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Berufsakademie Mosbach

Vorlesung

„Rechtsrahmen des Handelsmanagement“

Rechtsrahmen des Handelsmanagements

WL04, 5. Semester `06/`07

Dirk Libuda

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Gliederung der Vorlesung:

1. Überblick und Ziel der Vorlesung

2. Legal Management als Bestandteil der Unternehmensorganisation

3. Recht in der Werbung und im Marketing

4. Branding: Marken und andere Schutzrechte

5. Trends und aktuelle Rechtsentwicklungen im Handel

5.1 Modernes Contractmanagement

5.2 EU-Osterweiterung: Chancen/Risiken beim Outsourcing in der Logistik

5.3 IT-Verträge für das Projektmanagement

5.4 Neues vom Einwegpfand

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1. Überblick und Ziel der Vorlesung

1.1 In welchen Bereichen eines Handelsunternehmens ist Recht relevant?

1.2 Warum betrifft Recht jede Führungskraft?

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1.1 In welchen Bereichen eines Handelsunternehmens ist Recht relevant?

1.1.1 Warenwirtschaft

Einkauf:

- Verträge / AGB (Gewährleistung, Haftung / Regress etc.),

- Qualitätssicherung Ware (Produktsicherheit, Kennzeichnung, Verkehrsfähigkeit etc.),

- Importe (INCOTERMS, Marken- / Produktpiraterie etc.),

- Wettbewerbskontrolle (Machtmissbauch, Verkauf unter Einstand etc.) usw.

Logistik:

- Beschaffungslogistik (Verträge mit der Industrie und Transportunternehmern),

- Importabwicklung (Zölle, Steuern etc.),

- Zentrallager-Betrieb (Gefahrstoffe, Dienstleister etc.),

- Transporte (Gefahrgut, Lenkzeiten etc.) usw.

Vertrieb / Verkauf:

- Verbraucherschutz (Jugendschutz, e-Commerce etc.),

- Produktverantwortung (Aufbewahrung, Kennzeichnung etc.),

- Einwegpfand (Rücknahme, Pfand-Clearing etc.) usw.

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1.1 In welchen Bereichen eines Handelsunternehmens ist Recht relevant?

1.1.2 Zentralthemen

Unternehmen:

- Gesellschaft (Gründung, Gewerbe-Anmeldung etc.),

- Steuern / Bilanzen (Buchhaltung, Jahresabschluss),

- Personal (Verträge, Betriebsrat etc.),

- IT (Rechenzentrum, Hardware / Software, Outsourcing / Outtasking etc.) usw.

Immobilien:

- Planung (Genehmigung etc.),

- Bau / Reparaturen (Mängel, Sicherheiten / Insolvenzen etc.),

- Anmietung / Vermietung (Verträge, Verkehrssicherheit etc.) usw.

Werbung / Marketing:

- Werbemittel (Print, TV / Radio, Internet),

- Werbeverbote (Tabak, Product-Placement etc.),

- Markenführung (Waren und Unternehmenskennzeichen) usw.

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1.2 Warum betrifft Recht jede Führungskraft?

These:

Jeder Vorgang in einem Unternehmen berührt irgendein Rechtsgebiet. Also handelt jede Führungskraft in jedem Moment unternehmerischer Tätigkeit juristisch. Und da jede Führungskraft Verantwortung für das eigene Tun oder Unterlassen trägt, sollte sie in Grundzügen wissen, wie sie sich korrekt zu verhalten hat.

Ziele der Vorlesung:

1. Verständnis für besondere juristische Zusammenhänge im Handel

2. Gespür für Chancen und Risiken

3. Bewusstsein der eigenen Verantwortung

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2. Legal Management als Bestandteil der Unternehmensorganisation

2.1 Ziel des Legal Management: Pflichterfüllung oder Kür? - Corporate

Governance, Compliance und andere Anforderungen

2.2 Make or buy: Inhouse-Juristen oder Anwälte?

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2.1 Ziel des Legal Management: Pflichterfüllung oder Kür? - Corporate Governance, Compliance und andere Anforderungen

Für die Geschäftsführung von Kapitalgesellschaften ergeben sich umfassende Sorgfalts- und Kontrollpflichten aus § 93 AktG und § 43 GmbHG.

Weitere Grundlagen sind z.B.

- Corporate-Governance-Kodex,

- Sarbanes-Oxley-Act (für an US-Börsen notierte Unternehmen).

Aber auch für nicht kapitalmarktorientierte Unternehmen ergeben sich aus verschiedenen Normen diverse Haftungsrisiken und Handlungspflichten, die eine Organisation im Umfang mit Rechtspflichten erfordern.

Weiterhin stellen z.B. die Banken bei der Unternehmensfinanzierung bestimmte Anforderungen, die das Unternehmen durch entsprechende organisatorische Maßnahmen umzusetzen und zu kontrollieren hat („Basel-II“).

Je nachdem, ob die Pflichten gesetzlich festgelegt sind oder nicht, wird Recht mehr oder weniger formalisiert gemanagt.

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Bausteine des Legal Management

Die „optimale Rechtsorganisation“ berücksichtigt:

Corporate Governance / Compliance Riskmanagement bei rechtlichen Fragestellungen

Contractmanagement wirtschaftliche und rechtmäßige Verträge, Standards und Einzelfallprüfung

Legal Cost-Management strategischer und (kosten-)transparenter Einsatz von internen Juristen und/oder externen Anwälten

Infomanagement / Lobbying Beobachtung von Rechtsentwicklungen und Anpassung der eigenen Strukturen

von Rechtsentwicklungen und Anpassung der eigenen Strukturen effiziente und kostenbewusste Unternehmensrechtsberatung

effiziente und kostenbewusste Unternehmensrechtsberatung

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„Compliance“

Sicherstellung der Rechtmäßigkeit unternehmerischen Handelns zur Vermeidung von

Strafbarkeit der Geschäftsleitung und Führungskräfte

hohen behördlichen Geldbußen

wirtschaftlichen Schäden für das Unternehmen (auch Image)

wirtschaftlichen Schäden für das Unternehmen (auch Image) Berücksichtigung in der Aufbau- und Ablauforganisation 1.

Berücksichtigung in der Aufbau- und Ablauforganisation

Berücksichtigung in der Aufbau- und Ablauforganisation 1. Compliance-Organisation (Compliance-Officer, dezentrale

1. Compliance-Organisation (Compliance-Officer, dezentrale

Beauftragte, Ombudsleute)

2. Verhaltenskodex („Code of Conduct“, Katalog von Grundregeln für

alle Mitarbeiter)

3. Compliance-Programme (Organisationsanweisungen, Checklisten,

Berichtswesen etc.)

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Grundverständnis für die Compliance-Organisation

1. Recht ist lokal.

2. Recht ist „Chefsache“ - die Haftung für rechtliche Verstöße haben

die verantwortlichen Geschäftsführer und leitenden Führungskräfte

der einzelnen Geschäftsbereiche.

3. Compliance-Officer regelt und überwacht durch entsprechende

Systeme die Einhaltung aller rechtlichen Gebote und Verbote mit relevanten rechtlichen oder wirtschaftlichen Risiken.

4. Geschäftsbereiche verantworten Einhaltung bestimmter Grundsätze

- Aufgaben können delegiert werden, die Verantwortung für das Ganze

bleibt aber Chefsache.

5. Die Trennung von Maßnahmen in den Geschäftsbereichen und

Kontrolle durch die Compliance-Organisation soll ein ausgewogenes check-and-balance-Prinzip bewirken.

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Compliance-Themenfelder (Beispiele):

Gesellschafts- und Konzernrecht (Buchführungs- und Bilanzierungspflichten,

Unterrichtung der Gesellschafter, Pflichten bei Kapitalmaßnahmen zur Kapitalaufbringung und -erhaltung, insolvenzrechtliche Sonderbestimmungen in der

Krise)

Umweltrecht und Umweltstrafrecht (für die Gebiete Abfallentsorgung, Gewässer- und Bodenschutz, Gefahrgüter, Immissions- und Strahlenschutz)

Arbeits- und Sozialrecht (Abführung der Steuern und Sozialversicherungsabgaben, Antidiskriminierung, Mitbestimmung, Ausländerbeschäftigung, Schwarzarbeit, Beachtung der arbeitsschutzrechtlichen Vorgaben wie Gefahrstoffverordnung, Arbeitsstättenverordnung, Betriebssicherheitsverordnung)

Unternehmensfinanzierung (Vermeidung unkontrollierter Risikogeschäfte, Überwachung offener Positionen, Einhaltung von Financial Covenants in Kreditverträgen)

produktionsrechtliche Regelungen (Produktsicherheit, Sicherheitsmonitoring, Beschwerdemanagement, Produkthaftungs- und Rückrufmanagement)

vertriebsrechtliche Regelungen (Exportvorschriften, Dual-use-Regelungen, Außenwirtschaftsrecht, Meldepflichten gegenüber Behörden, Konsumgütern, Autos und für Zulieferer in die Vereinigten Staaten)

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2.2 Make or buy: Inhouse-Juristen oder Anwälte?

Sofern rechtliche Fragestellungen auftauchen, die nicht aus eigener Sachkunde oder mit Hilfe von Standard-Verträgen, Vorlagen, Checklisten etc. durch die einzelnen Fachbereiche erledigt werden können, werden entweder interne Juristen oder externe Anwälte hinzugezogen. Dazu kommen in den Unternehmen unterschiedliche Modelle zur Anwendung:

überwiegend interne Bearbeitung der Rechtsfragen durch Unternehmensjuristen,

komplettes Outsourcing der Rechtsberatung an externe Anwälte,

Mischform von interner Beratung und Einschaltung von Kanzleien.

Welches Modell gewählt wird, hängt insbesondere von der Rechtsform des Unternehmens, der Branche und der Größe des Unternehmens ab.

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Was sind die allgemeinen Anforderungen an Inhouse-Juristen und Anwälte?

Rechtliche Regeln und Verträge werden im Unternehmen meist erst richtig bewusst wahrgenommen, wenn nachhaltige Probleme auftreten. (interne Beratung <> Einschaltung externer Anwälte)

Das rechtliche Risikomanagement darf nicht nur die Bewältigung von

Problemsituationen umfassen, sondern muss auch vorsorglich Probleme vermeiden helfen. (präventive Unterstützung / Begleitung)

Die Kernkompetenzen des Rechtsmanagements müssen im Unternehmen

verbleiben. (Umgang mit dem Standardgeschäft / Erledigung alltäglicher Vorgänge)

Die wichtigsten Aufgaben des Unternehmensjuristen sind die

Informationssammlung und -verarbeitung sowie die interne Koordination innerhalb des Unternehmens. Daneben muss er die rechtlichen Standardsituationen im

Unternehmensalltag beherrschen. (Fachdialog / Kommunikation intern-extern / Lösungsvorschläge)

Die typischen Aufgaben der Anwälte sind

- die Bearbeitung von Spezialbereichen,

- Hilfe bei Sofortmaßnahmen,

- Überbrückung von Kapazitätslücken,

- die Prozessführung und

- die fachliche Beratung beim Aufbau von Vertragssystemen.

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Beispiel für Make-or-Buy-Strategie“

Strategische Strategische Relevanz Relevanz / / Wertschöpfung Wertschöpfung
Strategische Strategische Relevanz Relevanz / /
Wertschöpfung Wertschöpfung
Verteilung Verteilung der der Aufwände Aufwände intern intern / / extern extern (Budget) (Budget) B
Verteilung Verteilung der der Aufwände Aufwände
intern intern / / extern extern (Budget) (Budget)
B A
AA
60 %
C B
A
30 %
CC
C
B
10 %
gering
mittel
hoch
Nähe Nähe zum zum Kerngeschäft Kerngeschäft
im im Unternehmen Unternehmen
gering
mittel
hoch

1. Kernkompetenzen (A-Themen): „Make“

Die Kernkompetenzen werden „im Hause“ systematisch auf- und ausgebaut und haben eine hohe Priorität in der Bearbeitung.

