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Why Carl Schmitt?

«Why Carl Schmitt?»

by Bernhard Schlink

Source:
Journal for History of Law (Rechtshistorisches Journal), issue: 10 / 1991, pages: 160­176, on
www.ceeol.com.
Why earl Schmitt?*

Warum Carl Schmitt - das ist die Frage, warum derzeit gerade Carl Schmitt in der
juristischen Kultur der Bundesrepublik Deutschland die große Rolle spielt, die er
spielt. Warum nicht Smend, Heller, Thoma, Anschütz oder Kelsen? Sind Schmitts
staats- und verfassungsrechtliche Lehren gültiger als die der genannten Zeitgenos-
sen, ergiebiger für die Interpretation und Anwendung des Grundgesetzes? Sind
seine Staats- und politischen Theorien richtiger, der Analyse gegenwärtiger politi-
scher Entwicklungen förderlicher?

1.

VierPunkte sind es, bei denen die dogmatische Bearbeitung des Grundgesetzes an
Schmitt anknüpft oder auf ihn verweist. Erstens die Verfassungsänderung. Art. 76
WRV war so formuliert und wurde überwiegend auch so verstanden, daß Verfas-
sungsänderungen bei gehöriger Mehrheit gegenständlich nicht beschränkt waren',
Sie konntenjeder Bestimmung der Verfassung gelten und damit deren Identität ver-
ändern, aus der Republik eine Monarchie machen, aus dem Bundesstaat einen Ein-
heitsstaat, aus einem Staat mit Grundrechten einen ohne usw. Dem trat Schmitt
entgegen", Er vertrat, die Ermächtigung zur Verfassungsänderung sei aus der Verfas-
sung abgeleitet und ihr daher verpflichtet, mit ihr könne nicht souverän über die Ver-
fassung verfügt und deren Identität nicht verändert werden, Die Veränderung der
Identität der Verfassung sei nicht mehr Verfassungsänderung, sondern Beseitigung
der Verfassung. Art. 79 Abs. 3 GGformuliert nun ausdrücklich, daß eine Verfassungs-
änderung, die die Bundesstaatlichkeit oder gewisse fundamentale Grundsätze der
Organisation und Ausübung der Staatsgewalt berührt, unzulässig ist. Wie lebendig
die Erinnerung an Schmitts Lehre zu Art. 76 WRV bei der Schaffung von Art. 79

* Vortrag auf der Konferenz "Carl Schmitt and the Challenge to Democratic Theory", veranstaltet
von der New School for Social Research mit Unterstützung des Goethe-Hauses, New York, 15.-
17.Februar 1990, Panel "Schmitt and the Legal Culture of the Federal Republic of Germany".
1 Vgl. GERHARD ANSCHÜTZ, Die Verfassung des Deutschen Reichs vom 11. August 1919. Kommen-
tar, 14.Aufl. 1933, Art. 76 Anm. 3; RICHARD THOMA, Grundbegriffe und Grundsätze, in: ANSCHÜTZI
THOMA (Hrsg.), Handbuch des Deutschen Staatsrechts, 1930/1932, 2. Band, S. 108/153 ff.
2 Verfassungslehre, 1928, S. 102 ff.
VORLESUNG 161

Abs.B GG war, ist eine offene Frage 3• Da Art. 79 Abs.B GG aber positiviert, was
Schmitt zu Art. 76 WRV gefordert hat, wird er gerne als Rezeption der Lehre
Schmitts bezeichnet".
Der zweite Punkt ist das Mißtrauensvotum. Nach Art. 54 WRVmußten der Reichs-
kanzler und die Reichsminister zurücktreten, wenn ihnen der Reichstag durch aus-
drücklichen Beschluß das Vertrauen entzog, d.h. das Mißtrauen aussprach. Überwie-
gend wurde Art. 54 WRV dahin verstanden5, daß es auf die Motive und Umstände des
Mißtrauensvotums nicht ankam. Demgegenüber unterschied Schmitt", wie übri-
gens auch Fraenkel", zwischen positivem und negativem Mißtrauensvotum und
wollte nur das positive gelten lassen, bei dem das Mißtrauen für die alte Regierung
mit Vertrauen für eine neue einhergeht. Beim negativen oder obstruktiven Miß-
trauensvotum, das von heterogenen Kräften getragen ist, die sich zwar in der Ableh-
nung der alten Regierung einig, zur Bildung einer neuen aber außerstande sind,
bestand nach Schmitt keine Pflicht zum Rücktritt. VVi.eder positiviert das Grundge-
setz, was Schmitt gefordert hat; Art. 67 GG läßt nur ein positives, heute sogenanntes
konstruktives Mißtrauensvotum zu, bei dem der Bundestag dem alten Bundeskanz-
ler sein Mißtrauen dadurch ausspricht, daß er einen neuen wählt. Wieder ist eine
offene Frage, wie bewußt und wirksam die Lehre Schmitts bei der Schaffung von
Art. 67 GG tatsächlich war. Gleichwohl ist wieder gerne von einer Rezeption der
Lehre Schmitts die Redes.

3 Die veröffentlichten Materialien der Entstehung des Grundgesetzes geben für eine Bezugnahme
auf Schmitt nichts her; vgl. KLAUS BERTO VAN DOEMMI~G / RUDOLF WERNER FÜSSLEIN / WERNER MATZ,
Entstehungsgeschichte der Artikel des Grundgesetzes, Jahrbuch des öffentlichen Rechts n. F. 1 (1951),
S. 584 ff.; Bayerische Staatskanzlei (Hrsg.), Bericht über den Verfassungskonvent aufHerrenchiemsee
vom 10. bis 23.August 1948,1948, S.48.
4: GÜNTERDÜRIG, Zurück zum klassischen Enteignungsbegriff, Juristenzeitung 1954, S. 4/7; HANS
PETERlpSEN, Über das Grundgesetz, 1950, S. 28; THEODOR MAUNZ / DÜRrG, Grundgesetz. Kommentar,
Art. 79 Randnr.24, 1960; REINHARD MUSSGNUG, Carl Schmitts verfassungsrechtliches Werk und sein
Fortwirken im Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, in: HELMUT QUARITSCH (Hrsg.), Comple-
xio Oppositorum. Über Carl Schmitt, 1988, S. 517 /519; HANS SCHNEIDER, Über Einzelfallgesetze, in:
HANS BARION/ERNST FORSTHOFF/WERNER WEBER (Hrsg.), Festschrift für Carl Schmitt zum
70. Geburtstag, 1959, S. 159/170.
5 Vgl, ANSCHÜTZ (Fußn. 1), Art. 54 Anm. 6; THOMA, Die rechtliche Ordnung des parlamentarischen
Regierungssystems, in: ANSCHÜTZ /. THOMA (Fußn. 1), 1. Band, S. 503/ 51 L
6 Verfassungslehre, S. 344 f.
7 ERNSTFRAENKEL, Verfassungsreform und Sozialdemokratie, in: DERS., Zur Soziologie der Klassen-

justiz und Aufsätze zur Verfassungskrise 1931-1932,1968,8.89/97.


