Law

Herausgeber Fachschaft des Fachbereichs Rechtswissenschaft der Goethe-Universität Frankfurt am Main

Zeitschrift für rechtswissenschaftliche Fakultäten in Deutschland - Nr. 1/2009

TITEL
Verfassung und
Verfassungswandel
HANS-JÜRGEN PAPIER

New York Bar Exam

PETER C. FISCHER

Arbeitsrecht als Schwerpunkt

WOLF-DIETRICH WALKER

Das Finanzmarktstabilisierungs-
gesetz
HANS-JÖRG SIMON

Reform des GmbH-Rechts

GRACIELA HOFFMANN

Prozessführung nach dem

KapMuG
MATHIAS FISCHER

Gesetz zur Änderung des

Sozialgerichtsgesetzes
KATRIN LACK
Law Zone Nr. 1/2009

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Law Zone Nr. 1/2009

Editorial
Liebe Leserinnen und Leser,
am 23. Mai 2009 feiert das Grundgesetz für die
Bundesrepublik Deutschland seinen 60. Geburts-
tag. In Zeiten der Krisen, sei es auch nur die ak-
tuelle Weltfinanzkrise, die die Märkte erschüttert,
und in Zeiten eines stetigen Prozesses der Europä-
isierung fragt man sich durchaus, inwieweit unser
Grundgesetz noch aktuell ist, wo es an unsere Zeit
angepasst werden muss oder anders: Ist das Grund-
gesetz überhaupt reformbedürftig?
Auf diese und andere Fragen rund um die Verfas-
sung und deren Wandel im Laufe der Zeit geht zu
Ehren dieses Jubiläums der Präsident des Bundes-
verfassungsgerichts Prof. Dr. Dres. h.c. Hans-Jür-
gen Papier in seinem Beitrag ein. Ganz besonders
möchte ich Ihnen diesen Text in dieser Ausgabe
der Law Zone empfehlen (siehe S. 6).
Von anderer Seite - auch in Bezug auf den Not-
stand der Finanzmärkte - geht Rechtsanwalt
Hans-Jörg Simon auf das neue Finanzmarktstabi-
lisierungsgesetz ein. Geht es hier um den Anfang
von Staatswirtschaft? Sind die Neuerungen eine
notwendige Hilfe für den Finanzmarkt? Und was
sind die Gründe dafür, dass sich der Staat verstärkt
in den Vordergrund der Wirtschaft drängt? Dazu
mehr von Hans-Jörg Simon (siehe S. 32).
Und wie sieht es mit den Kapitalanlegern, den
Verlierern des Finanzmarktes aus? Rechtsanwalt
Mathias Fischer deckt die Prozessführung gegen
Emittenten oder Banken nach dem 2005 in Kraft
getretenen Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz
auf (siehe S. 42).
Law Zone Nr. 1/2009
In eigener Sache
Änderungen gab es jedoch auch im GmbH-Recht:
Den Überblick über die Reform durch das Gesetz
zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur
Bekämpfung von Missbräuchen verschafft uns
Rechtsanwältin Graciela Hoffmann (siehe S. 38).
Als weitere wertvolle Beiträge sind unter anderem
das „Gesetz zur Änderung des Sozialgerichtsge-
setzes“ von Katrin Lack zu nennen (siehe S. 43),
insbesondere auch die Stellungnahme von Prof.
Dr. Wolf-Dietrich Walker zum Arbeitsrecht im
Schwerpunktbereich (siehe S. 16). Zur Abrundung
des Ausbildungsteils dieser Ausgabe sind neben
einem Europarechts- und einem Schuldrechts-Fall
- dankenswerterweise wie immer von Dr. Christi-
an Rauda und Dr. Jochen Zenthöfer zur Verfügung
gestellt - auch der informative Beitrag zur Zusatz-
qualifikation New York Bar Exam von Rechtsan-
walt Peter C. Fischer zu erwähnen (siehe S. 13).
An dieser Stelle nochmals Vielen Dank an alle Au-
toren der Law Zone 1/2009!
Ich wünsche eine interessante und ertragreiche
Lektüre,
Ihr
Alexander Junkov
Chefredakteur
Frankfurt am Main im Februar 2009
3
 In eigener Sache

Inhaltsverzeichnis
In eigener Sache

Editorial 3

Impressum 50

Titelthema

Verfassung und Verfassungswandel
Von Hans-Jürgen Papier 6

Ausbildung

Zusatzqualifikation New York Bar Exam

Von Peter C. Fischer 13

Arbeitsrecht im Schwerpunktbereich
Von Wolf-Dietrich Walker 16

Fall zum Schuldrecht

Von Stefanie Rieke 18

„Student meets Practice“
Von Timo Arnold 22

Fall zum Europarecht

Von Alexandre Ho Jean-Claude 24

Kommentar

Das Finanzmarktstabilisierungsgesetz
Von Hans-Jörg Simon 32

Überblick über die Reform des GmbH-Rechts

durch das MoMiG
Von Graciela Hoffmann 38

Prozessführung nach dem KapMuG

Von Mathias Fischer 42

Gesetz zur Änderung des Sozialgerichtsgesetzes
Von Katrin Lack 43

Buchrezensionen 48

4 Law Zone Nr. 1/2009

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Law Zone Nr. 1/2009 5

 Titelthema
Verfassung und Verfassungswandel1
Von Prof. Dr. Dres. h.c. Hans-Jürgen Papier, Präsident des Bundesverfassungs-
gerichts, Karlsruhe2
„Machtverlust des Staates durch Globalisierung
und Agglomeration privaten Kapitals“, „Kom-
petenzverlagerung auf überstaatliche Institutio-
nen“, „Vorschriftenflut“, „Politikverdrossenheit
und sinkende Wahlbeteiligung“, „unablässig
wachsende Staatsverschuldung bei unverrück-
barem Schuldensockel“, „programmierter de-
mographisch bedingter Kollaps der Sozialsysteme“,
„fehlende Generationengerechtigkeit“, „Kampf der Ge-
nerationen“, „clash of civilisations“, „Weltfinanzkrise“,
„Verwischen von Kriegs- und Friedensordnung ange-
sichts asymmetrischer terroristischer Bedrohungslagen“
- et cetera, et cetera.
Derartige Probleme - ich habe exemplarisch und
schlagwortartig einige ausgewählt - scheinen den
deutschen Verfassungsstaat der Gegenwart geradezu
zu „umzingeln“. Ist das bald 60-Jahre alte Grundgesetz
noch eine geeignete verfassungsrechtliche Grundlage,
die aktuellen Problemlagen unserer Gesellschaft zu
meistern? Brauchen wir eine komplett neue Verfassung
beziehungsweise eine weitgehende oder gar permanente
Verfassungsreform? Oder sind Modernisierungen der
Verfassung gar unerheblich, weil die Musik schon
längst auf anderen - nichtstaatlichen - Ebenen spielt oder
weil die Probleme weniger rechtlicher, sondern mehr
gesellschaftlicher oder ökonomischer Art und durch
neues Recht nur scheinbar lösbar sind?
Derartigen Fragen möchte ich heute nachgehen. Beginnen
werde ich (I.) mit dem für das Grundgesetz zentralen
Grundrechtsschutz und der Frage, ob und inwieweit er
vor dem Hintergrund immer neuer Bedrohungsszenarien
noch zu gewährleisten ist. Sodann (II.) werde ich mich
mit der Frage befassen, inwieweit die Verfassung für
die Menschen nicht nur einen rechtlichen Freiheitsraum,
sondern auch einen politischen Raum zu schaffen geeignet
ist, der dem Volk eine angemessene demokratische
Teilhabe ermöglicht. Es folgen Ausführungen (III.) zu
den Themen Staatsverschuldung, Sozialstaatlichkeit
und Generationengerechtigkeit sowie der aktuellen
Finanzkrise. Schließlich (IV.) werde ich aktuelle
innerstaatliche Veränderungen, vor allem im Bereich
der Bundesstaatlichkeit behandeln und zuletzt (V.)

Der Text beruht auf einem Vortrag, den der Verfasser am 6. November
2008 in der Universität Karlsruhe im Rahmen des Colloquium Fundamen-
tale - 60 Jahre Grundgesetz gehalten hat. Die Vortragsform wurde beibe-
halten.

Bei der Abfassung des Manuskripts wurde der Autor von seinem wis-
senschaftlichen Mitarbeiter beim BVerfG, Herrn Regierungsdirektor Dr.
Amadeus Hasl-Kleiber, tatkräftig unterstützt.
6 Law Zone
einen Ausblick auf Vorgänge im Bereich der
Europäischen Union vornehmen.
I. Grundrechtsschutz in neuen Bedro-
hungsszenarien
Der Schutz vor Todesangst und Gefahren für
Leib und Leben war und ist die ursprüngliche
Aufgabe des neuzeitlichen Staates seit Thomas
Hobbes. Bereits in einer Frühphase der europäischen
Aufklärung – vor allem von Spinoza und Locke – wurde
allerdings die Idee der Freiheitsrechte entwickelt als
implementierte Abwehrrechte gegen den leviathanischen
Staat. Diese Kernfunktionen des Staates als Garant
von Sicherheit und Freiheit bestehen ungeachtet der
weiteren staatlichen Aufgabenexpansionen, etwa im
Bereich der sozialen Sicherung und des Umweltschutzes,
auch heute unverändert fort. Das Grundgesetz steht
in dieser Tradition, indem es dem Einzelnen vor allem
unmittelbare Abwehrrechte gegen Exekutive, Judikative
und Legislative einräumt und dafür gleichzeitig den
Rechtsweg eröffnet.
Vor allem der internationale Terrorismus und die
organisierte Kriminalität haben zu neuen Gefahren- und
Bedrohungsszenarien geführt, die neue Fragen beim
Ausgleich zwischen Freiheit und Sicherheit aufwerfen.
Nach dem Konzept des Grundgesetzes erfordern derart
veränderte Rahmenbedingungen aber nicht unbedingt
Verfassungsänderungen - gefordert ist vielmehr
zunächst der Erstinterpret der Verfassung nämlich in
einer parlamentarischen Demokratie wie der unsrigen
der „einfache“ Bundes- oder Landesgesetzgeber.
Es ist zunächst und vor allem an ihm, neuartigen
Gefahren mit effektiven und gleichzeitig rechtsstaatlich
angemessenen Sicherheitsgesetzen zu begegnen. Das
Grundgesetz räumt ihm insoweit einen Beurteilungs-
und Gestaltungsspielraum ein und verstärkt die staatliche
Sicherheitsaufgabe noch dadurch, dass es aus den
Grundrechten ergänzend zu ihrer Abwehrfunktion auch
staatliche Schutzpflichten begründet, die der Staat
seinerseits als verfassungslegitimen Grund für Eingriffe
in Grundrechte heranziehen kann, weil er Bedrohte
und Gefährdete vor den Angriffen anderer schützen
muss. Dabei ist der Gesetzgeber bei der Gestaltung
von Eingriffsbefugnissen nicht zwingend an die mit
dem überkommenen Gefahrenbegriff verbundenen
polizeirechtlichen Eingriffsgrenzen gebunden. Das
Grundgesetz hindert ihn nicht daran, die traditionellen
rechtsstaatlichen Bindungen auf der Grundlage einer
Nr. 1/2009

seiner Prärogative unterliegenden Feststellung neuartiger
oder veränderter Gefahrenlagen und Bedrohungsszenarien
fortzuentwickeln.
Die Balance zwischen Freiheit und Sicherheit darf also
vom Gesetzgeber neu justiert, die Gewichte dürfen
allerdings von ihm nicht grundlegend verschoben werden.
Das Grundgesetz verlangt nämlich von allen staatlichen
Gewalten eine permanente Rückbesinnung auf die von
ihnen zu verteidigenden Freiheitsrechte. Der Sinn des
Staates liegt in der Freiheitsgewähr. Dabei hat sich das
Grundgesetz dagegen entschieden, sämtliche verbürgten
Rechte abwägbar oder gar „wegwägbar“ zu machen. Die
Menschenwürdegarantie sowie der Menschenwürde-
gehalt spezieller Freiheitsrechte gehören zu diesem absolut
geschützten Kernbestand. Außerhalb des Kernbestandes
des Menschenwürdeschutzes besteht allerdings eine
Bandbreite gleichermaßen möglicher Alternativen.
Innerhalb des von der Verfassung gesetzten Rahmens
sind die Lösungen, auch die für eine Balance von Freiheit
und Sicherheit, nicht von vornherein durch Sachzwänge,
durch den technischen Fortschritt oder durch historische
Gesetzmäßigkeiten im einzelnen vorgegeben. Nicht alles,
was technisch machbar ist, muss auch rechtlich erlaubt
sein. Von technischen Möglichkeiten auf normative
Aussagen oder Postulate, also gewissermaßen von
einem „Sein“ auf ein „Sollen“, zu schließen, wäre ein
„naturalistischer Fehlschluss“ (Böckenförde). Nur weil
man heute sog. „Nacktscanner“ konstruieren kann, muss
man sie nicht einsetzen dürfen.
Die grundrechtlichen Herausforderungen liegen aber
nicht nur im klassischen Freiheitsschutz gegenüber dem
Staat. Immer stärker geht es auch darum, Freiheitsbereiche
gegenüber anderen Menschen und privaten Institutionen
abzusichern. Zwar sind die Grundrechte in erster Linie
und unmittelbar vor allem Abwehrrechte gegen den
Staat. Wegen der bereits erwähnten, ebenfalls aus den
Grundrechten abgeleiteten Schutzpflichten ist der Staat
aber auch verpflichtet, insoweit ein angemessenes
Schutzregime zu verwirklichen - er wird sich häufig nicht
mit bloßen Selbstverpflichtungen Privater begnügen
dürfen, sondern selbst eine verbindliche Ordnung
zu konstituieren haben, um der grundrechtlichen
Werteordnung auch im Privatrechtsverkehr Geltung
zu verschaffen. Das gilt für den Bereich des Schutzes
von Kindern ebenso wie beispielsweise hinsichtlich
der Gewährleistung des Datenschutzes durch private
datensammelnde und datenverarbeitende Stellen.
Auch insoweit ist aber entscheidend, dass es regelmäßig
nicht nur einen Lösungsweg gibt und dass sich die
Anforderungen permanent verändern. Auch insoweit
ist der (einfache) Gesetzgeber Erstinterpret der
verfassungsrechtlichen Schutzpflichten und ist gehalten,
im Rahmen seines Einschätzungs-, Beurteilungs-

Ernst-Wolfgang-Böckenförde, Menschenwürde als normatives Prinzip
- die Grundrechte in der bioethischen Debatte, in: ders., Recht, Staat, Frei-
heit, erweiterte Ausgabe 2006, S. 389 ff., 392.
Law Zone Nr. 1/2009
Titelthema
und Gestaltungsspielraums Regelungssysteme zu
entwickeln. Für das reale Zusammenleben wäre dabei
wenig gewonnen, das Grundgesetz um - notgedrungen
abstrakte - staatliche Handlungskataloge zu ergänzen, die
dann ihrerseits einer einfachgesetzlichen Konkretisierung
bedürften.
Zusammenfassend lässt sich also sagen, dass das
Grundgesetz mit seinem Katalog unmittelbar geltender
und justiziabler Freiheitsrechte und den aus diesen
Grundrechten zusätzlich abgeleiteten mittelbar wirkenden
Schutzpflichten einen Werterahmen schafft, der dem
Gesetzgeber ermöglicht, von ihm aber auch fordert,
eine Rechtsordnung zu schaffen, die die Balance von
Sicherheit und Freiheit dauerhaft gewährleistet.
Die somit zentrale Stellung des - gegebenenfalls
verfassungsrechtlich domestizierten - (einfachen)
Gesetzgebers führt mich zu meinen beiden nächsten
Punkten: dem Erfordernis demokratischer Teilhabe als
einer Voraussetzung der Rückanbindung der Gesetze
an das Volk (als des eigentlichen Souveräns) und dem
Erfordernis, dass Gesetze auch vollzogen werden
müssen und dass die staatliche Handlungsfähigkeit nicht
durch eine lähmende Staatsverschuldung und daraus
resultierende Vollzugsdefizite gefährdet werden darf,
auch im Interesse zukünftiger Generationen.
II. Demokratische Teilhabe
Rechtlich ist die parlamentarische Demokratie im
Rahmen des Grundgesetzes verwirklicht. Es gibt freie,
gleiche, unmittelbare und geheime Wahlen auf Bundes-
und Landesebene, bei Abstimmungen herrscht das
Mehrheitsprinzip, Minderheiten werden geschützt, die
politischen Parteien werden auch von der Verfassung
in ihrer unverzichtbaren Rolle bestätigt, dabei sind
aber die Parlamentarier Vertreter des ganzen Volkes
und die notwendigen Quoren sind differenziert nach
der Gewichtigkeit der jeweils beabsichtigten Änderung
- Grundgesetzänderungen bedürfen also einer 2/3-
Mehrheit. Angesichts dieses austarierten Systems gibt es
keinen Grund für „Hiobsbotschaften“.
Allerdings zeigt sich in der Realität eine nicht zu
unterschätzende Passivität des Volkes bei seiner Teilhabe
am politischen System, die in einer zunehmend geringeren
Wahlbeteiligung und in nicht zu übersehenden Zeichen
von Politikverdrossenheit zum Ausdruck kommt. Nun
ist dieses Thema in erster Linie von den politischen
Akteuren zu bearbeiten - und dass es auch anders geht
zeigen derzeit die USA. Allerdings sollte auch aus
verfassungsrechtlicher Perspektive gefragt werden, ob es
Reformmöglichkeiten gibt, die dabei helfen können, die
Steuerungs- und Handlungsfähigkeit des Staates und des
demokratisch-parlamentarischen Systems langfristig zu
sichern.
Eine Entscheidung zu Gunsten eines bestimmten
Wahlsystems, etwa des Verhältnismäßigkeits- oder
7
 Titelthema
des Mehrheitswahlrechts, ist in der Verfassung nicht
getroffen worden. Das Grundgesetz formuliert nur
bestimmte Wahlrechtsgrundsätze oder -prinzipien (Art.
38 Abs. 1 GG), insbesondere die Gleichheit der Wahl. Das
Grundgesetz verfolgt insoweit also einen eher abstrakten
Ansatz. Auch wenn man das Wahlsystem grundlegend
ändern wollte, wäre eine Verfassungsänderung nicht
erforderlich, eine solche Entscheidung sollte aber in
jedem Fall von einer breiten parlamentarischen Mehrheit
getragen sein.
Anstelle eines kompletten Systemwechsels - etwa hin
zu einem Mehrheitswahlrecht - würde das Grundgesetz
aber auch Veränderungen innerhalb des bestehenden
Bundeswahlsystems ermöglichen. Insbesondere könnte
dem Wähler bei der Bundestagswahl die Möglichkeit
gegeben werden, innerhalb der Landeslisten mehrere
Stimmen auf einen Kandidaten abzugeben und die
Reihenfolge der Kandidaten auf den Listen zu ändern.
Dieses Verfahren gibt es auf Länderebene bereits, vor
allem bei Kommunalwahlen. Ein solches Verfahren würde
die Möglichkeit zur Wahl konkreter Persönlichkeiten
verbessern und könnte langfristig dazu beitragen, den
Wahlberechtigten einen direkteren Einfluss auf die
personelle Zusammensetzung des Parlaments zu geben.
Eine weitere Möglichkeit, dem Wähler mehr Einfluss zu
geben, wäre ein Gesetzesinitiativrecht aus der Mitte des
Volkes, wie es der Vertrag von Lissabon auf EU-Ebene
vorsieht. Im Gegensatz zur Länderebene sind plebiszitäre
Elemente auf Bundesebene vom Grundgesetz kaum
vorgesehen. Das hat an sich einen guten Grund, sind doch
die Gesetzgebungsaufgaben gerade auf Bundesebene
hochkomplex und können regelmäßig nicht mit einem
einfachen Ja oder Nein beantwortet werden. Allerdings
wären auch differenzierende Lösungen vorstellbar.
So sollen nach der durch den Vertrag von Lissabon
vorgeschlagenen Neufassung von Art. 8b Abs. 4 EUV
(konsolidiert Art. 11 Abs. 4 EUV) Unionsbürgerinnen
und Unionsbürger, deren Anzahl mindestens eine Million
betragen und bei denen es sich um Staatsangehörige
einer erheblichen Anzahl von Mitgliedstaaten handeln
muss, „die Initiative ergreifen und die Kommission
auffordern“ können, „im Rahmen ihrer Befugnisse
geeignete Vorschläge zu Themen zu unterbreiten, zu
denen es nach Ansicht jener Bürgerinnen und Bürger
eines Rechtsakts der Union bedarf, um die Verträge
umzusetzen“. Würde eine vergleichbare Möglichkeit auf
Bundesebene eröffnet, hätten nicht mehr nur Bundestag,
Bundesrat und Bundesregierung das Recht zur Einleitung
eines Gesetzgebungsverfahrens; vielmehr könnte ein
Gesetzesvorhaben auch vom Volk initiiert werden.
Der Beschluss eines solchen Gesetzes bliebe aber dem
Parlament vorbehalten. Auch eine solche Reform könnte
dazu beitragen, dass sich die Bürger wieder stärker im
parlamentarischen System politisch engagieren.
Schließlich spräche die besagte Komplexität gerade
8 Law Zone
der Bundesgesetzgebung auch für eine Verlängerung
der Legislaturperiode auf fünf Jahre, wie sie viele
Bundesländer bereits kennen.
Zusammenfassend ist das Grundgesetz ein Garant für
demokratische Teilhabe des Volkes. Seine dezidierte
Grundentscheidung für ein System mittelbarer,
repräsentativer Demokratie hat sich bewährt; eine
Feststellung, die allerdings maßvolle Veränderungen
im Wahlrecht und eine maßvolle Ergänzung durch
das plebiszitäre Element der Volksinitiative nicht
ausschließen muss.
Doch auch wenn es zu einer Stärkung der Wahlbeteiligung
und des politischen Engagements des Volkes kommen
sollte, wird mindestens genauso wichtig sein, ob und
inwieweit die demokratisch und parlamentarisch auf den
Weg gebrachten Gesetze in der Praxis auch tatsächlich
vollzogen werden. Das führt mich unter anderem auch
zum Problem der Staatsverschuldung - denn fehlende
Vollzugsressourcen bewirken Vollzugsdefizite und sind
damit ein wichtiger Faktor für Politik- und damit letztlich
auch Rechtsverdrossenheit.
III. Staatsverschuldung und Generationengerech-
tigkeit
Der Staat hat seit Jahrzehnten mit einem massiven An-
wachsen von Aufgaben in den meisten Politikfeldern
zu kämpfen. Mit dem technologischen und sozialen
Fortschritt hat er über Jahrzehnte hinweg immer mehr
Aufgaben an sich gezogen, ohne die damit gleichzeitig
eintretenden häufig sehr langfristigen Belastungen aus-
reichend zu berücksichtigen. Die Folge war ein Anstieg
der Staatsquote auf beinahe 50%; mit anderen Worten
belaufen sich die Gesamtausgaben des Staates auf beina-
he die Hälfte des Bruttoinlandsproduktes. Hinzu kommt
eine noch immer steigende Flut von neuen Gesetzen,
Verordnungen und Verwaltungsvorschriften des Bundes,
der Länder und nicht zuletzt auch der Europäischen Uni-
on, die viele Lebensbereiche des Bürgers bis ins Detail
hinein regulieren und determinieren und deren Vollzug
immense Kosten im Bereich von Bürokratie und Rechts-
pflege, aber auch in Wirtschaft und Gesellschaft erfor-
dert bzw. verursacht.
Diese Kostenlawine hat zu einem Doppelproblem geführt:
Erstens sieht sich allein der Bund einem Schuldensockel
von über 900 Milliarden Euro gegenüber, an dessen
Tilgung im Augenblick kaum zu denken ist und der
dazu führt, dass im Haushaltsjahr 2007 allein für die
Bedienung der daraus folgenden Zinsen mehr als 15%
der Steuereinnahmen aufgewendet werden mussten. Bei
den Bundesländern ist die Situation jeweils für sich zu
beachten, tendenziell im bundesweiten Durchschnitt aber
kaum erheblich besser zu beurteilen. Zweitens führen

Vgl. zu diesen Zahlen die abweichende Meinung der Richter Di Fabio
und Mellinghoff unter IV. zum Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom
09.07.2007, Az. 2 BvF 1/04, BVerfGE 119, 96 (155 ff., 171), mit Hinweis
auf eine Stellungnahme des Bundesrechnungshofs vom 05.02.2007.
Nr. 1/2009

die angehäuften Aufgaben ebenso wie die angehäuften
Zinslasten zu einer permanenten Neuverschuldung, die
bislang keineswegs flächendeckend einschränkbar ist.
Dieses Doppelproblem bewirkt, dass immer weniger
politischer Gestaltungsspielraum für eine Stärkung
tatsächlicher Vollzugstätigkeiten des Staates besteht,
beispielsweise für eine strukturelle und personelle
Stärkung der Jugendämter zur tatsächlichen Sicherung
der - rein juristisch weitgehend längst bestehenden
- verfassungsrechtlichen Verbürgung der Rechte von
Kindern auch in der realen Umsetzung. Aber auch bei
den derzeit aktuellen staatlichen Hilfsmaßnahmen für
den Finanzmarkt geht es um dieses Thema. Denn es
könnte für den Fall, dass die vorgesehenen staatlichen
Garantien tatsächlich einmal eingelöst werden müssen,
zu der fast schon paradoxen Situation kommen, dass der
Staat - mangels verfügbarer Eigenmittel - zur Stützung
des Finanzmarktsektors bei gerade diesem Finanzmarkt
wiederum staatliche Kredite aufnehmen muss. Das
mag sich bei isolierter Betrachtung begründen lassen
- ja geradezu unausweichlich und geboten erscheinen
-, erhält aber vor dem Hintergrund der ohnehin bereits
bestehenden staatlichen Schuldenlast eine zusätzliche
Brisanz.
Wie steht das Grundgesetz zu diesem Phänomen und
welche Gegenmaßnahmen ermöglicht es?
Rechtlicherseits gilt zunächst das Prinzip der „offenen
Staatsaufgaben“. Die vom Staat wahrgenommenen
Aufgaben müssen sich also von Verfassungs wegen
nicht auf den Bereich klassischer Staatsfunktionen
oder auf einen abgeschlossenen Kanon von Aufgaben
beschränken. Auch hierin zeigt sich der Primat des
einfachen Gesetzgebers. Mehr Gesetze bedeuten aber
nicht automatisch mehr Recht. Wenn der Staat immer
neue Aufgaben an sich zieht, so resultiert daraus eine
Flut von Vorschriften, die aber mangels Personals und
Haushaltsmitteln in immer mehr Fällen gar nicht effektiv
durchzusetzen sind. Viele Gesetze laufen so ins Leere.
Wir haben in der Regel kein Gesetzes-, sondern vielfach
ein Vollzugsdefizit.
Diese Entwicklung hat fatale Konsequenzen: Zum
einen schwindet das Rechtsbewusstsein der Bürger,
weil Gesetze nicht mehr durchweg als verbindlich
begriffen werden. Zum anderen wird bei den Menschen
der Eindruck vermittelt, man könne mittels Gesetzen
und Bürokratie alle Probleme der Gesellschaft lösen,
wenn nach jedem wirklichen oder vermeintlichen
Skandal die Gesetzesmaschine angeworfen wird, ohne
dass entsprechende zusätzliche Vollzugskapazitäten
zur Verfügung stünden, während tatsächlich das durch
Überregulierung geschaffene Vollzugsdefizit das
Gegenteil bewirkt. Das führt am Ende nur zu weiterer
Politikverdrossenheit, weil sich das Versprechen nicht
einlösen lässt.
Auch in der aktuellen Diskussion der Konsequenzen
Law Zone Nr. 1/2009
Titelthema
aus der Finanzmarktkrise spielen diese Aspekte eine
Rolle. Auf der einen Seite dürfte es unstreitig sein,
dass klarere und strengere staatliche Regeln für den
Finanzmarktsektor wünschenswert sind. Entscheidend
ist allerdings, inwieweit die Einhaltung (zu schaffender)
strengerer Regeln auch vom Staat kontrolliert wird und
werden kann - hier geht es vor allem um die Frage,
wieviel hochqualifiziertes Personal dauerhaft für eine
solche Aufgabe angestellt werden soll und kann und aus
welchem Haushalt das zu bezahlen ist.
Doch damit noch nicht genug: Vollzugsdefizite
größeren Umfangs bergen auch die Gefahr eines
Vertrauensschwundes in das Recht selbst, weil diese
Defizite in der Bevölkerung den Eindruck erzeugen
können, dass solche Erscheinungen zum Bestandteil
gesellschaftlicher Normalität werden könnten und
vielleicht sogar, dass das Recht überspitzt gesagt nur
etwas für die Braven, Schwachen und Dummen ist,
während jeder, der es sich leisten kann, sich selbst von
der Befolgung des Rechts dispensiert. Vollzugsdefizite
können also mittelbar zu diffusen Ängsten und
Befürchtungen führen, die zumeist über die tatsächlich
bestehenden Missstände hinausreichen und die sich
auch durch nachweisliche Erfolge bei der Bekämpfung
solcher Missstände nicht leicht beruhigen lassen. Auch
hier gilt die allgemeine Erkenntnis, dass es schwerer ist,
verlorenes Vertrauen wiederzugewinnen, als vorhandenes
Vertrauen zu bewahren und zu pflegen.
Das Grundgesetz sieht keine „Aufgabenbremse“ für den
Staat vor, wohl aber eine verfassungsrechtliche Grenze
für die aus der Wahrung dieser Aufgaben resultierende
Verschuldung, nämlich Art. 115 Abs. 1 Satz 2 GG. Halbs.
1 dieser Vorschrift schließt eine Staatsverschuldung
dabei nicht per se aus, begrenzt sie aber in der sog.
Normallage auf die getätigten Investitionen. Neben
dieser tatbestandlichen Grenze für die „Normallage“
besteht nach Art. 115 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 GG bei
„Störungen des gesamtwirtschaftlichen Gleichgewichts“
(sog. Störungslage) die Möglichkeit von Ausnahmen.
Allerdings hat das Bundesverfassungsgericht im Jahr
2007 in seiner Entscheidung zum Bundeshaushalt
2004 deutlich gemacht, dass diese Schuldengrenze aus
mehreren Gründen ein stumpfes Schwert ist, an dessen
Revisionsbedürftigkeit „gegenwärtig kaum noch zu
zweifeln“ sei.
So hat schon der einfache Bundesgesetzgeber (vgl.
§ 13 Abs. 3 BHO) bislang nicht präzisiert, ob mit
„Investitionen“ Brutto- oder Nettoinvestitionen gemeint
sind, insbesondere ob von den Nominalausgaben
Abschreibungen und (nicht-investive) Einnahmen
aus Vermögensveräußerungen oder bloßen
Darlehensrückflüssen abzusetzen sind, obwohl es nach
Art. 115 Abs. 1 Satz 3 GG Aufgabe des einfachen

BVerfG, U.v. 09.07.2007, Az. 2 BvF 1/04, BVerfGE 119, 96.

