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Staat – Souveränität – Nation

Beiträge zur aktuellen Staatsdiskussion


Herausgegeben von
R. Voigt
Netphen, Deutschland
S. Salzborn
Göttingen, Deutschland
Zu einem modernen Staat gehören Staatsgebiet, Staatsgewalt und Staatsvolk (Georg
Jellinek). In Gestalt des Nationalstaates gibt sich das Staatsvolk auf einem bestimm-
ten Territorium eine institutionelle Form, die sich über die Jahrhunderte bewährt
hat. Seit seiner Etablierung im Gefolge der Französischen Revolution hat der Natio-
nalstaat Differenzen in der Gesellschaft auszugleichen vermocht, die andere Herr-
schaftsverbände gesprengt haben. Herzstück des Staates ist die Souveränität (Jean
Bodin), ein nicht souveräner Herrschaftsverband ist kein echter Staat (Hermann
Heller). Umgekehrt ist der Weg von der eingeschränkten Souveränität bis zum
Scheitern eines Staates nicht weit. Nur der Staat ist jedoch Garant für Sicherheit,
Freiheit und Wohlstand der Menschen. Keine internationale Organisation könnte
diese Garantie in ähnlicher Weise übernehmen.
Bis vor wenigen Jahren schien das Ende des herkömmlichen souveränen Nati-
onalstaates gekommen zu sein. An seine Stelle sollten supranationale Institutionen
wie die Europäische Union und – auf längere Sicht – der kosmopolitische Welt-
staat treten. Die Zustimmung der Bürgerinnen und Bürger zu weiterer Integration
schwindet jedoch, während gleichzeitig die Eurokratie immer mehr Macht anzu-
häufen versucht. Die demokratische Legitimation politischer Entscheidungen ist
zweifelhaft geworden. Das Vertrauen in die Politik nimmt ab.
Wichtige Orientierungspunkte (NATO, EU, USA) haben ihre Bedeutung für die
Gestaltung der Politik verloren. In dieser Situation ist der souveräne Nationalstaat,
jenes „Glanzstück occidentalen Rationalismus“ (Carl Schmitt), der letzte Anker, an
dem sich die Nationen festhalten (können). Dabei spielt die Frage nur eine un-
tergeordnete Rolle, ob die Nation „gemacht“ (Benedict Anderson) worden oder
ursprünglich bereits vorhanden ist, denn es geht nicht um eine ethnisch definierte
Nation, sondern um das, was Cicero das „Vaterland des Rechts“ genannt hat.
Die „Staatsabstinenz“ scheint sich auch in der Politikwissenschaft ihrem Ende
zu nähern. Und wie soll der Staat der Zukunft gestaltet sein? Dieser Thematik will
sich die interdisziplinäre Reihe Staat – Souveränität – Nation widmen, die Mono-
grafien und Sammelbände von Forschern und Forscherinnen aus unterschiedli-
chen Disziplinen einem interessierten Publikum vorstellen will. Das besondere
Anliegen der Herausgeber der Reihe ist es, einer neuen Generation von politisch
interessierten Studierenden den Staat in allen seinen Facetten vorzustellen.

Rüdiger Voigt
Samuel Salzborn
Rüdiger Voigt (Hrsg.)

Legalität ohne
Legitimität?
Carl Schmitts Kategorie der
Legitimität
Herausgeber
Rüdiger Voigt
Netphen, Deutschland

Staat – Souveränität – Nation


ISBN 978-3-658-06926-1 ISBN 978-3-658-06927-8 (eBook)
DOI 10.1007/978-3-658-06927-8

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Lektorat: Dr. Jan Treibel, Daniel Hawig.

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Inhaltsverzeichnis

Vorwort . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7

Legalität ohne Legitimität? Carl Schmitts Kategorie der Legitimität . . . . . . . 9


Rüdiger Voigt

Teil 1 Carl Schmitts Legitimitätsdenken in der Diskussion

Schmitts „Legalität und Legitimität“ – Deutungen und Definitionen . . . . . . 35


Volker Neumann

Schmitt, Rousseau und das Paradox des Volkswillens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53


Samuel Salzborn

Legalität der Unfreiheit? Zum Widerstreit Schmittscher Legalitätsformen


am Beispiel des liberaldemokratischen Steuerstaates . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77
Sebastian Huhnholz

Teil 2 Legitimitätsressource Rechtsstaat

Legitimität im Jurisdiktionsstaat? Carl Schmitt und die


Verfassungsgerichtsbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111
Kathrin Groh

Bürokratie und die Legitimitätskrise der politisch-


demokratischen Macht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133
Pedro H. Villas Bôas Castelo Branco
6 Inhalt

Teil 3 Legitimitätsressource Direkte Demokratie

Vom Souverän zum Untertan. Carl Schmitts ,romantische‘ Konstruktion


eines nachdemokratischen Plebiszitbegriffs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161
Ulrich Thiele

Legitimität ohne Legalität? Wenn der politische Liberalismus über seinen


Schatten springt, oder auch nicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199
Norbert Campagna

Teil 4 Legalität und Legitimität international und innerstaatlich

Legalität und Legitimität in den internationalen Beziehungen . . . . . . . . . . . . 223


Peter Schröder

Legalität und Legitimität im Fürstentum Schwarzburg-Rudolstadt.


Ein von Carl Schmitt übersehener Fall von „echtem Staatsnotrecht“? . . . . . . 243
Martin Otto

Teil 5 Neue Formen der Legitimation

Legitimitätsverhältnisse in der Postdemokratie. Carl Schmitt und die


Postdemokratiedebatte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 261
Oliver Eberl und David Salomon

Zum Zusammenhang von Legitimität, Legitimation und symbolischer


Repräsentation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 281
Paula Diehl

Autoren/Autorin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 297
Vorwort

Die liberalen Demokratien des Westens leiden unter einem Legitimitätsdefizit.


Obgleich die formalen Regeln der Legalität in der Regel eingehalten werden,
nimmt das Vertrauen in die legitimierende Kraft der Legalität ab. Für Max
Weber gründete die rationale Legitimität der Herrschaft im inneren Glauben
der Beherrschten, einem Grundvertrauen in die Legalität der Herrschaft. Das
Volk wählt die Parlamentsabgeordneten, das Parlament bestellt eine Regierung,
die mit Hilfe ihrer Verwaltung den Volkswillen vollzieht. Diese Legitimati-
onskette scheint jedoch vor allem in Europa zerrissen zu sein. Carl Schmitt
hat in verschiedenen seiner Publikationen zu dem Verhältnis von Legalität und
Legitimität Stellung genommen. Dabei hat er auf die großen Gefahren aufmerksam
gemacht, die aus dem Legalitätsmonopol der Regierungsmehrheit als „Prämie auf
den legalen Machtbesitz“ erwachsen können.
Hier knüpft der vorliegende Band an, der sich der Thematik in fünf Teilen zu
nähern versucht. Dabei geht es nach einem einleitenden Beitrag (Rüdiger Voigt)
zunächst um Carl Schmitts Legitimitätsdenken, das in drei Beiträgen (Volker Neu-
mann, Samuel Salzborn, Sebastian Huhnholz) ausgeleuchtet wird. Sodann werden
zwei unterschiedliche Legitimitätsressourcen, zum einen der Rechtstaat (Kathrin
Groh, Pedro Hermílio Villas Bôas), zum anderen die direkte Demokratie (Ulrich
Thiele, Norbert Campagna) behandelt. In einem vierten Teil geht es um Legalität
und Legitimität im internationalen wie im innerstaatlichen Zusammenhang (Peter
Schröder, Martin Otto). Und den Abschluss bildet die Postdemokratiedebatte
(Oliver Eberl und David Salomon; Paula Diehl).
Es versteht sich von selbst, dass (auch) dieser Band keine Patentrezepte gegen
den schleichenden Legitimitätsschwund bieten kann. Unser gemeinsames Anliegen
ist es vielmehr, einen Diskurs anzuregen, der die Freiheit des Gedankens nutzt, um
8 Vorwort

möglichst vorurteilsfrei ein zentrales Problem liberaler Demokratien zu erörtern und


dabei auch unorthodoxe Lösungsmöglichkeiten nicht von vornherein zu verwerfen.

Rüdiger Voigt
Legalität ohne Legitimität?
Carl Schmitts Kategorie der Legitimität
Rüdiger Voigt

„Eine Epoche ist zu Ende. Künftig ist alles möglich. Poli-


tik darf alles, sie steht über dem Recht.“
(Neue Zürcher Zeitung, 25.3.2013)

„Daß die staatliche Macht legal ist, soll vor allem jedes Wider-
standsrecht als Recht aufheben und verneinen. […] Der Lega-
litätsanspruch macht jeden Widerstand und jede Gegenwehr
zum Unrecht und zur Rechtswidrigkeit, zur ‚Illegalität‘.“
(Schmitt 1932, S. 30f.).

Legalität und Legitimität stehen in einem so engen Abhängigkeitsverhältnis zuei-


nander, dass sie auf den ersten Blick untrennbar zusammen zu gehören scheinen.
Allerdings scheint es zumindest für autoritäre Regime nicht untypisch zu sein, dass
es auch legale Aktionen gibt, die nicht legitim sind. Spätestens mit den Nürnberger
Rassegesetzen wurde unübersehbar, dass die fehlende Legitimität von Gesetzen
nicht nur ein theoretisches Problem ist. Am 15. September 1935 nahm der Reichstag
auf seiner Sitzung in Nürnberg einstimmig das Gesetz zum Schutz des deutschen
Blutes und der deutschen Ehre („Blutschutzgesetz“) an,1 mit dem die Eheschlie-
ßung sowie der außereheliche Geschlechtsverkehr zwischen Juden und Nichtjuden
verboten und diese sog. „Rassenschande“ mit Gefängnis oder Zuchthaus bedroht
wurde.2 Damit wurde u.a. Art. 109 Abs. 1 Weimarer Reichsverfassung verletzt,
der unmissverständlich feststellte: „Alle Deutschen sind vor dem Gesetz gleich“.
Gegen dieses Grundrecht verstieß das „Blutschutzgesetz“, war es damit verfas-
sungswidrig oder sogar nichtig? Eine Rückbindung des „formalen Rechtsstaats“

1 Das Gesetz wurde im Reichgesetzblatt (RGBl. I S. 1146) veröffentlicht und erst durch
das alliierte Kontrollratsgesetz vom 20.0.1945 aufgehoben.
2 Die Definition, wer als „Jude“ einzustufen war, enthielt das gleichzeitig verabschiedete
Reichsbürgergesetz bzw. die erste Verordnung zu diesem Gesetz.

R. Voigt (Hrsg.), Legalität ohne Legitimität?, Staat – Souveränität – Nation,


DOI 10.1007/978-3-658-06927-8_1, © Springer Fachmedien Wiesbaden 2015
10 Rüdiger Voigt

von Weimar an die in der Verfassung genannten Grundrechte gab es allerdings


nicht. Im Gegensatz zur Bundesrepublik Deutschland war die Weimarer Republik
kein „materialer Rechtsstaat“. Die Verfassung konnte jederzeit durch ein Gesetz mit
Zweidrittelmehrheit geändert werden (Art. 76 WRV). 3 Diese Zweidrittelmehrheit
kam in einem Parlament, dessen Mitglieder alle nur einer Partei angehörten,4 ohne
Weiteres zustande. Die Nürnberger Rassegesetze wurden damals auch von vielen
Juristen als „legal“ angesehen. Ein derartiger Verstoß gegen die Menschenrechte der
Betroffenen entbehrt jedoch nach heutiger Auffassung – ungeachtet der formalen
Rechtslage – jeder Legitimität.

1 Nichtlegitime Gesetze?

Das Bundesverfassungsgericht hat dazu im Jahre 1968 eindeutig, unmissverständlich


und abschließend Stellung bezogen:

„1. Nationalsozialistische ‚Rechts‘vorschriften kann die Geltung als Recht abge-


sprochen werden, wenn sie fundamentalen Prinzipien der Gerechtigkeit so evident
widersprechen, dass der Richter, der sie anwenden oder ihre Rechtsfolgen anerkennen
wollte, Unrecht statt Recht sprechen würde.
In der Elften Verordnung zum Reichsbürgergesetz vom 11.11.1941 hat der Wider-
spruch zur Gerechtigkeit ein so unerträgliches Maß erreicht, dass sie von Anfang an
als nichtig erachtet werden muss.“

Legitimität ist der Glaube an bzw. das Vertrauen auf die Rechtmäßigkeit politischer
Herrschaft. Mit ihr verbindet sich die Anerkennungswürdigkeit von Institutionen,
Normen und Personen (Voigt 2013, S. 51). Wenn eine gesetzliche Maßnahme offen-
sichtlich („schreiend“) ungerecht ist, tritt der Mangel an Legitimität offen zutage,
und sie ist ggf. sogar nichtig. Was hier am Beispiel der nationalsozialistischen
Rechtsordnung aufgezeigt wird, behandelt in grundsätzlicher Weise das Verhältnis
von Recht und Gerechtigkeit, kann also durchaus allgemeine Gültigkeit beanspru-
chen. Kann es auch in parlamentarischen Demokratien zu Gesetzen kommen,
denen die Legitimität fehlt? Und wann ist das der Fall? Dabei steht die Frage der
Gerechtigkeit im Vordergrund. Die Legitimität fehlt z.B. dann, wenn ein Gesetz

3 Bei Anschütz heißt es zu Art. 76 WRV: „Die Verfassung steht nicht über der Legislative,
sondern zur Disposition derselben“, Anschütz 1933, S. 401.
4 „In Deutschland besteht als einzige politische Partei die Nationalsozialistische Deutsche
Arbeiterpartei“, Gesetz gegen die Neubildung von Parteien vom 14.7.1933, RGBL I, S.
479.
Legalität ohne Legitimität? 11

in direktem Zusammenhang mit einer Parteispende steht, wenn also der Eindruck
entsteht, das Gesetz sei „gekauft“ worden. Dieses Gesetz kann nicht „gerecht“ sein,
auch wenn die Frage nach den Konsequenzen zunächst noch offen bleiben muss.
Eine solche „Klientelpolitik“ wurde der FDP im Jahre 2010 vorgeworfen, als
herauskam, dass sie eine Steuerbegünstigung für Hotelbetreiber durchgesetzt und
zur gleichen Zeit eine Millionenspende des Hotelkonzerns Möwenpick angenommen
hatte. Als Mitglied der CDU/CSU/FDP-Regierung hatte die FDP im Bundestag für
eine Senkung des Mehrwertsteuersatzes auf Hotel-Übernachtungen von 19 auf 7
Prozent gesorgt.5 Einen rational nachvollziehbaren Grund für diese Begünstigung
gab es nicht. Die Unionsfraktion war der FDP dabei lediglich aus Gründen der
„Koalitionsräson“ gefolgt. Die Differenzierung nach objektiven Maßstäben zwi-
schen „gerechten“ und „ungerechten“ Gesetzen ist allerdings oft nur schwer zu
treffen. Auch „ungerechte“ Gesetze sind keinesfalls „automatisch“ ungültig. Viele
Fälle spielen sich in der parlamentarischen Parteiendemokratie vielmehr in einer
„Grauzone“ ab. Bei diesen Fällen steht nicht von vornherein fest, ob es sich um eine
illegitime Klientelpolitik oder um die legitime Wahrnehmung der Interessen der
eigenen Wähler handelt. Die „Spielregeln“ der Parteiendemokratie sind hier nicht
immer klar definiert, zumal der Begriff des Gemeinwohls (Wohl der Allgemeinheit)6
kaum noch Bindekraft entfaltet.

1.1 Verfassungswidrige Gesetze

In vielen solchen Fällen versagt auch der Maßstab der Verfassungsmäßigkeit, der
bei gravierenden Verstößen gegen Grundrechte dazu führen kann, dass das Bun-
desverfassungsgericht angerufen wird und eine abschließende Entscheidung trifft.
Der „materiale Rechtsstaat“ der Bundesrepublik Deutschland sieht ausdrücklich
vor, dass das Verfassungsgericht vor dem Hintergrund einer aus der Verfassung
abgeleiteten Werteordnung7 über die Vereinbarkeit von Gesetzen mit dem Grund-
gesetz entscheidet (Art. 93 Abs. 1 Ziff. 2 GG). Verfassungswidrige Gesetze sind

5 In Kraft getreten am 1. Januar 2010 mit dem Wachstumsbeschleunigungsgesetz.


6 Art. 14 Abs. 2 GG: „Eigentum verpflichtet. Sein Gebrauch soll zugleich dem Wohle der
Allgemeinheit dienen“; Art. 56 (Eid des Bundespräsidenten, des Bundeskanzlers und der
Bundesminister [Art. 64 Abs. 2]): „Ich schwöre, dass ich meine ganze Kraft dem Wohle
des deutschen Volkes widmen, seinen Nutzen mehren, Schaden von ihm wenden […]
werde“.
7 Siehe hierzu den Beitrag von Kathrin Groh in diesem Band.
12 Rüdiger Voigt

nichtig.8 Das setzt die Feststellung voraus, dass durchaus der Fall eintreten kann,
dass das Parlament „illegitime“, in diesem Fall also nicht mit der Verfassung
vereinbare, Gesetze verabschiedet.9 Damit die Regierung mit ihrer Mehrheit im
Parlament nicht die Verfassung, insbesondere die Grundrechte, verletzt, können
Gesetze auf Antrag von Antragsberechtigten – zumeist einer gewissen Anzahl von
Parlamentsabgeordneten (Quorum) – durch das Verfassungsgericht überprüft und
ggf. für verfassungswidrig erklärt werden.10

1.2 Checks and balances

Nach der klassischen Lehre hat die Minderheitsfraktion bzw. haben die Min-
derheitsfraktionen als Opposition die Aufgabe, die Regierungspolitik zu kriti-
sieren, zu kontrollieren, ihre Voraussetzungen und Folgen zu hinterfragen und
Gegenvorschläge zu unterbreiten. Das schließt auch die wachsame Kontrolle der
Gesetzgebung ein, um illegitime Gesetze zu verhindern. Nur in Ausnahmefällen
(Stichwort: nationaler Konsens) wird die Opposition mit den Regierungsfraktionen
stimmen. Gerade in Deutschland stößt das politische System bei der Realisierung
dieses Modells jedoch vor allem deshalb an seine Grenzen, weil es seit einiger Zeit
keine parlamentarische Opposition mehr gibt, die diesen Namen verdienen würde.11
Darüber hinaus werden aber auch in den Regierungsfraktionen Gegenmeinungen
oder gar „falsches“ Abstimmungsverhalten kaum noch geduldet.
Noch gefährlicher ist es jedoch, wenn die Aufgaben der Opposition (Kritik,
Kontrolle, Alternativen) von den Nichtregierungs-Fraktionen nicht mehr wahr-
genommen werden (können). Dies ist regelmäßig in einer Großen Koalition der
Fall, da die Oppositionsparteien dann i.d.R. nicht das Quorum für eine abstrakte
Normenkontrolle erreichen. Bis zum 1. Dezember 2009 betrug dieses Quorum
ein Drittel, nunmehr ein Viertel der Mitglieder des Bundestages. Da Grüne (63)
und Linke (64) im 18. Deutschen Bundestag zusammen jedoch nur 127 Abgeord-

8 Vgl. § 78 Gesetz über das Bundesverfassungsgericht i.d.F. der Bekanntmachung vom


11. August 1993 (BGBl. I S. 1473).
9 Die britische Parlamentssouveränität erlaubt eine gerichtliche Nachprüfung von Par-
lamentsentscheidungen hingegen nicht, ein Verfassungsgericht wäre systemfremd.
10 In bestimmten Fällen sind weitere Überprüfungen durch den Europäischen Gerichtshof
(Europäische Union) sowie durch den Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte
(Europarat) möglich.
11 Das gilt natürlich besonders, aber nicht nur für sog. Große Koalitionen, die aus den
größten Parlamentsfraktionen bestehen und den kleineren Fraktionen kaum Spielraum
lassen.
Legalität ohne Legitimität? 13

nete haben, erreichen sie nicht ein Viertel (158), vielmehr müsste das bestehende
Quorum auf ein Fünftel (127) gesenkt werden, wenn der Opposition einigermaßen
faire Chancen eingeräumt werden sollten. Carl Schmitt hat bereits darauf hinge-
wiesen, dass es die herrschende Partei ist, die von sich aus bestimmt, „was sie dem
innerpolitischen Gegner an Aktionsmöglichkeiten erlaubt“ (Schmitt LuL, S. 34).
In diesem Fall fehlt also das Gegengewicht zur Regierung, und das System der
checks and ballances, das in der parlamentarischen Demokratie wegen der engen
Verbindung von Regierung und Regierungsfraktion ohnehin nur schwach ausgeprägt
ist, gerät gänzlich aus dem Gleichgewicht. Denn mit einem offenen Aufbegehren
gegen die Regierung würde die Regierungsfraktion bzw. –koalition den Sturz
„ihrer“ Regierung riskieren.12 Der Handlungs- und Entscheidungsspielraum der
Regierung wächst damit erheblich. Die machtbegrenzende Gewaltenteilung ent-
wickelt sich so zur machtverstärkenden Gewaltenverschränkung. Im schlimmsten
Fall nehmen die exekutivischen Tendenzen (Agamben 2002; Agamben 2004) in
einem solchen Maß zu, dass sich die parlamentarische Parteiendemokratie damit
selbst ad absurdum führt.

2 Carl Schmitts Verständnis von Legalität


und Legitimität

Für Carl Schmitt war das Verhältnis von Legalität und Legitimität zeitlebens
ein zentrales Thema, zu dem er in verschiedenen seiner Publikationen Stellung
genommen hat. In seiner Schrift Legalität und Legitimität (1932) hat Carl Schmitt
vier Legalitätssysteme bei unterschiedlichen Staatstypen herausgearbeitet, die
in der heutigen Staatspraxis allerdings eher als Mischformen denn als reine Ty-
pen vorkommen: Gesetzgebungsstaat, Jurisdiktionsstaat, Regierungsstaat und
Verwaltungsstaat. Im Gesetzgebungsstaat soll „alles staatliche Leben von einem
geschlossenen, tatbestandsmäßige Subsumierungen ermöglichenden Legalitäts-
system erfaßt werden“ (Schmitt LuL, S. 9). Da er vom fürstlichen Absolutismus13
die Beseitigung des Widerstandsrechts und das „große Recht“ auf unbedingten
Gehorsam übernommen habe, schaffe der Gesetzgebungsstaat durch seine generellen,
vorher bestimmten Normierungen die „Weihe der Legalität“ (Schmitt LuL, S. 14).
Allerdings hängt – Carl Schmitt zufolge – alle „Würde und Hoheit des Gesetzes“

12 Bei SPD-geführten Regierungen ist das allerdings bereits mehrfach vorgekommen


13 „Der Staat der konstitutionellen Monarchie des 19. Jahrhunderts war ein Gesetzge-
bungsstaat“, Schmitt LuL, S. 19.
14 Rüdiger Voigt

an dem „Vertrauen auf die Gerechtigkeit und Vernunft des Gesetzgebers selbst
und aller am Gesetzgebungsverfahren beteiligten Instanzen“ (Schmitt LuL, S. 23).
Daraus ergibt sich im Umkehrschluss: Besteht dieses Vertrauen nicht oder nicht
mehr, dann fehlt dem Gesetzgeber und den von ihm beschlossenen Gesetzen auch
die „Weihe der Legalität“ und damit zugleich auch die Legitimität.14

2.1 Das Recht zur Letztentscheidung

Typisch für den Jurisdiktionsstaat ist hingegen die „konkrete Fall-Entscheidung“.


Richtiges Recht, Gerechtigkeit und Vernunft „offenbaren“ sich unmittelbar. Dem
Richter werden dabei keine Normierungen dieser Gerechtigkeit von anderen,
nicht-richterlichen, politischen Gewalten auferlegt. Darin liege das Ethos des Ju-
risdiktionsstaates (Schmitt LuL, S. 12, Hervorhebungen im Original). Carl Schmitt
nimmt Anfang der 1930er Jahre die Rolle des Bundesverfassungsgerichts vorweg,
wenn er schreibt:

„In Zeiten stabiler Rechtsanschauungen und konsolidierten Besitzes wird der Jurisdik-
tionsstaat vorherrschen und eine vom Staat getrennte Justiz als Hüter und Bewahrer
des vom Staat unterschiedenen, ihm vorausgehenden und ihm übergeordneten Rechts
die letzten Entscheidungen treffen“ (Schmitt LuL, S. 11).

Tatsächlich hat das Bundesverfassungsgericht in zahlreichen Entscheidungen, z.B.


zum Grundlagenvertrag mit der DDR oder zum Lissabon-Vertrag der Europäischen
Union, der Regierung das Letztentscheidungsrecht mit Erfolg streitig gemacht. Im
ersteren Fall wurde der Regierung vorgegeben, dass die Wiedervereinigung nach wie
vor ein vorrangiges Ziel der Regierungspolitik bleibe.15 Im anderen Fall wurden der
Regierung die Grenzen bei der ständigen Übertragung von Hoheitsrechten auf die
Europäische Union aufgezeigt.16 Als „Hüter der Verfassung“ hat sich das Gericht bei
den Deutschen zudem ein überdurchschnittlich hohes Ansehen erworben. Damit
sind der Regierungsmehrheit die „Hände gebunden“, wenn sie – unabhängig von

14 Siehe den Beitrag von Norbert Campagna in diesem Band.


15 BVerfGE 36, 1: „Kein Verfassungsorgan der Bundesrepublik Deutschland darf die
Wiederherstellung der staatlichen Einheit als politisches Ziel aufgeben“ (LS 4).
16 BVerfGE 123, 267: „Die europäische Vereinigung auf der Grundlage einer Vertragsunion
souveräner Staaten darf nicht so verwirklicht werden, dass in den Mitgliedstaaten kein
ausreichender Raum zur politischen Gestaltung der wirtschaftlichen, kulturellen und
sozialen Lebensverhältnisse mehr bleibt“ (LS 3).
Legalität ohne Legitimität? 15

ihrer Couleur – danach trachtet, den Einfluss des Bundesverfassungsgerichts mit


Hilfe ihrer Parlamentsmehrheit zu reduzieren.

2.2 Gefahr für die staatliche Einheit?

Der Regierungsstaat findet seinen charakteristischen Ausdruck „im hoheitlichen


persönlichen Willen und autoritären Befehl eines regierenden Staatsoberhauptes“
(Schmitt LuL, S. 9). Hier dachte Carl Schmitt offenbar an den Reichspräsidenten
der Weimarer Republik. Assoziationen zu dem US-Präsidenten, zu dem russischen
Präsidenten oder zu dem französischen Präsidenten der Republik drängen sich
hier jedoch geradezu auf.
Charakteristikum des Verwaltungsstaates ist demgegenüber die Maßnahme,
die „ganz von Gesichtspunkten sachlich praktischer Zweckmäßigkeit“ geleitet ist
(Schmitt LuL, S. 9). Carl Schmitt lehnt diese unterschiedlichen Legalitätssysteme
jedoch bereits vom Grundsatz her ab, weil er die staatliche Einheit in Gefahr sieht.
„Grundsätzlich beruht jede Demokratie, auch die parlamentarische, auf der vo-
rausgesetzten durchgehenden, unteilbaren Homogenität“ (Schmitt LuL, S. 40).17
Der Souverän ist zugleich höchster Gesetzgeber, höchster Richter und höchster
Befehlshaber, er ist „letzte Legalitätsquelle und letzte Legitimitätsgrundlage“
(Schmitt LuL, S. 10). Schmitt zitiert Otto Kirchheimer – zustimmend – mit der
Feststellung,18 dass die Legitimität der parlamentarischen Demokratie „nur noch
in ihrer Legalität besteht“ (Kirchheimer 1932, S. 8ff.).19 Wenn mit dem Souverän
das Volk gemeint ist, was seit der Französischen Revolution als selbstverständlich
erscheint, dann erinnert diese Aussage zunächst an Jean-Jacques Rousseaus volonté
générale, wonach der Wille des Parlaments „unmittelbar der Wille des souveränen
Volkes“ ist (Hidalgo [Hrsg.] 2013). Carl Schmitt lehnt jedoch diese Idee und damit
eine der wichtigsten Grundlagen der Rousseauschen Staatstheorie, ab. Der Gedanke
liegt daher nahe, dass Carl Schmitt hier den volksgewählten Reichspräsidenten im
Blick hat, der als pouvoir neutre über den anderen Gewalten steht und der für Carl

17 In diesem Punkt trifft sich Carl Schmitt gedanklich mit Hermann Heller, der die soziale
Homogenität auch als Voraussetzung für das Funktionieren der Demokratie ansah
(Heller 1928).
18 Dazu, dass Schmitt Kirchheimer unrichtig zitiert: Volker Neumann in diesem Band.
19 Kirchheimer antwortet ein Jahr später mit einer ausführlichen Replik, in der er insbe-
sondere Schmitts Demokratieverständnis kritisiert (Kirchheimer 1933, S. 457-487).
16 Rüdiger Voigt

Schmitt der „Hüter der Verfassung“ ist (Schmitt 1931).20 Er allein könne den Willen
des Volkes in einer Weise vollstrecken, welche die erforderliche Legitimität erzeugt.21
„Gesetz ist im parlamentarischen Gesetzgebungsstaat der jeweilige Beschluß
der jeweiligen Parlamentsmehrheit“ (Schmitt LuL, S. 38). In seiner Antwort auf
Rudolfs Smends Schrift Verfassung und Verfassungsrecht (1928) schreibt er über
die Legalität im parlamentarischen Gesetzgebungsstaat:

„‚Legalität‘ hat hier gerade den Sinn und die Aufgabe, sowohl die Legitimität (des
Monarchen wie des plebiszitären Volkswillens) als auch jede auf sich selbst beruhende
oder höhere Autorität und Obrigkeit überflüssig zu machen und zu verneinen. Wenn
in diesem System Worte wie ‚legitim‘ oder ‚Autorität‘ überhaupt noch gebraucht
werden, so nur als Ausdruck der Legalität und nur aus ihr abgeleitet.“

Mit dieser Aussage macht Carl Schmitt zugleich deutlich, dass er den Parlamen-
tarismus, den er als eine „Erfindung“ des Liberalismus ansieht (Schmitt 1926),
zutiefst verabscheut.

2.3 Legalitätsmonopol der Regierung

Carl Schmitt hat auf die großen Gefahren aufmerksam gemacht, die aus dem „Le-
galitätsmonopol“ der Regierungsmehrheit erwachsen können. Es lohnt sich also,
Carl Schmitts Legalitätsdenken einmal näher zu betrachten, um es mit dem von
Max Weber zu konfrontieren. Dabei ist besonderes Augenmerk auf das Problem der
Repräsentation zu richten, die als Grundpfeiler der parlamentarischen Demokratie
angesehen werden kann (siehe hierzu: Michelsen/Walter 2013, S. 290ff.). Zudem
geht es um die unverzichtbare Voraussetzung der Legitimität jeder politischen
Entscheidung, die unabhängige, unparteiische (ohne Ansehen der Person) und
rückhaltlose Durchsetzung des geltenden Rechts, die zu den Wesensmerkmalen
des Rechtsstaats gehört. Längst hat sich jedoch bei den Herrschenden der Gedanke

20 Für den Bundespräsidenten hat das BVerfG festgestellt (2 BvE 4/13): „Der Bundespräsident
hat neben der Wahrnehmung der ihm durch die Verfassung ausdrücklich zugewiesenen
Befugnisse kraft seines Amtes insbesondere die Aufgabe, im Sinne der Integration des
Gemeinwesens zu wirken. […] 1. Der Bundespräsident repräsentiert Staat und Volk der
Bundesrepublik Deutschland nach außen und innen und soll die Einheit des Staates
verkörpern“.
21 In der Vorrede des Verfassungsgerichtspräsidenten Andreas Voßkuhle zu dem Urteil (2
BvE 4/13) heißt es, in der Wahl des Bundespräsidenten offenbare sich „ein eigentümli-
cher, demokratisch veredelter Rückgriff auf das Erbe der konstitutionellen Monarchie“
(spiegel-online).
Legalität ohne Legitimität? 17

verfestigt, dass für sie andere Gesetze gelten als für die von ihnen Beherrschten. 22
Gibt es hiergegen ein unveräußerliches Recht auf Widerstand, und wenn ja, wem
steht es unter welchen Voraussetzungen zu? Das Grundgesetz nennt in Art. 20 Abs.
4 hierfür nur den Extremfall und begrenzt die Ausübung des Widerstandsrechts
so, dass wiederum die Regierungsmehrheit – und im Extremfall das Bundesver-
fassungsgericht – über die Auslegung eines unbestimmten Rechtsbegriffs („wenn
andere Abhilfe nicht möglich ist“) entscheidet:

„Gegen jeden, der es unternimmt diese Ordnung zu beseitigen, haben alle Deutschen
das Recht zum Widerstand, wenn andere Abhilfe nicht möglich ist“.

In einem parlamentarischen Regierungssystem ist es die Regierung mit ihrer Mehr-


heit im Parlament, die ihren politischen Willen in Gesetze umsetzt. Sie bestimmt
damit, was legal und was illegal ist und nimmt Einfluss darauf, was in der Öffent-
lichkeit diskutiert wird. Der Regierung wächst damit eine geradezu beängstigende
Machtfülle zu, wenn es ihr gelingt, zumindest die wichtigsten Meinungsmacher auf
ihre Seite zu bringen.23 Sie beherrscht damit den gesellschaftlichen Diskurs, kann also
(weitgehend) bestimmen, worüber mit welcher Tendenz öffentlich gesprochen wird.

2.4 Erlangung der gesellschaftlichen Hegemonie?

Antonio Gramsci hat dies als gesellschaftliche „Hegemonie“ bezeichnet, die zu er-
langen die Voraussetzung für eine Veränderung der Machtverhältnisse sei (Gramsci
1991ff.). Warum kommt es auch in Zeiten der Krise (Voigt 2010) nicht zu dieser
Veränderung? Pierre Bourdieu verwendet zur Erklärung der Beharrungskräfte in
einer Gesellschaft den Begriff „Doxa“. Es ist dies die „gewohnheitsmäßige Verwur-
zelung mit der alltäglichen Ordnung des Ungefragten und Selbstverständlichen“
(Bourdieu 1987, S. 668). Die herrschende Ordnung gilt auf unmittelbare Weise als
selbstverständlich und legitim. Sich gegen sie aufzulehnen, gegen sie anzugehen
oder auch nur gegen sie zu verstoßen, ist nicht nur unbequem, sondern auch im
höchsten Maße riskant. Der Dissident verfällt dem öffentlichen Unwerturteil, hat

22 Jüngstes Beispiel ist der ehemalige französische Staatspräsident Nicolas Sarkozy, der
das gegen ihn wegen des Verdachts der Korruption eingeleitete formelle Ermittlungs-
verfahren als „politische Instrumentalisierung“ der Justiz bezeichnet hat und sich als
Opfer der Justiz sieht (tagesschau.de).
23 Dramatisch wird die Situation, wenn ein Medienunternehmer wie Silvio Berlusconi
als Ministerpräsident zu der Kontrolle über seine privaten, nunmehr auch die über die
staatlichen Fernsehsender erlangt.
18 Rüdiger Voigt

er einen vom Wohlwollen der Politik abhängigen Posten, wird er diesen in aller
Regel alsbald verlieren. Mit der moralischen Aufladung der politischen Diskussion
(Mouffe 2997), in der die verwendeten Argumente in „gute“ und „böse“ unterteilt
und bestimmte Begriffe tabuisiert werden, können darüber hinaus abweichende,
nicht genehme Meinungen für „unmoralisch“ und im Extremfall sogar für „illegal“
erklärt werden.

„Kann die Mehrheit über Legalität und Illegalität nach Willkür verfügen, so kann sie
vor allem ihren innerpolitischen Konkurrenten für illegal, d.h. hors-la-loi erklären
und damit von der demokratischen Homogenität des Volkes ausschließen“ (Schmitt
LuL, S. 31).24

2.5 Gegen den Staatsrechtspositivismus

Carl Schmitt fragt nach der Legitimation der legitimierenden Autorität und wendet
sich damit bewusst „gegen den staatsrechtlichen Positivismus seiner Zeit“ (Hofmann
2010, S. 17) Vor allem Carl Friedrich Wilhelm von Gerber und Paul Laband sind die
„Väter“ dieses Staatsrechtspositivismus, der in der Kaiserzeit zur herrschenden Lehre
wurde. (Schmidt 2014a, S.63ff.) Gerhard Anschütz hat das in seinem Kommentar
zur Weimarer Reichsverfassung für die Zeit danach festgehalten. Die wichtigste
Aussage des Rechtspositivismus lautet (Anschütz 1933):

„Jedwedes formal korrekt gesetztes Recht vom dafür legitimierten Gesetzgeber muss
als Recht gelten, möge es auch noch so sehr den moralischen Anschauungen der
Bürger widersprechen“.

Diese Form des Rechtspositivismus hatte jedoch mit dem Untergang des Kaiserreichs
seine verfassungspolitische Basis verloren. Eine Gegenbewegung, in die – neben
Carl Schmitt – auch Rudolf Smend und Hermann Heller involviert waren, gewann
zunehmend an Boden. Wichtigster Gegenspieler dieser Bewegung war der „Posi-
tivist“ Hans Kelsen (Schulz 2014, S. 137ff.). Die außerordentlich engagierten und
kompetenten Debatten der Staatsrechtslehrer in der Weimarer Republik legen davon
Zeugnis ab (Gangl [Hrsg] 2011). Carl Schmitt geht noch einen Schritt weiter, in
dem er die Gesetzgebung an die Voraussetzung der Homogenität des Volkes, einer
„unteilbaren nationalen Gleichartigkeit“ knüpft (Schmitt LuL, S. 29). Andernfalls

24 Schmitt hatte noch 1932 Kommunisten und Nationalsozialisten als „Feinde der Ver-
fassung“ bezeichnet, die sich der parlamentarischen Legalität als Waffe im Bürgerkrieg
bedienten, Hofmann 2010, S. 82.
Legalität ohne Legitimität? 19

werde die überstimmte Minderheit unterdrückt, und die rein mathematisch-sta-


tistische Mehrheitsfeststellung sei nicht mehr als ein inhaltsloser Funktionalismus.

2.6 Die Prämie auf den legalen Machtbesitz

Wer die Mehrheit hat, kann Alles, was er tut, in Recht und Legalität verwandeln.
Der bloße Besitz der staatlichen Machtmittel bewirkt einen zusätzlichen „politischen
Mehrwert, eine über-legale Prämie auf den legalen Besitz der legalen Macht und
auf die Gewinnung der Mehrheit“.
Diese politische Prämie ist – Carl Schmitt zufolge – dreifacher Art (Schmitt
LuL, S. 33):

„1. Sie entsteht erstens aus der konkreten Auslegung von unbestimmten und Ermes-
sensbegriffen […].
2. Zweitens hat der legale Inhaber der Staatsmacht für den Zweifelsfall […] die
Vermutung der Legalität auf seiner Seite.
3. Drittens endlich sind seine Anordnungen auch bei zweifelhafter Legalität zunächst
einmal sofort vollziehbar […]“.

Vor allem in außergewöhnlichen („abnormen“) Situationen verleiht diese Prämie


der politischen Mehrheit eine nahezu uneingeschränkte politische Macht.25 Sie
entfaltet ihre Hauptwirkung bei der „Handhabung der außerordentlichen Befug-
nisse des Ausnahmezustandes“ (Schmitt LuL, S. 36; vgl. Voigt [Hrsg.] 2013a). Die
wichtigste Konsequenz daraus ist für Carl Schmitt: „Die Mehrheit ist jetzt plötzlich
nicht mehr Partei; sie ist der Staat selbst“ (Schmitt LuL, S. 32).

3 Kreislauf der Legitimation

Max Weber war – idealtypisierend – von einem geschlossenen „Kreislauf der Legi-
timation“ ausgegangen. Die rationale Legitimität der Herrschaft gründete für ihn
im inneren Glauben der Beherrschten, einem Grundvertrauen in die Legalität der
Herrschaft. Das Volk wählt die Parlamentsabgeordneten, das Parlament bestellt

25 Dazu gehört der Zugriff auf die bewaffnete Macht, auf Polizei, Auslands- und In-
landsgeheimdienste und – nicht zu vergessen – auf Posten und Positionen einerseits in
Ministerien, Justiz (z.B. Generalbundesanwalt), Verwaltung und öffentlich-rechtlichen
Anstalten des Inlands, andererseits in internationalen Gremien und supranationalen
Behörden.
20 Rüdiger Voigt

eine Regierung, die mit Hilfe ihrer Verwaltung – cum grano salis – den Volkswillen
vollzieht. Diese Annahme, die in der „real existierenden Demokratie“ allerdings
keiner empirischen Überprüfung standhält, hatte Carl Schmitt bereits für die
Weimarer Republik in Zweifel gezogen.

3.1 Unverantwortliche Schuldenpolitik

Ähnliche Probleme zeigen sich heute nicht nur auf der nationalen, sondern auch auf
der europäischen sowie auf der internationalen Ebene, wenn ganze Volkswirtschaf-
ten zusammenbrechen, weil die Politiker ‚Wohltaten‘ als Wahlgeschenke verteilt
sowie Subventionen und Ausnahmeregelungen für besondere, ihnen nahestehende
Gruppen gewährt haben, die weit über die Leistungsfähigkeit der eigenen Wirt-
schaft hinausgingen und nur durch eine unverantwortliche Schuldenpolitik („auf
Pump“) finanziert werden konnten. Die globale Finanz- und Bankenkrise der Jahre
ab 2007 hat die katastrophalen Folgen einer solchen Politik gezeigt. Die Politik
der niedrigen Zinsen und der Aufkäufe von Staatsanleihen durch die Europäische
Zentralbank (EZB) hat diesem unseriösen Treiben noch weiter Vorschub geleistet.
Es fehlt ein abschreckendes Sanktionsinstrumentarium, damit die Politiker ihrer
Neigung nicht freien Lauf lassen können, sich durch vermeintliche Wohltaten,
die man allerdings nicht solide finanzieren kann, das Wohlwollen der Wähler zu
erkaufen.26 Die von IWF, EZB und EU den vor dem Bankrott stehenden Ländern
zur Sanierung der maroden Staatsfinanzen auferlegten Sparmaßnahmen werden
von den Menschen als ‚Spardiktat‘ empfunden. Und die Politiker machen sich
dieses Argument gern zueigen.

3.2 Verlust des Vertrauens – Verlust der Legitimität

Das Geld, das der eigene Staat geliehen hat (Staatsanleihen) ist längst aufgebraucht,
an das „eiserne Gesetz“, dass Schulden irgendwann auch zurückgezahlt werden
müssen, hat niemand, weder Politiker noch Bürger, gedacht. Umso härter trifft es
jetzt die Bürger und Bürgerinnen in den maroden Staaten, denn es sind gerade die
„kleinen Leute“, welche die Folgen der Staatsfinanzkrise zu spüren bekommen. Ihre
Verdienstmöglichkeiten schrumpfen, vor allem die Jugendarbeitslosigkeit steigt

26 Griechenland ist in dieser Beziehung nur die „Spitze des Eisberges“, in anderen Mit-
gliedstaaten der Europäischen Union (EU) zeigen sich ähnliche Entwicklungen.
Legalität ohne Legitimität? 21

rapide an, die Lebensbedingungen insgesamt werden härter.27 Diese Menschen


sprechen verständlicherweise den sie belastenden Maßnahmen die Legitimität ab,
die ihre Parlamente ohnehin nur widerwillig und nur auf Grund des Drucks von
außen verabschieden.28 Der Widerstand gegen diese Politik nimmt in einigen der
betroffenen Gesellschaften immer drastischere Formen, bis hin zum Beinahe-Bür-
gerkrieg, an. Die Frage der Legitimität ist also gerade heute wieder in höchstem
Maße aktuell.

4 Drei Typen legitimer Herrschaft

Wie lässt sich auf einer grundsätzlicheren Ebene bestimmen, was legitim ist und
was nicht? Diese Frage führt geradezu zwangsläufig zu Max Weber und seiner
Typologie. Nach ihrem Legitimitätsanspruch unterscheidet Max Weber drei reine
Typen legitimer Herrschaft (Weber 1976, S. 124).

1. Die traditionale Herrschaft: Sie beruht auf dem „Alltagsglauben an die Heiligkeit
von jeher geltender Traditionen“, daraus folgt die Legitimität „der durch sie zur
Autorität Berufenen“. Die zur Autorität berufene Person wird durch Tradition
berufen und ist an die Tradition gebunden. Gehorcht wird dem Herrn (oder
mehreren Herren) „kraft Pietät“.
2. Die charismatische Herrschaft (Weber 1976, S. 124, 140):29 Sie beruht auf der
„außeralltäglichen Hingabe an die Heiligkeit oder die Heldenkraft oder die
Vorbildlichkeit einer Person“, daraus folgt die Legitimität der durch diese Person
„offenbarten oder geschaffenen Ordnungen“. Dem charismatisch qualifizierten
Führer wird „kraft persönlichen Vertrauens in Offenbarung, Heldentum oder
Vorbildlichkeit“ mit ganz persönlicher Hingabe gehorcht.
3. Die legale Herrschaft:30 Sie beruht auf „dem Glauben an die Legalität gesatzter
Ordnungen“, daraus folgt das Anweisungsrecht „der durch sie zur Ausübung der

27 Demgegenüber haben die Reichen ihre Vermögen längst im Ausland „in Sicherheit“
gebracht.
28 Die Abgeordneten fürchten – nicht zu Unrecht, wie die Wahlen des Jahres 2014 zum
Europaparlament gezeigt haben, – den Unmut der Wähler und damit womöglich den
Verlust ihres Mandats.
29 Charisma übersetzt Max Weber als „Gnadengabe“ und verweist darauf, dass der Begriff
altchristlicher Terminologie entnommen sei.
30 Diesen Herrschaftstyp verbindet Max Weber mit den Begriffen „Behörde“ und „Amtshi-
erarchie“, so dass dieser Herrschaftstyp auch „legal-bürokratische Herrschaft“ genannt
22 Rüdiger Voigt

Herrschaft Berufenen“. Die legal gesatzte sachliche Ordnung ist eine unpersön-
liche Ordnung; dem „durch sie bestimmten Vorgesetzten wird kraft formaler
Legalität seiner Anordnungen“ gehorcht.

Max Weber selbst weist dabei auf zwei wichtige Einschränkungen hin. Zum einen
handelt es sich um idealtypische Definitionen. Es kann also durchaus Über-
schneidungen zwischen den Typen und somit auch Mischformen geben. In den
liberalen Demokratien des Westens, die durch ihre Verfassungen auf den Typus
der „legalen Herrschaft“ verpflichtet sind, finden sich nämlich Anklänge auch an
die traditionale (Beispiel: Großbritannien) sowie an die charismatische (Beispiel:
Italien) Herrschaft. Ein Politiker, der jegliche charismatische Ausstrahlung ver-
missen lässt, hat es deutlich schwerer, die potenziellen Wähler zu überzeugen.
Eine radikale Reformpolitik, die sich nicht auf Altbekanntes und Vertrautes, also
auf traditionale Aspekte, stützen kann, steht unter größerem Begründungszwang
sowie unter erheblichem Erfolgsdruck.
Zum anderen geht es Max Weber um Erklärungsmuster im Rahmen seiner
„verstehenden Soziologie“ und weniger um eine empirische Bestandsaufnahme
(Anter/Breuer [Hrsg.] 2007). Das hat u.a. zur Konsequenz, dass sich die Fügsamkeit
gegenüber einer Herrschaft nicht unbedingt an ihrer tatsächlich festzustellenden
Legitimität orientieren muss, ausschlaggebend ist vielmehr der Legalitätsanspruch.
Die Herrschaft muss also „in einem relevanten Maß“ gelten, der Legalitätsan-
spruch muss „den Bestand der Herrschaft“ festigen und „die Art der gewählten
Herrschaftsmittel“ mitbestimmen (Weber 1976, S. 123). Damit charakterisiert
Max Weber nicht nur die politischen Verhältnisse seiner Zeit, sondern trägt auch
Maßgebliches zum Verständnis unserer gegenwärtigen Situation bei. Er liefert
damit eine erste Begründung dafür, dass die westlichen Demokratien trotz aller
Schwächen und Defizite relativ stabil weiter existieren. Es ist ihr Legalitätsanspruch,
den sie – zumindest nach außen – aufrecht erhalten können, der den Bestand ihrer
Herrschaft sichert. Dies gilt allerdings auch nur solange, wie dieser Anspruch nicht
massiv – z.B. durch eine lang anhaltende Wirtschaftskrise – infrage gestellt wird.31

werden kann.
31 Anzeichen dafür lassen sich nicht nur in Griechenland, sondern auch in Portugal,
Spanien, Italien und sogar in Frankreich erkennen.
Legalität ohne Legitimität? 23

5 Legitimität in der Postdemokratie

Neuere Untersuchungen gehen daher davon aus, dass die Stabilität der liberalen
Demokratien in Europa u.U. auf „tönernen Füßen“ steht und jederzeit dem Chaos
Platz machen könnte. Unter dem ursprünglich von Jacques Rancière32 ins Spiel
gebrachten Begriff der „Postdemokratie“ hat Colin Crouch den westlichen Demo-
kratien den Spiegel vorgehalten:

„Der Begriff bezeichnet ein Gemeinwesen, in dem zwar nach wie vor Wahlen ab-
gehalten werden, Wahlen, die sogar dazu führen, daß Regierungen ihren Abschied
nehmen müssen, in dem allerdings konkurrierende Teams professioneller PR-Experten
die öffentliche Debatte während der Wahlkämpfe so stark kontrollieren, daß sie zu
einem reinen Spektakel verkommen, bei dem man nur über eine Reihe von Problemen
diskutiert, die die Experten zuvor ausgewählt haben. Die Mehrheit der Bürger spielt
dabei eine passive, schweigende, ja sogar apathische Rolle, sie reagieren nur auf die
Signale, 33 die man ihnen gibt. Im Schatten dieser politischen Inszenierung wird die
reale Politik hinter verschlossenen Türen gemacht: von gewählten Regierungen und
Eliten, die vor allem die Interessen der Wirtschaft vertreten“ (Crouch 2008, S. 10).

Fünf Merkmale charakterisieren die postdemokratische Konstellation (Ritzi/


Schaal 2010, S. 10ff.):34

1. Auf der formal-institutionellen Ebene bleiben demokratische Institutionen und


Prozeduren erhalten, tatsächlich verliert jedoch die demokratische Entscheidung
massiv an Bedeutung.
2. Parteipolitik und der Wettkampf der Parteien um Wählerstimmen werden
zunehmend von Inhalten befreit, die später Regierungspolitik programmieren
soll(t)en. An die Stelle klarer Programmatik und der Diskussion politischer

32 Rancière bezieht sich in seiner Auslegung von Postdemokratie auf politisch hergestellte
Konstellationen, in denen Widerspruch durch eine gouvernementale Produktion von
Konsens unterminiert und eine gesellschaftlich produzierte Realität als allgemeingültig
und alternativlos erklärt wird, Mullis/Schipper 2013, S. 79-100.
33 Bei diesem Bild denkt man unwillkürlich an Pawlowsche Reflexe, die es offenbar nicht
nur bei Hunden, sondern auch bei Menschen gibt (Science Bd. 301, S. 1104).
34 In Anlehnung an Crouch; die Autoren gehen davon aus, dass Postdemokratie und
„leader democracy“ zumindest teilweise synonym gebraucht werden. Dem liegt freilich
ein Missverständnis zugrunde, es geht nicht um „demokratische Führung“ zur Reali-
sierung des Allgemeinwohls, sondern um eine als Demokratie verkleidete Herrschaft
zur Realisierung der eigenen Interessen ihrer „Führer“.
24 Rüdiger Voigt

Handlungsoptionen treten personalisierte Wahlkampfstrategien35 und eine


vorgeblich „alternativlose“ Politik (Voigt 2013).
3. Die Inhalte der Politik werden zunehmend von der „Firma“ bestimmt, sie sind
das Ergebnis des Zusammenwirkens politischer und ökonomischer Akteure.
Die Politiker verlagern zudem die Entscheidungen immer mehr auf Experten,
Kommissionen und Unternehmensberater.
4. Die Werbeindustrie und vor allem das Privatfernsehen36 sorgen für eine Ent-
politisierung der Menschen (Hirsch 2007). Die Kontrolle über die Medien liegt
in den Händen Weniger, die eng mit der Politik kooperieren. Politische Kom-
munikation im Sinne eines offenen Diskurses findet nicht statt, die politische
Apathie der Menschen ist Ursache und Folge zugleich.
5. Nicht das Volk ist der Souverän, der über die Politik entscheidet. Vielmehr
müssen die Bürger und Bürgerinnen sich den Bedingungen des globalen Kapi-
talismus unterwerfen. Sie werden als Demos zwar nicht de jure, aber de facto
entmachtet. Die Medien helfen dabei mit, diesen Umstand zu verschleiern. Das
politische System wird zu einer Scheindemokratie im institutionellen Gehäuse
einer vollwertigen Demokratie.

6 Legitimitätsdefizit der Parteiendemokratie

Die heutigen Demokratien des westlichen Typs leiden unter einem erkennbaren
Legitimitätsdefizit. Zwar werden demokratische Parlamentswahlen durchgeführt,
so dass ein wesentliches Element der Legitimation durch Repräsentation erfüllt
zu sein scheint.37 Die Gesetze werden im Allgemeinen auch nach den Regeln der
Verfassung – nach öffentlicher Debatte im Plenum und nichtöffentlicher Bera-
tung in den Fachausschüssen – vom Parlament mit der erforderlichen Mehrheit
verabschiedet. Die formalen Regeln der Legalität werden also i.d.R. eingehalten.38

35 Ein Beispiel ist der Wahlkampf zur Wahl des Europäischen Parlaments (EP) 2014. Bun-
deskanzlerin Merkel stand nicht zur Wahl, vielmehr hatte die Europäische Volkspartei,
deren Fraktion im EP die CDU angehört, Jean-Claude Juncker zu ihrem europäischen
und die Union David McAllister zu ihrem deutschen Spitzenkandidaten bestimmt.
Trotzdem wurde in erster Linie Angela Merkel auf den Wahlplakaten gezeigt.
36 Die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten passen sich dem allerdings an.
37 Zu Kelsens kritischer Einschätzung der Repräsentation: Volker Neumann sowie zu
Schmitts Interpretation: Ulrich Thiele in diesem Band.
38 Nicht thematisiert werden soll an dieser Stelle die Regierungspraxis, dass Vertreter
von Lobbyverbänden in die Ministerien integriert und dort mit der Ausarbeitung von
Legalität ohne Legitimität? 25

Zwei Entwicklungen bedeuten jedoch höchste Gefahr für den Legitimitätsan-


spruch des parlamentarischen Regierungssystems. Zum einen verliert das für den
Legitimitätsanspruch unverzichtbare Prinzip der Repräsentation als notwendiger
„Transmissionsriemen“ zwischen Wählern und Gewählten an Glaubwürdigkeit.
Zum anderen verlagern sich die für die Existenz des Volkes zentralen politischen
Entscheidungen immer mehr von der Legislative auf die Exekutive und von Berlin
nach Brüssel. Setzt sich diese Entwicklung fort, dann lässt sich Legitimität nicht mehr
durch die bloße Legalität einer Maßnahme fingieren, geschweige denn herstellen.

6.1 Legitimität durch Repräsentation?

Die indirekte Demokratie des Grundgesetzes sieht vor, dass das Volk bzw. Teile
von ihm nicht selbst politische Entscheidungen trifft, sondern durch gewählte
Repräsentanten vertreten wird.39 Diese sind – idealtypisch – nicht auftrags- oder
weisungsgebunden (Art. 38 Abs. 1 Satz 2 GG), sondern als Vertreter des gesam-
ten Volkes nur ihrem eigenen Gewissen unterworfen (sog. „freies Mandat“). Das
Grundgesetz ist hier von einer positiven Anthropologie beseelt, die in der rauen
politischen Realität allerdings keine Entsprechung findet. Denn diese Freiheit ist –
wie das anfangs erwähnte Beispiel der Klientelpolitik der FDP plastisch vor Augen
führt – in der politischen Praxis erheblich eingeschränkt. Der einzelne Abgeord-
nete befindet sich vielmehr in einem Netzwerk von Abhängigkeiten. Dabei wirken
vor allem mächtige Gruppen (Investoren, Banken, Pharmaindustrie, Atomlobby
etc.) zur Durchsetzung ihrer Interessen auf die (Regierungs-) Parteien sowie auf
einzelne Abgeordnete ein, wobei diesen alle möglichen monetären und sonstigen
Vorteile und Vergünstigungen angeboten werden. Diesen Verlockungen zu wider-
stehen, ist nicht leicht. Die Parlamentarier entfernen sich dabei als Repräsentanten
des Volkes jedoch oft so weit von den Repräsentierten, dass eine Verbindung nur
schwer erkennbar ist. Ohne eine klare und eindeutige Repräsentation verliert aber
die repräsentative Demokratie eine ihrer wichtigsten Legitimitätsvoraussetzungen.

Vorlagen beauftragt werden.


39 Hier soll gar nicht davon die Rede sein, dass die Parlamentsabgeordneten in keiner
Weise die Berufs- und Sozialstruktur der Bevölkerung widerspiegeln.
26 Rüdiger Voigt

6.2 Inhaltliche Auszehrung

Zum anderen ist der einzelne Abgeordnete in aller Regel viel stärker von seiner
Partei abhängig, als dies die „Väter“ des Grundgesetzes vorausgesehen haben, als
sie den Parteien in Art. 21 Grundgesetz eine privilegierte Rolle im politischen Sys-
tem zugewiesen haben. In einem Wahlsystem, in dem der Platz auf der Landesliste
von entscheidender Bedeutung für Erfolg oder Misserfolg eines Abgeordneten ist,
haben die Parteien, die allein über die Listenplatzierung entscheiden, immer dann
Macht über den Abgeordneten, wenn es diesem nicht gelingt, aus eigener Kraft ein
Direktmandat zu erringen. Dass dies in vielen Fällen kaum möglich ist, zeigt als
Ausnahme der Fall Ströbele.40 Die zentrale Machtstellung der politischen Parteien
auch bei der Aufstellung der Kandidaten für die Parlamentswahlen führt vielmehr
dazu, dass sich die Abgeordneten in erster Linie ihrer Partei und ihrer Fraktion,
nicht jedoch ihren Wählern oder gar dem Volk verpflichtet fühlen. Und schließlich
kommt drittens hinzu, dass die Parlamente selbst an inhaltlicher Auszehrung lei-
den. Die Regierenden neigen immer mehr dazu, ihre Politik auch gegenüber ihrer
eigenen Fraktion als „alternativlos“ darzustellen, der die Abgeordneten nur noch
zustimmen sollen, ohne auf den Inhalt nachhaltig Einfluss nehmen zu können.

6.3 Realitätsferne und Distanz

Allgemeine, freie und gleiche Wahlen zum Parlament werden zum Kernbestand
einer repräsentativen Demokratie gerechnet. Durch diese Wahlen soll eine lücken-
lose Repräsentationskette zwischen Wählenden und Gewählten zustande kommen.
In der Praxis der Parlamente spiegeln sich jedoch Realitätsferne und wachsende
Distanz der Repräsentanten zu den Repräsentierten. Die Abgeordneten haben sich
selbst eine geradezu fürstliche, weit über die Möglichkeiten ihrer Wähler hinaus-
gehende Vergütung und Versorgung zugestanden, was viele Parlamentarier aber
nicht daran hindert, als Lobbyisten bestimmter Interessenverbände ihre Bezüge
zusätzlich noch deutlich aufzubessern. Langen Plenardebatten über ethische Fragen
(Beispiel: Präimplantationsdiagnostik), die das Leben der meisten Menschen kaum
berühren, stehen äußerst kurze Entscheidungsvorgänge in Fragen von unüber-

40 Hans-Christian Ströbele ist Mitglied der Partei Bündnis 90/Die Grünen; seit 2002
hat er das Direktmandat im Berliner Bundestagswahlkreis 84 (Berlin-Friedrichshain,
Kreuzberg, Prenzlauer Berg Ost). Für die Bundestagswahl 2005 verzichtete Ströbele
bewusst auf einen Listenplatz. Er errang auch 2005 und 2013 das Direktmandat in
seinem Wahlkreis.
Legalität ohne Legitimität? 27

schaubarer Tragweite für das gesamte Volk gegenüber (Beispiel: milliardenschwere


Bankenrettung).
Sobald es um vorgeblich „nicht hinterfragbare“ Probleme, wie z.B. die Über-
tragung von Souveränität auf die Europäische Union oder die ‚Rettung‘ der Euro-
päischen Währungsunion durch die Übernahme von Verlusten der Banken und
anderen Investoren geht, findet eine Debatte darüber im Parlament kaum noch
statt. Dazu gehört die Bereitstellung riesiger Summen für sog. Rettungsschirme,
die formal den notleidenden Staaten, tatsächlich jedoch eher den Investoren zu-
gutekommen, die sich verspekuliert haben. Langfristig müssen die Steuerzahler
vor allem der besser gestellten Staaten auf die eine oder andere Weise die damit
verbundenen Lasten tragen.41 In der repräsentativen Demokratie dürfen die Bürger
auch über sie belastende Entscheidungen nicht mitbestimmen.42 Im (nationalen)
Parlament wird auch kaum jemals über die demokratische Legitimation der
europäischen Instanzen diskutiert, denen teils mit Einwilligung der nationalen
Parlamente, teils ohne diese staatliche Zuständigkeiten übertragen werden. Der
Europäische Gerichtshof spielt hierbei eine den Zentralismus verstärkende Rolle,
während das Bundesverfassungsgericht mit seinen den Zentralismus begrenzenden
Entscheidungen ins Abseits zu geraten droht.

6.4 Legitimitätskrise des Kapitalismus

Die globale Finanz- und Bankenkrise, die zahllose Menschen ins Unglück gerissen
hat, führt Jürgen Habermas auf die „Systemimperative des verwilderten Finanzka-
pitalismus“ zurück (Habermas 2011, S. 31). Dieser Finanzkapitalismus gefährdet
nicht nur die Demokratie, sondern er verletzt damit auch die Würde der Menschen.
Wolfgang Streeck schlägt in seinem Buch Gekaufte Zeit einen erweiterten Begriff
der Legitimitätskrise vor, „der nicht nur zwei Akteure, den Staat und seine Bürger,
kennt, sondern drei: den Staat, das Kapital und die ‚Lohnabhängigen‘“ (Streeck
2013, S. 46). Streeck knüpft damit an eine Debatte an, die zu Beginn der 1970er
Jahre unter dem Stichwort „Spätkapitalismus“ besonders von Jürgen Habermas
und Claus Offe vorangetrieben worden ist. Strukturprobleme des kapitalistischen
Staates (Offe 1972) und – noch klarer und pointierter – Legitimationsprobleme im
Spätkapitalismus (Habermas 1973) waren die einschlägigen Schriften zum Thema.
Habermas spricht bereits 1973 von „formaler Demokratie“, sein Fazit:

41 Ganz besonders raffiniert ist die schleichende Enteignung der Sparer durch Senkung
der Sparzinsen auf ein Niveau unterhalb der Inflation.
42 Siehe den Beitrag von Sebastian Huhnholz in diesem Band.
28 Rüdiger Voigt

„Der Zuschnitt formaldemokratischer Einrichtungen und Prozeduren sorgt dafür,


daß die Entscheidungen der Administration weitgehend unabhängig von bestimmten
Motiven der Staatsbürger gefällt werden können. Dies geschieht durch einen Legi-
timationsprozeß, der generalisierte Motive, d.h. inhaltlich diffuse Massenloyalität
beschafft, aber Partizipation vermeidet“ (Habermas 1973, S. 55).

Eine nachhaltige ökonomische Krise würde hingegen zu einer Desorganisation des


Staatsapparates und – als Folge davon – zum Legitimationsentzug führen (Haber-
mas 1973, S. 68). Mit anderen Worten: Der fortgesetzte Bestand des existierenden
politischen Systems ist an eine ökonomische „Schönwetterlage“ geknüpft. Wehe,
wenn es wirtschaftlich einmal bergab geht!
Unter der Herrschaft des Neoliberalismus ist die an Karl Marx angelehnte
Theoriebildung deutlich schwächer geworden. Sie hat im akademischen Betrieb
signifikant an Boden verloren. Allerdings haben in letzter Zeit Autoren aus ver-
schiedenen Ländern versucht, diese Lücke zu füllen. Besonders einflussreich sind
Antonio Negri und Michael Hardt mit ihrem dreibändigen Werk geworden, die an
die Stelle der Arbeiterklasse eine globale „Multitude“ setzen (Hardt/Negri 2004). Die
wesentlichen Anstöße zu dieser Debatte kommen allerdings von Jacques Rancière
(Rancière 1997), die von anderen Autoren aufgegriffen werden. In seinem Buch „Die
Tücke des Subjekts“ knüpft Slovoj Žižek an Rancières Begriff der Ausgeschlossenen
an, die mit ihrer „Subversion“ die Hegemonie durchbrechen und damit zu neuen
Machtverhältnissen führen könnten:

„Wenn die ‚Ausgeschlossenen‘ vom griechischen demos bis hin zu den polnischen
Arbeitern, gegen die regierende Elite […] protestieren, so geht es ihnen dabei nicht
nur um ihre ausdrücklichen Forderungen […], sondern in Wahrheit vor allem darum,
sich für ihr fundamentales Recht, als gleichberechtigte Partner in der Debatte gehört
und anerkannt zu werden, einzusetzen“ (Žižek 2010, S. 256f.).

Colin Crouch geht sogar noch einen Schritt weiter als Streeck, indem er für das
Eingreifen einer vierten Kraft plädiert, nämlich einer „engagierten, kampflustigen,
vielstimmigen Zivilgesellschaft, die die Nutznießer des neoliberalen Arrangements
mit ihren Forderungen unter Druck setzt und ihre Verfehlungen anprangert“ (Crouch
2011, S. 14). Diese Zivilgesellschaft, die sich – wie die Erfahrung zeigt – allzu leicht
von den Herrschenden instrumentalisieren lässt, wird allerdings kaum das allseits
zu beobachtende Legitimitätsdefizit beheben können.
Legalität ohne Legitimität? 29

7 Schlussbemerkung

Auch wenn das Bewegungsgesetz der Politik Macht ist, so zeigt sich diese doch
kaum jemals in ihrer wahren Gestalt. Vielmehr ist das Gorgonenhaupt der Macht
für diejenigen verhüllt, die nicht der nackten Gewalt ausgesetzt sind. Zudem gibt es
vielfache Abstufungen und Zwischentöne im Gebrauch der Macht. Dazu gehört die
Erkenntnis, dass sich legitime Macht besser ausüben und erhalten lässt als Macht,
die für sich nicht glaubhaft den Legitimitätsanspruch erheben kann. Für gewaltsame
Herrscher gilt dagegen, dass es sich auf den Spitzen von Bajonetten nur schwer be-
quem regieren lässt. Wer die Macht hat, hat daher in der Regel ein Interesse daran,
sie zumindest mit dem Schein der Legitimität zu umgeben. In parlamentarischen
Demokratien gehört dazu die Legalität, die eine Legitimitätsvermutung umfasst.
Zur Herstellung von Legalität dienen klar definierte Verfahren zur Parlamentswahl,
zur Bestellung der Regierung, zur Gesetzgebung und zum Vollzug der Gesetze.
Allerdings werden die Herrschenden, also diejenigen, die die Macht innehaben,
stets darauf achten, dass die Verfahren sich nicht zu gravierenden rechtsstaatlichen
Fesseln für den Machtgebrauch auswachsen. Ob die Legitimitätsvermutung der
(formalen) Legalität auch in Zeiten einer sich verschärfenden Krise noch „trägt“,
ist freilich nicht so sicher. Wenn man den engen Zusammenhang von Demokratie
und Legitimation in Rechnung stellt, dann könnte das Fazit lauten:

„Vielmehr werden auch wir, wie die Revolutionäre der beginnenden Moderne, den
Begriff Demokratie noch einmal neu erfinden und neue institutionelle Formen und
Praktiken schaffen müssen, die unserem globalen Zeitalter angemessen sind (Hardt/
Negri 2004, S. 265).

Literatur
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30 Rüdiger Voigt

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Teil 1
Carl Schmitts Legitimitätsdenken
in der Diskussion
Schmitts „Legalität und Legitimität“
Deutungen und Definitionen
Volker Neumann

1 Vom Gesetzgebungsstaat zum Verwaltungsstaat

1.1 Otto Kirchheimer: Legitimität durch Legalität

In der Mitte des Jahres 1932 erschienen ein Zeitschriftenaufsatz und ein Buch
unter dem gleichen Titel Legalität und Legitimität. Der Aufsatz, dessen Autor Otto
Kirchheimer war, muss einen Tick früher fertig gestellt worden sein, da Schmitt
ihn in seinem Buch zitiert, allerdings ohne Angabe der Seitenzahl. Daraus und
aus dem Vermerk im Buch „Diese Abhandlung lag am 10. Juli 1932 abgeschlossen
vor“ lässt sich schließen, dass Kirchheimer seinem akademischen Lehrer Einblick
in das Manuskript des Aufsatzes gewährt hatte.
Kirchheimers Ausgangsthese lautet, dass die parlamentarische Demokratie
„keine Form von Legitimität außer der ihres Ursprungs“ kennt, d.h. dass ihre
Legitimität „allein“ in ihrer Legalität besteht, wobei der Begriff der Legalität
nicht nur die gesetzmäßige Entstehung, sondern auch und sogar „in erster Linie“
die gesetzmäßige Ausübung der Macht einschließt (Kirchheimer 1967, S. 13).
Das ist ohne weiteres einsichtig, weil die Entstehung und Anwendung des Ge-
setzes seine Rechtfertigung durch das demokratische Mehrheitsprinzip erfährt.
Kirchheimer argumentiert weiter, dass der Zusammenhang von Legitimität und
Legalität infolge der Ablösung des parlamentarischen Gesetzgebers durch das
Notverordnungsrecht des Reichspräsidenten zerstört worden sei. Da nämlich die
Reichsregierung nunmehr faktisch über die Gesetzgebungskompetenz verfüge,
könne sie ihr Handeln nicht mehr mit dem parlamentarischen Gesetz und der
Volkssouveränität legitimieren. Stattdessen versuche sie, ihre Politik durch die
Behauptung einer Bindung an eine materialisierte Idee vom „Volksganzen“ zu
rechtfertigen. Kirchheimer schreibt dies mit Blick auf die Präsidialkabinette, die
ihre Politik mit der Autorität des vermeintlich allen Volksteilen verpflichteten

R. Voigt (Hrsg.), Legalität ohne Legitimität?, Staat – Souveränität – Nation,


DOI 10.1007/978-3-658-06927-8_2, © Springer Fachmedien Wiesbaden 2015
36 Volker Neumann

Reichspräsidenten legitimieren (Kirchheimer 1967, S. 7). Auf diese Weise werde


die Legalität durch eine materiale Legitimität ersetzt.

1.2 Was ist legal?

Schmitt hielt während seiner Arbeiten an der Schrift „Legalität und Legitimität“
einen Rundfunkvortrag zu der Frage „Was ist legal?“ (Schmitt 2003, S. 22-24).
Zunächst meinte er, die Frage lasse sich nicht einfach mit der bequemen forma-
listischen Antwort erledigen, legal sei eben das Gesetzmäßige. Einerseits heiße
Legalität „Verzicht auf Gewalt, gewaltsamen Umsturz und Bürgerkrieg“, „ande-
rerseits“ bedeute sie das staatliche Monopol von Zwang und Gewalt und habe die
Funktion, das Widerstandsrecht auszuschließen. Irgendeinen Widerspruch oder
Gegensatz („andererseits“) vermag ich in dieser Antwort nicht zu erkennen. Das
Recht untersagt Gewalt und Bürgerkrieg und gewährleistet die Durchsetzung dieses
Verbots durch ein monopolisiertes Gewaltmonopol. Das wusste schon Kant: „Recht
und Befugnis zu zwingen bedeuten also einerlei“ (Kant 1968, S. 339f., § E AB 37).
Gegen die Übersetzung von Legalität mit dem Wort „Gesetzmäßigkeit“ ist also
nichts zu erinnern. Was bedeutet aber „gesetzmäßig“? Kirchheimers Antwort ist
klar: Gesetz ist der Beschluss der Mehrheit der gesetzgebenden Körperschaft, die
vom Volk gewählt und damit demokratisch legitimiert ist (Kirchheimer 1967, S. 13).
Gesetz ist also das formelle Gesetz im Sinne Hermann Hellers.1 Eine ganz andere
Antwort gibt Schmitt in seinem Buch aus dem Jahre 1932: Mit „gesetzmäßig“ sei
das materielle Gesetz gemeint, das auf „Vernunft und Gerechtigkeit“ bezogen ist
(Schmitt 1973, S. 278). Das kann auch nicht anders sein, da in seiner Verfassungs-
lehre der parlamentarische Gesetzgebungsstaat dem Liberalismus und gerade
nicht der Demokratie und Volkssouveränität zugeordnet ist. Zur Erinnerung:
Das Parlament ist für Schmitt der Ort, an dem die unter den Menschen ungleich
verteilten Vernunftpartikeln sich sammeln und zur öffentlichen Herrschaft bringen
(Schmitt 1926, S. 43f.). Wenn also Schmitt der (angeblichen) Aussage Kirchheimers
zustimmt, die Legitimität des parlamentarischen Gesetzgebungsstaats bestehe
„nur noch in ihrer Legalität“,2 meint er damit, dass die Legitimität eigentlich in

1 „Gesetze heißen also im Rechtsstaate nur, aber auch alle von der Volkslegislative ge-
setzten obersten Rechtsnormen“. Heller 1971, S. 226. Ähnlich bestimmt Voigt 2013, S.
51 „formale Gesetzmäßigkeit“: „Legalität ist gegeben, wenn eine Maßnahme auf Grund
eines Gesetzes vorgenommen wird, das in dem formal dafür vorgesehenen Verfahren
zustande gekommen ist“.
2 Schmitt (1973, S. 269) zitiert Kirchheimer unrichtig, da dieser davon spricht, dass die
Legitimität „allein“ in der Legalität besteht (Kirchheimer 1967, S. 13). Schmitt gibt mit
Schmitts „Legalität und Legitimität“ 37

„Vernunft und Gerechtigkeit“, also in materialen Qualitäten gründen sollte und


gerade nicht in demokratischen Mehrheitsbeschlüssen, wie das heute leider der
Fall sei. Deshalb sind auch die Gründe verschieden, die beide für den Zusammen-
bruch des parlamentarischen Gesetzgebungsstaats bzw. der parlamentarischen
Demokratie verantwortlich machen. Während Kirchheimer auf die Entmachtung
des Parlaments durch die Notverordnungen des Reichspräsidenten und die Politik
der Präsidialkabinette verweist, nennt Schmitt eine Reihe ganz anderer Gründe.
Darunter steht die Wandlung des Gesetzesbegriffs an erster Stelle: Die Identität
von Volkswille und formellem Gesetz und der damit einher gehende Verlust jedes
inhaltlichen Bezugs auf Vernunft und Gerechtigkeit habe das parlamentarische
Legalitätssystem in einen „gegenstands- und beziehungslosen Formalismus und
Funktionalismus“ aufgelöst (Schmitt 1973, S. 269f.). Auch die weiteren von Schmitt
genannten Gründe, nämlich der Verlust der Chancengleichheit der Parteien und die
in der Weimarer Verfassung angelegten drei außerordentlichen Gesetzgeber, haben
infolge ihrer Inhaltsleere zum Zusammenbruch des Gesetzgebungsstaats geführt.
Es sollte deutlich geworden sein, dass Schmitt nicht immer das Gleiche meint,
wenn er von Legalität spricht. Zum einen kennt er einen pejorativ konnotierten
Begriff von Legalität, nämlich die inhaltsleere, funktionalistische Legalität des
formellen Gesetzes. Wir werden sehen, dass er diese inhaltsleere Legalität dem
Positivismus zuschreibt. Zum anderen gibt es eine positiv konnotierte Legalität,
nämlich vor allem die inhaltliche, substanzhafte Legalität des materiellen Gesetzes.3
Dieses Gesetz zeichnet sich durch den Bezug auf „Vernunft und Gerechtigkeit“ aus,
oder es ist – Schmitt bleibt an diesem Punkt undeutlich – eine generelle, vorher-
bestimmte Normierung (Schmitt 1973, S. 278, 270), also ein allgemeines Gesetz.
Diese positiv konnotierte Legalität kann es jedoch nach dem Zusammenbruch des
Gesetzgebungsstaats nicht mehr geben. Deshalb lässt sich cum grano salis sagen,
dass Legalität mit Inhaltsleere assoziiert wird und negativ besetzt ist.

dem fehlerhaften Zitat zu erkennen, dass die Legalität für ihn „nur noch“ eine Verfall-
serscheinung ist. Dieser pejorative Akzent fehlt bei Kirchheimer völlig.
3 Schmitt kennt daneben noch ein zweites Verständnis positiv konnotierter Legalität:
Ein rein formelles Gesetz könne „denkbar und erträglich“ sein, wenn das Gesetz-
gebungsverfahren so gestaltet wird, dass diverse Hemmungen und Gegengewichte
(Zweikammersystem, unabhängige königliche Regierung, königliche Sanktion des
Gesetzesbeschlusses, bundesstaatliche Kontrollen) einen sicheren Schutz von Freiheit
und Eigentum gegen Willkür und Missbrauch der Gesetzesform bieten; Schmitt 1973,
S. 277.
38 Volker Neumann

1.3 Materiale oder plebiszitäre Legitimität des


Verwaltungsstaats

Was folgt auf den Zusammenbruch des parlamentarischen Gesetzgebungsstaats?


