Gerichtsverfassungsrecht.

Rechtshilfe
Author(s): Roman HERZOG
Source: JuristenZeitung, 22. Jahrg., Nr. 9 (5. Mai 1967), pp. 284-287
Published by: Mohr Siebeck GmbH & Co. KG
Stable URL: http://www.jstor.org/stable/20808165
Accessed: 23-02-2016 03:39 UTC

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 234 Entscheidungen: Gerichtsverfassungsrecht. Rechtshilfe JZ 1967

8. Aufl. 1963, ? 6 Rdnr. 27; Schlegelberger,FGG, 7. Aufl. 1956, 1. Richtig ist allerdings, da? unter ?Rechtshilfe" im Sinne der

?? 156?159 GVG nur derjenige Beistand zu verstehen ist,den

?6 Rdnr. 12; Meikel-Imhof-Riedel, Grundbuchrecht, 6. Aufl.
1965, ? 11 Rdnr. 9). Dies aber bietet keinerlei Gew?hr daf?r, sich die Gerichte untereinander durch solche gerichtlichen Hand
da? die Parteien den rechtsstaatlich geforderten unparteiischen die sie ihrer sachlichen nach
lungen leisten, Zust?ndigkeit
Richter erhalten. An dieser rechtlichen Beurteilung kann auch selbst vornehmen k?nnten z. B. Schl.Holst OLG in
(vgl.
der Umstand nichts ?ndern, da? befangene Richter in aller Schl.HA 4. Aufl.,
1956, 86; Kern, Gerichtsverfassungsrecht,
Regel so korrekt seinwerden, von der ihnen durch ? 6 II S. 1 S. 298; L?we-Rosenberg-Sch?fer, 21. Aufl. Vorbem. 1 und 2
FGG er?ffneten M?glichkeit der Selbstablehnung Gebrauch zu vor ? 156 GVG; M?ller-Sax, 6. Aufl., ? 156 GVG Anm. 1 a; Eb.
machen.
Schmidt,Lehrkommentar,Teil III, Rdn. 3 der Vorbem. vor ?
b) Geht man dagegen davon aus, da? der Richter nach ? 6 II 156 GVG; Schwarz-Kleinknedit,26. Aufl., Vorbem. 1 vor ? 156
einer seine Un
S. 1 FGG verpflichtet ist, auf Anregung Partei
GVG; Klinger, 2. Aufl., ? 14VwGO Anm. A). Bei jedem anderen
parteilichkeitzu pr?fen und sich bei Befangenheit der Amts auf Grund beh?rdlichenErsuchens geleistetenBeistand handelt
zu enthalten Gerichtsbarkeit,
aus?bung (vgl. Baur, Freiwillige es sich um ?Amtshilfe"; auf diese finden die vorbezeichneten
1955, S. 104), so w?rde noch nicht Vorsorge daf?r getroffen Bestimmungen keine Anwendung. Als ?Amtshilfe" wird inso
sein, da? nur ein unparteiischer Richter in der Sache entscheidet. weit insbesondere in Rede auf Antrag
auch die hier stehende,
wird auch darauf hingewiesen, ? 6 II S. 2
c) Im Schrifttum der Staatsanwaltschaft gem?? ? 162 StPO durchzuf?hrende
FGG k?nne
vielleicht dann als verfassungsm??ig aufrechterhal richterliche von Zeugen und zwar ob
Vernehmung angesehen,
ten werden, wenn man ? 6 II S. 1 FGG dahin son
interpretiert, wohl die Staatsanwaltschaft nicht als Verwaltungsbeh?rde,
da? eine etwa unterbliebene Selbstablehnung mit der Be dern als Organ der Strafrechtspflege handelt hierzu
(vgl. Eyer
schwerde anfechtbar sei (Lent- abscheid, Freiwillige Gerichts
mann-Fr?hler, 4. Aufl., ? 14 VwGO Rdn. 2).
barkeit, 4. Aufl. 1962, S. 66). Auch damit w?ren die Anforde
2. Mit dieser Begriffsbestimmungist indessen noch nichts
rungen der Verfassung aber nicht erf?llt.
Entscheidendes f?r die Beantwortung der Frage gewonnen, ob
2. Die Vorschriftdes ? 6 II S. 1 FGG bietet demnach, gleich
man
der vom Gesetzgeber in ? 10 I GVG gew?hlten Formulierung
welcher Auslegung folgt, keinen ausreichenden Ersatz f?r
nur vorstehend er?rterte
?Rechtshilfeersuchen" der Sinngehalt
die in ? 6 II S. 2 ausgeschlosseneAblehnung eines befangenen
Richters. beigelegt werden d?rfe.
IV. Da ? 6 II S. 2 FGG unvereinbarmit Art. 101 I S. 2 GG Von M?ller-Sax (aaO ? 10 GVG Anm. 1) und Gerner-Decker
und deshalb nichtig ist,m?ssen die angefochtenenGerichts Kaufmann (Deutsches Richtergesetz, ? 85 Anm. 3) wird eine
offenbar vertreten; sie meinen, da? Rechts
die auf dieser Gesetzesvorschrift auf derartige Auffassung
entscheidungen, beruhen,
gehoben werden. Einer der weiteren im Verfahren hilfegesch?fte (nur) solche seien, die unter ? 156 GVG fielen.
Pr?fung
bedarf es nicht. L?we-Rosenberg-Sch?fer (aaO ? 10 Anm. 2 b) nimmt dage
geltend gemachten Gesichtspunkte ?
gen? wenn auch ohne n?here Begr?ndung an, da? ?auch

