Sie sind auf Seite 1von 258

ffentliches &

internationales
Medienrecht
Skriptum zur Lehrveranstaltung im FS 2014

(aktualisierte und stark vernderte Fassung des Skriptums ffentliches Medienrecht von 2004)

Februar 2014
Franz Zeller
Dr. iur., Lehrbeauftragter an den Universitten Basel,
Bern und St. Gallen

Inhaltsbersicht
1. Einleitung Vielfalt des Medienrechts
2. Funktion und Grenzen freier Kommunikation
3. Vertiefung: Grundrechtliche Garantien freier
Kommunikation
4. Kommunikationsschranken zum Schutz des Gemeinwohls im schweizerischen Gesetzesrecht
5. Gesetzliche Schranken zum Schutz individueller
Rechtsgter
6. Verantwortlichkeit fr rechtswidrige usserungen
& Quellenschutz
7. Ansprche auf Zugang zu Informationen
8. Vertiefung: Recht der audiovisuellen Medien
9. Aktive staatliche Massnahmen zum Schutz und zur
Frderung freier und vielfltiger Kommunikation

Inhalt

Auswahl von Literatur zu Medienrecht & Kommunikationsgrundrechten .... 16

1. Kapitel: Einleitung Vielfalt des Medienrechts ......................... 17


I.

Einleitung .................................................................................................... 17
1.

Medienrecht als dynamische, komplexe Materie ................................. 17

2.

Der Zeitfaktor: Dynamische Medien langsames Recht ..................... 18

3.

Das Stoffgebiet .................................................................................... 20


a.
Medienrecht als juristische Querschnittsmaterie ......................... 20
b.
Medienrecht als junges, unscharf umrissenes Fachgebiet .......... 21

II.

Die Vielfalt des Medienrechts: Fallbeispiel 1 Kassensturz ................. 23

III.

Einzelne Teilgebiete des Medienrechts: Vorschriften und Verfahren ... 24


1.

bersicht ............................................................................................. 24

2.

Medienstrafrecht (Schutz allgemeiner und individueller Rechte) ......... 24


a.
Massgebende Rechtsnormen und Grundstze ........................... 24
aa.
bb.
cc.
dd.

b.
c.

Strafrechtliche Beschrnkungen der freien Recherche................25


Strafrechtliche Beschrnkungen der freien Publikation ...............25
Besonderheiten der Tatbestandsmssigkeit................................25
Rechtfertigungsgrnde (v.a. Wahrung berechtigter Interessen) ..26

Zustndige Strafbehrden ........................................................... 27


Beispiel fr strafrechtl. Folgen von Medienberichten (Fall 1:
Kassensturz) ............................................................................... 27

d.

Der Zeitfaktor: Mehrjhrige Dauer von Strafverfahren ......................... 28

3.

Medienzivilrecht (Schutz von Individualrechten) .................................. 28


a.
Massgebende Rechtsnormen und Grundstze ........................... 28
aa.
bb.

b.
c.
d.
4.

Gesetzliche Instrumente im ZGB, UWG und DSG ......................28


Konsequenzen einer Verletzung zivilrechtlicher Regeln:
Rechtsfolgen ...............................................................................29

Rechtsanwendende Behrden im Zivilrecht ................................ 30


Beispiel fr zivilrechtliche Konsequenzen (Fall 1 Kassensturz) ... 30
Der Zeitfaktor: Mehrjhrige Dauer von Zivilverfahren .................. 30

Medienverwaltungsrecht ...................................................................... 31
a.
Verwaltungsaufgaben im Medienrecht ........................................ 31
b.
Kerngebiet: Verwaltungsrechtliche Regeln fr Radio und
Fernsehen ................................................................................... 31
c.
Rechtsanwendende Behrden im schweizerischen Radio- und
Fernsehrecht ............................................................................... 32
aa.
bb.

Schutz vor staatlicher Einmischung: Verwaltungsunabhngige


Beschwerdeinstanz .....................................................................32
Besonderheiten des Verfahrens vor der Ombudsstelle und der
UBI..............................................................................................33

Inhalt

d.
e.
5.

Beispiel fr verwaltungsrechtl. Folgen von Medienberichten


(Fall 1) ......................................................................................... 37
Der Zeitfaktor: Verfahrensdauer krzer als im Straf- oder
Zivilrecht ...................................................................................... 38

Selbstregulierung (Medienethik) .......................................................... 39


a.
Allgemeines................................................................................. 39
b.
Der Journalisten-Kodex und die Richtlinien des Presserates ...... 39
c.
Institutionalisierte Selbstkontrolle durch den Presserat ............... 41
aa.
bb.
cc.
dd.
ee.

d.
e.
6.

Der Presserat und andere Gremien der Selbstkontrolle im


Kommunikationsbereich ..............................................................41
Zusammensetzung und Bedeutung des Presserats ....................42
Begrenzungen der Zustndigkeit des Presserates ......................43
Unterschiede zu gerichtlicher Beurteilung ...................................44
Folgen einer Stellungnahme .......................................................45

Medienethik im Fallbeispiel 1 (Verdeckte Kamera im


Kassensturz) ............................................................................... 45
Der Zeitfaktor: Wesentlich raschere Erledigung als bei
rechtlichen Verfahren .................................................................. 46

Medienverfassungsrecht (und internationales Medienrecht) ............... 46

2.

Kapitel: Funktion und Grenzen freier Kommunikation .......... 47

I.

Fallbeispiel 2 (Schlerzeitung Chlpperli) ........................................... 47

II.

Freiheit und ihre Grenzen als Kernfragen ................................................ 48


1.

Einleitung ............................................................................................. 48

2.

Regelung des Konflikts von Freiheit und Gesetzesnormen (Art. 36


BV)....................................................................................................... 49

3.

Internationale Garantien freier Kommunikation (Art. 10 EMRK) .......... 50

4.

In der Bundesverfassung garantierter Freiraum fr die Presse ........... 51


a.
Historische Entwicklung .............................................................. 51
b.
Rolle der Medien in der Demokratie: 4. Gewalt im Staat? ........... 52
c.
Rechtliche Garantie freier Presse und freier Medien in der
Bundesverfassung....................................................................... 54
aa.
bb.
cc.
dd.
ee.
ff.
gg.

Von der Pressefreiheit zur Medienfreiheit....................................54


Pressefreiheit als traditionelles Grundrecht freier
Kommunikation ...........................................................................54
Individualkommunikation fllt nicht unter Medien-, sondern
unter Meinungsfreiheit.................................................................55
Medienfreiheit auch fr Bcher: Keine Begrenzung auf
periodische Medien .....................................................................56
Schutz kommerzieller Publikationen durch Wirtschaftsfreiheit .....57
Keine Begrenzung von Art. 17 BV auf qualitativ wertvolle
Medienbeitrge ...........................................................................58
Schutz von Inhalt, Darstellungsmitteln und Verbreitung ..............59

Inhalt

5.

Gesetzliche Grundlage (Art. 36 Abs. 1 BV) ......................................... 59


a.
Das Gebot der Bestimmtheit der gesetzlichen Grundlage
(Normdichte) ............................................................................... 60
b.
Grenzen des Bestimmtheitsgebots ............................................. 61
c.
Gesetzliche Grundlage im Fallbeispiel 2 (Chlpperli) .................. 62

6.

Legitimer Eingriffszweck (Art. 36 Abs. 2 BV) ....................................... 62


a.
Schutz der Grundrechte Dritter (individuelle Anliegen)................ 63
b.
Gemeinwohlbelange (berindividuelle Interessen) ...................... 63

7.

Verhltnismssigkeit (Art. 36 Abs. 3 BV): Allgemeines........................ 64


a.
Erstes Kriterium der Verhltnismssigkeit: Eignung
(Zwecktauglichkeit)...................................................................... 64
b.
Zweites Kriterium: Erforderlichkeit des Eingriffs
(bermassverbot)........................................................................ 65
c.
Drittes Kriterium: Zumutbarkeit (eigentliche
Interessenabwgung) .................................................................. 65

8. Verhltnismssigkeit: Einzelheiten der Gterabwgung ......................... 66


a.
Einleitung: Massgebende Faktoren der Gterabwgung ............ 66
b.
Gewicht der freien Kommunikation ............................................. 66
aa.
bb.
cc.

c.
d.

Diskussionsbeitrag von legitimem allgemeinem Interesse ...........66


Form der Kommunikation ............................................................67
Besondere Freirume fr erkennbare Satire ...............................67

Gewicht des durch eine Publikation tangierten Rechtsguts......... 68


Schwere der gegen die Publikation gerichteten staatlichen
Sanktion ...................................................................................... 69

3. Kapitel: Vertiefung: Grundrechtl. Garantien freier


Kommunikation ......................................................................... 73
I.

II.

III.

IV.

Medienfreiheit: Presse, Rundfunk und andere Formen .......................... 73


1.

Schutz herkmmlicher Medien: Presse, Radio und Fernsehen ........... 73

2.

Andere Formen ffentlich fernmeldetechnisch verbreiteter Inhalte ...... 73

Einzelheiten zur gesetzlichen Grundlage................................................. 75


1.

Einleitung ............................................................................................. 75

2.

Spezialfall: Polizeiliche Generalklausel (Art. 36 Abs. 1 Satz 3 BV) ...... 75

Unantastbarer Kern der Medienfreiheit: Zensurverbot ........................... 76


1.

Der Zensurbegriff (Verbot systematischer Vorzensur) ......................... 76

2.

Kein absolutes Verbot von Prventiveingriffen im Einzelfall ................ 77

3.

Tragweite des Zensurverbots unter Privaten ....................................... 77

Berechtigte und Verpflichtete aus der Medienfreiheit ............................ 78


5

Inhalt

V.

VI.

1.

Grundrechtsberechtigt: Einzelpersonen, nicht aber staatliche


Institutionen ......................................................................................... 78

2.

Grundrechtsverpflichtet: Trger staatlicher Aufgaben.......................... 78

Vorliegen eines staatlichen Grundrechtseingriffs .................................. 79


1.

Einleitung ............................................................................................. 79

2.

Vorliegen eines staatlichen Eingriffs .................................................... 80


a.
Formen staatlicher Eingriffe ........................................................ 80
b.
Staatliche Massnahmen unterhalb der Eingriffsschwelle ............ 82

Schutz freier Publikation durch den EGMR ............................................. 82


1.

Schutz der Meinungsfreiheit in schweizerischen Fllen....................... 82

2.

Wichtigste Aspekte des Strassburger Verfahrens................................ 84


a.
Mehrstufigkeit des Verfahrens vor dem EGMR ........................... 84
b.
Begrndung der Strassburger Urteile .......................................... 85
c.
Zu den Konsequenzen von EGMR-Urteilen ................................ 86

VII. Fallbeispiel 3A: Interview mit rassistischen Jugendlichen (Jersild) ..... 88


VIII. Fallbeispiel 3B: Islamkritisches Buch ...................................................... 90
IX.

Fallbeispiel 3C: Bestrafung wegen Leugnung des Genozids ................ 91

4. Kapitel: Kommunikationsschranken zum Schutz des


Gemeinwohls im schweizerischen Gesetzesrecht ................. 92
I.

Bercksichtigung der Medienfreiheit bei der Anwendung


schweizerischer Gesetze ........................................................................... 92
1.

Das Gebot verfassungskonformer Auslegung ..................................... 92

2.

Einbezug der Medienfreiheit im Straf- und Zivilrecht ........................... 93


a.
Tatbestandsmerkmale und besondere Rechtfertigungsgrnde ... 93
b.
Sondernorm fr Wiedergabe ffentl. Verhandlungen oder amtl.
Mitteilungen ................................................................................. 94

II.

berblick ber Schranken zum Schutze des Gemeinwohls................... 95

III.

Gesetzliche Vorschriften gegen Rassendiskriminierung ....................... 96


1.

Menschenrechtliche Vorgaben ............................................................ 96


a.
Positive Schutzpflichten des Staates .......................................... 96
b.
Beachtung der freien Kommunikation ......................................... 96

2.

Rassendiskriminierungsnorm im StGB (Art. 261bis) ............................. 97


a.
Art. 261bis StGB und seine Anwendung auf ffentliche
Kommunikation ........................................................................... 97
6

Inhalt

aa.
bb.

b.

IV.

V.

VI.

Anwendung der Rassendiskriminierungsnorm in der Praxis ........97


Medien als Plattform fr rassistische usserungen .....................99

Rechtspolitische Diskussion ........................................................ 100

3.

Besondere Pflichten im Bereich von Radio und Fernsehen................. 100


a.
Art. 4 Abs. 1 RTVG...................................................................... 100
b.
Praxis der UBI zu diskriminierenden usserungen im Rundfunk 100

4.

Medienethische Aspekte...................................................................... 101

5.

Fallbeispiel 4A: Radiosatire Zweierleier Begriff Neger ................. 102

Gesetzesvorschriften zum Schutz religiser Gefhle ............................ 103


1.

Menschenrechtliche Vorgaben ............................................................ 103


a.
Schutzpflichten des Staates (z.B. Erlass von
Gesetzesbestimmungen)? .......................................................... 103
b.
Beachtung der freien Kommunikation ......................................... 103

2.

Regelung im schweizerischen Strafrecht (Art. 261 StGB) ................... 104


a.
Schutzzweck von Art. 261 StGB ................................................. 104
b.
Enge Auslegung von Art. 261 StGB durch das Bundesgericht.... 104

3.

Besondere Pflichten im Bereich von Radio und Fernsehen................. 105


a.
Schutz religiser Gefhle (Art. 4 Abs. 1 RTVG) .......................... 105
b.
Praxis der UBI zu religisen usserungen (Schutz zentraler
Glaubensinhalte) ......................................................................... 105

Achtung der Menschenwrde als Rechtspflicht ..................................... 106


1.

Strafbarkeit der Verletzung der Menschenwrde? ............................... 106

2.

Besondere Pflichten im Bereich von Radio und Fernsehen................. 107

Pflicht zu objektiver und ausgewogener Berichterstattung ................... 108


1.

Strafbarkeit einseitiger und polemischer Berichterstattung? ................ 108

2.

Besondere Pflichten im Bereich von Radio und Fernsehen (Hinweis) . 108

VII. Gesetzesvorschriften gegen gewaltttige Kommunikation.................... 109


1.

Fallbeispiel 4B: TV-Bericht ber Filmfestival (TSR) ............................. 109

2.

Menschenrechtliche Vorgaben ............................................................ 110


a.
Staatliche Schutzpflichten? ......................................................... 110
b.
Beachtung der freien Kommunikation ......................................... 110

3.

Vorschriften im schweizerischen Strafgesetzbuch ............................... 111


a.
ffentl. Aufforderung zu Verbrechen oder Gewaltttigkeit (StGB
259) ............................................................................................. 111
b.
Gewaltdarstellungen ("Brutaloverbot"; StGB 135) ....................... 111
aa.
bb.

Schutzrichtung und praktische Bedeutung ..................................112


Tatbestandsmerkmale.................................................................112

Inhalt

4.

Rundfunkrechtliche Grenzen der Gewalt ............................................. 113


a.
Gefhrdung der ffentlichen Sicherheit durch Gewaltaufruf ........ 113
b.
Darstellung von Gewalt (Art. 4 Abs. 1 RTVG) ............................. 114
c.
Jugendschutz (Art. 5 RTVG) ....................................................... 115

5.

Weitere verwaltungsrechtliche Vorschriften ......................................... 116

VIII. Gesetzesvorschriften gegen die Verbreitung vertraulicher


Nachrichten ................................................................................................ 116

IX.

X.

1.

Menschenrechtliche Vorgaben ............................................................ 116

2.

Verffentlichung amtl. geheimer Verhandlungen (StGB 293) .............. 117


a.
Allgemeines................................................................................. 117
b.
Der Fall Stoll (Sonntagszeitung) ............................................... 118
c.
Neuere Gerichtspraxis................................................................. 119
d.
Rechtspolitische Diskussion ........................................................ 119
e.
Fallbeispiel 4C: usserungen einer Bundesrtin in Kommission
(NZZ am Sonntag)....................................................................... 120

3.

Verletzung militr. Geheimnisse (StGB 329; MStG 86 & 106) ............. 121

4.

Anstiftung zur Verletzung des Amtsgeheimnisses ............................... 121

Schutz der ffentlichen Moral (Sittlichkeit).............................................. 122


1.

Menschenrechtliche Aspekte ............................................................... 122

2.

Strafrechtliches Verbot der Pornographie (Art. 197 StGB) .................. 123

3.

Schutz ffentlicher Sittlichkeit im Rundfunkrecht (Art. 4 Abs. 1 RTVG) 124

Weitere Vorschriften zum Schutz ffentlicher Interessen ...................... 125


1.

Schutz der Sicherheit und der ffentlichen Ordnung ........................... 125


a.
Menschenrechtliche Vorgaben .................................................... 125
b.
Staatsgefhrliche Propaganda (StGB 275bis) .............................. 125
c.
Aufforderung zur Verletzung militr. Dienstpflichten (StGB 276). 125
d.
Beleidigung eines fremden Staates (StGB 296) .......................... 126

2.

Verbrechen und Vergehen gegen den ffentlichen Frieden ................ 126


a.
Schreckung der Bevlkerung (StGB 258) ................................... 126
b.
Landfriedensbruch (Art. 260 StGB) ............................................. 127

3.

Vorschriften ber den ffentlichen Plakataushang............................... 127


a.
Allgemeines................................................................................. 127
b.
Kommunale Vorschriften ............................................................. 127
c.
Weitere Beschrnkungen (z.B. in Bahnhfen) ............................ 128

4.

Vorschriften zum Schutz der ffentl. Gesundheit ................................. 128


a.
Allgemeines................................................................................. 128
b.
Werbung fr Alkohol und Tabak .................................................. 129

5.

Fall 4D: Schweizer Illustrierte Crack ................................................. 130


8

Inhalt

5. Kapitel: Gesetzliche Schranken zum Schutz individueller


Rechtsgter ............................................................................... 131
I.

Schutz des Ansehens (Ehre - guter Ruf) .................................................. 131


1.

Menschenrechtliche Vorgaben ............................................................ 131


a.
Staatliche Schutzpflichten ........................................................... 131
b.
Beachtung der Meinungsfreiheit beim Schutz des Ansehens ..... 132
aa.
bb.
cc.
dd.
ee.
ff.

Allgemeine Grundstze ...............................................................132


Unterscheidung zwischen Tatsachenbehauptungen und
Werturteilen ................................................................................132
Qualitt der Recherche bei Tatsachenbehauptungen..................133
Formulierung der Vorwrfe..........................................................136
Spezifische Beleidigungstatbestnde fr bestimmte Personen ...136
Sanktionen fr herkmmliche Ehrverletzungen ...........................137

2.

Zusammenspiel von straf- und zivilrechtlichem Ansehensschutz im


Schweizer Recht .................................................................................. 137
a.
Allgemeines................................................................................. 137
b.
Wesentlich engerer Ehrbegriff im Strafrecht................................ 138

3.

Strafrechtlicher Schutz des Ansehens im schweizerischen Recht ....... 140


a.
bersicht ber die Ehrenschutzbestimmungen im
Strafgesetzbuch .......................................................................... 140
aa.
bb.
cc.
dd.

b.

ble Nachrede (Art. 173 StGB) ...................................................140


Verleumdung (Art. 174 StGB) .....................................................140
ble Nachrede oder Verleumdung gegen einen Verstorbenen
(StGB 175) ..................................................................................141
Beschimpfung (StGB 177) ..........................................................141

Der zentrale Tatbestand der blen Nachrede (Art. 173 StGB) .... 142
aa.
bb.
cc.
dd.
ee.

Tatbestandsmerkmale erfllt? (Art. 173 Ziff. 1 StGB) ..................142


Kann sich der Medienschaffende entlasten
(Entlastungsbeweis)? ..................................................................144
Zulassung zum Entlastungsbeweis (Art. 173 Ziff. 3 StGB) ..........145
Nheres zum Wahrheitsbeweis ...................................................145
Nheres zum Gutglaubensbeweis (Sorgfaltsbeweis) ..................146

4.

Fallbeispiel 5A: Vorwrfe gegen einen Politiker (Freysinger) .............. 148

5.

Schutz des Ansehens im Zivilgesetzbuch (Art. 28 ZGB) ..................... 149


a.
Kreis erfasster usserungen ....................................................... 149
b.
Rechtfertigung einer persnlichkeitsverletzenden
Berichterstattung ......................................................................... 150
aa.
bb.
cc.

c.

Zivilrechtliche Rechtfertigung wahrer Vorwrfe ...........................150


Zivilrechtliche Rechtfertigung unwahrer Vorwrfe .......................151
Zivilrechtliche Rechtfertigung ehrenrhriger Werturteile ..............151

Zivilrechtliche Sanktionen............................................................ 152


aa.
bb.
cc.

Breite Palette spezifischer Rechtsbehelfe ...................................152


Finanzielle Sanktionen ................................................................152
Gegendarstellung........................................................................153

Inhalt

dd.

6.

Fallbeispiel 5B: Vorwurf des verbalen Rassismus ............................... 157

7.

Schutz des wirtschaftlichen Ansehens (UWG)..................................... 158


a.
Ausdehnung des UWG auf Medienusserungen ........................ 158
aa.
bb.

b.

III.

IV.

Verbot unrichtiger, aber auch unntig verletzender


usserungen ...............................................................................158
Zivil- und strafrechtliches Risiko fr die Medien...........................158

Auslegung des UWG im Lichte der Medienfreiheit ...................... 159


aa.
bb.

II.

Vorsorglicher Rechtsschutz (Art. 261ff. ZPO) ..............................154

Vorgaben des EGMR ..................................................................159


Praxis des Bundesgerichts ..........................................................159

Gesetzesbestimmungen zum Schutz der Privatsphre .......................... 161


1.

Menschenrechtlicher Rahmen ............................................................. 161

2.

Strafrechtliche Normen zum Schutz der Privatsphre ......................... 163


a.
Art. 179bis-quater StGB .................................................................... 163
b.
Weitere Strafvorschriften zum Schutz des Privatlebens .............. 163

3.

Zivilrechtliche Normen zum Schutz der Privatsphre .......................... 164

Konflikt freier Kommunikation mit dem Urheberrecht ............................ 165


1.

Ausgangslage: Regelung im URG ....................................................... 165

2.

Menschenrechtliche Aspekte des Konflikts.......................................... 166

3.

Rechtspolitische Diskussion: Bericht der AGUR 12 ............................. 167

Nicht im Gesetz geregelte Kommunikationsfragen ................................ 167

6. Kapitel: Verantwortlichkeit fr rechtswidrige usserungen &


Quellenschutz ........................................................................... 169
I.

Die besonderen straf- und verfahrensrechtlichen Regeln fr Medien .. 169


1.

berblick .............................................................................................. 169

2.

Die beschrnkte Verantwortlichkeit bei Medieninhaltsdelikten ............ 170

3.

Exklusive Haftung des Autors (Art. 28 Abs. 1 StGB) ........................... 172


a.
Grundsatz: Alleinige Verantwortlichkeit ....................................... 172
b.
Keine Bestrafung fr den blossen Verbreiter (z.B. Buchhndler) 172

4.

Ausnahme: Ersatzweise Haftung (StGB 28 Abs. 2 und 322bis) ............ 173


a.
Ersatzweise Haftung (StGB 322bis: Nichtverhindern strafbarer
Verffentlichung) ......................................................................... 174
b.
Mittel zur Durchsetzung der subsidiren Haftung: Art. 322 StGB 174
aa.
bb.

Fr smtliche Medien: Auskunftspflicht (Art. 322 I StGB) ............174


Fr Zeitungen und Zeitschriften: Impressumspflicht (Art. 322 II
StGB) ..........................................................................................175

10

Inhalt

5.

Von der medienstrafrechtlichen Sonderregel erfasste Delikte ............. 175


a.
Beschrnkung auf Gedankenusserungsdelikte
(Medieninhaltsdelikte) ................................................................. 175
b.
Ausklammerung einzelner Mediendelikte von der
Sonderregelung ........................................................................... 175

6.

Verantwortlichkeit bei Online-Publikationen (Providerhaftung) ............ 177


a.
Bei von Art. 28 StGB erfassten Delikten...................................... 177
b.
Nach allgemeinen straf- und zivilrechtlichen Grundstzen .......... 177

II.

Fall 6A: Haftung Newsportal fr Userkommentare (Delfi) ...................... 179

III.

Fall 6B: Kommentar auf SF-Blog Alpenfestung ...................................... 180

IV.

Redaktionsgeheimnis (Quellenschutz) .................................................... 181


1.

Allgemeines ......................................................................................... 181

2.

Anforderungen der EMRK und der Bundesverfassung ........................ 182

3.

Gewhrleistung des Quellenschutzes nach Artikel 28a StGB ............. 184


a.
Umfang des Redaktionsgeheimnisses ........................................ 184
b.
Beschrnkung auf periodische Medien: Ausklammerung von
Buchautoren ................................................................................ 185
c.
Beschrnkung auf berufliche Medienschaffende......................... 185
d.
Beschrnkung auf den redaktionellen Teil .................................. 186
e.
Beschrnkung auf Informationen ................................................ 186
f.
Ausschluss des Redaktionsgeheimnisses (Art. 28a Abs. 2)........ 187
aa.
bb.
cc.

V.

Erste Ausnahme: Rettung aus unmittelbarer Gefahr (Bst. a) .......187


Zweite Ausnahme: Aufklrung bestimmter Delikte (Bst. b) ..........188
Notwendigkeit verfassungskonformer Auslegung ........................188

Fallbeispiel 6C: NZZ am Sonntag Turina............................................... 190

7. Kapitel: Ansprche auf Zugang zu Informationen ..................... 191


I.

Einleitung .................................................................................................... 191

II.

Ansprche des Publikums auf Zugang zu Informationen ...................... 192

III.

1.

Ansprche aus der Informationsfreiheit (Art. 16 Abs. 3 BV) ................ 192

2.

Ansprche aus anderen Grundrechten ................................................ 192

3.

Schranken der Empfangsfreiheit im schweizerischen Gesetzesrecht.. 193


a.
Strafrechtliche Schranken ........................................................... 193
b.
Verwaltungsrechtliche Schranken ............................................... 193

Ansprche der Medien auf Erschliessung von Informationsquellen .... 193


1.

Informations- und Medienfreiheit (Art. 16 Abs. 3 und 17 BV)............... 193

11

Inhalt

a.

Ansprche auf aktive Erschliessung staatlicher Informationen ... 193


aa.
bb.

b.
2.

Aktuelle Entwicklung: Ausdehnung des Geltungsbereichs? ........ 195

Zugang zu Informationen der Legislative und Judikative ..................... 195


a.
Allgemeines................................................................................. 195
b.
Gesetzgebung (Legislative)......................................................... 195
c.
Rechtspflege (Judikative) ............................................................ 196
aa.
bb.
cc.
dd.
ee.
ff.

d.
3.

Zugang zu Informationen der Verwaltung und Regierung ................... 204


a.
Alter Grundsatz: Verwaltung als Summe interner Vorgnge ....... 204
b.
Ausnahmen auf kantonaler Ebene .............................................. 204
c.
Das Bundesgesetz ber das ffentlichkeitsprinzip der
Verwaltung (BG) ....................................................................... 206

bb.
cc.
dd.
ee.
ff.
gg.
hh.

V.

Grundsatz: Gerichtsffentlichkeit ................................................196


Vorverfahren und Verfahrenserledigung ohne
Hauptverhandlung.......................................................................198
Hauptverhandlung.......................................................................200
Verkndung des gerichtlichen Entscheides .................................201
Zugnglichkeit von Urteilen nach der Verkndung ......................202
Akkreditierung von Gerichtsberichterstattern...............................202

Fallbeispiel 7A: Ausschluss eines Journalisten von einer


Gerichtsverhandlung ................................................................... 203

aa.

IV.

Verfassungsrechtliche Ausgangslage .........................................193


Grundsatz: Beschrnkung auf allgemein zugngliche Quellen ....194

Grundsatz: Recht auf Zugang zu Dokumenten der


Bundesverwaltung ......................................................................206
(Beschrnkter) Geltungsbereich des Gesetzes ...........................206
Einzelfallweise Ausnahmen von der Transparenz .......................207
Ausnahmen zum Schutz ffentlicher Interessen (Art. 7 Abs. 1
Bst. a f und Art. 8) ....................................................................208
Ausnahmen zum Schutz privater Interessen (Abs. 1 Bst. g h
und Abs. 2) .................................................................................209
Kein Nachweis eines Interesses verlangt Rechtsmissbrauch
als Grenze ..................................................................................210
Verfahren bei Streitfllen um den Aktenzugang ..........................210
Bisherige Praxis ..........................................................................211

Anspruch auf rechtsgleiche und willkrfreie amtliche Information ...... 212


1.

Allgemeines ......................................................................................... 212

2.

Gebotene Gleichbehandlung (Art. 8 BV), verbotene Willkr (Art. 9


BV)....................................................................................................... 212

3.

Ungleichbehandlung verlangt sachliche Grnde ................................. 213

4.

Beachten der staatlichen Neutralitt .................................................... 214

5.

Keine unmittelbare Verpflichtung privater Informationstrger .............. 214

Fallbeispiel 7B: TV-Interview im Strafvollzug (Hindelbank) ................... 215

12

Inhalt

VI.

Fallbeispiel 7C: Einsicht in Interviewkorrekturen (Calmy-Rey) .............. 216

8. Kapitel: Vertiefung: Recht der audiovisuellen Medien .............. 217


I.

II.

III.

Grnde fr die besondere Regulierung von Radio und Fernsehen....... 217


1.

Knappheit der Frequenzen .................................................................. 217

2.

Medienkonomische Grnde ............................................................... 218

3.

Besondere Wirkungen ......................................................................... 218

Vorgaben der Verfassung.......................................................................... 219


1.

Umfassende und ausschliessliche Gesetzgebungskompetenz des


Bundes (Artikel 93 Absatz 1) ............................................................... 219

2.

Der Leistungsauftrag (Absatz 2) .......................................................... 220

3.

Programmautonomie (Absatz 3) .......................................................... 221

4.

Rcksicht auf andere Medien (Absatz 4) ............................................. 222

5.

Unabhngige Beschwerdeinstanz (Absatz 5) ...................................... 222

Vorgaben des internationalen Rechts ...................................................... 223


1.

Garantie der Sende- und Empfangsfreiheit durch Art. 10 EMRK ......... 223
a.
Freiheit zur Veranstaltung von Programmen ............................... 223
aa.
bb.

b.

Menschenrechtliche Voraussetzungen ........................................223


Regelung des Marktzugangs im schweizerischen Recht
(teilweise Konzessionierung).......................................................224

Freiheit der ausgestrahlten Inhalte .............................................. 226

2.

Staatl. Schutz- und Gewhrleistungspflichten im Rundfunkbereich ..... 226

3.

Europarat: bereinkommen ber grenzberschreitendes Fernsehen . 227


a.
Hauptziel: Freier Austausch von Fernsehprogrammen ............... 227
b.
Voraussetzung: Programme respektieren Minimalstandards ...... 228
c.
Verantwortlichkeit fr Einhaltung der Minimalstandards .............. 228
d.
Revisionsbestrebungen: Ausweitung auf nicht-lineare Angebote
(Abrufdienste).............................................................................. 229
aa.
bb.

Anpassung der Europaratskonvention: Auf Eis gelegt .................229


Neue Regeln im EU-Raum: Knftig auch fr die Schweiz? .........229

IV.

Fallbeispiel 8A: TV-Sendung ber die Gebrder Blocher....................... 231

V.

Vertiefung: Sachgerechtigkeits- und Vielfaltsgebot ............................... 232


1.

Das Sachgerechtigkeitsgebot .............................................................. 232


a.
Mangelhafte Wirkung der Sendung auf das Publikum ................ 232
b.
Missachtung der journalistischen Sorgfaltspflicht ........................ 234
aa.

Sorgfaltsmassstab ......................................................................234

13

Inhalt

bb.

c.

VI.

Einzelne Sorgfaltspflichten ..........................................................236

Wahrung des journalistischen Freiraums .................................... 240

2.

Vielfaltsgebot ....................................................................................... 241


a.
Bezugspunkt: Das gesamte Programm ....................................... 242
b.
Ausnahmsweise: Beachtung des Vielfaltsgebots in einzelner
Sendung ...................................................................................... 243

3.

Das kulturelle Mandat fr Radio und Fernsehen ................................. 243


a.
Kulturelles Mandat als offen formulierter Sammelbegriff ............. 243
b.
Bezugspunkt: Das Programm insgesamt .................................... 244
c.
Nur ausnahmsweise Verletzung in einer einzelnen Sendung ..... 244
d.
Eigenstndige Aspekte des kulturellen Mandats (Art. 4 Abs. 1
RTVG) ......................................................................................... 244

Verbot der politischen und religisen Werbung ..................................... 245


1.

Verbot der politischen Werbung........................................................... 245

2.

Verbot der religisen Werbung ............................................................ 247

VII. Fallbeispiel 8B: SRG-kritischer Werbespot des Vereins gegen


Tierfabriken................................................................................................. 248
VIII. Ansprche auf Zugang zum Programm (Recht auf Antenne)............. 249

IX.

1.

Grundsatz: Kein Recht auf Antenne .................................................... 249

2.

Ausnahme: Schutz vor unsachlicher Benachteiligung ......................... 249

3.

Zugangsbeschwerde nach neuem RTVG ............................................ 249

4.

Pflicht der Veranstalter zu sachgerechter Auswahl und Gewichtung ... 250

Hinweis auf andere Aspekte...................................................................... 251


1.

Weitere, hier nicht vertiefte Bereiche der Rundfunkregulierung ........... 251

2.

Hngige Teilrevision des Radio- und Fernsehgesetzes....................... 252

9. Kapitel: Aktive staatliche Massnahmen zum Schutz und zur


Frderung freier und vielfltiger Kommunikation .................. 253
I.

II.

Schutz freier Kommunikation vor privaten bergriffen .......................... 253


1.

Anforderungen aus der Strassburger Rechtsprechung........................ 253

2.

Rechtslage in der Schweiz .................................................................. 254

Auftrag zur Frderung von Medienfreiheit und -vielfalt.......................... 255


1.

Konstitutiv-institutionelle Seite der Kommunikationsgrundrechte ........ 255

2.

Verfassungsrechtlicher Rahmen staatlicher Leistungen ...................... 255


14

Inhalt

a.
b.
3.

Grosser Spielraum fr den Staat (d.h. die Politik) ....................... 255


Grenzen staatlichen Ermessens beim Abstellen auf Inhalte ....... 256

Umsetzung der staatlichen Frderung im schweizerischen Recht....... 256


a.
Prgende Rolle des Staates im Radio- und Fernsehbereich....... 256
b.
Massnahmen zum Schutz des Pluralismus im Internet? ............. 256
c.
Vereinzelte Massnahmen zum Schutz einer vielfltigen
Presselandschaft ......................................................................... 257
aa.
bb.

Reduzierter Mehrwertsteuersatz fr Druckerzeugnisse ohne


Reklamecharakter .......................................................................257
Verbilligte Posttaxen ...................................................................257

15

Kapitel 1

Auswahl
von
Literatur
Kommunikationsgrundrechten

zu

Medienrecht

&

(Weitere ausgewhlte Literatur ist bei den einzelnen Themengebieten angegeben)


Barrelet Denis/Werly Stphane, Droit de la communication, 2. Aufl., Bern 2011 (Zit: Barrelet/Werly 2011)
Barrelet Denis, Les liberts de la communication, in: Threr/Aubert/Mller (Hrsg.), Verfassungsrecht der Schweiz, Zrich 2001, 45 (Zit: Barrelet, Liberts 2001)
Boss Catherine/Strebel Dominique (Hrsg.), Recherche in der Praxis, Zrich 2012
Burkert Herbert, Art. 17 und Art. 93 BV, in: Ehrenzeller u.a. (Hrsg.), Die schweizerische Bundesverfassung - Kommentar, 2. Aufl., Zrich 2008 (Zit: Burkert, Kommentar BV 2008)
Dumermuth Martin, Rundfunkrecht, in: Heinrich Koller u.a. (Hrsg.), Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Informations- und Kommunikationsrecht, Basel/Frankfurt am Main
1996 (Zit: Dumermuth, Rundfunkrecht 1996)
Grter Ueli/Schneider Martin/Senn Mischa (Hrsg.), kommunikationsrecht.ch Handbuch des
Schweizerischen Kommunikations- und Immaterialgterrechts fr Studium und Praxis, Zrich 2007 [vergriffen - Neuauflage geplant] (Zit: Autor, kommunikationsrecht.ch 2007)
Kiener Regina/Klin Walter, Grundrechte, 2. Aufl., Bern 2013 (Zit: Kiener/Klin, Grundrechte
2013)
Mller Jrg Paul/Schefer Markus, Grundrechte in der Schweiz Im Rahmen der Bundesverfassung, der UNO-Pakte und der EMRK, 4. Aufl., Bern 2008 (Zit: Mller/Schefer, Grundrechte 2008)
Niggli Marcel Alexander/Wiprchtiger Hans (Hrsg.), Basler Kommentar Strafrecht I & II, 3.
Aufl., Basel/Genf/Mnchen 2013 (Zit.: Basler Kommentar Strafrecht 2013)
Nobel Peter/Weber Rolf H., Medienrecht, 3. Aufl., Bern 2007 (Zit: Nobel/Weber, Medienrecht 2007)
Pugatsch Sigmund, Werberecht fr die Praxis, 3. Aufl., Zrich/Basel/Genf 2007 (Zit: Pugatsch, Werberecht 2007)
Raschr Andrea F.G./Senn Mischa (Hrsg.), Kulturrecht Kulturmarkt, Zrich/St. Gallen 2012
(Zit. Raschr/Senn 2012)
Riklin Franz, Schweizerisches Presserecht, Bern 1996 (Zit: Riklin, Presserecht 1996)
Riklin Franz, Schweizerisches Medienstrafrecht, in: Cassani/Maag/Niggli (Hrsg.), Medien,
Kriminalitt und Justiz, Chur/Zrich 2001, S. 67ff. (Zit: Riklin, Medienstrafrecht 2001)
Studer Peter, Medienrecht der Schweiz In a nutshell, Zrich/St. Gallen 2013 (Zit: Studer,
nutshell 2013)
Studer Peter/Mayr von Baldegg Rudolf, Medienrecht fr die Praxis Vom Recherchieren bis
zum Prozessieren: Rechtliche und ethische Normen fr Medienschaffende, 4. Aufl., Zrich
2011 (Zit: Studer/ Mayr von Baldegg 2011)
Zlch Franz A./Zulauf Rena, Kommunikationsrecht fr die Praxis, Bern 2007 (Zit:
Zlch/Zulauf 2007)

16

Einleitung Vielfalt des Medienrechts

1. Kapitel: Einleitung Vielfalt des Medienrechts


I.

Einleitung

1.