BVerfGE 119, 96 [141, unter C.II.1.b)aa)].
9
 Titelthema
Gesetzgebers wäre, auch das festzulegen.
Aber auch die Verfassungsbestimmung des
Art. 115 Abs. 1 Satz 2 GG selbst erscheint als
Steuerungsinstrument nicht streng genug. Insbesondere
ist keine verfassungsrechtliche Absicherung für eine
Verschuldungsbegrenzung außerhalb des Bundesbudgets
in Nebenhaushalten und Sondervermögen vorgesehen.
Auch erlaubt die Ausnahmeklausel des Art. 115 Abs.
1 Satz 2 Halbs. 2 GG Kreditaufnahmen letztlich schon
bei bloßen konjunkturellen Schwankungen und eröffnet
einen praktisch nicht kontrollierbaren Spielraum des
jeweiligen Haushaltsgesetzgebers.
Das Ausmaß dieser Problematik hat das Bundesverfas-
sungsgericht wie folgt beschrieben: „Eine übermäßige
Staatsverschuldung und die damit verbundene wach-
sende Zinslast hemmen das langfristige Wachstum der
Wirtschaft, verengen die aktuellen Handlungsspielräume
des Staates und verlagern Finanzierungslasten in die Zu-
kunft auf künftige Generationen. Vieles spricht deshalb
dafür, die gegenwärtige Fassung des Art. 115 GG in ih-
rer Funktion als Konkretisierung der allgemeinen Ver-
fassungsprinzipien des demokratischen Rechtsstaats für
den speziellen Bereich der Kreditfinanzierung staatli-
cher Ausgaben (...) nicht mehr als angemessen zu werten
und verbesserte Grundlagen für wirksamere Instrumente
zum Schutz gegen eine Erosion gegenwärtiger und künf-
tiger Leistungsfähigkeit des demokratischen Rechts- und
Sozialstaats zu schaffen.“
Die Verantwortung für eine Reform dieses
Zustands liegt beim - zur Verfassungsänderung
berufenen - Bundesgesetzgeber. Dabei hat es das
Bundesverfassungsgericht im Jahr 2007 - wie bereits
im Jahr 1989 - abgelehnt, über den Wortlaut des Art.
115 Abs. 1 Satz 2 GG hinaus verfassungsrechtliche
Vorgaben für diese Konkretisierungs- und damit
Selbstbindungsaufgabe zu machen. Insbesondere hat es
eine teleologische Reduktion des Investitionsbegriffs in
Art. 115 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 1 GG auf „Nettoinvestitionen“
nicht vorgenommen10. Aber auch im Bereich des
Ausnahmetatbestands, Art. 115 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2
GG, wird dem parlamentarischen Gesetzgeber ein überaus
weiter Einschätzungs- und Beurteilungsspielraum
sowohl für die Frage zugebilligt, ob eine solche Störung
des gesamtwirtschaftlichen Gleichgewichts besteht,
als auch ob eine Kreditaufnahme zu ihrer Abwehr
geeignet ist11. Das Bundesverfassungsgericht hat
deshalb den Gesetzgeber aufgefordert, ein wirksameres
Instrument zur Begrenzung staatlicher Schuldenpolitik
zu entwickeln - wenn der Gesetzgeber in der Verfassung
ein quasi sanktionsloses Verschuldungsinstrumentarium
verankert, kann das Bundesverfassungsgericht eben

BVerfGE 119, 96 [142, unter C.II.1.b)aa)].

BVerfGE 119, 96.

BVerfGE 79, 311 II (18.04.1989).
10
BVerfGE 119, 96 [143 - 145, unter C.II.1.b)bb).
11
BVerfGE 119, 96 [140, unter C.II.1.a)bb)(2)].
10
nur dies feststellen, es aber nicht ändern. Es bleibt
abzuwarten, welchen rechtlichen Bindungen sich der
Bundesgesetzgeber in Zukunft unterwerfen wird.
Unabhängig davon stellen sich ähnliche Probleme für
alle Landeshaushalte, wobei die Länder als Staaten mit
eigener Verfassungshoheit allerdings durchaus eigene
Wege gehen können, auch in Sachen Schuldenbremse -
das schließt auch ein Voranschreiten mit gutem Beispiel
nicht aus.
Die Staatsverschuldung, ihre Begrenzung und vor
allem der Abbau des Schuldensockels sind zentrale
Fragen nicht nur für die aktuelle Handlungs- und
Steuerungsfähigkeit des Staates, sondern darüber
hinaus auch der Generationengerechtigkeit. Denn die
Schulden werden über den Zinsmechanismus von
einer Generation zur nächsten weitergereicht. Dies
erscheint vor allem im Zusammenspiel mit den sozialen
Sicherungssystemen zunehmend problematisch. Denn
dort bewirkt der bekannte demographische Doppelfaktor
der konstant niedrigen Geburtenrate einerseits und der
steigenden Lebenserwartung andererseits insbesondere
bei den Sozialausgaben eine überproportionale
finanzielle Belastung zukünftiger Generationen. Diese
überproportionale Belastung dürfte auch kaum durch
erbrechtliche Vorteile zukünftiger Generationen
ausgeglichen werden, jedenfalls aber nicht entsprechend
der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit innerhalb der
zukünftigen Bevölkerung. Aus diesem Grund bedürften
unsere sozialen Sicherungssysteme der Reform - das steht
außer Frage und soll hier nicht weiter im sozialrechtlichen
Detail vertieft werden.
Aber: Gilt dieser Reformbedarf auch für das in Art.
20 Abs. 1 GG verankerte und mit „Ewigkeitsgarantie“
ausgestattete (Art. 79 Abs. 3 GG) Verfassungsprinzip
der Sozialstaatlichkeit selbst? Ist die Konzeption unserer
Staatsordnung als Sozialstaat „überholt“? Die Antwort
lautet (selbstverständlich): Nein! Allerdings zeichnet
sich das verfassungsrechtliche Sozialstaatsprinzip
durch relative inhaltliche Offenheit aus. Es gibt zwar
das Ziel vor, überlässt aber dem Gesetzgeber einen
sehr weitgehenden Spielraum, wie und in welcher
Form dieses Ziel zu erreichen ist. Dabei wurde das
Sozialstaatsprinzip bislang - vereinfacht gesagt - als ein
Vorgang der Umverteilung verstanden, und zwar von
den Leistungsfähigen hin zu den Schutzbedürftigen.
In Zukunft wird jedoch verstärkt auch eine zeitliche
Dimension in die Betrachtungen einzustellen sein. Es geht
nicht mehr nur um einen Ausgleich in der Gegenwart,
sondern auch um die Erhaltung und Eröffnung von
Zukunftsperspektiven und Zukunftschancen. Das
führt zu veränderten Sichtweisen, wer und in welchem
Maße als leistungsfähig und wer und in welchem Maße
als schutzbedürftig anzusehen ist. Diese Aspekte der
zeitlichen Dimension des Sozialstaatsprinzips und damit
der Generationengerechtigkeit zu beachten, ermöglicht
Law Zone Nr. 1/2009

und gebietet die Verfassung. Sie gibt aber auch hier dem
Gesetzgeber keine detaillierten Regeln vor, sondern setzt
zunächst einmal auf die verantwortliche Entscheidung
des demokratisch legitimierten Gesetzgebers.
Zusammenfassend halte ich im Bereich der
Staatsverschuldung eine dauerhafte Reform für geboten
- es ist allerdings Sache des Gesetzgebers, ob er sich
eine dauerhafte Haushaltsdisziplin im Rahmen einfach-
gesetzlicher Lösungen (mit entsprechend leichten
Änderungsmöglichkeiten) zutraut oder ob er sich einer
Verfassungsänderung mit strengeren Maßstäben und
entsprechender verfassungsgerichtlicher Kontrolle
unterwerfen möchte. Auch die zeitliche Dimension des
Sozialstaatsprinzips verlangt zwar einfach-gesetzliche
Reformen der sozialen Sicherungssysteme - das relativ
offene verfassungsrechtliche Sozialstaatsprinzip selbst
ist aber jedenfalls nicht überholt und steht ernsthaft auch
nicht zur Diskussion.
Lassen Sie mich in diesem Zusammenhang noch kurz auf
die aktuelle Finanzkrise und das gigantische Rettungs-
paket des Staates zu sprechen kommen: Der Staat hat
nach unserer Verfassung die Kernaufgabe, die sozialen,
ökonomischen und ökologischen Lebensgrundlagen der
Bevölkerung zu sichern. Bei essentiellen Gefahren für
die Bürger wie der derzeitigen Finanzkrise muss sich
der Staat als Garant dieser Lebensgrundlagen bewähren.
Wenn der Gesetzgeber nun interveniert, erfüllt er damit
grundsätzlich seine verfassungsrechtliche und staatspo-
litische Aufgabe der Wahrung des Gemeinwohls, ohne
dass hier die Maßnahmen im Einzelnen, auch nicht ver-
fassungsrechtlich und europarechtlich, beurteilt werden
sollen.
Gestatten Sie mir eine weitere Anmerkung: Ohne einen
gesetzlichen Rahmen für den Markt geht es nicht. Zwi-
schen der Verfassungs- und der Wirtschaftsordnung un-
seres Landes besteht eine direkte Wechselwirkung. Mit
den Grundprinzipien unserer freiheitlich-demokratischen
Verfassung wäre eine Plan- oder Staatswirtschaft nicht
vereinbar. Eine völlig unreglementierte Marktwirtschaft
ist aber auch nicht gewollt. Das Ziel muss nach wie vor
ein rechtlich geordneter Liberalismus, nicht der Laissez-
faire-Liberalismus sein. Das heißt: Der Staat gibt den
Rahmen für eine effiziente Wettbewerbs- und eine sozi-
al- und umweltverträgliche Wirtschaftsordnung vor.
Ich möchte auf die Gründe der gegenwärtigen Krise
im Einzelnen nicht eingehen. Sie zeigt aber, dass
angesichts des eklatanten Versagens der Marktkräfte
das bisherige Ordnungssystem für den Finanzmarkt
nicht ausreichte, sei es, weil gesetzliche Vorschriften
fehlten oder unzulänglich waren, sei es, weil sie nicht
konsequent vollzogen wurden. Auch hier werden also
der Staat oder auch die europäische und internationale
Staatengemeinschaft im Interesse des Gemeinwohls
handeln müssen. Als wirtschaftlicher Akteur selbst hat
der Staat in der Vergangenheit allerdings nicht immer
Law Zone Nr. 1/2009
Titelthema
überzeugt. Die Rolle einiger Landesbanken in der
aktuellen Krise ist ein Beleg dafür. Deshalb kann man
nur davor warnen, jetzt einer naiven Staatsgläubigkeit
das Wort zu reden. Der Staat muss aufpassen, dass er
beim Eingreifen in die Wirtschaft nicht überzieht.
Regierung und Parlament haben sich nach meinem
Eindruck bisher als verlässliche Krisenmanager erwiesen,
die zügig und sachorientiert auf die Probleme reagieren.
Das gibt dem Ansehen der parlamentarischen Demokratie
in der Bevölkerung sicher wieder etwas Auftrieb.
Von Dauer kann das aber nur sein, wenn die Politik
auch in ruhigeren Zeiten auf mediale Inszenierungen
verzichtet und durch stetige und verlässliche Sachpolitik
überzeugt.
Die gegenwärtige Krise macht aber auch deutlich, dass
wir trotz Globalisierung und vereintem Europa auch
den Nationalstaat brauchen. Nur er kann die Werte,
die Leitideen und den Zusammenhalt einer ganzen
Gesellschaft verkörpern und zu verwirklichen suchen.
Der verbreitete Abgesang auf den Nationalstaat kam
wahrlich zu früh. Die aktuelle Situation zeigt aber auch,
wie wichtig es ist, die öffentlichen Haushalte Schritt für
Schritt von ihrer erheblichen Schuldenlast zu befreien.
Nur so ist gewährleistet, dass der Staat auch in Zukunft
bei ernsthaften Krisen handlungsfähig bleibt.
IV. Bundesstaatlichkeit und Reform
Mit dem Thema Staatsverschuldung und Aufgabenabbau
untrennbar verbunden ist das Thema der Bundesstaatlich-
keit - schon wegen der jeweils eigenen Bundes- und Län-
deraufgaben und -haushalte. Die förderale Ordnung hat
sich immer mehr in Richtung eines unitarischen Bundes-
staats entwickelt, bei dem die Gesetzgebung weitgehend
beim Bund liegt, gleichzeitig aber die Landesregierungen
- nicht aber die Landesparlamente - über den Bundesrat
erheblichen Einfluss auf die Bundesgesetzgebung haben.
Das Ziel der Förderalismusreform I bestand darin, Zu-
ständigkeiten zu entflechten, einem Verbundföderalis-
mus entgegenzuwirken und den Landtagen wieder mehr
Gesetzgebungsrechte zu verschaffen. Beispiele hierfür
sind das Gaststättenrecht, der Ladenschluss, die Besol-
dung und Versorgung der Beamten und der Strafvollzug.
Es gilt, diese richtigen Weichenstellungen in Zukunft
auch einfachgesetzlich konsequent zu nutzen, ohne die
typischen Klagen über Flickenteppich, Kleinstaaterei et
cetera zu fürchten. Die Heterogenität ist die Kehrseite der
föderalen Selbständigkeit, die das Grundgesetz vorgibt.
Inwieweit vor diesem Hintergrund das Instrument der
Abweichungsgesetzgebung (Art. 72 Abs. 3 GG) zu einer
Entflechtung beitragen kann, wird abzuwarten bleiben;
das gilt auch für die Frage, inwieweit es wirklich zu einem
Rückgang derjenigen Bundesgesetze kommt, in denen
eine Zustimmung des Bundesrats erforderlich ist. In jedem
Fall dürfte das Instrument einer überschneidungsfreien
Zuständigkeitstrennung vorzugswürdig sein gegenüber
11
 Titelthema

einem System der Abweichungsgesetzgebung der Länder,
in dem das jeweils spätere Bundes- oder Landesgesetz gilt
(vgl. Art. 72 Abs. 3 Satz 3 GG). Vor diesem Hintergrund
erschiene auch eine Stärkung der Finanzautonomie der
Länder im Bereich der Steuererhebungsrechte durchaus
folgerichtig. Beide Punkte hängen auch mit der Stärkung
der demokratischen Teilhabe auf Länderebene zusammen.
Wenn das Volk Landesparlamente wählt, spricht viel
dafür, dem gewählten Parlament in gewissem Maße auch
die Entscheidung über eigene originäre Finanzquellen zu
eröffnen.
V. Europäische Union und ihre Reform
Wie es innerstaatlich das Problem der Hochzonung
der Gesetzgebung von der Landes- auf die Bundesebe-
ne gibt, erleben wir seit langem auch eine Verlagerung
von Zuständigkeiten auf die Ebene der EU. Dabei ist
geltendes Verfassungsrecht in Deutschland, dass die
Übertragung von Souveränitätsrechten auf den Staaten-
verbund der Europäischen Union begrenzt ist. Es muss
eine substanzielle Gesetzgebungsmacht bei den natio-
nalen Parlamenten, also Bundestag und Bundesrat und
den Landesparlamenten, verbleiben. Allerdings ist diese
Grenze im Einzelnen schwer zu ziehen, wobei insbeson-
dere die thematisch offene Gemeinschaftskompetenz zur
Binnenmarkt-Harmonisierung eine erhebliche Dynamik
entfaltet. So wurde beispielsweise im Bereich der Vor-
ratsdatenspeicherung von Telekommunikationsdaten
eine Richtlinie12 auf die Harmonisierungskompetenz
gestützt, obwohl die primären Gründe für die Vorrats-
datenspeicherung Gefahrenabwehr und Strafverfolgung
waren, die der Europäischen Union nur im Rahmen der
Polizeilichen und Justiziellen Zusammenarbeit oblagen.
Das Problem wird auch durch eine Stärkung des sog.
„Subsidiaritätsprinzips“, also der Vorgabe, dass sich
die EU nur dann um eine Angelegenheit kümmern darf,
wenn die Mitgliedstaaten das nicht können, nicht gelöst,
sondern nur mittelbar entschärft. Dieser Subsidiaritäts-
grundsatz gilt im Übrigen seit langem, ohne eigentliche
Wirkungen entfaltet zu haben. Durch den Vertrag von
Lissabon würde er allerdings verfahrensrechtlich weiter
abgesichert, womit die Hoffnung auf größere Effizienz
verbunden ist.
Leider kommt es nicht zu einer Präzisierung der
Zuständigkeiten von EU einerseits und Mitgliedstaaten
andererseits. Immerhin wird aber eine Art
„Frühwarnsystem“ zur effizienteren Durchsetzung des
Subsidiaritätsgrundsatzes vorgesehen: Noch bevor ein
EU-Rechtsakt in Kraft treten kann, sind die nationalen
Parlamente einzubinden und können bei Subsidiaritäts-
verstößen intervenieren13. Zudem können die nationalen
Parlamente auch eine sog. „Subsidiaritätsklage“ beim
EuGH erheben14. Die nationalen Parlamente sollen
also die vorrangigen Hüter des Subsidiaritätsprinzips
sein. Hierin liegt ein Aspekt stärkerer demokratischer
Teilhabe des Staatsvolkes an der Gesetzgebung auf EU-
Ebene, dessen Vertreter eben die Parlamente und nicht
die Exekutiven sind.
VI. Schluss
Das Grundgesetz ist in guter Verfassung und es
ist eine gute Verfassung. Es wird auch nicht durch
die Entwicklung der Europäischen Union obsolet.
Gleichwohl ist es notwendig, über die vorhandenen
Strukturen der Verfassungsordnung nachzudenken,
insbesondere im Bereich der Staatsverschuldung und
der Bundesstaatlichkeit. Ganz allgemein darf aber von
einer Verfassung nicht die Lösung aller politischen
und gesellschaftlichen Detailfragen erwartet werden
- das kann sie nicht leisten und dafür wurde sie nicht
geschaffen. Es lässt sich vielmehr festhalten, dass den
demokratisch legitimierten Parlamenten eine zentrale
Rolle dabei zukommt, im Rahmen der Verfassung in
einer sich permanent wandelnden Welt neue Antworten
zu finden und zu verantworten. Auch im Verhältnis zur
Europäischen Union haben vor allem die nationalen
Parlamente frühzeitig zu kontrollieren, ob die Grenzen
europäischer Kompetenzen und Kompetenzausübung
gewahrt werden. Auch vor diesem Hintergrund ist
jedwede Stärkung der Parlamente und des demokratischen
Engagements in der Bevölkerung eine wünschenswerte,
letztlich unerlässliche Entwicklung, um den Bestand
demokratischer Systeme dauerhaft zu sichern.

12
Richtlinie 2006/24/EG vom 21. Dezember 2007.
13
Vgl. PROTOKOLLE zum Vertrag von Lissabon über die „ROLLE DER
NATIONALEN PARLAMENTE“ und „ANWENDUNG DER GRUND-
14
SÄTZE DER SUBSIDIARITÄT UND DER VERHÄLTNISMÄSSIG- Vgl. Art. 7 des Subsidiaritätsprotokolls i.V.m. Art. 230 EG (zukünftig
KEIT“. Art. 263 AEUV).

12 Law Zone Nr. 1/2009


Zusatzqualifikation New York Bar Exam
Von Rechtsanwalt Dr. Peter C. Fischer, M.C.J., Attorney at Law (New York),
Frankfurt a.M.*
Für jeden Juristen, der ein Faible für
intellektuelle Abenteuer hat, bietet sich nach
einem etwaigen Masterstudium in den USA die
Möglichkeit zusätzlich zu einem LL.M. oder
M.C.J. noch eine Zulassung als Attorney at
Law (entspricht dem deutschen Rechtsanwalt
– die Amerikaner differenzieren nicht zwischen
Solicitor und Barrister wie z.B. die Engländer) in einem
US-Bundesstaat zu erlangen. Besonderer Beliebtheit
erfreut sich bei ausländischen Juristen die (zusätzliche)
Zulassung im US-Bundesstaat New York, die zur Führung
des Titels „Attorney at Law (New York)“ berechtigt.
1. Zweck der Zulassung
Zunächst mag man sich natürlich fragen, welchen Sinn
eine solche zusätzliche Zulassung für den deutschen
Rechtsanwalt haben könnte: Im Vordergrund steht neben
dem Know-how, welches man zwangsläufig im Rahmen
der Vorbereitung auf das New York Bar Exam erwirbt, vor
allem der Nachweis einer zusätzlichen Qualifikationen
gegenüber potentiellen Arbeitgebern und (für künftige
Rechtsanwälte entscheidend) potentiellen Mandanten.
2. Zulassungsvoraussetzungen
Ein deutscher Jurist benötigt für die Zulassung zum
New York Bar Exam zunächst das Erste Juristische
Staatsexamen sowie einen Master-Abschluss in einer
Common Law Jurisdiktion. Die meisten Master-
Studiengänge in den USA dürften insoweit problemlos
anerkannt werden, bei anderen (nicht-amerikanischen)
Ab¬schlüssen müsste man im Einzelfall klären, ob diese
die entsprechenden Zulassungsvoraussetzungen erfüllen.
Der traditionelle Einwanderungsstaat New York verfolgt
insgesamt eine recht liberale Politik, soweit es um die
Zulassung zum Bar Exam geht.
3. Vorbereitung
Der Satz „andere Länder – andere Sitten“ gilt offenbar
nicht für die Vorbereitung auf juristische Staatsexamina:
Wie in Deutschland pilgern auch in den USA die Stu-
denten nach jahrelangem intensivem Studium (in den
USA nach drei Jahren Law School) mehr oder weniger
geschlossen zum Repetitor, um sich auf die Staatsprü-
fung vorzubereiten. In New York handelt es sich bei dem
Repetitorium um einen etwa zweimonatigen (sic!) Kurs,
der im Anschluss an das übliche Semesterende Ende Mai/
Anfang Juni eines jeden Jahres beginnt. Dieser Kurs ver-
mittelt (insbesondere für den ausländischen Kandidaten)
Law Zone Nr. 1/2009
Ausbildung
in atemberaubender Geschwindigkeit eine Un-
menge an Wissen zum Common Law und dem
im US-Bundesstaat New York geltenden Recht.
In New York City findet der beliebteste Kurs
(vgl. www.barbri.com) stilecht morgens live in
einem Broadway Theater statt und wird in New
York City und anderen Städten zeitversetzt per
Video wiederholt, sodass sich z.B. die kalifornischen
Studenten, die etwa einen Job in New York angenommen
haben und sich nun nicht auf das kalifornische, sondern
auf das New Yorker Anwaltsexamen vorbereiten müssen,
in ihren jeweiligen Universitätsstädten vorbereiten kön-
nen. Für einen ausländischen Juristen dürfte es praktisch
kaum möglich sein, das Bar Exam ohne diesen Kurs zu
bestehen. Der Repetitor wirbt dann auch mit dem Slogan
„Do it once, do it right, never do it again“.
4. Inhalt der Prüfung
Die zweimal im Jahr stattfindende Prüfung besteht aus vier
Teilen, die an zwei aufeinanderfolgenden Prüfungstagen
stattfinden: Am ersten Prüfungstag, dem sogenannten
New York Day, müssen innerhalb von gut sechs Stunden
fünf Rechtsfälle im Rahmen von Essays gelöst werden
(wird im Gesamtergebnis mit 40 % gewichtet), fünfzig
außerordentlich schwierige Multiple Choice Fragen
zum Recht des Staates New York beantwortet werden
(Gewichtung 10 % - es gibt Kandidaten, die hier ohne die
Fragen zu lesen, sofort raten, um mehr Zeit für die Essays
zu haben) und - seit einigen Jahren – ein juristischer
Aktenauszug mit Hilfe von Literatur bearbeitet werden
(letzteres ist der sogenannte Multistate Performance
Test, der mit 10 % in das Gesamtergebnis eingeht). Am
zweiten Tag, dem sogenannten „Multistate Day“, müssen
die Prüflinge innerhalb von zwei Prüfungseinheiten von
jeweils drei Stunden insgesamt 190 Multiple Choice
Fragen mit jeweils vier möglichen Antworten bearbeiten
(Gewichtung 40 %). Dieser zweite Prüfungstag dürfte der
entscheidende Prüfungsteil sein, da - nach einem weit
verbreiteten Gerücht – die Prüfer des ersten Prüfungstages
das Ergebnis des zweiten Prüfungstages kennen und
sich von diesem möglicherweise bei der Bewertung der
Essays leiten lassen.
Inhaltlich deckt der Multistate Day alle wesentlichen
Rechtsgebiete wie Constitutional Law, Contracts,
Criminal Law, Criminal Procedure, Evidence, Real
Property (das für einen ausländischen Juristen wohl
schwierigste Fach) sowie Torts ab. Am New York Day
13
 Ausbildung
kommen noch unzählige Rechtsgebiete von Conflict
of Laws, New York Constitutional Law, Criminal
Procedure über New York and Federal Civil Jurisdiction
and Procedure bis Family Law und Wills and Estates
hinzu. Im Rahmen des Multistate Day wird absurderweise
teilweise ein fiktives Recht geprüft, welches weder in den
verschiedenen US-Staaten noch auf Bundesebene gilt:
So werden z.B. im Rahmen des Multistate Day Common
Law-Straftatbestände geprüft, obwohl diese nirgendwo
in den USA mehr in Kraft sind.
Allerdings werden diese Gebiete nicht mit derselben Prü-
fungsdichte geprüft, wie dies im deutschen Staatsexamen
der Fall wäre. Das Bar Exam hat – methodisch gesehen
- eher den Charakter einer merkwürdigen Mischung aus
Erstem Juristischem Staatsexamen und „Wer wird Milli-
onär?“. Entscheidend für das Bestehen dürfte sein, dass
man sich taktisch geschickt auf das Examen einstellt (ein
gutes Zeitmanagement ist in der Prüfung absolut ent-
scheidend) sowie mit einer feinen juristischen Antenne
ausgestattet und in der Lage ist, die Tücke einer spezi-
fischen Frage ad hoc zu durchschauen.
5. Hohe Durchfallquoten
Die Durchfallquote beim New York Bar Exam liegt – das
kennen wir bereits von den deutschen Staatsexamina – bei
gut 30 %. Es liegt wohl an der Logik der Prüfungsstellung,
dass Wiederholer nicht besonders erfolgreich sind. Die
Resultate des Examens werden – jedenfalls soweit man
bestanden hat - nicht benotet, vielmehr handelt es sich
um ein reines Pass/Fail-Exam.
6. Weitere Erfordernisse
Zusätzlich zum eigentlichen Bar Exam muss jeder
angehende New Yorker Anwalt noch ein nicht sehr
schwieriges sogenanntes Multistate Professional
Responsibility Examination (MPRE) ablegen. In dieser
Prüfung wird das Standesrecht der Rechtsanwälte
und Richter im Bundesstaat New York geprüft. Diese
Prüfung hat allerdings nur den Schwierigkeitsgrad einer
theoretischen Führerscheinprüfung in Deutschland.
Sollte man das Bar Exam bestanden haben, muss man
in einem aufwendigen bürokratischen Verfahren zahllose
Nachweise über seinen bisherigen beruflichen Werdegang
beibringen. Juristen mit Wohnsitz außerhalb New
Yorks werden anschließend in Albany, der Hauptstadt
des Staates New York, nach einer recht rudimentären
„Charakterprüfung“ vereidigt.
Soweit man sich nicht nach der Zulassung außerhalb
der USA aufhält, muss man in den ersten Jahren nach
der Zulassung im Rahmen des sogenannten Continuing
Legal Education Nachweise über die Teilnahme an
Fortbildungsveranstaltungen beibringen. Darüber hinaus
14
muss man im Zwei-Jahres-Rhythmus die Zulassung als
Attorney at Law durch schriftliche Erklärung erneuern.
Insgesamt ist zu beachten, dass die Anforderungen an
die Zulassung als Attorney at Law in New York seit
Jahren tendenziell erhöht werden. Weitere Einzelheiten
finden sich unter www.nybarexam.org. Auf dieser
offiziellen Homepage werden auch die Namen derjenigen
veröffentlicht, die die Prüfung bestanden haben.
7. Kosten
Mit folgenden Kosten ist zu rechnen:
- Zulassungsgebühr: ca. USD 250,00,
- Repetitorium: über USD 3.000,00,
- Lebenshaltungskosten für ca. zwei Monate New York,
- Reisekosten (zur Vorbereitung / Prüfung und später zur
Vereidigung),
- Erneuerung der Zulassung im 2-Jahres-Rhythmus:
jeweils USD 300,00.
Wer im Anschluss an das Bar Exam als Rechtsanwalt
in Deutschland tätig wird, kann damit rechnen, dass die
Kosten als in voller Höhe abzugsfähige Ausgaben von
den deutschen Finanzämtern anerkannt werden. Wer
anschließend in den USA als Anwalt arbeitet, hat gute
Chancen, dass die künftige US-Kanzlei die Kosten (mit
Ausnahme der Lebenshaltungskosten) übernimmt.
8. Fazit
Wer Freude an juristischen Staatsexamina hat sowie
zwei Monate harte Arbeit und Ausgaben in Höhe von
ein paar Tausend US-Dollar nicht scheut, kann also (im
Anschluss an einen Master im Common Law) in einem
überschaubaren Zeitraum eine international anerkannte
und werbewirksame Zusatzqualifikation außerhalb von
akademischen Schonräumen erwerben.
*
Der Autor dieses Artikels, Rechtsanwalt und Attorney at Law (New
York) Dr. Peter C. Fischer, M.C.J. (NYU), ist Partner der Raupach &
Wollert-Elmendorff Rechtsanwaltsgesellschaft mbH in Frankfurt am
Main. Raupach & Wollert-Elmendorff ist eine überörtliche Wirtschafts-
kanzlei mit ca. 80 Rechtsanwälten und Rechtsanwältinnen an den Stand-
orten Berlin, Düsseldorf, Frankfurt, Hamburg, Hannover, München und
Stuttgart. Die Kanzlei berät in allen Fragen des nationalen und interna-
tionalen Wirtschaftsrechts, kooperiert mit der „Big Four“-Wirtschafts-
prüfungsgesellschaft Deloitte & Touche und ist Mitglied in einem
internationalen Kanzleinetzwerk mit über 1.500 Anwälten. Raupach & Wol-
lert-Elmendorff ist grundsätzlich an Bewerbungen von wirtschaftsrechtlich
interessierten Praktikanten/-innen und Referendaren/-innen interessiert.
E-Mail: pfischer@raupach.de
Homepage: www.raupach.de
Law Zone Nr. 1/2009
 Ausbildung