Schmitt antwortet, auf Grund der Notverordnungspraxis des Reichspräsidenten
erscheine der deutsche Staat der Gegenwart als eine Verbindung von Verwaltungs-
und Jurisdiktionsstaat (Schmitt 1973, S. 339); an anderer Stelle diagnostiziert er eine
„Wendung zum Verwaltungsstaat“ (Schmitt 1973, S. 266). Es liegt auf der Hand,
dass dieser neue Staatstypus eine andere Legitimität als die Legalität des Gesetzge-
bungsstaates benötigt. Die Antwort auf die Frage, was Legitimität überhaupt sei, ist
in der Schrift des Jahres 1932 sehr dürftig. An einer Stelle heißt es nur, Legitimität
sei das „spezifische Rechtfertigungssystem“, in dem ein Staatstypus bzw. staatliches
Handeln stehen (Schmitt 1973, S. 267).4 Was also ist das „Rechtfertigungssystem“
des Verwaltungsstaates?
Kirchheimer meint, der neue Verwaltungsstaat würde seine Legitimität in fiktiven
Bindungen an das Volksganze suchen (Kirchheimer 1967, S. 14 f.). Zwar spricht auch
Schmitt gelegentlich von einer Bindung an das „Interesse des Ganzen“, lässt dann
aber keinen Zweifel an der Unfähigkeit des planenden Verwaltungsstaates, aus sich
selbst heraus eine neue Legitimität zu begründen. Der neue deutsche Staatstypus
könne nur in der plebiszitär-demokratischen Legitimität des Reichspräsidenten
seine Grundlage finden, da die plebiszitäre Legitimität die einzige Art staatlicher
Rechtfertigung sei, die heute als allgemein gültig anerkannt werde.5 In einer Spät-
schrift findet er für die Antiquiertheit materialer Legitimitätsvorstellungen eine
griffige Formulierung: „Legitimität würde eine ganze Konterbande alter Begriffe
und Umbesetzungen mit sich führen und könnte Tradition, Erbe, Vaterschaft
und die Nekromantik des Alten decken“ (Schmitt 1970, S. 112f.). Das Wort von
der „Nekromantik“ (Totenbeschwörung) könnte von Max Webers Kritik an der
Vergötzung von Werten inspiriert worden sein: „Die alten vielen Götter, entzaubert

4 Nach Voigt 2013, S. 51 bezeichnet Legitimität den Glauben bzw. das Vertrauen auf die
Rechtmäßigkeit politischer Herrschaft. Mit Legitimität verbindet sich insbesondere die
Anerkennungswürdigkeit von Institutionen, Normen und Personen. Schmitt würde
dieser Beschreibung nicht widersprechen.
5 „Nachdem die dynastische Legitimität der konstitutionellen Monarchie entfallen ist,
haben die deutsche Reichswehr […] und das Reichsbeamtentum […] in der plebiszitären
Legitimität des vom deutschen Volk gewählten Reichspräsidenten die Möglichkeit einer
neuen Basis gefunden“ (Schmitt 1973, S. 273). „Auch eine Regierung, die statt auf die
parlamentarische Legalität oder auf die plebiszitäre Legitimität eines gewählten Präsi-
denten, sich auf die Kräfte des Heeres oder des Beamtentums stützen wollte, brauchte
die plebiszitäre Legitimität als Sanktion, weil es heute nun einmal keine andere Sanktion
gibt“ (Schmitt 1973, S. 340f.).
Schmitts „Legalität und Legitimität“ 39

und daher in Gestalt unpersönlicher Mächte, entsteigen ihren Gräbern, streben


nach Gewalt über unser Leben und beginnen untereinander wieder ihren ewigen
Kampf“ (Weber 1982, S. 605).
Über diesen Befund in Sachen „Legitimität“ ließe sich reden, wenn Schmitt
die Selbstbeschränkung auf die plebiszitäre Legitimität durchhielte. Genau das
tut er aber nicht. Er versteht unter Legitimität nämlich sehr wohl werthaltige,
substanzhafte Inhalte und Ordnungen, beschwört also doch die „Nekromantik des
Alten“. Das tut er vor allem am Ende seiner Schrift, wo er die Neugestaltung der
deutschen Verfassung vor diese Alternative stellt: „Anerkennung substanzhafter
Inhalte und Kräfte des deutschen Volkes oder Beibehaltung und Weiterführung
der funktionalistischen Wertneutralität mit der Fiktion gleicher Chance für un-
terschiedslos alle Inhalte, Ziele und Strömungen“. Es ist klar, dass Schmitt für die
erste Alternative plädiert: Die Entscheidung müsse für das Prinzip des zweiten
Hauptteils der Verfassung und seinen Versuch einer substanzhaften Ordnung fal-
len. Dieser Teil der Weimarer Verfassung verdiene, „von Selbstwidersprüchen und
Kompromissmängeln befreit und nach seiner inneren Folgerichtigkeit entwickelt
zu werden“ (Schmitt 1973, S. 344 f.). Im Klartext heißt das erstens, dass der staats-
organisationsrechtliche Teil der Verfassung, für den die Legalität steht, über Bord
geworfen wird, abgesehen natürlich von der Präsidialgewalt des Art. 48 WRV. Es
heißt zweitens, dass von der Verfassung nicht mehr als ein nicht näher definierter
Kernbestand von Grundrechten übrig bleibt.

1.4 „Legal, illegal, scheißegal“

Forsthoff hat im Oktober 1932 in einem Zeitungsartikel die Zielrichtung von


Schmitts „Legalität und Legitimität“ treffsicher benannt: Nachdem die Legalität
als ein rechtfertigendes Prinzip ihren Sinn verloren habe, komme alles darauf an,
„die Legitimation zum staatlichen Handeln von der Sache her zu gewinnen, das
heißt, sich mit der Berufung auf die politischen Ziele zu rechtfertigen“. Verfassungs-
treue sei heute der Dienst an diesen Zielen, aber nicht „das bloße Verharren in der
Legalität“ (Forsthoff 1932). Auch für Huber ist die aus dem zweiten Hauptteil der
Reichsverfassung abgeleitete Legitimität so etwas wie das weltanschauliche Substrat
der bürgerlichen Ordnung. Heute handele verfassungsgemäß, wer die im zweiten
Hauptteil versprochene Volksordnung herstellt, nicht aber wer an den durch Schuld
der Parteien zerstörten und unanwendbar gewordenen Organisationsnormen des
ersten Hauptteils unter allen Umständen festzuhalten sucht (Landeck [=Huber]
1932, S. 737). Trotz der einen oder anderen Nuance geben der Lehrer und seine
beiden Schülern die gleiche Parole aus: „Legal, illegal, scheißegal“. Es ist schon so:
40 Volker Neumann

Die Schrift „Legalität und Legitimität“ ist eine aggressive Kampfschrift gegen die
Weimarer Republik und ihre Verfassung.6

2 Variationen zum Thema

2.1 Das konkrete Ordnungs- und Gestaltungsdenken

Lässt sich die Rechtspraxis und Rechtstheorie im Nationalsozialismus mit Hilfe


des Begriffspaars „Legalität und Legitimität“ beschreiben? Schmitt verwendet für
diese Beschreibung ein anderes Begriffspaar, nämlich „konkretes Ordnungs- und
Gestaltungsdenken“, zu dem er sagt, es sei nach dem Zusammenbruch des Posi-
tivismus zum herrschenden juristischen Denktypus geworden. Eingeleitet hätten
diesen Zusammenbruch die Generalklauseln, also „unbestimmte Rechtsbegriffe
aller Art, Verweisungen an außergesetzliche Maßstäbe und Vorstellungen wie
gute Sitten, Treu und Glauben, Zumutbarkeit und Nichtzumutbarkeit, wichtiger
Grund usw.“. Diese Generalklauseln begründen die Möglichkeit, „der konkreten
Wirklichkeit eines Lebensverhältnisses unmittelbar gerecht zu werden, um einen
wirtschaftlichen Vorgang in gerechter Weise … zu erfassen“ (Schmitt 1934, S. 58f.,
62). Schmitt meint in der Tat, dass das konkrete Ordnungsdenken die Trennung
von Sein und Sollen aufhebt und aus Seinstatbeständen Rechtsquellen macht.
Ist aber jeder Seinstatbestand schon „konkrete Ordnung“? Ein zeitgenössischer
Rezensent hatte angemerkt, dass „auch der eingerissene Schlendrian, auch das harmo-
nische Zusammenleben eines Verbrechervereins“ Ordnung ist, aber wohl schwerlich
Recht sein kann (Lange 1934, S. 1896). Was ist das Kriterium der Unterscheidung
zwischen einer konkreten Ordnung, die Recht schafft, und einer – wie es in einer
Frühschrift Schmitts heißt (1917, S. 76) – „faktischen Konkretheit“, die das nicht
vermag? Die Antwort gibt der dem „konkreten Ordnungsdenken“ beigefügte Zusatz
„Gestaltungsdenken“. Durch diese Verbindung würden „Missverständnisse und
Missdeutungen (entfallen), die diesem Denken politische Tendenzen einer bloßen
Restauration vergangener Dinge oder Konservierung überalterter Einrichtungen
zu unterstellen suchen“ (Schmitt 1934, S. 58). Das „Gestaltungsdenken“ fügt dem
Denken in konkreten Ordnungen ein dezisionistisches Element hinzu.7 Wer im

6 Im Ergebnis ebenso Beaud 1997, S. 77: Cet essai „était bien destiné à combattre la Con-
stitution de Weimar … et, avec elle, la République de Weimar“.
7 Ebenso Mager 2003, S. 165: „Da keinerlei objektive Kriterien dafür vorhanden sind,
welche Lebensbereiche institutionell zu gestalten sind, bleibt nur die Entscheidung des
jeweils Entscheidungsmächtigen. Damit mündet die Rechtsentstehungslehre des kon-
Schmitts „Legalität und Legitimität“ 41

„deutschen Rechtsstaat Adolf Hitlers“ für die gestaltende Entscheidung zuständig


ist, liegt auf der Hand: Das Gesetz ist „Plan und Wille des Führers“ (Schmitt 1936,
S. 185).
Seinstatbestände, die den Filter des Gestaltungsdenkens durchlaufen haben, sind
konkrete Ordnungen und könnten – was Schmitt selbst nicht tut – legitim genannt
werden. Gibt es im NS-Regime der Sache nach so etwas wie Legalität? Das wäre
allenfalls dann der Fall, wenn der Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung,
also der Vorrang und Vorbehalt des Gesetzes gelten würde. Schmitt äußert sich zum
Vorbehalt sehr klar: Kein Verwaltungsbeamter oder Richter dürfe „unmittelbar,
d. h. ohne Vermittlung oder Umschaltung durch ein positives staatliches Gesetz,
die Grundsätze des nationalsozialistischen Parteiprogramms bereits als positive
Rechtsnorm durchführen und vollstrecken“ (Schmitt 1934a, S. 716). Er kann sich
auf einen Beitrag von Freisler (1933, S. 695) berufen, wenn er weiter ausführt: Der
Richter dürfe nur das Recht der „durch den Führer gesetzten Normen“ anwenden.
Außerordentlich brisant war der Vorrang des Gesetzes. Denn das NS-Regime
sah sich mit einer Frage konfrontiert, die jedes politische System nach einer Re-
volution oder einem Umbruch beantworten muss: Was geschieht mit dem Recht
des abgelösten alten Systems? Es ist ausgeschlossen, auf einen Schlag das alte
Recht durch ein systemkonformes neues Recht zu ersetzen. Sollte man nicht den-
jenigen alten Normen, die nicht ausdrücklich geändert oder aufgehoben wurden,
die Geltung absprechen? Das könnte zu gefährlichen Störungen und Konflikten
führen. Schmitt schlägt eine differenzierte Lösung vor: Alle nicht ausdrücklich
aufgehobenen Gesetze gelten weiter, aber sie tun das in einem eingeschränkten
Sinne, nämlich „nur als Funktionsnorm des staatlichen Behördenapparates, nicht
mit dem Geist und den Grundsätzen, die ihnen im alten Staat zugrunde lagen“.
Wie aber lassen sich die alten Grundsätze durch neue ersetzen? Die Antwort lautet:
Durch Auslegung der Gesetze „im nationalsozialistischen Sinne“. Insbesondere alle
unbestimmten Rechtsbegriffe, alle sog. Generalklauseln müssten „unbedingt und
vorbehaltlos“ im nationalsozialistischen Sinne ausgelegt und angewandt werden
(Schmitt 1934a, S. 717).
Die Frage, ob die NS-Rechtspraxis und Rechtstheorie sich mit Hilfe des Be-
griffspaars „Legalität und Legitimität“ beschreiben lässt, ist zu verneinen. Denn
entgegen den Behauptungen, die Schmitt nach 1945 in die Welt setzen wird, gab
es keine Rechtspraxis, die den von ihm genannten Attributen staatlicher Legalität
und positivistischer Rechtsanwendung auch nur ansatzweise genügt hätte: Ob-

kreten Ordnungs- und Gestaltungsdenkens letztlich in Dezisionismus“. Rottleuthner


(1983, S. 29) bezeichnet das gesamte nationalsozialistische Rechtsdenken als einen
„substantiellen Dezisionismus“, was in besonderer Weise für das konkrete Ordnungs-
und Gestaltungsdenken gelte.
42 Volker Neumann

jektivität, Festigkeit, Unverbrüchlichkeit, strenge Wissenschaftlichkeit, Sicherheit


und funktionierende Berechenbarkeit (Schmitt 1934, S. 31). Die Auflösung der
Gesetzesbindung durch Interpretation im nationalsozialistischen Geist war das
gerade Gegenteil. Deshalb kann die Frage ohne Zögern beantwortet werden, ohne
dass Hitlers Voluntarismus, die Rechtsetzung durch Führerbefehle und die poly-
kratischen Strukturen des Regimes thematisiert werden müssen.

2.2 Rechtswissenschaft als Rechtsquelle

In der 1950 erschienenen Schrift Die Lage der europäischen Rechtswissenschaft8 geht
es um eine Kritik am Positivismus und um die Suche nach einer methodischen
Alternative. Mit dem Wort Positivismus wird jene „Theorie und Praxis unseres
Rechtslebens“ bezeichnet, die als Recht nur das positive Recht anerkennt, dessen
Geltungsgrund immer nur Setzungen sind, hinter denen ein staatlicher Wille
steht (Schmitt 1973a, S. 386). Positivismus ist also der Staatswillenspositivismus
Labandscher Prägung. Für diesen Positivismus konnte es damals eigentlich kein
europäisches Recht geben, da es weder einen europäischen Gesamtstaat noch
einen europäischen Gesetzeswillen gab. Dass es dennoch in allen europäischen
Rechtsordnungen gemeinsame rechtliche Maßstäbe gibt, wird mit der Rezeption
des römischen Rechts erklärt, zu der alle europäischen Nationen einen Beitrag
geleistet hätten (Schmitt 1973a, S. 387-392).
Die auf diese Weise entstandene europäische Rechtswissenschaft sei im 19.
Jahrhundert mit dem Sieg des Positivismus in eine Krise geraten. Denn – so
fragt Schmitt – was bleibt von einer Wissenschaft übrig, deren Aufgabe sich in
der kommentierenden Begleitung ständig wechselnder staatlicher Anordnungen
erschöpft? Der moderne, die Wirtschaft lenkende Interventionsstaat habe in allen
europäischen Ländern das Verfahren der Gesetzgebung beschleunigt – Schmitt
spricht von einem „motorisierten Gesetzgeber“ – und die Bedeutung der Rechts-
wissenschaft entsprechend verringert (Schmitt 1973a, S. 407). Schmitt will in dieser
Vergesetzlichung die Gefahr des Verlustes der Autonomie und Wissenschaftlichkeit
der Rechtswissenschaft erkennen (Schmitt 1973a, S. 408-420). Und für Deutschland
als dem am stärksten industrialisierten Land Europas enthalte die Verwandlung
des Gesetzes in staatliche Legalität die „Gefahr der Mechanisierung, Technisie-

8 Schmitt nimmt diesen Text acht Jahre später in seine Verfassungsrechtlichen Aufsätze
auf, wobei er dem Titel den Klammerzusatz „(1943/44)“ hinzufügt. In der Nachbemer-
kung erklärte er den Zusatz damit, dass der Text auf einen Vortrag zurückgeht, den er
in den genannten Jahren an fünf europäischen Fakultäten in deutscher, spanischer oder
französischer Sprache gehalten hat. Schmitt 1973a, S. 426.
Schmitts „Legalität und Legitimität“ 43

rung und Termitisierung“.9 Es seien die französischen Legisten gewesen, die den
Prozess in Gang gesetzt hätten, der mit der Aufspaltung des Rechts in Legalität
und Legitimität begonnen habe und mit der Verwandlung der historischen in die
revolutionäre Legitimität geendet sei. Diese These erhält dann noch eine antimar-
xistische Unterfütterung aus Zitaten von Lenin und Georg Lukacs.10
Gibt es einen Ausweg aus dieser kritischen Situation? Rettung verspricht eine
Besinnung auf Savigny, genauer auf seine Lehre von den Rechtsquellen, wonach
das „Recht als konkrete Ordnung“ nicht gesetzt wird, sondern in einer absichtslo-
sen Entwicklung entsteht und von Juristen bewusst gemacht wird. Die eigentliche
Rechtsquelle ist also nicht die – wie das der Positivismus will – Setzung von Recht
durch gesetzgebende Organe, sondern die Rechtswissenschaft selbst, die Seins-
tatbestände als konkrete Ordnungen erkennt und in den Rang von Recht erhebt
(Schmitt 1973a, S. 388f.). In der Tat ist der Text aus dem Jahre 1950 eine Weiter-
entwicklung des konkreten Ordnungsdenkens aus dem Jahre 1934, ohne dass
dies so deutlich gesagt wird.11 Wir hatten gesehen, dass Schmitts Lehre über kein
inhaltliches Kriterium verfügt, das eine konkrete Ordnung, die Recht schafft, von
einer bloß faktischen Konkretheit, die das nicht kann, zu unterscheiden vermag,
und dass deshalb dem konkreten Ordnungsdenken ein dezisionistisches Element
hinzugefügt wird, nämlich das Gestaltungsdenken. Jetzt im Jahre 1950 löst er das
skizzierte Problem dadurch, dass er an die Stelle des Führers die Rechtswissenschaft
setzt, die entscheiden soll, was eine absichtslos entstandene konkrete Ordnung
und damit Recht ist. Dieser Konstruktion wird der Vorzug zugeschrieben, dass
der duale Gegensatz von Legalität und Legitimität überwunden werden kann.

9 Schmitt 1973a, S. 420-425. - Schmitt kann sich hier auf einen Aufsatz stützen, den er
1942 in der von Karl Epting herausgegebenen Zeitschrift „Deutschland-Frankreich.
Vierteljahresschrift des Deutschen Instituts Paris“ veröffentlicht hatte. Legisten – so
Schmitt damals – würden in allen europäischen Ländern erscheinen, in denen die
Rezeption des römischen Rechts das mittelalterliche Bildungsmonopol des Klerus und
die Alleinherrschaft des kanonischen Rechts gebrochen habe. Diese Laizisierung habe
sich in Frankreich am ersten, klarsten und am entschiedensten politisch durchgesetzt.
Dem französischen Legisten werde das Recht zu lex, loi, Legalität, Gesetz, das ein Werk
staatlicher Macht sei. Seine Besonderheit bestehe darin, dass er aus einem Rechtswahrer
zu einem Gesetzeswahrer werde (Schmitt 1995, S. 187f. und 191). Schmitt beschreibt den
Legisten mit Worten und Wertungen, die seiner Positivismuskritik stark ähneln, ohne
dass er allerdings ausspricht, dass die französischen Legisten Vorläufer des Positivismus
gewesen seien. Jedenfalls sind sie für ihn keine Lösung, sondern Teil der Probleme, die
seiner Meinung nach der Positivismus verursacht hat.
10 Schmitt 1973a, S. 425 f. in Fn. 45, wo Lenin mit „Der Radikalismus, die Kinderkrankheit
des Kommunismus“ und Lukacs mit „Geschichte und Klassenbewusstsein“ zitiert wird.
11 Anders Hofmann 1992, S. 251, der den Zusammenhang der Schrift mit der Nomos-The-
orie betont, das konkrete Ordnungsdenken aber nicht erwähnt.
44 Volker Neumann

Das, was die Rechtswissenschaft als geschichtlich gewordenes Recht bestimmt,


soll gleichermaßen legal und legitim sein.
Was ist von Schmitts Therapievorschlag zu halten? Dass trotz der Dynamik des
Interventionsstaates durch still und absichtslos wirkende Kräfte konkrete Ordnungen
entstehen sollen, ist nicht nachvollziehbar. Und warum sollte die Rechtswissenschaft
mit ihrer Behauptung, es gebe solche Ordnungen und diese seien geltendes Recht,
bei irgendjemandem Gehör finden? Dass ein Juraprofessor, der von 1933 bis 1945
an einer deutschen juristischen Fakultät gelehrt hat, im Jahre 1950 ausgerechnet die
Rechtswissenschaft als Hüterin eines europäischen Rechtsbewusstseins beschwört,
grenzt schon an Chuzpe.

2.3 Nomos oder: Legitimität gegen Legalität

Was bedeutet das griechische Wort „Nomos“? Wie fast immer im Werke Schmitts
erschließt sich die Bedeutung eines Wortes durch seinen Gegensatz. Nomos ist
der „Gegensatz zum demokratischen Volksbeschluss“ (Schmitt 1974, S. 37f.), er
steht gegen die „Herrschaft des Gesetzes“ und die „gesetzespositivistische Verwir-
rung“. Nomos meint gerade nicht wie das Wort „Norm“ eine menschliche Setzung,
eine vom Sein getrennte Sollensvorschrift (Schmitt 1974, S. 38). Nomos ist nicht
(gesetzesstaatliche) Legalität, sondern ihr Korrektiv, also ein Akt der Legitimität
(Schmitt 1974, S. 42).
Wie aber entsteht ein dem Nomos gemäßes und damit legitimes Völkerrecht? Es
entsteht nicht durch seine Zurückführung auf eine Grundnorm, auch nicht durch
zwischenstaatliche Willensäußerungen, also nicht durch vertragliche Selbstbindung
und den Satz „pacta sunt servanda“, auch nicht durch ein übereinstimmendes
Rechtsbewusstsein der Völker und ebenso wenig durch irgendwelche Grundwerte
oder oberste göttliche Gebote. Völkerrecht entsteht nach der Nomoslehre vielmehr
durch die bindende Kraft einer europa-zentrischen Raumordnung, die das Jus
Publicum Europaeum bildet. Wie aber kann aus Räumen ohne menschlichen
Willensakt Recht entstehen? Die Nomoslehre antwortet mit dem Postulat, dass
Recht und Gerechtigkeit in der Erde wurzeln und das in dreifacher Weise: Die Erde
berge das Recht als Lohn der Arbeit in sich, sie zeige es als feste Grenze an sich und
sie trage es als öffentliches Mal der Ordnung auf sich: „Das Recht ist erdhaft und
auf die Erde bezogen“ (Schmitt 1974, S. 13). Die Suche nach Legitimität erreicht
hier ihren tiefsten Punkt.
Schmitts „Legalität und Legitimität“ 45

2.4 Tyrannei der Werte

Schon 1932 hatte Schmitt die plebiszitär-demokratische Legitimität als einzige


heute noch allgemein anerkannte staatliche Rechtfertigung bezeichnet, materiale,
werthaltige Legitimitätsvorstellungen hingegen als überholt verworfen. Ende der
1950er Jahre nahm er noch einmal zu Werten und Wertphilosophien ausführlich
Stellung. Anlass war ein von Ernst Forsthoff organisiertes Seminar zu dem Thema
„Tugend und Wert in der Staatslehre“, für das er einen Diskussionsbeitrag lieferte,
den er ein Jahr später unter dem Titel Die Tyrannei der Werte als Privatdruck
veröffentlichte.12 Dieser Text ist eine Kritik an der Rechtsprechung des Bundesver-
fassungsgerichts zu den Grundrechten als objektiver Wertordnung, was hier aber
nicht weiter interessieren muss.
Worauf beruht die Geltung von Werten? Schmitt lässt zunächst Max Weber
antworten, dem er eine „subjektive Wertlehre“ zuschreibt.13 Werte werden von
Menschen „in voller, rein subjektiver Entscheidungsfreiheit“ gesetzt. Schmitt malt
einmal mehr ein apokalyptisches Bild: Die subjektive Freiheit der Wertsetzung führe
zu einem ewigen Kampf der Werte und der Weltanschauungen, einem Krieg aller
gegen alle, im Vergleich zu dem das alte bellum omnium contra omnes des Thomas
Hobbes eine wahre Idylle gewesen sei (Schmitt 2011, S. 39). Dann referiert er die
Antwort der materialen Wertphilosophie: Werte sind keine subjektiven Setzun-
gen, sondern objektive Wesenheiten, die jeder Mensch bei gehöriger Anstrengung
erschauen kann.14 Schmitt meint nun, dass durch die Behauptung des objektiven
Charakters der Werte die Mängel der subjektiven Wertlehre nicht überwunden
werden, sondern ein Moment der Selbstverpanzerung und der Rechthaberei
eingeführt wird, das den Kampf nur noch schürt und steigert (Schmitt 2011, S.
46). Dass die Wertphilosophie tatsächlich eine Tendenz zur Rechthaberei hat,
lehrt ihre Entgegnung auf den naheliegenden Einwand, dass nicht alle Menschen
Werte in gleich evidenter und gültiger Weise erschauen. Wer die objektiven und

12 Gerd Giesler, Editorische Notiz in: Schmitt 2011, S. 7f. Der Privatdruck wurde um
eine Einleitung ergänzt und in die Ebracher Festschrift für Forsthoff aufgenommen:
Säkularisation und Utopie. Ebracher Studien. Ernst Forsthoff zum 65. Geburtstag,
Stuttgart 1967, S. 37-62. Eine textidentische zweite Auflage erschien in einem von Sepp
Schelz herausgegebenen Sammelband aus dem Jahr 1979. Die dritte Ausgabe, nach der
hier zitiert wird, gibt den Text der ersten Auflage wieder, hat aber einige Korrekturen
aufgenommen, die Schmitt in sein Handexemplar der zweiten Auflage angebracht hatte.
13 Richtiger wäre es, statt von einer Wertlehre Webers von seiner Kritik am Wertedenken
zu sprechen. Vgl. Weber 1982, S. 604f.
14 Eine informative Darstellung der von Schmitt zitierten materialen Wertlehren Nicolai
Hartmanns und Max Schelers gibt Böckenförde 1991, S. 72-81.
46 Volker Neumann

offensichtlichen Werte nicht sieht, dessen Erkenntnisvermögen sei eben defekt, d.


h. dieser Mensch gehöre zu den „Wertblinden“. An die Stelle des Arguments tritt
die Diskriminierung (Schmitt 2011, S. 50). Die Rede von der Wertrangordnung – so
fährt Schmitt fort – zeige an, dass der höhere Wert das Recht und die Pflicht habe,
den niederen Wert zu unterwerfen (Schmitt 2011, S. 48f.). Und jeder positive Wert
weise „stets und notwendig“ auf einen Unwert hin. Das sei eben die „eigene Logik“
des Wertedenkens, dass nämlich „für den höchsten Wert der höchste Preis nicht
zu hoch ist und gezahlt werden muss“ (Schmitt 2011, S. 50).
Schmitts Kritik an den Wertphilosophien wirkt auf dem ersten Blick irritierend.
Ein Leben lang hat er die Legalität des parlamentarischen Gesetzgebungsstaates
im Namen einer überpositiven Legitimität verworfen. Jetzt aber scheint er sich mit
ihr zu versöhnen und wertphilosophierende Juristen des Verfassungsbruchs zu
beschuldigen. Bei näherem Hinsehen zeigt sich freilich, dass von einer Zäsur keine
Rede sein kann. Zunächst steht seine Kritik in der Kontinuität der Verwerfung des
Jurisdiktionsstaats, in dem der Richter sich anmaßt, das letzte Wort zu haben und
den „Hüter der Verfassung“ zu spielen. Vor allem aber ist zu bedenken, dass er das
Wertedenken mit naturrechtlichen Anachronismen assoziiert und als nicht mehr
zeitgemäß ablehnt, was in seinen Schriften eine lange Tradition hat. Und dass die
Kritik nicht mit einer demütigen Rückkehr zur Legalität einher geht, lehrt die Ein-
leitung des Textes, in der dargelegt wird, dass der unmittelbare Wert-Vollzug den
juristisch sinnvollen Vollzug zerstöre, „der nur in konkreten Ordnungen auf Grund
von festen Satzungen und klaren Entscheidungen vor sich geht“ (Schmitt 2011, S.
23). Schmitt hält also ausdrücklich an seinem konkreten Ordnungsdenken fest.

3 Legalität als höchste Form der Legitimität?

Eine der letzten, nicht nur gelegentlichen Äußerungen Schmitts ist in der Spät-
schrift Theorie des Partisanen nachzulesen. Dort wird, ohne das aber so deutlich
zu sagen, die Fähigkeit des Völkerrechts zur Legalisierung des Partisanen be-
stritten, um daran die Frage anzuschließen, ob dann überhaupt noch verhindert
werden kann, dass der Partisan in die Kriminalität absinkt. Schmitt antwortet mit
dem historischen Beispiel des französischen Generals Raoul Salan, der einst der
Weggefährte General de Gaulles gewesen war, dann aber nach der von de Gaulle
betriebenen Entlassung von Algerien in die Unabhängigkeit zu einem der Gründer
der terroristischen OAS wurde. Salan hatte sich gegen den Staat auf die Nation,
gegen die Legalität auf eine höhere Art von Legitimität berufen (Schmitt 1963,
S. 86). Schmitt hält dieser Berufung einen Gedanken entgegen, den er bereits in
Schmitts „Legalität und Legitimität“ 47

Legalität und Legitimität ausgesprochen hat, ohne ihn dort aber selbst zu beachten.
Die Legalität erweise im Konflikt mit einer behaupteten Legitimität ihre „weitaus
stärkere Gültigkeit“, weil sie für einen Republikaner die „rationale, die fortschritt-
liche, die einzige moderne, mit einem Wort: die höchste Form der Legitimität“ ist
(Schmitt 1963, S. 85). Schmitt räumt zwar ein, dass es eine Krisis des Gesetzes und
damit auch der Legalität gebe, hält aber eisern daran fest, dass selbst eine in Zwei-
fel gezogene Legalität stärker ist als jede materiale Legitimität. Deshalb kann das
Absinken des Partisanen in die Kriminalität nur dadurch verhindert werden, dass
er mit einer regulären Organisation zusammenarbeitet, die ihm nicht nur Waffen
und Ausrüstung, sondern auch und vor allem politische Anerkennung verschafft
(Schmitt 1963, S. 23, 78). Diese Organisation wird regelmäßig ein Staat und seine
legale Regierung sein. Theorieimmanent ist diese These nicht nachvollziehbar, da
Schmitt schon 1939 die Auflösung der Staaten in Großräume behauptet und 1963
noch einmal ausdrücklich bestätigt hat, dass die Epoche der Staatlichkeit jetzt zu
Ende gehe (Schmitt 1963, S. 10).15
Man könnte den Eindruck gewinnen, Altersweisheit habe ihn endlich zu der
Einsicht gebracht, dass sein Schüler Kirchheimer im Sommer 1932 doch recht
gehabt hatte. Dass dieser Eindruck täuscht, lehrt sein letzter größerer Aufsatz, der
im Jahre 1978 erschien, als Schmitt seinen 90. Geburtstag feierte. Schmitt setzte
sich darin mit dem Generalsekretär der Kommunistischen Partei Spaniens (PCE)
Santiago Carrillo und der von ihm entworfenen Strategie des Eurokommunismus
auseinander, die darauf angelegt war, die veralteten illegalen Methoden Lenins
und Trotzkis durch staatlich-legale Methoden zu ersetzen. Der spanische Berufs-
revolutionär – so Schmitt – wisse die Erfahrungen von Mussolinis Faschismus und
Hitlers Nationalsozialismus gut zu verwerten (Schmitt 1978, S. 322). Damit ist er
bei seinem alten Thema: Legalität, Legitimität und Superlegalität. Mit Superlegalität
bezeichnet er Normen mit einer verstärkten Geltung, wobei er insbesondere an
Verfahrensnormen denkt, welche die Abänderbarkeit bestimmter Normen durch
das Erfordernis qualifizierter Mehrheiten erschweren (Schmitt 1978, S. 324). Die
Ausführungen enden mit seiner altbekannten These, dass Hitler es verstanden habe,
die politischen Prämien auf den legalen Machtbesitz auszunutzen und an die Macht
zu gelangen, weil seine Lehre von den materialen Schranken der Verfassungsrevision
an der Ablehnung seiner staatsrechtlichen Kollegen gescheitert sei (Schmitt 1978,

15 Schmitt liefert im 1963 geschriebenen Vorwort des „Begriffs des Politischen“ eine
Erklärung für solche Widersprüche zwischen der Verwendung klassischer Begriff und
der politischen Wirklichkeit: „Die Zeit der Systeme ist vorbei“. Heute könne man die
aus „tumultuösen Situationen“ gewonnenen Einzelergebnisse nur noch unverbunden
aneinander reihen, aber nicht mehr analytisch-systematisch verarbeiten. Schmitt 1963,
S. 17.
48 Volker Neumann

S. 329-332). Das alles sind Behauptungen, die er schon mehrfach zu Papier gebracht
hat und die durch Wiederholung nicht richtiger werden. Neu ist nur, dass er auf
den 24. März 1933, also auf den Tag des Inkrafttretens des Ermächtigungsgesetzes,
eine zweite legale Revolution datiert, womit er erstmals einräumt, dass die erste und
entscheidende „legale Revolution“ am 30. Januar 1933 stattgefunden hat (Schmitt
1978, S. 333). Es waren Hindenburg und die ihn umgebende Kamarilla gewesen,
die Hitler an die Schalthebel der staatlichen Macht gesetzt hatten, als die Nazis
schon so gut wie am Ende waren. Verantwortlich für den Untergang der Weimarer
waren also jene politischen Kräfte, die Schmitt mit seiner Kampfschrift Legalität
und Legitimität unterstützt hatte.

4 „Mehr direkte Demokratie wagen“ statt


„Nekromantik des Alten“

Schmitt hat seit 1932 bis ins hohe Alter über das Thema „Legalität und Legitimität“
nachgedacht und geschrieben. Was sich durchhält, ist die Ablehnung aller Rechts-
gründungslehren, die Recht auf „Setzungen“, also auf das demokratische Prinzip
zurückführen. Lediglich in der Schrift Theorie des Partisanen wird die Legalität
positiv bewertet und ihr ein Vorrang vor der Legitimität eingeräumt. Was hingegen
ständigen Änderungen unterworfen wird, ist der Inhalt der fast durchgängig positiv
konnotierten Legitimität. Im Jahre 1932 will er nur eine plebiszitär-demokratische
Legitimität anerkennen und bekennt sich doch im gleichen Text zu „substanzhaften
Inhalten“, also zu einer „Nekromantik des Alten“. Das „konkrete Ordnungsdenken“
sucht die legitimen Ordnungen in Seinstatbeständen, wobei das Gestaltungsdenken
sicherstellt, dass nur Ordnungen, die der nationalsozialistischen Führung genehm
sind, den Status rechtlicher Ordnungen erhalten. Was 1934 die Führung war, soll
1950 die Rechtswissenschaft sein, die zur eigentlichen Rechtsquelle wird. Auch das
ist aber nur eine flüchtige Durchgangsposition. Denn schon in der Nomos-Schrift,
die im gleichen Jahr erschien, ist nicht mehr von der Rechtswissenschaft die Rede,
sondern von der Erde, in der Recht und Gerechtigkeit wurzeln. Die Ende der
1950er Jahre verfasste Studie Tyrannei der Werte gibt schon in ihrem Titel an, dass
das bereits 1932 verkündete Ende aller materialen Legitimitätsvorstellungen noch
einmal besonders effektvoll bestätigt wird.
So viel sollte klar geworden sein: Schmitts langjähriges Räsonnieren über
„Legalität und Legitimität“ ergibt keine brauchbaren Kriterien für die Frage, un-
ter welchen Voraussetzungen ein Gesetz und seine Anwendung legitim genannt
werden können. Kirchheimers Ausgangsthese, die Schmitts diverse Überlegungen
Schmitts „Legalität und Legitimität“ 49

ausgelöst hat, bleibt unwiderlegt: In der parlamentarischen Demokratie erfährt das


Gesetz einzig und allein durch seinen demokratischen Ursprung Legitimität. Zum
gleichen Ergebnis gelangt Hans Kelsen, für den der Parlamentarismus die einzige
reale Form ist, in der die Idee der Demokratie innerhalb der sozialen Wirklichkeit
von heute erfüllt werden kann (Kelsen 1929, S. 27). Allerdings räumt Kelsen ein,
dass der Gedanke der demokratischen Selbstbestimmung im Parlament durch die
„Mittelbarkeit der Willensbildung“ gebrochen ist. Diese Einschränkung der Freiheit
müsse anerkannt werden und dürfe nicht mit der Lehre von der Repräsentation
verdeckt werden. Denn diese Lehre ist eine „Fiktion“, die den Schein erwecken
soll, dass in der parlamentarischen Repräsentation die Idee der demokratischen
Freiheit ungebrochen zum Ausdruck kommt (Kelsen 1929, S. 30f.). Für Kelsen ist
der Parlamentarismus also in der Tat eine „Reduktion der Idee der Demokratie“
(Öhlinger 1982, S. 216). Er rechtfertigt diese Reduktion, aber er tut das nicht mit
der Verkündung irgendwelcher Ideen, sondern mit pragmatischen Vorschlägen
zur Reform des Parlamentarismus: Referendum und Volksinitiative, Kontrolle der
Abgeordneten durch ihre Partei, Verzicht auf die Immunität der Abgeordneten,
Mandatsverlust nach Ausscheiden oder Ausschluss aus der Partei (Kelsen 1929,
S. 38-46). Es mag ja sein, dass nicht jeder einzelne Vorschlag für die Beseitigung
von Legitimationsdefiziten parlamentarischer Entscheidungen geeignet ist. Alle
Therapievorschläge Kelsens weisen aber in die Richtung, in der die Lösung des
Problems zu finden ist, nämlich in die Richtung einer Stärkung des demokratischen
Gedankens. Solange die Forderung nach „Elementen der direkten Demokratie“ in
der etablierten Politik auf eine „undurchdringliche Abwehrfront“ trifft, solange
werden die Legitimationsdefizite nicht geringer werden, sondern zunehmen (Voigt
2013, S. 47 und 229). Und solange ist das Jammern und Klagen der Politiker über
die Politikverdrossenheit der Bürger „draußen im Lande“ in der Tat nicht mehr
als eine „scheinheilige Attitüde“ (Voigt 2013, S. 53).

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50 Volker Neumann

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Schmitts „Legalität und Legitimität“ 51

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Stuttgart: Steiner.
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senschaftslehre. 5. Aufl. Tübingen: Mohr/Siebeck, S. 582-613.
Schmitt, Rousseau und das Paradox
des Volkswillens
Samuel Salzborn

Kein geringer als Thomas Hobbes hat – allerdings recht beiläufig – auf die „Un-
beständigkeit der Zahl“ hingewiesen und damit den konflikthaften Nerv der
Demokratie – und auch ihrer fortwährenden legitimatorischen Begründungsnot-
wendigkeit – getroffen (Schmidt 2010, S. 52):

„In Versammlungen dagegen kommt zur natürlichen Unbeständigkeit noch die


der Zahl. Denn die Abwesenheit einiger (dies kann vorkommen, wenn sie sich in
Sicherheit wiegen, nachlässig oder persönlich verhindert sind), die an der einmal
angenommenen Entschließung festgehalten hätten, oder das eifrige Auft reten
weniger Vertreter der gegensätzlichen Ansicht, wirft jeden Tag den Beschluß von
gestern um.“ (Hobbes 1966, S. 147)

Denn während nicht-demokratische Ordnungen gerade Dauer wie Stabilität ihrer


Gewährleistungen für und Forderungen an ihre Untertanen unabhängig von
diesen zu garantieren versuchen (und dabei aus Gründen, die hier nicht einge-
hend erörtert werden können, langfristig immer scheitern müssen, weil sie sich
in letzter Instanz nicht auf Legitimation, sondern auf Gewalt gründen), ist es die
Demokratie, die ihre Rechtsgüter nicht nur nicht trotz, sondern überhaupt nur
aufgrund ihrer Bürger/innen und damit dem fortwährenden Risiko des Wandels
durch Unbeständigkeit zu garantieren verspricht (vgl. Salzborn 2012/13).

Die „Unbeständigkeit der Zahl“ muss jede Demokratietheorie herausfordern und


wird von keiner gelöst werden können, weil Demokratie als Herrschaftsform das
verspricht, was sie auf Dauer nicht garantieren kann, aber nur auf Dauer existieren

R. Voigt (Hrsg.), Legalität ohne Legitimität?, Staat – Souveränität – Nation,


DOI 10.1007/978-3-658-06927-8_3, © Springer Fachmedien Wiesbaden 2015
54 Samuel Salzborn

kann, weil sie es verspricht (siehe hierzu auch Böckenförde 1976): die Stabilität einer
Freiheitsordnung, die wegen der „Unbeständigkeit der Zahl“ existiert, die eben ihre
Fortexistenz nur wegen ihrer Instabilität legitimieren kann, eine Ordnung, die im
Unterschied zu allen anderen Herrschaftsformen ihren Bürger(inne)n garantiert,
uneins sein zu dürfen, die den Konflikt reglementiert und auf Dauer stellt.
Dass die Unbeständigkeit der Masse dabei ein Problem ist, diskutierte nicht
nur Hobbes, auch den Federalists war das Argument geläufig, das in seinem Kern
deshalb mathematisch unlösbar ist, weil es sozialer Natur ist: James Madison etwa
reflektierte ausführlich über das Zahlenverhältnis von Repräsentanten und Reprä-
sentierten (Federalist Papers Nr. 10 u. 55, in: Hamilton u.a. 2007, S. 93ff. u. 338ff.),
das weder zu groß, noch zu klein sein dürfe – wie die Relation am effektivsten oder
sinnvollsten wäre, konnte er deshalb nicht in absoluten, sondern nur in relativen
Werten beantworten, weil es ein qualitatives und damit soziales Phänomen ist –
und nicht errechenbar, weil sich soziale und politische Strukturen eben wandeln.
Was „zu viel“ und was „zu wenig“ Abgeordnete sind, ist in einer repräsentativen
Demokratie immer nur punktuell, und letztlich auch immer nur retrospektiv, zu
beantworten: nämlich dann, wenn es in einer konkreten Entscheidungssituation
einmal zu viele oder zu wenige waren.
Die „Unbeständigkeit der Zahl“ gemahnt insofern fortwährend an das Funda-
ment der Demokratie: das Volk, den demos, der so unstet und unkalkulierbar ist,
das Utopiker aller Provenienz (vgl. Saage 1997) ihn immer wieder ruhig zu stellen
versucht haben, den Willen des Volkes normativ zu bestimmten sannen, wo er
empirisch als „Unbeständigkeit der Zahl“ stets aufs Neue entglitt – und entgleiten
musste. Der Versuch, die „Unbeständigkeit der Zahl“ zu überwinden, wie damit den
Volkswillen letztlich zu ergründen, ist begründet in der Hoffnung, die Demokratie
unwiderruflich zu sichern, wie sie – paradoxerweise: unweigerlich – diese auf diese
Weise ebenso unwiderruflich zerstört. Wie der Volkswille das empirische Granulat
jeder demokratischen Legitimation ist, so ist er ihr normativer Sargnagel, soll er
einmal konkretisiert und fixiert werden. Es ist der Konflikt zwischen dem a priori
und dem a posteriori – der Volkswille kann stets a posteriori festgestellt werden,
niemals aber a priori formuliert, auch wenn der große Reiz dieses Vorgangs darin
bestünde, ihn damit als Legitimationsgrundlage verbindlich erfasst zu haben. Jede
Erfassung aber muss, weil sie ontologischen Gehaltes ist, in ihr Gegenteil umschlagen
und damit den realen Volkswillen – als stets änderliche und praktisch variierende
Summe der Willen eines jeden Einzelnen – eliminieren.
Im Folgenden soll es insofern um diesen – so meine These – unlösbaren Wider-
spruch zwischen der grundsätzlichen Orientierung an einer direkten Politiklegitima-
tion durch den Volkswillen und der praktischen Unmöglichkeit solcher Verfahren
jenseits der Repräsentation gehen, die letztlich, werden sie ideengeschichtlich doch
Schmitt, Rousseau und das Paradox des Volkswillens 55

unternommen, in ontologischen Bestimmungen dessen münden, was angeblich der


Volkswille sei – bestimmt durch einen unterstellten Konsens oder bestimmt durch
eine Person, die den Volkswillen sozusagen „erspüren“ können soll. Das Dilemma
ist wie gesagt, dass demokratische Politik sich idealtypisch auf eine Übereinkunft
gründen sollte, an der alle diejenigen, die von deren Folgen betroffen sind, auch
in der Entscheidung mitgewirkt haben, dass dies aber faktisch unmöglich ist, weil
sich einerseits demokratische Gemeinwesen auf eine große Anzahl von Menschen
gründen, die ein solches Verfahren aus allein technisch-administrativen Gründen
nicht zu bewerkstelligen in der Lage sind,1 andererseits aber die in die moderne,
bürgerliche Gesellschaft dauerhaft eingeschriebenen Konflikte um Ressourcen,
Eigentum, Macht usw. es dem Wesen der Demokratie als der den gewaltfreien
Konflikt auf Dauer stellenden Staatsform unmöglich machen, den Volkswillen
punktuell zu fixieren – und somit seiner gesellschaftlichen und sozialen Dynamik zu
berauben, die den fortwährenden Wandel im und durch den Widerspruch evoziert
(vgl. Fetscher 1973; Saage 2005).
Im Zentrum der Bemühungen, den „Willen des Volkes“ als homogene Identi-
tät zu fixieren, steht Carl Schmitt (vgl. Mehring 2009; Voigt 2011). Auf dem Weg
einer solchen konzeptionell vollzogenen Radikalisierung durch Schmitt steht der
antiliberale Bruch mit den Repräsentationsvorstellungen von Aufklärung und
Liberalismus durch Jean-Jacques Rousseau (vgl. Kersting 2003; Wokler 1999), der
das Dilemma der Repräsentation und die mit ihr verbundenen demokratietheo-
retischen Defizite, die sich auf den legitimatorischen Kern der Demokratietheorie
selbst beziehen, klar erkannt, dabei aber den strukturellen Konflikt in Identität
aufzulösen versucht hat – was wiederum den Weg für Schmitt ebnete, Rousseau
zum Kronzeugen seiner Argumentation zu machen, die nun nicht mehr das viel-
leicht zentrale demokratietheoretische Dilemma reflektieren und konstruktiv lösen
wollte, sondern ganz im Gegenteil in der Unbeständigkeit als Modus den Hebel
gefunden hatte, um Demokratie als pluralistische und konflikthafte Staats- und

1 Von Verfechtern direktdemokratischer Partizipation wurde gegen dieses Moment in


jüngster Zeit immer wieder das Internet als Medium, das auch in einem großen Flächen-
staat mit für den Einzelnen unüberschaubarer Anzahl an Menschen eine vollständige
Partizipation technisch ermögliche, ins Feld geführt. Dass dies ein Trugschluss ist, habe
ich an anderer Stelle ausführlich gezeigt (Salzborn 2012a, S. 109ff.) – hier nur so viel: die
technischen Möglichkeiten, die das Internet bietet, sind die Möglichkeiten des Mark-
tes, nicht der Demokratie; sie basieren auf anarchischen Momenten und sind insofern
für demokratische Partizipation zweifelsfrei hypothetisch eine Verbesserung, faktisch
werden partizipatorische Momente aufgrund der Dialektik von ökonomischem und
politischem Liberalismus als stille Grundnormen der bürgerlichen Gesellschaft durch
die anarchischen Momente des Marktes und der damit vollzogenen Verwandlung des
Bürgers in den Verbraucher immer wiederkehrend usurpiert.
56 Samuel Salzborn

Herrschaftsform generell zu desavouieren. Bevor also im Folgenden die Argumen-


tation von Schmitt im Einzelnen entfaltet und kritisiert werden soll mit der Absicht,
die Unauflösbarkeit des Repräsentationswiderspruches in seiner „Unbeständigkeit
der Zahl“ herauszuarbeiten und dabei zu zeigen, dass dies eigentlich eine Stärke
von Demokratie ist, sofern sie in der subjektiven Verarbeitung des Politischen nicht
konterkariert wird (vgl. Pickel/Pickel 2006; Salzborn 2009; Schuppert 2008; Westle/
Gabriel 2009), sollen zunächst die rezeptionstheoretischen Verbindungslinien von
Rousseau zu Schmitt kenntlich gemacht werden, die zeigen, dass die Ambivalenzen
in Rousseaus Identitätskonzeption selbst Teil des legitimatorischen Problems sind,
bei dem sich Schmitt zugleich zu Recht wie zu Unrecht auf Rousseau berufen kann
(vgl. Hidalgo 2013).

2 Die Agenda der Identität: Rousseau und das Dilemma


der Repräsentation

In die Begründung moderner Demokratietheorie ist ein Spannungsverhältnis


eingelagert, das unlösbar bleibt: das zwischen ökonomischer und politischer Frei-
heit (vgl. Salzborn 2012c). Hat sich die Demokratie als spezifische Staatsform der
bürgerlichen Gesellschaft entwickelt, die geistesgeschichtlich ohne die Aufklärung
nicht denkbar gewesen wäre, so ist in ihr seismografisches Zentrum derselbe Wi-
derspruch eingelagert, wie in die moderne Gesellschaft. Ward in dem Versprechen
der Aufklärung auf Emanzipation des Menschen zum Subjekt ein grandioses
Freiheitspostulat eingeschrieben, das zugleich auch in eine grandiose Selbstüber-
höhung des Menschen münden konnte, also eine Dialektik aus der Emanzipation
zum Subjekt und ihrer instrumentellen Verkehrung, so ward in das Versprechen
der Demokratie auf politische Freiheit die Ambivalenz eingelagert, dass diese
Freiheit immer nur eine halbierte sein konnte, stets nur eine, die zwar politische
Gleichheit versprach, dies aber nur ob des Preises der ökonomischen Ungleichheit
tun konnte. Denn Freiheit, wie sie der Liberalismus als Leitideologie des Übergangs
von der Vormoderne zur Moderne als eine vollkommene suggerierte, war und ist
immer nicht nur die Freiheit von Zwang, sondern auch die von Sicherheit – wer
frei sein will, muss auch ertragen können, frei zu sein (vgl. Dahrendorf 2007), denn
keine Freiheit vom Zwang ohne das unendliche Risiko, die Freiheit von Sicherheit
nicht ertragen zu können, ohne die, wie Erich Fromm es nannte, „Furcht vor der
Freiheit“ (vgl. Fromm 1998).
Die Emanzipation des Bürgertums war eine politische und rechtliche, mit dem
Zweck der ökonomischen Emanzipation – freie und gleiche Rechte für alle heißt
Schmitt, Rousseau und das Paradox des Volkswillens 57

aber eben nicht: freie und gleiche Möglichkeiten für alle. So wie die Freiheit dem
einen den Horizont des subjektiven Glücks aufspannte, so verdunkelte sie ihn für
den anderen. Gleichwohl: der qualitative Unterscheid des modernen, aufgeklärten
Subjekts ist einer ums Ganze, ist er nämlich überhaupt erst einmal in der Welt,
als Forderung nach Legitimation von Herrschaft, wie sie die Demokratie mit der
Moderne auf die Agenda der Ideen- und Realgeschichte gesetzt hat, ist er nicht mehr
aus der Welt zu schaffen (vgl. Salzborn 2013). Dennoch begründete die Sinnstiftung
der bürgerlichen Gesellschaft als Eigentumsgesellschaft ein Spannungsverhältnis
zur Freiheit, das gleichermaßen konstituierend wie unlösbar ist – es wird innerhalb
der bürgerlichen Gesellschaft immer zu Konflikten führen müssen, da die Freiheit
der Ungleichen zugleich auch die Ungleichheit der Freien bedeutet und in das
Egalitätspostulat des Rechtes auch der ökonomische Prozess der fortwährenden
Akkumulation bei gleichzeitiger Pauperisierung eingeschrieben ist, den Marx
beschrieben hat (Marx 1975, S. 674f.).
Mit dem Eigentum, so lässt sich das entwicklungsgeschichtliche Grundmotiv
von Rousseaus Naturrechtslehre paraphrasieren, begann somit das Elend der
Menschheit – zugleich, dies zu begreifen verstellte sich für Rousseau notwendig,
da es seinem Kritikansatzpunkt widersprochen hätte, war das Eigentum aber eben
auch der Motor, um überhaupt aus der Utopie von Freiheit ein Versprechen und
dann, wenn auch limitiert und reglementiert, eine Realität werden zu lassen. Im
Eigentumsverständnis der bürgerlichen Gesellschaft, das – wie Locke und Engels
gezeigt haben – auf Arbeit und nicht auf Aneignung basiert (vgl. Brocker 1992),
konkretisiert sich das Versprechen auf die Legitimation von Herrschaftsverhältnissen
in der Demokratie, die ihrerseits Ergebnis wie Ausgangspunkt von Machtbezie-
hungen zwischen Herrschenden und Beherrschten notwendig in der „Unbestän-
digkeit der Zahl“ gefangen ist, da eine Diskrepanz zwischen dem Anspruch, nach
dem alle Subjekte über ihr eigenes Schicksal mitentscheiden können sollen, und
der Möglichkeit für diese Subjekte, sich von ihrem Mündigkeitspotenzial zu einer
tatsächlichen informierten Mündigkeit zu emanzipieren, über die Freiheit medi-
atisiert wird: sich für den „plébiscite de tous les jours“ (Ernest Renan) faktisch zu
rüsten, bedarf der Möglichkeit zu einem freien Müßiggang, den Marx als „Reich
der Freiheit“ erst jenseits der bürgerlichen Gesellschaft hypostasiert hatte (Marx
1964, S. 828). Anders gesagt: wer tatsächlich mündig agieren will, wer politisch
mitentscheiden will, bedarf der Freiheit von Zeit, sich auch durch Informations-
beschaffung und Interessenabwägung hinreichend kompetent zu machen – nur
die Zeit, die im ökonomischen Sinn völlig nutzlose Zeit, fehlt ihm strukturell in
der bürgerlichen Gesellschaft, weil er sie für seine eigene Reproduktion benötigt.
Noch einmal anders gesagt: wer arbeiten muss, kann nicht (ausgiebig) reflektieren.
58 Samuel Salzborn

Insofern verspricht die Demokratie die Freiheit und kann sie, weil sie selbst
auf einer gesellschaftlichen Formierung basiert, die auf Lohnarbeitsverhältnissen
aufsattelt, niemals vollständig einlösen. Würde sie es versuchen, zerstörte sie ihr öko-
nomisches und mit ihm ihr rechtliches Fundament. Dies ist der verdeckte Ursprung
des Repräsentationsgedankens, der oft nur unter pragmatischen Gesichtspunkten
in seiner ideengeschichtlichen Konstituierung beschrieben wird. Er ist aber alles
anders als pragmatisch – er ist unverzichtbar für die bürgerliche Gesellschaft, wie
er unverzichtbar ist für jede Gesellschaft, die auf Arbeitsteilung und Lohnarbeit
basiert, da Politik – mit Weber gesprochen (vgl. Weber 1992) – durch die Rationa-
lisierung der Moderne selbst zum Geschäft wird, ja mehr noch, als Weber dachte,
zum Geschäft werden muss: denn letztlich kann nur der Berufspolitiker überhaupt
gewährleisten, dass seine zur Verfügung stehende (entlohnte!) Zeit aufwendbar ist
für die Beschaffung von Informationen und die Abwägung von Konfliktstrukturen
seines eigenen Handelns und der der gesellschaftlichen Interessengruppen.
Rousseau hat dies selbstredend nicht antizipieren können, aber trotzdem be-
griffen, dass in diesem Spannungsverhältnis ein dauerhaftes Konfliktverhältnis für
eine Gesellschaft liegen muss – und insofern versucht, den Konflikt um die Frage
von Partizipation und Repräsentation als einen politischen zu lösen; obgleich er
faktisch ein ökonomischer, ja letztlich ein Eigentumskonflikt ist.
Rousseaus Antwort auf den Konflikt war die Utopie der Identität in einer
Tugend-Republik (vgl. Kersting 2003), in der die durch das Eigentum generierte
soziale Ungleichheit auf politischer Ebene aufgehoben werden sollte – ohne zu
sehen, dass Repräsentation und Eigentum eben nicht aus politischen, sondern aus
ökonomischen Gründen interdependent sind. Die Grundlage für die Schaffung
der politischen Ordnung sollte für Rousseau insofern auch nur ausschließlich die
gemeinsame Vereinbarung der Menschen in Form des Gesellschaftsvertrags sein,
durch den ein politischer Körper entstehen sollte, dessen Grundlage die freiwillige
und gleichberechtigte Partizipation aller ist, wie es im Contrat Social heißt:

„Gemeinsam stellen wir alle, jeder von uns seine Person und seine ganze Kraft unter
die oberste Richtschnur des Gemeinwillens; und wir nehmen, als Körper, jedes Glied
als untrennbaren Teil des Ganzen auf.“ (Rousseau 2003, S. 18)

Dadurch, dass jeder in dem Zusammenschluss alle seine Rechte an die Gemein-
schaft als Ganzes überträgt, entsteht für Rousseau die politische Republik. Weil
jeder in ihr aufgehe, könne kein persönliches Abhängigkeitsverhältnis entstehen,
d.h. das Individuum bleibe so frei, wie es zuvor war. Damit verwandele sich der –
nur am egoistischen Privatinteresse orientierte – bourgeois zum die Gemeinschaft
verkörpernden citoyen. Der Bürger wird als sittlich und tugendhaft verstanden: das
Schmitt, Rousseau und das Paradox des Volkswillens 59

Gemeinwohl hat Vorrang vor dem Privatinteresse. Die Republik als Gesamtkörper
bestehe aus einem gemeinsamen Ich (moi commun) und einem gemeinsamen Wil-
len (volonté générale); beide zielten immer auf das Gemeinwohl und das objektiv
Gute. Der Gemeinwille müsse dabei nicht mit der Summe der Privatwillen, also
dem Willen der Mehrheit (volonté de tous) identisch sein. Da die volonté générale
sich in den von der Vollversammlung aller Bürger verabschiedeten Gesetzen äu-
ßern solle, handele es sich um eine unmittelbare plebiszitäre Volkssouveränität
auf Basis des Gesellschaftsvertrags (Kersting 2003, S. 11ff.). Der souveräne Wille
ist für Rousseau nicht teilbar und nicht delegierbar, die Souveränität damit un-
beschränkt und unbeschränkbar. Der Antipode der repräsentativen Demokratie,
die Idee der identitären Demokratie, geht damit zurück auf Rousseau und dessen
Gedanken, dass der Wille nicht repräsentiert werden könne: jeder Untertan sei
zugleich souverän, da Souveränität weder teil-, noch delegierbar sei und insofern
nicht stellvertretend ausgeübt werden könne. In Rousseaus Überlegungen spielte
das Konzept der Identität eine zentrale Rolle, weil in ihm über den Modus der Ver-
nunft versucht wird, eine volonté générale zu ermöglichen, in der ein gemeinsamer
Wille aller zur Grundbedingung für Herrschaft gemacht wird – als unmittelbare
plebiszitäre Volkssouveränität, die sich auf Konsens gründet. Rousseau argumen-
tierte damit gegen eine mögliche Heterogenität in der Gesellschaft und wollte die,
die dem Gemeinwillen im Rahmen eines identitären Prozesses nicht zustimmen,
dazu zwingen, „frei zu sein“ (Rousseau 2003, S. 21).
Carl Schmitt hat Rousseaus Demokratietheorie aufgegriffen und das Motiv der
Identität politisch weiter zugespitzt (vgl. Bergem 2005, S. 58ff.): seine Kritik am
Parlamentarismus zielt nun jedoch darauf, dass Diskussionen im (repräsentativ
gewählten) Parlament nur Eigeninteressen formulierten und nicht den Gemein-
willen im Blick hätten, folglich der Egoismus im Mittelpunkt stünde und die
Massendemokratie den Volkswillen aufhebe. Für Schmitt ist Parlamentarismus ein
Gegenbegriff zur Demokratie, die für ihn, wie für Rousseau, absolute Homogenität
des Gemeinwesens und die Identität von Regierten und Regierenden bedeutet – nur
dass Schmitt den bei Rousseau noch vagen Gedanken konkretisiert: Schmitts De-
mokratiebegriff zielt auf den Ausschluss aller liberalen Elemente (wie Aufklärung,
Freiheit, Subjektivität, Privatheit usw.), so dass letztendlich nur noch der Wille des
Volkes als Substanz übrig bleibt (Schmitt 2010b).
Was aber ist der Wille des Volkes, wenn er nicht über parlamentarische oder
öffentliche Diskussionen stets aus Neue ermittelt werden soll? Für Schmitt handelt
es sich – hier im deutlichen Unterscheid zu Rousseau – um einen Substanzbegriff
(Schmitt 1927), der nicht durch Vernunft ermittelbar, sondern durch eine charis-
matische Persönlichkeit verkörpert werden soll, fallweise ergänzt um plebiszitäre
Voten. Identitäre Demokratie wird so – durch herausredigieren aller liberalen
60 Samuel Salzborn

Elemente – zu einer Akklamation der Diktatur (vgl. Schmitt 2006): der Diktator
soll nun den Volkswillen verkörpern und die Identität des Volkes herstellen – durch
faktischen Ausschluss alles Heterogenen, Fremden und Abweichenden.
Vor diesem Hintergrund liegt auch in der Paradoxie, dass totalitäre Regime sich
selbst oft als (volks-)demokratisch verstehen, eine immanente Logik – die Logik
dieser Form der Identitätstheorie: zum demos wird immer nur eine bestimmte
Teilgruppe der Gesellschaft erklärt (z.B. die „Arier“ im Nationalsozialismus oder
die Arbeiter und Bauern in der DDR), deren „Interesse“ ontologisch bestimmt und
das Gemeinwohl normativ formuliert wird, so dass eine (Interessen-)Identität zwi-
schen Beherrschten und Herrschenden faktisch durch Segregation und Separation
herzustellen versucht wird. In diesem Sinne sah sich Schmitt auch als Vordenker
der identitären Demokratietheorie und proklamierte das ethnos als demos. Letzt-
lich setzen identitär-demokratische Bewegungen damit oft ihr eigenes, subjektives
Ideal als höherrangigen Wert im Sinne eines „Letztwertes“ (Dieter Langewiesche)
bzw. einer „Letztinstanz“ (Reinhart Koselleck) fest, bei dem Mehrheitsverhältnisse
und intermediäre Verfahren bewusst umgangen werden sollen, um eine objektiv
partikulare Minderheitenposition durchzusetzen.