8 MUSSGNUG (Fußn.4), S. 526.
162 VORLESUNG

Der dritte Punkt sind die Grundrechte. Die Weimarer Reichsverfassung enthielt
in ihrem den Grundrechten gewidmeten Teil nicht nur die klassischen Verbürgun-
gen von Gleichheit, Freiheit und Eigentum, sondern eine Fülle programmatischer
Aussagen zum Bildungswesen. zur Sozial- und zur WIrtschaftsordnung. Neben den
klassischen Grundrechten wurden diese programmatischen Aussagen überwiegend
als bloße Wünsche, unverbindliche Proklamationen, Verheißungen und Verspre-
chungen angesehen und abgetan", Schmitt macht diesmal keine Ausnahme'", und
wenn bei der Schaffung des Grundgesetzes zur Vermeidung einer Überfrachtung und
Überforderung der Grundrechte die Entscheidung für die Beschränkung aufdie klas-
sischen Grundrechte fiel! 1, dann hat das mit Schmitt nicht mehr zu tun als mit vielen
anderen. Aber bei seiner Kritik an den programmatischen Aussagen des Grund-
rechtsteils der Weimarer Reichsverfassung hat Schmitt Begriffe und Unterschei-
dungen geprägt, die geblieben und auch noch für die heutige Grundrechtsdogmatik
wichtig sind. So hat er im. Grundrechtsteil der Weimarer Reichsverfassung von den
klassischen Verbürgungen und den programmatischen Aussagen die Instituts- und
institutionellen Garantien unterschieden, verfassungskräftige Gewährleistungen
bestimmter Einrichtungen des Privat- und des öffentlichen Rechts 12• Von Anfang an
wurden in den grundgesetzlichen Gewährleistungen von Ehe, Familie, Eigentum,
Berufsbeamtentum und gemeindlicher Selbstverwaltung unter Berufung auf
Schmitt und in seinem Sinn Instituts- bzw. institutionelle Garantien gesehen13, und
diese Sichtweise hat auch 'dazu beigetragen, daß heute allen Grundrechten zugleich
subjektiv- und objektivrechtliche WIrkungen zugesprochen und daß grundrechtsför-
dernde und -sichernde Einrichtungen auch da verlangt werden, wo keine Instituts-

9 ANSCHUTZ (Fußn.1), Vorbemerkung vor Art. 109 Anm. 6; WOLFGANG EISENLOHR, Die juristische
Bedeutung programmatischer Bestimmungen in der Reichsuerfassung, Diss. Heidelberg 1932, S.45
ff.; THOMA, Die juristische Bedeutung der grondrechtlichen Sätze der deutschen Reichsverfassung im
allgemeinen, in: HANS eARL NIPPERDEY (Hrsg.), Die Grundrechte und Grundpflichten der Reicheuerjas-
sung, 1929, 1. Band, S.1/3 ff.
10 Verfassungslehre, S. 162; Inhalt und Bedeutung des zweiten Hauptteils der Reichsverfassung, in:
ANSCHÜTZ / THOMA (Fußn, 1), 1. Band, S. 572/598 f., 603 ff.
11 Vgl. ERHARDT DENNINGER, Alternatiohommentar zum Grundgesetz, 2. Aufl. 1989, l.Band, vor
Art 1 Randnr. 66; DOEMMING / FÜSSLEIN / MATZ (Fußn. 3), 8. 58 ff. u. 94; IN GO VON MÜNCH, Grundge-
setz-Kommentar, 2./3.Aufl. 1983/1985, vor Art. 1-19 Randnr.18
12. Verfassungslehre, 8.170 ff.; Inhalt und Bedeutung des zweiten Hauptteils der Reichsverfassung
(Fußn. 10), S. 595 f.
13 DÜRIG (Fußn.4), Art 1 Randnr.79, 1958; OTTO KIMMINICH, Kommentar zum Bonner Grundge-
setz, Art. 14 Randnr. 26 u. 28, 1960; HERMANN VON MANGOLDT t Das Bonner Grundgesetz, 1953, Art. 14
Anm.2.
VORLESUNG 163

und institutionellen Garantien im Sinne von Schmitt vorliegen':'. Prägend ist auch
Schmitts Verständnis der klassischen Freiheitsverbürgungen geworden. Er hat sie
als Ausdruck eines rechtsstaatliehen Verteilungsprinzips verstanden, nach dem die
Freiheitssphäre des einzelnen prinzipiell unbegrenzt, die Eingriffsmöglichkeiten des
Staates prinzipiell begrenzt, meßbar und kontrollierbar si~d15. Daß rechtfertigungs-
bedürftig nicht der individuelle Freiheitsgebrauch, sondern die staatliche Freiheits-
beschränkung ist, daß bei entsprechenden Konflikten die Rechtfertigungs- oder
Argumentationslast nicht beim einzelnen, sondern beim Staat liegt, daß die Funk-
tion von Freiheitsrechten eben diese Verteilung von Rechtfertigungs- oder Argu-
mentationslast und nicht die Sicherung staatsfreier Bereiche ist16 - diese durchaus
modernen Grundrechtsverständnisse liegen mit Schmitts Grundrechtsverständnis
auf der gleichen Linie.
Unter einem vierten Punkt sei zusammengefaßt, was die dogmatische Bearbei-
tung des Grundgesetzes Schmitt weniger in der Sache als vielmehr an Begriffen ver-
dankt. Wenn der Begriff des Gesetzes als einer abstrakten und generellen Rechts-
norm unter dem Grundgesetz zwar nie verbindlich war, aber lange als Folie diente,
vor der Maßnahme- und Einzelfallgesetze als rechtfertigungsbedürftige Ausnahmen
diskutiert wurden'", dann liegt das auch am Insistieren Schmitts auf dem abstrakt-
generellen Gesetzesbegriff''", Wenn über Notstand gehandelt wird, tauchen die
Schmittschen Begriffe der kommissarischen und der souveränen Diktatur" auf,
wenn über Volksbegehren und . .entscheid, dann seine Gegenüberstellungvon Identi-
tät und Repräsentation'", Von ihm wird der Begriffdes dilatorischen Formelkompro..
14 BVerfGE 7, 198/205; 35, 79/114; 39 t 1/41; ALBERT BLECKMANNt Staatsrecht 11. Die Grundrechte,
3. Aufl. 1989, S. 253 ff.; DENNINGER (Fußn. 11), vor Art. 1 Randnr. 29 f.; KONRAD HESSE, Grundzüge des
Verfassungsrechtsder BundesrepublikDeutschland, 16.Aufl.1988 t 8.112 ff.;v. MÜNcH(Fußn.11), vor
Art. 1-19 Randnr.22.
15 Verfassungslehre, 8. 164 ff.; Inhalt und Bedeutung des zweiten Hauptteils der Reichsverfassung
(Fußn.10), S. 591 f.
16 ROBERT ALEXY, Theorie der Grundrechte, 1985/1986, S. 516ff.;ERNST.;.WOLFGANGBöCKENFÖRDE,
Grundrechtstheorie und Grundrechtsinterpretation, Neue Juristische Wochenschrift 1974, S. 1529/
1531; ADALBERT PODLECH, Gehalt und Funktionen des allgemeinen verfassungsrechtlichen Gleich·
heitseatzes, 1971, S. 87 ff.; BERNHARD SCHLINK, Abwägung im Verfassungsrecht, 1976 t 8.192 ff.
17 ERNST FORSTHOFF, Über Maßnahmegesetze, in: ÜTTO BACHOF u.a, (Hrsg.), Gedächtnisschrift für
Walter Jellinek, 1955, S. 221; CHRISTIAN FRIEDRICH MENGER, HERBERT WERHAHN, Das Gesetz als Norm
und Maßnahme, Veröffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer 15 (1957),
S. 3 ff. bzw. 35 ff.; SCHNEIDER, Über Einzelfallgesetze (Fußn.4), 8.159.
18 Verfassungslehre, S. 151 ff.
19 Die Diktatur, 2.Aufl. 1928.
20 Verfassungslehre, S. 204 ff.
164 VORLESUNG