ANZEIGE HEMMER
SW

Law Zone Nr. 1/2009 15

 Ausbildung
Arbeitsrecht im Schwerpunktbereich
Von Univ.-Prof. Dr. Wolf-Dietrich Walker, Gießen
Das Arbeitsrecht, meist in Kombination mit So-
zialrecht, Wirtschaftsrecht, Unternehmensrecht
oder einer ähnlich bezeichneten Nachbardis-
ziplin, gehört zu den klassischen Gegenstän-
den universitärer Schwerpunktbereiche. Ein
Schwerpunktbereich mit diesem Inhalt wird
mit verschiedenen Bezeichnungen an fast allen
juristischen Fakultäten angeboten (Übersicht bei Rolfs,
Das Arbeitsrecht in der universitären Lehre und ersten
Prüfung, RdA 2007, 129). Aus dem Arbeitsrecht werden
Veranstaltungen zur Vertiefung des Individualarbeits-
rechts, zum kollektiven Arbeitsrecht und meist auch
zum arbeitsgerichtlichen Verfahren und zum Europä-
ischen Arbeitsrecht angeboten. Im Individualarbeitsrecht
nimmt neben Leistungsstörungen im Arbeitsverhältnis
in der Regel die Beendigung des Arbeitsverhältnisses
den größten Raum ein. Dabei geht es vor allem um die
rechtliche Würdigung von zumeist arbeitgeberseitig aus-
gesprochenen ordentlichen wie außerordentlichen Kün-
digungen. Im kollektiven Arbeitsrecht werden üblicher-
weise das Koalitionsrecht, das Tarifvertragsrecht und das
Arbeitskampfrecht sowie das Betriebsverfassungsrecht,
teilweise auch das Recht der Unternehmensmitbestim-
mung behandelt. Beim arbeitsgerichtlichen Verfahren
geht es im Wesentlichen um die Besonderheiten des Ar-
beitsgerichtsprozesses gegenüber dem Zivilprozess.
Der Schwerpunktbereich zum Arbeitsrecht erfreut
sich meistens eines regen Zulaufs. Das mag damit
zusammenhängen, dass die Studierenden über das
Individualarbeitsrecht schon im Pflichtfachstudium
einen ersten Zugang zum Arbeitsrecht bekommen.
Außerdem ist in Bundesländern wie Hessen auch im
staatlichen Prüfungsteil mit einer Klausur aus dem
Arbeitsrecht zu rechnen; daher erhoffen sich manche
Studierende mit der Wahl dieses Schwerpunktbereiches
einen Synergieeffekt. Dennoch will diese Wahl gründlich
überlegt sein. Es handelt sich um ein anspruchsvolles
Schwerpunktbereichsstudium. Auf Folgendes müssen
sich die Studierenden einstellen:
Für das Individualarbeitsrecht, das im Schwerpunktbe-
reich vertieft wird, sind solide zivilrechtliche Grund-
kenntnisse unabdingbar. Denn bei dem Arbeitsvertrag
als dem wichtigsten Rechtsverhältnis im Arbeitsrecht
handelt es sich um ein vertragliches Schuldverhältnis,
das im Grundsatz den Regeln des Bürgerlichen Gesetz-
buchs unterliegt. Die Fragen im Zusammenhang mit dem
16
Zustandekommen des Arbeitsvertrages, den
gegenseitigen Rechten und Pflichten aus dem
Arbeitsvertrag, den Rechtsfolgen bei Pflicht-
verletzungen und der Beendigung des Arbeits-
vertrages stellen sich strukturell genauso wie
bei anderen schuldrechtlichen Verträgen. Aller-
dings gibt es zu allen Fragen viele Besonder-
heiten gegenüber dem Bürgerlichen Recht. Diese sind
nicht leicht zu erschließen. Das beruht erstens darauf,
dass das Arbeitsrecht keiner einheitlichen Kodifikation
unterliegt. Der Arbeitsrechtler muss vielmehr mit zahl-
reichen Einzelgesetzen umgehen. Zwar steht aktuell ein
recht weit gediehener Entwurf eines Arbeitsvertragsge-
setzes in der wissenschaftlichen Diskussion. Aber Misser-
folge bei ähnlichen Projekten in der Vergangenheit sowie
mangelnde Unterstützung aus der Politik lassen erheb-
liche Zweifel an einer zeitnahen Verwirklichung dieses
Entwurfs aufkommen. Zweitens ist der Umgang mit dem
Individualarbeitsrecht deshalb anspruchsvoll, weil es für
viele Fragen (z.B. betriebliche Übung, eingeschränkte
Arbeitnehmerhaftung) überhaupt keine gesetzliche Re-
gelung gibt. Insoweit kommt dem Bundesarbeitsgericht
eine herausragende Rolle zu. Wie kein anderes Bundes-
gericht hat es in den vergangenen Jahrzehnten das Recht
in seinem Zuständigkeitsbereich geprägt und fortent-
wickelt. Zahlreiche Fallgestaltungen können daher nur
unter Heranziehung der vom Bundesarbeitsgericht ent-
wickelten Grundsätze gelöst werden. Für die Studenten
bedeutet das einen erhöhten Lernaufwand.
Die Gegenstände des kollektiven Arbeitsrechts, die oft
im Mittelpunkt des arbeitsrechtlichen Schwerpunktbe-
reichs stehen, sind den Studierenden zunächst einmal
fremd. Hier geht es nicht um das rechtliche Verhältnis
zwischen den Arbeitsvertragsparteien, sondern insbe-
sondere um die Rolle der Gewerkschaften und Arbeitge-
berverbände sowie der Betriebsräte und anderer Arbeit-
nehmervertretungen. Auch im kollektiven Arbeitsrecht
spielt die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts
eine überragende Rolle. So ist etwa das gesamte, ausge-
sprochen öffent-lichkeitswirksame Arbeitskampfrecht
gesetzlich nicht geregelt. Die Zulässigkeitsvorausset-
zungen für Streiks beruhen auf Richterrecht, das gelernt
werden muss.
Das Studium des arbeitsgerichtlichen Verfahrensrechts,
das zwar in der Ausbildung nicht überschätzt werden soll,
aber von jedem arbeitsrechtlichen Praktiker beherrscht
Law Zone Nr. 1/2009

werden muss, setzt Grundkenntnisse im Zivilprozessrecht
voraus. Nur so kann man die Abweichungen des
Arbeitsgerichtsprozesses vom Zivilprozess verstehen.
Schließlich gilt für die Studierenden im
Schwerpunktbereich Arbeitsrecht in besonderem
Maße, dass das einmal Erlernte ständig überprüft und
aktualisiert werden muss. Arbeitsrecht ist ein äußerst
dynamisches Rechtsgebiet, in dem sich laufend etwas
ändert. Das gilt gleichermaßen für die Fortentwicklung
der Rechtsprechung wie für die oft politisch oder
europarechtlich motivierten Gesetzesänderungen. Nicht
umsonst werden die Beck-Gesetzestexte zum Arbeits-
recht in der Regel zweimal im Jahr neu aufgelegt.
Schließlich muss bei der Wahl des Schwerpunktbereichs
bedacht werden, dass entweder mit dem Sozialrecht
oder den Rechtsgebieten, die mit Wirtschaftsrecht,
Unternehmensrecht oder ähnlich umschrieben werden,
noch weitere Gegenstände hinzukommen, mit denen
die Studie-renden der Rechtswissenschaft sonst nur
am Rande in Berührung kommen. Gerade im Sozial-
recht wird es allerdings meist nur um den Erwerb
von Grundlagenkenntnissen gehen. Diese beziehen
sich insbesondere auf das Sozialversicherungsrecht
mit seinen fünf Säulen der Krankenversicherung,
Rentenversicherung, Arbeitslosenversicherung,
Pflegeversicherung und Unfallversicherung, auf die
Grundsicherung für Arbeitsuchende und Sozialhilfe
sowie auf das sozialgerichtliche Verfahren nach den
Vorschriften des Sozialgerichtsgesetzes.
Studierende, die über einen gesunden Ehrgeiz verfügen,
sollten sich von den dargelegten Anforderungen nicht
abschrecken lassen. Sie werden mit einer bemerkenswert
praxis- und lebensnahen Materie belohnt. Deren
Themen stehen oftmals im Zentrum der politischen
und gesellschaftlichen Diskussion. Für das Arbeitsrecht
zu nennen sind hier exemplarisch die Wahrung der
Tarifeinheit, welche etwa Gegenstand des jüngsten
großen Tarifkonflikts bei der Deutschen Bahn war,
die Einführung gesetzlicher Mindestlöhne und die
inzwischen spürbaren Auswirkungen des im Jahr 2006
erlassenen Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes.
Entsprechendes gilt im Übrigen für viele Themen des
gelegentlich unterschätzten Sozialrechts. Beispielhaft
erwähnt sei nur die Diskussion um die Reform der
Grundsicherung für Arbeitsuchende, besser bekannt
als „Hartz IV“. Die maßgeblichen Vorschriften im
Sozialgesetzbuch II werfen eine Fülle von Fragen auf
und führen zu einer regelrechten Verfahrensflut bei den
Sozialgerichten. So zählten etwa das Verwaltungs- und
das Sozialgericht Berlin noch im Jahr 2004 zusammen
6.500 Fälle zu Sozial- und Arbeitslosenhilfe, während
es im Jahr 2008 bereits 21.510 Fälle waren. Schließlich
Law Zone Nr. 1/2009
Ausbildung
schöpft der Schwerpunktbereich zum Arbeitsrecht einen
weiteren Teil seiner Lebendigkeit aus dem immer stärker
werdenden Einfluss europäischer Gesetzgebung und
Rechtsprechung. Insbesondere im Arbeitsrecht sind ganze
Themenkomplexe über einen rein nationalen Zugriff
nicht mehr handhabbar. Das gilt namentlich für das Recht
des Betriebsübergangs, welches erst durch ein Bündel
von Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofs
seine heutige Form erlangt hat. Ähnlich groß ist der
europäische Einfluss auf Diskriminierungssachverhalte.
Zu dem bereits erwähnten Allgemeinen Gleichbehand-
lungsgesetz ist es nur gekommen, weil mehrerer EG-
Richtlinien in nationales Recht umgesetzt werden
musste.
Ein attraktiver Aspekt der Ausbildung im
Schwerpunktbereich zum Arbeitsrecht liegt in den
zahlreichen Angeboten der Fakultäten, theoretische
Erkenntnisse mit praktischen Erfahrungen zu verbinden.
Dies gelingt in erster Linie durch die Einbindung von
renommierten Praktikern (Fachanwälten, Richtern)
in die Lehre. Sie können z.B. Veranstaltungen zum
anwaltlichen Mandat im Individualarbeitsrecht und
im kollektiven Arbeitsrecht anbieten. Ein Highlight
für die Studierenden sind oft die vielfach angebotenen
Besuche von Verhandlungen am Arbeitsgericht
oder Landesarbeitsgericht und Exkursionen zum
Bundesarbeitsgericht. Daneben haben sich Besuche
von Unternehmen als fruchtbar erweisen, vor allem
wenn dabei Gespräche mit Personalverantwortlichen,
Betriebsratsmitgliedern oder sonstigen Funktionsträgern
ermöglicht werden.
Der Schwerpunktbereich zum Arbeitsrecht richtet sich
einmal an Studierende, die ihre berufliche Zukunft
in der anwaltlichen Beratung sehen, idealerweise als
Fachanwälte für Arbeitsrecht. Die arbeitsrechtliche
Qualifikation ist gleichermaßen in großen, national oder
international aufgestellten Wirtschaftskanzleien wie
in kleinen oder mittelständischen Kanzleien gefragt.
Die Stellenanzeigen etwa in der NJW geben darüber
beredte Auskunft. Ebenso dient die Ausbildung im
arbeitsrechtlichen Schwerpunktbereich der Vorbereitung
auf die Tätigkeit als Richter in der Arbeitsgerichtsbarkeit.
Richterstellen in der Arbeitsgerichtsbarkeit sind rar gesät
und entsprechend begehrt. Den insoweit Interessierten
wird es bei Bewerbungen nützlich sein, wenn sie
durch eine Wahl dieses Schwerpunktbereiches ihre
frühzeitige Spezialisierung auf dieses Rechtsgebiet
darlegen können. Schließlich eröffnen sich dem
Arbeitsrechtler Beschäftigungsperspektiven in den
Rechts- und Personalabteilungen von Wirtschaftsunter-
nehmen, Banken und Versicherungen sowie in
Arbeitgeberverbänden und Gewerkschaften.
Entsprechendes gilt im Übrigen für diejenigen, die sich
17
 Ausbildung
für eine Anwaltstätigkeit im Sozialrecht oder für eine
Richtertätigkeit in der Sozialgerichtsbarkeit interessieren.
Dort werden übrigens gerade angesichts der dargelegten
Verfahrensflut aktuell neue Stellen geschaffen. Auf
das Sozialrecht spezialisierte Juristen haben zudem
gute Chancen, bei einem Sozialversicherungsträger
unterzukommen. Insgesamt zeigt sich also ein breites
Feld attraktiver Berufe, für die eine Ausbildung im
Schwerpunktbereich Arbeitsrecht eine belastbare
Grundlage bildet.
Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass der
Fall zum Schuldrecht
Von Stefanie Rieke, zur Verfügung gestellt von Rechtsanwalt Dr. Christian Rau-
da und Rechtsassesor Dr. Jochen Zenthöfer*
Sachverhalt:
Vater V möchte mit seinem zwölfjährigen Sohn S einen
Ausflug zum Zoo machen. Da das Wetter sehr schön ist,
fährt V mit dem Motorroller. S ist ordnungsgemäß für
eine derartige Fahrt bekleidet und trägt einen Helm. Als
V an einer größeren Kreuzung links abbiegen will, zeigt
er dies zwar ordnungsgemäß an, vergewissert sich aber
nicht mehr per Schulterblick über den nachfolgenden
Verkehr, bevor er sich links einordnet. Leider ist es dem
V zur Angewohnheit geworden, beim Abbiegen nicht
mehr über die Schulter zu schauen. Daher sieht er auch
nicht die von hinten mit ihrem Cabrio herannahende A.
Der Straßenverkehr hat jedoch nicht ihre ungeilte Auf-
merksamkeit, weil sie mit dem Handy ein wichtiges ge-
schäftliches Telefonat führt. Sie erkennt daher zu spät,
dass V abbiegen will. Es kommt zu einem Zusammen-
stoß. S erleidet einen Armbruch. Der A tut die Sache sehr
leid, so dass sie dem S schnell die entstandenen Schäden
ersetzt. Anschließend macht ein Freund sie darauf auf-
merksam, dass auch der V einen Teil der Kosten tragen
müsste.
A verlangt daher von V, dass er ihr die Hälfte ihrer Zah-
lung ersetzt. Zu Recht?
Abwandlung:
V nimmt auf dem Motorroller nicht seinen Sohn S, son-
dern einen Freund F mit. Vor der Fahrt vereinbaren beide
einen Haftungsausschluss für fahrlässiges Verhalten. F
verlangt nun von A vollen Ersatz seiner Heilbehand-
lungskosten für den Arm. Hat F gegen A einen Anspruch
auf Schadensersatz?
Hinweis: Ansprüche aus StVG sind nicht zur erörtern!
Lösung:
A. Ausgleichsanspruch gem. § 426 I 1
18
Schwerpunktbereich Arbeitsrecht (in Kombination mit
Sozialrecht, Wirtschafts- oder Unternehmensrecht) zwar
ein anspruchsvoller Schwerpunktbereich ist. Er hat aber
wegen der Lebendigkeit, der (auch in der Ausbildung
vermittelten) Praxisnähe und der gesellschaftspolitischen
Relevanz der Materie eine besondere Attraktivität.
Vor allem öffnet die Spezialisierung im Arbeitsrecht
die Tür zu einem breit gefächerten Stellenangebot mit
höchstinteressanten Tätigkeiten.
A könnte gegen V einen Anspruch auf Ausgleichung
gem. § 426 I 1 haben.
I. Gesamtschuldner
Dazu müssten A und V Gesamtschuldner sein.
1. Gesamtschuldnerschaft nach § 840
Eine Gesamtschuldnerschaft kann infolge einer gesetz-
lichen Anordnung entstehen. In Betracht kommt § 840. A
und V müssten beide für den aus unerlaubter Handlung
entstandenen Schaden verantwortlich sein.
a) unerlaubte Handlung der A
Indem A unaufmerksam von hinten herannnaht und mit
V und K zusammenstößt, hat sie K eine Körperverlet-
zung zugefügt. Diese Verletzung war rechtswidrig und
schuldhaft, sodass V nach § 823 I für den Schaden ver-
antwortlich ist. Zudem ist sie gem. §§ 823 II i.V.m. 229
StGB verantwortlich.
b) unerlaubte Handlung des V
V könnte ebenfalls nach § 823 I schadensersatzpflich-
tig sein, indem er ohne Schulterblick abgebogen ist und
dadurch den Unfall und die Körperverletzung verursacht
hat.
Dazu müsste sein Verhalten jedoch schuldhaft sein. Zwar
ist es durchaus fahrlässig
i.S.v. § 276 II, wenn jemand ohne Schulterblick abbiegt.
Allerdings könnte dem V die
Haftungserleichterung des § 1664 zugute kommen. Vor-
aussetzung ist, dass V die in
eigenen Angelegenheiten üblich Sorgfalt walten ließ.
V hat grundsätzlich den Schulterblick unterlassen. Er
handelte fahrlässig. Da er dieses Verhalten auch regel-
mäßig an den Tag legt, beachtete er jedoch die Sorgfalt,
Law Zone Nr. 1/2009
 Ausbildung

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Law Zone Nr. 1/2009 19

 Ausbildung
die er in eigenen Angelegenheiten walten lässt, so dass
er nach § 1644 von der Haftung befreit wäre. Allerdings
ist im Straßenverkehr kein Raum für eine individuelle
Sorglosigkeit. Begründet wird dies mit den erheblichen
Gefahren des Straßenverkehrs. V kommt daher die Haf-
tungserleichterung des § 1664 in diesem Fall nicht zu-
gute. Er hat sich nach § 823 I schadensersatzpflichtig
gemacht.
Darüber hinaus ergibt sich die Verantworlichkeit eben-
falls aus § 823 II i.V.m. § 229 StGB.
c) Ergebnis
V und A sind beide für den Schaden verantwortlich, so-
dass sie Gesamtschuldner gem. § 840 sind.
II. Umfang
Nach § 426 bestimmt sich der Umfang grundsätzlich zu
gleichen Teilen, § 426 I, II.
Wenn unterschiedliche Verursachungsbeiträge vorlägen,
könnte sich etwas anderes aus der entsprechenden An-
wendung des § 254 ergeben. Dafür gibt der Sachverhalt
jedoch nicht genug Anhaltspunkte.
III. Ergebnis
Damit kann A von V gem. § 426 I 1 hälftigen Ausgleich
verlangen.
B. Ausgleichsanspruch gem. §§ 426 II, 823 I, 823 II
i.V.m. 229 StGB
Darüber hinaus hat V gegen A einen Anspruch auf Aus-
gleich aus übergegangenen
Recht gem. §§ 426 II, 823 I, 823 II i.V.m. 229 StGB.
Abwandlung:
A. Schadensersatzanspruch gem. § 823 I
I. Voraussetzungen
A hat schuldhaft und rechtswidrig eine Rechtsgutverlet-
zung begangen, so dass sie
sich gem. § 823 I schadensersatzpflichtig gemacht hat.
II. Rechtsfolge
A hat gem. §§ 823 I, 249 II Schadensersatz zu leisten.
III. Kürzung aufgrund des gestörten Gesamtschuld-
nerausgleichs
Möglicherweise ist der Anspruch jedoch um die Hälfte
nach den Grundsätzen des
gestörten Gesamtschuldnerausgleichs zu kürzen.
1. gestörte Gesamtschuld
Ein gestörtes Gesamtschuldverhältnis liegt vor, wenn die
Entstehung des Gesamtschuldverhältnisses verhindert
wird, weil einer der Schädiger wegen eines
Haftungsausschlusses von der Haftung befreit ist.A und
20
V sind haben sich beide nach §§ 823 I, 823 II i.V.m. §
229 StGB schadensersatzpflichtig gemacht, sodass sie
gem. § 840 Gesamtschuldner sind. Jedoch hat V mit F
einen Haftungsausschluss vereinbart, der ihn von der
Haftung befreit.
2. Auswirkungen
Es ist fraglich, wie sich diese Freizeichnung auf die Ver-
bindlichkeit des V auswirkt.
a) Lösung zu Lasten des Geschädigten (F)
Man könnte den Anspruch des Geschädigten um den An-
teil kürzen, der der Freizeichnung entspricht. Diese Lö-
sung geht zu Lasten des Geschädigten. A müsste daher
nur den hälftigen Schaden ersetzen.
b) Lösung zu Lasten des nicht haftungsbefreiten
Schuldners (A)
Denkbar wäre auch eine Lösung zu Lasten der A. Sie
müsste den ganzen Schaden ersetzen und könnte den V
nicht in Anspruch nehmen.
c) Lösung zu Lasten des haftungsbefreiten Schuld-
ners (V)
Als dritte Möglichkeit wird die fingierte Gesamtschuld
diskutiert. Demnach müsste A dem F den vollen Schaden
ersetzen, könnte aber V in Regress nehmen. Die Haf-
tungsfreizeichnung zwischen V und F würde im Verhält-
nis zwischen A und V nicht berücksichtigt.
d) Stellungnahme
Die zweite Lösungsmöglichkeit würde auf einen Vertrag
zu Lasten Dritter hinauslaufen. Die dritte Variante würde
die Haftungsfreizeichnung leer laufen lassen. Allein die
erste Möglichkeit überzeugt. Hätte V den Schaden allein
verursacht, so müsste er überhaupt nichts zahlen und F
würde auf dem Schaden sitzen bleiben. Daher ist es in-
teressengerecht, wenn F nur den Anteil ersetzt bekommt,
der auf A tatsächlich entfällt. Es ist der ersten Ansicht zu
folgen und der Anspruch des Geschädigten um den An-
teil zu kürzen, der der Freizeichnung entspricht.
IV. Ergebnis
F hat gegen A einen Anspruch auf Ersatz des hälftigen
Schadens gem. § 823 I.
B. Schadensersatzanspruch gem. §§ 823 II i.V.m. §
229 StGB
Darüber hinaus ergibt sich ein Anspruch auf Ersatz des
hälftigen Schadens des F gegen A gem. §§ 823 II i.V.m.
§ 229 StGB.
*
Weitere Fälle zum Schuldrecht finden Sie: „Rauda / Zenthöfer, 25 Fälle
zum Schuldrecht, 1. Auflage 2008, Richter-Verlag, 7,80 Euro; ISBN 978-
3-935150-73-6
Law Zone Nr. 1/2009
 Titelthema

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Law Zone Nr. 1/2009 21

 Ausbildung
„Student meets Practice“ - Mittendrin statt nur dabei
Praktikantenprogramm von Shearman & Sterling LLP
Von Timo Arnold, Mainz
Nach drei interessanten aber eher alltäg-
lichen Praktika, wollte ich zum Abschluss
meines Studiums noch einmal etwas Au-
ßergewöhnliches erleben. So bewarb ich
mich voller Erwartungen für das Prakti-
kantenprogramm „Student meets Practi-
ce“ der internationalen Wirtschaftskanzlei
Shearman & Sterling LLP - mit Erfolg.
Das Konzept des Programms, welches dieses Jahr sein
Debüt feierte, sah von Anfang an eine Beschränkung auf
15 Teilnehmer vor, um eine intensive Beschäftigung mit
jedem Praktikanten zu ermöglichen. Dieser auserwähl-
te Kreis durfte für sechs Wochen - verteilt auf die drei
deutschen Standorte Düsseldorf, Frankfurt und München
- Teil der aufregenden Welt einer großen Wirtschafts-
kanzlei sein. Jeder Praktikant wurde einer Praxisgruppe
zugeteilt und bekam zwei Mentoren, einen Associate
und einen Partner, zur Seite gestellt, die als ständige
Ansprechpartner und Auftragsgeber das Praktikum maß-
geblich gestalteten. Ich landete in der Abteilung Capital
Markets des Frankfurter Büros.
Tägliche Mitarbeit
Meine Praxisgruppe war über den gesamten Praktikums-
zeitraum - angesichts der angespannten Finanzmärkte
fast ein wenig überraschend - mit dem IPO einer Gesell-
schaft beschäftigt. Vom ersten Tag an wurde ich in die
Mandatsarbeit einbezogen. Dies geschah aber nicht ohne
eine ausführliche Einführung in das jeweilige Thema.
Trotz vollen Terminplans haben sich meine Mentoren
viel Zeit dafür genommen. Es war ihnen wichtig, dass
ich die Zusammenhänge verstehe. Durch die Vermitt-
lung dieses Hintergrundwissens versetzten sie mich in
die Lage, produktiv an dem Mandat mitarbeiten zu kön-
nen. Ich verfasste Vermerke zu konkreten Rechtsfragen,
stellte Recherchen an und erstellte Markups. Als wäre
ich schon jahrelang dabei, nahm ich wie selbstverständ-
lich an zahlreichen Telefonkonferenzen mit den über die
ganze Welt verstreuten Beteiligten des Börsengangs teil.
Ebenso durfte ich meinen Mentor in den Datenraum der
betreffenden Gesellschaft begleiten und bei dem Prozess
der Legal Due Diligence mitwirken. Besonders beein-
druckt hat mich die Kommunikativität und Internationali-
tät der Arbeit. Eines weiß ich jetzt: Verhandlungssichere
Englischkenntnisse sind in diesem Job unerlässlich. Ne-
ben der mandatsbezogenen Arbeit bekam ich sogar noch
die Gelegenheit meine wissenschaftlichen Fähigkeiten
bei der Mitarbeit an einem rechtsvergleichenden Auf-
22
satz über Meldepflichten unter Beweis zu stel-
len. Natürlich durften alle Praktikanten an den
wöchentlich stattfindenden lokalen Weiterbil-
dungsveranstaltungen im Rahmen des „Project
Brain“ teilnehmen. Beim Mittagessen referierte
ein Anwalt in lockerer Atmosphäre über ak-
tuelle Entwicklungen und Rechtsfragen. An-
schließend fand eine angeregte Diskussion statt, bei der
offen gebliebene Fragen beantwortet und Folgeprobleme
debattiert wurden. Des Weiteren stand der Besuch eines
überörtlichen Brain-Seminars zu dem Thema „Hedge
Fonds“ in Köln sowie die Veranstaltung „Brain meets
Art“ im Düsseldorfer „museum kunst palast“ auf dem
Praktikumsplan. Insgesamt wurde ich über den gesamten
Praktikumszeitraum sehr stark gefördert und gefordert.
Alle gaben mir das Gefühl, ein vollwertiges Mitglied der
großen Shearman-Familie zu sein. Rückblickend kann
ich deshalb sagen, wirklich „mittendrin statt nur dabei“
gewesen zu sein.
Praxisgruppenvorstellungen
Damit meine Mitpraktikanten und ich einen umfassenden
Einblick in die Tätigkeitsfelder der Kanzlei bekommen
konnten, gab es jede Woche eine Praxisgruppenvorstel-
lung durch Associates aus den jeweiligen Abteilungen.
So konnte ich meinen Horizont über die Abteilung Ca-
pital Markets hinaus erweitern und die Arbeit in den an-
deren Praxisgruppen, beispielsweise in M&A oder Euro-
pean Finance, kennen lernen. Die Vorstellungen wurden
ebenfalls bei einer gemeinsamen Mahlzeit in einem der
Konferenzräume abgehalten. Die Praktikanten und Re-
ferenten aus Düsseldorf und München waren per Video-
konferenz zugeschaltet.
Moot Court
Der Moot Court in Düsseldorf war mein persönliches
Highlight des Programms. Zum einen, weil ich die Prak-
tikanten und Anwälte aus den anderen Standorten kennen
lernte. Zum anderen, weil mir durch diese Veranstaltung
die Möglichkeit geboten wurde, meine rhetorischen Fä-
higkeiten enorm weiterzuentwickeln. Die Grundlage für
die fiktive Gerichtsverhandlung, bei der die Praktikanten
in Zweiergruppen entweder die Kläger- oder Beklagten-
seite vertraten, bildete der Sachverhalt des letzten Wil-
lem C. Vis International Comercial Moot. Pro Verhand-
lung war circa eine Stunde eingeplant. Jeder Praktikant
hatte somit insgesamt 15 Minuten zur Verfügung, seine
Argumente darzulegen und seinen Standpunkt klarzu-
Law Zone Nr. 1/2009
 Titelthema

STUDENT
meets
PRACTICE
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Praktikantenprogramm 2009

STERLING
Vom 31. August bis 09. Oktober 2009 veranstaltet Shearman & Sterling zum zweiten Mal das
Praktikantenprogramm “Student meets Practice”.

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Sie werden täglich in unsere spannende Mandatsarbeit einbezogen und können sich außerdem
auf folgende Highlights freuen:

- Besuch eines überörtlichen Seminars im Rahmen unseres Aus- und Weiterbildungspro-

gramms “Project Brain“
- Teilnahme an den wöchentlich stattfindenden lokalen “Project Brain”-Veranstaltungen
- Treffen aller Praktikanten mit gemeinsamen Moot Court

Mehr Informationen finden Sie unter www.studentmeetspractice.de. Bitte bewerben Sie sich bis
zum 30. April 2009 und beachten Sie, dass nur eine begrenzte Anzahl an Plätzen verfügbar ist.

Wir freuen uns auf Sie!