Medienrecht als dynamische, komplexe Materie

Fr die heutige Gesellschaft sind sowohl die Medien als auch das Recht eine Selbstverstndlichkeit. Sie prgen die Wirklichkeit in zunehmendem Mass. Und sie sind aufeinander bezogen. Die
Medien diskutieren rechtliche Probleme. Sie beeinflussen mitunter die Schaffung neuer und die
Abnderung bestehender Rechtsnormen sowie ihre Anwendung im Einzelfall. Umgekehrt beeinflusst das Recht die Medienttigkeit (oder versucht sie wenigstens zu beeinflussen). Diese Steuerungskraft ist begrenzt, zumal die Realitt der Medien wohl noch strker durch andere als durch
juristische Faktoren geprgt wird. Stichworte sind die rasante technische Entwicklung des letzten
Jahrhunderts (mit bedeutungsvollen neuen Massenmedien wie dem Radio, dem Fernsehen und
dem World Wide Web), aber auch die zunehmende konomisierung und Internationalisierung
der Medienwelt.
Die Medienlandschaft wandelt sich rasch. Das (Medien-)Recht kann mit diesem Tempo nicht
Schritt halten. Es wird oft als statisch und unbeweglich wahrgenommen. Dennoch verndert sich
auch das Medienrecht kontinuierlich. Zumindest punktuell versucht es, auf neue Medienarten,
neue Medieninhalte, neue publizistische Praktiken und vernderte Marktstrukturen zu reagieren. Der Umfang der fr das Medienschaffen massgebenden Rechtsnormen hat nicht nur zahlenmssig zugenommen. Auch qualitativ sind nderungen festzustellen. Das Recht beschrnkt
sich schon seit lngerem nicht auf die Regelung einzelner problematischer Medieninhalte. Es
regelt auch Fragen des Zugangs zum Medienmarkt, zur Finanzierung von Medienprodukten und
zur Konzentration von Marktmacht. Dies fhrte in den vergangenen Jahren zu neuen rechtlichen
Erlassen (z.B. dem Radio- und Fernsehgesetz), zu neuen rechtlichen Verfahren und zur Schaffung
neuer rechtsanwendender Behrden (z.B. der Unabhngigen Beschwerdeinstanz fr Radio und
Fernsehen, dem Bundesamt fr Kommunikation oder dem Eidgenssischen Datenschutz- und
ffentlichkeitsbeauftragten).
Seit der Schaffung der ersten, auf die gedruckte Presse zugeschnittenen Rechtsvorschriften hat
sich die juristische Situation noch in anderer Hinsicht stark gewandelt. Nicht nur der Medienmarkt sprengt zunehmend die Landesgrenzen. Auch das Recht ist seit einigen Jahrzehnten durch
zunehmende Internationalisierung geprgt: Fr den Inhalt und die Schranken der Medienfreiheit
ist die Praxis des Europischen Gerichtshofs fr Menschenrechte heute mindestens ebenso relevant wie die Rechtsprechung des schweizerischen Bundesgerichts. Und fr das Recht der elektronischen Medien sind internationale (v.a. europische) Regeln mittlerweile von hnlicher Bedeutung wie das schweizerische Gesetzesrecht, welches die internationalen Entwicklungen oft
bloss nachvollzieht.
Gesamthaft ergibt sich ein Bild zunehmender Komplexitt. Wer es nicht erkennt, droht in Klischees zu verfallen, welche die Realitt zur Karikatur verzerren: Auf der einen Seite die rcksichtslos profitorientierten Massenmedien, denen es ausschliesslich um Auflage oder Einschaltquote geht. Auf der anderen Seite das formalistisch-weltfremde Recht, das in einer Art Selbstzweck tendenziell entbehrliche Regeln aufstellt, welche die Freiheit hemmen statt sie zu frdern.

17

Kapitel 1

Das Niveau der Debatte ber medienrechtliche Fragen sinkt und steigt (auch) mit den fachspezifischen Kenntnissen: So bedingt eine juristische Errterung der gebotenen Sorgfalt eines Medienberichts auch ein Grundverstndnis fr die journalistische Arbeitsweise in der heutigen Medienwirklichkeit (Produktionsmittel, Zeitdruck usw.). Umgekehrt lsst sich ein Gerichtsurteil wohl
nur dann fundiert diskutieren und kritisieren wenn man den Beurteilungsspielraum kennt,
den die anzuwendende Gesetzesbestimmung der Justiz in einem Einzelfall offen lsst.
Grundkenntnisse der (schweizerischen) Rechtsordnung versucht das ebenfalls online angebotene Grundlagenkapitel Einfhrung in die Rechtswissenschaft zu vermitteln. Die Kenntnis der
dort erwhnten grundlegenden juristischen Zusammenhnge wird in der Lehrveranstaltung vorausgesetzt. Darauf aufbauend behandelt dieses 1. Kapitel der Vorlesung die Grundlagen des (ffentlichen) Medienrechts: Es beschreibt den Gegenstand der Lehrveranstaltung, schildert die im
Medienrecht massgeblichen Akteure und gibt einen berblick ber die wichtigsten Teilgebiete
des Medienrechts sowie die massgebenden Rechtsregeln.

2.

Der Zeitfaktor: Dynamische Medien langsames Recht

Whrend die Medienwelt sich immer rascher wandelt, dauern rechtliche Ablufe nach wie vor
relativ lange. Fr eine wirkungsvolle Steuerung der ffentlichen Kommunikation kommt das
Recht daher oft zu spt. Dies gilt sowohl fr die Anwendung bestehender Vorschriften in oft
viele Jahre dauernden Gerichtsverfahren als auch fr die Schaffung neuer rechtlicher Regeln.
Das Verfahren zum Erlass neuer Rechtsnormen ist gerade auf der Stufe formeller, durch die
Bundesversammlung erlassener und dem Referendum unterstehender Gesetze langwierig und
komplex. Die Einfhrung, nderung oder Abschaffung generell-abstrakt formulierter Rechtsstze
dauert in der Regel Jahre, mitunter gar Jahrzehnte.
Als Beispiel kann die Regelung der audiovisuellen Medien im Radio- und Fernsehgesetz (RTVG)
erwhnt werden. Die 2007 in Kraft getretene Totalrevision des Radio- und Fernsehgesetzes dauerte von den ersten Anstssen zur Rechtsnderung bis zur Vollendung rund ein Jahrzehnt.
Die einzelnen Etappen der Entstehung dieses Erlasses zeigen die Komplexitt heutiger Gesetzgebungsverfahren exemplarisch auf:

Im Herbst 1997 forderten parlamentarische Vorstsse (Motionen) den Bundesrat zu


einer dringenden Revision der Gesetzgebung im Radio- und Fernsehbereich auf. Der
Bundesrat nahm das Anliegen als Postulat entgegen. Er erklrte, die angeschnittenen
Fragen seien sehr komplex und eine Revision msse langfristig angelegt sein.

Im Mai 1998 begannen die Vorarbeiten im Departement (UVEK). In der Ausarbeitungsphase fhrten Verwaltung und Regierung umfangreiche Abklrungen und Diskussionen durch.

Im Rahmen der Vernehmlassung usserten sich 206 Parteien, Kantone, Verbnde, Organisationen und Einzelpersonen zum Vorentwurf, den das UVEK im Auftrag des Bundesrates im Dezember 2000 der ffentlichkeit vorgelegt hatte. Der Vernehmlassungsbericht umfasste 60 Seiten und fhrte zu zahlreichen Anpassungen des Vorentwurfs.
Verwaltungsintern usserten sich zahlreiche Amtsstellen (im Rahmen der mterkonsultation). Und der Bundesrat fhrte zwei medienpolitische Aussprachen durch, bevor
er im Dezember 2002 dem Parlament seine Botschaft vorlegte.

Das Parlament beriet den bundesrtlichen Entwurf whrend mehr als drei Jahren:
Nacheinander brachten die vorberatende Kommission des Nationalrats, das Plenum
des Nationalrats, die vorberatende Kommission des Stnderats und das Plenum des
Stnderates verschiedene nderungen am Entwurf an. Nachdem die beiden Parla-

18

Einleitung Vielfalt des Medienrechts


mentskammern ihre Differenzen bereinigt hatten, wurde das Gesetz am 24. Mrz 2006
in der Schlussabstimmung angenommen.

Gegen das Gesetz war ein fakultatives Referendum mglich. Zwar wurden Unterschriften gesammelt, doch innerhalb der vorgeschriebenen Frist wurden die geforderten
50'000 Unterschriften deutlich verfehlt.

Der Bundesrat setzte das Gesetz zusammen mit einer Ausfhrungsverordnung


(RTVV) auf den 1. April 2007 in Kraft.

Entstehung total revidiertes RTVG

Motionen
Okt. 1997

Ausarbeitungsphase:
1997 18.12. 2002
(Botschaft BRat)

Parlamentarische Phase:
2003 24.3.2006
(Schlussabstimmung
Parlament)

In Kraft: 1. April 2007

Komplexitt und Dauer des Erlasses neuer (medien-)rechtlicher Vorschriften hngen wesentlich
von der jeweiligen Normstufe ab: Der Erlass neuen Verfassungsrechts (obligatorische Volksabstimmung) ist tendenziell noch aufwndiger als der Erlass von Vorschriften auf Gesetzesstufe
(fakultatives Referendum). Wesentlich schneller ist der Erlass von Verordnungsrecht durch den
Bundesrat (z.B. die Verordnung zum Radio- und Fernsehgesetz; RTVV).
Nachdem das eidgenssische Parlament im Frhjahr 2006 den Gesetzestext verabschiedet hatte, gab das UVEK im Juni 2006 einen Entwurf fr Ausfhrungsbestimmungen zum RTVG in die
ffentliche Anhrung. Die rund 120 eingegangenen Stellungnahmen wurden fr die berarbeitung des RTVV-Entwurfs bercksichtigt. Der Bundesrat verabschiedete die Verordnung am 9.
Mrz 2007. Das Verfahren dauerte also nur einen Bruchteil der fr die Verabschiedung des
RTVG bentigten Zeit.

19

Kapitel 1

3.

Das Stoffgebiet

Aus juristischer Sicht handelt es sich beim Medienrecht um eine Querschnittmaterie, welche
eine Vielzahl verschiedener herkmmlicher Rechtsgebiete tangiert (dazu sogleich unter a), in
dieser Form relativ jung und nicht scharf umrissen ist (b) und als Teil eines umfassender verstandenen Kommunikationsrechts gesehen werden kann.

a.

Medienrecht als juristische Querschnittsmaterie

Medienrecht ist kein traditionelles Rechtsgebiet wie das Zivil-, das Verwaltungs- oder das Strafrecht. Am Ausgangspunkt des Medienrechts steht nicht eine rechtliche Kategorie, sondern ein
Sachgebiet, d.h. ein Ausschnitt aus der Lebenswelt: Die journalistisch-publizistische Ttigkeit.
Medienrecht befasst sich mit der juristischen Regelung dieses Lebensbereichs.
Dabei beschrnkt sich die Betrachtung nicht auf die Optik der Medienschaffenden (z.B. der
Journalisten oder Kameraleute). Ebenso relevant sind etwa die Ansprche des Publikums auf
ungehinderten Empfang (massen-)medialer Informationen von einer bestimmten Qualitt.

Abgrenzung und Einordnung des Medienrechts ergeben sich folglich nicht primr aus juristischen
Kriterien, sondern aus den Bedrfnissen des Lebensbereichs der Massenmedien.
Dieser Lebensbereich wird geprgt durch das Merkmal der ffentlichkeit: Durch Massenmedien transportierte Inhalte richten sich typischerweise an die Allgemeinheit. Sie werden innerhalb eines grsseren, nicht durch persnliche Beziehungen zusammenhngenden Personenkreises jedem beliebigen Interessenten zugnglich gemacht. Das mit der massenhaften Verbreitung verbundene Wirkungspotenzial ist ein Grund fr spezifische Regulierung.

Beim Medienrecht handelt sich um ein funktionelles Rechtsgebiet.

20

Einleitung Vielfalt des Medienrechts


Das Medienschaffen ist bei weitem nicht der einzige Lebensbereich, der nach rechtlichen Gesichtspunkten erfasst und an Universitten gelehrt wird: Zu erwhnen sind etwa das Baurecht,
das Arbeitsrecht, das Gesundheitsrecht, das Verkehrsrecht, das Tierschutzrecht, das Schulrecht
oder das Umweltrecht.

Fr den Lebensbereich der Massenmedien relevante Vorschriften finden sich im internationalen


Recht wie im Landesrecht, im eidgenssischen wie im kantonalen Recht, im ffentlichen wie im
privaten Recht, im materiellen Recht wie im Verfahrensrecht. Aus juristischer Optik ist Medienrecht daher eine typische Querschnittsmaterie.

b.

Medienrecht als junges, unscharf umrissenes Fachgebiet

Medienrecht ist als Fachgebiet eine relativ junge Erscheinung. Bis vor einigen Jahrzehnten war
nicht von Medienrecht die Rede, sondern von Presserecht, Filmrecht, Rundfunkrecht usw. Diesen Gebieten war gemeinsam, dass sie sich mit der rechtlichen Ordnung der durch ein bestimmtes Medium (Druckschrift, Film, Fernsehen) vermittelten Massenkommunikation befassten.
Das Fach Medienrecht vereinigt frher getrennte Gattungen von Massenmedien. Dabei widmet
es sich nicht allen rechtlichen Fragen zwischenmenschlicher Kommunikation. Es ist ein auf die
ffentliche Berichterstattung fokussiertes Teilgebiet des umfassender verstandenen Kommunikationsrechts. Welche Aspekte das Medienrecht im Einzelnen umfasst, ist nicht geklrt und bedarf auch nicht zwingend der Klrung. Eine allgemein anerkannte Begrenzung des medienrechtlichen Stoffgebiets existiert bislang nicht. Es drfte berspitzt ausgedrckt hnlich viele unterschiedliche Grenzziehungen geben wie es Bcher zum Rechtsgebiet Medienrecht gibt.
Das Fachgebiet Kommunikationsrecht (bzw. Informations- und Kommunikationsrecht) ist noch
jnger als das Medienrecht. Begriff und Umfang des Kommunikationsrechts sind noch weniger
klar umrissen. Es umfasst jedenfalls neben herkmmlichen journalistischen Publikationen u.a.
auch die Individualkommunikation (z.B. ber Telefon oder andere Telekommunikationsmittel),
aber auch die blosse Speicherung von Informationen (Datenschutzrecht).
1

Neuere Publikationen behandeln neben dem Medien- und Werberecht eine Reihe weiterer
Rechtsgebiete im Rahmen des Kommunikationsrechts: Internetrecht (nicht nur bezogen auf
kommunizierte Inhalte, sondern auch hinsichtlich Themen wie Domain-Namen und Vertragsabschluss), Kunstrecht (inklusive Kulturgterschutz oder Fragen des Kunsthandels), Lauterkeitsrecht (z.B. durch aggressive Verkaufsmethoden oder unzulssige Preisvergleiche), aber auch
Markenrecht, Patentrecht, Designrecht, Firmenrecht (OR) usw.

Die Flle praktischer und rechtlicher Probleme macht eine Schwerpunktsetzung unvermeidlich.
Im Zentrum dieser Lehrveranstaltung stehen die publizistischen (journalistischen) Inhalte.
Rechtliche Gesichtspunkte spielen in allen Phasen des publizistischen Prozesses eine Rolle. Es
geht nicht nur um die Publikation bestimmter Inhalte in bestimmten Medienprodukten.
So ist der Zutritt zum Medienmarkt nicht nur eine konomische Frage. Zum Teil ist er durch
rechtliche Vorgaben eingeschrnkt (Konzessionierung im Bereich von Radio und Fernsehen),
zum Teil bemht sich das Recht um eine mglichst pluralistische Medienstruktur und damit um
eine Erleichterung des Marktzugangs fr neue Anbieter.
Auch die Beschaffung von Informationen im Hinblick auf die anschliessende Publikation hat
vielfltige rechtliche Aspekte: Der freien Recherche sind verschiedene juristische Grenzen ge-

So etwa GRTER UELI/SCHNEIDER MARTIN/SENN MISCHA (Hrsg.), kommunikationsrecht.ch, Zrich 2007

21

Kapitel 1
setzt. Das Recht vermittelt aber auch Ansprche auf die Erschliessung bestimmter (v.a. behrdlicher) Informationen.

Relevant ist das Recht auch in der Phase der Verbreitung einer Information (z.B. im Rahmen der
Zustellung von Printprodukten oder der fernmeldetechnischen Verbreitung von Radio- oder
Fernsehprogrammen). Fragen der fr die Publikation dieser Inhalte bentigten technischen (z.B.
die Infrastruktur fr die Verbreitung) oder finanziellen Ressourcen (z.B. durch Werbung oder
durch Empfangsgebhren) werden lediglich vereinzelt angeschnitten.
Die kommerzielle Kommunikation (Werbung/Sponsoring) bildet das wirtschaftliche Rckgrat
der meisten Medienprodukte und ermglicht die grossflchige Verbreitung journalistischer Inhalte faktisch erst. Das Recht der kommerziellen Kommunikation (Recht der Werbung) wird oft
getrennt vom eigentlichen, auf journalistische usserungen fokussierten Medienrecht behandelt.2 Die Berhrungsflchen sind aber so gross und die Grenzen zwischen dem Recht des Journalismus und dem Recht der Werbung zumindest zum Teil so verschwommen, dass eine vllige
Ausklammerung werberechtlicher Fragen nicht sachgerecht wre.
Die Zusammenhnge sind insbesondere dort eng, wo es um die Verffentlichung kommerzieller
Botschaften und ihre inhaltlichen Schranken geht. Andere Aspekte des Werberechts hingegen
haben hchstens einen entfernten Bezug zum Medienrecht (z.B. Regeln ber Direktmarketing
oder ber den Ladenschluss).

Beleg fr diese Differenzierung ist etwa der Titel des Buchs von Bruno Glaus: Medien-, Marketing- und Werberecht
(Rapperswil 2004)

22

Einleitung Vielfalt des Medienrechts

II.

Die Vielfalt des Medienrechts: Fallbeispiel 1 Kassensturz

Das Konsumentenmagazin Kassensturz des Schweizer Fernsehens (SF 1) strahlte drei Beitrge ber
Schnheitschirurgen aus (am 19.12.2006, 6.2.2007 und 13.2.2007).
- Die beiden ersten Sendungen testeten verschiedene Schnheitschirurgen.
Es ging darum, abzuklren, ob diese bereit seien, an F, der amtierenden Miss Argovia, Schnheitsoperationen vorzunehmen. F. spielte fr Kassensturz die Rolle der Patientin. Sie ist mit einer Grsse von 168 Zentimetern und einem Gewicht
von 48 Kilo (Body-Mass-Index 17) untergewichtig. Sie sprach bei verschiedenen Schnheitschirurgen vor und wnschte das
Aufspritzen ihrer Lippen, Fettabsaugen an den Oberschenkeln und Busenvergrsserung. Die junge Frau wurde von einer TVJournalistin mit versteckter Kamera begleitet.

- Der Beitrag vom 6. Februar 2007 befasste sich mit einem einzelnen Schnheitschirurgen. In der
Einleitung zum Beitrag wurde es als erstaunlich und erschreckend bezeichnet, dass Schnheitschirurgen auch bei schnen und perfekten Frauen zahlreiche Eingriffe vornehmen wrden. F habe auch
dem bekannten Promi-Chirurg M [im Beitrag mit vollem Namen genannt] einen Besuch abgestattet. M sei kein Unbekannter. Der Kassensturz habe schon vor Jahren ber ihn berichtet, weil Frauen
schlechte Erfahrungen gemacht htten.
Der Filmbeitrag zeigte u.a. mit versteckter Kamera aufgenommene Bilder der amtierenden Miss Argovia im Wartezimmer mit einem Ordner mit Bildern von Patientinnen vor und nach der Operation.
(Gemss Off-Kommentar waren die Fotos anderer Patientinnen nicht anonymisiert, was ohne deren
Einwilligung eine krasse Verletzung des Arztgeheimnisses darstelle).
Die folgenden Sequenzen betrafen die Untersuchung der Brust von F durch M. Im Kommentar dazu bemerkte Kassensturz, es falle auf, wie oft der Schnheitschirurg die Brste berhre. Der Chirurg habe zwar mehrmals betont, F solle sich
gut berlegen, ob sie eine Operation wolle. Er sei aber bereit gewesen, die Brste der 19-jhrigen Frau zu vergrssern.
Ein dazu interviewter renommierter Facharzt fr plastische Chirurgie usserte sich wegen des Alters der Miss Argovia
kritisch zur Brustvergrsserung. Er kritisierte auch, dass der portrtierte Schnheitschirurg schon beim ersten Besuch eine
Operationsvollmacht verlangt habe. Im Weiteren bezeichnete der Off-Kommentar die Aufklrung ber die Operationsrisiken als ungengend. In der letzten Sequenz mit Bildern der versteckten Kamera rhmte der Chirurg seine grosse Erfahrung
(Tausende von Brustoperationen) und seine Begabung fr solche Eingriffe. F. erklrte im Verlauf des Beitrags, weshalb sie
sich bei Chirurg M. total unwohl gefhlt habe.

Die Kassensturz-Redaktion hatte den Schnheitschirurgen vor der Ausstrahlung des kritischen
Fernsehbeitrages zu kontaktieren versucht. Auf die Kontaktbemhungen reagierte er nicht. Eine
nachtrgliche Einwilligung zur Ausstrahlung der mit versteckter Kamera aufgenommenen Bilder gab
er nicht. Vor dem ersten Beitrag vom 19.12.2006 hatten zwei rzte die Ausstrahlung der sie betreffenden heimlichen Aufnahmen untersagt. Dies hatte der Kassensturz respektiert und dafr die
Miss Argovia im Filmbericht ber ihre Erfahrungen mit den beiden Chirurgen befragt.
Der im Beitrag vom 6. Februar 2007 ins Zentrum gerckte Schnheitschirurg M. erklrte gegenber
anderen Medien, der Untersuch sei medizinisch korrekt gewesen und er habe die Frau weder zur
Brustvergrsserung gedrngt noch betatscht. Er kndigte rechtliche Schritte gegen Kassensturz an.
Auch andere Personen (darunter ein plastischer Chirurg) erachteten das Vorgehen des Kassensturz
als nicht tolerierbar. Die heimlichen Aufnahmen seien illegal, htten kein kriminelles oder verwerfliches Verhalten der gezeigten Chirurgen enthllt und fhrten dazu, dass die Ausbung des Chirurgenberufs nicht mehr in der von der Allgemeinheit gewnschten Form mglich sei.
Welche Konsequenzen knnte das Vorgehen des Kassensturz haben hinsichtlich:
-

des Strafrechts?

des Zivilrechts?

des Verwaltungsrechts?

weiterer Gebiete?

23

Kapitel 1

III.
Einzelne Teilgebiete des Medienrechts: Vorschriften und
Verfahren
1.

bersicht

Fallbeispiel 1 illustriert die Vielfalt des Medienrechts. Es zeigt, dass ein einzelner Medienbeitrag
eine Vielzahl herkmmlicher Rechtsgebiete betreffen und zu verschiedensten Verfahren vor verschiedensten (gerichtlichen) Behrden fhren kann.

Der Chirurg knnte einen Strafantrag stellen wegen bler Nachrede und wegen Verletzung
des Geheim- oder Privatbereichs durch Aufnahmegerte. Dies betrifft das Rechtsgebiet des
quater
Strafrechts. Rechtsquellen: Art. 173 und Art. 179
StGB.

Denkbar ist ebenfalls, dass der Chirurg eine Ausstrahlung des Beitrags zu verhindern versucht oder nach der Ausstrahlung eine Gegendarstellung verlangt. In Betracht kommt auch
die Forderung von Schadenersatz und Genugtuung. Diese Aspekte betreffen das Privatrecht. Rechtsquellen: Art. 28 des Zivilgesetzbuchs, Art. 266 der Zivilprozessordnung und
Art. 49 Obligationenrecht (OR).

Mglich ist auch eine Beanstandung bei der Ombudsstelle SRG und danach eine programmrechtliche Beschwerde an die Unabhngige Beschwerdeinstanz fr Radio und Fernsehen (UBI) eine Frage des Bundesverwaltungsrechts. Rechtsquelle: Radio- und Fernsehgesetz (RTVG) sowie die darauf gesttzte Verordnung (RTVV).

Daneben kommen auch Instrumente der Selbstregulierung in Betracht, d.h. eine Beschwerde beim Presserat wegen Missachtung der medienethischen Normen.

Ob eine allfllige juristische Massnahme gegen die verantwortlichen Medienschaffenden


aus verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten haltbar ist, betrifft nicht nur das Rechtsgebiet
des Staatsrechts bzw. Verfassungsrechts (Grundrechtsschutz; Rechtsquelle: Art. 17 der
Bundesverfassung), sondern auch das in die gleiche Richtung zielende Vlkerrecht (Rechtsquelle: Art. 10 der Europischen Menschenrechtskonvention).

All diese Fragen werden in je eigenen Verfahren nach je eigenen Regeln durch je verschiedene
(gerichtliche) Behrden beurteilt. Zur besseren bersicht empfiehlt es sich daher, das Medienrecht in Teilbereiche aufzuteilen, welche den herkmmlichen Rechtsgebieten entsprechen. Die
massgebenden Rechtsnormen und Grundzge sowie die fr ihre Anwendung zustndigen Behrden werden in der Folge anhand dieser einzelnen Teilgebiete kurz dargestellt.

2.

Medienstrafrecht (Schutz allgemeiner und individueller Rechte)

Der Schutz wichtiger individueller und allgemeiner Rechtsgter vor Verletzung durch die Medien
wird in erster Linie durch strafrechtliche Instrumente realisiert. Sie werden im Bereich individueller Rechtsgter durch das Zivilrecht ergnzt. Punktuell insbesondere im Bereich von Radio und
Fernsehen erfolgt auch ein Schutz durch das Verwaltungsrecht.

a.

Massgebende Rechtsnormen und Grundstze

Das Strafrecht widmet sich den Medien in zweierlei Hinsicht.

Zum einen enthlt das Strafgesetzbuch (StGB) spezifische Normen ber die strafrechtliche Verantwortlichkeit fr Medienverffentlichungen (Art. 28, 322 und 322bis StGB) sowie ber den Schutz des Redaktionsgeheimnisses und damit v.a. den Schutz journalisti24

Einleitung Vielfalt des Medienrechts

scher Informationsquellen (Art. 28a StGB). => Ausfhrlicher mit diesen Regelungen befasst sich das 6. Kapitel dieses Skriptums.

aa.

Zum anderen setzt das Strafrecht der journalistischen Recherche und der journalistischen
Publikation (sog. Medieninhalts- oder usserungsdelikte) verschiedene Grenzen.

Strafrechtliche Beschrnkungen der freien Recherche

Das StGB enthlt eine Reihe von Vorschriften, welche die freie Recherche punktuell beschrnken. Zu erwhnen sind etwa die strafbaren Handlungen gegen den Geheim- oder Privatbereich
(Art. 179179novies StGB) sowie die Verbote der Ntigung (Art. 181 StGB), des Hausfriedensbruchs
(Art. 186 StGB) und der Bestechung von Amtstrgern (Art. 322 ter-octies StGB).

bb.

Strafrechtliche Beschrnkungen der freien Publikation

Zum Schutz bestimmter individueller oder allgemeiner Rechtsgter enthlt das Strafgesetzbuch
zahlreiche Schranken freier Publikation (=> Einzelheiten dazu hinten im 4. und 5. Kapitel).
Zu erwhnen sind etwa die Vorschriften zum Schutz

der Ehre (mit den Ehrverletzungstatbestnden Art. 173178 StGB),

der sexuellen Integritt (Pornographieverbot in Art. 197 StGB),

des ffentlichen Friedens (Art. 258ff. StGB; Verbote der ffentl. Aufforderung zur Gewaltttigkeit, der Strung der Glaubens- und Kultusfreiheit & der Rassendiskriminierung),

der ffentlichen Gewalt (mit dem Verbot der Verffentlichung amtlicher geheimer Verhandlungen in Art. 293 StGB) und

der Beziehungen zum Ausland (v.a. Verbot der Beleidigung fremder Staaten; StGB 296).

Hinzu kommen Strafbestimmungen ausserhalb des Strafgesetzbuchs (Nebenstrafrecht), die spezifische Rechtsgter schtzen, z.B. im Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG),
im Militrstrafgesetz oder im Lotteriegesetz (Art. 38 Abs. I LG).

cc.

Besonderheiten der Tatbestandsmssigkeit

Eine Bestrafung (auch) von Medienschaffenden setzt voraus, dass ihnen ein tatbestandsmssiges, rechtswidriges und schuldhaftes Verhalten nachgewiesen werden kann (=> vgl. zum strafrechtlichen Prfungsschema die Ausfhrungen im Grundlagenkapitel).
Im Rahmen der Tatbestandsmssigkeit ist relevant, dass fast alle den Journalismus betreffenden
Tatbestnde ein vorstzliches Verhalten verlangen. Blosse Fahrlssigkeit gengt meistens nicht.
Eine Ausnahme ist die fahrlssige Nichtverhinderung einer strafbaren Verffentlichung durch
bis
den verantwortlichen Redaktor (Art. 322 StGB).

25

Kapitel 1

dd.

Rechtfertigungsgrnde (v.a. Wahrung berechtigter Interessen)

Medienspezifische Besonderheiten gibt es v.a. im Bereich der Rechtswidrigkeit, wo der Rechtfertigungsgrund der Wahrung berechtigter Interessen wichtig ist. Der nicht im Gesetz normierte,
aber von der Rechtsprechung anerkannte Rechtfertigungsgrund ermglicht der Strafjustiz, der
verfassungsrechtlich anerkannten Funktion der Medien zum Aufdecken von Missstnden Rechnung zu tragen. Er erlaubt ein an sich tatbestandsmssiges Handeln (z.B. einen Hausfriedensbruch) zur Wahrung eines klar hherwertigen Interesses (z.B. Aufdeckung eines gravierenden
Missstandes).
Das Bundesgericht ist allerdings sehr zurckhaltend in der Anerkennung eines rechtfertigenden
Interesses und sieht nur von einer Verurteilung ab, wenn drei Voraussetzungen gegeben sind:

Die Verletzung der Strafnorm wiegt offenkundig weniger schwer als das durch den Medienschaffenden wahrgenommene Interesse (z.B. die Aufklrung der ffentlichkeit).
Kein erhebliches Interesse der Allgemeinheit ist etwa das Anliegen eines Mediums, eine noch
nicht bekannte Neuigkeit z.B. durch Bruch einer Sperrfrist vor der Konkurrenz zu publizieren
(Primeur).

Die Tat ist zur Erreichung des berechtigten Ziels notwendig und angemessen.

Es gibt keinen anderen Weg, das angestrebte Ziel zu erreichen. Dies ist in Fllen von
Rechtsverletzungen durch Medienschaffende meist die entscheidende Frage.
Dazu zwei Beispiele:
Eine Wahrnehmung berechtigter Interessen bejahte die Basler Strafjustiz 1990 im Falle eines
Fernsehjournalisten. Er hatte fr eine Diskussion ber die Brandkatastrophe von Schweizerhalle
und das dadurch ausgelste Fischsterben den qualvollen Todeskampf eines von ihm beschafften Fisches gefilmt. Sein Film Tod einer sche wurde schliesslich im Fernsehen nicht ausgestrahlt, der Journalist aber wegen Missachtung des Tierschutzgesetzes gebsst. Das Appellationsgericht Basel-Stadt sprach ihn frei. Es verwarf den Einwand, der Journalist htte das Publikum auch durch Filmausschnitte ber die Bergung toter Fische aufrtteln knnen. Dies verkenne, dass der auch aus anderem Zusammenhang bekannte Anblick toter Fische nicht vergleichbar starke Emotionen zu wecken vermag, wie solche beim Beobachten eines mit dem Tode rin3
genden Fisches entstehen.
Eine Rechtfertigung verneinte das Bundesgericht hingegen im Falle eines Journalisten des Corriere della Sera, der die Situation illegal einreisender Asylbewerber im Kanton Tessin dokumentieren wollte. Er tarnte sich im Januar 1999 als Flchtling und schloss sich Kosovo-Albanern
an, die einem albanischen Schlepper folgten. Durch ein Loch im Grenzzaun gelangte er in die
Schweiz. Anschliessend wurde er festgenommen. In seinem Bericht schilderte er die Verhltnisse in der Zelle (Klo-Geruch) und die unzimperliche Behandlung. Durch seinen illegalen Grenzbertritt verletzte er eine auslnderrechtliche Strafvorschrift (Art. 23 des damaligen Bundesgesetzes ber Aufenthalt und Niederlassung von Auslndern, ANAG) und wurde zu einer Busse
von 250 Franken verurteilt. Das Bundesgericht verneinte eine rechtfertigende Wahrnehmung
hherwertiger Interessen. Der Medienschaffende htte sein Ziel auch erreichen knnen, ohne
4
das Recht zu brechen, beispielsweise durch Befragung von Asylbewerbern.

3
4

Appellationsgericht Basel-Stadt, 29.8.1990, E. 2e, SJZ 1991, S. 106 (Tod einer sche)
BGE 127 IV 122; vgl. dazu die kritischen Anmerkungen von FRANZ RIKLIN, medialex 2001, S. 175 und die Rechtfertigung des
Urteils durch MARTIN SCHUBARTH, Der Journalist als Medienopfer, sic! 2002, S. 297ff. hnlich die Argumentation in BGer
6B_225/2008 vom 7.10.2008, E. 3.7 (versteckte Kamera Versicherungsberater).

26

Einleitung Vielfalt des Medienrechts

Der EGMR geht in der Sache von hnlichen Kriterien aus. Auch er lsst einen Rechtsbruch von
Medienschaffenden nur zu, wenn kein anderer Weg zum Aufdecken eines Missstandes existiert.
Der Gerichtshof bezeichnete die Bestrafung dnischer TV-Mitarbeiter als menschenrechtskonform, die fr eine Reportage ber den verbotenen Handel mit Feuerwerkskrpern ohne Bewilligung Feuerwerk gekauft hatten. Der Gerichtshof war nicht berzeugt, dass der illegale Kauf n5
tig war, um den TV-Beitrag glaubwrdiger zu machen.

b.

Zustndige Strafbehrden

Die Untersuchung und Beurteilung medienstrafrechtlicher Fragen erfolgt durch die auch fr andere Delikte zustndigen Behrden. Mit anderen Worten sind die betroffenen Strafbehrden
nicht auf Mediendelikte spezialisiert. Solche Flle machen meist nur einen kleinen Teil ihrer Ttigkeit aus.
In der Schweiz existieren zwar Fachstrafgerichte in den Bereichen des Jugend-, Wirtschaftsund Militrstrafrechts, nicht aber fr medienstrafrechtliche Angelegenheiten.

c.

Beispiel fr strafrechtl. Folgen von Medienberichten (Fall 1: Kassensturz)

Die strafrechtlichen Konsequenzen medialer Ttigkeit lassen sich am Beispiel der verdeckten
Aufnahmen in einer Arztpraxis illustrieren (Fallbeispiel 1). Die Angelegenheit fhrte zu einem
Strafverfahren gegen den Chefredaktor von SF DRS, den Redaktionsleiter des Kassensturz, zwei
Medienschaffende sowie die am Fernsehbeitrag mitwirkende "Miss Argovia", die mit einem fingierten Wunsch nach Krperkorrekturen in der Praxis verschiedener Schnheitschirurgen aufgetaucht war.
Die Staatsanwaltschaft warf den Angeklagten unbewilligtes Abhren und Aufnehmen von Gesprchen (Art. 179bis und ter StGB) sowie Verletzung des Privatbereichs durch Aufnahmegerte
(Art. 179quater StGB) vor. Mit Urteil vom 28. Mai 2009 bejahte der Einzelrichter am Bezirksgericht
Zrich die Strafbarkeit der Angeklagten und verurteilte sie zu bedingt ausgesprochenen Geldstrafen zwischen 15 und 25 Tagesstzen. Finanzielle Forderungen der geschdigten rzte verwies er
auf den Zivilweg.
Der Einzelrichter bejahte zum einen die Tatbestandsmssigkeit. Er verwarf die Einwnde, den
bis
abgehrten Gesprchen in der Arztpraxis fehle die "Nichtffentlichkeit" (Art. 179 und ter
quater
StGB) bzw. sie htten nicht im "Privatbereich" (Art. 179
StGB) stattgefunden.
Er verneinte auch einen Rechtfertigungsgrund fr den Rechtsbruch. Die Voraussetzungen fr
die Wahrung eines berechtigten Interesses fehlten, u.a. weil Missstnde auch anders htten
dargestellt werden knnen als durch den Einsatz einer versteckten Kamera (z.B. Protokollierungen, Fachkommentare, usserungen der fiktiven Patientin, nachgestellte Szenen).

Die Schuldsprche wurden beim Obergericht angefochten, welches das erstinstanzliche Urteil
besttigte. Der Rechtsmittelweg fhrt ans Bundesgericht und danach an den Europischen Gerichtshof fr Menschenrechte (EGMR).
6

Die strafrechtliche Abteilung des Bundesgerichts hatte 2008 in einem hnlich gelagerten Fall
die Schuldsprche gegen 4 Angeklagte akzeptiert, die 2003 ein Beratungsgesprch mit einem
Versicherungsvertreter mit versteckter Kamera aufgenommen hatten, um dessen Fehlleistungen im Kassensturz zu dokumentieren. Der Fall ist seit Jahren beim EGMR hngig.

5
6

EGMR-ZE N 22918/08 Mikkelsen und Christensen c. Dnemark vom 24.5.2011, medialex 3/2011, S. 158f.
Bundesgerichtsurteil 6B_225/2008 vom 7.10.2008 (Kassensturz: Versicherungsvertreter)

27

Kapitel 1
Nach Auffassung des Bundesgerichts war die (heimliche) Aufnahme des fraglichen Beratungsgesprchs nicht notwendig. Wollte Kassensturz seinem Publikum ein Indiz fr einen herrschenden Missstand prsentieren, so htte es dafr auch andere Mglichkeiten gegeben. Ein Fernsehjournalist sollte laut Bundesgericht in der Lage sein, die wesentlichen usserungen des
Versicherungsvertreters im Beratungsgesprch nach dessen Abschluss auf Grund von knappen
Notizen sinngemss zu protokollieren, um auf dieser Grundlage darber zu berichten.

Angesichts des negativen Bundesgerichtsentscheids im hnlich gelagerten Fall des Versicherungsvertreters verzichteten die im Fall des Schnheitschirurgen Verurteilten darauf, ihre
Schuldsprche dem Bundesgericht vorzulegen.

d.

Der Zeitfaktor: Mehrjhrige Dauer von Strafverfahren

Das obige Beispiel illustriert eine Problematik, die gerade bei der strafrechtlichen Reaktion auf
Medienberichte besonders zugespitzt ist: Der Zeitfaktor. Sowohl die durch einen Bericht Betroffenen als auch die angeschuldigten Medienverantwortlichen sind in der Regel an einer zgigen
Behandlung des Rechtsstreits interessiert. Jahrelange Verfahren sind fr die meisten Beteiligten
(auch in psychischer Hinsicht) eine erhebliche Belastung. Ein viele Jahre nach der Publikation
geflltes Strafurteil ist oft nur noch von geringem Interesse, da die Erinnerung an die fragliche
Medienpublikation oft schon verblasst ist. Dass Strafverfahren bis zur rechtskrftigen Erledigung
zahlreiche Jahre dauern, ist in der Schweiz auch in Medienfllen keine Seltenheit.
Im Fallbeispiel 1 (Aufnahmen bei Schnheitschirurgen) dauerte es von der Publikation bis zum
erstinstanzlichen Strafurteil des Bezirksgerichts mehr als zwei Jahre. Wird die Angelegenheit
bis vors Bundesgericht gezogen, kann sich die Dauer durchaus verdoppeln. Bei einer anschliessenden Beschwerde nach Strassburg kann die Gesamtdauer in die Nhe eines Jahrzehnts rcken.
So dauerte es beim erwhnten Kassensturz-Bericht ber einen Versicherungsvertreter von
der Ausstrahlung (25. Mrz 2003) bis zum Urteil des Bundesgerichts (7. Oktober 2008) mehr
als fnf Jahre. Ein abschliessendes Urteil (bzw. ein Unzulssigkeitsentscheid) aus Strassburg
steht auch ein Jahrzehnt nach der Ausstrahlung noch aus.