misses entlehnt, wenn eine Verfassungs- oder Gesetzesbestimmung einem Konflikt


gilt und dabei eine Formulierung wählt, die den Konflikt nicht löst, aber den Schein
einer Lösung präsentiert, der den Konfliktparteien das Gesicht zu wahren und ZU
geeigneter Zeit auch wieder das Messer zu zücken erlaubt". Wenn vom Bundesver-
fassungsgericht als Hüter der Verfassung die Rede ist 22, ist bewußt, daß Schmitt den
Reichspräsidenten als Hüter der Verfassung bezeichnet und diesen Begriff damit
populär gemachthat'",
Ingesamt belegen die genannten Punkte eine eindrucksvolle WIrkung von
Schmitts staats- und verfassungsrechtlichem <Euvre. Aber von einer einzigartigen
Wirkung kann nicht die Rede sein. In der Generation Schmitts und in der Genera-
tion davor gibt es eine ganze Reihe von Staats- und Verfassungsrechtlern, deren Leh-
ren für die Interpretation und Anwendung des Grundgesetzes nicht weniger wichtig
sind. So verdanken wir u.a, Laband die Lehre vom Staat als juristischer Person", Jel-
linek das System der subjektiven öffentlichen Rechte'", Anschütz und Otto Mayer
die Deutung der Grundrechte als Vorbehalt des Gesetzes", Sm~~d die neue Sicht
der Meinungsfreiheit und ihrer Schrankerr". Warum Carl Schmitt - die Frage,
warum gerade er in der juristischen Kultur der Bundesrepublik Deutschland die
große Rolle spielt, die er spielt, findet ihre Antwort nicht im Blick auf seine staats-
und verfassungsrechtlichen Lehren.

II.

Findet sie ihre Antwort im Blick auf seine Staats- und politischen Theorien? Geht
es heute nicht um den Staats- und Verfassungsrechtler, sondern um den Theoretiker
von Staat und Politik?
21 Verfassungslehre, S. 31 ff.
22 Bundesverfassungsgericht, Denkschrift (Statusbericht), Jahrbuch des öffentlichen Rechts n. F. 6
(1951), S. 144/145; GERD ROELLECKE, Aufgabe und Stellung des Bundesverfassungsgerichts in der
Gerichtsbarkeit, in.josss ISENSEE/PAUL KIRCHHOF (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, S. 683/685';
KLAus STERN, Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, 2. Band, 1980, S.333.
23 Der Hüter der Verfassung, 1931.
24 PAUL LABAND, Das Staatsrecht des Deutschen Reiches, 5. Aufl. 1911/1914, 1. Band, S. 55 ff.
25 GEORG JELLINEK, System der subjektiven öffentlichen Rechte, 2. Aufl. 1905.
26 ANSCHÜTZ, Die Verfassungs-Urkunde tür den Preußischen Staat vom 81. Januar 1850. Kommen ..
tar, 1912, vor Art. 3 Anm. 3; MAYER, Deutsches Verwaltungsrecht, 2. Aufl. 1914, 1. Band, S. 75; DERS.,
Besprechung Adolf Arndt, Das selbständige Verordnungsrecht, Archiv für öffentliches Recht 18 (1903),
S. 96/ ioi.
27 RUDOLF SMEND, Das Recht der freien Meinungsäußerung, Veröffentlichungen der Vereinigung
der Deutschen Staatsrechtslehrer 4 (1928), S.44.
VORLESUNG 165

Die Schlagworte, mit denen Schmitt überliefert wird, stammen aus diesem
Bereich: politische Romantik" und politische Theologie29, Dezisionismus gegen
Okkasionalismus und Normativismus'", die Analogie juristischer und theologischer
Begriffe", die Unterscheidung von Freund und Feind als Kriterium des
Politischen", Legitimität gegen Legalität", konkretes Ordnungs- und Gestaltungs-
denken", von der Staaten- zur Großraumordnung", Diese Schlagworte werden oft
ohne Kontext erinnert, und das gilt auch für die Sätze, daß Souverän ist, wer über
den Ausnahmezustand entscheidet", daß der Begriff des Staates den Begriff des
Politischen voraussetzt'" und daß die Verfassung die Entscheidung über Art und
Form der politischen Existenz ist38• Die Präsenz über das Schlagwort und den
Schlagsatz ist für den Staats-und politischen Theoretiker Schmitt kennzeichnend.
Sie beschränkt sich nicht auf die wissenschaftliche Kommunikation; Freund-Feind-
Denken und Dezisionismus sind verbreitete topoi der allgemeinen politischen Dis-
kussion geworden'",
Nehmen wir die Theorien in den Blick, für die die Schlagworte und -sätze stehen,
so ist der Befund freilich nicht anders als bei den staats- und verfassungsrechtlichen
Lehren. Wieder läßt sich eine ganze Reihe von Staats- und politischen Theoretikern
aus Schmitts Generation und aus der Generation davor nennen, die für die Analyse
gegenwärtiger politischer Entwicklungen und für das Verständnis der heutigen Auf-
gabe des Staats nicht weniger wichtig sind. Bleibende Bedeutung haben u.a. Jelli..
neks Erfassung des Staats in den Elementen Staatsgewalt, Staatsvolk und Staatsge-

28 Politische Romantik, 2. Aufl. 1925.


29 Politische Theologie, 1922.
30 Ebd.
31 Ebd.

32 Der Begriff des Politischen, 1927/1932.


33 Legalität und Legitimität, 1932.
34 Über die drei Arten des rechtswissenschaftlichen Denkens, 1934.
35 Völkerrechtliche Großraumordnung mit Interventionsverbot für raumfremde Mächte. Ein Bei-
trag zum Reichsbegriff im Völkerrecht, 3. Aufl. 1941; Der Nomos der Erde im Völkerrecht des Jus
Publicum Europaeum, 1950.
36 Dies ist der erste Satz der Politischen Theologie (Fußn.29).
37 Mit diesem Satz beginnt Der Begriff des Politischen (Fußn. 32).
38 Verfassungslehre, S. 20 ff.
39 VgL z.B. aus der Diskussion um die Zulassung sog. Radikaler zum öffentlichen Dienst HANS
KOSCHNIK, Warum Praxis und Folgen des Extremistenbeschlusses seine Abschaffung nötig machen, in:
HANS KOSCHNIK (Hrsg.), Der Abschied vom Extremistenbeschluß. 1979, S. 9/34; MARTIN KRIELE, Die
Gewähr der Verfassungstreue, Frankfurter Allgemeine Zeitung v. 25.10.1978, S.10 /11.
166 VORLESUNG