Bsp.: Steuern, Vertragswesen

2. B- und C-Themen: „Make-or-Buy“

Eigen- und / oder Fremdbearbeitung dieser Themen wird im Einzelfall geprüft:

Kriterien:

a) Wettbewerbssensibilität / Geheimhaltung

b)Kapazität / Know-how

c) Dringlichkeit der Bearbeitung

d)Qualitätskonsistenz

Bsp.: Marken, Produktrecht

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Beispiel für Kanzlei-Strategie

1. Full-Service-Großkanzleien z.B. für

- internationale Berührungspunkte im Vertragswesen oder

- Spezialthemen wie Immobilienrecht oder Gesellschaftsrecht mit hoher wirtschaftlicher / unternehmerischer Bedeutung

2. mittelgroße Anwaltskanzleien z.B. für

- Spezialthemen wie öffentliche Bauplanung, Lebensmittel oder Marken

3. örtliche kleinere Kanzlei z.B. für

- Prozessführung und

- allgemeine Fragen, z.B. Wettbewerbsrecht oder Forderungsmanagement

4. Spezialanwälte z.B. für

- außergewöhnliche Geschäftsvorfälle wie Ermittlungs- / Strafverfahren

Kanzleien werden heute überwiegend objektiv in Castings / Beauty Contests ausgewählt. Die Vergütung wird in Honorarvereinbarungen festgelegt. Die Leistung wird regelmäßig bewertet.

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3. Recht in der Werbung und im Marketing

3.1 Wettbewerbsrechtliche Grundstrukturen

3.2 Verbraucherleitbild oder der Durchschnittsverbraucher

3.3 Generalklausel

3.4 Verbot unlauteren Wettbewerbs

3.5 Irreführende Werbung

3.6 Mondpreiswerbung

3.7 Lockvogelwerbung

3.8 Vergleichende Werbung

3.9 Unzumutbare Belästigungen

3.10 Sonderveranstaltungen

3.11 Rechtsdurchsetzung: Gang eines Wettbewerbsverfahrens

3.12 Exkurs: Verkauf unter Einstandspreis

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3.1 Wettbewerbsrechtliche Grundstrukturen (1)

Freier Wettbewerb ermöglicht erst einen funktionsfähigen, fairen Wettbewerb der Anbieter am Markt - den freien Wettbewerb zu sichern ist Aufgabe des Wettbewerbsrechts. Dabei steht das Prinzip der Wettbewerbsfreiheit im Spannungsfeld zu Verboten, die dem Schutz des Verbrauchers oder des Wettbewerbs dienen.

Das Bemühen der Politik um eine Liberalisierung des Werberechts (z.B. Wegfall Rabattgesetz, Zugabeverordnung) wird durch eine verbraucherfreundliche Politik teilweise wieder relativiert (siehe die Diskussion über Mindestpreise auf Lebensmitteln aufgrund der „Gammelfleisch“-Fälle). Zunehmend gewinnt zudem der europäische Gesetzgeber an Einfluss auf das deutsche Wettbewerbsrecht (z.B. Richtlinie 2005 / 29 unlautere Geschäftspraktiken), was die Verbraucherschützer freut, die Unternehmen aber zu aus Sicht der Wirtschaft wenig hilfreichen Maßnahmen zwingt (z.B. übersteigerte Informations- und Aufklärungspflichten).

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3.1 Wettbewerbsrechtliche Grundstrukturen (2)

Die Sicherung des freien Wettbewerbs erfolgt

- einerseits durch Kartellverbote bzw. -beschränkungen (Preiskartell, regionale

Marktaufteilung, Konditionenkartell, Rabattkartell etc.), Abwehr von Marktbeherrschungen (Diskriminierung / Behinderung anderer Unternehmen aufgrund marktbeherrschender Stellung) sowie Fusionskontrolle (Zusammenschluss von Unternehmen) und

- andererseits durch die Bekämpfung des unlauteren Wettbewerbs.

Wesentliche gesetzliche Bestimmungen enthalten insbesondere

- das Gesetz über den unlauteren Wettbewerb (UWG) sowie die Verordnung zur Regelung der Preisangaben (PAngVO),

- das Gesetz über Wettbewerbsbeschränkungen (GWB),

- die Wettbewerbsregeln der EG (Art. 81, 82 EGV) sowie

- die gewerblichen Schutzgesetze über Patente, Gebrauchmuster, Geschmacksmuster, Marken und Urheberrechte.

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3.2 Verbraucherleitbild oder der Durchschnittsverbraucher

Das im Jahr 2004 reformierte UWG erwähnt erstmals den Verbraucher als Schutzobjekt im Gesetz. Welchen Schutz ein Verbraucher allgemein genießen soll, wurde durch die Rechtsprechung mit dem sog. „Verbraucherleitbild“ entwickelt. Danach werden Wettbewerbshandlungen aus Sicht eines informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers bewertet. Diese Definition hat maßgeblich der Europäische Gerichtshof geprägt.

Die Gerichte gehen bei der Prüfung einer Wettbewerbsmaßnahme grundsätzlich davon aus, dass der Verbraucher selbst beurteilen kann, welche Geschäfte sich für ihn lohnen und welche Rabatte attraktiv sind. Dabei wird die Verkehrsauffassung an den dem mündigen Verbraucher zur Verfügung stehenden Informationen gemessen - was gestern noch schleierhaft war, kann morgen daher als allgemein bekannt angesehen werden.

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3.3 Generalklausel

Mit § 3 hat das Gesetz 2004 eine neue Generalklausel erhalten. Die bestimmt, dass "unlautere Wettbewerbshandlungen" unzulässig sind. Der Begriff der "guten Sitten" aus der früheren Generalklausel des § 1 UWG-alt wird nicht mehr verwendet. Die neue Generalklausel enthält jetzt selbst direkt eine Bagatellklausel:

"Wettbewerbshandlungen, die geeignet sind, den Wettbewerb zum Nachteil der Mitbewerber, der Verbraucher oder der sonstigen Marktteilnehmer nicht nur unerheblich zu beeinträchtigen, sind unzulässig.“

In den dann folgenden Paragraphen werden Beispiele für "unlautere Wettbewerbshandlungen" aus § 3 aufgeführt. Dort nicht erfasste Wettbewerbshandlungen können dennoch nach der Generalklausel § 3 unzulässig sein.

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3.4 Verbot unlauteren Wettbewerbs (1)

Wettbewerbswidrig ist nach § 4 u.a. eine Werbung, die:

- Druck oder Angst auf den Käufer ausübt,

- die geschäftliche Unerfahrenheit von Kindern ausnutzt,

- die bei Zugaben oder Geschenken die Bedingungen für deren Inanspruchnahme nicht genau in der Werbung angibt,

- den Werbecharakter von Wettbewerbshandlungen verschleiert,

- die Teilnahme an einem Gewinnspiel mit dem Warenabsatz koppelt,

- den Mitbewerber herabsetzt oder verunglimpft.

Beispiele: Die Werbung „Für jeden Kauf ab 50,-- EUR nehmen Sie an der Verlosung eines Beauty-Weekends teil“ ist unzulässig, da die Teilnahme an einem Gewinnspiel nicht mit dem Warenabsatz gekoppelt werden darf. Gewinnspiele und Verlosungen sind allerdings nicht generell unzulässig.

Erlaubt sind z.B.:

- Coupons in Zeitschriften, mit denen Rabatte gewährt werden,

- Stundung des Kaufpreises über mehr als zwei Monate,

- Geld - Zurück- Garantie, wenn die Ware irgendwo billiger angeboten wird,

- Powershopping,

- Sonderaktionen/Rabatte für bestimmte Kunden z.B. Teilnehmer an

Kundenbindungssystemen (Breuninger Card, IKEA Family , Muttertagsrabatt),

- Feste Inzahlungnahme von Altgeräten unabhängig von deren tatsächlichen Wert ,

- Bewerbung einer Zugabe als Gratis, kostenlos oder umsonst.

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3.4 Verbot unlauteren Wettbewerbs (2)

weitere Beispiele:

- Werbegeschenke, dürfen nur im einem gewissen finanzielle Rahmen erfolgen, etwa um Nachteile und Unannehmlichkeiten für den Kunden auszugleichen oder einen positiven Erinnerungseffekt auszulösen.

- Fahrservice: Der Kunde sieht sich z.B. wegen persönlichem Fahrservice oder aus

sonstigen psychologischen Gründen zum Kauf verpflichtet.

- Kaffeefahrten mit all ihren “vermeintlichen” Vergünstigungen sind zulässig, wenn

sie als solche erkennbar sind - dennoch kann es hier noch zu zahlreichen Verstößen kommen.

- Koppelungsangebote: zwei verschiedene Produkte werden zu einem Preis

angeboten. Das ist dann zulässig, wenn der Kunde mit zumutbarem Aufwand die

Einzelpreise in Erfahrung bringen kann, sonst nicht. Zulässig ist z.B. ein Angebot wie Ski+Bindung (kritisch aktuell: Lidl-Werbung) oder Musikanlage+Boxen.

- Vorspannangebote sind eine besondere Art des Koppelungsangebotes, es ist die

Kopplung von branchen-/betriebsfremden Waren. Sie sind nicht zulässig, wenn der Kunde dadurch von einer sachlichen Überprüfung des Kaufangebots abgehalten wird.

- Werbung mit Ängsten: “Erkältung und grippale Infekte überrollen

Berlin….Melissengeist ! SOFORT besorgen !“

- Verunglimpfung: Kondomwerbung - ”Mars macht Mobil bei Sex Sport und Spiel”,

„Es tut NIVEA als das erste mal.“ Hier wird der Bekanntheitsgrad “ausgebeutet”.

- Vorsprung durch Rechtsbruch: Die für Verbraucher lästige „Dosenpfandregelung“

wird ignoriert. Damit verschafft sich eine Verkaufsstelle einen Vorteil gegenüber Konkurrenten

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3.5 Irreführende Werbung

Irreführende Werbung ist in § 5 UWG geregelt. Eine irreführende Angabe liegt vor, wenn sie bei den von ihr angesprochenen Verkehrskreisen einen unrichtigen Eindruck hervorruft.

Beispiel 1: Die Werbung eines Schlankheitsinstituts „Garantiert in 16 Wochen 66 Pfund abnehmen“ ist irreführend und damit unzulässig, da hiermit ein sicherer Erfolg auch bei krankhaft Übergewichtigen vorgetäuscht wird, eine Garantie für einen Gewichtsverlust aber tatsächlich nicht gewährt werden kann.

Im Bereich der Gesundheitswerbung legt die Rechtsprechung besonders strenge Maßstäbe an, da es sich hier um einen extrem sensiblen und schutzwürdigen Bereich handelt. Werbeangaben auf diesem Gebiet müssen gesicherten Erkenntnissen entsprechen und können selbst dann unzulässig sein (weil sie zu stark verallgemeinern und jeder Mensch unterschiedlich reagieren kann).

Beispiel 2: Slogans wie “Kennen Sie eine bessere Adresse als xyz?“ oder „Red Bull verleiht Flügel“, „Das lustig fruchtige Kaubonbon“, „Weißer als weiß“ etc. – Verbraucher kann solche nichtssagenden Anpreisungen gut einordnen.

Beispiel 3: Handel mit „gebrauchten“ Softwarelizenzen und die Werbung dafür - Irreführung über das Rechte des Werbenden?

