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Stephanie Bregy

Kndigung wegen hufiger Krankheit

Nr. 108 der Reihe DISKUSSIONSPAPIERE des Forschungsinstituts fr Arbeit und Arbeitsrecht
an der Universitt St. Gallen
St. Gallen, Dezember 2005

Vorwort
Die vorliegende Arbeit wurde als Seminararbeit von Frau Stephanie Bregy im Rahmen der
Lehrveranstaltung von Herrn Dr. Roland Mller zum Arbeitsrecht eingereicht. Weil es sich
um eine hervorragende Arbeit handelt, die ein aktuelles Thema beschlgt, fanden wir es
sinnvoll, sie als Diskussionspapier einem grsseren Leserkreis zugnglich zu machen.

Im Dezember 2005

Prof. Dr. Thomas Geiser"

Kndigung wegen hufiger Krankheit

III

INHALTSVERZEICHNIS
LITERATURVERZEICHNIS .................................................................................................. V
MATERIALIENVERZEICHNIS............................................................................................ VII
ABKRZUNGSVERZEICHNIS.......................................................................................... VIII
I.

EINLEITUNG .................................................................................................................1

II.

BEGRIFFSBESTIMMUNGEN .......................................................................................2

1.
2.
3.

Krankheit .......................................................................................................................2
Arbeitsunfhigkeit ..........................................................................................................2
Kndigung .....................................................................................................................3
3.1. Allgemeines ..........................................................................................................3
3.2. Grundsatz der Kndigungsfreiheit ........................................................................3
3.3. Die Begrndung der Kndigung ...........................................................................4
3.3.1.
3.3.2.
3.3.3.
3.3.4.

Allgemeines ......................................................................................................... 4
Zweck .................................................................................................................. 4
Form und Inhalt ................................................................................................... 4
Konsequenzen bei fehlender, unvollstndiger oder unwahrer Begrndung ........ 5

III.

KNDIGUNG WEGEN HUFIGER KRANKHEIT ........................................................5

1.
2.

Allgemeines zum Kndigungsschutz .............................................................................5


Schutz vor Kndigungen zur Unzeit ..............................................................................6
2.1. Grundsatz .............................................................................................................6
2.2. Zeitlicher Kndigungsschutz bei hufiger Krankheit.............................................6
Schutz vor fristloser Entlassung ....................................................................................8
3.1. Grundsatz .............................................................................................................8
3.2. Schutz vor fristloser Entlassung bei hufiger Krankheit .......................................8
Schutz vor missbruchlicher Kndigung........................................................................9
4.1. Allgemeines ..........................................................................................................9
4.2. Vereitelungskndigung .........................................................................................9

3.

4.

4.2.1.
4.2.2.

Grundsatz ............................................................................................................ 9
Vereitelungskndigung bei hufiger Krankheit .................................................. 10

4.3. Kndigung wegen persnlicher Eigenschaften ..................................................11


4.3.1.
4.3.2.
4.3.3.

4.3.4.

Allgemeines ....................................................................................................... 11
Krankheit und hufige Krankheit als persnliche Eigenschaft........................... 11
Rechtfertigungsgrund des Zusammenhangs mit dem Arbeitsverhltnis ........... 12
4.3.3.1. Grundsatz .......................................................................................... 12
4.3.3.2. Bei hufiger Krankheit ....................................................................... 12
Rechtfertigungsgrund der Beeintrchtigung der betrieblichen Zusammenarbeit14
4.3.4.1. Grundsatz .......................................................................................... 14
4.3.4.2. Bei hufiger Krankheit ....................................................................... 14

4.4. Andere missbruchliche Kndigungsgrnde ......................................................15


4.4.1.
4.4.2.

Grundsatz .......................................................................................................... 15
Bei hufiger Krankheit ....................................................................................... 16

IV.

KONSEQUENZEN EINER KNDIGUNG WEGEN HUFIGER KRANKHEIT...........16

1.
2.

Auflsung des Arbeitsverhltnisses, Einsprache und Begrndungsbegehren ...........16


Behandlung im Arbeitszeugnis ....................................................................................17
2.1. Grundstze des Arbeitszeugnisses ....................................................................17
2.2. Bercksichtigung der Krankheiten bzw. des Kndigungsgrundes......................18
2.2.1.
2.2.2.

Im Vollzeugnis ................................................................................................... 18
In der Arbeitsbesttigung................................................................................... 18

Kndigung wegen hufiger Krankheit

V.

IV

ZUSAMMENFASSUNG UND EMPFEHLUNGEN ......................................................19

Kndigung wegen hufiger Krankheit

LITERATURVERZEICHNIS
BRAND DANIEL/DRR LUCIUS/GUTKNECHT BRUNO/PLATZER PETER/SCHNYDER ADRIAN/
STAMPLI CONRAD/WANNER ULRICH, Der Einzelarbeitsvertrag im Obligationenrecht,
Kommentar zu den Art. 319-346a, 361/362, Bern 1991 (zit. BRAND ET AL.)
BRUNNER CHRISTIANE/BHLER JEAN-MICHEL/WAEBER JEAN-BERNARD/BRUCHEZ CHRISTIAN,
Commentaire du contrat de travail, 3e d., Lausanne 2004 (zit. BRUNNER/ BHLER/
WAEBER/BRUCHEZ)
BRHWILER JRG, Kommentar zum Einzelarbeitsvertrag, 2. Aufl., Bern 1996
EGLI HANS-PETER, in: Kostkiewicz/Bertschinger/Breitschmid/Schwander (Hrsg.), OR Handkommentar zum Schweizerischen Obligationenrecht, Zrich 2002
EMMEL FRANK, Krankenlohn nach Ende des Arbeitsverhltnisses?, in: NZZ vom 5. Februar
2003
FAVRE MOREILLON MARIANNE, Droit du travail, aspects juridiques et pratiques, Basel 2004
GEISER THOMAS, Der neue Kndigungsschutz im Arbeitsrecht, in: BJM 1994, S. 169 ff.
(zit. GEISER, neuer Kndigungsschutz)
GEISER THOMAS, Kndigungsschutz bei Krankheit, in: AJP 5/1996, S. 550 ff. (zit. GEISER,
Kndigungsschutz)
GUHL THEO/KOLLER ALFRED, Das schweizerische Obligationenrecht, 9. Aufl., Zrich 2000
HEFTI ANDREAS, Der Schutz vor ordentlichen Kndigungen bei gesetzlichen Dauerschuldverhltnissen insbesondere beim Arbeitsvertrag, Diss. St. Gallen 1992
HUMBERT DENIS, Der neue Kndigungsschutz im Arbeitsrecht, Diss. Zrich 1991
JANSSEN SUSANNE, Die Zeugnispflicht des Arbeitgebers, Diss. Zrich 1996, Schriften zum
schweizerischen Arbeitsrecht Heft 38, Bern 1996
JANUTIN ERICH, Gesundheit im Arbeitsrecht, Diss. Zrich 1991
KUHN REN/KOLLER GERHARD L., Aktuelles Arbeitsrecht fr die betriebliche Praxis, Bd. 2
und 3, Zrich 2000
MNCH PETER, Arbeitsrechtlicher Kndigungsschutz, in: AJP 9/1996, S. 1094 ff.
NORDMANN PHILIPPE, Die missbruchliche Kndigung im schweizerischen Arbeitsvertragsrecht unter besonderer Bercksichtigung des Gleichstellungsgesetzes, Basel 1998

Kndigung wegen hufiger Krankheit

REHBINDER MANFRED, Berner Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Bd. VI: Das
Obligationenrecht, 2. Abteilung: Die einzelnen Vertragsverhltnisse, 2. Teilband:
Der Arbeitsvertrag, 2. Abschnitt: Der Einzelarbeitsvertrag, Art. 331-355 OR, Bern
1992 (zit. REHBINDER, Berner Kommentar)
REHBINDER MANFRED, Schweizerisches Arbeitsrecht, 15. Aufl., Bern 2002 (zit. REHBINDER,
Arbeitsrecht)
REHBINDER MANFRED/PORTMANN WOLFGANG, in: Honsell/Vogt/Wiegand (Hrsg.), Basler
Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht I, Art. 1-529 OR,
3. Aufl., Basel 2003 (zit. REHBINDER/PORTMANN, Basler Kommentar)
RICKENBACH MATTHIAS W., Die Nachwirkungen des Arbeitsverhltnisses, Schriften zum
schweizerischen Arbeitsrecht Heft 44, Bern 2000
SCHNENBERGER CHRISTOPH PATRICK, Das Erschleichen der Lohnfortzahlung unter Berufung auf Krankheit, Diss. Zrich 2000, Schriften zum schweizerischen Arbeitsrecht
Heft 50, Bern 2001
SCHRER HANS UELI, Arbeit und Recht, 8. Aufl., Zrich 2004
STAEHELIN ADRIAN/VISCHER FRANK, in: Gauch/Schmid (Hrsg.), Zrcher Kommentar zum
Schweizerischen Zivilgesetzbuch, Bd. V2c: Das Obligationenrecht; Der Arbeitsvertrag, Art. 319-362 OR, 3. Aufl., Zrich 1996 (zit. STAEHELIN, Zrcher Kommentar)
STEIFF ULLIN/VON KAENEL ADRIAN, Arbeitsvertrag, Leitfaden zum Arbeitsvertragsrecht,
5. Aufl., Zrich 1992
TARNUTZER-MNCH ANDREA, in: Geiser/Mnch (Hrsg.), Handbcher fr die Anwaltspraxis,
Stellenwechsel und Entlassung, Kndigungsschutz, Basel 1997
VISCHER FRANK, Der Arbeitsvertrag, 2. Aufl., Basel 1994, (zit. VISCHER, Arbeitsvertrag)
WYLER REMY, Droit du travail, Bern 2002
WYSS GABRIELA, Kranksein als rechtliches Problem, in: NZZ vom 7. Januar 2004
WYSS GABRIELA, Wahrheitsgemsse Arbeitszeugnisse, in: NZZ vom 3. Juni 1998
ZINSLI JRG MATHIAS, Krankheit im Arbeitsverhltnis, Diss. Zrich 1992

VI

Kndigung wegen hufiger Krankheit

VII

MATERIALIENVERZEICHNIS
BOTSCHAFT zur Volksinitiative betreffend Kndigungsschutz im Arbeitsvertragsrecht und
zur Revision der Bestimmungen ber die Auflsung des Arbeitsverhltnisses im
Obligationenrecht vom 9. Mai 1984, in: BBl 1984 II, S. 551 ff.
AMTLICHES BULLETIN NATIONALRAT : 1985, S. 1086 ff.; 1987, S.1257 ff.; 1988, S. 1 ff.
AMTLICHES BULLETIN STNDERAT

: 1987, S. 334 ff.