Shearman & Sterling LLP

Michael Mitt I Human Resources | Breite Straße 69 | 40213 Düsseldorf
T +49.211.17888.115 | michael.mitt@shearman.com

Law Zone Nr. 1/2009 Aligned for Excellence

 Ausbildung
machen. Besonders beeindruckt hat mich die Tatsache,
dass sich ein Großteil des Arbitration-Teams den ganzen
Tag Zeit nahm, um als Richter zu fungieren. Wenn man
weiß, welch große Rolle der Zeitfaktor für die Anwälte
spielt, kann man dies gar nicht genug würdigen. So be-
kam jeder Teilnehmer ein ausführliches Feedback, das
Lob und konstruktive Kritik beinhaltete. Die gesamte
Veranstaltung war aus meiner Sicht ein voller Erfolg und
sicherlich nicht nur für mein weiteres Studium, sondern
vor allem auch für das spätere Berufsleben besonders
lehr- und hilfreich. Nach dem Moot Court feierten alle
zusammen ausgelassen bis in die Morgenstunden auf
der Dachterrasse des Düsseldorfer Büros, die von vielen
fleißigen Händen in die „Shearman-Lounge“ verwandelt
wurde. Neben dem köstlichen Buffet genoss ich zusam-
men mit den anderen Praktikanten und Anwälten an die-
sem außergewöhnlichen Abend die tolle Aussicht und
Stimmung.
Miteinander und Freizeit
Aus meiner Sicht war das Praktikum maßgeblich durch
das kollegiale Miteinander zwischen allen Beteiligten
geprägt. Während meiner Zeit bei Shearman & Sterling
Fall zum Europarecht
Von Alexandre Ho Jean-Claude, zur Verfügung gestellt von Rechtsanwalt Dr.
Christian Rauda und Rechtsassesor Dr. Jochen Zenthöfer*
Die Canal AG hält ihr deutsches Stammwerk für
unrentabel und beabsichtigt, es zu schließen und die
gesamte Produktion ins Ausland zu verlagern. Um
die inländischen Arbeitsplätze zu sichern, wirkt der
Bundesarbeitsminister auf den Bundeswirtschaftsminister
ein und überzeugt ihn letztlich mit dem Argument
vom „Standort Deutschland“. Daraufhin bewilligt das
Bundeswirtschaftsministerium der Canal AG einen
„Innovationszuschuss“ in Höhe von 2,5 Millionen €,
allerdings ohne dies der Kommission mitzuteilen. Durch
Medienberichte erhält die Kommission schließlich doch
Kenntnis von der Beihilfe.
Am 12.6.2006 ergeht dann eine Entscheidung der
Kommission gegen die BRD, wonach die gewährte
Beihilfe rechtswidrig war und worin der BRD aufgetragen
wird, die zu Unrecht gewährte Beihilfe zurückzufordern.
Das Bundeswirtschaftsministerium lässt der Canal AG am
gleichen Tag eine Kopie der Entscheidung zukommen. Die
Canal AG beauftragt ihre Anwaltskanzlei am 13.6.2006
damit, gegen die Kommissionsentscheidung vorzugehen.
Da der Justitiar der Canal AG und die Anwaltskanzlei
sich zunächst nicht über eine gemeinsame Strategie
einigen können, reicht die Kanzlei erst am 25.8.2006 die
Klageschrift beim EuGH ein.
24
lernte ich viele tolle Menschen kennen, mit denen ich si-
cherlich auch nach dem Praktikum noch lange in Kon-
takt bleiben werde. Von der herzlichen Begrüßung, bis
zur schwer gefallenen Verabschiedung hatten wir so viel
Spaß, dass die sechs Wochen - trotz teilweise langer Ar-
beitszeiten - wie im Flug vergingen. Lustig ging es aber
auch abseits der Arbeit zu. Der Abend in der sachsen-
häuser Kneipe „Zum Feuerrädchen“ bei „Äppelwoi“ und
deftiger südhessischer Küche oder die After Work Party
im „Living XXL“ möchte ich stellvertretend für die vie-
len Freizeitaktivitäten nennen, bei denen wir den stres-
sigen Arbeitsalltag hinter uns ließen.
Fazit
Meine Erwartungen wurden bei weitem übertroffen.
Getreu ihrem Motto „Aligned for Excellence“ hat die
Kanzlei Shearman & Sterling LLP mit „Student meets
Practice“ ein Praktikantenprogramm der Extraklasse auf
die Beine gestellt. Das Programm ist mit herkömmlichen
Praktika aufgrund seiner Intensität und Internationalität
in keiner Weise zu vergleichen. Demnächst werden die
Termine für das kommende Jahr bekannt gegeben. Be-
werbung unbedingt empfohlen!
Aufgabe 1:
Erstellen Sie ein Gutachten zur Zulässigkeit der Nichtig-
keitsklage. Als Mitarbeiter des zuständigen Richters am
EuG wissen Sie mit der Satzung und den Verfahrensord-
nungen der Europäischen Gerichte umzugehen.
In der Zwischenzeit hat das Bundeswirtschaftsministeri-
um sorgfältig die Sachlage geprüft und kommt nun der
Forderung der Kommission nach: Nach Anhörung der
Canal AG erlässt das Ministerium am 21.7.2006 einen
mit einer Begründung versehenen Bescheid, worin der
Bewilligungsbescheid zurückgenommen wird und die
ausgezahlte Beihilfe in Höhe von 2,5 Millionen € zurück-
gefordert wird.
Nachdem die Nichtigkeitsklage gegen die Kommissions-
entscheidung vom EuG als unzulässig zurückgewiesen
wird, möchte die Canal AG von ihren Anwälten wissen,
ob sich eine Klage gegen den Bescheid vom 21.7.2006
lohnt. Sie hält die Kommissionsentscheidung für rechts-
widrig; außerdem sei das ganze Geld schon verbraucht.
Der Justitiar der Canal AG fügt hinzu, dass ja wohl
auch das Gemeinschaftsrecht den Grundsatz des Ver-
trauensschutzes kenne. Schließlich meine er sich daran
zu erinnern, dass es gar keine gemeinschaftsrechtlichen
Vorschriften über die Rückforderung von staatlichen Zu-
Law Zone Nr. 1/2009
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26 Law Zone Nr. 1/2009


schüssen gebe.
Aufgabe 2:
Der bei der Anwaltskanzlei zuständige Partner beauftragt
Sie, den ihm zugewiesenen Associate, zu prüfen, ob die
Rücknahme des Bewilligungsbescheids rechtmäßig war.
Lösung zu Fall RZ 20:
A. Zulässigkeit einer Nichtigkeitsklage
Geprüft werden soll, ob eine Nichtigkeitsklage der Canal
AG gegen die Entscheidung der Kommission nach Art.
230 Abs. 4 EGV zulässig ist.
1. Zuständiges Gericht
Zweifelhaft ist, ob die Klage beim zuständigem Gericht
eingereicht wurde. Erhebt eine natürliche oder juristische
Person die Nichtigkeitsklage, so fällt diese Klage in die
Zuständigkeit des EuG (Art. 225 Abs. 1 EGV i.V.m. Art.
51 EuGH-Satzung). Die Canal AG ist eine juristische
Person, so dass das EuG hier zuständig ist. Die Klage
wurde jedoch bei dem nicht zuständigen EuGH einge-
reicht. Die Klage wird deshalb aber nicht als unzulässig
abgewiesen, sondern hier vom EuGH nach Art. 54 Abs.
2 Var. 2 EuGH-Satzung an das zuständige EuG verwie-
sen.
2. Richtiger Klagegegner
Richtiger Klagegegner ist nach Art. 230 Abs. 1 i.V.m.
Abs. 4 EGV die Kommission.
3. Klageberechtigung
Klageberechtigt ist nach Art. 230 Abs. 4 EGV die Canal
AG als juristische Person.
4. Statthafter Klagegegenstand
Der von der Kommission erlassene Rechtsakt könnte ei-
nen statthaften Klagegegenstand darstellen. Statthafter
Klagegegenstand ist nach Art. 230 Abs. 4 Var. 3 EGV
eine Entscheidung, die an eine andere Person gerichtet
ist. Die Kommission hat hier im Bereich der präventiven
Beihilfenaufsicht eine verbindliche Maßnahme erlassen,
die als „Entscheidung“ bezeichnet wird (Art. 88 Abs. 3
i.V.m. Abs. 2 EGV). Es liegt also eine Entscheidung i.S.d.
Art. 230 Abs. 4 EGV vor. Adressat dieser Entscheidung
ist die BRD, eine andere Person. Die Kommissionsent-
scheidung stellt somit einen statthaften Klagegegenstand
dar.
5. Klagebefugnis
Die Canal AG muss zudem zur Klage befugt sein. Klage-
befugt sind nach Art. 230 Abs. 4 Var. 3 EGV juristische
Personen, die gegen eine Entscheidung klagen, die zwar
an eine andere Person gerichtet sind, sie aber unmittelbar
und individuell betreffen. Die Canal AG ist eine juristi-
Law Zone Nr. 1/2009
Ausbildung
sche Person. Fraglich ist, ob sie durch die Kommissions-
entscheidung unmittelbar und individuell betroffen ist.
a) unmittelbare Betroffenheit
Die Canal AG könnte durch die Kommissionsentschei-
dung unmittelbar betroffen sein.
Wird ein Mitgliedstaat durch eine an ihn gerichtete Ent-
scheidung zu Maßnahmen verpflichtet, die in den In-
teressenkreis des Klägers eingreifen, so ist der Kläger
unmittelbar von dieser Entscheidung betroffen. Durch
die Kommissionsentscheidung wurde die BRD dazu ver-
pflichtet, die gewährte Beihilfe von der Canal AG zu-
rückzufordern. Die Rückzahlung der Beihilfe greift in
die wirtschaftlichen Interessen der Canal AG ein. Damit
ist die Canal AG von der Kommissionsentscheidung un-
mittelbar betroffen.
b) individuelle Betroffenheit
Außerdem muss die Canal AG auch individuell von
der Kommissionsentscheidung betroffen sein. Nach der
„Plaumann“-Formel (EuGH 1963) ist der Kläger von ei-
ner Maßnahme individuell betroffen, wenn sie ihn wegen
bestimmter persönlicher Eigenschaften oder besonderer,
ihn aus dem Kreis aller übrigen Personen heraushebender
Umstände berührt und ihn daher in ähnlicher Weise indi-
vidualisiert wie den Adressaten einer Entscheidung. Da
die Kommissionsentscheidung die Rückforderung der
der Canal AG gewährten Beihilfe verlangt, ist die Canal
AG persönlich berührt und daher wie der Adressat einer
Entscheidung individualisiert. Folglich ist die Canal AG
auch individuell von der Kommissionsentscheidung be-
troffen.
c) Zwischenergebnis
Die Canal AG, eine juristische Person, ist also von der
Kommissionsentscheidung unmittelbar und individuell
betroffen. Damit ist sie auch zur Klage befugt.
6. Klagefrist
Die Klage der Canal AG könnte allerdings verfristet sein.
Nach Art. 230 Abs. 5 Var. 3 EGV beträgt die Klagefrist
zwei Monate ab Kenntnisnahme des Rechtsaktes. Sie ver-
längert sich um eine pauschale Entfernungsfrist von zehn
Tagen (Art. 102 § 2 VerfO-EuG). Fristbeginn ist der Tag
nach der tatsächlichen Kenntniserlangung (Art. 101 § 1
lit. a VerfO-EuG), also der 13.6.2006. Die Zweimonats-
frist endet mit dem Tag des übernächsten Monats, der in
der Zahl dem Tag des Ereignisses entspricht (vgl. Art.
101 § 1 lit. b S. 1 VerfO-EuG), also am 13.8.2006 um 24
Uhr. Die pauschale Entfernungsfrist von zehn Tagen ist
dann hinzuzuzählen (vgl. Art. 101 § 1 lit. c VerfO-EuG).
Die Klagefrist läuft somit am 23.8.2006 um 24 Uhr ab.
Die Canal AG hat die Klage aber erst am 25.8.2006 ein-
gereicht. Die Klage der Canal AG ist damit verfristet.
27
 Ausbildung
7. Ergebnis
Das EuG wird die Nichtigkeitsklage der Canal AG daher
nicht zulassen.
B. Rechtmäßigkeit des Rücknahmebescheids
Zu prüfen ist, ob die Rücknahme des Bewilligungsbe-
scheides rechtmäßig ist. Das ist der Fall, wenn der Rück-
nahmebescheid auf Grund einer Ermächtigungsgrundla-
ge formell und materiell rechtmäßig erlassen wurde.
1. Ermächtigungsgrundlage
Da das Bundeswirtschaftsministerium durch die Rück-
nahme des Bewilligungsbescheids in Rechte der Canal
AG eingreift, ist der Rücknahmebescheid auf eine Er-
mächtigungsgrundlage zu stützen. Fraglich ist, welche
Rechtsgrundlage heranzuziehen ist, wenn eine gemein-
schaftsrechtswidrige Beihilfe zurückgefordert werden
soll. Das Gemeinschaftsrecht enthält diesbezüglich keine
Bestimmungen. Da die Mitgliedstaaten nach Art. 10 EGV
aber dafür Sorge tragen müssen, dass das Gemeinschafts-
recht durchgeführt wird, haben sie auf ihr nationales
Verwaltungsrecht zurückzugreifen, wenn das Gemein-
schaftsrecht diesbezüglich keine Regelungen enthält. Für
die Rückforderung einer gemeinschaftsrechtswidrigen
Beihilfe durch das Bundeswirtschaftsministerium kommt
§ 48 Abs. 1 VwVfG in Betracht.
2. Formelle Rechtmäßigkeit
Der Rücknahmebescheid ist insofern formell rechtmäßig
ergangen, als das zuständige Bundeswirtschaftsministe-
rium die Canal AG vor Erlass des Rücknahmebescheides
angehört hat (vgl. § 28 VwVfG) und der Rücknahmebe-
scheid auch begründet wurde (vgl. § 39 VwVfG).
3. Materielle Rechtmäßigkeit
Der Rücknahmebescheid ist materiell rechtmäßig, wenn
die Voraussetzungen des § 48 VwVfG erfüllt waren.
a) Rechtswidriger Verwaltungsakt
Zunächst muss es sich nach § 48 Abs. 1 S. 1 VwVfG
beim Bescheid über die Bewilligung des „Innovationszu-
schusses“ um einen rechtswidrigen Verwaltungsakt han-
deln. Ein Verwaltungsakt ist rechtswidrig, wenn er gegen
höherrangiges Recht verstößt. Das Gemeinschaftsrecht
genießt Vorrang gegenüber nationalem Recht (EuGH
„Van Gend & Loos“ 1963, „Costa/ENEL“ 1964) und ist
damit höherrangiges Recht. Der Bewilligungsbescheid
könnte daher formell und materiell gemeinschaftsrechts-
widrig sein.
aa) formelle Gemeinschaftsrechtswidrigkeit
Indem die Bundesregierung die Bewilligung der Bei-
hilfe nicht der Kommission gemeldet hat, hat sie gegen
die Notifizierungspflicht aus Art. 88 Abs. 3 S. 1 EGV
verstoßen und damit formell gegen Gemeinschafts-
28
recht verstoßen. Da eine Beihilfe aber trotz formeller
Gemeinschaftsrechtswidrigkeit noch materiell mit dem
Gemeinschaftsrecht vereinbar sein kann, erscheint eine
Rückforderung nur wegen Verfahrensfehler als formalis-
tisch und unverhältnismäßig. Der Streit, ob eine formelle
Gemeinschaftsrechtswidrigkeit für eine Rücknahme aus-
reichend ist, kann indes dahinstehen, wenn der Bewilli-
gungsbescheid auch materiell gegen Gemeinschaftsrecht
verstößt.
bb) materielle Gemeinschaftsrechtswidrigkeit
Der Bewilligungsbescheid könnte auch materiell ge-
meinschaftsrechtswidrig sein. In ihrer Entscheidung vom
12.6.2006 hat die Kommission festgestellt, dass die Bei-
hilfe gemeinschaftsrechtswidrig war.
Fraglich ist aber, ob bei einer Klage gegen den Bewilli-
gungsbescheid die nationalen Gerichte an die Kommis-
sionsentscheidung gebunden sind. Eine Kommissions-
entscheidung bindet die nationalen Gerichte, sobald die
Entscheidung bestandskräftig wird. Eine Entscheidung
erwächst in Bestandskraft, wenn sie nicht rechtszeitig vor
dem EuGH mittels einer Nichtigkeitsklage nach Art. 230
Abs. 4 EGV angegriffen wird. Da die Klage der Canal
AG gegen die Kommissionsentscheidung verfristet war
(s.o. A.6.), ist die Entscheidung bestandskräftig gewor-
den. Damit sind die nationalen Gerichte an die Entschei-
dung der Kommission gebunden. Der Bewilligungsbe-
scheid war also auch gemeinschaftsrechtswidrig.
cc) Zwischenergebnis
Nicht entschieden zu werden braucht daher der Streit,
ob eine formelle Gemeinschaftsrechtswidrigkeit für eine
Rücknahme ausreichend ist. Der Bewilligungsbescheid
verstößt sowohl formell als auch materiell gegen Ge-
meinschaftsrecht und ist damit ein rechtswidriger Ver-
waltungsakt. Da der Bewilligungsbescheid ein begünsti-
gender Verwaltungsakt ist, darf er gemäß § 48 Abs. 1 S.
2 VwVfG nur unter den Einschränkungen von § 48 Abs.
2 bis 4 VwVfG zurückgenommen werden.
b) Vertrauensschutz
Die Rücknahme des Bewilligungsbescheides könnte aber
nach § 48 Abs. 2 S. 1 VwVfG ausgeschlossen sein. Da
durch den Bewilligungsbescheid eine einmalige Geld-
leistung gewährt wird, darf der Bescheid nicht zurückge-
nommen werden, soweit bei der Canal AG unter Abwä-
gung mit dem öffentlichen Interesse ein schutzwürdiges
Vertrauen auf den Bestand des Verwaltungsaktes be-
steht.
aa) Schutzwürdiges Vertrauen
Schutzwürdig ist das Vertrauen nach § 48 Abs. 2 S. 2
Var. 1 VwVfG in der Regel dann, wenn der Begünstigte
die gewährten Leistungen verbraucht hat. Da die Canal
Law Zone Nr. 1/2009
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gesellschaft nach deutschem Recht mit Sitz in Frankfurt/Main. Sie ist assoziiert mit Baker & McKenzie International,
einem Verein nach Schweizer Recht.
 Ausbildung
AG das Geld verbraucht hat, greift zu ihren Gunsten die
Regelvermutung, so dass bei ihr schutzwürdiges Vertrau-
en besteht.
bb) Grobe Fahrlässigkeit
Der Canal AG könnte es jedoch nach § 48 Abs. 2 S. 3 Nr.
3 Var. 2 VwVfG verwehrt sein, sich auf schutzwürdiges
Vertrauen zu berufen. Danach ist schutzwürdiges Ver-
trauen ausgeschlossen, wenn der Begünstigte die Rechts-
widrigkeit infolge grober Fahrlässigkeit nicht kannte.
Grob fahrlässig handelt, wer in besonders grober Weise
eine Sorgfaltspflicht verletzt. Fraglich ist aber, ob eine
solche Pflichtverletzung darin gesehen werden kann,
dass die Canal AG sich nicht beim Bundeswirtschaftsmi-
nisterium danach erkundigt hat, ob das Ministerium wie
nach Art. 88 Abs. 3 S. 1 EGV vorgeschrieben die Beihil-
fe der Kommission gemeldet hat. Grundsätzlich soll sich
ein Unternehmen darauf verlassen können, dass eine mit
besonderer Sachkompetenz ausgestattete Behörde die in
ihren Zuständigkeitsbereich fallende Vergabe von Bei-
hilfen ohne Verfahrensfehler handhabt. Ein sorgfältiges
Unternehmen wird jedoch die ständige Rechtsprechung
des EuGH kennen und beachten müssen, wonach Ver-
trauensschutz nur gewährt wird, wenn bei der Vergabe
der Beihilfe das Notifizierungsverfahren beachtet wurde
und das Unternehmen sich dessen vergewissert hat. Die
Canal AG hat sich nicht vergewissert, ob bei der Verga-
be des „Investitionszuschusses“ das Notifizierungsver-
fahren durchgeführt wurde. Somit hat das Unternehmen
nicht mit der gebotenen Sorgfalt und damit fahrlässig
gehandelt. Da aber die Einleitung des Notifizierungsver-
fahrens in die Verantwortung der Behörde fällt, lässt sich
das Versäumnis der Canal AG nicht als grob fahrlässiges
Verhalten deuten. Damit ist es der Canal AG jedenfalls
nach § 48 Abs. 2 S. 3 Nr. 3 Var. 2 VwVfG nicht ver-
wehrt, sich auf schutzwürdiges Vertrauen zu berufen.
cc) Gemeinschaftsinteresse
Der Regelvermutung des § 48 Abs. 2 S. 2 Var. 1 VwVfG
könnte aber widerlegt werden, wenn das öffentliche In-
teresse an einer Rücknahme des Bescheides überwiegt.
Da der Bescheid gemeinschaftsrechtswidrig ist, besteht
an der Rückforderung der Beihilfe ein Gemeinschaftsin-
teresse, welches in vollem Umfang zu berücksichtigen
ist. Das öffentliche Rücknahmeinteresse wird dadurch
gemeinschaftsrechtlich aufgeladen und erhält ein beson-
deres Gewicht. Damit setzt sich das öffentliche Rücknah-
meinteresse gegenüber der Regelvermutung durch.
dd) Zwischenergebnis
Die Canal AG kann damit kein schutzwürdiges Vertrau-
en geltend machen. Die Rücknahme des Bewilligungs-
bescheides ist daher nicht nach § 48 Abs. 2 S. 1 VwVfG
ausgeschlossen.
30
c) Rücknahmefrist nach § 48 Abs. 4 S. 1 VwVfG
Schließlich muss die Rücknahme des Bewilligungsbe-
scheides fristgerecht erfolgt sein. Gemäß § 48 Abs. 4 S.
1 VwVfG beträgt die Rücknahmefrist ein Jahr ab Kennt-
nisnahme der Rücknahmegründe. Fraglich ist, wann die
Jahresfrist zu laufen beginnt. Streitig ist dabei, ob es sich
um eine Entscheidungsfrist oder eine Bearbeitungsfrist
handelt. Eine Streitentscheidung kann dahinstehen, wenn
die Rücknahme des Bewilligungsbescheides nach beiden
Ansichten fristgerecht erfolgte.
aa) Entscheidungsfrist
Stellt man auf eine reine Entscheidungsfrist ab, so begin-
nt die Frist zu laufen, sobald die Behörde den erforder-
lichen Kenntnisstand hatte, um über die Rücknahme ent-
scheiden zu können. Dies wird man spätestens annehmen
können, als die Kommissionsentscheidung am 24.8.2006
bestandskräftig wurde und das Bundeswirtschaftsminis-
terium gemeinschaftsrechtlich zur Rücknahme verpflich-
tet war. Fristende wäre danach der 24.8.2007.
bb) Bearbeitungsfrist
Geht man dagegen bei der Jahresfrist von einer Bearbei-
tungsfrist aus, so beginnt die Frist mit der Kenntnis der
Behörde von der Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes
zu laufen. Dass der Bewilligungsbescheid gemeinschafts-
rechtswidrig war, hat das Bundeswirtschaftsministerium
durch die Kommissionsentscheidung vom 12.6.2006 er-
fahren. Fristende wäre danach der 12.6.2007.
cc) Zwischenergebnis
Der Rücknahmebescheid ist am 21.7.2006 und damit
nach beiden Ansichten innerhalb der Jahresfrist erlas-
sen worden, so dass eine Streitentscheidung dahinste-
hen kann. Die Rücknahme des Bewilligungsbescheides
ist demnach fristgerecht erfolgt. Da die Rücknahmefrist
hier die Rücknahme des gemeinschaftsrechtswidrigen
Bewilligungsbescheides nicht vereitelt und damit der
praktischen Wirksamkeit des Gemeinschaftsrechts nicht
widerspricht, muss die Vorschrift des § 48 Abs. 4 S. 1
VwVfG nicht daraufhin überprüft werden, ob sie ge-
meinschaftsrechtskonform ist.
d) Ermessensausübung
Fraglich ist schließlich, ob das Bundeswirtschaftsminis-
terium den Bewilligungsbescheid zurücknehmen muss.
Nach § 48 Abs. 1 S. 1 VwVfG kann der Verwaltungsakt
zurückgenommen werden, steht die Rücknahme also im
Ermessen der Behörde. Auf Grund der bestandskräftigen
Entscheidung der Kommission traf das Bundeswirt-
schaftsministerium jedoch die gemeinschaftsrechtliche
Verpflichtung, die rechtswidrig ausgezahlte Beihilfe zu-
rückzufordern. Insofern war das Ermessen des Ministe-
riums auf Null reduziert, so dass es die Bewilligung zu-
rücknehmen musste.
Law Zone Nr. 1/2009
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Law Zone Nr. 1/2009 linklaters.de/karriere

31
 Kommentar
e) Zwischenergebnis
Die Voraussetzungen für eine Rücknahme des Bewilli-
gungsbescheids nach § 48 VwVfG sind erfüllt. Damit ist
der Rücknahmebescheid materiell rechtmäßig ergangen.
4. Ergebnis
Der Rücknahmebescheid konnte auf eine wirksame Er-
mächtigungsgrundlage gestützt werden und ist sowohl
Das Finanzmarktstabilisierungsgesetz: Der Anfang der
Staatswirtschaft oder notwendige Hilfe für den Finanzmarkt?
Von Rechtsanwalt Hans-Jörg Simon, Mag.iur., Hamburg*
Am 27. Januar 2009 haben die Bundestagsfrak-
tionen der CDU/CSU und der SPD mehrere
gemeinsame Gesetzesentwürfe, die zusam-
men mit dem Regierungsentwurf zum Nach-
tragshaushalt 2009 vom gleichen Tag das so-
genannte „Konjunkturpaket II“ bilden, in das
Gesetzgebungsverfahren eingebracht. Bereits
in der Plenarsitzung am 13. Februar 2009 hat
der Bundestag dem Gesetzespaket zugestimmt, welches
unter anderem die Erhöhung des einkommensteuerlichen
Grundfreibetrages und die Verringerung des Eingangs-
teuersatzes bei der Einkommenssteuer, die Einführung
einer Verschrottungsprämie für alte Pkw, die Senkung
der Beiträge für die gesetzliche Krankenversicherung
sowie die Einführung einer CO2-abhängigen Kraftfahr-
zeugsteuer vorsieht. Der Bundesrat hat dem Gesetzes-
paket, mit Ausnahme des Gesetzes zur Neuregelung
der Kraftfahrzeugsteuer, welches an den Vermittlungs-
ausschuss verwiesen wurde, mittlerweile bereits zuge-

Entwurf des Gesetzes zur Sicherung von Beschäftigung und Stabilität in
Deutschland“, BT-DrS 16/11740; Entwurf des Gesetzes zur Änderung des
Grundgesetzes (Artikel 106, 106b, 107, 108), BT-DrS 16/11741 und Ent-
wurf des Gesetzes zur Neuregelung der Kraftfahrzeugsteuer und Änderung
anderer Gesetze BT-DrS 16/11742.

Entwurf eines Gesetzes über die Feststellung eines Nachtrags zum Bun-
deshaushaltsplan für das Haushaltsjahr 2009 (Nachtragshaushaltsgesetz
2009, BT-DrS 16/11700.

Vgl. amtliches Protokoll der 206. Sitzung des Deutschen Bundestages
vom 13. Februar 2009.

Änderung des § 32a Abs. 1 EStG durch Artikel 1 Nr. 1 des Gesetzes
zur Sicherung von Beschäftigung und Stabilität in Deutschland, BT-DrS
16/11740.

Einführung des Gesetzes zur Errichtung eines Sondervermögens „Investi-
tions- und Tilgungsfonds“ (ITFG) durch Artikel 6 des Gesetzes zur Siche-
rung von Beschäftigung und Stabilität in Deutschland, BT-DrS 16/11740.

Änderung der GKV-Beitragssatzverordnung durch Artikel 12 des Ge-
setzes zur Sicherung von Beschäftigung und Stabilität in Deutschland,
BT-DrS 16/11740.

Da im Zusammenhang mit der Neuregelung der Kraftfahrzeugsteuer die
Ertragshoheit von den Ländern auf den Bund übertragen werden soll, ist
eine Grundgesetz-Änderung der Artikel 106, 106b, 107, 108 GG notwen-
dig. Diese bedarf nach Art. 79 Abs. 2 GG der Zustimmung von zwei Drit-
teln der Mitglieder des Bundestages und zwei Dritteln der Stimmen des
Bundesrates.
32
formell als auch materiell rechtmäßig. Damit erfolgte die
Rücknahme des Bewilligungsbescheides zu Recht.
*
Alexandre Ho, Juristischer Grundkurs Europarecht, 6.80 Euro, ISBN 978-
3-935150-50-7: Kap. 9, B.I. (Nichtigkeitsklage) ; Kap. 7, B.II. (Vollzug
des Gemeinschaftsrechts durch die Mitgliedstaaten); Kap. 2, A.I. (Vorrang
des Gemeinschaftsrechts). Alexandre Ho, Leitentscheidungen zum Euro-
parecht, 7.80 Euro, ISBN 978-3-935150-59-0: Nr. 11 (Anwendung natio-
nalen Rechtes bei Vollzug von Gemeinschaftsrecht); Nr. 1 und 2 (Vorrang
des Gemeinschaftsrechts).
stimmt.
Dem vorausgegangen ist das noch im Jahr 2008
beschlossene Investitionspaket der Bundesre-
gierung in Höhe von ebenfalls 50 Mrd. Euro,
welches insbesondere durch Steuerentlastungen
wie z.B. die Wiedereinführung der degressiven
Abschreibung, Unternehmen, Kommunen und
private Haushalte dazu bewegen soll, schneller
zu investieren. Im Ergebnis wurden somit zwischen De-
zember 2008 und Mitte Februar 2009 schon insgesamt
100 Mrd. Euro für die Ankurbelung der Realwirtschaft
aus dem Bundeshaushalt zur Verfügung gestellt. Zudem
finden aktuell wieder verstärkt Diskussionen statt, ob sich
der Staat zu Rettung von Arbeitsplätzen an bestimmten
Unternehmen beteiligen soll. Zusammenfassend bleibt
festzuhalten, dass sich der Staat innerhalb der letzen Mo-
nate wieder verstärkt als Akteur in der Wirtschaft in den
Vordergrund drängt. Aber was ist der Grund dafür?
Am 15. September 2008 hat die US-amerikanische Bank
Lehman Brothers Inc. wegen Verlusten in Milliarden-
höhe das Insolvenzverfahren gemäß Chapter 11 des US
Bankruptcy Code beantragt. Als Folge davon erlitt das
Interbankensystem, welches bereits vorher unter einem
erheblichen Vertrauensverlust im Hinblick auf die Boni-
tät der beteiligten Banken litt, eine kurze „Schockstarre“,
in deren Folge der weltweite Interbanken-Markt kurzzei-
tig vollständig zusammenbrach.
Unter dem Eindruck dieser Ereignisse, fanden im Okto-
ber des Jahres 2008 auf internationaler und europäischer
Ebene mehrere Treffen von Staats- und Regierungs-
chefs10, Finanzministern11 und Notenbankengouver-

Änderung des § 7 EStG durch das Jahressteuergesetz 2009.