3 Der Wille als Identität: Schmitt und die Wende


zur Diktatur

Schmitts Idee einer jenseits der rechtspositiven Wirklichkeit existierenden Verfas-


sungswirklichkeit, die er in der Verfassungslehre (1928) herausgearbeitet hat, hat
maßgeblichen Einfluss auf das rechtstheoretische Denken genommen. Schmitt hatte
dort im Nachgang zu seinen Arbeiten zur Souveränitätslegitimierung und parallel
zu seiner Suprematieerklärung des Politischen die Ansätze des Normativismus
und des Positivismus mit ihren jeweiligen Fokussierungen auf das geschlossene
Normensystem und die positive Verfassungsordnung kritisiert und auf eine pro-
zessuale Dynamik im politischen Raum hingewiesen, die mitnichten durch ein
rein positives Rechtsverständnis begreifbar gemacht werden könne. Neben den
positiven Normierungen von politischen Ordnungen spielten die individuellen
wie kollektiven Verarbeitungs- und Reflexionsprozesse innerhalb der jeweiligen
Gesellschaften eine zentrale Rolle, insbesondere der politische Wille, woraus folgt,
dass Normexistenz und Normkenntnis eben nicht gleichbedeutend sind mit Nor-
makzeptanz. Die rechtssoziologische Diskussion im Anschluss an Schmitt übernahm
die Differenzierung zwischen Norm und Wirklichkeit (vgl. Grimm 1991; Hesse
1959; Loewenstein 1951/52), stellte aber die dezisionistische Formierung und die
Schmitt, Rousseau und das Paradox des Volkswillens 61

voluntaristische Neuakzentuierung der gesellschaftlichen Wirklichkeit in Gestalt


eines ethnisch-homogenen Gemeinschaftsideals in Frage, die bei Schmitt zu einem
Primat außerrechtlicher Kategorien (Wille, Volk, Gemeinwohl, Sitten etc.) für die
Rechtsetzung geführt hatte (vgl. Fraenkel 1941; Neumann 1944; Ridder 1975).
Entscheidend für die Willensdimension der Identitätstheorie von Schmitt ist,
dass auf diese Weise die – völlig zutreffende – Erkenntnis einer Differenz zwischen
Verfassungsnorm und Verfassungswirklichkeit mit einer impliziten Wertung im-
prägniert wird, die die Frage des Primates kategorial zugunsten der Wirklichkeit
beantwortet – einer von Schmitt als homogen und identitär konzipieren Verfas-
sungswirklichkeit. So stellt Schmitt in der Verfassungslehre fest, dass eine Verfassung
immer dann legitim sei, wenn „die Macht und Autorität der verfassungsgebenden
Gewalt, auf deren Entscheidung sie beruht, anerkannt ist.“ (Schmitt 2010a:, S. 87)
Es geht ihm somit nicht um die Faktizität der Verfassung im Sinne der tatsächli-
chen, positiv existierenden Regularien, sondern außerrechtlich, um die „Substanz
der Verfassung“, die er in ihrer „politischen Existenz“ begründet sieht, die somit
auch „keiner Rechtfertigung an einer ethischen oder juristischen Norm“ bedürfe:
„Die besondere Art politischer Existenz braucht und kann sich nicht legitimieren.“
(Schmitt 2010a, S. 87) Ähnlich heißt es auch schon in Die Diktatur (1921): „Was
als Norm zu gelten hat, kann positiv durch eine bestehende Verfassung oder aber
durch ein politisches Ideal bestimmt sein.“ (Schmitt 2006, S. XVI)
Als „wesentliche Voraussetzung“ sieht Schmitt, in Verbindung mit einem
antiliberalen Demokratiebegriff, die „substantielle Gleichheit“ im Sinne einer
„Identität von Herrscher und Beherrschten, Regierenden und Regierten, Befeh-
lenden und Gehorchenden“ (Schmitt 2010a, S. 234f.), was unmittelbar an die
Freund-Feind-Konzeption aus dem Begriff des Politischen (1927/32) und den dort
formulierten Homogenitätsidealen anschließt (vgl. Salzborn 2011): für Schmitt ist
eine Demokratie eine Volksherrschaft, bei der nicht die Individuen über sich selbst
herrschen, sondern bei der das Kollektiv agieren soll – das Volk als ethnos, nicht
als demos, was insofern argumentativ interessant ist, als der Begriff des „Volkes“
im Prinzip beide Assoziation zulässt, allerdings in der zeitgenössischen Debatte
der 1920er Jahre stets ein expliziter Gegenbegriff zur (bürgerlichen) Nation war
(vgl. programmatisch Boehm 1932; zur Kritik: Prehn 2013; Salzborn 2005, 2008).
Das notwendige Herrschaftsverhältnis ist für Schmitt eines, in dem der, der
„herrscht oder regiert“, nicht „aus der allgemeinen Identität und Homogenität des
Volkes heraustreten“ könne, sondern der „Substanz nach“ in der „demokratischen
Gleichheit und Homogenität“ verbleiben müsse (Schmitt 2010a, S. 235):
„In der reinen Demokratie gibt es nur die Identität des wirklich anwesenden Volkes
mit sich selbst, also keine Repräsentation. Mit dem Wort ‚Identität‘ ist das Existentielle
der politischen Einheit des Volkes bezeichnet zum Unterscheid von irgendwelchen
normativen, schematischen oder fiktiven Gleichheiten. Demokratie setzt im Gan-
62 Samuel Salzborn

zen und in jeder Einzelheit ihrer politischen Existenz ein in sich gleichartiges Volk
voraus, das den Willen zur politischen Existenz hat. Unter dieser Voraussetzung ist
es durchaus richtig, wenn Rousseau sagt, daß, was das Volk will, immer gut ist. Ein
solcher Satz ist richtig, nicht aus einer Norm heraus, sondern aus dem homogenen
Sein eines Volkes.“ (Schmitt 2010a, S. 235)

Die auch von Schmitt eingeräumte Notwendigkeit einer Regierung als administ-
rative Institution, die auch eine formale Differenzierung zwischen Regierten und
Regierenden nötig mache (Schmitt 2010a, S. 236), dürfe jedoch nicht in eine „qua-
litative Unterscheidung und Absonderung der regierenden Personen“ übergehen,
weil dadurch die „demokratische Homogenität und Identität“ gefährdet wäre: „Wer
in einer Demokratie regiert, tut das nicht, weil er die Eigenschaften einer qualitativ
besseren Oberschicht gegenüber einer minderwertigen Unterschicht besitzt.“ (Schmitt
2010a, S. 237) Gleichwohl werden die „tüchtigen und sachkundigen Volksgenossen
(sic!) mit der Leitung und Führung“ beauftragt, wobei zu vermeiden sei, dass sich
eine „besondere Schicht“ bilde, welche die „qualitative und substanzielle Gleichheit
aller“ als „Totalvoraussetzung jeder Demokratie“ gefährde (Schmitt 2010a, S. 237).
Was sich auf den ersten Blick liest wie ein flammendes Plädoyer für die Gleichheit,
ist ein flammendes Plädoyer für die Ungleichheit – weil die Idee der Homogenität
und der Identität mit dem demokratischen Grundideal des Widerspruchs und des
Konflikts unvereinbar sind und Schmitt insofern eine interne Homogenität und
Identität postuliert, die nur über einen völkischen Volksbegriff mediatisiert werden
kann, der nicht nur ein irreversibles Außen, sondern auch ein existenzialistisch
unterstelltes Anderes kennt (vgl. Salzborn 2010).
Schmitt hypostasiert damit eine bedingungslose Vormachtstellung des Ein-
heits-, Ordnungs- und Gemeinschaftsgedankens, der durch starre, ethnisierte
Freund-Feind-Vorstellungen homogenisiert ist und bei dem Entscheidungen über
(Nicht-)Zugehörigkeit nicht mehr beim Individuum, sondern beim Kollektiv liegen.
Denn dieses sei durch „existenzielles Teilhaben und Teilnehmen“ gekennzeichnet
(Schmitt 1963, S. 27). Die unterstellte Identität von Staat und Gesellschaft wird als
Begründung dafür genommen, dass diese Identität ihrer Möglichkeit nach alles
– zumindest prinzipiell – politisch mache, damit aber wiederum auch den Staat
und sein spezifisches Unterscheidungsmerkmal des Politischen außer Kraft setze:

„Es ist eben der andere, der Fremde, und es genügt zu seinem Wesen, daß er in ei-
nem besonders intensiven Sinne existenziell etwas anderes und Fremdes ist, so daß
im extremen Fall Konflikte mit ihm möglich sind, die weder durch eine im voraus
getroffene generelle Normierung, noch durch den Spruch eines ‚unbeteiligten‘ und
daher ‚unparteiischen‘ Dritten entschieden werden können.“ (Schmitt 1963, S. 27)
Schmitt, Rousseau und das Paradox des Volkswillens 63

Die generelle Normierung des Rechts wird suspendiert und das rechtliche Fun-
dament des liberalen Demokratiedenkens wie die Versprechen des Liberalismus
auf Aufklärung, Freiheit, Subjektivität und Privatheit verworfen. Der antidemo-
kratische Appell von Schmitt kulminiert – in Der Begriff des Politischen – in der
Zuspitzung im Begriff des (völkisch verstandenen) Volkes als bewusstem Ge-
genbegriff zur auch republikanisch denkbaren Nation als basaler Grundlage der
Freund-Feind-Unterscheidung. Wenn ein Volk die Freund-Feind-Unterscheidung
nicht mehr durchführen könne, mangels Fähigkeit oder Willen, höre es auf, poli-
tisch zu existieren: „Ein Krieg hat seinen Sinn nicht darin, daß er für Ideale oder
Rechtsnormen, sondern darin, daß er gegen einen wirklichen Feind geführt wird.“
(Schmitt 1963, S. 50f.) Damit wird der Krieg zum Selbstzweck, die Unterscheidung
zwischen Freund und Feind zur selffulfilling prophecy. Denn das gesellschaftlich
erstrebte Ideal von Homogenität, von Einheitlichkeit und von Gemeinschaftlich-
keit entlang eindeutiger Freund-Feind-Zuschreibungen umfasst explizit auch die
„doppelte Möglichkeit: von Angehörigen des eigenen Volkes Todesbereitschaft und
Tötungsbereitschaft zu verlangen, und auf der Feindesseite stehende Menschen zu
töten.“ (Schmitt 1963, S. 46)
Was im Begriff des Politischen mit Blick auf Schmitts Demokratieverständnis
inhaltlich rekonstruierbar ist, findet seinen argumentativen Vorlauf in formaler
Perspektive in Die geistesgeschichtliche Lage des heutigen Parlamentarismus (1923).
Hier entwickelte Schmitt bereits sein ontologisches Konzept von Demokratie
in der Form, an die im Begriff des Politischen inhaltlich angeschlossen wird. In
der Parlamentarismus-Schrift konzeptualisiert er zunächst einen Gegensatz von
Demokratie und Parlamentarismus, der effektiv auf den Gegensatz von Identität
und Repräsentation hinausläuft, der aber in den Begriffen Demokratie und Parla-
mentarismus in populistischer Absicht gefasst wird. Für Schmitt gehört die Idee
des Parlamentarismus in den Kontext des Liberalismus und damit nicht genuin
zur Demokratie, die Schmitt ideengeschichtlich in der Parlamentarismus-Schrift
stark auf Rousseau fokussiert. Der Formbegriff der Demokratie von Schmitt zielt
darauf, dass jede „wirkliche Demokratie“ – ein argumentativer Schachzug, mit dem
ideengeschichtlich noch jeder Begriff entleert und umcodiert werden konnte, wenn
auf seinen „wirklichen“ Gehalt verwiesen wird, der, eo ipso, damit ontologisiert und
seiner Umkämpftheit beraubt wird (vgl. Göhler u.a. 2004) – darauf beruhe, „nicht
nur Gleiches gleich, sondern, mit unvermeidlicher Konsequenz, das Nichtgleiche
nicht gleich behandelt“ werde. Zur Demokratie gehöre somit „notwendig“ sowohl
Homogenität, wie die „Ausscheidung oder Vernichtung des Heterogenen“ (Schmitt
2010b, S. 13f.). Eine Demokratie könne insofern Teile „der vom Staate beherrschten
Bevölkerung ausschließen“, wobei es nicht dem Kern von Demokratie widerspre-
che, Menschen in „irgendeiner Form ganz oder halb entrechtet“ leben zu lassen,
64 Samuel Salzborn

was für Schmitt mit dem Status von Sklaven einhergehe, die auch als „Barbaren,
Unzivilisierte, Atheisten, Aristokraten oder Gegenrevolutionäre“ tituliert werden
könnten (Schmitt 2010b, S. 15). Dass hier eine mehr als weitreichende argumentative
Vorbereitung der antisemitischen Vernichtungspolitik des Nationalsozialismus
formuliert wurde, sei mit Fraenkel nur am Rande vermerkt (vgl. zu Schmitts An-
tisemitismus ausführlich: Gross 2005):

„Durch Eliminierung der als heterogen qualifizierten Gruppen, d.h. aber durch
ihre politische Ausschaltung und notfalls durch ihre physische Vernichtung, soll
gewährleistet werden, daß ein einheitlicher Gemeinwille entsteht, dessen Substrat
das rassisch homogene Volk und dessen Exponent der Führer einer hierarchisch
strukturierten Bewegung ist.“ (Fraenkel 1964, S. 211)

Im Gegensatz dazu lehnt Schmitt eine universalistische Gleichheit, die er „absolute


Menschengleichheit“ nennt, ab, sie sei nichts sagend und gleichgültig (Schmitt
2010b, S. 17). Mehr noch:

„[…] wo ein Staat ohne Rücksicht auf die nationale oder andere Arten der Homoge-
nität die allgemeine Menschengleichheit auf politischem Gebiet durchführen wollte,
würde er der Konsequenz nicht entgehen können, daß er die politische Gleichheit in
demselben Maße entwertet, wie er sie der absoluten Menschengleichheit annähert.“
(Schmitt 2010b, S. 18)

Insofern sei die Idee der Gleichheit aller Menschen auch nicht Bestandteil von De-
mokratie, sondern Teil des liberalen Denkens, wohingegen – unter Bezugnahme auf
Rousseau formuliert – für Schmitt der „wahre Staat“ nur da existiert, „wo das Volk
so homogen ist, daß im wesentlichen Einstimmigkeit herrscht.“ (Schmitt 2010b,
S. 19) Schmitt vermeidet es in den meisten seiner Weimarer Schriften geradezu
penibel, in der Frage, was denn das Volk konkret ausmache, explizit zu werden
– insofern ist sein Demokratiebegriff in der Parlamentarismus-Schrift auch ein
Formbegriff, der sich zwar etwa mit dem Verweis auf die „nationale oder andere
Arten der Homogenität“ tendenziell zur inhaltliche Kategorie erweitert – aber den
ethnisierenden, genauer: den völkischen Kern expliziert Schmitt nur im Begriff des
Politischen – und seine antisemitische Konkretisierung, die sich ebenfalls in der
Parlamentarismus-Schrift der Form nach andeutet, erfolgt explizit dann erst in
seinen NS-Schriften (vgl. v.a. Schmitt 1934, 1938, 1939, 1942).
Wichtig in der Parlamentarismus-Schrift ist aber auch, dass für Schmitt die
„Einmütigkeit“ letztlich „naturhaft vorhanden“ sei, also der essentialistische Kern
damit auch explizit benannt wird (Schmitt 2010b, S. 20). Mit dem Verweis auf die
Naturhaftigkeit gelingt es Schmitt auch, den Teil von Rousseau, den er verach-
tet – die Vertragsidee – ad absurdum zu führen, indem er sie essentialisiert: der
Schmitt, Rousseau und das Paradox des Volkswillens 65

Vertragsgedanke sei, so Schmitt, wegen der Naturhaftigkeit sinnlos, weil bereits


vorhanden – oder, wo die Naturhaftigkeit des Sozialen fehle, sinnlos, weil erfolglos
(Schmitt 2010b, S. 20). So gelingt es Schmitt dann auch, den (kleinen) liberalen
Aspekt der Theorie von Rousseau zu eliminieren (vgl. Salzborn 2010b, S. 67ff.):

„Die volonté générale wie Rousseau sie konstruiert ist in Wahrheit Homogenität. Das
ist wirklich konsequente Demokratie. Nach dem Contrat social beruht also der Staat,
trotz des Titels und trotz der einleitenden Vertragskonstruktion, nicht auf Kontrakt
sondern wesentlich auf Homogenität. Aus ihr ergibt sich die demokratische Identität
von Regierenden und Regierten.“ (Schmitt 2010b, S. 20)

Der „Wille des Volkes“ könne „durch Zuruf, durch acclamatio, durch selbstverständ-
liches, unwidersprochenes Dasein“ besser realisiert werden, als durch die Verfahren
der repräsentativen Demokratie (Schmitt 2010b, S. 22); durch „unwidersprochenes
Dasein“ – die Formulierung ist so beiläufig, man könnte fast ihren Kern übersehen:
es bedarf keines Volkes mit Subjektcharakter in dieser Schmittschen Demokratie.
Insofern konsequent, argumentiert Schmitt auch, dass „die Minderheit [..] den
wahren Willen des Volkes“ haben könne (Schmitt 2010b, S. 36), der verbunden mit
dem „alten Programm der Volkserziehung“ auch explizit gemacht werden könne:
„Das Volk kann durch richtige Erziehung dahin gebracht werden, daß es seinen
eigenen Willen richtig erkennt, richtig bildet und richtig äußert.“ (Schmitt 2010b,
S. 37) War es bei Rousseau noch die Vernunft, die zur Einsicht befähigen sollte, ist
es bei Schmitt die Erziehungsdiktatur, die diese „richtige“ Einsicht in den „Willen
des Volkes“ erzwingt: „Die Konsequenz dieser Erziehungslehre ist die Diktatur, die
Suspendierung der Demokratie im Namen der wahren, erst noch zu schaffenden
Demokratie.“ (Schmitt 2010b, S. 37)
Die Diktatur ist insofern das Medium zur Schließung der Differenz zwischen
(völkischem) Normanspruch und demokratischer Normgeltung:

„Daß jede Diktatur die Ausnahme von einer Norm enthält, besagt nicht zufällige
Negation einer beliebigen Norm. Die innere Dialektik des Begriffes liegt darin, daß
gerade die Norm negiert wird, deren Herrschaft durch die Diktatur in der geschicht-
lich-politischen Wirklichkeit gesichert werden soll. Zwischen der Herrschaft der
zu verwirklichenden Norm und der Methode ihrer Verwirklichung kann also ein
Gegensatz bestehen. Rechtsphilosophisch liegt hier das Wesen der Diktatur, nämlich
in der allgemeinen Möglichkeit einer Trennung von Normen des Rechts und Normen
der Rechtsverwirklichung. Eine Diktatur, die sich nicht abhängig macht von dem einer
normativen Vorstellung entsprechenden, aber konkret herbeizuführenden Erfolg, die
demnach nicht den Zweck hat, sich selbst überflüssig zu machen, ist ein beliebiger
Despotismus. Einen konkreten Erfolg bewirken, bedeutet aber, in den kausalen Ablauf
des Geschehens eingreifen mit Mitteln, deren Richtigkeit in ihrer Zweckmäßigkeit
66 Samuel Salzborn

liegt und ausschließlich von tatsächlichen Zusammenhängen dieses Kausalverlaufs


abhängig ist.“ (Schmitt 2006, S. XVIIf.)

Schmitts Bekenntnis zur Diktatur ist ein politisches, in dem die Diktatur nicht
als antagonistischer Widerspruch zur Demokratie konzipiert wird, sondern im
Gegenteil die Diktatur als notwendige Option der Demokratie erscheint – eben
derjenigen „Demokratie“, die um alle liberalen, aufgeklärten und sozialistischen
Elemente bereinigt ist und sich in ihrem demos-Verständnis auf ein ethnisches,
homogenes Kollektiv stützt, das sich einer autoritären Leitnorm bedingungslos
unterwirft, weil es glaubt, dass diese seiner Natur entspräche. Das formale Merk-
mal einer Diktatur liegt für Schmitt dabei „in der Ermächtigung einer höchsten
Autorität, die rechtlich imstande ist, das Recht aufzuheben und eine Diktatur zu
autorisieren“ (Schmitt 2006, S. XVIII). Insofern ist Schmitts „Demokratie“ eine, in
der der Demokratiebegriff komplett zerstört und jede Hoffnung auf Partizipation
und Mitbestimmung getilgt ist, aber in der Phantasie Schmitts ist es das Wesen
des Volkswillens, der für seine Er- und Begründung eben nicht mehr des Volkes,
sondern nur noch der Führung bedarf.
Den Weg hin zum völkisch-homogenen „Volksstaat“ (Götz Aly), den Schmitt
rechtstheoretisch mit seiner Identitätstheorie ebnet, beschreitet er aber eben nicht
einfach mit politischen, sondern mit juristischen Argumenten, die das Wesen des
demokratischen Rechtsstaates von innen heraus entlang seiner eigenen legitima-
torischen Schwächen destruieren. Im Hüter der Verfassung (1931) argumentiert
Schmitt hierzu mit einer rechtssystematischen Doppelstrategie: Auf der einen
Seite sind für den substanziellen Gehalt seiner Akklamation einer Stärkung der
personalen gegenüber der strukturellen Dimension (und damit einem Vorgriff auf
das charismatische Prinzip) – die Schlüsselbegriffe seiner Rechtstheorie: Identität,
Homogenität, Entscheidung – argumentativ präsent und formieren die textuelle
Binnenstruktur insofern, als von ihnen aus die Kritik am parlamentarischen System
der Weimarer Republik entwickelt wird; auf der anderen Seite lässt sich Schmitt,
was rechtstheoretisch bemerkenswert ist, auf den positiven Zug der Weimarer
Staatsrechtsdiskussion ein stückweit ein (vgl. Friedrich 1977; Geis 1989; Sontheimer
1994; Stolleis 1999), wenn er den Gedanken des Verfassungserhalts über den der
Substanzrevision stellt, sprich: wenn er instrumentell für die zentrale Stärkung
des personalen Moments gegenüber dem strukturellen plädiert und insofern den
Reichspräsidenten als Hüter der Verfassung inthronisiert und damit strategisch
eine Verfassungsordnung stützt, die er im Kern ablehnt. Aufschlussreich hieran ist,
dass Schmitt offenbar im Sinne einer intellektuellen Güterabwägung gesehen hat,
dass die instrumentelle Parteinahme im Sinn des Verfassungserhalts im Ergebnis
durch die Stärkung eines strukturellen antidemokratischen Moments – des Reich-
Schmitt, Rousseau und das Paradox des Volkswillens 67

spräsidenten über und neben der Verfassung – letztlich doch die Torpedierung der
Demokratie zum Ergebnis haben wird. Insofern ist er sich in seiner dezisionistischen
Zielsetzung treu, appelliert hier aber über einen rhetorischen Umweg.
Denn im Kern – und hier liegt auch die Essenz seiner Argumentation – verach-
tet Schmitt die Weimarer Verfassungsordnung und ihre Elemente „Pluralismus,
Polykratie und Föderalismus“ (Schmitt 1996, S. 71), besonders den Pluralismus,
den er – durchaus zurecht – als rechtstheoretischen Inbegriff der fundamentalen
Gegnerschaft zu seiner eigenen Position deutet. Schmitt wendet sich gegen den
„parlamentarisch-demokratischen Parteienstaat“, den „labilen Koalitions-Partei-
en-Staat“, in dem er alle Übel vereint sieht, gegen die er selbst kämpft:

„unberechenbare Mehrheiten; regierungsunfähige und infolge ihrer Kompromißbil-


dungen unverantwortliche Regierungen; ununterbrochene, auf Kosten eines Dritten
oder des staatlichen Ganzen zustandekommende Partei- und Fraktionskompromisse,
bei denen jede beteiligte Partei sich für ihre Mitwirkung bezahlen läßt; Verteilung der
staatlichen, der kommunalen und anderer öffentlicher Stellen und Pfründen unter
die Parteigänger nach irgendeinem Schlüssel der Fraktionsstärke oder der taktischen
Situation. Auch die Parteien, die mit aufrichtiger Staatsgesinnung das Interesse des
Ganzen über die Parteiziele stellen wollen, werden teils durch die Rücksicht auf
ihre Klientel und ihre Wähler, aber noch mehr durch den immanenten Pluralismus
eines solchen Systems gezwungen, entweder den fortwährenden Kompromißhandel
mitzutreiben oder aber bedeutungslos beiseite zu stehen, und finden sich am Ende in
der Lage jenes aus der Lafontaineschen Fabel bekannten Hundes, der mit den besten
Vorsätzen den Braten seines Herrn bewacht, aber dann, als er andere Hunde darüber
herfallen sieht, sich schließlich auch an dem Mahl beteiligt.“ (Schmitt 1996, S. 88f.)

Schmitt kritisiert den gesellschaftlichen und politischen Pluralismus, indem er ihn


polemisch auf die Spitze treibt – als Klientelismus, der letztlich die Einheit des Staa-
tes und der Ordnung gefährde. Historisch richtig ist daran, dass die pluralistische
Theorie der 1920er Jahre in der Tat das staatlich-ordnende Moment und die Not-
wendigkeit einer gemeinsamen Leitnorm, wie sie Ernst Fraenkel später formulierte
(vgl. Fraenkel 1964), noch nicht reflektiert hatte. Aus diesem Manko konstruiert
Schmitt dann aber einen „Pluralismus der Legalitätsbegriffe“, der zu Destabilisie-
rung und Gefährdung der staatlichen Einheit führe, ja durch den innenpolitischen
Konflikt – in Schmitts Freund-Feind-Konzeption ein völlig unerträglicher Zustand,
der auch im Belagerungszustand begrifflich zum „‚inneren‘ Feind“ eskaliert wird
(Schmitt 2006: 183) – und die damit entstehende „fast automatisch funktionierenden,
gegenseitigen Negationen“ die Verfassung letztlich „selbst zerrieben“ werde (Schmitt
1996, S. 90f.). Das „pluralistische Auseinanderbrechen eines parlamentarischen
Gesetzgebungsstaates“ (Schmitt 1996, S. 94) könne nur durch eine pouvoir neutre,
eine „neutrale Gewalt“ verhindert werden (Schmitt 1996, S. 132).
68 Samuel Salzborn

Damit widerspricht sich Schmitt scheinbar selbst, weil er in seiner Identitäts-


theorie immer der Einheit und Homogenität das Wort geredet hat – es ist aber nur
ein Scheinwiderspruch, weil er in Hüter der Verfassung in keiner Weise Abschied
von seinem Identitätskonzept nimmt, sondern es nur vielmehr argumentativ aus-
klammert: im Zentrum steht das Ziel, eine Gewalt zu schaffen, die dazu in die Lage
versetzt werden soll, den Pluralismus praktisch zu bekämpfen – rechtstheoretisch
getarnt durch die Funktion, die Verfassung zu schützen. Aber in Wirklichkeit
gefährdete der von Schmitt beschriebene Pluralismus ja historisch gar nicht die
Verfassung, mehr noch: angesichts der intensiven Weimarer Debatten über eine
soziale Demokratie (vgl. Kirchheimer 1930; Neumann 1932; siehe hierzu auch
Blau 1980; Fisahn 1993), zeigt sich, dass der rechtstheoretische Spielraum gerade
auf Verfassungsebene ein ausgesprochen weiter gewesen wäre, hätten die gesell-
schaftlichen Konfliktstrukturen in einem konstruktiven Sinn organisiert – und
nicht in einem identitären Sinn homogenisiert werden sollen. Schmitt will aber die
Identität des Volkes – und genau deshalb spricht er in Hüter der Verfassung über
etwas, das ihm objektiv unwichtig ist: die Weimarer Reichsverfassung. Er benötigt
sie als argumentatives Vehikel, um seinem Identitätskonzept eine entscheidende
Wendung geben zu können: Die Einführung der „neutralen Gewalt“.
Liest man genau, dann ist diese natürlich alles andere als „neutral“ – sie ist ledig-
lich in der Lage, die Verfassungsordnung systematisch zu suspendieren und damit
als strukturgebendes Moment für Schmitt so wichtig, um seiner antidemokratischen
Identitätstheorie den entscheidenden Weg in die diktatorische Wendung zu geben:

„Sie (die Meinungsverschiedenheiten und Differenzen, Anm. d. Verf.) werden ent-


weder durch eine über den differierenden Meinungen stehende, stärkere politische
Macht von oben, als durch einen höheren Dritten beseitigt – das wäre dann aber
nicht der Hüter der Verfassung, sondern der souveräne Herr des Staates; oder sie
werden vermittels einer nicht über-, sondern nebengeordneten Stelle beigelegt oder
ausgetragen, also durch einen neutralen Dritten – das ist der Sinn einer neutralen
Gewalt, eines pouvoir neutre et intermédiaire, der nicht über, sondern neben den
anderen verfassungsmäßigen Gewalten steht, aber mit eigenartigen Befugnissen und
Einwirkungsmöglichkeiten ausgestattet ist.“ (Schmitt 1996, S. 132)

Auf den ersten Blick scheint es, als wäre die hier formulierte These, nach der
Schmitt mit seinem Konzept der pouvoir neutre den Weg in die Diktatur ebne,
eine infame Unterstellung, da er sich ja ganz explizit von der Idee einer „höheren“
Macht abgrenzt – liest man sein Konzept der Neutralität aber jenseits seiner eigenen
Proklamation, dann ist seine „neutrale“ Gewalt faktisch mit allem ausgestattet, was
dazu in der Lage ist nicht nur neben, sondern eben faktisch über der Verfassung
zu stehen als eine „neutrale, vermittelnde, regulierende und bewahrende Gewalt“
Schmitt, Rousseau und das Paradox des Volkswillens 69

(Schmitt 1996, S. 137), die – und das ist entscheidend – auf einer „weiter entwickelten
Lehre“ basiert, will sagen: die die pouvoir neutre „von den gesetzgebenden Stellen
unabhängig machen“ kann (ebd. S. 137).
Ihren begrifflichen Höhepunkt nimmt Schmitts identitäre Volkswillenskonzep-
tion schließlich in Legalität und Legitimität (1932). Hier entwickelt Schmitt entlang
der empirischen Analyse der Weimarer Reichsverfassung und der dieser attestierten
dreifachen außerordentlichen Gesetzgebungsdimensionen (ratione materiae, ratione
supremitatis, ratione necessitatis) das Idealbild eines Gesetzgebungsstaates, dem er
den Jurisdiktionsstaat und den Regierungs- und Verwaltungsstaat entgegenstellt.
Während für den Jurisdiktionsstaat typisch sei, dass er die „konkrete Fall-Ent-
scheidung“ in den Mittelpunkt rücke, in der „richtiges Recht, Gerechtigkeit und
Vernunft“ sich offenbarten, ohne auch durch „generelle Normierungen“ vermittelt
zu sein – man könnte polemisch auch sagen: hier handelt es sich damit faktisch um
richterliche Willkür –, fußt der Regierungsstaat auf dem „hoheitlichen persönlichen
Willen“ und dem „autoritären Befehl“ – hier lässt sich ganz ohne Polemik sagen: es
geht um Willkür, diesmal jedoch politische (Schmitt 2012, S. 9). Der Verwaltungsstaat
schließlich sei geleitet von der „Maßnahme“, die gemäß ihrer „sachlich-praktischen
Zweckmäßigkeit“ formuliert werde (Schmitt 2012, S. 9).
Der Gesetzgebungsstaat, den Schmitt durch sein „geschlossenes Legalitätssystem“
charakterisiert (Schmitt 2012, S. 10), das er zugleich als „normativistische Fiktion“
denunziert und in seinem auf Rationalität aufbauenden Rechtfertigungssystem als
„durchaus eigenartig“ diffamiert (Schmitt 2012, S. 10 u. 13), steht vor allem deshalb
im Fokus der Kritik, weil er außerrechtliche Momente als rechtsetzende Quellen
ablehnt und der Sphäre des Politischen zuschreibt:

„Der Legalitätsanspruch macht jeden Widerstand und jede Gegenwehr zum Un-
recht und zur Rechtswidrigkeit, zur ‚Illegalität‘. Kann die Mehrheit über Legalität
und Illegalität nach Willkür verfügen, so kann sie vor allem ihren innerpolitischen
Konkurrenten für illegal, d.h. hors-la-loi erklären und damit von der demokratischen
Homogenität des Volkes ausschließen.“ (Schmitt 2012, S. 31)

Dieses Argument ist bemerkenswert, weil Schmitt seine eigene homogene Identitäts-
phantasie in den pluralistischen Rechtsstaat projiziert, um diesen dann für Absichten
zu kritisieren, die eigentlich diejenigen der Rechtsschule sind, die auf Identität und
Dezision aufbaut. Denn die hoheitliche Kompetenz, etwas für legal oder illegal zu
erklären, liegt im Rechtsstaat mitnichten in der subjektiven Kompetenz der politi-
schen Akteure, sondern ist faktisch an das Gesetz gebunden, d.h. was legal und was
illegal ist, lässt sich ohne Rücksicht auf den subjektiven Standort der Betroffenen
objektiv bestimmen – ob man diese Bestimmung von Legalität dann politisch für
richtig oder falsch halten mag, liegt außerhalb des legalen Rechtsbegriffs. Schmitt
70 Samuel Salzborn

unterstellt dem „Gesetzgebungsstaat“ hier aber, genau das zu unternehmen, was er


selbst durchsetzen will: den inner- (nicht innen-!)politischen Konkurrenten zum
Feind zu machen, dem über das Instrument der Legalitätsfrage die Legitimität
des Handelns gleich mitabgesprochen wird – da er, wie Schmitt phantasiert, aus
der „Homogenität des Volkes“, die es im Rechtsstaat weder gibt noch geben soll,
ausgeschlossen werde, wobei das Kriterium der identitären Homogenität, die
einzig legitimierend für Legalität sei, ausschließlich dem Freund-Feind-Konzept
von Schmitt und der identitären Dezisionspolitik entspringt. Schmitt übernimmt
hier einen argumentativen Trick der völkischen Bewegung (vgl. Salzborn 2005),
der dieser nicht unbedingt als bewusste und vorsätzliche Strategie entspringt,
weil sie selbst in einem ideologischen Sinne glaubt, was sie formuliert, so dass das
Argument nicht strategisch (und damit im Wissen seiner Falschheit) formuliert
wird, sondern unbewusst im Glauben an die sachliche Richtigkeit entsteht: wenn
Legalität und Legitimität für die völkische Bewegung in Eins fallen sollen, also sich
jede (nicht positivnormierte) Rechtsprechung und Maßnahmenentscheidung an
einem völkischen Homogenitätsideal als legitimitätsspendender Prämisse orien-
tieren und damit Legalität generieren soll, dann unterstellt Schmitt hier projektiv
dem demokratischen Rechtsstaat eine Politik, die dieser nicht nur nicht betreibt,
sondern die er – will er demokratischer Staat ebenso sein wie Rechtsstaat – nicht
betreiben kann. Schmitt umreißt auch den rechtssystematischen Ort, an dem das
systematische Einfallstor für identitäre Rechtskonzepte und die Eliminierung von
Legalität durch völkische Legitimitätsphantasien besteht: die Generalklauseln, die
er als „unbestimmte und Ermessensbegriffe“ tituliert, die eben reine Auslegungs-
sache und damit jeder generellen Normierung entzogen sind (Schmitt 2012, S. 33).
Um diese Generalklauseln gesellschaftspolitisch offen zu halten (denn der
rechtstheoretisch sinnvolle Weg, sie nämlich generell aus der Rechtssystematik
zu tilgen, liegt für Schmitt deshalb nicht auf der Hand, weil sie – wie der Natio-
nalsozialismus später zeigen wird – für die Zerstörung von Recht zugunsten eines
Maßnahmenprimats zentral sind) (vgl. Fraenkel 1942; Neumann 1937, 1944), also
die „staatlichen Machtmittel“ zwischen der diese innehabenden Minderheit und
der sie ebenfalls erstrebenden Gegenpartei mit einer gleichen „Chance“ zu versehen,
definieren zu können, was als „legal“ und was als „illegal“ zu gelten habe, fordert
Schmitt den „unparteiischen Dritten“ (Schmitt 2012, S. 34f., siehe auch S. 85):
„Denn dieser Dritte wäre gegenüber beiden Parteien ein überparlamentarischer,
ja überdemokratischer höherer Dritter, […].“ (Schmitt 2012, S. 35)
Schmitts Ziel ist die Wende zur Identität im Sinne einer essentialistischen Ho-
mogenitätsannahme mit dem Ziel einer „substanzhaften Ordnung“ (Schmitt 2012,
S. 91). Dabei läuft für ihn alles auf einen Antagonismus hinaus: „Anerkennung
substanzhafter Inhalte und Kräfte des deutschen Volkes oder Beibehaltung und
Schmitt, Rousseau und das Paradox des Volkswillens 71

Weiterführung der funktionalistischen Wertneutralität mit der Fiktion gleicher


Chancen für unterschiedlos alle Inhalte, Ziele und Strömungen.“ (Schmitt 2012, S.
90f.) Der „neutrale Mehrheitsfunktionalismus“, dem Schmitt mit einer Mischung
aus deliberativen und diktatorischen Elementen entgegentreten will (Schmitt 2012,
S. 86 u. 91),2 richte sich gegen „Wert und Wahrheit“ (Schmitt 2012, S. 91), was das
moralische Element des identitären Politikverständnisses und eine Vorstellung
vom Volkswillen, der aus unterschiedlichen Quellen bestimmt sein mag, nur nicht
durch das tatsächliche Volk, apostrophiert. Sich gegen „Wert und Wahrheit“ zu
stellen, ist erkenntnistheoretisch unwidersprechbar, weil beides – wird es auch noch
so hartnäckig als objektiv unterstellt – stets subjektiv ist und auf eine moralische
Legierung des Arguments hinausläuft. Und wer, wie Schmitt, moralisch argumen-
tiert, will damit faktisch unter der Hand das härteste Interesse durchsetzen, das
es überhaupt gibt: das eigene, kaschiert als „Wahrheit“ oder als „Wille des Volkes“.
Und, was dabei antidemokratisch ist: er will alle, die eine andere Meinung oder ein
anderes Interesse haben, gnadenlos dem Phantasma des „Volkswillens“ unterwerfen,
der tatsächlich der dezisionistische Wille des Diktators ist.

2 Es mag auf den ersten Blick überraschen, dass Schmitt sich neben der Diktatur als
Verfahren für die Deliberation ausspricht, da diese oft mit einer fortschrittlichen,
genuin demokratischen Grundausrichtung assoziiert wird. Löst man allerdings den
Nebel deliberativer Utopieversprechen auf, dann zeigt sich, dass Schmitt mit voller
Berechtigung hier am Rande vorwegnimmt, was in die – zumeist ohne Bezugnahme
auf ihn – folgenden Deliberationsdebatten auch eingelassen ist: Denn das Paradigma
der Deliberation abstrahiert von entscheidenden realpolitischen Prämissen, die für
jede erfolgreiche Demokratisierung notwendigerweise erfüllt sein müssen, und rückt
stattdessen Annahmen über einen idealtypischen Zustand in den Mittelpunkt. Die
Negation des strukturellen Fortbestehens von Interessenkonflikten, also die Annahme,
diese könnten in einem nur lange und intensiv genug geführten Diskurs aufgehoben
werden, prolongiert insgeheim die Hoffnung auf einen gemeinschaftlichen Konsens
und damit die Überwindung von gesellschaftlichen Konfliktstrukturen, die ihrerseits
wiederum nur unter Anerkennung von grundsätzlichen, nicht-verhandelbaren Diffe-
renzen demokratische Partizipation ermöglichen. Insofern spricht Lynn M. Sanders
(1997, S. 354) auch von einem „antidemocratic appeal of Deliberation“. Das deliberative
Modell gibt Herrschaftsfreiheit vor, führt aber gleichzeitig unter der Hand ein Regime
des Verhandelns ein, in dem faktische Machtpositionen über Über- und Unterord-
nungen entscheiden und damit aufgrund der Vermachtung aller Diskurse soziale, d.h.
nicht-institutionalisierte Herrschaftsverhältnisse in einem Regime des Konsenszwanges
verschärfen (Vgl. Foucault 1966, 1969), statt sie zu überwinden. Siehe hierzu ausführlich
Salzborn 2012b.
72 Samuel Salzborn

4 Wille des Volkes oder Wille des Volkes?

Bei der Frage nach dem Willen des Volkes ist zentral, ob die Betonung auf den Willen
oder auf das Volk gelegt wird – geht es um ein subjektives Emanzipationspotenzial
oder ein kollektives Identitätsphantasma? Hierin besteht die Differenz zwischen
Rousseau und Schmitt, die Schmitt in seiner Filetierung der Vertragstheorie zu
destabilisieren und in letzter Konsequenz aufzulösen versucht. In Rousseaus Iden-
titätstheorie liegt die Hoffnung auf die Vernunft, die zweifelsfrei ein subjektives
Emanzipationspotenzial enthält, aber nur utopisch ist, weil sie ihre Hoffnung
auch tatsächlich glaubt: Rousseau will den Volkswillen durch Identität praktisch
herstellen, betont dabei aber den Willen als zentral.
Schmitt verachtet die Vernunft. Er ist nicht nur Denker der Dezision, sondern
auch der Homogenität. Steht die Identität bei Rousseau im Dienst der Vernunft,
steht sie bei Schmitt in keinerlei Dienst, sondern ist selbst der ontologische Fix-
punkt seines homogenisierenden Denkens. Schmitt fokussiert auf den „Willen des
Volkes“, der für ihn nichts weiter ist als die ontologisch bestimmte „Substanz“ eines
völkischen Homogenitätsideals, der Widerspruch nicht toleriert und Abweichung
bis zur Vernichtung sanktioniert. Der Rousseausche „Zwang, frei zu sein“, wird bei
Schmitt im Zwang, homogen zu sein, exekutiert – nur dass es den individualisti-
schen Ausweg, den Rousseau einräumt (wer nicht frei sein will, kann gehen), bei
Schmitt nicht mehr gibt, so dass der durch den Diktator bestimmte ontologische
„Wille des Volkes“ sich den empirischen Willen des Volkes bedingungslos unterwirft.
Gemeinsam ist Rousseau und Schmitt, dass sie den „Willen des Volkes“ in seiner
Unbeständigkeit als Willen letztlich nicht fassen können und ihn deshalb – Rous-
seau notgedrungen, Schmitt mit Vorsatz – ruhig zu stellen versuchen. Und genau
mit diesem Versuch den Kern der Demokratie und ihres ureigenen Anspruchs,
dem „Willen des Volkes“ in seiner strukturellen Unbeständigkeit fortwährend
zum Ausdruck zu verhelfen, lösen sie ihn (hypothetisch) in die Tugend-Republik
auf – oder zerstören ihn praktisch in Gänze: in der völkischen Diktatur.

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Legalität der Unfreiheit?
Zum Widerstreit Schmittscher Legalitätsformen
am Beispiel des liberaldemokratischen
Steuerstaates
Sebastian Huhnholz

1 Legalität und Postdemokratie

Das politische Denken des Abendlandes speiste sich seit jeher aus dreiwertigen
Ordnungsannahmen. Platons Idealpolis war ein Dreiständestaat, qualitativ klassiert
nach drei Gruppen mit je einer Primärtugend, deren Zusammenspiel die gerechte
Einheit ergab. Aristoteles’ Verfassungstypologie ordnete vorfindliche Regime nach
dem Muster der guten Dreiteiligkeit von Monarchie, Aristokratie und Politie, der
wiederum drei verwerfliche Analogien gegenüberstanden und so eine regenerative
Dynamik vom Aufstieg, Fall und Wiederaufstieg der einander unvermeidlich
ablösenden Herrschaftstypen begründeten. Der Römische Republikanismus ad-
optierte dieses Modell des Verfassungskreislaufs und bettete es in die sich selbst
ausbalancierende Statik eines Mischverfassungsmodells. Noch Imperium Romanum
(Reich, Kaiser, Religion) und Imperium Vaticanum (Heilige Familie versus Gott,
Sohn, Heiliger Geist (Koschorke 2000)) modellierten das dreiwertige Schema zur
Trinität, überwölbten es jedoch schleichend durch die aufkommende dualistische
Eschatologie der monotheistischen Glaubenswelt des Mittelalters.
Die Renaissance politischen Denkens in der Frühen Neuzeit blieb demgegenüber
von Beginn an ambivalent. Machiavelli etwa reduzierte, strenge Antikenappropri-
ation simulierend, das dreiwertige Verfassungsschema durch die vergleichsweise
strenge Opposition von Reichsstaat und Freistaat, Imperium und Republik, Autorität
und Partizipation, mithin von Principe und Discorsi, liebäugelte dennoch durchweg
mit dem hin und wieder mischverfassten historischen Verfassungskreislauf. Bei
Hobbes scheint das dreiwertige Schema endgültig gebrochen; Natur- und Gesell-
schaftszustand divergieren bei ihm radikal. Über den gleichwohl seit Machiavelli
weiterschwelenden Klassischen Republikanismus allerdings bleiben trinitarische
Episteme virulent, von Locke über Montesquieu bis Kant vollzieht sich die Evo-
lution politischen Machtteilungsdenkens als Transformation der antiken Verfas-

R. Voigt (Hrsg.), Legalität ohne Legitimität?, Staat – Souveränität – Nation,


DOI 10.1007/978-3-658-06927-8_4, © Springer Fachmedien Wiesbaden 2015
78 Sebastian Huhnholz

sungstypologie in die moderne Gewaltentrennungslehre. Monarchie, Aristokratie


und die nun zunehmend Demokratie genannte Volksbeteiligung transponieren zu
Exekutive, Judikative, Legislative.
Es ist erst die Französische Revolution, die trotz anfänglicher Versuche, die katho-
lisch-imperiale Symbolsprache zu beerben (Ozouf 1996; Koschorke et al. 2007), eine
mehr oder minder säkulare, aufgeklärte und darin zugleich dualistischer werdende
Fortschrittsidee in Gestalt republikanischer Geschichtsphilosophie hervorbringt
(Kesting 1959). Auch sie aber, vor allem ihr kryptowissenschaftliches Pathos, um
die Zukunft der Geschichte und vor allem um deren richtiges Ziel zu wissen (vgl.
z.B. Jones 2012, S. 71f.), entkam den „Strukturen der Theodizee“ bekanntlich nicht
(Koselleck 1975, S. 673), erzeugte aber vermittels ihrer geschichtsphilosophischen
Grundstimmung eine gigantische Dynamik permanenten Umbruchs, „produziert[e]
einen Begründungsüberschuß für alle gemachte und noch zu machende Erfahrung“
(ebd.). Wohl auch darum war die letzte triumphalistische Bastion der Geschichts-
philosophie nach 1989 geradezu notorisch mit dem (freilich weithin unverstanden
gebliebenen) Slogan vom „Ende der Geschichte“ identifiziert worden (Huhnholz
2014b; 2014c), wenngleich schnell auch Skepsis aufkam, ob das, was „sich von innen
als Ende darstellt“, nicht eher „als Übergang“ zu verstehen sei (Demandt 1993, S.
25). Denn ob sich der Verfassungskreislauf überhaupt aufhalten lässt, sei schon
immer, und nicht erst durch jüngere postdemokratische Tendenzen fragwürdig
gewesen (Demandt 2012).
Vor diesem ideenhistorischen Hintergrund politischen Denkens stellt sich die
neuzeitliche Reduzierung trinitarischer zu binären Beobachtungsmodellen rundhe-
rum als rudimentäre Politische Theologie im Sinne Carl Schmitts dar (1922). Denn
es ist plausibel, hinter der etwa zwischen Französischer Revolution (Monarchie/
Republik), Karl Marx (Bourgeois/Proletarier) und Carl Schmitt (Feind/Freund)
emergierenden Polarität politischen Denkens jene von Machiavelli nur vorbereitete
und durch Hegel radikalisierte Dichotomisierung zu vermuten, aus der das politische
Denken im 20. Jahrhundert die weithin künstliche (und mittlerweile stillschweigend
wieder einkassierte) politische Asymmetriesemantik von Demokratie und Diktatur
statt gut und böse gemacht hatte.1 Durch diese Bifurkation konnte alles, was echte

1 Hinsichtlich Hegels neoantiker Dialektik weist Schmitt im Begriff des Politischen (1927/32,
S. 72f.) zwar selbst und zu Recht darauf hin, sie sei methodisch eigentlich dreiteilig gewe-
sen. Durch die Hegelvariationen von Marx sowie schon durch Hegels eigene Überführung
des Methodischen ins Politische vermittels der Anwendung auf das dualistische Verhältnis
von Herr und Knecht aber trägt der Einwand nicht viel, sondern unterstreicht eher die
ambivalente Funktion der hegelischen Theorie als Transmitter zwischen antikem und
modernem politischen Denken. Hiermit sei zugleich der Einwand vorweggenommen,
Aristoteles sei doch aber selbst ein Vertreter zweiwertiger Schemata gewesen, insofern
Legalität der Unfreiheit? 79

oder angebliche Demokraten ablehnten, in die Rhetorik der Selbstverteidigung


gekleidet statt im Gestus der Aggressorschaft belassen werden (Schmitt 1921, S.
XV), sodass dergestalt selbst jene zweiwertigen Unterscheidungen, die „keineswegs
kriegerisch gemeint waren“, spätestens seit „der zweiten Hälfte des 19. Jahrhunderts“
in den Sog der dualistischen Politisierung gerissen wurden und das seit der Antike
verbürgte „dreigliedrige Schema“ weitgehend verdrängten (Schmitt 1927/32, S. 73).
Die historische Konstellation dieser Ära hieß „Weltbürgerkrieg“.
Die im Sommer des Jahres 1932 abgeschlossene Schrift Legalität und Legitimität
von Carl Schmitt nun nimmt hinsichtlich der Umstellung von dreiwertiger auf
zweiwertige Ordnungsmodelle einen besonderen Platz sowohl im Werk Schmitts
wie auch in der ideenpolitischen Theoretisierung der Legitimitätsproblematik ein.
Darüber wäre sehr viel zu sagen, und zumal die wechselvolle politische Ideenge-
schichte des Legitimitätsdenkens gälte es aufzugreifen. Nicht unerheblich ist auch,
dass Legalität und Legitimität das für die „Klassiker“ übliche Schicksal und das
zumal durch die enorme internationale Schmitt-Rezeption der vergangenen Jahre
gängig gemachte Dilemma ereilt, dass Carl Schmitts kaum in Einzeltitel zerlegbare
Kategorienlehre entnormativiert und gegen Inkaufnahme des Preises der Ober-
flächlichkeit gerade dort noch wieder politisch fungibel zu machen versucht wird,
wo man aufgrund der selektiven Lektüre und fehlender Übersetzungen gewisse
Folgeprobleme nicht einmal erahnt.
So muss die Affirmierung der von Carl Schmitt freilich ungleich stärker konträr
als komplementär pointierten Paarung von Legitimität und Legalität gewöhnlich
dafür herhalten, ein politisches Legitimitätsdefizit von mittels Rechtsprechung
gleichwohl verbindlicher Ordnungsbildung zu begründen. Äußerlich normal
erscheinende und juristisch nicht beanstandete Vorgänge werden dadurch einer
gewissermaßen funktional konkurrierenden, nämlich außerjuristischen Revision
mittels Repolitisierung unterzogen (am konkreten Beispiel staatlicher Verschuldung
z.B. Schorkopf 2013). Offensichtlich wachgehalten und konterkariert werden soll
durch derlei kritische Perspektiven auf die Legalitätsfrage also der latente Zweck
der Verrechtlichung selbst: die Depolitisierung eines strittigen Sachverhalts mittels
verbindlicher Formgebung.

seine Politik von Beginn an dualistische Unterscheidungen trifft (polis/oikos; Mann/


Frau; Gemeinwohl/Eigennutz usw.). Das träfe zu, würde nicht übersehen, dass diese
Unterscheidungen nicht die politische Theorie des Aristoteles beschreiben, sondern die
natürliche bzw. kosmische Ordnung, aus der heraus Aristoteles das Politische als Teil
des Natürlichen bzw. Kosmischen ableitet. Die politisch relevanten personenbezogenen
Unterscheidungen bleiben bei ihm dreiwertig: Mann, Frau, Kind; Bürger, Barbar, Sklave;
Freundschaft, Zwist (Bürgerkrieg), Krieg; Staat, Haus, Wirtschaft; Politie, Monarchie,
Aristokratie usw. usf.
80 Sebastian Huhnholz

Insbesondere mögen Aktualisierungsmühen Schmittscher Konzepte gerade dort


von Nutzen sein, wo sie versuchen, die von Schmitt sezierten kardinalen Widersprü-
che moderner Demokratie durch liberale Lesarten zugleich ernst zu nehmen wie
produktiv zu nutzen. Fragwürdiger schon wird die Anverwandlung indes, sobald
versucht wird, mithilfe von Schmitts Begriffspaarung von Legalität und Legitimität
vorrangig auf gleichwie als mangelhaft empfundene Legitimitäten abzustellen statt
zu berücksichtigen, dass Schmitts Schrift sehr viel stärker die liberale Konzeption
von Legalität als Ganze angreift. Hierin liegt die wohl gewichtigere, demokratie-
theoretisch jedenfalls nützlichere Reflexionskraft der Schrift von 1932. Denn deren
brisantes Erscheinungsjahr mag ja dazu verführen, sie vorschnell dem Trend ein-
zugemeinden, selbst noch so langweilige Routinepolitik zu Desastermanagement,
Ausnahmezustand, Krisenreaktion und Hektikpopulismus zu stilisieren (dazu
Huet 2012). Die funktionale Integrität des Legalitätsprinzips verweist hingegen
darauf, dass souverän ist, wer über die Routine entscheidet.
Was nämlich geschieht, wenn der modellplatonische Charakter des rechtsstaatlich
institutionalisierten und verwaltungsstabsmäßig organisierten Demokratiepolitik-
verständnisses sich realiter – um nicht zu sagen: „verfassungswirklich“ auf eine
Weise differenziert, dass Prozeduren, die eigentlich allgemeine demokratische
Legitimität vorab garantieren sollten, schleichend darauf geeicht werden, Legitimi-
tät routinemäßig nachträglich und auch dann nur jeweils kasuistisch und je nach
Adressat ad hoc zu erzeugen? Diese Frage selbst ist sicher alt. Selbst Habermas (z.B.
Habermas 1973; 1976) folgte früh schon der Schmittschen Intention einer Volkssou-
veränität legalistisch sabotierenden „Selbstprogrammierung der Staatsapparate“.
Denn während die „klassischen Demokratietheorien“ normativ davon ausgegangen
seien, die Gesellschaft wirke „durch den souveränen Gesetzgeber auf sich selbst“
ein, habe faktisch „der durch Gesetze programmierte Kreislauf der normativen
Selbsteinwirkung den Gegensinn eines selbstprogrammierten Kreislaufs der Macht“
angenommen: „[D]ie Verwaltung programmiert sich selbst, indem sie das Verhalten
des Wählerpublikums steuert, Regierung und Gesetzgebung vorprogrammiert und
die Rechtsprechung funktionalisiert“ (Habermas 1988, S. 621).
Auch die im Gegensatz zu ihrem akademischen Lehrer trotz aller normativen
Distanz gegenüber Schmitt unbefangenere Ingeborg Maus kritisierte noch jüngst
mit dezidierten Anleihen bei Schmitt nicht nur eine überbordende Volksfröm-
migkeit in Gestalt „quasi-religiöse[r] Verehrung“ der Karlsruher Judikative als
„Zerstörung“ der volkssouveränen Demokratie im Übergang von der „Aktiv-“
zur „Passivbürgerschaft“ (Maus 2011, S. 363, 349; dazu Mehring 2013). Maus
beschließt ihre Gegenwartsdiagnostik überdies mit einer mahnend affirmativen
Aktualisierung der Diagnosen ihres großen Widersachers. In Legalität und Legi-
timität sei Carl Schmitt zu dem „leider sehr aktuellen Ergebnis“ gekommen, das
Legalität der Unfreiheit? 81

heute, wenngleich in „weniger spektakuläre[r] Weise“ als seinerzeit, die Aushebe-


lung der Volkssouveränität seitens der Judikative etwa durch „die grundsätzliche
Chancenlosigkeit der Durchsetzung von Freiheitsrechten“ zementiert sei, insofern
„denen der Kontext demokratischer Organisation genommen wurde [(…) So]
dient die heutige Isolierung der Grundrechte der Ermächtigung [sic!] nicht nur
der Justiz, sondern auch der Exekutive – einer Ermächtigung, die auch hier den
ursprünglichen Sinn der Grundrechte, nämlich den Schutz subjektiver Freiheit,
in sein Gegenteil verkehrt.“ „Die Individuen“, zitiert Maus Peter Häberle, „werden
zum ‚Material der Grundrechtsverwirklichung‘“, denn die „Politik des paternalis-
tischen Sozialstaats (soweit er als Sozialstaat noch existiert), des Sicherheits- und
Präventionsstaats kann umso leichter auf Konsensermittlung verzichten, als sie
sich als [deren? – SH] effiziente Verwirklichung versteht“ (Maus 2011, S. 364f.).
Just dies, es wird zu zeigen sein, war tatsächlich eine wesentliche These Schmitts
in Legalität und Legitimität: dass die trinitarische Gewaltenteilung zwischen zwei
konkurrierenden Legalitätsformen aufgehoben und dadurch der verfassungspoli-
tische Sinn der Republik hintergangen werde.
Somit wird die Brisanz der Frage des „postrepublikanischen Theaterstaats“
(Sloterdijk 2010, S. 156) und der „Fassadendemokratie“ (Habermas 2013; Bofinger
et al. 2012) in unserer Zeit regierungsamtlich hochselektiven Politainments und
zunehmend zielgruppenexakter Parteienstaatswerbung samt Staatsfernsehen nicht
geringer (zum Debattenstand nun Michelsen/Walter 2013). Legitimität immerhin
kann auch durch Einfühlsamkeit in eine „schweigende, ja sogar apathische Rolle“
der Bürgerinnen und Bürger als Zuschauende erzeugt werden, deren pawlowsche
Aufgabe dann darin besteht, in vorhersehbarer Weise und nur „auf die Signale [zu
reagieren], die man ihnen gibt“ (Crouch 2004, S. 10). So vollzöge sich gerade die
technokratische Routine der „Bürgerausschaltung“, jedenfalls der Demotivierung
von Aktivbürgerschaft (Sloterdijk 2010, S. 156), nicht nur vor dem Hintergrund
etwaig akuter Legitimitätskrisen. Genauso denkbar ist sie vor „dem Hintergrund
des heutigen Erfahrungshorizontes funktionierender staatlicher Institutionen,
technologisierter öffentlicher Verwaltung und einer weitreichenden politischen
Arbeitsteilung unter Berufspolitikern“, weshalb die „Partizipation des Bürgers am
politischen Prozess nicht mehr als selbstverständlich [erscheint]. Es stellt sich die
Frage, warum die Bürger an der politischen Willensbildung partizipieren sollen“
(Baesler 2012, S. 71). Aphoristisch formuliert sollte dann vielleicht doch weniger
der Legitimitätsmangel Sorge bereiten, als das, was heutzutage legitimierterweise
alles legalisiert werden kann.
Ich will mich daher beschränken und Schmitts Konzept der Legitimität nicht
in seinem ideenhistorischen Gesamt- und nicht im brisanten zeitgeschichtlichen
Entstehungskontext verwenden, nicht also markieren, inwiefern der Übergang von
82 Sebastian Huhnholz

dreiwertigen zu zweiwertigen politiktheoretischen Ordnungsschemata im Falle des


Legitimitätsbegriffs von Schmitt auch (nicht: nur) interessierte Politisierung im
Sinne der Freund-Feind-Unterscheidung war. Stattdessen soll in einem nächsten
Schritt gezeigt werden, dass nicht nur Schmitts Schrift auf ein eminent politisches
Problem des modernen Legalitätsprinzips reagierte, das darum, zumindest in der
Theorie, der Frage der regimetypologisch spezifizierbaren Legitimitätsbeschaffungs-
modi gleichsam gleichgültig gegenübergestellt werden konnte (2.). Im Anschluss
daran sollen beide Legalitätstypen nach Schmitt präzise rekonstruiert (3.) und
abschließend an notorischen Phänomenen der Steuerstaatlichkeit exemplarisch
plausibilisiert werden (4.).

2 Legalität als Politikum

Stellt man nun für einen kurzen Moment das Wissen um die antiliberale Stoßrich-
tung Schmittscher Begriffe zurück und lässt sich ein auf Schmitts Behauptung,
ausdrücklich nicht das dreiteilige Verfassungsschema, sondern „der unabweisba-
re[…] Gegensatz“ von Legitimität und Legalität, von Rechtmäßigkeit (i.w.S. ius)
und Rechtsförmigkeit (i.e.S. lex) sei „heute der entscheidende“ (Schmitt 1932, S.
10), deutet sich einerseits schon an, dass Schmitt auch die gewaltenteilige Trias
von Exekutive, Legislative und Judikative von der Polarität von Legalität und Le-
gitimität überwältigt wähnt, während sich andererseits zeigt, dass damit zugleich
die schon von Max Weber bis Franz Kafka problematisierte Realität des modernen
Rechtsstaats traktiert wird: dass nämlich das Legalitätssystem unbenommen seiner
politisch wie auch immer legitim generierten Gestalt dem Souverän – mit Schmitt:
dem „Träger des Politischen“ – zugleich als eine autonome Gewalt gegenübertritt,
das heißt: als eine Gewalt, der der Rechtsdurchsetzung Unterworfene weitgehend
hilflos ausgeliefert und deren politische Legitimität konkret zu prüfen ihm selten
möglich ist, sodass selbst der theoretische und juristische Verweis auf die abstrakt
vorauszusetzende Zustimmung des Einzelnen dazu, Rechtsunterworfener zu sein,
nicht tröstet und auch die Behauptung nicht hinreicht, ein ordnungsgemäß lega-
les Prozedere kompensiere etwaige Defizite an legitimer Ordnung oder beschaffe
Legitimität durch Legalität.2

2 Letzteres ist sicher richtig und nicht erst von Luhmann, sondern schon von Schmitts
Gegenspieler Smend in einer Weise formuliert worden, die es dem Weberianer Hennis
ermöglichte, diverse Legitimitätsauffassungen miteinander zu amalgamieren (dazu
kurzerhand Hennis 1976, S. 24ff.; kontextualisiert durch Schlak 2008, S. 164). Verfahren
im Sinne von erwartungssicheren und daher prozedural vertrauenswürdigen Strukturen
Legalität der Unfreiheit? 83

Dieses durchaus brisante Problem, dass also ein jedes juristisches Verfahren
seinen „Gegenstand verändert“, beschäftigte Schmitt zeitlebens (noch bei Hertweck/
Kisoudis 2010, S. 64, 93), und im Kern bleibt dies bis heute die Situation, die Kafka
Vor dem Gesetz beschreibt: Man weiß nicht, ob der Türhüter, der den Eingang zum
Gesetz bewacht, ein Zyniker ist oder ein Liberaler, wenn er dem Ängstlichen, der
sein Anliegen im Wortsinne nicht vorzubringen versteht, bedeutet, der Zugang sei
ausschließlich für ihn bestimmt gewesen und werde jetzt mangels kompetenter
Inanspruchnahme geschlossen. Die Kluft zwischen der unvermeidlichen Angst
vor überwältigend legaler Gewalt und dem gleichwohl unverzichtbaren Vertrauen
in die Legitimität dieser für den Einzelnen zu komplexen Herrschaftstechnik ist
nicht überbrückbar. „Das Gericht“, heißt es in Kafkas Prozeß, „will nichts von dir.
Es nimmt dich auf, wenn du kommst und es entlässt dich, wenn du gehst. […] Das
Urteil kommt nicht mit einem mal. Das Verfahren geht allmählich ins Urteil über“,
und es sollte nicht vergessen werden, dass es der regionale und zeithistorische
Hintergrund dieser Beschreibungen ist, vor dem Judith Shklars Liberalismus der
Furcht nachvollziehbarerweise entstand (vgl. dazu die Beiträge in Shklar 2013), eine
politische Haltung also, deren unter Liberalen rechtsstaatlich geradezu übergriffig
zementierter Staatsdemokratien kursierende Popularität umso unverständlicher
ist, jedenfalls misstrauisch machen muss.
Analog zu Kafkas Problem ist denn auch für Schmitts Denken der Legalität
weniger relevant, wer im Rahmen welches Verfassungstyps Legalität produziert,
ob also Gesetzeskraft despotisch befohlen, elitär verordnet, beamtenaristokratisch
exekutiert oder volkssouverän realisiert wird. Entscheidend ist daher auch nicht,
ob Legalität durch eine sie wie auch immer politisch rechtfertigende Legitimität

als Standardlegitimitätsressource darzulegen, analogisiert aber neohobbesianisch-webe-


rianische Legalität so mit legitimer Ordnung, dass u.a. außer Acht bleibt, wie sehr doch
gerade geordnete, erwartungsverlässliche Verfahren eine der effektiv stabilisierendsten
Repressionsquellen der beständigeren Diktaturen seit der zweiten Hälfte des 20. Jahr-
hunderts waren und noch sind. Und man denke nur an die in unseren Tagen immer
wieder für diverse polizeistaatliche Maßnahmen ins Feld geführte Behauptung, „der“
ehrliche Bürger brauche doch nichts befürchten, solange er nichts zu verbergen habe, um
zu verstehen, warum Caspar Hirschi (2014) in einer Kritik an Luhmann daran erinnert,
dass auch in unseren Tagen der große Bruder des offenen Verfahrens noch immer der
ritualisierte Mythos, also der im Ausgang schon determinierte Schauprozess ist. Man
muss ja demokratietheoretisch geradewegs die Mühe und offenbar nicht selten sogar
Aufrichtigkeit registrieren und erklären, die sich Anti- und Postdemokraten immer
wieder geben, um äußerliche und innerliche Sorgfalt nicht nur zu demonstrieren, sondern
auch zu beglaubigen. Es ist jedenfalls nicht als Zufall zu werten, dass in jüngerer Zeit
wohlmeinend naive Transparenztheorien wieder der Kritik ausgesetzt sind (siehe nur
ebd.; ferner Neues zu Bentham von Welzbacher 2013 und Rzepka 2013, dazu Huhnholz
2014d; zudem Hitzler 2009).
84 Sebastian Huhnholz

gedeckt ist, also durch eine – und so will ich den Begriff der Legitimität für das
Folgende verstanden wissen – spezifisch begründete Berufung auf eine Geltung von
Machtanwendungsansprüchen respektive von Herrschaftsbefugnissen, deren Geltung
im politischen Sinne sich mindestens durch allgemein bewusste und willentliche,
insofern also nicht zufällige oder abgepresste Befolgung anzeigt. Für Schmitts
Denken der Legalität als politischer Größe nämlich ist einmal mehr lediglich und
in aller normativen Obszönität maßgeblich, wer über die Legalität verfügt. Denn
wer dies tut, entscheidet darüber, ob Legalität eine politische Angelegenheit ist
oder eine rechtliche Ordnungskategorie.
Das mag zunächst verwirren, erklärt sich jedoch schnell durch die Hinzunahme
des Begriffs der Legitimität. Denn mit Schmitts Denken des Politischen ist davon
auszugehen, dass die Ordnung der Legalität umso intensiver politisch wird, desto
illegitimer sie ist; vice versa: Legalität wird umso formaler, unverfänglicher und
dadurch alltagsnäher handhabbar, je legitimer sie ist.3 Denn aufgrund der Eigen-
heiten der Legalität funktioniert dieses Zusammenspiel nur in einseitiger Hinsicht:
Eine Ordnung kann nicht umso „legaler“ werden, desto legitimer sie ist. Es kann
keinen Komparativ der Legalität geben. Wohl aber kann eine legale Ordnung umso
sachlicher und damit unpolitischer werden, je legitimer sie ist. Die Besonderheit des
im gleichnamigen Essay nur pointierten „Begriffs des Politischen“ ist ja, dass Schmitt
nicht, wie zunächst anzunehmen wäre, den „Feind“ zum Träger des Politischen
macht, sondern denjenigen, der die Unterscheidung zwischen Feind und Nichtfeind
vornimmt und sie so mittels eigener souveräner Entscheidung verbindlich, das heißt:
inignorabel macht. Da Definitionen den Definierenden und nicht den Definierten
gehören, ist, etwas tautologisch formuliert, die Entscheidung als Unterscheidung
das Entscheidende für das Verständnis des Politischen nach Schmitt, nicht aber der
Gehorsam, dessen Verständnis Schmitt zeitlebens der titanischen Soziologie Max
Webers arbeitsteilig überantwortete. Und so gilt: Für den antiliberalen Schmitt ist
die Legitimität des Legalitätsgebrauchs das politisch Relevante. Es ist nicht, wie für

3 Das weist im Übrigen, wenngleich es Schmitts Taten nicht entlastet, die betreffende
Schrift als eine dezidiert nicht dem Nationalsozialismus konformistische aus, denn hierbei
wird von Schmitt keiner politischen Legalität das Wort geredet, mithin noch nicht in
der dem Nationalsozialisten Schmitt des Jahres 1933 eigenen Ranschmissigkeit Willkür
kaschiert, sondern vor verselbständigter und dadurch politisch und verfassungsrechtlich
naiver, unvorsichtiger oder blinder Legalität gewarnt. Ich will nicht Partei ergreifen
für Schmitt, aber doch gegen ablenkend selbstgerecht mit Schmitt verfahrende Zweige
der Forschungsliteratur wenigstens versuchsweise jenes kontinuierlich nachweisbare
Kopfschütteln Schmitts ernst nehmen, mit dem er Ignoranz gegenüber den seit 1932
klar zutage liegenden politischen Verfassungsbrüchen quittierte, denn immerhin waren
sie es, die im legalistischen Lager verfassungsloyaler Juristen eine umso stärkere und
die Reichsverfassung zunehmend verhöhnende Politisierung begünstigten.
Legalität der Unfreiheit? 85

Liberale, die Legalität selbst respektive deren Anwendung oder bloße Ausführung,
die sich autonom bewähren muss und sich dadurch politischer Vorschusslegitimität
als irgendwie würdig zu erweisen hat.
Dies bedeutet ferner, dass sich die Integrität der Legitimität einer Ordnung auch
nicht im allgemeinen Verzicht auf Illegalität erweist. In Webers Soziologischer Ka-
tegorienlehre heißt „Legalität“ „Geltung“, genauer: „Gelten“ der „Vorstellung vom
Bestehen einer legitimen Ordnung“. Auch sind die Geltungsquellen selbst vielfältig
(emotional, wertrational, religiös, konventionell...) und das Recht, man muss es
heute wohl betonen, ist nur eine Sonderform dessen, zumal es auf psychischem
oder physischen „Zwang“ beruht. So schließt Weber konsequent in der berühm-
ten Passage über „legitime Geltung“ (§ 7), Legalität sei grundlegend der Glaube
an Geltung „kraft positiver Satzung“, und könne differenziert werden nach einer
„kraft Vereinbarung“ und einer „kraft Oktroyierung“ und „Fügsamkeit“ als legitim
geltenden Legalität. Und im Kleingedruckten vergisst Webers moderneskeptischer
Geist nicht anzufügen: „Soweit ‚Abstimmungen‘ als Mittel der Schaffung oder
Änderung von Ordnung legal sind, ist es sehr häufig, daß der Minderheitswille
die formale Mehrheit erlangt und die Mehrheit sich fügt, also: die Majorisierung
nur Schein ist. Der Glaube an die Legalität paktierter Ordnungen [...] finde[t] sich
zuweilen auch bei sog. Naturvölkern: fast stets aber ergänzt um die Autorität von
Orakeln“ (Weber 1921, S. 22, 24, 26f.). Mit Weber also ist Legalität mitnichten eine
liberale Angelegenheit, hier setzt Schmitt dann auch an.
Und so ist augenscheinlich Wilhelm Hennis Recht zu geben, dass Legitimierung
nicht Autorisierung heißt und Zustimmung nicht Souveränität (Hennis 1976, S. 21),
folglich Rechtfertigung nicht Bevollmächtigung oder Ermächtigung, Autonomie
nicht Mandatierung, oder, mit Schmitt, Identität nicht Repräsentation, weshalb
denn auch der Weberianer Hennis attestiert, heute führe „kein Weg“ an der bloß
„strukturellen Legitimität“ des „verbürokratisierten Anstaltsstaates“ vorbei (ebd.
S. 27). Genau diese Legitimität aber ist es, die Schmitt als ungeführte, insofern
legitimitätspolitisch unsouveräne und unter liberalen Bedingungen zur Willkür
wie Entfremdung gleichermaßen neigende Legalitätsvariante markiert hatte.
Umso mehr wäre nun vorwegzuschicken, dass alles Folgende zwar eingedenk der
damals hinsichtlich der (die Gemeinsamkeiten der Legitimitätskrisendiagnostiken
Starnberger und Plettenberger Provenienz betonenden und im Stil sicher heftigen,
in der Sache indes noch immer plausiblen) Polemik Wilhelm Hennis’ von 1976 zu
lesen ist (dazu Schlak 2008, insb. S. 164ff.; Kennedy 1986). Sicher tat Hennis manch
linksschmittianisch gewendete oder herbeigeschriebene Legitimitätskrise etwas
vorschnell und unsentimental als „Wunschdenken“ ab (Hennis 1976, S. 9). Doch
blieb er angesichts allzu überzeugend krisenrhetorischer Allgemeinplätze dem sicher
86 Sebastian Huhnholz

ratsamen Konservatismus treu, dass eine politische Ordnung nicht dadurch schon
gut wird, dass sie Gutes will, sondern auch dadurch, dass sie stabil ist. Hennis:

„Ganz ernsthaft sucht uns eine betriebsame Wissenschaftsproduktion weiszumachen,


daß nicht der Bestand, die Erhaltung und Stabilität – worüber natürlich zu reden
wäre –, sondern die Legitimität politischer Herrschaft an der Beschaffung dieses
Pärchens hänge, ja dies das neue Systemproblem im ‚Spätkapitalismus‘ darstelle“
(Hennis 1976, S. 16).

Angesichts aber der in unseren Tagen selbst seitens ihrer früheren Verfechter viel-
fach mit Überraschung beobachteten Rückkehr „spätkapitalistischer“ Diagnostik
(siehe nur Streeck 2013) sowie eingedenk der von Caspar Hirschi jüngst empirisch
plausibilisierten Ritualisierung und normativen Unterwanderung des von Luhmann
wie Hennis (Hennis 1976, S. 29) gegen die spätkapitalismustheoretisch attestierten
Legitimitätskrisen ins Feld geführten liberaldemokratischen „Legitimationen durch
Verfahren“ (Hirschi 2014) erschiene heute die Annahme, Hennis habe über Legiti-
mitätskrisen doch nun schon vor Jahrzehnten abschließend kommentiert, voreilig.

3 Zweierlei Legalität

Für die Anwendung der hier vorrangig wichtigen Schmittschen Kategorien muss
man sich zunächst in Erinnerung rufen, dass er einerseits das vermeintlich so
weiche Kriterium der Legitimität nicht demokratisch verstand, jedenfalls nicht
liberaldemokratisch, sondern hart entlang seines zeitgleich ausgeformten und
weiterverarbeiteten Begriffs vom „Politischen“ interpretierte, während er anderer-
seits auch den Begriff der Legalität sehr speziell auslegte. Das wird in Legitimität
und Legalität insbesondere deutlich, wo Schmitt das liberale Legalitätsprinzip
einmal mehr verächtlich macht und als Geltendmachung „unpersönlich gelten-
de[r] Normen“ denunziert, sollte heißen: wesentlich unpolitischer Vorschriften,
deren Ziel es sei, „daß schließlich überhaupt nicht mehr geherrscht oder befohlen
wird“ (Schmitt 1932, S. 8; dagegen sachlicher ders. 1928, S. 87-91). Das „Ideal und
System einer lückenlos geschlossenen Legalität allen staatlichen Vorgehens“ habe
„ein durchaus eigenartiges Rechtfertigungssystem entwickelt“, insofern „Legalität“
für den „Gesetzgebungsstaat“ gerade bewirken solle, „sowohl die Legitimität […]
als auch jede auf sich beruhende oder höhere Autorität und Obrigkeit überflüssig
zu machen und zu verneinen. [(…) So seien – SH] die Sätze Max Webers […] zu
verstehen: ‚diese Legalität kann als Legitimität gelten‘, oder ‚die heute geläufigste
Legitimitätsform ist der Legalitätsglaube‘“ (Schmitt 1932, S. 13).
Legalität der Unfreiheit? 87

Es ist bekannt, braucht jedenfalls zumal im Rahmen des hiesigen Bandes nicht
gesondert dargelegt werden, was auch diese ätzende Kritik des notorischen An-
tiliberalen Carl Schmitt im Allgemeinen bezweckte. Für das Hiesige notwendig
auszuführen ist indes, warum Schmitt dem „augenfälligen und unabweisbaren
Gegensatz“ zwischen Legalität und Legitimität einen Stellenwert besonderer Art
einräumte. Dafür sei zunächst daran erinnert, dass Schmitt ausweislich der Geis-
tesgeschichtlichen Lage des heutigen Parlamentarismus über die Verfassungslehre
bis zu Legalität und Legitimität immer wieder betont, der „inhaltsleere Funktio-
nalismus rein arithmetischer Mehrheitsfeststellung“ bürge nicht für Demokratie,
„Neutralität oder Objektivität“, sondern der parlamentarische Modus diene durch
„Vergewaltigung der überstimmten und damit unterdrückten Minderheit“ (z.B.
Schmitt 1932, S. 29) gewollt oder ungewollt der systematischen Verschleierung
faktisch selbstredend weiterhin genutzter politischer Macht im liberalen Rechts-
und Verfassungsstaat.
Im Unterschied zu dem, was Schmitt „Jurisdiktionsstaat“ nennt, also dem
Privilegien konservierenden, in seiner „Fiktion“ von „unpolitische[r] Rechtsge-
meinschaft“ kaum „Staat“ zu nennenden „Einheit“ judikativer, dabei stets sach-,
fall- und anlassgerechter „Advokatenplädoyers“ (ebd. S. 11ff.), den Schmitt schon
in seiner ersten auf die Dissertation folgenden Publikation (1912, S. 108) aufs Korn
genommen hatte, und im Unterschied zu dem, was Schmitt mit der ihm eigenen
Sympathie einen politischen, notfalls autoritären, jedenfalls aber herrschenden
„Regierungs- sowie Verwaltungsstaat“ nennt (ebd. S. 12), sei der „parlamentarische
Gesetzgebungsstaat“ nicht in der Lage, Legitimität und Legalität zu versöhnen.
Dafür bedürfte es schon eines starken und politischen Parlaments, und es ist be-
kannt, dass diese Anforderung in Schmitts Denken eine contradictio in adiecto ist.
Schmitt begründet dies auf verschiedenen Wegen. Deren Details können hier
vernachlässigt werden, auch, weil sich die Schrift von 1932 ob ihrer verfassungs-
politischen Parteinahme nicht immer durch argumentative Kohärenz auszeichnet
und daher mit Umsicht interpretiert werden soll. Hervorzuheben aber ist, dass
Schmitt bei genauerer Betrachtung zwei gänzlich verschiedene Varianten des Le-
galitätsbegriffs offeriert.
Die eine Variante der Legalität begründe, so Schmitts zu einiger Berühmtheit
gelangten und später noch in die alte Bundesrepublik übertragenen Worte, die „große
Prämie auf den legalen Machtbesitz“:4 Nicht die demokratische Chancengleichheit

4 „Meine Schrift über Legalität und Legitimität sollte verhindern“, schreibt Schmitt 1968
an Hennis, „daß sie [gemeint ist die Weimarer Reichsverfassung – SH] ein Instrument
des Bürgerkrieges würde; daher die wichtigste rechtswissenschaftliche Erkenntnis der
ganzen Schrift: die Lehre von den ‚politischen Prämien auf den legalen Machtbesitz‘,
die in einer Zeit der großen Koalition von selbst zu einer Praxis legaler Prämien auf
88 Sebastian Huhnholz

politischer Willen, sondern die parlamentarisch zum gegebenen Zeitpunkt einer


konkreten politischen Herausforderung gerade bestehende Stimmenmehrheit ver-
schaffe „der herrschenden Partei“ verfassungsrechtlich vielleicht intendierte, aber
zeitlich eben gänzlich zufällig einer bestimmten Partei zufallende und insoweit
vielleicht illegitime „außerordentliche[…] Befugnisse“, kurzum, womöglich im Sinne
der Volkssouveränität unsouveränes, allenfalls prozeduralistisch demokratisches
und insofern gegebenenfalls gänzlich illegitimes Ausnahmezustandsrecht (Schmitt
1932, S. 36). Es ist hier also im engeren Sinne die Legalität der Legislaturperiode,
die ein nur praktisch begründetes Legalisierungsmonopol schafft. Durch die Zufäl-
ligkeit der Zuständigkeit der je gerade im Amt weilenden Souveränitätsvertretung
für eine konkrete Herausforderung entstünden enorme Willkürspielräume, da der
koordinierte Zugriff von exekutiver Regierung und legislativer Regierungsfraktion
zumal unter Entscheidungsdruck ohne sachbezogene Legitimierung auskommt
und folglich vom Wählerwillen abgeschnitten agieren kann.
Was Schmitt damit politikphilosophisch meint, ist seit seiner Politischen Theo-
logie (1922) bekannt. Interessanter ist, was er damit demokratietheoretisch konkret
insinuiert. Einmal mehr nämlich zeigt sich im Umfeld der zitierten Stelle, dass
Schmitt keiner der typisch antiliberalistischen Verschwörungstheoretiker ist oder
antikapitalistischer Parteigänger einer gleichwie kommunistischen Revolution,
wenn er gegen alle Stereotype fortfährt, die benannte Zufallsprämie auf den „legalen
Besitz der staatlichen Macht“ verschaffe „der herrschenden Partei außerdem die
Verfügung nicht nur über die ‚Beute‘, die ‚spoils‘ alten Stils, sondern zusammen
mit dem Besteuerungs- und Abgabenrecht, in einem quantitativ totalen Staat die
Verfügung über das gesamte Volkseinkommen“ (ebd.).
Diese Passage betrifft weniger die legitimationspolitisch in der Tat außerordent-
lich heikle Möglichkeit, dass parlamentarische Regime demokratisch unvermittelte
„rapide Politikwechsel“ vornehmen können, im Sinne also von Schmitts „Prä-
mien“-These Anlässe auszunutzen, womöglich gar eigens zu schaffen verstehen, für
die kompetent wirkende ‚Lösungen‘ längst bereitgehalten und als Resultat plötzlich
populärer Wünsche ausgegeben werden (dazu Rüb 2014). Schmitt ist viel konkreter,
ja höhnischer geradewegs, könnte man meinen, behauptet er doch nichts Geringeres
an eben genannter Stelle (die im Übrigen zugleich das Fazit des theoretischen Teils
von Legalität und Legitimität darstellt), als dass der für das „Politische“ blinde par-
lamentarische „Gesetzgebungsstaat“ des Liberalismus sein eigenes Grab geschaufelt
hat. Sobald er entweder den politischen Enteignungs- und Umverteilungsideologien
Zugang zur „Legalität“ gewährt, oder aber ihnen mit der Ausnahmebegründung

de[n] politischen Machtbesitz werden. Das ist es, was die Frankfurter begreifen und was
andere nicht begreifen wollen“ (zit. n. Schlak 2008, S. 117).
Legalität der Unfreiheit? 89

fehlender „Legitimität“ diese „Prämie“ geradewegs verweigert, entsteht doch im


Ergebnis jeweils dasselbe: Der liberale, vordergründig legalistisch-demokratische
„Gesetzgebungsstaat“ entpuppe sich in seiner praktischen Wirklichkeit geradewegs
als jener ohnehin notwendig autoritäre „Regierungs- und Verwaltungsstaat“.
Abstrakt ist diese Überlegung Schmitts in der Tat post-aristotelisch, hebt sie doch
Aristoteles’ Behauptung auf, Verfassungen könnten sich dadurch stabilisieren, dass
sie Gefahren entweder fern (durch liberale Verbote quasi) oder aber nahe halten (also
als republikanisches Training gebrauchen) (Aristoteles 2003, S. 182 [Buch V 1307b
der Politik]). Praktisch indes erlaubte diese (unwillkürlich an Ernst Noltes Totali-
tarismusthese erinnernde) Volte es Schmitt später nicht nur, die „Prämien“-These
zumal angesichts der 1968er Aufstände auf die altbundesrepublikanische Große
Koalition zu übertragen (wie oben: Brief an Hennis, siehe Schlak 2008, S. 117) und
im dauerhaft regierenden Staatsparteienregime nur die liberale Variante eines
undemokratischen Maßnahmestaates zu vermuten. Die ganze Argumentation
ermöglichte es Schmitt schon zum Ende der Schrift von 1932 selbst hin, einmal
mehr sein berüchtigt antiparlamentaristisches Argument als Ergebnis vorzutragen,
dass er in allen seinen staatsrechtlichen und staatlichkeitstheoretischen Schriften,
kurzum in seiner Weimarer Phase verwendet hatte, angefangen in Die Diktatur
(1921, u.a. S. XV), durchweg dann in der Geistesgeschichtlichen Lage (1923/26) und
schließlich in der Verfassungslehre (Schmitt 1928, S. 350f.):

„Wenn der Gesetzgeber selbst und mit ihm die Staatsrechtslehre des parlamentari-
schen Gesetzgebungsstaates unter dem Eindruck dieser Wirklichkeit“ – d.h., weil
die „Situation […] so wenig berechenbar [ist] und so abnorm, daß die gesetzliche
Normierung ihren früheren Charakter verliert und zur bloßen Maßnahme wird“ –
„alle Maßnahmen des Gesetzgebers für Gesetze erklärt und beim Gesetzgeber Gesetz
und Maßnahme“ – das heißt in Schmitts Diktion bekanntlich: regelhafte Rechts-
ordnung und politische Ausnahme – „nicht mehr unterscheidet, so ist folgerichtig,
daß umgekehrt der zu Maßnahmen befugte Diktator auch ein außerordentliches
Gesetzgebungsrecht erhält. Der Gesetzgeber kann Maßnahmen treffen und der zu
Maßnahmen befugte Diktator Gesetze erlassen. In der Praxis allerdings verwirklicht
sich die Nichtunterscheidung von Gesetz und Maßnahme wahrscheinlich auf dem
Niveau der Maßnahme. Dem Verwaltungsstaat, der sich adäquat und wesensgemäß
als ein von der Exekutive getrenntes Parlament manifestiert, ist der ‚Diktator‘ eher
adäquat und wesensgemäß als ein von der Exekutive getrenntes Parlament, dessen
Zuständigkeit darin besteht, generelle, vorher und auf die Dauer bestimmte Normen
zu beschließen“ (Schmitt 1932, S. 80f.).5

5 In der Geistesgeschichtlichen Lage (Schmitt 1923/26, S. 42) hieß es entsprechend, dass,


wenn schon „aus praktischen und technischen Gründen statt des Volkes Vertrauens-
leute des Volkes entscheiden“, doch „auch im Namen desselben Volkes ein einziger
90 Sebastian Huhnholz

Die Tatsache der liberaldemokratischen Repräsentation also, so lässt sich dies


zusammenfassen, hebt den Tatbestand der politischen Entscheidung nicht auf,
sondern verschleiert ihn entweder oder missbraucht ihn in einer für demokratische
Legitimität unverträglichen Weise. In Schmitts Weltsicht des Politischen bedeutet just
dies dann so oder so: Der liberale Staat provoziert durch seine vorgebliche politische
Neutralität eine umso radikalere Politisierung seiner inneren Feinde, denen er den
Zugang zur Macht verweigert – im Weimarer Fall also: verweigert via Aneignung
des zumal steuerstaatlichen Abschöpfungs- und damit Umverteilungsmonopols. Im
Begriff des Politischen wird die dementsprechende Passage berühmtermaßen kurz
darauf lauten, dass „dadurch, dass ein Volk nicht mehr die Kraft oder den Willen
hat, sich in der Sphäre des Politischen zu halten, nicht das Politische aus der Welt
verschwindet [(…), sondern] nur ein schwaches Volk“ (Schmitt 1927/32, S. 54).
Somit erst nun kann dieser negativ bewerteten, weil dem Vernehmen nach un-
politischen, jedenfalls politisch nicht bewussten und darüber hinaus formalistisch
wie artifiziell konnotierten liberalen Legalität eine zweite Variante von Schmitts
Legalitätsbegriff umso leichtgängiger gegenübertreten. Dieser zweite Legalitätsbe-
griff allerdings ist nicht im Kontrast zum ersten irgendwie positiv bestimmt, etwa
in dem Sinne, dass er von sich aus „politisch“ in einer Schmitt genehmen Form
definiert wäre. Der Clou Schmitts reicht hier tiefer, wenn er diesem zweiten Typus
der Legalität attestiert, nur ausführendes Mittel zum politischen Zweck zu sein:
Denn „unser Staatswesen“ befindet sich „in einer Wandlung“, schreibt Schmitt,
„und die für den gegenwärtigen Moment charakteristische ‚Wendung zum totalen
Staat‘ mit ihrer unvermeidlichen Tendenz zum ‚Plan‘ (statt, wie vor hundert Jahren,
zur ‚Freiheit‘) erscheint heute als eine Wendung zum Verwaltungsstaat. Der totale
Staat ist seiner Natur nach ein Verwaltungsstaat, auch wenn er sich der Justiz […],
sei es als Instrument, sei es als Korrektiv, bedient“ (ebd. S. 11).
Der Vorteil des „Verwaltungsstaates“, daran lässt Schmitt keinen Zweifel, sei
denn auch geradewegs die dem Prinzip der liberalen Neutralität analoge, bis zur
kafkaesken Praxis ausartende, eben darum aber gerade der politischen Führung
bedürftige Seelenlosigkeit des exekutive Vorgaben ausführenden und judikati-
ven Eigensinn sabotierenden Verwaltungs- und Verteidigungsapparates. Denn
„[d]as Beamtentum und die bewaffnete Macht des Staates sind“, so Schmitt, „wenn
sie nur als technischer Apparat in der Hand der Regierung betrachtet werden, für
sich weder eine eigene Legalitätsquelle noch eigene Legitimitätsgrundlage“, so
Schmitt (ebd. S. 11).