biet'", Jellineks Erkenntnis der normativen Kraft des Faktischen", Kelsens Konzep-
tion der Einheit von Staat und Recht", Hellers Lehre vom Staat als organisierter
Entscheidungs- und Wirkungseinheit'", Thomas Entfaltung des Zusammenhangs
von Demokratie und Liberalismus". Was Schmitt zur Dezision schreibt, hat ein
theoretisch gleichwertiges Pendant in dem, was bei Smend zur Integration zu lesen
ist45 • Zur Souveränität und zur Analogie juristischer und theologischer Begriffe ist
Kelsen46 nicht weniger ergiebig als Schmitt. Zugleich ist Schmitts Werk an Unzu-
länglichem, Fragwürdigem, Zeitbedingtem und -verhaftetem keineswegs ärmer als
die Werke der anderen Staats- und politischen Theoretiker. Sowohl die politische
Romantik als auch den modernen Parlamentarismus hat Schmitt zwar brillant
denunziert, aber weder im Material noch in der Analyse adäquat erfaßt". Die
Bestimmung des Politischen über die Unterscheidung von Freund und Feind ist als
die Definition, als die Schmitt sie einführt, wenig zweckmäßig und hat als Appell, als
den er sie meint, ihren Adressaten im deutschen Bürgertum. der 20er Jahre'". Das
konkrete Ordnungs- und Gestaltungsdenken ist eine nationalsozialistisch einge-
färbte Variante institutionellen Rechtsdenkens. Daß die Epoche der Staaten ver-
gangen und von einer Epoche der Räume, Großräume und Hemisphären abgelöst
worden sei, daß diese Epoche im Ost-West-Gegensatz kulminiere und daß dieser
Gegensatz mit dem elementaren Gegensatz von Land und Meer zusammenhänge -
diese im Zweiten Weltkrieg und im Kalten Krieg entstandenen Überlegungen, die
damals einen breiten Strom des Zeitgeists trafen, erweisen sich spätestens jetzt als
überholbar oder schon überholt.

40 GEORG JELLINEK, Allgemeine Staatslehre, 3. Aufl. 1914, 8.182 f., 394 ff.
41 Ebd. S. 337 ff.
42 HANS KELSEN, Allgemeine Staatslehre, 1925, S. 16 ff.
43 HERMANN HELLER, Staatslehre, hrsg. v, GERHART NIEMEYER, 1934, S. 228 ff.
44 THOMA, Der Begriff der modernen Demokratie in seinem Verhältnis zum Staatsbegriff, 1923,
s.40 ff.
45 SMEND, Verfassung und Verfassungsrecht, 1928.
46 KELSEN, Gott und Staat, Logos 11 (1922/1923), S.26l.
47 Vgl. zur Kritik an Schmitts Beschäftigung mit der politischen Romantik VOLKER NEUMANN, Der
Staat im Bürgerkrieg. Kontinuität und Wandlung in der politischen Theorie Carl Schmitts, 1980,
S. 45 ff. und zur Kritik an Schmitts Kritik des modernen Parlamentarismus JÜRGEN HEINCK, Weimarer
Staatslehre und Nationalsozialismus, 1978, S. 30 ff., 35; Hasse HOFMANN, Legitimität gegen Legali-
tät, 1964, S. 94 ff; KURT SONTHEIMER, Antidemokratisches Denken in der. Weimarer Republik, 1962,
S.331-
48 Vgl. VOLKER NEUMANN (Fußn.47), S. 87 ff.
VORLESUNG 167

Das kann und will einen Mann nicht als Kritik treffen, für den alle Begriffe pole-
mische Begriffe waren und der stets im Kampf stand, bis 1945 im Kampf mit Wei-
mar, Genf, Versailles und nach 1945 im Kampfmit seinen Gegnern und Verächtern.
Es zeigt aber, daß die Antwort aufdie Titelfrage nicht in bleibender Gültigkeit, analy-
tischer Leistung und systematischer Kraft seiner Theorien zu suchen ist. Dasselbe
zeigt besonders deutlich auch die 1988 erschienene Dokumentation eines 1986 ver-
anstalteten Seminars über Schmitt". Auf diesem Seminar, von Schmitt-Anhän-
gern, aber nicht ohne Schmitt-Kritiker veranstaltet, sorgfältig vorbereitet und
umfassend angelegt, wird Schmitt interpretiert, rekonstruiert, verglichen, eingeord-
net und gerechtfertigt, wird seiner Biographie nachgespürt und werden seine Rezep-
tionen von Italien über die USA bis nach Korea akribisch beschrieben. Er begegnet
dem Leser als eine Gestalt, die die Geister fasziniert und an der sie sich scheiden,
aber nicht als ein Denker, dessen Theorien gegenwärtig von Relevanz sind, weiter..
gedacht und angewandt werden'",
Schmitts Schlagworte und -sätze werden denn auch nicht als Kürzel für und Ver-
weis auf seine Theorien überliefert. Sie haben ihre Faszination in sich selbst. Sie
sind glänzend. formuliert, wobei der oft gerühmte Glanz Schmittscher Formulierung
nicht aus besonderer sprachlicher Schönheit oder Klarheit resultiert, sondern aus
der resoluten, schneidigen Entschiedenheit der Aussagen. Diese kommen mit knal-
lenden Stiefeln daher, dulden keinen Widerspruch, bieten keine Begründung. Statt
diskursiv in der Auseinandersetzung mit anderen Positionen entwickelt zu werden,
werden sie mit ihren Aspekten und Konsequenzen gesetzt und in anderen Positio-
nen nur noch gespiegelt. Dabei geht es letztlich immer klipp und klar zu. Der
Mensch ist entweder von Natur böse oder von Natur gut5 l , jenes wird von den echten,

49 Der oben (Fußn. 4) erwähnte, von QUARITSCH herausgegebene Band enthält die Vorträge und Dis-
kussionsbeiträge eines vom 1. bis 3..0ktober 1986 an der Hochschule für Verwaltungswissenschaften
Speyer veranstalteten Seminars.
50 Entsprechend ist auch das Bild der neuesten Dissertationsliteratur zu Schmitt; vgl. VILMOS
HOLCZHAUSER, Konsens und Konflikt. Die Begriffe des Politischen bei Carl Schmiti, .1990; MATTHIAS
KAUFMANN, Recht ohne Regel? Die philosophischen Prinzipien in Carl Schmitts Staats- und Rechts-
lehre, 1988; RÜDIGER KRAMME, Helmuth Plessner und Carl Schmitt. Eine historische Fallstudie zum
Verhältnis von Anthropologie und Politik in der deutschen Philosophie des 20. Jahrhunderts, 1989;
REINHARD MEHRING, Pathetisches Denken. Cari Schmitts Denkweg am Leitfaden Hegels. Katholische
Grundstellung und antimarxistische Hegelstrategie, 1989.
51 Natürlich meint Schmitt das "nicht in einem speziell moralischen oder ethischen Sinn", sondern
als Unterschied zwischen [der] problematische[n] oder [der] unproblematische[n] Auffassung des Men-
sehen", und er setzt seine Sicht zu Plessners Sicht des Menschen als "offene Frage" in Beziehung;
168 VORLESUNG