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3.6 Mondpreiswerbung

Nach § 5 Abs. 4 UWG wird vermutet, dass es irreführend ist, mit reduzierten Preisen zu werben, wenn der frühere (höhere) Preis nur für einen unangemessen kurzen Zeitraum gefordert wurde. Ist streitig, ob es sich tatsächlich um eine unzulässige Mondpreiswerbung handelt, greift eine Beweislastumkehr ein. Es muss nunmehr der Werbende nachweisen, ob und wie lange er einen bestimmten Preis gefordert hat.

Beispiele: Mit dem Slogan „Vorher 100 €, jetzt nur noch die Hälfte“ darf nur werben, wer vorher auch für diesen Artikel 100 € verlangt hat.

Bei der Werbung mit „Statt-Preisen“ ist wichtig, auf welchen vorherigen Vergleichspreis Bezug genommen wird (UPE oder Händlerpreis).

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3.7 Lockvogelwerbung

Eine Ware zu bewerben, die nicht in angemessener Menge vorhanden ist und daher nicht die zu erwartende Nachfrage befriedigen kann, ist wie nach § 5 Abs. 5 UWG irreführend. Neu in das Gesetz aufgenommen wurde, dass im Regelfall der Vorrat der beworbenen Ware für 2 Verkaufs-Tage reichen muss. Dasselbe gilt auch für Dienstleister. Diese müssen ebenfalls ihre Dienstleistung nach einer Werbung mindestens zwei Tage anbieten. Eine Unterschreitung der Zwei-Tages-Grenze ist in Ausnahmefällen denkbar. Zum Beispiel bei unerwarteter und außergewöhnlich hoher Nachfrage oder wenn unvorhergesehene Lieferschwierigkeiten aufgetreten sind.

Für die Beurteilung der Frage, ob eine irreführende Lockvogelwerbung vorliegt, ist die konkrete Form der Werbung mit ausschlaggebend. Bei einer unauffälligen Werbung erwartet der Verbraucher eher nicht ohne weiteres eine sofortige Lieferbarkeit. Werden bestimmte Artikel jedoch in der Werbung besonders hervorgehoben, geht der Leser von einer sofortigen Liefermöglichkeit, jedenfalls zum Zeitpunkt des Erscheinens der Werbung, aus.

Beispiele: Der übliche Hinweis „Solange der Vorrat reicht“ ist nicht ausreichend, wenn nicht auch eine angemessene Menge des beworbenen Artikels zur Verfügung steht.

Vielleicht ein Ausweg: In der Werbung werden die tatsächlich verfügbaren Stückzahlen der beworbenen Ware angegeben oder die Ware wird in „Happy hours“ an einem Tag beworben.

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3.8 Vergleichende Werbung

Die Regelungen zur Vergleichenden Werbung sind in § 6 zu finden. Sie ist erlaubt, wenn bestimmte Zulässigkeitskriterien erfüllt sind. Sie darf zum Beispiel den Mitbewerber nicht herabsetzen. Verglichen werden dürfen außerdem nur Waren die denselben Bedarf decken bzw. dieselbe Zweckbestimmung haben. Der Vergleich muss sich außerdem auf wesentliche, nachprüfbare Eigenschaften der Ware beziehen. Das ist laut Gesetz zum Beispiel der Preis.

Beispiel: Die Werbung „Bei Hertie kostet die 100 g Milka-Nuss 0,65 EUR - bei uns aber nur 0,60 EUR“ ist als vergleichende Werbung zulässig. Aber Achtung:

Aktualität und Nachprüfbarkeit der Preise muss gewährleistet sein.

Die Werbung „Speedway beschleunigt Ihren Datenverkehr um ein Vielfaches - genau dort, wo ISDN an Geschwindigkeit verliert“ wurde als unzulässig angesehen, weil der Anbieter verschwiegen hatte, dass die Konkurrenz mit TDSL über einen gleich schnellen Internetzugang verfügt.

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3.9 Unzumutbare Belästigungen

§ 7 mit der Überschrift "Unzumutbare Belästigung“ betrifft im Großen und Ganzen Telefon-, Telefax- und E-Mail- Werbung sowie Werbung mittels SMS.

Telefon-Werbung ist gegenüber Verbrauchern nur bei Vorliegen derer Einwilligung erlaubt. Bei Gewerbetreibenden reicht auch die "mutmaßliche Einwilligung" aus.

Bei Telefax- und E-Mail-Werbung muss ausdrücklich eine Einwilligung des Adressaten für diese Art der Werbung vorliegen.

Für E-Mail Werbung gibt es eine Ausnahme. Hat der Unternehmer die E-Mail-Adresse durch eine Bestellung erhalten, so kann er dem Kunden eine Werbemail für ähnliche Produkte zu schicken. Hat der Kunde z. B. Bücher bestellt, so darf der Unternehmer ihm eine Werbe-Mail für Bücher zu senden. Weitere Voraussetzung ist, dass dieser bei jeder Werbe-Mail darauf hinweist, dass der E-Mail Empfänger dieser Werbeart widersprechen kann.

Beispiele: Oftmals wird die ausdrückliche Einwilligung für Anrufe/E Mail oder sms Werbung / Information eingeholt. Eine versteckte Einwilligungsklausel in den AGB reicht nicht aus. Falls keine Einwilligung vorliegt, ist die Telefonwerbung grds. unzulässig, weil erheblicher Eingriff in die Privatsphäre.

- Faxwerbung ist ebenso unzulässig wegen der Blockierung des Gerätes und den anfallenden Druckkosten.

- Briefkastenwerbung: nur unzulässig bei systematischer Missachtung von Aufklebern.

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3.10 Sonderveranstaltungen

Die wesentlichste Änderung des neuen UWG ist der Wegfall des gesamten Sonderveranstaltungsrechts. Die Sommer- und Winterschlussverkäufe sowie die Jubiläums- und Räumungsverkäufe sind nicht mehr im Gesetz geregelt, so dass jeder Einzelhändler zu beliebigen Zeiten solche Verkaufsaktionen durchführen kann.

Beispiel: Jubiläumsverkäufe waren nach alter Rechtslage nur unter bestimmten Voraussetzungen zulässig. Die C&A-Werbung von Anfang 2002 war mit Auslöser, Sonderveranstaltungen grundsätzlich zuzulassen. Beworbene Jubiläen müssen allerdings den Tatsachen entsprechen („Wir feiern diese Woche den 21. Geburtstag von XYZ“).

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3.11 Rechtsdurchsetzung: Gang eines Wettbewerbsverfahrens (1)

Bei Wettbewerbsverstößen bestehen folgende Ansprüche:

Beseitigung der Störung und Unterlassung bei Erstbegehungs- oder Wiederholungsgefahr,

Auskünfte zur Bezifferung eines Schadensersatzanspruchs,

Schadensersatz,

Gewinnabschöpfung - Abführung des Gewinns, der durch wettbewerbswidrige Maßnahmen auf Kosten einer Vielzahl von Abnehmern erzielt wurde, an Bundeshaushalt bei vorsätzlichem Verstoß gegen § 3 UWG.

Anspruchsberechtigt sind

Mitbewerber,

Interessenverbände oder andere Einrichtungen nach dem UKlageG oder

IHK.

Wettbewerbsrechtliche Ansprüche verjähren in der Regel nach 6 Monaten. Die Verjährung beginnt, sobald der Anspruchsteller Kenntnis von der abgeschlossenen Verletzungshandlung und der Person des Verletzers hat oder hätte haben müssen.

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3.11 Rechtsdurchsetzung: Gang eines Wettbewerbsverfahrens (2)

Regelmäßig wird in wettbewerbsrechtlichen Streiten eine außergerichtliche Vorgehensweise gewählt: Der Anspruchsteller mahnt den Verletzer ab.

Mit der Abmahnung fordert der Anspruchsteller

die Unterlassung der wettbewerbswidrigen Handlung,

Zusage einer Vertragsstrafe zur Vermeidung einer Wiederholungsgefahr und

Übernahme der Kosten der Abmahnung (Pauschalen bei Verbänden und Wettbewerbszentrale von Ca. 180,- € oder Anwaltskosten).

Der Abgemahnte kann auf verschiedenste Weise reagieren: Er gibt z.B. die geforderte Erklärung ab, er ändert Formulierungen, er reduziert die Vertragsstrafe oder formuliert das Vertragsstrafeversprechen nach dem „Hamburger Brauch“, er widerspricht dem Vorwurf des wettbewerbswidrigen Verhaltens oder er schweigt einfach.

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3.11 Rechtsdurchsetzung: Gang eines Wettbewerbsverfahrens (3)

Wenn der Abgemahnte nicht eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abgibt oder die Angelegenheit dringlich ist, wird der Anspruchsteller eine gerichtliche „Einstweilige Verfügung“ beantragen. Gegen diese kann der Anspruchsgegner Widerspruch einlegen, so dass dann eine sog. Hauptsacheentscheidung gefällt wird.

Erkennt der Anspruchsgegner die Entscheidung im Eilverfahren allerdings an, kann er einen weiteren Rechtsstreit, das Hauptsacheverfahren, vermeiden, wenn er eine Abschlusserklärung abgibt, mit der er die Entscheidung des Eilverfahrens als endgültig anerkennt.

Alternativ kann unter bestimmten Voraussetzungen ein Güteverfahren vor einer Einigungsstelle (IHK) durchgeführt werden.

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3.12 Exkurs: Verkauf unter Einstandspreis

Das Verbraucherministerium plant auf Druck insbesondere der Landwirtschaft, das Verbot des Verkaufs von Artikeln unter Einstandspreis zu verschärfen. „Gelegentliche" Ausnahmen von diesem Verbot soll es zukünftig nicht mehr geben. Dieses Verbot ist entsprechend des aktuellen Gesetzesentwurfs auf Lebensmittel beschränkt. Das Gesetz sieht zwar einen Katalog von Ausnahmen vor, z.B.

- Produkte mit MHD / Verbrauchsdatum kurz vor Ablauf,

- Saisonartikel nach Ende der Saison (z.B. Osterartikel),

- Abgabe an gemeinnützige Einrichtungen (z.B. "Die Tafel").

Diese Ausnahmen sollen aber teilweise mit unzumutbarer Bürokratie bewältigt werden

(„Weihnachtartikel sind reduziert weil Weihnachten vorbei ist“).

Für die Beurteilung des "Einstandspreises" an sich gelten die Leitlinien des Bundeskartellamtes, die nach den Verfahren gegen WalMart, Lidl etc. aufgestellt wurden (www.bundeskartellamt.de).

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4. Branding: Marken und andere Schutzrechte

4.1 Was sind „Kennzeichen“ und welche Arten gibt es?

4.2 Recherche, Anmeldung und Verteidigung von Marken

4.3 Domainschutz

4.4 Andere Schutzrechte

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4.1 Was sind „Kennzeichen“ und welche Arten gibt es? (1)

„Kennzeichen“ sind besondere nach dem MarkenG geschützte Bezeichnungen. Daneben gilt z.B. der Schutz des Namens nach § 12 BGB oder der Firmenschutz nach § 18 HGB.

In der Marke steckt für ein Produkt oder die Dienstleistung eines Unternehmens ein enormes wirtschaftliches Potential:

Sie hebt Produkte und Leistungen von denen der Mitbewerber ab;

Sie bürgt gegenüber den Kunden für Qualität;

Sie bürgt für die Herkunft des Produktes und der Leistungen des Unternehmens;

Sie löst einen positiven Wiedererkennungseffekt aus und führt zu Kundentreue.