Vertrauensmann entscheiden“ könnte, „und die Argumentation würde, ohne aufzuhören


demokratisch zu sein, einen antiparlamentarischen Cäsarismus rechtfertigen.“
Legalität der Unfreiheit? 91

Dieser Thesengang Schmitts ist so konsequent wie giftig: Nebenbei wird die
zeitgenössische Brauchbarkeit der integralen Bestimmung des von Schmitt verehrten
Max Weber dualistisch benutzt, nach dem der beschriebene Staatstypus auf der
„Legitimitätsgeltung“ „rationalen Charakters: auf dem Glauben an die Legalität
gesatzter Ordnungen und des Anweisungsrechts der durch sie zur Ausübung der
Herrschaft Berufenen“ fuße, wie es bei Weber heißt (1921f., S. 159). Schmitt trennt
beide Aspekte wieder voneinander: den ausführenden Legalitätsapparat einerseits,
die anweisende Herrschaft über ihn andererseits. Hauptsächlich also deklassiert
Schmitt durch die strikte wie organisationstheoretisch geschickte Wiederdiffe-
renzierung von Ausführung und Anweisung Legalität zu einem politisch nach-
rangigen Zweck, da es sich nicht um einen identitären Wert, sondern lediglich um
einen funktionalen Nutzen handele. Denn mangels „Legalitätsquelle“ und eigener
„Legitimitätsgrundlage“ können seine Institutionen „den Verwaltungsstaat, der
natürlicherweise einen Beamtenapparat erfordert, für sich allein nicht tragen. Die
‚Bürokratie‘ hat gegenüber verschiedenen Staatsformen und -arten oft die Neutralität
des bloß technischen Instruments, das […] verschiedenen, auch entgegengesetzten
politischen Richtungen dienen kann“ (Schmitt 1932, S. 15f.).
Untergründig also wird hierdurch funktionstheoretisch verargumentiert, was
Schmitt an anderer Stelle politiktheoretisch schon attestiert hatte, dabei freilich nur
Webers Hauptleiden an der Moderne bestätigte: dass die moderne „Bureaukratie“
nicht zufällig die antike Verfassungstypologie überholt. Die „überlieferte Dreiteilung
von Monarchie, Aristokratie und Demokratie mit ihren Modifikationen“, gesteht
Schmitt ebenso höflich wie geharnischt zu, könne „nicht zur Anwendung kommen.
Nicht als wäre die aristotelische Lehre unmodern oder überwunden. Aber heute
tritt die normativistische Fiktion eines geschlossenen Legalitätssystems in“ den
oben schon erwähnten „auffälligen und unabweisbaren Gegensatz zur Legitimität
eines wirklich vorhandenen, rechtmäßigen Willens; das ist heute der entscheidende
Gegensatz, nicht der von Monarchie, Aristokratie, Oligarchie oder Demokratie,
der meistens nur verdunkelt und verwirrt“ (ebd. S. 10).
Mit anderen Worten: In denkbar strenger Opposition zum liberalen Legali-
tätsverständnis bestimmt Schmitt wünschbare Legalität als technisches Mittel
politischer Zwecke; formale Rechtmäßigkeit sei dabei nicht Merkmal politischen
Handelns, sondern ein lediglich staatstypischer und insofern mitnichten histo-
risch, normativ oder politisch universalisierbarer Verwaltungsrationalismus (dazu
prinzipiell Schmitt 1941). Daran im Übrigen erweist sich denn auch die über ihren
Entstehungskontext hinausreichende und durch bloß raunenden Verweis auf den
politisch und moralisch unzweifelhaft in höchstem Maße diskreditierten Autor nicht
zu tilgende Brauchbarkeit der Schmittschen Kontrastierung von Legitimität und
Legalität. Denn Legalität ist Schmitt eine Herrschaftsidee, die der ideenhistorischen
92 Sebastian Huhnholz

und verfassungstheoriesystematischen Standarddifferenz von Herrschenden und


Herrschaftsunterworfenen nicht genügt, beziehungsweise durch sie eben „verdun-
kelt und verwirrt“ wird, wenn sie nicht durch die Zusatzbestimmung der Differenz
zwischen legitimer politischer Anweisung und legaler juristischer Ausführung
ergänzt wird. Die eigendynamisch, systemisch gewissermaßen sich ausnehmende
Herrschaftskraft verwaltungsadministrativ und gewaltmonopolistisch abgesi-
cherter Legalitätsloyalität nämlich ist ein politisch so amorphes Kriterium, dass
aus ihr gerade keine Information über den Status der politischen Legitimität zu
gewinnen und auch nichts darüber zu erfahren ist, wodurch bevölkerungsseitiger
Massengehorsam motiviert ist.
So ist denn auch, nicht nur gemessen an der Herleitung Schmitts, eine wodurch
auch immer als legitim geltende Legalität kein demokratiespezifisches Kriterium.
Die Legalformatierung konkreter und sodann vollverbindlicher Wahl- und Revi-
sionsprozeduren kann zwar ein institutionelles Mittel der politischen Legitimitäts-
produktion sein, und dies umso gesicherter, verlässlicher, routinierter und damit
„technischer“, je weniger sie durch ungeplante, nicht schon vorprogrammierte
Formen von Partizipation ‚gestört‘ wird. Demokratische Dignität aber wird für
Legalitätsfragen erst relevant, sobald das Rechtssystem seinerseits rechtlich an
Demokratie gebunden wird, das heißt, wo (mit Einschränkungen allerdings schon
der) Ursprung und ferner Geltung und partielle Revisionsvorbehalte einer Rechts-
ordnung auf den Modus der Legitimitätserzeugung durch demokratisch zugäng-
liche und transparente Verfahren verpflichtet worden sind. Die von Habermas in
der Auseinandersetzung um diese Fragen beworbene Gleichursprünglichkeit von
Demokratie und Rechtsstaat ist insofern ein systematisch plausibles und normativ
unhintergehbares Argument (Habermas 1994), historiographisch aber wenn nicht
gänzlich unbrauchbar, so doch ungemein selektiv. Der durch „das Ethos einer
Beamtenelite“ integrierte „autoritäre[…] ‚Rechtsstaat‘“ (Preuß 1981, S. 62) ist, hier
helfen semantische Abstreitungen oder Relativierungen nicht, die historische Nor-
malform bisheriger Rechtsstaatlichkeit. Dies und zumal das (mitnichten, wie es
das nach dem Zweiten Weltkrieg ebenso nützliche wie historisch absurde Klischee
vom preußischen Kadavergehorsam insinuierte: obrigkeitshörige) Idealbild und
dessen Weimarer Popularität, hat Schmitt im Blick, wenn er über die in seinen
Augen funktionalere Variante geführter Legalität nachdenkt, die, wohlgemerkt,
keine „gelenkte“ Legalität im Sinne „gelenkter Demokratie“ oder dergleichen meint.
Gerade Schmitts Arbeiten daher sind es, die Skepsis hinsichtlich der demokra-
tischen Verlässlichkeit liberaler Postulate wachhalten, und so widerspricht sich
Habermas zum Teil, zumindest hinsichtlich seines Wahlfeindes Schmitt, wenn er
ansonsten vollauf verständlich kritisiert, dass Positionen, „wie sie Hobbes, Carl
Schmitt oder eben auch die Frankfurter Allgemeine Zeitung vertreten, bei der
Legalität der Unfreiheit? 93

Rechtssicherheit nicht nur zum obersten, sondern zum alleinigen moralischen


Gehalt einer Ordnung wird, zum einzigen Grund, mit dem sich ein Rechtssystem
legitimieren lässt“, gewöhnlich verschleiern, „unter welchen Bedingungen und
wozu der Rechtsfriede aufrechterhalten werden soll“ (Habermas 1987, S. 66; ähnlich
schon Habermas 1976, S. 41, dort allerdings mittels Gleichsetzung von Schmitt und
Luhmann). Habermas ist nämlich fraglos zuzustimmen hinsichtlich der indirekt
historischen Mahnung, also des Verweises auf die Konsequenzen der durch die
theoretische Patronage des Absolutismus seitens Hobbes und des Nationalsozialis-
mus seitens Schmitt beförderten Weisungshörigkeit des Staatsapparates. Habermas
irrt indes, weil gerade der doppelte Legalitätsbegriff Schmitts die Konstellation
der späten Weimarer Verfassungsbrüche und der an sie anschließenden Macht-
übernahme der Nationalsozialisten nicht als politisch gleichgültig formalistische
Aufrechterhaltung des Rechtsfriedens interpretiert hatte, sondern als Herstellung
einer verwaltungsseitig offenbar nicht mehr als bedrückend illegal interpretierten
Legalität, und zwar einer Legalität, die, folgt man Schmitts Theorie (und im Übrigen
auch dessen Plädoyers für den im Falle kleiner Verfassungsanpassungen der Republik
wenigstens ersatzweise Legitimität leihenden Reichspräsidenten), praktisch auch
ganz anders hätte hergestellt werden können, kaum mehr aber mit den Mitteln
der parlamentarischen Demokratie Weimars. Der Glaube an die Legalität bleibt
für Schmitt daher Politische Theologie, unvollständige Politik, Halbaufklärung.
Es ist mithin die Kombination aus einem (in Schmitts Augen: systematisch)
versagenden Parlament und einer zur legitimen Führung notorisch nicht fähigen
Exekutive, in der Schmitt die überbordende und darin eben kafkaeske Stärkung
eines politisch gänzlich sinnlos gewordenen Legalitätsfetisch des ausführenden
Staatsapparates vermutete, der, erst einmal wieder einer politischen Herrschaft
vorgespannt, entsprechend schnell spurte und dem bis 1933 doch wenig staatstra-
genden Nationalsozialismus den für dessen erste terroristische Maßnahmen so
nötigen Anschein von Legitimität, Seriosität und Rekonstruktionskraft verlieh. In
der Betonung möglichen Machtmissbrauchs durch gezielte Produktion und insti-
tutionelle Nutzung scheinlegitimer Legalität verbinden sich mithin Habermas’sche
Argumente mit solchen Schmitts aus der Weimarer Spätphase, eine Beobachtung,
die nicht übertüncht, dass Habermas und Schmitt liberale Rechtsstaatlichkeit selbst
im einen Fall eher als unverzichtbares Ermöglichungsinstrument deliberativer
Entscheidungsverfahren, im anderen Fall eher als verschleiertes Beschränkungs-
instrument politischer Volkssouveränität verstanden.
Wie konsequent jedenfalls Schmitt diesen zweiten Begriff der Legalität vertrat,
zeigt sich denn noch 1950 im Text zur Frage der Legalität, einem Dokument, das
fraglos dem autobiographischen Nazigenre „Persilschein“ angehört, jedoch auch
mehr ist als die Ausrede eines verspäteten Antifaschisten. „Hitler“ nämlich, so
94 Sebastian Huhnholz

der Schmitt des Jahres 1950 (der dieselbe Argumentation bis ins hohe Alter wei-
terführen sollte)6 nun betont sachlich, als sei nicht just Reklame für die politische
Benutzung bürokratisch verfügbarer Legalität wesentliches argumentatives Anliegen
von Legalität und Legitimität gewesen, Hitler habe „sich der Legalität als seiner
schärfsten Waffe bedient. […] In einem modernen, d.h. industrialisierten, durchor-
ganisierten, arbeitsteiligen und hochspezialisierten System bedeutet Legalität eine
bestimmte Methode des Arbeitens und Funktionierens von Behörden. Die Art der
Geschäftserledigung, die Routine und Gewohnheiten der Ämter, das einigermaßen
berechenbare Funktionieren, die Sorge um die Erhaltung dieser Art Existenz und
das Bedürfnis nach einer ‚Deckung‘ gegenüber einer Verantwortung fordernden
Instanz: alles das gehört zum Komplex einer bürokratisch-funktionalistisch auf-
gefaßten Legalität. Wenn ein Soziologe wie Max Weber sagt: ‚Die Bürokratie ist
unser Schicksal‘, so müssen wir hinzufügen: Die Legalität ist der Funktionsmodus
dieser Bürokratie“ (Schmitt 1950, S. 444, 450 – meine Hervorhebung, SH), lies: ist
der „Funktionsmodus“ der verfahrenstechnischen Organisation von Sachfragen,
deren bürokratische Seite die Vorbereitung „einer Sachabstimmung“ und deren
demokratische Seite die „formelle Erledigung einer sachlichen Alternative“ sei
(Schmitt 1928, S. 278) – kurzum: „Legitimitätsbeschaffung“ (Habermas 1973, S. 54).
Somit schloss Schmitts spät noch fortgesetzte Theoretisierung funktionalistisch
entseelter und der partizipativen Legitimierung allenfalls noch durch populisti-
sche ad hoc- oder formalistische ex post-Zustimmung bedürftigen Legalität zur
zeitgenössischen Technokratiesoziologie der 1950er Jahre auf (dezidiert nennt
er Gehlen), ferner zum liberalkonservativen Ordoliberalismus (vgl. etwa Rüstow
1949) und streckenweise schon zur daraus erwachsenen sozialistischen Spätka-
pitalismustheorie der 1960er und 70er Jahre (etwa Offe 1972, insb. S. 36, 92, 107,
112; später abgeschwächter Habermas 1973, insb. S. 54, 170; siehe auch Strecker
2013), wenn Schmitt schreibt, es sei unbenommen historischer Weimarer Spezifika
nachgerade „[a]ber die Verwandlung des Rechts in die Legalität als einen bloßen
Funktionsmodus der Arbeit staatlicher Behörden und das entsprechende Verhältnis

6 Vgl. dazu z.B. das Gespräch von 1971 (also Hertweck/Kisoudis 2010, S. 93), das seinerseits
wohl, was für den alten Schmitt typisch ist, eine kurz zuvor schriftlich vorformulierte,
nämlich im Nachwort der Politischen Theologie II genutzte Formulierung wiederholt
(Schmitt 1970, S. 87), die wiederum auch 1950 wie oben folgt verwendet wurde und
dabei auf Legalität und Legitimität verweist. Man könnte diese epochenübergreifenden
Häufungen als bloß routinierten Umgang mit den eigenen eingespielten Rhetoriken
verstehen, würden sie nicht jedesmal auf einen jeweils anderen Kontext argumentativ
zugeschnitten, was, wie ich meine, nicht für die Kontinuität einer Phrase, sondern für
Schmitts Verwendung derselben als Theorem spricht.
Legalität der Unfreiheit? 95

der Menschen, die auf solche Behörden angewiesen sind, […] längst kein spezifisch
deutsches Problem mehr“ (Schmitt 1950, S. 447).
Die Nötigung jedenfalls, anonyme Autorisierung durch eine mittels „Wahl-
spielen“ (vgl. Crouch 2004) erzeugte diffuse Massenloyalität stillschweigend als
Bestätigung und Bestärkung einstmals vielleicht formell legitimierter Legalität
zu akzeptieren, dementiert daher unwillkürlich sowohl Pathos wie auch Logos
liberaldemokratischer Legitimitätsnarrationen (siehe nur Hirschi 2014), macht
ausgerechnet jenen zweiten, bürokratisch konnotierten Begriff der Legalität von
Schmitt anschlussfähig für weiterführende Verwendungen und findet eine kaum
als autobiographische Romantik von Alttheoretikern erklärliche diagnostische
Entsprechung (dazu Streeck 2013, S. 23; ausführlich Strecker (mit Offe) 2013) nicht
zufällig in den jüngeren Debatten zur sogenannten Postdemokratie (Buchstein/
Jöhrke 2003; Crouch 2004).7 Denn es ist, selbst ungeachtet des hier verhandelten
spezielleren Kontexts, weniger eine kapitalistische Krisenhaftigkeit, deren Kritik
den Spätkapitalismustheorien zugrunde lag und folglich schwerlich nur hätte mit
Schmitt sich verbinden lassen. Deren Unbehagen bestand generell eher darin, dass
sich ein seinerseits kapitalismusgarantierender Staatsapparat durch die Inflatio-
nierung von Rechtsansprüchen auf allerlei staatliche Schutz-, Förderungs- und
Alimentierungsdienstleistungen systematisch den Anschein jenes biedermeier-
lichen Wellnessaromas gibt, das die Staatlichkeitskonsumenten in wirtschaftlich
trügerischer Ruhe und ökonomischer Abhängigkeit schwelgen lässt und sie auf
entpolitisierte Legitimitätsbekundungen dressiert.
So stößt auch die uns heute geläufige Postdemokratietheorie nicht nur auf die
schon von Habermas gegen die sozialtechnologische Gesellschaftssteuerungstheorie
postulierte These, dass es „keine administrative Erzeugung von Sinn“ gäbe. Dies
sei, so Offe heute noch hinsichtlich beider Legitimationstheorien, seiner eigenen
und derjenigen von Habermas, „der zentrale Satz“ (Strecker (mit Offe) 2013, S.
260), und folglich könne es zwar, dürfe es aber nicht sein, dass „Folgebereitschaft“
unter „Bedingungen einer umfassenden Staatstätigkeit“ gerade im steuerstaatlich
abgedeckten Kapitalismus „durch sozialstaatliche Leistungen erkauft wird“ (so

7 Letztere können hier nicht umfänglich thematisiert, weil nicht ausreichend kontextua-
lisiert werden. Ich habe das an anderer Stelle versucht (Huhnholz 2014a), halte überdies
die Problembeschreibung von Selk (2011) für den denkbar bestmöglichen Einstieg in die
Postdemokratiedebatte. Die konkrete Anbindung zwischen den eben skizzierten Tradi-
tionen altbundesrepublikanischer politischer Legitimations- als kapitalismuskritischer
Krisentheorie zeigt sich meines Erachtens am Leichtesten über die Verbindungen, die
Maus (2011) und dazu Mehring (2013) sowie Neckel (2013) und Streeck (2013, insb.S.
7-29) aufzeigen, jüngst dazu noch Strecker (2013), auch im Interview mit Offe (Strecker
(mit Offe) 2013).
96 Sebastian Huhnholz

reformulierend Strecker 2013, S. 250), statt Freiheit als „ideellen Gehalt“ des So-
zialstaats (Preuß 1981, S. 61) zwecks Herstellung der „Gleichheit des ‚rechtlichen
Könnens‘“ zu begreifen (Habermas 1994, S. 302). Denn so würde nicht nur die
souveräne Willensbildung und mithin der politische Legitimierungsprozess selbst
verzerrt. Auch ist dann schlicht erwartbar, dass gewöhnliche Ökonomiekrisen, vor
allem aber auch deren immer engere Taktung und deren immer stärkere Ausschläge
aufgrund der von der Wirtschaft lediglich geborgten Legitimität der Politik auch
die Legalität des politischen Systems zerstören. In Schmitts Verständnis hieße dies,
dass gerade die demokratisch trügerischen Formelkompromisse des bürokratischen
Maßnahmestaates keine durch politische Legitimität angeleitete Legalität in einer
Weise zu produzieren verstünden, die das liberaldemokratische Selbstverständnis
normativ unterstützen und praktisch stärken könnte. Entsprechend griffe es denn
auch zu kurz, die liberaldemokratisch gewichtige theoretische Argumentation der
Schrift Schmitts mit dem politischen Antiliberalismus des zeithistorischen Autoren
Schmitts zu verwechseln.

4 Legalitätsmacht versus Bürgerherrschaft:


Das Beispiel Steuerstaat

Nun ist offensichtlich und allgemein bekannt, dass Schmitt, will man ihn über-
haupt als einen Demokratietheoretiker (wider Willen) anerkennen, einer Schule
identitärer Demokratie zuzurechnen sein müsste. Unbeschadet der inakzeptablen
Hypostasierung, die Schmitt politischer Identität widerfahren ließ, beruft sich die
identäre Vorstellung von Demokratie auf einen normativen Republikanismus,
durch den Abstraktion, Kontestation, Privatinteresse und Repräsentation nicht
ersatzlos an die Stelle der kollektiven Motivation zu politischem Handeln im Sinne
des Gemeinwohls treten. Sagen wir einfach, diese identitäre Variante denkt Politik
näher an Gemeinwohl, Ethos, Person und Amt statt an Interesse, Arbeit, Rolle und
Funktion, was theoretisch ermöglicht, auch die Legitimationsvoraussetzungen
identitärer versus repräsentativer Demokratie zu kontrastieren und von eher poli-
tisch orientierter, aktiver Legitimierung einerseits und stärker privat motivierter,
passiver Legitimierung andererseits auszugehen.
Die demokratietheoretisch spezifische Differenz liegt dabei in der Chance einer-
seits, egalitär verteilte Macht gemeinsam ausüben zu können, und der Genügsamkeit
andererseits, den Anspruch auf gleiche Zugangschancen zu elitären Herrschafts-
positionen nur anmelden zu dürfen und so fälschlicherweise „legitime Macht mit
politischer Herrschaft gleich[zu]setzen“ (vgl. Habermas 1973, S. 170; 1976, S. 41). Just
Legalität der Unfreiheit? 97

darum ist dann auch konsequent, dass der Liberale gerade dann weder „Illegitimität
oder Legitimationsmangel“ erkennen kann (so berühmtermaßen Hennis 1976, S.
12), wo aus integrierter Sicht gefordert wird, dass die Demokratisierung vor Organen
und Institutionen der Rechtspflege, Rechtsprechung und Rechtsdurchsetzung nicht
ohne empfindliche Legitimitätsdementi Halt machen dürfe (dazu im Kontext der
Debatte mit Hennis Habermas 1976 und Schlak 2008, S. 164ff.).
Letzteres freilich ist ein ebenso normativ anspruchsvoller wie darum manchem
antiquiert anmutender Idealismus, dessen typischstem Ausdruck, der Identität
von Normadressaten- und Normautorenschaft, die Komplexität postmodern dif-
ferenzierter Gesellschaftlichkeit Hohn spricht, darin aber liberaldemokratischen
Selbsttäuschungen durchaus ebenbürtig ist. Wie auch immer, man muss weder
willens noch fähig sein, der einen oder der anderen Seite zuzusprechen, zumal
es sich um sozusagen idealtypisch stilisierte Politikverständnisse handelt, die
überdies nicht einmal auf einer Ebene liegen, insofern liberale Legitimitätsbegriffe
auf den Rechtsstaat und republikanisch-partizipative Legitimitätsbegriffe auf die
lebensweltliche Offenheit politischer Gemeinschaften abheben. Gleichwohl ist die
eben vorgenommene Kontrastierung instruktiv gerade hinsichtlich der in letzter
Zeit immer wieder erneut brisanten allgemein- und spezialöffentlichen Debatte
um Steuerstaatlichkeit (siehe dazu insb. aus Verlauf und im Nachgang der Debatte
um Sloterdijk eben diesen 2010; ferner Schirrmacher/Strobel 2010 und Rehmann/
Wagner 2010).
Denn in der oft wirren und zuweilen von offenem Hass vernebelten Debatte um
Sloterdijks Einlassungen ist ja gemeinhin übersehen worden, dass sich Sloterdijks
Steuerethik enorm anspruchsvoller republikanischer Imperative bediente, anstatt,
wie manche seiner Gegner, an restsozialistischen „Gegendiebstahl“-Fiktionen zu
klammern, als hätte es die Forsthoff-Abendroth-Kontroverse nie gegeben und als
wäre zumal der Steuerstaat nicht auch Ausdruck freiheitlicher Selbstfiskalierung und
partizipationsintentionaler Sozialstaatlichkeit, sondern ein klassenkämpferischer
Ermächtigungsapparat zur politischen Alimentierung revolutionärer Subjekte.8

8 Hieran zeigt sich übrigens die sozialstaatliche Umkehrung der oben genannten Mahnung
von Schmitt, war der doch davon ausgegangen, man könne politisch linken Parteien nicht
das originäre Parlamentsrecht geben, also das Haushaltsrecht, das sie sofort gegen den
Staat missbrauchen würden, wohingegen das bundesrepublikanische Arrangement nach
Einbau einiger antitotalitärer Sicherheitsschranken in die Verfassung genau andersherum
vorgeht und den gemäß des berühmten Forsthoff-Diktums vor allem als Steuerstaat zum
Sozialstaat avancierten legalen Abschöpfungsstaat zur eigentlichen ideologischen Zäh-
mungs- und versicherungstechnokratischen Selbstregulierungsinstanz aufgrund der ihm
eigenen Reproduktion von Staatsfunktionären, Parteiklienten und Mitversorgtenklassen
hat werden lassen. Allein schon das weder durch Mehrheits- noch Verhältniswahlrecht
anfechtbare Übergewicht einer zu etwa zwei Dritteln von durch Staatseinrichtungen
98 Sebastian Huhnholz

Indem aber Sloterdijk gewissermaßen einen womöglich etwas überpointierten


Standpunkt republikanischer Bürgerertüchtigung gegen sozialstaatspaternalistischen
und pseudosolidarischen Umverteilungsfetischismus vertrat, attackierte er gerade
die steuerstaatliche Verselbstständigung systemischer, d.h. selbstreferentieller und
lebensweltlichen Irritationen nicht mehr zugänglicher Legalität. Damit war, das
hiesige Thema mit einer praktischen Plausibilisierung abschließend, die Unter-
scheidung von exekutivbürokratischer Legalität und volkssouveräner Liberalität
unwillkürlich reklamiert.
Denn wenngleich es bis heute keine weitreichende Theorie der Steuerdemokratie
gibt (zu diesem Phänomen Huhnholz 2014a), ist immer wieder bemerkt worden,
dass Steuern als ökonomisches Medium politischer Identität besonders demokratie-
typisch sind (Nonhoff/Vogelmann 2013), der Steuerstaat mithin eine der modernen
Demokratie konvergierende, ja kurzzeitig gerade vorgängige „Staatsform“ ist (Isensee
1977), da die „durch demokratische, vor allem parlamentarische Verfahren herge-
stellte institutionelle Verbindung zwischen Steuerbürger und Staatsapparat […] im
fiskalischen Steuerstaat ökonomisch durch die Steuer hergestellt“ wird (Preuß 1981,
S. 63). Es bestehe also gewissermaßen als „‚Grammatik‘ des bürgerlichen Verfas-
sungsstaates ein enger funktionaler Zusammengang zwischen der staatsbürgerlichen
Freiheit und dem Steuersystem“, ist letzteres doch ein politisches Instrument der
„staatsbürgerliche[n] Steuerung des staatlichen Gewaltapparates“ aufgrund der
„Parallelität zwischen dem Steuersystem und dem System der Freiheitsrechte […]
Paradox formuliert: Das fiskalische Steuersystem ist ein Stück konkreter politischer
Freiheit des Staatsbürgertums“ (Preuß 1981, S. 62f).
So nimmt es nicht wunder, dass aus solch eminent unterschiedlichen politischen
Positionen wie denen von Rudolf Goldscheid, Joseph A. Schumpeter, Ulrich K.
Preuß und Josef Isensee der moderne Steuerstaat mit dem liberaldemokratischen
Verfassungsstaat identisch zu sein scheint: Goldscheid spricht bekanntlich vom
Fiskus als dem „aller täuschenden Ideologien rücksichtslos entkleidete[n] Gerippe
des Staates“ (hier nach Genschel/Uhl 2006, S. 119; zur Debatte mit Schumpeter
Hickel 1976), Iseensee von einer eigenen „Staatsform“ (1977) und Preuß vom
Steuerstaat als „formbestimmende[m] Typus des bürgerlichen Verfassungsstaates“
(1981, S. 64).
Und eingedenk dieses, heute durch überlagernde Merkmale weithin verschütteten
historischen, systematischen und vor allem ökonomischen Zusammenhangs von
Steuerstaatlichkeit und liberaler Demokratie ist Sloterdijk in einem entscheiden-
den Punkt seiner Identitätstheorie Recht zu geben: Ein republikanisches Ideal der

umverteilte Gelder alimentierten Bevölkerung in der BRD ist insofern ein wesentlicher
Bedingungsfaktor für die jüngere Plausibilität manch „spätkapitalistischer“ Theoreme.
Legalität der Unfreiheit? 99

Besteuerung kann nicht, wie liberalkonservativerseits insinuiert, an der Höhe der


Steuern zu messen sein, sondern nur an dem Verlangen – und dies ist, man muss es
wohl betonen, ganz ironiefrei gemeint – gerne Steuern zahlen zu wollen. Ein anderer
Maßstab kann schlechterdings an die politische Ethik freiheitlicher Selbstfiskalie-
rung nicht angelegt werden. Keine gleichwie berechtigte Anspruchshaltung, keine
Angstlust an der Steuerhinterziehung und keine geizige Misanthropie ist innerhalb
einer Demokratie dem Ethos, emanzipierter Bürger unter Gleichen sein und dafür
auch ökonomisch miteinstehen zu wollen, vorzuziehen.
Dieser Subtext Sloterdijks war denn wohl auch nur darum als entweder naiv
oder elitär abzutun, weil mit ihm die dazu notwendig gehörende Aufforderung
einherging, den Steuerstaat nicht als Apparat der Befriedigung von materiellen
Versorgungsansprüchen zu interpretieren, mithin Steuerstaatlichkeit nicht auf eine
die eigene Klientel und Trägerschicht unweigerlich reproduzierende Sozial- und
Wohlfahrtsstaatlichkeit zu reduzieren, sondern stattdessen den Steuerstaat als
ideell emanzipatorisches Instrument zu gebrauchen, ferner nicht, wie die gängigen
universitären Finanzwissenschaften, auf das fiskallegalistische Optimum gerade
noch erträglich freiheitsschonender Steuersätze zu schielen, sondern sehr viel mehr
auf Transparenz, Verständlichkeit und Ehrlichkeit zu achten.
Gerade daher bedinge die nach Maßgabe technokratischer Lebensferne bü-
rokratisch administrierte Entpolitisierung des originär doch emanzipatorischen
Steuerstaates nach Sloterdijk eine fiskalische Selbstentfremdung der aktiven Bür-
gerdemokratie. In der aktuellen Literatur über die Gegenwart und Zukunft des
Steuerstaates firmiert diese von Sloterdijk lediglich besonders öffentlichkeitswirksam
vorgetragene Diagnose unter dem zum Label der „Postdemokratie“ analogen pole-
mischen Begriff der „Refeudalisierung“ – in Anlehnung eben an das Diktum aus
Habermas’ Habilitationsschrift, die Entdemokratisierung der bürgerlichen Öffent-
lichkeit zeige sich durch Rückkehr feudalistischer Politikstile an (dazu ausführlich
Huhnholz 2014a; als Beispiele siehe nur Neckel 2013; Streeck 2013; Uhl 2005, S. 13).
Gleichwohl ist anzunehmen, dass das an politischen Besteuerungsproblemen
kenntlich werdende Phänomen der Postdemokratie sich lediglich besonders exem-
plarisch anzeigt, insofern bei diesem Thema und dessen öffentlicher Diskussion
ohnehin nicht so leicht einsichtig ist, inwiefern überhaupt von einem irgendwie
pauschal und unwiderruflich vorhandenen „Legitimations-Einverständnis“ (Weber)
der Bürgerinnen und Bürger hinsichtlich der steuerstaatlich organisierten fiskalpoli-
tischen Herrschaftsgewalt ausgegangen werden kann. Bejubelte und dann ignorierte,
also vergebliche Hinweise, es könne „nur als eine Aufgabe der Verfassungstheorie
vermerkt werden, eine Neubestimmung des Verhältnisses von Steuerstaat und
Rechtsstaat vorzunehmen“ (Preuß 1981, S. 55f.), sind mittlerweile Legion.
100 Sebastian Huhnholz

Dass das deutsche Steuersystem demokratietheoretischen wie empirisch-fis-


kaldemokratischen Anforderungen an Rechtsstaatlichkeit kaum mehr entspricht
– und dies ist notabene keine Polemik, sondern seit drei Jahrzehnten der Status quo
höchstrichterlicher und verfassungsrechtlicher Publikationen von Paul Kirchhof
über Heinrich Weber-Grellet bis Klaus Vogel (siehe nur Kirchhof 2000ff., optimis-
tischer neuerdings 2013, dagegen aber Heintzen 2013, S. 70; Weber-Grellet 2001;
Vogel 1986) –, muss ausweislich der einschlägigen Fachliteratur als gegeben vor-
ausgesetzt werden. Weder von politischer Legalität kann die Rede sein, noch von
administrativer – in der BRD werden Einkommenssteuerbescheide seit geraumer
Zeit vorbehaltlich verfassungsrechtlich ausstehender Rechtmäßigkeitsprüfungen
ausgestellt. Analoges aber gilt auch hinsichtlich der Legitimität. Denn dass es um
den Status tätiger Volkssouveränität derzeit schlecht bestellt scheint, ist das eine
(dazu Maus 2011). Dass aber auch die Haushaltsorgane von der kommunalen bis
zur parlamentarischen Ebene keine „Fiskalsouveränität“ mehr besitzen, insofern sie
über keine Kostenkontrolle im Sinne der Ablehnungsmöglichkeit von finanziellen
Verbindlichkeiten verfügen würden, ist das andere (vgl. dazu Genschel/Schwarz
2012; Streeck/Mertens 2013),9 erweist sich darin doch nicht nur die fiskaldemo-
kratische Regression der politischen Parlamentarismusgeschichte, insofern das
Parlament als Eigentümerausschuss der Steuerzahler historisch souverän wurde
(siehe nur Locke 1679ff.), wie überhaupt das ganze Jahrhundert der englischen
Revolutionen um eine Lösung dieses Problems kreiste, die dann vorübergehend
durch den Absolutismus um noch einmal ein Jahrhundert verzögert worden ist
(dazu Voegelin 1968).
Zugleich zeigt sich im Schwund der Fiskalsouveränität auch fehlende demokra-
tiepolitische Legitimität an, insofern, um Webers Formulierung zu persiflieren,
nunmehr von einer Legitimitätsordnung rational-illegalen Charakters in dem

9 Streeck und Mertens verstehen unter „fiscal democracy“ zweierlei: positiv, dass der
Gesetzgeber die Ausgabenkontrolle behält, negativ durch die dazu komplementäre Idee
des wenigstens ausgeglichenen Haushalts. Dass heute zunehmend nicht abwendbare
Zahlungsverpflichtungen demokratisch nicht kontrollierbare Defizite produzieren,
limitiere folglich „Fiskaldemokratie“, da die anfallenden Ausgaben durch haushaltssou-
veräne Ablehnung nicht zu stoppen seien. Genschel und Schwarz (2013, S.1) betonen
treffend: „[D]emocracy is at its core a fiscal affair. It concerns equal rights to vote on tax
and expenditure policies. Yet, voting confers democratic control only to the extent that
votes can make a difference in policy terms. If ‚there is no alternative‘ (Magaret Thatcher’s
TINA), voting is redundant. Fiscal democracy has not only formal prerequisites – equal
voting rights, but also substantive prerequisites, which are policy choice and autonomy:
Fiscal democracy is when voters have the power to change the government and the
government has the power to change fiscal policies in light of voter preferences.”
Legalität der Unfreiheit? 101

Sinne auszugehen ist, dass – die jüngsten Skandale der Steuerhinterziehung bilden
es ab – der Glaube an die rationaldemokratische Legitimität des Steuerstaatlich-
keitsprinzips vorhanden ist, nicht aber die souveräne Fähigkeit, die vorherrschende
legale Besteuerungspraxis demokratisch zu autorisieren respektive abzustellen.
Das ist umso tragischer, weil es auch als empirisch bestätigt gelten muss, dass
Bürgerinnen und Bürger zu außerordentlichen Sonderbelastungen ihrer Leistungs-
fähigkeit zwar weiterhin bereit sind, diese politisch motivierte Leistungs-, Solida-
ritäts- und Vertrauensbereitschaft indes durch enorm breit gestreute Klientel- und
Alimentenpolitik, steuerfiskalische Inkompetenzeffekte und privatwirtschaftliche
Profitmaximierungsroutinen notorisch missbraucht wird (Markussen 2011; Neckel
2013, S. 52, 54; allgemein Rixen 2008).
Vor diesem Hintergrund stellt sich die jüngste, viele politische Lager über-
greifende Popularität leistungsäquivalenter Steuermodelle – wie sie etwa im Ruf
nach, in der kommunalen Erprobung von und auch in der modelltheoretischen
Verfeinerung der Prinzipien des Gebühren- statt des Steuerstaates Ausdruck fin-
det (Genschel/Uhl 2006; Uhl 2006; Sacksofsky/Wieland 2000, insb. Grossekettler
2000; Knill 2012; Proudhon 2012; variativ auch vor allem Rose 1991) sowie in der
finanzwissenschaftlichen Aufwertung steuerpsychologisch ausgefeilter, mithin:
individualistisch-utilitaristischer Behaglichkeitstricks statt kollektiv-solidarischer
Abschöpfungsordnungen (Bagus et al. 2011; McGee 2008; Kirchler/Mühlbacher
2012) – beinahe als „steuermoralische“ Gegenbewegung zum durch abnehmende
„Besteuerungsmoral“ (Tipke 2000) gekennzeichneten Trend der Politischen Öko-
nomie westlicher Wohlfahrtsstaaten dar, direkte und transparente durch indirekte
und versteckte Steuern zu ersetzen (siehe statt vieler Wagschaal 2003) und den
auf demokratische Kontrolle hin angelegten Steuerstaat sehenden Auges von der
klienteldemokratischen Überschuldungsdemokratie in den postdemokratischen
„Konsolidierungsstaat“ zu geleiten (Streeck 2013). Dass dabei zugleich der im
Steuerstaat effektiv realisierte Anspruch auf demokratiekompatible Gesellschafts-
steuerung durch sozialtechnologische Anreiz- und Abschreckungsmechanismen
preisgegeben wird (am Beispiel der Tabaksteuer Wigger 2005), unterstreicht die
neoliberale Tendenz der Re-Individualisierung staatlicher Abschöpfungspolitiken
nur noch (dazu Prokla 2009).
Dies gilt nicht zuletzt, da sich uns heute eine immer bedrohlichere Kombination
aus „refeudalisierender“ Rückkehr des leistungslosen Typus Rentier einerseits und
dessen Privatkapitalrettung mittels Fiskalüberschuldung garantierendem Steuerstaat
andererseits anzeigt (siehe statt vieler ausführlich Pikettey 2013 und v.a. Graeber
2014). Angesichts der globalen Finanzkapitalkrise nämlich auf verzweifelter Su-
che, „privates Überschusskapital“ zu retten, kommen sowohl dem zur privaten
Altersversicherung genötigten Arbeitnehmer wie auch dem vermeintlich längst
102 Sebastian Huhnholz

ausgestorbenen „Keynesschen Rentier“ die „nicht zuletzt wegen erfolgreichen Steu-


erwiderstands“ auf Kreditfinanzierung angewiesenen Staaten gerade recht: Nicht
nur ist die „Armut des Staates Reichtum“ seiner Gläubiger, so Streeck. Staatliche
Überschuldung bietet „zugleich eine ideale Gelegenheit“, Überschusskapital wieder
„gewinnbringend zu investieren“ (Streeck 2013, S. 115). Auch also der Steuerzahler
im Überschuldungsstaat und der zur Privatabsicherung gedrängte Kleinkapitalist
sind mithin identische Personen in schizophrener Rolle: Als Eigentümer fürchten
sie Verluste, als Bürger aber werden sie dadurch behindert, „destruktive Opposi-
tion“ zu betreiben. Diese nämlich wäre „nötig“, so Streeck, um die „retardierende
Wirkung der Restdemokratie in Nationalstaaten zu verstärken. Wenn demokratisch
organisierte Staatsvölker sich nur noch dadurch verantwortlich verhalten können,
dass sie von ihrer nationalen Souveränität keinen Gebrauch mehr machen und sich
für Generationen darauf beschränken, ihre Zahlungsfähigkeit gegenüber ihren
Kreditgebern zu sichern“ (Streeck 2013, S. 218; zustimmend Habermas 2013, S. 63
FN5), könnte es demokratisch „verantwortlicher sein, es auch einmal mit unver-
antwortlichem Verhalten zu versuchen“ (Streeck 2013, S. 218).
In den oben zitierten Worten Schmitts reformuliert: In Ermangelung der nach-
haltigen „Legitimitätsgrundlage“ erweist sich nicht etwa die Abwesenheit einer
„Legalitätsquelle“ (denn diffuse Loyalität10 oder stillschweigende Normbefolgung
genügt der rein verwaltungstechnischen Funktionalität), sondern geradewegs deren
im volkssouveränen Sinne politische Respektabilität: Um den prekären Zustand
des Kartenhauses Steuerstaat wissend, diesen zumindest erahnend, wird eine eben
nicht irrationale, sondern, in Luhmanns Worten (Luhmann 1964): „brauchbare
Illegalität“ geduldet. Das Prinzip postdemokratischer Steuerstaatlichkeit (zu dieser
Huhnholz 2014a) entspricht dann, wieder in Schmitts oben eingeführten Begriffen
zur Legalität, dem Verwaltungs- ohne Regierungsstaat. Denn weiterhin besäße
theoretisch noch „die Bürokratie […] gegenüber verschiedenen Staatsformen und
-arten […] die Neutralität des bloß technischen Instruments, das […] verschiedenen,
auch entgegengesetzten politischen Richtungen dienen“ könnte (Schmitt 1932, S.
15f.) – allein: dies ist nicht der Fall. Nur ein politisch führungsloser, demokratisch
unverständlicher und auf abschmelzender Duldungsbasis sich noch als irgendwie
auch legitim rationalisierender Besteuerungsautomatismus folglich kann systemisch
geschlossene Legalität erster Art erzeugen, mithin: bürokratische Herrschaft. Und
so begründet sich anhand dieses Beispiel denn auch eine empirische Plausibilität
des von Schmitt artikulierten Diktums, die „aristotelische Lehre“ sei vielleicht nicht

10 Etymologisch ist „loyal“ sicher mit „legal“ identisch, es hat sich allerdings eingebürgert,
Ersteres als Treue und Letzteres als Pflicht zu interpretieren und entsprechend wird der
Begriff hier und nicht zuletzt im Anschluss an die in den 1970er Jahren in der alten
Bundesrepublik geführte Debatte zum „Spätkapitalismus“ benutzt.
Legalität der Unfreiheit? 103

„unmodern oder überwunden“, wohl aber trete die „normativistische Fiktion eines
geschlossenen Legalitätssystems“ in „unabweisbaren Gegensatz zur Legitimität“.
Dieser Dualismus sei, noch einmal, der „entscheidende Gegensatz, nicht“ die Trias
„von Monarchie, Aristokratie, Oligarchie oder Demokratie“ (ebd. S. 10).

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11 Die Jahresangaben im Fließtext beziehen sich der besseren chronologischen Kohärenz


wegen auf die jeweilige Ersterscheinung, nicht auf die hier jeweils in eckigen Klammern
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104 Sebastian Huhnholz

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Teil 2
Legitimitätsressource
Rechtsstaat
Legitimität im Jurisdiktionsstaat?
Carl Schmitt und die Verfassungsgerichtsbarkeit
Kathrin Groh

1 Einleitung: Das Verfassungsgericht, die nationale


Identität und die Verfassungssubstanz

Nicht erst das Lissabon-Urteil hat verdeutlicht, dass das Bundesverfassungsgericht


als Hüter der Verfassung die Identität der Verfassung und damit die unaufgebbare
Verfassungssubstanz, über die allein die verfassunggebende Gewalt des Volkes
selbst verfügen kann, schützt (BVerfG, 2 BvE 2/08 v. 30.6.2009, Rn. 216 ff., 260,
340 ff.). Liegt das höchste deutsche Gericht damit nicht auf einer Linie mit Carl
Schmitt, wenn es das Recht des Volkes, über die grundlegenden Fragen seiner
Identität selbst zu entscheiden, gegen eine Fremdbestimmung durch supranationale
Organisationen oder gar die eigenen Verfassungsorgane verteidigt?1 Auf einen
ersten Blick spricht viel dafür. Schmitts Staatslehre war nationalistisch. Sie war in
ihrem Kampf gegen Versailles und Genf auf die eigenbestimmte Herstellung und
Erhaltung der politischen Einheit des deutschen Volkes in einem machtvollen,
souveränen Nationalstaat zugeschnitten (Kraft-Fuchs 1930, S. 522ff.), der nach
Innen eine Einheit bildete und sich nach Außen abzugrenzen wusste.2
Und es gibt noch mehr Anschein von Schmitt: Das Bundesverfassungsgericht hat
sich bereits recht früh ausdrücklich von einem puren Legalitätssystem abgewandt:
„Das Recht ist nicht mit der Gesamtheit der geschriebenen Gesetze deckungs-
gleich. Es kann gegenüber den Gesetzen ein Mehr an Recht bestehen (…). Es zu
finden (…) ist Aufgabe des Bundesverfassungsgerichts“, auch wenn dieses Recht

1 Kritisch Nettesheim 2010, S. 113ff.: Das BVerfG kreiert eine etatistische Gegenwelt, in
die es die wesensprägenden Bedürfnisse der Staatlichkeit projiziert.
2 Schmitt 1935a, S. 1133f.: „(…) die erste deutsche Verfassung der Freiheit. (…) dass ein
Volk sich zu seiner eigenen Art gefunden und aus geistiger Fremdherrschaft befreit
hat“.

R. Voigt (Hrsg.), Legalität ohne Legitimität?, Staat – Souveränität – Nation,


DOI 10.1007/978-3-658-06927-8_5, © Springer Fachmedien Wiesbaden 2015
112 Kathrin Groh

im geschriebenen Verfassungsgesetz nicht zum Ausdruck kommt (BVerfGE 34,


269, 286f.). Das Bundesverfassungsgericht löst ferner durch den Rückgriff auf ein
vorverfassungsmäßiges Gesamtbild (BVerfGE 2, 380, LS 2, 403) die bundesdeutsche
Verfassung von ihrem Wortlaut ab. Fast scheint es, als werde in der Rechtsprechung
Schmitts antinormativistische Entgegensetzung eines formalen und eines materi-
al-existenziellen Verfassungsbegriffs gerichtlich abgesegnet.
Trotzdem – oder vielleicht auch genau deswegen – wäre Schmitt mit einem
Verfassungsgericht als Hüter der Verfassung nicht glücklich geworden. Das war
er nicht in der Weimarer Zeit, in der er gegen die Errichtung einer Verfassungs-
gerichtsbarkeit angekämpft hat, und das war er nicht in den Anfangsjahren der
Bundesrepublik, in denen er den Beginn der ausufernden Verfassungsauslegung
durch das Bundesverfassungsgericht kritisch begleitet hat.
Warum konnte Schmitt sich mit dem Gedanken an eine Verfassungsgerichts-
barkeit nicht anfreunden, wenn deren Rechtsprechung heute doch einigen seiner
staatstheoretischen Vorstellungen zumindest nahe kommt?
Einer der führenden Schmitt-Exegeten, Hasso Hofmann, schreibt, dass die
Frage nach der Rechtfertigung der staatlichen Gewalt als Agens der Entwicklung
von Schmitts Lehren begriffen werden müsse. Schmitt stelle in seiner typischen
antithetischen Denkart den Begriff der Legitimität gegen den des inhaltsleeren
Funktionalismus der rechtstaatlichen Legalität (Schmitt 1968, S. 14; Schmitt 1935,
S. 6). Auch seiner Polemik gegen die Verfassungsgerichtsbarkeit in Weimar liege
diese Dichotomie zugrunde, die letztlich in der These gipfele, dass verbeamtete
Richter für staatsleitende Entscheidungen, in unserem Fall sogar für sachliche Ver-
fassungsgesetzgebung, nicht legitimiert seien. Zum einen ständen der politischen
Macht der Verfassungsrichter weder eine entsprechende politische Verantwortung
noch die erforderliche Unabhängigkeit gegenüber (Hofmann 1964, S. 17ff.),3 zum
andern sei ein Verfassungsgericht für politisch substanzielle Entscheidungen auch
nicht ausreichend demokratisch, will heißen: plebiszitär, legitimiert.
Doch sind dies nicht einmal die Haupteinwände, die Schmitts Polemiken gegen
eine Verfassungsgerichtsbarkeit in Weimar und in der Bundesrepublik steuerten,
denn letztlich ging es ihm um die Frage, welche Instanz legitimiert ist, die Iden-
titätsvorstellungen eines Volkes verbindlich festzustellen (Korioth 2003, S. 721).
Schmitts in wissenschaftliche Begriffe gehülltes politisches Denken strotzte
dabei vor Dezisionismus, Existenzialismus, Okkasionalismus und vor allem vor
Antinormativismus (Mantl 1982, S. 191f.). Bereits auf einen ersten Blick hat die Idee

3 Schmitt 1930/1958, S. 47ff.: „Das Berufsbeamtentum ist der Natur der Sache nach auf
Justiz (…) beschränkt. Es ist unfähig von sich aus politische Entscheidungen zu treffen
und an der Hand der Normen und Maßstäbe seiner Fachlichkeit die Richtlinien der
Politik zu bestimmen. Es kann hemmen (…), aber nicht entscheiden“.
Legitimität im Jurisdiktionsstaat? 113

der Verfassungsgerichtsbarkeit zwischen diesen Eckpunkten keinen Platz. Denn die


Legitimität eines Gerichts hängt auch davon ab, dass es zumindest den Anschein
der Normativität des Verfassungsgesetzes wahrt, indem es methodisch kontrolliert
argumentiert, seine Entscheidungen juristisch begründet und die Politik, die doch
eigentlich nach anderen Entscheidungsregeln funktioniert, an das Verfassungsrecht
bindet. Das sind die „engen Grenzen der Justizförmigkeit“, von denen Schmitt
sprach (Schmitt 1930/1958, S. 47ff.). Eine Juridifizierung der Politik oder auch ein
„kryptopolitischer Justizstaat“ mussten für Schmitt einer Bankrotterklärung des
Staates gleichkommen (Schmitt 1931/1969, S. 102f.); (Schmitt 1930/1958, S. 47ff.).
Denn der Staat setzte den Begriff des Politischen voraus (Schmitt 1979, S. 20). Und
politisch ist nicht juristisch. Vielmehr war ein unüberwindlicher Gegensatz zwischen
dem Wesen des Politischen, dem die Attribute existenziell, dynamisch, irrational
und eruptiv zugeordnet wurden, und dem Wesen des Rechts, das sich durch seine
Normativität als statisch und rational auszeichnete, ausgemacht worden (Leibholz
1957, S. 121ff.). Da zudem eine wesentliche Funktion von Verfassungsgerichtsbarkeit
heute, nämlich die Durchsetzung der subjektiven Rechte der Einzelnen, in Schmitts
Staatstheorie keine Rolle spielte (Schmitt 2004), als liberales Prinzip vielmehr
destruktiv auf den Staat wirkte, und daher nicht Grund und Zweck des Staates
sein konnte (Mehring 2001, S. 10, 19ff.), lag und liegt es nahe, dass Schmitt sich
damals gegen eine Verfassungsgerichtsbarkeit wandte, und an Schmitt orientierte
Dezisionisten dies auch heute noch tun (Rhonheimer 2000, S. 494).
Im Folgenden sollen deshalb einige besonders markante Eckdaten aus Schmitts
Polemiken gegen einen verfassungsgerichtlichen Letztentscheider im Staat benannt
und mit der heutigen Diskussion um das Bundesverfassungsgericht abgeglichen
werden.

2 Wider die Neutralisierungs- und Rationalisierungs-


leistungen einer Verfassungsgerichtsbarkeit

Eine Verfassung stellt grundlegende Prinzipien und Verfahren des politischen Ge-
meinwesens, das sie verfasst, außer Streit. Die Erfahrung, dass das Recht politische
Konflikte bis hin zu Glaubensspaltungen neutralisieren kann, hat das deutsche
Rechtsdenken seit den Reformationskriegen geprägt und auch der gerichtlichen
Schlichtung von politischen Streitigkeiten einen entsprechenden Stellenwert ver-
schafft.
Auch Schmitt scheint zu Beginn seiner Laufbahn im Kaiserreich noch viel vom
formalen Rechtsstaat und seinen Maximen gehalten zu haben, die das Zusammen-
114 Kathrin Groh

leben vorhersehbar und berechenbar machten und von den Gerichten realisiert
wurden (Schmitt 1912/1969). Doch dann sagte Schmitt dem Zeitalter der Neutra-
lisierungen den Kampf an (Schmitt 1929/1958, S. 125ff.) und sah hierin später den
Schlüssel zu seinem eigenen Werk (Schmitt 1991, S. 165). Als nämlich klar wurde,
dass der liberale Rechtsstaat mit seinen balancierten Gewalten und Gegengewalten
zu versagen drohte, u.a. weil der formale Umgang ihrer Interpreten mit der Wei-
marer Reichsverfassung nicht dazu führte, dass die unterschiedlichen politischen
Richtungen friedlich koexistierten, als es für Schmitt vielmehr den Anschein hatte,
als fräßen Form und Legalitätssystem die Substanz und die Legitimität des verfass-
ten Staates auf, als verunmögliche also der Verfassungsformalismus einen starken,
einheitlichen Staat, kam es für ihn darauf an, die Prozesse der innerpolitischen
Neutralisierungen und damit den liberalen Legalitätsstaat unter Berufung auf eine
höhere Legitimität auszubremsen (Kondylis 1995, S. 325ff.).
Die Doppelung des Verfassungsbegriffs in Schmitts Verfassungslehre erzählt
davon: Mit dem Begriff der „positiven Verfassung“ umschrieb Schmitt die dem
formalen Verfassungsgesetz chronologisch und logisch vorausgehende existenzielle
Entscheidung des Volkes darüber, dass es so und nicht anders sein wolle (Schmitt
1928, S. 3ff.). Hierher rührt auch die Freund-Feind-Formel im Begriff des Politi-
schen. Ein Staat, der denjenigen, der anders ist, nicht ausmerzte, sondern wie der
liberale Rechtsstaat als neutraler Vermittler leben ließ, war ein schwacher Staat,
dessen Schwäche von einem Verfassungsgericht nur gekrönt worden wäre. Denn
mit der Gerichtsbarkeit wurde traditionell die Streitschlichtung verbunden. Ein
Schlichter ist aber jemand, „der sich jeder autoritären Entscheidung enthält und
die Gegensätze nicht beherrscht“ (Schmitt 1930/1988, S. 136).
Die positive Verfassung enthielt aber gerade mit der materiellen Substanz des
Staates den Inbegriff wirklicher Fundamentalprinzipien von überlegaler Würde
(Huber 1980, S. 134), der die Relativierung der geschriebenen Normen des Verfas-
sungsgesetzes legitimierte, insbesondere dann, wenn dadurch, dass die positivierten
Verfassungsnormen – zumindest situativ – außer Geltung gesetzt würden, der
Existenzentscheidung des Volkes Rechnung getragen würde. Damit diese existen-
tielle Entscheidung getroffen werden konnte, musste die fehlende Entscheidung der
Weimarer Verfassung über ein höchstes Staatsorgan nachgeholt werden. Schmitt
baute auf den Reichspräsidenten als Hüter der „positiven Verfassung“ (Schmitt
1931/1969, S. 131), damit dieser, gestützt auf Reichswehr und Bürokratie, mit starker
Hand die Substanz der Verfassung gegen die Wertneutralität des Legalitätssystems
verteidige (Neumann 1995, S. 393) und das Volk in die Einheit des Staates zwinge.4
Er entkoppelte die Dezision von der Diskussion (Mehring 1994, S. 193f.) und ver-

4 Schmitt 1933/1958, S. 370: Echte Macht bewirkt echten Konsens.


Legitimität im Jurisdiktionsstaat? 115

lagerte sein Denken von der herrschenden Norm des Gesetzgebungsstaates auf die
befehlende Person des Regierungsstaates. Diese Verlagerung war insoweit plausibel,
als dass zum einen in den existenziellen Konflikten, die nicht nur Schmitts Schriften
inspirierten, sondern im Kampf der Weimarer Republik um ihre Verfassung auch
Wirklichkeit geworden waren, Normen, die vom Wortsinn her Normalität voraus-
setzen, nicht galten. Zum anderen musste in den ungezählten Krisen der Republik
unter Zeitdruck entschieden und die Entscheidung auch durchgesetzt werden
(Schelsky 1983, S. 324). Dafür eignete sich ein Gericht nicht, das als Staatsgewalt
retrospektiv nur auf Antrag tätig wird (Schmitt 1968, S. 37f.); (Schmitt 1931/1969,
S. 33), von sich aus also keine Initiative zur „rettenden Tat“ ergreifen kann, und
das traditionell als „weakest branch“ ohne Schwert und Portemonnaie gilt: Hüter
der Verfassung konnte nur eine „hochpolitische Instanz mit besonders intensiver
politischer Kraft sein“ (Schmitt 1929, S. 158).5
Allem Dezisionismus zum Trotz reaktivierte Schmitt in seinem Hüter der
Verfassung gleichwohl die konstitutionelle Doktrin vom pouvoir neutre des Staats-
oberhaupts. Wieso benötigte Schmitt hier eine nur vermeintlich neutrale Instanz,
die als Hüter der Verfassung doch letztentscheidungsbefugt war und damit letzte,
will heißen: politische Entscheidungen zu treffen hatte, und der Schmitt in anderen
Schriften die Diktaturgewalt zugeschustert hatte? Schmitt-Exegeten gehen hier von
einer Verharmlosungsabsicht Schmitts aus (Mehring 2001, S. 54f.).6 Schmitts Antipo-
de Hans Kelsen attestierte Schmitt darüber hinaus das Ziel der Verschleierung seiner
eigentlichen politischen Anliegen.7 Schmitt selbst griff in der Figur des Hüters der
Verfassung auf einen Begriff zurück, den Paul Laband für das Kaiserreich geprägt
und den Friedrich Ebert Anfang der 1920er Jahre für sich reklamiert hatte, um eine
mit dem Programm seiner Partei nicht konforme Krisenpolitik zu betreiben (Huber
1988, S. 36f.). Im Schmittschen Erfahrungsschatz war der Begriff daher positiv
konnotiert. In der Theorie lässt sich sein Einsatz wiederum aus der Schmittschen
Gegenposition zu Pluralismus, Parlamentarismus und Parteienstaat erklären. Die
Fiktionen von Einheit und Identität verkörpern sich am prägnantesten in einer

5 Isensee 1997, S. 88ff.: Ein Paradoxon der bundesdeutschen Gewaltenteilung liegt darin,
dass die schwächste Gewalt das Recht des letzten Wortes und damit die höchste Funktion
im Verfassungsstaat erhält.
6 Schmitt selbst bezeichnet in der Selbstinterpretation seine Schrift Legalität und Legitimität
als Versuch, das Präsidialsystem, die letzte Chance der Republik, vor einer Jurisprudenz
zu retten, die es ablehnte, nach Freund und Feind der Verfassung zu fragen (Schmitt
1958, S. 345).
7 Kelsen 1931/2010, S. 1533ff.: „Wenn man das eigentliche politische Ziel, die Vermeidung
wirksamer Verfassungsgarantien nicht deklarieren kann, verkleidet man es in die Lehre:
Garantie der Verfassung sei Aufgabe des Staatsoberhaupts“.
116 Kathrin Groh

einzelnen, vom Volk gekürten Führerperson, deren Legitimität sich auf Charisma
gründet, die aller plebiszitären Legitimation zum Trotz auch in einer traditionellen
Reihe mit dem Monarchen und damit über den Parteien und dem Pluralismus steht,
und die sich ihrerseits unmittelbar mit dem Volk und seiner substanziellen Einheit
verbindet, so wie ihr umgekehrt das Volk deshalb vertraut. Schmitts Vorbild war
zudem die katholische Kirche: Eine Wahrheit – eine höchstpersönliche Gewalt
(Maschke 1988, S. 217). Ein Richterkollegium dagegen konnte diese symbolische,
persönliche Leistung in Schmitts Augen nicht erbringen.
Anders als in Kelsens wider den Zeitgeist geschriebenen Plädoyer (Prisching
1988, S. 80ff.) entsprach die Verfassungsgerichtsbarkeit nicht dem metaphysischen
Bild, das sich – durch die Brille der Schmittschen Antipathie gegen den bürgerli-
chen Rechtsstaat gelesen – das Weimarer Zeitalter von der Welt machte, in dem ein
souveränes Gericht als Schlussstein in einer durch Verfassungsgesetze gelenkten
politischen Organisation unmittelbar eingeleuchtet hätte und damit legitim gewe-
sen wäre (Neumann 2008, S. 178ff.). Mit einem Gericht an der Spitze des Staates
hätten „alle Verschiedenheiten von Verfassung und Verfassungsgesetz“ keinen
Sinn mehr gehabt (Schmitt 1931/1969, S. 22). Und auch ansonsten hätte einem
Verfassungsgericht, das mit dem existenziellen Geltungsgrund der Verfassung die
„demokratische Identität“ des Volkes hätte hüten sollen, in der Schmittschen Lesart
die Legitimation gefehlt. Diese Aufgabe konnte allein einer plebiszitär legitimierten
und deshalb mit dem Volk identifizierbaren Person, dem Reichspräsidenten, zufallen.
Dessen Entscheidungen der Kontrolle durch eine institutionell „übergeordnete“,
mindestens aber nebengeordnete Gerichtsbarkeit zu unterwerfen, die zum einen
weniger gut legitimiert und zum anderen an andere, im Rang niedrigere Maßstäbe,
nämlich das Verfassungsgesetz, gebunden war, wäre paradox gewesen.8 Diese Art
von dauernder Gewaltenteilung oder des Nebeneinanders konkurrierender Verfas-
sungshüter (Grau 1926, S. 2387f.) hätte zudem Schmitts Konzept der unteilbaren
Souveränität widersprochen (Schmitt 1931/1969, S. 26).9 Schmitt negierte mit seiner
Unterscheidung von Verfassung und Verfassungsgesetz und seiner ablehnenden
Haltung gegenüber Kelsens Stufenbau der Rechtsordnung, dass es sich bei der Ein-
richtung einer Verfassungsgerichtsbarkeit nicht eigentlich um die Schaffung eines
politischen Gegengewichts handeln sollte, sondern darum, das Verfassungsgesetz

8 Triepel 1929 lehnte sich in seinem Referat in der Staatsrechtslehrervereinigung an Schmitts


positiven Verfassungsbegriff an, um einem Verfassungsgericht zumindest beim Befüllen
von Verfassungslücken den Rückgriff auf die „echte Verfassung“ zu ermöglichen. Eine
Äußerung Schmitts in der anschließenden Diskussion ist nicht überliefert.
9 Schmitt 1968, S. 10: „Der Souverän ist der höchste Gesetzgeber, höchste Richter und
höchste Befehlshaber zugleich. Er ist letzte Legalitätsquelle und letzte Legitimitäts-
grundlage“.
Legitimität im Jurisdiktionsstaat? 117

als Norm höherer Ordnung den verfassten Gewalten vorzuordnen (Scheuner 1976,
S. 13). Mit der Idee des Situationsrechts (Schmitt 1934, S. 19), die er vor allem im
Preußenschlagprozess heranzog, verdrehte Schmitt deshalb das bis dato herkömm-
liche juristische Verständnis von Verfassungsrecht, um den Hüter der Verfassung
von legalistischen Beschränkungen zu befreien und gleichwohl den Anschein von
Verfassungsrechtsstaat zu erwecken (Heckel 1933, S. 186f. u.ö.).

3 Zur Souveränität eines Verfassungsgerichts im


Jurisdiktionsstaat: „Die Herren der Lex unterwerfen
den Rex“

In der „wahren Verfassung“ des heutigen Deutschland ist das Bundesverfassungs-


gericht die oberste Rechtsquelle (Eisermann 1994, S. 101). Wie die Verfassungsge-
richtsbarkeit in Deutschland das Volk als Souverän ersetzt und den bürgerlichen
Rechtsstaat umgebildet haben würde, konnte Schmitt in Weimar nur andeuten.10
Seine Schüler und Kritiker haben dann in der Bundesrepublik die Macht des
Bundesverfassungsgerichts näher herausgearbeitet: Der Pluralismus von Ausle-
gungsmethoden, ihr taktischer Einsatz, die ausufernde Grundrechtsdogmatik,
die Erfindung neuer Grundrechtsdimensionen wie derjenigen der objektiven
Wertordnung, und die Selbstermächtigungsstrategien, mit denen das Bundesver-
fassungsgericht die gesetzlichen Rahmen der §§ 31, 35 BVerfGG überdehnt und
die Staatsgewalten an seine Entscheidungen bindet (Schulze-Fielitz 2001, S. 385ff.),
haben den traditionellen Rechtsstaat in einen Justiz- oder Jurisdiktionsstaat ver-
kehrt (Forsthoff 1976, S. 75ff.; Böckenförde 1989, S. 61f.; Knies 1997. S. 1178). Die
Politik ist heute durch die Aufgabe des Verfassungsvollzugs genauso juridifiziert
wie die Verfassungsrechtsprechung in der Schmittschen Definition politisiert ist.
Nicht mehr die Norm steuert die Rechtsanwendung. Vielmehr bilden die Ideen,
die Prinzipien, die Leitbilder, die Werte oder die Substanz, die aus der Verfassung
hinter dem Verfassungsgesetz geschöpft werden, die Basis der Verfassungsausle-
gung durch das Gericht.11

10 Schmitt 1931/1969, S. S. 36ff., 151ff.: Keine Justizförmigkeit könne darüber hinwegtäu-


schen, dass mit einem Verfassungsgericht eine hochpolitische Instanz mit Verfassungs-
gesetzgebungsbefugnissen geschaffen werde.
11 Schmitt 1968, S. 8: „Typischer Ausdruck des Jurisdiktionsstaates ist die konkrete
Fallentscheidung, in der richtiges Recht, Gerechtigkeit und Vernunft sich unmittelbar
offenbaren, ohne durch vorherbestimmte generelle Normierungen vermittelt zu sein,
und die sich infolgedessen in dem Normativismus der bloßen Legalität nicht erschöpft“.
118 Kathrin Groh

Dass Schmitt eine Verfassungsgerichtsbarkeit bereits in Weimar ablehnte, obwohl


er deren heutige Dimensionen nicht einmal erahnen konnte,12 ist deshalb auch mit
Schmitts verschiedenen Staatsbegriffen verbunden (Wendenburg 1984, S. 179).
Schmitt unterteilte die Staatsformen in den Gesetzgebungsstaat, den Jurisdik-
tionsstaat und den Exekutivstaat – je nachdem wo das Zentrum der Staatstätigkeit
lag. In einem Gesetzgebungsstaat, wie ihn nach seiner Analyse des Art. 68 WRV
die Weimarer Republik verfasst hatte (Schmitt 1932, S. 557), lehnte Schmitt die
Herrschaft der richterlichen Exegeten über ihren Verfassungstext theologisch als
„Priesterbetrug“ ab (Mehring 1994, S. 199). Denn der Gesetzgebungsstaat als Le-
galitätsstaat wurde durch die unpersönliche Herrschaft genereller Normen geprägt
und alles staatliche Leben wurde vom Subsumieren erfasst (Schmitt 1968, S. 7f., 9).
Mit dem Rechtsbehelf der Normenkontrolle einem Gericht die generelle Verwer-
fungsbefugnis und damit das Letztentscheidungsrecht über die allgemeinen Gesetze
zu geben, hätte in der von Schmitt fintenreich vorgeschobenen Argumentation zu
einer Preisgabe des Legalitätssystems der Republik geführt (Schmitt 1968, S. 27f.).
In seiner Verfassungslehre findet sich eine der wenigen Stellen, an der der Inhalt
der existenziellen Entscheidung des Weimarer Volkes konkretisiert wird, wenn
auch eher aus taktischen Gründen: Hat sich das Volk für einen Gesetzgebungsstaat
entschieden, dann hat es sich gleichzeitig gegen die Verfassungsgerichtsbarkeit
entschieden (Schmitt 1931/1969, S. 77).
Vor allem aber schien bereits die rudimentäre Verfassungsgerichtsbarkeit
Weimars keinen Schutz der Verfassungssubstanz zu bieten, da sie weder auf die
Homogenisierung des Volkes noch auf die Vereinheitlichung des Staates hinar-
beitete, im Gegenteil: Die gerichtlicherseits eingeräumte Möglichkeit, „subjektive
Rechte“ an der Staatsgewalt einzuklagen, die vom Staatsgerichtshof auf immer mehr
Klageberechtigte ausgedehnt wurde, darunter auch „Gruppen“ wie die Parteien,
ihre Fraktionen und die Kirchen, lief vielmehr auf die Auflösung des Schmittschen
Staatsbegriffs hinaus. Denn hier wurde ein rechtlich abgesegneter Pluralismus in
Staat und Verfassung hineingetragen. Je mehr Prozessparteien anerkannt wurden,
desto mehr wandelte sich der einseitige verfassunggebende Akt der Volkseinheit in
ein System vertraglich erworbener Rechte der vielen polykratischen Mächte (Schmitt
1931, S. 53f.). Die Verfassung werde, so Schmitt, reduziert auf einen Vertrag, für den
allein der formale Rechtssatz der „pacta sunt servanda“ gelte (Schmitt 1930/1958,

12 Vgl. aber Schmitt 1968, S. 58f.: „Die Unterscheidung von materiellrechtlichen Gesetzen
höherer (Zweiter Teil der WRV) und niedrigerer Art (Erster Teil der WRV) verdrängt
den Gesetzgeber aus der Position der zentralen Normierung“. Schmitt 1931, S. 1676: „In
Wahrheit würde eine immer weiter getriebene Positivierung aller denkbaren Grund-
rechte die deutsche Rechtspflege mit völlig neuen Funktionen in das politische System
(…) einführen“.
Legitimität im Jurisdiktionsstaat? 119

S. 55), und die folglich jeder Substanz entkleidet sei: „Auf dem Satz der pacta sunt
servanda lässt sich keine Einheit des Staates gründen“ (Schmitt 1930/1988, S. 144f.).
Und so stand deshalb die Zersetzung des Staates durch die Verfassungsrechtspre-
chung vor der Tür, denn, so Schmitt, „im Kompromiss der sozialen Mächte ist der
Staat geschwächt und relativiert“ (Schmitt 1930/1988, S. 136).
Nun kann Schmitt jedoch nicht gerade als Verteidiger von Parlamentarismus
und Legalitätssystem bezeichnet werden, befand er sich doch gerade auch im
„Kampf gegen Weimar“. Doch wollte Schmitt auch keinen Jurisdiktionsstaat. Der
Schmittsche Jurisdiktionsstaat zeichnete sich zwar letztendlich genau dadurch
aus, dass seine Richter nicht an Normen gebunden waren, sondern frei von ge-
setzlichen Bindungen Recht sprachen. Den Jurisdiktionsstaat verortete Schmitt
allerdings im Mittelalter, das er als fortschrittsfeindliches Zeitalter durch seine
Staatslehre nicht wiederbeleben wollte (Schmitt 1968, S. 16). Zwar hielt Schmitt es
nach einem Vergleich mit dem Supreme Court für denkbar, dass in Zeiten stabiler
Rechtsanschauungen der Jurisdiktionsstaat vorherrschen könne. (Schmitt 1931/1969,
S. 13f.) Doch, so eine der vielen Widersprüchlichkeiten Schmitts, sei damit nicht
eigentlich ein Staat, sondern vielmehr eine unpolitische Rechtsgemeinschaft verfasst
(Schmitt 1968, S. 12).
Schmitt propagierte stattdessen zumindest bis 1931 eine Rückkehr zu dem
idealisierten Exekutivstaat des Kaiserreichs, das „hinter der Fassade eines libera-
len Verfassungsstaates in seinem Kern ein vorbildlicher deutscher Militär- und
Beamtenstaat“ mit einer über den Parteien stehenden Regierungsspitze geblie-
ben war.13 Die bessere Staatsräson dieses Staates war nämlich seine Effektivität
(Schmitt 1931/1969, S. 76f.). In seinem Artikel „Der Führer schützt das Recht“
von 1934 wird dann überdeutlich: Moral, Recht und vor allem die Justiz sollten
der „weltanschaulichen Tat“ des einen, persönlichen Führers nicht im Wege ste-
hen können (Blasius 2001, S. 120ff.).14 Dass in Schmitts politischer Theorie die
Verfassungsgerichtsbarkeit deshalb als letztentscheidendes Organ ausschied, ist
unschwer zu einzusehen.15 Der Dezisionismus Schmitts zeichnete sich ferner durch

13 Das Zitat aus einem Sonntagsartikel vom 23. Juli 1933 ist entnommen aus Blasius 2001,
S. 90f.
14 Schmitt 1934, S. 946f.: Dass die Abgrenzung von einem ermächtigten und einem nich-
termächtigten Handeln „im Zweifelsfalle nicht die Sache der Gerichte sein kann“, dürfte
sich von selbst verstehen.
15 Nach Wendenburg 1984, S. 183 ist Schmitts ablehnende Haltung gegenüber der Ver-
fassungsgerichtsbarkeit nicht aus seiner dezisionistischen Staatslehre ableitbar. Zur
Begründung zitiert er Schmitt 1931, S. 48, wonach „politisch praktische“ Überlegungen
den Ausschlag geben können, ob man ein Verfassungsgericht zum Gegengewicht des
Parlaments machen wolle.
120 Kathrin Groh

das Postulat aus, dass die Entscheidung normativ aus dem Nichts geboren wird
und sich aus keiner höheren Wahrheit herleitet als aus der Autorität des über den
Ausnahmezustand gebietenden Souveräns selbst (Schmitt 1934, S. 42, 54). Soll aber
die Legalität ausgeblendet werden, damit „gesetzesfreie“ Entscheidungen getroffen
werden können, um Ordnung zu schaffen, ist ein Gericht im herkömmlichen Sinne
sicherlich nicht die erste Anlaufstelle.