Antr?ge nach ? 162 StPO um Vernehmung des Beschuldigten

Anmerkung der Redaktion: Das BVerfG beschr?nkt sich darauf,
? 6 II S. 2 FGG f?r verfassungswidrig und damit nichtig zu erkl?
oder von Zeugen... wohl als Rechtshilfeersuchen im Sinne des
ren. Das Gericht stimmt also mit Baur JZ 67, 66 ?berein. Baur kri
tisierte die Entscheidung des BGH v. 31. 10. 1966 ? AnwZ ? 10 I GVG angesehen werden k?nnen". Der Senat folgt dieser
(B) 3/66
? = zweiten Ansicht, und zwar aus den nachstehenden
JZ 67, 65 f. deshalb, weil der BGH den ganzen Absatz II des Erw?gungen:
? 6 FGG f?r nicht mehr anwendbar erkl?rt und damit im Hinblick
auf ? 6 II S. 1 FGG a) Schon vor der ?nderung des Gerichtsverfassungsgesetzes
sozusagen das Kind mit dem Bade ausgesch?t war der im Gerichtsverfas
tet hat. ? Die Entscheidung des BGH betraf ein streitiges, in der durch das Deutsche Richtergesetz
Bundesrechtsanwaltsordnung geregeltes Verfahren der freiwilligen sungsgesetz verwendete Begriff der Rechtshilfe nicht nur auf
Gerichtsbarkeit. die Rechtshilfe im eigentlichen, oben dargelegten Sinne be
schr?nkt:Die ?berschrift des 13.Titels des Gesetzes lautet
@cr?^t??ctfaffung?tccf)t StedjtS?j?lfe zwar ?Rechtshilfe";der 13.Titel enth?lt aber in seinen ?? 160
GVG ?? 101, 156?159; StPO ? 162; GGArt. 35,44 III, 92, 971. bis 168 Vorschriften,die die ?Amtshilfe" betreffen.Hier ist
Der Begriff?Rechtshilfe" ist in ?101 GVG weit auszulegen. ?Rechtshilfe" also in einem weiteren Sinne gemeint (vgl.
.B.

Die vorbezeichnete Bestimmung ist mit dem Grundgesetz Kern aaO).

vereinbar. b) Der von der Strafkammer zur Unterst?tzung ihrer An
OLG v. 1. 12. 1966 ? 1 Ss sicht herangezogene Art. 35 GG unterscheidet allerdings zwi
CELLE, Urteil 113/66.
schen ?Rechts"- und ?Amts"-Hilfe. F?r die Abgrenzung dieser
Aus den Gr?nden:
Im Rahmen eines strafrechtlichen Ermit?ungsverfahrens hatten Begriffe ist damit jedoch noch nichtserreicht.In Art. 44 III GG
ist bestimmt, da? Gerichte und Verwaltungsbeh?rden den Un
die beiden Angekl. am 18. 2. 1965 vor dem AG als Zeugen uneidlich
Ihre von der Staatsanwaltschaft erbetene Vernehmung des Bundestages zur Rechts- und Amts
ausgesagt. tersuchungsaussch?ssen
hatte ein Referendar als Richter kraft Auftrags durchgef?hrt. hilfe verpflichtetsind. Da die Aussch?sse ? obwohl sie eine
Das erweiterte Sch?ffengericht hat die Aussagen als vors?tzlich
gerichts?hnliche Institution darstellen (vgl. von Mangoldt-Klein,
falsch angesehen und die Angeklagten gem?? ? 153 StGB verurteilt.
Auf ihre Berufung hat die Strafkammer die Angekl. aus Rechtsgr?n
Das Grundgesetz, 2. Aufl., Art. 44 GG Anm. III 3 b und III
den freigesprochen. Mit der hiergegen gerichteten Revision erhebt 5 c)? keine Gerichte sind,k?nnte ihnenbei Anlegung des f?r
die Staatsanwaltschaft die Sachbeschwerde; sie hat auch Erfolg. die ?? 156?159 GVG g?ltigen Ma?stabes Rechtshilfe ?ber
Die Strafkammer hat zur Begr?ndung ihrer Entscheidung im we Der Verfassungsgesetzgeber hat
haupt nicht geleistet werden.
sentlichen ausgef?hrt:
danach eine von diesem Ma?stab abweichende Unterscheidung
Das in ? 153 StGB enthaltene Tatbestandsmerkmal ?vor Gericht"
sei nicht bereits dadurch erf?llt, da? die Angekl. vor dem AG aus vollzogen.
gesagt h?tten. ?Vor Gericht" bedeute n?mlich weiterhin, da? der
c) Auch au?erhalb des Grundgesetzes wird in verschiedenen
jenige, der die Zeugenvernehmung durdif?hre, nach den geltenden
neueren Gesetzen der Begriff der Rechtshilfe anders als in den
Grunds?tzen der Staats- und Gerichtsverfassung gerade zu dieser
?? 156?159 GVG verstanden. Darauf, da? die ?Fachausdr?cke"
Handlung berufen sei. Gem?? ? 40 V der Nieders?chsischen Ausbil
dungsordnung f?r Juristen in Verbindung mit ? 10 I GVG k?nne Amtshilfe und Rechtshilfe ?unsorgf?ltig" bzw. ?nicht einheit
zwar Referendaren, die mindestens zw?lf Monate im juristischen lich" gebraucht werden und da? immer zu pr?fen sei, was
Vorbereitungsdienst t?tig seien, im Einzelfall die Erledigung von . B. Baumbach-Lauterbach
sachlich vorliege, weisen (ZPO,
Rechtshilf eeisudien (mit Ausnahme der Beeidigung) ?bertragen wer vor ? 156 GVG Anm. 2), L?we-Rosenberg
den. Hier habe es sich indessen um einen von der Rechtshilfe zu 29. Aufl., ?bersicht
unterscheidenden Fall der Amtshilfe gehandelt. Danach h?tten die Sch?fer (aaO Vorbem. 1 vor ? 156 GVG) und von Mangoldt
Angekl. vor einer ?unzust?ndigen Gerichtsperson" ausgesagt. Die Klein (aaO Art. 35 Anm. V 3) hin. Dies gilt nicht nur f?r das
Vorschrift des ? 153 StGB sei deshalb nicht anwendbar. von der Strafkammer erw?hnte Nieders?chsische Ausf?hrungs
Diese von der Strafkammer eingehend erl?uterte Ansicht ver
kennt den Inhalt des erst durch den ? 85 DRiG in den ? 10 I GVG gesetz zum GVG vom 5. April 1963 (NdsGVOBl. S. 225; dort
eingef?gten Begriffs der Rechtshilfe. ? 4: Rechtshilfe gegen?ber Verwaltungsbeh?rden). Entspre