dieses von den unechten politischen Theorien vorausgesetzt, die politische Unterschei..
dung ist die Unterscheidung zwischen Freund und Feind, entweder ist ein Volk zu dieser
Entscheidung fähig und seine politische Existenz darum berechtigt oder es fehlt an
Fähigkeit und Berechtigung, substanzhafte Legitimität steht gegen substanzlose Legali..
tät, es gibt die Epoche der Staaten und die Epoche der Räume, und die eine endet und
die andere beginnt - die Reihe Schmittscher Entgegensetzungen ließe sich fortführen
Das ist Dezisionismus als gedanklicher Gestus, und es scheint, als übe eben dieser
gedankliche Gestus die besondere Faszination aus. Als Programm politischen Han..
delns ist Dezisionismus von offensichtlich beschränktem Wert; gewiß gibt es Situa..
tionen, in denen entschieden werden muß, aber ebenso gewiß gibt es Situationen,
die nur dann bewältigt werden können, wenn ihre Spannung nicht durch eine Ent..
scheidung aufgelöst, sondern ausgehalten wird. Auch als Rechtsbegründungslehre
ist Dezisionismus offensichtlichunzulänglich; die Apotheose den Entscheidung kann
die Kluft zwischen Sein und Sollen vielleicht kaschieren, aber nicht überbrücken.
Dagegen ist Dezisionismus als gedanklicher Gestus zwar weniger anspruchsvoll,
dafür aber auch weniger angreifbar. Er reduziert Komplexität auf einfache Entgegen..
setzungen, schlägt Schneisen durch verschiedenste und verworrenste Themen und
Probleme und über alle Fachgrenzen hinweg, bringt unseren geschichtlichen Ort
und unsere politische Lage auf eindeutige Begriffe und bestimmt, wo wir stehen und
wer wir sind. Zu Recht kann man einwenden, daß er alles das nicht in WIrklichkeit,
sondern nur in der Illusion leiste. Aber auch Illusionen bieten Orientierungen, und
um Orientierungs- und Entscheidungsgewißheit geht es beim. Dezisionismus als
gedanklichem Gestus.
Warum Carl Schmitt - das führt-also zur Frage, warum in der juristischen Kultur
der Bundesrepublik Deutschland gerade derzeit ein Interesse an Schmitts Dezisio-
nismus trotz der theoretischen Defizite, warum eine Faszination durch den Dezisio..
nismus als gedanklichem Gestus und vielleicht auch das Bedürfnis nach ihm zu be-
obachten sind. Sie beantwortet sich aus der Entwicklung der juristischen Kultur in
den letzten 40 Jahren. Auf diese Entwicklung soll folgend zurückgeblickt werden.

tu
Die juristische Kultur der Bundesrepublik Deutschland entstand unter zweifacher
Abwendurig. Zum einen unter der Abwendung vom Positivismus; der positivistischen
vgLdazujetztKRAMME (Fußn. 50). Aber am Ergebnis der klippen und klaren Entgegensetzung ändert
das nichts, und Plessners Mensch steht für Schmittjedenfalls "dem 'Bösen' näher ... als dem Guten"
(Der Begriff des Politischen. Text von 1932 mit einem Vorwort und drei Corollarien, 1963, S.60).
VORLESUNG 169

Gleichsetzung von Gesetz und Recht wurde angelastet, daß die Jwisten im Dritten
Reich ohne Widerstand und Widerspruch im nationalsozialistischen Sinn Recht
gelehrt, gesprochen und verwaltet hatten 52• Die andere Abwendung galt dem Dezi-
sionismus; er wurde als die andere Variante einer Preisgabe des Rechts an den Natio-
nalsozialismus angesehen, da in der Anerkennung der Freund-Feind-Entscheidung
als Bedingung politischer Existenz und Ursprung rechtlicher Legitimation auch die
Rechtfertigung nationalsozialistischer Feinderklärungen und Rechtsbrüche gelegen
habe 53• Gerne wurde eine innere Nähe zwischen Kelsens Positivismus und Schmitts
Dezisionismus behauptet; beide seien von der gleichen Inhaltsarmut und Wertneu-
tralität, gleichermaßen instrumentalisierbar gewesen'?.. In Abwendung von beiden
gelte es, das Recht wieder inhaltlich und werthaft zu fundieren und auszurichten und
als notwendig richtiges und gerechtes Recht zu konzipieren; die Grundlage für das
materiale Rechtsverständnis wurde besonders im Naturrecht gesucht", Derart
blühte in den 50er Jahren eine Naturrechtsrenaissance nicht nur in der Rechtswis-
senschaft, sondern auch in der Rechtsprechung.. In einer ganzen Reihe von Urteilen
nahm der Bundesgerichtshof das Naturrecht als Maßstab ausdrücklich in Bezug'",
und das Bundesverfassungsgericht war zwar mit ausdrücklichen Bezugnahmen vor-
sichtig, aber seine Lehre von den einzelnen Grundrechten als Werten, vom Gesamt
der Grundrechte als Wertordnung und vom mehr oder weniger wertvollen Grund-
rechtsgebrauch'" hatte in der Naturrechtsrenaissance eine Wurzel. Im Verständnis
der Grundrechte als Prinzipien lebt das Verständnis der Grundrechte als Werte noch

52 Besonders prägnant wurde dies 1946 von GUSTAV RADBRUCH formuliert. In seinem Aufsatz

Gesetzliches Unrecht und übergesetzliches Recht, Süddeutsche Juristenzeitung 1946, S. 105, brach er
mit seiner eigenen, in Rechtsphilosophie, 3. Aufl. 1932, S. 76 ff. entfalteten positivistischen Position.
53 HELMUT FANGMANN, Die Restauration der herrschenden Staatsrechtswissenschaft nach 1945, in:
UDO REIFNER (Hrsg.), Das Recht des Unrechtsstaates. Arbeitsrecht und Staatsrechtswissenschaften
im Faschismus, 1981, S. 211/ 233ff.
54 RENATE GRANER, Die Staatsrechtslehre in der politischen Auseinandersetzung der Weimarer

Republik, 1980, S. 52 ff., 79 ff., 84; HOFMANN (Fußn. 47), S. 44 f.