4 Das Wesen der Justiz. Oder: Wider den Parteienstaat

In Weimar war der Gegensatz zwischen Politik und Justiz neu belebt worden, den
sich zunächst Heinrich Triepel in seinem Referat auf der Staatsrechtslehrertagung
1929 zunutze gemacht hatte: Das politische Wesen der Verfassung steht bis zu einem
gewissen Grade mit dem Wesen der Verfassungsgerichtsbarkeit im Widerspruch
(Triepel 1929, S. 6ff.). Das fand auch Schmitt, der beim Wesen der Justiz allerdings
mit eher unverständlichen Argumenten zwischen der Verfassungsgerichtsbarkeit
und dem diffusen richterlichen Prüfungsrecht in der ordentlichen Gerichtsbar-
keit unterschied. Ein Verfassungsgericht, das Normen der Verfassung, an deren
Bedeutung gezweifelt werde, authentisch auszulegen habe, entscheide, so Schmitt,
politisch, weil es wegen der fehlenden gesetzlichen Bindung keinen fremden Willen
verwirkliche, sondern seinen eigenen (Schmitt 1931/1969, S. 44ff.). Die ordentliche
Gerichtsbarkeit dagegen, bleibe, so Schmitt, trotz ihrer Inanspruchnahme eines
diffusen richterlichen Prüfungsrechts gegenüber dem parlamentarischen Gesetz-
geber weiterhin ein unpolitisches, lediglich subsumierendes Werkzeug dieses Ge-
setzgebers, da es dessen Willen allein im streitigen Einzelfall zur Geltung verhelfe
(Schmitt 1929, S. 163f.).16
Vordergründig ausschlaggebend für diese Differenzierung scheint für Schmitt
gewesen zu sein, dass das Reichsgericht in seiner Aufwertungsentscheidung aus-
drücklich darauf verzichtet hatte, Reichsgesetze auf ihre Übereinstimmung mit
„allgemeinen Prinzipien der Verfassung“ oder dem „Geist der Verfassung“ zu
überprüfen (Schmitt 1931/1968, S. 17ff.). Es hatte also angekündigt, nicht auf die
eher unbestimmte „positive Verfassung“ durchgreifen zu wollen. Der Verzicht auf
deren verbindliche Definition mag für Schmitt bedeutet haben, dass der Spielraum
der politischen Gewalten durch das Reichsgericht insgesamt nicht strukturell

16 Dagegen zu Recht schon Kelsen 1931/2010, S. 1542f.: Schmitt „scheint zu meinen, bei
der ordentlichen Gerichtsbarkeit handele es sich immer nur um Tatfragen, nicht um
Rechtsfragen. (…) Justiz fängt erst an, wenn die Normen vom Inhalt her zweifelhaft
sind“.
Legitimität im Jurisdiktionsstaat? 121

eingeengt werde. Im Hintergrund könnte aber auch ein liberal-rechtsstaatlicher


Gedanke gestanden haben, der für Schmitt das diffuse richterliche Prüfungsrecht
als „unpolitisch“ durchgehen ließ, weil es sich lediglich auf Hemmung und Kontrolle
des Gesetzgebers beschränken sollte.
Schmitts Argumentation ist aber gleichwohl fadenscheinig. Schmitt selbst hatte
in Gesetz und Urteil unter Verwertung der Erkenntnisse der Methodenlehre seiner
Zeit bereits zu Recht festgestellt, dass jedes richterliche Urteil vom jeweiligen Geset-
zestext allenfalls vorstrukturiert wird. Richter trafen selbst für Schmitt immer auch
eine volitive Entscheidung, allerdings in der Regel lediglich eine „little decision“. In
diese little decision konnte der Normativismus zumindest hineinregieren (Maschke
1988, S. 194f.),17 da der entscheidende Richter die anderen, „empirischen Richter“
von der Richtigkeit seiner Entscheidung überzeugen musste, indem er z.B. seine
Entscheidung begründete und hierzu auch typische juristische Argumente und
Methodiken verwandte (Schmitt 1912/1969, S. 41, 63, 91). Anders sah dies nach
Schmitts Meinung allerdings bei den Verfassungsrichtern aus, deren Entschei-
dungen bei Zweifeln über den Inhalt einer Verfassungsnorm, zumal wenn sie die
„dilatorischen Formelkompromisse“ der Weimarer Verfassung betreffen sollten, er
ausdrücklich als „Dezisionismus“ deklarierte (Schmitt 1931/1969, S. 44ff.).
Warum aber beharrte Schmitt wirklich auf dieser Differenzierung zwischen
Verfassungsgerichtsbarkeit und ordentlicher Gerichtsbarkeit?
Es war auch in Weimar nicht ausgeschlossen, dass die Richter eines Richterkol-
legiums unterschiedliche Vorverständnisse in die Urteilsfindung einbringen und
damit diejenige Interessenvielfalt abbilden konnten, die es für Schmitts homogenes
Volk nicht geben durfte. Aus den Weimarer Debatten um die Besetzung des höchsten
Gerichts lässt sich ablesen, dass, wie auch heute bei der Richterwahl zum Bundes-
verfassungsgericht, die politische Einstellung und der politische Gestaltungswille
der Richter eine große Rolle spielten (Anschütz 1927, S. 211f.; Thoma 1929, S. 104ff.).
So wie heute durch den Wahlmodus der Verfassungsrichter sichergestellt ist, dass
deren Vorverständnisse und der Grundkonsens der im Bundestag vertretenen
Mehrheitsparteien nicht divergieren (Schmidt 2011, S. 202ff.), bestand auch in
Weimar zumindest die theoretische Gefahr, dass ein Richterkollegium des Verfas-
sungsgerichts je nach Bestellungsmodus und Zusammensetzung die parteipolitische
Landschaft der Republik widergespiegelt hätte. Anders als bei der im Kaiserreich
sozialisierten Richterschaft an den ordentlichen Gerichten, die von linker Seite als
parlamentsfeindliche „Gerontokratie“ bezeichnet, und der Klassenjustiz unterstellt
wurde, bot die Verfassungsgerichtsbarkeit also nicht zwangsläufig einen Schutz
der Einheit des Staates vor dem Parlament und seinen Parteien. Schmitt baute

17 Schmitt 1912, S. 44: „Der Richter soll aber nicht legibus solutus werden“.
122 Kathrin Groh

deshalb einen selbst nach seinen eigenen Erkenntnissen gekünstelten Gegensatz


zwischen der Verfassungsgerichtsbarkeit und der ordentlichen Justiz auf. Dies tat
er nicht, um zu beweisen, dass ein Verfassungsgericht dem unpolitischen Wesen
der Justiz widersprach, sondern um eine letztentscheidende Instanz zu verhindern,
in der sich Parlament, Parteienstaat und Pluralismus hätten verschränken können
(Ebsen 1985, S. 123ff.).

5 Wider die „clasa discuditora“:


Die Diskussion muss ein Ende haben

Schmitts Staatstheorie bot Raum hauptsächlich für den Konflikt, der durch au-
toritäres Machtwort zu beenden war. Schwächt man den Ausnahmezustand ein
wenig ab, dann war für Schmitt dasjenige Staatsorgan „souverän“, das über eine
umstrittene Frage eine endgültige, inappellable und damit vor allem eine die
ewige Diskussion der bürgerlichen Gesellschaft beendende Entscheidung treffen
konnte (ähnlich: Habermas 1987, S. 105). Es galt zudem: „Verhandeln verwässert
die Dezision“ (Schmitt 1926/1988, S. 56). Auch das spricht gegen ein Gericht als
(vorläufigen) Letztentscheider.
Ein Gericht ist an eine Prozessordnung gebunden. Die damals erprobten Verfah-
rensordnungen des Zivil- und Strafprozesses, die allerdings nach den Empfehlungen
Triepels nur in abgemilderter Form auf die Verfassungsgerichtsbarkeit übertragen
werden sollten (Triepel 1929, S. 25f.), enthielten Prozessmaximen wie z.B. das
fair trial, den Verhandlungsgrundsatz und die Parteimäßigkeit des gerichtlichen
Verfahrens. Kelsen konnte in seiner Gegenschrift zu Schmitt von der Objekti-
vierungs- und Rationalisierungsfunktion dieser Maximen auch im Rahmen von
Verfassungsstreitigkeiten schwärmen, da, so Kelsen, das Gerichtsverfahren so die
Wirklichkeit der Interessengegensätze spiegeln, und zwischen ihnen mit dem Ziel
eines Interessenausgleichs vermitteln könne (Kelsen 1931/2010, S. 1553, 1562f.). In
Schmitts Ohren musste dies jedoch nach all dem klingen, das er an der Weimarer
Republik als schwächlich und staatszersetzend ablehnte: Interessen, Bargaining,
Ausgleich, Diskussion und Kompromiss. Für jemanden wie Schmitt, der über
alle Versuche der „Balanzierung“ herzog und in der Kategorie von Freunden und
Feinden dachte, wäre es kaum zu ertragen gewesen, die Weiterentwicklung der
Verfassungsgerichtsbarkeit in der Bundesrepublik mit ansehen zu müssen. Denn als
deren herausragende dogmatische Argumentationsfigur kann heute vor allem die
praktische Konkordanz benannt werden, mit deren Hilfe das Bundesverfassungs-
gericht Kompromisse zwischen den streitenden Parteien sucht. Zum anderen gelten
Legitimität im Jurisdiktionsstaat? 123

das Übermaßverbot und der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz. Beide legitimieren


in ihren Abwägungsprogrammen stets die gegensätzlichen Interessen und lassen
als verfassungsgemäße politische Maßnahmen immer nur die mildesten Mittel zu,
damit der (politische) Gegner möglichst geschont wird.
Die Entscheidung bedurfte in Schmitts Lehren ferner keiner für alle nachvoll-
ziehbaren Begründung, um legitim zu sein.18 Auch das spricht gegen ein Verfas-
sungsgericht als den Staat krönendes Organ. Der Rechtspositivismus, der davon
ausgegangen war, dass die Staatsverfassung wie ein Gesetz auszulegen sei, hatte die
Verfassungsinterpreten an die Hermeneutik und die juristischen Auslegungsregeln
gebunden, und damit nicht nur einen Maßstab für „richtige Entscheidungen“, son-
dern auch ein Mittel zur Disziplinierung der richterlichen Entscheidung vorgegeben.
Es gilt als Verdienst der Weimarer Jahre, die Methoden der Verfassungsinterpreta-
tion von denjenigen der Gesetzesauslegung dauerhaft gelöst zu haben.19 Die damit
institutionalisierte methodische Orientierungslosigkeit auf Verfassungsgerichtsebene
hat langfristig aber vor allem dafür gesorgt, dass Diskussion, Begründungspflicht
und Transparenz der Urteilsfindung in den Fokus der Methodenlehre gerückt sind:
Heute ist der Diskurs der Richter ein Richtigkeitskriterium für ihre Entscheidun-
gen (BVerfGE 82, 30, 38). Das dissenting vote symbolisiert die institutionalisierte
Unabgeschlossenheit dieses Diskurses. Die Verfassungsgerichtsbarkeit macht der
ewigen Diskussion gerade kein Ende.

6 Vom Zeitgeist widerlegt?


Zur Autorität des Bundesverfassungsgerichts

Unter dem Grundgesetz entdeckte Schmitt den Gesetzgebungsstaat und seine


Schutzmechanismen, allen voran auch die Bindung der Richterschaft an das
generelle und bestimmte Gesetz, wieder. Er schlug sich in einigen seiner wenigen
Auseinandersetzungen mit dem bundesrepublikanischen Regierungssystem auf
die Seite der Legalität. Warum er das tat, bleibt Spekulation.
Unmittelbar nach der Machtergreifung in Weimar hatte Schmitt dagegen nicht
gezögert, die Rechtsgebundenheit der Richter trotz der inflationären Verwendung
von Generalklauseln im nationalsozialistischen „Gesetzesrecht“ zu behaupten,

18 Schmitt 1922/23, S. 130: „(…) die reine, nicht räsonierende und nicht diskutierende,
sich nicht rechtfertigende, also aus dem Nichts geschaffene absolute Entscheidung“.
19 Auch Schmitt 1929, S. 163: Man kann auch nicht die Verfassung mit dem Verfassungs-
gesetz gleichsetzen und so behandeln wie ein Gesetz.
124 Kathrin Groh

vielleicht weil die Justiz zur Bestimmung des Gesetzesinhalts auf eine hinter den
offenen Gesetzesbegriffenen stehende, staatlicherseits gleichgeschaltete politische
Religion zurückgreifen konnte, die Schmitt für legitim hielt:

„Von den drei Gesetzen (scil.: den Nürnberger Rassengesetzen) aus bestimmt sich
unser ganzes Recht, was für uns Sittlichkeit und öffentliche Ordnung, Anstand und
gute Sitten sind. Sie sind die Verfassung der Freiheit, der Kern unseres heutigen
deutschen Rechts. Alles was wir als deutsche Juristen tun, erhält von ihnen her seinen
Sinn und seine Ehre“ (Schmitt 1935a, S. 1135).

Gegen Ende des Nazireiches erhob Schmitt dann den Juristenstand, der Rechtsbe-
wahrerstand genannt wurde, vom Mund des Gesetzes zur Quelle des Rechts: Die
Rechtswissenschaft sollte mit Referenz an Savigny als letzte Hüterin der lebendigen,
konkreten Ordnung des Volkes und damit der Legitimität fungieren (Schmitt
1943/44). Diese späte Äußerung passt zu einer früheren Schrift Schmitts, in der
er die Richter der „Idee nach“ als „eine Funktion des Rechts“ beschrieben hatte,
wobei Recht in dieser Schrift eine Art nicht näher definiertes „Naturrecht“ sein
sollte (Schmitt 2004, S. 74f., 77). In der Bundesrepublik dagegen wandte Schmitt
sich genau gegen diese „Tyrannei der Werte“. Aus der Perspektive des Freund-
Feind-Denkens wundert diese Kehrtwende zunächst.20 Schmitt begründete seine
Kritik mit der allen Werten immanenten Aggressivität, die sich auf unmittelbaren
Vollzug des Wertes und Ausscheidung des Unwertes richte. Die Logik des Wertvoll-
zugs liege deshalb, so Schmitt nun, jenseits allen juristischen Denkens (Mehring
1995, S. 183). Die Stoßrichtung seiner Kritik an der „Tyrannei der Werte“, die das
Bundesverfassungsgericht in den Hochzeiten der Naturrechtsrenaissance umtrieb,
blieb jedoch gegenüber Weimar unverändert. Die Polemik richtete sich gegen ein
normentbundenes Letztentscheidungsrecht der (höchsten) Richter, denen die ver-
meintlich objektive Wertordnung des Grundgesetzes einen viel zu großen Raum
gab, sich im unmittelbaren Verfassungsvollzug hinter unbestimmten Rechtssätzen
zu verschanzen, um ihr subjektives Wertempfinden für geltendes Recht zu erklären
(Schmitt 1967, S. 45f., 58, 62). Die „eine“ politische Religion war nicht mehr.
Schaut man auf die Gegenwart der Verfassungsauslegung, zumal durch die Brille
eines Schmitt-Schülers, hat sich heute der juristische Verfassungsbegriff tatsächlich
aufgelöst. Der generalisierende Gehalt des Verfassungsgesetzes wird durch eine Ka-
suistik abgelöst, über die allerdings ein anderes Staatsoberhaupt bestimmt, als das
von Schmitt zuvor favorisierte: „Was rechtens ist, bestimmt (…) im gegebenen Fall
das Bundesverfassungsgericht. Hier wird ein wichtiger Zusammenhang zwischen

20 Auch Mehring 1996, S. 123ff.: Aus dem schärfsten Kritiker des bürgerlichen Rechtsstaats
wird nach 1945 plötzlich dessen konsequentester Verfechter.
Legitimität im Jurisdiktionsstaat? 125

der Auflösung des Verfassungsgesetzes und dem Justizstaat sichtbar“ (Forsthoff


1976, S. 63f.).21 Aber auch ein gewisser Vorrang der Legitimität vor der Legalität.
Der Zeitgeist der Bundesrepublik Deutschland hat Schmitt hinter sich gelas-
sen – und doch auch wieder nicht. Geblieben ist das konstitutionelle Bedürfnis
der deutschen Bevölkerung nach einer dem Parteienstreit entrückten, neutral
erscheinenden Autorität. Die Bundesrepublik hat diese Autorität in einem Gericht
gefunden (Brugger 2002, S. 87). In den demoskopischen Befunden aus den letzten
Jahrzehnten rangiert das Bundesverfassungsgericht ganz oben auf der Vertrauens-
skala und teilt seine Beliebtheit nur mit weiteren Institutionen, „mit denen man auch
einen wohlmeinenden Obrigkeitsstaat betreiben“ könnte. Was sich die Deutschen
an überparteilicher, neutraler Politik wünschen, finden sie im Bundesverfassungs-
gericht verkörpert. Sie bewundern nicht nur, dass das Bundesverfassungsgericht
entscheidet, sondern unterstellen auch in der Regel die Richtigkeit seiner Entschei-
dungen (Patzelt 2005, S. 517ff., 527 ff.; differenzierter: Schaal 2006, S. 121ff.). Das
Bundesverfassungsgericht tritt an die Stelle des pouvoir neutre des Monarchen
(Eckertz 1978, S. 197), ist aber vor allem fachlich legitimiert.22 Es streitet nach zwar
widerlegter aber gleichwohl landläufiger Meinung nicht um das Recht, sondern nach
dem Recht und entspricht deshalb dem auch von Schmitt konstatierten „rührenden
Legalitätsbedürfnis“ der Deutschen (Schmitt 1931/1969, S. 102f.; Schmitt 1950/1958,
S. 447). Seine fehlende plebiszitäre oder akklamative Legitimation wird ersetzt
durch die stille Zustimmung Aller und das große Vertrauen, das dieser Instanz
entgegengebracht wird. Das Gericht schöpft seine legitime Autorität aus mehreren
Quellen: Es leitet sie aus dem Gründungsakt und dem „Charisma der Ideen“ der
Verfassung ab (Schmidt 2006, S. 51f.) und tritt als Interpret an die Stelle des Auc-
tors des Verfassungsgesetzes (Vorländer 2006, S. 18ff.). Es autorisiert sich selbst,
um sich von der „geliehenen Autorität“ des Gründungsakts zu lösen (Herrmann
2006, S. 157f.), entweder in einem punktuellen Selbstermächtigungsakt wie dem
„Statusbericht“, oder, langfristig, indem es argumentativ mit dem Inhalt seiner
Entscheidungen überzeugt (Schulze-Fielitz 2001, S. 394).23 In der gesellschaftsthe-
oretischen Betrachtung verdankt das Gericht seine Legitimität und Autorität der
Symbolisierung der Identität des Volkes (Brodocz 2009, S. 17, 20ff., 118ff.) oder,
weniger statisch und homogen: der selbstreflexiven Wahrnehmung gesellschaftli-

21 Nach Hwang 2005, S. 25 soll der Unterschied zwischen Forsthoffs Justizstaat und Schmitts
Jurisdiktionsstaat darin liegen, dass der Justizstaat das Gegenteil des Rechtsstaats, der
Jurisdiktionsstaat aber das Gegenteil des Gesetzgebungsstaates sei.
22 Prantl 2011, S. 172: „In Karlsruhe wird tiefschürfender und akkurater gearbeitet als in
Bonn und Berlin“.
23 Neidhardt 2000, S. 15: Durch überzeugende Argumentation verstärkt das BVerfG die
innere Bindung der Bürger an den Grundkonsens.
126 Kathrin Groh

cher Kontroversen auf der Ebene und in der Sprache der Verfassung als Ausdruck
einer „grundlegenden Konvention“ (Frankenberg 1996, S. 10ff.).

7 Schluss: Das Bundesverfassungsgericht als


„Medium gesellschaftlicher Selbstregulierung“

Die in der Weimarer Republik begonnene Debatte um die politische oder rechtliche
Natur der Verfassungsgerichtsbarkeit ist also in der Bundesrepublik Deutsch-
land zugunsten ihrer rechtlichen Natur beendet worden: Die Legitimität des
Verfassungsstaates erwächst ihm aus der rechtlichen Durchdringung aller seiner
Entscheidungen (Klein 1994, S. 515f.), die vom Verfassungsgericht sanktioniert
wird. Zwar geben die Erkenntnisse der Methodenlehre Aufschluss darüber, dass
gerade Verfassungsrechtsprechung sich nicht in syllogistischen oder deduktiven
Operationen erschöpft (Grimm 1976, S. 697ff.), in denen sie die Vorgaben des Ver-
fassungsgebers einfach nur nachvollzieht. Der verfassungsgesetzgebende Charakter
der Verfassungsrechtsprechung wird aber hinter Begriffen versteckt wie dem der
Verfassungskonkretisierung oder dem der Verfassungsfortbildung, die eine Bin-
dung des Gerichts an das Verfassungsgesetz suggerieren. In diesen Begriffen liegt
gleichzeitig jedoch eine der wichtigsten Funktionen der Verfassungsgerichtsbarkeit
beschlossen. Es hat die Dynamik der Gesellschaft mit dem Ewigkeitsanspruch der
Verfassungssubstanz und dem Stetigkeitsanspruch des erschwert abänderbaren
Verfassungsgesetzes zur Deckung zu bringen.
Auch diese Funktion von Verfassungsgerichtsbarkeit stand nicht in Schmitts
Staatsbauplänen: Aus seinen Schriften ergibt sich zwar, dass sich auch für Schmitt
die verfassunggebende Gewalt nicht in ihrer einmaligen Ausübung erschöpfte,
sondern neben und über der Verfassung bestehen blieb (Schmitt 1928, S. 91ff.). Al-
lerdings kam der Staat von Schmitt, der seinerseits gerne Homöonyme24 strapazierte,
nicht ohne Statik aus: Die positive Verfassung war der vorstaatliche Zustand der
Einheit des Volkes und damit eine konkrete Ordnung (Schmitt 1934a, S. 12f.). Sie
war entweder da oder nicht (Schmitt 1930/1988, S. 141). Und nur diese Funktion,
im Integrationsprozess des Staates ein statisches und konservierendes Element zu
sein, vergleichbar etwa mit dem römischen Senat, hatte Schmitt den unabsetzbaren
Richtern zugebilligt (Schmitt 1929, S. 157).
Heute wird die Permanenz der verfassunggebenden Gewalt des Volkes in die
substituierende Denk-Figur seiner begleitenden Verantwortung kanalisiert und

24 Homöonyme sind ähnlich lautende Wörter oder Namen.


Legitimität im Jurisdiktionsstaat? 127

z.T. auf das Bundesverfassungsgericht als „Konstituante in Permanenz“ projiziert


(Ebsen 1985, S. 186ff.): „Souverän ist, wer über die Verfassungsinterpretation ge-
bietet“ (Püttner 1984, S. 573). Der pluralistische Prozess der Selbst-Vergewisserung
des Gemeinwesens über sein So-Sein vollzieht sich vor allem aber auch deswegen
durch das Verfassungsgericht hindurch, weil alle Einzelnen und Gruppen, die die
Verfassung leben, an ihrer Interpretation mitwirken, den Streitstoff vorstruktu-
rieren (Ladeur 2000, S. 79; Zuck 2008, S. 326f.) und ihn insbesondere über das
Verfahren der Verfassungsbeschwerde vor das „Bürgergericht“ bringen können.
Das Bundesverfassungsgericht hat deshalb die Volkssouveränität nicht usurpiert
und das Volk – anders als das von Schmitt gewünschte Ein-Mann-Staatsoberhaupt
dies getan hätte – nicht völlig entmündigt (Maus 2011). Die Gesellschaft und ihre
Interessengruppen, aus deren Fängen Schmitt den Staat gerade hatte befreien
wollen, haben zumindest dann, wenn man den (neo)pluralistischen Theorien
zum Bundesverfassungsgericht, den Theorien über die Zivilgesellschaft oder der
„offenen Gesellschaft der Verfassungsinterpreten“ (Häberle 1975, S. 297ff.) folgt, in
der Bundesrepublik Deutschland den institutionalisierten Ersatz-Souverän zurück
erobert. Über das Bundesverfassungsgericht verständigt sich die pluralistische
Gesellschaft im Rahmen einer Prozessordnung über ihre normativen Grundlagen
und entwickelt sie diskursiv weiter (Hufen 2000, S. 74; Vorländer 2006, S. 16ff.).25
Diese Entwicklung hätte in Schmitts Staatstheorie das Ende bedeutet: „Sind die
Mittel, (…) Konsens herzustellen, in den Händen der Gesellschaft, ist es mit dem
Staat aus“ (Schmitt 1930/1988, S. 140).

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25 Das mag ein Anspruch sein, der auf falscher Wahrnehmung beruhen könnte, denn
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Patzelt 2005, S. 521f.
128 Kathrin Groh

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Bürokratie und die Legitimitätskrise der
politisch-demokratischen Macht1
Pedro H. Villas Bôas Castelo Branco
Bürokratie und Legitimitätskrise der politisch-demokratischen Macht

Der Bürokratisierung gehört die Zukunft …

1 Einleitung

Die Frage nach der Herrschaft von Menschen über Menschen ist eine Konstante in
der politisch-philosophischen Reflexion. Weshalb gehorchen wir den Rechtsnor-
men? Woher bezieht das Recht seinen verpflichtenden Charakter? Welches sind die
Grundlagen der Gültigkeit der Rechtsordnung? Ist die Rechtsordnung eine Form
der Machtausübung? Kann man zwischen Macht und Herrschaft unterscheiden?
Wenn wir verstehen wollen, weshalb wir gehorchen, müssen wir von der Tatsache
ausgehen, dass keine Macht stark genug ist, um ihre Stabilität durch die Kontrolle
eines externen Zwangsmittels zu garantieren.2 Jegliche dauerhafte und stabile
Machtausübung bedarf einer Selbstrechtfertigung, die in der Lage ist, die Herzen
und Gedanken jener zu berühren, die beherrscht werden. Es gibt keine mensch-
liche Gruppierung, welche die Macht auf kontinuierliche und konstante Art und
Weise ausübt, die das Fundament ihrer Legitimität nicht aus den Überzeugungen
und der Anerkennung jener bezöge, die dem Befehl der Herrschenden gehorchen.
Kaum ein Autor hat sich derart explizit und vertieft mit dem Problem der Le-
galität und der Legitimität auseinandergesetzt wie Max Weber. Einige vertreten
die Ansicht, dass seine umfassende Analyse der Legitimität eine “kopernikanische
Wende” (Koselleck) auf den Gebieten der Soziologie, des Rechts und vor allem der

1 Aus dem Brasilianischen übersetzt von Markus A. Hediger.


2 Max Weber würde wahrscheinlich der Beobachtung von Jean-Jacques Rousseau (1712-
1778) zustimmen: „Der Stärkste ist nie stark genug, um immerdar Herr zu bleiben,
wenn er seine Stärke nicht in Recht und den Gehorsam nicht in Pflicht verwandelt“
(Rousseau 1973, S. 31).

R. Voigt (Hrsg.), Legalität ohne Legitimität?, Staat – Souveränität – Nation,


DOI 10.1007/978-3-658-06927-8_6, © Springer Fachmedien Wiesbaden 2015
134 Pedro H. Villas Bôas Castelo Branco

politischen Theorie ausgelöst habe. Diese Studien über die Soziologie der Herrschaft
hätten unsere Sichtweise der Befehlsrelationen durch eine paradigmatische Ände-
rung erneuert: die Verschiebung der analytischen Achse vom Herrscher – von der
Literatur, welche sich mit den Techniken der Aneignung und Erhaltung der Macht
durch den Fürsten beschäftigt – hin zu den Gründen der Unterwerfung seitens der
Beherrschten. Die Frage der Legalität und Legitimität ist in der ganzen Entwicklung
und in allen Konfigurationen des sozialen Konflikts gegenwärtig. Die Analyse der
Legitimitätstypen, vor allem des Glaubens an die Legitimität der Legalität, ist eng
verknüpft mit einem der wichtigsten Beiträge Webers zu der Rationalisierung des
modernen Rechts. Die einzigartige Verwendung der komparativen Methode und
des enzyklopädischen Wissens im Dienste seiner auf das Phänomen der Rationa-
lisierung gerichteten Hauptsorge – nicht nur im Recht, in der Wirtschaft und in
der Religion, sondern auch in weiteren Gebieten des Soziallebens – verleihen dem
Werk einen unvergleichlichen Wert. Obwohl Weber die Zeit nicht beschieden war,
um sein Hauptwerk Wirtschaft und Gesellschaft zu vollenden, ist dieses Werk von
unermesslicher Bedeutung.
Max Weber entwickelt seine Soziologie der Herrschaft in Opposition zur
Rechtsdogmatik, denn sein politisch-soziologisches Verständnis enthüllt, dass
es keine stabile Herrschaft ohne Kampf zwischen menschlichen Gruppierungen
um die politische Macht, ohne Herrschaft des Menschen über Menschen gibt.
Die Reduzierung des Rechts auf die Gültigkeit eines geschlossenen Systems von
allgemeinen und abstrakten Rechtsnormen sei von der empirischen Wirklichkeit
dessen, was „faktisch geschieht“, sehr weit entfernt. Aus der Perspektive von
Webers Rechtssoziologie können Erklärung und Verständnis der Phänomene der
konkreten gesellschaftlichen Wirklichkeit nicht unter normative Vorschriften oder
analytische Schemata subsumiert werden, vielmehr muss versucht werden, diese
Phänomene mittels beobachtbarer Regelmäßigkeiten im Verhalten der Akteure
zu verstehen. Diese Art der Analyse fragt nicht nach der Pflicht, sondern nach der
Chance, dass die Mitglieder einer politischen Gemeinschaft ihr Verhalten nach
dem einer Rechtsordnung zugeschriebenen Sinn ausrichten. Während das Recht
seinerseits die komplexe Wirklichkeit durch seine Reduzierung auf die Gültigkeit
normativer Vorschriften eines Rechtssystems zu verstehen sucht, will Webers
Rechtssoziologie die Lebenswirklichkeit verstehen, die uns umgibt und in deren
spezifischen Ausprägungen wir uns befinden (Weber 2003, S. 88).

Somit ist „vor allem […] darin die soziologische von der juristischen Betrachtungsweise
geschieden. Die Jurisprudenz behandelt z. B. unter Umständen den ,Staat‘ ebenso als
,Rechtspersönlichkeit‘ wie einen Einzelmenschen, weil ihre objektive Sinndeutung
und das heißt: den gelten sollenden Inhalt von Rechtssätzen gerichtete Arbeit jenes
Bürokratie und Legitimitätskrise der politisch-demokratischen Macht 135

begriffliche Hilfsmittel [als] nützlich, vielleicht unentbehrlich, erscheinen lässt“


(Weber 1988, S. 439).

Im Gegensatz dazu sieht die Rechtssoziologie ihren Zweck darin, die Gleichför-
migkeit des Verhaltens konkreter Menschen aufzuzeigen, deren sinnvolle und
bedeutungsvolle Handlungslinien solche sozialen Gebilde hervorbringen und die
von anderen Individuen beeinflusst werden, welche darin Funktionen ausüben.
Dies entspricht der einfachen Aussage, wonach es keinen Staat, keine Familie, keine
Gewerkschaft, keinen Verein, keine politische Partei und keine Stiftung ohne die
Handlung konkreter Menschen gibt, deren Verhalten sich unter anderem auf die
Überzeugung gründet, dass es eine bestimmte Ordnung gibt.
Um es nochmals deutlich hervorzuheben: Während sich das Recht an einem
präskriptiven Ideal des wahrhaft korrekten Sinns von Rechtsnormen orientiert –
indem es den idealen Sinn des menschlichen Verhaltens vorschreibt –, richtet die
Rechtssoziologie ihre Aufmerksamkeit auf die soziale Handlung realer Menschen
und versucht die Gründe zu verstehen, aufgrund derer die Mitglieder einer politi-
schen Gemeinschaft den Rechtsnormen gehorchen.
Die konkrete Wirklichkeit des menschlichen Lebens kann nicht ausschließlich
durch das Studium der abstrakten Regeln einer Rechtsordnung verstanden werden:
„Eine ‚Rechtsordnung‘ kann unter Umständen unverändert bleiben, obwohl die
Wirtschaftsbeziehungen sich radikal ändern“ (Weber 2005, S. 252). Während die
Rechtsdogmatik auf die ideale Gültigkeit der Norm zielt, richtet sich die Rechts-
soziologie an die empirische Wirklichkeit. Die Rechtssoziologie untersucht die
Beziehung zwischen dem Sinn, der von den konkreten Subjekten einer sozialen
Handlung angestrebt wird, und der Vorstellung, welche diese über die Legitimi-
tät einer Ordnung haben. Soziale Akteure können sich an den Erwartungen des
Verhaltens Anderer orientieren: an den Chancen der sozialer Zustimmung oder
Ablehnung (Konvention) oder an der Chance, dass Funktionäre des Staates Gewalt
anwenden, um eine bestimmte Handlung oder Unterlassung in Übereinstimmung
mit der unpersönlichen Rechtsordnung zu erzwingen. Die Zunahme der Rationa-
lisierung der durch die rationale und unpersönliche Form des Rechts vorgeschrie-
benen Ordnungen ist ein historisches, kontingentes Phänomen, dessen Einfluss in
Konkurrenz zu anderen Ordnungen, welche die Richtung sozialer Handlungen zu
bestimmen suchen, ausgeübt wird. Hierbei darf nicht vergessen werden, dass Weber
die Vorstellung zurückweist, derzufolge das Recht ausschließlich mittels Gewalt
sichergestellt werden könne. „Davon, dass ein ‘Staat nur dann und da ‚bestehe‘,
wo die faktische gegenüber jeder anderen die stärkeren sind, weiß die Soziologie
nichts” (Weber 2005, S. 237). Für Weber ist die soziale Wirklichkeit gekennzeichnet
136 Pedro H. Villas Bôas Castelo Branco

durch den „[...] (latenten) Existenzkampf menschlicher Individuen oder Typen um


Lebens- oder Überlebenschancen [...]“ (Weber 2005, S. 27).
Webers Rechtssoziologie will verstehen, welcher Grund das menschliche Verhalten
gelenkt haben könnte. Keinesfalls aber beabsichtigt sie, diesem einen “korrekten” Sinn
vorzuschreiben. Gemäß Karl Löwith zeigt das Wissen, an dem Weber interessiert
ist, “mit Sicherheit nicht, was zu tun ‚sei‘, wohl aber, was mit bestimmten Mitteln in
Bezug auf das vorgesehene Ziel auf konsistente Weise getan werden kann. Vor allem
aber zeigt sich, was im Allgemeinen ‚gewollt‘ wird” (Löwith 1977, S. 147). Daraus
kann man also schließen, dass Weber seine allgemeine Soziologie und demzufolge
auch seine Rechtssoziologie – als Folge der Entwicklung seiner Studien über die
soziale Handlung – auf der Basis eines Dualismus zwischen normativer Sphäre des
Sollens und der empirischen Sphäre des Seins erarbeitet hat. Weber konnte einen
soziologischen Ansatz nur durch das Beharren auf der Unterscheidung zwischen
Normativem und Empirischem entwickeln, eine Unterscheidung, die er in seiner
Theorie der sozialen Handlung erreichte (Roth 1978, S. LXVIII).
Weber behauptet, dass

„Handeln, insbesondere soziales Handeln und wiederum insbesondere eine soziale


Beziehung, […] seitens der Beteiligten an der Vorstellung vom Bestehen einer legitimen
Ordnung orientiert werden [kann]. Die Chance, dass dies tatsächlich geschieht, soll
‚Geltung‘ der betreffenden Ordnung heißen“ (Weber 2005, S. 22).

In Bezug auf den Bedeutungsinhalt ist die soziale Beziehung ein wechselseitig
aufeinander bezogenes Verhalten (Weber 2000, S. 16). Ausgehend von wechselsei-
tig aufeinander bezogenem Verhalten können wir die Beziehung zwischen Macht
und Autorität verstehen und erklären, woraus das Recht seinen verpflichtenden
Charakter bezieht.

2 Grundlagen der Herrschaft und der Rechtsnorm

Der physische oder psychische Zwang besteht in einer äußeren Sicherstellung des
Rechts, welche der moderne Staat als Inhaber des Monopols diesem als Mittel zur
Förderung der Anpassung des Verhaltens an die Rechtsnorm zur Verfügung stellt.
Die Definition von Webers Rechtsbegriff als Rechtsordnung, die durch die Mög-
lichkeit der Gewaltanwendung garantiert wird, besagt jedoch nicht, dass das äußere
Mittel des Zwangs die gewöhnlichste Grundlage für die Befolgung der Rechtsnorm
oder gar der Grund wäre, nach dem die sozialen Akteure ihr Verhalten ausrichten
würden. Viele Handlungen orientieren sich schlicht an einem Pflichtgefühl, an einer
Bürokratie und Legitimitätskrise der politisch-demokratischen Macht 137

unreflektierten Gewohnheit, an dem blinden Glauben einer so tief verwurzelten


Gewohnheit, dass man sich ihrer nicht einmal bewusst ist.

„Ganz und gar nicht zum Begriff der Geltung eines ‚Rechtsatzes‘ in diesem normalen
Sinn gehört: dass etwa diejenigen, welche sich der Ordnung, die er enthält, fügen, dies
vorwiegend oder auch nur überhaupt um deswillen tun, weil ein Zwangsapparat (im
erörterten Sinn) dafür zur Verfügung steht. Davon ist – wie bald noch zu erörtern –
keine Rede, vielmehr können die Motive der Fügsamkeit gegenüber dem Rechtssatz
die denkbar verschiedensten sein. (Weber 2005, S. 236).

Dieses Zitat macht deutlich, dass die wichtigste Grundlage für die Anpassung
des Verhaltens an die Rechtsnorm nicht in der Gewalt, nicht in der Existenz eines
Zwangsapparates zu finden ist, sondern in verschiedenen Gründen, von denen einige
als Anerkennung oder Glaube an die Prinzipien der Legitimität einer Ordnung
bezeichnet werden können.
Die Kontrolle über den Apparat zur Ausübung eines physischen Zwanges war
nicht immer dem Monopol der politischen Gemeinschaft unterstellt (Weber 2005,
S. 238). In vielen Fällen, eignete sich der politische Verband die Kontrolle über
diese Zwangsmittel erst an. Der Kampf zwischen den Zwangsmitteln verschiede-
ner Verbände und die Konflikte zwischen der geistlichen Gewalt der Kirche und
der säkularen Gewalt des Staates prägen den Entwicklungsprozess des modernen
Rechts. Dieser Wettkampf, “hat in der Vergangenheit sehr oft nicht mit dem Siege
der Zwangsmittel des politischen Verbandes geendet, und auch heute ist dies nicht
immer der Fall” (Weber 2005, S. 239). Obwohl wir weder den Begriff des Staates noch
die politische Gewalt anderer Verbände oder Institutionen als gegeben betrachten
sollten, welche über Garantien für die Ausführung ihrer Befehle verfügen, dürfen
wir nicht vergessen, dass der staatliche politische Verband (auf einer soziologisch
relevante Ebene) über das Monopol der legitimen Anwendung von Gewalt und
der Gesetzgebung verfügt.

3 Legalität und Legitimität

Der Kern, aus dem der Staat den verpflichtenden Charakter der Normen bezieht,
beruht im Glauben an die Legalität, genauer: in der Anerkennung der Rechtmä-
ßigkeit der Rechtsnorm. Man glaubt an den korrekten Charakter einer Rechtsnorm
in demselben Maße, in dem diese einer vorgängig bestimmten Form der Ausar-
beitung entspricht. So muss zum Beispiel ein Gesetz von der legislativen Gewalt
angenommen werden, um danach vom Chef der exekutiven Gewalt sanktioniert
138 Pedro H. Villas Bôas Castelo Branco

oder mit einem Veto belegt zu werden. Eine Rechtsnorm erhält ihre Gültigkeit
nur, wenn sie sich den prozeduralen Vorgaben unterwirft. Nur so erhält sie eine
relevante Möglichkeit, von den Mitgliedern des politischen Verbandes legitimiert
zu werden. Es geht hierbei um eine Legitimität der Form, des Vorgehens in der
Ausarbeitung der Rechtsnorm, nicht aber um ihren Inhalt.
Deshalb ist “die heute geläufigste Legitimitätsform […] der Legalitätsglaube:
die Fügsamkeit gegenüber formal korrekt und in der üblichen Form zustande ge-
kommenen Satzungen“ (Weber 2005, S. 27). Die legitime Gültigkeit einer Ordnung
kann erfolgen, wenn aufgrund “[...] positiver Satzung, an deren Legalität geglaubt
wird” (Weber 2005, S. 26). Weber wurde von einigen Autoren kritisiert, weil er die
Ansicht vertrat, dass der Glaube an die Legitimität der Legalität einer rechtlichen
Vorschrift die häufigste Form von Legitimität sei. In Legalität und Legitimität, be-
merkt Carl Schmitt, dass die Sätze Max Webers folgendermaßen zu verstehen seien:

„‚diese Legalität kann als Legitimität gelten‘, oder ‚die heute geläufigste Legitimitäts-
form ist der Legalitätsglaube‘. Hier wird beides, Legitimität und Legalität, auf einen
gemeinsamen Begriff der Legitimität zurückgeführt, während die Legalität gerade
einen Gegensatz zur Legitimität bedeutet“ (Schmitt 1998, S. 13-14).

Webers Aussage – wonach “die Legalität als Legitimität angesehen werden könne”
oder “die heute häufigste Form der Legitimität der Glaube an die Legalität” sei – sei
inkonsistent. Schmitt verteidigt die Notwendigkeit, eindeutig zwischen Legitimität
und Legalität zu unterscheiden und warnt vor der Gefahr, die Legitimität auf die
Legalität zu reduzieren. Der Glaube an die leere Form eines rechtlichen Statuts könnte
jeden status quo rechtfertigen, auch eine unterdrückerische Form der Ausübung
der Staatsgewalt. Der Unterschied zwischen Max Weber und Carl Schmitt besteht
darin, dass es Weber nicht darum geht, wie eine Unterscheidung zwischen den
Begriffen der Legalität und der Legitimität sein sollte. Nebenbei gesagt, ist Weber
sich der begrifflichen Unterscheidung bewusst. Nur dass er, anders als Schmitt, den
Glauben an die Legalität als geläufigste Form der Legitimität ansieht. Mit anderen
Worten: Webers analytische Achse bewegt sich nicht auf der normativen, sondern
auf der empirischen Ebene. Schmitts Widerspruch in Bezug auf Weber ist nur ein
scheinbarer, denn beide Autoren sind bemüht, die Herrschaftsbeziehungen so weit
wie möglich anhand dessen zu verstehen, was faktisch geschieht. Außerdem stimmte
Schmitt Weber darin zu, dass die unzerstörbarste Herrschaftsform die Herrschaft
der Bürokratie sei, die auf dem Glauben an die Legalität dieser spezifischen Form
der Machtausübung gründet.
Bürokratie und Legitimitätskrise der politisch-demokratischen Macht 139

4 Macht und Herrschaft

Für Weber bedeutet „Macht jede Chance, innerhalb einer sozialen Beziehung den
eigenen Willen auch gegen Widerstreben durchzusetzen, gleich worauf diese Chance
beruht” (Weber 2005, S. 38). Es gilt hier darauf hinzuweisen, dass der Autor die
Macht nicht als metaphysische Substanz oder metaphysisches Element ansieht,
sondern als soziale Beziehung. Macht ist eine Art in der Gesellschaft allgegen-
wärtiger sozialer Beziehung. Diese Art von Beziehung findet sich nicht nur in der
Politik, in den Unternehmen, in den Banken, in den Gewerkschaften oder an den
Universitäten. Die Machtbeziehungen werden auch in der Familie, in den religiösen
Gemeinschaften und in erotischen Beziehungen ausgeübt (Weber 2005, S. 158).
Obwohl die soziale Situation, in welcher sich die Machtbeziehung entfaltet,
durch die Überlegenheit definiert wird, die einseitig von ihrem Träger oder einem
Machtkomplex ausgeübt wird – vom Vater, vom Führer, von einer Organisation,
vom Markt, von politischen Verbänden –, weist sie doch zwei Kriterien auf. Das erste
unverzichtbare Kriterium ist, dass diese Beziehung immer asymmetrisch ist oder,
anders gesagt, dass die Beziehung die Abwesenheit einer gleichmäßigen Verteilung
der Macht unter den beteiligten sozialen Akteuren aufweisen muss. Eine asymme-
trische Machtbeziehung findet ihren reinsten Ausdruck im Monopol eines auf dem
Markt tätigen Unternehmens (Weber 1999: S. 188).3 Der spezifisch dynamische Zug
der Machtbeziehung wird verstanden als Fähigkeit „[...] den eigenen Willen auch
gegen Widerstreben durchsetzen [...]“”. Die Fähigkeit, den Willen durchzusetzen,
auch wenn diesem Widerstand geboten wird, folgt aus der Überlegenheit. Worauf
aber gründet sich diese Überlegenheit? Webers Machtbegriff sagt nichts über die
Motive aus, die diesen begründen. Das Motiv, auf welchem sich die Durchsetzung
der Macht gründet, wird offen gelassen, wobei es nicht möglich ist, es in einer spe-
zifischen Form zu lokalisieren, sondern nur in diversen Formen,4 unter anderem
in der Form des Geldes, der Gewalt, des physischen Zwanges, der Rhetorik, des

3 Webers Vorstellung von Markt – die typische Umgebung für wirtschaftlichen Aus-
tausch – sieht diesen als Sphäre der Interaktion, in welcher die extremste Form des
wechselseitigen Einflusses von Handlungen beobachtet werden kann. Der hohe Grad
von Wechselseitigkeit der Handlungsbedeutungen, der sich der Situation der Marktin-
teressen verdankt, weist auf eine strenge Rationalität der Mittel (Handlung) in Bezug
auf den Zweck (typische subjektiven wirtschaftliche Interessen) hin. Der Markt stellt die
typischste Situation zur Charakterisierung der rationalen Handlung in Bezug auf einen
Zweck dar (Weber 2005, S.21 und 31).
4 Deshalb behauptet Weber im 9. Kapitel (Soziologie der Herrschaft) von Wirtschaft und
Gesellschaft, dass „Herrschaft in dem ganz allgemeinen Sinne von Macht, wie, also von:
Möglichkeit, den eigenen Willen dem Verhalten anderer aufzuzwingen, kann unter den
allerverschiedensten Formen auftreten“ (Weber 2005, S. 692).
140 Pedro H. Villas Bôas Castelo Branco

Wissens, der sexuellen Anziehung. Hier gilt es darauf hinzuweisen, dass Weber –
anders als Habermas – erkennt, dass Macht in sprachlichen Gemeinschaften präsent
ist. Solange es Menschen gibt, wird es auch den Kampf um die Macht geben. Wenn
die Macht, welche Menschen über andere Menschen ausüben, zur Routine wird, so
geschieht dies, weil die Macht sich in legitime Herrschaft verwandelt hat, die immer
asymmetrisch und hierarchisch ist, vor allem in bürokratisierten Demokratien.
Webers Soziologie behandelt die Macht nicht auf essentialistische Art und Weise,
vielmehr beruht der Schlüssel zu ihrem Verständnis in einer gegebenen Situation,
die bestimmte Eigenheiten aufweist. Das Verständnis des Machtbegriffs, seiner
Grundlagen, seiner Möglichkeitsbedingungen und seiner Überlegenheit setzt die
Kenntnis der konkreten Umstände und der gegebenen, in der Wirklichkeit vorge-
fundenen Situation voraus. Die begriffliche Definition der Macht weist einen hohen
Grad an Sublimation auf, was die Identifikation präziser Grundlagen verhindert.
Deshalb sagt Weber:

„Der Begriff ‚Macht‘ ist soziologisch amorph. Alle denkbaren Qualitäten eines
Menschen und alle denkbaren Konstellationen können jemand in die Lage versetzen,
seinen Willen in einer gegebenen Situation durchsetzen“ (Weber 2005, S. 38).

Folglich bedarf es eines spezifischeren begrifflichen Werkzeugs. Die Unterscheidung


zwischen Macht und Herrschaft bedeutet eine höhere Genauigkeit: „Der Begriff
der ‚Herrschaft‘ muss daher präziser sein und kann nur die Chance bedeuten, für
einen Befehl Fügsamkeit zu finden.“ Wie aber soll man Herrschaft definieren?
„Herrschaft soll heißen die Chance, für einen Befehl bestimmten Inhalts bei an-
gebbaren Personen Gehorsam zu finden“ (Weber 2005, S. 38).
In diesem Zitat wird der Begriff der Herrschaft nicht mehr im allgemeinen Sinn
der Macht verwendet, sondern vielmehr im Sinn eines „Sonderfalls von Macht“
(Weber 2005, S. 691). Dies bedeutet, dass der Herrschaftsbegriff zwei unterschied-
liche Bedeutungen aufweist: eine erste, allgemeinere Bedeutung, die Weber zufolge
in der Alltagssprache zur Anwendung kommt, im ungenauen oder diffusen Sinn
von Macht. Die zweite Bedeutung weist markante Eigenheiten auf, die untersucht
werden müssen, wie zum Beispiel Ordnung, Gehorsam und Anerkennung.
Bevor wir uns diesen zuwenden, muss betont werden, dass jede soziale Beziehung
eine Herrschaft darstellt, die von beobachtbaren Gesetzmäßigkeiten bestimmt
wird und die kontingent ist, d.h. die nur in dem Maß begriffen werden kann, in
dem sie nicht von der Gewissheit eines Kausalitätsgesetzes der Naturwissenschaf-
ten definiert ist, sondern von der „Wahrscheinlichkeit, Gehorsam vorzufinden“.
Mit anderen Worten: “Das Universum der singulären Ereignisse ist kontingent“
(Cohn 1979, S. 82). Dies besagt, dass die Wirklichkeit des sozialen Lebens nicht
Bürokratie und Legitimitätskrise der politisch-demokratischen Macht 141

von einem den sozialen Phänomenen immanenten Kausalitätsprinzip beherrscht


wird. Die Kontingenz, eine große Reihe von Erfahrungs- und Handlungsmöglich-
keiten, deren Resultat immer anders als erwartet ausfallen kann, wird von Webers
Soziologie in ein Mittel der Verständlichkeit verwandelt (Palonen 2000, S. 21). Die
Wahrscheinlichkeit, dass eine Vielfalt von sozialen Handlungen so und nicht anders
erfolgt, entspricht den Entscheidungen, die die Akteure treffen, und den Werten,
die dem Sinn ihrer Handlungen zugeschrieben werden. Es ist wichtig zu verstehen,
dass in den sozialen Beziehungen die Handlungen und ihr Sinn sich aufgrund der
Tatsache, dass sie sich überkreuzen, gegenseitig begrenzen. Die Konstruktion von
soziologischen Begriffen, welche in der Lage sind, sich der größten oder kleinsten
Wahrscheinlichkeit, den Sinn einer sozialen Handlung aufzuzeigen, anzunähern,
kann in der Untersuchung der Gründe, die zum Gehorsam unter jeglicher Form
der Herrschaft führen, beobachtet werden.

5 Herrschaft: Autorität und Gehorsam.

Die Merkmale des Herrschaftsbegriffs können im spezifischen Sinn einer Ausdrucks-


form von Macht im Licht zweier Merkmale reflektiert werden: in den Vorstellungen
von Gehorsam und Autorität. In Bezug auf den Gehorsam muss hervorgehoben
werden, dass es keine Herrschaftsbeziehung gibt ohne „ein bestimmtes Minimum
an Gehorchenwollen, also: Interesse (äußerem oder innerem) am Gehorchen, gehört
zu jedem echten Herrschaftsverhältnis“ (Weber 2005, S. 157). Das Befolgen eines
Befehls oder einer Anordnung kann aufgrund innerer oder äußerer Elemente
erfolgen. Weber zufolge kann sich die begriffliche Definition der Herrschaft nicht
mit ausschließlich äußeren Interessen oder Haltungen begnügen. Das Verhalten
eines Akteurs in Übereinstimmung mit einem Befehl kann nicht nur über äußere
Faktoren wie zum Beispiel dem physischen oder psychischen Zwang, der sozialen
Anerkennung oder Ablehnung (Konvention)5 konditioniert werden, sondern ver-

5 Weber erklärt, dass Konvention und Recht zwei äussere Ordnungen seien, deren Gültigkeit
auf unterschiedliche Art und Weise sichergestellt wird. Während die Rechtsordnung
von der „durch die Chance physischen oder psychischen Zwanges durch eine Erzwin-
gung der Innehaltung oder Ahndung der Verletzung gerichtetes Handeln eines eigenes
darauf eingestellten Stabes von Menschen“ garantiert wird, erfolgt dies im Fall der
Konvention „aber durch keinerlei physischen oder psychischen Zwang, und […] durch
gar kein andere Reaktion als durch blosse Billigung oder Missbilligung eines Kreises
von Menschen, welche eine spezifische ‚Umwelt‘ des Handelnden bilden“ (Weber 2005,
S. 24 und 240).
142 Pedro H. Villas Bôas Castelo Branco

langt eine Bereitschaft, sich der Herrschaft unterzuordnen. Das der begrifflichen
Definition der Herrschaft Unverzichtbare ist nicht der Anspruch, die Herrschaft
zu erlangen, sondern in erster Linie die Bereitschaft zum Gehorsam. Der Gehor-
sam drückt sich in der Anerkennung des Herrschaftsanspruchs aus und stellt ein
konstitutives Element der Herrschaftsbeziehungen dar. Die Anerkennung des
Herrschaftsanspruchs durch die Unterworfenen kann mit Hilfe einer von Weber
verwendeten Formel begriffen werden: Die Unterworfenen oder Beherrschten
handeln, als ob sie den Inhalt eines Befehls zur Maxime ihrer eigenen Handlungen
erhöben. Der Befehl des Herrschers beeinflusst die Handlungen der Beherrschten
mit derart hoher Effizienz, dass diese ihr Verhalten nicht als Empfänger des Be-
fehls sehen. Im Gegenteil: Sie handeln, als ob sie selbst die Autoren des Inhalts des
befolgten Befehls wären:

„Unter ‚Herrschaft‘ soll hier also der Tatbestand verstanden werden: dass ein bekun-
deter Wille (‚Befehl‘) des oder der ‚Herrschenden‘ das Handeln anderer (des oder
der ‚Beherrschten‘) beeinflussen will und tatsächlich in der Art beeinflusst, dass
dies Handeln, in einem sozial relevanten Grade, abläuft, als ob die Beherrschten den
Inhalt des Befehls, um seiner selbst willen, zur Maxime ihres Handelns gemacht
hätten (‚Gehorsam‘) (Weber 2005, S. 695; (Hervorhebung im Original)

Damit Herrschaft existieren kann, ist die Übereinstimmung einer Handlung mit dem
Inhalt eines Befehls nicht hinreichend. Mit anderen Worten: „[...] die bloß äußeren
Resultate“ des Verhaltens eines Akteurs, welcher sich nach dem Befehl richtet, ist
nicht ausreichend. Die Stabilität einer bestimmten Herrschaftssituation verlangt,
dass der Beherrschte nicht nur „aus eigener Überzeugung von seiner Richtigkeit
oder aus Pflichtgefühl oder aus Furcht oder aus ‚stumpfer Gewöhnung‘ oder um
eigener Vorteile willen [...]“ (Weber 2005, S. 695) gehorcht. Der Befehlsempfänger,
der – „in einem sozial relevanten Grade“ – handelt, als ob er selber der Autor des
Inhalts wäre, überträgt dem Befehl des Herrschers Würde, genauer: Autorität.
Wenn der Befehl des Herrschers seitens des Empfängers auf das „Hingenommen-
werden als einer ‚geltenden‘ Norm“ stößt, handelt das Herrschaftssubjekt, „als
ob“ es von jenem autorisiert worden wäre. Für Max Weber sind Herrschafts- und
Autoritätsbegriff identisch. Vom Standpunkt seiner Soziologie aus betrachtet ist
die Herrschaftsbeziehung eine Autoritätsbeziehung. Das Entscheidende ist nicht
der amorphe oder abstrakte Machtbegriff, „[...] nicht das aus einer Norm dogma-
tisch-juristisch ableitbare ‚ideelle‘, sondern das faktische Bestehen einer solchen
Gewalt ist maßgebend, also: dass in Anspruch genommener Autorität, bestimmte
Befehle zu geben, in einem sozial relevanten Umfang tatsächlich Folge geleistet
wird” (Weber 2005, S. 695-696). Weber vergleicht die Herrschaft mit der diametral
entgegengesetzten Situation des freien Spiels der Marktinteressen. In der Situation
Bürokratie und Legitimitätskrise der politisch-demokratischen Macht 143

der Marktinteressen gibt es keinen Gehorsam, sondern Wettkampf, genauer: die


wirtschaftliche Konkurrenz. In den Machtbeziehungen, die im Wettkampf der
Marktinteressen herrschen, kann der Gehorsam nicht in einem sozial relevanten
Ausmaß beobachtet werden, was die Konstituierung einer autoritären Beziehung
oder einer Herrschaftsbeziehung verhindert. Die Beziehungen, die aus der Situation
der Marktinteressen hervorgehen, können – aufgrund eines Mangels an Regle-
mentierungen und eines Zwangsapparates – erlebt werden, sie werden aber „weit
drückender empfunden als eine ausdrücklich durch bestimmte Gehorsamspflichten
regulierte Autorität“ (Weber 2005, S. 695).
Die Abwesenheit eines Prinzips der Legitimation, sowie das Fehlen einer Aner-
kennung einer Rechtsnorm oder einer “normativen, legal existierenden ‚Ordnung‘”
kann den Marktbeziehungen einen „weit drückenderen“ Charakter verleihen. Es ist
interessant zu beobachten, dass der unterdrückerische Charakter einer Herrschaft
(sei diese Resultat der im Markt auf dem Spiel stehenden Interessen oder Resultat
der Anwendung roher Gewalt) einen instabilen Charakter aufweist, denn er umfasst
keine Rechtfertigung, welche sich vom äußerlichen Charakter der wirtschaftlichen
Interessen oder der Gewaltanwendung unterscheidet. Anders als der Marktbegriff
wird der Herrschaftsbegriff „[...] in dem engeren Sinn gebraucht, welcher der durch
Interessenkonstellationen, insbesondere marktmäßig, bedingte Macht, die über-
all formell auf dem freien Spiel der Interessen beruht, gerade entgegensetzt, also
identisch ist mit autoritärer Befehlsgewalt (Weber 2005, S. 695). Man darf nicht
vergessen, dass die autoritäre Form der Herrschaft – im soziologischen Sinn – von
der Legitimität bestimmt ist, von der Tatsache, dass die Ausübung der Macht sei-
tens des Herrschers eine Rechtfertigung finden kann, die in anderem wurzelt als
in einem Zwangsmittel oder als in purem Interesse. Auf der anderen Seite müssen
die Beherrschten diese Rechtfertigung akzeptieren und an ihre Rechtschaffenheit
glauben. So kann die Macht zum Beispiel Autorität besitzen, wenn sie sich auf die
Legalität einer Ordnung in ihrem normativen Charakter stützt, deren Gültigkeit
sich dem Glauben der Beherrschten an seinen korrekten und daher legitimen
Charakter verdankt (Weber 2005, S. 22).
Es gilt hervorzuheben, dass jede Form der Herrschaft im spezifisch Weberschen
Sinn einer Rechtfertigung bedarf, deren Sinn sich als Anspruch auf Legitimität
darstellt:

„‚Der Bestand jeder Herrschaft‘ in unseren technischen Sinn des Wortes ist selbst-
verständlich in der denkbar stärksten Art auf Selbstrechtfertigung durch den Appell
an Prinzipien ihrer Legitimation hingewiesen“ (Weber 2005, S. 702; Hervorhebung
im Original).
144 Pedro H. Villas Bôas Castelo Branco

Jede Herrschaft ist infolge des der Autorität innewohnenden Sinns von dem An-
spruch auf irgendein Legitimitätsprinzip geprägt. Aus diesem Grund ist jede Art
von Herrschaft im spezifischen Sinn der Weberschen Soziologie legitim. Die legitime
Herrschaft wird also als autoritäre Beziehung erkannt, weil die Ausübung der Macht
in der Sichtweise der beherrschten Personen gerechtfertigt ist: die Beherrschten
glauben an die Prinzipien der Rechtfertigung und verleihen der Macht Autorität.
Sie erkennen die normative Gültigkeit des Prinzips, welches die herrschende Partei
beansprucht, als Garantie für ihre Handlungen an.
Eine Herrschaftsform kann ihre Grundlagen in verschiedenen Typen der sozialen
Handlung finden. Weber schreibt:

„Wie jedes Handeln kann auch das soziale Handeln bestimmt sein I. zweckrational:
durch Erwartung des Verhaltene von Gegenständen des Außenwelt und von anderen
Menschen und unter Benutzung dieser Erwartung als „Bedingungen“ oder als „Mittel“
für rational, als Erfolg, erstrebte und abgewogene eigne Zwecke, - 2. Wertrational:
durch bewussten Glauben – ethischen, ästhetischen, religiösen oder wie immer sonst
zu deutenden – unbedingten Eigenwert eines bestimmten Sichverhaltens rein als
solchen und unabhängig vom Erfolg, - 3. Affektuell, insbesondere emotionell: durch
aktuelle Affekte und Gefühlslagen, - 4. Traditional: durch eingelebte Gewohnheit“.
(Weber 2005, S.17)

Diese Typen der sozialen Handlung sind in der sozialen Wirklichkeit nur in hybri-
der oder amalgamierter Form vorzufinden. Dies verhindert jedoch nicht, dass der
methodologische Rückgriff auf den Typus im sozialen Leben soziale Handlungen
antrifft, die sich den erarbeiteten Begriffen annähern. Der Typus ist ein idealer
Begriff, der so niemals im unerschöpflichen Fluss der Phänomene der konkreten
Wirklichkeit anzutreffen ist, der aber auf ideale Art und Weise vom Forscher
konstruiert wurde. Typen sind ideale Begriffe oder methodologische “Werkzeuge”,
die Merkmale der Wirklichkeit so stark hervorheben, bis sie ihre reinste Form
erreichen. Die Konstruktion des Typus erlaubt es dem Forscher, auf bestimmte
Referenzen und begriffliche Modelle zurückzugreifen, um sich angesichts der
unendlichen Variationen der Phänomene der sozialen Wirklichkeit verhalten zu
können. Es lohnt darauf hinzuweisen, dass die Wirklichkeit des sozialen Lebens
immer viel komplexer ist als die Fähigkeit, sich diese vorzustellen. Dies bedeutet,
dass die Komplexität der Wirklichkeit niemals auf Begriffe reduziert werden kann:
„Zu glauben: die historischen Gesamtrealität lasse sich in dem nachstehend ent-
wickelten Begriffsschema ‚einfangen‘ liegt hier so fern wie möglich“ (Weber 2005,
S. 160). Und dennoch dienen die Begriffe als reine Typen der wissenschaftlichen
Forschung und ermöglichen eine methodologische Ausrichtung auf das partielle
Bürokratie und Legitimitätskrise der politisch-demokratischen Macht 145

und fragmentierte Verständnis bestimmter sozialer Phänomene, wie zum Beispiel


der legitimen Herrschaftsform.
Die Analyse des Themas der Herrschaftsformen im Denken von Max Weber
muss drei Perspektiven berücksichtigen: die Typen der sozialen Handlungen, die
Legitimitätsgarantien einer Ordnung und die reinen Typen der legitimen Herr-
schaft. Es gilt zu beachten, dass von den vier Handlungstypen – die wertrationale,
die affektuelle oder emotionale, die traditionelle und die zweckrationale Handlung
– Letztere jene ist, welche sich am meisten von der Weberschen Vorstellung von
Legitimität entfernt. Während die traditionelle Handlung in der quasi mechani-
schen Wiederholung, in der in einem Verhalten verwurzelten blinden Gewohnheit
beobachtet werden kann, orientiert sich die zweckrationale Handlung an den Er-
wartungen anderer Menschen als Weg, die eigenen Zwecke zu erreichen (Weber
2005, S. 17). Wer sich einem Befehl aufgrund zweckrationaler Motive unterwirft,
verinnerlicht weder seinen Inhalt, noch verwandelt er ihn in eine Maxime, wel-
che seine Handlung leitet. Diese Art der Handlung verweist auf die Wahl einer
bestimmten Handlung aufgrund einer Abwägung der Vorteile oder Unannehm-
lichkeiten in der Verwirklichung der eigenen Interessen. Ein Befehl, der lediglich
aus Interesse oder Kalkül befolgt wird, ist instabil, da ihm das wichtigste Element
fehlt: der Glaube an seine Rechtmäßigkeit.

„Eine nur aus zweckrationalen Motiven eingehaltene Ordnung ist im allgemein


viel labiler als die lediglich kraft Sitte, infolge der Eingelebtheit eines Verhaltens,
erfolgende Orientierung an dieser: die von allen häufigste Art der inneren Haltung.
Aber sie ist noch ungleich labiler als seine mit Prestige der Vorbildlichkeit, wie wir
wollen sagen: der “Legitimität”, auftretende (Weber 2005, S. 23).

Die Gründe, welche das Verhalten der Akteure steuern, sind variabel, denn „die
Übergange von der bloß traditional oder bloß zweckrational motivierten Orien-
tierung einer Ordnung zum Legitimitäts-Glauben sind natürlich in der Realität
durchaus „flüssig“ (Weber 2005, S. 23). Hervorzuheben ist auch, dass am Schluss
dieses Abschnitts Weber den legitimen Befehl als jenen definiert, der sich in der
Darstellung der sozialen Akteure als „modellhaft und verpflichtend“ erweist.
Es ist außerordentlich wichtig, den äußeren Charakter der Legitimität heraus-
zustreichen, dessen Substrat sich „durch die Erwartungen bestimmter äußerer
Konsequenzen“ offenbart.
Es gibt drei reine Typen legitimer Herrschaft. Ihre Legitimitätsgeltung kann
nämlich primär sein:
146 Pedro H. Villas Bôas Castelo Branco

1. rationalen Charakters: auf dem Glauben an die Legalität gesatzer Ordnungen


und des Anweisungsrecht der durch sie zur Ausübung der Herrschaft Berufenen
ruhen (legale Herrschaft), oder
2. traditionalen Charakters: auf dem außeralltäglichen an die Heiligkeit von jeher
geltender Traditionen und die Legitimität der durch sie zur Autorität Berufenen
ruhen (traditionale Herrschaft), - oder
3. charismatischen Charakters: auf dem Alltagsglauben an die Heiligkeit oder Hel-
denkraft oder die Vorbildlichkeit einer Person und der durch sie offenbaren oder
geschaffenen Ordnungen [ruhen] (charismatische Herrschaft) (Weber 2005, S. 159.

Ebenso wichtig ist der Hinweis auf die Notwendigkeit, die Herrschaftsstruktur zu
untersuchen, deren soziologischer Zug erkannt wird in der Beziehung zwischen
Herrscher oder Herrschern und seinem Apparat, und zwischen diesen beiden
und den Beherrschten, sowie in ihren spezifischen Organisationsprinzipien, d.h.
in der Verteilung der Befehlsgewalten (siehe Weber 1999, S. 197). Jede legitime
Herrschaftsform weist also eine Struktur auf, welche folgende Merkmale beinhaltet:
1) die Beziehung des Herrschers und seines Apparates; 2) die Beziehung zwischen
Herrscher, Apparat und Beherrschten; 3) die Verteilung der Gewalten:

„Dem entsprechen nun die ‚reinen‘ Grundtypen der Herrschaftsstruktur, aus deren
Kombination, Mischung, Angleichung, und Umbildung sich die hier in der histori-
schen Wirklichkeit zu findenden Formen ergeben“ (Weber 2005, S. 702).