Vgl. zum Chapter 11 Verfahren z.B. Wittig/Tetzlaff in: Münchner Kom-
mentar zur Insolvenzordnung, Band 3, 2. Auflage 2008, Vorbemerkungen
vor §§ 270 bis 285, Rn.11.
10
Treffen der europäischen G8 Staats- und Regierungschefs am 4. Oktober
2008 und Treffen der Staats- und Regierungschefs der Eurozonen-Länder
am 12. Oktober 2008, jeweils in Paris.
11
EU- Finanzministertreffen am 7. Oktober in Luxemburg.
Law Zone Nr. 1/2009

neuren12 statt, die mehrere Maßnahmenpakete für die
Wiederherstellung der vollen Funktionsfähigkeit der
weltweiten Finanzmärkte beschlossen haben. Auf nati-
onaler Ebene erarbeiteten die Bundestagsfraktionen der
drei Regierungsparteien einen gemeinsamen Entwurf
eines Gesetzes zur Umsetzung eines Maßnahmenpaketes
zur Stabilisierung des Finanzmarktes, der am 14. Okto-
ber 2008 als gemeinsamer Entwurf der CDU/CSU und
SPD Fraktion13 in das Gesetzgebungsverfahren einge-
bracht wurde. Unter einvernehmlichem Verzicht auf die
in der Geschäftsordnung des Bundestages vorgesehenen
Fristen14 erfolgte bereits am folgenden Tag die erste Le-
sung des Fraktionsentwurfs im Bundestag, welcher den
Entwurf zur federführenden Beratung an den Haushalts-
ausschuss überwiesen hat. Unmittelbar nach dem Ende
der Plenarsitzung trat der Haushaltsausschuss gemein-
sam mit dem Rechts-, Finanz- und Wirtschaftsausschuss
zur Beratung über den Gesetzesentwurf zusammen.
Noch am gleichen Tag wurde vom Haushaltsausschuss
(8. Ausschuss) eine Beschlussempfehlung15 formuliert,
12
Finanzminister- und Notenbankgouverneurstreffen am 10. Oktober 2008
in.
13
BT/Drs 16/10600.
14
Gemäß § 78 Abs. 5 der Geschäftsordnung des Bundestages beginnen die
Beratungen der Vorlagen frühestens am dritten Tage nach Verteilung der
Drucksachen.
15
BT/Drs 16/10651.
Law Zone Nr. 1/2009
Kommentar
die zwei Tage später, am 17. Oktober 2008, die Grund-
lage für den zur Abstimmung gestellten Gesetzesentwurf
bildet. Unmittelbar nachdem die Mehrheit des Bundes-
tages den Gesetzesentwurf in namentlicher Abstimmung
mit der Mehrheit seiner Stimmen angenommen hatte16,
wurde dieser an den Bundesrat weitergeleitet. Der Bun-
desrat stimmte darauf hin in einer am gleichen Tag statt-
findenden Sondersitzung dem Gesetzespaket ebenfalls
zu17. Noch am gleichen Tag erfolgte die Ausfertigung
durch den Bundespräsidenten, so dass das Finanzmark-
stabilisierungsgesetz (FMStG) am 18. Oktober 200818,
nur drei Tage nach Beginn des Gesetzgebungsverfah-
rens, in Kraft getreten ist.
Wesentlicher Inhalt des FMStG ist die Schaffung von
Rahmenbedingungen zur Stabilisierung des Finanz-
marktes. Das FMStG besteht aus einem ganzen Ge-
setzespaket, welches in insgesamt sieben Artikeln zwei
neue Gesetze – das Gesetz zu Errichtung eines Finanz-
marktstabilisierungsfonds (nachfolgend das „Fonds-
gesetz“) und das Gesetz zur Beschleunigung und
Vereinfachung des Erwerbs von Anteilen und Risiko-
16
Vgl. dazu http://www.bundestag.de/parlament/plenargeschehen/abstim-
mung/20081017_finanzmarkt.pdf.
17
Vgl. Plenarprotokoll zur 849. Sitzung des Bundesrates am 17. Oktober
2008.
18
Die Veröffentlichung erfolgte am 17.10. 2008 im Bundesgesetzblatt Teil
I 2008 Nr. 46, S. 1982 ff.
33
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34 Law Zone
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positionen von Unternehmen des Finanzsektors durch
den Finanzmarktstabilisierungsfonds (nachfolgend das
„Beschleunigungsgesetz“) – einführt und in den wei-
teren Artikeln Regelungen des Kreditwesengesetzes, des
Versicherungsaufsichtsgesetzes sowie der Insolvenzord-
nung modifiziert. Schon zwei Tage nach Verkündung
des Gesetzes hat das Bundesministerium der Finanzen
am 20.10.2008 von seinem im Fondsgesetz vorgesehnen
Recht zum Erlass von Rechtsverordnungen19 Gebrauch
gemacht und eine Ausführungsverordnung zum Fonds-
gesetz, die Finanzmarktstabilisierungsfonds-Verordnung
(nachfolgend „FMStFVO“) erlassen20.
Kernpunkt des FMStG ist die Errichtung des „Finanz-
marktstabilisierungsfonds - FMS“, umgangssprachlich
auch „Sonderfonds Finanzmarktstabilisierung“ oder
„SoFFin“ genannt. Gemäß § 2 Abs. 1 Fondsgesetz be-
steht die Aufgabe des SoFFin darin, den Finanzmarkt
durch Überwindung von Liquiditätsengpässen zu stabi-
lisieren und die Eigenkapitalbasis von Unternehmen des
Finanzsektors durch Schaffung von positiven Rahmen-
bedingungen zu stärken. Da der Stabilisierungszweck
des FMStG ausschließlich dem nationalen Finanzmarkt
zugute kommen soll, können nur inländische Kredit- und
Finanzdienstleistungsinstitute21, Versicherungsunterneh-
men und Pensionsfonds22, Kapitalanlagegesellschaften23
sowie Betreiber von Wertpapier- und Terminbörsen24,
deren jeweilige Mutterunternehmen, soweit diese Fi-
nanzholdinggesellschaften, gemischte Finanzholding-
gesellschaften25 oder beauftrage Finanzkonglomerate26
sind, die im Fondsgesetz vorgesehenen Stützungs- und
Stabilisierungsmaßnahmen in Anspruch nehmen. Daher
können weder Unternehmen aus der Realwirtschaft, d.h.,
Unternehmen, die Güter produzieren, mit diesen handeln
oder Dienstleistungen, mit Ausnahme von Bank- und Fi-
nanzdienstleistungen, erbringen noch ausländische Un-
ternehmen des Finanzsektors, sofern diese in Deutschland
nur eine Zweigstelle betreiben, den SoFFin in Anspruch
nehmen. Dies gilt insbesondere auch für Venture Capital
und Private Equity Fonds27 sowie Hedge Fonds28, da diese
nicht der Legaldefinition „Unternehmen des Finanzsek-
tors“ in § 2 Abs. 1 Satz 1 Fondsgesetz unterfallen. Dies ist
zwar inkonsequent, da gerade Private Equity und Hedge
19
Vgl. § 4 Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit § 3a Abs. 5 Satz 1, § 4 Abs. 4
Satz 1, § 6 Abs. 4, § 7 Abs. 3, § 8 Abs. 2 und § 10 Abs. 2 Fondsgesetz.
20
Die Veröffentlichung erfolgte am 20.10. 2008 im elektronischen Bun-
desanzeiger, eBAnz AT123V1, neu: 660-3-1.
21
Vgl. dazu § 1 Abs. 1 und Abs. 1a Kreditwesengesetz.
22
Vgl. dazu § 1 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 2 Versicherungsaufsichtsgesetz.
23
Vgl. dazu § 1 Abs. 6 Investmentgesetz.
24
Vgl. dazu § 1 Abs. 3e Kreditwesengesetz.
25
Vgl. dazu § 1 Abs. 3a Kreditwesengesetz.
26
Vgl. dazu § 51b Kreditwesengesetz und § 104o Versicherungsaufsichts-
gesetz.
27
Vgl. zur Definition von Venture Capital und Private Equity Fonds z.B.
BMF-Schreiben vom16.12.12003, BMF IV A 6- S 2240 – 153/03; BStBl.
2004 I 40; berichtigt durch BStrBl. 2006 I 632.
28
Vgl. zu Hedge Fonds auch §§ 112 – 120 Investmentgesetz.
Law Zone Nr. 1/2009
Kommentar
Fonds zu wichtigen Teilnehmern des Finanzmarktes ge-
hören, was sich gerade darin zeigt, dass der Zusammen-
bruch einiger Private Equity und Hedge Fonds zumindest
ein Mitauslöser für die derzeitige Finanzmarktkrise war.
Jedoch wäre es wohl politisch nicht durchsetzbar gewe-
sen, den „Heuschrecken“ Steuergelder für das Überleben
zur Verfügung zu stellen. Obwohl auch die Banken eine
nicht ganz unerhebliche Mitschuld an der aktuellen Krise
tragen, ist deren Überleben für den globalen Finanzmarkt
im Ergebnis wohl wichtiger, als der Zusammenbruch des
einen oder anderen Private Equity oder Hedge Fonds.
Allerdings bleibt die Frage, ob aus volkswirtschaftlicher
Sicht der Zusammenbruch eines großen Private Equity
oder Hedge Fonds tatsächlich weniger dramatisch ist, als
der Zusammenbruch einer kleinen regionalen Bank oder
eines lokal agierenden Finanzdienstleisters.
Der SoFFin ist ein Sondervermögen im Sinne von Art.
110 Abs. 1 und Art. 115 Abs. 2 GG, welches zwar nicht
rechtsfähig ist, aber unter seinem Namen im rechtsge-
schäftlichen Verkehr handeln, klagen und verklagt wer-
den kann. § 3 Satz 2 Fondsgesetz legt als allgemeinen
Gerichtsstand des SoFFin Berlin fest. Um für den SoFFIn
ein unabhängiges Vertretungs- und Verwaltungsorgan
zu schaffen, wurde durch § 3a Fondsgesetz die Finanz-
marktstabilisierungsanstalt – FMSA – als unselbständige
Anstalt des öffentlichen Rechts errichtet. Im Gegensatz
zum SoFFin selbst, hat die FMSA ihren Gerichtsstand
am Sitz der Deutschen Bundesbank in Frankfurt/Main.
Es wäre wünschenswert gewesen, wenn der SoFFin und
die FMSA den gleichen Gerichtsstand hätten. In diesem
Fall hätten gerichtliche Streitigkeiten vor den gleichen
Gerichten verhandelt werden können, was im Hinblick
auf die Einheitlichkeit der Rechtsprechung sinnvoll ge-
wesen wäre. Hierbei hätte es sich angeboten, den Ge-
richtsstand des SoFFin nach Frankfurt/Main zu verlegen.
Denn die dortigen Gerichte sind, nicht zuletzt aufgrund
des in § 1 Abs. 3 des FinDAG festgelegten Gerichtsstands
der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht in
Frankfurt/Main sowie dem Sitz mehrerer deutscher Ban-
ken in Frankfurt/Main, im Bereich von Streitigkeiten in
Finanzmarkt-Angelegenheiten besonders spezialisiert.
Aber auch hier hat sich im FMStG wohl eher der poli-
tische Wille das Zeichen zu setzten, dass der SoFFin nah
an der Regierung ist, gegenüber der juristischen Prakti-
kabilität durchgesetzt.
Die FMSA ist bei der Deutschen Bundesbank als ein
von dieser organisatorisch unabhängige und getrennt zu
verwaltende Anstalt des öffentlichen Rechts gegründet
worden. § 3a Abs. 4 Fondsgesetz legt dazu fest, dass
eine strikte Vermögenstrennung sowie die Trennung der
Rechte und Verbindlichkeiten zwischen der FMSA und
der Deutschen Bundesbank eingehalten werden muss.
Die FMSA ist nach § 1 Abs. 1 FMStFVO in Verbindung
mit § 4 Abs. 1 Satz 1 Fondsgesetz für die Vertretung
35
 Kommentar
und Verwaltung des SoFFin sowie die Entscheidung
über die Vornahme von Stabilisierungsmaßnahmen
zuständig. Nur Grundsatzfragen, Angelegenheiten von
besonderer Bedeutung sowie Entscheidungen über
wesentliche Auflagen einer Stabilisierungsmaßnahme
werden nicht von der FMSA alleine, sondern von
einem interministeriellen Lenkungsausschuss getroffen.
Dieser besteht aus je einem stimmberechtigten Vertreter
des Bundeskanzleramtes, des Bundesministeriums
der Finanzen, des Bundesministeriums der Justiz, des
Bundesministeriums für Wirtschaft und Technologie,
einem Mitglied, welches auf Vorschlag der Länder
ernannt wird sowie einem beratenden Mitglied, welches
auf Vorschlag der Deutschen Bundesbank ernannt wird.
Die FMSA wird von einem aus drei Personen bestehenden
Leitungsausschuss geleitet, die vom Bundesministerium
der Finanzen im Benehmen mit der Deutschen
Bundesbank bestellt werden29. Die Verwaltungskosten
der FMSA werden vollständig vom SoFFin getragen.
Das Fondsgesetz unterscheidet drei Stabilisierungsins-
trumente: Garantieübernahmen, Rekapitalisierungsmaß-
nahmen sowie Risikoübernahmen.
Beim Instrument der Garantieübernahme (§ 6 Fondsgesetz
und § 2 FMStFVO) bürgt der SoFFin für die Rückzahlung
von Schuldtiteln und anderen Verbindlichkeiten, die von
Unternehmen des Finanzsektors zwischen dem 18. Oktober
2008 und dem 31. Dezmeber 2009 begeben oder begründet
worden sind bzw. noch begeben oder begründet werden,
wobei die Laufzeit der abzusichernden Verbindlichkeiten
36 Monate nicht überschreiten darf. Sämtliche Garantien
laufen gemäß § 2 Abs. 2 Nr. 4 FMStFVO spätestens am
31.12.2012 aus. Mit der Garantieübernahme durch den
SoFFin sollen Liquiditätsengpässe vermieden und den
Unternehmen des Finanzsektors die Gelegenheiten zur
Refinanzierung erleichtert werden. Im Gegensatz zu
den beiden anderen Stabilisierungsmaßnahmen können
auch Zweckgesellschaften, die Risikopositionen eines
Unternehmens des Finanzsektors übernommen haben, eine
Garantieübernahme für ihre Verbindlichkeiten beantragen.
Allerdings sind sowohl die Gewährung der Garantie als
auch die Höhe des maximalen Garantiebetrages von der
Eigenmittelausstattung des begünstigten Unternehmens
abhängig. Zudem erfolgt die Garantieübernahme
nicht kostenlos. Vielmehr erhebt der SoFFin für die
Garantiegewährung einen individuellen Prozentsatz des
garantierten Höchstbetrages. Der jeweilige Prozentsatz
ermittelt sich aus dem Ausfallrisiko des Unernehmens,
zuzüglich einer Marge. Die Garantie wird nach § 2 Abs.
29
Dies sind derzeit Dr. Hannes Rehm als Sprecher des Leitungsaus-
schusses, ehemals Vorstandsvorsitzender der Norddeutschen Landesbank
Girozentrale, Dr. Christopher Pleister, ehemals Präsident des Bundesver-
bandes der Deutschen Volksbanken und Raiffeisenbanken (BVR) und Ger-
hard Stratthaus, ehemals Finanzminister des Landes Baden-Württemberg.
Vgl. dazu auch http://www.soffin.de/fonds_leitung.php?sub=2.
36
2 Nr. 2 FMStFVO als Garantie auf erstes Anfordern in
banküblicher Form gestellt und soll grundsätzlich auf
Euro lauten. Die Garantiesumme umfasst dabei sowohl
die Valuta der garantierten Verbindlichkeit als auch
sämtliche damit zusammenhängenden Verpflichtungen,
wie z.B. darauf anfallende Zinsen.
Das Fondsgesetz erhält in § 6 eine Ermächtigung, für
den SoFFIn Garantien bis zu einem Gesamtbetrag von
400,0 Mrd. Euro zu übernehmen. Zwischen dem 14.
Januar 2009 und dem 28. Januar 2009 wurden vom
SoFFin bereits Garantieübernahmen für Neumissionen
von Anleihen, Pfandbriefen und sonstigen Schuldtiteln
durch vier verschiedene Banken in Höhe von insgesamt
15 Mrd. Euro ausgereicht30.
Als zweite Stabilisierungsmaßnahme wird der SoFFin in
§ 7 des Fondsgesetzes ermächtigt, Rekapitalisierungs-
maßnahmen bei den Unternehmen des Finanzsektors
vorzunehmen. Dabei kann sich der SoFFin gemäß § 3
Abs. 1 Satz 1 FMStFVO in jeder geeigneten Form an der
Rekapitalisierung eines anspruchsberechtigten Unter-
nehmens beteiligen. Da es sich bei der Rekapitalisierung
um das am weitest reichende Stabilisierungsinstrument
handelt, soll dieses Instrument von der FMSA nur dann
zugelassen werden, wenn der Bund ein wichtiges Inter-
esse an der entsprechenden Maßnahme hat und das vom
Bund angestrebte Ziel nicht besser und wirtschaftlicher
auf andere Weise, wie z.B. über andere Stabilisierungs-
instrumente, erreicht werden kann. Die Rekapitalisierung
erfolgt entweder durch die Leistung von Einlagen, den
Erwerb von Anteilen oder stillen Beteiligungen oder die
Übernahme sonstiger Eigenmittel, wie z.B. durch Erwerb
von eigenkapitalähnlichen Genussrechten. Dabei darf
die Obergrenze für eine Rekapitalisierungsmaßnahme
pro Unternehmen (inkl. verbundene Unternehmen), 10
Mrd. Euro grundsätzlich nicht überschreiten. Allerdings
ist der Lenkungsausschuss des SoFFin im Einzelfall
befugt, auch eine höhere Rekapitalisierung zu gestat-
ten. Sofern ein Unternehmen eine Rekapitalisierung in
Anspruch genommen hat, wird dies im Handelsregister
eingetragen. Ebenso wie bei der Garantieübernahme soll
der SoFFin für die Durchführung einer Rekapitalisie-
rungsmaßnahme von dem Unternehmen eine marktge-
rechte Vergütung erhalten, die allerdings gegenüber den
Vergütungen anderer Eigenkapitalgeber vorrangig sein
soll. Der SoFFin ist berechtigt, die von ihm gehaltenen
Eigenkapitalbeteiligungen über das Jahr 2012 hinaus zu
halten und zu verkaufen. Allerdings hat die FMSA nach
§ 3 Abs. 3 FMStFVO beim Verkauf der Beteiligungen
darauf zu achten, dass die Veräußerung marktschonend
erfolgt. Sobald der SoFFin die im Zusammenhang mit
der Durchführung einer Rekapitalisierungsmaßnahme
erhaltenen Eigenkapitalbeteiligungen auf einen Drit-
30
vgl. dazu die Übersicht auf http://www.soffin.de/leistungen_garantien.
php?sub=3.
Law Zone Nr. 1/2009

ten überträgt, verlieren Vorrangrechte, die dem SoFFin
eingeräumt wurden, nach § 5 Abs. 5 Satz 1 Beschleuni-
gungsgesetz ihre Wirkung. Allerdings kann der SoFFin
bei der Übertragung an einen Dritten bestimmen, dass
die von dem betroffenen Unternehmen ausgegebenen
Vorzugsaktien in stimmberechtigte Stammaktien umge-
wandelt werden. Um die im Fondsgesetz vorgesehene
Rekapitalisierungsmaßnahmen ohne größeren Aufwand
bei den betroffenen Unternehmen durchführen zu kön-
nen, wurde speziell für dieses Stabilisierungsinstrument
durch Artikel 2 des FMStG das Beschleunigungsgesetz
erlassen. Wesentlicher Zweck des Beschleunigungsge-
setzes ist es, bestimmte gesellschaftsrechtliche Maßnah-
men, die bei normalen Kapitalmaßnahmen in Unterneh-
men durchzuführen wären, zu vereinfachen. So werden
durch das Beschleunigungsgesetz insbesondere die Re-
gelungen, die normalerweise bei der Schaffung von ge-
setzlich genehmigtem Kapital, bei der Durchführung von
Kapitalerhöhungen und der Emission von Genussrechten
zu beachten sind, vereinfacht31. So ist der Vorstand eines
Unternehmens aus dem Finanzsektor, nach Zustimmung
des Aufsichtsrates, gemäß § 3 des Beschleunigungsge-
setzes ermächtigt, bis zum 31.12.2009 das am 18. Okto-
ber 2008 vorhandene Grundkapital seines Unternehmens
um bis zu 50 % durch Ausgabe neuer Aktien, die vom
SoFFin gegen Einlage übernommen werden, zu erhöhen.
Für die Ausgabe der dadurch entstehenden neuen Aktien
bedarf es keiner Zustimmung der Hauptversammlung.
Zudem ist das Bezugsrecht der Aktionäre nach § 3 Abs. 3
des Beschleunigungsgesetzes ausdrücklich ausgeschlos-
sen. Auch die konkrete Ausgestaltung der Aktien kann
nach dem in § 5 des Beschleunigungsgesetzes vorgese-
henen Umfang durch den Vorstand, vorbehaltlich einer
Zustimmung des Aufsichtsrates, alleine bestimmt wer-
den. So kann der Vorstand nach § 5 Abs. 1 des Beschleu-
nigungsgesetzes ohne Beschluss der Hauptversammlung
den neu ausgegebenen Aktien einen Gewinnvorzug oder
einen Vorrang einräumen. Sofern der Vorstand die Mög-
lichkeit der vereinfachten Kapitalerhöhung ohne Haupt-
versammlungsbeschluss nicht durchführen möchte, kann
das Unternehmen alternativ auch eine reguläre Kapitaler-
höhung durch Hauptversammlungsbeschluss beschlie-
ßen. Allerdings gelten in diesem Fall für die Einberufung
und Durchführung der Hauptversammlung gemäß § 7
Abs. 1 des Beschleunigungsgesetzes die in § 16 WpÜG
vorgesehenen Erleichterungen, so dass insbesondere die
Einberufungsfrist für eine Hauptversammlung auf bis auf
einen Tag verkürzt werden kann. Sofern der Vorstand
das Kapital der Gesellschaft nicht zu erhöhen beabsichti-
gt, kann er als dritte Variante der Rekapitalisierung auch
Genussrechte emittieren, die vom SoFFin angekauft wer-
den. Auch hierzu benötigt er lediglich die Zustimmung
des Aufsichtsrates. Bemerkenswert ist, dass nach § 10
31
Vgl. dazu die Zusammenfassung von Wieneke/Fett in: NZG 2009, 8 ff;
Das neue Finanzmarktstabilisierungsesetz unter besonderer Berücksichti-
gung der aktienrechtlichen Sonderregelungen.
Law Zone Nr. 1/2009
Kommentar
des Beschleunigungsgesetzes bei keiner der vorgenann-
ten Maßnahmen Informationspflichten gegenüber dem
Wirtschaftsausschuss der Gesellschaft bestehen.
Problematisch beim Beschleunigungsgesetz ist aller-
dings die Tatsache, dass die Vereinfachungsregelungen
ausschließlich für Unternehmen in der Rechtsform von
Aktiengesellschaften, KGaA’s und europäische Ge-
sellschaften (SE) gelten. Für andere Rechtsformen, wie
z.B. für GmbHs, sieht das Beschleunigungsgesetz keine
Sonderregelungen für die vereinfachte Durchführung
von Kapitalmaßnahmen vor. Die Nichtberücksichtigung
von anderen Gesellschaftsformen ist wohl darauf zu-
rückzuführen, dass der Gesetzgeber beim Erlass des Be-
schleunigungsgesetzes insbesondere börsennotierte Ban-
ken im Blick hatte und Finanzdienstleistungsinstitute, die
oft auch in der Rechtsform der GmbH agieren, aufgrund
des kurzen Gesetzgebungsverfahren, schlicht übersehen
wurden.
Bisher hat der SoFFin das Instrument der Rekapitalisierung
erst ein einziges Mal bei der Commerzbank AG
angewandt und dieser eine stille Einlage in Höhe von
8,2 Mrd. Euro zur Verfügung gestellt32. Als drittes
Finanzmarktstabilisierungsinstrument ist schließlich
die Übernahme von Risiken, welche Unternehmen des
Finanzsektors vor dem 13. Oktober 2008 erworbenen
haben, durch § 8 Fondsgesetz und § 4 FMStFVO
vorgesehen. Zu den Risikopositionen, welche durch den
SoFFin übernommen werden dürfen, zählen insbesondere
Forderungen, Wertpapiere, Derivate, Rechte und
Pflichten aus Kreditzusagen oder Gewährleistungen und
Beteiligungen, einschließlich der damit verbundenen
Sicherheiten. Die Übernahme der Risiken durch den
SoFFin kann gemäß § 4 Abs. 1 Satz 1 FMStFVO in jeder
geeigneten Form erfolgen. Es ist davon auszugehen,
dass der SoFFin im Regelfall die entsprechenden
Risikopositionen erwerben wird und dem betroffenen
Unternehmen in Gegenzug Schuldtitel des Bundes
überträgt. Die übernommen Risikopositionen kann der
SoFFin bis zur Fälligkeit halten. Für die Übernahme
des Risikos erhält der SoFFin eine Verzinsung, die dem
übernommenen Risiko entspricht, mindestens aber die
Refinanzierungskosten des SoFFin deckt. Dabei darf die
Obergrenze einer Risikoübernahme pro Unternehmen
(inkl. verbundene Unternehmen), 5 Mrd. Euro nicht über-
schreiten, sofern der Lenkungsausschuss im Einzelfall
keine höhere Risikoübernahme gestattet.
Zur Durchführung von Rekapitalisierungsmaßnahmen
und Risikoübernahmen hat das Fondsgesetz in § 9
einen Kreditrahmen in Höhe von bis 70 Mrd. Euro
zur Verfügung gestellt. Sofern die SoFFin innerhalb
des Kreditrahmens Darlehen aufgenommen hat, steht
der Kreditrahmen wieder zur Verfügung, sofern ein
entsprechendes Darlehen getilgt ist. Mit Zustimmung des
32
Vgl. dazu u.a. https://www.commerzbank.de/de/hauptnavigation/kon-
zern/aktuelles_1/sonderfonds_/Stabilisation_Fund.html.
37
 Kommentar
Haushaltsausschusses kann der Kreditrahmen um bis zu
10 Mrd. Euro überschritten werden. Sofern der SoFFin
aus einer im Rahmen des Fondsgesetzes übernommenen
Garantieübernahme in Anspruch genommen wird, kann
das Bundesministerium der Finanzen den Kreditrahmen
um weitere 30 Mrd. Euro erhöhen. Die Inanspruchnahme
eines Stabilisierungsinstruments erfolgt durch
Antragstellung eines berechtigten Unternehmens bei der
FMSA33. Diese entscheidet dann nach pflichtgemäßem
Ermessen unter Berücksichtigung der Bedeutung des
jeweils von der Stabilisierungsmaßnahme erfassten
Unternehmens für die Finanzmarktstabilität, der
Dringlichkeit der Durchführung der Maßnahme und des
Grundsatzes des möglichst wirtschaftlichen Einsatzes der
Mittel des SoFFin. Ein Anspruch auf die Inanspruchnahme
von Leistungen des Fonds besteht nicht.
Voraussetzung für die Durchführung einer Stabilisie-
rungsmaßnahme ist nach § 5 Abs. 1 FMStFVO, dass das
antragstellende Unternehmen ausreichend Gewehr für
eine solide und durchsichtige Geschäftspolitik bietet. In
diesem Zusammenhang können dem Unternehmen be-
stimmte Auflagen im Hinblick auf die geschäftspolitische
Ausrichtung, die Verwendung der aufgenommenen Mit-
tel, die Vergütung der Organe angestellten und wesent-
33
Vgl. dazu http://www.soffin.de/leistungen_antrag.php?sub=3.
Überblick über die Reform des GmbH-Rechts durch das
MoMiG
Von Rechtsanwältin Graciela Hoffmann, Frankfurt a.M.*
A. Einleitung
Das Gesetz zur Modernisierung des GmbH-
Rechts und zur Bekämpfung von Missbräu-
chen (MoMiG) wurde am 28. Oktober 2008 im
Bundesgesetzblatt veröffentlicht und ist am 1.
November 2008 in Kraft getreten. Das MoMiG
reformiert in erster Linie das GmbH-Recht.
Darüber hinaus enthält es Änderungen weiterer Gesetze,
insbesondere des Aktiengesetzes und der Insolvenzord-
nung. Mit dem MoMiG reagiert der Gesetzgeber auf die
fortschreitende Internationalisierung des Gesellschafts-
rechtes. Bezweckt ist vor allem, die GmbH zu moderni-
sieren und im Hinblick auf konkurrierende, ausländische
Rechtsformen, insbesondere der englischen Ltd., wettbe-
werbsfähig zu machen. Zu den Kernpunkten des MoMiG
zählen die erleichterte und beschleunigte Gründung von
Gesellschaften, Vereinfachungen bei der Kapitalaufbrin-
gung und -erhaltung sowie die Bekämpfung von Miss-
bräuchen, die vermehrt im Rahmen der Insolvenzen von

BGBl. I Nr. 48, S. 2026 ff.
38
lichen Erfüllungsgehilfen, Eigenmittelausstattung, Divi-
dendenausschüttung und Maßnahmen zur Vermeidung
von Wettbewerbsverzerrungen unter Rechenschaftsle-
gung gefordert werden.
Zusammenfassend bleibt festzuhalten, dass durch die
Errichtung des SoFFin bisher einmalige Maßnahmen zur
Stabilisierung eines bestimmten Wirtschaftssektors in
sehr kurzer Zeit geschaffen wurde. Wie sich in den letzten
Monaten gezeigt hat, war dies jedoch nur ein erster Schritt
in die Richtung, dass der Staat der Wirtschaftskrise immer
tiefergehende Einflussnahmemöglichkeiten auf die
Wirtschaft vornehmen wird. Nach den Konjunkturpaketen
I und II ist es wohl nur noch eine Frage der Zeit, wann
und in welchem Umfang das nächste Rettungspaket
der Bundesregierung auf den Weg gebracht wird.
Obwohl es im Einzelfall durchaus wünschenswert
sein kann, einzelne Wirtschaftszweige oder einzelne
Unternehmen durch staatliche Unterstützung zu retten,
bleibt abschließend dennoch die Frage, inwieweit der
Staat in einer freiheitlichen Wirtschaftsordnung Einfluss
nehmen kann. Aufgrund der Vielzahl der in diesem
Jahr anstehenden Wahlen, ist in diesem Jahr aber wohl
nicht mit einer entsprechenden politischen Antwort zu
rechnen.
GmbHs aufgetreten sind. Der Überblick be-
schränkt sich auf die wesentlichen, das GmbH-
Gesetz betreffenden Änderungen.
B. Errichtung der GmbH
I. Vereinfachtes Gründungsverfahren
Für eine vom Gesetzgeber als unkompliziert
erachtete Standardgründung, das heißt die Bargründung
einer GmbH mit maximal drei Gesellschaftern und einem
Geschäftsführer, werden zwei beurkundungspflichtige
Musterprotokolle im Gesetzesanhang zur Verfügung ge-
stellt (§ 2 Abs. 1a GmbHG). Die Vereinfachung wird in
der Praxis vor allem dadurch erreicht, dass das Muster-
protokoll den Gesellschaftsvertrag, die Geschäftsführer-
bestellung und die Gesellschafterliste in einem Dokument
zusammenfasst. Ferner ist bei der Gründung unter Nut-
zung des Musterprotokolls eine Gebührenermäßigung
für die Beurkundung vorgesehen (§ 41d KostO).