55 Vgl. WERNER MAIHOFER (Hrsg.), Naturrecht oder Rechtspositivismus ?, 1962; HANS DIETER SCHE-
LAUSKE, Naturrechtsdiskussion in Deutschland. Ein Überblick über zwei Jahrzehnte: 1945-1965,
1968, 8.13 ff.; HANS WELZEL, Naturrecht und materiale Gerechtigkeit, 4. Aufl. 1962, S. 219 ff.
56 BGHSt GrS 6, 46/ 52 ff.; BGHSt 6, 147/ 153 ff.; BGHZ 9, 34/ 44; BGHZ 11, Anh. 34/49 ff. u. 64;
BGHZ 13, 265/292 ff.; BGHZ 16, 350/353; vgl. dazu GEBHARD MÜLLER, Naturrecht und Grundgesetz.
Zur Rechtsprechung der Gerichte, besonders des Bundesverfassungsgerichts, 1967; HERMANN WEIN-
KAUFF, Der Naturrechtsgedanke in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, Neue Juristische
Wochenschrift 1960, S. 1689/ 169l.
57 Vgl. die bei SCHLINK (Fußn.16) nachgewiesene Rechtsprechung.
170 VORLESUNG

fort 5B, und die Sicht, nach der die Grundrechte Elemente objektiver Ordnung, d.h.
von ebenso objektiv- wie subjektivrechtlicher Bedeutung sind, schließt an das Kon-
zept der objektiven Wertordnung der Grundrechte an59. Die Staats- und Verfassungs-
theorie, die ausdrücklich in Bezug zu nehmen das Bundesverfassungsgericht wieder
vorsichtig war, die aber die Entwicklung seiner Rechtsprechung damals erkennbar
begleitet hat, war die Theorie Smends. In dessen Deutung der Grundrechte als eines
nationalen Werte-, Güter-oder Kultursystems'" hat die Lehre von der grundrechtli-
chen Wertordnung ihre andere Wurzel. Mit Smend war die Rechtsprechung des
Bundesverfassungsgerichts und war auch die herrschende Lehre in den 50er und
60er Jahren aufIntegration gestimmt, aufHarmonie statt Konflikt, aufKoordination
statt Subordination im Verhältnis zwischen Staat und Kirchen, aufdie Anerkennung
einer Sphäre des Öffentlichen, in der die Verbände pluralistisch miteinander und
mit dem Staat kooperieren, auf die Überwindung des Gegensatzes von Staat und
Gesellschaft".
Die Abwendung vom Positivismus und vom Dezisionismus, mit der die skizzierte
Entwicklung begann, lebte allerdings von einer Legende. Es war nicht der Positivis-
mus, der die Juristen im Dritten Reich im nationalsozialistischen Sinn Recht lehren,
sprechen und verwalten ließ, sondern eine als solche propagierte und akzeptierte
neue, nationalsozialistische Fundierung und Ausrichtung des Rechts, eine Fundie-
rung in nationalsozialistischen Werten und Ausrichtung an nationalsozialistischen
Inhalten. Der Positivismus wurde dabei als formal und liberal strikt abgelehnt"; und
in der Tat bedeutet Positivismus nicht einfach die Gleichsetzung von Gesetz und
Recht, sondern verlangt eine technisch-konstruktive Rationalität im Umgang mit

58 Vgl. ALEXY (Fußn. 16), S. 125 ff.


59 Vgl. BVerfGE 59, 295/320; 73, 261/269; 74, 297/323; HESSE (Fußn.14), S.118ff.; STERN
(Fußn.22), 3. Band, 1. Halbband, S. 899 ff.
60 SMEND (Fußn.27), S. 48 ff.; (Fußn.45), S. 163.
61 VgL PETER HÄBERLE, Öffentliches Interesse als juristisches Problem, 1970, S. 716 ff.; KONRAD
HESSE, Freie Kirche im demokratischen Gemeinwesen, in: PETER HÄBERLE / ALEXANDER HOLLERBACH
(Hrsg.), Konrad Hesse - Ausgewählte Schriften, 1984, S. 452; ULRICH SCHEUNER, Die Aufgabe der
Gesetzgebung in unserer Zeit, in: REINHARD R.]. BADENHOPP (Hrsg.), Wirtschaftliche und öffentliche
Verwaltung, 1961, S.11 / 30 ff.
62 ERNST RUDOLF HUBER, Einheit der Staatsgewalt, Deutsche Juristen-Zeitung 1934, Sp. 950/958;
KARL LARENZ, Über Gegenstand und Methode des völkischen Rechtsdenkens, 1938, S. 10 f.; FRIEDRICH
SCHAFFSTEIN, Politische Strafrechtsuiiesenechaft, 1934, S. 7 ff.; WALTER SCHÖNFELD, "Der Traum. des
positiven Rechts", Archiv für cioilistische Praxis n.F.15 (1932), S.1.
VORLESUNG 171

Recht und Gesetz, aus der Liberalität folgt'", Auch Schmitt hat gegen den Positivis-
mus geschrieben; er hat das schon in der Weimarer ~epublik64und besonders nach-
drücklich im Dritten Reich bei der Entfaltung seines konkreten Ordnungs- und
Gestaltungsdenkens'" getan. Dieses aber setzte er nicht nur vom Positivismus, son-
dern auch vom Dezisionismus ab. Auch der Dezisionismus erschien ihm nun selbst
und seinen nationalsozialistischen rechtswissenschaftlichen Kollegen die national-
sozialistische Fundierung und Ausrichtung des Rechts nicht hinreichend zu leisten,
da die Punktualisierung des Augenblicks der Entscheidung der dauerhaften Legiti-
mität der nationalsozialistischen Bewegung nicht gerecht werde'". Zwar war das kon-
krete Ordnungs.. und Gestaltungsdenken bei Schmitt nur eine Epoche. Aber die
Ursache der Selbstpreisgabe von Rechtswissenschaft und Rechtsprechung an den
Nationalsozialismus war nicht deren Positivismus und Dezisionismus, sondern eher
die schon in den 20er Jahren gewachsene Abkehr von rationalistischem, formalisti-
schem und relativistischem Rechtsverständnis und Sehnsucht nach neuer, sub-
stanzhafter Fundierung und Ausrichtung des Rechts 67• Daß die Legende der 50er
und 60er Jahre anders lautete, hängt mit mehreren Faktoren zusammen. Da Positi-
vismus und Dezisionismus für die Selbstpreisgabe der Juristen an den Nationalso-
zialismus verantwortlich gemacht wurden, konnten die im Dritten Reich gepflegten
Varianten substanzhaften, geschichtlichen, institutionellen oder auch dialektischen,
Hegelschen Rechtsdenkens ihrer nationalsozialistischen Konnotationen entkleidet
und weitergepflegt werden'", Da Kelsen nicht nach Deutschland zurückkehrte und
da Schmitt nicht mehr in Deutschland lehren durfte, waren Positivismus und Dezisio-
nismus auch bequeme Prügelknaben. Da Rechtswissenschaft und Rechtsprechung

63 Vgl. FANGMANN (Fußn.53), S. 219 ff.; INGEBORG MAUS, Bürgerliche Rechtstheorie und Faschis-
mus. Zur sozialen Funktion und aktuellen Wirkung der Theorie Carl Schmitts, 2. Aufl. 1980, S. 31 ff.;
WOLF ROSENBAUM, Naturrecht und positives Recht, 1972, S. 15l.
64 Er hat es sogar schon im Kaiserreich getan; vgl. seine Dissertation Gesetz und Urteil, 1912.
65 S.o. (Fußn.34), S. 31 ff. u. 66.
66 Ebd. S. 24 ff. u. 66.
67 Vgl. HELLER, Bemerkungen zur staats- und rechtstheoretischen Problematik der Gegenwart,
Archiv tür öffentliches Recht 16 (1929), S. 321/344 ff.; ERICH KAUFMANN, Die Gleichheit vor dem Gesetz
im Sinne des Art. 109 der Reichsverfassung, Veröffentlichungen der Vereinigung der Deutschen
Staatsrechtslehrer 3 (1927), S. 2/20; jOHANNES LEEB, Grundfragen, Deutsche Richterzeitung 1920,
Sp. 52; STOLL, Die nationale Revolution und das bürgerliche Recht, Deutsche Juristen-Zeitung 1933,
Sp, 1229/ 1231.
68 Vgl. KARL LARENz, Methodenlehre 1960, S. 363 ff.; VON MANGOLDT / FRIEDRICH KLEIN, Das Bonner
Grundgesetz, 2. Aufl. 1966, 1. Band, Vorbem. AVI H.; ULRICH SCHEUNER, Die institutionellen Garantien
des Grundgesetzes, in: HERMANN W ANDERSLEB (Hrsg.), Recht, Staat, Wirtschaft, 4. Band 1953, S. 88.
172 VORLESUNG