In der Herrschaft, deren Autorität in den Statuten oder Rechtsvorschriften gründet,


gehorcht man einem unpersönlichen Befehl und seinen Vorgesetzten, die trotz
ihrer Befehlsgewalt ebenfalls diesem Befehl unterstellt sind. Der legale Chef, der
gewählte Kanzler und der Präsident einer Republik – die Weber plebiszitäre Füh-
rer nennt – sind dem unpersönlichen Befehl des Rechts unterstellt. Das Recht, ob
auferlegt oder vereinbart, kann rational festgelegt werden. Seine Gültigkeit leitet
sich von einem wert- oder zweckrationalen Vorgehen her. Die Unterwerfung un-
ter die festgelegten Regeln eines unpersönlichen Befehls erfolgt im Innern seines
(territorialen) Gültigkeitsbereichs (Weber 2000, S. 160). Im Gegenzug unterwerfen
sich die Beherrschten in einer traditionellen Herrschaft der Person des legitimierten
Herrschers durch den Glauben an die Heiligkeit der Tradition, in einer Hingabe an
den Brauch. In der charismatischen Herrschaft gehorcht der Beherrschte aufgrund
der affektiven Hingabe an die Person des Herrschers. In diesem Fall erfolgt die Un-
terwerfung aufgrund der magischen oder außergewöhnlichen Fähigkeiten, welche
dem charismatischen Führer zugesprochen werden: Offenbarung, Heldentum und
Sprachgewandtheit (intellektuelle und rhetorische Macht).
Bürokratie und Legitimitätskrise der politisch-demokratischen Macht 147

6 Legale Herrschaft

Der erste reine Typus legitimer Herrschaft, den Weber analysiert, ist die legale
Herrschaft, auch rationale oder legal-rationale Herrschaft genannt. Die legale
Autorität (oder Herrschaft) findet sich in westlichen modernen Staaten, vor allem
in Ländern, welche eine demokratische Regierungsform übernommen haben.
Ihr spezifisch modernes Merkmal zeigt sich in der Art und Weise, wie das Recht
ausgearbeitet wird. Das Recht wird nicht mehr als etwas angesehen, das vor der
Gesellschaft, vor dem Staat existierte, sondern als etwas, das vom menschlichen
Willen geschaffen oder gesetzt (gesetztes Recht), modifiziert und widerrufen
werden kann. In der Moderne taucht das Recht in säkularisierter Form auf und
emanzipiert sich zunehmend von ethisch-religiösen Ansprüchen, idealen Gesetzen
und traditionellen Bindungen. Die Unabhängigkeit des Rechts von traditionellen
Herrschaftsbindungen, seine Befreiung aus der Hand der Kirche, die Notwendig-
keit, es den politischen Interessen anderer sozialer, neu auftretender Gruppen und
der wachsenden sozialen Komplexität anzupassen, verleiht ihm allmählich einen
formelleren und abstrakteren Charakter. Die Rationalisierung des Rechts kann an
seiner Fähigkeit, konkrete Fälle zu transzendieren, an seiner Distanzierung von
patrimonialistischen Interessen, an seiner vom Staat geförderten universitären
Ausbildung und an seiner Rezeption römischen Rechts, vor allem der „Pandekten“
, beobachtet werden (Weber 2005, S. 596 und 597). Die Unterscheidung zwischen
juristischer Form und Inhalt, zwischen öffentlichem und privatem Recht, zwischen
subjektivem und objektivem Recht, und die juristische, spezialisierte Ausbildung,
die von politischen, an ihrer Anwendung interessierten Gruppen gefördert wird,
dienen als Schubkraft im Prozess der Rationalisierung (Weber 2005, S. 583).
Nach und nach wird das Ziel einer Ausarbeitung und Anwendung des Rechts
durch den staatlichen politischen Verband erreicht. Das Recht befreit sich von den
Fesseln sozialer Strukturen und wird nun als etwas Kontingentes begriffen, das
mittels eines korrekten Vorgehens oder einer korrekten Form geschaffen und erar-
beitet werden kann. Die Rationalisierung des Rechts führt zu einer zunehmenden
Entwicklung der juristischen Logik, der Abstraktion, der Formalisierung und der
Systematisierung (Weber 2005, S. 585 und 630).6 Somit wird das Recht verstanden
als „ein formal korrekt sanktioniertes Statut“. Die Grundlage seiner Legitimität
beruht auf dem Glauben an die korrekte Weise seiner Ausarbeitung: an die Er-

6 Für Weber ist die Systematisierung ein spätes Produkt der westlichen Zivilisation und
folglich dem primitiven Recht unbekannt. Der Autor definiert sie als „[...] die Inbezie-
hungsetzung aller durch Analyse gewonnen Rechtssätze derart, dass sie untereinander
ein logisch klares, in sich logisch widerspruchsloses und vor allem prinzipiell lückenloses
System von Regeln bilden“ (Weber 2005, S. 506).
148 Pedro H. Villas Bôas Castelo Branco

füllung der formalen Ansprüche an die Formulierung der Rechtsnormen. In der


legalen Herrschaft gehorcht man nicht einer Person, sondern einer unpersönlichen,
objektiven und legal positivierten Ordnung. Die Verwaltung wird von Beamten
gebildet, die vom Vorgesetzten ernannt wurden. Die Individuen, die dieser Form der
Herrschaft unterworfen sind, sind Mitglieder des Verbands, sie sind Bürger. Jener
der befiehlt, ist der Vorgesetzte, dessen Befehlsgewalt durch die festgelegte Regel
legitimiert ist – im Rahmen einer objektiven Kompetenz, deren Einschränkung
auf der Spezialisierung eines objektiven Nutzens und auf der Zertifizierung der
technischen Anforderungen an die Tätigkeit des Angestellten beruht.
Der reinste Typus der legalen Herrschaft ist die bürokratische Herrschaft. Die
Rationalität ihrer Aktivitäten zeigt sich im „kontinuierlichen regelgebundenen
Betrieb von Amtsgeschäften, innerhalb einer Kompetenz (Zuständigkeit)“ (Weber
2005, S. 161). Die Angestellten werden nicht aufgrund ihres Charismas oder ihrer
persönlichen Berufung noch aufgrund ihrer persönlichen Abhängigkeit von dem
Herrscher ausgewählt, sondern aufgrund ihrer zertifizierten beruflichen Qualifi-
kation. Die bürokratische Verwaltung unterliegt dem Prinzip der Regulierung der
Kompetenzen fester Ämter, welche durch Gesetze und Regulierungen festgelegt
sind. Mit anderen Worten: es existiert eine feste und kontinuierliche Verteilung
der Aktivitäten, um die Ziele des bürokratischen Komplexes zu verwirklichen. Die
bürokratische Herrschaft wird von folgenden Kategorien beherrscht:

1. Hierarchie der Ämter: Befehlssystem und Unterwerfung, welche dem hierar-


chischen Niveau der Autorität entspricht;
2. Dokumentation: Aufzeichnung und Archivierung des administrativen Verfahrens
mittels Aufbewahrung der Protokolle durch Angestellte, die in einer administ-
rativen Institution arbeiten und deren Dokumentationsraum für administrative
Handlungen Büro genannt wird;
3. berufliches Amt: dieses ist nicht käuflich, es kann nicht mittels einer Zahlung
erworben werden, sondern wird aufgrund eines Nachweises der beruflichen Eig-
nung besetzt. Somit gibt es keinen Raum für den Erwerb oder für die Aneignung
des Amtes, sondern ein Recht auf dessen Ausübung. Während der Ausübung
eines professionellen Amtes gilt die Loyalität nicht einer Person, sondern dem
Amt. Entscheidend für diese Art von Loyalität ist ein „unpersönlicher sachlicher
Zweck“ (Weber 2005, S. 705).

Das Ideal, welches den Angestellten leitet, ist: „,sine ira et studio‘, ohne allen Einfluss
persönlicher Motive oder gefühlsmäßiger Einflüsse, frei von Willkür und Unbere-
chenbarkeiten, insbesondere ‚ohne Ansehen der Person‘, streng formalistisch nach
Bürokratie und Legitimitätskrise der politisch-demokratischen Macht 149

rationalen Regeln und – wo diese versagen – nach ‚sachlichen‘ Zweckmäßigkeits-


gesichtspunkten zu verfügen (vgl. Weber-WL, S. 476)].

„Das Prinzip des sine ira et studio synthetisiert eine Eigenheit der modernen Kultur:
das Verlangen nach der Kalkulierbarkeit des Resultates. Die rationale Kontrolle der
Mittel zur Erreichung des angestrebten Ziels nimmt in dem Maße zu, in dem die Bü-
rokratie, „[...] je mehr sie sich ‚entmenschlicht‘, je vollkommener, heißt das hier, ihr die
spezifische Eigenschaft, welche ihr als Tugend nachgerühmt wird, die Ausschaltung
von Liebe, Hass, und allen rein persönlichen, überhaupt aller irrationalen, dem Kalkül
sich entziehenden, Empfindungselementen aus der Erledigung der Amtsgeschäfte
gelingt“ (Weber 2005, S. 718; Hervorhebung im Original).

Für die geleisteten Dienste erhält der Angestellte ein fixes Gehalt und Unterstützung
im Alter in Form einer Rente. Obwohl der Angestellte einer bürokratischen Ver-
waltung einem Karriereplan folgt und Garantien erhält, kann er von seinem Amt
nur aufgrund von Vergehen entfernt werden, die in den Verordnungen vorgesehen
sind und einen Verstoß gegen die Amtspflichten darstellen. Die bürokratische
Herrschaft gründet auf Planung, auf technischer Spezialisierung in Form einer
Arbeitsteilung, was es praktisch unmöglich macht, diese Art von legal-rationaler
Herrschaft zu ersetzen.
Als Zusammenfassung einiger der hier beschriebenen Merkmale gilt es noch
anzufügen, dass die bürokratische Herrschaft in der Meinung Webers jene Form der
Ausübung ist, welche die größte Immunität gegenüber Übergängen und Veränderun-
gen genießt: “Wo die Bürokratisierung der Verwaltung einmal restlos durchgeführt
ist, da ist eine praktisch unzerbrechliche Form der Herrschaftsbeziehungen” (Weber
2005, S. 727, Hervorhebung im Original). Heute noch aktuell ist die Tatsache, dass
repräsentative Demokratien eine immer geringere politische Beteiligung aufgrund
einer zunehmenden Bürokratisierung und Judikalisierung aufweisen, was zu einem
Sinnverlust, zu einer Emanzipierung genau jener Zwecke führt, die sie leiten sollten.
Anders ausgedrückt: Der bürokratische Apparat, der früher nur Mittel zum Zweck
war, verwandelt sich in einen Selbstzweck. Damit vernichtet die Bürokratisierung
die „individualistische Bewegungsfreiheit“ (Weber 2005, S. 1061). Gleichzeitig
überträgt sie die persönliche Verantwortung der Politiker auf die Unpersönlichkeit
der bürokratischen Struktur und der abstrakten Rechtsnormen (Weber 2005, S.
1058). Im Gegensatz zur bürokratischen Herrschaft trägt in der charismatischen
Herrschaft der wahrhaft charismatische Regierende die Verantwortung für jene,
die er regiert (Weber 1963, S. 287). Außerdem blockiert eine beschleunigte Büro-
kratisierung den staatlichen Apparat und macht die politische Handlung, in deren
Verantwortung die Handhabe der Komplexität der Anforderungen des sozialen
Lebens liegt, unmöglich. Löwith begreift den Prozess der Rationalisierung als
150 Pedro H. Villas Bôas Castelo Branco

anfänglich in Verbindung gesetzt mit der Handlungsfreiheit und gleichzeitig als


auf den Einsatz der Mittel gerichtet, welche eine Kontrolle des Resultats anstreben.
Unterdessen aber, so der Autor, habe der Prozess eine Umkehrung erfahren: Die
bürokratische Rationalität verkehrt sich in eine Irrationalität und schafft Raum für
die prozedurale Schwerfälligkeit, deren Folge unter anderem die Unfähigkeit ist,
den individuellen und kollektiven Rechten nachzukommen. Das Funktionieren
des bürokratischen Apparates des Staates würde in einigen Fällen zu einer Unab-
hängigkeit von den Ansprüchen konkreter Menschen der sozialen Wirklichkeit
neigen. Somit erfolgt ein Verlust der Kontrolle über den eigenen bürokratischen
Apparat des Staates und folglich eine Blockade der politischen Handlung, die in der
Lage wäre, die Unvorhersehbarkeit des sozialen Lebens zu verringern. In diesem
Sinne fände eine Umkehrung des Rationalisierungsprozesses der Lebensumstände
statt, deren Resultat die Last einer von der Irrationalität geprägten “autokratischen
Herrschaft“ wäre:

„So wie jene ein bloßes Mittel (zu einem anderweitig wertwollen Zweck) war, wird sie
nun zu einem Zweck oder zu einem Selbstzweck, die als Mittel vorgesehenen Hand-
lungen werden unabhängig und richten sich nicht mehr an einem am Menschen und
seinen Bedürfnissen orientierten Zweck aus. Dieser Gegensatz prägt jede moderne
Kultur: ihre establishments, Institutionen und Unternehmungen werden dergestalt
rationalisiert, dass diese ursprünglich vom Menschen organisierten Strukturen jetzt
diesen wie ein ‚Gefängnis‘ umgeben und bestimmen“ (Löwith 1977, S. 155).

Die unumkehrbare Tendenz zur Bürokratisierung in den modernen Gesellschaften


wird vom Autor als Sinnverlust, als “Entmenschlichung”, als Nihilismus dargestellt.
Nicht zufällig vergleicht er diese Tendenz mit einer “toten Maschine” oder mit
einer Maschine ohne Leben und mit geronnenem Geist. Weber sieht die Tendenz
zur Bürokratisierung als „Hörigkeit der Zukunft“. Mit Bezug auf die unerbittliche
Tendenz zur Bürokratisierung, prophezeit der Autor:

„Eine leblose Maschine ist geronnener Geist. Nur, dass sie dies ist, gibt ihr die Macht,
die Menschen in ihren Dienst zu zwingen und den Alltag ihres Arbeitslebens so be-
herrschend zu bestimmen, wie es tatsächlich in der Fabrik der Fall ist. Geronnener
Geist ist auch jene lebende Maschine, welche die bürokratische Organisation mit
ihrer Spezialisierung der geschulten Facharbeit, ihrer Abgrenzung der Kompetenzen,
ihren Reglements und hierarchisch abgestuften Gehorsamsverhältnissen darstellt.
Im Verein mit der toten Maschine ist sie an der Arbeit, das Gehäuse jener Hörigkeit
der Zukunft herzustellen, in welche vielleicht dereinst die Menschen sich, wie die
Fellachen im altägyptischen Staat, ohnmächtig zu fügen gezwungen sein werden wenn
ihnen eine rein technisch gute und das heißt: eine rationale Beamten-Verwaltung
und -Versorgung der letzte und einzige Wert ist, der über die Art der Leitung ihrer
Angelegenheiten entscheiden soll“ (Weber 2005, S. 1060).
Bürokratie und Legitimitätskrise der politisch-demokratischen Macht 151

Wolfgang Mommsen hebt die Beobachtung der von Weber untersuchten Folgen
des Bürokratisierungsprozesses subtil hervor:

„Eine einmal voll entwickelte Bürokratie gehört nach Weber zu den am schwersten zu
zerstörenden sozialen Gebilden überhaupt. Diese Begriffsbildung lässt die Gefahren
der Bürokratisierung für eine an den Idealen der Freiheit und der Selbstverantwor-
tung der Einzelnen orientierten Gesellschaft deutlich hervortreten. Die zunehmende
Einengung der Bewegungsfreiheit und der Initiative des einzelnen durch die fort-
schreitende Bürokratisierung und die ‚Entzauberung‘ der Welt durch Wissenschaft
empfand Weber als unvermeidliche Schicksal, dem er sich gleichwohl mit aller Macht
entgegenzustemmen bemühte“ (Mommsen 1974, S. 36).

Weber sah die Bedrohung durch das exzessive Wachstum der Bürokratie als un-
erbittlichen Prozess, als eine Form der Entpolitisierung und der Privatisierung
individueller Freiheiten. Weber kommentiert die Rationalität der hierarchischen
Struktur der Kirche im Zusammenhang mit der Unfehlbarkeit der päpstlichen
Entscheidung ex cathedra. Die Unfehlbarkeit entspräche heute dem Begriff der
Kompetenz, der die Sphäre des Amtes von der Privatsphäre und rechtlich den
Angestellten von den Mitteln der Verwaltung trennt (Geld, Zahlung in natura)
(Weber 1999, S. 144). Das Charisma ist eine große revolutionäre Kraft, doch „[...]
beim Wegfall der Person des charismatischen Trägers“, stellt sich die Frage nach
„der nun entstehenden Nachfolgerschaft“ (Weber 2005, S. 182). Somit eröffnet die
Frage nach der charismatischen Nachfolge den Weg zur Routinisierung. Ab die-
sem Punkt kann sich die instabile charismatische Herrschaft in einen der anderen
Herrschaftstypen verwandeln, sei es in den legalen Typus, den traditionellen oder
in eine Mischung aus beiden.
Webers Soziologien der Herrschaft und des Rechts bewirken eine paradigma-
tische Veränderung auf dem Gebiet der politischen Theorie und verschieben die
analytische Achse von den Mitteln der Aneignung und Institution der Macht der
Herrscher weg und hin zum Glauben der Beherrschten an die Grundlagen der
Legitimität der Autorität. Webers Studien stellen einen bemerkenswerten Beitrag
zum Verständnis einer zunehmend komplexeren sozialen Wirklichkeit dar. Das
von Webers allgemeiner Soziologie erarbeitete begriffliche Werkzeug verdankt viel
seinen Studien im Bereich der Soziologie der Herrschaft, vor allem was die Unter-
scheidung zwischen normativem Charakter des juristischen Rechtsbegriffs und
empirischem Zug des soziologischen Rechtsbegriffs betrifft. Die Grundlagen von
Webers Soziologie des Rechts schweben nicht im Reich des Sollens, sondern sind
im festen Grund der konkreten Wirklichkeit des Seins verankert. Seine Soziologie
der Herrschaft ist geprägt vom Realismus, denn sie beschäftigt sich mit den Ideen,
152 Pedro H. Villas Bôas Castelo Branco

mit den Werten, welche die Handlungen konkreter Menschen anleiten: Menschen
sind, wie Weber sagte, aus „Fleisch und Blut“.
In der empirischen Wirklichkeit treten die reinen Typen von legitimer Herr-
schaft in vermischter Form auf und sehen sich in den intensiven Prozess der Rati-
onalisierung des Rechts verwickelt, der in einer nicht gerade vielversprechenden
Vision der Zukunft der westlichen Zivilisation mündet. Zwischen den Zeilen von
Webers Schriften kann man einen prophetischen Ton erkennen: Die zunehmende
Bürokratisierung der verschiedenen Bereiche des Lebens lässt wenig Raum sowohl
für die freie Handlung des Individuums als auch für die verantwortungsvolle po-
litische Handlung. In diesem Sinne beherrscht die Technobürokratie die Politik.
Der bürokratische Apparat der modernen westlichen Staaten tendiert dazu, sich
unabhängig zu machen von jeglicher Form von Demokratie und seiner komplexen
sozialen Ansprüche. Die Bürokratisierung ist eng mit der Entpolitisierung, mit
der Verwandlung des technischen Wissens in einen Selbstzweck verbunden. Die
dunkle Vision der bürokratischen Herrschaft stigmatisiert sie keineswegs, sondern
versteht sie als kulturelles Phänomen.

7 Eine Art Schlussfolgerung. Webers Aktualität:


Legitimität der juristischen Macht im Licht des
Paradigmenwechsels vom juristischen Positivismus
zum Postpositivismus

Die Krise des juristischen Positivismus nach dem Zweiten Weltkrieg bewirkte
tiefgreifende Veränderungen in der juristischen Reflexion westlicher Länder. Das
Aufkommen neuer juristischer Vorstellungen fand einen gemeinsamen Nenner:
die Notwendigkeit, das Recht im Licht der im konstitutionellen Text positivierten
Grundrechte zu denken. Die konstitutionelle Erfahrung in der Nachkriegszeit hat
konstitutionelle Prinzipien bereitgestellt, die nicht nur unterschiedliche Rechtsord-
nungen vermitteln, sondern diese auch vereinbaren. Mit der Rekonstitutionalisie-
rung in der Nachkriegszeit und mit der Anwendung der in diesen Texten objektiv
gewährten Grundrechte, betritt ein neuer Konstitutionalismus die Bühne. Die
Verfassungen strukturieren nicht nur die Macht des Staates, sondern stellen auch
den Versuch dar, ein effektives Fundament für die Garantie der positivierten Grund-
rechte zu errichten. Die Fassungslosigkeit angesichts der Hekatombe des Zweiten
Weltkriegs löste eine Bewegung zur Überwindung des juristischen Positivismus und
zu dessen Ersatz durch ein Mosaik von Rechtsvorstellungen aus, deren Inhalt die
Konvention nun Postpositivismus nennt. Die Vielfalt gegenüber dem juristischen
Bürokratie und Legitimitätskrise der politisch-demokratischen Macht 153

Positivismus kritisch eingestellter Theorien wurde von der juristisch-politischen


Erfahrung westlicher Länder mit der Präposition post versehen, um damit etwas
übereilt das Ende des juristischen Positivismus zu verkünden, dessen Grundlagen
noch heute Teilen der brasilianischen Rechtspraxis als Richtlinie dienen.
Die zeitgenössischen Demokratien erheben Anspruch auf eine Rechtstheorie,
die den Anforderungen komplexer Gesellschaften gerecht wird. Vom juristischen
Positivismus beeinflusste Rechtstheorien sind den Herausforderungen einer immer
pluralistischeren und dynamischeren konkreten Wirklichkeit nicht gewachsen. Heute
wächst der Glaube an die Wirksamkeit der Grundrechte und an die Aktivität der
rechtlichen Organe, die sich zu einer Antwort auf die Ansprüche eines beschleu-
nigten Flusses von Fakten der empirischen Wirklichkeit verpflichtet haben. Die
Umsetzung der konstitutionellen Prinzipien verlangt eine kritische Reflexion über
die traditionellen Methoden der Rechtsauslegung, über ihre Anwendung und über
die Aktivität der wichtigsten Organe des Staates. Im Gegensatz zum juristischen
Positivismus stellt die Perspektive des Postpositivismus eine Verbindung zwischen
Recht und Moral wieder her, um dem Recht Werte wie Gerechtigkeit, Demokratie,
Gleichheit, Freiheit usw. zuzuweisen. Die moralische Neuinterpretation des Rechts
bietet eine Reihe theoretischer Instrumente an, die dazu tendieren, die Entscheidung
aufgrund fester und erprobter Regeln übermäßig zu relativieren. Unter anderem rufen
die Konstitutionalisierung der Rechte und juristischen Prinzipien, die Abwägung
der Prinzipien, die theoretischen Ausführungen zu Rhetorik und Argumentation,
die Vorstellungen von Gerechtigkeit ebenfalls ernste Probleme hervor. Sollten die
diversen theoretischen Strömungen des Postpositivismus naturalisiert werden,
besteht die Gefahr, dass die Probleme des juristischen Positivismus wiederholt
werden. Die Wiedereinführung eines moralischen Fundamentes für das Recht hat
aufgrund der Konstitutionalisierung der Grundrechte die Judikative auf die Stufe
einer Gewalt jenseits von Gut und Böse gehoben. Die Sakralisierung der Kuppeln
der judikativen Gewalten – deren demiurgische Mitglieder die “wirklichen” Trä-
ger der Gerechtigkeit sind – darf gegenüber einem größeren Volumen rigoroser
Untersuchungen und begründeter Kritik nicht immun bleiben.
Häufig wird die postpositivistische Hauptströmung dargestellt als eine Reihe
von juristischen Vorstellungen, deren Inhalt gegenüber jeglicher Kritik immun zu
sein scheint. Die Tatsache, dass sie in Grundrechten verankert sind, deren Inhalt
von moralischen Prinzipien eines angeblich “universellen” Wertesystems stammt,
verabsolutiert die Legitimität jeglicher kritischen Theorie des juristischen Positi-
vismus. Das Gegenteil trifft zu: ihre Untersuchung naturalisiert die moralische
Lektüre des Rechts nicht, sondern offenbart ihre Aporien, ihre Grenzen und ihre
Reichweite in Bezug auf die Legitimation der Judikativen in Demokratien.
154 Pedro H. Villas Bôas Castelo Branco

Eines der wichtigsten Probleme der Rechtstheorie ist die Legitimität, die die
Judikative aufgrund des Paradigmenwechsels vom juristischen Positivismus zum
Postpositivismus erobert hat. Welche Elemente legitimieren die richterliche Ent-
scheidung in demokratischen Regimen? Im weiten Feld der Rechtstheorie ist es von
fundamentaler Wichtigkeit, auf die Frage nach der Legitimität der richterlichen
Entscheidung zu antworten. Der Paradigmenwechsel überwindet die Krise der
verschiedenen Strömungen der positivistischen Rechtstheorie nicht. Der Postpo-
sitivismus, dessen zentrale Idee sich auf die Wiederherstellung der Verbindung
zwischen Recht und Moral stützt, resultiert in einer Ausweitung der Subjektivität
des Richters in der Anwendung konstitutioneller Prinzipien. Die Begründung
richterlicher Entscheidungen unter Berufung auf moralische Prinzipien verwandelt
die Vorstellungen von Gerechtigkeit in eine Quelle beliebiger und willkürlicher
Entscheidungen. Das demokratische Defizit gegenmehrheitlicher richterlicher Ent-
scheidungen entzündet die Polemik in Bezug auf den Postpositivismus, vor allem
in Bezug auf die höchsten Organe der Judikativen, die nichts anderes tun, als unter
Anwendung der Rhetorik der Methode und der Hermeneutik der Effizienz Gesetze
zu erlassen. Die aktuelle Wirklichkeit der brasilianischen Gesellschaft offenbart
eine zunehmende Abnutzung der Legislative wie der Exekutive und schafft Raum
für eine immer gewichtigere Rolle des Obersten Gerichtshofes [Supremo Tribunal
Federal], dem höchsten Organ der Judikative. Die Erhebung der Judikative in die
Rolle eines zentralen Akteurs in der brasilianischen Politik erfolgt nicht zufällig.
Die Erosion des politischen Systems, die Krise der politischen Repräsentation und
die Abnahme des Vertrauens in die Exekutive bieten sich als mögliche Gründe für
das Auftreten der Judikativen als Hauptdarsteller an, dessen Aktivismus aber die
drei Gewalten aus dem Gleichgewicht bringt und jegliche Annäherung an das Ideal
des Gleichgewichts und der Mäßigung unterläuft.
Diese Kompetenzdichte, die sich die Judikative angeeignet hat, bringt ein Phä-
nomen hervor, das längst nicht mehr nur regional ist. Sein Charakter ist global und
kann in verschiedenen Ländern beobachtet werden. Die Hegemonie der Judikative
tritt als Größe auf, die gegenüber den politischen Kämpfen, den korrupten Praktiken
und willkürlichen Entscheidungen immun ist. Dies erfolgt, weil ihre Entscheidungen
als technische, unpolitische Urteile angesehen werden, die im juristischen Wissen
verankert sind. Eine Untersuchung der Legitimitätsgrundlagen der Judikative
erfordert eine Analyse der Art und Weise, wie ihre Mitglieder ausgesucht werden.
Was wären die Legitimitätsfaktoren der Judikative? Wäre es das Verdienst jener,
die in öffentlichen Ausschreibungen obsiegen? Wäre es das Vertrauen in die Bun-
desverfassung von 1988, die den Supremo Tribunal Federal zu ihrem Hüter und die
Technokraten in die Rolle der Hauptdarsteller in der Umsetzung ihrer Prinzipien
erhob? Die konstitutionelle Hypertrophie bewirkt die Atrophie der Demokratie.
Bürokratie und Legitimitätskrise der politisch-demokratischen Macht 155

Man kann sich leicht vorstellen, dass das regionale und globale Phänomen der
Konstitutionalisierung des Rechts jeglichen Versuch eines Gleichgewichts zwi-
schen den drei Gewalten der demokratischen Republik Brasiliens untergräbt. Das
postpositivistische Paradigma erscheint als in der Moral verankerte Rechtstheorie,
deren Folgen die Grenzen zwischen Subjektivität und Objektivität der richterlichen
Entscheidungen in einem Maße verwischen, dass ihr Ermessensspielraum exorbitant
anschwillt. Ein Abgrund tut sich zwischen dem Recht der Richter und dem Recht der
demokratischen Gesellschaft auf. Hinzuzufügen ist noch, dass die Ausweitung der
Rolle der Judikative zu einer zunehmenden Bürokratisierung, zu einem Elitismus
und zur Gerinnung der politischen Handlung führt. Dieses Phänomen fördert auf
widersprüchliche Art und Weise die Kriminalisierung der Politik durch eine Gewalt,
die ihrerseits immer politischer wird. Außerdem gilt es zu beachten, dass – trotz der
Bedrohung durch die exzessive Zunahme der Kompetenzen der Judikative und dem
bemerkenswerten Zerfall der Legislative – die Exekutive eine erstaunliche Kraft an
den Tag legt. Seit mehr als einem Jahrzehnt kontrolliert die brasilianische Exekutive
einen großen Teil des Senats und des Abgeordnetenhauses im Kongress, sie übt einen
großen Einfluss auf die Wahlen in den Bundesstaaten und in den Bezirken aus und
produziert am laufenden Band vorläufige Maßnahmen.
Es herrscht eine permanente Spannung zwischen richterlicher Entscheidung
und demokratischer Souveränität. Es drängt sich folglich die Schlussfolgerung auf,
dass verschiedene Inhalte des Postpositivismus zur Begründung und Legitimation
der richterlichen Entscheidungen beitragen und die Flanke der juristischen Unsi-
cherheit aufreißen. Im brasilianischen Kontext der Zunahme der Kontingenz im
Bereich der richterlichen Entscheidungen lässt sich eine Politisierung der Justiz
feststellen. Die Krise des Systems der politischen Repräsentation bringt die Gefahr
einer Anerkennung jeglicher Art gegenmehrheitlicher Entscheidungen mit sich, die
von Technokraten getroffen werden, denen es nur um eine Ausweitung ihrer Kom-
petenzen geht. Die Diskussion über die Art und Weise der Auswahl der Mitglieder
der Judikative beruht auf der Spannung zwischen der gegenmehrheitlichen und
leistungsorientierten Judikative und der demokratischen Grundlage der Volkssouve-
ränität. Ob Fiktion oder nicht, dieses Prinzip der Volkssouveränität muss angesichts
der Mechanismen einer größeren Volksbeteiligung in existentiellen Entscheidungen
irgendeine konkrete Form annehmen. Sollte die Notwendigkeit einer größeren
Volksbeteiligung in den gegenwärtigen Demokratien ignoriert werden, wird der
Bürger das Gefühl haben, zu einem bloßen Empfänger von Normen degradiert
worden zu sein, mit denen er keinerlei Urheberschaftsbeziehungen unterhält. In
Brasilien rührt diese Krise von der Abnutzung des Wahl- und Repräsentationssys-
tem her, denn das Problem der demokratischen Legitimation der Richter erschöpft
sich nicht in der Form ihrer Auswahl. Es drängt sich die unzweideutige Folgerung
156 Pedro H. Villas Bôas Castelo Branco

auf, dass die Verwirklichung eines Wahlprozesses für Richter ihren Entschei-
dungen keine größere demokratische Legitimität verleiht. Daraus folgt, dass die
Demokratisierung der Judikative nicht durch die Stimme des Volkes erreicht wird,
denn es wäre naiv, die Demokratie auf die Stimme des Volkes zu reduzieren. Die
Verfassungshüter sollten keine Minderheit von Technokraten mit spezialisiertem
Wissen sein, und den im höchsten Maß bürokratisierten und elitistischen Gerich-
ten sollte keine Supermacht zukommen, d.h. sie sollten nicht das letzte Wort in
grundlegenden Fragen haben, die den Mechanismen der Volksbefragung vorgelegt
werden können und sollen. Die Kosten einer Ausweitung der Mechanismen einer
direkten Demokratie in repräsentativen Demokratien sind geringer als die Kosten
einer wachsenden Unzufriedenheit in Bezug auf die politische Beteiligung, die in
der Mehrheit der parlamentarischen Demokratien des Westens beobachtet werden
kann. Die Juridifizierung der Politik im staatlichen und überstaatlichen Bereich stellt
eine unumkehrbare Bürokratisierung der menschlichen Beziehungen dar. Weber
wusste, dass in einem als mächtige Herrschaftsform organisierten Weltmarkt mit
einer ungebremsten und unzerstörbaren Bürokratie Demokratie nicht möglich ist.
Die Unvereinbarkeit von ungebremster Bürokratie und Demokratie beschäftigte
Max Weber und beschäftigt uns bis heute:

„Wie ist es angesichts dieser Übermacht der Tendenz zur Bürokratisierung überhaupt
möglich, irgendwelche Reste einer in irgendeinem Sinn ‚individualistischen‘ Bewe-
gungsfreiheit zu retten? (Weber 2005, S. 1061).

Die „demokratische“ rational-legale Herrschaft reduziert die Legitimität auf


die Legalität. Die Spannung zwischen Bürokratie und Demokratie zeigt sich
im Bemühen, die Souveränität des Volkes auf ein System von Rechtsnormen zu
reduzieren, dessen Hauptmerkmal die Reduzierung der Politik auf das Recht ist.
Der juristisch-normative Anspruch, Regeln zu schaffen und Prinzipien zu iden-
tifizieren, um die Konstitutionalisierung der politischen Handlung zu bewirken,
erstickt die Politik und höhlt sie aus. Die Erschöpfung des Politischen zeigt sich in
der Zähmung der Demokratie durch die Bürokratie. Weber hat wie kein anderer
begriffen, wie die Politik angesichts der Unumkehrbarkeit der Bürokratisierung,
der Professionalisierung der Politiker und der von den Spezialisten ausgeübten
Herrschaft der technischen Rationalität gerinnt.
Bürokratie und Legitimitätskrise der politisch-demokratischen Macht 157

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Teil 3
Legitimitätsressource
Direkte Demokratie
Vom Souverän zum Untertan
Carl Schmitts ,romantische‘ Konstruktion eines
nachdemokratischen Plebiszitbegriffs
Ulrich Thiele

Einleitung

Bereits einige Zeit vor Colin Crouchs programmatischer Abhandlung, die den
westlichen Demokratien bezüglich der ihnen zur Verfügung stehenden Legiti-
mationsressourcen ein desaströses Zeugnis ausstellte (Crouch 2004), war dies
sowohl von politisch-philosophischer (vgl. Habermas 1962, 1992, Maus 1992) als
auch von verfassungsrechtlicher Seite bemerkt worden: So konstatiert Friedrich
Müller nicht nur für die Vereinigten Staaten einen durch soziale Exklusion bewirk-
ten Schwund demokratischer Partizipation (Müller 2001, S. 73ff.). Denn „immer
mehr Menschen [fehlen] die sozialen Voraussetzungen für ein wirksames Ausüben
ihrer Rechte und Ansprüche des status activus […]. Die Frage wird dringend, ab
welchem Grad der Nichtbeteiligung Quantität in Qualität umschlägt“ (ebd. S. 52,
vgl. auch Eberl 2008).
Während u. a. Friedrich Müller dazu tendiert, Legitimationsdefizite der moder-
nen parlamentarischen Demokratie vor allem externen, insbesondere sozioöko-
nomischen Variablen kausal zuzurechnen (ebd. S. 78ff., vgl. auch Crouch 2004),
werten nicht wenige Demokratietheoretiker jenes Manko als intern verursacht.
Der moderne parteienzentrierte Parlamentarismus neige – so die durchgängige
Kritik – zur Marginalisierung, wenn nicht Virtualisierung der prozeduralen
Legitimationskomponenten liberaldemokratischer Staaten, wodurch eine Begüns-
tigung Output-orientierter Legitimationskonzepte bewirkt werde (z.B. Buchstein/
Jörke 2004).

R. Voigt (Hrsg.), Legalität ohne Legitimität?, Staat – Souveränität – Nation,


DOI 10.1007/978-3-658-06927-8_7, © Springer Fachmedien Wiesbaden 2015
162 Ulrich Thiele

1 Carl Schmitts ideengeschichtliche Konstruktion einer


plebiszitaristischen Demokratievariante

Doch während sich aus diesem Blickwinkel eine Kelsenianische Lösung anbietet,
bei der sich plebiszitäre Komponenten als Stabilisatoren der parlamentarischen
Demokratie empfehlen würden (vgl. Kelsen 1925), formulierte Carl Schmitt seit den
20er Jahren eine antiparlamentarische Fundamentalkritik, die eine kontravalente
Beziehung zwischen ,echter‘ plebiszitärer Demokratie, wie sie Rousseau gefordert
hätte, und aus allgemeinen, gleichen und geheimen Wahlen hervorgehendem
Parlamentarismus behauptete.

„Die geheime Einzelabstimmung [...] vernichtet gerade die spezifischen Möglichkeiten


des versammelten Volkes. Denn die eigentliche Tätigkeit, Fähigkeit und Funktion des
Volkes, der Kern jeder volkhaften Äußerung, das demokratische Urphänomen, das,
was auch Rousseau als eigentliche Demokratie vorschwebt, ist die Akklamation, der
zustimmende oder ablehnende Zuruf der versammelten Menge. Das Volk [...] jubelt
oder murrt, schlägt mit den Waffen an den Schild, erhebt auf den Schild, sagt zu
einem Beschluss mit irgendeinem Worte ‚Amen‘ oder verweigert die Akklamation
durch Schweigen“ (Schmitt 1927a, S. 34; vgl. auch ders. 1928, S. 245f.).

Es findet sich jedoch bei Rousseau nicht der geringste Hinweis darauf, dass er ein
Modell der Demokratie propagiert hätte, in dem informelle Akklamationen von
Seiten des Volkes die absolute Herrschaft eines Souveräns legitimieren könnten.
In allen Passagen des Contrat social, in denen die unmittelbare der mittelbaren
Demokratie vorgezogen wird, ist von gesetzgebenden Akten (Rousseau 1762, III, 12)
unter Voraussetzung strikter funktionaler Gewaltenteilung die Rede.1 Keinesfalls
also wird unter unmittelbarer Demokratie diffus-akklamative Herrschaftslegiti-
mation verstanden. Ausschließlich in der gewaltenteilungsvermittelten Identität
der gesetzgebenden Souveräne und der gesetzesunterworfenen Untertanen sieht
Rousseau die im Gesellschaftsvertrag konstituierte Autonomie des Volkes ver-
bürgt. Selbst da, wo er aus pragmatischen Gründen geneigt ist, Abweichungen vom
identitären Ideal zu erwägen, besteht er darauf, dass Abgeordnete allenfalls befugt
sein könnten, Gesetze zu initiieren, zu beraten und provisorisch zu beschließen,
wohingegen deren In-Kraft-Treten nach wie vor einer formellen Beschlussfassung

1 Insbesondere warnt Rousseau vor jedweder Vermischung der gesetzgebenden mit der
regierenden oder der richtenden Gewalt, weswegen er auch die demokratische Verfas-
sung im Sinne der Antike ablehnt, da sie keine Gewaltenteilung kenne (Rousseau 1762:
III, 4).
Vom Souverän zum Untertan 163

seitens des Volkes bedürfte (ebd., III, 15).2 Direkte bzw. plebiszitäre Demokratie
reduziert sich demnach bei Rousseau auf Gesetzgebungsakte, wobei dies außerdem
die normative Festlegung auf einen materiellen Gesetzesbegriff einschließt (ebd.,
II, 6): „Einzelverordnungen“ aber auch Urteile bleiben den Rechtserzeugungsbe-
fugnissen des Souveräns verwehrt.3

„[Jede] Handlung, die sich auf einen individuellen Gegenstand bezieht, gehört nicht
zur gesetzgebenden Gewalt“ (Rousseau 1762/1977, II, 6).

Schmitts Lesart macht diese normative Beschränkung des Rousseauschen Plebis-


zitbegriffs auf die Erzeugung einer bestimmten Art von Rechtsnormen vollständig
unkenntlich. Beweise doch die „Staatstheorie des Contrat social“ hinlänglich, dass
man die „Demokratie richtigerweise als Identität von Regierenden und Regierten“ zu
definieren habe (Schmitt 1926, S. 63); die unvoreingenommene Lektüre Rousseaus
verhelfe zu der Einsicht, dass angesichts einer „nicht nur im technischen Sinne,
sondern auch im vitalen Sinne unmittelbaren Demokratie [...] das aus liberalen
Gedankengängen entstandene Parlament [...] eine künstliche Maschinerie [ist],
während diktatorische und cäsaristische Methoden nicht nur von der acclamatio
des Volkes getragen, sondern auch unmittelbare Äußerungen demokratischer
Substanz und Kraft sein können“ (ebd. S. 65).
Selbst die sich als streng deskriptiv-analytisches Lehrbuch präsentierende
Verfassungslehre verwendet, wenn von Akklamation die Rede ist, emphatische,
zumeist vitalistische Ausdrücke, wobei Schmitt einräumt, dass unter modernen
Bedingungen nur die öffentliche Meinung als funktionales Äquivalent der Akkla-
mation in Frage kommt:

2 Zur Konvergenz der politischen Theorien Rousseaus und Kants in Bezug auf das Ideal
der reinen Republik als Kombination von identitärer Selbstgesetzgebung des Volkes
und strikter funktionaler Gewaltenteilung vgl. Maus 1992, S.,173, 191ff., bes. S. 196;
vgl. dazu Thiele 2003a, S. 26ff., 55ff.
3 In kaum zu übertreffende Präzision fasst Rousseau selbst die Quintessenz seines
normativen Republikbegriffs (als einer spezifischen Kombination von plebiszitärer
Volkssouveränität und rechtsstaatlicher Organisation der ausführenden Gewalten)
folgendermaßen zusammen: „Republik nenne ich jeden durch Gesetze regierten Staat,
gleichgültig unter welcher Regierungsform [forme d’administration] dies geschieht, d.h.
jede gesetzmäßige Regierung ist republikanisch. […] Das den Gesetzen unterworfene
Volk muss deren Urheber sein. […] Um gesetzmäßig zu sein, muss [darf] die Regierung
nicht mit dem Souverän zusammenfallen, sondern sie muss deren Sachwalter [ministre]
sein: dann ist selbst die Monarchie [als Regierungsform] republikanisch“ (Rousseau
1762/1977: II, 6).
164 Ulrich Thiele

„Die natürlichste Form der unmittelbaren Willensäußerung eines Volkes ist der
zustimmende oder ablehnende Zuruf der versammelten Menge, die Akklamation.
In modernen Großstaaten hat die Akklamation, die eine natürliche und notwendige
Lebensäußerung jedes Volkes ist, ihre Gestalt verändert. Hier äußert sie sich als ‚öffent-
liche Meinung‘. [...] Nur von solchen einfachen und elementaren Erscheinungen aus
lässt sich der ziemlich verdunkelte, aber für alles politische Leben und insbesondere
für die moderne Demokratie wesentliche Begriff der Öffentlichkeit wieder in seine
Rechte einsetzen und das eigentliche Problem der modernen Demokratie erkennen.
Denn der verfassungsgesetzlichen Regelung der heutigen bürgerlichen Demokratie
sind echte Volksversammlungen und Akklamationen ganz unbekannt. […] Die öf-
fentliche Meinung ist die moderne Art der Akklamation“ (Schmitt 1928, S. 83, 244ff.).

Auf der einen Seite räumt Schmitt ein, dass die spontane Herrschaftsakklamation
seitens des versammelten Volkes als vormodernes Prinzip der demokratischen
Willensbildung zu werten sei, dessen Verlust nicht rückgängig gemacht werden
könne. Auf der anderen Seite jedoch sei das moderne funktionale Äquivalent der
acclamatio, die öffentliche Meinung, in liberaldemokratischen Verfassungen zur
Schwundform marginalisiert und allenfalls noch in ,entfremdeter‘, durch Partei-
ensystem,4 Wahlrecht5 oder verfassungsrechtlich geregelte Plebiszite denaturierter
Gestalt zugelassen.6 Denn die „Organisation der Demokratie, wie sie heute in

4 „Es gibt keine Demokratie ohne Parteien, aber nur, weil es keine Demokratie ohne
öffentliche Meinung gibt“ (Schmitt 1928, S. 247). Findet sich, so die Folgerung, eine
andersartige Repräsentation der öffentlichen Meinung, dann erübrigt sich, mindestens
in funktionaler Hinsicht, das Parteiensystem.
5 „Wo das Volk in verfassungsgesetzlich normierter Funktion auftritt, bei Wahlen und
Abstimmungen, gehört gerade die Versammlung nicht zu dem gesetzlich erfassten
Vorgang. Die Wahl oder Abstimmung ist vielmehr geheime Einzelabstimmung. Die
Methode der geheimen Einzelabstimmung ist aber nicht demokratisch, sondern ein
Ausdruck des liberalen Individualismus“ (Schmitt 1928, S. 244).
6 „Das Volk wählt und stimmt nicht mehr als Volk“ (Schmitt 1928, S. 245). Die durchweg in
plebiszitaristischem Ton gehaltene Kritik an ‚entpolitisierenden‘ Artikulationsarten der
öffentlichen Meinung will mehr und anderes erreichen als einerseits eine Verfassungs-
reform zu empfehlen, die das Wahlrecht so modifizieren würde, dass der dominierende
Einfluss der gesellschaftlichen Organisationen und der politischen Parteien auf den
Gesetzgebungsprozess gemäßigt werden könnte. Ebenso wenig votiert er andererseits
für eine Verfassungspraxis, die die mögliche Dysfunktionalität des Parlamentes durch
eine Ausweitung direkter Volksgesetzgebungsverfahren kompensieren könnte. Weder
soll der Modus der Abgeordnetenwahl geändert werden, noch der verfassungsgesetzlich
vorgesehene Alternativgesetzgeber seine Ausfallbürgschaft gegenüber dem parlamen-
tarischen übernehmen. Denn gegen den liberaldemokratischen Parlamentarismus
wird nicht primär eingewandt, dass er dazu tendiert, den Wählerwillen prozedural
zu verzerren, sondern dass er das (als homogenes Willenssubjekt unterstellte), durch
Feinddefinition, d.h. ex negativo politisch gewordene Volk aus der Sphäre politischer
Vom Souverän zum Untertan 165

den Staaten bürgerlich-rechtstaatlicher Verfassung vorgenommen“ werde, ziele


darauf, „gerade das versammelte Volk als solches zu ignorieren, weil es [...] zu den
Eigenarten der bürgerlich-rechtstaatlichen Verfassung gehört, den Souverän zu
ignorieren“ (ebd. S. 244).7
Zu Unrecht unterschiebt Schmitt Rousseau einen in prozeduraler Hinsicht
völlig vagen Begriff der Volksversammlung, den er als normatives Ideal gegen
zwei Verfahrenskomponenten des Weimarer Verfassungsrechts in Stellung bringt:
Weder die parlamentarische Demokratie noch die komplementäre plebiszitäre
Gesetzgebungsdemokratie seien als Gestalten der Volkssouveränität im Rousseau-
schen Sinn zu werten.8
Der organisatorische Inhalt des Schmittschen Ideals der Volksversammlung
bleibt nicht zufällig nebulös, denn der Endpunkt, auf den sein Plebiszitbegriff
zusteuert, offenbart sich erst im Begriff der öffentlichen Meinung. Die von allen
heterogenen liberalen Überformungen befreite Artikulationsart reindemokratischer
Volkssouveränität9 wäre demnach die spontane Akklamation, die ihre natürliche
Artikulationssphäre in der Öffentlichkeit (in einem freilich spezifischen antiaufklä-
rerischen Sinn) finde.10 Unter modernen, pluralistischen Bedingungen repräsentiere
allein noch die diffuse, nicht-publizierte öffentliche Meinung das akklamative

Öffentlichkeit effektiv verdrängt; dies ist für Schmitt gleichbedeutend damit, den (zur
Akklamation aber nicht zur Selbstorganisation, Deliberation und Beschlussfassung
befähigten) Souverän aus dem politischen Prozess auszuschalten. Zur kohäsiv-kog-
nitiven Doppelfunktion der Schmittschen Freund-Feind-Unterscheidung und ihrer
Aporien vgl. Thiele 2011.
7 Nur weil Schmitt an dieser Stelle Volksversammlungen gegen Verfahren der Volksge-
setzgebung ausspielt, kann er behaupten, dass moderne Verfassungen (insbesondere die
Reichsverfassung von 1919) Plebiszite „im eigentlichen Sinn“ verhindern. Hätte er den
Plebiszitbegriff – wie es die Klassiker Rousseau, Kant und Sieyès getan hatten – aus-
schließlich gesetzgebungsbezogen verwendet, wäre diese Diagnose absurd gewesen.
8 Letztere kann sich jedoch gerade wegen ihres prozeduralen Rationalismus und Individu-
alismus auf Rousseau berufen. Noch Hegel hatte den Rousseauschen Kontraktualismus
zutreffend als eine dem methodologischen Individualismus verpflichtete Legitimations-
theorie identifiziert und deswegen kritisiert, weil sie die volonté générale nur immer aus
den Individualwillen hervorgehen lasse, ohne die logische, normative und pragmatische
Priorität des im Staat wirklichen Vernünftigen vor der Gesellschaft zu beachten (Hegel
1821: § 258).
9 Zu Schmitts dichotomisierender ideengeschichtlicher ,Rekonstruktion‘ der Quellen des
liberaldemokratischen Verfassungsrechts, nach der sich ein rechtsstaatlich-liberales
Paradigma von einem demokratischen abgrenzen lasse, vgl. Thiele 2003b, S. 37ff., 151ff.
10 Zur konstitutiven Stellung der Publizität wissenschaftlicher Diskurse in Kants trans-
formatorischer Republikkonzeption vgl. Niesen 2005, bes. S. 168ff.
166 Ulrich Thiele

Wesen demokratischer Legitimation, die in der Regel mit dem stillschweigenden


Konsens der Staatsbürger in eins falle.11

„In Zeiten friedlicher Ordnung sind derartige [akklamative] Äußerungen selten und
unnötig. Dass hier kein besonderer Wille erkennbar geäußert wird, bedeutet eben
fortdauernde Zustimmung zur bestehenden Verfassung. In kritischen Zeiten wird
das Nein, das sich gegen eine bestehende Verfassung richtet, nur als Negation klar
und entschieden sein, während der positive Wille nicht ebenso sicher ist“ (Schmitt
1928, S. 84).

Die akklamative Äußerung der öffentlichen Meinung, die umstandslos mit der
(ausschließlich gesetzgeberischen) „volonté générale“ identifiziert wird (ebd. S.
246.), ist aber als vermeintliches Urphänomen demokratischer Legitimation im
Contrat social ebensowenig nachweisbar, wie man dort überhaupt eine Identifikation
von öffentlicher Meinung und volonté générale vergeblich sucht. Rousseau begreift
die öffentliche Meinung als gesellschaftlichen (nicht: staatlichen) Willensbildungs-
und Selbstaufklärungsprozess, dem „keinerlei Zwang“ auferlegt werden dürfe. Der
Begriff der volonté générale dagegen zielt auf legislative Entscheidungsprozesse, für
die er strikte Prozeduralregeln, insbesondere differenzierte Abstimmungsmodi
verlangt, die je nach Generalität und Relevanz des zu beschließenden Gesetzes für
die Organisationsstruktur der öffentlichen Gewalt und damit für die Freiheitsrechte
der Bürger unterschiedliche Stufen qualifizierter Mehrheiten erfordern. So wird
für den ursprünglichen verfassunggebenden Vertrag Einstimmigkeit gefordert,
während für weniger elementare Gesetze geringere Anforderungen gestellt wer-
den.12 Rousseau nennt als Regel, „dass sich die Meinung, die sich durchsetzt, umso
mehr der Einstimmigkeit nähern soll, je bedeutsamer und schwerwiegender die
Entscheidungen sind“ (Rousseau 1762: IV, 7, 1977, S. 117).13

11 „[T]he Volk, unformed, but of inexhaustable energy as long as it continued to will its
political existence and thereby constitute a nation, always remained ‚present‘ through
public opinion, expressing its will directly through acclamation or acquiescence“ (Müller
2000, S. 1784).
12 „Was das Zahlenverhältnis bei den Abstimmungen anbelangt, wodurch dieser [Ge-
meinwille] zum Ausdruck kommt, so habe ich die Grundsätze schon angegeben, nach
denen es bestimmt werden kann. Der Unterschied einer einzigen Stimme zerstört die
Stimmengleichheit, eine einzige Gegenstimme die Einstimmigkeit; aber zwischen
Einstimmigkeit und Stimmengleichheit gibt es mehrere ungleichgewichtige Möglich-
keiten, für die man das Zahlenverhältnis je nach dem Zustand und den Bedürfnissen
der politischen Körperschaft festlegen kann“ (Rousseau 1762, IV: 7, 1977, S. 117).
13 Vgl. dazu Maus 1998, S. 72-95, 90: „Rousseau setzt [...] die volonté générale als Kriterium
der Richtigkeit demokratischer Gesetzgebung in Beziehung zu Verfahrensregelungen:
gestufte qualifizierte Mehrheiten je nach Entscheidungsmaterien und vor allem eine
Vom Souverän zum Untertan 167

Ein Legitimationsmodell der akklamativen Publizität, in der sich die volonté


générale, die nach Schmitt mit öffentlicher Meinung identisch sein soll, diffus und
formlos artikulierte, lässt sich in Rousseaus normativer Verfassungslehre nirgends
nachweisen. Vielmehr fordert dessen Demokratietheorie die kontinuierliche Formali-
sierung der öffentlichen Meinung bis hin zur gesetzgebenden volonté générale mittels
gestufter Abstimmungsverfahren. Schmitts antiliberale Interpretation, die gegen
geregelte Entscheidungsverfahren überhaupt gerichtet ist, beharrt demgegenüber
auf dem (unterschobenen) Formlosigkeitsdogma der ‚reinen‘ Demokratietheorie:

„[Das] Volk existiert nur in der Sphäre der Publizität. Die einstimmige Meinung von
hundert Privatleuten ist weder Wille des Volkes, noch öffentliche Meinung. [...] Je
stärker die Kraft des demokratischen Gefühls, umso sicherer die Erkenntnis, dass
Demokratie etwas anderes ist als ein Registriersystem geheimer Abstimmungen“
(Schmitt 1926, S. 65).

Die Ergebnisse verfassungsgesetzlich oder einfachgesetzlich geregelter ‚Volksbe-


fragungen‘ dagegen seien, allerdings dies auch nur im günstigsten Fall, lediglich
als ‚Symptomwerte‘ hinsichtlich des Akzeptanzgrades der verfassungsmäßigen
Ordnung von Belang: Zwar könnten „gesetzliche Einrichtungen und Verfahren
die öffentliche Meinung nicht restlos organisieren und erfassen, wohl aber dazu
dienen, sie zum Ausdruck und zur Geltung zu bringen und über ihren offiziellen
Inhalt hinaus einen Symptomwert zu schaffen“ (Schmitt 1928, S. 250).
Verfassungsgesetzliche Institutionen und Prozeduren sind nach Schmitt wegen
des Individualisierungs- und Privatisierungseffektes liberaldemokratischer Ab-
stimmungs- und Wahlmodi14 kaum geeignet, den wahren Inhalt der öffentlichen
Meinung zur Erscheinung kommen zu lassen; allenfalls lassen sich mit ihrer Hilfe
Indizien gewinnen über die allgemeine Richtung, in die sie sich bewegt. Aber auch
dieser akklamative Nebeneffekt stelle sich nur ausnahmsweise ein:

„Nur gelegentlich – besonders gegen offenbares Unrecht und unter dem Eindruck
politischer Korruption – kommt es zu einmütigen Äußerungen des Volkswillens,
die als solche nicht zu verkennen sind. [...] In manchen Fällen verhindern die verfas-
sungsgesetzlichen Methoden die Akklamation“ (Schmitt 1928, S. 250).

rigide Gewaltenteilung nach Funktionsbereichen [...]. [...] Es ist die Struktur der Ent-
scheidungsverfahren, die bei Rousseau die gewünschte Annäherung der volonté de tous
an die volonté générale erreichen soll“; zu Kants an Rousseau angelehnter Theorie der
mehrdimensionalen demokratischen Gesetzgebung vgl. Thiele 2003a, S. 96ff.
14 Der in den Zustand des Politischen versetzende Kohäsionseffekt der öffentlichen Meinung
werde bei verfahrensmäßig geregelten Volksabstimmungen „stark vermindert durch die
Methoden der geheimen Einzelabstimmung, die Abhängigkeit von den vorgeschlagenen
Kandidatenlisten und von der Fragestellung“ (Schmitt 1928, S. 250).
168 Ulrich Thiele

Wenn verfassungsgesetzliche Regelungen der plebiszitären Demokratie die Arti-


kulationen der öffentliche Meinung prozeduralisieren und damit die destabilisie-
renden Folgen akklamativer Eruptionen begrenzen, so bedeute dies, ihr inneres
anarchisches Wesen zu zerstören:

„[Die] öffentliche Meinung entsteht und besteht ‚unorganisiert‘; sie wäre, ebenso wie
die Akklamation, ihrer Natur beraubt, wenn sie eine Art amtlicher Funktion würde“
(Schmitt 1928, S. 247).

Ein weiteres Mal erhebt Schmitt die Rousseau unterschobene Formlosigkeit der
öffentlichen Meinung zum Dogma, überträgt sie nun aber auf die Sieyèssche Theorie
verfassungsrechtlicher Gründungsakte. Wenn man mit Schmitt das demokrati-
sche Staatsformprinzip in seinem Kern als akklamationsvermittelte Identität der
Regierenden und der Regierten bestimmt (Schmitt 1928, S. 234) und dies – unter
Rekurs auf Sieyès – als Manifestation der verfassunggebenden Gewalt des Volkes
auffasst, aber zugleich die Möglichkeit prozeduraler (insbesondere gesetzgebender)
Artikulationsformen des pouvoir constituant generell verneint,15 dann liegt der
Schluss nahe, das einzig wahrhaft Demokratische an der modernen konstitutionellen
Liberaldemokratie sei die „Herrschaft der öffentlichen Meinung“ (Schmitt 1928, S.
246). Nur noch in dieser könne man das letzte „Residuum der verfassunggebenden
Gewalt im verfassten Staat“ finden (Pasquino 1988, S. 375); wie die verfassungge-
bende Gewalt sei ihr Analogon, die öffentliche Meinung, im konstituierten Staat
nicht nur frei in der Wahl ihrer Formen, sondern ihrem inneren Wesen nach auf
formlose, d. h. letztlich auch sprachlose ‚Artikulationen‘ ihres Willens festgelegt.
Sieyès’ Lehre werde geradezu auf den Kopf gestellt, wenn man annähme, der
verfassunggebende pouvoir constituant könnte oder müsste durch irgendeine
Verfahrensform dazu veranlasst werden, seinen diffusen Willen (z. B. vermittels
verfassungsändernder Gesetzgebung) zu einem unzweideutigen (nomothetischen)
Ergebnis zu konkretisieren (Schmitt 1928: 79).16 Wenn die als öffentliche Meinung
gedeutete verfassunggebende Gewalt aber für sich genommen keiner sprachlichen
Artikulation und also keiner bestimmten Willensäußerung fähig ist, so folgt für
Schmitt, dass sie, um sich überhaupt äußern zu können, einer speziellen reprä-

15 „Ein geregeltes Verfahren, durch welches die Betätigung der verfassunggebenden Gewalt
gebunden wäre, kann es nicht geben. [...] Der verfassunggebende Wille des Volkes ist ein
unmittelbarer Wille. Er steht vor und über jedem verfassungsgesetzlichen Verfahren.
Kein Verfassungsgesetz, auch keine Verfassung, kann eine verfassunggebende Gewalt
verleihen und die Form ihrer Betätigung vorschreiben“ (Schmitt 1928, S. 82ff.).
16 „An Rechtsformen und Prozeduren ist die verfassunggebende Gewalt nicht gebunden;
sie ist ‚immer im Naturzustande‘, wenn sie in dieser unveräußerlichen Eigenschaft
auftritt“ (ebd. S. 91f).
Vom Souverän zum Untertan 169

sentativen Vermittlung bedarf, die sich freilich in gar keiner Weise als limitierte
Stellvertretung begreifen lasse. Nur ein solcher Repräsentant wäre demnach geeig-
net, das anarchische Wesen der öffentlichen Meinung zu reflektieren, der in seiner
Stellung zu den übrigen Staatsorganen einen verfassungsrechtlichen Sonderstatus
einnehme, insofern er zu unreglementierten Souveränitätsakten befugt wäre:

„Souverän ist, wer über den Ausnahmezustand entscheidet“ (Schmitt 1922, S. 11).

Denn die Durchbrechung des Rechtskontinuums sei das wesentliche Kennzeichen


der Souveränität:

„Der Ausnahmezustand hat für die Jurisprudenz eine analoge Bedeutung wie das
Wunder für die Theologie“ (Schmitt 1921, S. 135).

So wie der Deismus (im Unterschied zum Theismus) das Wunder im Sinne einer
„durch unmittelbaren Eingriff eine Ausnahme statuierende[n] Durchbrechung
der Naturgesetze“ verleugne, so habe die Idee des modernen Rechtstaates jeden
„unmittelbaren Eingriff des Souveräns in die geltende Rechtsordnung“ (Schmitt
1922, S. 43) zu verbannen gesucht.
Schmitt insistiert darauf, dass der „verfassunggebende Wille […] ein unmittelbarer
Wille“ ist (Schmitt 1928, S. 84), dessen ursprünglicher Inhalt weder repräsentativ
noch überhaupt verfahrensmäßig und schon gar nicht nach verfassungsrechtlichen
Regeln ermittelt werden kann. Aus dieser Perspektive wird der pouvoir constituant
zum „unendlichen, unfassbaren Abgrund“ (Schmitt 1921, S. 139), der jede Verfassung
destabilisieren muss (Merkel 1996, S. 140), es sei denn, die ,Verfassung‘ wäre selbst
überpositiver, wenn nicht: formloser Natur.17 Für die stellvertretende Darstellung
des inoffiziellen Inhaltes der öffentlichen Meinung als Analogon des verfassungge-
benden Volkswillens erwägt schon die Verfassungslehre einen personenzentrierten
(und nicht prozeduralen) Repräsentationsmodus, der „auf dem monarchischen
Element“ beruhe (Schmitt 1928, S. 350). Die monarchische Repräsentation aber
ist, wie Schmitt einräumte, in ihrem Kern advokativer und nicht demokratischer
Natur, denn ihr „Prinzip beruht darauf, dass der König allein und absorptiv die
politische Einheit des Volkes repräsentiert“ (ebd. S. 211). Wenn nur eine singuläre
Person, sei es ein Monarch sei es sein ‚republikanisches‘ Äquivalent (im Unterschied
zu pluralistischen Repräsentativkörperschaften) den verfassunggebenden Willen

17 Zu Schmitts doppeltem, einerseits positivem, andererseits überpositiven (ordnungspo-


litischen) Verfassungsbegriff vgl. Thiele 2003b, S. 385ff., Müller 2001, S. 33f.; zu seiner
auf dieser Spannung beruhenden „Theorie permanenter Revolution“ vgl. Maus 1986,
S. 156.
170 Ulrich Thiele

des Volkes, insofern er als homogen gedacht wird, repräsentieren kann (Merkel
1996, S. 142), dann lässt sich diese spezielle Repräsentationsbeziehung sicher nicht
mehr mit dem rational-instrumentellen Repräsentationsbegriff beschreiben, wie
er für die gesamte politische Theorie der Aufklärung gültig war. Benötigt wird
vielmehr ein spezifisch ,romantischer‘ Repräsentationsbegriff.
Um den Begriff „Romantik“ aber analytisch scharf und nicht seinerseits ,roman-
tisch‘ verwenden zu können, empfiehlt es sich hier, auf eine immanente Definition
zurückzugreifen: Schmitt selbst nimmt in höchst treffender Weise eine Definition
der „Romantik“ vor, die auf seine eigenen ideengeschichtlichen Analysen kritisch
zurückschlägt:18

„Der Gegensatz von Möglichem und Wirklichem wird mit dem von Unendlichem
und Endlichem, Intuitivem und Diskursivem verschmolzen. [...] Die romantische
Lösung dieser Schwierigkeit besteht darin, daß die Möglichkeit als die höhere Ka-
tegorie hingestellt wird. Die Rolle des weltproduzierenden Ich konnten sie nicht in
der gewöhnlichen Wirklichkeit spielen; den Zustand ewigen Werdens und nie sich
vollendender Möglichkeiten zogen sie der Beschränktheit konkreter Wirklichkeit vor.
Denn realisiert wird ja immer nur eine der unzähligen Möglichkeiten, im Augenblick
der Realisierung sind alle andern unendlichen Möglichkeiten präkludiert, eine Welt ist
vernichtet für eine bornierte Realität, die ,Fülle der Idee‘ einer armseligen Bestimmtheit
geopfert. Jedes gesprochene Wort ist deshalb schon eine Unwahrheit, es beschränkt
den schrankenlosen Gedanken; jede Definition ist ein totes, mechanisches Ding, es
definiert das indefinite Leben; jede Begründung ist falsch, denn mit dem Grund ist
immer auch eine Grenze gegeben. Jetzt kehrt sich also das Verhältnis um; nicht die
Möglichkeit ist leer, sondern die Wirklichkeit, nicht die abstrakte Form, sondern der
positive Inhalt“ (Schmitt 1919, S. 98f.).

In Schmitts Analyse des romantischen Bewusstseins enthüllt sich das tragende


Prinzip seiner Sieyès-Deutung, das letztlich auch seine verfassungsrechtlichen Ana-
lysen prägt: So legt es die Verfassungslehre nah, die unendlichen Möglichkeiten der
verfassunggebenden Gewalt des Volkes als Zweck an sich selber zu werten und einer
Theorie ihrer verfahrensrationalen Verwirklichung in endlichen Verfassungsgesetzen
grundsätzlich vorzuziehen. Der strategische Endzweck dieser zutiefst romantischen
Konstruktion für die ideengeschichtlich ausgewiesene Verfassungslehre liegt darin,
eine ,demokratische‘ Diktaturtheorie zu entwickeln (Thiele 2003b); diese Absicht
zeigt sich jedoch erst dann zur Gänze, wenn man die politisch-theologischen
Schriften mit einbezieht. In diesem Punkt erweist sich die politisch-theologische

18 Zu den zeit- und kulturgeschichtlichen sowie biographischen Hintergründen der Poli-


tischen Romantik von 1919 vgl. Mehring 2006.
Vom Souverän zum Untertan 171

Forschung als unverzichtbar für die Rekonstruktion der romantischen Komponente


der internen Logik der Schmittschen Verfassungstheorie.19

2 Die politisch-theologische Kritik des rationalen


Repräsentationsbegriffs der Aufklärung

Carl Schmitts zentrales Interesse ist es, die Begriffe Repräsentation, Identität
und Plebiszit in einer zugleich verfassungsrechtlichen und ideengeschichtlichen
Reflexionsbewegung miteinander zu verbinden. Er hofft, damit den letzten, noch
fehlenden Schlüssel zur Entzifferung der apokryphen Logik moderner Verfassungen
– die hinter liberaldemokratischer Fassade verborgene Tendenz zur Konvergenz
von Demokratie und Diktatur – gefunden zu haben: Wenn eine legitime Diktatur
nur auf einer spezifisch demokratischen Grundlage möglich sein soll, dann sicher
nicht im Sinne des liberalen, prozeduralen Demokratieverständnisses, sondern
im Sinne einer advokativen Demokratiekonzeption, die nicht auf Verfahren der
konkreten Konsensermittlung setzt, sondern auf Modi der personifizierenden
Expression von abstraktem Konsens.
Die Diffusität seines Plebiszitbegriffs reflektiert sich in den charismatisierenden
Ausdrücken, mit denen die verfassungsgesetzlich normierte Präsidentenwahl ei-
nerseits und die Beziehung zwischen öffentlicher Meinung und präsidialer Regie-
rungsgewalt andererseits beschrieben werden. An die Stelle der Legitimation durch
Verfahren (vgl. Luhmann 1969) tritt die Legitimation durch Vertrauen.
Anstatt für Verfahren der plebiszitären Volkssouveränität einzutreten, die sich
auf gesetzgeberische Sachentscheidungen beschränken, sieht Schmitt das Ideal
unmittelbarer Demokratie gerade dort verwirklicht, wo unter dem Vorzeichen des
generalisierten Vertrauenskredits einer Person potenziell unbegrenzte Kompeten-
zen übertragen werden. Die vermeintliche Unorganisiertheit, Unorganisierbarkeit
und prozedurale Unerforschlichkeit des pouvoir constituant lasse nämlich keine
andere als die charismatische Repräsentationsart zu.
Schmitt nimmt deswegen eine Umdeutung des liberaldemokratischen Reprä-
sentationskonzepts vor, die, von Überlegungen zur Politischen Theologie inspiriert,
eine reindemokratische Repräsentationstheorie zum Ergebnis haben soll. Zu diesem
Zweck wird der Inhalt des ‚liberaldemokratischen‘ Repräsentationsbegriffes teils

19 Zum Stand der Forschung zur Politischen Theologie Carl Schmitts vgl. Ottmann 1990,
Meier 1994, Meuter 1994, Groh 1998, Tommissen 2000, S. 566ff., Meier 2006 und neu-
erdings Dreier 2013, S. 43ff.
172 Ulrich Thiele

substanzialisiert teils entgrenzt (1), die Form der Repräsentation ästhetisiert (2)
und die legitimierende Beziehung zwischen Repräsentierten und Repräsentant
mythisiert (3). An diesen drei Aspekten jener Bedeutungstransformation lässt sich
eine umfassende Romantisierung20 des prozeduraldemokratischen Repräsentations-
konzepts der Reichsverfassung ablesen, die Schmitt mit Entschiedenheit propagiert.
Diese speziellen begrifflichen Voraussetzungen für die demokratische Legitimation
einer advokativen Repräsentation der öffentlichen Meinung und der verfassung-
gebenden Volkssouveränität im Medium charismatisierter Diktaturgewalt sind
wohlgemerkt keineswegs erst in den Schriften der dreißiger Jahre, sondern schon
in der Verfassungslehre vollständig ausgearbeitet:

(1) Die Möglichkeit einer ‚holistischen‘ Substanzialisierung des Repräsentati-


onsinhalts verdankt sich zunächst seiner idealtypischen Entgegensetzung gegen
das Prinzip der Identität,21 das, als Extrem gedacht, deswegen keine Staatsform

20 Zur Kontroverse um Schmitts „Romantik“ vgl. Kaufmann 1988, S. 62.


21 Schmitt 1928, S. 204ff. Die mannigfaltige „Verschiedenheit der Staatsformen“ erkläre
sich aus dem Umstand, dass es „zwei entgegengesetzte politische Gestaltungsprinzipien
gibt, aus deren Verwirklichung jede politische Einheit ihre konkrete Form erhält“ (ebd.
S. 204. Identität und Repräsentation seien die nicht weiter zerlegbaren theoretischen
Formprinzipien des Staates, wobei unter Staat der Zustand der politischen Einheit eines
Volkes zu verstehen sei. „Alle Unterscheidungen echter Staatsformen [...] lassen sich auf
diesen entscheidenden Gegensatz von Identität und Repräsentation zurückführen. [...]
Es gibt zunächst keinen Staat ohne Repräsentation. [...] In gleicher Weise gibt es keinen
Staat ohne Strukturelemente des Prinzips der Identität“ (Schmitt 1928, S. 205). Politische
Formprinzipien bezeichneten verschiedene Arten, in denen das Volk „den Zustand po-
litischer Einheit erreichen“ kann. „Es kann schon in seiner unmittelbaren Gegebenheit
– kraft einer starken und bewussten Gleichartigkeit, infolge fester natürlicher Grenzen
oder aus irgendwelchen anderen Gründen – politisch aktionsfähig sein. Dann ist es als
realgegenwärtige Größe in seiner unmittelbaren Identität mit sich selbst eine politische
Einheit“ (Schmitt 1928, S. 205). Werde das unmittelbar existierende Volk aus welchen
Gründen immer als mögliches Subjekt politischen, z. B. staatlichen Handelns gedacht,
dann folge die auf dieser Prämisse basierende Theorie des politischen Formprinzips dem
Prinzip der Identität. Dass es sich bei den politischen Formprinzipien um theoretische
Annahmen handele, mittels derer die Möglichkeiten der politischen Aktionsfähigkeit
eines Volkes vor allem in verfassungstheoretischer Hinsicht erörtert würden, gehe erst
aus der Begriffsbestimmung der Repräsentation hervor. Der Präzedenzfall, an dem
sich die politische Handlungskompetenz eines Volkes, mithin seine Identität, definitiv
beweist, ist nach Schmitt, der sich dabei auf Sieyès berufen kann, die Ausübung der
verfassunggebenden Gewalt (ebd. S. 75ff.). „Das entgegengesetzte Prinzip geht von der
Vorstellung aus, dass die politische Einheit des Volkes als solche niemals in realer Identität
anwesend sein kann und daher immer durch Menschen persönlich repräsentiert werden
Vom Souverän zum Untertan 173

begründen könne, weil hier das Volk selber politisch handelte, insofern es un-
mittelbarer anwesend und versammelt wäre (Schmitt 1928, S. 206). Im Modus
der Repräsentation dagegen mache sich das politische Formprinzip der Identität
als inhaltliche Übereinstimmung des Willens der Repräsentierten mit dem seiner
Repräsentanten geltend. Das Ideal identitärer Repräsentation ordnet Schmitt ins-
gesamt dem ökonomieorientierten Denken des Liberalismus zu und setzt es mehr
oder weniger in eins mit – ihrem Effekt nach – imperativen Mandatierungsformen,
die den maßgebenden Einfluss privater Interessen auf die politische Willensbildung
sicherstellen sollen.22 Während Repräsentationsweisen, die dem liberalen Identitäts-
prinzip zuzurechnen seien, lediglich der Artikulation von Privatinteressen dienten,
sei die echte Repräsentation als Repräsentation des ganzen Volkes von partikularen
Interessen durchaus unabhängig. Was eine „autoritäre Instanz, zu der man [...]
Vertrauen haben kann“ (Schmitt 1932a, S. 341), dieser Idee nach repräsentiere, sei
der gegenüber den Privatzwecken, den ihnen dienenden Interessenorganisationen
und politischen Parteien qualitativ höhere, neutrale und selbständige Zweck der
politischen Existenz oder der Verfassung im „existentiellen“ Sinn:23 „Repräsentiert
wird die politische Einheit als Ganzes. In dieser Funktion liegt etwas, das über
jeden Auftrag und jede Funktion hinausgeht. [...] Der Repräsentant ist unabhängig,
daher weder Funktionär, noch Agent, noch Kommissar“ (Schmitt 1928, S. 212).
Die Frage, ob und in welcher Weise die Regierung oder jedenfalls ein über
Zwangsmittel verfügendes Staatsorgan das als mit einem einzigen Willen aus-
gestattet gedachte Ganze des Volkes im Gegensatz zu seiner interessebedingten
Vielheit darstellen könne bzw. müsse, stellt sich für die Demokratietheorie des
18. Jahrhunderts nicht, da sich beispielsweise nach Rousseau die Repräsentations-

muss“ (ebd. S. 205). Entweder ein Volk sei von sich aus eine handlungsfähige Einheit,
dann könne es unmittelbar als Subjekt konstituierender Gründungsakte tätig werden –
so die dem Identitätsprinzip folgende Lehre –, oder es sei dies nicht unmittelbar; dann
müsse seine Einheit als Voraussetzung politischer Kollektivsubjektivität durch (mehr
oder minder gewaltsame) Exklusion von Minderheiten hergestellt werden.
22 „Der Begriff der Repräsentation muss allerdings in seiner staatsrechtlichen und po-
litischen Besonderheit erkannt und aus der Vermengung mit andern Begriffen, wie
Auftrag, Vertretung, Geschäftsführung, Kommission, Treuhänderschaft usw. befreit
werden, weil sonst privatrechtliche und ökonomisch-technische Vorstellungen seine
Besonderheit zerstören“ (Schmitt 1928, S. 208).
23 „Die Idee der Repräsentation beruht darauf, dass ein als politische Einheit existierendes
Volk gegenüber dem natürlichen Dasein einer irgendwie zusammenlebenden Menschen-
gruppe eine höhere und gesteigerte, intensivere Art Sein hat. Wenn der Sinn für diese
Besonderheit der politischen Existenz entfällt und die Menschen andere Arten ihres
Daseins vorziehen, entfällt auch das Verständnis für einen Begriff der Repräsentation“
(Schmitt 1928, S. 210).
174 Ulrich Thiele

funktion der Regierung auf die strikte Ausführung der Gesetze beschränkt, die
ihm von einem Anderen, dem Souverän, vorgegeben werden. Die Regierung hat
definitiv keinerlei autonome Repräsentationsfunktionen, die es ihr etwa erlauben
würden, im Namen des „ganzen“ Volkes Gesetzesbefehle des Souveräns oder gar
die Verfassung zu missachten.24

(2) Die Ästhetisierung (vgl. Meuter 1994, S. 359ff., bes. S. 365ff.) macht den zweiten
Aspekt der Entprozeduralisierung des Repräsentationsbegriffs aus, insofern er von
der vermittelten Artikulation bzw. der generalisierenden Deutung gegebener Inter-
essen25 strikt geschieden wird. Im Kontrast zur Aufklärung, die die Repräsentanten
als vorbehaltlich autorisierte Organe der gesellschaftlichen Willensbildung in der
Legislative sah, bezeichne der ästhetische Begriff der Repräsentation ein durchaus
öffentliches Phänomen, das etwas in der Privatsphäre ganz und gar Inexistentes
zur Darstellung bringt:

24 Inkompatibel ist mit Rousseaus Lehre daher auch der Begriff eines „Regierungsver-
trag[es]“ (Schmitt 1928, S. 62), der den Regenten etwa darauf verpflichtete, über seine
Exekutivfunktionen hinausgehend, das Wohl des ganzen Volkes zu realisieren: „So
haben diejenigen durchaus recht, die behaupten, dass der Akt, durch den sich das Volk
Oberhäuptern unterwirft, keinerlei Vertrag ist. Es handelt sich ausschließlich nur um
einen Auftrag, ein Amt, bei dem diese als einfache Beamte des Souveräns in dessen Na-
men die Macht ausüben, die er ihnen anvertraut hat und die er einschränken, abändern
und zurücknehmen kann, wenn es ihm gefällt, da die Entäußerung eines derartigen
Rechtes mit der Natur des Gesellschaftskörpers unvereinbar und dem Zweck des Zu-
sammenschlusses entgegengesetzt ist“ (Rousseau 1762: III, 1, 1977, S. 62). Bei Sieyès
wird dies Subordinationsprinzip mitunter auch als Modell zeitlicher Aufeinanderfolge
gesetzgebender und exekutiver Handlungen erläutert: „[Die] Ausführung des Gesetzes
folgt seinem Zustandekommen; die ausführende Gewalt und alles was dazu gehört,
gilt erst dann als existent, wenn das Gesetz in Kraft ist“ (Sieyès 1789a, S. 263). Ebenso
finden sich physiologische Erläuterungen: „Beim politischen Körper dürfen Regierung
und Gesetzgeber ebenso wenig miteinander verwechselt werden wie beim Körper des
einzelnen der Kopf und die Hände. Könnte derjenige, der über die Ausführung des Ge-
setzes wacht, auch das Gesetz selber machen, so würde er es nach seinem Eigeninteresse
gestalten. Dann bliebe der Bürger schutzlos und die Gesellschaft entartete in Sklaverei“
(Sieyès 1789c, S. 70).
25 Selbst John Stuart Mills Advocacy-Modell der demokratischen Repräsentation lässt sich
noch als Programm einer optimierenden Ausdeutung gegebener Interessen verstehen
(vgl. dazu Urbinati 2000).
Vom Souverän zum Untertan 175

„Repräsentation ist kein normativer Vorgang, kein Verfahren und keine Prozedur,
sondern etwas Existenzielles. Repräsentieren heißt, ein unsichtbares Sein durch öffent-
lich anwesendes Sein sichtbar machen und vergegenwärtigen“ (Schmitt 1928, S. 209).26

Repräsentation im ästhetischen Sinne bedeute die wesentlich nicht formalisierbare


und nicht normierbare Darstellung eines ansonsten unsichtbaren Seins – hier die
ins Symbolische transformierte Idee der integralen Einheit eines Volkes als Staat
– durch ein sichtbares Sein, den Repräsentanten im Medium der Öffentlichkeit.
Es scheint der als Substanz gedachte politische Status der in sich homogenen Ge-
meinschaft der Citoyens zu sein, der sich nach Schmitt aller verfassungsrechtlichen
Normierung deswegen entzieht, weil er der Idee nach aus der in sich einstimmigen
verfassunggebenden Gewalt des Volkes entspringe, die ihrerseits als formloser
Ursprung aller Legalität keine geregelte Ausübungsform annehmen könne.
Was der ,echten‘ demokratischen Repräsentation in der Sphäre der politischen
Öffentlichkeit zugänglich, aber auch konstitutiv bedürftig sei, sei definitiv nichts
Reales, sondern die in der pluralistischen Sphäre des Interesses abwesende Idee
des politischen Status eines Volkes (vgl. Neumann 1980, S. 82, Koenen 1995, S. 67).
Diese übersinnliche Einheit verlange notwendig einen singulären Repräsentanten
als deren personifiziertes Symbol. Wenn etwas, nur insofern es repräsentiert wer-
de, in der Sphäre des Sichtbaren bzw. Wahrnehmbaren existiere, dann könne der
zugrunde gelegte Repräsentationsbegriff aber nicht mehr Stellvertretung bedeuten,
sondern sei von vornherein als ästhetischer Begriff 27 konzipiert.28 Die symbolisch
zu repräsentierende politische Idee wird vom Bereich des durch Stellvertretung
Repräsentierbaren strikt abgespalten, weil Schmitt als metaphysischer, rechtsphi-
losophischer und verfassungsrechtlicher Dualist dazu neigt, Abbild und Urbild
(Hofmann 1992, S. 36.), Sichtbares und Unsichtbares, Äußeres und Inneres, Reelles
und Ideelles, Einzelnes und Allgemeines, Wirkliches und Mögliches, Ökonomi-
sches und Politisches und schließlich verfasste und verfassunggebende Gewalt so
voneinander zu separieren (Koenen 1995, S. 66), dass das Zweite im Ersten immer

26 Zu Recht weist Matthias Kaufmann (Kaufmann 1988, S. 174, Fn. 74) auf die starke Ähn-
lichkeit der Schmittschen Definition mit der Novalis’ hin: „Die ganze Repräsentation
beruht auf dem Gegenwärtigmachen – des Nicht-Gegenwärtigen“ (Novalis, Fragment
aus dem ‚Allgemeinen Brouillon‘ von 1798/99, in: ders. 1968, Bd. 3, 2, S. 421).
27 Armin Adam verallgemeinert allerdings den Ästhetizismus des Schmittschen Reprä-
sentationsbegriffs zum Wesensmerkmal seiner politischen Theorie als Ganzer: „Carl
Schmitts Staatstheorie ist eine Ästhetik des Staates: in ihrem Zentrum stehen die Fragen
nach der Wahrnehmung und Darstellung der politischen Einheit“ (Adam 1992, S. 86).
28 Zum metaphysisch-theologischen Hintergrund des entprozeduralisierten Repräsenta-
tionsbegriffs vgl. Adam 1992, S. 13ff., Neumann 1980, S. 81f., Koenen 1995, S. 66ff., S.
409ff., Meier 1994.
176 Ulrich Thiele

nur inadäquat repräsentiert werden kann, weil es sich dort in einem ihm qualitativ
fremden und defizitären Medium darstellt:

„Die Dialektik des Begriffes liegt darin, dass das Unsichtbare als abwesend vorausge-
setzt wird und doch gleichzeitig anwesend gemacht wird. [...] In der Repräsentation
[...] kommt eine höhere Art des Seins zur konkreten Erscheinung. [...] Repräsentiert
wird die politische Einheit als Ganzes“ (Schmitt 1928: 209ff., dazu McCormick 1997,
S. 161f. ).