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 Nr. 9Entscheidungen: Gerichtsverfassungsrecht. Rechtshilfe 285

chendes findet sich . . in ? 191 III BEG, wonach den Ent rieneinengendenAuslegung des ? 10 I GVG besteht jedenfalls
sch?digungsbeh?rdenRechts- und Amtshilfe zu leisten ist; in insoweit kein Anla?.

? 46 I PatG, demzufolge die Gerichte verpflichtetsind, auch 3. Die von der Strafkammer
? wenn auch nur unterst?t
dem Patentamt Rechtshilfe zu leisten; in ? 106 II S. 3 ArbGG, zend? ge?u?erten Zweifel, ob ? 10 I GVG nicht gegen das
wo bestimmt ist, da? die Kosten der auf Ersuchen des Schieds sind Schmidt-R?ntsch
Grundgesetz versto?e, unbegr?ndet.
gerichts geleisteten Rechtshilfe dem Gericht zu ersetzen sind; (DeutschesRichtergesetz,S. 487, ? 85 Rdn. 3) h?lt die Vorschrift
in ? 1571 II RVO in der Fassung des ? 220 Nr. 2 SGG, der nur allerdings f?r bedenklich, weil der Referendar weder Berufs
den Sozialgerichten Rechtshilfe f?r die Versicherungstr?ger ge richter sei, noch die eines ehrenamtlichen Richters
Stellung
stattet, und in ? 40 I des Bundesr?ckerstattungsgesetzes, der habe; er besitze zudem weder sachliche noch pers?nliche Unab
allen Beh?rden und Gerichten auferlegt, der Oberfinanzdirek h?ngigkeit. ? 101 GVG k?nne deshalb nur auf nichtrichterHche
tion Amts- und Rechtshilfe zu leisten. Andererseits ist hervor Gesch?fte werden Gerner-D ecker
angewendet (aaO S.488).
zuheben, da? .B. die Gerichte nach ? 35 III OWiG der Ver Kauffmann (aaO) teilen diese Auffassung dagegen nicht, auch
waltungsbeh?rde Amtshilfe zu leistenhaben und da? der en in den bereits zitierten neueren Kommentaren zum GVG wird
gere Begriffder Rechtshilfe auch in ? 14 VwGO sowie in ? 13 sie nicht vertreten. Die Mehrheit des Rechtsausschusses sah in
der Finanzgerichtsordnung verwendet dem Entwurf der Bundesregierung (ersatzlose Streichungdes
wird.
d) Unter diesen Umst?nden ist es nicht verwunderhch,da? ? 101 GVG) eine Uberspannung des Artikels 97 I GG; sie ent
namentlich die verfassungsrechtliche Literatur den Begriffder schied sich f?r die Stellungnahme des Bundesrats (Drucksache
Rechtshilfevon dem der Amtshilfe auf andereWeise abgrenzt: 2785, S. 20).
Rechtshilfe ist danach der im Bereich der rechtsprechenden Die Vorschriftdes ? 101 GVG istmit dem Grundgesetz ver
T?tigkeit geleistete Beistand; das ?brige istAmtshilfe.?ImVer einbar: Gem?? Art. 92 GG ist die rechtsprechende Gewalt zwar
h?ltnis eines Gerichts und einer anderen Beh?rde liegtRechts den Richtern anvertraut; sie m?ssen unabh?ngig, sie d?rfen nur
hilfe vor, wenn ein Gericht wird" dem Gesetz unterworfen sein
angegangen (Maunz-D?rig, (Art. 971 GG). Zu den wesent
Grundgesetz, Art. 35 Rdn. 3). ?Rechtshilfe wird durch die Or lichenBegriffsmerkmalen
der Rechtsprechunggeh?rt jedoch das
gane der rechtsprechenden Gewalt, Amtshilfe durch die Exe Element der Entscheidung, also der Feststellung und des Aus
kutive geleistet" (Hamann, Das Grundgesetz, 2. Aufl., Art. 35 spruchsdessen,was Rechtens ist (BVerfGE 7, 183, 188 f.).Dem
?
Anm. 4). ??berwiegend"
?
so meint Klein in von Mangoldt gem?? hat das BVerfG bereits ausgef?hrt, da? die Entschei
Klein aaO mit Nachweisen ?wird... unter Rechtshilfe das dungst?tigkeitder Gerichte auf den der rechtsprechenden Ge
von Justizbeh?rden, unter Amtshilfe das von Verwaltungsbe walt durch ein Amtshilfeersuchen
?bertragenen Sachgebieten
h?rden erbetene und gew?hrte Beistandleisten verstanden". nicht beeintr?chtigtwerde (aaO S. 189). Diese ?berlegungen
Forsthoff bezeichnet die Beistandsleistung, ?sofern sie von den greifenauch hier durch:Mit der Ausf?hrung einer gerichtlichen
Gerichten gew?hrtwird, als Rechtshilfe, im ?brigen als Amts Entscheidung (bei der Erledigung eines Rechtshilfeersuchensim
hilfe" (Verwaltungsrecht I, 9. Aufl., S. 97). engeren Sinne) odermit der Vornahme einer gem?? ? 162 StPO
e) Der Erw?gung der Strafkammer,da? der Gesetzgeber im beantragten Untersuchungshandlung wird eine richterliche Ent
Jahre 1961, als er den ? 10 I GVG neu fa?te, sich des Unter scheidung im weitesten Sinne jedenfalls dann nicht getroffen,
schieds zwischen Rechts- und Amtshilfe bewu?t gewesen sei wenn die Abnahme des Eides ist. In beiden
ausgeschlossen
und er mit der Formulierung