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4.1 Was sind „Kennzeichen“ und welche Arten gibt es? (2)

„Marken“ sind Zeichen, die geeignet sind, die Waren und Dienstleistungen eines Unternehmens von den Waren eines anderen Unternehmens zu unterscheiden. Als Marken kommen verschiedene Formen von Kennzeichnungen in Betracht:

Wortmarke (z.B. "Siemens"),

Bildmarke (z.B. die springende Raubkatze von "Puma"),

Wort-Bild-Marke (z.B. das "Bayer-Kreuz"),

Dreidimensionale Formen (z.B. die Kühlerfigur von Rolls-Royce),

Hörmarken (z.B. Erkennungsmelodien wie bei Radiosendern, Telekom oder Audi),

Farben / Farbkombinationen (z.B. das Rosa der Telekom),

Zahlen oder

Buchstaben (Einzelbuchstaben oder Gruppen von Buchstaben).

Voraussetzung für die Schutzfähigkeit der Zeichen ist, dass sich diese graphisch darstellen lassen. Insoweit reicht es aus, dass beispielsweise Hörzeichen in Notenschrift niedergelegt werden können.

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4.1 Was sind „Kennzeichen“ und welche Arten gibt es? (3)

Das MarkenG bezeichnet folgende Arten von „Kennzeichen“:

Produktkennzeichen = Marke, Bezeichnung einer Ware oder einer Dienstleistung mit Wort, Bild etc. (z.B. „BMW 724 i“, „Nichts-wie-weg-Reisebüro“),

Herkunftskennzeichen = geografische Herkunftsangabe für Ware oder Dienstleistung (z.B. „Warsteiner“ oder „tv.Berlin“),

Unternehmenskennzeichen = Hinweis auf Geschäftsbezeichnung (z.B. „Kaufland“, „Hotel zur Eiche“, „UfA-Kino“),

Werktitelkennzeichen = Bezeichnung von Druckschriften, Filmen oder anderen Werken (z.B. „TIP der Woche“, „Der 7. Sinn“, „PowerPoint“).

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4.2 Recherche, Anmeldung und Verteidigung von Marken (1)

Deutsche Marken werden beim Deutschen Patent- und Markenamt (DPMA) angemeldet. Für die Mitgliedstaaten der EU gibt es die Möglichkeit, eine sog. Gemeinschaftsmarke beim Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt (HABM) in Alicante, Spanien, anzumelden. Internationale Registrierungen sind beim Amt für geistiges Eigentum (World Intellectual Property Organisation, WIPO) in Genf zustellen. Dazu muss der Anmelder allerdings über eine nationale Marke, eine Basismarke, in einem Vertragsstaat verfügen, deren Schutz auf die vom Anmelder benannten Länder erstreckt wird.

Das DPMA prüft bei der Anmeldung nur, ob ein Kennzeichen generell eintragungsfähig ist. Hingegen wird nicht von Amts wegen untersucht, ob gleiche beziehungsweise ähnliche Marken bereits für einen anderen Inhaber registriert wurden. Da im Markenrecht der sogenannte Prioritätsgrundsatz - "Wer zuerst kommt, mahlt zuerst" - gilt, kann es deshalb auch nach erfolgter Eintragung noch geschehen, dass jemand ältere Rechte geltend macht und die Löschung des "Nachzüglers" erzwingt - woraufhin dieser den betreffenden Begriff nicht mehr nutzen darf. Deshalb sollte man sich vor einer Anmeldung im eigenen Interesse vergewissern, dass die gewünschte Marke nicht bereits anderweitig vergeben ist. Entsprechende Recherchen werden zum Beispiel über die Homepage des DPMA oder von gewerblichen Markensuchdiensten beziehungsweise Patentanwälten durchgeführt.

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4.2 Recherche, Anmeldung und Verteidigung von Marken (2)

Vor der Eintragung der Marke prüft das DPMA die Schutzfähigkeit der Anmeldung. Absolute Schutzhindernisse sind beispielsweise:

fehlende Unterscheidungskraft,

für die allgemeine Benutzung freizuhaltende beschreibende Angaben,

ersichtliche Irreführungsgefahr,

in der Marke enthaltenes Hoheitszeichen,

Verstoß gegen die guten Sitten oder die öffentliche Ordnung (z.B. anstößige Kennzeichnungen).

In der Praxis kommt der Frage der Unterscheidungskraft und der Prüfung, ob eine freihaltungsbedürftige beschreibende Anlage vorliegt, die größte Bedeutung zu. Hierbei muss die Marke immer mit Blick auf die vom Anmelder zur Kennzeichnung vorgesehenen Waren oder Dienstleistungen beurteilt werden. So wäre beispielsweise das Wort "Obst" für Computer oder Kinderfahrräder schutzfähig, nicht jedoch für Äpfel, weil es als insoweit beschreibende Angabe für die Mitbewerber zur ungehinderten Verwendung freigehalten werden muss.

Bei der Prüfung der Unterscheidungskraft kommt es darauf an, ob die Marke von zumindest erheblichen Verkehrskreisen überhaupt als Betriebshinweis verstanden wird. Dies ist z.B. bei reinen Anpreisungen, wie "der absolute Knüller", "super", "cool", aber auch bei bloßen Sachhinweisen zu verneinen.

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4.2 Recherche, Anmeldung und Verteidigung von Marken (3)

Markenschutz entsteht

1. durch Eintragung eines Zeichens als Marke in das vom Patentamt geführten

Register,

2. durch die Benutzung eines Zeichens im geschäftlichen Verkehr, soweit das Zeichen

innerhalb beteiligter Verkehrskreise als Marke Verkehrsgeltung erworben hat, oder

3. durch die i. S. des Pariser Verbandesübereinkunft zum Schutze des gewerblichen

Eigentums (Pariser Verbandesübereinkunft) notorische Bekanntheit einer Marke.

Ad 1.: Der Markenschutz entsteht durch Anmeldung und Eintragung. Unabhängig vom Zeitpunkt der Eintragung richtet sich der Zeitpunkt der Priorität nach dem Zeitpunkt der Anmeldung. Durch die Anmeldung entsteht ein Anspruch auf Eintragung. Dem Eintragungsantrag ist stattzugeben, es sei denn, in das die Anmeldungserfordernisse nicht erfüllt sind oder das absolute Eintragungshindernisse der Eintragung entgegenstehen.

Ad 2.: Auch ohne Anmeldung und Eintragung entsteht der Schutz eines Kennzeichens nach dem Markengesetz auf Grund von Verkehrsgeltung.

Ad 3.: Die praktische Bedeutung dieses Tatbestandes besteht in dem Schutz ausländischer Marken, die im Inland nicht verwendet werden. Allerdings ist erforderlich, dass diese Marken im Inland "notorisch bekannt " sind.

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4.2 Recherche, Anmeldung und Verteidigung von Marken (4)

Bei Anmeldung einer Marke beim DPMA sind folgende Gebühren zu entrichten:

Anmeldegebühr bei elektronischer Anmeldung einschließlich der Klassengebühr bis zu 3 Klassen: 290 Euro,

Anmeldegebühr bei Anmeldung in Papierform einschließlich der Klassengebühr bis zu 3 Klassen: 300 Euro,

Klassengebühr bei Anmeldung einer Marke für jede Klasse ab der 4. Klasse: 100 Euro,

Anmeldegebühr bei Kollektivmarken einschließlich der Klassengebühr bis zu 3 Klassen: 900 Euro,

Klassengebühr bei Anmeldung einer Kollektivmarke für jede Klasse ab der 4. Klasse:

150 Euro,

Antrag auf beschleunigte Prüfung: 200 Euro.

Die Anmeldegebühr ist eine Pauschalgebühr. Sie umfasst neben den Gebühren für 3 Waren oder Dienstleistungsklassen nicht nur den Druckkostenbeitrag für die Veröffentlichung der Marke im Markenblatt, sondern auch die Gebühr für die Eintragung in das Register. Die Zahlungsfrist für Anmelde- und Klassengebühren beträgt drei Monate ab Fälligkeit. Ansonsten gilt die Anmeldung als zurückgenommen.

Die Schutzdauer der Marke beträgt 10 Jahre und kann mehrfach verlängert werden.

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4.2 Recherche, Anmeldung und Verteidigung von Marken (5)

Nach der Eintragung der Marke besteht für die Inhaber älterer angemeldeter oder eingetragener Marken, die mit der jüngeren Marke identisch oder ähnlich sind, die Möglichkeit, wegen möglicherweise entgegenstehender älterer Rechte innerhalb von 3 Monaten nach Veröffentlichung der Eintragung Widerspruch einzulegen. Auch der Widerspruch ist gebührenpflichtig. Die Gebühr in Höhe von 120 Euro muss innerhalb der Widerspruchsfrist gezahlt werden. Das DPMA selbst nimmt von Amts wegen keine Prüfung auf möglicherweise entgegenstehende ältere Rechte vor, die nach dem Grundsatz der Priorität gegebenenfalls Vorrang haben können.

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4.2 Recherche, Anmeldung und Verteidigung von Marken (6)

Der Markeninhaber hat das ausschließliche Recht, die Marke zu verwenden. Dritte dürfen weder identische noch ähnliche Marken im geschäftlichen Verkehr für gleiche oder ähnliche Waren und Dienstleistungen verwenden.

Dritten ist insbesondere untersagt:

das Zeichen auf Waren oder ihrer Aufmachung oder Verpackung anzubringen;

Waren mit diesem Zeichen ein- oder auszuführen;

Waren unter Verwendung dieser Marke anzubieten, in den Verkehr bringen oder zu diesen Zwecken zu besitzen;

Dienstleistungen unter Verwendung der Marke anzubieten oder erbringen;

Marken auf Geschäftspapieren oder in der Werbung zu benutzen.

Es ist zu beachten, dass die Durchsetzung der vorgenannten Rechte verwirkt werden kann. Wer diese Rechte über eine längere Zeit nicht geltend macht, läuft Gefahr, dass die spätere Geltendmachung als rechtsmissbräuchlich bewertet wird. Dies hat zur Folge, dass die Gerichte den Schutz versagen, der Wert der eigenen Marke verwässert wird und man sich über eine neue Marke Gedanken machen muss. Verwirkung tritt insbesondere ein, wenn der Inhaber einer Marke oder einer geschäftlichen Bezeichnung während eines Zeitraums von fünf aufeinanderfolgenden Jahren in Kenntnis der Benutzung eines Dritten geduldet hat, soweit der Dritte nicht bösgläubig handelt. Dabei ist es gleichgültig, ob der Dritte das jüngere Zeichen selbst als Marke eingetragen hat oder ohne Registrierung nutzt.

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4.3 Domainschutz (1)

Das Internet hat eine wichtige Rolle für Werbe- und Vertriebszwecke erlangt („Dotcom“-Unternehmen). Dies hat auch zur Folge, dass Namen- und Markenpiraten die Zugkraft berühmter oder bekannter Kennzeichen missbrauchen („Grabber“).

Da eine Domain weltweit nur ein einziges Mal vergeben wird, birgt das Internet das besondere Risiko, dass die gewünschte Domain blockiert ist. Während im Markenrecht ein Begriff für unterschiedliche Waren oder Dienstleistungen von verschiedenen Inhabern registriert werden kann, offenbart die Einzigartigkeit der Domain die Kehrseite des Prioritätsprinzips bei Namensgleichheit: Nur bei überragender Verkehrsgeltung kann ein Unternehmen einen Namensgleichen die Domain streitig machen („Shell“, „Krupp“).

Der Domainschutz ist streng genommen kein Namensschutz, da die IP-Adresse (Internet Protocol) primär eine Nummernfolge ist. Die Rechtsprechung hat den Domains aber eine namensähnliche Funktion beigemessen. Ansprüche kann ein Berechtigter z.B. aus § 12 BGB oder § 14 MarkenG herleiten.