Schmitt behandelt die politische Identität eines Volkes ebenso wie ihren legitimie-
renden Grund, den pouvoir constituant, wie eine transzendente Idee, die in der
gesellschaftlichen Sphäre inexistent ist und in der Sphäre des Politischen allein
durch Repräsentation beschworen werden kann. Deswegen bedürfe jenes durch
Freund-Feind-Unterscheidungen vermittelte Gedankenkonstrukt der politischen
Kollektividentität29 konstitutiv der symbolischen Manifestation durch eine außer-
gewöhnliche Person, die in der Öffentlichkeit vor einem Publikum agiert.30

(3) Die paradigmatische Abspaltung der Repräsentation der politischen Idee von
der Sphäre gesellschaftlicher Interessen hat darüber hinaus eine Mythisierung der
Repräsentationsbeziehung zum Nebeneffekt. Diese steht dadurch in schärfstem
Gegensatz zum prozeduralen Rationalismus31 der Gesellschaftsvertragslehren
Rousseaus und Sieyès’, dass sie individuelle bzw. partikulare Interessen generell
als repräsentationsunfähig und -unwürdig erachtet. Folgt aus der ästhetizistischen

29 Zur Problematik der Unterscheidung von Freund und Feind als einerseits kognitiver
und andererseits kohäsiver Modus negativistischer Identitätskonstruktion vgl. Thiele
2011, S. 167ff.
30 Schmitts grundsätzliche Überlegung lautet etwa folgendermaßen: Was der darstellenden
Vermittlung durch besondere Personen bedarf, ist abwesend; was hingegen anwesend ist,
benötigt, um zu existieren, keiner Präsentation. Eine als integrales Handlungssubjekt
präsente Einheit bedarf keiner besonderen Vermittlung: nur die abwesende Einheit eines
dissoziierten Subjektes muss mittelbar dargestellt, d. h. im Medium der symbolischen
Vergegenwärtigung aus dem Bereich des Möglichen in den des Wirklichen transformiert
werden. Repräsentation meint daher die Sichtbarmachung eines Unsichtbaren, das ohne
die Vermittlung der repräsentierenden Instanz weder existieren, noch praktisch wirksam
werden könnte.
31 Fast gleichzeitig mit der Verfassungslehre plädiert Leibholz für die Aussonderung aller
verfahrensorientierten Vorstellungen aus dem Wesensbegriff der Repräsentation: „Der
Begriff der Repräsentation ist ein geisteswissenschaftlicher Begriff, der im Gegensatz
zur technischen Vertretung in einer spezifischen Wertsphäre wurzelt“ (Leibholz 1929,
S. 37); zu Schmitts spezifisch antitechnologischem Repräsentationsbegriff und dessen
antidemokratischen Konsequenzen vgl. McCormick 1997, S. 157-170.
Vom Souverän zum Untertan 177

Transformation des Repräsentationsbegriffs, dass Privatpersonen und ihre Inter-


essen, speziell die wirtschaftlicher Natur, zu wahrer Repräsentation unfähig seien
(Neumann 1980, S. 82f.), dann zielt die Mythisierung des Repräsentationsbegriffs auf
die Minderwertigkeit von Interessen im Verhältnis zu Ideen. Rationalen, interesse-
bezogenen Repräsentationstheorien wird ein dezidiert irrationaler Alternativbegriff
gegenübergestellt,32 der jede Rückbindung des Politischen an die Gesellschaft und
ihre verschiedenen Interessen grundsätzlich aufkündigt. Entsprechend hochge-
stimmte Phrasen kommen zum Einsatz, wenn der Bereich des Politisch-Absoluten
gegenüber dem des Gesellschaftlich-Endlichen geadelt werden soll:

„Etwa Totes, etwas Minderwertiges oder Wertloses, etwas Niedriges, kann nicht re-
präsentiert werden. Ihm fehlt die gesteigerte Art Sein, die einer Heraushebung in das
öffentliche Sein, einer Existenz fähig ist. Worte wie Größe, Hoheit, Majestät, Ruhm,
Würde und Ehre suchen diese Besonderheit gesteigerten und repräsentationsfähigen
Seins zu treffen. Was nur Privatsache und nur privaten Interessen dient, kann wohl
vertreten werden; es kann seine Agenten, Anwälte und Exponenten finden, aber es
wird nicht in einem spezifischen Sinne repräsentiert“ (Schmitt 1928, S. 210).

Schmitts romantischer Begriff politischer Repräsentation spielt grundsätzlich in-


existentes Unendliches bzw. Absolutes als ,Trumpf‘ gegenüber allem existierenden
Endlichen aus. Er steht damit in denkbar größter Spannung zur politischen Theorie
des 18. Jahrhunderts. Das wird schon in Sieyès’ frühen Schriften überdeutlich. Dessen
kontraktualistischem Verständnis der Nation, die er wie selbstverständlich mit der
Gesamtheit der (steuerzahlenden) Bürger identifiziert (Sieyès 1789b, S. 172), ist alles
Interesse- und Individuenfeindliche ebenso fremd wie die ihm korrespondierende
,Staatsvergottung‘, die an Schmitts Repräsentationsidee ablesbar ist:

„Eine Nation [...], die ja nur ein künstlich geschaffener Körper ist, erhält gemeinschaft-
lichen Willen, Handlungsfähigkeit und Stärke erst durch ihre Mitglieder, die sich zur

32 McCormick beschreibt Schmitts emphatische Sicht ‚echter‘ Repräsentation im Vergleich


mit der Repräsentation von Interessen treffend: „Schmitt clearly champions an auratic
conception of political representation rather than a mechanistic-positivistic one. Tra-
ditional representation sanctions a particular object or, more important, a person to
stand for a transcendent reality that cannot be accessed through merely quantitative
means. Modern representation is purely material: One silk blouse is equal to another,
or perhaps to eight ounces of poison gas. One congressman is equal to 19,995 popular
votes, or 1 party vote on the floor, or to fifty thousand dollars’ worth of influence from
the tobacco lobby. It is a quantity that is represented, not a quality that may be greater
than the particular sum of its parts. A medieval official represents the people in their
essence, a modern member of parliament reproduces the political ‚weight‘ of his or her
constituency, numerically defined. The aura of the representation process has withered“
(McCormick 1997, S. 169).
178 Ulrich Thiele

Gesellschaft verbunden haben. [...] Die Einzelwillen sind die eigentlichen Elemente
des gemeinschaftlichen Willens“ (Sieyès 1789d, S. 214; Herv. U.T.).

Die wichtigste Schrift, in der Schmitt einen zutiefst romantischen Begriff der poli-
tischen Repräsentation aus theologischen Prämissen herleitet, erschien unter dem
Titel Römischer Katholizismus und politische Form erstmals 1923. Dort heißt es, die
„politische Idee des Katholizismus“, die diesem im Unterschied zu allen anderen
Organisationsformen ein deutlich höheres Maß an Stabilität und Legitimität habe
zuteil werden lasse, sei identisch mit der „strengen Durchführung des Prinzips der
Repräsentation“ (Schmitt 1923a, S. 14).

„Der Katholizismus ist aber in eminentem Sinne politisch, zum Unterschied von
dieser absoluten ökonomischen Sachlichkeit“ (Schmitt 1923a, S. 27).

Die katholische Kirche avanciert zum Idealbild aller wahren Politik, weil sie eine
mustergültige Repräsentationspraxis betreibe, die im Unterschied zur Stellvertretung
dem nichtinstrumentellen Grundzug der Repräsentation Rechnung trage.33 Techni-
sche oder pragmatische Modelle verfehlten hingegen dieses Wesen dadurch, dass
sie alle drei Relata der Repräsentationsbeziehung – Repräsentant, Repräsentiertes

33 Schmitts (im eingeschränkten Sinn) katholisch-fundamentalistische, zum Manichä-


ismus neigende Kulturkritik hat schon früh die moderne Welt des Technischen und
Rationalen insgesamt dämonisiert und die katholische Kirche als den letzten Katechon
des heraufdämmernden „Zeitalter[s] der Sekurität“ gewertet (Schmitt 1916: 66). Die
Däubler-Interpretation „versammelt schon beinahe alle Gegenstände von Gewicht,
denen Schmitt ein Leben lang mit Entrüstung und Abscheu begegnet, oder es lässt sie
doch aus der Ferne erkennen: Die Welt als Betrieb, eine leerlaufende Maschine, die
sich ohne Zweck und Ziel selbst perpetuiert, ein klug inszeniertes Schauspiel allseitiger
Vermittlung, Balancierung und Raffinesse, interessant zwar, doch ohne Größe, ohne
Erfüllung, ohne Sinn, ein Zustand der Spannungslosigkeit, der geschäftigen Langeweile
und des endlosen Geredes, bar aller starken Gefühle, flach, ohne Geheimnis und ohne
Zauber. Die fortschreitende Säkularisierung, der Abfall von der Wahrheit des Glaubens,
die zunehmende Gottlosigkeit, oder wie er Jahrzehnte später sagen wird: Gottunfähig-
keit. Die Hybris des Menschen, die die Pläne ihres Willens und die Kalkulation ihrer
Interessen an die Stelle der Vorsehung setzen und ein irdisches Paradies herbeizwingen
zu können vermeinen, in welchem sie der Entscheidung zwischen Gut und Böse enthoben
wären, aus welchem der Ernstfall für immer verbannt bliebe“ (Meier 1994, S. 16f.). Ob
sich Carl Schmitts Politische Theologie allerdings – wie er selbst (nicht jedoch Heinrich
Meier) behauptet – auf dem Boden der zeitgenössischen katholischen Dogmatik bewegte,
wird neuerdings in Frage gestellt. So muss insbesondere dessen „anthropologisches
Glaubensbekenntnis“ gerade deswegen als anti-katholisch gewertet werden, weil es auf
die Augustinische Erbsünden-Lehre und nicht deren Umdeutung durch Thomas von
Aquin gebaut ist, die mit dem Konzil von Trient kanonisch geworden war (Paric 2012,
S. 36ff.).
Vom Souverän zum Untertan 179

und Adressat – sowie die Wechselbeziehungen zwischen ihnen versachlichen und


damit ,herabwürdigen‘. Schmitt hebt an dieser Verdinglichungstendenz folgende
Aspekte hervor: Erstens betrachte man den Repräsentationsvorgang insgesamt
nicht als transzendierend, sondern lediglich als bedingt nützliches Mittel zum
(immanenten) Zweck:

„Auch die Kirche ist eine ‚juristische Person‘, aber anders als eine Aktiengesellschaft.
Diese, das typische Produkt des Zeitalters der Produktion, ist ein Rechnungsmodus,
die Kirche aber eine konkrete, persönliche Repräsentation konkreter Persönlichkeit“
(Schmitt 1923, S. 31).

Zweitens werde dadurch, dass man nur Reales als repräsentabel gelten lasse, die
Repräsentation zur bloß tautologischen Spiegelung von Empirischem.

„Das ökonomische Denken kennt nur eine Art Form, nämlich technische Präzision,
und das ist die weiteste Entfernung von der Idee des Repräsentativen. Das Ökonomi-
sche in seiner Verbindung mit dem Technischen [...] verlangt eine Realpräsenz der
Dinge. Ihm entsprechen Vorstellungen wie ‚Reflex‘, ‚Ausstrahlung‘ oder ‚Spiegelung‘,
Ausdrücke, die einen materiellen Zusammenhang, verschiedene Aggregatzustände
derselben Materie bezeichnen“ (Schmitt 1923a, S. 35).

Drittens entpersonalisiere das Stellvertretermodell den Repräsentanten, den Re-


präsentierten und auch den Adressaten:

„Die Idee der Repräsentation ist dagegen so sehr von dem Gedanken persönlicher
Autorität beherrscht, dass sowohl der Repräsentant wie der Repräsentierte eine per-
sönliche Würde behaupten muss. Sie ist kein dinglicher Begriff. [...] Gott, oder in der
demokratischen Ideologie das Volk, oder abstrakte Ideen wie Freiheit und Gleichheit
sind denkbarer Inhalt einer Repräsentation, aber nicht Produktion und Konsum.
[…] Aber nicht nur der Repräsentant und der Repräsentierte verlangen einen Wert,
sondern selbst der Dritte, der Adressat, an den sie sich wenden. Vor Automaten und
Maschinen kann man nicht repräsentieren, so wenig wie sie selber repräsentieren
oder repräsentiert werden können, und wenn der Staat zum Leviathan geworden ist,
so ist er aus der Welt des Repräsentativen verschwunden“ (Schmitt 1923a, S. 35f.).

Viertens schließlich sei echte Repräsentation ein wesentlich emergenter Vorgang,


der seine eigene Form allererst hervorbringe, während sich die Stellvertretung
überkommener, fremder Formen bedienen müsse:

„Aus der großen Repräsentation ergeben sich von selbst Gestaltung, Figur und sicht-
bares Symbol. Die repräsentationslose Unbildlichkeit des modernen Betriebes holt
180 Ulrich Thiele

ihre Symbole aus einer anderen Zeit, weil die Maschine traditionslos ist“ (Schmitt
1923a, S. 37).34

Aus diesen Bestimmungsstücken der instrumentell restringierten Repräsentati-


onspraxis lassen sich die positiven Merkmale echter, dem Katholizismus nachge-
bildeter politischer Repräsentation fast vollständig erschließen. Die drei Relata des
Repräsentationsgeschehens sind allesamt personalistisch aufzufassen; dies betrifft
erstens den Inhalt:

„Sie [die Kirche] repräsentiert die civitas humana, sie stellt in jedem Augenblick den
geschichtlichen Zusammenhang mit der Menschwerdung und dem Kreuzesopfer
Christi dar, sie repräsentiert Christus selbst, persönlich, den in geschichtlicher
Wirklichkeit Mensch gewordenen Gott“ (Schmitt 1923a, S. 32).

Auch der Träger der Repräsentation erfahre zweitens qua Amt eine Aufwertung
seines personalen Geltungsanspruchs in einem wesentlich asymmetrischen Kom-
munikationsgeschehen:

„Repräsentieren im eminenten Sinne kann nur eine Person und zwar – zum Unter-
schied von der einfachen ‚Stellvertretung‘ – eine autoritäre Person oder eine Idee, die
sich, sobald sie repräsentiert wird, ebenfalls personifiziert. [...] Die Repräsentation
gibt der Person des Repräsentanten eine eigene Würde, weil der Repräsentant eines
hohen Wertes nicht würdelos sein kann“ (Schmitt 1923a, S. 36).

Fünftens gewinnt auch das Medium, in dem sich die echte Repräsentation ereignet,
eine auratische Höherwertigkeit, die keine Spielart instrumenteller Stellvertretung
aufweisen kann:

„Denn die Fähigkeit zur Form, auf die es hier ankommt, hat ihren Kern in der Fä-
higkeit zur Sprache einer großen Rhetorik“ (Schmitt 1923a, S. 38).

Insofern die kommunikativen Techniken der Predigt, deren Systematik in der


pastoraltheologischen Disziplin der Homiletik ausgearbeitet sind, zum idealty-
pischen Modell der politischen repräsentativen Rhetorik erklärt werden, erhält
diese einen arational-expressiven und auch suggestiven Grundzug, der in scharfem
Gegensatz zu den egalitär-reziprozitären Implikationen pragmatischen Verhandelns
und demokratischen Deliberierens steht:

34 Auch Ernst Cassirer verwendet die Ausdrücke „Sichtbarkeit“ bzw. „reine Sichtbarkeit“,
um den emergenten Übergang einer Idee zur „Gestalt“ bzw. „Gestaltung“ zu bezeichnen
(vgl. Cassirer 1924, S. 111).
Vom Souverän zum Untertan 181

„Und doch ist gerade die nichtdiskutierende und nichträsonierende, sondern die,
wenn man sie so nennen darf, repräsentative Rede das Entscheidende. [...] Ihre
große Diktion ist mehr als Musik; sie ist eine in der Rationalität sich formenden
Sprechens sichtbar gewordene menschliche Würde. Alles das setzt eine Hierarchie
voraus, denn die geistige Resonanz der großen Rhetorik kommt aus dem Glauben
an die Repräsentation, die der Redner beansprucht. Bei ihm zeigt sich, dass für die
Weltgeschichte der Priester zum Soldaten und zum Staatsmann gehört. Neben ihnen
kann er als repräsentative Figur stehen, weil sie selbst solche Figuren sind, nicht neben
dem ökonomisch denkenden Kaufmann und Techniker, die ihm Almosen geben
und seine Repräsentation mit einer Dekoration verwechseln“ (Schmitt 1923a, S. 40).

Wenn das am Modell der Predigt orientierte, dieses aber zugleich umdeutende
Konzept politisch-theologischer Rhetorik 35 das geeignete ästhetische Mittel der
politischen Repräsentation sein soll, dann könne die Sphäre, in der sie sich ereigne,
weder die Sphäre des Privaten noch die des deliberierenden Publikums, sondern
allein die der rhetorisch, symbolisch und expressiv vermittelten Öffentlichkeit sein:

„Im Gegensatz zu der liberalen Fundamentierung auf dem Privaten ist die [...] For-
mierung der katholischen Kirche publizistisch“ (Schmitt 1923a, S. 49).

Der mythisch-romantische Grundzug der ‚echten‘ politisch-theologischen Repräsen-


tation (Speth 2001, S. 132) hat nach Schmitt im Vergleich mit ihrer liberaldemokrati-
schen oder rätedemokratischen Variante36 eine radikale Deinstitutionalisierung und
Personalisierung des Politischen zur Folge. Denn sie verschiebt die Akzeptanzgründe

35 Die theologische „repräsentative Rede [...] bewegt sich in Antithesen, aber es sind keine
Gegensätze, sondern die verschiedenen Elemente, die zur complexio gestaltet werden,
damit die Rede Leben hat“ (Schmitt 1923a, S. 40). Den Inbegriff der politisch-theo-
logischen Rhetorik in ihrer apokalyptischen Zuspitzung sieht ein Text aus dem Jahr
1923 in den Kampfschriften des Donoso Cortés verwirklicht: „Statt der relativen, einer
parlamentarischen Behandlung zugänglichen Gegensätze erscheinen jetzt absolute
Antithesen“. An Cortes will Schmitt den irreversiblen Übergang des liberalen Prinzips
rationalen Diskurses in die Epoche mythischer Rhetorik verdeutlichen: „Das bürgerliche
Ideal friedlicher Verständigung, bei der alle ihren Vorteil finden und jeder ein gutes
Geschäft macht, wird unter den Gesichtspunkten dieser Philosophie [des politischen
Mythos] zu einer Ausgeburt feigen Intellektualismus; die diskutierende, transignierende,
parlamentarische Verhandlung erscheint als ein Verrat am Mythus und an der großen
Begeisterung, auf die alles ankommt. Dem merkantilen Bild von der Balance tritt ein
anderes entgegen, die kriegerische Vorstellung einer blutigen, definitiven, vernichtenden
Entscheidungsschlacht“ (Schmitt 1923b, S. 12).
36 „Das proletarische Rätesystem sucht [...] dieses Rudiment einer unökonomisch denkenden
Zeit zu beseitigen und betont, dass die Delegierten nur Boten und Agenten sind, jederzeit
abberufbare Beauftragte der Produzenten, mit einem ‚mandat impératif‘, administrative
Bediente des Produktionsprozesses“ (Schmitt 1923a, S. 45).
182 Ulrich Thiele

der in Repräsentationsakten erhobenen Geltungsansprüche aus dem zweckrationalen


oder verfahrensrationalen Bereich weitestgehend in den emotionalen und intuitiven
Bereich, in dem die Legitimität politischer Führungsansprüche definitiv unabhän-
gig von normativen, speziell prozeduralen Regeln zuerkannt wird. Überträgt man
die Verschiebung der Akzeptanzgründe politischer Herrschaft auf das politische
System als Ganzes, dann ergibt sich folgende Prognose: Die in einer weitgehend
deinstitutionalisierten politischen Kultur verbleibenden Gründe für den Glauben
an die Legitimität asymmetrischer politischer Entscheidungsstrukturen können
nur noch personaler Art sein.37
Liest man Schmitts Katholizismus-Traktat als Analyse derjenigen Komponenten,
die erforderlich wären, wenn echte politische Repräsentation möglich sein soll,
dann ist es ratsam, auch seine Andeutungen über das Priesteramt zu berücksich-
tigen: Wie die Priesterwürde „in ununterbrochener Kette, auf den persönlichen
Auftrag und die Person Christi“ zurückgeführt werde (Schmitt 1923a, S. 24), so
lasse sich auch die Idee der charismatischen, letztlich transzendenten Legitimation
des ‚wahren‘ politischen Repräsentanten, zumal wenn er zugleich als symbolische
Personifikation des pouvoir constituant gedacht werden soll, unmöglich in der
Form eines demokratische Wahlverfahrens ‚von unten‘ realisieren, sondern könne
nur als Ernennung und Weihe ‚von oben‘ symbolisiert werden, wobei die das Amt
vergebende Instanz ihrerseits als transzendent legitimiert gelten können muss.38
Indem Carl Schmitt ein pseudo-konfessionelles Repräsentationsverständnis,
das er zudem höchst tendenziös auslegt,39 zum maßstabgebenden Vorbild politi-
scher Repräsentation erklärt, nimmt er im Verhältnis zu Sieyès die Position des
Gegenaufklärers par exellence ein. Schließlich vertrat Sieyès von Anfang an ein
ausgesprochen prosaisches Repräsentationsmodell, das für einfachgesetzgebende
wie verfassungsgesetzgebende Entscheidungsverfahren gültig sein sollte (vgl.
Thiele 2003b, S. 229ff.). Im Gegenzug betrieb Carl Schmitt eine politisch-theo-
logische Wiederverzauberung der aufgeklärten Repräsentationstheorie, die mit

37 „Je geringer die Institutionalisierung, desto größer die Personalisierung der Führung
und je stärker diese durch unmittelbar persönliche Loyalitätsbindungen an den Führer
strukturiert wird, desto größer die Charismatisierung der Führer“ (Lepsius 1993, S. 108).
38 „Für Schmitt ist Repräsentation im Unterschied zu Interessenvertretung geprägt durch
Transzendenz, Formbewusstsein und Personalität“ (Speth 2001, S. 131).
39 Der Rekurs auf theologische Motive des Katholizismus reduziert diesen allerdings
auf ein absorptives Repräsentationsmodell, das durch eine personal monopolisierte
Letztentscheidungskompetenz in Glaubensfragen gekennzeichnet sei, wobei Schmitt
erstens gegenläufige demokratische Tendenzen in der Kirchengeschichte unterschlägt
und zweitens inhaltlich-normative Komponenten der Glaubenslehre entweder unzeit-
gemäß verfälscht (Erbsünden-Lehre) oder ganz verschweigt.
Vom Souverän zum Untertan 183

einer Charismatisierung des Begriffs des Repräsentation und einer korrespondie-


renden Resubstanzialisierung des im 18. Jahrhundert vergleichsweise prosaisch
gebrauchten Volksbegriffs einherging. Schmitts Remythisierung des Sieyèsschen
pouvoir constituant des Volkes verwandelt diesen von der Quelle allen Rechts in
den Abgrund allen Rechts.40 Ein weiteres Mal lässt sich die scharfsinnige Analyse
des romantischen Bewusstseins von 1919 als Schlüssel zum Verständnis seiner
eigenen romantisierenden Sieyès-Deutung verwenden: Wie sich der Romantiker
weigert, sich zu „entscheiden und in die Außenwelt ein[zu]greifen“, so sei es auch
der verfassunggebenden Gewalt des Volkes wesensfremd, konkrete Normierungen
zu produzieren:

„Das könnte er überhaupt nicht, ohne seine unendlichen Möglichkeiten in einer


beschränkten Wirklichkeit zu realisieren, ohne aus seinem subjektivistischen Schöp-
fertum herauszutreten, sich auf den Mechanismus von Ursache und Wirkung oder
die Bindung an eine Norm einzulassen“ (Schmitt 1919, S.143).

Abgetrennt von seinem ureigenen verfassungsgesetzgeberischen Zweck und ent-


sprechend formalisierten Willensbildungsverfahren kann der pouvoir constituant
als beliebig verwendbare Legitimationshülse für jedwede Form der politischen
Herrschaft benutzt werden.

3 Das charismatische Surrogat des pouvoir constituant


des Volkes

Überträgt man dieses pseudo-theologische Repräsentationsverständnis ohne


Abstriche auf den Bereich der Politischen Theorie, dann muss man auch für die
politische Repräsentation eine irgendwie geartete ‚transzendente Mandatierung‘

40 William Scheuermans Interpretation stellt insofern eine Ausnahme dar, als zwischen
Sieyès’ Lehre – freilich wird auch hier allein der frühe Sieyès berücksichtigt – und
Schmitts Präsentation deutlich unterschieden wird. Beispielsweise wird Schmitts po-
litisch-dezisionistischer Existenzialismus, den dieser aus einer angeblich spezifischen
Diktaturtendenz der französischen Volkssouveränitätstheorie herleitet und speziell
auf Rousseau und Sieyès zurückführt, als Projektion kenntlich gemacht (Scheuerman
1997, S. 143). Zudem kann Scheuerman einige aktuelle Vorurteile gegenüber Sieyès mit
Schmitts tendenziöser Lesart in Zusammenhang bringen, so etwa die Behauptung, der
pouvoir constituant stünde normativ gesehen über dem Naturrecht (ebd. S. 148) sowie
die weit verbreitete Meinung, es gäbe bei Sieyès eine „unbridgable gap [...] between a
purportedly ,normativistic‘ pouvoir constitué and a ,decisionistic‘ pouvoir constituant“
(ebd. S. 150).
184 Ulrich Thiele

mindestens als möglich, wenn nicht als notwendig erachten. In jedem Fall muss
Schmitt dem wahrhafte Repräsentation erzeugenden ‚Verfahren‘ der politischen
Führerauslese im Vergleich mit liberaldemokratischen Verfahren eine charisma-
tische Höherwertigkeit attestieren. Nur im Sinn einer emphatisch verstandenen
Repräsentation lasse sich die angebliche legitimationstheoretische „Formel des
großen Verfassungskonstrukteurs Sieyès: Autorität von oben und Vertrauen von
unten“41 einlösen, während umgekehrt einer Repräsentation im pragmatisch-in-
strumentalistischen Sinne bereits durch liberale, in ihrem Effekt privatisierende
Wahlmodi der psychologische Resonanzboden für eine ‚echte‘ Repräsentation von
vornherein entzogen sei. Da Schmitt das Zusammenspiel von charismatischem
Angebot und Nachfrage im Gegensatz zum demokratischen Prozeduralismus
einerseits und zum liberalen ‚Justizstaat‘ andererseits als einzig verbliebene, noch
intakte Legitimitätsquelle politischer Herrschaft wertet,42 scheint dieser Schritt in
Richtung auf eine politisch-metaphysische Repräsentationstheorie letzten Endes
unvermeidlich.
Nach Schmitt habe die Verfassung den Reichspräsidenten als ‚natürlichen‘
symbolischen Repräsentanten der ins Politisch-theologische gewendeten Idee der

41 Schmitt 1932a, S. 340f. Es findet sich im Gegensatz zu Schmitts Behauptung in Sieyès


Werk noch nicht einmal eine entfernte Variante der genannten Paraphrase „Le pouvoir
vient d’en haut et la confiance vient d’en bas“ (Hafen 1994, S. 231).
42 Dass der Begriff Charisma nicht lediglich eine (zugeschriebene) persönliche Qualität
des Charismaträgers, sondern eine komplexe Sozialstruktur bezeichnet, die sich in
ihrer ‚revolutionären‘ Phase durch Entprozeduralisierung, Deinstitutionalisierung
und Personalisierung bisheriger normativer Standards, institutioneller Systeme und
Interaktionsmuster auszeichnet, hat M. Rainer Lepsius betont: „Weber elaborates
some properties of charismatic social relations and their structure. The first property
is absolute trust in the leader that is unquestionably the duty of the followers. [...] The
second property is the dissolution of normative standards by which the behavior of a
person is usually controlled and the acceptance by the followers that such normative
standards are to be dissolved. The more a charismatic leader aspires toward ultimate
authority, the less he or she can accept normative regulations and procedural controls.
A charismatic social relationship, therefore, is characterized by deinstitutionalization
of norms and by opposition to traditional values. [...] The third property is the result of
the former two. The social group formed around charismatic leadership is an emotional
community bound by personal devotion toward the leader and organized by his or
her agents, whom the leader chooses according to charismatic qualities. [...] Charisma
is, as Weber says, a revolutionary force that deinstitutionalizes social relations and
personalizes social structures until the charismatic claim by the leader is abolished by
the routinization of charisma and the reinstitution of traditional or rational patterns
of action and organisation of social communities. [...] Charisma as a sociological term
thus defines not only a particular quality of an individual but a complex social structure“
(Lepsius 1986, S. 33ff.).
Vom Souverän zum Untertan 185

verfassunggebenden Volksouveränität vorgesehen. In Hinblick auf die in Anspruch


genommene Theorie des pouvoir constituant bedeutet dies, dass deren zentrale
legitimationstheoretische Prämisse, die bei Sieyès im Sinne eines normativen Ver-
fahrensprinzips getrennte Repräsentationsverfahren für verfassunggebende und
verfassungsmäßige Artikulation des Souveräns forderte, durch eine mythische Re-
präsentationsidee ersetzt wird. An die Stelle des demokratischen Verfahrensprinzips
der reellen (repräsentativen oder identitären) Selbstgesetzgebung der zukünftigen
Rechtsadressaten einschließlich sowohl des ursprünglichen Verfassunggebungsak-
tes als auch aller Verfassungsänderungsakte setzt Schmitt ein zutiefst advokatives
Repräsentationskonzept.
Teils diagnostizierte er die zunehmende Akzeptanz der Zuschreibung verfas-
sungsändernder Kompetenzen an den Reichspräsidenten, teils aber konstruierte
er deren vermeintliche verfassungsrechtliche Legitimität mit außerordentlich frag-
würdigen demokratietheoretischen Mitteln.43 Wenn Schmitt 1932 im Widerspruch
zu den wesentlichen Aussagen der Sieyèsschen Theorie die verfassungsrechtliche
Stellung des Reichspräsidenten als die eines souveränen Diktators interpretiert,
der den Auftrag des Volkes zur Verfassunggebung ausführe, so war diese exe-
getische Operation seit langem vorbereitet: Schmitt unterscheidet bereits in der
Diktaturschrift von 1921 die souveräne Diktatur des Volkes im Akt der Ausübung
seiner verfassunggebenden Gewalt einerseits von ihrer Repräsentation durch einen
kommissarischen Diktator andererseits; der letztere scheint der geborene Exponent
des verfassunggebenden Volkswillens im Zustand der ansonsten konstituierten

43 „Als Folge einer längeren Dauer dieser interessiert herausgearbeiteten ‚besonderen


Rechtslage‘, in der die Verfassungspraxis ohnehin durch Rechtsverordnungen gekenn-
zeichnet ist, sagt Schmitt eine ‚Mutation‘ der rechtsstaatlichen Diktaturregelung des
Art. 48 voraus. – In der Schrift Legalität und Legitimität von 1932 ist unter Hinweis auf
langjährige Praxis und herrschende Meinung der Staatsrechtslehre das Eintreten dieser
Mutation diagnostiziert. Als reale Ausfüllung des offengebliebenen Ausführungsgesetzes
ist nicht nur die gesetzesvertretende, sondern auch die verfassungsändernde Maßnahme
des Reichspräsidenten anerkannt. Nachdem vorher schon allein die Nivellierung von
Gesetz- und Maßnahmenkompetenz als Charakteristikum einer revolutionären Regie-
rung beschrieben war, ist nun die Verbindung von kommissarischer und souveräner
Diktatur ausgesprochen und die bestehende Verfassung tatsächlich nur noch ein ‚Pro-
visorium und Pecarium‘ in der Hand des Reichspräsidenten. Der ‚Hüter‘ der Verfassung
wird zugleich ihr überlegener Souverän. In dieser eigentümlichen Konstruktion ist
das bürgerliche Programm einer konservativen Revolution formuliert. Eine durch die
bestehende Verfassung legitimiertes Organ, ein pouvoir constitué, erhält unbegrenzte
Vollmacht, wie sie nur einem souveränen Diktator im Auftrag eines pouvoir constituant
zu einer neuen Verfassunggebung zukommt, zu dem alleinigen Zweck, den bürgerlichen
Kernbestand der bestehenden Verfassung zu restaurieren“ (Maus 1980, S. 128f.).
186 Ulrich Thiele

Gewalten zu sein, während die Ausübung des pouvoir constituant als souveräne
Diktatur zu klassifizieren sei:

„[Der] kommissarische Diktator ist der unbedingte Aktionskommissar eines pouvoir


constitué, die souveräne Diktatur die unbedingte Aktionskommission eines pouvoir
constituant“ (Schmitt 1921, S. 143).

Bemerkenswert ist schon in dieser frühen Schrift einerseits die Neigung Schmitts
zur individualisierenden Personalisierung konstituierender Aktivitäten und ande-
rerseits die Tendenz, der Ausübung des pouvoir constituant radikale Formlosigkeit
zu attestieren. Nur durch diesen doppelten exegetischen Gewaltstreich, der Sieyès’
Intentionen in ihr Gegenteil verkehrte, war es Schmitt möglich, den souveränen
Diktator auch dann noch als ‚Aktionskommissar‘ präsentieren zu können, wenn
seine ‚Kommission‘ durch keinerlei prozedurale Regeln an den Willen seiner ‚Auf-
traggeber‘ gebunden ist, sondern sich letztlich allein daraus legitimiert, dass der
Diktator den pouvoir constituant des Volkes „anerkennt“ und umgekehrt das Volk,
an das appelliert wird, darauf verzichtet, unmittelbar politisch zu intervenieren:

„Aber während die kommissarische Diktatur von einem konstituierten Organ auto-
risiert wird und in der bestehenden Verfassung einen Titel hat, ist die souveräne nur
quoad exercitium und unmittelbar aus dem formlosen pouvoir constituant abgeleitet.
Sie ist eine wirkliche Kommission [...]. Sie appelliert an das immer vorhandene Volk,
das jederzeit in Aktion treten und dadurch auch rechtlich unmittelbare Bedeutung
haben kann. Ein ‚Minimum von Verfassung‘ ist immer noch da, solange der pouvoir
constituant anerkannt ist“ (Schmitt 1921, S. 142).

Dass aber ein verfassungsrechtlich definierter pouvoir constitué wie der Reichsprä-
sident als „Aktionskommissar“ des überverfassungsrechtlichen pouvoir constituant
auftreten könnte, wird in der Diktaturschrift noch nicht als Sieyès-kompatible
verfassungspolitische Lösungsperspektive behauptet. Wenn Ingeborg Maus die
Mutation der verfassungsrechtlichen Diktaturtheorie Schmitts zur Konzeption
einer souveränen Diktatur des Reichspräsidenten auf 1932 datiert (Maus 1980,
S. 128), so steht dies keineswegs im Widerspruch zu der von John P. McCormick
vorgetragenen These, nach der bereits in der Politischen Theologie von 1922 (aber
noch nicht in Die Diktatur) Schmitts Positionswechsel von der kommissarischen
zur souveränen Diktaturtheorie stattfinde: Noch in der Diktaturschrift „the dic-
tator was bound as a ‚precondition‘ to return the government to that law. Schmitt
occludes this crucial distinction in the second, more famous work and expands the
unlimitedness of dictatorship by renouncing the very characteristics of the classical
model“ (McCormick 1997, S. 134). Beide Positionen sind insofern miteinander ver-
einbar, als Schmitts Weichenstellung in Richtung auf eine souveräne Diktaturtheorie
Vom Souverän zum Untertan 187

auf politisch-theologischer Ebene bereits 1922 erfolgt, auf verfassungsdogmatischer


Ebene aber erst zu Beginn der 30er Jahre, wobei allerdings festzuhalten ist, dass
die verfassungstheoretisch-rechtsphilosophische Fundierung dieser exegetischen
Operation bereits in der Verfassungslehre ausgearbeitet wurde.
Ein integrales Moment lässt sich allerdings auf allen drei Ebenen des Schmitt-
schen Werkes feststellen: Die Pointe der Rezeption der politischen Philosophie der
Aufklärung besteht darin, dass ihre zentralen Intentionen ins Gegenteil verkehrt
werden. Statt angesichts der Legitimationskrise des politischen Systems sowohl
in Hinblick auf die einfache Gesetzgebung als auch die Verfassungsgesetzgebung
partizipatorische Lösungsmöglichkeiten zu empfehlen, wozu die Reichsverfassung
immerhin einige (und nicht die schlechtesten) Vorgaben bietet, preist Schmitt die
ästhetische, staatsethische und psychologische ‚Überlegenheit‘ eines autoritativ-cha-
rismatischen Repräsentationsmodells, dessen Wesen darin besteht, demokratische
Abstinenz mit symbolischer Volkssouveränität zu entschädigen.44 Im Zuge einer
romantisierenden Aufwertung des Reichspräsidentenamtes, die in der Präsentation
des charismatisch legitimierten Diktators als des wahren Repräsentanten des pou-
voir constituant gipfelte, beförderte Schmitt irrationalistische und charismatoide
Tendenzen der zeitgenössischen politischen Kultur; er war Katalysator und nicht
Katechon45 der Tendenz zur Verschränkung von charismatisierter Souveränität
einerseits und mythischer Gefolgschaft auf Seiten der prozedural entrechteten
Untertanenöffentlichkeit andererseits, an deren Ende die nur noch akklamierende
„Sportpalastdemokratie“ stand (Neumann 1980, S. 86).46

44 Zu Schmitts genereller Strategie der Uminterpretation des Sieyèsschen Theorie pouvoir


constituant „zur bloßen Legitimationsideologie“ vgl. Merkel 1996, S. 142, Thiele 2003b,
S. 156ff.
45 Dazu Mehring 2009, S. 281ff., bes. S. 301. Die Belegstellen für Schmitts Verwendung
des Begriffs κατεχων sind bei Koenen 1995, S. 585f. angegeben; vgl. auch Grossheutschi
1996.
46 Die Verfassungslehre legte großen Wert darauf, dass das Ideal der unmittelbar anwesenden
Volksversammlung, wie es nach Schmitt Rousseau, die Sansculottes und modifizierend
auch Sieyès verfochten haben sollen, definitiv nicht im Sinne einer mandatierenden,
gesetzgebenden oder überhaupt politisch handlungsfähigen Zusammenkunft miss-
zuverstehen sei: „Wenn nur überhaupt Volk wirklich versammelt ist, gleichgültig zu
welchem Zweck, sofern es nur nicht als organisierte Interessentengruppe erscheint, etwa
bei Straßendemonstrationen, bei öffentlichen Festen, in Theatern, auf dem Rennplatz
oder im Stadion, ist dieses akklamierende Volk vorhanden und wenigstens potentiell
eine politische Größe. Oft genug hat sich die Erfahrung bestätigt, dass jede, auch eine
scheinbar zunächst unpolitische Volksversammlung unerwartete politische Möglich-
keiten in sich enthält“ (Schmitt 1928, S. 243f.).
188 Ulrich Thiele

„Aus der Tiefe echter Lebensinstinkte, nicht aus dem Räsonnement oder einer
Zweckmäßigkeitserwägung, entspringt der große Enthusiasmus, die große moralische
Dezision und der große Mythus. In unmittelbarer Intuition schafft eine begeisterte
Masse das mythische Bild, das ihre Energie vorwärtstreibt und ihr die Kraft zum
Martyrium wie den Mut zur Gewaltanwendung gibt“ (Schmitt 1923b, S. 11).

In Staat – Bewegung - Volk unterstreicht Schmitt diese Deutung nochmals und


behauptet, dass obwohl die „deutsche Revolution [...] legal, d. h. gemäß der früheren
Verfassung formell korrekt“ durchgeführt worden sei, „unser ganzes öffentliches
Recht, einschließlich aller aus der Weimarer Verfassung übernommenen weiter
geltenden Bestimmungen“ nunmehr in einem „völlig neuen Zusammenhang“
stehe. So sei beispielsweise das „in einem besonders trüben Augenblick des Wei-
marer Viel-Parteienstaates“ verabschiedete Verfassungsgesetz zur Regelung der
Präsidentenstellvertretung innerhalb der neuen Verfassungsarchitektur schiere
Makulatur geworden:

„Im nationalsozialistischen Staat, der auf dem Führerprinzip beruht, wird eine aus
solchen Motiven entstandene Regelung sinnwidrig. Daher ist das Gesetz vom 17.
Dezember 1932 meiner Ansicht nach auch ohne ausdrückliche Aufhebung ebenso
wenig noch in Kraft wie andere, dem gegenwärtigen System nicht mehr entsprechende,
verfassungsgesetzliche Bestimmungen des Weimarer Systems“ (Schmitt 1935, S. 8f.).

Zu Beginn des Jahres 1933 war Schmitts Besorgnis hinsichtlich der Gefahr einer
‚justizstaatlichen‘ Einhegung der Präsidialbefugnisse, jedenfalls im Zusammen-
hang mit der Regelung der Präsidentenvertretung, gegenstandslos geworden. Seit
Hindenburg am 7. 12. 1932 seine Zustimmung zum Schleicher-Plan aufgekündigt
hatte (Pyta/Seiberth 1999, S. 608), kam für Schmitt der Reichspräsident als reprä-
sentatives Gegenstück charismatischer ‚Nachfrage‘ definitiv nicht mehr in Frage.
Schmitts Umorientierung geschah demnach nicht erst seit der Ernennung Hitlers
zum Reichskanzler am 30. Januar, der Auflösung des Reichstages durch Hitler bei
gleichzeitiger Ankündigung von Neuwahlen am 1. Februar 1933, der Reichstags-
wahl vom 5. März 1933 und dem Ermächtigungsgesetz vom 23. März 1933. Bereits
Ende 1932 war für Schmitt nicht mehr der Reichspräsident, sondern der von diesem
ernannte Reichskanzler die einzige noch verbliebene „autoritäre Instanz, zu der
man [...] Vertrauen haben“ konnte (Schmitt 1932a, S. 341). Er galt als die wahre
plebiszitär-demokratisch legitimierte Personifikation der verfassunggebenden
Gewalt des ‚ganzen‘ Volkes.
Nach Schmitt findet der im Januar 1933 vom Reichspräsidenten initiierte Prozess
der Überleitung ‚kommissarischer‘ Diktaturgewalt auf den Reichskanzler seinen
logischen Abschluss im ‚Ermächtigungsgesetz‘ vom 23. 3. 1933. Dieses stattete erstens
den Reichskanzler mit weitergehenden, nun permanenten ‚Ausnahmebefugnissen‘
Vom Souverän zum Untertan 189

aus, als sie schon der Art. 48 RV für den Reichspräsidenten vorgesehen hatte, und
erklärte zweitens, im evidenten Widerspruch zur positiven Verfassung, das parla-
mentsunabhängige Gesetzgebungsrecht der Regierung zu ihrer Normalbefugnis.
Schmitt betonte, dass er als einer der ersten Staatsrechtler (dazu Rüthers 1994,
S. 106) das ‚Ermächtigungsgesetz‘ „nicht erst nachträglich, sondern gleich nach
der Veröffentlichung [...] (zuerst am 31. März 1933 auf der Tagung der Deutschen
Vereinigung für Staatswissenschaftliche Fortbildung in Weimar)“ als nach Art. 76
RV verfassungsrechtlich legal zustande gekommenes „neue[s] Verfassungsrecht“
begrüßt habe, gerade weil es das demokratische Staatsformprinzip aus seiner
liberalen ‚Hülle‘ befreit und seine diktatorische Quintessenz konsequent entfaltet
habe. Erst jetzt nämlich ruhe, „das Recht des gegenwärtigen nationalsozialistischen
Staates nicht auf einer ihm wesensfremden und wesensfeindlichen, sondern auf
seiner eigenen Grundlage“ (Schmitt 1935, S. 6ff.).
Zwar betont Schmitt einerseits, das ‚Ermächtigungsgesetz‘ sei nach den verfas-
sungsgesetzlichen Regeln der Weimarer Reichsverfassung legal zustande gekommen;
er erklärt sich aber andererseits nicht bereit, daraus den Schluss zu ziehen, „dass
das nationalsozialistische Staatsrecht [...] nur als vorübergehende Zwischenregelung
auf dem Untergrund der früheren Verfassung gelte und ein einfaches Gesetz des
Reichstags das ganze neue Verfassungsrecht wieder aufheben und zur Weimarer
Verfassung zurückführen könnte.“ Dies hätten nur rechtspositivistisch orientierte
Juristen eingewandt, „die sich offenbar nicht an die Wirklichkeit des nationalsozi-
alistischen Staates gewöhnen“ (Schmitt 1935, S. 6).
Aus der verfassungsrechtlichen Legalität des Zustandekommens des ‚Ermäch-
tigungsgesetzes‘ folge nämlich keineswegs die kontinuierliche Fortgeltung der
Reichsverfassung von 1919.

„Die deutsche Revolution war legal, d. h. gemäß der früheren Verfassung formell
korrekt. Sie war es aus Disziplin und deutschem Sinn für Ordnung. Im Übrigen
bedeutet ihre Legalität nur eine von der früheren Weimarer Verfassung, also von
einem überwundenen System her bestimmte Eigenschaft. Es wäre juristisch falsch und
politisch ein Sabotageakt, aus dieser Art Legalität eine Weitergeltung überwundener
Rechtsgedanken, Einrichtungen oder Normierungen und damit eine fortdauernde
Unterwerfung unter den Buchstaben oder den Geist der Weimarer Verfassung abzu-
leiten. [...] Das Lebendige kann sich nicht am Toten und die Kraft braucht sich nicht
an der Kraftlosigkeit zu legitimieren“ (Schmitt 1935, S. 8).

Vergegenwärtigt man sich Schmitts Typologie der verschiedenen Arten und Grade
der Verfassungsänderung, wie sie in der Verfassungslehre ausgeführt ist (Schmitt
1928, S. 99ff.), dann ist seine verfassungsrechtliche Einschätzung des Ermächtigungs-
190 Ulrich Thiele

gesetzes daraufhin zu befragen, ob sie die Kategorie der Verfassungsbeseitigung


oder die der Verfassungsvernichtung oder beide für zutreffend erachtet.
Schmitt wertet das Ermächtigungsgesetz in Hinblick auf die Weimarer Reichs-
verfassung als transgredientes Gesetz. „In Wahrheit“ sei es „ein vorläufiges Ver-
fassungsgesetz des neuen Deutschland“. Damit sei freilich nicht gemeint, dass
dieses Verfassungsgesetz „nur als vorübergehende Zwischenregelung auf dem
Untergrund der früheren Verfassung gelte“, so dass man durch ein „einfaches
Gesetz des Reichstags das ganze neue Verfassungsrecht wieder aufheben und zur
Weimarer Verfassung zurückführen“ könnte. Die Legitimitätskontinuität der „vor-
läufige[n] Verfassung“ könne keinesfalls legalistisch konstruiert werden, weil sie
„den Rahmen jeder nach der Weimarer Verfassung denkbaren Regelung“ sprenge
(Schmitt 1935, S. 6f.). Die neue ‚Verfassung‘ enthalte nämlich in nuce ein völlig
neues Staatsorganisationsprinzip, den „Führergedanken“, dem zufolge „das von
dem Grundprinzip der Sicherheit, Berechenbarkeit und Messbarkeit beherrschte
rechtsstaatliche Denken“ und letztlich „alle der liberal-demokratischen Denkart
wesensmäßigen Methoden entfallen“ müssten. Insofern das Ermächtigungsgesetz
eine permanente und nicht nur punktuelle Regierungsgesetzgebung legalisiere, die
zudem an keinerlei materiale, organisatorische und verfahrensmäßige Grenzen
der Weimarer Verfassung, insbesondere das Gewaltenteilungsprinzip gebunden
sei (Schmitt 1935, S. 35), hätte gemäß Schmitts Terminologie jedenfalls eine Ver-
fassungsbeseitigung stattgefunden, ohne dass dies von ihm erwähnt worden wäre.
Soll das Ermächtigungsgesetz zwar eine Verfassungsbeseitigung, nicht aber
eine Verfassungsvernichtung einschließen, dann wäre – gemäß der Schmittschen
Typologie – die Identität des vormaligen und des gegenwärtigen Subjektes der
verfassunggebenden Gewalt zu postulieren. Da im Unterschied zur Revolution von
1919 das Ermächtigungsgesetz nicht durch einen eigens hierzu legitimierten verfas-
sunggebenden Nationalkonvent zustande kam, sondern durch einen verfassungs-
ändernden Gesetzgebungsakt seitens des Reichstages als eines pouvoir constitué,
bleibt dem ‚Sieyès-Anhänger‘ Schmitt allein ein Weg offen, um die Identität des
pouvoir constituant des Volkes vor und nach dem 23. 3. 1933 nachzuweisen: Mangels
eines echten außerordentlichen verfassunggebenden Aktes vermittels eines eigens
zu diesem Zweck gewählten Konventes von Volksvertretern mit anschließender
plebiszitärer Ratifizierung, wie ihn Sieyès verlangt hätte, sieht sich Schmitt genötigt,
verfassungsrechtlich geregelte Handlungen von pouvoirs constitués als implizite
verfassunggebende Akte umzuinterpretieren, wodurch freilich die Quintessenz
der für Schmitt maßgeblichen Theorie des frühen Sieyès in ihr Gegenteil verkehrt
wird (Merkel 1996, S. 197f.). Um – jenseits legitimer Sieyès-Exegese – dem Reichs-
tag als pouvoir constitué die Legitimation zur faktischen Verfassungsbeseitigung
zusprechen zu können, interpretiert Schmitt die Verabschiedung des Ermächti-
Vom Souverän zum Untertan 191

gungsgesetzes als kommissarischen Vollzug eines vorhergehenden apokryphen


verfassunggebenden Aktes des Volkes.

„Dieses sog. Ermächtigungsgesetz ist vom Reichstag nur im Vollzug des durch die
Reichstagswahl vom 5. März 1933 erkennbar gewordenen Volkswillens beschlossen
worden. Die Wahl war in Wirklichkeit, rechtswissenschaftlich betrachtet, eine Volks-
abstimmung, ein Plebiszit, durch welches das deutsche Volk Adolf Hitler, den Führer
der nationalsozialistischen Bewegung, als politischen Führer des deutschen Volkes
anerkannt ist“ (Schmitt 1935. S. 7 (Herv. U.T.); vgl. dazu Koenen 1995, S. 238ff.).

Ein ähnliches Manöver konnte man schon in der Verfassungslehre beobachten:


Dort wurde die Präsidialwahl als akklamatives Plebiszit ausgelegt, vermöge des-
sen „auf einen einzigen Mann das Vertrauen des ganzen Volkes sich vereinigt“
hätte (Schmitt 1928, S. 350). Immer entschiedener deutet Schmitt die Wahl des
Reichspräsidenten, den er mittels extensiver Auslegung des Art. 48 RV nicht nur
zum punktuellen, sondern letztlich zum permanenten Maßnahmegesetzgeber
erklärt hatte, als plebiszitär-demokratischen Akt, in dem sich zugleich der pou-
voir constituant des Volkes authentisch äußere. Damit war bereits das Modell
für die Legitimation einer faktischen Verfassungsbeseitigung durch Rekurs auf
einen verfassungsrechtlich gebundenen Akt entwickelt: Unter Zuhilfenahme des
Konstrukts des konkludenten Handelns werden Akte des pouvoir constitué zu
impliziten Akten des pouvoir constituant umgedeutet.47 Die als kommissarisch
gewertete Pauschaldelegation der gesetzgebenden Gewalt des Volkes und seines
Parlamentes zugunsten einer (de facto und de jure) souveränen Militärdiktatur galt
Schmitt als mit demokratietheoretischen Prämissen (besonders gut) vereinbar.48
In der Verfassungslehre schien es freilich noch, allerdings nur auf den ersten Blick,
ausgeschlossen, eine Wahl als plebiszitären Akt des pouvoir constituant umzudeu-
ten und eine den gesetzgebenden Souverän austauschende staatsformbeseitigende
Verfassungsänderung als kommissarische Ausführung des akklamativ geäußerten
Willens der verfassunggebenden Gewalt auszulegen.

„Sollte nach der Weimarer Verfassung die Monarchie wieder eingeführt werden,
so würde es dazu nach demokratischen Prinzipien eines besonderes Aktes der ver-

47 Mit Sicherheit war Schmitt in diesem Zusammenhang die bekannte Formel gegenwärtig:
„L’existence d’une nation est […] un plébiscite des tous les jours“ (Renan 1882, S. 904).
48 Dass Militärdiktatur und Verfassung kontradiktorische Begriffe sind, hat bereits Kant
festgestellt: „Militärische Regierung ist ein Wort ohne Begriff, denn wenn das Militär
regiert, so ist eigentlich keine Staatsverfassung, sondern das Militär macht die oberste
Gewalt aus, welche nicht durch Gesetze sondern durch Tumulte Magistrate ein- und
absetzt. Es ist status belli“ (Kant 1934, S. 571).
192 Ulrich Thiele

fassunggebenden Gewalt des Volkes bedürfen, sei es eines besonderen Beschlusses


einer ‚verfassunggebenden‘ Nationalversammlung, sei es eines besonderen Plebiszits“
(Schmitt 1928, S. 104).

Freilich finden sich schon in der Verfassungslehre Passagen, die Wahlen in beson-
deren Fällen einen Symptomwert zuerkennen, aufgrund dessen es ausnahmsweise
erlaubt sein könnte, sie, aller prozeduraler Formalisierung zum Trotz, als apokryphe
Akte des (von Schmitt zur diffusen öffentlichen Meinung verkürzten) pouvoir
constituant zu werten:

„Im Übrigen können gesetzliche Einrichtungen und Verfahren die öffentliche Mei-
nung zwar nicht restlos organisieren und erfassen, wohl aber dazu dienen, sie zum
Ausdruck und zur Geltung zu bringen und über ihren offiziellen Inhalt hinaus einen
Symptomwert zu schaffen. Das Ergebnis einer Wahl oder Volksabstimmung hat
neben seiner unmittelbaren inhaltlichen Bedeutung [...] immer noch diese weitere
Bedeutung, freilich stark vermindert durch die Methoden der geheimen Einzelab-
stimmung, die Abhängigkeit von den vorgeschlagenen Kandidatenlisten und von der
Fragestellung. [...] Nur gelegentlich – besonders gegen offenbares Unrecht und unter
dem Eindruck politischer Korruption – kommt es zu einmütigen Äußerungen des
Volkswillens, die als solche nicht zu verkennen sind und den Charakter einer echten
Akklamation haben“ (Schmitt 1928, S. 250).

In Art. 1 des Gesetzes zur Behebung der Not von Volk und Reich vom 23. 3. 1933
wurde das demokratisch-rechtsstaatliche Staatsformprinzip insofern beseitigt,
als nunmehr der Reichskanzler mit einem unbeschränkten Gesetzgebungsrecht
ausgestattet wurde, dessen Gebrauch zudem laut Art. 2 in einem solchen Ausmaß
„von der Reichsverfassung abweichen“ konnte, dass die Regierung de facto zum
dezisiven verfassunggebenden Subjekt mutierte. Nach Schmitt war dieser funda-
mentale, die Staatsform beseitigende Souveränitätstransfer – so seine Aktualisie-
rung der schon in der Verfassungslehre skizzierten Argumentation – voll und ganz
durch die Reichstagswahl vom 5. 3. 1933 legitimiert. Diese habe als „plebiszitäre[s]
Vertrauensvotum“ einen unzweifelhaften kommissarischen Auftrag des verfassung-
gebenden Souveräns an das Parlament erteilt (Schmitt 1933, S. 457), dem dieses
mit der Verabschiedung des Ermächtigungsgesetzes entsprochen hätte. Schmitt
unterschlägt, dass die Zusammensetzung des am 23. 3. 1933 tagenden Reichstages
allein schon deswegen nicht den Ergebnissen der Reichstagswahl und mithin dem
Wählerwillen entsprach, weil zuvor die 81 Mandate der Kommunistischen Partei
von der NSDAP-Regierung annulliert (8. 3. 1933) und sozialdemokratische Reichs-
tagsabgeordnete verhaftet worden waren. Im Falle des vom belagerten Reichstag
verabschiedeten Ermächtigungsgesetzes fand weder eine positive Verfassunggebung
Vom Souverän zum Untertan 193

noch eine nur partielle Revision, sondern eine unreglementierte Pauschaldelega-


tion von gesetzgebenden Souveränitätsrechten auf die vormalige Exekutive statt.
Wie Schmitt in seinem Kommentar klarstellt, sei selbstverständlich, dass diese
Übertragung von Souveränitätsrechten auch die pauschale „Übertragung verfas-
sungsgesetzgebender Gewalt“ eingeschlossen hätte (ebd. S. 455). Seiner eigenen
Begrifflichkeit folgend, hätte demnach unter dem Deckmantel der Verfassungs-
änderung nicht nur Verfassungsbeseitigung, sondern ebenso Verfassungsvernich-
tung stattgefunden.49 Denn wenn anderen als den von der positiven Verfassung
bestimmten Personen eine weder formell noch materiell limitierte Verfassungs-
gesetzgebungskompetenz übertragen wird, dann findet jedenfalls ein Wechsel des
realen Akteurs des pouvoirs constituant statt, während dessen ideelles Subjekt nach
wie vor als dasselbe deklariert sein mag. Wie in Sieyès’ Perspektive jede Differenz
zwischen realem Entscheidungsakteur und legitimatorischem Zurechnungssubjekt
des pouvoir constituant ein normativer Skandal ist, der prozeduraldemokratisch
kompensiert werden muss, so macht diese Differenz von Gesetzgebungsakteur und
Gesetzgebungssubjekt geradezu die normative Substanz der Demokratietheorie
Carl Schmitts aus.
Nun lässt sich vollends überblicken, wozu der Rekurs auf die Theorie des
pouvoir constituant letztlich diente: In seinen sämtlichen Schriften identifizierte
Sieyès die Ausübung der verfassunggebenden Gewalt mit der realen Produktion
von Verfassungsgesetzen und letztlich einer positiven Gesamtverfassung, deren
Kern die demokratische gewaltenteilige Organisation der öffentlichen Gewalten
sein sollte. Dagegen erklärt sein Weimarer Interpret die Preisgabe eben dieser Ver-
fassungssubstanz und die komplementäre, durch Pauschaldelegation legitimierte
charismatische Enteignung demokratischer Volkssouveränität zum idealtypischen
Anwendungsfall der Theorie des pouvoir constituant. Das Ermächtigungsgesetz, in
dem die zwei komplementären Prozesse der Machtübergabe und der Machtüber-
nahme konvergierten, sei als authentischer „Akt der verfassunggebenden Gewalt“
zu werten. Carl Schmitt erkannte das Ermächtigungsgesetz als „Wendepunkt von
verfassungsgeschichtlicher Bedeutung“ (Schmitt 1933, S. 455f.) und sah sich in der
vorteilhaften Lage, mit der pseudo-volkssouveränitätstheoretischen Legitimation
des Ermächtigungsgesetzes zugleich ex post sein eigenes ideengeschichtliches, poli-
tisch-theologisches und verfassungsrechtliches Gesamtprojekt – die das Parlament
und den plebiszitären Gesetzgeber neutralisierende Überleitung aller Gesetzge-

49 Damit allerspätestens wird Schmitts vermeintliche Position von 1928 zugunsten


immanenter Grenzen der Verfassungsrevision, die diese sowohl von der Verfassungs-
beseitigung als auch von der Verfassungsvernichtung unterscheiden (Schmitt 1928, S.
99ff.), als bloß taktisch (gegen ‚Parlamentsabsolutismus‘ und Plebiszitärgesetzgebung)
gewählte Perspektiveneinnahme durchsichtig.
194 Ulrich Thiele

bungsrechte an die autonome Exekutive – als rechtstheoretische Antizipation des


neuen Regimes präsentieren zu können.
Das Vehikel dieser flexiblen politischen Selbstverortung war durchgängig eine
zutiefst romantische Deutung politisch-philosophischer und verfassungsrechtlicher
Grundbegriffe: Gegen ein liberales Verständnis der Verfassung, nach der diese
vor allem endliche, konkrete Formen, insbesondere Strukturen und Prozeduren
festlegt, wird ein pseudodemokratisches Verfassungsverständnis mobilisiert, das
geeignet war, im Zeichen der (zum charismatischen Resonanzboden degenerierten)
Volkssouveränität positive Verfassungsgesetze als begriffswidrige Formalismen
zu diskreditieren.
In diesem Sinn kann die Politische Romantik von 1919 als Schlüsselwerk Carl
Schmitts gelten.

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Legitimität ohne Legalität?
Wenn der politische Liberalismus über seinen
Schatten springt, oder auch nicht
Norbert Campagna

1 Einleitung

In seiner 1932 veröffentlichten Schrift Legalität und Legitimität unterscheidet


Carl Schmitt vier Staatsarten, wovon er eine als „Gesetzgebungsstaat“ bezeichnet.
Wesentlich für diese Staatsform ist das Prinzip der strikten Legalität, und, damit
einher gehend, die Reduktion der Legitimität auf eben diese Legalität:1 eine staat-
liche Handlung, allen voran eine Handlung der exekutiven Gewalt – aber was für
sie gilt, gilt auch für die ihr unterstehende Verwaltung und für die Richter –, ist
dann und nur dann legitim, wenn sie unter ein Gesetz, also unter eine allgemeine
Norm, subsumierbar ist. Es handelt sich hier sowohl um eine notwendige, wie auch
um eine hinreichende Bedingung.
In diesem strikten Legalitätsprinzip drückt sich ein Misstrauen gegenüber den
staatliche Macht ausübenden Instanzen aus. Insofern es sich bei diesen Instanzen
um Menschen handelt, bzw. insofern diese Instanzen auf Menschen angewiesen
sind, damit sie ihre Aufgabe erfüllen können, 2 besteht die Gefahr, dass sie ihre
Macht missbrauchen, d.h. dass sie ihre Macht zur Verfolgung persönlicher Inte-
ressen gebrauchen und nicht zur Verfolgung des Allgemeinwohls, dessen Aus-
druck das allgemeine Gesetz sein soll. Die Forderung einer strikten Bindung der
Handlungen an das Gesetz soll dazu führen, dass die Menschen immer nur nach
einer allgemeinen, die persönlichen Interessen ausschließenden Norm handeln.

1 Wenn nicht sogar das Verschwinden der Kategorie der Legitimität als solcher. Denn
wieso sollte man noch an dieser Kategorie festhalten, wenn sie mit derjenigen der
Legalität gleichfällt, und wenn also Illegalität oder Extralegalität automatisch auch
Illegitimität bedeuten?
2 So ist die sogenannte „Herrschaft des Gesetzes“ letzten Endes immer die Herrschaft
der das Gesetz anwendenden Menschen.

R. Voigt (Hrsg.), Legalität ohne Legitimität?, Staat – Souveränität – Nation,


DOI 10.1007/978-3-658-06927-8_8, © Springer Fachmedien Wiesbaden 2015
200 Norbert Campagna

Das mangelnde Vertrauen in die Exekutive, die Verwaltung und die Richter hat
als Pendant ein „Vertrauen auf die Gerechtigkeit und Vernunft des Gesetzgebers
selbst und aller am Gesetzgebungsverfahren beteiligten Instanzen“ (Schmitt 1998,
S. 23). Es geht also nicht darum, die befürchtete Willkür der exekutiven Gewalt
durch die Willkür der legislativen Gewalt zu ersetzen, den bloßen Willen eines
Monarchen durch den bloßen Willen der Mehrheit der Volksvertreter. Vielmehr
geht es darum, die Herrschaft der Willkür durch die Herrschaft der Vernunft zu
ersetzen, und diese Vernunft äußert sich im Rahmen der parlamentarischen Dis-
kussionen, die zur Adoption der Gesetze führen.
In diesem Beitrag soll es nicht darum gehen, Schmitts Feststellung zu diskutieren,
dass das eben angesprochene Vertrauen in die gesetzgebende Gewalt zerbröckelt
ist und dieser Gewalt durch die Einführung erschwert abänderbarer Normen oder
sogar Ewigkeitsnormen Grenzen gesetzt werden.3 Ziel ist es vielmehr zu sehen, wie
sich bei einigen derjenigen Autoren, die als Theoretiker des liberalen Gesetzesstaates
angesehen werden, Elemente finden lassen, die darauf deuten, dass sie Legitimität
und Legalität nicht gleichsetzen und dass sie unter bestimmten Umständen Hand-
lungen als legitim gutheißen, die den Rahmen der bestehenden Legalität sprengen.
Dabei geht es allerdings nicht immer und in erster Linie um das Vertrauen auf
die Gerechtigkeit und die Vernunft des Gesetzgebers, sondern das Problem besteht
meistens darin, dass das allgemeine Gesetz, wie gerecht und vernünftig es auch
immer sein mag, einfach nicht alle Fälle umfassen kann, und demnach nicht alle
notwendigen Handlungen der exekutiven Gewalt exakt normieren kann. Bindet
man die exekutive Gewalt zu eng an das geschriebene Gesetz, dann wird man zwar
dem Missbrauch der der exekutiven Gewalt übertragenen Macht vorgebeugt haben,
aber der dafür zu zahlende Preis kann der Verlust jener Werte sein, die die exeku-
tive Gewalt eigentlich schützen und bewahren sollte. Wie vernünftig, notwendig
und gerecht das Gesetz auch immer sein mag, man kann niemals eine Garantie
haben, dass es in allen Fällen zum gewünschten Ziel führen wird. Bedingt ist dies
u.a. durch die Tatsache, dass die zu normierende Wirklichkeit nicht immer jenem
Zustand entspricht, für welchen die Normierung gedacht war, da diese Wirklichkeit
sich ändern kann.
Bei John Locke, dem ersten hier zu behandelnden Autor, finden wir die Un-
terscheidung zwischen einer für außenpolitische Angelegenheiten zuständigen
föderativen, und eine für innenpolitische Angelegenheiten zuständigen exekutiven
Gewalt, die aber beide in den Händen einer und derselben Person bzw. eines und
desselben Gremiums liegen. Für die föderative Gewalt gilt prinzipiell, dass sie

3 Für den Versuch einer Rekonstruktion die der Sache gerecht werden will und sich nicht
auf eine Verurteilung des Individuums Carl Schmitt fokussiert, siehe Campagna 2004.
Legitimität ohne Legalität? 201

durch kein Gesetz gebunden werden kann, während bei der exekutiven Gewalt
die Bindung an das Gesetz zwar die Regel ist, diese Regel aber durchaus verletzt
werden kann. Locke spricht in diesem Zusammenhang von der Prärogative der
exekutiven Gewalt. Der Gebrauch der Prärogative ist lediglich zweck- und nicht
normgebunden. Durch sie kann der Herrscher eine Situation so verändern, dass
sie wieder jenem Zustand entspricht, welcher der Norm entspricht. Hier wird also
nicht die Norm auf den Zustand angewendet, sondern der Zustand wird zunächst
einmal normkonform gemacht.
Auch Charles de Montesquieu, der gleich zu Beginn von De l’esprit des lois eine
panlegistische These vertritt,4 und den man gemeinhin als den großen Theoreti-
ker des liberalen Gesetzesstaates betrachtet, sieht Fälle vor, in denen das strikte
Vorherrschen der allgemeinen Norm gebrochen werden kann. Auch wenn Gesetze
prinzipiell immer allgemein formuliert sein müssen und es also kein Gesetz geben
kann, das nur für ein einzelnes Individuum gilt, behauptet Montesquieu, dass es die
Bewahrung der Freiheit manchmal notwendig macht, mit diesem Prinzip zu brechen.
Insofern die Schriften Lockes und Montesquieus zu den Hauptinspirationsquel-
len der amerikanischen Gründerväter gehören, wundert es nicht, dass etwa James
Madison und Thomas Jefferson auch dafür plädieren, das Legalitätsprinzip nicht
als absolutes und keine Ausnahmen duldendes Prinzip zu betrachten, sondern ihm
das Legitimitätsprinzip entgegenhalten. Wenn das Gesetz verletzt werden muss,
um die Nation zu retten, dann ist eine solche Verletzung nicht nur erlaubt, sondern
sogar geboten. Dabei geht es nicht nur um die Unabhängigkeitserklärung, die durch
keine positivrechtliche Norm gerechtfertigt werden konnte, sondern allein durch
ein jedes positive Normativität transzendierendes Naturgesetz, sondern auch um
den verfassunggebenden Akt, der manchmal, wie wir noch sehen werden, als eine
Art Staatsstreich bezeichnet wird.
Der vierte in diesem Beitrag behandelte Autor, der Franzose Benjamin Constant,
stellt einen Kontrast zu den eben erwähnten Autoren dar, behauptet Constant doch
das Prinzip eines strikten Legalismus. Dies mag auf den ersten Blick erstaunlich
für jene erscheinen, die Constants Kritik am Kantschen Rigorismus kennen. Doch
sollte man bei Constant klar zwischen der Moralphilosophie und der politischen
Philosophie bzw. zwischen der privaten und der öffentlichen Sphäre unterscheiden.
Vor dem Hintergrund der bitteren Erfahrungen während der Französischen Re-
volution plädiert Constant für ein striktes Festhalten an den legalen Formen und
verwirft somit jeden Versuch, an eine dem Legalitätsprinzip über- oder vorgeordnete
Legitimität zu appellieren.