3.

Medienzivilrecht (Schutz von Individualrechten)

Das Zivilrecht befasst sich grundstzlich nicht mit berindividuellen Interessen des Gemeinwesens, sondern stellt den Privaten (Einzelpersonen oder Unternehmen) rechtliche Instrumente
zum Schutz ihrer individuellen Ansprche zur Verfgung.

a.

Massgebende Rechtsnormen und Grundstze

aa.

Gesetzliche Instrumente im ZGB, UWG und DSG

Die wichtigste Rechtsnorm zum Schutz privater Interessen gegen journalistische bergriffe ist
Art. 28 des Zivilgesetzbuchs. Diese Vorschrift schtzt in einer allgemeinen Formulierung vor widerrechtlichen Verletzungen der Persnlichkeit. Diese knnen sowohl im Rahmen der journalistischen Recherche (z.B. durch Fotografieren oder Abhren in der Geheimsphre eines Menschen)
geschehen als auch durch die Publikation.
Beim Schutz vor persnlichkeitsverletzenden Verffentlichungen ist wesentlich, dass Art. 28
ZGB auch Aspekte des persnlichen Ansehens schtzt, welche das Strafrecht nicht erfasst: Das
Zivilgesetzbuch beschrnkt sich nicht auf den Schutz der menschlich-sittlichen Ehre, sondern
erfasst auch das berufliche, geschftliche oder gesellschaftliche Ansehen.

28

Einleitung Vielfalt des Medienrechts

Ergnzt wird Art. 28 ZGB durch den spezifischen Schutz wirtschaftlicher Interessen im Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG), welches zwar auch Strafbestimmungen, primr
aber zivilrechtliche Vorschriften enthlt.
Relevant ist ferner das Datenschutzgesetz (DSG), welches Art. 28 ZGB ergnzt und konkretisiert.
Es regelt grundstzlich auch widerrechtliche Datenbearbeitungen durch Private und bieten den
Betroffenen mit den Ansprchen auf Vernichtung oder Sperrung bestimmter Daten besondere
Schutzinstrumente.
Das Datenschutzgesetz enthlt die aus dem verfassungsrechtlichen Anspruch auf informationelle Selbstbestimmung abgeleiteten Prinzipien der Rechtmssigkeit, Transparenz, Verhlt7
nismssigkeit, Zweckbindung, Integritt und Sicherheit und statuiert erhhte Anforderungen
fr den Umgang mit besonders schtzenswerten Personendaten (Art. 3 DSG). Die datenschutzrechtlichen Vorschriften zielen zwar nicht primr auf die Datenbearbeitung durch Medienschaffende, sondern eher auf andere Lebensbereiche wie den Datenschutz am Arbeitsplatz, im E-Commerce oder im Gesundheitswesen. Der Journalismus ist aber von diesen Datenbearbeitungsregeln nicht ausgenommen und hat sie grundstzlich ebenfalls zu respektie8
ren. Das Bewusstsein darber ist in der journalistische Branche nur schwach ausgeprgt was auch damit zusammenhngen drfte, dass es kaum entsprechende Gerichtspraxis gibt.

bb.

Konsequenzen einer Verletzung zivilrechtlicher Regeln: Rechtsfolgen

Betroffene Private knnen gesttzt auf Art. 28 ZGB (sowie auf die Spezialnormen im UWG oder
im Datenschutzgesetz) zum Schutz ihrer Ehre, ihrer Privatsphre, ihres Rechts am eigenen Bild
oder am eigenen Wort gegen die Massenmedien zivilrechtlich vorgehen. Das Zivilrecht sieht
zwar keine Freiheitsstrafen vor, stellt den von der Medienttigkeit Betroffenen aber spezifische
Schutzinstrumente zur Verfgung, welche das Strafrecht nicht kennt. Dazu gehren

die Forderung von Schadenersatz- und Genugtuungszahlungen (Art. 49 des Obligationenrechts, OR) sowie die Herausgabe des Gewinns;

das Recht auf Gegendarstellung (Art. 28g-l ZGB);

vor allem aber der vorsorgliche Rechtsschutz (bis 2010 Art. 28c ZGB; nun Art. 266 ZPO).
Er erlaubt es Privaten, eine geplante Medienusserung noch vor deren Publikation verbieten zu lassen.

Im Unterschied zum Strafrecht kann im Zivilrecht nicht nur gegen die einzelnen Medienschaffenden vorgegangen werden, sondern auch gegen das meist finanzkrftigere Medienunternehmen, welches als juristische Person dem Strafrecht weitgehend entzogen ist.
Eine praktisch wichtige Ergnzung der zivilrechtlichen enthlt das Datenschutzgesetz mit der
Mglichkeit einer Klage durch den Eidg. Datenschutz- und ffentlichkeitsbeauftragten
(EDB), welcher mit seiner Intervention (Art. 29 DSG) die Interessen einer Vielzahl von Perso9
nen und damit letztlich das ffentliche Interesse wahrnimmt. Dabei wird er nicht auf zivilrechtlichem Wege ttig, sondern auf dem verwaltungsrechtlichen.

7
8
9

Vgl. etwa BRUNO BAERISWYL, Datenschutz, in: kommunikationsrecht.ch, Zrich 2007, S. 134ff.
So PETER STUDER, Medienrecht in der Schweiz in a nutshell, Zrich/St. Gallen 2013, S. 62f.
BGE 138 II 346 E. 10.1 (Google Street View)

29

Kapitel 1

b.

Rechtsanwendende Behrden im Zivilrecht

Wie beim Strafrecht ist die Gerichtsorganisation eine kantonale Angelegenheit. Zu beachten ist,
dass im Zivilrecht viele gravierende Beschrnkungen der Medienfreiheit auf dem Entscheid eines
einzelnen Richters bzw. einer einzelnen Richterin beruhen und nicht auf dem Entscheid eines
mehrkpfigen Gerichtskollegiums. Bei den vorsorglichen Massnahmen, mit denen ein nicht wieder gutzumachender Schaden abgewendet werden soll, ist ein rasches Verfahren notwendig. Bei
kollegialen Gerichtsbehrden ist deshalb meistens der Prsident bzw. die Prsidentin zustndig.

c.

Beispiel fr zivilrechtliche Konsequenzen (Fall 1 Kassensturz)

Als Beispiel fr die zivilrechtlichen Konsequenzen journalistischer Ttigkeit sei der bereits oben
unter strafrechtlichen Gesichtspunkten diskutierte Sachverhalt 1 (verdeckte Film- und Tonaufnahmen in einer Arztpraxis) erwhnt. Das Zivilrecht bietet fr den geschdigten Arzt hier in
zweierlei Hinsicht zustzliche Mglichkeiten:
-

Gesttzt auf Art. 266 ZPO (bis 2010 noch Art. 28c ZGB) kann versucht werden, die bevorstehende Ausstrahlung im Kassensturz zu verhindern.
Dieser Weg war in einem anderen Fall des Einsatzes versteckter Kamera (dem oben erwhnten
Fall eines Kassensturz-Berichts ber einen heimlich gefilmten Versicherungsvertreter) ergriffen worden. Das zustndige Zivilgericht lehnte damals die beantragte vorsorgliche Massnahme
allerdings ab.

Nach allflliger Ausstrahlung knnen finanzielle Forderungen (Schadenersatz; Genugtuung) gestellt werden.
Finanzielle Forderungen wurden durch den geschdigten Arzt im vorliegenden Fall 1 angekndigt. Entsprechende Gerichtsurteile liegen allerdings bislang noch nicht vor.

d.

Der Zeitfaktor: Mehrjhrige Dauer von Zivilverfahren

Auch bei Zivilverfahren wegen Persnlichkeitsverletzungen ist eine Verfahrensdauer von mehreren Jahren keine Seltenheit, wie aktuelle Fallbeispiele belegen.
Am 31. Mai 2010 publizierte der Blick nach dem Finale des "Eurovision Song Contest" eine
Fotomontage mit dem Krper der Gewinnerin aus Deutschland und dem Kopf des letztplatzierten, homosexuellen Sngers aus der Schweiz. Daneben stand die Schlagzeile Wir wollen
auch eine Lena! ...aber keine mehr von der Heide. Auf Zivilklage des Sngers verpflichtete
das Bezirksgericht Zrich am 7. Juni 2012 die Blick-Herausgeberin Ringier AG, dem Snger
eine Genugtuung von Fr. 5'000.-- zu bezahlen. Dies besttigten das Zrcher Obergericht (22.
April 2013) und letztinstanzlich das Bundesgericht (Urteil 5A_376/2013 vom 29. Oktober
2013, den Parteien zugestellt im Januar 2014). Von der Publikation der persnlichkeitsverletzenden Fotomontage bis zum Bundesgerichtsurteil verstrichen damit rund dreieinhalb Jahre.
Auf der Homepage des Vereins gegen Tierfabriken wurde am 1. Januar 2008 ein vom VgTPrsidenten verfasster, bebilderter Text ber eine Moderatorin der Tagesschau des Schweizer
Fernsehens publiziert. Weitere kritische usserungen folgten in einem mehrfach aktualisierten Beitrag vom 13. Oktober 2008 ("Die Botox-Moderatorin des Schweizer Fernsehens"). Die
Moderatorin erhob im April 2009 eine Klage wegen Persnlichkeitsverletzung. Ein Jahr spter
(am 20. April 2010) erteilte das Bezirksgericht Meilen dem VgT und seinem Prsidenten die
Weisung, die fraglichen Publikationen aus dem Internet zu entfernen. Dies besttigten das
Zrcher Obergericht am 1. November 2011 und das Bundesgericht im Urteil 5A_888/2011

30

Einleitung Vielfalt des Medienrechts


vom 20. Juni 2012. Von der ersten Publikation bis zum letztinstanzlichen Urteil verstrichen
damit viereinhalb Jahre (von der Klageeinreichung bis zum Urteil mehr als drei Jahre).

4.

Medienverwaltungsrecht

Eine weitere Ausgestaltung findet das Medienschaffen durch verschiedene Regeln des besonderen Verwaltungsrechts. Vereinfacht gesagt regelt es die Beziehungen zwischen den Behrden als
Hoheitstrgerinnen und den privaten Medien (-unternehmen).

a.

Verwaltungsaufgaben im Medienrecht

Inhaltlich dienen die verwaltungsrechtlichen Vorschriften auch auf dem Gebiet der Medien einer
Vielzahl verschiedener Anliegen. Das Verwaltungsrecht dringt in Bereiche vor, die dem Zivil- oder
Strafrecht verschlossen sind (Lenkungs- und Leistungsaufgaben). Sie beschrnken sich nicht auf
den Schutz gefhrdeter Rechtsgter, sondern steuern u.a. den Markt in eine bestimmte, durch
die Medienpolitik vorgegebene Richtung. Zu diesem Zwecke werden ffentliche Ressourcen (z.B.
finanzieller oder personeller Art) gezielt eingesetzt.
Diese Aspekte werden hinten im 8. und 9. Kapitel des Skriptum vertieft.
Dies gilt etwa fr die ausgedehnten Regulierungen im Radio- und Fernsehbereich (=> 8. Kapitel), die vereinzelten Vorschriften zur Frderung einer vielfltigen Presse (=> 9. Kapitel), aber
auch etwa fr den Zugang der Allgemeinheit zu hoheitlichen Informationen, wie er etwa im
Bundesgesetz ber das ffentlichkeitsprinzip der Verwaltung (BG) und anderen Vorschriften
zum Informationszugang vorgesehen ist (=> 7. Kapitel).

Daneben ergnzen bestimmte verwaltungsrechtliche Vorschriften das eben erwhnte Instrumentarium des Straf- und des Zivilrechts gegen die Gefhrdung bestimmter Rechtsgter durch
Publikationen.
Zu erwhnen sind neben den Programmvorschriften im Radio- und Fernsehgesetz (RTVG) beispielsweise die verwaltungsrechtlichen Verbote der Werbung fr bestimmte Produkte, die sich
im eidgenssischen (z.B. im Heilmittelgesetz und im Gesundheitsgesetz) sowie im kantonalen
Recht (z.B. kantonale Verbote der Tabak- und Alkoholwerbung) finden.

b.

Kerngebiet: Verwaltungsrechtliche Regeln fr Radio und Fernsehen

Die fr das Medienrecht bedeutungsvollsten verwaltungsrechtlichen Vorschriften zum Schutz


gefhrdeter Rechtsgter finden sich im Bereich von Radio und Fernsehen, dessen Regelung gemss Verfassung eine Bundesangelegenheit ist (Art. 93 Abs. 1 BV).
Die massgebenden Regeln fr die audiovisuellen Medien finden sich im Radio- und Fernsehgesetz vom 24.3.2006 (RTVG) und der darauf gesttzten Ausfhrungsverordnung vom 9.3.2007
(RTVV). => Ausfhrlich mit der verfassungsrechtlichen und gesetzgeberischen Ausgestaltung
von Radio und Fernsehen befasst sich das 8. Kapitel.

31

Kapitel 1

Die Programmvorschriften im RTVG lassen sich in zwei Hauptgruppen unterteilen:

In der Praxis am Wichtigsten sind die Informationsgrundstze (Sachgerechtigkeit und


Vielfaltsgebot). Hier werden den Radio- und Fernsehveranstaltern Pflichten auferlegt, die
es weder fr Printprodukte noch fr Online-Publikationen gibt. Dabei geht es anders als
im Straf- und Zivilrecht nicht primr um den Schutz individueller Rechte. Sie dienen
dem Schutz der unverflschten Willens- und Meinungsbildung der ffentlichkeit.10 Es
geht um das Interesse der Allgemeinheit und ihrer ungehinderten Willensbildung als
wichtigem Element der Demokratie. Sachgerechtigkeits- und Vielfaltsgebot sollen das
Publikum vor Manipulationen und Einseitigkeiten von gewissem Gewicht schtzen.11
Dass der Schutz des Publikums im Zentrum steht, verdeutlicht auch die gesetzliche Formulierung in Art. 4 Abs. 2 RTVG. Danach dient das Sachgerechtigkeitsgebot dazu, dass sich das Publikum eine eigene Meinung bilden kann.

Daneben ergeben sich Pflichten aus dem so genannten kulturellen Mandat. Unter diesem Sammelbegriff hat die UBI seit Jahrzenten verschiedene fundamentale Anliegen vor
berbordungen der Programmveranstalter geschtzt (z.B. bezglich der Darstellung von
Gewalt und religisen Themen). Seit 2006 verlangt das Gesetz nun ausdrcklich, dass
Sendungen die Grundrechte respektieren: Sie mssen die Menschenwrde achten, drfen weder diskriminierend sein noch zu Rassenhass beitragen noch die ffentliche Sittlichkeit gefhrden noch Gewalt verherrlichen oder verharmlosen (Art. 4 Abs. 1 RTVG).

c.

Rechtsanwendende Behrden im schweizerischen Radio- und Fernsehrecht

aa.

Schutz vor staatlicher Einmischung: Verwaltungsunabhngige Beschwerdeinstanz

Bei Fragen inhaltlicher Gestaltung von Radio- und Fernsehprogrammen ist eine Einmischung des
Staates besonders heikel. Auf dem Spiel stehen die verfassungsrechtlich geforderte Staatsunab-

10
11

BGE 134 II 260 E. 6.2 S. 262 (Kassensturz: Schnheitschirurgen)


BGE 132 II 290 E. 3.2.3 S. 296 (Kassensturz: Dipl. Ing. Paul Ochsner)

32

Einleitung Vielfalt des Medienrechts

hngigkeit und die Autonomie von Radio- und Fernsehveranstaltern. Um sie vor politischer Einflussnahme durch die Regierung (und die ihr unterstellte Verwaltung) zu schtzen, entzieht die
schweizerische Rechtsordnung den heiklen Bereich der Programmgestaltung der Aufsicht durch
die Exekutivbehrden des Bundes.12 Die Programmaufsicht wird durch eine Unabhngige Beschwerdeinstanz (UBI) ausgebt (Art. 93 Abs. 5 BV).

Auf dem Gebiet redaktioneller Inhalte ist nicht das fr die allgemeine Aufsicht ber die Radiound Fernsehveranstalter zustndige Bundesamt fr Kommunikation (BAKOM) als Aufsichtsbehrde ttig. Das BAKOM berprft hingegen beispielsweise, ob die Vorschriften ber die Finanzierung (Werbung/Sponsoring) eingehalten werden (Art. 86 Abs. 1 RTVG).

bb.

Besonderheiten des Verfahrens vor der Ombudsstelle und der UBI

Die Unabhngige Beschwerdeinstanz fr Radio und Fernsehen (UBI) existiert seit 1984.
Es handelt sich um ein Gremium, das aus neun nebenamtlichen, vom Bundesrat gewhlten
Mitgliedern besteht (Art. 82 RTVG; gegenwrtiger Prsident: Roger Blum). Die UBI ist zustndig
fr die Behandlung von Beschwerden gegen den Inhalt redaktioneller Sendungen (Art. 83 Abs.
1 Bst. a RTVG), d.h. von Sendungen, die nicht Werbung sind (so die Definition in Art. 2 Bst. c
RTVG). Es geht mit anderen Worten um die redaktionelle Aufbereitung der verbreiteten Inhalte. Nicht zustndig ist die UBI hingegen fr Verletzungen der Werbe- und Sponsoringvorschriften. Fr betrieblich-organisatorische Fragen wie die Finanzaufsicht ist wie erwhnt das BAKOM
zustndig. Ebenfalls nicht zustndig ist die UBI bislang fr die (redaktionellen oder kommerziellen) Inhalte im brigen publizistischen Angebot der SRG (z.B. auf SRG-Websites oder Blogs). Ih13
re Kompetenz beschrnkt sich (noch) auf herkmmliche Radio- und Fernsehprogramme.

Der UBI vorgeschaltet sind die Ombudsstellen der SRG14 und der drei Sprachregionen15 fr private Veranstalter, welche Beanstandungen entgegennehmen und zunchst eine Schlichtung versuchen. Ihre Aufgabe besteht in der Vermittlung zwischen den Beteiligten. Sie haben eine wichtige
Filterfunktion, da ein Grossteil der Beanstandungen nicht an die UBI weitergezogen wird.

12
13
14

15

Zu den staatspolitischen Grnden vgl. BGE 126 II 7 S.12 (Sponsoring von Verkehrsinformationen)
Urteil A-6603/2010 des Bundesverwaltungsgerichts vom 21.4.2011, medialex 3/2011, S. 153ff.
Die SRG bestimmt und beaufsichtigt die Ombudsleute in den drei Sprachregionen (deutsch-rtoromanisch; franzsischsprachig; italienischsprachig) selber (Art. 91 Abs. 2 RTVG).
Die Ombudsleute fr alle anderen Veranstalter als die SRG werden durch die UBI gewhlt. Die bis 2015 gewhlten Ombudsleute und ihre Stellvertreter sind im Hauptberuf allesamt Anwlte.

33

Kapitel 1
Von den jhrlich etwa 200 bei den Ombudsstellen eingegangenen Beanstandungen werden le16
diglich rund 10 Prozent anschliessend der UBI zum Entscheid vorgelegt. In neun von zehn Fl17
len wird die Angelegenheit also durch die Ombudsstelle erledigt.

Die Ombudsstellen haben keine Entscheidungs- oder Weisungsbefugnis.


In ihrem Schlussbericht (Art. 93 Abs. 3 RTVG) nimmt die Ombudsstelle allerdings nicht selten
eine inhaltliche berprfung der beanstandeten Sendung vor.
Die Schlussberichte werden zum Teil integral verffentlicht. Dies gilt v.a. fr die Berichte der
Ombudsstelle fr das deutschsprachige Programm der SRG (http://www.srgd.ch/ueberuns/ombudsstelle/beanstandungen/). Aktuelle Schlussberichte betrafen etwa die kritische Be18
fragung des Nationalrats Christoph Mrgeli in der Talksendung Schawinski , die von einem
19
Beanstander als abgekartetes Spiel kritisierte Miss Schweiz-Wahlsendung , die angeblich
20
einseitige Berichterstattung ber die US-Wahlen auf DRS 1 , den Beitrag ber die Korruption in
21
der Bundesverwaltung in der Sendung 10vor10 vom 14. November 2013 sowie die Kritik eines Beanstanders, in der Hauptaussage der Tagesschau vom 6. September 2013 seien drei
22
von vier befragten Experten aus dem Ausland gekommen .

Die Schlussberichte der Ombudsstelle sind keine anfechtbaren Verfgungen, sondern rechtlich
unverbindliche Meinungsusserungen.23 Kommt es spter zu einem Verfahren vor der UBI, so
richtet sich die Beschwerde ausschliesslich gegen die umstrittene Radio- oder Fernsehsendung
und nicht etwa gegen die Ausfhrungen im Schlussbericht der Ombudsstelle. Diese sind vor der
UBI blicherweise kein Thema.
Die Programmaufsicht ist organisations- und verfahrensrechtlich verselbstndigt. Das Verfahren
unterscheidet sich in verschiedener Hinsicht wesentlich vom Ablauf von Straf- und Zivilverfahren, aber auch von anderen Verwaltungsverfahren.
Stichwortartig sind folgende zentrale Aspekte der Programmaufsicht durch die UBI (und die vorgelagerten Ombudsstellen) zu erwhnen:

16
17

18
19
20
21
22

23
24

Die UBI muss sich auf die Beurteilung bereits ausgestrahlter Sendungen beschrnken.
Eine berwachung der Produktion oder Vorbereitung von Programmen bezeichnet das
Gesetz ausdrcklich als unzulssig (Art. 86 Abs. 2 RTVG). Da der Gesetzgeber jegliche
Vorzensur durch ein staatliches Organ vermeiden wollte, ist der UBI eine Prventivkontrolle untersagt.24

Die UBI wird nur auf Beschwerde hin ttig, d.h. nicht von Amtes wegen. Die Beschwerdefhrenden mssen einzig kurz dartun, wodurch eine konkret bezeichnete Sendung Pro-

PIERRE RIEDER, Was bewirken Entscheide der UBI?, medialex 2011, S. 139
Die Ombudsstelle SRG.D erhielt z.B. im Jahr 2012 insgesamt 150 Beanstandungen (Ombudsmann Achille Casanova und
seine Stellvertreterin Sylvia Egli von Matt erachteten gut einen Viertel als mehr oder weniger berechtigt). Nur 9 der 150
Eingaben fhrten anschliessend zu einer Beschwerde an die UBI.
Beanstandung am 7.12.2011 trotz Verstndnis fr Ihre kritische Reaktion als unberechtigt beurteilt
Vorwrfe am 4.11.2011 als nachvollziehbar bezeichnet, aber nicht abschliessend beantwortet
Bericht der Ombudsstelle vom 26.11.2012
Bericht der Ombudsstelle vom 28.12.2013 bejaht eine Verletzung des Sachgerechtigkeitsgebots
Der Bericht der Ombudsstelle vom 16.10.2013 hlt fest, die Beanstandung werfe grundstzlich Fragen auf, die durchaus
vertieft werden sollten. Beispielsweise: Whlt das Fernsehen tatschlich eher auslndische Expertinnen und Experten als
Interviewpartner aus, auch wenn Schweizer Experten genauso gut Auskunft geben knnten? Falls ja, was sind die Grnde
dafr?
PIERRE RIEDER, Was bewirken Entscheide der UBI?, medialex 2011, S. 139
BGE 125 II 624 S. 626 (Nichterwhnen des Zustandekommens einer Volksinitiative)

34

Einleitung Vielfalt des Medienrechts

grammbestimmungen verletzt hat (Art. 95 Abs. 3 RTVG). 30 Tage nach Verfassen des Berichts durch die Ombudsstelle kann eine Beschwerde bei der UBI eingereicht werden.

25

26

27

28
29
30

Fr die Programmaufsicht gelten spezifische Verfahrensregeln: Zunchst ist eine Beanstandung bei der zustndigen Ombudsstelle einzureichen (Art. 91ff. RTVG). Diese muss
innert 20 Tage nach Ausstrahlung der Sendung geschehen, und die Ombudsstelle muss
innert weiterer 40 Tage ihren Bericht erstellen.

Fr den anschliessenden Gang von der Ombudsstelle an die UBI gilt eine Frist von 30 Tagen. Beschweren knnen sich zum einen natrliche oder juristische Personen sowie Behrden, die eine enge Beziehung zum Gegenstand einer Sendung haben (Betroffenheitsbeschwerde Art. 94 Abs. 1 Bst. b RTVG).25

Zustzlich besteht die Mglichkeit der Popularbeschwerde: Nach Art. 94 Abs. 2 RTVG gengt es, dass eine Beschwerde von 20 Personen mit unterzeichnet ist. Eine Popularbeschwerde fr beliebige Interessierte ist bei den meisten anderen verwaltungsrechtlichen Angelegenheiten nicht vorgesehen.26

Eine direkte Beschwerdemglichkeit an die UBI hat nach Art. 94 Abs. 4 RTVG zudem das
zustndige Departement (UVEK). 27

Im Gegensatz zu anderen schweizerischen Justizbehrden kann die UBI sogar auf Beschwerden eintreten, die nicht alle formellen Voraussetzungen erfllen. Es gengt, dass
ein ffentliches Interesse an einem UBI-Entscheid besteht (Art. 96 Abs. 1 RTVG).28

Art. 96 Abs. 3 RTVG gibt der UBI die Mglichkeit, die Behandlung einer Beschwerde abzulehnen oder zu sistieren, falls zivil- oder strafrechtliche Rechtsbehelfe offen stehen oder
ungentzt geblieben sind.

Und im Gegensatz etwa zu Zivilverfahren sind Programmbeschwerdeverfahren ausser


bei mutwilligen Beschwerden kostenlos (Art. 98 Abs. 1 RTVG). Parteientschdigungen
kann die UBI nicht zusprechen.

Eine Beschwerde ist nicht nur gegen eine einzelne Sendung mglich. Gemss Art. 92
Abs. 1 RTVG knnen auch Sendungen beanstandet werden, welche nicht lnger als drei
Monate vor der letzten beanstandeten Sendung zurckliegen und in einem thematischen
Zusammenhang stehen (Zeitraumbeschwerde).29

Die Beratungen vor der UBI finden seit 2007 ffentlich statt (Art. 97 Abs. 1 RTVG, mit einer Ausnahme fr schtzenswerte Privatinteressen).30

2012 waren die Hlfte aller eingegangenen Beschwerden Einzelbeschwerden (10 von insgesamt 20); 2011 war es noch ein
Drittel (6 von 18) gewesen.
Fr eine allfllige Beschwerde gegen den UBI-Entscheid ans Bundesgericht ist hingegen wiederum ein unmittelbares eigenes Interesse an der angefochtenen Sendung nachzuweisen. Vgl. dazu BGer, 22.11.2010, 2C_844/2009, E. 2 (Davidoff Swiss
Indoors)
Von dieser Kompetenz macht das UVEK bislang erst in zwei Fllen Gebrauch; vgl. die Nachweise bei PIERRE RIEDER, Was bewirken Entscheide der UBI?, medialex 2011, S. 140
Dies tat die UBI 2009 bei einer von 16 Beschwerden.
Vgl. dazu etwa UBIE, 21.3.2003, VPB 2003 Nr. 91 (Musikvielfalt auf Radio DRS 1)
Zum geringen Interesse der Medien vgl. ROGER BLUM, Verheimlichte ffentlichkeit, Vorwort zum Jahresbericht 2010 der
UBI. Die ffentlichen Beratungstermine werden jeweils auf der UBI-Website angekndigt: http://www.ubi.admin.ch/de/

35

Kapitel 1

Das rechtliche Sanktionspotenzial der UBI ist wesentlich schwcher als dasjenige eines Strafoder Zivilgerichts. Der Entscheid der UBI hat im Grundsatz lediglich feststellenden Charakter (Art.
97 Abs. 2 RTVG): Die UBI stellt fest, dass eine Sendung die Programmbestimmungen verletzt hat.
Sie kann den Programmveranstalter immerhin zur Behebung des Mangels auffordern (Art. 89
Abs. 1 Bst. a RTVG).

Der Feststellungsentscheid richtet sich nicht gegen einzelne Medienschaffende, sondern


gegen die Programmveranstalterin (z.B. die SRG). Sie hat Rechenschaft darber abzulegen, was sie vorgekehrt hat, um die Rechtsverletzung zu beheben und knftige Verletzungen zu verhindern (Art. 89 Abs. 1 Bst. a RTVG).31

Hat der Veranstalter innert Frist keine oder keine gengenden Vorkehren getroffen, kann
die UBI dem Departement beantragen, Massnahmen zu verfgen. Diese knnen darin
bestehen, die Konzession des fraglichen Veranstalters durch Auflagen zu ergnzen, einzuschrnken, zu suspendieren oder gar zu widerrufen (Art. 89 Abs. 1 Bst. b RTVG).

Darber hinaus kann die UBI theoretisch bei wiederholten Verstssen eine (finanzielle) Verwaltungssanktion androhen oder verfgen (Art. 97 Abs. 4 Satz 1 RTVG). In besonders schweren Fllen wiederholter Verstsse kann die UBI zudem dem Departement beantragen, das Programm zu
verbieten (Art. 97 Abs. 4 und 89 Abs. 2 RTVG). Das Sendeverbot ist v.a. gegenber bloss meldepflichtigen Veranstaltern relevant, die nach neuem Recht keine Sendeerlaubnis (Konzession)
mehr bentigen und denen folglich auch keine Konzession entzogen werden kann. Verwaltungssanktion und Sendeverbot sind bisher im Programmbereich tote Buchstaben geblieben. 32
cc.

Rechtsschutz: Bundesverwaltungsgericht und Bundesgericht

Gegen die Verfgungen schweizerischer Behrden knnen sich die Betroffenen mit Rechtsmitteln an hhere, von der Verwaltung unabhngige Gerichtsinstanzen zur Wehr setzen. Der
Rechtsweg fhrt in der Regel sowohl bei kantonalen als auch bei eidgenssischen Verfgungen
ans Bundesverwaltungsgericht und danach ans Bundesgericht. Von diesen Grundstzen gibt es
im Radio- und Fernsehbereich zwei Ausnahmen:
Die Entscheide der UBI sind direkt beim Bundesgericht anzufechten im Unterschied
zu anderen verwaltungsrechtlichen Entscheiden, die zunchst durch das Bundesverwaltungsgericht berprft werden.

Stellt die UBI zum Beispiel fest, eine Sendung habe das Gebot der Sachgerechtigkeit verletzt, so
fhrt der Rechtsweg mit Beschwerde in ffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (direkt) ans
Bundesgericht (Art. 86 Abs. 1 Bst. c des Bundesgerichtsgesetzes [BGG]; SR 173.110). In diesem
Rahmen kann der betroffene Rundfunkveranstalter u.a. geltend machen, die Auslegung der
bundesrechtlichen Normen durch die UBI missachte die Grundrechte (z.B. die Medienfreiheit).

31

32

PIERRE RIEDER, Was bewirken Entscheide der UBI?, medialex 2011, S. 140: Nach zwei beim UVEK nicht durchgedrungenen
Antrgen im Jahr 2000 hat die UBI nicht mehr interveniert.
PIERRE RIEDER, Was bewirken Entscheide der UBI?, medialex 2011, S. 139f.

36

Einleitung Vielfalt des Medienrechts

Instanzenzug im Medienverwaltungsrecht
Europischer Gerichtshof fr Menschenrechte
Individualbeschwerde

Bundesgericht
Beschwerde in
ffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten
Beschwerde in
ffentlichrechtlichen
Angelegenheiten

UBIEntscheid

Bundesverwaltungsgericht

Bundesverwaltung
(z.B. BAKOM, UVEK)

Ombudsstelle

Die Verweigerung der Konzession oder ihre Erteilung (an einen Konkurrenten) durch
das UVEK kann nicht beim Bundesgericht angefochten werden, sondern lediglich beim
Bundesverwaltungsgericht.
Verweigert das Departement z.B. eine Konzession fr ein ber UKW verbreitetes Lokalradio, so
fhrt der Rechtsweg bis zum Bundesverwaltungsgericht (Bundesverwaltungsgerichtsbeschwerde). Es urteilt endgltig ber Radio- und Fernsehkonzessionen, die Gegenstand einer ffentlichen Ausschreibung waren (Art. 83 Bst. p Bundesgerichtsgesetz). Gegen die Verweigerung von
Konzessionen fr Fernseh- und Radioprogramme wurden denn auch zahlreiche Beschwerden
eingereicht, die das Bundesverwaltungsgericht 2009 zu beurteilen hatte.
Andere rundfunkrechtliche Entscheide des BAKOM (z.B. im Rahmen der Aufsicht ber Werbung
und Sponsoring oder der Aufschaltung eines bestimmten Programms auf ein Kabelnetz) oder
des UVEK knnen hingegen zweistufig angefochten werden (Bundesverwaltungsgericht und anschliessend Beschwerde in ffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ans Bundesgericht).

d.

Beispiel fr verwaltungsrechtl. Folgen von Medienberichten (Fall 1)

Im oben bereits unter straf- und zivilrechtlichen Gesichtspunkten errterten Fallbeispiel 1 (TVBericht ber einen Schnheitschirurgen mit Einsatz versteckter Kamera) wurden auch verwaltungsrechtliche Schritte ergriffen. Der fragliche Kassensturz-Beitrag wurde durch einen Zuschauer (nicht aber durch den betroffenen Arzt selber) bei der Ombudsstelle DRS beanstandet.
Nachdem die Ombudsstelle am 4. April 2007 einen Schlussbericht ausgefertigt hatte, erhob der
Zuschauer am 2. Mai 2007 Beschwerde bei der Unabhngigen Beschwerdeinstanz fr Radio und
Fernsehen (UBI).
Nicht eintreten konnte die UBI auf die Antrge des Beschwerdefhrers, wonach das Schweizer
Fernsehen eine Entschuldigung auszustrahlen und eine Genugtuungszahlung zu leisten habe.
Derartige Mglichkeiten hat die UBI gemss RTVG nicht.

37

Kapitel 1

Die UBI beurteilte die Beschwerde, obwohl gegen die Sendung zivil- und strafrechtliche Rechtsbehelfe zur Verfgung standen (und auch ergriffen wurden), womit nach Art. 96 Abs. 3 RTVG
eine Einstellung des Verfahrens vor der UBI in Betracht gekommen wre.
Nach Ansicht der UBI dient Art. 96 Abs. 3 RTVG primr dazu, den Missbrauch der Programmbeschwerde zur Durchsetzung ausschliesslich individueller Interessen zu verhindern. Ein solcher
Missbrauch liege hier nicht vor.

In ihrem Urteil vom 31. August 2007 verneinte die UBI, dass der erwhnte Beitrag das programmrechtlich verankerte Gebot der Sachgerechtigkeit verletzt hatte.
Nach einstimmiger Ansicht der UBI hatte sich das Publikum aufgrund der im KassensturzBeitrag vermittelten Informationen ein eigenes Bild ber die Relevanz der gegen den Schnheitschirurgen erhobenen Vorwrfe machen knnen. Die Art und Tragweite der einzelnen
teils relativierten Vorwrfe waren fr das Publikum aufgrund des beanstandeten Filmberichts
ebenso ersichtlich wie die dafr angefhrten Belege. Zwar wirke der Der Filmbeitrag wirkt aufgrund der Anhufung von Vorwrfen und den dazu fehlenden Stellungnahmen des Schnheitschirurgen einseitig. Kassensturz hatte ihm mehrfach die Mglichkeit eingerumt, sich zu den
Vorwrfen zu ussern. Im Falle eines Verzichts auf die Stellungnahme sind gemss UBI-Praxi im
Beitrag die dafr angefhrten Grnde dafr zu erwhnen, was hier geschehen war.

Die UBI bemngelte hingegen, die SRG habe durch die Ausstrahlung der mit versteckter Kamera
aufgenommenen und nicht anonymisierten Bilder ohne sachliche Notwendigkeit in die Privatsphre des Schnheitschirurgen eingegriffen. Die beanstandete Sendung verletze den "rundfunkrechtlichen Persnlichkeitsschutz". Sie forderte die SRG daher auf, die UBI innert 30 Tagen
nach Eintritt der Rechtskraft ber die getroffenen Vorkehren zu unterrichten.
Die SRG reichte Beschwerde in ffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ein, die das Bundesgericht am 26. Juni 2008 (Urteil 2C_89/2008) guthiess. Die Feststellung einer Persnlichkeitsverletzung liege ausserhalb der Prfungskompetenz bzw. Zustndigkeit der UBI.
Die Programmaufsicht diene dem Schutz der unverflschten Willens- und Meinungsbildung der
ffentlichkeit und nicht in erster Linie der Durchsetzung privater Anliegen. Zwar mssten Veranstalter auch die Grundrechte und namentlich die Menschenwrde beachten. Diese gehren
aber nur insoweit zu den rundfunkrechtlichen Regeln, als es sich um programmrelevante, objektive Schutzziele handelt (z.B. Religionsfrieden oder Jugendschutz). Es gebe auch kein Bedrfnis fr eine Ausweitung der UBI-Zustndigkeit der UBI auf den individualrechtlichen Persnlichkeitsschutz besteht nicht, da dieser durch die Zivil- und Strafinstanzen gengend gewhrleistet
werde.

e.

Der Zeitfaktor: Verfahrensdauer krzer als im Straf- oder Zivilrecht

Verfahren im Rahmen der Programmaufsicht sind schneller erledigt als Straf- oder Zivilverfahren.
Der erstinstanzliche Entscheid der UBI fllt in der Regel deutlich schneller als ein Jahr nach Ausstrahlung der Sendung.
Im Fallbeispiel 1 betrug die Dauer von der Kassensturz-Publikation (6.2.2007) bis zum UBIEntscheid (31.8.2007) etwa ein halbes Jahr. Bis zum letztinstanzlichen Urteil des Bundesgerichts betrug die gesamte Verfahrensdauer etwa 16 Monate.

38

Einleitung Vielfalt des Medienrechts

5.

Selbstregulierung (Medienethik)

a.

Allgemeines

In den letzten Jahrzehnten hat nicht nur das Recht fr das Medienschaffen an Gewicht gewonnen (Schlagwort Verrechtlichung). Stark zugenommen hat auch die Bedeutung der Medienethik. Bei den Regeln der Medien- und Werbebranche handelt es sich nicht um rechtliche Vorschriften (Zwangsnormen), sondern um freiwillige Selbstregulierung (Sollensnormen).
Wie im Grundlagenkapitel aufgezeigt, entstehen Rechtsnormen vereinfacht gesagt in einem formalisierten Verfahren und sind im Konfliktfall erzwingbar. Es handelt sich mit anderen
Worten um eine Fremdregulierung. Berufsregeln entspringen hingegen der Selbstregulierung
und sind typischerweise nicht gegen den Willen der betroffenen Berufsleute durchsetzbar.

Ein Grund fr eine wirkungsvolle Selbstregulierung kann etwa die Hoffnung der Branche sein,
dadurch mgliche neue rechtliche Vorschriften vermeiden zu knnen. Zumindest bei gewissen
Branchen ist aber die Einsicht zu beobachten, dass solche Standards fr das ordnungsgemsse
Funktionieren und das ffentliche Ansehen ihres Berufs unabdingbar sind.
In der Medienrealitt ist diese Glaubwrdigkeit keineswegs selbstverstndlich: Eine Kultur
der freiwilligen Selbstkritik kennen die Medien praktisch nicht. Sie reagieren bloss auf rechtlichen Druck und kaprizieren sich, solange es geht, mit Rechthaberei. Falls ein Konkurrent den
Finger auf den wunden Punkt legt, reagieren die Kritisierten berdies hchst empfindlich.
Dem Ansehen der Branche dient solches Verhalten nicht. Redaktionen, die schnell und gross33
mtig auf Kritik und Widerspruch reagieren, knnten ihre Glaubwrdigkeit strken.