Die Domain besteht aus mehreren Bestandteilen. Beispiel: „kaufland.de“ besteht aus der Top-Level-Domain (TDL) „de“ und der Second-Level-Domains (SLD), dem eigentlichen Domainnamen „kaufland“.

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4.3 Domainschutz (2)

Domains werden von privatrechtlich organisierten NIC (Network Information Center) vergeben. In Deutschland ist dies für die Top-Level-Domain „.de“ die DENIC. Die Vergabe erfolgt bei Vorliegen eines „Whois“-Auszugs zugunsten des Domaininhabers, der einen admin-C (administrativer Ansprechpartner) und einen tech-C (technischer Ansprechpartner) benennen muss. Eine Prüfung eines Namens- oder Markenrechts erfolgt nicht.

Um einen Domainbesitzer an der unberechtigten Nutzung einer Domain zu hindern, kann der Berechtigte bei der DENIC einen Dispute vermerken lassen und dann die Freigabe bzw. Übertragung der Domain mit dem Besitzer klären.

Zu einer umfassenden Domainstrategie gehört die sorgfältige Auswahl unterschiedlicher gTDL (generische TDL) wie z.B. „.com,“ „.net“, „.org“ oder „.info“ und ccTDL (country code TDL) wie z.B. „.de“, „.be“ oder „.es“.

Als neue Spielwiese von Trittbrettfahrern hat sich das Setzen von „Meta-Tags“ klangvoller Namen oder Marken entwickelt. Dazu werden im Quellcode einer Website Schlagworte „versteckt“, die bei Suchmaschinen für entsprechende Treffer sorgen. Die Rechtsprechung hat mittlerweile anerkannt, dass aus dem Namen- und Markenschutz auch gegen nicht vorher genehmigte Meta-Tags vorgegangen werden kann.

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4.4 Andere Schutzrechte

Neben dem Kennzeichenschutz von kommunikativer-identifizierender Leistungen werden auch andere geistige Leistungen eines Unternehmens geschützt, die unter den Oberbegriff „Gewerbliche Leistungsschutzrechte“ fallen.

1. Patent / Gebrauchsmuster schützen technisch-innovative Leistungen. Als Patent

können Erzeugnisse oder Verfahren geschützt werden, die eine neue gewerbliche Erfindung darstellen. Die Erfindung muss wiederholbar sein, sich in der Problemlösung vom Stand der Technik deutlich abheben und zum Zeitpunkt der Anmeldung nicht öffentlich bekannt sein (Beispiele: Maschinen, Skibindung, künstlicher Rückenwirbel). Die Eintragung in die Patentrolle beim DPMA erfolgt bei Vorliegen einer Patenbeschreibung und nach einer amtlichen Prüfung. Die Schutzdauer beträgt 3 - 20 Jahre. Das Gebrauchsmuster wird als „kleines Patent“ bezeichnet, bei dem an die Erfindungshöhe keine zu hohen Anforderungen gestellt werden und das DPMA keine inhaltliche Prüfung vornimmt.

2. Geschmacksmuster schützen gestalterisch-innovative Leistungen. Voraussetzung

sind Muster (zweidimensional) oder Modelle (dreidimensional) mit Eigenart. Die Eigentümlichkeit erfordert eine über dem Durchschnitt liegende Leistung (Beispiele:

Flaschenform, Kfz-Design, Textilschnitte, Schriftzüge). Neu ist die Leistung, wenn sie zum Zeitpunkt der Anmeldung nicht bekannt war oder die Gestaltungselemente dem Anmelder nicht hätten bekannt sein können. Die Schutzdauer beträgt 5 - 25 Jahre.

3. Urheberschaft schützt künstlerisch-kreative Leistungen. Der Urheber schafft ein

neues Werk aus Literatur, Wissenschaft oder Kunst, eine Schöpfung (etwas Neues) mit gewisser Gestaltungshöhe (etwas Besonderes). Beispiele: Buch, Musikstück, Computerprogramm. Der Schutz dauert bis zu 70 Jahre nach dem Tod des Urhebers.

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5. Trends und aktuelle Rechtsentwicklungen im Handel

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5.1 Modernes Contractmanagement

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5.1.1 Vertragsbehandlung

5.1.1 Vertragsbehandlung Der „Vertrag“ - nur ein Stück Papier für die Aktenablage? Nein, eine Vertragsbeziehung ist

Der „Vertrag“ - nur ein Stück Papier für die Aktenablage?

„Vertrag“ - nur ein Stück Papier für die Aktenablage? Nein, eine Vertragsbeziehung ist ein aktiver Vorgang
„Vertrag“ - nur ein Stück Papier für die Aktenablage? Nein, eine Vertragsbeziehung ist ein aktiver Vorgang

Nein, eine Vertragsbeziehung ist ein aktiver Vorgang im Wirtschaftsleben!

Lückenhafte Regelungen und unklare Formulierungen (nicht verständlich oder mehrdeutig) sind zu vermeiden, sonst droht Rechtsverlust und damit finanzieller Schaden. Und zwar von der Ausschreibung an über die Vertragsgestaltung bis zur Durchführung und Beendigung eines Vertragsverhältnisses.

von der Ausschreibung an über die Vertragsgestaltung bis zur Durchführung und Beendigung eines Vertragsverhältnisses.

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5.1.2 Vertragssystem

5.1.2 Vertragssystem Moderne Vertragssysteme sind klar klar strukturiert strukturiert und modular modular !

Moderne Vertragssysteme sind klarklar strukturiertstrukturiert und modularmodular !

Standard - Dokument
Standard - Dokument
Standard - Dokument

Standard -

Dokument

Standard - Dokument
Standard - Dokument

klarklar strukturiertstrukturiert= Qualitätsmanagement, d. h. einheitliche Standarddokumente (Rahmenvereinbarung, Leistungsbeschreibung, AGB etc.)

modularmodular= Unterlagen, die für Verträge benötigt werden, können als „Module eines Baukastensystems“ zusammengestellt werden und bilden dann ein Paket

(Bsp.: Rahmenvereinbarung + Leistungsbeschreibung „Kauf“ + AGB +

zusammengestellt werden und bilden dann ein Paket ( Bsp.: Rahmenvereinbarung + Leistungsbeschreibung „Kauf“ + AGB +
zusammengestellt werden und bilden dann ein Paket ( Bsp.: Rahmenvereinbarung + Leistungsbeschreibung „Kauf“ + AGB +

)

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5.1.3 Anforderungen an das Vertragsmanagement (1)

Grundsätze oder warum sich Verträge so ähnlich sind:

1.1. AufbauAufbau orientiertorientiert sichsich amam VertragstypVertragstyp

(Kaufvertrag, Werkvertrag, Leasingvertrag etc.)

Grobstruktur ist vom gesetzlichen Leitbild vorgegeben

2.2. ReihenfolgeReihenfolge vonvon RegelungenRegelungen innerhalbinnerhalb eineseines VertrageVertragess

Abfolge von „Regelungsbereichen“ und von „Detailregelungen innerhalb einzelner Regelungsbereiche“

vom Allgemeinen zum Besonderen

vom Grundlegenden zum weniger Wichtigen

vom Häufigen zum Seltenen

Vorteil: Ähnlicher Aufbau erleichtert Überblick und Suche

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5.1.3 Anforderungen an das Vertragsmanagement (2)

Umgang mit „Anlagen“ zum Vertrag (= modulare Verträge)

AnlagenAnlagendienendienen derder AussonderungAussonderung vonvon Vertragsbestandteilen,Vertragsbestandteilen, diedie

in sich abgeschlossen sind und nur bestimmte Vertragsregelungen betreffen (z.B. Konzept, technische Beschreibung, Preisliste, Terminplan)

von Dritten stammen oder das Verhältnis zu Dritten betreffen (z.B. Eintragungen im Grundbuch; Verträge, auf die Bezug genommen wird)

nicht sprachlicher Natur sind (z.B. Fotos, Skizzen, Pläne)

zurzur ÜÜbersichtbersicht dientdient einein AnlagenverzeichnisAnlagenverzeichnis

sofern Änderungen der Anlagen zu erwarten sind, ist die „Änderungshistorie“ kontinuierlich zu dokumentieren

Vorteil: Wird eine „Anlage“ einvernehmlich geändert, muss nicht der gesamte Vertrag neu gefasst werden!

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5.1.4 Vertragstypen

Vertragstypen

(Auswahl)

Kaufvertrag Dienstvertrag Werkvertrag
Kaufvertrag
Dienstvertrag
Werkvertrag

Wartungsvertrag

Übergabe einer (fehlerfreien) Sache und Verschaffung von Eigentum daran (Pflicht des Verkäufers)

Annahme der Sache und Zahlung des Kaufpreises (Pflicht des Käufers)

Leistung der versprochenen Dienste

Gewährung der vereinbarten Vergütung

Erstellung des versprochenen Werkes (Herstellung oder Veränderung einer Sache / Erfolg durch Arbeit oder Dienstleistung)

Entrichtung der vereinbarten Vergütung und Abnahme des vertragsmäßigen Werkes

Pflege einer Sache

Instandhaltung (Beseitigung kleinerer Störungen)

Instandsetzung (Beseitigung von Mängeln)

„Rahmenverträge“

sind grundsätzlich unverbindlich und sollen eine auf Dauer angelegte Geschäftsbeziehung eröffnen; sie verpflichten grundsätzlich nicht zum Abschluss von Einzelverträgen; allerdings kann der Nichtabschluss eines Einzelvertrages zur Schadensersatzpflicht führen.

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5.1.5 Inhalte eines Vertrages

Grundsatz der Vertragsautonomie

Vertragsparteien können Rechte und Pflichten im Rahmen der verfassungsmäßigen Ordnung eigenverantwortlich gestalten (Ausnahme: Abschlusszwang, z.B. bei EVU)

Vertrag beschreibt Leistungen und konkretisiert die gesetzlichen Regelungen

z.B. „Kauf einer Sache“ Übergabe eines Gerätes, Typ „Saugut“, am 15.03.2007 in Heilbronn zum Preis von 2.500,00 €, fällig 4 Wochen nach Lieferung

Vertragsparteien einigen sich über die wesentlichen Vertragsbestandteile

(Leistung, Gegenleistung, Ort, Zeit)

regelmäßig sind einige Vertragsregelungen vorformuliert für eine Vielzahl von Verträgen und weichem vom gesetzlichen Standard ab (AGB = Allgemeine Geschäftsbedingungen)

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Beispiel für Beschreibung einer Sache: “mit verständlicher Montageanleitung“ scheitert Montage wegen Fehler der

Beispiel für Beschreibung einer Sache:

“mit verständlicher Montageanleitung“

scheitert Montage wegen Fehler der Montageanleitung Mangel

verständlicher Montageanleitung“ scheitert Montage wegen Fehler der Montageanleitung ⇒ ⇒ ⇒ ⇒ Mangel
verständlicher Montageanleitung“ scheitert Montage wegen Fehler der Montageanleitung ⇒ ⇒ ⇒ ⇒ Mangel
verständlicher Montageanleitung“ scheitert Montage wegen Fehler der Montageanleitung ⇒ ⇒ ⇒ ⇒ Mangel

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5.1.6 Vertragsvorbereitung

5.1.6 Vertragsvorbereitung Was gilt es bereits vor Vertragsschluss zu bedenken ? genaue Bestimmung der Leistungen der
5.1.6 Vertragsvorbereitung Was gilt es bereits vor Vertragsschluss zu bedenken ? genaue Bestimmung der Leistungen der
5.1.6 Vertragsvorbereitung Was gilt es bereits vor Vertragsschluss zu bedenken ? genaue Bestimmung der Leistungen der

Was gilt es bereits vor Vertragsschluss zu bedenken ?

genaue Bestimmung der Leistungen der Vertragsparteien, um wirtschaftliche Folgen des Vertrages umfassend zu erkennen

Haupt- und Nebenpflichten (Liefergegenstand, Menge, Qualität, Verpackung, Transport, Versicherung, Montage etc.) Gegenleistung und erforderliche Mitwirkung (Preis, Frachtkosten, Reisekosten, Fälligkeiten, Bereitstellung von eigenem Personal / Material etc.)