Kndigung wegen hufiger Krankheit

VIII

ABKRZUNGSVERZEICHNIS
Abs.

Absatz

a.M.

anderer Meinung

AmtlBull NR

Amtliches Bulletin der Bundesversammlung, Nationalrat

AmtlBull StR Amtliches Bulletin der Bundesversammlung, Stnderat


Art.

Artikel

Aufl.

Auflage

BBl

Bundesblatt der schweizerischen Eidgenossenschaft

Bd.

Band

BGE

Bundesgerichtsentscheid

BGer

Bundesgericht

BJM

Basler Juristische Mitteilungen (Basel)

bspw.

beispielsweise

bzw.

beziehungsweise

d.h.

das heisst

Diss.

Dissertation

et al.

et alteri

etc.

et cetera

f./ff.

und folgende

h.L.

herrschende Lehre

Hrsg.

Herausgeber

i.c.

in casu

i.d.R.

in der Regel

i.S.v.

im Sinne von

JAR

Jahrbuch des schweizerischen Arbeitsrechts (Bern)

lit.

litera

m.E.

meines Erachtens

Note

NZZ

Neue Zrcher Zeitung

OR

Bundesgesetz betreffend die Ergnzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches


(Fnfter Teil: Obligationenrecht) vom 30.Mrz 1911, SR 220

Rz

Randziffer

S.

Seite(n)

sog.

sogenannt

u.U.

unter Umstnden

vgl.

vergleiche

z.B.

zum Beispiel

ZGB

Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907, SR 210

Ziff.

Ziffer

zit.

zitiert

Kndigung wegen hufiger Krankheit

I.

EINLEITUNG

Eine Kndigung stellt fr den Arbeitnehmer meist ein einschneidendes Ereignis dar. Auch
Krankheiten knnen gravierende Erfahrungen bedeuten. Mit der Rechtsproblematik der
Kndigung wegen hufiger Krankheit werden somit zugleich zwei sehr sensible Bereiche
angesprochen.
Ziel dieser Arbeit ist es, die Grenzen der Zulssigkeit einer Kndigung aufgrund hufiger
Krankheit zu errtern. Wie ist bspw. der Fall eines Bauarbeiters rechtlich zu beurteilen, der
immer wieder aufgrund gesundheitlicher Beeintrchtigungen der Atemwege fr wenige
Tage der Arbeit fernbleibt oder eines Arbeitnehmers, der durch verschiedene Krankheiten
immer wieder an der Erbringung seiner Arbeitsleistung gehindert wird.
Im Zentrum dieser Arbeit steht somit die Frage, ob eine Kndigung, welche gegenber
einem hufig erkrankten Arbeitnehmer ausgesprochen wird, missbruchlich ist oder nicht.
Obwohl die Praxisrelevanz dieser Thematik gross ist, wird die Problematik in der Lehre nur
sehr sprlich thematisiert. Auch die hchstrichterliche Rechtsprechung nahm soweit ersichtlich nur punktuell dazu Stellung.
Einleitend werden einige Begriffsklrungen vorgenommen. Anschliessend werden diejenigen Kndigungsschutzbestimmungen, die im Zusammenhang mit einer Krankheit von
Bedeutung sein knnen, nher betrachtet. Besonderes Augenmerk wird dabei auf die Missbrauchstatbestnde des Art. 336 Abs. 1 lit. a und lit. c OR gerichtet. Nach dem Aufzeigen
der Konsequenzen einer Kndigung aufgrund hufiger Krankheit, insbesondere der Behandlung dieses Kndigungsmotivs im Arbeitszeugnis, folgen abschliessende Bemerkungen und
Empfehlungen.
Aus Grnden der besseren Lesbarkeit ist mit dem Begriff des Arbeitnehmers bzw. Arbeitgebers auch immer die Arbeitnehmerin und die Arbeitgeberin gemeint.

Kndigung wegen hufiger Krankheit

II.

BEGRIFFSBESTIMMUNGEN

1.

Krankheit

Der Gesetzgeber hat den Krankheitsbegriff im Arbeitsrecht nicht definiert, das Kndigungsschutzrecht setzt ihn stillschweigend voraus1. Der Grund dafr liegt in der Unmglichkeit,
angesichts der vielfltigen Erscheinungsformen krankhafter Zustnde eine allumfassende,
juristische Definition zu finden2. Auch eine Begriffsdefinition der Medizin ist nur von begrenztem Nutzen, da Sinn und Zweck derselben in der Rechtssprache nicht identisch sind3.
Das BGer verwendet einen zur Unfallsdefinition komplementren Krankheitsbegriff, um
einen lckenlosen Versicherungsschutz in der Unfall- und Krankenversicherung zu gewhrleisten4. Danach umschreibt das BGer die Krankheit als Schdigung der physischen und
psychischen Gesundheit, die nicht auf einen Unfall5 oder dessen direkten Folgen zurckzufhren ist6.
Festzuhalten ist zudem, dass eine Krankheit im Sinne des Arbeitsrechts erst dann bedeutsam wird, wenn diese zu einer Arbeitsunfhigkeit fhrt7. Erst die Arbeitsunfhigkeit bestimmt, ob die gesundheitliche Strung intensiv genug ist, um auf das Vorliegen einer
Krankheit im arbeitsrechtlichen Sinn schliessen zu knnen8. Somit wre eine Hautkrankheit, die einen Bauarbeiter nicht an der Verrichtung seiner vertraglich geschuldeten Arbeitspflicht hindert, keine Krankheit im arbeitsrechtlichen Sinn.
2.

Arbeitsunfhigkeit

Der Begriff der Arbeitsunfhigkeit ist sehr eng mit dem Begriff der Arbeitsleistung verbunden, da immer auf die vertraglich geschuldete Arbeitspflicht abgestellt wird. Lehre und
bundesgerichtliche Rechtsprechung erachten eine Arbeitsunfhigkeit als gegeben, wenn
ein Arbeitnehmer seine bisherige Ttigkeit infolge eines Gesundheitsschadens nicht mehr
bzw. nur noch beschrnkt ausfhren kann oder wenn er seine Arbeit nur unter der Gefahr,
den Gesundheitszustand zu verschlimmern, verrichten kann9. Massgeblich ist daher die
Einschrnkung bezogen auf die vertraglich geschuldete Arbeitsleistung bzw. ob dem
Arbeitnehmer die bisher ausgebte Ttigkeit zumutbar ist10.

1
2
3

4
5
6
7
8
9

10

JANUTIN, S.113; SCHNENBERGER, S. 6.


BGE 116 V 107, 108; BGE 118 V 245,128.
Auch der sozialversicherungsrechtliche Krankheitsbegriff ist im Arbeitsrecht nicht massgebend
(STREIFF/VON KAENEL, N 10 zu Art. 324a/b OR).
ZINSLI, S.7.
BGE 122 V 230, 232.
BGE 118 V 107,109.
Vgl. Ziff. II. 2.
SCHNENBERGER, S. 7.
BGE 129 V 51, 53; BRHWILER, N 3 zu Art. 324a OR; STEIFF/VON KAENEL, N 10 zu Art. 324a/b
OR; ZINSLI S. 63 f.
WYSS, NZZ vom 07.Januar 2004, S. 43.

Kndigung wegen hufiger Krankheit

3.

Kndigung

Nachstehend werden die bezglich der Thematik relevanten Aspekte der Kndigung nher
beleuchtet. Im gegebenen Zusammenhang ist somit insbesondere der in der Schweiz sehr
weit gehende Grundsatz der Kndigungsfreiheit nher zu erlutern, sowie die mit der
Revision des Kndigungsrechtes im Arbeitsvertragsrecht von 198911 neu eingefhrte Begrndungspflicht12 des Kndigenden auf Verlangen des Gekndigten, die namentlich fr die
Beurteilung der Missbruchlichkeit der Kndigung von Relevanz ist.
3.1.

Allgemeines

Das Arbeitsverhltnis ist ein typisches Dauerschuldverhltnis, dessen wichtigster Auflsungsgrund die Kndigung bildet13. Die Kndigung ist eine einseitige, empfangsbedrftige
Willenserklrung, die den Arbeitsvertrag von einem bestimmten Zeitpunkt an aufhebt14. Als
Gestaltungsrecht verndert die Kndigung die Rechtsstellung der gekndigten Partei, selbst
gegen deren Willen15. Der Kndigungsempfnger kann die Annahme der Willenserklrung
nicht verhindern. Er kann jedoch deren Gltigkeit anfechten16. Die Kndigung bedarf keiner
besonderen Form. Ein Arbeitsverhltnis kann also auch mndlich oder konkludent beendet
werden17.
3.2.

Grundsatz der Kndigungsfreiheit

Das schweizerische Arbeitsvertragsrecht geht vom Prinzip der Kndigungsfreiheit aus,


daran hat auch die Revision im Jahre 1989 nichts gendert18. Dieser Grundsatz beinhaltet
die Befugnis des Arbeitgebers bzw. des Arbeitnehmers, den Arbeitsvertrag aus einem beliebigen Grund zu beenden, ohne dass die Kndigung an irgendwelche objektiven Voraussetzungen gebunden ist19. Es bedarf somit keiner besonderen Grnde20, um einen Arbeitsvertrag zu beenden21. Es ist festzuhalten, dass die Kndigung auf die Beendigung des
Arbeitsverhltnisses ausgerichtet ist. Sie bleibt gltig und entfaltet ihre Wirkungen auch
ohne Begrndung und ohne Vorliegen von Rechtfertigungsgrnden22.