Berufsregeln beeinflussen das Verhalten der im Kommunikationsbereich Ttigen in zweierlei


Hinsicht: Zum einen errichten sie der eigenen Ttigkeit gewisse moralische34 Grenzen (z.B. Verbot der Annahme von Geschenken), zum anderen handelt es sich um eigentliche Handwerksregeln, welche die professionelle Sorgfalt nher umschreiben (z.B. Anhrung Betroffener bei
schweren Vorwrfen, klare Kennzeichnung fiktiver Inhalte). Solche Standards sind wichtige Bestandteile des redaktionellen Qualittsmanagements.35

b.

Der Journalisten-Kodex und die Richtlinien des Presserates

Die aktuelle Fassung der aus dem Jahr 1972 stammenden Erklrung der Pflichten und Rechte der
Journalistinnen und Journalisten (Journalisten-Kodex) wurde an der konstituierenden Sitzung
des Stiftungsrats der Stiftung Schweizer Presserat vom 21. Dezember 1999 verabschiedet.36 Sie
enthlt neben einer Erklrung verschiedener Rechte auch einen Katalog bestimmter Pflichten.
Die Prambel der Erklrung hlt fest: Die Journalistinnen und Journalisten auferlegen sich
freiwillig die bei der Erfllung ihrer Informationsaufgabe einzuhaltenden Regeln; diese sind in
der nachstehenden Erklrung der Pflichten der Journalistinnen und Journalisten festgelegt.

Insgesamt listet die Erklrung 11 Pflichten auf.

33
34

35

36

RAINER STADLER, Rechthaberische Medien, NZZ Nr. 32 vom 8.2.2012, S. 23


Die Philosophie unterscheidet die in der Umgangssprache oft synonym verwendeten Begriffe Moral (vielschichtiges System
von Normen und Wertmassstben) und Ethik (philosophische Theorie der Moral); vgl. INGRID STAPF, Medien-Selbstkontrolle
Ethik und Institutionalisierung, Konstanz 2006, S. 19.
Zur Wichtigkeit medienethischer Prinzipien fr das Qualittsmanagement vgl. etwa VINZENZ WYSS / PETER STUDER / TONI
ZWYSSIG, Medienqualitt durchsetzen Qualittssicherung in Redaktionen, Zrich 2012, S. 21.
www.presserat.ch

39

Kapitel 1

Dazu gehren: Wahrheitssuche; Wahrung der Unabhngigkeit des Berufs; Verbote unlauterer
Beschaffungsmethoden, des Plagiats, des Unterschlagens wichtiger Informationen und der Entstellung von Tatsachen; Berichtigung materiell falscher Publikationen; Schutz der Informationsquellen; Respektieren der Privatsphre und Unterlassen von anonymen und sachlich nicht gerechtfertigten Anschuldigungen; Respekt der Menschenwrde und Verzicht auf diskriminierende
Anspielungen; Verbot der Annahme von Vorteilen; Vermeiden jeder Form kommerzieller Werbung und journalistische Unabhngigkeit gegenber Inserenten.
Die allgemein formulierten Pflichten werden durch verschiedene Richtlinien verdeutlicht.37
Die Richtlinien halten z.B. ausdrcklich fest,

37

38
39
40
41

42
43

dass Fakten und Kommentar zu trennen sind (2.3),

dass Symbolbilder mit Illustrationsfunktion als solche erkennbar sein mssen (3.4)

dass fiktive Sequenzen klar zu kennzeichnen sind (3.5),

dass bei der Publikation von Meinungsumfragen die konkreten Fragen inhaltlich korrekt darzustellen sind (3.7),

dass Betroffene vor der Publikation schwerer Vorwrfe anzuhren sind (3.8) ,

dass verdeckte Recherchen nur ausnahmsweise zulssig sind (4.2) ,

dass die Bezahlung berufsfremder Informanten grundstzlich unzulssig ist (4.3),

dass gerechtfertigte Sperrfristen zu respektieren sind (4.4) ,

dass bei Personen in Notsituation besondere Zurckhaltung geboten ist und Interviews in Spitlern eine Einwilligung der Verantwortlichen bedingen (7.2),

dass im Falle Minderjhriger bei der Verwendung des Begriffs Inzest besondere Vorsicht geboten ist (7.8),

dass nur ausnahmsweise ber einen Suizid berichtet werden soll (7.9) ,

dass die Nennung der Nationalitt bei Berichten ber Straftaten zu keiner Diskriminierung fhren darf (8.2),

dass Menschen (z.B. Sterbende, Leidende oder Verstorbene) durch sensationelle Dar43
stellungen nicht zu blossen Objekten degradiert werden (8.3) ,

und dass Bilder von Unglcksfllen die Situation der Familie und der Angehrigen der
Betroffenen bercksichtigen mssen (8.5).

38

39

40

41

42

Diese Richtlinien wurden vom Schweizer Presserat an seiner konstituierenden Sitzung vom 18. Februar 2000 verabschiedet
und 2001, 2003, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009, 2010 sowie 2012 teilweise revidiert.
Vgl. dazu die Presserats-Stellungnahme N 10/2011 vom 16.3.2011 (SonntagsBlick)
Vgl. PETER STUDER, Wie weit geht die Anhrungspflicht der Medien?, Medialex 2003, S. 218ff.
Vgl. dazu Presserats-Stellungnahme N 51/2007 vom 25.10.2007 (Verdeckte Recherche mit TV-Kamera - Kassensturz)
Zur Tragweite dieser Pflicht in Zeiten immer aktuellerer Online-Informationen vgl. die Presserats-Stellungnahmen Nr.
57/2007 vom 6.11.2007 (Impressum Vaud c. Le Matin) und Nr. 52/2010 vom 17.12.2010 (Neue Luzerner Zeitung c. Regierungsrat und Behrden des Kantons Luzern)
Vgl. dazu die Presserats-Stellungnahme N 35/2011 vom 13.7.2011 (Schweizer Fernsehen Dok)
Vgl. dazu die Presserats-Stellungnahme N 33/2011 vom 9.6.2011 (Blick am Abend)

40

Einleitung Vielfalt des Medienrechts

c.

Institutionalisierte Selbstkontrolle durch den Presserat

aa.

Der Presserat und andere Gremien der Selbstkontrolle im Kommunikationsbereich

Der Schwerpunkt dieser Lehrveranstaltung liegt auf der journalistischen Berichterstattung. In


diesem Bereich ist der Schweizer Presserat von berragender Bedeutung. Seine Optik konzentriert sich auf den publizistischen (journalistischen) Teil schweizerischer Massenmedien.
So trat der Presserat nicht auf eine Beschwerde gegen die Ablehnung eines Inserates mit der
Formulierung machination islamophobe calomnieuse ein, da er gemss Art. 1 Abs. 4 des
44
Presserat-Reglements nur fr den redaktionellen Teil zustndig ist.

Es ist aber darauf hinzuweisen, dass auch auf anderen Gebieten der Kommunikation eine Selbstkontrolle institutionalisert worden ist.
Dies gilt namentlich fr das Gebiet der kommerziellen Kommunikation. Kommerzielle usserungen richten sich nicht nach dem Journalistenkodex, sondern nach den Regeln der Schweizerischen Lauterkeitskommission. Sie befasst sich mit Kommunikation, die darauf ausgerichtet ist,
Personen zum Zwecke des Abschlusses eines Rechtsgeschftes zu beeinflussen: Smtliche Formen von Werbung, Direktmarketing, Sponsoring, Verkaufsfrderung und ffentlichkeitsarbeit.
Die Kommission fr Lauterkeit in der kommerziellen Kommunikation (Lauterkeitskommission,
SLK) wurde 1966 vom Dachverband der Schweizer Werbung ins Leben gerufen. In der SLK sind
Konsumentenkreise, die Werbebranche (Auftraggeber, Berater un Medienanbieter) sowie Medienschaffende/PR-Fachleute parittisch vertreten.
Die Kommission soll unlautere Kommunikation ausmerzen. Zu diesem Zweck beurteilt sie u.a.
Beschwerden. Jede handlungsfhige Person ist berechtigt, bei der SLK Beschwerde gegen
Massnahmen der kommerziellen Kommunikation zu fhren (Art. 8 des SLK45
Geschftsreglements). Die Kommission beurteilt im Sinne einer Feststellung einzig, ob eine
bestimmte kommerzielle Kommunikation (z.B. ein Werbespot) lauter ist oder nicht.

Selbstregulierung gibt es auch ausserhalb der journalistischen und kommerziellen Kommunikation im engeren Sinne. Relevant sind u.a. die Jugendschutzregelungen in der Film-, Computerspiel- und Telekommunikationsbranche:
Zu erwhnen ist etwa der von der SIEA (Swiss Interactive Entertainment Association) entworfene Code of Conduct zum Jugendschutz. Im Rahmen einer freiwilligen Kontrolle soll in der Branche die Altersfreigabe fr interaktive Unterhaltungssoftware (z.B. PC- und Videospiele) durchgesetzt werden. Sie beruht auf dem in 16 europischen Lndern angewandten standardisierten
Bewertungssystem PEGI (Pan European Game Information System). Der Code of Conduct sieht
bei Verstssen verschiedene Sanktions- und Korrekturmassnahmen vor, die der PEGI-Ausschuss
innerhalb einer maximalen Frist von 20 Arbeitstagen prft. Sie reichen von leichter Verwarnung
bis zum Rckzug der Ware aus dem Verkauf, wobei der Besitzer der Ware den allflligen Scha46
den selber zu tragen hat.
Ebenfalls relevant ist die Brancheninitiative asut (Schweizerischer Verband der Telekommunikation) fr verbesserten Jugendmedienschutz in den Neuen Medien (namentlich Internet und
Mobilfunk) und zur Frderung der Medienkompetenz in der Gesellschaft vom Juni 2008. So
sollten Kinder und Jugendliche bei korrekter Registrierung von Mobiltelefonabonnementen
keinen Zugriff auf Mehrwertdienste mit erotischem oder pornographischem Inhalt erhalten.

44
45

46

Stellungnahme des Presserats 40/2012 vom 17.8.2012 (X c. Tribune de Genve).


Fr Einzelheiten zum Verfahrensablauf vgl. ALEXANDER BRUNNER, Zur Praxis der Schweizerischen Lauterkeitskommission
(SLK), recht 1/2001, S. 3ff.
http://www.pegi.info/ch/index/id/1374/media/pdf/247.pdf

41

Kapitel 1
Die unterzeichnenden Unternehmen (Cablecom, Orange, Sunrise und Swisscom) bieten ihren
Kunden gemss Vereinbarung auch Internetfilter (u.a. Kinderschutz-Software) an. Die in der Initiative genannten Massnahmen sollen jhrlich evaluiert und in geeigneter Form kommuniziert
47
werden. Ein eigentliches Selbstkontrollorgan sieht die Vereinbarung hingegen nicht vor.

Neueren Datums ist die Selbstregulierung der Hosting-Provider, welche ihrer Kundschaft Speicherplatz fr das automatisierte Aufschalten ihrer Angebote zur Verfgung stellen.
2013 hat sich eine Reihe grosser Schweizer Hosting-Anbieter unter der Leitung des Branchen48
verbands Simsa dem "Code of Conduct hosting (CCH) unterworfen. Dieser soll ihre Rolle bei
der Verfolgung rechtswidriger Inhalte im Internet klren. Neben Straftatbestnden (z.B. Pornografie, Gewaltdarstellung, Rassismus und Ehrverletzung) ist auch die Verletzung von Urheberoder Persnlichkeitsrechten anvisiert. Der Hosting-Provider soll die Vorwrfe gemss dem Verhaltenskodex seiner Kundschaft weiterleiten und sie zur Entfernung illegaler Inhalte auffordern.
In "eindeutigen Fllen" kann der Hosting-Provider vorbergehend den Zugang zur fraglichen
Website sperren. Auch diese Branchenvereinbarung sieht kein Kontrollgremium vor.

bb.

Zusammensetzung und Bedeutung des Presserats

Der Schweizer Presserat nimmt seit 1977 auf Beschwerde hin oder von sich aus Stellung zu Fragen der Berufsethik der Journalistinnen und Journalisten. In dieser Funktion steht er dem Publikum und den Medienschaffenden zur Verfgung.
Der Presserat wird seit 1999 von einer gemeinsamen Stiftung der vier Journalistenverbnde getragen. Seit dem 1. Juli 2008 gehren auch die Verlegerverbnde Schweizer Presse, Presse Suisse und Stampa Svizzera sowie die SRG zur Trgerschaft der Stiftung. Als Selbstkontrollorgan der
Medienbranche setzt sich der Presserat aus 21 Mitgliedern (15 Berufsjournalisten oder journalistinnen sowie 6 Publikumsvertretern oder -vertreterinnen) zusammen.

Der Presserat nimmt Beschwerden kostenlos entgegen und hlt in seinen Stellungnahmen
fest, ob Beitrge eines schweizerischen Mediums die Berufspflichten des Kodex verletzt haben.
Der Presserat sttzt sich ausschliesslich auf den Journalisten-Kodex. Andere Regeln (z.B. im
Strafgesetzbuch, im ZGB oder in unternehmensinternen Grundstzen) wendet er nicht an. Dies
unterscheidet ihn von der Kommission fr Lauterkeit in der kommerziellen Kommunikation.

Obwohl der Presserat nur ber eine bescheidene Milizstruktur49 verfgt, hat seine Ttigkeit
stetig zunehmende Bedeutung erfahren.50 Dies illustriert der Anstieg der Beschwerdenzahl:
Verabschiedete der Presserat in den ersten 20 Jahren seiner Existenz insgesamt 75 Stellungnahmen (Stand Anfang 1997), so werden mittlerweile in einem einzigen Jahr hnliche Zahlen
erreicht: 2012 verffentlichte der Presserat 78 Stellungnahmen. Auf 20 Beschwerden trat er
nicht ein; meist wegen eines parallel hngigen Verfahrens bei einem Gericht oder bei der Unabhngigen Beschwerdeinstanz fr Radio und Fernsehen.

Die Praxis des Presserats wird auch inhaltlich immer umfassender und behandelt stets mehr Facetten der journalistischen Ttigkeit.51
Als Meilensteine seiner Praxis bezeichnet der Presserat etwa seine Empfehlungen zum Verhalten von Wirtschafts-, Reise-, Auto- und Sportjournalisten (1992) sowie seine Stellungnahmen

47
48
49
50

51

http://asut.ch/files/pdf705.pdf?4669
http://static.simsa.ch/1362151411/130201_simsa_cch_public_web.pdf.http://asut.ch/files/pdf705.pdf?4669
Jahresbericht 2005 des Schweizer Presserats, Ziff. 1.1
Vgl. dazu etwa NOBEL/WEBER 2007, S. 348 und die im Jahresbericht 2006 erwhnte Untersuchung von Vinzenz Wyss (Institut fr angewandte Medienwissenschaft, Hochschule Winterthur)
Vgl. etwa die bersicht bei NOBEL/WEBER 2007, S. 342-348.

42

Einleitung Vielfalt des Medienrechts


zum Verhalten bei verabredeten Interviews (1996), zur Publikation des geheimen Strategiepapiers von Botschafter Jagmetti in der Sonntags-Zeitung (1997), zu Abbildungen sexueller Gewalt und zu Schockbildern (1998), zum Schutz der Intimsphre von Prominenten (2000), zur
Namensnennung eines verhafteten mutmasslichen Mrders (2003), zum Abdruck der dnischen Mohammed-Karikaturen (2006), zur stetig zunehmenden Vermischung von redaktionellen Inhalten und Werbung (2007), zur Berichterstattung ber verurteilte Straftter (pdophile
52
Priester; 2008) und zur Publikation von Bild und Namen von Tatverdchtigen (2009).

cc.

Begrenzungen der Zustndigkeit des Presserates

Seinem Namen zum Trotz widmet sich der Presserat nicht nur Printprodukten, sondern allen
Medienpublikationen journalistischen Inhalts, d.h. auch Fernsehprogrammen oder Websites.
Dennoch hat er seine Zustndigkeit in verschiedener Hinsicht begrenzt. Der Presserat befasst
sich nur mit der Ttigkeit von Berufsjournalisten fr schweizerische Medienpublikationen.

Die Zustndigkeit des Presserates beschrnkt sich auf die journalistische Ttigkeit. Journalismus bezeichne die Ttigkeit von Personen, die aus unabhngiger Warte Material
sammeln, auswhlen und bearbeiten, es allenfalls auch przisieren, interpretieren und
kommentieren und es in verstndlicher Form dem Publikum ber ein ffentliches und
periodisch-aktuelles Medium vermitteln.
Dazu gehren gemss Presserat ber das World Wide Web verbreitete Inhalte, wenn diese ei53
nen journalistischen Produktionsprozess durchlaufen haben. Als Online-Journalismus gelten
Inhalte, die nach professionellen journalistischen Kriterien selektioniert und bearbeitet worden
sind, damit sie dem Publikum ffentlich vermittelt werden knnen wie Websites von Zeitungen
und Nachrichtenagenturen oder spezielle journalistische Online-Angebote. Verneint hat der
Presserat aber seine Zustndigkeit fr Portale, Suchmaschinen und Websites von Unterneh54
men, welche sich nicht nach journalistischen Definitionsmerkmalen und Regeln richten.

Die Erklrung der Pflichten und Rechte der Journalistinnen und Journalisten richtet sich
laut Presserat als berufsethischer Kodex ausschliesslich an Berufsjournalisten, nicht aber
an Autoren von Leserbriefen, Kolumnen und anderen nichtjournalistischen Beitrgen.55

Der Presserat befasst sich mit schweizerischen Publikationen. Eine grenzberschreitende


Zustndigkeit auch fr auslndische Medien hat er abgelehnt.
Er verneinte deshalb seine Zustndigkeit zur Prfung einer Beschwerde gegen die nationalistische Hetze, welche die in Zrich verlegte albanischsprachige Zeitung Bota Sot betreibe. Die
Zeitung wird gemss Presserat hauptschlich im Kosovo gelesen, womit trotz eines erheblichen
56
Bezugs zur Schweiz insgesamt der auslndische Charakter berwiege.
Ebenfalls nicht behandelt hat der Presserat eine Beschwerde gegen die Website
www.beschwerdezentrum.org, da sich die darauf enthaltenen Informationen zwar nicht ausschliesslich, aber doch in erster Linie an ein deutsches Publikum richten. Die Zustndigkeit des
57
Schweizer Presserates sei daher trotz des Sitzes der Redaktion in der Schweiz zu verneinen.

52
53
54

55

56
57

Vgl. die Auflistung im Jahrheft 2009 des Schweizer Presserates, S. 5ff.


Stellungnahme des Schweizer Presserates Nr. 36/2000 vom 18.8.2000 (Journalistische Ethik im Internet)
Stellungnahme des Schweizer Presserates Nr. 1/2006 (Nichtjournalistische Beitrge im Internet - X. c. Swix Internet Services)
Stellungnahme des Schweizer Presserates Nr. 33/2003 vom 25.7.2003 (Redaktionelle Bearbeitung von Kolumnen - X. c.
Tages-Anzeiger)
Stellungnahme des Schweizer Presserates Nr. 34/2005 vom 26.8.2005 (Medienhilfe c. Bota Sot)
Stellungnahme des Schweizer Presserates Nr. 12/2007 vom 13.4.2007 (Fehlende Zustndigkeit bei Beschwerden gegen
auslndische Medien - X. c. Beschwerdezentrum)

43

Kapitel 1

dd.

Unterschiede zu gerichtlicher Beurteilung

Stellungnahmen des Presserates mgen auf den ersten Blick durchaus hnlichkeit mit Urteilen
richterlicher Instanzen aufweisen. Sie unterscheiden sich aber in verschiedener Hinsicht von der
Ttigkeit von Justizbehrden. Dies gilt fr die Einleitung des Verfahrens und fr die Anwendung
der massgebenden Regeln, aber auch fr die Folgen eines Regelverstosses.

Wie ein Gericht kann der Presserat von Aussenstehenden angerufen werden. Art. 6 Abs.
1 des Geschftsreglements des Presserates58 bezeichnet jedermann als beschwerdeberechtigt. Der Schweizer Presserat ussert sich aber nicht nur auf Beschwerde hin, sondern auch von sich aus zu Fragen der Berufsethik (Art. 1 des Geschftsreglements). Er
tut dies in der Regel dann, wenn ein ,Fall zu reden gibt, ein Grundproblem der Medienethik angesprochen ist und niemand Beschwerde fhren will.59
So griff der Presserat im Februar 2006 mit Mehrheitsbeschluss (Art. 6 Abs. 2 des Geschftsreg60
lements) die Kontroverse um den Abdruck von Mohammed-Karikaturen von sich aus auf.
2009 griff der Presserat den Fall des mutmasslichen Mrders eines Au-pair-Mdchens auf, dessen Namen und Bild die Aargauer Kantonspolizei an einer live bertragenen Medienkonferenz
verffentlicht hatte. Der Presserat ermahnte die Redaktionen, nicht reflexartig zu publizieren,
wenn Behrden den Namen und das Bild eines Tatverdchtigen freigeben, sondern vor einer
61
Publikation eigenstndige berufsethische berlegungen anzustellen.
2010 griff er das Thema Internet und Privatsphre auf, um den Medienschaffenden eine
Richtschnur in einem sich rasch entwickelnden Gebiet zu geben, zumal die Rechtsprechung die
sich stellenden Abgrenzungsprobleme noch nicht geklrt habe. Nach Anhrung eines Juristen
und eines Soziologen kam der Presserat zum Schluss, im Internet (z.B. auf Facebook oder in
Blogs) verffentlichte Fotos und Dokumente knnten je nach Inhalt ihren privaten Charakter
behalten und drften von anderen Medien nicht ohne Weiteres weiterverbreitet werden. Im
62
Einzelfall mssten Journalisten deshalb eine Interessenabwgung vornehmen.
2011 befasste sich der Presserat mit der nachtrglichen Anonymisierung und Aktualisierung in
Online-Medien und digitalen Archiven. Er verneinte eine medienethische Pflicht, archivierte
Medienberichte von sich aus regelmssig unter dem Gesichtspunkt des Rechts auf Vergessen
zu prfen. Gesuche um nachtrgliche Anonymisierung sollten sie jedoch ausgehend vom Ver63
hltnismssigkeitsprinzip berprfen.
Eine weitere umfangreiche Stellungnahme widmete sich dem Problem anonymer OnlineKommentare. Der Presserat bejahte eine Verantwortlichkeit der Medienunternehmen auch fr
Diskussionsbeitrge in redaktionell moderierten Foren und stelle dazu verschiedene medien64
ethische Grundstze auf.

58
59
60

61
62
63
64

Anders als ein Gericht ist der Presserat nicht an den Wortlaut der geschriebenen Regeln
gebunden (Bindung ans Gesetz). Der Presserat sttzt sich zwar meistens auf die im Kodex
festgelegten Rechte und Pflichten. Findet sich fr eine bestimmte Konstellation aber im
Kodex keine Regel, so greift er auf eine sehr unbestimmte Formulierung in der Prambel

http://www.presserat.ch/12340.htm
Jahresbericht 2005 des Schweizer Presserats, Ziff. 1.1
Stellungnahme des Schweizer Presserates Nr. 12/2006 vom 21.3.2006 (Mohammed-Karikaturen / Bildbelege / Grenzen der
Karikatur- und Satirefreiheit). Gemss Presserat ist der Abdruck mglicherweise verletzender Karikaturen zu religisen
Themen, die eine darber laufende ffentliche Auseinandersetzung dokumentieren, jedenfalls dann zulssig, wenn er in
verhltnismssiger Weise erfolgt und das Thema journalistisch analysiert und prsentiert.
Stellungnahme des Presserates Nr. 30/2009 vom 7.5.2009
Stellungnahme des Presserates Nr. 43/2010 vom 1.9.2010
Stellungnahme des Presserates Nr. 29/2011 vom 1.5.2011
Stellungnahme des Presserates Nr. 50/2011 vom 23.11.2011

44

Einleitung Vielfalt des Medienrechts

des Journalisten-Kodex zurck. Die Verantwortlichkeit der Journalistinnen und Journalisten gegenber der ffentlichkeit hat den Vorrang vor jeder anderen ().
Und im Jahr 2004 hielt der Presserat fest, aus der in der Prambel postulierten Verantwortlichkeit der Medienschaffenden gegenber der ffentlichkeit lasse sich allenfalls eine medienethische Pflicht zum Schutz von Jugendlichen vor der Konfrontation mit unzumutbaren Inhalten ab65
leiten. Eine solche Pflicht formulieren bislang weder der Kodex noch die Richtlinien.

ee.

Im Gegensatz zu einem Gericht hat der Presserat auch nicht die Aufgabe, fr eine verbindliche Erledigung von Streitfllen zu sorgen. Im Zentrum seiner Ttigkeit stehen vielmehr Antworten oder zumindest Anregungen zu berufsethisch heiklen Fragestellungen66. Nach Art. 1 Abs. 1 des Geschftsreglements soll er lediglich zur Reflexion ber
grundstzliche medienethische Probleme beitragen, und damit medienethische Diskussionen in den Redaktionen anregen.

Folgen einer Stellungnahme

Einer Missachtung der Selbstkontrollvorschriften kann der Presserat nicht mit griffigen Sanktionen gegen die Medienschaffenden begegnen.
Eine indirekte Sanktionswirkung kann hchstens durch die Publikation der Erkenntnisse des
Presserats entstehen. Gemss der 2008 erneuerten Prambel entspricht es fairer Berichterstattung, zumindest eine kurze Zusammenfassung der Stellungnahmen des Presserates zu verffentlichen, die das eigene Medium betreffen.
Zudem mssen jene Medienschaffenden, welche Mitglied eines Journalistenverbandes sind,
seit 2002 schriftlich ihren Respekt vor dem Journalistenkodex bekunden und knnen sie bei
wiederholten Verstssen aus dem Verband ausgeschlossen werden.

d.

Medienethik im Fallbeispiel 1 (Verdeckte Kamera im Kassensturz)

Das im Fallbeispiel 1 geschilderte Filmen mit verdeckter Kamera bei Schnheitschirurgen hatte
neben den rechtlichen Konsequenzen auch eine medienethische Komponente. Der erste der
fraglichen Kassensturz-Beitrge wurde dem Selbstkontrollgremium in der journalistischen
Branche (Schweizerischer Presserat) zur Beurteilung vorgelegt.
Ein plastischer Chirurg erhob am 12. Mrz 2007 beim Presserat eine Beschwerde gegen den
Kassensturz. Der vom Presserat kontaktierte Redaktionsleiter des Kassensturz wies darauf
hin, gegen die Sendung sei bereits ein Verfahren vor dem Ombudsmann der SRG und eine
Strafanzeige hngig. Deshalb bitte er den Presserat, vor dem Abschluss des Gerichtsverfahrens
keine Stellungnahme abzugeben. Das Sekretariat des Presserats wies aber darauf hin, dass sich
Gerichtsverfahren ber Jahre hinziehen knnten. Der Presserat ussere sich deshalb in Fllen,
in denen sich grundlegende berufsethische Fragen stellen.

Der Presserat kam am 25. Oktober 2007 zum Schluss, die fragliche Sendung vom 19. Dezember
2006 zum Thema Schnheitschirurgie habe die Ziffer 4 der Erklrung der Pflichten und Rechte
der Journalistinnen und Journalisten (Lauterkeit der Recherche) nicht verletzt.67

65
66

67

Stellungnahme des Presserates Nr. 53/2004 vom 15.10.2004 (Kindesschutz -X. c. Bolero)
PETER STUDER, Vorwort zur 2., berarbeiteten und stark erweiterten Auflage Vademekum Deutsch 2002;
http://www.presserat.ch/17130.htm
Stellungnahme des Schweizer Presserates Nr. 51/2007: Verdeckte Recherche mit TV-Kamera (X. c. Kassensturz)

45

Kapitel 1
Die verdeckte Recherche bei Schnheitschirurgen sei durch das ffentliche Interesse gerechtfertigt und nicht durch eine andere, offene Recherche zu ersetzen gewesen. Dass Bild- und
Tonaufnahmen gemacht wurden, sei medienethisch ebenfalls zulssig gewesen. Die betroffenen rzte waren anschliessend ber die Recherche informiert worden und erhielten Gelegenheit, zur Kritik an ihrem Beratungsgesprch Stellung zu nehmen. Darber hinaus hatten sie das
Recht und die Mglichkeit, die Ausstrahlung der sie betreffenden Bild- und Tondokumente zu
untersagen.

e.

Der Zeitfaktor: Wesentlich raschere Erledigung als bei rechtlichen Verfahren

Obwohl der Presserat keine wirkungsvollen Sanktionsmglichkeiten hat und insbesondere den
Betroffenen weder zu einer finanziellen Entschdigung noch zur Publikation einer Richtigstellung
verhelfen kann wenden sich immer mehr Private an diese Beschwerdeinstanz fr medienethische Fragen. Dies hat nicht nur damit zu tun, dass das Beschwerdeverfahren kein Kostenrisiko
mit sich bringt. Ein wichtiger Faktor drfte auch sein, dass Verfahren vor dem Presserat mit einer
durchschnittlichen Dauer von rund einem halben Jahr wesentlich rascher beendet sind als rechtliche Verfahren.
Im Fallbeispiel 1 betrug die Dauer von der Kassensturz-Publikation (19.12.2006) bis zur Stellungnahme des Presserats (25.10.2007) etwa zehn Monate. Dies war lnger als blich.

6.

Medienverfassungsrecht (und internationales Medienrecht)

Sowohl die Bundesverfassung (Art. 16 und 17 BV) wie auch fr die Schweiz verbindliche internationale Menschenrechtsvertrge (v.a. Art. 10 EMRK) garantieren die Freiheit des Medienschaffens (bzw. die allgemeiner formulierte Meinungsfreiheit). Zu beachten sind auch der Medienfreiheit entgegen stehende Grundrechtsgarantien wie Art. 8 EMRK.
Das Verhltnis dieser Vorschriften zu den gesetzlichen Schranken in Straf-, Zivil- und Verwaltungsrecht ist ein zentraler Aspekt des Medienrechts. Es ist in den folgenden beiden Kapiteln
vertieft zu errtern.

46

Funktion und Grenzen freier Kommunikation

2.
I.

Kapitel: Funktion und Grenzen freier Kommunikation


Fallbeispiel 2 (Schlerzeitung Chlpperli)

Im Lehrerseminar Rorschach gab es eine Schlerzeitung namens Chlpperli, die auf der zweitletzten Seite jeweils humoristisch-satirische Beitrge verffentlichte. In der ChlpperliNummer 9 vom Mrz 1977 publizierte der 20jhrige Schler P.F. folgenden Beitrag:

Der Erziehungsrat des Kantons St. Gallen empfand diese Publikation als jenseits des Tolerierbaren und signalisierte, er werde derartige Unterstellungen gegen Kirche und Staat nicht mehr
dulden. Er war der Ansicht, die Publikation missachte das Verbot der Strung der Glaubens- und
Kultusfreiheit (Art. 261 des Strafgesetzbuchs). Nach Art. 261 StGB ist zu bestrafen, wer ffentlich und in gemeiner Weise die berzeugung anderer in Glaubenssachen, insbesondere den
Glauben an Gott, beschimpft oder verspottet.
In jedem Falle habe P.F. gegen Art. 15 der Seminarordnung verstossen, wonach sich die Seminaristen innerhalb und ausserhalb der Schule hflich und wohlgesittet zu betragen und sich den
Vorschriften der vom Erziehungsrat erlassenen Schul- und Hausordnung zu unterziehen haben.
P.F. wurde durch die Schule diszipliniert. Die Schulleitung verhngte die zweitschrfste Disziplinarmassnahme (Androhung des Ausschlusses von der Schule, so genanntes Ultimatum). Gegen
das Ultimatum beschwerten sich P.F. und sein Vater zunchst beim Erziehungsrat, der einen
Rekurs abwies. Danach erhoben sie Beschwerde beim Bundesgericht. Sie brachten u.a. vor, die
Massnahme verletze die Pressefreiheit.
47

Kapitel 2

II.

Freiheit und ihre Grenzen als Kernfragen

1.

Einleitung

Fallbeispiel 2 betrifft die beiden Kernfragen, um die sich das (ffentliche) Medienrecht seit jeher
dreht: Welche Freiheiten sind im Bereich ffentlicher Kommunikation (juristisch) gewhrleistet?
Und welches sind die rechtlichen Grenzen dieser Freiheit?
In neuerer Zeit wre als dritter Aspekt allenfalls noch die Frage anzufgen, was der Staat aktiv
zu unternehmen hat, damit freie (journalistische) Kommunikation mglichst umfassend gesichert ist (staatliche Schutz- und Gewhrleistungspflicht).

Diese Fragen stellen sich vor dem Hintergrund, dass den Medien u.a. eine zentrale Funktion fr
die ffentliche Meinungsbildung in der Demokratie zugeschrieben wird.
Die Medienwirkung hat Niklas Luhmann 1996 in einem viel zitierten Satz prgnant umschrieben: Was wir ber unsere Gesellschaft, ja ber die Welt, in der wir leben, wissen, wissen wir
68
durch die Massenmedien.

Die Sonderstellung der Medien im ffentlichen Kommunikationsprozess ist seit Jahrhunderten


auf hchster Normstufe rechtlich verbrgt.
Die Freiheit der Presse ist seit dem 19. Jahrhundert auf Verfassungsebene garantiert. Diese
Freiheit wurde im 20. Jahrhundert ausgedehnt auf smtliche Massenmedien: Seit 1999 gewhrleistet die Bundesverfassung eine Medienfreiheit (Art. 17 BV).
Sie wird verstrkt durch menschenrechtliche Garantien freier Kommunikation in der Europischen Menschenrechtskonvention (Art. 10 EMRK) und im UNO-Menschenrechtspakt II.

In der Normenpyramide (d.h. der hierarchisch aufgebauten Stufenordnung generell-abstrakter


Rechtsstze) ist die Medienfreiheit hher eingestuft als die sie beschrnkenden gesetzlichen
Vorschriften (in StGB, ZGB, RTVG oder anderen Gesetzesnormen).

68

NIKLAS LUHMANN, Die Realitt der Massenmedien, Wiesbaden 1996

48

Funktion und Grenzen freier Kommunikation

Das Grundrecht der Meinungsfreiheit geniesst keinen absoluten Vorrang vor anderen, durch das
Gesetz ebenfalls geschtzten Rechtsgtern. Wie die anderen Freiheitsrechte gilt auch die in der
Verfassung und den internationalen Abkommen garantierte Medienfreiheit nicht grenzenlos.
Die Beschrnkbarkeit der Freiheitsrechte knpft an die Erkenntnis der franzsischen Menschenrechtserklrung von 1789 an, wonach die Ausbung von Grundrechten die entgegen
stehenden Individual- oder Gemeinschaftsinteressen beachten muss.

Der verfassungsrechtlich garantierten Freiheit von Presse und anderen Medien werden also
durch das Gesetz (d.h. durch frmliche, in einem demokratischen Mehrheitsentscheid beschlossene Rechtsvorschriften) verbindliche Grenzen gesetzt. Sie dienen unterschiedlichen Zwecken:

2.

Einerseits schtzen sie die Rechte einzelner vor exzessiver Publikation. Typisches Beispiel
fr die Abschirmung individueller Interessen ist der Persnlichkeitsschutz, den das
schweizerische Gesetzesrecht v.a. im Zivilgesetzbuch garantiert.

Anderseits dienen sie Gemeinwohlanliegen wie der ffentlichen Ordnung und Sicherheit.
Ein Beispiel dafr ist der Schutz des religisen Friedens durch den im Fallbeispiel 2 erwhnten Art. 261 des Strafgesetzbuchs.

Regelung des Konflikts von Freiheit und Gesetzesnormen (Art. 36 BV)

Was geht im Konfliktfall vor: Der verfassungsrechtlich geschtzte Freiraum (z.B. die Medienfreiheit) oder das gesetzlich geschtzte Anliegen (z.B. der Persnlichkeitsschutz)? Zur Beantwortung
dieser Frage gibt es ein anerkanntes Instrumentarium, dessen Grundzge im Verfassungstext
selber (Art. 36 BV) nachgelesen werden knnen. Es ist die Aufgabe des Verfassungsrechts, die
kollidierenden Anliegen in einem geregelten Verfahren zu einem Ausgleich zu bringen. Die
schweizerische Verfassung tut dies dadurch, dass sie staatliche Beschrnkungen der grundrechtlich geschtzten Kommunikation zwar nicht verbietet, aber von ganz bestimmten Voraussetzungen abhngig macht.
Nach Art. 36 BV muss die freie Kommunikation nur weichen, wenn der Staat eingreift und sich
dabei auf eine gesetzliche Grundlage sttzt, seine Massnahme einem legitimen Eingriffszweck
dient, verhltnismssig ist (Abwgung der entgegenstehenden Interessen) und zugleich den
Kerngehalt des Freiheitsrechts respektiert.

49

Kapitel 2

Die vier Beschrnkungsvoraussetzungen von Art. 36 BV folgen einer inneren Logik:

Die Anforderungen an die Beschrnkung der Freiheitsrechte stellen zum einen sicher,
dass die Grenzen der grundrechtlich geschtzten Sphre nicht von der einzelfallweisen
Willkr bestimmter Hoheitstrger abhngen. Ein Eingriff muss in einem generell-abstrakt
formulierten, im ordentlichen Verfahren beschlossenen und damit demokratisch abgesttzten Gesetzestext vorgesehen sein (Erfordernis der gesetzlichen Grundlage; => vgl.
dazu hinten Ziff. 5).

Die von der jeweiligen Mehrheit beschlossene Gesetzesnorm darf nicht dazu missbraucht
werden, die Minderheit mundtot zu machen. Ihre Anwendung muss vielmehr einem rational begrndbaren ffentlichen Interesse dienen. Dazu gehrt auch der Schutz von
Grundrechten Dritter (Erfordernis des legitimen Eingriffszwecks; => dazu hinten Ziff. 6).

Ein an sich legitimer Eingriffszweck (z.B. Schutz des Ansehens) vermag eine staatliche
Einschrnkung der Medienfreiheit nicht von vornherein zu legitimieren. Der staatliche
Eingriff hat sich mit dem konkret betroffenen Grundrechtsgehalt (d.h. der freien ffentlichen Kommunikation) zu messen. Je intensiver die Beschrnkung des grundrechtlich geschtzten Freiraums ausfllt, umso plausibler muss der Nachweis eines legitimierenden
Eingriffszwecks sein (Erfordernis der Verhltnismssigkeit; => dazu hinten Ziff. 7).

Nach schweizerischem Verstndnis ist auch im Bereich der Freiheitsrechte nicht alles eine Frage der Abwgung. Absoluten Schutz geniesst der Kerngehalt des Grundrechts. Bei
der Medienfreiheit ist dies das Zensurverbot (=> Ausfhrungen dazu finden sich hinten in
Kapitel 3).

Fr einen staatlichen Eingriff in die freie Kommunikation sieht Art. 10 Abs. 2 EMRK eine hnliche
Schrankenregelung vor wie die schweizerische Bundesverfassung (Art. 36). Die grosse praktische
Bedeutung von Art. 10 EMRK (auch und gerade) fr die Schweiz ergibt sich nicht direkt aus dessen Wortlaut. Ausschlaggebend ist vielmehr die Interpretation der Meinungsfreiheit in der
Strassburger Rechtsprechung.