da? ?Rechtshilfe" nicht auch noch F?llen mag das Handeln eine richterliche vorbe
Entscheidung
?Amtshilfe" gemeint habe, kann danach ein entscheidendes reiten. Diese vorbereitende ist jedoch noch nicht Aus
T?tigkeit
Gewicht nicht beigelegt werden. Es trifftzwar zu, da? die druck der dem Richter durch Art. 92 GG anvertrauten
rechtspre
Stellungnahmen der Bundesregierung und des Bundesrats chenden Gewalt. Die von der Strafkammer er?rterte Gefahr,
(Deutscher Bundestag, 3.Wahlperiode, Drucksache da? gerade die Ausf?hrung eines Rechtshilfeersuchens(in dem
516, S. 61
bzw. 73) sowie der Bericht des Rechtsausschusses hier ma?geblichen weiteren Sinne) die entscheidende Unter
des Deutschen
Bundestages (Deutscher Bundestag, 3.Wahlperiode, Drucksache brechungder Verj?hrung bewirken k?nne, istdurch ? 101 GVG
2785, S. 20) einen ausdr?cklichenAufschlu? ?ber die hier zu selbst gebannt: Da der Referendar zu seiner T?tigkeit eines
er?rterndeFrage nicht geben. Da? der Gesetzgeber den Begriff besonderen Auftragsbedarf, unterbrichtbereits der Einzelauf
der Rechtshilfebei der ?nderung des ? 10 I GVG nur in jenem trag die Verj?hrungsfrist.Diese wird sodann nicht nur durch
engen, eigentlichen Sinne aufgefa?t und angewendet wissen die Vernehmung, sondern auch dadurch da? der
unterbrochen,
wollte, ist damit aber noch nicht gesagt. Die in den Verfassungs ausbildende Richter die Akten weiterleitet. Richtig ist ferner
?
gesetzen der Arbeits- und Sozialgerichtsbarkeit verwendeten wie die Strafkammer au?erdem meint ?, da? die Verneh
und erw?hnten Formulierungen lassen vielmehr darauf schlie mung eines Zeugen imWege der Rechtshilfedie Vernehmung
?en, da? der Gesetzgeber auch in ? 101 GVG die Erledigung in der Hauptverhandlung (und ebenso in der m?ndlichen Ver
s?mtlicher beim Gericht eingehender Beistandsersuchen gemeint handlung des Zivilrechtsstreits) ersetzen kann. Die die recht
haben kann. Es erscheint nun wenig sinnvoll, dem Gesetzgeber sprechende Gewalt aus?bende ob das
Entscheidung dar?ber,
zu unterstellen, er habe im GVG eine unterschiedliche Behand dann erkennende Gericht es mit der kommissarischen Verneh
? ?
lung von f?r die Ausbildung der Referendare sachlich mung bewenden l??t, wird aber wiederum nur von einem die
nicht wesentlich verschiedenen Ersuchen zulassen wollen. Der Voraussetzungen des Art. 971 GG erf?llenden Richter getroffen.
?
Regierungsentwurf hatte was auch die Strafkammer mit Recht 4. Die zur Zeit der Vernehmung der Angekl. ma?gebliche
?
hervorhebt eine ersatzlose Streichung des ? 101 GVG a. F. Nieders?chsischeAusbildungsordnung f?r Juristenvom 28. Juni
vorgeschlagen, weil die richterliche T?tigkeit von Referendaren 1962 gestattet in ? 40 V, da? der ausbildende Richter dem Re
bereits durch Art. 92 GG eingeschr?nktsei und die noch ver ferendar die Erledigung von Rechtshilfeersuchen mit Ausnahme
bleibenden T?tigkeiten f?r die praktischeAusbildung der Re der Beeidigung ?bertr?gt.Diese Regelung entsprichtder des
?
ferendare ohne Bedeutung seien (Drucksache 516, S. 61). Erst ? 101 GVG in der jetzt g?ltigen Fassung; sie ist wie sich
auf Anregung des Bundesrats (aaO S. 73) hat ? 101 GVG dann aus der Begr?ndung der NJAO ergibt? der durch das Rich
?
seine jetzige
Fassung erhalten. Lagen aber wie die Straf tergesetz eingef?hrten?nderung des GVG angepa?t worden.
kammer gleichfalls zutreffend unterstreicht ? der neuen Rege Danach haben f?r die Auslegung des ? 40 V NJAO dieselben
lung vor allem Zweckm??igkeitserw?gungen zugrunde, so w?re Grunds?tze zu gelten wie f?r die Auslegung des ? 101 GVG.
diesen ?berlegungen sogleichweitgehend der Boden entzogen, Auch ? 40 Abs. V NJAO erlaubt deshalb im Einzelfall die Er
wenn dem Referendar im Einzelfall nur die Erledigung der ledigung von Rechtshilfeersuchen im weiteren Sinne, insbeson
Rechtshilfeersuchenim eigentlichen Sinne, nicht aber die Be dere die Vornahme der von der Staatsanwaltschaftgem?? ? 162
arbeitung der f?r die Ausbildung zumindest ebenso bedeut StPO
beantragten Untersuchungshandlungen, durch einen Re
samen Antr?ge gem?? ? 162 StPO sollte ?bertragen werden ferendar, der bereits mindestens zw?lf Monate im juristischen
k?nnen. Zu der von der Strafkammer f?r erforderlich ist.
gehalte Vorbereitungsdienst t?tig gewesen