11
12
13
14

15
16
17
18
19

20
21
22

In Kraft getreten am 1. Januar 1989


Art. 335 Abs. 2 OR.
HEFTI, S. 38.
REHBINDER, Arbeitsrecht, Rz 308, S. 149; REHBINDER/PORTMANN, Basler Kommentar, N 4 zu Art.
335 OR.
STEIFF/VON KAENEL, N 2 zu Art. 335 OR.
BRUNNER/BHLER/WAEBER/BRUCHEZ, N 6 zu Art. 335 OR.
REHBINDER, Berner Kommentar N 5 zu Art. 335 OR; STREIFF/VON KAENEL, N 8 zu Art. 335.
BBl 1984 II, S. 586.
BBl 1984 II, S. 586 f.; BRAND ET AL., N 1 zu Art. 336 OR; REHBINDER, Berner Kommentar, N 13 zu
Art. 335 OR.
Es darf aber nicht aus einem missbruchlichen Grund gekndigt werden, vgl. Art. 336 OR.
Ausnahme: Art. 336 Abs. 2 lit. b OR.
BBl 1984 II, S. 586.

Kndigung wegen hufiger Krankheit

3.3.

Die Begrndung der Kndigung

3.3.1.

Allgemeines

Die Pflicht des Kndigenden, die von ihm ausgesprochene Kndigung zu begrnden, wurde
durch die Revision der Kndigungsschutzbestimmungen im Jahre 1989 eingefhrt. Diese
Begrndungspflicht wurde in Art. 335 Abs. 2 OR und Art. 337 Abs. 1 OR ausdrcklich und
beidseitig zwingend23 ausgestaltet. Die Pflicht besteht aber nur insofern, als die gekndigte
Partei dies ausdrcklich verlangt. Die parittisch ausgestaltete Begrndungspflicht ist
Ausfluss der gesetzlichen Frsorgepflicht24 des Arbeitgebers bzw. der Treuepflicht25 des
Arbeitnehmers26.
3.3.2.

Zweck

Der Zweck der Begrndungspflicht besteht vor allem darin, der gekndigten Partei die Abklrung zu erleichtern, ob es sich um eine missbruchliche oder ungerechtfertigte, fristlose
Entlassung handelt. Zudem soll die Begrndung dem Gekndigten ermglichen, seine
Chancen in einem allflligen Prozess besser einzuschtzen und sie kann den Beweis der
Widerrechtlichkeit der Kndigung erleichtern27.
3.3.3.

Form und Inhalt

Der Kndigende muss die Kndigung nach ausdrcklicher gesetzlicher Vorschrift schriftlich
begrnden28. Gemss Botschaft29 und h.L.30 ist die mndliche Angabe der Kndigungsgrnde aber zulssig. Sie gengt allerdings dann nicht, wenn der Gekndigte auf eine
schriftlichen Begrndung besteht.
Es bestehen keine gesetzlichen Bestimmungen bezglich des Inhalts der Begrndung.
Geht man aber vom Zweck der Begrndungspflicht aus, der darin besteht, sich gegen eine
missbruchliche oder ungerechtfertigte Kndigung zu wehren, kann gefolgert werden, dass
die angegebenen Grnde wahr und vollstndig sein mssen. Andernfalls liegt ein Verstoss
gegen die Wahrheitspflicht vor31.

23
24
25
26
27

28
29
30

31

Art. 361 Abs. 1 OR.


Art. 328 OR.
Art. 321a OR.
BBl 1984 II, S. 595 f.; GEISER, neuer Kndigungsschutz, S. 176; HUMBERT, S. 53.
BBl 1984 II, S. 595 f.; AmtlBull StR 1987, S. 336 ff.; BRHWILER, N 8 zu Art. 305 OR; HUMBERT,
S. 54; Allgemein zu den Motiven fr die Begrndungspflicht: JAR 1990, S. 241.
Art. 335 Abs. 2 OR, Art. 337 Abs. 1 OR.
BBl 1984 II, S. 596.
BRAND ET AL., N 12 zu Art. 335 OR; BRUNNER/BHLER/WAEBER/BRUCHEZ, N 20 zu Art. 335 OR;
HUMBERT, S. 53; REHBINDER, Berner Kommentar, N 9 zu Art. 335 OR; STAEHELIN, Zrcher
Kommentar, N 34 zu Art. 335 OR; a.M. STEIFF/VON KAENEL, N 13 zu Art. 335 OR.
BRHWILER, Kommentar, N 10 zu Art. 335 OR; VISCHER, S. 162.

Kndigung wegen hufiger Krankheit

3.3.4.

Konsequenzen bei fehlender, unvollstndiger oder unwahrer Begrndung

Obwohl Art. 335 Abs. 2 OR zwingendes Recht ist32, entfaltet gemss bundesrtlicher Botschaft33 die Kndigung ihre volle Wirkung, selbst bei unvollstndiger, unwahrer oder gar
fehlender Begrndung. Derselben Auffassung ist auch die Lehre34, welche die Begrndung
ebenfalls nicht als Gltigkeitserfordernis erachtet.
Die indirekten Sanktionen bei Verletzung dieser Ordnungsvorschrift bestehen einerseits
darin, dass dieser Umstand bei Auferlegung der Prozesskosten bercksichtigt wird,
andererseits zeitigt dies auch beweisrechtliche Konsequenzen fr den Kndigenden35. Es
besteht aber bei Missachtung der Begrndungspflicht keine gesetzliche Vermutung fr die
Missbruchlichkeit der Kndigung36. Da die Begrndung kein Gltigkeitserfordernis der
Kndigung bildet, schrnkt die Begrndungspflicht den Grundsatz der Kndigungsfreiheit
nicht ein.

III.

KNDIGUNG WEGEN HUFIGER KRANKHEIT

1.

Allgemeines zum Kndigungsschutz

Der Kndigungsschutz ist grsstenteils parittisch ausgestaltet. Er steht somit in gleicher


Weise dem Arbeitnehmer als auch dem Arbeitgeber zu. Der Parittsgedanke wird in der
Lehre37 oft kritisiert, da der Arbeitnehmer meist eine viel grssere Schutzbedrftigkeit aufweist und auch der Kndigungsschutz seitens des Arbeitgebers in der Praxis von untergeordneter Bedeutung ist. Auch im Kontext dieser Arbeit interessiert nur die Kndigung durch
den Arbeitgeber.
Wie bereits erwhnt, herrscht in der Schweiz das Prinzip der Kndigungsfreiheit, doch gilt
dieses nicht schrankenlos. Diese Schranken werden im folgenden berblickartig dargestellt,
soweit sie zur Thematik beitragen. Es wird insbesondere auf diejenigen Bestimmungen
nher eingegangen, die bei einer Krankheit des Arbeitnehmers bedeutsam sein knnen.
Schwerpunkt bildet aber der Tatbestand der missbruchlichen Kndigung, der in Art. 336
OR verankert ist.

32
33
34

35
36
37

Art. 361 Abs. 1 OR.


BBl 1984 II, S. 596.
BRUNNER/BHLER/WAEBER/BRUCHEZ, N 18 zu Art. 335 OR; REHBINDER, Berner Kommentar, N 9
zu Art. 335 OR; STAEHELIN, Zrcher Kommentar, N 36 zu Art. 335 OR; STREIFF/VON KAENEL, N 14
zu Art. 335 OR.
BBl 1984 II, S. 596.
BGE 121 III 60, 62; (= JAR 1996, 187).
BRUNNER/BHLER/WAEBER/BRUCHEZ, N 1 zu Art. 336 OR; HEFTI, S. 153 f.; HUMBERT, S. 64 und
S. 121;NORDMANN, S. 84 f.

Kndigung wegen hufiger Krankheit

2.

Schutz vor Kndigungen zur Unzeit

2.1.

Grundsatz

Beim Tatbestand der Kndigung zur Unzeit, der in Art. 336c OR geregelt ist, sind ordentliche Kndigungen whrend gewissen Zeitspannen, den sog. Sperrfristen, nicht mglich.
Der zeitliche Kndigungsschutz bezweckt den zeitlich begrenzten Bestand des Arbeitsplatzes in Fllen, in denen eine Anstellung durch einen neuen Arbeitgeber wegen der Unsicherheit in Bezug auf Fortdauer und Grad der Arbeitsunfhigkeit sehr unwahrscheinlich
ist38. Der Schutz vor Kndigungen zur Unzeit gelangt nur bei unbefristeten Arbeitsverhltnissen zur Anwendung, die durch ordentliche Kndigung beendet werden39. Zudem
kann nur der Gekndigte das Vorliegen zeitlicher Kndigungsbeschrnkungen geltend
machen40. Eine dennoch whrend einer Sperrfrist ausgesprochene Kndigung ist nichtig,
sie entfaltet keinerlei Rechtswirkungen. Somit ist eine Konversion der nichtigen Kndigung
in eine gltige Kndigung auf den nchstmglichen Termin unzulssig41. Der Arbeitgeber
muss daher seine Willensusserung nach Ablauf der Schutzfrist wiederholen, falls er an
seiner Absicht, dem Arbeitnehmer zu kndigen, festhlt42. Eine solche Kndigung ist
grundstzlich zulssig, sofern sie nicht als Rachekndigung gegen das allgemeine Rechtsmissbrauchsverbot verstsst43. Ist die Kndigung aber vor Beginn einer Sperrfrist der
Gegenpartei zugegangen, dann ist sie gltig. Art. 336c Abs. 2 OR sieht aber in diesem Fall
die Hemmung des Fristenlaufs vor.
Zu beachten bleibt, dass durch den zeitlichen Kndigungsschutz dem Arbeitnehmer vorerst
nur sein Arbeitsplatz erhalten bleibt, nicht jedoch auch, dass er seinen Lohn erhlt. Die
Lohnfortzahlungspflicht des Arbeitgebers bestimmt sich einzig nach Art. 324a OR44.
2.2.