Verhandlungen / Gespräche im Vorfeld können bereits Rechte und Pflichten begründen

wenn der potentielle Vertragspartner z. B. zur Vorlage von Test-Mustern seiner Ware oder zur Vorlage umfangreicher Ausschreibungsunterlagen aufgefordert wird, kann er dafür eine Vergütung verlangen, es sei denn, die Bezahlung wurde ausdrücklich ausgeschlossen („Angebot kostenlos“) „Letter of Intent“ ist in der Regel eine nicht verbindliche Fixierung der Verhandlungsposition, ein späteres Abrücken von den Festlegungen kann aber zu einer Haftung führen

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5.1.7 Vertragsabschluss

5.1.7 Vertragsabschluss Was ist beim Vertragsabschluss zu bedenken ? Die „Vertragsfreiheit“ ist oftmals durch

Was ist beim Vertragsabschluss zu bedenken ?

Was ist beim Vertragsabschluss zu bedenken ? Die „Vertragsfreiheit“ ist oftmals durch gesetzliche

Die „Vertragsfreiheit“ ist oftmals durch gesetzliche Vorgaben oder Handelsbräuche begrenzt

Vertragsabschluss setzt übereinstimmende Willenserklärungen voraus, wobei eine Willenserklärung so abzugeben ist, dass der andere Vertragspartner Kenntnis davon nehmen kann (Beispiele: schriftliches Angebot ohne konkrete Vorverhandlung = Vertrag?; Schweigen auf die schriftliche Bestätigung eines Verhandlungsgesprächs = Vertrag?) Bedeutung „Bestellung“ / „kaufmännische Bestätigung“ / „Auftragsbestätigung“

Leistungen und vertragliche Inhalte klar und verständlich formulieren

die „Leistungsbeschreibung“ ist Maßstab für die Bewertung von Abweichungen in der Menge / Qualität, Verpackung etc. „Transparenzgebot“ von rechtlichen Absprachen

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5.1.8 Vertragsdurchführung

5.1.8 Vertragsdurchführung Was ist zu tun, wenn vertragliche Vorgaben nicht eingehalten werden ?
5.1.8 Vertragsdurchführung Was ist zu tun, wenn vertragliche Vorgaben nicht eingehalten werden ?

Was ist zu tun, wenn vertragliche Vorgaben nicht eingehalten werden ?

“Pflichtverletzungen“ haben i.d.R. erhebliche finanzielle Auswirkungen; werden Pflichtverletzungen nicht 1. erkannt, 2. bewertet, 3. verhandelt und 4. geahndet, kann eine Menge Geld verspielt werden

Arten von Pflichtverletzungen:

Menge Geld verspielt werden Arten von Pflichtverletzungen: Nichtleistung (Schuldner kann nicht leisten oder Leistung
Menge Geld verspielt werden Arten von Pflichtverletzungen: Nichtleistung (Schuldner kann nicht leisten oder Leistung

Nichtleistung (Schuldner kann nicht leisten oder Leistung ist für jedermann unmöglich)

Verzögerung der Leistung (Schuldner leistet trotz Fälligkeit und ggf. Mahnung nicht)

Teilleistung (Schuldner erbringt nur einen Teil der vereinbarten Gesamtleistung)

Schlechtleistung (Schuldner leistet mit Mängeln, zu geringe Menge oder andere Sache)

sonstige Pflichtverletzung (Schuldner liefert schlechtes Verpackungsmaterial etc.)

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5.1.9 Vertragsbeendigung

5.1.9 Vertragsbeendigung Warum ist die richtige Beendigung eines Vertrages so wichtig? Laufzeiten von Rahmenvertrag,

Warum ist die richtige Beendigung eines Vertrages so wichtig?

ist die richtige Beendigung eines Vertrages so wichtig? Laufzeiten von Rahmenvertrag, Einzelvertrag und

Laufzeiten von Rahmenvertrag, Einzelvertrag und Vergütungsklauseln können unterschiedlich sein

Was wird gekündigt? Der Rahmenvertrag? Oder der Einzelvertrag?

Soll der Vertrag ordentlich (durch einfache, fristgerechte Kündigung) oder außerordentlich (fristlose Kündigung für die Zukunft oder Rücktritt mit Wirkung für die Vergangenheit) beendet werden?

Sind bei Vertragsbeendigung alle Rechte und Pflichten abschließend behandelt?

kein stillschweigender Verzicht auf Rechte

Verjährung von Ansprüchen vorbeugen, dazu ggf. Verhandlungen über offene Punkte einleiten

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5.2 EU-Osterweiterung: Chancen / Risiken beim Outsourcing in der Logistik

5.2.1 Auftraggeber-Pflichten bei der Transportdurchführung

5.2.2 Einsatz von Dienstleistern im Lagerbetrieb

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5.2.1.1 Abgrenzung Spediteur / Frachtführer

Wonach bestimmt sich, ob ein Transportunternehmer als Spediteur oder Frachtführer tätig wird ?

als Spediteur oder Frachtführer tätig wird ? Spediteurvertrag mit dem Inhalt: Besorgung der Versendung
als Spediteur oder Frachtführer tätig wird ? Spediteurvertrag mit dem Inhalt: Besorgung der Versendung
Spediteurvertrag
Spediteurvertrag

mit dem Inhalt:

Besorgung der Versendung eines Gutes

mit dem Inhalt: Besorgung der Versendung eines Gutes Frachtvertrag mit dem Inhalt: Durchführen eines Transportes

Frachtvertrag

mit dem Inhalt:

Durchführen eines Transportes von A nach B und Ablieferung des Gutes

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5.2.1.2 Durchführung von Transporten

5.2.1.2 Durchführung von Transporten Kernpunkte der Transportdurchführung ✘ Betriebssicherheit und Eignung des

Kernpunkte der Transportdurchführung

Betriebssicherheit und Eignung des Fahrzeugs

Umgang mit dem Transportgut

Verladung und Übernahme

Obhut während des Transportes

Weisungen und Hindernisse

Zwischenlagerung

Ablieferung beim Empfänger

Verspätung

Beschädigungen / Verlust

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Dirk Libuda Seite 62
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5.2.1.3 Zulässigkeitsvoraussetzungen Güterkraftverkehr

„Güterkraftverkehrsgesetz“ (GüKG) unterscheidet

 

und

gewerblichen Straßengüterverkehr

(Beförderung für Dritte)

Erlaubnis- und VersicherungspflichtStraßengüterverkehr (Beförderung für Dritte) Werkverkehr (Beförderung für eigene Zwecke) keine

Werkverkehr

(Beförderung für eigene Zwecke)

keine Zugangsbeschränkungen (Erlaubnis- und Versicherungsfreiheit)und Versicherungspflicht Werkverkehr (Beförderung für eigene Zwecke) Kontrolle durch Bundesamt für Güterverkehr (BAG)

Kontrolle durch Bundesamt für Güterverkehr (BAG)

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5.2.1.4 Anforderungen an das Personal

5.2.1.4 Anforderungen an das Personal Vorgaben durch das „Gesetz zur Bekämpfung der illegalen Beschäftigung im

Vorgaben durch das „Gesetz zur Bekämpfung der illegalen Beschäftigung im gewerblichen Güterkraftverkehr“

(GüKBillBG wurde in das GüKG integriert)

(GüKBillBG wurde in das GüKG integriert ) Der Auftraggeber hat sicherzustellen, dass der

Der Auftraggeber hat sicherzustellen, dass

der Transportunternehmer die vorgeschriebenen Erlaubnisse / Berechtigungen zum gewerblichen Güterkraftverkehr hat,

das Fahrpersonal über die erforderlichen Arbeits- genehmigungen verfügt und

eingesetzte Subunternehmer müssen diese Voraussetzungen ebenfalls erfüllen

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5.2.1.5 Arbeits- und Ruhezeiten

Sozialvorschriften geben „Umfeldbedingungen“ für die Planung von Touren vor

(auch für den Auftraggeber von reinen Transportaufträgen)

Arbeitszeitregelungen

Lenk- und Ruhezeiten

Arbeitszeitnachweise

Arbeitszeitregelungen Lenk- und Ruhezeiten Arbeitszeitnachweise Kontrolle durch Aufsichtsämter
Arbeitszeitregelungen Lenk- und Ruhezeiten Arbeitszeitnachweise Kontrolle durch Aufsichtsämter

Kontrolle durch Aufsichtsämter

Arbeitszeitregelungen Lenk- und Ruhezeiten Arbeitszeitnachweise Kontrolle durch Aufsichtsämter

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5.2. EU-Osterweiterung: Chancen / Risiken beim Outsourcing in der Logistik

5.2.2 Einsatz von Dienstleistern im Lagerbetrieb

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5.2.2.1 Worum geht es? (1)

verschärfte Kontrollen durch die „Finanzkontrolle Schwarzarbeit“ (FKS) - ehemals Zoll -

ca. 7.000 Mitarbeiter an 113 Standorten im bundesweiten Einsatz; im Zeitraum von 2001 bis 2004 haben sich

- Überprüfungen von Arbeitgebern verfünffacht

- abgeschlossene Ermittlungsverfahren wegen Straftaten versechsfacht

- abgeschlossene Verfahren wegen Ordnungswidrigkeiten versiebzehnfacht

verstärkte Zusammenarbeit zwischen Sozial- und Steuerbehörden

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5.2.2.1 Worum geht es? (2)

schärfere Bekämpfung von Schwarzarbeit laut Koalitionsvertrag Ziel der großen Koalition

geplante Ausweitung des Entsendegesetzes zur flächendeckenden Bekämpfung von Lohndumping

Bekämpfung von illegaler (Ausländer-) Beschäftigung

Gefahr der „negativen Presse“ mit sämtlichen Konsequenzen

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5.2.2.2 Risiken

irreparabler Imageschaden

Bußgelder für

- die Gesellschaften

- die handelnden Akteure

Straftaten der

- Gesellschaften

- handelnden Akteure

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5.2.2.3 Problemfelder

Werkunternehmer Scheinselbständigkeit verdeckte Arbeitnehmerüberlassung Lohndumping

Arbeitnehmerüberlassung „Equal Pay“ illegale Ausländerbeschäftigung

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5.2.2.4 Werkunternehmer (1)

… sind als selbständige Unternehmer für die ordnungsgemäße Auftragsdurchführung selbst verantwortlich;

… tragen eigenes unternehmerisches Risiko (Einsatz eigener Mitarbeiter, Haftung für den vereinbarten Leistungserfolg, Gewährleistung bei Misserfolg);

… organisieren den Einsatz ihrer Mitarbeiter und deren Ausrüstung selbst;

… sind „fremde Dritte“ und nicht „eigene Leute“.