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 28? Entscheidungen: Gerichtsverfassungsrecht. Rechtshilfe JZ 1907

Das angefochtene Urteil war nach alledem aufzuheben und h?tte bei ihrerZugrundelegung genau den Inhalt, der sichoben
zu neuer an ? ?
die Sache Verhandlung und Entscheidung eine in ?bereinstimmung mit dem Urteil des OLG als der
andere Strafkammer des LG zur?ckzuverweisen. richtige erwiesen hat. Zwar ist es
im allgemeinen mi?lich, die
L?sung rechtlicher Probleme mit einer neuen Terminologie er
Anmerkung: zu wollen.
reichen Dort jedoch, wo die L?sung bereits auf
Die vorstehendeEntscheidung ber?hrt zwei wichtige Proble andere Weise erzielt ist und die neue Begriffsbildung dazu im
me des Verfassungs-, Verwaltungs- und Gerichtsverfahrens stande ist, sie plausibler zu machen, sollte man sich dieses
rechts, deren erstes das OLG Celle m. E. ?berzeugend gel?st Vorteils nicht berauben.
nur ?
hat, w?hrend das zweite in den Umrissen und ?ber 2. Nur in Ansatzpunkten, aber doch mit bedenklicher Grund
dies mit bedenklicherBegr?ndung? angedeutet ist. orientierunghat das OLG zu der Frage Stellung genommen,
1. Zustimmung verdienen die Ausf?hrungen zum Begriff der ob ? 101 GVG bei der von ihm vertretenenAuslegung mit
Rechtshilfe i. S. des ? 10 I GVG. Mit Recht zieht das OLG aus Art. 92 GG vereinbar sei, nach dem die rechtsprechende Gewalt
der terminologischen Verwirrung, die in Theorie und Gesetz den Richtern anvertraut ist. Seine in ?bereinstimmung mit
gebungspraxis um die Begriffeder Rechtshilfe und der Amts BVerfGE 7, 183 ff.(188 f.) vorgetrageneThese, da? zu den Be
hilfe besteht, den Schlu?, da? aus derWortwahl allein keine griffsmerkmalen der Reditsprechung das ?Element der Entschei
zuverl?ssigeAuslegung des ? 101 GVG gewonnenwerden kann. dung, also der Feststellung und des Ausspruchs dessen, was
Mit Recht beruft es sich im Anschlu? daran auf die einfache Rechtens ist", geh?re, l??t zumindest eine Auseinandersetzung
?berlegung, da? es von den Bed?rfnissen der Referendaraus mit anderen zum entwickelten Theorien
Rechtsprechungsbegrif?
bildung her als der ratio der Vorschriftnicht darauf ankommen vermissen (vgl. dazu die j?ngste Zusammenfassung von Better
kann, ob das Ersuchen, das zu der in Frage stehenden Beweis mann in: Evang. Staatslexikon, 1966, Art. ?Rechtsprechung,
f?hrte, von einem Gericht oder von einer Staats
erhebung rechtsprechende Gewalt", Sp. 1711 ff.) und seine Auffassung, die
anwaltschaft ausgegangen ist. Eine ganz einfache teleologische Beweiserhebung imWege der Rechtshilfe sei als ?vorbereitende

Auslegung f?hrt also zu dem vom OLG vertretenen Ergebnis. T?tigkeit" von vornherein nicht Gegenstand des Art. 92 GG, ist
Es ist in diesem Zusammenhang vielleicht nicht ohne Reiz, sogar ausgesprochen bedenklich. Zwar ist diese Frage hier nicht
dem Problem der Abgrenzung von Rechts- und Amtshilfeeinige unmittelbar entscheidungserheblich, weil es sich hier gerade
zu widmen. Das erste, was sich hierzu sagen l??t, nicht um die Vorbereitung einer gerichtlichen, sondern um die
?berlegungen
ist wohl, da? diese Abgrenzung im Schrifttumzwar immer Vorbereitung einer staatsanwaltschafthchen Entscheidung im
wieder versucht worden ist, da? diese Versuche aber zu wenig Wege des ? 162 StPO handelte. Doch kann die Meinung des
? ?
sie stets nur mit OLG in dieser auch so nicht un
?berlegten Ergebnissen gef?hrt haben, weil jedenfalls Formulierung
?halber Kraft" unternommen worden sind. Sie konnten von widersprochen bleiben.
vornherein nicht zu letzthin ?berzeugenden f?hren, ist, wie immer man im ?brigen zur Definition
Ergebnissen Zuzugeben
solange sie sich an dem Spezialfall des ? 156 GVG ausrichteten. des Rechtsprechungsbegriffes stehen mag, dem BVerfG und
Denn da in diesem Falle nach dem klaren Gesetzeswortlaut an dem OLG Celle, da? Art. 92 GG unter rechtsprechender
Ge
? ?
dem Rechtshilfeverh?ltnis sowohl als ersuchende wie auch als walt eine wie auch immer geartete Entsclieidungs
ersuchte Organe ausschlie?lich Gerichte beteiligt sein konnten, t?tigkeit versteht. Auf sie konzentriert sich das gesamte Ver