Zeitlicher Kndigungsschutz bei hufiger Krankheit

Gemss Art. 336c Abs. 1 lit. b OR darf einem Arbeitnehmer, der wegen unverschuldeter
Krankheit an der Arbeitsleistung wenn auch nur teilweise verhindert ist, nicht gekndigt
werden. Die Schutzfrist besteht je nach Dienstalter des Arbeitnehmers whrend 30, 60 oder
180 Tage seiner Arbeitsunfhigkeit.
Gemss ausdrcklichem, gesetzlichem Wortlaut gilt die Schonzeit nur bei unverschuldeter
Arbeitsunfhigkeit. Der Verschuldensbegriff bestimmt sich nach denselben Kriterien wie bei

38
39
40
41
42
43
44

BBl 1984 II S. 605; BGE 128 III 212, 217.


HUMBERT, S. 130.
HUMBERT, S. 134.
REHBINDER, N 6 zu Art. 336c OR.
BGE 128 III 212, 218; FAVRE MOREILLON, S. 69.
Vgl. BGE 107 II 169.
BGE 124 II 53, 56.

Kndigung wegen hufiger Krankheit

der Lohnfortzahlungspflicht gemss Art. 324a OR45. Analog zu dieser Bestimmung sind
auch im Kndigungsrecht strenge Anforderungen an den Verschuldensbegriff zu stellen46.
Von einer selbstverschuldeten Entstehung einer Arbeitsunfhigkeit aufgrund einer Krankheit
wird nur gesprochen bei Grobfahrlssigkeit oder grobem Vorsatz, d.h. nur bei Missachtung
der elementarsten Sorgfaltspflichten47. Gemss GEISER stellt sich die Frage des Verschuldens im Zusammenhang mit einer Krankheit grundstzlich nur bei einer Behandlungsverweigerung48. Der bundesrtliche Entwurf wollte den zeitlichen Kndigungsschutz
auch auf verschuldete Arbeitsunfhigkeit ausdehnen, um kein subjektives Tatbestandsmerkmal, wie das Verschulden, im Gesetz zu haben49. M.E. htte dieser noch weitergehenden Lsung den Vorrang gebhrt, da es sehr heikel ist, in diesem Zusammenhang von
einem Verschulden zu sprechen.
Die Sperrfrist dauert nur whrend der effektiven Arbeitsunfhigkeit. Die Schutzfristen sind
somit Maximalfristen. Es ist auch eine Kumulation von Sperrfristen mglich. Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung50 lst jede Arbeitsunfhigkeit infolge Krankheit eine neue
gesetzliche Schutzfrist aus, sofern diese Krankheiten in keinem inneren Zusammenhang
stehen. Rckfall gilt daher als gleiche Krankheit51. Ist eine hufige Arbeitsunfhigkeit aber
Folge der gleichen Krankheit, werden die krankheitsbedingten Absenzen zusammengerechnet und die Maximalfrist kann somit nur einmal konsumiert werden.
Fr den Fall hufiger Krankheit kann somit folgendes festgehalten werden: Haben die
Arbeitsunfhigkeiten ihre Ursache in derselben Krankheit, kann hchstens die maximale
Sperrfristendauer abgestuft nach Dienstjahren ausgeschpft werden. Eine Kndigung whrend der Sperrfrist ist nichtig. Nach Ablauf der Sperrfrist kann der Arbeitsvertrag aber ohne
weiteres gekndigt werden, falls es sich nicht um einen Missbrauchstatbestand von Art. 336
OR handelt52. Ist jedoch der Arbeitnehmer aufgrund verschiedener Krankheiten immer
wieder arbeitsunfhig, lst jede dieser Krankheiten, auch wenn sie nur sehr kurz dauert,
eine eigene Sperrfrist aus. Die Sperrfristen knnen daher kumuliert sehr lange werden, so
dass ein Arbeitgeber u.U. lange warten muss, bis er rechtmssig kndigen kann53. Den
Interessen des Arbeitgebers wird jedoch ein Stck weit entgegengekommen, so dass sich
die Lohnfortzahlungspflicht, welche sich nach Art. 324a OR bestimmt, i.d.R. nur auf einen
Teil dieser langen, kumulierten Sperrfrist erstreckt.
45

46
47
48
49
50
51
52

53

REHBINDER, Arbeitsrecht, Rz 336, S. 161; STAEHELIN, Zrcher Kommentar, N 7 zu Art. 336c OR;
ZINSLI, S. 15.
FAVRE MOREILLON, S. 67 ; HUMBERT, S. 139.
HUMBERT, S. 139; VISCHER, Arbeitsvertrag, S. 129.
GEISER, Kndigungsschutz, S. 554.
BBl 1984 II, S. 604 f.
Sog. cumul intralittral, vgl. BGE 120 II 124.
WYLER, S. 426.
BGE 107 II 169, 170; BGE 124 II 53, 56; GEISER, Kndigungsschutz, S. 552; STREIFF/VON
KAENEL, N 10 zu Art. 336c OR; vgl. hinten Ziff. III. 4.
FAVRE MOREILLON, S. 74; MNCH, S. 1096.

Kndigung wegen hufiger Krankheit

3.

Schutz vor fristloser Entlassung

3.1.

Grundsatz

Das Arbeitsverhltnis kann jederzeit einseitig aus wichtigen Grnden fristlos aufgelst
werden. Dieses Recht steht sowohl dem Arbeitgeber als auch dem Arbeitnehmer zu. Dabei
gilt als wichtiger Grund jeder Umstand, bei dessen Vorhandensein dem Kndigenden nach
Treu und Glauben die Fortsetzung des Arbeitsverhltnisses nicht mehr zugemutet werden
darf54. Die Kndigungsgrnde, die eine ausserordentliche Kndigung rechtfertigen, werden
vom Gesetzgeber nicht katalogisiert. In Betracht fallen jedoch nur schwere Pflichtverletzungen oder wiederholte Verstsse gegen die Arbeits- oder Treuepflicht trotz Verwarnung durch den Arbeitgeber55.
3.2.

Schutz vor fristloser Entlassung bei hufiger Krankheit

Gemss Absatz 3 des Art. 337 OR bildet die unverschuldete Arbeitsverhinderung des
Arbeitnehmers keinen Grund zur ausserordentlichen Kndigung. Wie bereits erwhnt, stellt
sich die Frage des Verschuldens bezglich einer Krankheit hchst selten, so dass i.d.R. von
einer unverschuldeten Arbeitsverhinderung ausgegangen werden kann. Somit ist der
Arbeitnehmer im Krankheitsfalle grundstzlich vor einer fristlosen Entlassung geschtzt.
Im Zusammenhang mit einer Krankheit kann eine fristlose Entlassung aber u.U. zulssig
sein, wenn der Arbeitnehmer wiederholt seine Anzeigepflicht verletzt, trotz vorgngiger
Mahnung durch den Arbeitgeber56. In Ausnahmefllen kann auch bei langer, unentschuldigter Absenz ohne Abmahnung eine fristlose Kndigung gerechtfertigt sein57. Zudem kann
diese gemss SCHNENBERGER dann zulssig sein, wenn sich der Arbeitnehmer, um seine
Arbeitsleistung nicht erbringen zu mssen, absichtlich eine geringfgige Krankheit zufgt
und somit ungerechtfertigt Lohn bezieht58.
Auf jeden Fall muss es sich bei der fristlosen Entlassung um eine ultima ratio handeln, an
die wichtigen Grnde sind hohe Anforderungen zu stellen und das Vertrauensverhltnis
muss nicht nur gestrt, sondern zerstrt sein59.

54
55
56
57
58
59

Art. 337 Abs. 1 und 2 OR.


BGE 127 III 310, 313; GUHL/KOLLER, N 161, S. 505.
BRHWILER, N 2b zu Art. 337 OR; SCHNENBERGER, S. 63.
SCHNENBERGER, S. 63.
SCHNENBERGER, S. 182.
KUHN/KOLLER, Bd. 3, 7/3.1, S.3.

Kndigung wegen hufiger Krankheit

4.

Schutz vor missbruchlicher Kndigung

4.1.

Allgemeines

Der sachliche Kndigungsschutz bezweckt den Schutz des Arbeitnehmers und des Arbeitgebers vor einer Kndigung, die aus einem missbruchlichen Grund ausgesprochenen
wird. Im Mittelpunkt des sachlichen Kndigungsschutzes steht das Motiv der Kndigung.
Wie bereits erwhnt, hlt das Kndigungsrecht auch nach der Revision von 1989 am Prinzip der Kndigungsfreiheit fest60. Es bedarf keiner besonderer Grnde um ein Arbeitsverhltnis zu beenden, es gibt aber bestimmte Motive, aufgrund derer nicht gekndigt
werden darf. Zentraler Ansatzpunkt ist somit der Kndigungsgrund. Ist dieser verwerflich, so
ist die Kndigung missbruchlich61. Zwischen Kndigungsgrund und Kndigung ist eine
enge Kausalitt erforderlich62. Auch eine missbruchliche Kndigung beendet das Arbeitsverhltnis. Der missbruchlich Kndigende hat indes eine Entschdigung zu entrichten, die
sich nach richterlichem Ermessen bestimmt und maximal sechs Monatslhne betrgt63.
Im Kontext dieser Arbeit interessieren v.a. zwei Missbrauchstatbestnde, die im Zusammenhang mit einer Krankheit von Bedeutung sein knnen. Dabei handelt es sich um die
Vereitelungskndigung, die in Art. 336 Abs. 1 lit. c OR geregelt ist, sowie um die Kndigung aufgrund persnlicher Eigenschaften, welche in lit. a desselben Artikels verankert ist.
4.2.

Vereitelungskndigung

4.2.1.