3.

Internationale Garantien freier Kommunikation (Art. 10 EMRK)

Der Gerichtshof sttzt sich bei der Beurteilung von Beschrnkungen freier Kommunikation auf
Artikel 10 der Europischen Menschenrechtskonvention (EMRK). Er lautet in der deutschen
bersetzung des massgebenden franzsischen und englischen Originaltextes:
1

Jede Person hat das Recht auf freie Meinungsusserung. Dieses Recht schliesst die Meinungsfreiheit und die Freiheit ein, Informationen und Ideen ohne behrdliche Eingriffe und
ohne Rcksicht auf Staatsgrenzen zu empfangen und weiterzugeben. Dieser Artikel hindert
die Staaten nicht, fr Radio-, Fernseh- oder Kinounternehmen eine Genehmigung vorzuschreiben.
2

Die Ausbung dieser Freiheiten ist mit Pflichten und Verantwortung verbunden; sie kann daher Formvorschriften, Bedingungen, Einschrnkungen oder Strafdrohungen unterworfen
werden, die gesetzlich vorgesehen und in einer demokratischen Gesellschaft notwendig sind
fr die nationale Sicherheit, die territoriale Unversehrtheit oder die ffentliche Sicherheit, zur
Aufrechterhaltung der Ordnung oder zur Verhtung von Straftaten, zum Schutz der Gesundheit oder der Moral, zum Schutz des guten Rufes oder der Rechte anderer, zur Verhinderung
der Verbreitung vertraulicher Informationen oder zur Wahrung der Autoritt und der Unparteilichkeit der Rechtsprechung.

50

Funktion und Grenzen freier Kommunikation

Gesttzt auf diese wohl wichtigste Vorschrift im Bereich ungehinderter Kommunikation hat der
EGMR in bemerkenswerten Formulierungen die Bedeutung der Presse und der anderen Massenmedien fr die Meinungsbildung in demokratischen Gesellschaften anerkannt.69
So ermgliche es erst die Freiheit der Presse (und der brigen Medien) der ffentlichkeit, sich
eine Meinung ber die Ideen und Vorstellungen politischer Parteien und einzelner Politiker zu
bilden. Daran schliesst sich lckenlos die besondere Rolle der Medien als public watch70
dogs an, welche die Allgemeinheit auf Mngel, Fehler und mitunter auch rechtswidrige Machenschaften in Politik, Gesellschaft und Wirtschaft aufmerksam machen. Die Presse habe
im Rahmen gewisser gesetzlicher Grenzen das Recht zur freien Publikation. Und das Publi71
kum habe das Recht, die entsprechenden journalistischen Informationen zu empfangen.

Die Vorschriften der EMRK sind fr die Schweiz seit der Ratifikation im Jahre 1974 verbindlich
und haben auch und gerade im Bereich freier Kommunikation grosse Bedeutung erlangt. Die
Rolle der Strassburger Rechtsprechung wird hinten im 3. Kapitel dieses Skriptums vertieft.
Art. 10 EMRK wre auch im Fallbeispiel 2 (Chlpperli) anwendbar gewesen. Vor der schweizerischen Justiz wurde die Angelegenheit allerdings gesttzt auf die hnlich lautenden Vorschriften in der Bundesverfassung abgehandelt, zumal sich die Menschenrechtskonvention im
Rechtsalltag der 1970er Jahre noch nicht in gleichem Mass durchgesetzt hatte wie heute.

Eine mit Art. 10 EMRK vergleichbare und fr die Schweiz ebenfalls verbindliche Garantie der
Meinungsfreiheit gibt es in Art. 19 des UNO-Pakts II (Internationaler Pakt ber brgerliche und
politische Rechte).
Art. 19 UNO-Pakt II garantiert das Recht auf unbehinderte Meinungsfreiheit und auf freie
Meinungsusserung. Es umfasst auch die Freiheit ohne Rcksicht auf Staatsgrenzen Informationen und Gedankengut jeder Art in Wort, Schrift oder Druck, durch Kunstwerke oder andere
Mittel eigener Wahl sich zu beschaffen, zu empfangen und weiterzugeben.

Die Bedeutung des 1992 von der Schweiz ratifizierten UNO-Pakts II fr das schweizerische
Rechtsleben ist allerdings vergleichsweise gering. Anders als bei der EMRK verwehrt die Schweiz
den Betroffenen bislang das Recht zur Individualbeschwerde. Die Praxis des UNOMenschenrechtsausschusses zu Beschwerden aus anderen Staaten wre zwar auch fr die
Schweiz von gewissem Interesse (wenn sie auch sprlicher ist als jene des EGMR), doch ist sie
hierzulande wenig bekannt.72

4.

In der Bundesverfassung garantierter Freiraum fr die Presse

a.

Historische Entwicklung

Wie die anderen Grundrechte sind auch die verfassungsrechtlichen Garantien freier (ffentlicher) Kommunikation Resultate eines Lernprozesses der Menschheit. Die freie Kommunikation
war und ist bedroht, und die grundrechtlichen Garantien waren und sind eine Antwort auf diese
Bedrohungslage. Dies zeigte sich besonders deutlich nach der Einfhrung der Druckerpresse im
15. Jahrhundert. Sie erlaubte eine Vervielfltigung von usserungen in grosser Zahl und war ge-

69
70
71

72

So etwa im EGMR-Urteil N 15890/89 Jersild c. Dnemark vom 23.9.1994, Ziff. 31 = JZ 1995, S. 229
Vgl. etwa EGMR-Urteil N 40660/08 Von Hannover c. Deutschland (No 2) vom 7.2.2012, Ziff. 101
Stndige Strassburger Rechtsprechung; vgl. etwa EGMR-Urteil vom 11.1.2000 News Verlags GmbH c. sterreich N
31457/96 Ziff. 55f. (Neonazi-Bild).
WALTER KLIN, Genf oder Strassburg?, Die Rechtsprechung des UNO-Menschenrechtsausschusses und EGMR im Vergleich,
Studie des Schweizerischen Kompetenzzentrums fr Menschenrechte (SKMR), Bern 2012, S. 3

51

Kapitel 2

eignet, die geltende (politische, religise, wirtschaftliche und gesellschaftliche) Ordnung in Frage
zu stellen, sie zu destabilisieren. Die herrschenden Krfte versuchten deshalb, die ffentliche
Kommunikation in ihrem Sinne zu beeinflussen, zu lenken, mitunter zu manipulieren, ntigenfalls zu unterdrcken.
Zur Bekmpfung der Gefahr gedruckter usserungen wurde deren Inhalt mit vorgngigen,
prventiven Massnahmen kontrolliert und die Verffentlichung ntigenfalls verhindert. Kurz
nach Erfindung des Buchdrucks fhrte 1487 eine ppstliche Bulle die Vorzensur ein (Notwendigkeit einer Druckerlaubnis fr jede Publikation unter Androhung von Busse oder Exkommu73
nikation).
Ab dem 17. Jahrhundert gerieten vermehrt auch die periodische Presse und ihr politischer Inhalt in das Visier der staatlichen Machthaber. Daneben fiel das ganze Spektrum ffentlicher
Kommunikationsformen unter die Zensur: Schauspiele, Bilder, Kupferstiche, alle ffentlichen,
an die Allgemeinheit gerichteten Reden und v.a. auch Bcher: Verschiedene heute anerkannte Werke der Weltliteratur wurden ursprnglich verboten (z.B. Voltaires Candide oder der
74
Optimismus 1759 in Genf und Rousseaus Vom Gesellschaftsvertrag 1762).

Die Aufklrung trug der besonderen Bedrohung Rechnung, der die ffentliche Kommunikation in
den vergangenen Jahrhunderten ausgesetzt gewesen war. Die Pressefreiheit war eine Frucht des
Kampfs der sich emanzipierenden brgerlichen Gesellschaft gegen den absolutistischen Staat.
Die nach der Aufklrung verankerten Grundrechte freier Kommunikation garantieren, dass die
Freiheit der (ffentlichen) Debatte vor hoheitlichen Eingriffen geschtzt ist. Dieser Schutz erlaubt
es den Medien, ihre auch heute noch unabdingbaren Funktionen fr die ffentliche Meinungsbildung wahrzunehmen.

b.

Rolle der Medien in der Demokratie: 4. Gewalt im Staat?

Bis heute ist der ungehinderte Fluss von Informationen und Meinungen unentbehrlicher Bestandteil der demokratischen und rechtsstaatlichen Ordnung des Bundes und Fundament jedes
demokratischen Staates.75 Die Demokratie setzt eine Zivilgesellschaft voraus, in der Informationen und Gedanken frei zirkulieren knnen.76
Nach den Worten des Bundesgerichts sind die Meinungs- und Pressefreiheit tragende Grundlagen der schweizerischen Demokratie, die dem Brger zutraut, zwischen den verschiedenen gegenstzlichen Auffassungen zu unterscheiden, unter den Meinungen auszuwhlen, bertreibungen als solche zu erkennen und vernunftgemss zu entscheiden.77
Ohne freie Meinungsusserung sind beispielsweise eine demokratische Willensbildung bei
Wahlen und Abstimmungen und die freie Ausbung der politischen Rechte nicht denkbar. Gerade im schweizerischen politischen System mit seinen ausgebauten direkt-demokratischen
Mitwirkungsrechten (Initiativrecht, Referendum usw.) kommt den Massenmedien ausserordentliche Bedeutung zu. Ihre Wichtigkeit fr die publikumsgerechte Aufbereitung der
Flle politisch relevanter Informationen betont etwa Pierre Tschannen: Hauptschlich von
ihnen hngt es ab, wieweit im Publikum reale Diskurse ber Politik gefhrt und die Vorausset78
zungen autonomer Interessenbewertung gelegt werden knnen.

73

74

75
76
77
78

Einzelheiten bei SCHEFER/ZELLER, in: Mller/Schefer, Grundrechte 2008, S. 439ff.


Siehe bspw. auch die Auflistung verbotener oder angefochtener Klassiker in den USA:
http://www.ala.org/bbooks/frequentlychallengedbooks/classics
BGE 96 I 586 E. 6 S. 592 (Aleinick)
JRG PAUL MLLER, Allgemeine Bemerkungen 2001, Rz. 16, S. 628
BGE 98 Ia 73 E. 3b S. 80 (Kellermller)
PIERRE TSCHANNEN, Staatsrecht der Schweizerischen Eidgenossenschaft, Bern 2011, S. 387, Rz. 11 zu 28.

52

Funktion und Grenzen freier Kommunikation

Zu den zentralen, grundrechtlich geschtzten Funktionen der Medien gehrt neben der Orientierung der Bevlkerung auch die kritische Begleitung staatlicher und gesellschaftlicher Macht, welche immer wieder zum Aufdecken gravierender Missstnde fhrt.
In der politischen Diskussion werden die Medien mitunter als 4. Gewalt bezeichnet. Mit dieser
Umschreibung wird nicht selten die Kritik verbunden, die Medien seien im Gegensatz zu den
anderen Staatsgewalten (Exekutive, Judikative, Legislative) keiner gegenseitigen Kontrolle
(Machthemmung) unterstellt. Dies greift in verschiedener Hinsicht zu kurz.
Im staatsrechtlichen Sinn jedenfalls sind die Massenmedien nicht anders als andere wichtige
gesellschaftliche Akteure wie die Kirche, Wirtschaftsverbnde oder Gewerkschaften keine Vertreter der Staatsgewalt. Sie wirken mit Informationen, Argumenten und Emotionen, die dank der
massenhaften Verbreitung zwar zu einem wesentlichen Machtfaktor werden knnen. Im Gegensatz zu Legislative, Exekutive und Judikative fehlen den Massenmedien jedoch rechtlich zugewiesene und notfalls mit hoheitlichem Zwang durchsetzbare Befugnisse.79 Sie ben keine staatliche
Macht aus, die wenigstens nach dem Konzept der Gewaltenteilung zwingend der Kontrolle
oder Begrenzung bedrfte.
Die Notwendigkeit einer Grenzziehung ergibt sich daraus, dass die journalistische Ttigkeit Gefahren birgt fr berechtigte ffentliche Anliegen (z.B. den Schutz von Staatsgeheimnissen) und
fr die Rechte von ihr ins Rampenlicht gerckter Personen.
Die Grenze zwischen legitimer, ja notwendiger Aufklrung von Machtmissbrauch und der Instrumentalisierung fr unlautere Zwecke (ob zur Vertuschung oder Skandalisierung) ist eine
80
sehr feine, bisweilen auch brchige.

Den erwhnten Gefahren zum Trotz: Das Recht auf freie Kommunikation ist stets zu bercksichtigen. Es gilt nicht nur fr Nachrichten und Ideen, die ein positives Echo haben, oder die wenigstens als unschdlich oder gleichgltig angesehen werden. Es gilt auch fr usserungen, die
provozieren, schockieren oder stren.81
Das ergibt sich aus den Erfordernissen des Pluralismus, der Toleranz und der Grosszgigkeit, ohne die eine demokratische Gesellschaft nach den Worten des Europischen Gerichtshofs fr
Menschenrechte (EGMR) nicht bestehen kann.82
Diese zentralen Grundstze hielt der Gerichtshof erstmals im Jahre 1976 fest, als er den Streit
um ein dnisches Buch zu beurteilen hatte, welches auch in Grossbritannien verffentlicht.
worden war. Die britischen Behrden stuften das Buch wegen einer lngeren Passage ber
Sex als obszn ein und liessen 1971 mehr als tausend Exemplare beschlagnahmen.

79

80
81

82

So schon JRG PAUL MLLER, Publizistik Die vierte Gewalt im Staat?, in: FS Oskar Reck, Aarau/Frankfurt a.M./Salzburg
1981, S. 149ff.
MARKUS SPILLMANN, Die Stunde des Selbstgerechten, NZZ vom 14./15.1.2012, S. 1
Stndige Strassburger Rechtsprechung; vgl. zuletzt etwa EGMR-Urteil N 1813/07 Vejdeland u.a. c. Schweden vom
9.2.2012, Ziff. 53
EGMR-Urteil Ser A/24 Handyside c. Grossbritannien vom 7.12.1976, Ziff. 49 = EuGRZ 1977, S. 42

53

Kapitel 2

c.

Rechtliche Garantie freier Presse und freier Medien in der Bundesverfassung

aa.

Von der Pressefreiheit zur Medienfreiheit

Wie einleitend erwhnt enthlt die schweizerische Bundesverfassung seit 1999 eine Garantie der
Medienfreiheit (Art. 17 BV). Sie soll die Bedeutung der Medien fr den ffentlichen Diskurs in
der heutigen Gesellschaft unterstreichen.83
Bei der Behandlung des Teils Grundrechte war der Stnderat Erstrat. Seine Verfassungskommission konnte sich an ihrer ersten Sitzung im Februar 1997 ohne weiteres der Ansicht
des Bundesrates anschliessen, wonach die Presse-, Informations- und Medienfreiheit in Zusammenhang mit und als Teilaspekt der Meinungs- und Meinungsusserungsfreiheit zu behandeln sei. Mit Blick auf die Bedeutung der Medien in unserer Gesellschaft wurde jedoch
angeregt, die Medienfreiheit zum Gegenstand eines besonderen Artikels im Kapitel Grund84
rechte zu machen.
Art. 17 Medienfreiheit
1

Die Freiheit von Presse, Radio und Fernsehen sowie anderer Formen der ffentlichen fernmeldetechnischen Verbreitung
von Darbietungen und Informationen ist gewhrleistet.
2

Zensur ist verboten.

Das Redaktionsgeheimnis ist gewhrleistet.

Der Text von Art. 17 BV erwhnt drei Ausprgungen der Medienfreiheit ausdrcklich. Sie alle
fallen unter den Geltungsbereich des Artikels. Fr sie alle gilt der verfassungsrechtliche Schutz
vor Zensur (Art. 17 Abs. 2) und vor Verletzung des Redaktionsgeheimnisses (Art. 17 Abs. 3). Dies
heisst aber nicht, dass die drei erwhnten Kategorien in jeglicher Hinsicht rechtlich identisch
behandelt werden. Der Freiraum von Presse und von Online-Publikationen ist grsser als jener
von Radio und Fernsehen (=> Einzelheiten dazu hinten im 3. Kapitel).
Wre der im Fallbeispiel 2 (Chlpperli) erwhnte Inhalt nicht in einer Schlerzeitung, sondern
z.B. in einer schweizerischen Fernsehsendung publiziert worden, so wren zustzliche Voraussetzungen zu beachten gewesen. Art. 4 des Radio- und Fernsehgesetzes (RTVG) verlangt von
allen Sendungen, dass sie die Grundrechte beachten. Diese Anforderung ist nach etablierter
Rechtsprechung der Unabhngigen Beschwerdeinstanz fr Radio und Fernsehen (UBI) missachtet, wenn eine Sendung der Glaubens- und Gewissensfreiheit frontal zuwiderluft.
Unter dem rundfunkrechtlichen Schutz religiser Gefhle stehen die zentralen Glaubensinhalte,
denn wenn eine Sendung entsprechende Inhalte in erheblicher Weise berhrt, knnen religise
Gefhle und berzeugungen von glubigen Menschen besonders leicht verletzt werden.85 Ein
derartiger Schutz besteht gegen Presseusserungen nicht.

bb.

Pressefreiheit als traditionelles Grundrecht freier Kommunikation

Die Freiheit der Presse ist das traditionelle Grundrecht freier Kommunikation und wird als liberales Urgestein und Grundstock des demokratischen Verfassungsstaates86 bezeichnet. Sie wur-

83

84
85
86

Keine ausdrcklichen Garantien der Medienfreiheit gibt es hingegen im Text der EMRK (Art. 10) und des UN-Pakt II (Art.
19), welche mehr als drei Jahrzehnte vor der neuen Vorschrift in der Bundesverfassung entstanden.
ULRICH ZIMMERLI, Zur Medienfreiheit in der neuen Bundesverfassung, medialex 1/1999, S. 17
Vgl. etwa UBIE, b.596 vom 20.2.2009 E. 4.1 (Evolutionstheorie)
HERBERT BETHGE, in: Michael Sachs (Hrsg.), Grundgesetz-Kommentar, 4. Aufl., Mnchen 2007, Rdnr. 65 zu Art. 5 GG.

54

Funktion und Grenzen freier Kommunikation

de in der Helvetik von 1798 erstmals anerkannt. Gewhrleistet wurde (und wird) die freie Herstellung von Druckerzeugnissen und ihre ungehinderte Verbreitung in der ffentlichkeit.
Im Fallbeispiel 2 (Chlpperli) hatte das Bundesgericht zu prfen, ob auch eine Schlerzeitung
unter den Geltungsbereich der Pressefreiheit fllt. Es hielt fest, die in Frage stehende Schlerzeitung erflle die notwendigen Merkmale, um Schutzobjekt der Pressefreiheit sein zu knnen:

Es handle sich um eine mechanische vervielfltigte Schrift,

die sich an einen unbestimmten grsseren Leserkreis richtet

und keinen kommerziellen Zweck verfolgt.

Die Ausfhrungen weisen auf zwei Aspekte hin, die es zu vertiefen gilt: Massenkommunikation
geniesst einen anderen verfassungsrechtlichen Schutz als Individualkommunikation (=> dazu
sogleich cc). Und ideelle Kommunikation geniesst einen anderen verfassungsrechtlichen Schutz
als Kommunikation mit primr kommerziellen Zwecken (=> hinten ee).

cc.

Individualkommunikation fllt nicht unter Medien-, sondern unter Meinungsfreiheit

Allgemeine Meinungs- und Informationsfreiheit (Art. 16 BV)


Kommerz. usserungen (27 BV)

Primr ideelle usserungen

Medienfreiheit
(Art. 17 BV)

Kunst

Wissenschaft
(BV 20)

(BV 21)

Presse
Radio
& TV

Versammlung
(BV 22)

Vereinigung

Petition

Wahlen +
Abstimm.

(BV 23)

(BV 33)

(BV 34 II)

(+ BV 93)

Andere

Art. 10 EMRK
Art. 19 UN-Pakt II

Artikel 17 BV bezieht sich nicht auf smtliche Medien, sondern orientiert sich am Konzept der
Massenkommunikation. Zentrales Element ist also die ffentlichkeit. Selbst wenn sie technisch
vermittelt ist, fllt die Individualkommunikation nicht unter das spezifische Grundrecht der Medienfreiheit (Art. 17 BV). Ist die Medienfreiheit nicht betroffen, so kommt als Auffanggrundrecht
(Residualgrundrecht) die weit verstandene Meinungsfreiheit (Art. 16 BV) in Betracht.
So wird etwa ein Gesprch am Stammtisch anders als eine Publikation in einer Schlerzeitung
nicht durch den Geltungsbereich der Medienfreiheit (Art. 17 BV) erfasst. Als Auffanggrundrecht
zum Tragen kommt aber die Meinungsfreiheit (Art. 16 BV): Eine staatliche Beschrnkung der
freien Rede muss somit ebenfalls die Voraussetzungen fr einen Grundrechtseingriff respektieren (gesetzliche Grundlage, ffentliches Interesse, Verhltnismssigkeit).

Nicht unter die Medienfreiheit, sondern unter die allgemeine Meinungsfreiheit fallen also beispielsweise das Telefongesprch, der Brief oder die E-Mail-Nachricht falls sie sich nicht an die
ffentlichkeit richten.
55

Kapitel 2
Ob ein Medium in der Lebenswelt in erster Linie fr die Massen- oder aber fr die Individualkommunikation genutzt wird, ist nicht nur eine technische Frage. So stellte Graham Bell 1876
das neu erfundene Telefon an der Weltausstellung in Philadelphia primr als Medium vor, welches dem daheim gebliebenen Publikum den Genuss von Live-Konzerten ermglichen sollte. An
87
interaktive Sprachkommunikation unter Einzelpersonen wurde damals kaum gedacht.

An die ffentlichkeit richtet sich ein Medium, wenn sein Inhalt fr die Allgemeinheit bestimmt
ist und nicht nur einem individuell festgelegten Personenkreis zugnglich gemacht wird. Das ist
auch dann der Fall, wenn ein an die Allgemeinheit gerichtetes Kommunikationsangebot individuell abgerufen werden kann. Interaktivitt schliesst Allgemeinheit nicht aus.
Nicht zwingend an die Allgemeinheit richtet sich beispielsweise der Film, dessen Frderung in
Art. 71 BV geregelt ist. Er verkrpert auf einem Trger fixierte bewegte Bilder, die ber eine beliebige Kommunikationsinfrastruktur an die Allgemeinheit (z.B. ber das Fernsehkabel in die
Haushaltungen) gelangen oder aber im Privatbereich verbleiben knnen (selber gedrehte Familienfilme).

Individuelle Kommunikation und Massenkommunikation weisen neben zahlreichen Gemeinsamkeiten wesentliche Unterschiede auf: Die individuelle Kommunikation hat keinen vergleichbaren
ffentlichkeitsbezug (und damit im positiven wie im negativen Sinne kein entsprechendes Beeinflussungspotenzial). Geht es den Massenmedien wesensgemss um die Publikation, so sucht die
individuelle Kommunikation oft die Diskretion.
Die Verfassung trgt diesem Anliegen Rechnung: Art. 13 Abs. 1 BV (Schutz der Privatsphre) garantiert das Geheimnis des Brief-, Post- und Fernmeldeverkehrs.

In der Lebenswirklichkeit allerdings verwischen sich die frher mehr oder weniger deutlichen
Grenzen zwischen Individual- und Massenkommunikation zusehends. Ein Beispiel dafr ist das
Phnomen der Social Media88.

dd.

Medienfreiheit auch fr Bcher: Keine Begrenzung auf periodische Medien

Der verfassungsrechtliche Geltungsbereich der Medienfreiheit beschrnkt sich nach herrschender Lehre nicht auf periodisch erscheinende Medien (wie Tageszeitungen, Zeitschriften oder
Radio- und Fernsehprogramme). Unter die grundrechtliche Garantie fallen beispielsweise auch
einmalig erscheinende Presseprodukte wie Bcher, Flugbltter und Plakate oder nicht regelmssig aufdatierte Online-Publikationen im World Wide Web.
Auf Ebene des Gesetzes allerdings gelten fr die periodisch erscheinenden Medien in verschiedenen Bereichen spezielle Regelungen. Damit hat der Gesetzgeber der besonderen Wichtigkeit
periodischer Medien fr die ffentliche Meinungsbildung Rechnung getragen aber auch dem
erhhten Gefhrdungspotenzial dieser Publikationen, die oft ein breites Publikum zu binden
vermgen und bei einer grossen Anzahl von Menschen eine erhebliche Aufmerksamkeit finden.
Besondere Gesetzesvorschriften gelten beispielsweise fr

87
88

den journalistischen Quellenschutz (inkl. Recht zur Verweigerung der Zeugenaussage): Art. 28a
StGB beschrnkt dieses Privileg auf periodische Medien.

das Bundesgesetz ber den Datenschutz vom 19.6.1992 (DSG; SR 235.1): Es sieht in mehreren
Bestimmungen besondere Privilegien fr die periodisch erscheinenden Medien vor. So gibt es

Manfred Fassler/Wulf Halbach (Hrsg.), Geschichte der Medien, Mnchen 1998, S. 188
Vgl. etwa die Stellungnahme des Bundesrates vom 23.11.2011 zum Postulat 11.3912 Rechtliche Basis fr Social Media
(http://www.parlament.ch/d/suche/seiten/geschaefte.aspx?gesch_id=20113912)

56

Funktion und Grenzen freier Kommunikation


fr Medienschaffende, die Inhaber von Datensammlungen sind, besondere Einschrnkungen
der Auskunftspflicht (Art. 10 DSG). Und Art. 13 Abs. 2 Bst. d DSG erwhnt die berufliche Datenbearbeitung fr Publikationen im redaktionellen Teil eines periodisch erscheinenden Mediums
89
als mglichen Rechtfertigungsgrund fr eine Persnlichkeitsverletzung.

ee.

die Voraussetzungen des vorsorglichen Rechtsschutzes gegen Persnlichkeitsverletzungen: Art.


266 ZPO stellt bei periodisch erscheinenden Medien hhere Anforderungen an die Zulssigkeit
eines richterlichen Publikationsverbotes.

die Pflicht zur Verffentlichung von Gegendarstellungen: Art. 28 g ZGB beschrnkt den Gegendarstellungsanspruch auf periodisch erscheinende Medien, insbesondere Presse, Radio und
Fernsehen.

Schutz kommerzieller Publikationen durch Wirtschaftsfreiheit

Wie bei Fallbeispiel 2 erwhnt, spielt der Zweck der Publikation verfassungsrechtlich insofern
eine Rolle, als Publikationen mit kommerziellen, auf die Erzielung konomischer Vorteile gerichteten Zwecken nicht im Rahmen der Medienfreiheit geschtzt werden. In der Schweiz beschrnkt sich der sachliche Geltungsbereich der Medienfreiheit (bzw. der sie berdachenden
Meinungsfreiheit) auf ideelle Inhalte.
usserungen mit Werbegehalt fallen daher nicht unter die Grundrechte freier Kommunikation,
wohl aber unter die Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV).
Ein Werbespot fr eine Weinhandlung, ein Katalog fr ein Modehaus oder ein Inserat fr Kleinkredite wird also nicht durch die Medienfreiheit (Art. 17 BV) bzw. die Meinungsfreiheit (Art. 16)
geschtzt, sondern durch die Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV).

Die Meinungs- oder Medienfreiheit ist gemss Bundesgericht erst tangiert, wenn die meinungsbildende (politisch-ideelle) Funktion den kommerziellen, gewerblichen Zweck einer usserung
berwiegt.90 Das Bundesgericht hat auch in den letzten Jahren trotz gewisser Kritik eines Teils
der Rechtslehre91 daran festgehalten, dass rein kommerzielle usserungen (d.h. Aussagen,
welche die Bewirkung einer finanziellen Transaktion bezwecken) im Rahmen der Wirtschaftsfreiheit und nicht im Rahmen der Kommunikationsgrundrechte geschtzt sind.
Ein anderer Teil der Rechtslehre hat betont, dass kommerzielle usserungen anders als die
ideelle Kommunikation nicht primr aus gesellschaftlich-demokratischen Grnden geschtzt
werden, sondern wegen der Sicherung eines funktionsfhigen Marktes. Es mache Sinn, usse92
rungen mit berwiegend kommerziellem Zweck an einem anderen Grundrecht zu messen.

Ob der ideelle oder aber der kommerzielle Zweck berwiegt, ist in praktischen Einzelfllen allerdings nicht immer eindeutig. Fr den Medienbereich ist wichtig, dass die Grenze zwischen primr ideellen usserungen und kommerzieller Kommunikation nicht schematisch entlang der
Trennlinie zwischen redaktionellem Teil und Inseratenteil bzw. Werbeblock verluft. Auch bei
bezahlten Annoncen oder Werbespots ist es mglich, dass die Publikation vorwiegend nichtgewerbliche Zwecke verfolgt und damit unter den Schutzbereich der Medienfreiheit fllt.

89
90
91

92

Ausfhrlicher zu den medienspezifischen Bestimmungen im DSG NOBEL/WEBER, Medienrecht 2007, S. 642ff.


BGE 128 I 295 E. 5a S. 308 (Genfer Tabak- und Alkoholwerbung)
Siehe etwa NOBEL/WEBER, Medienrecht, Bern 2007, S. 87f.; PASCAL MAHON, in: Petit commentaire, Art. 16, Rz. 7; DENIS BARRELET, in: Verfassungsrecht der Schweiz, Les liberts de la communication, 45, Rz. 4.
Zustimmend zur bundesgerichtlichen Praxis deshalb SCHEFER/MLLER, Grundrechte in der Schweiz, Bern 2008, S. 367 und
die dort zitierten Autoren.

57

Kapitel 2
Dies gilt typischerweise fr politische Werbung (z.B. Slogans vor Volksabstimmungen)
fr religise Werbung (z.B. Aufforderung zu vermehrter Bibellektre).

93

oder

Der EGMR stellt kommerzielle usserungen unter den Schutz der Meinungsfreiheit (Art. 10
EMRK eine Garantie der Wirtschaftsfreiheit kennt die Konvention nicht). Ob eine usserung
primr kommerzieller oder aber berwiegend ideeller Natur ist, spielt aber auch unter dem
Blickwinkel der EMRK eine Rolle. Prft der EGMR die Verhltnismssigkeit eines staatlichen Eingriffs, so haben rein kommerzielle usserungen grundstzlich weniger Gewicht als ideelle.
Im Rahmen der Gterabwgung sind daher unterschiedliche Ergebnisse denkbar. So hat der
Schutz kommerziell orientierter Kommunikation (z.B. der Werbung fr Online-Glcksspiele) bei
94
der Kollision mit anderen Anliegen wie dem Jugendschutz nur einen geringen Stellenwert.
Ebenfalls als Kommunikation mit geringerem Schutz betrachtete der EGMR die (von verschiedenen Zeitungen abgelehnten) Inserate fr ein Buch, das sich kritisch mit einer 1989 gegrndeten polnischen Tagezeitung auseinandersetzte. Obwohl das Buch Angelegenheiten von ffentlichem Interesse thematisierte, dienten die abgewiesenen Anzeigen nach Auffassung des Ge95
richtshofs primr einem kommerziellen Zweck (Absatzsteigerung).

Der Schutz kommerzieller Kommunikation ist also tendenziell weniger intensiv als bei ideellen
usserungen. Es gibt Konstellationen, in denen die schweizerische Rechtsordnung dem Staat
eine Beschrnkung kommerzieller usserungen erlaubt, die im Bereich ideeller Kommunikation
unzulssig wre.
Unterschiedliche Ergebnisse sind etwa denkbar bei der Zulssigkeit prventiver Eingriffe ins
Grundrecht. In der Rechtslehre wird als Beispiel erwhnt, dass die Behrden kommerzielle In96
halte (z.B. Packungsbeilagen fr Medikamente) einer systematischen Vorprfung unterziehen.
Was im Bereich wirtschaftlicher Kommunikation in der Schweiz als zulssig gilt, wre es gegenber ideellen usserungen nicht. Eine systematische behrdliche Kontrolle von ideellen usserungen verletzt nmlich das Verbot der Vorzensur (Art. 17 Abs. 2 BV).

ff.

Keine Begrenzung von Art. 17 BV auf qualitativ wertvolle Medienbeitrge

Fr den Schutz von Art. 17 BV ist hingegen nicht verlangt, dass eine usserung inhaltlich als
wertvoll eingestuft wird. Die Gerichtspraxis zieht den Kreis der im grundrechtlichen Geltungsbereich liegenden ideellen Kommunikationsinhalte ausgesprochen weit. Die Meinungsfreiheit und
die unter ihrem Dach geschtzten speziellen Grundrechte wie die Medienfreiheit verbrgen einen (beschrnkbaren) Freiraum, der sich inhaltlicher Bewertung entzieht. Stellt sich die Frage,
ob eine usserung berhaupt vom grundrechtlichen Geltungsbereich erfasst ist, so ist nicht nach
dem Nutzen oder Schaden des mitgeteilten Inhalts zu fragen.
Nicht der Journalist oder die Journalistin als Person, sondern die besondere Bedeutung ihrer
Kommunikation ist privilegiert, und die Freiheit ist in erster Linie auf die Funktionsfhigkeit
der Medienordnung ausgerichtet. () Dies darf aber nicht dahingehend missverstanden werden, dass die Medienfreiheit nur qualifizierte Inhalte schtzen wrde, etwa weil diese als poli97
tisch oder gesellschaftlich wertvoll betrachtet wrden.

93
94
95

96
97

BGE 128 I 295 E. 5a S. 308 (Genfer Tabak- und Alkoholwerbung)


EGMR-Zulssigkeitsentscheid N 21252/09 Tipp 24 AG c. Deutschland vom 27.11.2012, Ziff. 39
EGMR-Urteil N 1562/10 Remuszko c. Polen vom 16.7.2013, Ziff. 81; kritisch ZELLER, Anmerkungen, medialex 4/2013, S.
185
SCHEFER/MLLER, Grundrechte in der Schweiz, Bern 2008, S. 371
MARTIN DUMERMUTH, Subjektive und objektive Elemente der Radio- und Fernsehfreiheit, in: Sethe u.a. (Hrsg.) Festschrift fr
Rolf H. Weber, Bern 2011, S. 680

58

Funktion und Grenzen freier Kommunikation

Namentlich die Strassburger Rechtsprechung ist vom Anliegen geprgt, smtliche vermittelten
Informationen der Meinungsfreiheit zu unterstellen, ohne sie a priori zu bewerten. Unter den
Geltungsbereich der Meinungs- und Medienfreiheit fallen also auch an blosser Unterhaltung,
Sensationsgier und Effekthascherei orientierte98 oder geschmacklose, unsinnige, ja gar unwahre99 Medienberichte.
Dies heisst nicht, dass solche usserungen absolut geschtzt sind. Eine staatliche Beschrnkung
muss aber qualifizierten Voraussetzungen gengen (Eingriffsvoraussetzungen von Art. 36 BV).
So stehen die Behrden dem Verrat eines Staatsgeheimnisses durch eine Medienpublikation
nicht indifferent gegenber. Sie knnen und sollen gegen eine solche Publikation auch einschreiten (z.B. im Rahmen eines Strafverfahrens) dies aber nur, wenn sie Rechenschaft darber ablegen, dass die Eingriffsvoraussetzungen von Art. 36 BV eingehalten sind: Sie mssen
ber eine gesetzliche Grundlage verfgen (z.B. Art. 293 des Strafgesetzbuchs), die Bestrafung
hat einem ffentlichen Interesse zu dienen und sie muss verhltnismssig sein. Die Wertigkeit
einer Publikation wird also verfassungsrechtlich bedeutsam, wenn es gilt, entgegenstehende
100
Interessen gegen die Medienfreiheit abzuwgen .

gg.

Schutz von Inhalt, Darstellungsmitteln und Verbreitung

Den Schutz der Medienfreiheit geniessen nicht nur die kommunizierten Inhalte, sondern auch
die (z.B. journalistischen) Darstellungsmittel. Es gehrt also beispielsweise zur Freiheit von Medienschaffenden, darber zu entscheiden, ob sie ihre Inhalte mit oder ohne (bewegte) Bilder
prsentieren und in welche journalistische Berichterstattungsform (Interview, Glosse, Kommentar usw.) sie ihre Informationen giessen wollen.
Die Medienfreiheit enthlt darber hinaus den Anspruch, sich zur Verbreitung der (journalistischen) Inhalte aller zweckmssigen Mittel zu bedienen.101
Wer die Aufmerksamkeit der ffentlichkeit mit audiovisuellen Mitteln erheischen will, braucht
sich nicht einer Druckschrift zufrieden zu geben. Wer ein Buch herausgeben will, braucht sich
nicht mit einem Flugblatt oder einer eigenen Website zu begngen.

Eine staatliche Beschrnkung der freien Wahl der Darstellungs- oder Verbreitungsmittel bedeutet daher auch eine Verkrzung der Medienfreiheit. Eine solche Einschrnkung ist zwar nicht
ausgeschlossen, sie muss aber den blichen Voraussetzungen fr Grundrechtseingriffe gengen.

5.

Gesetzliche Grundlage (Art. 36 Abs. 1 BV)

Einschrnkungen von Grundrechten bedrfen einer gesetzlichen Grundlage. Schwerwiegende Einschrnkungen mssen
im Gesetz selbst vorgesehen sein. Ausgenommen sind Flle ernster, unmittelbarer und nicht anders abwendbarer Gefahr.

Das Erfordernis einer gesetzlichen Grundlage fr Grundrechtsbeschrnkungen ist nicht eine blosse Frmlichkeit, sondern von grundstzlicher Tragweite. Mit der Regelung im Gesetz berlsst
der Staat das Abstecken des (publizistischen) Freiraums nicht allein dem Gutdnken eines staatlichen Entscheidungstrgers im jeweiligen Einzelfall. Dies frdert die rechtsgleiche Behandlung

98
99
100

101

BGE 137 I 108 E. 2.5 und BGE 137 I 209 E. 4.2


EGMR-Urteil N 41262/06 Ringier Axel Springer Slovakia c. Slowakei vom 26.7.2011, medialex 4/2011, S. 212
BGE 137 I 209 E. 4.2
BGE 125 I 417 E. 3a S. 421. Die freie Wahl der fr die usserung und deren Verbreitung verwendeten Mittel wird in Art. 19
Abs. 2 UNO-Pakt II ausdrcklich garantiert.

59

Kapitel 2

von Personen, die ihre Grundrechte wahrnehmen. Darber hinaus dient das Erfordernis der gesetzlichen Grundlage der Rechtssicherheit und der demokratischen Legitimation eines staatlichen
Eingriffs in die grundrechtlich geschtzte Freiheitssphre.

a.

