FEHLENDER PR�FBEREICHT ALS BEHEBBARER MANGEL

VwGH vom 12.05.2011, Zl: 2008/04/0087

Leits�tze: Auch wenn Auftraggeber Ausscheidensgr�nde ausdr�cklich festlegen, k�nnen

die M�ngel behebbar sein. Trotz der Festlegung in den Ausschreibungsunterlagen:
"Fehlt dieser Pr�fbericht, wird das Angebot ausgeschlossen!" kann ein Pr�fbericht -
welcher vor Ablauf der Angebotsfrist ausgestellt, aber nicht rechtzeitig mit dem
Angebot vorgelegt wurde � noch nachgereicht werden.

Sachverhalt:
In den Ausschreibungsunterlagen eines offenen Verfahrens war festgelegt, dass dem
Angebot s�mtliche Nachweise beigelegt werden m�ssen, um eine Bewertung durchf�hren
zu k�nnen. So musste gem�� Ausschreibungsunterlagen �ein Pr�fbericht im Angebot
enthalten sein ("Fehlt dieser Pr�fbericht, wird das Angebot ausgeschlossen!")
Die Zuschlagsempf�ngerin legte diesen Pr�fbericht - welcher noch vor Ablauf der
Angebotsfrist ausgestellt wurde - nicht mit dem Angebot, sondern erst nach
Angebots�ffnung �ber Aufforderung der AG vor.

Aus den Entscheidungsgr�nden:

Der VwGH best�tigt die Rechtsansicht des BVA, wonach die Festlegung des AG in den
Ausschreibungsunterlagen im Zweifel vergaberechtskonform auszulegen ist und daher
nur so verstanden werden kann, dass der Pr�fbericht bei der Angebots�ffnung als
solcher nicht fehlen d�rfe, also bereits erstellt worden sein m�sse.
Das Nachreichen eines bereits bestehenden Nachweises stelle keine nachtr�gliche
inhaltliche �nderung des Angebotes dar, welche die Wettbewerbsstellung des Bieters
materiell verbessern w�rde.
Im Sinne der st�ndigen Rechtsprechung des VwGH handelt es sich somit � trotz
vermeintlich gegenteiliger Festlegung in den Ausschreibungsunterlagen � um einen
behebbaren Mangel.

Ausschreibungsbestimmungen sind nach dem objektiven Erkl�rungswert f�r einen

durchschnittlich fachkundigen Bieter bei Anwendung der �blichen Sorgfalt auszulegen
(Hinweis E vom 1. Juli 2010, 2006/04/0139, mit weiteren Nachweisen auf die
Vorjudikatur; in dieser - vgl. das E vom 17. November 2004, 2002/04/0078 - wird auf
das Urteil des EuGH vom 4. Dezember 2003 in der Rechtssache C-448/01, EVN AG et
Wienstrom GmbH, Randnr. 57, und auf das Urteil des EuGH vom 18. Oktober 2001, Rs C-
19/00, SIAC Construction, Randnr. 41, verwiesen). Im Zweifel sind Festlegungen in
der Ausschreibung gesetzeskonform und sohin in �bereinstimmung mit den ma�geblichen
Bestimmungen, hier des BVergG 2006, zu lesen (Hinweis E vom 1. Juli 2010,
2007/04/0136, dort in Bezug auf � 32 GewO 1994). In diesem Sinne besteht die
Auffassung der Beh�rde, die im Beschwerdefall ma�gebliche Festlegung der
Ausschreibung ist in �bereinstimmung mit � 127 BVergG 2006 und der hiezu ergangenen
Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes dahin auszulegen, dass eine
Verbesserung zul�ssig ist, zu Recht. Entscheidend ist danach, dass im vorliegend
ma�geblichen Zeitpunkt des Endes der Angebotsfrist der fallbezogen vorzulegende
Pr�fbericht nicht als solcher fehlte, sondern blo� nicht vorgelegt wurde.

Nichts anderes gilt f�r die technischen Unterlagen des Bieters 3M. Diese fehlen
nicht als solche, sondern haben bereits vor Ablauf der Angebotsfrist schon
bestanden, sind sie doch in elektronischer Form auf Datentr�ger mitabgegeben
worden.
Anders als in den judizierten Sachverhalten fehlt in den AU der Hinweis auf das
zwingende Ausscheiden des Angebots bei Nichtvorlage der technischen Dokumente in
Papierform. Die Festlegung lautet:

RZ 129: U - Unterlagen: Der Auftraggeber �berpr�ft die Erf�llung des Kriteriums

anhand von technischen Unterlagen wie z.B. Datenbl�ttern, Zertifikaten usw. Diese
Unterlagen und eine Produktbeschreibung sind dem Angebot beizulegen.