Grundsatz

Gemss Art. 336 Abs. 1 lit. c OR ist eine Kndigung missbruchlich, wenn der Kndigende
sie ausspricht, ausschliesslich um die Entstehung von Ansprchen der anderen Partei aus
dem Arbeitsverhltnis zu vereiteln. Unter solchen arbeitsvertraglichen Ansprchen werden
bspw. Gratifikationen, der 13. Monatslohn, Abgangsentschdigungen, Treueprmien etc.
verstanden64. Dieser Artikel ist auch anwendbar auf Flle, in denen einem Arbeitnehmer
gekndigt wird, um bei Krankheit der Lohnfortzahlungspflicht gemss Art. 324a OR nicht
nachkommen zu mssen65. Denn mit Beendigung des Arbeitsverhltnisses endet auch die
Lohnfortzahlungspflicht des Arbeitgebers, falls diese nicht bereits vorher ausgeschpft
wurde. Der Arbeitgeber kann daher mittels einer Kndigung nach Ablauf der Schutzfrist
eine allenfalls noch laufende Lohnfortzahlung beenden und somit verkrzen66. Begrndet
wird die Missbruchlichkeit damit, dass dem Arbeitnehmer verunmglicht wird, einen
60
61
62

63
64
65
66

Vgl. Ziff. II. 3.2.


BRHWILER, N I zu Art. 336 OR.
HUMBERT, S. 65 f.; WYLER, S. 405; dies wird in Art. 336 OR mit den Wrtern weil, wegen und
um zu ausgedrckt.
Vgl. Art. 336a OR.
REHBINDER, Berner Kommentar, N 5 zu Art. 336 OR; VISCHER, Arbeitsvertrag, S. 169.
GEISER, Kndigungsschutz, S. 555.
EMMEL, NZZ vom 5.Februar 2003, S. 71.

Kndigung wegen hufiger Krankheit

10

Sozialschutz aufzubauen, der gemss Art. 324a OR mit den Dienstjahren steigt. Wird also
gekndigt, um der in der Zukunft anfallenden Lohnfortzahlungspflicht nicht nachkommen zu
mssen, werden arbeitsrechtliche Ansprche vereitelt67. Auch das BGer anerkennt, dass es
sich bei einer solchen Konstellation um eine Vereitelungskndigung handeln kann. Auf die
Systematik des Kndigungsschutzes hinweisend nimmt es aber an, dass dies nicht im
Sinne des Gesetzgebers ist und somit eine Kndigung aufgrund einer Krankheit im arbeitsrechtlichen Sinne nach Ablauf des zeitlichen Kndigungsschutzes zulssig ist, unbesehen
ob die Arbeitsunfhigkeit noch anhlt oder nicht68. Die Kndigung aufgrund der Krankheit ist
somit nach Ausschpfen des zeitlichen Kndigungsschutzes zulssig und stellt keinen
Missbrauch dar69.
4.2.2.

Vereitelungskndigung bei hufiger Krankheit

Anders verhlt es sich gemss GEISER, wenn ein Arbeitnehmer immer wieder krank wird
und somit die Sperrfrist immer wieder ausgelst wird. Wird einem solchen Arbeitnehmer
gekndigt, liegt nach Ansicht von GEISER eine missbruchliche Kndigung nach Art. 336
Abs. 1 lit. c OR vor, da der Schutz gemss Art. 324a OR vereitelt wird70.
Gemss REHBINDER handelt es sich nicht um eine Vereitelungskndigung, wenn die Dauer
der Lohnfortzahlungspflicht der gesetzlichen entspricht. Wurden aber vertraglich lngere
Lohnfortzahlungspflichten vereinbart, dann ist eine Kndigung, welche weitere Lohnfortzahlung zu verhindern bezweckt, missbruchlich71.
M.E. ist der Meinung von REHBINDER zu folgen, denn gemss Materialien72 bedeutet der
Ausdruck ausschliesslich in Art. 336 Abs. 1 lit. c OR, dass die Entstehung des Anspruchs
unmittelbar bevorstehen muss. Zudem muss entsprechend dem Kausalittsprinzip die
Vereitelungsabsicht berwiegen, falls mehrere Kndigungsgrnde vorliegen73. M.E. ist eine
Kndigung nicht missbruchlich, wenn sie verhindert, dass der Sozialschutz, der mit dem
Dienstalter wchst, nicht weiter aufgebaut werden kann. Ausgenommen sind die vorstehend erwhnten Flle der vertraglich verlngerten Lohnfortzahlungspflicht. Es ist auch nur
schwer einzusehen, warum der immer wieder erkrankte Arbeitnehmer gegenber dem
schwer erkrankten Arbeitnehmer einen viel grsseren Schutz geniessen soll. M.E. erstreckt
sich dieses Privileg nur auf die zeitlichen Kndigungsschutzbestimmungen, nicht auch auf
die sachlichen.

67
68
69
70
71
72
73

BRAND ET AL., N 9 zu Art. 336 OR; TROXLER, S. 93.


BGE 123 III 246, 255.
GEISER, Kndigungsschutz, S. 558.
GEISER, Kndigungsschutz, S. 556.
REHBINDER, Berner Kommentar, N 10 zu Art. 336c OR.
AmtlBull NR 1988, S. 2.
HUMBERT, S. 86.

Kndigung wegen hufiger Krankheit

4.3.

Kndigung wegen persnlicher Eigenschaften

4.3.1.

Allgemeines

11

Nach Art. 336 Abs. 1 lit. a OR ist eine Kndigung missbruchlich, wenn eine Partei sie ausspricht wegen einer Eigenschaft, die der anderen Partei kraft ihrer Persnlichkeit zusteht,
es sei denn, diese Eigenschaft stehe in einem Zusammenhang mit dem Arbeitsverhltnis
oder beeintrchtige wesentlich die Zusammenarbeit im Betrieb. Der Schutz vor solchen
Kndigungen ist Ausfluss des Persnlichkeitsschutzes, welcher seine gesetzliche Grundlage in den Art. 27 ff. ZGB und Art. 328 OR findet74. Eine detaillierte gesetzliche Aufzhlung
der geschtzten Eigenschaften gibt es nicht. Darauf wurde bewusst verzichtet, da der
Begriff der Persnlichkeit derart facettenreich ist, dass eine vollstndige Aufzhlung nicht
mglich wre75. Auch in der bundesrtlichen Botschaft wurde von einer nheren Erluterung abgesehen. Beispielhaft nennt diese aber als persnliche Eigenschaft das
Geschlecht76, den Familienstand, die Herkunft, die Rasse und das Brgerrecht zudem auch
Homosexualitt, Alter und Vorstrafen77.
So ist es die Lehre, die den Begriff der persnlichen Eigenschaft zu umgrenzen versucht78.
Gemss HUMBERT sind diejenigen persnlichen Eigenschaften geschtzt, die aufgrund
einer umfassenden Wrdigung der gegebenen Umstnde fr beide Parteien und fr die
Arbeitswelt objektiv betrachtet von Bedeutung sind79.
4.3.2.

Krankheit und hufige Krankheit als persnliche Eigenschaft

Zustzlich zur beispielhaften Aufzhlung des Bundesrates wird in der Literatur auch eine
Krankheit als persnliche Eigenschaft qualifiziert80. Auch das BGer vertritt diese Ansicht81.
Was fr eine Krankheit an und fr sich gilt, gilt auch fr hufige Krankheit. Da Krankheiten
also zu den persnlichen Eigenschaften i.S.v. Art. 336 Abs. 1 lit. a OR gehren, ist eine
Kndigung wegen Krankheit grundstzlich missbruchlich.
Doch muss beachtet werden, dass die in demselben Artikel erwhnten Rechtfertigungsgrnde gerade im Zusammenhang mit Krankheiten von erheblicher Bedeutung sind. Die
Berufung auf persnliche Eigenschaften kann nmlich zulssig und somit gerechtfertigt
sein, wenn die Kndigung ausgesprochen wird wegen einer persnlichen Eigenschaft, die
74
75
76

77
78

79
80

81

HUMBERT, S. 67.
HUMBERT, S. 66.
Kndigungen aufgrund des Geschlechts werden seit dem 1. Juli 1996 vom Bundesgesetz ber
die Gleichstellung von Frau und Mann erfasst, dessen Regelung als lex specialis der
allgemeinen Vorschrift von Art. 336 Abs. 1 lit. a OR vorgeht.
BBl 1984 II, S. 589 und S. 599.
Es finden sich verschiedene Umschreibungen bspw. bei BRUNNER/BHLER/WAEBER/BRUCHEZ,
N 4 zu Art. 336 OR; STAEHELIN, Zrcher Kommentar, N 9 zu Art. 336 OR; TROXLER, S. 47 f.
HUMBERT, S. 69.
BRHWILER, N 2 zu Art. 336 OR; REHBINDER, Berner Kommentar, N 3 zu Art. 336 OR;
STAEHELIN, Zrcher Kommentar, N 9 zu Art. 336 OR; a.M. TROXLER S. 49 ff.
BGE vom 5. August 2004 (4C.174/2004, E. 2.2.2).

Kndigung wegen hufiger Krankheit

12

entweder in einem Zusammenhang mit dem Arbeitsverhltnis steht oder die Zusammenarbeit im Betrieb wesentlich beeintrchtigt. Diese Rechtfertigungsgrnde bedrfen einer
eingehenden Analyse, da sie u.U. den Kndigungsschutz des Arbeitnehmers betrchtlich
einschrnken und relativieren knnen.
4.3.3.