nach 1949 alles in allem von denselben Juristen betrieben wurden wie vor 1945, war
das Bedürfnis stark, einerseits eingeübtes Denken weiterzupflegen und andererseits
sich von der Rolle der Juristen im Dritten Reich sichtbar zu distanzieren.
In den 70er Jahren begann die Legende der 50er und 60er Jahre zu verblassen'",
Das Bedürfnis, dein sie sich verdankt hatte, wurde schwächer. Die Juristen, die
schon im Dritten Reich gelehrt, gesprochen und verwaltet hatten, wurden weniger.
Positivismus und Dezisionismus konnten wieder unverstellt untersucht und einge-
schätzt werden. Die 70er Jahre waren zugleich die Zeit eines wachsenden histori-
schen Interesses am Dritten Reich. Auch dieses Interesse lebte davon, daß die Wis-
senschaftler, die im Dritten Reich ihre Karriere begonnen und befördert hatten,
emeritiert wurden und starben. Zunehmend konnten junge Historiker, Sozial- und
Rechtswissenschaftler sich mit dem Dritten Reich beschäftigen, ohne in Konflikt
mit ihren Doktor- und Habilitationsvätern zu geraten. Beides zusammen, das Ver-
blassen der Positivsmus- und Dezisionismuslegende und das Wachsen des histori-
schen Interesses am Dritten Reich allgemein, lenkte die Aufmerksamkeit auf
Schmitt. Und Schmitt lebte noch und war überdies der Mittelpunkt einer Verehrung
seiner Anhänger, die nicht ohne kultische Aura war; dies gab der Beschäftigung mit
ihm einen besonderen Reiz.
Die zunehmende Beschäftigungmit Schmitt in den 70er Jahren hatte einen weite-
ren Grund. Die 70er Jahre waren nicht mehr auf Integration und Harmonie
gestimmt. Seit 1968 brachen Konflikte in den Hochschulen und Schulen auf, seit
1974 zeigte die WIrtschafts- und Konjunkturentwicklung Einbrüche und wurden die
Verteilungskämpfe härter, und beim Streit um die Zulassung sogenannter Radikaler
zum öffentlichen Dienst erfolgten innenpolitische Feinderklärungen, die nicht mehr
wie in den 50er und 60er Jahren einfach ein Niederschlag außenpolitischer Feinder-
klärungen waren. Die Beispiele lassen sich bis heute fortführen. Der Streit um die

69 Vgl. neuestens die Kritik der Positivismuslegende durchHoasr DREIER, Die Radbruchsehe For-

mel- Erkenntnis oder'Bekenntnis", in: HEINZ MAYER (Hrsg.), Staatsrecht in Theorie und Praxis. Fest-
schrift Robert Walter zum 60. Geburtstag, 1991, S. 117. - Ähnlich wie in der Bundesrepublik Deutsch-
land gibt es auch in Frankreich die Legende, die antisemitische Willfährigkeit von Rechtsprechung und
Rechtslehre in Vichy sei das Resultat eines positivistischen Gehorsams gegenüber dem von deutscher
Seite aufgezwungenen oder abverlangten neuen Recht gewesen. Ähnlich wie die hiesige wird auch die
dortige Legende zunehmend in Frage gestellt; danach lebten Rechtsprechung und Rechtslehre auch in
Vichy aus der Gegnerschaft gegen Positivismus, Formalismus und Liberalismus, aus einem zeit- und
situationsgemäß zweck- und werthaften Rechtsverständnis und gingen über das, was positivistischer
Gesetzesgehorsam verlangt hätte, weit hinaus. Vgl. RrCHARD WEISBERG, Legal Rhetoric under Stress:
The Example of Vichy, Cardozo Law Review 12 (1991), S.1371.
VORLESUNG 173

Nachrüstung zerstörte erstmals die lllusion einer völligen Übereinstimmung zwi-


schen deutschen und alliierten Interessen, und die Möglichkeit einer neuen deut-
schen Einheit zerstörte sie erneut. Das alles hat nicht nur das Interesse an einer
Staats- und Verfassungstheorie des Krisenhaften und Pathologischen geweckt. Es
hat auch Entscheidungen verlangt und verlangt sie. Die Entscheidungen müssen
keine Freund-Feind-Entscheidungen sein und können auch für das Aushalten einer
Spannung fallen. Aber es sind Entscheidungen statt integrativer, harmonischer
Selbstläufigkeiten, und so geht mit ihnen das Interesse an einer Staats- und Verfas-
sungstheorie einher, in deren Zentrum nicht Integration und Harmonie, sondern die
Entscheidung steht. Mit ihm geht auch die Faszination durch Dezisionismus als
gedanklichen Gestus und das Bedürfnis nach ihm einher. Da die Entscheidungen,
die verlangt werden, in einer immer komplizierteren Welt verlangt werden, da
immer schwieriger zu bestimmen ist, wer wir sind, wo wir stehen und was wir wollen,
wächst die Sehnsucht nach den klippen und klaren Antworten.

IV.

Warum Carl Schmitt - noch ist die Antwort nicht vollständig. Das Ausmaß, in dem
die heutige Beschäftigung mit Schmitt nicht dem Werk als solchem gilt und dieses
nicht überprüft, weiterdenkt und anwendet, sondern sich der Person zuwendet,
ihren Entwicklungen, ihren Wandlungen, ihrer Rolle im Dritten Reich und deren
Rechtfertigung und Verurteilung, zeigt einen weiteren Stellenwert Schmitts für die
juristische Kultur der Bundesrepublik Deutschland an. Ich halte ihn überhaupt für
den entscheidenden. Mit Schmitt versucht unsere juristische Kultur, das Dritte
Reich als Bestandteil ihrer Geschichte wahrzunehmen und anzuerkennen.
Es geschieht nach jahrzehntelanger Verdrängung. Verdrängung war die oben
geschilderte Positivismus- und Dezisionismuslegende: Sie sollte einen schroffen
Bruch und völligen Neuanfang am Ende des Dritten Reichs suggerieren und die
Kontinuitäten vonPersonen, Themen und Thesen verbergen. Verdrängung war es,
wenn alte, seit dem Konstitutionalismus tradierte staats- und verfassungsrechtliche
Probleme zunehmend behandelt wurden, als seien sie erstmals in den frühen 50er
Jahren aufgetaucht. Verdrängung einer besonders offenen Art stellten die sogenann-
ten Giftschränke dar, in denen juristische Bibliotheken die Literatur des Dritten
Reichs lange weggeschlossen hatten.
Diese Verdrängung geschah auch, aber nicht nur um der Schonung derer willen,
die sich im Dritten Reich belastet hatten. Sie galt einem Rechtsdenken, das mit sei-
174 VORLESUNG