Schwerpunkte des MoMiG unter: www.bmj.bund.de/files/-/3181/Mo-
MiG_Schwerpunkte_260608.pdf.
Law Zone Nr. 1/2009

Eine weitere Erleichterung wird durch die Abschaffung
des § 8 Nr. 6 GmbHG bewirkt, wonach eine GmbH mit
genehmigungspflichtigem Unternehmensgegenstand
(z.B. Gewerbeerlaubnis) bislang nur dann in das Han-
delsregister eingetragen wurde, wenn bereits bei der An-
meldung zum Handelsregister die öffentlich-rechtliche
Genehmigung vorlag. Der Gesetzgeber hat das Eintra-
gungsverfahren nun vollständig vom Verwaltungsrecht
abgekoppelt. Die Vorlage der Genehmigung ist nicht
mehr Voraussetzung für die Eintragung der Gesellschaft
im Handelsregister. Mit dieser Maßnahme dürfte die
GmbH-Gründung in der Praxis deutlich beschleunigt
werden.
II. Vereinfachte Stückelung der Geschäftsanteile
Eine weitere Änderung betrifft die erleichterte Stückelung
von Geschäftsanteilen. Bislang musste jede Stammeinlage
eines Gesellschafters mindestens 100 Euro betragen und
durch 50 teilbar sein. Nunmehr muss der Nennbetrag
jedes Geschäftsanteils nur noch auf volle Euro lauten
(§ 5 Abs. 2 S. 1 GmbHG). Der Nennbetrag beträgt also
mindestens 1 Euro und muss durch 1 Euro teilbar sein.
Darüber hinaus kann ein Gesellschafter bei der Gründung
einer GmbH nun auch mehrere Geschäftsanteile
gleichzeitig übernehmen (§ 5 Abs. 2 S. 2 GmbHG). Die
Teilung und Zusammenlegung von Geschäftsanteilen
wird durch die Abschaffung des § 17 GmbHG erleichtert,
der an die Teilung von Geschäftsanteilen bestimmte
Anforderungen knüpfte. Die aufgezeigten Änderungen
führen dazu, dass die Gesellschafter künftig flexibler
über die Höhe ihrer Geschäftsanteile bestimmen und
ihre Beteiligungsverhältnisse bei der GmbH-Gründung
und bei Anteilsübertragungen ihren Bedürfnissen und
finanziellen Möglichkeiten besser anpassen können.
III. Gesellschafterliste
Bei der Gründung ist wie bisher eine durch alle
Geschäftsführer unterzeichnete Gesellschafterliste
einzureichen (§ 8 Abs. 1 Nr. 3 GmbHG). Diese bedarf
fortan der Angabe „laufender Nummern“ der von
einem Gesellschafter übernommenen Geschäftsanteile,
wodurch eine genaue Individualisierung der
Geschäftsanteile erzielt werden soll. Dem Vorbild des
Aktienregisters folgend, gilt die Gesellschafterliste über
das bisherige Recht hinaus als Legitimationsnachweis im
Innenverhältnis der Gesellschafter zur Gesellschaft. Der
neu gefasste § 16 Abs. 1 GmbHG macht die Ausübung
von Mitgliedschaftsrechten (Stimmrecht, Gewinnbezug
etc.) von der Eintragung des Gesellschafters in die
Gesellschafterliste abhängig. Diese Maßnahme
sorgt für Transparenz: Ein Dritter kann einfacher
nachvollziehen, wer sich hinter der Gesellschaft verbirgt.
Die Regelung wird durch die in § 16 Abs. 3 GmbHG
neu geschaffene Möglichkeit des gutgläubigen Erwerbs
von Geschäftsanteilen komplettiert. Der Erwerber
Law Zone Nr. 1/2009
Kommentar
eines Geschäftsanteils darf künftig darauf vertrauen,
dass die in der Gesellschafterliste ausgewiesene Person
auch tatsächlich Inhaber des Geschäftsanteils ist. Ist
eine Gesellschafterliste für mindestens drei Jahre
unbeanstandet geblieben, so gilt der Inhalt der Liste
gegenüber dem Erwerber des Geschäftsanteils als richtig.
Entsprechendes gilt für den Fall, dass die Liste zwar
weniger als drei Jahre unrichtig ist, die Unrichtigkeit
aber dem wahren Rechtsinhaber zuzurechnen ist. Nach
bisheriger Rechtslage gelang es bislang vor allem bei
„alten“ Gesellschaften regelmäßig nicht, die Inhaberkette
lückenlos zurückzuverfolgen. Darüber hinaus bestand für
den Erwerber stets das Risiko, dass der Geschäftsanteil in
der Zwischenzeit auf einen Dritten übertragen wurde, der
Geschäftsanteil mithin einer anderen Person als dem in
der Gesellschafterliste Eingetragenen gehörte.
IV. Einführung der Unternehmergesellschaft
(haftungsbeschränkt)
Als deutsches Pendant zur englischen Ltd. sieht das
MoMiG die Einführung der sogenannten Unternehmer-
gesellschaft vor, die mit einem Stammkapital ab 1 Euro
gegründet werden kann (§ 5a GmbHG). Diese „Mini-
GmbH“ ist zum Schutz des Rechtsverkehrs mit dem ge-
sonderten Zusatz „Unternehmergesellschaft (haftungsbe-
schränkt)“ oder kurz „UG (haftungsbeschränkt)“ in der
Firma zu versehen. Als weitere Besonderheit sieht § 5a
Abs. 3 S. 1 GmbHG bei der Unternehmergesellschaft die
Verpflichtung zur Bildung einer gesetzlichen Rücklage
aus dem Jahresüberschuss vor. Erreicht das Stammka-
pital den allgemeinen Mindestbetrag von 25.000 Euro,
wird die Unternehmergesellschaft von Gesetzes wegen
zu einer „normalen“ GmbH, ohne dass es hierfür eines
Gesellschafterbeschlusses oder einer Umwandlung be-
darf. Die Sonderregelungen der Unternehmergesellschaft
finden dann keine Anwendung mehr.
V. Verlegung des Verwaltungssitzes ins Ausland
Nach der Rechtsprechung des EuGH zur Niederlassungs-
freiheit bestand bislang lediglich für Gesellschaften aus
EU-Mitgliedsstaaten die Möglichkeit, ihren Verwal-
tungssitz abweichend vom Satzungssitz in einem ande-
ren EU-Mitgliedsstaat, beispielsweise in Deutschland zu
wählen und auch als solche anerkannt zu werden (sog.
Zuzugsfälle).
Wegen § 4a Abs. 2 GmbHG und der in Deutschland bis-
lang herrschenden Sitztheorie musste der Verwaltungssitz
einer GmbH stets in Deutschland liegen. Die Verlegung
ins Ausland wurde als unzulässig erachtet bzw. führte zur
Auflösung der GmbH. Die Abschaffung des § 4a Abs.
2 GmbHG ermöglicht nunmehr einer deutschen GmbH,
ihren Verwaltungssitz abweichend vom Satzungssitz im
Ausland zu wählen, ohne zwangsaufgelöst zu werden.

Überseering vom 05.11.2002 (Rs. C-208/00); Inspire Art vom 30.09.2003
(Rs. C-167/01).

BT-Drucks. 16/6140, S. 29.
39
 Kommentar
Der Satzungssitz muss unverändert im Inland liegen.
C. Kapitalaufbringung und Kapitalerhaltung
Zahlreiche Änderungen sind mit den zwei Kernelementen
der GmbH, nämlich der Kapitalaufbringung und der Ka-
pitalerhaltung verbunden.
I. Kapitalaufbringung
Die Kapitalaufbringung betrifft zunächst die Abschaf-
fung des bisherigen § 7 Abs. 2 S. 3 GmbHG, wonach
bei der Gründung einer Einpersonengesellschaft für den
nicht erbrachten Teil der Einlage die Bestellung einer Si-
cherheit erforderlich war.
Die Neuregelung des § 55a GmbHG ermöglicht – ent-
sprechend der Rechtslage bei der Aktiengesellschaft
– nun auch bei der GmbH die Schaffung eines genehmi-
gten Kapitals.
Der neu gefasste § 19 Abs. 4 GmbHG enthält erstmals
eine Regelung zur verdeckten Sacheinlage. Die Abrede
über eine verdeckte Sacheinlage befreit demnach den
Gesellschafter nicht von seiner Einlageverpflichtung. Die
schuldrechtliche Abrede über die Sacheinlage sowie das
dingliche Erfüllungsgeschäft bleiben nach neuer Rechts-
lage allerdings wirksam. Im Zeitpunkt der Anmeldung
zur Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister
wird der Wert der Sacheinlage auf die fortbestehende
Geldeinlageverpflichtung des Gesellschafters angerech-
net. Den Gesellschafter trifft also lediglich eine Diffe-
renzhaftung, soweit der Wert der verdeckten Sacheinlage
hinter der Geldeinlageverpflichtung zurückbleibt.
In § 19 Abs. 5 GmbHG hat der Gesetzgeber die Rechts-
folgen für die Fälle des „Hin- und Herzahlens“ im Rah-
men der Erbringung von Geldeinlagen gesetzlich ge-
regelt. Fließt die geleistete Geldeinlage aufgrund einer
vorherigen Absprache wieder an den Gesellschafter zu-
rück und handelt es sich hierbei nicht um eine verdeck-
te Sacheinlage i.S.v. § 19 Abs. 4 GmbHG, findet eine
„bilanzielle Betrachtungsweise“ Anwendung: Der Ge-
sellschafter ist nunmehr – im Unterschied zur bisherigen
Rechtslage – von seiner Geldeinlageverpflichtung trotz
Zurückfließens der Einlage befreit, wenn die Leistung
durch einen vollwertigen Rückgewähranspruch gedeckt
ist, der jederzeit fällig ist oder durch fristlose Kündigung
durch die Gesellschaft fällig werden kann.
II. Kapitalerhaltung und Gesellschafterdarlehen
Das MoMiG hat in § 30 Abs. 1 S. 1 GmbHG den Grund-
satz beibehalten, dass das zur Erhaltung des Stammka-
pitals der Gesellschaft erforderliche Vermögen nicht an
die Gesellschafter ausgezahlt werden darf. Das Verbot
der Einlagenrückgewähr galt bislang unabhängig davon,
ob der Rückzahlungsanspruch gegen den Gesellschafter
voll werthaltig war. Ein Verstoß gegen das Verbot der

Nach der EuGH-Entscheidungen „Cartesio“ vom 16.12.2008 (Rs. C-
210/06) sind in Ermangelung einer einheitlichen gemeinschaftsrechtlichen
Regelung Beschränkungen für Wegzugsfälle rechtmäßig.
40
Einlagenrückgewähr führte zu einer Rückzahlungsver-
pflichtung des betreffenden Gesellschafters und einer
Ausfallhaftung der übrigen Gesellschafter sowie ge-
gebenenfalls einer Haftung der Geschäftsführer. Diese
Grundsätze waren bislang u.a. auch beim Cash-Pooling
von Bedeutung, wenn Finanzmittel von Tochtergesell-
schaften zwecks gemeinsamen Cash-Managements an
die Muttergesellschaft weitergeleitet werden.
Der neu gefasste § 30 Abs. 1 S. 2 GmbHG sieht nun-
mehr vor, dass eine Leistung der Gesellschaft an einen
Gesellschafter dann nicht mehr als verbotene Einlagen-
rückgewähr zu werten ist, wenn ein reiner Aktivtausch
stattfindet, wenn also der Gegenleistungs- oder Rückge-
währanspruch der Gesellschaft gegenüber dem Gesell-
schafter die Auszahlung deckt und darüber hinaus voll-
wertig ist. Durch diese Regelung wird künftig u.a. das
Cash-Pooling bei der Konzernfinanzierung gesichert.
Eine weitere Änderung durch das MoMiG betrifft die
Behandlung von Gesellschafterdarlehen. Nach bishe-
riger Rechtslage wurden Darlehen und diesen wirtschaft-
lich entsprechende Leistungen, die Gesellschafter ihrer
GmbH in einer finanziellen Krise gewährten oder belie-
ßen, wie Eigenkapital behandelt. Die Rechtsprechung
wendete auf diese sog. eigenkapitalersetzenden Darlehen
die §§ 30, 31 GmbHG analog an, das heißt, die Darle-
hen durften in der Krise nicht an die Gesellschafter zu-
rückgezahlt werden. Andernfalls war der entsprechende
Gesellschafter zur Rückzahlung an die Gesellschaft ver-
pflichtet. Der neu gefasste § 30 Abs. 1 GmbHG ist auf
die Rückgewähr von Gesellschafterdarlehen nicht mehr
anwendbar (§ 30 Abs. 1 S. 3 GmbHG). Mit Inkrafttreten
des MoMiG wurde die Rechtsfigur der „eigenkapitaler-
setzenden Darlehen“ aufgegeben und die entsprechenden
Rechtssprechungsregeln abgeschafft. Die Unterschei-
dung bei Gesellschafterdarlehen zwischen solchen, die
kapitalersetzend sind und solchen, die diese Eigenschaft
nicht aufweisen, ist nicht mehr vorgesehen. Gesellschaf-
terdarlehen unterliegen somit vor der Insolvenz nur noch
der allgemeinen Rückzahlungssperre des § 64 S. 3 Gmb-
HG, wonach keine Zahlungen vorgenommen werden
dürfen, wenn diese zur Zahlungsunfähigkeit der Gesell-
schaft führen.
Ferner sind die §§ 32a, 32b GmbHG entfallen. Sie finden
sich in modifizierter Form in §§ 39, 44a InsO wieder.
Danach sind alle Gesellschafterdarlehen, unabhängig da-
von, ob sie in oder außerhalb einer Krise gewährt wur-
den, in der Insolvenz nachrangig, soweit nicht das Sanie-
rungs- oder das Kleinbeteiligungsprivileg greifen (§ 39
Abs. 1 Nr. 5 InsO). Hat ein Dritter der Gesellschaft ein
von einem Gesellschafter besichertes Darlehen gewährt,
ist er verpflichtet, in der Krise zunächst Befriedigung
aus der Sicherheit zu suchen (§ 44a InsO). Ferner sind
Rückzahlungen von Gesellschafterdarlehen, die im letz-
ten Jahr vor dem Insolvenzantrag vorgenommen wurden,
anfechtbar (§ 135 Abs. 1 InsO).
Law Zone Nr. 1/2009
 Kommentar

D. Vermeidung von Missbrauch bringen, wodurch insbesondere das bei der Konzernfi-
Ferner sollen zahlreiche neue Regelungen den Miss- nanzierung international genutzte Cash-Pooling gesi-
brauch bei Kapitalgesellschaften bekämpfen. Hierzu ge- chert wird. Die Entscheidung, den gutgläubigen Erwerb
hört unter anderem, dass die Rechtsverfolgung gegenü- von Geschäftsanteilen zu ermöglichen, ist zu begrüßen.
ber Gesellschaften beschleunigt wurde, indem nun jede Die Neuregelung dürfte zu einer Erleichterung bei der
Gesellschaft eine inländische Geschäftsanschrift in das Veräußerung von Anteilen älterer GmbHs in der Praxis
Handelsregister eintragen lassen muss (§ 8 Abs. 4 Nr. 1 führen.
GmbHG). Ist unter der eingetragenen Anschrift eine Zu-
stellung faktisch nicht möglich, kann die Zustellung nach
den für die öffentliche Zustellung geltenden Vorschriften
der Zivilprozessordnung erfolgen (§ 15a HGB i.V.m. §
185 Nr. 2 ZPO).
Des Weiteren obliegt jedem Gesellschafter bei Führungs-
losigkeit der Gesellschaft die Pflicht, bei Zahlungsunfä-
higkeit oder Überschuldung einen Insolvenzantrag zu
stellen, es sei denn, er hat von der Insolvenzreife oder der
Führungslosigkeit keine Kenntnis. Diese Maßnahme soll
verhindern, dass die Insolvenzantragspflicht durch ein
„Abtauchen“ des Geschäftsführers umgangen wird.
Nach § 64 GmbHG a.F. ist der Geschäftsführer für die
rechtzeitige Insolvenzantragstellung verantwortlich. Die
Regelung bleibt inhaltlich erhalten, wurde aber in die In-
solvenzordnung verlagert (§ 15a InsO). Darüber hinaus
hat das MoMiG die Verantwortung des Geschäftsführers
vorverlagert, indem Zahlungen an Gesellschafter eine
Haftung bereits dann begründen, soweit sie erkennbar
zur Zahlungsunfähigkeit führen mussten (§ 64 S. 3 Gmb-
HG). Der Zahlungspflicht kann der Geschäftsführer ent-
gehen, wenn er nachweist, dass er wie ein ordentlicher
Kaufmann gehandelt hat. Durch diese Regelungen sollen
Vermögensverschiebungen zwischen Gesellschaft und
Gesellschaftern zum Nachteil der Gläubiger künftig ef-
fektiver verhindert werden.
Die in § 6 Abs. 2 S. 2 GmbHG vorgesehenen Bestel-
lungsverbote für Geschäftsführer wurden erweitert und
mit Hilfe von § 13e Abs. 3 S. 2 HGB auf Niederlassungen
ausländischer Gesellschaften im Inland erstreckt. Die
Bestellungsverbote können dadurch nicht mehr durch
Rückgriff auf eine „Schein-Auslandsgesellschaft“ unter-
laufen werden. Im Zusammenhang mit der Geschäftsfüh-
rerbestellung steht auch der neu eingeführte § 6 Abs. 5
GmbHG. Die Vorschrift sieht eine gesamtschuldnerische
Haftung von Gesellschaftern für Schäden der Gesell-
schaft vor, die dieser dadurch entstehen, dass einer Per-
son, die nach § 6 Abs. 2 GmbHG nicht Geschäftsführer
sein kann, die „Führung der Geschäfte überlassen“ wird.

E. Ausblick
Die Rechtspraxis wird zeigen, ob es dem MoMiG gelun-
gen ist, die GmbH im Hinblick auf ausländische Gesell-
schaften wettbewerbsfähig zu machen und ob die UG
(haftungsbeschränkt) der englischen Ltd. in Deutschland
den Rang ablaufen wird. Erleichterungen dürften in der
Praxis vor allem die Änderungen bei der Kapitalaufbrin-
gung und der Behandlung von Gesellschafterdarlehen
*
Die Autorin dieses Artikels, Graciela Hoffmann, ist Rechtsanwältin der
Nörr Stiefenhofer Lutz Partnerschaft in Frankfurt am Main. Nörr Stiefen-
hofer Lutz ist eine Wirtschaftskanzlei mit mehr als 1.100 Mitarbeitern an 13
Standorten weltweit (in Deutschland Berlin, Dresden, Düsseldorf, Frank-
furt a.M., München), die ihre Mandanten in allen Fragen des nationalen
und internationalen Wirtschaftrechts berät. Nörr ist exklusives deutsches
Mitglied des internationalen Kanzleinetzwerkes Lex Mundi. Stellenange-
bote sind zu finden unter www.noerr.com/karriere.

Law Zone Nr. 1/2009 41

 Kommentar
Prozessführung nach dem Kapitalanleger-Musterverfahrens-
gesetz
Von Rechtsanwalt Mathias Fischer, Latham & Watkins LLP, Frankfurt a.M.*
Kapitalanleger sind seit einigen Jahren
zunehmend gewillt, einmal erlittene Verluste
nicht mehr hinzunehmen, sondern vor Gericht
gegen Emittenten oder Banken vorzugehen.
Dieser Trend wurde insbesondere durch einige
spektakuläre Betrugsfälle am ehemaligen Neuen
Markt, die im Zuge des Platzens der „New-
Economy-Blase“ ans Tageslicht kamen, ausgelöst. Diese
Betrugsfälle haben den Gesetzgeber bereits im Jahre 2003
zu einem Maßnahmenkatalog bewogen, zu dem auch
der Erlass des Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetzes
(KapMuG) gehörte, das am 1.11.2005 in Kraft
getreten ist. Gerade auf Klägerseite haben sich einige
Anwaltskanzleien darauf spezialisiert, Prozesse nach
dem KapMuG zu führen und medienwirksam auf ihre
Tätigkeit aufmerksam zu machen.
Die Gestaltung des KapMuG beruhte auf der Überlegung,
dass Kapitalanlegerprozesse durch bestimmte
Charakteristika gekennzeichnet sind, die eine besondere
Verfahrensregelung notwendig machen. In diesen Fällen
existiert typischerweise eine große Anzahl möglicher
Geschädigter, der individuelle Schaden ist jedoch häufig
gering. Gerade Kleinanleger werden daher von einer
Klage abgehalten, weil die Kosten einer Klage, die
einen sehr komplexen Sachverhalt betreffen können,
in keinem Verhältnis zu dem Schaden stehen kann.
Darüber hinaus hat sich gezeigt, dass Gerichte aufgrund
der hohen Anzahl der Kläger mit der Handhabung der
Verfahren administrativ schlicht überfordert sind und
entlastet werden müssen. In einem Verfahren hat der
Vorsitzende Richter den Klägervertretern in einer
mündlichen Verhandlung etwa mitgeteilt, er werde etwa
15 Jahre benötigen, um über alle gegen einen Emittenten
anhängigen Verfahren in erster Instanz zu entscheiden.
Schließlich hat der Gesetzgeber auch die
Verfahrensordnungen anderer Staaten betrachtet und
festgestellt, dass vielfach spezielle Verfahrensordnungen
existieren, die Gerichten und anderen Prozessbeteiligten
helfen, Massenverfahren handhabbar zu machen. Der
deutsche Gesetzgeber ist bei Erlass des KapMuG
jedoch bewusst nicht dem Vorbild ausländischer
Rechtsordnungen gefolgt, sondern ist einen eigenen Weg
gegangen. Insbesondere ist das KapMuG nicht mit der
US-amerikanischen Securities Class Action vergleichbar,
die auf Erfolgsbasis arbeitenden Anwaltskanzleien die
Möglichkeit gibt, Beklagte trotz vergleichsweise vager
Anschuldigungen zu hohen Vergleichszahlungen zu
zwingen.
42
Anwendbar ist das KapMuG zunächst
nur auf Rechtsstreite, in denen Anleger
einen Schadensersatzanspruch wegen
falscher, irreführender oder unterlassener
Kapitalmarktinformationen oder einen
Erfüllungsanspruch aus einem Vertrag, der auf
einem Angebot nach dem WpÜG beruht, geltend
machen. In der Praxis betrifft dies im Wesentlichen
Fälle, in denen Anleger behaupten, durch falsche
Informationen in einem Börsenprospekt oder einer Ad-
Hoc-Mitteilung geschädigt worden zu sein. Behauptet ein
Anleger hingegen lediglich von seiner Bank oder seinem
Vermögensberater schlecht beraten worden zu sein, kann
kein Musterfeststellungsantrag gestellt werden.
Ein Rechtsstreit beginnt auch nach dem KapMuG
wie jede andere Klage, nämlich mit der Einreichung
der Klageschrift. Wird ein Schadensersatzanspruch
geltend gemacht, der in den Anwendungsbereich
des KapMuG fällt, können Kläger oder Beklagte die
Feststellung des Vorliegens oder Nichtvorliegens
anspruchsbegründender oder anspruchsausschließender
Voraussetzungen oder die Klärung von Rechtsfragen
beantragen, wenn die Entscheidung des Rechtsstreits
davon abhängt (sog. Musterfeststellungsantrag). Wird
ein Musterfeststellungsantrag gestellt und hält das
Gericht diesen für zulässig, veröffentlich es ihn in
dem sog. Klageregister. Dieses Klageregister ist im
Internet einsehbar. Es soll andere Anleger auf den
Musterfeststellungsantrag hinweisen und das Interesse
weiterer Kläger wecken, sich an dem Rechtsstreit zu
beteiligen.
Sind innerhalb von vier Monaten nach Bekanntmachung
des ersten Musterfeststellungsantrags im Klageregister in
neun weiteren Rechtsstreiten gleichgerichtete Musterfest-
stellungsanträge gestellt worden, erlässt das Prozessge-
richt, bei dem der zeitlich erste Musterfeststellungsantrag
gestellt wurde, den sog. Vorlagebeschluss. Der Vorlage-
beschluss enthält die Feststellungsanträge bezüglich der
tatsächlichen und rechtlichen Streitfragen, von denen
die Entscheidung der Rechtsstreite abhängt und denen
über die Bedeutung für den einzelnen Rechtsstreit hinaus
Bedeutung für andere gleichgelagerte Rechtsstreite zu-
kommt. Über diese Feststellungsanträge entscheidet nun
nicht mehr das erstinstanzliche Prozessgericht, sondern
das übergeordnete Oberlandesgericht. Dieses bestimmt
auch den sog. Musterkläger und macht das Musterver-
fahren bekannt.
Vor dem Verfahren vor dem Oberlandesgericht, hat
Law Zone Nr. 1/2009

das Prozessgericht von Amts wegen alle Rechtsstreite
auszusetzen, deren Entscheidung von der im
Musterverfahren zu treffenden Feststellung oder der
im Musterverfahren zu klärenden Rechtsfrage abhängt.
Dieses Aussetzungsverfahren nimmt in der Praxis,
gerade bei Verfahren mit zahlreichen Klägern, eine
erhebliche Zeit in Anspruch, da das Prozessgericht jeden
einzelnen Rechtsstreit auf seine Aussetzungsfähigkeit
hin prüfen muss. Gerade für die Kläger kann die
Aussetzungsentscheidung eine erhebliche Tragweite
haben. Nach Aussetzung des Rechtsstreits hat der
Anleger nämlich nur noch zwei Wochen Zeit, seine Klage
zurückzunehmen, um nicht an den unter Umständen
erheblichen Kosten des Musterverfahrens partizipieren
zu müssen. Ist seine Klage aus individuellen Gründen
nach Ansicht des Prozessgerichts aussichtslos, darf das
Verfahren nicht ausgesetzt werden. Vielmehr hat das
Prozessgericht die Klage, unabhängig vom Ausgang des
Musterverfahrens, abzuweisen.
Sind die vor dem Prozessgericht anhängigen Verfahren
ausgesetzt, beginnt das Musterverfahren vor dem
Oberlandesgericht. Auf dieses Verfahren sind die
Vorschriften, die in jedem anderen, vor einem Landgericht
anhängigen Verfahren gelten, weitestgehend entsprechend
anwendbar. Das Verfahren weist jedoch einige
Besonderheiten auf. So existiert zwar ein Musterkläger.
Die übrigen Kläger aus den Ausgangsverfahren werden
in dem Musterverfahren jedoch beigeladen und haben
auch die Möglichkeit, Angriffs- und Verteidigungsmittel
vorzubringen, sowie weitere Prozesshandlungen
vorzunehmen. Die Anzahl der Beigeladenen kann
erheblich sein, sodass sich ein Gericht auch schon
veranlasst gesehen hat, ein Musterverfahren nicht in
einem Gerichtsgebäude sondern in einer Stadthalle
durchzuführen. Die Befragungen von Zeugen werden in
der Regel von mehreren Rechtsanwälten durchgeführt
und sind langwierig. Auch das Medieninteresse an diesen
Verhandlungen kann erheblich sein.
Das Verfahren vor dem Oberlandesgericht endet
Gesetz zur Änderung des Sozialgerichtsgesetzes
Materielle Verfassungsmäßigkeit der §§ 102, 106a SGG n.F. und rechtspolitische Sichtweise
Von Katrin Lack, Frankfurt a.M.*
Das Verfahrensrecht in Deutschland unterliegt der
stetigen Entwicklung. Als Beispiel ist das Gesetz zur
Änderung des Sozialgerichtsgesetzes (SGG) zu nennen,
welches zum 01.04.2008 in Kraft getreten ist.
In diesem Zusammenhang stellt sich die Frage, ob die
in § 102 SGG n.F. geregelte fiktive Klagerücknahme
und die Präklusionsregelung des 106a SGG n.F. mit der

BGBl. I 2008, S. 444, 448.
Law Zone Nr. 1/2009
Kommentar
durch den Musterentscheid. Gegen diesen ist die
sog. Rechtsbeschwerde zum BGH zulässig. Ist der
Musterentscheid rechtskräftig, werden die Rechtsstreite
vor dem Prozessgericht wieder aufgenommen. Das
Prozessgericht hat nun über jeden einzelnen Fall
individuell zu entscheiden. Es ist bei seiner Entscheidung
aber durch den Musterentscheid gebunden, wenn diese
von der im Musterverfahren getroffenen Feststellung
oder der im Musterverfahren geklärten Rechtsfrage
abhängig ist. War das Musterverfahren in der Sache
für die Kläger erfolgreich, sind nun die individuellen
Besonderheiten jedes Verfahrens im Detail zu prüfen.
Wurde im Musterverfahren dagegen entschieden, dass
die angegriffene Kapitalmarktinformation zutreffend
war, sind sämtliche Klagen abzuweisen.
Das Prozessgericht hat auch über die Kosten zu
entscheiden. Da die Kosten in dem Musterverfahren in
der Regel außer Verhältnis zu den Streitwerten einzelner
Rechtsstreite stehen, werden diese auf die Kläger anteilig
aufgeteilt, sofern diese unterlegen sind. Insbesondere
Vorschüsse für aufwändige Sachverständigengutachten,
die im Musterverfahren ausnahmsweise nicht zu
bevorschussen sind, werden anteilig auf die Kläger
verteilt. Der Richter und das Gerichtspersonal, die nun
die Kosten für jeden einzelnen der teilweise mehrere
tausend Kläger ausrechnen müssen, diese anfordern und
ggf. vollstrecken müssen, sind dabei um ihre Aufgabe
nicht zu beneiden.
*
Mathias Fischer ist Counsel des Litigation Departments des Frankfur-
ter Büros von Latham & Watkins. Latham & Watkins LLP ist eine in-
ternationale Anwaltskanzlei und vertritt mit über 2.300 Anwältinnen
und Anwälten in 28 Büros Mandanten in 75 Ländern. In Deutschland
arbeiten über 150 Anwältinnen und Anwälte in den Büros in Frank-
furt, Hamburg und München. Die Stärke der Kanzlei liegt in ihrer glo-
balen Teamstruktur, die eine grenzüberschreitende Beratung in al-
len Bereichen des internationalen Wirtschaftsrechts sicherstellt. Die
Schwerpunkte der deutschen Büros liegen im Gesellschaftsrecht / M
& A, Litigation, Bank- und Finanzrecht sowie im Kapitalmarktrecht.
Verfassung, vornehmlich mit den Justizgrundrechten des
Bürgers überhaupt vereinbar sind. Darüber hinaus gilt es
zu untersuchen, ob diese Regelungen aus rechtspolitischer
Sicht sinnvoll waren.