lag es zwar nahe, die Rechtshilfe als den Beistand zu definieren, halten der dritten Gewalt und um ihretwillenbestehen die
den sichGerichte gegenseitig leisten,und die Amtshilfe gewis verfassungsrechtlichen Garantien des IX. Abschnitts des GG.
serma?en als ?Ausgrenzungsbegriff" Aber man darf daraus auf keinen Fall den Schlu? ziehen, da?
zu verwenden, der ledig
lich die Unanwendbarkeit der ?? 156?159 GVG signalisieren diese Garantien dann auch nur f?r die Entscheidungst?tigkeit
sollte. Logisch notwendig war dieser Schlu? aber keineswegs; als solche gelten. Denn die dritte Gewalt kann nur dann zu
denn ebensogut war es m?glich, da? die ?? 156 ff.GVG nur einwandfreien Entscheidungen gelangen, wenn sie imstande ist,
einen Teil der Rechtshilfef?lle regelten, da? es m. a. W. auch sich selbst ?ber den Sachverhalt zu informieren, auf den sie
Rechtshilfe au?erhalb des Gericht-Gericht-Verh?ltnisses gab, das Gesetz anzuwenden hat. Da Art. 1031 GG nach der st?n
und zwar nicht nur
gegen?ber anderen als den ordentlichen digen Rechtsprechungdes BVerfG nichts f?r die Beweiserhe
Gerichten, sondern auch bei der Beistandsleistung von Gerich bung durch die Gerichte aussagt, bleibt hier nur der R?ckgriff
ten gegen?ber Verwaltungsbeh?rden. auf Art. 92 GG, und in der Tat ist ja nach deutschem Rechts
Die vom OLG im vorliegenden Falle zitierte verfassungs verst?ndnis die Ermittlung des sog. Untersatzes wesentlicher
rechtliche beruht denn Bestandteil der richterlichen T?tigkeit. Es ist infolgedessen un
Terminologie (Maunz-D?rig, Hamann)
auch nicht so sehr auf der Uneinheithchkeit der Gesetzessprache, haltbar, sie mit dem OLG von vornherein aus dem Anwen
wie das Gericht meint, sondern auf der Notwendigkeit, f?r die dungsbereich des Art. 92 GG herauszunehmen.

Auslegung des Art. 35 GG als einer weit ?ber die F?lle des Insofern geht ?brigens auch die Berufung des OLG auf
? 156 GVG hinausreichenden,alle Beistandsf?lle imBereich der BVerfGE 7, 183ff. (188 f.) fehl.Das BVerfG hat in dieser Ent
zweiten dritten Staatsgewalt
und erfassenden Vorschrift eine nur festgestellt, da? das Ersuchen einer Verwaltungs
scheidung
einheitliche zu schaffen. Von dieser Fragestel beh?rde in einem VerioaltungsveT?&hien um gerichtliche Be
Sprachregelung
lung aus mu?te eine Terminologie wenig folgerichtig erscheinen, eidigung eines Zeugen nicht in den Aufgabenbereich der recht
die als Rechtshilfenur die Beistandsleistung zwischenGerichten sprechenden Gewalt eingreift. Da die eidlicheZeugenverneh
?
gelten lie? und alle anderen Beistandsleistungen zwischen mung n?mlich keineswegs ausschlie?lich dem Gerichtsverfahren
?
Beh?rden und zwischen Beh?rden und Gerichten als Amts vorbehalten sei, handle es sich in diesem Falle lediglichum die
hilfe bezeichnete. Dann lag es schon n?her, auf die Rechtsnatur zul?ssige Heranziehung des Gerichts zu einer Verwaltungsma?
des ersuchten Organs abzustellen und als Rechtshilfe die Hilfe nahme. Aus dieser Entscheidung den Schlu? zu ziehen, da? da
leistungdurch Gerichte, als Amtshilfe die Hilfeleistung durch mit auch die Beweiserhebung in gerichtlichenVerfahren nicht
Beh?rden zu bezeichnen, ohne R?cksicht darauf, von welcher sei, geht nicht an.
rechtsprechende T?tigkeit
Stelle das Ersuchen um Beistand ausging. Ohne da? die Rich Die vorstehende Kritik wirkt sich, wie auf das Er
gesagt,
tigkeitdieser Terminologie hier f?r alle einschl?gigenVorschrif gebnis der hier zu besprechenden Entscheidung nicht aus, da
ten behauptet werden soll? bei Art. 35 GG istdie Frage we es sich im vorliegenden Fall um ein Rechtshilfeersuchengem??
gen der Kongruenz der Rechtsfolgen ?berhaupt m??ig ?, mu? ? 162 StPO handelt. Aber auch, wenn ein Rechtshilfeersuchen
doch gesagt werden, da? sie im vorliegenden Falle Wunder im Rahmen eines gerichtlichen Verfahrens vorl?ge, w?re der

gewirkth?tte: Die ?? 156?159 GVG h?tten durch sie keines vorliegende Fall nicht anders zu entscheiden gewesen: selbst bei
wegs ihre von der h. L. betonte Einschr?nkung eingeb??t, da der hier vertretenen Ansicht verbietet Art. 92 GG es dem Ge
? 156 GVG ihreAnwendung ja ausdr?cklich auf die F?lle der richt nicht, Teile der Beweiserhebung durch andere Staatsorgane
Rechtshilfe zwischen Gerichten beschr?nkt. ? 101 GVG jedoch vornehmen zu lassen, und es kann dazu im Einzelfall auch

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 Nr. 9 Entscheidungen: B?rgerliches Recht ?g^