Das Gebot der Bestimmtheit der gesetzlichen Grundlage (Normdichte)

Die betroffenen Personen (z.B. Medienschaffende) sollen aufgrund der Lektre der innerstaatlichen Rechtsnormen in die Lage versetzt werden, die juristischen Konsequenzen ihrer Ttigkeit
mit der ntigen, nach den Umstnden vernnftigen Gewissheit abschtzen zu knnen.102
Dazu mssen die fraglichen Eingriffsnormen nicht nur zugnglich sein (Publizittsfunktion), sondern auch hinreichend bestimmt formuliert (Informationsfunktion). Der staatliche Eingriff in die
Freiheitssphre wird dadurch voraussehbar. Dies erhht die Rechtssicherheit.
Unerschrockene Kommunikation ist ganz besonders auf Rechtssicherheit angewiesen: Gerade
aus Sicht von Medienschaffenden und Autoren besteht ein eminentes Bedrfnis nach einer klaren Grenzlinie zwischen erlaubten und verbotenen usserungen. Publizierende mssen in der
Lage sein, allfllige rechtliche Konsequenzen einer Publikation im vornherein verlsslich abschtzen zu knnen. Der Blick ins Gesetz und allenfalls die Beratung durch Rechtskundige soll ihnen erlauben, sich rechtzeitig ber die Schranken ihrer Freiheitsausbung zu orientieren.
Sind die rechtlichen Grenzen des Erlaubten nicht im vornherein erkennbar und sehen sich usserungswillige Personen mit unabsehbaren Konsequenzen konfrontiert, so sinkt tendenziell die
Bereitschaft zur freien Meinungsusserung. Aus Sicht ungehemmter Publikation ist bereits das
blosse Risiko zivil-, straf- oder verwaltungsrechtlicher Verfahren problematisch, deren Ausgang
nicht mit hinreichender Bestimmtheit abschtzbar ist (chilling effect).
Nicht gengend przis formuliert sind in aller Regel Normen auf Stufe der Verfassung.
Wenn also die Bundesverfassung festhlt, jede Person habe Anspruch auf Achtung ihres Privat- und Familienlebens (Art. 13 Abs. 1 BV) oder ihrer Glaubens- und Gewissensfreiheit (Art.
15 Abs. 1 BV), so gengt dies nicht als Grundlage fr eine Einschrnkung der Medienfreiheit.
Dies gilt z.B. auch fr die Bestimmung, jede Person gelte bis zu ihrer rechtskrftigen Verurteilung als unschuldig (Art. 32 Abs. 1 BV). Zwar lsst sich aufgrund dieser Norm einigermassen
abschtzen, welche usserungen die Unschuldsvermutung missachten. Die Bestimmung regelt aber nicht, welche Rechtsfolgen eine (private) Verletzung der Unschuldsvermutung nach
sich ziehen knnte (Busse, Entzug der Akkreditierung etc.).

Will der Staat dem Medienschaffen also eine Grenze ziehen, so kann er sich nicht direkt auf die
zwangslufig unbestimmt formulierten Verfassungsnormen sttzen. Er muss die Pflichten der
Medien auf Ebene des Gesetzes przisieren und dort auch festhalten, welches die Folgen eines
allflligen Verstosses gegen eine Gesetzesnorm sind.
Dies geschah z.B. im Zivilgesetzbuch (Persnlichkeitsschutz, Art. 28 ZGB) und im Strafgesetzbuch (Verbot der Strung der Glaubens- und Kultusfreiheit: Art. 261 StGB droht mit Geldstrafe bis zu 180 Tagesstzen).

102

EGMR-Urteil vom 13.7.1995 "Tolstoy Miloslavsky c. Grossbritannien" Ser A/323 Ziff. 37; BGE 122 I 360 E. 5b/cc S. 364
(VPM-Fichen) m.w.H.

60

Funktion und Grenzen freier Kommunikation

b.

Grenzen des Bestimmtheitsgebots

Gesetzliche Vorschriften mssen zwar so przis formuliert sein, dass Betroffene ihr Verhalten
danach richten knnen (Bestimmtheitsgebot). Das Bundesgericht will aber das Bestimmtheitsgebot "nicht in absoluter Weise verstanden"103 haben. Aus praktischen Grnden kann das Gebot
nicht in allen Fllen strikt eingehalten werden. Msste der Gesetzgeber auf allgemeine Begriffe
verzichten, so knnte er der unberblickbaren Zahl denkbarer Sachverhalte nicht gerecht werden.104 Dies gilt gerade fr den Bereich der Kommunikation, welche auf unzhlige verschiedene
Arten in geschtzte Rechtsgter eingreifen kann.
Gemss Bundesgericht ist es beispielsweise nicht mglich, im Gesetzestext przis zu umschreiben, welches Propagandamaterial geeignet ist, die innere oder ussere Sicherheit der
105
Eidgenossenschaft zu gefhrden.
Auch im Bereich der Pornographie ist es nach Ansicht des EGMR unvermeidbar, dass die Tatbestandsmerkmale mehr oder weniger vage formuliert sind. Massgebend sei, dass allfllige
106
Sanktionen trotz der Interpretationsschwierigkeiten ausreichend vorhersehbar sind.

Die Tragweite einer vage formulierten Gesetzesbestimmung kann dadurch verdeutlicht werden,
dass zur fraglichen Vorschrift eine anerkannte Gerichtspraxis besteht. Auf diesem Wege wird
eine im Wortlaut unklare mitunter zu einer vorhersehbaren Vorschrift.
Die Relativierungen der Anforderungen an eine przise gesetzliche Grundlage fhrten dazu, dass
der EGMR whrend langer Zeit kaum eine Beschrnkung der Meinungsfreiheit wegen dieses
Kriteriums beanstandete und selbst problematische Gesetzesbestimmungen mit dem Hinweis
auf die oft unvermeidliche Allgemeinheit der Formulierungen durchwinkte. In den letzten Jahren
hat er seine Praxis aber verschrft.
So beanstandete der Gerichtshof eine sehr allgemein gehaltene Strafvorschrift gegen die Herabwrdigung der trkischen Nation, der Republik Trkei, der Institutionen des Staates und
107
seiner Organe. Er schritt auch ein gegen berraschende Interpretationen vager gesetzlicher
108
Formulierungen durch die Gerichtsbehrden.

Przision ist nicht nur bei der Formulierung des unrechtmssigen Verhaltens (Tatbestandsmerkmale) verlangt, sondern auch bei der gesetzlichen Umschreibung der bei einem Verstoss drohenden Rechtsfolgen.
Dies gilt etwa fr den Umfang und die Dauer einstweiliger Publikationsverbote. Der Gerichtshof usserte unlngst Zweifel, ob die eher unklare Umschreibung im trkischen Zivilgesetz109
buch den Anforderungen des Bestimmtheitsgebotes zu gengen vermag.

Die Praxis hat gezeigt, dass gerade im Bereich der freien Kommunikation das Problem offen umschriebener (strafrechtlicher) Normen auch in der Schweiz akut ist.
bis

Zum Tatbestand der Rassendiskriminierung (Art. 261 StGB) hielt das Bundesgericht z.B. fest,
es gebe zwar einige Schwierigkeiten bei der Auslegung und Anwendung der von unbestimm-

103
104
105
106
107
108
109

BGE 117 Ia 472 E. 3e S. 479 (Vermummungsverbot)


BGE 125 I 361 E. 4a S. 364
BGE 125 II 417 E. 6c S. 429 (PKK-Propagandamaterial)
EGMR-Zulssigkeitsentscheid N 57883/00 Petrov c. Bulgarien vom 30.8.2006
EGMR-Urteil N 27520/07 Altug Taner Akam c. Trkei vom 25.10.2011, Ziff. 85ff. (Genozid an Armeniern)
EGMR-Urteil N 6428/07 Siryk c. Ukraine vom 31.3.2011, Ziff. 34ff. (Brief an Behrde)
EGMR-Urteil N28255/07 Cumhuriyet Vakfi u.a. c. Trkei vom 8.10.2013 Ziff. 54 (Kritik an Kandidat Gl)

61

Kapitel 2
ten Rechtsbegriffen geprgten Strafnorm. Sie sei jedoch nicht derart unprzis formuliert, dass
110
ihr geradezu die Anwendung versagt werden msste.

Oftmals ist es im Alltag schwierig, eine verlssliche Prognose darber zu stellen, ob ein bestimmter Medienbericht von einem (Straf-) Gericht als zulssig oder aber als rechtswidrig eingestuft wird.
111

Die Liste diffuser, sehr auslegungsbedrftiger medienrechtlicher Normen ist lang. Sie birgt
112
nach Ansicht von Riklin fr Medienschaffende unkalkulierbare Risiken. Das Problem wird
dadurch verschrft, dass verschiedene Gerichtsinstanzen bei der Beurteilung der Rechtmssigkeit einer bestimmten Publikation oft zu kontrren Ergebnissen kommen. Nicht selten gibt
es sogar innerhalb des gleichen Spruchkrpers (z.B. im EGMR zwischen einer einzelnen Kammer und der Grossen Kammer) unterschiedliche Auffassungen.

c.

Gesetzliche Grundlage im Fallbeispiel 2 (Chlpperli)

Im Fallbeispiel 2 hatte das Bundesgericht zu prfen, ob Art. 15 der Seminarordnung (Gebot, sich
innerhalb und ausserhalb der Schule hflich und wohlgesittet zu betragen) eine ausreichende
Grundlage fr den Eingriff in die Meinungsfreiheit darstellte.
Das Bundesgericht hielt fest, eine derartige, etwas altertmlich anmutende Umschreibung
sei grundstzlich zulssig. Eine Lehranstalt drfe von ihren Schlern die Einhaltung bestimmter Regeln des Benehmens und der Ausdrucksweise verlangen.
Allerdings sei die Generalklausel weit und unbestimmt formuliert. Dies liegt laut Bundesgericht in der Natur der Sache und ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden.

6.

Legitimer Eingriffszweck (Art. 36 Abs. 2 BV)

Einschrnkungen von Grundrechten mssen durch ein ffentliches Interesse oder durch den Schutz von Grundrechten
Dritter gerechtfertigt sein.

Wrde das Bestehen einer gesetzlichen Grundlage fr die Einschrnkung von Grundrechten gengen, so wren die Freiheitsrechte dem Gutdnken der Mehrheit schutzlos ausgeliefert. Dies
wre gerade im Bereich der freien Kommunikation bedenklich.
Die Abschirmung der Mehrheitsmeinung vor unliebsamer Kritik ist kein zulssiger Grund fr einen staatlichen Eingriff in die freie Kommunikation113. Eine solche Regelung wre laut Bundesgericht in einer Demokratie unannehmbar, soll doch der Schutz der verfassungsmssigen Meinungsusserungsfreiheit gerade den Vertretern von Minderheitsmeinungen gewhrt sein. 114
Das Erfordernis des legitimen Eingriffszwecks hat zwei Aspekte:

110
111
112
113

114

Das vorgebrachte Interesse muss allgemein gesehen als legitim erscheinen.

BGer, 3.3.2000, Pra 2000, 941, S 959


Vgl. die Auflistung bei RIKLIN, Presserecht 1996, S. 23, Anm. 57
RIKLIN, Presserecht 1996, S. 24.
BGE 101 Ia 252, S. 258 (Histoire dA Reklameverbot fr einen Film): La majorit ne peut prtendre rduire la minorit au
silence. Gl. M. NOBEL/WEBER 2007, S. 63f.
BGer, 22.12.1983, ZBl 1984, 308 E. 5c S. 315 (Meinungsfreiheit von Beamten)

62

Funktion und Grenzen freier Kommunikation


Dies wrde etwa einer Norm fehlen, welche aus Grnden der ffentlichen Ordnung die Diskussion kontroverser politischer Fragen untersagt.

Der Eingriff muss im konkreten Fall auch tatschlich dem Schutz des an sich legitimen
Zwecks dienen.
Dies fehlt etwa einem Eingriff gegen die Publikation eines angeblich sittenwidrigen Texts (an
sich legitimer Eingriffszweck), der in Tat und Wahrheit nur der Verhinderung von legitimer politischer Kritik dient.

a.

Schutz der Grundrechte Dritter (individuelle Anliegen)

Schutzwrdige Rechte und Interessen Dritter erlauben Beschrnkungen der Kommunikationsfreiheit. In der Praxis westeuropischer Staaten sind Eingriffe zum Schutz individueller Anliegen
sogar zahlreicher als Eingriffe zum Schutz des Gemeinwohls.
Werden Grundrechte Dritter vor exzessiver Kommunikation geschtzt, so prallt das Grundrecht
des Geschtzten auf das Grundrecht des Kommunizierenden. Die Grundrechte mehrerer Grundrechtstrger stehen einander gegenber (so genannte Grundrechtskollision).
Zu einer solchen Grundrechtskollision kam es etwa durch die Publikation der Bilder von Prinzessin Caroline in deutschen Zeitschriften. Die Prinzessin konnte sich auf ihren menschenrechtlichen Anspruch auf Achtung ihres Privatlebens (Art. 8 EMRK) sttzen, die Zeitschriften auf ihre
Meinungsfreiheit (Art. 10 EMRK).

b.

Gemeinwohlbelange (berindividuelle Interessen)

Der Kreis der ffentlichen Interessen und damit der zulssigen Eingriffszwecke ist offen und
stetem Wandel unterworfen. Dies dokumentiert nicht zuletzt die wachsende Zahl von Gesetzesbestimmungen, welche der freien Meinungsusserung zum Schutz (auch) des Gemeinwohls
Grenzen setzen.
Im Gegensatz zur BV listen die EMRK und UNO-Pakt II die erlaubten Eingriffszwecke in der Vorschrift ber die Meinungsfreiheit einzeln auf. Dazu gehren etwa die nationale Sicherheit, die
ffentliche Ordnung und die ffentliche Sittlichkeit (Art. 10 Abs. 2 EMRK und Art. 19 Abs. 3 Bst.
b UNO-Pakt II). Die in den internationalen Konventionen abschliessend genannten Eingriffszwecke entsprechen dem ffentlichen Interesse der schweizerischen Grundrechtslehre.

Zum Teil sind die ffentlichen Interessen fr einen Grundrechtseingriff in einzelnen Normen des
schweizerischen Verfassungstexts formuliert.
Die Verfassung lsst aber auch Spielrume offen, innerhalb welcher der Gesetzgeber selbststndig Gemeinwohl definieren und ausgestalten kann. Diese sind so gross, dass das Kriterium des
ffentlichen Interesses in den meisten Streitigkeiten vor Bundesgericht keine prozessentscheidende Rolle spielt.
Im Unterschied zum Bonner Grundgesetz verlangt die Bundesverfassung im Allgemeinen keine
besonders qualifizierten ffentlichen Interessen. Deren Bandbreite ist heute dementsprechend
115
weit, weshalb ihnen in der Praxis kaum begrenzende Wirkung zukommt.

115

MARKUS SCHEFER, Die Beeintrchtigung von Grundrechten, Bern 2006, S. 77

63

Kapitel 2

Zwar gibt es in der letzten Zeit ab und zu Flle, bei denen der Europische Gerichtshof fr Menschenrechte an der Berechtigung einer staatlichen Regelung zweifelt.
Dies galt etwa fr eine trkische Strafvorschrift zum Schutz staatlicher Institutionen, die der
116
Gerichtshof nur in beschrnktem Mass als legitim empfand.

In der bisherigen Rechtsprechung zur Meinungsfreiheit gab es aber selten Probleme, den staatlichen Eingriff einem legitimen Eingriffszweck zuzuweisen.
Die Bedeutung des zulssigen Eingriffszwecks liegt in der Praxis v.a. darin, dass er den Bezugspunkt bildet fr die (meist ausschlaggebende) Prfung der Verhltnismssigkeit eines Eingriffs.

7.

Verhltnismssigkeit (Art. 36 Abs. 3 BV): Allgemeines

Einschrnkungen von Grundrechten mssen verhltnismssig sein.

Auf das Gesetz gesttzte und einem legitimen Eingriffszweck dienende Eingriffe in die Freiheitsrechte sind nur dann im Einklang mit der Verfassung, wenn sie zustzlich das Verhltnismssigkeitsprinzip beachten. Nach der Terminologie der EMRK muss der Eingriff in ein Freiheitsrecht
in einer demokratischen Gesellschaft notwendig sein.
In der Praxis ist die Verhltnismssigkeitsprfung gerade bei Eingriffen in die Medienfreiheit von
berragender Bedeutung. Ob eine staatliche Massnahme zulssig ist oder ob sie die Meinungsfreiheit (bzw. Medienfreiheit) missachtet, entscheidet sich in den allermeisten Streitfllen auf
dieser Stufe, d.h. bei der Abwgung von legitimem Eingriffszweck auf der einen und freier Kommunikation auf der anderen Seite.
Nach schweizerischem Rechtsverstndnis verlangt der Grundsatz der Verhltnismssigkeit, dass
eine staatliche Massnahme im Einzelfall zur Realisierung des legitimen Eingriffszwecks erstens
geeignet und zweitens erforderlich ist. Drittens muss er in einem vernnftigen Verhltnis zu den
Belastungen des in seinem Grundrecht Betroffenen stehen, d.h. ihm zumutbar sein.

a.

Erstes Kriterium der Verhltnismssigkeit: Eignung (Zwecktauglichkeit)

Die Einschrnkung der Medienfreiheit muss geeignet sein, um berhaupt das angestrebte, im
ffentlichen Interesse liegende Ziel zu erreichen (so genannte Zwecktauglichkeit oder Zielkonformitt). Untauglich ist eine Massnahme, wenn sie mit Blick auf den angestrebten, legitimen
Zweck kaum etwas bewirkt oder wenn sie das Erreichen des Ziels gar erschwert.
Zum Schutz des Lebensrechts von Ungeborenen ungeeignet ist z.B. ein an Beratungsstellen fr
Frauen gerichtetes Verbot, Informationen ber Abtreibungsmglichkeiten im Ausland zu kommunizieren, wenn die entsprechenden Angaben ohne grosse Schwierigkeiten aus anderen
117
Quellen (Zeitschriften, Telefonbcher) erhltlich sind.

116

117

EGMR-Urteil N 27520/07 Altug Taner Akam c. Trkei vom 25.10.2011, Ziff. 93: the legislators aim of protecting and
preserving values and State institutions from public denigration can be accepted to a certain extent ()
EGMR-Urteil Open Door & Dublin Well Woman c. Irland vom 29.10.1992, Ziff. 76

64

Funktion und Grenzen freier Kommunikation

Fr die Tauglichkeit ist hingegen nicht verlangt, dass die Massnahme den angestrebten Zweck
vollstndig erreicht. Es gengt, dass sie geeignet ist, einen erheblichen Beitrag zur Zielerreichung
zu leisten.
Beispiel: Das Bundesverwaltungsgericht rumte ein, dass die berwachung des Fernmeldeverkehrs von und zu einer auslndischen Rufnummer den Strafverfolgungsbehrden keine lckenlose und fehlerfreie Aufzeichnung der Verbindungen zu garantieren vermag. Die berwachung
knne aber in vielen Fllen zur Gewinnung wesentlicher Beweismittel fhren. Sie erscheine
118
damit als geeignete Massnahme fr die Bekmpfung der Kriminalitt.

b.

Zweites Kriterium: Erforderlichkeit des Eingriffs (bermassverbot)

Der Eingriff muss zudem erforderlich sein. Mit anderen Worten lsst sich das angestrebte Eingriffsziel mit keinem ebenso geeigneten, aber milderen Mittel erreichen (bermassverbot).
Beispiele: Es ist es meistens nicht erforderlich, ein ganzes Buch zu verbieten, wenn lediglich eine einzelne Passage widerrechtlich ist (z.B. weil sie die Persnlichkeitsrechte verletzt oder ein
Geheimnis verrt). Der angestrebte Schutz lsst sich in der Regel mit einem Abdecken der unzulssigen Passage ebenso gut erreichen.
Und zum Schutz der Religionsfreiheit von Kirchenbesuchern ist es nicht ntig, an einem Ostersonntag eine geplante Kundgebung von Tierschtzern absolut zu verbieten. Durch geeignete
Auflagen (Verpflichtung zur Wahrung einer bestimmten Distanz zur Kirche oder Beschrnkung
der Kundgebung auf zwei der drei Eingnge der Kirche) lsst sich ebenfalls dafr sorgen, dass
119
die Kirchenbesucher nicht bermssig behindert oder belstigt werden.

Die Erforderlichkeit fehlt auch bei Sanktionen gegen rechtswidrige usserungen, die in ihrer Hrte ber das Ziel hinaus schiessen.

c.

Drittes Kriterium: Zumutbarkeit (eigentliche Interessenabwgung)

Selbst eine geeignete und erforderliche Massnahme kann unverhltnismssig sein: Der mit einer
Massnahme verbundene Grundrechtseingriff (z.B. Berufsverbot fr einen Journalisten oder Disziplinierung eines Schlers) darf im Vergleich zur Bedeutung des angestrebten Ziels (z.B. Ehrenschutz fr das Staatsoberhaupt) nicht unangemessen schwer wiegen. Notwendig ist eine vernnftige Zweck-Mittel-Relation. Mit anderen Worten ist zu prfen, welche Eingriffe dem einzelnen Grundrechtstrger zumutbar sind.
Die Bedeutung der mit der Massnahme bezweckten Belange muss mit dem
grundrechtlichen Interesse zum Ausgleich gebracht werden. Bei der Prfung dieses Kriteriums ist mit anderen Worten eine sorgfltige Abwgung der kollidierenden Interessen vorzunehmen.
Im schweizerischen Verfassungsrecht gibt es keine abstrakten Vorrangregeln fr die Interessenabwgung, solange nicht der Kerngehalt eines Grundrechts (z.B. Folter oder Zensur) tangiert ist.
Damit hat die zustndige Behrde im Rahmen der Zumutbarkeitsprfung die Besonderheiten
jedes Einzelfalls mglichst optimal zu bercksichtigen.

118
119

Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 10.3.2009 A. c. EJPD, A-2335/2008, E. 9.5.3


BGer, Urteil 1C_322/2011 vom 19.12.2011, E. 3.4 (Verein gegen Tierfabriken c. Gemeinde Sirnach)

65

Kapitel 2

Nach der Strassburger Rechtsprechung ist die Notwendigkeit (und damit die Zumutbarkeit) eines
Eingriffs in die Meinungsfreiheit im Lichte des Ganzen eines Falles zu prfen.120 Es sind also
smtliche relevanten Umstnde der spezifischen Streitigkeit in die Waagschalen zu legen.
Die Prfung aller massgebenden Aspekte dient der Einzelfallgerechtigkeit. Sie ist aber anspruchsvoll. Das Ergebnis der richterlichen Abwgung lsst sich oft nicht mit Gewissheit voraussehen. Immerhin bietet die bisherige Rechtsprechung viele Anhaltspunkte dafr, welche Kriterien fr diese Abwgung zu bercksichtigen sind. Diese Aspekte sind sogleich zu vertiefen.

8. Verhltnismssigkeit: Einzelheiten der Gterabwgung

a.

Einleitung: Massgebende Faktoren der Gterabwgung

Da bei der Prfung der Zumutbarkeit von Grundrechtseingriffen smtliche Aspekte zu bercksichtigen sind, beruht der Abwgungsprozess in der Praxis auf zahlreichen verschiedenen Faktoren (legitimes Interesse an der usserung, Bedeutung des geschtzten Rechtsguts, gewhlte
Formulierung, Schrfe der Sanktion etc.). Zudem haben diese Faktoren abhngig von den Umstnden des beurteilten Falles in der Gesamtbetrachtung unterschiedliches Gewicht. So kann die
Schwere der Sanktion (z.B. eine Freiheitsstrafe) bei der Interessenabwgung den Ausschlag geben. Manchmal aber spielt sie angesichts der anderen Umstnde des Falles (z.B. wegen des
Gewichts der Publikation fr die Diskussion allgemein interessierender Fragen) eine untergeordnete Rolle.

b.

Gewicht der freien Kommunikation

aa.

Diskussionsbeitrag von legitimem allgemeinem Interesse

Erstens verdient freie Kommunikation einen besonderen Schutz, wenn sie ber das Mittel der
Massenmedien erfolgt (Presse, aber auch audiovisuelle Medien). Zweitens geniesst freie Kommunikation einen hheren Schutz, wenn sie Fragen aufwirft, die ein legitimes Interesse der Allgemeinheit betreffen (z.B. politische, aber auch gesellschaftlich relevante Fragen). Besonders
hohen Schutz gibt es fr usserungen im Parlament.
Von legitimem ffentlichen Interesse ist etwa das Verhalten der Behrden bei der Bekmpfung
121
von Wirtschaftskriminalitt .

Reduziert ist der Schutz hingegen bei usserungen, welche lediglich aus kommerziellen Grnden
erfolgen, auf die blosse Neugier des Medienpublikums122 zielen oder an niedrige Instinkte appellieren. Gering ist der Schutz auch, wenn eine an sich legitime Darstellung eines Sachproblems
durch unntige persnliche Angriffe berlagert wird.123 Dies gilt besonders fr herabwrdigende
Ausdrcke124.

120

121
122
123
124

So schon EGMR-Urteil Ser A/24 "Handyside c. Grossbritannien" vom 7.12.1976, Ziff. 50 und nun etwa N 40660/08 Von
Hannover c. Deutschland (No 2) vom 7.2.2012, Ziff. 105.
Vgl. etwa EGMR-Urteil N 66456/09 Ristamki & Korvola c. Finnland vom 29.10.2013, Ziff. 55
Vgl. etwa EGMR-Urteil N 39401/04 MGN Limited c. Grossbritannien vom 18.1.2011, Ziff. 143 (Naomi Campbell)
Vgl. etwa EGMR-Urteil Ser A/149 "Barfod c. Dnemark" vom 22.1.1989, Ziff. 33
Vgl. etwa EGMR-Urteil N 39954/08 Axel Springer c. Deutschland vom 7.2.2012, Ziff. 108

66

Funktion und Grenzen freier Kommunikation

bb.

Form der Kommunikation

Fr die Gterabwgung spielt nicht nur eine Rolle, was die Medien thematisieren. Relevant ist
auch die Frage, wie dies geschieht (d.h. etwa, wie ein bestimmter Vorwurf formuliert oder illustriert ist). Die Form der journalistischen Darstellung spielt in der Gterabwgung eine wesentliche
Rolle. Tendenziell gegen eine staatliche Einschrnkung spricht eine moderate Formulierung.125
Eine exzessive Formulierung ist nicht leichthin anzunehmen, denn der EGMR ist sich nach eigenen Worten des Umstands bewusst, dass journalistische Freiheit auch ein gewisses Mass an
bertreibung und sogar Provokation umfasst.126 Auch polemische und aggressive usserungen
geniessen den Schutz journalistischer Formfreiheit.127
So kann auch eine vulgre Wortwahl ein zulssiges Stilmittel sein. Dies bejahte der Gerichtshof
fr die Formulierung drink this shit im Rahmen einer fulminanten Kritik an einem bekannten
128
ungarischen Wein.

cc.

Besondere Freirume fr erkennbare Satire

Besondere Freirume bestehen gerade bei Satire sofern sie vom Publikum als solche erkennbar ist und verstanden wird.
Der Gerichtshof hielt 2007 fest: Satire is a form of artistic expression and social commentary
and, by its inherent features of exaggeration and distortion of reality, naturally aims to provoke
and agitate. Accordingly, any interference with an artist's right to such expression must be ex129
amined with particular care.
Der EGMR schtzte z.B. einen erkennbar satirischen Zeitschriftenbeitrag mit der frei erfundenen Reaktion eines Skirennfahrers auf den unfallbedingten Beinbruch seines Konkurrenten
130
Hermann Maier.
Zulssig war auch der am Karneval erhobene satirische Korruptionsvorwurf gegen einen Br131
germeister, dem in erkennbar berzeichneter Form Stimmenkauf unterstellt worden war.

Allerdings besteht selbst bei erkennbarer Satire keine absolute Freiheit. Die Grenzen des rechtlich Zulssigen sind beispielsweise erreicht, wenn eine ehrenrhrige satirische usserung dem
Publikum eindringlich eine falsche Tatsachengrundlage suggeriert.
Ein rumnischer Journalist beschuldigte in einer satirischen Zeitschrift einen Politiker flschlicherweise des Fahrens in angetrunkenem Zustand und bezeichnete ihn als Henker (bourreau), weil er in einen tdlichen Verkehrsunfall verwickelt war. Trotz der satirischen Form des
Medienbeitrags erachtete der EGMR die Bestrafung zur Bezahlung einer Busse wegen Ehrver132
letzung als vereinbar mit Art. 10 EMRK.

125

126
127
128

129

130
131
132

So etwa EGMR-Urteil N 17320/10 John Anthony Mizzi c. Malta vom 22.11.2011, Ziff. 37 (was written in the calmest of
tones)
EGMR-Urteil N 27570/03 Novaya Gazeta v Voronezhe c. Russland vom 21.12. 2010, Ziff. 46
EGMR-Urteil "De Haes & Gijsels c. Belgien" vom 24.2.1997, Ziff. 48
EGMR-Urteil N 29354/10 Uj c. Ungarn vom 19.7.2011, Ziff. 20 und 23: For the Court, the wording employed by the applicant was exaggerated but made in a public context; the expression used is, regrettably, a commonly used one in regard
of low-quality wine and its vulgarity thus constituted a forceful part of the form of expression.
EGMR-Urteil N 68354/01 Vereinigung Bildender Knstler c. sterreich vom 25.1.2007, Ziff. 33 (Abbildung eines Politikers auf einem satirischen Gemlde), medialex 1/2007, S. 44ff.
EGMR-Urteil N 5266/03 Nikowitz & Verlagsgruppe c. sterreich vom 22.2.2007, medialex 2/2007, S. 94f.
EGMR-Urteil N 41665/07 Alves da Silva c. Portugal vom 20.10.2009
EGMR-Zulssigkeitsentscheid N 18624/03 Ivanciuc c. Rumnien vom 8.9.2005

67

Kapitel 2

Selbst bei zutreffend geschilderter Tatsachengrundlage kann erkennbare Satire exzessiv sein und
sanktioniert werden. Sie vermag nicht jegliche Schmhung zu rechtfertigen.
Dies hielt der Gerichtshof 2013 in einem rumnischen Fall fest: Der Chefredaktor einer lokalen
Wochenzeitung fhrte eine eigentliche Diffamierungskampagne gegen den Journalisten einer
anderen Zeitung, weil dieser den Arbeitgeber seiner Gattin kritisiert hatte. In einem Artikel
wurde er als Idiot bezeichnet und mit Affen verglichen: de face, sapparente un gorille cras et de profil, un chimpanz coiff , qui est entr dans le journalisme par hasard et o il
est rest en raison de circonstances douteuses et de son culot didiot et qui provoque en
duels idiots ceux auxquels il ne peut pas faire du chantage . Selbst in satirischer Form sprengte
diese grundlose Beleidigung die Grenzen zulssiger bertreibung und Provokation. Sie durfte
133
durch die rumnische Justiz sanktioniert werden.

Der Gerichtshof hat auch die Bestrafung fr eine Karikatur geschtzt, welche die Terroranschlge
vom 11. September 2001 glorifizierte. Diese Gewalt verherrlichende Publikation sei angesichts
des Publikationszeitpunkts und Publikationsorts sogar in satirischer Form exzessiv gewesen.134

c.

Gewicht des durch eine Publikation tangierten Rechtsguts

Gewissen Gemeinwohlinteressen billigt die Rechtsprechung tendenziell einen intensiven Schutz


zu, andere gewichten eher leichter. Einige Beispiele:

Als erstrangig bezeichnet der EGMR die Bekmpfung des Terrorismus, welche einschneidende staat135
liche Beschrnkungen der freien Kommunikation rechtfertigt.

Ein hoher Stellenwert kommt auch der Gewhrleistung der nationalen Sicherheit und der territorialen Unversehrtheit zu. Ein wesentlicher Faktor fr die Zulssigkeit kritischer Publikationen in die137
sem Bereich ist die Frage, ob zur Gewalt oder zum bewaffneten Widerstand aufgerufen wird. Unterhalb dieser Schwelle der Hassrede und des Gewaltaufrufs sind allerdings auch provokative,
138
kmpferische, unsachliche und berrissene Formulierungen geschtzt.

Wird weder zu Gewalt aufgerufen noch Hass propagiert, so hat der Schutz staatlicher Institutionen
(v.a. der Regierung) vor ffentlicher Kritik kein grosses Gewicht. Der Gerichtshof hlt fest, Kritik ge139
genber der Regierung drfe besonders weit gehen. Er stellte deshalb in zahlreichen Urteilen eine Verletzung von Art. 10 EMRK fest, in denen sich Journalisten sehr kritisch mit der Politik der trkischen Regierung gegenber den Kurden auseinandergesetzt hatten.

Differenziert ist der Massstab bei Glaubensfragen. Die Strassburger Rechtsprechung unterscheidet
zwischen unbegrndeten Angriffen auf die Empfindungen einzelner Glubiger einerseits (strenger
Massstab) und der ernsthaften Diskussion religiser Themen anderseits, wo die Staaten nur einen
geringen Spielraum fr Einschrnkungen der Meinungsfreiheit haben.

136

Je intensiver eine Publikation ein Rechtsgut beeintrchtigt, desto eher wird eine staatliche Beschrnkung zulssig sein. Die Wirkung einer Publikation kann auch durch den Zeitfaktor abge-

133
134
135

136

137
138
139

EGMR-Zulssigkeitsentscheid N 54372/07 SC ABB Trading SRL & Vasile Dragomir c. Rumnien vom 12.3.2013
EGMR-Urteil N 36109/03 Leroy c. Frankreich vom 2.10.2008
EGMR-Urteil N 28635/95 Aksoy c. Trkei vom 10.10.2000, Ziff. 60; vgl. auch schon EKMR-ZE N 18714/91 "Brind u.a. c.
Grossbritannien", EuGRZ 1994, S. 563 (IRA-Interviews)
Vgl. etwa EGMR-Urteil Ser A/252 "Hadjianastassiou c. Griechenland" vom 16.12.1992, Ziff. 45ff.= EuGRZ 1993, S. 72 (Lenkwaffen-Studie)
Vgl. etwa EGMR-Urteil N 27528/95Kizil Yaprac c. Trkei vom 2.10.2003, Ziff. 39f.
Vgl. die Rechtsprechungsbersicht in medialex 3/2006, S. 154f.
Vgl. etwa EGMR-Urteil N 26680/95 ener c. Trkei vom 18.7.2000, Ziff. 40

68

Funktion und Grenzen freier Kommunikation

dmpft werden. Mit zunehmendem zeitlichem Abstand zu einem Vorfall reduziert sich das Schdigungspotenzial problematischer usserungen.140
Wesentlich ist auch, wie die fragliche Verffentlichung beim Empfngerkreis aufgenommen
wird. Dies unterscheidet sich von Medium zu Medium.
So sind Fachbcher von Publikationen zu unterscheiden, die sich an ein breites Laienpublikum
richten und bei denen umgangssprachliche Umschreibungen auch dann zulssig sind, wenn sie
nicht der Fachterminologie des behandelten Gebietes (z.B. Recht oder Medizin) zu gengen
141
vermgen.

Fr die Notwendigkeit einer Beschrnkung der Meinungsfreiheit ist auch relevant, ob die usserung dem Publikum aufgedrngt wird (captive audience 142) oder ob es ihr ausweichen kann.
Beispiel: Als Argument fr die Notwendigkeit einer Bestrafung des Verteilens homophober
Flugbltter fhrte der EGMR an, dass die betroffenen Sekundarschler keine Mglichkeit hat143
ten, deren Entgegennahme zu verweigern.

Die konkrete usserung ist auch vor dem Hintergrund der Seriositt der Publikation, deren
Verbreitung und deren Suggestivkraft zu beurteilen. Bei Presseerzeugnissen verlangt das Bundesgericht generell eine hohe Sorgfalt in Formulierung und Recherche. Grund dafr ist die suggestive Kraft des gedruckten Textes, welche durch die weite Streuung erhht werde.144
Die Lese-, Seh- oder Hrgewohnheiten des Publikums knnen dazu fhren, dass es eine eigentlich problematische usserung relativiert und diese daher als zulssig einzustufen ist.
Im Fallbeispiel 2 (Chlpperli) hielt das Bundesgericht fest: Zwar lsst sich nicht bestreiten, dass
ein auf diese Art der Behandlung religiser Themen nicht vorbereiteter Durchschnittsbrger an
der Zeichnung Anstoss nehmen und sie missverstehen knnte. F. hat die Darstellung jedoch
nicht irgendwo publiziert oder gar absichtlich einfache Brger durch die recht ungewhnliche
Behandlung eines religisen Themas zu schockieren versucht, sondern die Zeichnung erschien
in der fr Gleichaltrige bestimmten Schlerzeitung. Dass Seminaristen durch eine solche Darstellung ihres Kameraden in ihren religisen Gefhlen wirklich verletzt sein knnten, lsst sich
145
nicht annehmen und wird auch nicht behauptet.

d.

Schwere der gegen die Publikation gerichteten staatlichen Sanktion

Als Kriterium fr die Zulssigkeit eines Eingriffs spielt schliesslich auch die Schrfe der angefochtenen staatlichen Sanktion eine wesentliche Rolle. Es liegt auf der Hand, dass der Nachweis eines
Eingriffsinteresses umso plausibler sein muss, je intensiver das Freiheitsrecht beschrnkt wird.
An sich zulssige Eingriffe in die Meinungsfreiheit knnen durch die Art und Intensitt der Massnahme den Rahmen der Verhltnismssigkeit sprengen.

140

141

142

143
144
145

So etwa EGMR-Urteile N 17320/10 John Anthony Mizzi c. Malta 22.11.2011, Ziff. 39 (Vorwurf gegen 1962 verstorbenen
Staatschef); N 20985/05 Orban u.a. c. Frankreich vom 15.1.2009 (Memoiren ber Algerienkrieg)
Vgl. etwa EGMR-Urteil N 4977/05 Reznik c. Russland vom 4.4.2013, Ziff. 49 (unprzise juristische Terminologie in Fernsehinterview)
Darunter wird ein Publikum verstanden, das in einer ausweglosen Situation mit unangenehmer Information bombardiert
wird, wie z.B. in einer Kirche versammelte Menschen. Vgl. dazu die Ausfhrungen im Sondervotum des Richters Zupancic
im EGMR-Urteil N 1813/07 Vejdeland u.a. c. Schweden vom 9.2.2012
EGMR-Urteil N 1813/07 Vejdeland u.a. c. Schweden vom 9.2.2012, Ziff. 56
BGE 105 IV 114 E. 2a S. 119 (LNN-Schachmeisterschaft)
BGer, 24.5.1978, E. 5b ZBl 1978, S. 50 (Schlerzeitung Chlpperli)

69

Kapitel 2
Dies gilt beispielsweise fr eine Gefngnisstrafe von acht Monaten fr eher harmlose Beleidi146
gungen von Richtern durch einen Gefangenen (Clowns, Idioten usw.) und erst recht fr
ein zweijhriges Berufsverbot fr einen Chefredaktor, der den gesetzlich vorgesehenen Ab147
druck einer behrdlichen Berichtigung verweigert hatte.
ber das Ziel hinaus schoss auch eine bedingte Gefngnisstrafe (von mehr als vier Monaten) fr
die Verffentlichung von vertraulichen Gesprchen im Rahmen einer satirischen Fernsehsendung. Nach Ansicht des EGMR gab es keine ausserordentlichen Umstnde, welche eine derart
harsche Sanktion htten rechtfertigen knnen. Selbst wenn die Strafe zur Bewhrung ausgesetzt und wegen Verjhrung vom Kassationshof aufgehoben wurde, hatte sie eine stark ab148
schreckende Wirkung (chilling effect).

Weniger Vorbehalte hat der EGMR gegen rigorose Sanktionen fr schwerere Delikte wie die Aufstachelung zum Hass (hate speech)149 wegen Rasse, Religion oder sexueller Orientierung.
Beispiel: Wegen des Verteilens homophober Flugbltter sprach die schwedische Strafjustiz u.a.
bedingte Gefngnisstrafen von zwei Monaten aus. Der Gerichtshof betrachtete diese Sanktion
150
als angemessen.