Rechtfertigungsgrund des Zusammenhangs mit dem Arbeitsverhltnis

4.3.3.1. Grundsatz

Damit eine Kndigung aufgrund einer persnlichen Eigenschaft nicht missbruchlich ist,
muss die Eigenschaft gemss Art. 336 Abs. 1 lit. a OR in einem Zusammenhang mit dem
Arbeitsverhltnis stehen. Unter Bezugnahme der Materialien folgert HUMBERT, dass der
Begriff Arbeitsverhltnis restriktiv auszulegen ist. Demzufolge meint der Begriff Arbeitsverhltnis nur den Arbeitsvertrag und die mit diesem verbundenen Pflichten, namentlich die
Arbeits-, Treue- und Sorgfaltspflicht82.
Ist der Arbeitnehmer aufgrund der Krankheit ganz oder teilweise an der Erfllung seiner
Arbeitspflicht gehindert, ist ein unmittelbarer Bezug zum Arbeitsverhltnis gegeben und eine
Kndigung somit gerechtfertigt83. Eine Erkrankung ist als Kndigungsgrund somit nicht
missbruchlich, wenn sich die Krankheit negativ auf das Arbeitsverhltnis auswirkt.
4.3.3.2. Bei hufiger Krankheit

Wie ist aber zu entscheiden, wenn der Arbeitnehmer immer wieder Kurzabsenzen infolge
hufiger Krankheit aufweist, in Phasen der Gesundheit aber nicht zu beanstandende Arbeit
leistet? Aus den Materialien ist nicht ersichtlich, was genau in diesem fraglichen Zusammenhang mit der Arbeitsleistung gemeint ist, zumal der Bundesrat in seiner Botschaft zum
Kndigungsschutz die Krankheit als missbruchlichen Kndigungsgrund gar nicht erwhnt
hat. Auch in den parlamentarischen Debatten ist kein Hinweis zu finden.
Einerseits kann argumentiert werden, dass den Arbeitnehmer, der unverschuldet krank ist,
keine Arbeitspflicht trifft84. Somit kann die Arbeitspflicht nicht verletzt werden, womit kein
Zusammenhang mit dem Arbeitsverhltnis besteht. Besteht kein Bezug zum Arbeitsverhltnis, ist daher auch kein die Kndigung rechtfertigender Grund gegeben. Eine
Kndigung, die nun ausgesprochen wird aufgrund mangelnder Arbeitsleistung, wre missbruchlich.

82
83

84

HUMBERT, S. 69.
BGE 123 III 246, 254 f.; BRHWILER, N 2 zu Art. 336 OR; REHBINDER, Berner Kommentar, N 3 zu
Art. 336 OR; STAEHELIN, Zrcher Kommentar, N 15 zu Art. 336 OR.
SCHRER, S. 78.

Kndigung wegen hufiger Krankheit

13

M.E. ist diese Argumentation jedoch nicht stichhaltig. Eine Krankheit, welche die Arbeitsleistung beeintrchtigt, stellt einen zulssigen Kndigungsgrund dar85. Umso mehr darf
gekndigt werden, wenn die Arbeitsleistung zwar nicht verletzt, sondern berhaupt nicht
erbracht wird. M.E. ist die Nichterbringung der Arbeitsleistung der beeintrchtigten Arbeitsleistung gleichzustellen und zwar einschliesslich der entsprechenden Konsequenzen.
Andererseits gibt es Argumente, die gegen eine Missbruchlichkeit sprechen. Es ist unbestritten, dass eine Kndigung aufgrund einer die Arbeitsleistung beeintrchtigenden Krankheit zulssig ist; es besteht kein sachlicher Kndigungsschutz85. Wenn nun ein Arbeitnehmer zu 50% in seiner Arbeitsleistung aufgrund einer Krankheit beeintrchtigt wird, kann
rechtmssig gekndigt werden. Wie soll aber die Konstellation beurteilt werden, wenn ein
Arbeitnehmer aufgrund hufiger Kurzabsenzen infolge Krankheiten ber den Monat
betrachtet auch nur eine Arbeitsleistung von 50% erbringt?
M.E. ist auch diese Kndigung zulssig, andernfalls wre der Arbeitnehmer, dessen
Arbeitsleistung durch die Krankheit beeintrchtigt wird und welchem daher gekndigt
werden kann gegenber dem immer wieder Erkrankten privilegiert. Eine solche Ungleichbehandlung ist sachlich nicht gerechtfertigt: Beide Arbeitnehmer erbringen nur eine 50%
Arbeitsleistung und bei beiden ist die Ursache eine gesundheitliche Strung beim einen,
weil seine Leistung durch Krankheit beeintrchtigt wird, beim anderen, weil er immer wieder
durch Krankheit arbeitsunfhig wird.
In der schweizerischen Gesetzgebung kommt das Rechtsempfinden zum Ausdruck, dass
eine Kndigung aufgrund einer Krankheit, welche negative Auswirkungen auf die Arbeitsleistung hat, nicht missbruchlich ist. Deshalb ist m.E. auch eine Kndigung aufgrund
hufiger Krankheit, welche ber einen gewissen Zeitraum betrachtet auch eine verminderte
Arbeitsleistung zur Folge hat, ebenfalls als nicht missbruchlich und somit als zulssig zu
werten. Wie erwhnt, gilt in der Schweiz nach wie vor das Prinzip der Kndigungsfreiheit,
gemss welchem aus einem beliebigen Grund gekndigt werden kann. Die soziale Verantwortung des Arbeitgebers soll weit reichen, eine Ausdehnung auf den hier diskutierten
Bereich wre m.E. aber eine zu weitreichende.
Ergnzend ist anzumerken, dass eine Berufung auf den Zusammenhang mit dem Arbeitsverhltnis dann missbruchlich ist, wenn der Arbeitgeber fr den Ausbruch der Krankheit
verantwortlich ist. Leidet bspw. ein Bauarbeiter an Lungenbeschwerden, die auf mangelnde
Schutzvorkehrungen im Betrieb zurckzufhren sind, ist eine Kndigung gegenber diesem
Arbeitnehmer missbruchlich86.

85
86

BGE 123 III 246, 255; GEISER, Kndigungsschutz, S. 558; WYLER, S. 400.
STAEHELIN, Zrcher Kommentar, N 15 zu Art. 336 OR.

Kndigung wegen hufiger Krankheit

4.3.4.

14

Rechtfertigungsgrund der Beeintrchtigung der betrieblichen Zusammenarbeit

4.3.4.1. Grundsatz

Es liegt auch keine Missbruchlichkeit vor, wenn die persnliche Eigenschaft wesentlich die
Zusammenarbeit im Betrieb beeintrchtigt. Mit betrieblicher Zusammenarbeit ist das Betriebsklima gemeint, also die Arbeitsatmosphre am Arbeitsplatz87. Zudem muss die Beeintrchtigung die betrieblichen Ablufe betreffen88. Anders als der zuvor behandelte war
dieser Rechtfertigungsgrund in der Botschaft noch nicht enthalten. Erst in der parlamentarischen Debatte fand er Eingang in den Gesetzestext89. Der Rechtfertigungsgrund der
Beeintrchtigung der betrieblichen Zusammenarbeit reicht sehr weit. Gerechtfertigt sind
auch Kndigungen infolge Betriebsstrungen, die ausgelst werden wegen Eigenschaften,
die der Arbeitnehmer nicht beeinflussen kann oder die keine Vertragsverletzungen
darstellen90.
4.3.4.2. Bei hufiger Krankheit

Eine Beeintrchtigung der betrieblichen Zusammenarbeit kann dann gegeben sein, wenn
die Mitarbeiter um eine Krankheit des Arbeitnehmers wissen und diesen deshalb meiden
oder die Zusammenarbeit mit ihm verweigern91. Auch bei hufigen Krankheiten kann das
Betriebsklima gestrt sein, da bspw. der arbeitsteilige Betriebsprozess durch diese Absenzen gestrt ist. Es ist auch mglich, dass die Mitarbeiter aufgrund der Abwesenheiten des
immer wieder Erkrankten berstunden leisten oder auch andere Arbeiten bernehmen
mssen. Der Arbeitgeber ist jedoch gemss Art. 328 OR angehalten, alles ihm Zumutbare
zu unternehmen und geeignete Massnahmen zu ergreifen, um entsprechende Betriebsklimastrungen zu unterbinden. Erst wenn diese Massnahmen fehlschlagen, kann er die
Kndigung rechtmssig aussprechen92. Unterlsst der Arbeitgeber solche Bemhungen, ist
die Kndigung missbruchlich93. Zudem ist gemss ausdrcklichem Gesetzestext verlangt,
das die Beeintrchtigung eine wesentliche sein muss. Dieses Erfordernis der Wesentlichkeit wurde erst whrend des Differenzbereinigungsverfahrens eingefgt. Geringfgige
Strungen und Bagatellflle knnen daher eine Kndigung nicht rechtfertigen94.
Somit kann eine Kndigung aufgrund hufiger Krankheit gerechtfertigt sein, wenn die
hufigen Krankheiten wesentlich das Betriebsklima und die betrieblichen Ablufe beeintrchtigen und die Anstrengungen des Arbeitgebers, diese Beeintrchtigungen zu beheben
oder zu mildern, fehlschlagen. Gemss Materialien kann dieser Rechtfertigungsgrund aber
87
88
89
90
91
92
93
94

HUMBERT, S. 71.
TROXLER, S. 79.
AmtlBull NR 1985, S. 1123 ff.; AmtlBull NR 1987, S. 1258 ff.; AmtlBull StR 1987, S. 343 ff.
REHBINDER, Berner Kommentar, N 3 zu Art. 336 OR.
NORDMANN, S. 91.
BGE 125 III 70, 74; REHBINDER, Berner Kommentar, N 3 zu Art. 336 OR.
TROXLER, S. 78.
BRHWILER, N 2 zu Art. 336 OR.

Kndigung wegen hufiger Krankheit

15

nur in Ausnahmefllen eine Kndigung aufgrund persnlicher Eigenschaften rechtfertigen95.


M.E. ist ebenfalls eine restriktive Anwendung geboten, andernfalls der Schutz vor einer
missbruchlichen Kndigung zu stark relativiert wrde.
4.4.

Andere missbruchliche Kndigungsgrnde

4.4.1.