Exekutivorgane (? 61 III BDO!) und Richter heranziehen, die Aus den Gr?nden:
nicht die Voraussetzungen des Art. 97 II GG erf?llen,wie es I. Die Bekl. ist nach den nicht angegriffenen Feststellungen
umgekehrt ja im Einzelfall auch fr?herenichtrichterlicheVer des Berufungsgerichts Vollkaufmann. Ihre B?rgschaftserkl?

nehmungen seinerEntscheidung zugrunde legen darf (? 251 II rung bedurfte daher nach 350, 351 HGB an sich nicht der
? leider nur in
StPO!). Aber es kommt,wie auch das OLG wenn die B?rgschaft
in ? 766 BGB vorgesehenen Schriftform,
? immer darauf war. Die
einer Hilfserw?gung feststellt, an, da? das f?r sie ein Handelsgesch?ft Bekl. hat die B?rgschaft
Gericht selbst ?ber diese Form der Beweiserhebung entscheiden f?r ihren Kunden A. ?bernommen, um diesem die Kredite der
kann. Der d?rfte die Gerichte keineswegs von der Kl. zu sichern und weiter mit ihm gesch?ftlich zusammenarbei
Gesetzgeber
eigenen Beweiserhebung in irgendeinem Punkte ausschlie?en. ten zu k?nnen. Darin liegt ein Handelsgesch?ft im Sinne des
Das aber w?re die Folge, wenn man die Begr?ndung des OLG ? 343 II HGB.
Celle w?rtlich nehmen wollte. Deshalb, nicht wegen des Er II. Die Bekl. und f?r die Kl. ihrRendant G. haben jedoch,
gebnisses im vorliegenden Falle, ist dem Gericht hier zu wider wie das Berufungsgericht aus
zutreffend dem Inhalt der B?rg
sprechen. Prof Dr Roman HERZOG, Berlin schaftsurkunde gefolgert hat, die G?ltigkeit ihrer Vereinbarun
gen von der Einhaltung der Schriftform abh?ngig gemacht.
33 rgerltcf)c3
*Redjt Danach sollten nur diejenigen ?ber den Inhalt der B?rgschaft
BGB ? 125. getroffenen Abreden wirksam sein, die in die B?rgschaftsur
Zu der Frage, ob die Vertragsparteien eine Schriftform kunde aufgenommen wurden.
klausel sp?terdurch formloseVereinbarung aufheben k?nnen. Die von der Bekl. ?ber die Be
behauptete Vereinbarung