Der Beitrag berücksichtigt die Rechtslage und Erfahrungsberichte bis
zum 30.11.2008 mit Dank an die Mitarbeiter des Landessozialgerichts
Darmstadt für die Einladung zur Fortbildungsveranstaltung der hessischen
Sozialgerichtsbarkeit und die Erfahrungsberichte.
43
 Kommentar
I. Hintergrund für das Gesetz zur Änderung des
SGG
Durch die mit dem SGG vom 03.09.1953 geschaffene
besondere Verwaltungsgerichtsbarkeit zur Kontrolle der
Rechtmäßigkeit des Handelns der Sozialleistungsträger
war die besondere Zuständigkeit nach rechtlichen
Materien und Spezialisierungen des Fachgebietes klar
geregelt. Zum 01.01.2005 wurde diese Regelung allerdings
aufgehoben und anstelle des Bundessozialhilfegesetzes
(BSHG) traten sodann die im zwölften Sozialgesetzbuch
(SGB XII) geregelten Angelegenheiten bezüglich der
Sozialhilfe. Seither entscheiden gemäß § 51 I Nr. 6a
SGG die Gerichte der Sozialgerichtsbarkeit über Anträge
gegen Entscheidungen der Behörden nach dem SGB
XII. Hierdurch steht den betroffenen Personen also
nicht mehr der Rechtsweg zu den Verwaltungsgerichten,
sondern zu den Sozialgerichten zu. Infolge dieser
Sonderzuweisung blieb ein Anstieg der von den
Sozialgerichten zu bearbeitenden Fälle nicht aus. Dies
hat auch der Gesetzgeber erkannt. Ziel der Reform war
deshalb die nachhaltige Entlastung der Sozialgerichte
sowie die Straffung des sozialgerichtlichen Verfahrens
unter Berücksichtigung der Besonderheiten des
sozialgerichtlichen Rechtsschutzes.
II. Die Neuregelungen der §§ 102 II, 106a SGG
§ 102 II SGG n.F. ergänzt den ursprünglichen § 102 SGG
und regelt den Fall, dass der Kläger trotz ausdrücklicher
und unmissverständlicher Aufforderung des Gerichts das
Verfahren für die Dauer von drei Monaten nicht oder nicht
ausreichend betreibt, beispielsweise seine Mitwirkung
hinsichtlich der Sachverhaltsaufklärung vernachlässigt
oder nicht hinreichend substantiiert vorbringt, aus
welchem Grund er seiner Pflicht nicht nachgekommen
ist.
Liegt ein solcher Fall vor, wird dem Kläger von Gesetzes
wegen die Klagerücknahme unterstellt. Rechtsfolge
dieser fiktiven Klagerücknahme ist zum einen die
Erledigung der Hauptsache und zum anderen gem. § 193
SGG die Kostenentscheidung nach billigem Ermessen
des Gerichts.
§ 106a SGG n.F. gibt dem erstinstanzlichen Gericht die
Möglichkeit, den Vortrag einer Partei oder Beweismittel

BGBl. I 1953, S. 1239-1266.
 
In dem Gesetzesentwurf zur Änderung der Sozialgerichtsbarkeit ist
die Rede von einer „erheblichen Mehrbelastung“ der Sozialgerichte, BT
Drucks. 16/7716, S. 1 (BR-Drucks. 820/07, S. 1 entsprechend); vgl. auch
Löffler, SGb 2007, 256, 257 sowie Tabarra, NZS 2008, 8 im Hinblick auf
Sozialleistungen nach SGB II: „Waren im Jahr 2005 noch 56.578 Sozial-
rechtsverfahren in Angelegenheiten der Grundsicherung für Arbeitsuchen-
de anhängig, verdoppelte sich diese Zahl im Jahr 2006 auf 105.156 Klagen.
Nach Angaben der Bundesagentur für Arbeit ist die Zahl der Prozesse im
ersten Halbjahr des Jahres 2007 im Vergleich zum Vorjahr noch einmal um
fast 38 Prozent angestiegen.“.

Hierbei sind schwer wiegende, konkrete und sachlich begründete An-
haltspunkte für einen Wegfall des Rechtsschutzinteresses erforderlich.

Folge ist also nicht zwangsläufig die Kostentragungspflicht des Klägers.
44
zurückzuweisen. Zuvor ist dem Kläger unter Fristsetzung
Gelegenheit zum Tatsachenvortrag bezüglich jener
(genau bezeichneten) Tatsachen zu geben, durch deren
Berücksichtigung oder Nichtberücksichtigung er sich
beschwert fühlt, weiterhin zur Angabe von Tatsachen,
zur Bezeichnung von Beweismitteln oder zur Vorlage
von Urkunden und anderen beweglichen Sachen sowie
elektronischen Dokumenten (§ 106a I, II SGG n.F.). Im
Falle des Zugangs von Erklärungen oder Beweismitteln
nach Ablauf der dem Kläger gesetzten Frist, kann das
Gericht jene zurückweisen und ohne weitere Ermittlungen
entscheiden, sofern es davon überzeugt ist, dass der
Beteiligte die Verspätung nicht genügend entschuldigt
oder die Zulassung der Erklärungen bzw. Beweismittel
die Erledigung des Rechtsstreits verzögern würde und der
Beteiligte über die Folgen der Fristversäumung belehrt
worden ist (§ 106a III SGG n.F.).
III. Die Vereinbarkeit der §§ 102, 106a SGG n.F. mit
dem Recht auf rechtliches Gehör
Grundsätzlich obliegt die normative Ausgestaltung
des Verfahrensablaufs dem Gesetzgeber. Bei der
Ausübung der ihm hierzu durch das Grundgesetz (GG)
verliehenen Kompetenz hat er jedoch die dem Bürger
kraft unserer Verfassung gegebenen Rechte zu achten
und zu wahren. Vordergründig ist im vorliegenden
Fall das Recht auf rechtliches Gehör nach Art. 103 I
GG zu berücksichtigen, das den Ablauf des Verfahrens
gewährleistet. Hieraus folgt die Pflicht des Gesetzgebers
zur tatsächlichen Verfolgung und Ermöglichung des Ziels
der Rechtsgewährleistung, nämlich den wirkungsvollen
Rechtsschutz, der für den rechtsuchenden Bürger
geeignet, angemessen und zumutbar sein muss.
Für das Verfahren vor den Sozialgerichten ist das Recht auf
rechtliches Gehör in § 62 SGG einfachgesetzlich normiert.
Es greift somit das grundrechtsgleiche Recht nach Art.
103 I GG auf und macht dadurch die Berücksichtigung
und die Wichtigkeit dieses Justizgrundrechtes deutlich.
1. Die fiktive Klagerücknahme, § 102 II SGG n.F.

Bewusst scheint der Gesetzgeber die Präklusion als Möglichkeit formu-
liert zu haben: Es steht dem Gericht somit frei, Erklärungen der Parteien
und Beweismittel zuzulassen. Generell besteht die Präklusionsmöglichkeit
nur unter engen Voraussetzungen. Durch § 157a SGG n.F erhält das Ge-
richt der Berufungsinstanz die gleiche Möglichkeit bezüglich neuer Erklä-
rungen und Beweismittel, die im ersten Rechtszug entgegen der hierfür
gesetzten Frist nicht vorgebracht worden sind.
Schmahl, in: Schmidt-Bleibtreu, GG Kommentar zum Grundgesetz, 11.
Aufl. 2008, Art. 103 Rdn. 4; Pieroth, in: Jarass/Pieroth, Grundgesetz für die
Bundesrepublik Deutschland Kommentar, 9. Aufl. 2007, Art. 103 Rdn. 2.

Dies hat auch das Bundesverfassungsgericht mehrfach deutlich zum Aus-
druck gebracht: „Nach Art. 103 I GG haben die Beteiligten eines gericht-
lichen Verfahrens ein Recht darauf, sich vor Erlaß der Entscheidung zu
dem zugrunde liegenden Sachverhalt zu äußern. Diesem Recht entspricht
die Pflicht des Gerichts, Anträge und Ausführungen der Prozeßbeteiligten
zur Kenntnis zu nehmen und in Erwägung zu ziehen […]. Die Prozeß-
beteiligten sind insbesondere befugt, Anträge zu stellen […]. Erhebliche
Beweisanträge müssen vom Gericht berücksichtigt werden.“ BVerfG NJW
1985, 1150; BVerfGE 60, 247, 249; BVerfGE 60, 250, 252; BVerfGE 77,
275, 284.
Law Zone Nr. 1/2009

Möglicherweise verletzt aber § 102 II SGG n.F. das Recht
auf rechtliches Gehör. Eine vergleichbare Vorschrift für
den Zivilprozess enthält die Zivilprozessordnung (ZPO)
nicht. Vielmehr besagt § 269 ZPO, dass eine Klagerück-
nahme im Zivilprozess nur durch (ausdrückliche) Er-
klärung gegenüber dem Gericht möglich ist. Allerdings
scheint der Regelungsgehalt des § 102 II SGG n.F. dem §
92 II VwGO nachempfunden10.
Begründet wird die Regelung der fiktiven Klagerücknah-
me nach Ablauf der Frist mit der Vermutung, dass ein
Rechtsschutzbedürfnis des Klägers nicht mehr bestehet,
ebenso wie dies bei der Rücknahme nach § 92 II VwGO
der Fall ist11. Denn hat der Kläger Interesse an der raschen
und verbindlichen Feststellung seines Begehrens, wird er
so bald wie möglich die erforderlichen Informationen zu
Gericht reichen. Somit wird hier von der Situation aus-
gegangen, dass nur derjenige nachlässig im Umgang mit
dem Gericht ist, der im Ergebnis kein Interesse an der
Entscheidung der Streitfrage hat12.
Diese Argumentation kann jedoch nicht ohne weiteres
auf den Sozialrechtsstreit übertragen werden. Zum einen
ist es denkbar, dass aufgrund gesundheitlicher oder sozi-
aler Defizite die klagende Partei zur tatsächlichen frist-
gerechten Mitwirkung hinsichtlich der Sachverhaltsauf-
klärung gar nicht im Stande ist. Zum anderen besteht im
verwaltungsgerichtlichen Verfahren nach § 86 IV VwGO
eine Mitwirkungspflicht der Beteiligten, sodass hier eine
fiktive Klagerücknahme noch gerechtfertigt sein mag.
Eine solche Pflicht besteht im sozialrechtlichen Verfah-
ren aber gerade nicht. Nach § 108 S. 1 SGG können die
Beteiligten zur Vorbereitung der mündlichen Verhand-
lung Schriftsätze einreichen. § 86 IV VwGO geht dem-
nach weiter als § 108 S. 1 SGG13. Insofern erscheint die
fiktive Klagerücknahme nach der Neufassung des § 102
SGG weniger gerechtfertigt und es sind zumindest noch
strengere Anforderungen an das Vorliegen begründeter
Anhaltspunkte für den Wegfall des Rechtsschutzinteres-
ses zu stellen, als dies bei der Klagerücknahme nach § 92
II VwGO der Fall ist. Die fiktive Klagerücknahme nach
§ 102 II SGG n.F. sollte demnach noch viel mehr die
Ausnahme bilden, als dies im verwaltungsgerichtlichen
Verfahren bereits der Fall ist. Im Ergebnis kann vor dem
Hintergrund des Art. 103 I GG die Handhabung und
10
Die Frist zur Verfahrensbetreibung beträgt dabei nach § 102 Abs. 2
SGG n.F. drei Monate, während dem Kläger im Verwaltungsverfahren
eine kürzere Frist von zwei Monaten gewährt wird. Zu befürworten ist
die längere Frist aufgrund der oftmals vorliegenden Hilfsbedürftigkeit
oder Krankheit des Klägers im sozialgerichtlichen Verfahren, weshalb er
zur Entscheidungsfindung über die Klagerücknahme mehr Zeit benötigen
könnte.
11
BVerfG DVBl. 1999, 166, 167; BVerwG NVwZ 2000, 1297, 1298.
12
BVerfG NVwZ 1994, 62, 63; für das Zivilprozessrecht im Hinblick auf
den Erlass von Versäumnisurteilen vgl. Jauernig, Zivilprozessrecht, 29.
Aufl. 2007, S. 215: „Maßgebend ist der einfache Gedanke: Wer sich um
seinen Prozess nicht kümmert, verliert ihn.“.
13
Roller, in: Hk SGG, § 108 Rdn. 1; zu den Verfahrensgrundsätzen, insb.
Sachverhaltsermittlung und Mitwirkung im Sozialrecht vgl. Kunkel, Sozi-
alhilferecht, 2. Aufl. 2007, S. 49 ff.
Law Zone Nr. 1/2009
Kommentar
Ausgestaltung des § 102 II SGG n.F., insbesondere im
Hinblick auf die Anforderungen an das Vorliegen sach-
lich begründeter Anhaltspunkte für einen Wegfall des
Rechtsschutzinteresses, der Rechtsprechung überlassen
bleiben, sodass verfassungsrechtliche Bedenken unter
dem Vorbehalt der ausreichenden Berücksichtigung der
Justizgrundrechte des Bürgers in diesem Zusammenhang
nicht gegeben sind.
2. Die Präklusion von Erklärungen und Beweismitteln,
§ 106a SGG n.F.14
Problematisch hinsichtlich der Vereinbarkeit mit Art.
103 I GG könnte auch die Präklusionsmöglichkeit des
Gerichts nach § 106a SGG n.F. sein. Die Regelungen
sind ähnlich der des § 87b VwGO, § 79b FGO15 sowie
des § 296 ZPO. Zweck der Zurückweisung verspäteten
Vorbringens ist zum einen Gerechtigkeit, zum anderen
Rechtssicherheit und Zweckmäßigkeit16 sowie die Hin-
wirkung auf eine Prozessbeschleunigung. In verfassungs-
rechtlicher Hinsicht ist die Präklusionsmöglichkeit auch
nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts
insoweit unproblematisch, als dass sie aufgrund ihrer
Wirkung die Ausnahme bilden17. So darf ein verspätetes
Vorbringen auch vor den Sozialgerichten dann nicht aus-
geschlossen werden, wenn offenkundig ist, dass dieselbe
Verzögerung auch bei rechtzeitigem Vortrag eingetreten
wäre18. Die Fachgerichte sind bei der Auslegung und An-
wendung der Präklusionsvorschriften einer strengeren
verfassungsgerichtlichen Kontrolle unterworfen, als dies
üblicherweise bei der Anwendung einfachen Rechts ge-
schieht19. Die aus den genannten Gesetzen übernommene
Präklusionsmöglichkeit ist nach alledem unter Berück-
sichtigung der bisherigen Rechtsprechung des Bundes-
verfassungsgerichts verfassungskonform und Art. 103 I
GG hindert den Gesetzgeber nicht daran, durch Präklu-
sionsvorschriften auf eine Prozessbeschleunigung hinzu-
wirken, sofern die betroffene Partei ausreichend Gele-
genheit hatte, sich zu allen für sie wichtigen Punkten zur
Sache zu äußern, dies aber aus von ihr zu vertretenden
Gründen versäumt hat20.
IV. Die Reform aus rechtspolitischer Sicht
Im Mittelpunkt der gesamten Reform des SGG stand
das Ziel der Verfahrensbeschleunigung. Dies kommt
vom Grundsatz her allen am Rechtsstreit Beteiligten
zugute, indem auf der einen Seite durch eine schnelle
14
Gleiches gilt für § 157a SGG n.F., der die Regelung für die Berufungs-
instanz zum Gegenstand hat (vgl. Fn. 7).
15
Im Berufungsverfahren gilt dort § 128a VwGO bzw. § 121 Satz 3 FGO.
16
Kopp/Schenke, VwGO § 87b Rdn. 1; Baumbach/Lauterbach/Albers/
Hartmann, ZPO, § 296 Rdn. 2.
17
BVerfG NVwZ 1994, 62, 63; BVerfG NJW 1982, 1635; BVerfG NJW
1982, 1453; BVerfG NJW 1985, 1150, siehe auch Leitherer, NJW 2008,
1258, 1259 m.w.N.
18
BVerfG NJW 1987, 2733, 2734, 2735.
19
Tabbara, NZS 2008, 8, 9; Stelkens, NVwZ 1991, 109, 214.
20
BVerfGE 69, 145, 149; BVerfG NJW 1987, 2733, 2735.
45
 Kommentar
Entscheidung Rechtssicherheit gewährleistet wird
und sich auf der anderen Seite der mit dem Verfahren
verbundene Verwaltungsaufwand reduziert. Insbesondere
der Leistungsempfänger hat ein überaus großes Interesse
an einer schnellst möglichen Feststellung des (Nicht-
)Bestehens seines Anspruches, nicht zuletzt weil es
bei den Leistungen nach SGB XII um Sozialleistungen
des Staates zur Existenzsicherung und somit zur
Gewährleistung des Mindeststandards zur Bewältigung
des Alltags handelt21.
Unzweifelhaft dienen auch §§ 102, 106a SGG n.F dem
Zweck der Verfahrensbeschleunigung. Jedoch lässt sich
nicht zwangsläufig der Schluss ziehen, die Mehrbelastung
der Sozialgerichte mache sogleich eine Gesetzesänderung
zwingend erforderlich und es bestehe ein echtes Bedürfnis
zur Regelung durch ein abstraktgenerell, für jedermann
verbindliches und dauerhaft geltendes Gesetz.
Vielmehr gilt es zu untersuchen, ob beispielsweise
eine Umstrukturierung bzw. eine Erweiterung des
Personalwesens innerhalb der Gerichte ausreichend
gewesen wäre. Es kann nicht verschwiegen werden,
dass sich beispielsweise die Justiz in Hessen anlässlich
des zweiten Hessischen Sozialrichtertages in Wiesbaden
geradezu selbst lobt und deklariert, dass der „steigenden
Zahl der Verfahrenseingänge eine stetige Verkürzung
der Verfahrensdauer und eine massive Steigerung der
Erledigungszahlen gegenüber stehen.“22 Wenn dies in
Hessen möglich ist, warum dann nicht bundesweit? In
der Tat haben auch andere Länder in den vergangenen
beiden Jahren neue Richter eingestellt oder die
Stellen verlagert und dadurch die Gerichtsbarkeit
verstärkt. Ferner erfolgten in allen Bundesländern auch
Abordnungen und die Zuweisung von Assessoren an die
Sozialgerichte23, sodass vor diesem Hintergrund eine
Gesetzesreform entbehrlich erscheinen könnte. Jedoch
ist davon auszugehen, dass sich aus langfristiger Sicht
diese Vorgehensweise auf die gesamte Haushaltssituation
niederschlagen würde: Eine Erhöhung von Planstellen
ist zugleich immer mit der Erhöhung von Personal- und
Verwaltungskosten verbunden, was weder im Interesse
der Regierung, noch im Interesse der Gesamtbevölkerung
sein kann. Aus diesem nicht unerheblichen Blickwinkel
betrachtet erscheint eine Gesetzesänderung die besser
geeignete Lösung zu sein.
Nicht verschwiegen werden sollte darüber hinaus, dass
der Gesetzgeber den Ländern durch § 1 S. 2 SGG anheim
gestellt hat, neben der Möglichkeit der Stellenverlage-
rung und Neueinstellung von Richtern für Angelegen-
heiten der Sozialhilfe auch besondere Spruchkörper bei
21
BR Drucks. 820/07, S. 1; Tabbara, NZS 2008, 8, 9; Mecke, SozSich
2005, 306, 311.
22
Banzer, Pressemitteilung Hessisches Ministerium der Justiz v. 7.2.2008:
Dies sei zurückzuführen auf die Erhöhung der Anzahl der Planstellen von
88 im Jahr 2004 auf 104, was einer Personalvermehrung von knapp über
18% entspricht.
23
Tabbara, NZS 2008, 8.
46
den Verwaltungs- und Oberverwaltungsgerichten einzu-
richten. Darüber hinaus besteht die den Ländern mitge-
gebene Wahlmöglichkeit, bei den Sozial- und Landes-
sozialgerichten auf Lebenszeit ernannte Richter anderer
Gerichte für mindestens zwei Jahre, längstens jedoch für
die Dauer des Hauptamtes, zu Richtern im Nebenamt zu
ernennen (§ 11 IV SGG)24. Hätten die Länder innerhalb
der dafür bestimmten Zeit bis zum 31.12.2008 von der
Möglichkeit Gebrauch gemacht, hätte dies vermutlich
gleichsam eine bessere Aufteilung und somit zumindest
eine Minimierung der Überbelastung der Sozialgerichte
zur Folge gehabt. Diese Chance tatsächlich genutzt hat
allerdings nur Bremen. Für die Wahrnehmung dieser
Regelungsmöglichkeit hätte gesprochen, dass beispiels-
weise in der Verwaltungsgerichtsbarkeit die Zahl der
zu Jahresbeginn anhängigen Verfahren 2004 noch bei
242.164 lag und im Folgejahr auf 217.075 zurückge-
gangen ist25. Hieraus könnte man folgern, dass weniger
Richter an den Verwaltungsgerichten benötigt werden
und ein Teil von ihnen zu Richtern im Nebenamt ernannt
werden könnten, was zur Unterstützung der Sozial- und
Landessozialgerichte und zu einem Ausgleich innerhalb
der Gerichtsbarkeiten geführt hätte. Vor diesem Hinter-
grund erscheint es zumindest zweifelhaft, ob der Drang
und politische Wille hinsichtlich der Zusammenlegung
von Gerichtszweigen wirklich so groß war, dass sich
der betriebene Aufwand tatsächlich auszahlen wird und
auch im Hinblick auf weitere angestrebte Reformen zur
Beschränkung der Gerichtsbarkeiten lohnt26. Ferner han-
delt es sich sowohl bei § 102 II SGG n.F. als auch bei §
106a SGG n.F wie dargestellt um absolute Ausnahmere-
gelungen. Schon deshalb ist eine merkliche Entlastung
für die Gerichte zweifelhaft, da es sich hinsichtlich der
Anwendbarkeit wohl um eine sehr geringe Zahl in Be-
tracht kommender Fälle handeln wird27. Unabhängig
davon stellt sich gerade bei Ausnahmeregelungen stets
die Frage, ob sie dann nicht auch gänzlich entbehrlich
sind und das Gesetz möglicherweise anderweitige Re-
gelungen enthält, die ebenso zielführend sind. Für eine
Präklusion verspäteten Vorbringens konnte das Gericht
24
Siehe auch BT Drucks. 15/3169, S. 6, 7, 10.
25
Statistisches Bundesamt Wiesbaden, Statistisches Jahrbuch 2007, S.
265.
26
So auch Meyer-Ladewig, NVwZ 2007, 1262.
27
Trotz grundsätzlicher Zustimmung zum Gesetzesentwurf siehe auch
Bedenken des Deutschen Sozialgerichtstags während des Gesetzgebungs-
verfahrens in seiner Stellungnahme, BT-Ausschussdrucksache 16(11) 910,
S. 13. Zustimmend auch Roller, in: SGb 2008, 394 (397) m.w.N.: Das
„Drohpotential“ des § 106a SGG n.F. könne höher sein, als der Anwen-
dungsbereich und Entscheidungen hinsichtlich der Zurückweisung verspä-
teten Vorbringens seien eher die Ausnahme. Vielmehr würde eine solche
Zurückweisung oft auch auf andere Gründe gestützt, so dass es letztlich
auf die Voraussetzungen der Präklusion nicht ankäme. Eine Entwicklung
ist bislang jedoch noch nicht zu erkennen und das dahingehende Ergebnis
bleibt abzuwarten; dagegen Becker, in: SGb 2008, 267, 268, 269 bzgl. der
Klagerücknahmefiktion § 102 Abs. 2 SGG n.F., welche dem berechtigten
Wunsch aller Instanzgerichte, die die ständigen, bergeweisen und wieder-
holten Erinnerungen an Klagebegründungen und Stellungnahmen zu einem
Gutachten im Rahmen der Wiedervorlage schlicht als unnötige Belastung
empfunden hätten, Rechnung trägt.
Law Zone Nr. 1/2009