Grundsatz

Die Missbrauchstatbestnde in Art. 336 OR sind nach berwiegender Doktrin96 und Rechtsprechung97, auch unter Bercksichtigung der Materialien98, nicht abschliessend aufgezhlt.
Art. 336 OR ist gemss BGer eine Konkretisierung des allgemeinen Rechtsmissbrauchsverbotes, welches in Art. 2 Abs. 2 ZGB verankert ist99. Es ist also mglich, weitere Tatbestnde, die nicht unter die Varianten des Art. 336 OR subsumierbar sind, als missbruchlich zu qualifizieren. Die gekndigte Partei kann sich somit stets auf die Missbruchlichkeit
berufen100. Gemss BGer bleibt jedoch neben den gesetzlichen Kndigungsbeschrnkungen fr die Anwendung des allgemeinen Rechtsmissbrauchsverbotes gemss Art. 2
Abs. 2 ZGB wenig Raum101. Nicht ausdrcklich genannte Grnde knnen nur dann als
missbruchlich qualifiziert werden, wenn sie gleich schwer wiegen wie die gesetzlich
normierten; der Gesetzgeber hat mit der beispielhaften Aufzhlung fr die Beurteilung der
Schwere Massstbe gesetzt102. Zudem tritt auch bei weiteren Missbrauchstatbestnden
nicht die Nichtigkeitsfolge gemss dem allgemeinen Rechtsmissbrauchsverbot ein, sondern
es gilt die Rechtsfolge, wie sie in Art. 336a und 336b OR vorgesehen ist103.
Weiter kann sich ein Missbrauch auch aus der Art und Weise ergeben, wie der Kndigende
sein Recht ausbt. Die kndigende Partei ist immer angehalten, das Gebot schonender
Rechtsausbung zu beachten, auch wenn die Kndigung an sich zulssig ist104.

95
96

97
98
99

100
101
102
103
104

AmtlBull NR 1987, S. 1260.


BRHWILER, N II zu Art. 336 OR; BRUNNER/BHLER/WAEBER/BRUCHEZ, N 3 zu Art. 336 OR;
REHBINDER, Berner Kommentar, N 10 zu Art. 336 OR; STAEHELIN, Zrcher Kommentar, N 7 zu
Art. 336 OR; STREIFF/VON KAENEL, N 3 zu Art. 336 OR; TROXLER, S. 20 ff.; VISCHER,
Arbeitsvertrag, S. 167.
BGE vom 5. August 2004 (4C.174/2004).
BBl 1984 II, S. 590; AmtlBull NR 1985, S. 1124 f.; AmtlBull NR 1988, S. 2.
A.M. GEISER, der in diesem Kontext von einem Machtmissbrauch spricht (Kndigungsschutz,
S.173); ebenso BRHWILER, der von einem Freiheitsmissbrauch ausgeht (Vorb. I zu Art. 336
OR).
JAR 2001, S. 283.
BGE 121 III 60, 64.
GEISER, neuer Kndigungsschutz, S. 174.
REHBINDER/PORTMANN, Basler Kommentar, S. 1816.
BGE 125 III 70, 73.

Kndigung wegen hufiger Krankheit

4.4.2.

16

Bei hufiger Krankheit

Wie erwhnt, ist eine Krankheit und auch hufige Krankheit eine persnliche Eigenschaft,
womit Art. 336 Abs. 1 lit. a OR anwendbar ist. Es besteht daher nur wenig Raum fr die Anwendung des allgemeinen Rechtsmissbrauchsverbotes. Anders liegt der Fall, wenn hufige
Krankheit nicht als persnliche Eigenschaft qualifiziert wird105, dann kann sich eine Missbruchlichkeit nur mehr aus Art. 2 Abs. 2 ZGB ergeben. Zu fragen ist nun, ob eine Kndigung wegen hufigen Krankheiten die Schwere aufweist, bei welcher eine Kndigung als
missbruchlich und somit als verpnt gelten muss. Falls dieses Kndigungsmotiv einen
schweren Verstoss gegen die Rechtsethik darstellt, ist dies zu bejahen106. Massgebend sind
immer die Umstnde des Einzelfalles, doch grundstzlich ist m.E. davon auszugehen, dass
eine Kndigung aufgrund hufiger Krankheit die erforderliche Schwere nicht aufweist.

IV.

KONSEQUENZEN EINER KNDIGUNG WEGEN HUFIGER KRANKHEIT

1.

Auflsung des Arbeitsverhltnisses, Einsprache und Begrndungsbegehren

Wird die Kndigung ausgesprochen, beendet sie auch wenn sie gegebenenfalls missbruchlich sein sollte das Arbeitsverhltnis. Nur die whrend der Schutzfrist von Art. 336c
OR zugegangene Kndigung entfaltet keinerlei Rechtswirkungen. Der Arbeitnehmer kann
gemss Art. 335 Abs. 2 OR eine Begrndung verlangen. Wie bereits erwhnt, ndert auch
eine fehlende, unvollstndige oder unwahre Begrndung nichts an der Wirksamkeit der
Kndigung107.
Ist die Kndigung missbruchlich, was wie oben dargelegt der Fall sein kann, dann wird
dem missbruchlich Gekndigten ein Entschdigungsanspruch gemss Art. 336a OR eingerumt. Nach allgemeiner Regel des Art. 8 ZGB trgt die gekndigte Partei die Beweislast
fr das Vorhandensein einer Missbruchlichkeit, da sie aus dem Sachverhalt bestimmte
Rechte ableitet. Bei der Entschdigung handelt es sich weder um Lohn, noch um Schadenersatz oder Genugtuung108. Die Rechtsverletzungsbusse hat Pnal- und Genugtuungscharakter und soll prventiv wirken109. Will der Gekndigte eine Entschdigung geltend
machen, muss er dazu gemss Art. 336b Abs. 1 OR vor Ablauf der Kndigungsfrist schriftlich Einsprache erheben. Dabei gilt jede schriftliche Willenserklrung, welche zum Ausdruck
bringt, dass der Gekndigte nicht einverstanden ist, als Einsprache110. Bei Verpassen der
Einsprachefrist ist der Anspruch verwirkt111.

105
106
107
108
109
110
111

Vgl. TROXLER, S. 49 ff.


REHBINDER, Berner Kommentar, N 1 zu Art. 336 OR.
Vgl. Ziff. II. 3.3.4.
REHBINDER, Berner Kommentar, N 1 zu Art. 336a OR; VISCHER, S. 172.
BBl 1984 II S. 600 f.; BGE 123 III 391; BRUNNER/BHLER/WAEBER/BRUCHEZ, N 2 zu Art. 336a OR.
BRUNNER/BHLER/WAEBER/BRUCHEZ, N 2 zu Art. 336b OR.
TARNUTZER-MNCH, S. 72.

Kndigung wegen hufiger Krankheit

2.

17

Behandlung im Arbeitszeugnis

Nach Beendigung des Arbeitsverhltnisses bestehen noch einige Pflichten des Arbeitgebers, die sog. nachwirkenden Frsorgepflichten. Dazu zhlt auch die Zeugnispflicht112
des Arbeitgebers, die diesen zur Frderung des wirtschaftlichen Fortkommens des Arbeitnehmers anhlt113. Es stellt sich die Frage, wie der Kndigungsgrund der hufigen Krankheit in einem Arbeitszeugnis zu behandeln ist.
2.1.

Grundstze des Arbeitszeugnisses

Die Lehre differenziert insgesamt sechs Grundstze, die beim Ausstellen von Arbeitszeugnissen beachtet werden mssen114. Im Kontext dieser Arbeit sind v.a. die Grundstze der
Wahrheit und der Vollstndigkeit einerseits und der Grundsatz des Wohlwollens andererseits von Bedeutung, die u.U. verschiedenen Interessen dienen und somit konflikttrchtig
sein knnen115.
Das Wahrheitsgebot fordert eine wahrheitsgemsse Auskunft. Die Angaben mssen
objektiv richtig sein116. Einmalige Vorflle, die fr den Arbeitnehmer nicht charakteristisch
sind, drfen keinen Eingang ins Arbeitszeugnis finden117. Gemss dem Vollstndigkeitsgebot muss das Zeugnis ber alle wesentlichen Tatsachen und Bewertungen Auskunft
geben, welche fr eine Gesamtbeurteilung des Arbeitnehmers bedeutsam sind118. Aufgrund
der nachwirkenden Frsorgepflicht des Arbeitgebers muss das Zeugnis im Rahmen des
Beurteilungsermessens von Wohlwollen geprgt sein. Einmalige Vorflle und kleinere
Verfehlungen, die sich fr den Arbeitgeber negativ auswirken, sollen weggelassen werden,
selbst wenn diese den Arbeitgeber zur Kndigung veranlasst haben119.
Gemss BGer hat das Wahrheitsgebot Vorrang gegenber dem Grundsatz des Wohlwollens120. Das Interesse des zuknftigen Arbeitgebers an einer objektiv wahren Darstellung geht dem Interesse des Arbeitnehmers an einem mglichst positiven Zeugnis vor.
Daher verbietet der Grundsatz des Wohlwollens nicht, dass das Zeugnis auch Ungnstiges
enthlt falls dies zur Gesamtbeurteilung des Arbeitnehmers von Bedeutung ist , denn
andernfalls wird dem Erfordernis der Wahrheit widersprochen121.

112
113
114
115

116
117
118
119
120
121

Art. 330a OR.


BGE 129 III 177, 179; KUHN/KOLLER, Bd. 2, 4/3.10.2, S.1.
JANSSEN, S. 71.
Daneben bestehen noch der Grundsatz der Vollstndigkeit, der Einheitlichkeit, der Individualitt
und der Klarheit (JANSSEN, S. 71 ff.).
BGE vom 17. Juli 2002 (2A.118/2002, E. 2.2); BRAND ET AL., N 10 zu Art. 330a OR.
REHBINDER, Arbeitsrecht, Rz 261, S. 128.
BGE vom 17. Juli 2002 (2A.118/2002, E. 2.2).
EGLI, N 10 zu Art. 330a OR.
BGE vom 17. Juli 2002 (2A.118/2002, E. 2.2).
RICKENBACH, S. 48.

Kndigung wegen hufiger Krankheit

2.2.

Bercksichtigung der Krankheiten bzw. des Kndigungsgrundes

2.2.1.