BGH, Urteil v. 19. 9. 1966 ? VIII ZR 106/64 (OLG K?ln). schr?nkungder B?rgschaft als lediglich zus?tzlicher Sicherheit
f?r den bereits durch Grundschulden gesicherten Betrag der
Der Bauunternehmer A. hatte Anfang 1958 bei der KL, einer
Schuld des A. ist in der B?rgschaftsurkunde nicht enthalten.
Spar- und Darlehenskasse, einen Kredit in laufender Rechnung.
Zur Sicherung des Kredits diente zun?chst ein der Kl. ?bereigneter Das Berufungsgericht h?lt das unter Hinweis auf die Recht
Pkw des A. sowie eine Grundschuld ?ber 7000 DM am Grundst?ck
sprechungdes RG und des BGH mit der Begr?ndung f?r un
der Eheleute A. Gegen Freigabe des Pkw erhielt die Kl: sp?ter die k?nnten sich im gegenseitigen
an demselben Grundst?ck. sch?dlich, Vertragsparteien
eine weitere Grundschuld ?ber 3000 DM
am 25. Februar 1958 eine ?Krediturkunde" ?ber Einverst?ndnis ?ber die zwischen ihnen vereinbarte Form
A. unterzeichnete
10 000 DM. Die Bekl., die eine Baustoffgro?handlung betreibt, und hinwegsetzen und auch m?ndliche zum Ver
Vereinbarungen
bei der A. Kunde war, ?bernahm f?r dessen Verpflichtungen gegen machen, wobei erkennbar sein m?sse,
tragsinhalt allerdings
?ber der Kl. eine B?rgschaft ?ber 10 000 DM. In der B?rgschafts
da? beide Teile an den formlosgetroffenenAbreden festhal
erkl?rung vom 25. Februar 1958, die vom Gesch?ftsf?hrer der
Bekl. S. unterzeichnet ist, hei?t es im letzten Absatz:
tenwollten. Es stelltdann in tats?chlicher
Hinsicht fest,G. und
?M?ndliche
zu dieser B?rgschaft Bekl. an den m?ndlich
Nebenabreden liegen nicht vor. Soweit solche die h?tten vereinbarten Einschr?nkun
vorher getroffen worden sind, werden diese hiermit aufgehoben. gen der B?rgschaft festhalten wollen. Der Vorstand der Kl.
Sp?tere ?nderungen sowohl der B?rgschaftserkl?rung als auch des
habe in Kenntnis dieser Einschr?nkungen den von G. geschlos
B?rgschaftsvertrages bed?rfen, auch soweit sie die Verpflichtung des
senen Vertrag in der Sitzung vom 27. 6.1958
B?rgen aus der B?rgschaft einschr?nken, der Schriftform." genehmigt.
Am 10. April 1958 schrieb die Beklagte an den damaligen Rendan III. Diese Ausf?hrungen halten im Ergebnis den Angriffen
ten der Kl?gerin, den Zeugen G.: ?Im Nachgang zu unserer B?rg der Revision stand.
schafts?bernahme im Februar in H?he von DM 10 000 f?r den Bau
1... 2. Es vom Schrifttum
unternehmer Herrn A. best?tigen wir Ihnen die am 9. 4. gehabte tel. entspricht st?ndiger, gebilligter
Unterredung, nach der unsere B?rgschaft in H?he von DM 10 000 in Rechtsprechung, da? die Vertragschlie?enden auch eine aus
Verbindung mit der von Ihnen hereingenommenen Grundschuld dr?cklich wonach nur das schriftlich Ver
von getroffene Abrede,
gegeben wurde, d. h., wir ?bernehmen die B?rgschaft in H?he
einbarte sein soll, durch formlose, nicht notwendig aus
DM 10 000 als zus?tzliche nicht g?ltig
Sicherung des Grundschuldbriefes,
aber f?r weitere 10 000 DM." dr?cklicheVereinbarung aufheben k?nnen (RG JW 1911, 94;
Der Soll-Saldo des Kontos A., der am 24. Februar 1958 ?ber RG Warn 1912 Nr. 367; RGZ 95, 175; BGH LM BGB ? 125
15 000 DM betragen hatte, erh?hte sich bis zum 27. Juni 1958 auf Nr. 15 und 20). Die G?ltigkeit des m?ndlich Vereinbartenwird
?ber 28 000 DM. An diesem Tage fand eine Vorstands- und Auf
dabei mit der Erw?gung bejaht, da? die Bindung, der sichdie
sichtsratssitzung der Kl. statt, an der auch der Rendant G. teilnahm
und ?ber die es im Protokollbuch der Kl. u. a. hei?t: Parteien durch Vereinbarung der im Gesetz nicht vorgesehenen
?Das Kreditverh?ltnis der Fa. A. wird wie folgt festgelegt: Schriftform unterworfen haben, nur so lange und so weit be
Auf Grund der uns dienenden Sicherheiten stehen als die Vertragsschlie?enden keinen anderen
bleibt,
a) DM 10 000 Grundschuld eingetragen auf das unbebaute Grund
Willen zum Ausdruck die Schriftformklausel also
st?ck in P., bringen,
nicht au?er Kraft setzen.
b) DM 10 000 B?rgschaft der Fa. E. [Bekl.],
c) DM 7500 Abtretung der Spareinlagen . .. der Frau A.,
3. a)... Die B?rgschaftserkl?rung der Bekl. hatte nach ihrem
d) DM 3000 B?rgschaft des Herrn G. werden f?r das Konto der
Inhalt eine
Fa. A. in L. R. DM 22 000 und das Darlehen mit DM 3000 ge eindeutigen objektiven uneingeschr?nkte B?rg
schaft zum Gegenstand. Durch ihre Annahme seitens des Vor
nehmigt.
Offiziell werden dem Kunden jedoch nur DM 15 000 i. L. R. und standes der Kl., die keiner Erkl?rung der Bekl.
gegen?ber
DM 3000 als Darlehen genehmigt. Der Gesch?ftsf?hrer wurde an
bedurfte (? 151 S. 1 BGB), w?rde eine unbeschr?nkte B?rg
gewiesen, k?nftig keine Kredite mehr hinauszulegen, wenn nicht
schaftsverpflichtung der Beklagten begr?ndet worden sein.
vorher die Organe den Kreditantrag genehmigt haben und die
erforderlichen Sicherheiten angeschafft sind." b) In dem Schreiben der Bekl. vom 10. April 1958 lag dann,
A. geriet sp?ter in Verm?gensverfall. In der von ihr betriebenen wovon auch die Revision ausgeht, der Antrag, den B?rgschafts
Zwangsversteigerung des Grundst?cks der Eheleute A. erhielt die zu ?ndern. Dieser
vertrag Antrag ist an den Rendanten der
Kl. 13 573 DM und war damit hinsichtlich der Grundschulden nebst
Zinsen und Kosten befriedigt. Kl., G., gerichtet worden. Das Berufungsgericht hat offen ge
Mit der Klage nimmt sie die Bekl. auf Zahlung aus der B?rg lassen, ob G. berechtigt war, die Kl. gegen?ber der Bekl. zu
schaft in Anspruch und verlangt 10 672,42 DM nebst Zinsen. Die vertreten. Es kommt deshalb darauf an, ob er den Antrag der
Bekl. hat ihr Klagabweisungsbegehren mit der Behauptung be
Bekl. auf ?nderung des
B?rgschafts Vertrages angenommen
gr?ndet, mit dem Rendanten der Kl., G., sei vereinbart worden, da?
die B?rgschaft nur als zus?tzliche hat, und ob das zun?chst unwirksam, weil von ihm vollmacht
Sicherung f?r den bereits durch
Grundschulden gesicherten Betrag der Forderung der Kl. gegen A. los Vereinbarte vom Vorstand der Kl. genehmigt worden ist
aus der
habe dienen sollen. F?r den Fall ihrer Inanspruchnahme
zur Schadloshaltung
(? 177 BGB).
B?rgschaft habe die Kl. ihr die Grundschulden
-abtreten sollen. F?r den Fall, da? die Kl. sich selbst aus den aa) Insoweit hat das Berufungsgericht rechtlich bedenkenfrei
und von der Revision auch nicht angegriffen festgestellt, G.
Grundschulden befriedige, habe die Bekl. nur in Anspruch genom
men werden d?rfen, soweit die Grundschulden nicht ausreichten. habe am 10. April 1958 bei der Entgegennahme des Schrei
Das LG hat der Klage stattgegeben. Das OLG hat sie abgewiesen. bens des
Bekl. auf entsprechende Aufforderung versprochen,
Mit der Revision erstrebt die Kl. die Wiederherstellung des land
er werde die Vereinbarung ?ber die Beschr?nkung der B?rg
gerichtlichen Urteils. Die Bekl. hat beantragt, die Revision zu
r?ckzuweisen. schaft schriftlich best?tigen. Darin lag die Annahme des Antra

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