schon vor der Reform nach § 104 SGG eine Frist zur
Äußerung setzen und sodann verhandeln, auch wenn die
Äußerung nicht fristgerecht einging. Darüber hinaus gibt
es nach wie vor die Möglichkeit der Entscheidung ohne
mündliche Verhandlung mittels Gerichtsbescheides nach
§ 105 SGG28. All diese Möglichkeiten boten bereits vor
der Reform die Möglichkeit eines zügigen Verfahrens zur
Erlangung schnellst möglicher Rechtssicherheit. Darüber
hinaus ist zweifelhaft, ob die Neuregelungen überhaupt
zu einer Verfahrensbeschleunigung führen. Infolge einer
Präklusion könnten Anträge nach § 44 SGB X die Folge
sein29. Somit birgt die Möglichkeit der Zurückweisung
von Vorträgen nach §§ 102, 106a SGG n.F. die Gefahr
der Provokation von Neuanträgen und wirkt dem Rechts-
frieden vielmehr entgegen, als dass sie ihm nutzt.
V. Fazit und Ausblick
Der Gesetzgeber unternimmt mit der Gesetzesreform
des SGG einen weitestgehend praktikablen Versuch.
Wie vom Gesetzgeber angestrebt ist davon auszugehen,
dass die Gesamtheit der Neuregelungen tatsächlich
zur Entlastung der Sozialgerichte führen wird und die
Verfahren zukünftig in vielen Fällen schneller zu einem
Ende gelangen werden. Dies ist von Vorteil für alle
Beteiligten. Hierzu sind Regelungen der ZPO und der
VwGO inhaltlich übernommen und dem sozialrechtlichen
Verfahren angepasst worden. Im Großen und Ganzen
stellen die Änderungen demnach nicht nur einen guten
theoretischen Ansatz dar, sondern zeugen wohl auch von
Praktikabilität und praktisch brauchbarer Handhabung.
Bei der Ausführung der Neuregelungen, insbesondere
der §§ 102, 106a SGG n.F., ist jedoch Vorsicht geboten:
Es ist stets zu differenzieren zwischen Synergieeffekten
und dem reinen Gedanken der finanziellen Ersparnis,
der die mangelhafte Gewährung von Rechtsschutz
zur Folge haben könnte. Zudem ist es äußerst heikel,
den Mittelweg zwischen Personalbewirtschaftung und
Verfahrensbeschleunigung sowie die für alle Beteiligten
zumutbare Lockerung des Spannungsverhältnisses
zwischen der Durchsetzung sozialer Rechtspositionen
auf der einen Seite und der formellen Begrenzung zur
Entlastung der Gerichte auf der anderen Seite zu finden.
Insbesondere bei §§ 102, 106a SGG n.F. stellt sich die
28
Im Berufungsverfahren hatte das Gericht schon vor der Reform die
Möglichkeit der Zurückweisung der Berufung durch Beschluss nach § 153
SGG.
29
Hiernach müssen auch belastende bzw. rechtskräftige Verwaltungs- &
Gerichtsentscheidungen auf Antrag noch einmal überprüft und entspre-
chend korrigiert werden, wenn festgestellt wird, dass von einem unrich-
tigen Sachverhalt ausgegangen wurde. Einzige Ausnahme bildet § 44
Abs. 2 Satz 2 SGB X im Falle vorsätzlich falscher oder unvollständiger
Angaben. Für den Antrag nach § 44 Abs. 1 SGB X ist unerheblich, ob
es sich um neue bzw. im ursprünglichen Verfahren schon bekannte Tatsa-
chen handelt. § 44 SGB X ist auch im Sozialhilferecht seit der Ablösung
des BSHG durch das SGB XII durch § 103 Abs. 4 SGB XII anwendbar
(vgl. auch Heße, Schwerpunktkommentar Sozialrecht [Hrsg. Udsching],
München 2007, § 44 SGB X Rdn. 9). Eine Änderung des § 44 Abs. 1 SGB
X ist jedoch in Planung, sodass zumindest diese Argumentationsstütze in
Zukunft wegfallen könnte.
Law Zone Nr. 1/2009
Kommentar
Frage, ob der Gesetzgeber jene aus rechtspolitischer
Sicht langfristig vertreten kann. Gerade hier besteht
die Gefahr, dass der Richter durch die ihm gegebenen
Möglichkeiten zum „kurzen Prozess“ und infolgedessen
zu einer falschen Entscheidungsfindung verführt wird,
die das Gericht sehenden Auges hinnimmt, und auch
im Rechtsmittelverfahren nicht mehr korrigiert werden
müsste.
Im Sozialgerichtsverfahren gilt eben nicht die
Maxime des Beibringungsgrundsatzes, sondern die
des Amtsermittlungsgrundsatzes. Gerade in einer
mündlichen Verhandlung kann sich mit dem Vortrag
der Parteien detailliert auseinandergesetzt werden und
neue Beweismittel sollten sodann auch in das Verfahren
miteinbezogen werden. Gibt man dem Richter aber die
Möglichkeit der Zurückweisung an die Hand, so hat
er quasi die Befugnis zu einer Pauschalaufforderung
bezüglich der Angabe aller Tatsachen und Beweismittel
innerhalb einer bestimmten Frist30, nach deren Ablauf er
einem Parteivortrag keine Beachtung mehr zu schenken
verpflichtet ist. Eine Beschleunigung des Verfahrens
mag in den meisten Fällen hilfreich sein, kann aber auch
dazu führen, dass eventuell erst während des Verfahrens
zu Tage getretene Umstände keine Geltung mehr finden
und es so zu einem dem vollständigen Sachverhalt nicht
entsprechenden Urteil kommt.
Die Gerichte sollten bei der Anwendung und Auslegung
der neuen Vorschriften äußerste Sorgfalt walten lassen.
Es gilt stets der Grundsatz der Waffengleichheit,
gerade vor dem Hintergrund des besonderen sozialen
Schutzbedürfnisses des Leistungsempfängers, zu
berücksichtigen. Die den Gerichten zuteil gewordenen
Mittel zur raschen Entscheidungsfindung, welche
gerade auf dem Gebiet der Sozialgerichtsbarkeit zu
erheblichen Auswirkungen für den Alltag des Bürgers
in existenzieller Hinsicht führt, sollten die Spruchkörper
nur unter strengsten Voraussetzungen und im absoluten
Ausnahmefall gebrauchen.
Im Ergebnis zeigt die Reform im Großen und Ganzen gute
Regelungen; trotzdem bleibt Raum für Verbesserungen.
Die richterrechtliche Ausgestaltung der neuen Normen
mit hoffentlich jeder Menge Fingerspitzengefühl und
Bewusstsein für die Besonderheit sozialgerichtlicher
Verfahren zum Vorteil der Bearbeitung von Verfahren
größerer Bedeutung, die einen höheren Zeitaufwand
verdienen und beanspruchen, bleibt auch nach fast einem
Jahr seit Inkrafttreten der Gesetzesänderung ebenso
abzuwarten, wie die Beantwortung der Fragen, inwieweit
jene neben den verfahrensrechtlichen Aspekten auch
dem Bürger hilfreich sein und ihm insoweit zugute
kommen werden und ob die Justiz der Verlockung des
Missbrauchs und schludrigen Arbeitens durch schnellere
und vereinfachte Verfahren widerstehen kann.31
30
Vgl. auch Plagemann, NZS 2006, 169, 171.
*
Die Verfasserin ist Studentin an der Goethe-Universität Frankfurt am
Main.
47
 Buchrezensionen
Strafrecht BT 1, Wessels/Het-
tinger, 32. Aufl. 2008, 355 Sei-
ten, C.F. Müller: 26 Euro
Der Klassiker für alle
Studenten: Straftaten
gegen Persönlichkeits-
und Gemeinschafts-
werte aus der Wes-
sels-Reihe kommt in einem neuen,
etwas gewöhnungsbedürften äuße-
ren Erscheinungsbild, aber inhalt-
lich qualitativ hochwertig wie ge-
wohnt. In der 32. Auflage ist dieses
Lehrbuch nun schon erschienen.
Empfohlen wird hier zunächst sich
die Variante mit höchstrichterli-
chern Entscheindungen auf CD-
Rom zu holen, welches vor allem
bei Hausarbeiten sehr von Vorteil
ist. Ähnlich wie in den anderen
Gebieten des Strafrechts ( AT oder
BT 2) werden die Besonderheiten
und wichtige Details der einzel-
nen Straftatbestände anhand von
Fällen, welche in grau unterlegten
Kästchen vom Text abgehoben
sind, erläutert. Man lernt somit so-
fort, die teils für Laien so schwierig
nachzuvollziehenden Rechtsstrei-
tigkeiten aus der Welt der Juriste-
rei zu verstehen und arbeitet direkt,
wenn auch nur sehr verkürzt, fall-
orientiert. Kaum ein Problem wel-
ches hier nicht genauer dargestellt
wird oder zumindest-und das ist
einer der größten Vorteile dieses
Lehrbuchs- mit unzähligen Fund-
stellen gewürdigt wird: Urkun-
dendelikte, Körperverltungsdelikte
oder Straftaten gegen die persön-
liche Freiheit werden hier ausführ-
lich behandelt. Kurze Schemata am
Ende der Tatbestände runden das
positive Gesamtbild ab.
Fazit: Wer nicht zumindest ein-
mal in seinem Studium mit diesen
Lehrbüchern gearbeitet hat, hat
etwas verpasst, insbesondere für
Hausarbeiten ein absolutes Muss.
Der Preis ist im Hinblick auf die
Umfang und die Qualität absolut
angemessen.
Amer Issa
JuriQ Erfolgstraining - Strafrecht
AT I-II, BT I-III, Sabine Tofahrn, 1.
Aufl. 2008, C.F. Müller: je 16,95
Euro
Die von Sabine To-
fahrn erstellten Skripte
zum Strafrecht bilden
eine sehr umfassende
und dennoch gezielte Grundlage
zum Erlernen der umfassenden
Materie des Strafrechts. Diese im
C.F. Müller Verlag erschienene
Reihe ist eine sehr durchdachte
und auf hohem Niveau angesiedel-
te Skriptenreihe. Sie ist sowohl an
Einsteiger als auch Studenten der
48
höheren Semester gerichtet, in dem
sie zunächst eine kurze Einfüh-
rung, einen Prüfungsschemata mit
kennzeichneneden Problemfeldern
und dem anschließenden thematsi-
chen Schwerpunkt eine gelungene
Kombination aus Lehr- und Fall-
buch bildet. Kurze, prägnante De-
finitionen, Problemfelder und die
Grundstrukturen werden anhand
von visueller Unterstützung durch
Graphiken, wiederkehrenden Sym-
bolen und einem anschließenden
kostenlosen Online-Wissens-
Check dem Leser näher gebracht.
Positiv sticht der kurze, farblich
hervorgehobene Teil eines lerncoa-
chings am Anfang jedes Buches
hervor: Hier wird von einem Psy-
chologen dargestellt, wie man sein
Lernen effizienter gestalten kann.
Natürlich ist dies nur ein schöner
Nebenaspekt, denn in der Tat ist
die Schwerpunktsetzung des ei-
gentlichen strafrechtlichen Stoffes
so durchdacht und schlüssig, dass
man hier kaum ein Problem oder
einen Meinungsstreit übersieht, sei
es die nicht ganz unkomplizierte
Materie des erfolgsqualifizierten
Versuchs, dem Klausurklassiker
der Einordnung von Raub und
Erpressung oder der Vorsatz-
Fahrlässigkeitskombination bei §
315b StGB. Abgerundet wird der
positive Eindruck durch Erinne-
rungshilfen am Rande und länge-
ren Übungsfällen im Gutachtenstil
nach jedem Themenkomplex.
Fazit: Diese Skriptenreihe ist
speziell auf die Bedürfnisse des
klausurorientierten Studenten zu-
geschnitten und ist mithin ein um-
fassendes Paket, welches jedoch
nur komplett wirklich sinnvoll ist,
da Querverweise der einzelnen
Skripte untereinander, das Nach-
lesen in den verschiedenen The-
mengebieten unbedingt erfordlich
macht. Das moderne Farb-Layout
und die Online-Wissens-Überprü-
fung sowie der angemessene Preis
lassen diese Reihe als absolut emp-
fehlenswert erscheinen.
Amer Issa
Grundkurs StPO, Klaus Volk, 6.
Aufl. 2008, 392 Seiten, C.H.
Beck: 21 Euro
Bereits auf den ersten
Blick gibt sich die Neu-
auflage des Lehrbuches
von Prof. Volk als echte
Lernhilfe zu erkennen:
Eine klare Sprache in einem insge-
samt gut überschaubaren Schrift-
bild sowie zahlreiche Tabellen und
graphische Übersichten machen es
dem Leser von Anfang an leicht,
sich in der Materie zurechtzufin-
den. Als besonders nützlich fallen
zudem die der raschen Wiederho-
lung dienenden Verständnisfragen
am Ende eines jeden Abschnittes
auf, die am Ende des Buches. In-
haltlich orientiert sich der Autor bei
seiner praxisorientierten Darstel-
lung am Gang des Strafverfahrens,
wie er sich in die einzelnen Stati-
onen wie Ermittlungsverfahren,
Zwischenverfahren usw. gliedert.
Hierdurch gelingt es Volk, den ins-
gesamt doch recht umfangreichen
Stoff in überschaubare und damit
auch einfacher lernbare Abschnitte
zu unterteilen. Indem er daneben
einzelne Kapitel verschiedenen
Personengruppen zuordnet, wird
dem Aufkommen von Eintönigkeit
beim Lesen nicht nur effektiv vor-
gebeugt, sondern auch die gesetz-
mäßige Einbindung der verschie-
denen Verfahrensbeteiligten und
teilweise sogar deren Berufsver-
ständnis aufgezeigt. Zwar erfasst
das Werk neben dem Pflichtfach-
stoff auch weitergehende Inhalte
des Wahlfaches und dringt damit
gelegentlich in Bereiche vor, die
vom stets ausgelasteten „Normal-
studenten“ guten Gewissens etwas
rascher durchgearbeitet werden
können. Dennoch überwiegt insge-
samt der bereits im Titel angeprie-
sene Grundkurscharakter, so dass
sich das Werk auch und vor allem
als erster Einstieg für Studenten
eignet, die sich bislang noch nicht
mit dem Strafprozessrecht ausein-
andergesetzt haben.
Fazit: Das Lehrbuch eignet sich
hervorragend zur vorlesungsbeglei-
tenden Lektüre für den in strafpro-
zessualen Fragen noch nicht ausge-
bildeten Einsteiger. Besonders gut
gefallen die zusammenfassenden
Kontrollfragen, mit denen man das
Erlernte sofort einem kurzen Pra-
xistest unterziehen kann.
Christian T.H. Waller, LL.M. Eur
Handkommentar Ausländer-
recht, Hofmann/Hoffmann,
1. Aufl. 2008, 2376
Seiten, Nomos: 128
Euro
Das nunmehr erschie-
nene Werk erleichtert
insbesondere aufgrund der umfang-
reichen Kommentierung, die prak-
tische Arbeit im Ausländer- und
Asylrecht. Besonders hervorzuhe-
ben ist der sehr übersichtliche Auf-
bau des Kommentars und die von
den Autoren berücksichtigten EU-
Richtlinien, die in der Praxis immer
mehr an Bedeutung gewinnen. Das
EU-Recht hat im Ausländer- und
Asylrecht immer mehr Einfluss
und so sind die Kommentierungen
zum FreizügG/EU, Assoziation
EU/Türkei vom besonderer Be-
deutung, zumal die Autoren auch
die aktuellere Rechtsprechung des
EUGH verarbeitet haben. Für die
Praxis sehr empfehlenswert ist die
Tatsache, dass auch der asylrecht-
liche Teil nicht zu kurz kommt
und auch die zum Teil hochkom-
plizierte Rechtsprechung eingear-
beitet wurde. Dabei ist zu berück-
sichtigen, dass es den Autoren des
Kommentars durchweg gelingt, die
zum Teil kaum überschaubaren
Zusammenhänge und Verknüp-
fungen von einzelnen Vorschriften
so zu veranschaulichen, dass nicht
nur der Praktiker, sondern auch
Studenten das komplexe materielle
und formelle Recht rasch erfassen
und für die Arbeit im Studium ver-
wenden können.
Fazit: Zusammenfassend handelt
es sich um ein Werk, welches so-
wohl für die Praxis als auch die
Theorie im Studium die äußerst
schwierige Materie des Ausländer-
und Asylrechts verständlich veran-
schaulicht.
Rechtsanwalt Abdul Issa
Grundriss des Insolvenzrechts,
Walter Zimmermann, 7. Aufl.
2008, 162 Seiten, C.F. Müller
Verlag: 16 Euro
Die aktuelle Aufla-
ge des Buches von
Walter Zimmermann
soll Studierenden das
examensrelevante Wissen im In-
solvenzrecht vermitteln und eine
schnelle Wiederholung vor der
Prüfung ermöglichen. Vom Um-
fang her ist es schmaler als ein
Lehrbuch, aber umfangreicher als
ein Skript. Zunächst gibt der Au-
tor einen kurzen Überblick, der
von der Antragsstellung bis zur
Haftung des Schuldners nach Be-
endigung des Insolvenzverfahrens
reicht. Danach widmet er sich in
14 Abschnitten den einzelnen Pha-
sen des Regelverfahrens sowie den
beteiligten Akteuren. Weitere fünf
Abschnitte beschreiben anschlie-
ßend u.a. die Besonderheiten eines
Insolvenzplans, der Eigenverwal-
tung, der Restschuldbefreiung und
des Verbraucherinsolvenzverfah-
rens. Die sich nicht durchgängig
an die Verfahrensstufen haltende
Gliederung hat den Vorzug, deut-
lich Schwerpunkte auf die wesent-
lichen Begriffe zu setzen, kann
jedoch an manchen Stellen Ver-
wirrung hervorrufen.
Schon bei der ersten Durchsicht
fallen die stilistischen Unterschiede
zu klassischen Lehrbüchern auf.
Sofern Fließtext verwendet wird,
sind die zugrundeliegenden Para-
graphen in Klammern eingefügt,
aber nicht zitiert. Dies soll den
Law Zone Nr. 1/2009

Leser zur eigenen Gesetzeslektüre
auffordern, unterbricht aber perma-
nent den Lesefluss und kann ermü-
dend wirken. Einige Tabellen bie-
ten darüber hinaus einen Überblick
über die Voraussetzungen und
Rechtsfolgen der Normen eines
bestimmten Verfahrensabschnitts.
Eine deutliche Stärke des Buches
sind die zahlreichen Beispiele, die
in jedem Abschnitt die Gesetzesla-
ge veranschaulichen und die As-
soziation mit Lebenssachverhalten
erleichtern. Bemerkenswert ist
auch die sprachliche Gestaltung.
Kurze, schnörkellose Sätze lenken
den Blick auf das für die Klau-
surbearbeitung Wesentliche und
könnten zum Teil unverändert als
Definitionen verwendet werden.
Fazit: Zur Wiederholung des
Stoffes, insbesondere einzelner
Bereiche des Insolvenzrechts ist
das Buch aufgrund der kompakten
Darstellung und der umfangreichen
Unterfütterung mit Beispielen
gut geeignet. Zum Einstieg in das
Rechtsgebiet alleine wäre es nur
eingeschränkt zu empfehlen, da na-
hezu keine Hintergründe vermittelt
werden. Aus reiner Darstellung der
Normen lassen sich Prinzipien und
Rechtsgrundsätze in der Regel nur
schwer erschließen; auch kann die
Aufmerksamkeit - ebenso wie bei
in der Sache zu ausschweifenden
Darstellungen - leiden.
M.-A. Ostoja-Starzewski
Falltraining im Zivilrecht 2, Mar-
tin Löhnig, 1. Aufl. 2008, 120
Seiten, C.F. Müller Verlag: 14
Euro
Das Fallbuch von Mar-
tin Löhnig behandelt
29 Fälle aus dem Be-
sonderen Schuldrecht,
die speziell auf die Anforderungen
in den mittleren Semestern ausge-
richtet sind. Die Fälle mit klausur-
mäßig ausformulierten Lösungen
bewegen sich vor allem im Beson-
deren Schuldrecht und im Sachen-
recht, mit Bezügen zum BGB AT
und dem Allgemeinen Schuldrecht.
Das Buch richtet sich an Anfänger,
die ihr Wissen an leichten, mit-
telschweren und anspruchsvollen
Fällen überprüfen möchten. Es
werden keine wissenschaftlich be-
legten Lösungen geboten, sondern
Lösungen, die es dem Leser er-
möglichen sollen, eine ordentliche
Klausur zu schreiben. Unprob-
lematische Punkte werden zügig
abgehandelt, an schwierigen Kons-
tellationen erfolgt eine breitere und
problembewusste Erörterung. Das
systematische und exemplarische
Arbeiten lässt sich an den, nach
Schwierigkeitsgrad gekennzeich-
Law Zone Nr. 1/2009
neten Fällen in den Kerngebieten
des Zivilrechts, sehr gut trainieren.
Fazit: Das Falltraining im Zivil-
recht 2 eignet sich mit seinen Fäl-
len sehr gut zum Vorbereiten auf
Klausuren. Im Mittelpunkt stehen
die Entwicklung des Problembe-
wusstseins des Lesers und die Ver-
tiefung seiner Systemkenntnisse,
anhand derer er unbekannte oder
untypische Konstellationen argu-
mentativ zu bewältigen lernt.
Elisa Meyer
Rechzsgeschäftslehre I-II, Ach-
im Bönninghaus, 1. Aufl. 2008,
C.F. Müller Verlag: 16,95 Euro
Die beiden Teile
von Bönninghaus
behandeln das Zu-
standekommen von
Rechtsgeschäften und
die Grundlagen der zivilrecht-
lichen Fallbearbeitung. „Rechts-
geschäftslehre I“ ist in vier Teile
untergliedert. Im ersten Teil wird
dem Studenten erklärt, wie man
ein juristisches Gutachten schreibt
und aufbaut, wie man Anspruchs-
grundlagen findet und gliedert. Der
zweite Teil behandelt die Funktion
und Struktur von Rechtsgeschäf-
ten. Der dritte Teil beschäftigt sich
sehr ausführlich mit der Willens-
erklärung und den verschiedenen
Problemen, die bei ihrer Abgabe
und ihrem Zugang vorkommen.
Im dritten Teil wird das Zustan-
dekommen von Verträgen behan-
delt, d.h. die Grundlagen aus dem
BGB AT. „Rechtsgeschäftslehre
II“ behandelt in fünf Teilen die
Wirksamkeitserfordernisse von
Verträgen (vor allem Vertretung),
die Wirksamkeitshindernisse von
Rechtsgeschäften (Formgebote,
Anfechtung), sowie die Umdeu-
tung und die Bestätigung. Die ver-
schiedenen Themen werden alle
recht ausfürhlich behandelt. Die
Bücher unterscheiden sich deshalb
von anderen Skripten, weil sie auf
visuelle Lernunterstützung setzen.
Dem Student wird mit verschie-
denen Randsymbolen angezeigt,
wo ein besonderes, klausurrele-
vantes Problem liegt oder welche
Definitionen er unbedingt auswen-
dig können muss. Was zuvor in
Textform erklärt wird, wird dem
Studenten in jedem Kapitel auch
noch anschaulich mit Hife von
einprägsamen Grafiken näher ge-
bracht. Hin und wieder findet man
- zur Auflockerung - im Buch auch
immer wieder kleine Cartoons, die
dem Studenten die monotone The-
matik etwas lustig näher bringen
wollen. Die Bücher eignen sich
daher im allgemein besonders für
Studenten, denen es schwer fällt,
sich das Gelesene, was meist sehr
abstrakt ist, einzuprägen und mit
eher visueller Lerntechnik klar
kommen. Jedem Kapitel ist ein
kleiner Übungsfall inklusive Lö-
sung im Gutachtenstil angeschlos-
sen, der sich auf das zuvor behan-
delte Thema bezieht.
Fazit: Interessanter gestaltet als
es jedem Lehrbuch möglich ist,
bringen die Bücher aus der JuriQ-
Reihe dem Studenten das Wissen
auf spannende Weise nahe. Die
„bunte“ Gestaltung ist anders als
alles, was man bisher an juristi-
schen Büchern kennen gelernt hat.
Das Buch ist deshalb für Anfän-
ger sehr gut geeignet, da es sich
sehr ausführlich mit dem Aufbau
eines Gutachtens beschäftigt und
gerade der Gutachtenstil und der
Aufbau einer juristischen Klausur
dem Studienanfänger meist am
schwersten fällt. Wer eine auflo-
ckernde Mischung aus Lehrbuch
und Skript zum Thema BGB-AT
sucht, ist bei diesen Büchern genau
richtig. „Jura macht Spaß“ ist wohl
die treffendste Beschreibung der
JuriQ-Bücher.
Verena Lerch
Fälle zum Arbeitsrecht, Lutz
Michalski, 6. Aufl. 2008, 169
Seiten, C.F. Müller Verlag: 17
Euro
Das Buch von Michal-
ski ist ein Fallbuch
zum Arbeitsrecht und
bietet dem Studenten
die Möglichkeit, sein
bereits angeworbenes Können im
Arbeitsrecht im taktischen Klau-
surtraining zu üben. In 50 Fällen
und Lösungen werden die we-
sentlichen Standardprobleme des
Arbeitsrechts behandelt, wie sie
dem Studenten in der Schwer-
punktbereichsprüfung, aber vor
allem auch im Ersten Staatsexa-
men begegnen können. Der erste
Teil beinhaltet die Sachverhalte
der 50 Klausuren, der zweite die
Lösungen. Der Anspruch der Klau-
suren schwankt je nach Klausur
und behandelnder Themenproble-
matik, ist aber hoch genug, um sich
in der Examensvorbereitung noch
einmal die wichtigsten Probleme
des Arbeitsrechts zu verdeutlichen,
andererseits nicht zu hoch, sodass
auch Einsteiger im Arbeitsrecht,
die sich meistens schon im fortge-
schrittenen Studium befinden, mit
dem Buch arbeiten können. Die
Lösungen umfassen jeweils zwei
bis vier Buchseiten. Sie beschrän-
ken sich auf das Notwendigste,
sind aber im Gutachtenstil und so
geschrieben wie es in einer Klausur
erwartet wird. Der Verdeutlichung
Buchrezensionen
sowie der Vertiefung dienen zu-
sätzlich zahlreiche Abwandlungen
und Exkurse, die in den Lösungen
hervorgehoben sind.
Fazit: Mit Hilfe des Buches lässt
sich hervorragend die Falltechnik
und das Klausurenschreiben im Ar-
beitsrecht üben. Die angebotenen
Lösungen beschränken sich nicht
nur auf die rechtliche Begutach-
tung, sondern es werden auch die
erforderlichen rechtsodgmatischen
Kenntnisse vermittelt. Zur idealen
Klausurvorbereitung wird auf je-
den Fall zusätzlich ein Lehrbuch
benötigt. Leider finden sich auch in
dem Buch keine Literaturverweise,
die es dem Studenten erleichtern
würden, die Problematik gezielt
nachzulesen.
Verena Lerch
Grundrechte 25 Fälle, Rauda/
Zenthöfer, 1. Aufl. 2009, 120
Seiten, Richter Verlag: 7,80
Euro
Anhand von 25 Fällen
aus der Praxis werden
die wesentlichen Pro-
bleme der Grundrechte
für den Studenten ver-
einfacht dargestellt. Aufbau und
sprachliche Formulierung einer
zur Bearbeitung anstehenden Ver-
fassungsbeschwerde bilden den
Hauptbestandteil des Buches. Den
Fallbearbeitungen vorangestellt
sind Schemata und eine Tabelle zur
Einteilung der Grundrechte, sowie
eine Übersicht zur Zulässigkeit und
zur Begründetheit einer Verfas-
sungsbeschwerde und letztendlich
ein tabellarischer Überblick zur
Verfassungsbeschwerde gegen ein
Gesetz und gegen ein Urteil. So-
dann folgen die Fallbearbeitungen,
wobei die Schwerpunkte jener im
Fettdruck besonders hervorgeho-
ben sind. Die Falllösungen nehmen
zwar nicht auf vertiefende Litera-
tur und Rechtssprechungen bezug,
sind aber so ausführlich, dass der
Leser auf die Probleme hingewie-
sen wird und sodann selbst den von
ihm ausgewählten Schwerpunkt
auswählen kann. Besonders positiv
zu erwähnen ist, dass die Autoren
sehr ausführlich auf alle Schutzbe-
reiche der Grundrechte eingehen
und spezifische Problemfelder,
wie zum Beispiel die Wechselwir-
kungslehre bei der Meinungsfrei-
heit sowie die Drei-Stufen-Theorie
in der Berufsfreiheit aufgreifen.
Fazit: Der studentenfreundliche
Preis und die prägnante Darstellung
der Probleme bilden einen wesent-
lichen Punkt für die Anschaffung
dieses Buches. Insgesamt ist das
Buch als kompaktes Werk in je-
49
 Buchrezensionen

dem Fall weiter zu empfehlen, das
einen hervorragenden Durchblick
sichern wird.
Viktoria Lerch
Schuldrecht AT, Dirk Looschel-
ders, 6. Aufl. 2008, 418 Seiten,
Carl Heymanns Verlag: 25,90
Euro
Das Buch von Dirk
Looschelders behandelt
in angemessener Breit
die Grundlagen des all-
gemeinen Schuldrech-
ts. Es soll dem Studenten prägnant
und verständlich das System des
allgemeinen Schuldrechts vermit-
teln und ist mit seinen 418 Seiten
so ausführlich, dass es die Proble-
matiken des Allgemeinen Schuld-
rechts in aller Breite darstellt.
Das Buch handelt in 8 Teilen alle
Bereiche des Allgemeinen Schuld-
rechts ab. Zudem enthält es einen
Anhang, in dem verschiedene
Ansprüche und Gestaltungsrechte
gutachterlich dargestellt werden.
Der Student kann sich auf diese
Art daran orientieren, wie er das
Gelernte in einer Klausur richtig
darstellt. Die Ansprüche werden
in der Ausführlichkeit geprüft, wie
es auch in einer Klausur erwartet
wird. Jedes Kapitel führt zunächst
abstrakt mit Hilfe von allgemeinen
Definitionen in das Thema ein und
verdeutlicht dem Studenten nach
fast jedem kleinen Abschnitt mit
Hilfe eines Falls die Problematik,
sodass er auch in der Lage ist, die
Thematik in einem Klausurensach-
verhalt zu erkennen und richtig zu
lösen. Die wichtigsten Punkte, die
in einer Klausur immer angespro-
chen und geprüft werden müssen,
sind im Text fett gedruckt, sodass
man - auch wenn man nur kurz et-
was nachschlagen möchte - eben-
falls den Looschelders heranziehen
kann. Das Buch enthält nicht nur
zahlreiche Fußnoten, sondern auch
am Ende eines jeden Kapitels Ver-
tiefungshinweise zum Nachlesen
und Literaturempfehlungen, vor
allem Aufsätze und Musterklau-
suren in Fachzeitschriften, mit Hif-
le derer der Student sein Wissen
prüfen kann.
Fazit: Das Werk von Looschel-
ders deckt so umfassend das All-
gemeine Schuldrecht ab, dass es
zur Erschließung der Thematik
vollkommen genügen würde aus-
schießlich damit zu arbeiten. Trotz
der enormen Stoffbreite auf über
400 Seiten, langweilt es niemals
mit spröden, lehrbuchartigen Dar-
stellungen. Im Gegenteil: die über-
sichtliche Gliederung des Lehr-
buchs und die Verdeutlichung mit
einfachen Sachverhalten hiflt dem
Studenten, sein Interesse am Allge-
meinen Schuldrecht zu behalten.
Verena Lerch
Verwaltungsprozessrecht, Fried-
helm Hufen, 7. Aufl. 2008, 642
Seiten, C.H. Beck: 24,50 Euro
Die nunmehr schon 7.
Auflage des Werkes
von Friedhelm Hufen
zum Verwaltungspro-
zessrecht gehört zwei-
felsohne zum Klassiker schlecht-
hin. Aus der Reihe „Grundrisse des
Rechts“ behandelt der Autor das
Thema lehrbuchartig und dennoch
nur auf das Nötigste komprimiert.
Aufgrund des Taschenbuchfor-
mats lässt sich das Werk am Stück
durchlesen, eignet sich aber auch
als Nachschlagewerk. Die zahl-
reichen Beispielsfälle und die
umfangreichen Aufbauschemata
erleichtern das Abarbeiten der
Lektüre und helfen dem Verständ-
nis des Verwaltungsprozessrechts.
Tenorierungsvorschläge machen
das Buch zudem Referendarskan-
didaten schmackhaft.
Fazit: Als Melange aus Lehrbuch
und Skript ist der „Hufen“ ein
Standardwerk für das Verwal-
tungsprozessrecht und gehört als
Begleiter durch das Studium bis
zum Zweiten Staatsexamen und
danach in jedes Regal.
Alexander Junkov
Allg. Verwaltungsrecht + Klau-
surenkurs im Verwaltungsrecht,
Franz-Joseph Peine, 9./3. Aufl.
2008, C.F. Müller:
23,50/23 Euro
Auf der Suche nach
dem Lehrbuch zum
Allgemeinen Verwal-
tungsrecht schlechthin, wird man
vom Büchermarkt durchweg über-
rollt. Im Vergleich fällt dabei auf,
dass alte, klassische Standardwerke
wie das vorliegende Lehrbuch von
Peine in ihrer Form unschlagbar
bleiben. Präzise und verständlich
behandelt der Autor die Grund-
lagen des Allgemeinen Verwal-
tungsrechts in Breite und Tiefe.
Aufbauschemata, insbesondere
aber auch die ausgewählten für das
Verwaltungsrecht wegweisenden
Entscheidungungen auf CD-ROM
sind wertvolle Ergänzungen zum
Buch. Eine ideale Ergänzung bie-
tet zudem der Klausurenkurs vom
gleichnamigen Autor. In dieser
Kombination wird das Erlernen
des Stoffes in theoretischer wie
auch praktischer Hinsicht bei der
Fallübung ermöglicht. Hier nimmt
der Autor ständig Bezug zum je-
weils anderen Buch.
Fazit: Die Kombination aus dem
Lehrbuch zum Allgemeinen Ver-
waltungsrecht sowie der Klau-
surenkurs hierzu sind empfehlens-
werte Werke, die aufgrund der
Systematik in vollem Umfang die
Materie in Theorie und Praxis vor-
bereiten.
Alexander Junkov
Europarecht + Fälle zum Eu-
roparecht, Arndt/Fischer, 9./6.
Aufl. 2008, C.F. Müller: 22,90/18
Euro
Vorliegend sind bei
C.F. Müller zwei emp-
fehlenswerte Bücher
erschienen: Zum einen
das Lehrbuch zum Europarecht
von Arndt/Fischer, zum anderen
das dazu passende und ergänzende
Buch mit Fällen. Während viele
Lehrbücher gereade im Europra-
recht an Fülle des Stoffes platzen
und es an der Übersichtlichkeit
mangelt, bietet das vorliegende
Lehrbuch zwar weit entfernt vom
Skriptcharakter aber dennoch
ziemlich kurz gehalten nur das Nö-
tigste im Bereich des Europarechts.
So behält man die Übersicht über
das Rechtsgebiet, kann dennoch
in seine Tiefen eintauchen und der
Leser verliert so nicht den Spass an
der Materie. Nicht zu vergessen ist
die wunderbar gestaltete CD-ROM
zum Buch, welche neben Gesetzes-
texten zum Europarecht zahlreiche
wertvolle Arbeitsmaterialien ent-
hält. Eine weitere empfehlenswerte
Ergänzung zum Üben von Fällen
ist der oben genannte Band mit sei-
nen umfangreichen 23 Fällen.
Fazit: Das Buch eignet sich für
alle, die nicht die Übersicht und
den Spass am Europarecht verlie-
ren wollen. Alexander Junkov

IMPRESSUM
Redaktion Auflage E-Mail
Viktoria Lerch, Elisa Meyer, Marc- 10.000 Exemplare lawzone@web.de
Alexander Ostoja-Starzewski, Christi-
an Waller Herausgeberin / V.i.S.d.P. Bildnachweise
Fachschaft Rechtswissenschaft Titelfoto: © Sascha F. - Fotolia.com,
Stellv. Redaktionsleitung Das Bundesverfassungsgericht
Amer Issa, Verena Lerch Anschrift
Redaktion Law Zone / Fachschaft Druck
Chefredakteur Goethe-Universität Frankfurt Hornberger Druck GmbH
Alexander Junkov Hauspostfach 34 / Grüneburgplatz 1 79689 Maulburg
60629 Frankfurt am Main
Verantwortliche des Anzeigenteils Meinungsbeiträge geben die Auffassung der
Amer Issa, Alexander Junkov einzelnen Autoren wieder. Ein großer Dank
geht an unsere Partner und Sponsoren, die
diese Ausgabe der Law Zone ermöglicht
Layout / Cover
haben.
Alexander Junkov

50 Law Zone Nr. 1/2009

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