Ganz allgemein ist eine mildere staatliche Reaktion auf eine publizistische berbordung tendenziell eher zulssig als eine rigorose Sanktion.
Fallbeispiel 2 (Chlpperli): Gemss Bundesgericht kann dem Schler nicht vorgeworfen werden,
dass er die Frage nach dem Sinn des Kreuzes aufwarf. Allerdings bleibe die problematische
Form der Darstellung mit der geschmacklosen, groben Schlussfloskel au verdammt. Diese
Form sei aber durch die Altersstufe des Verfassers und den usseren Rahmen der Publikation
einigermassen erklrbar und teilweise auch zu entschuldigen. Das Bundesgericht liess offen,
ob es zulssig wre, den Schler wegen dieser unkorrekten Schlussfloskel disziplinarisch zur
Rechenschaft zu ziehen. Es knnte sich hchstens um einen leichten Disziplinarfehler handeln,
151
der die ausgefllte schwere Sanktion in keiner Weise zu rechtfertigen vermchte.

Zu bercksichtigen ist nicht nur die Hinderung der freien Kommunikation im jeweiligen, konkreten Streitfall, sondern auch der allgemeine Einschchterungseffekt.
Der EGMR hat dem Gedanken Rechnung getragen, dass eine Sanktion fr eine bereits geusserte
Meinung vor knftigen Stellungnahmen abschrecken knnte. Auch eine relativ bescheidene
Geldstrafe ist mglicherweise geeignet, "eine ffentliche Diskussion von Angelegenheiten ffentlichen Interesses zu demotivieren."152
Besonders problematisch ist die Einschchterungswirkung, wenn sie nicht nur die von der konkreten Massnahme betroffene Person trifft, sondern eine ganze Gruppe der Bevlkerung153 von
hnlichen usserungen abschrecken knnte (general chilling effect). Zu denken ist etwa an
Medienschaffende154, kritische Arbeitnehmer (Whistleblower)155 oder die Anwaltschaft156.

146
147
148
149
150
151
152

153

154
155

EGMR-Urteil N 43425/98 Skalka c. Polen vom 27.5.2003


EGMR-Urteil N 43206/07 Kaperzynski c. Polen vom 3.4.2012, Ziff. 74; medialex 3/2012, 12-112, S. 151f.
EGMR-Urteil N 30210/06 Ricci c. Italien vom 8.10.2013
Vgl. dazu die Fiche thmatique Le discours de haine der Presseabteilung des EGMR vom Februar 2012.
EGMR-Urteil N 1813/07 Vejdeland u.a. c. Schweden vom 9.2.2012, Ziff. 58; medialex 2/2012, 12-81, S. 78ff.
BGer, 24.5.1978, E. 5c ZBl 1978, S. 50 (Schlerzeitung Chlpperli)
So etwa EGMR-Urteile N 15890/89 Jersild c. Dnemark vom 23.9.1994, Ziff. 35 (geringe Geldstrafe von 1000 dnischen
Kronen); "De Haes & Gijsels c. Belgien" vom 24.2.1997 (symbolische Genugtuung von 1 belgischen Franc); N 28198/09
Mor c. Frankreich vom 15.12.2011, Ziff. 61 (Schuldspruch und symbolische Genugtuung von 1 Euro)
Vgl. etwa EGMR-Urteil N 4977/05 Reznik c. Russland vom 4.4.2013, Ziff. 50: This chilling effect works to the detriment
of society as a whole.
Vgl. etwa EGMR-Urteil N 39324/07 Publico u.a. c. Portugal vom 7.12.2010
So etwa EGMR-Urteil N 28274/08 Heinisch c. Deutschland vom 21.7.2011, Ziff. 91

70

Funktion und Grenzen freier Kommunikation


Einen Einschchterungseffekt auf die gesamte Berufsgruppe bejahte die Grosse Kammer des
EGMR etwa im Fall eines zypriotischen Anwalts. Er hatte in einem Strafprozess wenig respektvolle Kritik am Benehmen der Richter whrend eines Verhrs gebt. Die kritisierten Richter betrachteten dies als Missachtung des Gerichts (Contempt of Court) und verurteilten den Anwalt
zu einer unbedingten Gefngnisstrafe von fnf Tagen. Diese schwere Sanktion war nach Ansicht
157
des EGMR dazu geeignet, die gesamte zypriotische Anwaltschaft abzuschrecken.

Der EGMR prft strafrechtliche Sanktionen gegen berbordende Kommunikation tendenziell


strenger als zivilrechtliche. Dies gilt erst recht, wenn die Strafe mit einem Eintrag ins Strafregister
verbunden ist.158
Auch bei nachtrglichen zivilrechtlichen Sanktionen muss der Staat das Augenmass bewahren.
In mehreren Urteilen hat der EGMR von der nationalen Ziviljustiz angeordnete Entschdigungssummen als berhht bezeichnet, wobei auch die individuellen Einkommensverhltnisse der
Verurteilten eine Rolle spielten.159 Die von den Zivilgerichten zugesprochenen Betrge beschrnkten die Meinungsfreiheit (Art. 10 EMRK) in unverhltnismiger Weise.
Beispiel: Nach dem umfangreichsten Zivilprozess in der englischen Rechtsgeschichte hatte ein
Zivilgericht zwei Umweltaktivisten zur Bezahlung von hohen Entschdigungssummen verurteilt: Die beiden Beklagten wurden zur Bezahlung von 36'000 bzw. 40'000 Pfund verpflichtet,
weil sie 1990 im Namen von London Greenpeace kritische Flugbltter gegen Mc Donalds. Die
Entschdigungssummen waren zwar nach englischem Standard eher moderat, aber angesichts des Einkommens der Beklagten (Teilzeit-Barkeeperin und arbeitsloser Alleinerziehender) sehr einschneidend. Der EGMR hielt auch fest, dass der Konzern nach englischem Recht
nicht verpflichtet war, durch die Flugblattaktion verursachte finanzielle Einbussen nachzuwei160
sen. Die zugesprochenen Geldsummen waren daher unverhltnismssig hoch.

Zu bedenken sind auch die einschchternden Auswirkungen hoher Genugtuungssummen auf


andere potenzielle Kritiker (chilling effect).
Beispiel: Die portugiesische Zeitung Publico hatte behauptet, der Fussballclub Sporting Lissabon schulde der Sozialversicherung hohe Summen. Die portugiesische Justiz sprach dem
Fussballverein eine Genugtuung in der Hhe von 75000 Euro zu. Dieser fr portugiesische
Verhltnisse aussergewhnliche Betrag war nach einhelliger Ansicht des Gerichtshofs exzessiv. Er war geeignet, die Medien ganz allgemein von der Erfllung ihrer Informations- und
161
Wchteraufgabe abzuschrecken.

Sehr sorgfltig berprft der EGMR prventive Eingriffe in die Meinungsfreiheit. Sie sind dem
Staat zwar nicht grundstzlich untersagt, doch "sind vorherige Beschrnkungen mit so grossen
Risiken verbunden, dass sie einer usserst sorgfltigen berprfung durch den Gerichtshof bedrfen. Dies trifft insbesondere auf Presseverffentlichungen zu, weil Nachrichten ein vergngliches Gut sind und die Verzgerung ihrer Verffentlichung auch nur fr kurze Zeit sie jeglichen
Wertes und Interesses berauben kann."162

156
157
158
159

160
161
162

So etwa EGMR-Urteil N 28198/09 Mor c. Frankreich vom 15.12.2011, Ziff. 61 (Interviews whrend hngigem Verfahren)
EGMR-Urteil N 73797/01Kyprianou c. Zypern vom 15.12.2005
EGMR-Urteil N 39394/98 Scharsach u.a. c. sterreich vom 13.11.2003, Ziff. 41 & 50 (Kellernazi)
Vgl. etwa EGMR-Urteile N 68416/01 Steel & Morris c. Grossbritannien vom 15.2.2005; N 35839/97 Pakdemirli c. Trkei vom 22.2.2005; N 22385/03 Kasabova c. Bulgarien vom 19.4.2011 (35 Monatslhne); N 41158/09 Koprivica c.
Montenegro 22.11.2011 (25fache Monatspension) und zuletzt N4678/07 Tesic c. Serbien vom 11.2.2014, Ziff. 63ff.
(60fache Monatspension)
EGMR-Urteil N 68416/01 Steel & Morris c. Grossbritannien vom 15.2.2005
EGMR-Urteil N 39324/07 Publico u.a. c. Portugal vom 7.12.2010, Ziff. 55.
EGMR-Urteile Ser A/216-A "Observer & Guardian c. Grossbritannien" vom 26.11.1991, Ziff. 60 = EuGRZ 1995, S. 20 (verbotenes Buch Spycatcher) und N 14526/07 rper u.a. c. Trkei vom 20.10.2009, Ziff. 39

71

Kapitel 2
Problematisch sind nicht nur behrdliche Massnahmen, sondern auch Regelungen, welche Privaten die Mglichkeit geben, die Verffentlichung unliebsamer Kritik zu unterbinden oder zumindest zu verzgern. Deshalb beanstandete der Gerichtshof eine polnische Vorschrift zur Autorisierung wrtlicher Zitate, welche den Gesprchspartnern Carte Blanche zur illegitimen Ver163
hinderung geplanter Publikationen gebe.

Nach schweizerischem Recht in jedem Fall unzulssig ist eine prventive Sanktion, wenn sie in
der Form einer Zensur geschieht. => Das Zensurverbot (der Kerngehalt der Medienfreiheit) wird
im 3. Kapitel vertieft errtert.

163

EGMR-Urteil N 18990/05 Wizerkaniuk c. Polen 5.7.2011, Ziff. 81, medialex 4/2011, S. 214f.

72

Vertiefung: Grundrechtliche Garantien freier Kommunikaiton

3. Kapitel: Vertiefung: Grundrechtl. Garantien freier


Kommunikation
Umfang und Grenzen der Presse- bzw. Medienfreiheit wurden bereits im 2. Kapitel thematisiert.
Im 3. Kapitel sind einzelne Aspekte zu vertiefen.

I.

Medienfreiheit: Presse, Rundfunk und andere Formen

1.

Schutz herkmmlicher Medien: Presse, Radio und Fernsehen

Art. 17 BV erwhnt neben der Presse auch Radio und Fernsehen als Trger der Medienfreiheit. Er
billigt den audiovisuellen Medien eine im Wortlaut identische Freiheit zu wie Printprodukten.
Seit lngerer Zeit ist anerkannt, dass auch audiovisuelle Medien die herausragende Rolle
wahrnehmen, welche die Presse gemss EGMR als ffentlicher Wachhund (public watch164
dog) in einer Demokratie spielt.

Das heisst aber nach Auffassung des Bundesgerichts nicht, dass Presse und audiovisuelle Medien
verfassungsrechtlich identisch zu behandeln wren. Die Verfassung bringt die auch vom Bundesgericht geusserte Auffassung zum Ausdruck, nach schweizerischem Verstndnis drfe die Regelung von Radio und Fernsehen nicht unbesehen der Pressefreiheit bzw. der Meinungsusserungsfreiheit gleichgesetzt werden.165
Beschrnkt sich die Bundesverfassung bei der Presse seit jeher (d.h. seit 1848) auf die Erwhnung der Freiheitsgarantie, so hat sie fr Radio und Fernsehen seit 1984 eine zustzliche Regelung vorgesehen: Artikel 93 der Bundesverfassung bindet die Freiheit von Radio und Fernsehen
in einen so genannten Leistungsauftrag (Programmauftrag) ein.166
Verfahrensrechtlich unterstellt die Verfassung Radio- und Fernsehsendungen einer besonderen Rechtsaufsicht durch eine (unabhngige) Beschwerdeinstanz (Art. 93 Abs. 5 BV). Damit
sind Radio und TV in einem Mass rechtlich eingebunden, das bei der Presse undenkbar wre.

Die dichtere Normierung von Radio und Fernsehen bedeutet allerdings nicht, dass die schweizerischen Behrden bei der Gestaltung der Rundfunklandschaft vllig freie Hand haben. Der verfassungsrechtliche Freiheitsgedanke ist auch gegenber Rundfunkveranstaltern zu beachten.
=> Zu den einzelnen Aspekten von Art. 93 BV und zur Konkretisierung der verfassungsrechtlichen
Vorgaben im Bundesgesetz ber Radio und Fernsehen (RTVG) vgl. hinten Kapitel 8.

2.

Andere Formen ffentlich fernmeldetechnisch verbreiteter Inhalte

Als weitere Medienkategorie erfasst Art. 17 Abs. 1 Satz 3 BV andere Formen der ffentlichen
fernmeldetechnischen Verbreitung von Darbietungen und Informationen. Die komplizierte
Formulierung geht zurck auf den 1984 eingefgten Verfassungsartikel ber Radio und Fernse-

164
165
166

So schon EGMR-Urteil N 15890/89 Jersild c. Dnemark vom 23.9.1994, Ziff. 31


BGE 98 Ia 73 E. 3c S. 82 (Kellermller)
So die Botschaft des Bundesrates zu Art. 55bis BV vom 1.6.1981, BBl 1981 II 945

73

Kapitel 3

hen (damaliger Art. 55bis BV nunmehr Art. 93). Mit diesem Zusatz wollte der Bundesrat den
Geltungsbereich offen halten fr knftige auch damals noch nicht erkennbare Entwicklungen
im Bereich der neuen Medien (so genannter Auffangtatbestand).167
Als der Auffangtatbestand erstmals Aufnahme in die Verfassung fand, hatten dezentralisierte
Computernetzwerke, welche eine massenhafte Verbreitung von Informationen ermglichen,
noch nicht annhernd die heutige Bedeutung. Zum globalen Netzaufbau mit dem World Wide
Web kam es erst zu Beginn der 1990er Jahre. Auf diesem Wege lassen sich (auch dank der Fernmeldetechnik) Inhalte an die Allgemeinheit verbreiten. Nach herrschender Ansicht fallen auch
sie unter den Schutz der Medienfreiheit (Art. 17) und gleichzeitig unter Artikel 93 der Bundesverfassung.
In der Rechtslehre wird festgehalten, die anderen Formen der ffentl. fernmeldetechnischen
Verbreitung erfassten alle zur Zeit bekannten Medien wie Teletext, Internet usw., aber auch
168
jene die noch nicht bekannt sind, sofern sie der ffentlichen Kommunikation dienen.

An die Allgemeinheit richten sich viele, aber lngst nicht alle Online kommunizierten Inhalte
(eher privat ist etwa die elektronische Post, E-Mail). Genau betrachtet ist das Internet selber
kein (Massen-)Medium, sondern eine blosse Transportplattform. Ein Massenmedium entsteht
erst durch die Kombination der Kommunikationstechnologie mit Inhalten (Diensten), welche sich
an die Allgemeinheit richten. Dies ist z.B. der Fall, wenn Webseiten im World Wide Web (WWW)
zum Abruf bereit gestellt werden.
Die Bundesverfassung erwhnt zwar sowohl in Art. 17 als auch in Art. 93 die an die Allgemeinheit gerichteten Online-Dienste faktisch in einem Atemzug mit Radio und Fernsehen.
Gleichwohl ist deren rechtliche Einbindung nach gegenwrtiger Rechtslage nicht jener des traditionellen Rundfunks vergleichbar.
Auf gesetzlicher Ebene gibt es fr die Online-Medien bislang keine der Rundfunkregulierung
entsprechenden Verpflichtungen: Wer sich ber Netzwerke an die Allgemeinheit wendet,
braucht weder eine staatliche Erlaubnis (Konzession), noch unterliegt er einer Meldepflicht, noch
muss er besondere inhaltliche Vorgaben (beispielsweise Programmbestimmungen oder spezifische Werbeverbote) beachten.
Der Umfang der Freiheit an die ffentlichkeit gerichteter Online-Publikationen entspricht mit
anderen Worten gegenwrtig im Grossen und Ganzen jenem der Presse.
Grund dafr ist nicht der Umstand, dass die Verfassung eine dichtere Regulierung im Online169
Bereich verbieten wrde.
Der Bundesgesetzgeber wre grundstzlich zum Erlass von Re170
geln (etwa im Bereich sozialer Netzwerke ) befugt. Ob dereinst bestimmte Gesetzesvorschriften fr allgemein zugngliche Online-Publikationen erlassen werden, bleibt abzuwarten.

167
168
169

170

Botschaft des Bundesrates zu Art. 55bis BV vom 1.6.1981, BBl 1981 II 941
ULRICH ZIMMERLI, Zur Medienfreiheit in der neuen Bundesverfassung, medialex 1999, S. 17
Nheres dazu bei MARTIN DUMERMUTH, Subjektive und objektive Elemente der Radio- und Fernsehfreiheit, in: Sethe u.a.
(Hrsg.) Festschrift fr Rolf H. Weber, Bern 2011, S. 697ff. So auch der Bundesrat i
Eine Regelungszustndigkeit des Bundes bejaht etwa der bundesrtliche Bericht Rechtliche Basis fr Social Media vom
Oktober 2013, Ziff. 7.2.2, S. 73f.; http://www.bakom.admin.ch/themen/infosociety/03932/03943/?lang=de

74

Vertiefung: Grundrechtliche Garantien freier Kommunikaiton

II.

Einzelheiten zur gesetzlichen Grundlage

1.

Einleitung

Das Erfordernis der gesetzlichen Grundlage (Art. 36 Abs. 1 BV), das daraus fliessende Bestimmtheitsgebot und dessen Grenzen sind vorne im 2. Kapitel errtert worden. Zu beachten ist darber hinaus eine Spezialkonstellation: Besteht eine ernste, unmittelbare und nicht anders abwendbare Gefahr fr hochrangige Rechtsgter, so gilt das Erfordernis einer gesetzlichen Grundlage fr Grundrechtseingriffe nicht absolut. Als Surrogat fr die generell-abstrakte Regelung in
einem Erlass sieht die Bundesverfassung die polizeiliche Generalklausel vor.

2.

Spezialfall: Polizeiliche Generalklausel (Art. 36 Abs. 1 Satz 3 BV)

Niemand ist in der Lage, smtliche knftigen Gefahren fr die ffentliche Ordnung und Sicherheit vorauszusehen. Dem Gesetzgeber ist es deshalb nicht mglich, alle Risiken vorausschauend zu regeln. Die polizeiliche Generalklausel erlaubt, die Grundrechte auch ohne ausdrckliche gesetzliche Grundlage zu beschneiden. Die Behrden drfen also nicht nur bereits
bestehende, sondern auch unmittelbar drohende Gefahren fr fundamentale Rechtsgter abwehren, falls es eilt. Die polizeinotrechtliche Kompetenz erteilt den Behrden aber keine Blankovollmacht fr beliebige Eingriffe in die Grundrechte. Rechtsprechung und Rechtslehre binden
sie an mehrere, strenge Voraussetzungen:

Fr einen Verzicht auf das Erfordernis der gesetzlichen Grundlage mssen fundamentale,
hoch stehende Rechtsgter des Gemeinwesens (z.B. Ordnung oder Sicherheit) oder der Einzelnen (z.B. Leben oder Gesundheit) auf dem Spiel stehen.

Die Gefhrdung oder eingetretene Strung muss unmittelbar und schwerwiegend sein.171

Es besteht zeitliche Dringlichkeit.

Es handelt sich nicht um eine typische, voraussehbare Gefhrdungslage, die der Gesetzgeber
im ordentlichen Verfahren htte regeln knnen. Bei seit Jahren bekannten Problemen soll
der Gesetzgeber nicht im Vertrauen auf die polizeiliche Generalklausel unttig bleiben.172
Beispiel: Nicht seit lngerer Zeit voraussehbar oder im Einzelnen in typischer Form erkennbar
war nach Ansicht des Bundesgerichts im Jahre 2001 die Gefhrdungslage rund um die Durchfhrung des Weltwirtschaftsforums in Davos: Nach den Worten des Bundesgerichts erweist
sie sich als usserst komplex und entzieht sich einer Einschtzung anhand einfacher Parame173
ter und Kriterien. Es akzeptierte deshalb die polizeiliche Wegweisung eines zum WEF 2001
reisenden Journalisten auch ohne gesetzliche Grundlage.
Der EGMR liess diese Argumentation allerdings nicht gelten. Der Gerichtshof anerkannte
zwar, dass die Risiken fr die Behrden schwierig einzuschtzen waren. Er verneinte aber,
dass 2001 in Davos tatschlich ein unvorhersehbarer Notfall vorlag. Angesichts der Vorflle in
den Vorjahren htten die Bndner Behrden frher reagieren knnen (und mssen) und die
vorgesehenen Massnahmen z.B. gegen Journalisten rechtzeitig auf gesetzlicher Ebene regeln
174
sollen. Der Gerichtshof bejahte eine Missachtung der Meinungsfreiheit (Art. 10 EMRK).

171
172

173
174

BGE 111 Ia 246 E. 3a S. 248


BGE 126 I 112 E. 4b S. 118 (Zwangsmedikation Waldau); BGE 130 I 369 E. 7.3 S. 381 (WEF); BGE 121 I 22 E. 4b/aa S. 28 (Zrcher Numerus Clausus)
BGE 130 I 369 E. 7.3 S. 383 (WEF)
EGMR-Urteil vom 8.10.2009 Gsell c. Schweiz N 12675/05; medialex 4/09, S. 221ff.

75

Kapitel 3

Die Voraussetzung der Unvorhersehbarkeit ist in der schweizerischen Rechtslehre umstritten. Gerade bei Gefhrdungen fr Leib und Leben wre es nicht hinzunehmen, den Bedrohten schutzlos zu lassen und so fr die Unterlassungen des Gesetzgebers zu bestrafen.175 Bei
einer ernsthaften und konkreten Gefhrdung durch private Gewalt ist das Bundesgericht
denn auch weniger streng und beharrt nicht auf der Voraussetzung der Unvorhersehbarkeit,
zumal sonst staatliche Schutzpflichten verletzt wrden.176 Gefhrdungen von Leib und Leben
durch Publikationen drften in der Realitt allerdings nur in seltenen Ausnahmefllen vorkommen.

III.

Unantastbarer Kern der Medienfreiheit: Zensurverbot

Wie dargelegt hngt die Zulssigkeit einer Beschrnkung der Medienfreiheit in der Praxis meistens von einer Gterabwgung ab. Nach schweizerischem Verstndnis muss die Abwgung im
Rahmen der Verhltnismssigkeit allerdings an einem bestimmten Punkt aufhren und hat jede
weitere Einschrnkung unabhngig von der Wichtigkeit des ffentlichen Interesses zu unterbleiben. Diesen unantastbaren Bereich markiert der Kerngehalt eines Grundrechts. Er schtzt
eine Sphre, welche sich der Verfgung der staatlichen Gewalt entzieht. Aufgrund historischer
Erfahrungen wird ein Signal gesandt, das der berzeugungskraft der Grundrechte dient. Es verdeutlicht, dass nicht alles eine Frage der Abwgung ist (z.B. beim Folterverbot, das selbst in extremen Fllen nicht durchbrochen werden darf).

1.

Der Zensurbegriff (Verbot systematischer Vorzensur)

Unantastbarer Kerngehalt freier Kommunikation ist das Verbot der Zensur (Art. 17 Abs. 2 BV).
Das Verbot prventiver staatlicher Einflussnahme und Einschchterung widerspiegelt die geschichtliche Entwicklung der Pressefreiheit. Sie bezweckte zunchst primr die Abwehr der
Vorzensur des Inhalts von Druckschriften, welche auch in der Schweiz bis zur Mitte des 19.
177
Jahrhunderts systematisch praktiziert worden war.

Das Verbot der Vorzensur richtet sich gegen die planmssige, systematische Inhaltskontrolle von
Meinungsusserungen. Eine solche Kontrolle kann das Geistesleben lhmen178 und zu anpasslerischer Vorsicht (Selbstzensur) fhren. Springender Punkt des Verbots der Vorzensur ist, dass
durch sie nicht prventiv verhindert werden darf, was spter mglicherweise repressiv vor Gericht verfolgt werden kann.
Der juristische Begriff der Vorzensur ist allerdings relativ eng:

175

So etwa AXEL TSCHENTSCHER/ANDREAS LIENHARD, ffentliches Recht Ein Grundriss, Zrich/St. Gallen 2011, Rz. 185, S. 79;
MARKUS MLLER/CHRISTOPH JENNY, Notrecht abermals zur polizeilichen Generalklausel, Sicherheit & Politik 2010, S. 101ff.

176

BGer 2C_166/2009 vom 30.11.2009, E. 2.3.2.1 (Euthanasie eines aggressiven Hundes); zur Bedeutung dieses Urteils vgl.
etwa MATTHIAS KAUFMANN/STEPHANIE WALTI, Die polizeiliche Generalklausel eine schillernde Rechtsfigur, in: Omar Abo
Youssef/Andrea Tndury, Der Schutz polizeilicher Gter, Zrich/St. Gallen 2011, S. 78ff.
Zur geschichtlichen Entwicklung vgl. etwa BARRELET/WERLY, Droit de la communication 2011, S. 19ff., Rz. 44ff. und MELANIE
KRSI, Das Zensurverbot nach Art. 17 Abs. 2 der Schweizerischen Bundesverfassung, Zrich/Basel/Genf 2011, S. 15ff.
Dies gilt gerade fr den Prototyp einer Zensur, das Verbot mit Erlaubnisvorbehalt, d.h. das generelle (jede usserung
betreffende) usserungsverbot bis zur Erteilung einer (Polizei-) Erlaubnis im Einzelfall (KRSI, Zensurverbot 2011, S. 213).

177

178

76

Vertiefung: Grundrechtliche Garantien freier Kommunikaiton

2.

Absolut untersagt sind den Behrden nur Massnahmen, die sich auf die Prfung des Inhalts einer Verffentlichung beziehen.179 Nicht in den unantastbaren Kernbereich der
Medienfreiheit fallen Massnahmen, die keinen unmittelbaren Bezug zum Kommunikationsinhalt haben, z.B. die Prfung einer Konzessionsbehrde, ob ein Bewerber fr eine
Fernsehkonzession ber die notwendigen finanziellen Mittel zur Veranstaltung seines
Programms verfgt.

Absolut untersagt ist lediglich die planmssige Kommunikationskontrolle, das System der
Zensur. Das absolute Verbot richtet sich nicht primr gegen das prventive Verbieten
einzelner Publikationen.180 Problematischer ist das systematische Kontrollieren, das
kommunikationswillige Menschen einschchtern, lenken soll. Eine unzulssige, staatlich
institutionalisierte Vorprfung kann sich gegen smtliche Medienprodukte richten oder
auch nur gegen eine bestimmte Kategorie von Erzeugnissen (z.B. Fernsehbeitrge, Flugbltter) oder Inhalten (z.B. Berichte zur Aussenpolitik oder zur Landesverteidigung).

Kein absolutes Verbot von Prventiveingriffen im Einzelfall

Die bestehende schweizerische Rechtsordnung kennt kaum Zensur von Medienerzeugnissen im


Sinne einer systematischen Vorkontrolle durch eine Verwaltungsbehrde. Nicht (mehr) relevant
sind auch vorgngige Bewilligungen181 oder Brgschaften zur Deckung knftiger Schdigungen.
Prventiveingriffe kommen in der Praxis vielmehr im Einzelfall vor, und zwar primr in Gestalt
vorsorglicher Publikationsverbote, die von persnlich Betroffenen bei Zivilgerichten erwirkt
werden. Zum Schutz der Persnlichkeitsrechte erlaubt das Zivilrecht solche prventive Massnahmen auch gegenber Presse- oder Rundfunkbeitrgen. Sie tangieren zwar nicht den Kerngehalt der Medienfreiheit, sind aber sorgfltig auf ihre Verhltnismssigkeit zu prfen
182

Wegen der Gefahr einer richterlich veranlassten Vorzensur knpft Art. 266 ZPO vorsorgliche Eingriffe gegen periodische Medien an erhhte Anforderungen.

3.

Tragweite des Zensurverbots unter Privaten

Zensur oder zensurhnliche Massnahmen drohen in der Praxis nicht nur seitens des Staates,
sondern auch durch private Machttrger. Zu denken ist an den faktischen Zwang eines Kommunikationswilligen, sich der generellen prventiven Inhaltskontrolle seiner usserungen durch
einen anderen, seine usserungen transportierenden Privaten (z.B. einen Internetprovider183) zu
unterwerfen. Hier stellt sich primr die Frage, inwiefern den Staat eine grundrechtliche Pflicht
zum Schutz des kommunikationswilligen Privaten trifft.184

179

180

181

182
183

184

In der bundesgerichtlichen Rechtsprechung wurde das Verbot teilweise auf weltanschaulich-politisch motivierte Inhaltskontrollen reduziert, dazu kritisch KRSI, Zensurverbot 2011, S. 89
So auch KRSI, Zensurverbot 2011, S. 276: Das Merkmal von Zensur bestehe wesentlich im Kontrollverfahren und nicht im
negativen Einzelfallbescheid.
Ein Bewilligungsverfahren fr neue Zeitungen sah eine bundesrtliche Verordnung vom 30.12.1941 vor (AS 57 1556), die
im Mrz 1946 (AS 62 329) aufgehoben wurde.
Dieses Risiko betonte der Bundesrat in der Botschaft zum Persnlichkeitsrecht, BBl 1982 II 667.
Vgl. dazu das bei KRSI, Zensurverbot 2011, S. 282f. zusammengefasste Urteil A-6437/2008 des Bundesverwaltungsgerichts
vom 16.2.2009 (E-Mail-Versand des Komitees gegen biometrische Psse)
Zumindest unter bestimmten Voraussetzungen bejahend KRSI, Zensurverbot 2011, S. 280f. und 286f.

77

Kapitel 3
Anders als bei Befrderungs- oder bermittlungsdiensten prsentiert sich die Situation bei
185
Massenmedien. Eine generelle prventive Inhaltskontrolle durch private Verleger oder Medienschaffende fllt nicht unter den Zensurbegriff: Sie geniessen Medienfreiheit (Art. 17 BV)
und damit das Recht zu entscheiden, welche Beitrge verffentlicht werden und welche nicht.
Andere Private haben demnach keinen Anspruch darauf, dass der Verleger ihre usserungen
186
gegen seinen Willen publiziert.

IV.

Berechtigte und Verpflichtete aus der Medienfreiheit

1.

Grundrechtsberechtigt: Einzelpersonen, nicht aber staatliche


Institutionen

Die Grundrechte schtzen individuelle Rechtspositionen. Nicht auf die Grundrechte berufen
kann sich der Staat selber.
Beanstandet z.B. ein Gericht eine offizielle Mitteilung einer Behrde (etwa in einer Informationsbroschre), so kann die Behrde das gerichtliche Urteil nicht mit dem Argument anfechten,
es missachte ihre Meinungsfreiheit.

Dies gilt auch fr private Institutionen in jenem Bereich, in dem sie staatliche Aufgaben wahrnehmen.

2.

Grundrechtsverpflichtet: Trger staatlicher Aufgaben

Die in der Verfassung garantierten Grundrechte die Pressefreiheit ist dafr ein Paradebeispiel
wurden ursprnglich der absolutistischen Obrigkeit abgetrotzt. Sie sichern elementare Rechte
und Freiheiten gegenber dem Staat und gewhren Schutz vor unzulssigen hoheitlichen bergriffen in die grundrechtlich verbrgte Freiheitssphre.
Art. 35 Abs. 2 BV verdeutlicht die zentrale Stossrichtung der Grundrechte mit der Formulierung:
2

Wer staatliche Aufgaben wahrnimmt, ist an die Grundrechte gebunden und verpflichtet, zu ihrer Verwirklichung beizutragen.

Die Grundrechte verpflichten smtliche Trger staatlicher Aufgaben: Sie richten sich nicht nur an
die Behrden, welche das Gesetz vollziehen oder auslegen (z.B. Verwaltung und Justiz), sondern
auch an den Gesetzgeber, die Regierung und selbst an bestimmte Private. Massgebend fr die
Bindung an die Grundrechte ist die Frage, ob ein bestimmter Akteur eine staatliche Aufgabe
wahrnimmt. Dies tun nicht nur Vertreter des Gemeinwesens, sondern in zunehmendem Mass
Stichwort: Privatisierung von Staatsaufgaben auch privatrechtlich handelnde Personen oder
Organisationen, denen die Wahrnehmung staatlicher Aufgaben bertragen wurde.
Zwei Beispiele:
Eine staatliche Aufgabe nimmt die Stiftung SWITCH wahr. Sie wurde im Januar 2003 vom BAKOM beauftragt, Internet-Domainnamen des Typs ".ch" zu registrieren und zu verwalten. Auf
der Rechtsgrundlage der bundesrtlichen Verordnung ber die Adressierungselemente im
Fernmeldebereich (SR 784.104) schloss das BAKOM mit der privaten Stiftung einen Vertrag. Die

185

186

Davon zu unterscheiden ist die Situation bei staatlichen oder staatliche Aufgaben wahrnehmenden (Art. 35 Abs. 2 BV) Verlegern oder Medienschaffenden; vgl. dazu das EGMR-Urteil N 35016/03 Saliyev c. Russland vom 21.10.2010, medialex
1/2011, S. 28f.: Chefredaktor staatlich finanzierter Zeitung muss Menschenrechte beachten.
KRSI, Zensurverbot 2011, S. 287

78

Vertiefung: Grundrechtliche Garantien freier Kommunikaiton


Kontinuitt der Domainnamen- Registrierungsttigkeit ist keine rein private Angelegenheit,
sondern ein Beitrag zur Stabilitt des Internets, der fr die Wirtschaft und die Gesellschaft
wichtig ist.
Die SRG ist gemss Bundesgericht im Werbebereich ebenfalls an die Grundrechte gebunden.

187

Dass eine bestimmte private Ttigkeit staatlicher Aufsicht untersteht, bedeutet hingegen fr
sich allein nicht, dass der Beaufsichtigte eine staatliche Aufgabe wahrnimmt.
Dies verneinte das Bundesgericht beispielsweise fr ein privates Versicherungsunternehmen,
das nach dem Versicherungsaufsichtsgesetz (SR 961.01) vom Staat beaufsichtigt wird. Die Beziehung zwischen Haftpflichtversicherung und Versicherten sei grundstzlich eine privatrechtliche Angelegenheit und das Unternehmen daher durch die Verfassung nicht verpflichtet, die
Grundrechte der Versicherten zu wahren. Sie knnen deshalb nicht vorbringen, die Versiche188
rung habe ihr Recht auf Schutz der Privatsphre (Art. 13 BV und Art. 8 EMRK) missachtet.

Private, die keine staatlichen Aufgaben wahrnehmen, sind also in aller Regel nicht unmittelbar
an die verfassungsrechtlichen Grundrechte gebunden. Rechtliche Verpflichtungen von Privaten
zur Respektierung der Grundrechte anderer gibt es in der Wirklichkeit dennoch. Gemss Verfassung haben die Behrden z.B. durch geeignete Gesetzesvorschriften dafr zu sorgen, dass
Grundrechte (soweit sie sich dazu eignen) auch unter Privaten wirksam werden. Die Pflichten fr
die Privaten fliessen dann nicht direkt aus der Verfassung, sondern aus spezifischen Rechtsnormen im Gesetz (z.B. im Strafgesetzbuch oder im Zivilgesetzbuch).
Im oben erwhnten Beispiel wurde das Verhalten der Versicherungsgesellschaft, welche eine
Versicherten durch einen Privatdetektiv hatte berwachen und fotografieren lassen, zwar nicht
an der Verfassung gemessen wohl aber an der im Zivilgesetzbuch enthaltenen Vorschrift ber
189
den Persnlichkeitsschutz (Art. 28 ZGB).

V.

Vorliegen eines staatlichen Grundrechtseingriffs

1.

Einleitung

Zur anspruchsvollen und oft heiklen Prfung der Voraussetzungen fr Grundrechtseingriffe


kommt es nur, wenn berhaupt eine dem Trger einer staatlichen Aufgabe zuzurechnende Beschrnkung eines Freiheitsrechts vorliegt. In den meisten die Medien betreffenden Konfliktfllen
liegt fraglos eine staatliche Beschrnkung vor. Nur in seltenen Konstellationen liegt gar keine
Grundrechtsfrage vor und knnen die Betroffenen keine gerichtliche berprfung des Kriterienkatalogs von Art. 36 BV (bzw. Art. 10 Abs. 2 EMRK) verlangen.
Vom grundrechtlichen Schutz ausgeklammert sind zum einen publizistische Ttigkeiten, die das
Verfassungsrecht gar nicht schtzt, weil sie sich grundrechtsdogmatisch ausserhalb des Geltungsbereichs der Medienfreiheit befinden (=> der weite Schutzumfang der Medienfreiheit wurde in Kapitel 2 dargestellt).
Die Prfung der Eingriffsvoraussetzungen kann auch unterbleiben, wenn der Staat die Medienfreiheit gar nicht substantiell beschrnkt (=> siehe Ziff. 2b).

187

188
189

BGer 2C_1032/2012 vom 16.11.2013 (SRG-kritischer Spot des VgT) E.3.2.2. Der von der SRG bewirtschaftete Werbebereich
diene als Nebenaktivitt zur Programmfinanzierung. SRG habe hier geringere Autonomie als im redaktionellen Programm.
BGer 5A_57/2010 vom 2.7.2010 (Privatdetektivliche Observation), E. 6.1
BGer 5A_57/2010 vom 2.7.2010 (Privatdetektivliche Observation), E. 1-5

79

Kapitel 3

2.

Vorliegen eines staatlichen Eingriffs

Nicht jegliches an eine Meinungsusserung knpfende oder mit ihr irgendwie zusammenhngende staatliche Verhalten bedeutet eine Beschrnkung der Kommunikationsgrundrechte. Wrde die Schwelle derart tief angesetzt, so bruchten selbst alltgliche, aus grundrechtlicher Sicht
unbedenkliche behrdliche Verhaltensweisen eine frmliche Grundlage in einem Gesetz.
Von einem Eingriff kann erst gesprochen werden, wenn die grundrechtlichen Schutzansprche
berhaupt in substanzieller Weise beschrnkt (verkrzt) werden und diese Verkrzung der staatlichen Handlung zuzurechnen ist. Die staatliche Massnahme muss sich also nur an den Voraussetzungen fr eine Grundrechtseinschrnkung messen lassen, wenn sie die Freiheit der usserung in einer gewissen Intensitt tangiert: Die Strassburger Rechtsprechung verlangt, dass eine
staatliche Massnahme wesentlich (substanziell) in das betroffene Menschenrecht eingreift.190

a.

Formen staatlicher Eingriffe

Typische Eingriffe in die Medienfreiheit erfolgen durch frmliche Akte des Staates als Reaktion
auf bestimmte Publikationen. Neben herkmmlichen Eingriffen wie Publikationsverboten oder
Strafurteilen gibt es weitere Rechtsakte, die wegen ihres Einschchterungseffekts die freie
Kommunikation beschrnken.
Ein (unverhltnismssiger) Eingriff kann etwa darin liegen, dass eine Behrde (z.B. eine anwaltliche Standesorganisation) bloss die standesrechtliche Unzulssigkeit einer kritischen usserung
feststellt, ohne dass sie diese usserung mit einer frmlichen Sanktion (z.B. einer Verwarnung)
ahndet. Der EGMR gab zu bedenken, dass schon die blosse Feststellung der Disziplinarbehrde
eine abschreckende Wirkung (chilling effect) auf die knftige Ausbung der Berufsttigkeit
191
haben knnte.