ner platten Anbiederung an den Nationalsozialismus in die Geschichte der juristi-


schen Kultur Deutschlands zu integrieren schwerfällt. Dieses Rechtsdenken hat
nichts hervorgebracht, was geblieben wäre, Eigenständigkeit zeigte und die Aus-
einandersetzung lohnte. Es ist nur peinlich. Mit dem banalen Bösen 70 geht eben auch
intellektuellnur Banales einher. Und wiedas banale Bösein seinen handfestverbreche-
rischen Erscheinungen in die nationale Geschichte zu integrieren schwerfällt,'fälltauch
schwer, es in seinen intellektuellen Äußerungen in die Geschichte zu integrieren.
Aber die Zeit von 1933 bis 1945 läßt sich aus der deutschen Geschichte nicht aus-
blenden. Die Integration ist eine Aufgabe, die nicht vermieden, der nicht entflohen
werden kann. Und bei Schmitt scheint sie leichter zu fallen. \Vie er nach 1933 den
Nationalsozialismus und Hitler gefeiert, die Morde von 1934 gerechtfertigt und
gegen jüdische Rechtswissenschaftler gehetzt hat", ist auf den ersten Blick ebenso
platt, von der gleichen Banalität des Bösen wie die 'entsprechenden Werke seiner
Kollegen. Aber auf den zweiten? Muß jemand von der intellektuellen Statur und
Brillanz Schmitts nicht doch mehr, anderes und tieferes gemeint haben, als wir zu
lesen meinen? Hat er sich gegen die jüdischen Rechtswissenschaftler nicht als Anti-
semit, sondern als Antijudaist gewandt? Hat er versucht, den Nationalsozialismus
nicht einfach intellektuell zu verbrämen, sondern ihm intellektuelle Struktur einzu-
ziehen und ihn in intellektuelle Traditionen einzubinden? Hat er den Führer als
Schützer des Rechts gerühmt, um ihn auf das Recht zu verpflichten? Und spricht
nicht Tragik aus dem Schicksal eines Intellektuellen, der solches versucht und damit
scheitert? Wenn aber Schmitt in seinen Schriften nach 1933nicht anderes und tiefe-
res gemeint hat, als wir lesen - offenbart sich nicht selbst darin Tragik? Die Tragik
des Intellektuellen, den seine Hellsichtigkeit zur Heimatlosigkeitverurteilt, der aber
doch die Sehnsucht nach Heimat und Zugehörigkeit empfindet und aus ihr dem
nationalsozialistischen Mythos der Volksgemeinschaft verfällt? Selbst wenn
Schmitt schlicht Opportunist war, der nach 1933Karriere machen wollte - hat dann
nicht sogar Schmitts Opportunismus eine gewisse tragische Größe, indem der Ver-
kauf der intellektuellen Erstgeburt nicht mehr als das Linsengericht eines preußi-
schen Staatsratspostens eintrug?

70 HANNAH ARENDT, Eichmann in Jerusalem. Areport on the banality 01evil, 1963.


71 Vgl. besonders Der Führer schützt das Recht. Zur Reichstagsrede AdolfHitlers vom 13. Juli 1934,
Deutsche Juristen-Zeitung 1934, Sp. 954; Die Verfassung der Freiheit, Deutsche Juristen-Zeitung
1935, Sp. 1133; Die deutsche Rechtswissenschaft im Kampf gegen den jüdischen Geist. Schlußwort auf
der Tagung der Reichsgruppe Hochschullehrer des NSRB vom 3. und 4. Oktober 1936, Deutsche Juri-
sten-Zeitung 1936, Sp.1193.
VORLESUNG 175

Dies sind nicht meine Fragen. Es sind meines Erachtens nicht einmal angemes-
sene Fragen; sie sitzen den Selbststilisierungen auf, die Schmitt zeit seines Lebens
und besonders nach 1945 mit Meisterschaft betrieben hat. Aber es sind die Fragen,
die gestellt werden, wenn über Schmitt gesprochen wird. Sie zeigen, daß Schmitt die
große Bedeutung, die er in der juristischen Kultur der Bundesrepublik Deutschland
gewonnen hat, nicht trotz, sondern wegen seiner Rolle im. Dritten Reich gewonnen
hat. Von einem Mann seiner intellektuellen
Statur und Brillanz gespielt, kann die Rolle
als faszinierend, rätselhaft, vielleicht sogar
als tragisch gedeutet werden. Auch wenn sie
moralisch kläglich und durch und durch
erfolglos war, lassen sich ihr ein Geheimnis
und eine gewisse Größe des Scheiterns
zuschreiben. Hier war, so scheint es, das
Böse nicht banaL So, wie es im Exempel
Schmitt erscheint, kann es und kann das
Dritte Reich in die Geschichte der juristi-
schen Kultur Deutschlands integriert wer-
den. Das ist keine Frage von Schmitt-An-
hängerschaft oder Schmitt-Gegnerschaft
und hat auch mit der Sicht des Dritten
Reichs nichts zu tun. Nicht mit der Banalität
des Bösen zu leben, das Böse vielmehr als großen Entwurfund Versuch zu sehen, ist
ein allgemeines Bedürfnis. Noch im Gegner möchten wir mehr als nur das banale
Böse sehen können; es genügt nicht, daß Satan Satan ist, er muß ein gefallener
Engel sein.
Aber die Aufgabe, die Zeit von 1933 bis 1945 in die Geschichte zu integrieren, ist
nicht über Dämonisierungen, Mystifizierungen und Enigmatisierungen und nicht
dadurch zu leisten, daß aus Schmitt der tragisch Verstrickte und Gescheiterte
gemacht und mit ihm der Rechtswissenschaft und Rechtspraxis jener Jahre ein tra-
gisches Flair gegeben wird. Vielmehr gilt es, das Böse in seiner Banalität, in der
Banalität auch seiner intellektuellen Äußerungen wahrzunehmen, auszuhalten und
anzuerkennen. Als solches muß es in die Geschichte integriert werden. Gelingt dies,
dann tritt Schmitt in die Reihe der zeitgenössischen Staats- und Verfassungsrecht-
ler, Staats- und politischen Theoretiker zurück, in die er mit seinen Lehren und
Theorien gehört. Dann veranstalten Goethe-Haus und New School for Social
176 VORLESUNG

Research keine Konferenz zur Person Schmitt, sondern zu den Themen und Proble..
men, zu denen er beigetragen, die er aber weder gelöst noch erschöpft hat. Dann
wird aus ihm. nicht der Klassiker, zu dem ihn seine Anhänger machen wollen 72, zu
dem ihn aber erst unser aller Bedürfnis nach Entbanalisierung des Bösen macht.

BERNHARD SCHLINK

72 Vgl.QUARITSCH, Einleitung: Über den Umgang mit Person und Werk Carl Schmitts, in: DERS.
(Fußn.4), 8.13; BERNARD WILLMS, Carl Schmitt - jüngster Klassiker des politischen Denkens?, ebd.
8.577.