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5.2.2.4 Werkunternehmer (2)

Rechtliche Konsequenzen:

- Abschluss entsprechend gestalteter Verträge

- Auswahl unter verschiedenen, am Markt präsenten Anbietern

- Wechsel zwischen verschiedenen Anbietern

Praktische Konsequenzen:

Grundsatz: tatsächliche Handhabung geht vor rechtlicher Gestaltung – aber Fehler in den Verträgen sind nur schwer „beiseite zu praktizieren“

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5.2.2.4 Werkunternehmer (3)

Der Auftraggeber muss beachten („Do not“)

- keine Eingliederung von Werkunternehmern oder (insbesondere) deren Mitarbeitern in Betriebe

- keine arbeitsbezogenen Weisungen

- keine Mängelrügen / Beanstandungen gegenüber den einzelnen Mitarbeitern der Werkunternehmer sondern gegenüber Koordinator

- keine Urlaubswünsche, Krankmeldungen und ähnliche Arbeitnehmerfragen behandeln – sie gehen den Auftraggeber nichts an

- keine Durchmischung mit eigenem Personal - räumliche und / oder zeitliche Trennung der Arbeitsbereiche von Werkunternehmern und eigenem Personal / Leiharbeitnehmern

- keine falsche Terminologie: nicht „meine Jungs“ !

- keine Arbeitszeiterfassung oder Arbeitszeitüberwachung; aber: Aufmerksamkeit geboten bzw. Stichproben, ggf. den Koordinator des Werkunternehmer ansprechen

- keine stetige Effizienzkontrolle des einzelnen Mitarbeiters des Werkunternehmers; Auslastungsdaten anderweitig erfassen (z.B. Anzahl bzw. Gewicht / Preis, Stichproben, Ergebnisse)

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5.2.2.4 Werkunternehmer (4)

Der Auftraggeber kann/darf („do“)

- erfolgs- und ergebnisbezogene Anweisungen im Rahmen der vereinbarten Leistungen geben

- einzelne Betriebsmittel zur Verfügung stellen, wenn für Leistungserfolg wesentlich und Werkunternehmer deren Einsatz im übrigen frei nach eigenen betrieblichen Vorstellungen bestimmen kann

- ergebnisbezogene Eckdaten für die Leistungserbringung vorgeben

- ergebnisbezogene Mängelrügen / Beanstandungen vorbringen

- Leistungen/Werke förmlich abnehmen, fehlerhafte Leistungen zurückweisen, Nachbesserung verlangen, nachgebesserte Leistungen / Werke erneut abnehmen

- hygienische und arbeitssicherheitstechnische Grundlagen vorgeben und Einhaltung überwachen; Umsetzung gegenüber ihren Mitarbeitern bleibt Sache der Werkunternehmer, ebenso Ahndung von einzelnen Verstößen der Mitarbeiter

- hygienetechnisch erforderliche Arbeitsmittel und Betriebsmittel beistellen (sind aber bei der Preisgestaltung zu berücksichtigen)

- entgeltlich Schulungen vor allem hinsichtlich Arbeitssicherheit und Hygienevorschriften durchführen

- gesunden Menschenverstand walten lassen !

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5.2.2.4 Werkunternehmer (5)

Lohndumping:

- „auffälliges Missverhältnis zwischen Leistung (Arbeit) und Lohn“

- auffälliges Missverhältnis: „Was kommt tatsächlich an?“

> weniger als 2/3 des ortsüblicher Vergleichlohns oder eines einschlägigen branchenüblichen Tariflohns

Rechtsfolgen für den Auftraggeber:

- kein Haftungsrisiko des Auftragnehmers, aber:

- Imageschaden

- Ordnungswidrigkeit; Straftat (Beteiligung)

Vermeidung durch den Auftraggeber:

- Überschlagsrechnung - ist der Lohn fair?

- Billig(st)anbieter vermeiden

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5.2.2.5 Arbeitnehmerüberlassung (1)

Grundsatz:

Leiharbeitnehmer dürfen so wie eigene Arbeitnehmer behandelt werden:

- Eingliederung in betriebliche Organisation des Auftraggebers

- weisungsabhängig

- Mitbestimmung Betriebsrat

- „Rechtlicher“ Arbeitgeber bleibt aber der Verleiher

Wesentlich dafür:

gültige Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis (AÜE)

Achtung:

Fehlt eine gültige AÜE, werden Leiharbeitnehmer zu eigenen Arbeitnehmern

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5.2.2.5 Arbeitnehmerüberlassung (2) - „Equal Pay“

Regelung:

Verleiher hat entliehenen Arbeitnehmern vergleichbaren Lohn zu zahlen und Auftraggeber hat vergleichbare Arbeitsbedingungen zu gewähren wie eigenen Mitarbeitern.

Ausnahme:

Ein einschlägiger und angewandter Tarifvertrag enthält abweichende Regelungen. Achtung: Öffnungsklauseln!

Zweck:

Garantie gesetzlicher Mindeststandards für überlassene Arbeitnehmer.

Folge:

Anspruch gegen Verleiher auf vergleichbares Arbeitentgelt und vergleichbare Arbeitsbedingungen wie für vergleichbare Mitarbeiter des Auftraggebers

Kein Anspruch unmittelbar gegen den Auftraggeber, aber Haftungsrisiko und Imageschaden

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5.3 IT-Verträge für das Projektmanagement

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Vorfragen:

Für welches inhaltliche / wirtschaftliche / rechtliche Ziel wird welches Dokument / welcher Vertrag benötigt?

Zu welchem Zeitpunkt im „Einkaufsprozess“ wird welches Dokument / welcher Vertrag relevant?

Welchen Zweck haben einzelne Regelungen der Dokumente / Verträge?

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Bedarfs-

ermittlung

Ausschreibung/ Vertrags- Vertrags- Vertrags- Vertrags- Angebots- verhandlung/ planung durchführung controlling
Ausschreibung/
Vertrags-
Vertrags-
Vertrags-
Vertrags-
Angebots-
verhandlung/
planung
durchführung
controlling
einholung
-abschluss
Ziel To-Do
Ziel
To-Do
Dokument/ Vertrag für Ziel im Prozess- abschnitt
Dokument/
Vertrag
für Ziel im
Prozess-
abschnitt
Zweck/ Inhalte des Dokuments/ Vertrags
Zweck/
Inhalte
des
Dokuments/
Vertrags

Definition der fachlichen Anforderungen

Welche Leistungen und Termine sollen fixiert werden? Welche Verträge bestehen schon oder werden benötigt?

1. Fachkonzepte / Anforderungskatalog

2. Wirtschaftlichkeitsbetrachtung

3. Bestehende Verträge (Rahmenverträge)?

ad 1.: Anforderungen werden Grundlage der Ausschreibung und münden später vertraglich in ein „Leistungsverzeichnis“ (LV). Das LV ist wiederum Maßstab für den Soll-Ist-Abgleich im Rahmen von Change-Requests (CR) oder im Projekt-/Vertrags-Controlling.

ad 2.: interne Kalkulationsgrundlage, Kosten-Nutzen-Betrachtung

ad 3.: vorhandene Stundensätze, Lizenzmodelle etc., die z.B. Basis für die Kalkulation eines Festpreisangebots sind

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Ausschreibung/ Bedarfs- Angebots- ermittlung einholung
Ausschreibung/
Bedarfs-
Angebots-
ermittlung
einholung
Vertrags- Vertrags- Vertrags- Vertrags- verhandlung/ planung durchführung controlling -abschluss
Vertrags-
Vertrags-
Vertrags-
Vertrags-
verhandlung/
planung
durchführung
controlling
-abschluss
Ziel To-Do
Ziel
To-Do
Dokument/ Vertrag für Ziel im Prozess- abschnitt
Dokument/
Vertrag
für Ziel im
Prozess-
abschnitt
Zweck/ Inhalte des Dokuments/ Vertrags
Zweck/
Inhalte
des
Dokuments/
Vertrags

Sichtung von potentiellen Vertragspartnern

Welche Daten / Unterlagen werden an Dritte übergeben? Mit welchen Unterlagen werden die Interessen des Auftraggebers gewahrt?

1. Ausschreibungsunterlagen (Umfang je nach Bedarf)

- Anschreiben

- QS-Vorgaben - Geheimhaltungsvereinbarung - Datenschutzerklärung

- Fachkonzept

- Grob-Terminplanung

2. IT-AGB

ad 1.: Konzept und Terminplanung sind die inhaltlichen Kernpunkte, die für die Vertragsplanung wesentlich sind.

Über sonstige Begleitdokumente ist sicherzustellen,

dass Daten / Informationen vertraulich behandelt werden,

dass für Aufwand des Dritten keine Kosten beim Auftraggeber entstehen („kostenfreies Angebot“),

dass Vorgespräche für den Auftraggeber unverbindlich sind,

etc.

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Ausschreibung/ Bedarfs- Angebots- ermittlung einholung
Ausschreibung/
Bedarfs-
Angebots-
ermittlung
einholung
Vertrags- Vertrags- Vertrags- Vertrags- verhandlung/ planung durchführung controlling -abschluss
Vertrags-
Vertrags-
Vertrags-
Vertrags-
verhandlung/
planung
durchführung
controlling
-abschluss
Ziel To-Do
Ziel
To-Do
Dokument/ Vertrag für Ziel im Prozess- abschnitt
Dokument/
Vertrag
für Ziel im
Prozess-
abschnitt
Zweck/ Inhalte des Dokuments/ Vertrags
Zweck/
Inhalte
des
Dokuments/
Vertrags

Sichtung von potentiellen Vertragspartnern

ad 2.: Regelungskomplexe von IT-AGB (Auswahl):

Inhalte von Angeboten / Angebotskosten Wann kommt ein Einzelvertrag zustande? Wie müssen Leistungsnachweise und Rechnungen gestaltet sein? Wie weit greifen die Geheimhaltung und das Werbeverbot? Was kann der Auftraggeber bei Leistungsstörungen (Verzug, Mängel) fordern? In welchem Umfang erhält der Auftraggeber Rechte an Arbeitsergebnissen bzw. Nutzungsrechte/ Lizenzen? Wie wird mit dem Quell-Code von Software umgegangen? Welche Einzelregelungen gelten für Standardsoftware, IT-Projekte, Individual- software, Hardware-Erwerb, Support/Pflege und Beratung /Consulting?

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Ausschreibung/ Vertrags- Bedarfs- Vertrags- Vertrags- Vertrags- Angebots- verhandlung/ ermittlung planung
Ausschreibung/
Vertrags-
Bedarfs-
Vertrags-
Vertrags-
Vertrags-
Angebots-
verhandlung/
ermittlung
planung
durchführung
controlling
einholung
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Ziel To-Do
Ziel
To-Do
Dokument/ Vertrag für Ziel im Prozess- abschnitt
Dokument/
Vertrag
für Ziel im
Prozess-
abschnitt
Zweck/ Inhalte des Dokuments/ Vertrags
Zweck/
Inhalte
des
Dokuments/
Vertrags

Auswahl des besten Anbieters

Vorbereitung von Vertragsentwürfen Strukturierung und interne Abstimmung von Vertragsunterlagen Sichtung und Bewertung von inhaltlichen, kaufmännischen und rechtlichen Risiken der vorliegenden Angebote / Anbieter („Verhandlungsmasse“)

1. Bewertungsmatrix für Angebote (inhaltlich, zeitlich und kaufmännisch)

2. Entwurf „Leistungsverzeichnis“ (Pflichtenheft)

3. Entwurf Terminplanung, Meilensteine

4. ggf. Letter of Intent (LoI) / Memorandum of Understanding (MoU)

ad 1.: Analyse / Bewertung der Angebote, interne Vorauswahl der besten Anbieter

ad 2.: Überarbeitung des LV anhand der Angebote (kein „Referenzverweis“!)

ad 3.: Überarbeitung / interne Abstimmung der Terminplanung

ad 4.: falls endgültige Entscheidung zum Vertragsschluss erst kurzfristig vor Arbeitsbeginn des Anbieters, dann im Ausnahmefall Abschluss LoI / MoU; Inhalte: Anbieter bindet sich Auftraggeber lässt Entscheidung offen vorläufige Vergütungsregeln Beendigung der Zusammenarbeit, wenn kein Vertragsschluss

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Ausschreibung/ Vertrags- Bedarfs- Vertrags- Vertrags- Vertrags- Angebots- verhandlung/ ermittlung planung
Ausschreibung/
Vertrags-
Bedarfs-
Vertrags-
Vertrags-
Vertrags-
Angebots-
verhandlung/
ermittlung
planung
durchführung
controlling
einholung
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Ziel To-Do
Ziel
To-Do
Dokument/ Vertrag für Ziel im Prozess- abschnitt
Dokument/
Vertrag
für Ziel im
Prozess-
abschnitt
Zweck/ Inhalte des Dokuments/ Vertrags
Zweck/
Inhalte
des
Dokuments/
Vertrags

Festlegung der fachlichen, kaufmännischen und rechtlichen Vertragsgrundlagen

Sind Verträge vorbereitet und intern abgestimmt? Sind Vertragsunterlagen auf letztem Verhandlungsstand und vollständig? Sind die inhaltlichen, kaufmännischen und rechtlichen Risiken erkannt, bewertet und angemessen mit Vertragspartner verhandelt? Ist der geplante Termin zur Vertragsunterzeichnung haltbar?