Im Vollzeugnis

18

Ein qualifiziertes Arbeitszeugnis, ein sog. Vollzeugnis, hat gemss Art. 330a Abs. 1 OR
sowohl ber Art und Dauer des Arbeitsverhltnisses als auch ber Leistung und Verhalten
des Arbeitnehmers Auskunft zu geben. Es muss alle Tatsachen und Bewertungen enthalten, die wesentlich sind fr eine umfassende Darstellung des Arbeitsverhltnisses und eine
Gesamtbeurteilung des Arbeitnehmers122.
Angaben ber gesundheitliche Strungen des Arbeitnehmers gehren grundstzlich nicht in
das Arbeitszeugnis. Beeinflusst aber eine Krankheit die Arbeitsfhigkeit wesentlich oder
bildet diese sogar den Kndigungsgrund, so ist es aufgrund des Wahrheitsgebots gerechtfertigt, einen Hinweis anzubringen123. Ist die Erwhnung einer Krankheit unumgnglich, ist
dies schonend vorzunehmen. Keinesfalls darf eine medizinische Diagnose oder eine
Schilderung der Krankheitssymptome bekannt gegeben werden.124. Dies fordert der Grundsatz des Wohlwollens, da das berufliche Fortkommen des Arbeitnehmers, welches der
Arbeitgeber durch die Zeugnisausstellung eigentlich frdern sollte, betrchtlich erschwert
werden kann. M.E. lsst sich diese Forderung auch schon aus dem Persnlichkeitsschutz
des Arbeitnehmers ableiten.
Im hier errterten Fall bilden die hufigen Krankheiten gleichzeitig den Kndigungsgrund.
Es fragt sich nun, ob dieser Kndigungsgrund im Zeugnis zu behandeln ist. Dies ist zu
bejahen. Die Nennung der Beweggrnde zur Kndigung kann die Transparenz eines
Zeugnisses wesentlich erhhen125. Angaben zum Kndigungsgrund sind auch gegen den
Willen des Arbeitnehmers notwendiger Bestandteil des qualifizierten Arbeitszeugnisses,
wenn dies fr die Gesamtbeurteilung des Arbeitnehmers von Bedeutung ist126.
2.2.2.

In der Arbeitsbesttigung

Ist der Arbeitnehmer mit dem Vollzeugnis nicht einverstanden, kann er entweder den Anspruch auf ein objektiv richtiges Zeugnis einklagen, wenn er gegebenenfalls die inhaltliche
Unrichtigkeit beweisen kann, oder er kann die Ausstellung einer Arbeitsbesttigung
verlangen127. Dabei handelt es sich nicht um eine Wahlobligation gemss Art. 72 OR. Der
Arbeitnehmer hat Anspruch sowohl auf das Vollzeugnis als auch auf das einfache Zeugnis,
diese kann er wahlweise, gleichzeitig oder zeitlich gestaffelt verlangen128.

122
123
124
125
126
127
128

REHBINDER/PORTMANN, Basler Kommentar, N 4 zu Art. 330a OR; RICKENBACH, S. 47.


JANSSEN, S. 126 f.; WYSS, NZZ vom 3. Juni 1998, S.77.
JANSSEN, S. 127.
WYSS, NZZ vom 3. Juni 1998, S. 77.
BRAND ET AL., N 18 zu Art. 330a OR; BRHWILER, N 3 zu Art. 330a OR.
GUHL/KOLLER, N 119, S. 495.
BRAND ET AL., N 21 zu Art. 330a OR; STAEHELIN, Zrcher Kommentar, N 17 zu Art. 330a OR.

Kndigung wegen hufiger Krankheit

19

Auf besonderes Verlangen beschrnkt sich das Zeugnis auf eine Arbeitsbesttigung.
Dieses einfache Zeugnis enthlt gemss Art. 330a Abs. 2 OR lediglich Angaben zur Art und
Dauer des Arbeitsverhltnisses. Die Erwhnung einer Krankheit, hufiger oder lngerfristiger Absenzen oder Angaben zum Kndigungsgrund sind gegen den Willen des Arbeitnehmers keinesfalls erlaubt129. Es entfllt auch jegliche Haftung des Arbeitgebers gegenber einem zuknftigen Arbeitgeber, wenn besonders negative Ereignisse nicht erwhnt
werden130.

V.

ZUSAMMENFASSUNG UND EMPFEHLUNGEN

Die Ergebnisse der vorliegenden Arbeit lassen sich wie folgt zusammenfassen.
Der zeitliche Kndigungsschutz bietet einen sehr effektiven Schutz fr den erkrankten
Arbeitnehmer. Eine whrend einer Krankheit ausgesprochene Kndigung ist nichtig. Bei
weiteren Arbeitsunfhigkeiten, die ihre Ursache nicht in derselben Krankheit haben, sind die
Sperrfristen kumulierbar und der Arbeitnehmer ist durchgehend geschtzt. Durch diese
Kumulation der Schutzfristen kann es u.U. sehr lange dauern, bis die Kndigung seitens
des Arbeitgebers rechtswirksam ausgesprochen werden kann. Festzuhalten bleibt aber,
dass sich die Lohnfortzahlungspflicht des Arbeitgebers, die sich einzig nach Art. 324a OR
richtet, meist nur auf einen Teil dieser kumulierten Sperrfrist erstreckt, so dass dem
Arbeitnehmer zwar sein Arbeitsplatz erhalten bleibt, nicht aber eine fortwhrende
Lohnzahlung.
Eine fristlose Kndigung rechtfertigt sich nur in Ausnahmefllen. Dann sind es aber nicht
die hufigen Krankheiten, die einen wichtigen Grund darstellen, sondern die mit diesen
Krankheiten allenfalls verbundenen Verletzungen der Arbeits- oder Treuepflicht.
Bei der Beurteilung, ob eine Kndigung wegen hufiger Krankheit missbruchlich ist, muss
differenziert werden. Bei einer Vereitelungskndigung i.S.v. Art. 336 Abs. 1 lit. c OR ist m.E.
eine Kndigung nur dann missbruchlich, wenn vertraglich lngere Lohnfortzahlungspflichten vereinbart wurden und mit der Kndigung bezweckt wird, diese Lohnzahlungspflicht zu beenden.
Bei einer Kndigung aufgrund persnlicher Eigenschaften gemss Art. 336 Abs. 1 lit. a OR
ist zu unterscheiden. Eine Kndigung aufgrund einer Krankheit ist grundstzlich missbruchlich, da eine Krankheit als eine persnliche Eigenschaft i.S.v. Art. 336 Abs. 1 lit. a
OR zu qualifizieren ist. Die in diesem Artikel enthaltenen Rechtfertigungsgrnde sind aber
von grosser Bedeutung und Reichweite.

129
130

STREIFF/VON KAENEL, N 4 zu Art. 330a OR.


EGLI, N 22 zu Art. 330a OR.

Kndigung wegen hufiger Krankheit

20

Eine Kndigung aufgrund hufiger Krankheit kann gerechtfertigt sein, wenn sich die
hufigen Krankheiten negativ auf die betriebliche Zusammenarbeit auswirken. Erforderlich
ist aber, dass der Arbeitgeber alle zumutbaren Massnahmen trifft, um die Ursachen dieser
Strungen zu beheben und dass die Beeintrchtigung eine wesentliche ist.
Zudem kann die Berufung auf eine persnliche Eigenschaft gerechtfertigt sein, wenn diese
in einem Zusammenhang mit dem Arbeitsverhltnis steht. Eine Kndigung aufgrund einer
Krankheit, welche die Arbeitsleistung beeintrchtigt, weist diesen ntigen Zusammenhang
auf. Aufgrund der dargelegten berlegungen ist eine schwere Krankheit gleichzustellen mit
hufiger Krankheit, wenn beide Flle dieselben beeintrchtigenden Auswirkungen auf die
Arbeitsleistung haben. In diesem Fall ist auch die Kndigung aufgrund hufiger Krankheit
nicht missbruchlich.
Wie erwhnt kann, falls sich die Kndigung nicht unter einen Missbrauchstatbestand des
Art. 336 OR subsumieren lsst, das allgemeine Rechtsmissbrauchsverbot gemss Art. 2
Abs. 2 ZGB zur Anwendung gelangen. Diese Generalklausel besagt, dass der offenbare
Missbrauch eines Rechts keinen Schutz findet. Wie vorstehend ausgefhrt kann sich im
Einzelfall unter Wrdigung aller Umstnde die Anwendung von Art. 2 Abs. 2 ZGB aufdrngen, wenn die Kndigung ausnahmsweise einen groben Verstoss gegen die Rechtsethik
bedeuten wrde.
Verlangt der Arbeitnehmer eine Begrndung der Kndigung, muss der Arbeitgeber, aus
dem Zweck der Kndigungsbegrndung folgend, die Kndigungsmotive wahr und vollstndig angeben. Aus diesem Erfordernis ergibt sich, dass der Arbeitgeber seinen Grund,
i.c. Kndigung wegen hufiger Krankheit, nennen muss. Er kann m.E. auch die mangelnde
Arbeitsleistung anfgen, da die hufigen Krankheiten die Arbeitsleistung beeintrchtigen.
Ist die Erwhnung der Kndigungsmotive im qualifizierten Arbeitszeugnis aus den dargelegten Grnden unumgnglich, so sollte dies schonend geschehen, da das Arbeitszeugnis
auch das wirtschaftliche Fortkommen des Arbeitnehmers frdern soll. Die Angabe des
Kndigungsgrundes ist nur zulssig, wenn dies zur Wrdigung des Gesamtbildes des
Arbeitnehmers beitrgt. M.E. rechtfertigt sich daher die Angabe des hier diskutierten Kndigungsgrundes nur, wenn der Arbeitnehmer fr die entsprechende, vertraglich geschuldete
Arbeitsleistung generell nicht geeignet ist. Als Beispiel sei ein Grtner erwhnt, der aufgrund einer Pollenallergie der Arbeit immer wieder fernbleibt. Dies wre m.E. eine
Tatsache, die erwhnt werden msste, ansonsten der Arbeitgeber dem Wahrheitsgebot und
auch der Forderung, eine umfassende Gesamtdarstellung des Arbeitnehmers zu geben,
nicht gerecht wird. Eine solche Aussage bzw. dieses Kndigungsmotiv knnte wie folgt
formuliert werden: Kndigung aufgrund genereller gesundheitlicher Nichteignung fr die
vertraglich geschuldete Arbeitspflicht.