Ob ein staatlicher Rechtsakt die Kommunikationsfreiheit verkrzt, lsst sich nicht nach schematischen Kriterien bestimmen. Dies hngt damit zusammen, dass die ungehemmte Kommunikation
nicht nur durch unmittelbar gegen eine Publikation gerichtete Massnahmen (wie ein Gerichtsurteil) gedmpft werden kann. Auch nicht in einen Rechtsakt gekleidete Reaktionen auf unerwnschte Publikationen knnen die freie und unerschrockene Diskussion bedrohen.
Die Grundrechte sollen nicht nur einen theoretischen, sondern einen praktisch wirksamen
Schutz bieten. Aus dieser Sicht kann nicht massgebend sein, in welche Rechtsform eine staatliche Massnahme gekleidet ist.

Einschchterung ist einem freien Kommunikationsklima abtrglich. Die Erfahrung lehrt, dass
auch staatliche Vorkehren problematisch sind, die ber eine psychologische Motivationskette
indirekt ins Grundrecht eingreifen. Auch sie knnen zur Folge haben, dass die Betroffenen nicht
mehr unerschrocken kommunizieren (chilling effect).
Der chilling effect trifft oft nicht nur jene Personen oder Organisationen, die Objekt einer bestimmten staatlichen Massnahme wurden. Wer in einer hnlichen Situation ist (z.B. als Angehriger der gleichen Branche, als potenzieller Whistleblower) lsst sich mglicherweise ebenfalls
beeindrucken und verzichtet aus Furcht vor hnlichen Konsequenzen auf einen Beitrag zur ffentlichen Auseinandersetzung (general chilling effect).

190
191

Vgl. VILLIGER, Handbuch EMRK 1999, S. 344 Rz. 542


EGMR-Urteil vom 28.10.2003 "Steur c. Niederlande" N 39657/98

80

Vertiefung: Grundrechtliche Garantien freier Kommunikaiton

Eine Grundrechtsbeschrnkung ist daher auch bei staatlichen Vorkehren gegeben, welche zwar
(noch) nicht in eine rechtskrftige, zwangsweise vollstreckbare Massnahme mnden, den Medienschaffenden bzw. die Branche aber verunsichern und damit einschchtern wollen.
So wurden gegen einen sri-lankischen Medienschaffenden zahlreiche Strafverfahren wegen angeblicher Beleidigung von Ministern angestrengt, aber whrend Jahren nicht erledigt. Diese
Verletzung des Rechts eines Angeklagten auf ein Urteil ohne unangemessene Verzgerung (Art.
14 Abs. 3 Bst. c UNO-Pakt II) beliess den Journalisten in einer Situation der Unsicherheit und
Einschchterung. Das staatliche Verhalten erreichte damit die Intensitt eines Eingriffs in die
192
Meinungsfreiheit (Art. 19 UNO-Pakt II).

Auch rein faktisches Handeln (so genannter Realakt) der Behrden die kann die Meinungsfreiheit (bzw. Medienfreiheit) in einem Mass verkrzen, welches die Intensitt eines Grundrechtseingriffs erreicht.
Dies gilt etwa fr die Drohung eines Behrdenmitglieds, eine unliebsame Publikation werde fr
den Medienschaffenden konkrete Nachteile haben, welche im Machtbereich der fraglichen Behrde liegen. So hat der EGMR einen Brief des Frsten von Liechtenstein als substanziellen Eingriff in die Meinungsfreiheit bewertet, in dem der Frst dem Prsidenten des Verwaltungsgerichts ankndigte, er werde als Reaktion auf eine unerwnschte Meinungsusserung im Rahmen eines akademischen Vortrags knftig die Zustimmung zu seiner Ernennung fr ein ffentliches Amt verweigern. Der Gerichtshof konnte daher die briefliche Ankndigung des Frsten auf seine Verhltnismssigkeit berprfen (und den Eingriff im konkreten Fall als unzulssig
193
bezeichnen).

Einschchternd knnen auch heimliche behrdliche Massnahmen wirken, die den Kommunizierenden gar nicht mitgeteilt werden und die sie lediglich vermuten oder befrchten.
Gngige Beispiele sind etwa das heimliche Abhren von Gesprchen Medienschaffender oder
die staatliche berwachung von Demonstrierenden.

Eine einschchternde Einflussnahme des Staates kann darin bestehen, dass er die publizistischen
Wirkungsmglichkeiten oder die finanziellen Ertrge eines Medienunternehmens mittelbar
nachteilig beeinflusst, indem er auf Dritte (z.B. potenzielle Leser oder Inserenten) einwirkt.
Dies hat das deutsche Bundesverfassungsgericht im Falle der Wochenzeitung Junge Freiheit
bejaht, die im Verfassungsbericht des Landes Nordrhein-Westfalen erwhnt worden war. Dadurch usserten die Behrden ffentlich den Verdacht verfassungsfeindlicher Bestrebungen.
Dies stelle eine mittelbar belastende Sanktion dar: Der Verlag und die Redaktion der "Jungen
Freiheit" werden durch die Erwhnung in den Verfassungsschutzberichten zwar nicht daran gehindert, die Zeitung weiter herzustellen und zu vertreiben sowie auch zuknftig Artikel wie die
beanstandeten abzudrucken. Ihre Wirkungsmglichkeiten werden jedoch durch den Verfassungsschutzbericht nachteilig beeinflusst. Potenzielle Leser knnen davon abgehalten werden,
die Zeitung zu erwerben und zu lesen, und es ist nicht unwahrscheinlich, dass etwa Inserenten,
Journalisten oder Leserbriefschreiber die Erwhnung im Verfassungsschutzbericht zum Anlass
nehmen, sich von der Zeitung abzuwenden oder sie zu boykottieren. Eine solche mittelbare
Wirkung der Verfassungsschutzberichte kommt einem Eingriff in das Kommunikationsgrund194
recht gleich.

192
193
194

UN-Menschenrechtsausschuss, 26.8.2004, Kankanamge c. Sri Lanka, Communication No. 909/2000


EGMR-Urteil N 28396/95 vom 28.10.1999 Wille c. Liechtenstein (Frst Hans Adam II.)
BVerfG, 1 BvR 1072/01 (Junge Freiheit) vom 24.5.2005 Ziff. 55f.

81

Kapitel 3

b.

Staatliche Massnahmen unterhalb der Eingriffsschwelle

Hat eine behrdliche Handlung hingegen weder erkennbare Nachteile fr die Medienschaffenden noch ein wahrscheinliches Einschchterungspotenzial fr die freie Kommunikation, so fehlt
es m.E. an einem grundrechtlich relevanten Eingriff. So ist die blosse Teilhabe staatlicher Funktionstrger an ffentlichen Auseinandersetzungen ber journalistische Inhalte und die damit oft
verbundene Kritik an journalistischen usserungen in aller Regel nicht als mittelbar negative
Sanktion gegen die Medien einzustufen.195
Keine Verkrzung der Medienfreiheit liegt z.B. vor, wenn ein Behrdenmitglied auf Publikationen in den Massenmedien reagiert und etwa im Rahmen einer Pressekonferenz oder eines Interviews ffentlich seinen Unmut ber die Medienberichterstattung kund tut. Zumindest solange die Medienschelte nicht mit der realistischen Androhung erheblicher Nachteile (z.B. knftige Verweigerung amtlicher Informationen) verknpft ist, gehrt dies zur blichen ffentlichen
Auseinandersetzung in einer demokratischen Gesellschaft und muss mglich sein, ohne dass
die Behrde fr ihre Reaktion eine gesetzliche Grundlage anfhren kann.

Mitunter reagiert der Staat auf unerwnschte Berichterstattung zwar mit konkreten Massnahmen, doch richtet sich die Abhilfe in keiner Weise gegen die Publikation bzw. die dafr Verantwortlichen. Sind die Medien lediglich der Auslser, nicht aber das Ziel behrdlicher Intervention,
liegt in der Regel ebenfalls kein substanzieller staatlicher Eingriff in die Medienfreiheit vor.
Beispiel: Zum Schutz der freien Willensbildung vor Wahlen und Abstimmungen (Art. 34 Abs. 2
BV) kann die Wiederholung einer Volksabstimmung angeordnet werden, wenn durch eine private Publikation in einem so spten Zeitpunkt mit offensichtlich unwahren und irrefhrenden
Angaben in den Abstimmungskampf eingegriffen wird, dass es dem Brger nach den Umstnden unmglich ist, sich aus anderen Quellen ein zuverlssiges Bild von den tatschlichen Ver192
hltnissen zu machen. Die Wiederholung der Abstimmung tangiert die freie Kommunikation
nicht substanziell. Die Verfasser einer vom zustndigen Gericht als offensichtlich unwahr oder
irrefhrend eingestuften Publikation knnen sich m.E. nicht wegen einer Verletzung ihrer Meinungsfreiheit (bzw. Medienfreiheit) beschweren.

VI.

Schutz freier Publikation durch den EGMR

1.

Schutz der Meinungsfreiheit in schweizerischen Fllen

Im Fallbeispiel 2 (welches sich in den 1970er Jahren ereignete) spielte die Strassburger Rechtsprechung noch keine wesentliche Rolle. Seit etwa drei Jahrzehnten hat aber der Europische
Gerichtshof fr Menschenrechte in Sachen freier Publikation die Vorreiterrolle bernommen.
Auch gegenber der Schweiz befasst sich der Gerichtshof immer wieder mit Beschwerden, welche eine Missachtung der in Art. 10 EMRK garantierten Meinungsfreiheit durch schweizerische
Massnahmen im Straf-, Verwaltungs- oder Zivilrecht behaupten.
Der Gerichtshof hat bislang Dutzende kommunikationsrechtlicher Entscheide aus der Schweiz
auf ihre Vereinbarkeit mit Art. 10 EMRK berprft. In der Mehrzahl dieser Flle verneinte er eine
Missachtung der Konvention.
So akzeptierten die Strassburger Organe
o

195
196

196

1984 die standesrechtlichen Massnahmen nach einer Pressekonferenz von Anwlten ,

So BVerfG, 1 BvR 1072/01 (Junge Freiheit) vom 24.5.2005 Ziff. 54


Zulssigkeitsentscheid N 10414/83 R.S. & Z. c. Schweiz vom 1.10.1984

82

Vertiefung: Grundrechtliche Garantien freier Kommunikaiton

1985 das Verbot der Benutzung einer Aussenantenne zum Empfang von UKW197
Radiosendungen ,

1986 die Verweigerung bestimmter Konzessionen fr die Veranstaltung von Lokalradiopro198


grammen ,

1995 die Verweigerung eines Begehrens um Sendezeit im Programm der SRG ,

2001 die Verurteilung der SRG zu einer hohen Schadenersatzzahlung wegen eines Kassen200
sturz-Beitrags ber Kombi-Schmerzmittel ,

2002 die Verweigerung einer Konzession fr das geplante Kabelfernsehprogramm Car TV


201
durch den Bundesrat ,

2007 die Verurteilung eines Journalisten der Sonntagszeitung wegen der Publikation von
202
Auszgen aus einem vertraulichen Strategiepapier des Botschafters in den USA und

2011 das Verbot eines Plakats der Ral-Bewegung durch die Stadt Neuenburg .

199

203

In verschiedenen Fllen stellte der Gerichtshof aber eine Verletzung von Art. 10 EMRK durch die
schweizerischen Behrden fest. Seine Rechtsprechung gewichtet die freie Kommunikation tendenziell strker als es die bundesgerichtliche Praxis tut.204
Die Tendenz von Urteilen gegen die Schweiz wegen Missachtung der Meinungsfreiheit ist
steigend: Gab es zwischen 1974 und 1989 keine einzige Verurteilung der Schweiz wegen Verletzung von Art. 10 EMRK und zwischen 1990 und 1998 deren zwei, so stellte der Gerichtshof
in den Jahren 1999-2013 in zehn Fllen eine Verletzung von Art. 10 EMRK durch die schweizerischen Behrden fest.

Die Schweiz missachtete die usserungsfreiheit zum Beispiel

197
198

199
200
201
202
203

204
205
206
207
208

209

durch die Bestrafung eines Tierschtzers, der an einer Pressekonferenz ber ein ihn betref205
fendes Gerichtsverfahren orientiert hatte (Fall Franz Weber) ;

durch das eine schweizerische Heimelektronikfirma treffende Verbot, mit einer Parabolantenne ber einen bestimmten Fernmeldesatelliten bermittelte sowjetische Fernsehsen206
dungen zu empfangen (Fall Autronic) ;

durch das an einen Umweltbiologen gerichtete (und auf das Bundesgesetz gegen unlauteren Wettbewerb gesttzte) Verbot, weiterhin in der breiten ffentlichkeit zu behaupten,
207
im Mikrowellenherd zubereitete Speisen seien gesundheitsschdlich (Fall Hertel) ;

durch die vom Bundesgericht akzeptierte Ablehnung eines tierschtzerischen Werbespots


208
im Programm der SRG (Fall Verein gegen Tierfabriken) ;

durch die Verurteilung eines Blick-Journalisten wegen Anstiftung einer Mitarbeiterin der
209
Zrcher Staatsanwaltschaft zur Verletzung des Amtsgeheimnisses (Fall Dammann) ;

Zulssigkeitsentscheid N 10248/83 A. c. Schweiz vom 5.3.1985


Zulssigkeitsentscheid N 10746/84 Verein alternatives Lokalradio Bern & Verein Radio Dreyeckland Basel c. Schweiz
vom 16.10.1986
Zulssigkeitsentscheid N 23550/94 Ecole Instrument de Paix c. Schweiz vom 24.2.1995
EGMR-Zulssigkeitsentscheid N 43524/98 SRG c. Schweiz vom 1.5.2001 (Contra-Schmerz)
EGMR-Urteil N 38743/97 Demuth c. Schweiz vom 5.11.2002 (Car TV)
EGMR-Urteil der Grossen Kammer N 69698/01 Stoll c. Schweiz vom 10.12.2007
EGMR-Urteil N 16354/06 Mouvement Raelien suisse c. Schweiz vom 11.1.2011. Dieses Kammerurteil wurde am
13.7.2012 besttigt durch die Grosse Kammer des EGMR
So KLIN/KIENER, Grundrechte 2013, S. 219
EGMR-Urteil N 11034/84 Weber c. Schweiz vom 22.5.1990
EGMR-Urteil N 12726/87 Autronic AG c. Schweiz vom 22.5.1990
EGMR-Urteil N 25181/94 Hertel c. Schweiz vom 25.8.1998
EGMR-Urteile N 24699/94 Verein gegen Tierfabriken c. Schweiz vom 28.6.2001 sowie N 32772/02 vom 30.6.2009 (zur
verweigerten Revision des Urteils durch das Bundesgericht)
EGMR-Urteil N 77551/01 Dammann c. Schweiz vom 25.4.2006

83

Kapitel 3

durch eine von der UBI festgestellte und vom Bundesgericht besttigte Verletzung des
Sachgerechtigkeitsgebots in einer Sendung des Westschweizer Fernsehens ber die Rolle
210
der Schweiz im 2. Weltkrieg (Fall Lhonneur perdu de la Suisse) ;

durch die Disziplinarbusse gegen einen Tessiner Anwalt, der zu einem hngigen Strafverfahren verschiedene Interviews in Presse und Fernsehen gegeben hatte, was ihm die
211
schweizerischen Behrden als standeswidriges Verhalten angelastet hatten (Fall Foglia) ;

durch die polizeiliche Wegweisung eines Gastro-News-Journalisten, der 2001 einen Bericht ber das Weltwirtschaftsforum (WEF) verfassen wollte und kurz vor Davos wie die
anderen Passagiere eines Postautos an der Weiterfahrt gehindert worden war (Fall
212
Gsell) ;

durch die Weigerung der Strafanstalt Hindelbank, der SRG im Jahre 2004 ein fr die Sendung Rundschau vorgesehenes TV-Interview mit einer wegen Mordes verurteilten Insas213
sin zu gestatten (Fall Hindelbank) ;

durch eine wegen Verstoss gegen die Rassendiskriminierungsnorm (Art. 261 StGB) ausgesprochene Verurteilung eines Politikers, der den Genozid an den Armenieren abgestritten
214
hatte.

bis

Die Zunahme von Urteilen gegen die Schweiz dokumentiert die stets grssere Bedeutung der
Strassburger Rechtsprechung in medienrechtlichen Angelegenheiten. Zu beachten sind aber
auch die immer hufigeren Beschwerden gegen einen ungengenden Schutz vor berbordender
Publizitt durch die nationale Justiz. Mit anderen Worten geht es um Beschwerden, die ein Zuviel an Medienfreiheit beanstanden. Dies kann den ebenfalls in der Konvention garantierten
Anspruch auf Achtung des Privat- und Familienlebens (Art. 8 EMRK) missachten.
Unter diesem Blickwinkel prfte der Gerichtshof z. B. die Beschwerde eines in einem Zeitungsartikel kritisierten Schweizer Anwalts, der einen ungengenden Schutz seiner Persn215
lichkeitsrechte durch die schweizerische Ziviljustiz gergt hatte .

2.

Wichtigste Aspekte des Strassburger Verfahrens

Der berragende Stellenwert der Strassburger Rechtsprechung in Fragen freier Publikation


rechtfertigt einige Ausfhrungen zum Ablauf von Verfahren vor dem Europischen Gerichtshof
fr Menschenrechte und zu den Konsequenzen eines EGMR-Urteils.

a.

Mehrstufigkeit des Verfahrens vor dem EGMR

Die Voraussetzungen der Zulssigkeit von Individualbeschwerden und die Wirkungen eines allflligen Urteils des Gerichtshofs sind in der EMRK geregelt. Als Besonderheit sieht die EMRK zur
Entlastung des Gerichtshofs ein mehrstufiges Verfahren vor:

210
211
212
213
214
215
216

In einer ersten Phase wird ber die Zulssigkeit entschieden. Ein Grossteil der Beschwerden wird als offensichtlich unbegrndet (Art. 35 Abs. 3 EMRK) eingestuft.216

EGMR-Urteil N 73604/01 Monnat c. Schweiz vom 21.9.2006


EGMR-Urteil N 35865/04 Foglia c. Schweiz vom 13.12.2007
EGMR-Urteil N 12675/05 Gsell c. Schweiz vom 8.10.2009
EGMR-Urteil N 34124/06 SRG c. Schweiz vom 21.6.2012, medialex 12-158, 2012, S. 214ff. (=> Fallbeispiel 7B)
EGMR-Urteil N 27510/08 Perinek c. Schweiz vom 17.12.2013
EGMR-Zulssigkeitsentscheid N 14991/02 Minelli c. Schweiz vom 14.6.2005
Im Jahr 2011 erklrte der EGMR 50 677 Beschwerden als offensichtlich unbegrndet oder strich sie von der Geschftsliste.
Sachurteile fllte der Gerichtshof bloss in 1511 Fllen.

84

Vertiefung: Grundrechtliche Garantien freier Kommunikaiton

Die meisten Sachurteile werden durch eine Kammer gefllt. Die Kammerurteile werden
in einer Besetzung mit 7 Richtern (bzw. Richterinnen) gefllt, darunter zwingend der
Richter (bzw. die Richterin) aus dem Land, gegen das sich die Beschwerde richtet.

Die berprfung eines Kammerurteils durch die Grosse Kammer (17 Richter bzw. Richterinnen) ist nur fr ganz spezielle Flle vorgesehen. Ein fnfkpfiger Filterausschuss prft
zunchst, ob das Kammerurteil eine schwerwiegende Frage aufwirft.
Das erste Kammerurteil, das die Schweiz der Grossen Kammer vorlegen liess, betraf eine medienrechtliche Angelegenheit. Es ging um die Verurteilung eines Medienschaffenden wegen
Verffentlichung amtlicher geheimer Verhandlungen (Art. 293 StGB). Er hatte Auszge aus einem vertraulichen Strategiepapier des Botschafters in den USA in der SonntagsZeitung publiziert. Die Grosse Kammer bezeichnete die Bestrafung letztlich mehrheitlich als konventionskon217
form.
Wie hufig in Fragen der Meinungsfreiheit (Art. 10 EMRK) urteilte das Gericht nicht einstimmig
und verfassten die berstimmten Mitglieder des Gerichts eine abweichende Sondermeinung
(dissenting opinion).

b.

Begrndung der Strassburger Urteile

Die Strassburger Urteile218 werden in englischer bzw. franzsischer Sprache begrndet. Es gibt
keine offiziellen bersetzungen der Begrndungen in deutscher Sprache. Inoffizielle bersetzungen einzelner Urteile finden sich jedoch in verschiedenen juristischen Fachzeitschriften.
Eine Auflistung der auf Deutsch bersetzten Urteilsbegrndungen ist greifbar unter:
http://www.egmr.org/. Deutschsprachige Zusammenfassungen der Strassburger Rechtsprechung gibt es auch in den schweizerischen Zeitschriften pldoyer und spezifisch fr medienrechtliche Fragen Medialex.

Fr die Lektre der Strassburger Urteile ist es ntzlich, deren typischen


Aufbau zu begreifen.
Sie enthalten in der ersten Hlfte oft
ausfhrliche Schilderungen des Sachverhalts und der nationalen Rechtslage. Die fr das Resultat des Rechtsstreits massgebenden berlegungen
finden sich in der Regel erst gegen
Schluss der Urteilsbegrndungen. Bei
Streitigkeiten um die freie Kommunikation finden sich die prozessentscheidenden Erwgungen meist auf
wenigen Seiten unter dem Aspekt der
Notwendigkeit des Eingriffs.

217
218

EGMR-Urteil der Grossen Kammer vom 10.12.2007 Stoll c. Schweiz N 69698/01


Zur Konsultation der EGMR-Rechtsprechung vgl. auch MARTIN WYSS/FRANZ KUMMER, Suchen Finden berzeugen, Bern
2010, S. 118

85

Kapitel 3

Fr ein raschere Verstndnis der massgebenden Begrndung empfiehlt sich eine Konsultation
der offiziellen Medienmitteilungen des Gerichtshofs.

c.

Zu den Konsequenzen von EGMR-Urteilen

Die Strassburger Organe haben nicht die Kompetenz, in konventionswidrige Entscheide innerstaatlicher Gerichte einzugreifen. Die Gutheissung einer Individualbeschwerde durch den Gerichtshof fhrt also nicht unmittelbar zu einer Abnderung des innerstaatlichen (z.B. schweizerischen) Gerichtsentscheides. Fr den im Strassburger Verfahren unterlegenen Staat hat ein Urteil
aber in dreifacher Hinsicht Konsequenzen219:

Der Staat muss den obsiegenden Beschwerdefhrer fr dessen Kosten und Auslagen im
Strassburger Verfahren und allenfalls auch im innerstaatlichen Verfahren entschdigen.
Die Hhe des Betrags legt der EGMR in seinem Urteil fest. Er kann den Staat auch zum
Ersatz von materiellem oder immateriellem (Schmerzensgeld) Schaden verpflichten.

Er muss die Konsequenzen der vom Gerichtshof festgestellten Verletzung der EMRK beseitigen. In der Umsetzung dieser Vorgabe hat der Staat eine gewisse Wahlfreiheit. In
der Schweiz kann gesttzt auf das EGMR-Urteil eine Wiedergutmachung der durch den
schweizerischen Gerichtsentscheid verursachten Nachteile verlangt werden.
Im Vordergrund steht eine Revision des ursprnglichen Bundesgerichtsentscheids, welche Art. 122 des Bundesgerichtsgesetzes vorsieht, falls einzelne Folgen der EMRKVerletzung nicht durch eine Entschdigung geheilt werden knnen. Dies ist etwa der
Fall, wenn der Beschwerdefhrer im schweizerischen Verfahren bestraft worden ist und
diese Strafe nun gendert oder die zu Unrecht verurteilte Person rehabilitiert werden
muss.
Beispiel: Das Obergericht des Kantons Zrich sprach den Blick-Journalisten Viktor Dammann
am 7. September 1999 der Anstiftung zur Verletzung des Amtsgeheimnisses (Art. 24 Abs. 1 in
Verbindung mit Art. 320 Ziff. 1 Abs. 1 StGB) schuldig und bestrafte ihn mit einer Busse von 500
Franken. Das Bundesgericht besttigte die Strafe, doch der EGMR stellte in seinem Urteil vom
25. April 2006 fest, die Verurteilung verletze Art. 10 EMRK. Dammann verlangte in einem Revisionsgesuch die Aufhebung des bundesgerichtlichen Entscheides von 2001. Das Bundesgericht
220
hiess Dammanns ursprngliche Beschwerde im Nachhinein gut und wies die Angelegenheit
ans Zrcher Obergericht zurck, da zur Wiedergutmachung ein Freispruch geboten sei.

Fr das schweizerische Rechtsleben wesentlicher sind die Auswirkungen der Strassburger Praxis, die ber den konkreten Rechtsstreit hinausgehen. So kann ein EGMR-Urteil
dazu fhren, dass die Schweiz eine konventionswidrige Rechtslage generell abndert.
Auf dem Gebiet des Medienrechts fhrte die Strassburger Rechtsprechung z.B. dazu, dass der
private Empfang auslndischer Fernsehsignale von der Bewilligungspflicht befreit wurde (Reaktion auf das EGMR-Urteil Autronic c. Schweiz) oder dass das Verbot der politischen Werbung
in schweizerischen Rundfunkprogrammen gelockert wurde (Reaktion auf das EGMR-Urteil
Verein gegen Tierfabriken c. Schweiz).

219

220

Ausfhrlich dazu XAVIER-BAPTISTE RUEDIN, Excution des arrts de la Cour europenne des droits de lhomme, Basel/Paris/Brssel 2009
BGer 6S.362/2006 vom 3. November 2006

86

Vertiefung: Grundrechtliche Garantien freier Kommunikaiton

Auch die Urteile des EGMR zu Beschwerden aus anderen Mitgliedstaaten haben oft eine (indirekte) Auswirkung auf die schweizerische Rechtslage. Sie fhren nicht selten dazu, dass die
schweizerischen Behrden das eidgenssische Recht im Anschluss an den Strassburger Richterspruch anders interpretieren als bisher oder dass der schweizerische Gesetzgeber die fraglichen
Normen bei der nchsten sich bietenden Gelegenheit ndert.
Ein Beispiel ist das Recht der Medienschaffenden, die Identitt von Personen zu verschweigen,
die ihnen Informationen haben zukommen lassen (so genanntes Zeugnisverweigerungsrecht).
Einen solchen Schutz ihrer Informationsquellen verlangten die Medienschaffenden in der
Schweiz seit Mitte des 20. Jahrhunderts immer wieder. Das Bundesgericht lehnte dies jedoch
ab, da sich aus der Pressefreiheit kein derartiger Quellenschutz ableiten lasse. 1996 entschied
der EGMR in einem englischen Fall, der Schutz der journalistischen Informationsquellen sei ein
Eckpfeiler der Pressefreiheit (EGMR-Urteil Goodwin c. Grossbritannien vom 17.6.1996).
Das Bundesgericht nderte danach seine bisherige Rechtsprechung und billigte den Medienschaffenden ein Zeugnisverweigerungsrecht zu. Spter erfolgte eine gesetzliche Regelung
(Art. 28a StGB).

87

Kapitel 3

VII. Fallbeispiel 3A: Interview mit rassistischen Jugendlichen


(Jersild)
Jens Olaf Jersild war als Journalist fr das Sonntagsnachrichtenmagazin des dnischen Fernsehens (Danmarks Radio) ttig. Durch einen Zeitungsartikel wurde er 1985 auf eine rechtsextreme Jugendgruppe namens "Grnjacken" aufmerksam, die durch rassistisches Verhalten
aufgefallen war. Jersild trat mit den Jugendlichen in Kontakt und fhrte mehrstndige Gesprche mit drei Angehrigen der Gruppe sowie einem Sozialarbeiter des lokalen Jugendzentrums. Der Journalist spendierte Bier, und die Interviewpartner erhielten das bliche Honorar. Anschliessend verarbeitete Jersild die rund zweistndigen Aufzeichnungen zu einem
Fernsehbeitrag von einigen Minuten Dauer, der im fraglichen Sonntagsmagazin eines von
verschiedenen Themen belangte (andere Beitrge widmeten sich der Lage in Sdafrika und
dem Tod des Schriftstellers Heinrich Bll).
Der Moderator leitete Jersilds Beitrag mit folgenden Worten ein: In den vergangenen Jahren war hufig vom Rassismus in Dnemark die Rede. Die Zeitungen publizieren gegenwrtig
Berichte ber Abschottung und Ressentiments gegenber Minderheiten. Diejenigen, welche
die Minderheiten hassen: Wer sind sie? Woher kommen sie? Was ist ihre Mentalitt? Jens
Olaf Jersild traf eine Gruppe junger Extremisten in Osterbro, Kopenhagen.
Aus dem Transkript der Sendung:
Jugendlicher: Der Ku-Klux-Klan, das ist etwas, was aus den Staaten kommt, aus den alten Tagen whrend - Sie wissen - des Brgerkriegs und solchen Sachen, weil die Nordstaaten wollten, dass die "Nigger" freie Menschen sein sollten, Mann, sie sind keine Menschen, sie sind Tiere, ja es ist vllig falsch,
Mann, wie die Dinge gelaufen sind. Die Leute sollten das Recht haben, Sklaven zu halten, ich denke
jedenfalls so.
Jersild: Weil die Schwarzen keine Menschen sind?
Jugendlicher: Nein, Sie knnen das an ihrer Krperform sehen, Mann, grosse flache Nasen mit Blumenkohlohren usw., Mann. Breite Kpfe, sehr breite Krper, haarig, schauen Sie sich einen Gorilla
an, vergleichen Sie das mit einem Menschenaffen, Mann, es ist das gleiche (Verhalten), Mann, es
sind dieselben Bewegungen, lange Arme, Mann, lange Finger usw. lange Fsse.
Jersild: Viele Leute sehen das anders. Es gibt eine Menge Leute die sagen, aber...,
Jugendlicher: Nehmen Sie nur das Bild eines Gorillas und dann schauen Sie auf einen "Nigger", es ist
die gleiche Krperform und alles, Mann, flache Stirn und alle die Art von Dingen.
Jersild: Es gibt viele Schwarze, z.B. in den USA, die wichtige Berufe haben.
Jugendlicher: Natrlich, es gibt immer jemanden, der angeben mchte, so als wren sie besser als die
Weissen, aber im Endeffekt ist es der Weisse, der besser ist.
Jersild: Was bedeutet Ku-Klux-Klan fr Dich?
Jugendlicher: Es bedeutet eine ganze Menge, weil ich glaube, dass das, was sie machen, richtig ist.
Ein "Nigger" ist kein Mensch, er ist ein Tier, und das gilt fr die ganzen Fremdarbeiter ebenso, die
Trken, die Jugoslawen und wie immer sie heissen.

88

Vertiefung: Grundrechtliche Garantien freier Kommunikaiton

Moderator: Henrik ist 19 Jahre alt und lebt von der Sozialhilfe. (...) Er ist einer der strksten Befrworter des Klans, und er hasst die Fremdarbeiter "Perkere"[sehr abwertende dnische Bezeichnung
fr Gastarbeiter].
Henrik: Sie kommen hier herauf, Mann, und saugen an unserer Gesellschaft. Aber wir, wir haben
genug Probleme, unsere sozialen Untersttzungen zu bekommen, Mann, sie kriegen sie einfach so.
Scheisse, wir knnen mit diesen Idioten hier im Sozialhilfeamt streiten, um unser Geld zu bekommen.
Mann, sie bekommen es einfach, Mann, sie sind die ersten auf der Wohnungsliste, sie bekommen
bessere Wohnungen als wir, Mann, und einige unserer Freunde, die Kinder haben, Mann, die leben
in den schlechtesten Slums, Mann, sie knnen in ihrer Wohnung nicht einmal duschen, Mann, und
dann kommen diese "Perkere"-Familien, Mann, kommen hierher mit sieben Kindern, Mann, und sie
bekommen eine teure Wohnung eben hier und jetzt. Alles wird ihnen bezahlt, und solche Dinge knnen nicht richtig sein, Dnemark gehrt den Dnen, nicht wahr? (...) Wenn sie glauben, dass sie in
ihren Wohnungen russisch sprechen mssen, gut, dann ist es okay, aber was wir nicht wollen ist,
wenn sie in diesen Zimbabwe-Kleidern rumlaufen und dann diese Hula-hula-Sprache auf der Strasse
reden und wenn du sie etwas fragst oder wenn du in eines ihrer Taxis einsteigst, dann sagen sie: Ich
weiss nicht, wo es ist, du sag' die richtige Richtung.
Jersild: Kann es nicht sein, dass Du vielleicht ein bisschen neidisch darauf bist, dass einige von den
"Perkere", wie Du sie nennst, ihre eigenen Geschfte und Autos haben, dass sie es schaffen, voranzukommen. (...)
Henrik: Sie verkauften Rauschgift, Mann, die Hlfte der Gefngnisinsassen in "Vestre" sind dort drinnen wegen Rauschgift, Mann, sie sind jene Leute, die "sitzen mssen" wegen Drogenhandels oder
etwas hnlichem, sie sind dort, all die "Perkere", wegen Drogen, klar."
Am Schluss des Beitrags fhrte Jersild ein Gesprch mit einem der Jugendlichen, der auch Vater einer
Tochter ist. Daran anschliessend wurde in der Abmoderation gesagt: Wir mssten untersuchen, ob
die Mentalitt dieser Familie sich im Lauf der kommenden Generation verndern wird. Jedenfalls
mssen wir feststellen, dass sich auch in anderen Quartieren Kopenhagens hnliche Gruppen wie in
Osterbro gebildet haben.

Auf Strafanzeige des Bischofs von Alborg erhoben die dnischen Behrden Anklage gegen
die drei Jugendlichen und gegen Jersild.
Die drei Jugendlichen wurden von der dnischen Strafjustiz wegen Verletzung der dnischen
Anti-Rassismus-Strafnorm - die Bestimmung lautet hnlich wie Artikel 261bis des schweizerischen Strafgesetzbuchs - verurteilt. Ebenfalls gebsst wurde Jersild, da er Gehilfenschaft zu
diesem Delikt geleistet habe.
Jersild wehrte sich gegen seine Verurteilung (Busse von ca. 100 Franken oder 5 Tage Haft).
Das dnische Bundesgericht besttigte aber am 13.2.1989 den Schuldspruch gegen Jersild
(4:1 Stimmen). Er beschwerte sich danach in Strassburg.
(EGMR-Urteil vom 23.9.1994 Jersild c. Dnemark N 15890/89; deutsch in JZ 1995, S. 227ff.)

89

Kapitel 3

VIII.

Fallbeispiel 3B: Islamkritisches Buch

Das im Februar 2000 publizierte Buch La colonisation de lEurope - Discours vrai sur
limmigration et lislam versuchte auf 345 Seiten aufzuzeigen, dass die europische mit der islamischen Zivilisation in einem spezifischen geografischen Gebiet unvereinbar ist. Der Autor vertrat insbesondere die Auffassung, dass der Islam eine feindliche bernahme Frankreichs plane
und dass die Jugendkriminalitt der Immigranten der Beginn eines ethnischen Krieges sei, der
Europa ins Chaos strzen und zum Verlust seiner Zivilisation fhren knne.
Den neun Kapiteln war eine Warnung an die Leser vorangestellt. Der Autor hielt fest, ihm sei
vom Verfassen dieses Buchs abgeraten worden. Er mache aber von seiner Freiheit Gebrauch und
verteidige engagiert das Recht der Europer, sich selbst bleiben zu drfen. Es gehe ihm nicht um
Folklore, Beleidigung, Hass oder Rassismus tiefer Schublade. Das Buch richtete sich an eine grosse Leserschaft.
Kurz nach der Verffentlichung reagierten Staatsanwaltschaft, Ligue contre le racisme et
lintolrance (LICRA) und Mouvement contre le racisme et pour lamiti entre les peuples
(MRAP) mit rechtlichen Schritten.
Die fr die Publikation Verantwortlichen (darunter der Journalist Guillaume Faye) mussten sich
wegen verschiedener Passagen vor der franzsischen Strafjustiz verantworten. Das tribunal de
grande instance de Paris verurteilte sie am 14. Dezember 2000 wegen Anstiftung zu Hass und
Gewalt gegen eine Personengruppe aufgrund der Religion (provocation la haine et la violence envers un groupe de personnes dtermines: Artikel 23 in Verbindung mit Artikel 24 Absatz
6 des massgebendes Gesetzes; loi du 29 juillet 1881 sur la libert de la presse).
Das Appellationsgericht besttigte den Schuldspruch, reduzierte die Busse aber auf 7'500 Franken. Das Gericht begrndete die Verurteilung mit einer Anzahl bsglubiger Formulierungen,
welche den (jungen) Einwanderern aus dem Maghreb pauschal eine kriminelle Aktivitt mit teilweise rassistisch anti-europischen Motiven (z.B. die rituelle Vergewaltigung weisser Mdchen
aus rassistischen Motiven) vorwerfe. Die Gruppe werde als Feind dargestellt, gegen den ein Krieg
der ethnischen Rckereroberung gefhrt werden msse.
Die Verurteilten wehrten sich mit einer Beschwerde beim Europischen Gerichtshof fr Menschenrechte (EGMR). Sie brachten vor, ihr Buch werfe Fragen von allgemeinem Interesse auf und
ihre Bestrafung missachte die Meinungsfreiheit (Art. 10 EMRK).
(Urteil der 5. EGMR-Kammer N 15948/03 Soulas u.a. c. Frankreich vom 10.7.2008)

90

Vertiefung: Grundrechtliche Garantien freier Kommunikaiton

IX.

Fallbeispiel 3C: Bestrafung wegen Leugnung des Genozids

Der trkische Nationalist und Prsident der Arbeiterpartei Dogu Perinek hielt 2005 mehrere
Reden in der Schweiz. An einer Pressekonferenz in Lausanne und zwei Veranstaltungen in Opfikon und Kniz bezeichnete er den whrend des 1. Weltkrieges vom ottomanischen Reich an den
Armeniern begangenen Vlkermord als internationale und historische Lge. Dass es zu Massakern und Deportationen gekommen war, bestritt er nicht. Er wehrte sich aber mit provokativen
Worten dagegen, dass diese Ereignisse juristisch als Genozid eingestuft werden.
Das Strafgericht des Bezirks Lausanne verurteilte Perinek wegen Rassendiskriminierung (Art.
261bis Abs. 4 StGB) im Mrz 2007 zu einer bedingten Geldstrafe von 9000 Franken, einer Busse
von 3000 Franken sowie zur Bezahlung einer Genugtuung von 1000 an die Gesellschaft
Schweiz-Armenien (GSA). Die Einstufung als Vlkermord sei national und international anerkannt. Zudem habe sich Perinek nicht geussert, um einen Diskussionsbeitrag zu einem historischen Thema zu leisten. Seine Motivation sei rassistisch gewesen. So habe er die Armenier als
Aggressoren gegen das trkische Volk bezeichnet.
Das Bundesgericht hielt im Entscheid 6B_398/2007 vom 19. Dezember 2007 fest, die Verurteilung respektiere die in Art. 10 EMRK garantierte Meinungsfreiheit. Perinek habe das schweizerische Verbot der Leugnung von Vlkermord gekannt. Es gebe einen allgemeinen und insbesondere wissenschaftlichen Konsens, dass die Ereignisse in Ostanatolien von 1915 und 1916 als Genozid zu qualifizieren sind.
Dogu Perinek wandte sich mit einer Individualbeschwerde wegen Verletzung seiner Meinungsfreiheit (Art. 10 EMRK) an den Europischen Gerichtshof fr Menschenrechte. Er argumentierte
u.a., aufgrund des Wortlauts von Art. 261bis Abs. 4 StGB seien die Grenzen zulssiger usserung
nicht ausreichend vorhersehbar. Aus der Formulierung werde nicht klar, ob sie nur den Genozid
an den Juden betr