1. Leistungsverzeichnis

6. Projektvertrag 7. Wartungsvertrag

2. Terminplanung

3. Projektteam, Projektleitung (PL), Lenkungsausschuss (LA)

4. QS-Vorgaben

5. Rahmenvertrag + IT-AGB

ad 1.: LV ist jetzt das „Herzstück“ für alle qualitativen / quantitativen Bewertungen

ad 2.: Die Terminplanung ist nun die verbindliche zeitliche Richtschnur, wobei eigene Termine für erforderliche Mitwirkung einzuhalten sind.

ad 3.: PL und LA sind der interne Filter und die für alle vertraglichen Dinge entscheidende Schnittstelle zwischen den Vertragspartnern stets interne und externe Sicht der Dinge differenzieren „kommunizieren statt spekulieren“

ad 4.: QS-Vorgaben sind der Maßstab zur Umsetzung der Anforderungen des LV (= Qualitätsanforderung)

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Ausschreibung/ Vertrags- Bedarfs- Vertrags- Vertrags- Vertrags- Angebots- verhandlung/ ermittlung planung
Ausschreibung/
Vertrags-
Bedarfs-
Vertrags-
Vertrags-
Vertrags-
Angebots-
verhandlung/
ermittlung
planung
durchführung
controlling
einholung
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Ziel To-Do
Ziel
To-Do
Dokument/ Vertrag für Ziel im Prozess- abschnitt
Dokument/
Vertrag
für Ziel im
Prozess-
abschnitt
Zweck/ Inhalte des Dokuments/ Vertrags
Zweck/
Inhalte
des
Dokuments/
Vertrags

Festlegung der fachlichen, kaufmännischen und rechtlichen Vertragsgrundlagen

ad 5.: Im Rahmenvertrag werden die kaufmännischen Belange (Preise, Zahlungsziele, Nachlässe, Zahlungssicherheiten etc.) abgebildet.

IT-AGB regeln allgemeine rechtliche Dinge zu Rechten an Arbeits- ergebnissen, Software-Entwicklungen und Quell-Code etc.

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Ausschreibung/ Vertrags- Bedarfs- Vertrags- Vertrags- Vertrags- Angebots- verhandlung/ ermittlung planung
Ausschreibung/
Vertrags-
Bedarfs-
Vertrags-
Vertrags-
Vertrags-
Angebots-
verhandlung/
ermittlung
planung
durchführung
controlling
einholung
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Ziel To-Do
Ziel
To-Do
Dokument/ Vertrag für Ziel im Prozess- abschnitt
Dokument/
Vertrag
für Ziel im
Prozess-
abschnitt
Zweck/ Inhalte des Dokuments/ Vertrags
Zweck/
Inhalte
des
Dokuments/
Vertrags

Festlegung der fachlichen, kaufmännischen und rechtlichen Vertragsgrundlagen

ad 6.: Der Projektvertrag legt die Spielregeln der Projekt-Zusammenarbeit fest:

Welche Leistungsphasen hat das Projekt? Werden diese komplett oder phasenweise beauftragt? Was sind die Projektanforderungen, welche Mitwirkungspflichten hat der Auftraggeber? Wie wird die Terminplanung gesteuert? Wie werden Vertragsänderungen behandelt (Change-Management)? Wie funktioniert die Projektsteuerung / das Eskalationsmanagement (PL LA)? Was passiert bei Soll-Ist-Abweichungen (Claim-Management)? Mit welchem Prozedere erfolgt die Abnahme und welche Fehlerklassen gelten? Kann der Vertrag vorzeitig gekündigt werden und mit welchen Folgen? Wie erfolgt die Vergütung (Zahlungsplan) und sind Vorauszahlungen gesichert (Bürgschaften)?

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Ausschreibung/ Vertrags- Bedarfs- Vertrags- Vertrags- Vertrags- Angebots- verhandlung/ ermittlung planung
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Vertrags-
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Angebots-
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Ziel To-Do
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Dokument/ Vertrag für Ziel im Prozess- abschnitt
Dokument/
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für Ziel im
Prozess-
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Zweck/ Inhalte des Dokuments/ Vertrags
Zweck/
Inhalte
des
Dokuments/
Vertrags

Festlegung der fachlichen, kaufmännischen und rechtlichen Vertragsgrundlagen

ad 7.: Der Wartungsvertrag ist i.d.R. bewusst als selbständiger Vertrag gefasst, um einen herstellerunabhängigen Support regeln zu können:

Wartungsobjekte (HW/SW) Wartungsumfang (z.B. Hotline, Updates/Upgrades etc.) Wartungsausschlüsse Servicezeiten (z.B. 7 x 24) Reaktions- und Wiederherstellungszeiten (Zeiten nach Fehlerklassen, Hochverfügbarkeit?) Regularien zur Service-Anforderung (Wie werden Fehler gemeldet?) Servicenachweise Change-Management Vergütungsmodalitäten Laufzeit / Kündigung

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Ausschreibung/ Vertrags- Bedarfs- Vertrags- Angebots- verhandlung/ ermittlung planung einholung -abschluss
Ausschreibung/
Vertrags-
Bedarfs-
Vertrags-
Angebots-
verhandlung/
ermittlung
planung
einholung
-abschluss
Vertrags- Vertrags- durchführung controlling
Vertrags-
Vertrags-
durchführung
controlling
Ziel To-Do
Ziel
To-Do
Dokument/ Vertrag für Ziel im Prozess- abschnitt
Dokument/
Vertrag
für Ziel im
Prozess-
abschnitt
Zweck/ Inhalte des Dokuments/ Vertrags
Zweck/
Inhalte
des
Dokuments/
Vertrags

Umsetzung der Anforderungen in qualitativer / quantitativer und zeitlicher Hinsicht

Überwachung von Abweichungen durch Vertragspartner (z.B. Fristen / Termine) Dokumentation von Störungen Klärung von Vertragsverletzungen hält der Vertragspartner, was er versprochen hat?

1. Leistungsverzeichnis / Change-Management

2. Terminplanung / Change-Management

3. Projektteam / LA / Change-Management

4. Rüge Vertragsverletzungen (Verzug, Schlechtleistungen etc.) / Fehlerprotokoll / Abnahmeprotokoll

ad 1. - 3.:

LV, Terminplanung und PL/LA können sich aus sachlichen Gründen ändern, z.B. weil der Auftraggeber zusätzliche Leistungen wünscht

Im Rahmen des Change-Managements ist stets zu beachten, wer für notwendige Änderungen die Verantwortung trägt

„Change-Management“ vs. „Claim-Management“

CR-Formular für Aufwandsermittlung, interne Freigabe und Vereinbarung mit Vertragspartner („Änderung der Vertragsleistung“)

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Ausschreibung/ Vertrags- Bedarfs- Vertrags- Angebots- verhandlung/ ermittlung planung einholung -abschluss
Ausschreibung/
Vertrags-
Bedarfs-
Vertrags-
Angebots-
verhandlung/
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Vertrags- Vertrags- durchführung controlling
Vertrags-
Vertrags-
durchführung
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Ziel To-Do
Ziel
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Dokument/ Vertrag für Ziel im Prozess- abschnitt
Dokument/
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für Ziel im
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Zweck/ Inhalte des Dokuments/ Vertrags
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Inhalte
des
Dokuments/
Vertrags

Umsetzung der Anforderungen in qualitativer / quantitativer und zeitlicher Hinsicht

in qualitativer / quantitativer und zeitlicher Hinsicht ad 4.: Sofern der Vertragspartner sein Pflichtprogramm
in qualitativer / quantitativer und zeitlicher Hinsicht ad 4.: Sofern der Vertragspartner sein Pflichtprogramm

ad 4.: Sofern der Vertragspartner sein Pflichtprogramm nicht einhält, sind festgestellte Abweichungen zu dokumentieren (Beweissicherung). Der Vertragspartner ist schriftlich zu rügen (Beschreibung der Symptome). Zusätzlich können Fristsetzung, Androhung von (Vertrags-) Strafen oder sonstige Folgen nach Vertrag / Gesetz aufgezeigt werden. Da Pflichtverletzungen regelmäßig umstritten sind (Liegt eine Abweichung überhaupt vor? Wer ist verantwortlich?), sollten die Punkte im Gespräch zunächst auf PL-Ebene geklärt und in einem Protokoll dokumentiert werden. Wesentliche Abweichungen sind über den LA zu klären. Ist die Leistung unvollständig oder mangelhaft und sind diese Abweichungen dem Vertragspartner angezeigt (siehe oben), werden Rechnungen (teilweise) nicht bezahlt.

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Ausschreibung/ Vertrags- Bedarfs- Vertrags- Vertrags- Angebots- verhandlung/ ermittlung planung durchführung
Ausschreibung/
Vertrags-
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Vertrags-
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verhandlung/
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planung
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-abschluss

Vertrags-

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Ziel To-Do
Ziel
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Dokument/ Vertrag für Ziel im Prozess- abschnitt
Dokument/
Vertrag
für Ziel im
Prozess-
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Zweck/ Inhalte des Dokuments/ Vertrags
Zweck/
Inhalte
des
Dokuments/
Vertrags

Soll-Ist-Abgleich und Erfahrungswerte

Welche Probleme sind aufgetreten? Welche Ursachen und Verantwortlichkeiten konnten festgestellt werden? Was ist daraus für zukünftige Projekte zu lernen? Sind alle offenen Punkte geklärt und abgerechnet?

1. Bewertungsmatrix

2. Reporting

ad 1.: Abgleich der Soll-Anforderungen (Leistung, Termine, Qualitätsstandards, Vergütung) zu Ist-Zustand (Change-Management?)

Feststellung der Verantwortlichkeit für Abweichungen

Sanktionierung von Abweichungen, sofern rechtzeitig und richtig gerügt

ad 2.: Meldung von Verbesserungspotenzial an relevante Bereiche (z.B. QM, PM, Einkauf, Recht)

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5.4 Neues vom Einwegpfand

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5.4.1 Einleitung: Pfandpflicht auf Einweg-Getränkeverpackungen

Handel, Getränke-Abfüller und -Importeure mussten sich erneut mit umfangreichen Änderungen beim Pflichtpfand auf Einwegverpackungen vertraut machen. Nach einjähriger Übergangsfrist wurde das Pflichtpfand zum 1. Mai 2006 auf weitere Getränkearten ausgedehnt. Ebenso werden die bisher nebeneinander existierenden Einweg-Pfandsysteme weitgehend durch ein bundesweit einheitliches Pfandsystem abgelöst.