4 Der Panlegismus behauptet, dass überall Gesetze gelten und dass jedes vernünftige
Wesen, Gott inbegriffen, durch Gesetze gebunden ist.
202 Norbert Campagna

2 John Locke und die Prärogative

John Lockes Name taucht relativ selten in den Schriften Schmitts auf. In später
hinzugefügten Anmerkungen zu Legalität und Legitimität führt er Lockes – den
er in diesem Zusammenhang als „Vater des liberalen Rechtsstaats“ bezeichnet
– Behauptung an, der Gesetzgeber habe als Aufgabe, Gesetze zu machen und
nicht seine gesetzgebende Macht an andere Instanzen zu delegieren, etwa durch
Ermächtigungsgesetze (Schmitt 1985, S. 349).5 In der Verfassungslehre erwähnt er
die Lockesche Lehre der Gewaltenteilung in legislative, vollziehende und föderative
Gewalt, wobei er anmerkt, dass die föderative oder auswärtige Gewalt „nicht an
generelle Normen gebunden werden [kann], weil sie zu sehr von der wechselnden
außenpolitischen Situation abhängig ist“ (Schmitt 1993, S. 183). Hier drückt sich also
das aus, was Schmitt u.a. mit der Behauptung meint, dass eine generelle Norm eine
Lage nur insoweit beherrschen kann, „als die Lage nicht völlig abnorm geworden
und solange der als normal vorausgesetzte konkrete Typus nicht verschwunden ist“
(Schmitt 1993a, S. 20). Wenn sich die außenpolitische Situation stets verändert, kann
es keine Normalsituation geben, und deshalb kann es auch keine Norm geben, die
der föderativen Gewalt vorschreiben würde, wie sie sich zu verhalten hat. Für diese
föderative Gewalt gilt, was Schmitt in Die Diktatur schreibt: „Die Exekution kann
zu einem rechtlichen Verfahren geregelt werden, solange der Gegner keine Macht
ist, die jene Einheit [des Staates und der Rechtsordnung – N.C.] selbst in Frage stellt“
(Schmitt 1994, S. 200). Während der innenpolitische Gegner die Einheit gewöhnlich
nicht in Frage stellt, ist eine solche Infragestellung charakteristisch für den äußeren
Gegner. Und daraus folgt dann für Schmitt, dass der Staat in der Exekution seiner
außenpolitischen Angelegenheiten an keine rechtliche Norm gebunden werden
kann, da jede solche Norm ihn bei der Erfüllung seiner Aufgabe hindern könnte.6
In seinem Second Treatise schreibt Locke von der föderativen Gewalt, sie sei
„much less capable to be directed by antecedent, standing, positive Laws, than the
Executive”, und dies, weil die Handlungen dieser Gewalt sich auf Fremde beziehen
(Locke 1993, par. 147). Während die Gesetze der legislativen Gewalt die Handlungen
der Staatsbürger regeln und somit für die exekutive Gewalt voraussehbar machen,
regeln diese Gesetze nicht die Handlungen der Fremden, so dass man diese nicht
voraussehen kann. Hieraus schließt Locke, dass man sich auf die „Prudence and
Wisdom“ derjenigen verlassen muss, denen die föderative Gewalt übertragen wurde,

5 Siehe auch Schmitt 1994, S. 248.


6 So heißt es bei Schmitt: „Jede rechtliche Normierung bedeutet gegenüber der unbedingten
Zweckmäßigkeit eine Einschränkung“ (Schmitt 1994, S. 175).
Legitimität ohne Legalität? 203

in der Hoffnung, dass sie die ihnen anvertraute Gewalt „by the best of their Skill,
for the advantage of the Commonwealth“ gebrauchen werden (ebd.).
Es ist hier wichtig anzumerken, dass Locke die These vertritt, dass die födera-
tive und die exekutive Gewalt sich in denselben Händen befinden sollten. Beide
Gewalten bedienen sich nämlich der geeinten Macht der Republik, und wo sie
sich in unterschiedlichen Händen befinden, besteht die Gefahr von „disorder and
ruine“ (Locke 1993, par. 148). Die Tatsache, dass sich beide Gewalten in einer und
derselben Hand befinden müssen, bedeutet aber, dass es eine Instanz im Staat
gibt, die in manchen Angelegenheiten – den internen – strikt legal handeln muss,
während sie in anderen Angelegenheiten – den externen – extralegal handeln darf,
wenn nicht sogar muss, oder zumindest nicht derart an Gesetze gebunden werden
kann, als dies bei den internen Angelegenheiten der Fall ist. Hier könnte das Risiko
bestehen, dass die beide Gewalten innehabende Instanz die Gewohnheit, extralegal
zu handeln, nach und nach von den außenpolitischen auch auf die innenpolitischen
Angelegenheiten überträgt. Ganz abgesehen davon, dass sich die beiden Arten von
Angelegenheiten nicht klar unterscheiden lassen. Insofern für die Bekämpfung eines
potentiellen äußeren Feindes finanzielle Mittel nötig sind, kann der Herrscher eine
Steuererhöhung als Akt der föderativen Gewalt darstellen.
Liest man Locke genauer, so wird man feststellen, dass auch die exekutive Gewalt
nicht strikt und absolut an das Gesetz gebunden ist, und es ist verwunderlich, dass
Schmitt sich nicht eingehender mit denjenigen Passagen befasst, in denen Locke
auf die Prärogative eingeht. Ein erstes Mal erwähnt Locke sie im Paragraphen 111,
wo er das Goldene Zeitalter beschreibt, in welchem es „no stretching Prerogative
on the one side to oppress the People“ gab (Locke 1993, par. 111). Eine Definition
gibt er aber erst später, und die lautet wie folgt:

„Prerogative being nothing, but a Power in the hands of the Prince to provide forthe
publick good, in such cases, which depending upon unforeseen and uncertain Oc-
currences, certain and unalterable Laws could not safely direct, whatsoever shall be
done manifestly for the good of the People, and the establishing the Government upon
its true Foundations, is, and always will be just Prerogative” (Locke 1993, par. 158).

Sofern er die föderative Gewalt besitzt, kommt der Fürst nicht umhin, gemäß
der Prärogative zu handeln, da die Handlungen der fremden Mächte prinzipiell
als unvorhersehbar gelten. Im Paragraphen 158 spricht Locke aber nicht von der
föderativen, sondern von der exekutiven Gewalt.
Seine Diskussion der Prärogative erfolgt im Zusammenhang mit der Frage nach
der Zusammensetzung der legislativen Gewalt. Paragraph 157 beginnt mit der
Feststellung: „Things of this World are in so constant a Flux, that nothing remains
long in the same State“ (Locke 1993, par. 157). So nimmt etwa die Bevölkerung
204 Norbert Campagna

mancher Städte oder Gegenden ab, wohingegen diejenige anderer Städte und
Gegenden zunimmt. Gesetzt nun den Fall, dass eine Stadt die 10000 Einwohner
hatte und 10 Abgeordnete ins Parlament schickte, nur noch 1000 Einwohner hat,
wohingegen eine andere Stadt die 1000 Einwohner hatte und einen Abgeordneten
ins Parlament schickte, neuerdings 10000 Einwohner hat. Genau diesen Fall hat
Locke im Auge: Die Repräsentation im Parlament entspricht nicht mehr den re-
alen Verhältnissen, und was bei der Bildung des Parlaments proportioniert war,
ist es nicht mehr. Die Situation ist ungerecht und unvernünftig. Allerdings ist sie
scheinbar nicht einfach zu ändern, denn „the Constitution of the Legislative being
the original and supream act of Society, antecedent to all positive Laws in it, and
depending wholly on the People, no inferior Power can alter it” (Locke 1993, par.
157). Man müsste gewissermaßen das verfassunggebende Volk wieder zusammen-
rufen, damit es eine neue Regel aufstellt.
Locke zieht diese Möglichkeit nicht in Betracht, sondern verleiht der exekuti-
ven Gewalt das Recht, die Zahl der Abgeordneten neu festzulegen, und dies weil
es der exekutiven Gewalt obliegt, die Repräsentanten zusammenzurufen. Indem
die exekutive Gewalt von der bestehenden Regel abweicht und die Zahl der Reprä-
sentanten neu bestimmt – zumindest was bestimmte Gegenden oder Ortschaften
betrifft – handelt sie zwar extra legem, aber sie handelt im Interesse des Volkes und
verwirklicht die Absichten des Volkes. Diese Handlung der exekutiven Gewalt
lässt sich durch kein geschriebenes Gesetz rechtfertigen und wird von Locke zu
jenen Maßnahmen gerechnet, die sich selbst rechtfertigen und die also nicht durch
den Hinweis auf die Subsumtion unter ein positives Gesetz gerechtfertigt werden
müssen. Wenn überhaupt, dann kommt nur die überpositive Norm des römischen
Zwölftafelgesetzes in Frage, die Locke gleich zu Beginn des Paragraphen 158 zitiert:
„Salus Populi Suprema Lex“. Dieses höchste Gesetz normiert nicht, sondern gibt
lediglich ein Ziel an: Das Heil des Volkes. Wer sich auf diese überpositive Norm
beruft, kann sich von der bestehenden Legalität befreien, wenn diese dem Heil des
Volkes widerspricht. Seine Handlung wird dann nicht legal sein, wohl aber legitim.
Das eben erwähnte Beispiel und die vorhin zitierte Definition der Prärogative
finden wir im XIII. Kapitel des Second Treatise. Am Ende des Kapitels wird Locke
wohl gedacht haben, dass das Thema doch zu wichtig ist, um es lediglich kurz an-
zusprechen, und so widmet er ihm das ganze XIV. Kapitel, das auch den Titel „Of
Prerogative“ trägt. Hier beginnt Locke mit der Feststellung, dass die Gesetze nicht
alle Fälle vorsehen, und dass auch nicht alle Situationen durch Gesetze normiert
werden können. Unter diesen Umständen darf die exekutive Gewalt, „by the common
Law of Nature“ (Locke 1993, par. 159), handeln. Und Locke behauptet nicht nur,
dass sie dort handeln darf, wo es kein Gesetz gibt, sondern er spricht sogar davon
„that the Laws themselves should in some Cases give way to the Executive Power“
Legitimität ohne Legalität? 205

(Locke 1993, par. 159). Allerdings gibt er gleich zu verstehen, dass die Gesetze
nicht der reinen Willkür des Monarchen weichen, sondern „to this Fundamental
Law of Nature and Government, viz.That as much as may be, all the Members of
the Society are to be preserved” (ebd.). Wie die folgenden Zeilen zeigen, bezieht
Locke sich hier auf das Begnadigungsrecht. Mag auch das Gesetz bestimmen, dass
ein Verbrecher hingerichtet werden muss, und mögen die Richter das Todesurteil
gemäß dem Gesetz gefällt haben, so steht es dem Fürsten frei, den Verurteilten zu
begnadigen und sich im Einzelfall über das hinwegzusetzen, was der Gesetzgeber
allgemein bestimmt hat.
In einer kurzen hypothetischen Rekonstruktion der Menschheitsgeschichte
stellt Locke fest, dass am Anfang, als die Menschheit aus Familien oder kleinen
Gruppen bestand, der Herrscher eine unbeschränkte Prärogative besaß, dass dann
aber, als die menschlichen Gruppen größer wurden, das Misstrauen gegenüber der
Regierung wuchs und die Völker nach und nach die Prärogative einschränkten,
und zwar durch Gesetze. Genau gesehen besteht aber kein Widerspruch zwischen
der Prärogative und den sie einschränkenden Gesetzen, und was eingeschränkt
wird, ist nicht so sehr die Prärogative als solche, als vielmehr der Gebrauch, den
der Fürst von der Prärogative macht. Denn wenn man, wie Locke es tut, die Sorge
um das Gemeinwohl in die Definition der Prärogative integriert, dann kann nie
die Prärogative als solche schlecht sein, sondern lediglich ihr Gebrauch. Und die
Funktion der die exekutive Macht einschränkenden Gesetze besteht darin, den
Gebrauch der Prärogative gemeinwohlkompatibel zu machen. Könnte man sicher
sein, dass der Fürst die Prärogative nie missbrauchen wird, dann wären einschrän-
kende Gesetz überflüssig. Und Locke merkt auch an, dass das Volk sich nie beklagt
hat, wenn die Fürsten „without or contrary to the Letter of the Law“ handelten,
vorausgesetzt, sie taten es um des Wohles des Gemeinwesens willen. Solche Fürsten
konnten „inlarge their Prerogative as they pleased“ (Locke 1993, par.165).
Betrachtet man Lockes Aussagen zur Prärogative, so wird man in ihm kaum
einen Legalitätsfetischisten sehen, der den strikten Respekt des Gesetzes verlangt.
Insofern die Situation abnorm ist, muss auch die politische Gewalt abnorm bzw.
extralegal handeln.In einem solchen Fall kann sie sich nicht mehr nach den Geset-
zen richten, die sich aus den ersten Prinzipien ergeben, durch die die bestehende
normale Situation definiert wird, sondern diese ersten Prinzipien werden dann
unmittelbar selbst handlungsleitend.7

7 Blackstone bindet den Gebrauch der Prärogative an den Respekt vor der Verfassung. Der
Fürst ist absolut in seinem Gebrauch der Prärogative, solange er sie für solche Aufgaben
verwendet, wie die Verfassung sie definiert. Dies gilt aber nur, sagt er, „in the ordinary
course of law, for I do not now speak of those extraordinary recourses to first principles,
which are necessary when the contracts of society are in danger of dissolution, and the
206 Norbert Campagna

3 Charles de Montesquieu und die verschleierte Freiheit

Montesquieus De l’esprit des lois beginnt mit der Feststellung, dass man unter
dem Begriff des Gesetzes notwendige Verhältnisse versteht, die ihren Grund
in der Natur der Dinge haben, und dass alle Wesen, Gott eingeschlossen, ihre
Gesetze haben – nämlich insofern jedes Wesen eine ihm eigene Natur hat. Hätte
Gott gegebenenfalls die Menschen mit einer anderen Natur erschaffen können, so
würden für sie zwar andere Gesetze gelten, aber sie wären immer noch Gesetzen
unterworfen. Das Universum ist somit nicht der Willkür unterworfen, sondern es
ist ein nach unwandelbaren Gesetzen geordnetes Ganzes, und es besteht letzten
Endes nur durch diese Gesetze.8
Unter den klassischen Denkern findet man kaum jemanden, der mehr als Mon-
tesquieu auf die Wichtigkeit der Gesetze hingewiesen hat, und vor allem auf den
strikten Respekt der Gesetze, und dies gegen die Herrschaft der blinden Willkür.
Die despotische Regierungsform ist für ihn die schrecklichste aller Regierungs-
formen, weil in ihr der Despot bloß gemäß seiner Willkür regiert. Doch auch hier,
sagt Montesquieu, verbleibt eine Spur von Gesetzmäßigkeit, da der Despot – und
Montesquieu denkt vor allem an den orientalischen Despotismus – nicht daran
vorbei kommt, die religiösen Gesetze, als göttliche Gesetze, als etwas Unverfügbares
anzuerkennen. Und falls es nicht die Religion ist, sind es die Traditionen, die man
wie bzw. an Stelle der Gesetze verehrt (Montesquieu 1979, II, IV, S. 141).
Die politische Rolle der Gesetze kommt mit aller Klarheit in der Definition
zum Ausdruck, die Montesquieu von der politischen Freiheit in Bezug auf die
Verfassung gibt. Man muss, so Montesquieu, die Freiheit von der Unabhängigkeit
unterscheiden. Während letztere darin besteht, seiner ungeregelten Willkür zu
folgen, wird die Freiheit mit dem Recht identifiziert, „das zu tun, was man wollen
soll, und nicht dazu gezwungen zu sein, das zu tun, was man nicht wollen soll“
(Montesquieu 1979, XI, III, S. 292). Der bloß faktische Wille des Individuums ist
nicht der letzte Bezugspunkt, sondern diesem faktischen Willen tritt immer schon
ein Sollen gegenüber. Es gibt einerseits bestimmte Dinge, die der Mensch wollen soll,
und diese zu tun darf man ihm auf keinen Fall verbieten, und es gibt andererseits
bestimmte Dinge, die der Mensch nicht wollen soll, und diese zu tun darf man ihn
auf keinen Fall zwingen. Der diese beide Kategorien bestimmende Maßstab ist das
Gesetz, so dass Montesquieu schreiben kann: „Die Freiheit ist das Recht, alles zu
tun, was die Gesetze erlauben“ (ebd.). Montesquieu ist der Überzeugung, dass es

law proves too weak a defence against the violence of fraud or oppression” (Blackstone
1979, S. 243).
8 Für eine Rekonstruktion der Montesquieuschen Position, siehe Campagna 2001.
Legitimität ohne Legalität? 207

eine Verfassung geben kann, in welcher „ niemand dazu gezwungen sein wird jene
Dinge zu tun, zu denen das Gesetz ihn nicht verpflichtet, und jene nicht zu tun,
die das Gesetz ihm erlaubt“ (Montesquieu 1979, XI, IV, S. 293).
Wo es eine solche Verfassung gibt, kann der Mensch jene Freiheit genießen,
die Montesquieu im XII. Buch von De l’esprit des lois beschreibt, und die er als
politische Freiheit in ihrem Bezug auf den Bürger bezeichnet. Diese Freiheit besteht
in der „Meinung, die man von seiner Sicherheit hat“ (Montesquieu 1979, XII, I, S.
327). Man besitzt diese Art von Freiheit sobald man sich in der Sicherheit wähnt,
keine Handlung ausführen zu müssen, die das Gesetz nicht vorschreibt9, und keine
Handlung nicht ausführen zu dürfen, die das Gesetz vorschreibt.10
Montesquieu geht es vor allem darum, die Herrschaft der menschlichen Willkür
zu bekämpfen,11 und dies geschieht erstens dadurch, dass er jedes staatliche Handeln
dem Gesetz unterwirft, und andererseits einen Mechanismus beschreibt, in dem
sich die staatlichen Gewalten gegenseitig hemmen. In diesem Zusammenhang ist
oft die Rede von einer Gewaltenteilung, wobei Montesquieu aber viel mehr Wert
auf die gegenseitige Hemmung legt. Geteilte Gewalten können nämlich zusammen-
arbeiten, und wo dies geschieht, besteht ein Risiko für die menschliche Freiheit.
Montesquieu meint in diesem Kontext nicht nur, dass die Handlung der exeku-
tiven und der richterlichen Gewalt dem Gesetz unterworfen sein müssen, sondern
auch der menschliche Gesetzgeber selbst muss sich nach dem überpositiven Gesetz
richten und die menschlichen Gesetze so gestalten, dass sie dem Wesen der Dinge
entsprechen. So meint er etwa hinsichtlich der Strafgesetze, dass man den Triumph
der Freiheit dann feiern kann, wenn diese Gesetze die Natur der Strafe auf die
Natur des Verbrechens gründen: „Die gesamte Willkür hört auf: die Strafe hat ihre
Quelle nicht in der Laune des Gesetzgebers, sondern in der Natur der Sache, und
es ist nicht der Menschen, der dem Menschen Gewalt antut“ (Montesquieu 1979,
XII, IV, S. 329). Montesquieu zeichnet hier das Bild einer politischen Gemeinschaft,
in welcher die Gesetzgeber lediglich die Anwender einer ihrem Willen vor- und
übergeordneten Ordnung sind. Und die exekutive und richterliche Gewalt sollen
nichts anderes sein als die Anwender der vom Gesetzgeber erlassenen Gesetze.
Bekannt ist in diesem Kontext die Montesquieusche Kennzeichnung der „Richter

9 Das Gesetz schreibt mir vor, einen Geldstrafe zu zahlen, wenn ich falsch parke – und
was falsch parken bedeutet, legt dasselbe Gesetz fest. Insofern kann kein Polizist mir
vorschreiben, eine Geldstrafe zu zahlen, wenn ich richtig parke.
10 Wo Wahlpflicht gilt, kann niemand mir verbieten, an den Wahlen teilzunehmen.
11 Zum Problem der Willkür bei Montesquieu, siehe Campagna 2013.
208 Norbert Campagna

der Nation“ – dem Geschworenengericht –, die nichts anderes sein sollen als „der
Mund, der die Worte des Gesetzes ausspricht“ (Montesquieu 1979, XI, VI, S. 301).12
Wie Locke, teilt Montesquieu die staatliche Gewalt erstens in einen legislativen
Zweig, zweitens in einen Zweig, der sich der inneren Angelegenheiten annimmt, und
drittens in einen solchen, der sich mit außenpolitischen Fragen befasst.13 Während
Locke aber die Meinung vertrat, dass die föderative Gewalt, wie er sie nannte, keinen
Gesetzen unterworfen werden kann, ist Montesquieu der Auffassung, dass auch
diese Gewalt Gesetzen unterworfen ist, und zwar den Gesetzen des Völkerrechts
(Montesquieu 1979, I, III, S. 127).
Betrachtet man nur die eben zitierten und diskutierten Stellen, so wird man in
Montesquieu einen Vertreter eines absoluten, keine Ausnahmen duldenden Lega-
litätsprinzips sehen können. Jedes staatliche Handeln muss durch ein allgemeines
Gesetz normiert sein, um Legitimität beanspruchen zu können. Sobald ein solches
Handeln sich vom allgemeinen Gesetz emanzipiert, wird die Herrschaft der Ver-
nunft durch diejenige der Willkür ersetzt, und die Freiheit der Bürger ist gefährdet.
Carl Schmitt hat gezeigt, dass dieses Bild Montesquieu nicht ganz gerecht wird,
und er behauptet etwa in Die Diktatur, dass es für Montesquieu „keinen despotisme
légal [gibt], wie ihn der französische Rationalismus des 18. Jahrhunderts gefordert
hat“ (Schmitt 1994, S. 107). Dieser Gesetzesdespotismus ist das Kennzeichen für den
Idealtyp des Gesetzesstaates, wie man ihm dem klassischen Liberalismus zuschreibt.
In diesem Staatstyp sollen die staatlichen Instanzen zu bloßen Instrumenten des
Gesetzes gemacht werden, und es wird ihnen demnach verwehrt, nach eigener
Klugheit zu handeln. Hätte Montesquieu einen „despotisme légal“ vertreten, wie
Schmitt ihn mit dem französischen Rationalismus verbindet, dann hätte der Autor
der Verfassungslehresicherlich nicht von der „staatstheoretische[n] Klugheit“ Mon-
tesquieus gesprochen (Schmitt 1993, S. 376).14 Ist auch der Grundtenor seines Werkes
durch den Panlegismus inspiriert, so muss doch selbst Montesquieu zugeben, dass
es Situationen geben kann, in denen der strikte Legalismus gebrochen werden kann.
An einer Stelle in De l’esprit des lois zeigt Montesquieu, wie man in Republiken
den Gebrauch der Freiheit suspendiert hat, wobei nicht nur die antiken Republiken
– Athen und Rom – erwähnt werden, sondern auch jene vorbildliche Republik, an
der Montesquieu das Prinzip der Gewaltenteilung illustriert (Montesquieu 1979,

12 Zu den Richtern bei Montesquieu, siehe Campagna 2009.


13 Montesquieu ist sich allerdings nicht konsequent in der Terminologie. Zunächst be-
zeichnet er nämlich die außenpolitische Gewalt als „ausführende Macht (puissance
exécutrice) des Staates“, um dann aber, im ganzen XII. Kapitel, die innenpolitische
Gewalt als „ausführende Macht“ zu bezeichnen, obwohl er sie zunächst als „Macht zu
richten (puissance de juger)“ bezeichnet hatte (Montesquieu 1979, XI, VI, S. 294).
14 Zur Montesquieu-Rezeption bei Carl Schmitt, siehe Campagna 2013a.
Legitimität ohne Legalität? 209

XII, XIX, S. 345). Dabei wird implizit vorausgesetzt, dass die Freiheit dasjenige
Ziel ist, das die Gesetze der Republik anstreben. Allerdings macht Montesquieu
dabei einen Unterschied zwischen der Freiheit des Einzelnen und der Freiheit aller.
Die Frage ist also nicht so sehr, ob man die Freiheit zu Gunsten eines anderen, ihr
fremden Wertes opfern darf, sondern wessen Freiheit geopfert werden darf.
Der konkrete Fall, den Montesquieu im Auge hat, sind die sogenannten attainder
bills. Es handelt sich dabei um Gesetze, die sich auf eine bestimmte Person beziehen,
also lediglich für einen spezifischen Fall bestimmt sind. Insofern verletzen diese
bills das Prinzip der Allgemeinheit des Gesetzes. Genauso wie die Vernunft sich
immer nur auf das Allgemeine bezieht, muss das Gesetz, als Ausdruck der Vernunft,
immer auch nur allgemein statuieren.15 Genau dies ist aber bei den attainder bills
nicht der Fall. Und das bedeutet u.a., dass der Einzelne nicht mehr sicher sein kann,
was mit ihm geschehen wird, wenn er sein Verhalten einem allgemeinen Muster
anpasst. Das allgemeine Gesetz, so Montesquieu, sieht vor, dass ein Angeklagter
nur dann für schuldig gesprochen werden kann, wenn zwei Zeugen gegen ihn
aussagen. Insofern kann er nur dann dazu gezwungen werden, ins Gefängnis zu
gehen, wenn zwei Zeugen gegen ihn aussagen. Zwänge man ihn ins Gefängnis zu
gehen, wenn nur ein Zeuge aussagt oder wenn kein Zeuge da ist, um auszusagen,
dann zwänge man ihn zu einer Handlung, die das Gesetz ihm nicht vorschreibt.
Und damit wäre seine Freiheit verletzt.
Nun kann es aber passieren, so Montesquieu, dass jemand alle Zeugen aus der
Welt schafft, so dass es niemanden mehr gibt, der gegen ihn aussagt, wobei aller-
dings alle Indizien gegen den Angeklagten sprechen und jeder von seiner Schuld
überzeugt ist. Ein solcher Fall ist nicht der Normalfall, und das Gesetz geht davon
aus, dass der Angeklagte sich damit begnügt, sein Verbrechen zu begehen, und
nicht auch gleichzeitig alle möglichen Zeugen eliminiert.16 Wo aber ein solcher Fall
eintritt, gibt es nur zwei Möglichkeiten: entweder den Angeklagten auf freien Fuß
zu setzen, obwohl man sich seiner Schuld sicher ist, oder aber gegen das Gesetz zu
verstoßen. Da die erste Option das, wenn man so sagen kann, Gefühl der natürli-
chen Gerechtigkeit verletzt, hat man sich für die zweite Option entschieden. Um
aber den Eindruck der Legalität zu bewahren, haben die Engländer dem ganzen
Verfahren eine Form gegeben, die derjenigen der Gesetzgebung ähnelt: die bill of
attainder muss von beiden Kammern gutgeheißen und vom König unterschrieben

15 Das bedeutet selbstverständlich nicht, dass jedes Gesetz immer für alle Bürger tout
court gilt. Die meisten Gesetze gelten nur für bestimmte Bürger, aber diese werden
durch allgemeine Eigenschaften identifiziert, wie etwa die, ein Autofahrer auf einer
Landstraße zu sein.
16 Hierzu eine Passage aus den Pensées: „Weil die Menschen böse sind, müssen die Gesetze
sie besser vorstellen,als sie sind“ (Montesquieu 1991, N. 824).
210 Norbert Campagna

werden, und der Angeklagte und sein Anwalt dürfen ihre Argumente vorbringen.
Das ändert aber nichts an der Tatsache, dass hier erstens ein Gesetz für einen ganz
bestimmten Einzelfall gemacht wird, und dass zweitens dieses Gesetz auch retroaktiv
wird, d.h. für einen bereits Angeklagten gemacht wird. Man behält insofern die
äußere Form bei, entledigt sich aber des schützenden Inhalts. Und Montesquieu
beendet das Kapitel XIX mit der Aussage, dass es Fälle geben kann „wo man, für
einen Augenblick, einen Schleier über die Freiheit werfen muss, so wie man die
Statuen der Götter versteckt“ (ebd.).Da bei Montesquieu, wie gezeigt wurde, Freiheit
und Gesetz ganz eng zusammenhängen, bedeutet der auf die Freiheit geworfene
Schleier zugleich auch einen über das Gesetz geworfenen Schleier. Man sollte die-
sen Schleier aber immer nur für eine kurze Zeit über die Freiheit und das Gesetz
werfen: „Wenn man dazu gezwungen ist, den Weg des Gesetzes zu verlassen, dann
soll man ihn wenigstens so schnell wie möglich wieder betreten. Wenn man dazu
gezwungen ist, Dinge zu tun, die von ihrer Natur her nicht gut sind, sollte man sie
so weniger schlecht wie nur möglich machen(il faut les faire le moins mal qu’il est
possible)“ (Montesquieu 1991, N. 1749).

4 Der „coup d’état“ der Gründerväter17

Da die englische Krone nicht auf die Forderung der britischen Kolonien in Nord-
amerika nach einer Vertretung im Londoner Parlament eingehen wollte, erklärten
die 13 Kolonien am 4. Juli 1776 ihre politische Unabhängigkeit vom Mutterland
und bildeten eine Konföderation zu Verteidigungszwecken. Im Laufe der Jahre
sollte sich allerdings zeigen, dass diese Konföderation auf ziemlich schwachen
Füßen stand, u.a. weil das sie leitende Organ keine Möglichkeit hatte, die Mitglie-
der zum Handeln, etwa zur Mitfinanzierung der enorm anwachsenden Schulden,
zu zwingen. Da diese Schwäche u.U. zur militärischen Niederlage gegen England
führen konnte, wurde beschlossen, die Artikel der Konföderation zu überarbeiten,
ohne aber grundsätzlich etwas an der konföderalen Struktur zu ändern, und das
bedeutete u.a., ohne eine nationale Regierung zu schaffen, die über den einzelnen
Staaten stehen sollte. Viele Kolonien wollten zwar einen engeren Staatenbund,
aber sie widersetzten sich der Einrichtung eines Bundesstaates. Das einzusetzende
Gremium sollte lediglich die Artikel der Konföderation überarbeiten, aber auf

17 Die Ereignisse in Amerika zwischen 1776 und dem Beginn des 19. Jahrhunderts werden
so gut wie nie bei Schmitt erwähnt, und man findet auch keine erwähnenswerte Diskus-
sion der grundlegenden politischen Auseinandersetzungen zwischen den Föderalisten
und ihren Gegnern.
Legitimität ohne Legalität? 211

keinen Fall eine neue Verfassung und damit einhergehend auch vielleicht neue
Institutionen ausarbeiten.
Das in Philadelphia tagende Gremium sollte aber weit über das Ziel hinaus-
schießen, das ihm gesetzt worden war, so dass etwa eine zeitgenössische Autorin in
diesem Zusammenhang von einem „bloodless coup d’état“ sprechen kann (Berkin
2003, S. 4). Den Delegierten hatte man zu keinem Augenblick das Recht gegeben,
die – u.a. militärische – Souveränität der Staaten zu opfern, die sie in Philadelphia
vertreten sollten. Doch genau auf eine derartige Einschränkung der Souveränität
lief das Verfassungsprojekt hinaus, so dass fortan die Nationalregierung über
Streitkräfte verfügte, mit Hilfe derer sie die einzelnen Staaten, aber auch die Bür-
ger dieser Staaten, gegebenenfalls zwingen konnte, ihrer Pflicht nachzukommen.
Das Verfassungsprojekt wurde demnach nicht nur hinsichtlich seines Inhaltes
angegriffen, sondern auch bezüglich seiner Genese. So schreibt etwa ein mit „A
republican federalist“18 unterzeichnender Autor im Jahre 1788 über die Mitglieder
der nationalen Konvention: „They had no other authority to act in this matter, than
what was derived from their commissions – when they ceased to act in conformity
thereto, they ceased to be a federal convention, and had no more right to propose
to the United States the new form of government, than an equal number of other
gentlemen, who might voluntarily have assembled for this purpose” (zitiert in:
Kenyon 1966, S. 114). Im selben Jahr heißt es im Albany Manifesto: „The convention,
who were appointed for the sole and express purpose of revising and amending
the confederation, have taken upon themselves the power of making a new one“
(ebd.: 360).
In dem 40. Brief der Federalist Papers, der am 18. Januar 1788 erschien, setzt sich
James Madison mit der Frage auseinander, „whether the convention were authorised
to frame and propose this mixed Constitution“ (Hamilton e.a. 1978, S. 196). Im
ersten Teil seiner Antwort geht es ihm darum zu zeigen, dass die in Philadelphia
versammelte Konvention nicht den Auftrag verraten hat, den sie bekommen hatte.
Liest man die Texte, in denen der Auftrag formuliert wird, so Madison, wird man
leicht feststellen können, dass sie keineswegs den Vorschlag der Errichtung einer

18 In der damaligen Debatte benutzten viele Autoren Pseudonyme – u.a. aus der römischen
Antike – oder Bezeichnungen, die auf ihre politischen Ansichten hindeuteten. Was die
Bezeichnung „federalist“ betrifft, so muss darauf aufmerksam gemacht werden, dass
die Anhänger des Verfassungsprojekts sie als erste für sich beanspruchten, so dass ihre
Gegner als „antifederalists“ bezeichnet wurden. Sieht man sich die Sache aber etwas
genauer an, so wird man feststellen – und einige Gegner der „federalists“ haben es auch
erwähnt –, dass die Bezeichnung „federalist“ ebenso gut, wenn nicht sogar noch besser,
auf die Gegner des Verfassungsprojekts als auf seine Befürworter zutrifft. So bezeichnet
Howard es etwa als eine geniale Idee der Anhänger einer eher nationalen Politik, die
Bezeichnung Föderalisten zuerst für sich beansprucht zu haben (Howard 2004, S. 240).
212 Norbert Campagna

Nationalregierung ausschließen, sondern geradezu die Errichtung einer solchen


Regierung fordern.
Wichtiger als dieser Beweis eines expliziten Auftrags ist für uns die Frage, die
Madison im letzten Teil seines Beitrags aufwirft, nämlich „how far considerations of
duty arising out of the case itself could have supplied any defect of regular authority“
(ebd. S. 200). Mit anderen Worten: Was würde folgen, wenn man den Gegnern des
Verfassungsprojekts zugestehen würde, dass die Mehrheit des nationalen Konvents
tatsächlich kein Recht hatte, eine Nationalregierung vorzuschlagen, wenn es den
Mitgliedern des Konvents also ausdrücklich verboten war, eine derartig tiefrei-
chende Änderung der Konföderationsartikel vorzuschlagen, wie sie es tatsächlich
getan haben? Hier geht es also nicht mehr darum zu wissen, ob sie sich an ihren
Auftrag gehalten haben, sondern darum, ob sie ein Recht hatten, sich nicht an
ihren Auftrag zu halten.
Auch wenn hier an keiner Stelle ein Gesetz besteht, das den Auftrag festhält,
so kann man trotzdem so tun, als ob die Kommission Gesetzescharakter hat. Die
Kommission kann als eine Norm betrachtet werden, die ihre Adressaten ebenso
bindet wie ein Gesetz. Halten die Adressaten sich an die Norm, so kann von ih-
nen gesagt werden, dass sie im Rahmen der Legalität verbleiben. Handeln sie aber
jenseits dessen, was ihnen die Norm zu tun erlaubt, muss ihr Handeln als illegal
betrachtet werden. Oder um mit Madison zu sprechen: Ihrem Handeln fehlt in dem
Fall eine „regular authority“ Ist eine solche „regular authority“ zugleich immer
auch die einzige legitime Autorität, oder muss die Legalität von der Legitimität
unterschieden werden?
Madison beginnt die Beantwortung der Frage mit einer Darstellung der dra-
matischen Situation, in welcher sich Amerika damals befand. Dann erwähnt er
die Tatsache, dass der nationale Kongress schon von sich aus, und ohne auf eine
gesetzliche Erlaubnis zu warten, Entscheidungen getroffen oder Handlungen
vollzogen hat, zu denen er eigentlich nicht berechtigt war. Und es folgt dann die
zentrale Passage über die Mitglieder des nationalen Konvents – zu denen Madison
übrigens selbst gehörte:

„They must have reflected, that in all great changes of established governments, forms
ought to give way to substance; that a rigid adherence in such cases to the former,
would render nominal and nugatory the transcendent and precious right of the peo-
ple to ‚abolish or alter their governments as to them shall seem most likely to effect
their safety and happiness,’ since it is impossible for the people spontaneously and
universally to move in concert towards their object; and it is therefore essential that
such changes be instituted by some informal and unauthorized propositions, made by
some patriotic and respectable citizen or number of citizens” (Hamilton e.a., S. 201)
Legitimität ohne Legalität? 213

Die von Madison zitierte Passage stammt aus der Unabhängigkeitserklärung, also
aus jenem Text, der den revolutionären, alle legalen Grenzen sprengenden Akt der
13 Kolonien erklärt und rechtfertigt. Ohne den Respekt vor den legalen Formen als
solchen zu verurteilen, gibt Madison deutlich zu verstehen, dass der Wert dieser
Formen nicht in sich selbst liegt, sondern hinsichtlich ihres Beitrages zu einem
ihnen übergeordneten Ziel. Sobald der Respekt vor den legalen Formen die Errei-
chung dieses Ziels gefährdet, darf – und vielleicht sogar: muss – eine Instanz sich
das Recht nehmen, extralegal vorzugehen, vorausgesetzt, sie tut es um die „safety
and happiness“ des Volkes zu bewahren.
Im 41. Beitrag wird das Problem noch einmal aufgegriffen, diesmal im Zusam-
menhang mit der Frage, ob die Vereinigten Staaten ein nationales Heer besitzen
sollen. Das Verfassungsprojekt sieht eine „standing army“ vor, aber viele Gegner
des Projekts hatten auf die Gefahren eines solchen Heeres hingewiesen und hatten
sich, wenn auch nicht radikal dagegen ausgesprochen, so doch verfassungsmäßige
Garantien verlangt. So fordert etwa Richard Henry Lee, dass man der zentralen
Regierung eine freie maximale Rekrutierungszahl vorschreiben sollte, etwa 2000
Soldaten in Friedenszeiten und 12000 im Kriegsfall. Sollte die Nationalregierung
aus irgendeinem Grunde mehr Soldaten benötigen, so muss sie die Zustimmung
der Bundesstaaten haben (Henry 2010, S. 123). Die föderative Gewalt muss also
durch klare Verfassungsnormen gebunden werden.
Wir hatten gesehen, dass Locke die föderative Gewalt durch keine Gesetze ge-
bunden sehen will, da solche Gesetze ihre Handlungsfreiheit einschränken könnten,
diese Handlungsfreiheit aber notwendig ist, wenn man es mit Entitäten zu tun hat,
die sich einander gegenüber an kein Gesetz halten, wie dies für Staaten der Fall ist.
Ohne Locke zu erwähnen, entwickelt Madison eine ganz ähnliche Argumentation
und hält etwa fest, dass die notwendigen Verteidigungsmittel sich nicht abstrakt
und a priori festlegen lassen, sondern immer nur bezüglich des Angreifers und
der ihm zur Verfügung stehenden Mittel. Und er fährt dann fort: „It is in vain to
oppose constitutional barriers to the impulse of self-preservation“ (Hamilton e.a.,
S. 205). Falls eine Regierung sich vor die Wahl gestellt sieht, zwischen einerseits
der Option, das ihr anvertraute Volk durch eine strikte Achtung der Gesetze als
freies Volk zu Grunde gehen zu lassen, und andererseits der Option, dieses Volk
vor fremder Unterjochung zu bewahren, aber um den Preis einer Verletzung des
Gesetzes, dann wird sie sich für die zweite Option entscheiden, und dies mit Recht.
Eine Verfassung die die föderative Gewalt binden will, enthält in sich den Keim
214 Norbert Campagna

ihrer eigenen Verletzung, und jede solche Verletzung ist „a germ of unnecessary
and multiplied repetitions“ (ebd.).19
Im 43. Beitrag wirft Madison wieder die Frage auf, die er schon im 40. Beitrag
behandelt hatte: Welches Prinzip könnte eine an sich illegale Neugestaltung der
Konföderationsartikel rechtfertigen?20Madison zögert keinen Augenblick bei der
Beantwortung dieser Frage, und weist auf das Notwendigkeitsprinzip hin, auf jene
„transcendent law of nature and of nature’s God, which declares that the safety and
happiness of society are the objects at which all political institutions aim, and to
which all such institutions must be sacrificed“ (Hamilton e.a., S. 225).21Politische
Institutionen, und zwar alle politische Institutionen, also auch die demokrati-
schen politischen Institutionen, sind lediglich Mittel zur Erreichung eines ihnen
übergeordneten Zwecks, den Madison mit der „safety and happiness of society“
identifiziert. Stehen sie diesem Zweck im Wege, so dürfen und müssen sie abge-
schafft werden, ohne dass man sich hinter ihrer Heiligkeit oder Ehrwürdigkeit
versteckt. Unter diesen Umständen ist auch ein demokratisch gewähltes Parlament
nicht mehr „heilig“, und muss, wenn es seinen Zweck nicht mehr erfüllt, einer
Diktatur weichen. Die Frage „Parlament oder Diktatur?“ soll nicht auf der Ebene
abstrakter politischer Prinzipien entschieden werden, sondern auf der Ebene der
jeweils gegebenen Situation. Und dasselbe gilt für die Frage „Respekt der Normen

19 Zehn Jahre später, im Zusammenhang mit seiner Verurteilung des Alien and sedition
act, einem Gesetz, das unter der sich im Krieg mit England befindlichen Regierung
von John Adams jede Kritik an der Regierung als amerikafeindliche Äußerung – und
damit als indirekte Unterstützung Englands – interpretierte, wird Madison, in einem
Brief an Thomas Jefferson, es als eine mögliche universelle Wahrheit ansehen, „that the
loss of liberty at home is to be charged to provisions agst. danger real or pretended from
abroad“ (Madison 1999: 588). Hier zeigt sich die Gefahr, die föderative und die exekutive,
also die für außenpolitische und die für innenpolitische Angelegenheiten zuständigen
Gewalten in eine und dieselbe Hand zu legen. Unter dem Vorwand, Maßnahmen gegen
den äußeren Feind zu ergreifen, wird die Freiheit der Bürger beschränkt. Und indirekt
werden die Bürger damit zu potentiellen Feinden abgestempelt. Doch wenn sie zu
potentiellen Feinden abgestempelt werden, dann kann nicht mehr von ihnen vermutet
werden, dass sie sich an das Gesetz halten. Und wenn das nicht mehr vermutet werden
kann, dann kann die exekutive Gewalt noch dem Prinzip der föderativen Gewalt fun-
gieren, d.h. sich nicht nur ausnahmsweise über die gesetzlichen Normen, sondern sich
als prinzipiell über diesen Normen stehend begreifen.
20 Hier der genaue Wortlaut: „On what principle the Confederation, which stands in the
solemn form of a compact among the States, can be superseded without the unanimous
consent of the parties to it?” (Hamilton e.a., S. 225).
21 Er fügt aber sogleich hinzu, dass man eine grundlegende Reform vielleicht auch ohne
Rückgriff auf eine transzendente Norm rechtfertigen kann.
Legitimität ohne Legalität? 215

oder Durchbrechung der Normen?“. Es zählt letzten Endes einzig und allein der
zu erreichende Zweck.
Thomas Jefferson, der Autor der Unabhängigkeitserklärung und der dritte
Präsident der Vereinigten Staaten, hält in einem 1810 verfassten Brief fest: „A strict
observance of the written laws is doubtless one ofthe high duties of a good citizen,
but it is not the highest. The laws of necessity, of self-preservation, of saving our
country when in danger are of higher obligation“ (Jefferson 1999, S. 375). Jefferson
appelliert hier an eine höhere Verpflichtung und an höhere Gesetze. Was diese
höheren, natürlichen Gesetze von den positiven Gesetzen unterscheidet, ist die
Tatsache, dass letztere eine bestimmte Handlungsweise vorschreiben oder verbie-
ten, wohingegen erstere lediglich einen Zweck vorschreiben. Das positive Gesetz
– und das Verfassungsgesetz zählt dazu – schreibt der exekutiven Gewalt vor, dass
sie kein Geld ausgeben kann, ohne die Erlaubnis des Parlaments bekommen zu
haben. Der Regierung wird somit die Einhaltung eines bestimmten Verfahrens
vorgeschrieben, und dieses Verfahren soll einem möglichen Missbrauch vorbeugen
und die Kontrolle über die Ausgaben der Regierung ermöglichen. Sollte nun aber
der Fall eintreten, dass die Regierung dringend Ausgaben tätigen muss, um das
Volk vor einem äußeren Angriff zu schützen, und zwar noch bevor das Parlament
diese Ausgaben absegnen kann, dann darf und muss sie diese Ausgaben tätigen,
sowie alle anderen Maßnahmen ergreifen, die zur Erreichung des übergeordneten
Zwecks notwendig sind. Die absolute, ausnahmslose Bindung der Regierung an die
positiven Gesetze kann zwar – falls die Regierung sich daran hält – die Gefahr eines
Missbrauchs ausschließen, aber gegebenenfalls um den Preis des Verschwindens
als freier Staat. Wie Jefferson es an anderer Stelle formuliert: „To lose our country
by a scrupulous adherence to written law would be to lose the law itself, with life,
liberty, property and all those who are enjoying them with us; thus absurdly sac-
rificing the end to the means“ (zitiert in Wills 2002, S. 53).Die strikte Einhaltung
der Gesetze ist das Mittel, um unter normalen Umständen das Leben, die Freiheit
und das Eigentum aller zu bewahren. Aber es gibt keine Garantie, dass normale
Umstände ewig währen werden.
Als amerikanischer Präsident wird Madison allerdings den Gedanken eines
notwendigen extralegalem Handeln ausschließen, und in seinem Seventh Annual
Message to Congress vom 5. Dezember 1815 behauptet er: „[A]ny defect of consti-
tutional authority which may be encountered can be supplied in a mode which
the Constitution itself has providently pointed out“ (Madison 1999, S. 716-717).
In dem Adverb „providently“ klingt der religiös-bestimmte Gedanke einer göttli-
chen Vorsehung an, die für das 18. Jahrhundert charakteristisch war, und in den
Vereinigten Staaten auch noch im 19. Jahrhundert wirkte.
216 Norbert Campagna

5 Benjamin Constant und die Heiligkeit der Formen

In einem der politischen Theorie Benjamin Constants gewidmeten Buch, schreibt


Maurizio Barberis: „Die Schmittsche Charakterisierung des Liberalismus scheint
in der Tat so konstruiert zu sein, dass sie sich an einem ziemlich realitätstreuen
Bild des Constantschen Werkes inspiriert“ (Barberis 1988, S. 271). Dass Schmitt
Constants politische Schriften gekannt hat – und dies zu einer Zeit, als Constant
in Frankreich hauptsächlich, wenn nicht sogar ausschließlich als romantischer
Schriftsteller bekannt war –,22 steht außer Zweifel, wie es die vielen Hinweise in
einigen seiner wichtigsten Schriften zeigen. Und Barberis hat sicherlich Recht,
wenn er andeutet, dass es eine starke Ähnlichkeit zwischen dem von Carl Schmitt
gezeichneten Idealtypus des Liberalismus und der politischen Theorie Constants
gibt.23 Wenn man den strikten Legalismus nicht, wie in den drei vorigen Teilen
gezeigt, bei Locke, Montesquieu oder den amerikanischen Gründervätern finden
kann, dann findet man ihn bei Constant.24
In den Principes de politiques applicables à tous les gouvernements erwähnt
Constant jene „Momente der Gefahr, die jede menschliche Klugheit (prudence) nur
mit Mühe verbannen kann“ (Constant 1997, S. 98). Idealiter sollte der Gesetzgeber
dafür sorgen, dass für jede mögliche Situation ein gesetzlich bestimmtes Handeln
vorgesehen ist, so dass die für die Bewahrung der öffentlichen Ordnung und Si-
cherheit zuständige Instanz – die exekutive Gewalt – sich einzig und allein durch
das Gesetz leiten lassen kann, um die Situation zu meistern und die Gefahr vom
Gemeinwesen abzuwenden. Doch Constant muss feststellen, dass die prudentia
legislatoria ihre Grenzen hat, und dass eventuell Situationen auftauchen können,
in denen eine strikte Befolgung der Gesetze scheinbar nicht den Zweck erfüllt, die
die Gesetze erfüllen sollen. Und es stellt sich dann die Frage, ob die exekutive Ge-
walt sich über die Gesetze hinwegsetzen kann, um die auf die konkret vorliegende
Situation passenden Maßnahmen zu ergreifen.
Constant verneint diese Frage und behauptet, die Gefahrensituation könne nur
gemeistert werden, „indem man so gewissenhaft wie nie zuvor an den etablierten
Gesetzen, den schützenden Formen, den bewahrenden Garantien festhält“ (ebd.).

22 Constants Roman Adolphe gilt auch heute noch als Vorbild des romantischen Romans.
Das politische Werk Constants wurde in Frankreich vor allem durch Marcel Gauchet
wiederentdeckt, und zwar in den 70er Jahren des 20. Jahrhunderts.
23 In einer Fußnote zum Neuabdruck seines Aufsatzes „Der Gegensatz von Parlamen-
tarismus und moderner Massendemokratie“ im Sammelband Positionen und Begriffe
schreibt Schmitt, dass ihm die Bedeutung Constants „erst durch spätere Arbeiten zum
Bewußtsein gekommen“ sei (Schmitt 1994a, S. 60).
24 Für eine Rekonstruktion der Position Constants, siehe Campagna 2003.
Legitimität ohne Legalität? 217

Anstatt also den vom Gesetz vorgezeichneten Weg zu verlassen und in diesem
Sinne willkürliche Entscheidungen zu treffen, sollte die exekutive Gewalt es sich
zur Maxime machen, die Gesetze noch strenger zu achten als unter normalen
Umständen. Es kann also keine Rede sein von einem „coup d’État“, mag er auch
blutlos sein, wie der den Gründervätern zugeschriebene.25
Constants Aussagen müssen vor dem Hintergrund der Ereignisse in Frankreich
im letzten Jahrzehnt des 18. Jahrhunderts gelesen werden. So weist Constant etwa
ausdrücklich darauf hin, dass die Mitglieder der revolutionären Regierungen immer
wieder behauptet haben, „dass sie das Recht hatten, die Verfassung zu verletzen,
um sie zu retten“ (ebd. S. 102).
In diesem Zusammenhang sind zwei Fragen voneinander zu unterscheiden, eine
empirische und eine normative. Bei der empirischen Frage geht es um die Notwen-
digkeit einer verfassungswidrigen Handlung: kann jemals eine Situation auftauchen,
in welcher eine verfassungswidrige Handlung die einzige Möglichkeit darstellt, die
durch die Verfassung garantierte Ordnung zu retten? Bei der normativen Frage
geht es um die Zulässigkeit einer verfassungswidrigen Handlung: angenommen
es tritt eine Situation auf, in welcher die verfassungsmäßig garantierte Ordnung
nur dadurch garantiert werden kann, dass eine Verfassungsnorm verletzt wird, ist
eine solche Verletzung dann zulässig? Wenn wir davon ausgehen, dass eine sich
prinzipiell über jede einzelne Verfassungsnorm setzende Macht als unbeschränk-
te Macht angesehen wird, dann laufen die beiden eben gestellten Fragen darauf
hinaus zu wissen, ob eine unbeschränkte Macht in einem Staat notwendig und,
wenn notwendig, zulässig ist.
In Des effets de la Terreur, einer Schrift aus dem Jahr 1797, hatte Constant in
einem einzigen Satz beide Fragen negativ beantwortet: „Man sollte nie annehmen,
dass unter irgendeinen Bedingungen, eine unbegrenzte Macht erlaubt sein könnte,
und in Wirklichkeit ist sie niemals notwendig“ (Constant 1988, S. 166). Man be-
achte hier die Satzkonstruktion. Was die Zulässigkeit betrifft, behauptet Constant,
man solle nie annehmen, eine unbeschränkte Macht könne jemals zulässig sein.
Was dann aber die Notwendigkeit betrifft, sagt Constant, eine solche Macht sei in
Wirklichkeit nie notwendig. Hat Constant etwa eingesehen, dass der bloße Gedanke
einer Zulässigkeit unsere Perzeption der Wirklichkeit beeinflussen kann, so dass
derjenige, der bereit ist, die mögliche Zulässigkeit in Extremsituationen zu akzep-
tieren, auch dazu geneigt sein wird, wirkliche Situationen als Extremsituationen
zu deuten, wohingegen derjenige, der die Zulässigkeit a priori ausschließt, auch
niemals eine wirkliche Situation als eine solche deuten wird, in welcher man keine
andere Wahl als die Verletzung einer Verfassungsnorm hat?

25 Siehe Teil 3.
218 Norbert Campagna

Wie dem auch sei, indem er allein schon die Möglichkeit einer Situation aus-
schließt, in welcher eine unbeschränkte Macht notwendig ist, macht Constant die
Zulässigkeitsfrage überflüssig, zumindest wenn man die Zulässigkeitsfrage nur
im Rahmen von Extremsituationen aufwirft.26 Doch was berechtigt Constant zu
der Aussage, dass niemals eine Situation auftreten wird, in welcher die Verletzung
einer Verfassungsnorm notwendig wird? Einen strikten Beweis für seine These
liefert er nicht, es sei denn man akzeptierte es als einen Beweis, dass das, was nicht
sein darf, auch nicht sein kann. In seiner aus dem Jahr 1796 stammenden Schrift
De la force du gouvernement actuel de la France et de la nécessité de s’y rallier, stellt
Constant zunächst fest, dass man, rein theoretisch gesehen, den Forderungen des
öffentlichen Wohls entweder durch ein legales oder durch ein willkürliches, nicht
durch ein positives Gesetz gebundenes Handeln gerecht werden kann.Und er fährt
dann fort: „Auf die Dauer bringt es immer die erste, auch wenn sie langsamer
sein sollte, die dem Wohl der Regierung am förderlichsten ist. Nur sie kann ihm
eine dauerhafte Würde und Kraft geben“ (Constant 1988, S. 85). Es wäre also im
Interesse der Regierung selbst, sich stets an die Gesetze zu halten, da sie nur auf
diese Weise ihre Würde und ihre Macht bewahren und stärken kann. Auch hier
gibt es keinen strikten Beweis dafür, dass das gesetzmäßige Handeln immer das
auf Dauer beste Handeln ist.
In seinen Fragments d’un ouvrage abandonné sur la possibilité d’une constitution
républicaine dans un grand pays, schwächt Constant seine in den eben zitierten
Werken vertretene These ab. Und er tut es, weil er jetzt neben der exekutiven Gewalt
eine weitere Gewalt einführt, die er als pouvoir neutre bzw. pouvoir préservateur
bezeichnet.27Zweck dieser über den anderen stehende Gewalt ist es, „die Regierung
gegen die Spaltung der Regierenden und die Regierten gegen die Unterdrückung
durch die Regierung zu schützen“ (Constant 1991, S. 387). Diese neutrale Gewalt
muss also einerseits für die Kohäsion an der Spitze des Staates, wie auch für den
Schutz der individuellen Rechte sorgen. Ihre Handlungsmöglichkeiten sind etwa
die Auflösung der Nationalversammlung oder die Absetzung der Regierung.
Im Rahmen seiner Diskussion dieser neutralen Gewalt vertritt Constant fol-
gende These: „In jeder Regierung braucht man, nicht eine unbegrenzte, aber eine
diskretionäre Autorität“ (ebd.). Constant macht hier einen Unterschied zwischen
einer unbeschränkten und einer rein diskretionären Autorität. Die neutrale Gewalt
hat bestimmte Befugnisse, und sie darf nicht jenseits dieser Befugnisse handeln.

26 Die meisten Autoren sehen in der unbeschränkten Macht keinen Zweck an sich, sondern
lediglich ein Mittel, um Extremsituationen zu meistern.
27 Schmitt macht hierauf aufmerksam, so etwa in seinem Aufsatz „Neutralität und Neu-
tralisierungen“ aus dem Jahr 1939 (Schmitt 1994a, S. 312).
Legitimität ohne Legalität? 219

So kann die neutrale Gewalt etwa die Regierung absetzen, sie darf aber nicht selbst
eine neue Regierung einsetzen. Darüber, wann er die Regierung absetzt, entscheidet
einzig und allein der Inhaber der neutralen Gewalt. Die Verfassung schreibt ihm
vor, was er tun darf, sie schreibt ihm aber nicht vor, wann er es tun soll.

6 Schluss

Solange die Menschen die gesetzliche Ordnung nicht als solche in Frage stellen
– was nicht schon automatisch dadurch geschieht, dass sie konkrete Gesetze ver-
letzen –, kann die Regierung sich an die Gesetze halten. Es ist dies der Normalfall.
Problematisch wird es aber, wenn die Menschen sich nicht mehr im Rahmen der
bestehenden Gesetzesordnung bewegen wollen und diese radikal in Frage stellen.
In einem solchen Fall ist ihr Handeln nicht mehr voraussehbar, da sie sogar bereit
sind, nicht einmal mehr den fundamentalen Normen der gesetzlichen Ordnung
gemäß zu handeln. Wie sollte eine Regierung in einem solchen Fall handeln? Sollte
sie, wie Constant es behauptet, weiterhin so handeln, wie sie im Normalfall handeln
würde, d.h. sich strikt an diejenigen Normen halten, die für den Normalfall gelten?
Oder sollte sie vielmehr bereit sein, diese Normen zu durchbrechen und sich dabei
auf eine die strikte Legalität sprengende Legitimität berufen, wie es u.a. Locke,
Montesquieu oder der frühe Madison und Jefferson behaupten? In diesem Beitrag
habe ich versucht zu zeigen, dass die Frage „Legalität oder Legitimität?“ nicht nur
der Gegenstand einer Kontroverse zwischen den Liberalen und ihren Gegnern ist,
sondern dass die Kontroverse auch zwischen Autoren stattfindet, die sich selbst
sonder Zweifel als Liberale bezeichnet hätten.

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Teil 4
Legalität und Legitimität
international und innerstaatlich
Legalität und Legitimität in den
internationalen Beziehungen
Peter Schröder

Spätestens seit Jean-Jacques Rousseaus Du contrat social ist der Begriff der Legitimität
zentral für die politische Philosophie. Der erste Satz dieser Schrift lautet: „Je veux
chercher si dans l‘ordre civil il peut y avoir quelque règle d‘administration légitime
et sûre“.1 Damit ist natürlich nicht gesagt, dass vor Rousseau dieser Begriff nicht
bereits vielfältig erörtert worden wäre. Durchaus zutreffend ist die Behauptung,
dass die „Frage nach der legitimen Herrschaft seit mehr als einem Jahrtausend“
in der politischen Philosophie gestellt und diskutiert wurde.2 Die Frage der Legi-
timität wird sowohl hinsichtlich ihres normativen Geltungsanspruchs gestellt, als
auch im soziologischen Sinne Max Webers, der dem „Legitimitätsglauben“ und
den „Legitimitätsgründen der Herrschaft“ nachging Weber 1992, S. 151). Carl
Schmitt kritisiert wie kaum ein anderer die politische Instrumentalisierung dieses
normativen Geltungsanspruchs, wenn er zu bedenken gibt:

„Legalität und Legitimität werden (...) taktische Instrumente, deren sich jeder bedient,
wie es im Augenblick vorteilhaft ist, die er beiseite wirft, wenn sie sich gegen ihn
selber richten, und die einer dem anderen fortwährend aus der Hand zu schlagen
sucht“ (Schmitt 1988b, S. 96) .

1 Die mir vorliegende deutsche Übersetzung übersetzt den Begriff der Legitimität treffend
als rechtmäßig. Es heisst dort: „Ich will untersuchen, ob es in der bürgerlichen Ordnung
irgendeine rechtmäßige und sichere Regel für das Regieren geben kann“. Rousseau 1977,
S. 5. Vgl. zur Idee der Legitimierung durch Vertrag auch Kant 1968, S. 315: „Der Act,
wodurch sich das Volk selbst zu einem Staat constituirt, eigentlich aber nur die Idee
desselben, nach der die Rechtmäßigkeit desselben allein gedacht werden kann, ist der
ursprüngliche Contract“.
2 Würtenberger 1982, S. 678. Vgl. auch Nozick 1974, S. 134.

R. Voigt (Hrsg.), Legalität ohne Legitimität?, Staat – Souveränität – Nation,


DOI 10.1007/978-3-658-06927-8_9, © Springer Fachmedien Wiesbaden 2015
224 Peter Schröder

Hegel hatte bereits darauf hingewiesen, dass „die Legitimität eines Staats (…) ein
Verhältnis [sei], das sich ganz nach innen bezieht (ein Staat soll sich nicht in die
inneren Angelegenheiten des anderen mischen), – andererseits muß sie ebenso
wesentlich durch die Anerkennung der anderen Staaten vervollständigt werden“
(Hegel 1996, S. 498). Das Verweigern dieser Anerkennung führt zu der von Schmitt
beschriebenen taktischen Instrumentalisierung von Legalität und Legitimität in
der zwischenstaatlichen Auseinandersetzung und ändert damit fundamental
den inhaltlichen Status dieser Begriffe. Anstatt Gegensätze zu vermitteln und zu
schlichten, werden sie Teil und Ausdruck des politischen Kampfes. Schmitt hat
wiederholt darauf hingewiesen, dass das Politische vor allem „ein Kampf um Worte
und Begriffe“ sei (Schmitt 1988c, S. 191).

1 Staatliche und zwischenstaatliche Legitimität

Auch wenn Schmitts Schrift Legalität und Legitimität die innerstaatliche Lage
Deutschlands diskutiert, so ist doch deutlich, dass die dort vorgetragenen Überle-
gungen auch für die internationalen Beziehungen relevant sind. Hierbei muss aber
der fundamentale Unterschied zwischen innerstaatlicher Legitimität und Legalität
und der Sphäre internationaler Beziehungen berücksichtigt werden. John Simmons
bestimmt staatliche Legitimität als ein „komplexes Recht, das dem Staat eigen ist.
Der Staat besitzt das Recht, den Untertanen verbindliche Pflichten aufzuerlegen und
diese mit Zwangsgewalt durchzusetzen. Von all dem kann in den internationalen
Beziehungen kaum die Rede sein. Weder gibt es einen überstaatlichen Souverän,
der derlei Rechte für sich in Anspruch nehmen könnte, noch gibt es den staatlichen
Instrumenten vergleichbare Institutionen, die Rechtsbrüche durch Strafe ahnden.
„Zur Zeit gibt es keine angemessene Theorie zur Frage der Legitimität innerhalb des
internationalen Rechts“ (Buchanan 2010, S. 80). Im Hinblick auf die internationalen
Beziehungen wird in der einschlägigen Literatur daher zumeist wesentlich vorsich-
tiger behauptet, „das Konzept der Legitimität legt nur einige Vorgaben fest, wie
Gerechtigkeit im internationalen Bereich zu verfolgen ist“.3 Die politische Realität
zeigt allerdings, dass es sich um Macht- und nicht um Rechtsfragen, oder gar um
Fragen der Moral und der Gerechtigkeit handelt. Genau an dieser Stelle gewinnt
Schmitts Überlegung, dass der „Legalitätsanspruch (…) jeden Widerstand und
jede Gegenwehr zum Unrecht und zur Rechtswidrigkeit, zur ‚Illegalität‘“ mache

3 Christiano 2010, S. 120. Vgl. Tasioulas 2010; Pettit 2010; Beitz 1999, S. 180f.; sowie die
klassische Studie von Hart 1997, S. 211-237.
Legalität und Legitimität in den internationalen Beziehungen 225

(Schmitt 1988b, S. 33), seine fast schon tragisch zu nennende Bedeutung. Um zu


verstehen, wie Schmitts Kritik auch für den Bereich der internationalen Beziehungen
Anwendung findet, müssen auch andere seiner Schriften herangezogen werden.
Seine Argumentation ist durch das frühneuzeitliche Naturrecht inspiriert, und
Schmitt macht sich diese Tradition zu eigen. Die Begriffe der Gerechtigkeit und
der Moral stehen im Hintergrund der von Schmitt diagnostizierten Problematik.
Das ist seit Machiavelli ein bekanntes Problem. Ich werde an dieser Stelle vor allem
auf Grotius ausführlicher eingehen, da Schmitt sich besonders auf diesen für seine
eigene Argumentation bezieht. Auch in diesem Fall wird deutlich werden, dass die
Aneignung dieser Tradition durchaus der kritischen Nachprüfung bedarf.4

2 Der frühneuzeitliche Legitimitätsbegriff

In seinem berühmten Hauptwerk Vom Recht des Krieges und des Friedens ging
Grotius vom Krieg und nicht von dem Ideal des ewigen Friedens aus. Der Krieg
hatte aufgrund der ideologischen und religiösen Aufladung bis dahin unbekannte
Dimensionen angenommen. So wie in der Staatstheorie mit Bodin und Hobbes dem
religiösen Bürgerkrieg durch das Gewaltmonopol des Staates ein Ende gemacht
werden konnte, versuchte Grotius das friedensstiftende Potential des Staates in
Ermangelung einer besseren Alternative zumindest für die Hegung des Krieges
fruchtbar zu machen (Grotius 1950, S. I-3-IV,1f.). Während aber der Staat durch
die Konstruktion von Naturzustand und Vertrag eine souveräne und durch die
Fiktion des Vertrages auch legitimierbare Zwangsgewalt etablieren konnte, verbleibt
die Analogie für die internationalen Beziehungen auf dem prekären Niveau des
Naturzustandes, die seit Hobbes immer wieder bemüht wurde.5

„War Grotius’ Versuch, den Staat als einzigen legitimen Akteur, dem er innerhalb
des Systems der sich etablierenden Staatenwelt das exklusive Recht des Krieges zu-
billigte, das trojanische Pferd, durch das die Theorie und Praxis der internationalen
Beziehungen unweigerlich in die Pattsituation des anarchischen Naturzustandes
innerhalb der Beziehung zwischen Staaten gezwungen wurde? Man kommt an der
Tatsache nicht vorbei, dass die allgemein anerkannte Form der politischen Organi-
sation in der Welt das Staatensystem ist. Nur innerhalb dieses System hat die Suche
nach Konsensus zu beginnen“ (Bull 1984, S. 285).

4 Vgl. Nakhimovsky 2010; Schröder 2011 und Schröder 2012.


5 Siehe mit weiteren Literaturangaben Schröder 2002.
226 Peter Schröder

Was Hedley Bull in seiner Studie allerdings nicht deutlich macht, ist die Tatsache,
dass die von ihm beschriebene anarchische Situation, in der sich die Staaten unter-
einander in angeblicher Analogie zum Naturzustand befinden (Bull 1984, bes. S.
4-49, sowie 252-254), bereits stillschweigend einen spezifisch konnotierten Begriff
der Souveränität und des Staates zugrundelegt (Vgl. auch die Kritik bei Rosenberg
1994, S. 30-37). Spätestens seit Grotius bildet der Staat als der entscheidende Akteur
in den internationalen Beziehungen den Ausgangspunkt für jede Diskussion über
Krieg und Frieden. Ausgehend vom Staat als souveränem Akteur, dem auch der
Rückgriff auf den Krieg als Mittel der Politik unter bestimmten Voraussetzungen
zukommt, sind daher zunächst die Implikationen und Konsequenzen dieser Prä-
misse zu erörtern.
Trotz der Ächtung des Krieges seit den Stipulationen im Völkerbund, die sich
auch wieder in der UN-Charta finden, hat der „diskriminierende Kriegsbegriff“6
nicht zu einer Abschaffung des Krieges geführt. Obwohl „alle Mitglieder von der
Drohung oder dem Gebrauch von Gewalt gegen die territoriale Integrität oder
politische Unabhängigkeit anderer Staaten in den internationalen Beziehungen
absehen sollen“, sind Kriege und die damit einhergehenden Zerstörungen und Opfer
immer noch gegenwärtig.7 Ob man nun mit Cicero, Augustin, Thomas von Aquin
oder der spanischen Spätscholastik die Tradition des gerechten Krieges bemühen
will, Grotius war sich im Klaren darüber, dass mit der Theorie des bellum iustum
allein dem Krieg nicht adäquat begegnet werden konnte (siehe auch die Polemik
bei Asbach 2003). Man sieht, warum die Konzeption des bellum iustum, wie sie
markant von Vitoria formuliert wurde, problematisch ist: „Es gibt“, so der Spani-
er, „nur einen Grund für einen gerechten Krieg, nämlich empfangenes Unrecht“
(Vitoria 1997, S. 559).
Aber wer soll entscheiden, ob etwas Unrecht ist? Was Vitoria im Gegensatz zu
der mittelalterlichen Tradition (Augustin und Thomas von Aquin), die ja die drei
„klassischen“ Voraussetzungen für ein bellum iustum formuliert hatten,8 maßgeblich

6 Vgl. die Diskussion in Schmitt 1988a: insbesondere S. 123ff.


7 UN-Charter, in: Roberts/Kingsburry (Hrsg.) 2004, S. Art. 2-4, 501.
8 1.) Wer darf Krieg führen? Nur der Träger der auctoritas principis, i.e. der souveräne
Staat bzw. der den Staat verkörpernde Fürst. Für Aquin müssen neben dem ersten Kri-
terium aber noch die folgenden zwei Kriterien gegeben sein, damit die Voraussetzungen
eines bellum isutum erfüllt sind: 2.) die iusta causa und 3.) die recta intentio. Letztere
sind objektiv kaum feststellbar und weisen darauf hin, dass Aquins Hauptanliegen kein
juristisches, sondern ein theologisches und seelsorgerisches war. So auch bereits Fritz
Dickmann, der ausführt, Vitorias „Lehre vom gerechten Krieg dient allein zur Gewis-
sensberatung, was nicht ausschließt, daß seine Definitionen für eine juristisch exakte
Erfassung des gerechten Krieges und damit für dessen völkerrechtliche Beurteilung von
größtem Wert werden konnten und tatsächlich geworden sind“. Dickmann 1971, S. 121.
Legalität und Legitimität in den internationalen Beziehungen 227

unterscheidet, ist die mit der Tradition brechende Behauptung, dass auch Nicht-
christen unter dem gleichen ius gentium stehen würden, so dass die iusta causa
nicht mehr exklusiv von den Christen gegenüber den Heiden und Andersgläubigen
in Anspruch genommen werden konnte. Aber der Begriff des bellum iustum war
auch bei ihm noch durch eine theologische Konnotation des iustum geprägt. Und
auch wenn Vitoria einschränkend hinzufügt, „nicht jedes Unrecht jeden beliebigen
Umfangs reicht dazu aus, dass man einen Krieg beginnen kann“ (Vitoria 1997, S.
561), so gelingt es doch auch ihm nicht, das iustum ausreichend zu qualifizieren.
Wie soll man den angemessenen Umfang bestimmen, und vor allem: Wie kann
man davon ausgehen, dass dieses Urteil von anderen Staaten auch akzeptiert wird?
In seiner Diskussion über die Bedeutung der Idee eines gerechten Krieges für die
aktuelle Debatte geht Coates davon aus, dass Staaten, wenn sie zur Durchsetzung
ihrer eigenen Interessen Gewalt nutzen, nur insofern legitim handeln,

„wenn ihre Handlungen zugleich so ausgelegt werden können, dass sie damit auch
die internationale Ordnung und das internationale Allgemeinwohl verteidigen (...) In
dem anarchischen internationalen System ist der Rückgriff eines Staates auf Gewalt
analog mit dem eines Staatsbürgers der sein Recht auf Selbstverteidigung wahrnimmt,
wenn kein Vertreter der Staatsgewalt [Polizei] zur Hilfe steht“ (Coates 1997. S. 127).

Wie mit diesem Argument Klarheit über den legitimen Einsatz von Gewalt be-
ziehungsweise Krieg erzielt werden soll, erscheint mir nicht einleuchtend, da das
strukturelle Problem nur auf eine andere Ebene verschoben wird, ohne einer
substantiellen Lösung zugeführt zu werden. Hier wird einmal mehr deutlich, dass
die Aporie des Naturzustandes, will man die Lösung durch die Einführung eines
Weltsouveräns vermeiden und doch zugleich mit der klassischen Vertragstheorie
und der Idee des Staates argumentieren, eben nicht aufzulösen ist.9 Dieses struk-
turelle Dilemma muss sich einstellen, wenn eine letztinstanzliche Souveränität im
Sinne einer Entscheidungsinstanz nicht gegeben ist.
Obwohl dieses Problem so nicht zu lösen war, sollten wir den substantiellen
Bedeutungswandel, der sich in der Frühen Neuzeit hinsichtlich des Begriffes bel-
lum iustum vollzog, zur Kenntnis nehmen. Es kam gar nicht mehr allein darauf an
festzustellen, wer von den Konfliktparteien eine iusta causa in Anspruch nehmen
konnte (v gl. Dickmann 1971, S. 125f.). Grotius ging es mithin um die Frage, wer
überhaupt ein legitimes Recht für sich in Anspruch nehmen könne, Krieg zu führen.
Nicht jeder beliebigen Autorität, wie dies noch weit bis über das Mittelalter hinaus
der Fall war, man denke nur an das Beispiel der Stände, welche das ius amorum für

9 Siehe auch mit weiteren Literaturhinweisen zu diesem Problem Asbach 2002, S. 180f.,
sowie 292.
228 Peter Schröder

sich in Anspruch nahmen, wurde von Grotius das ius belli zugesprochen. Grotius
unterscheidet zwar zwischen öffentlichen und privaten Kriegen, letztere sind aber nur
unmittelbare Selbstverteidigung, die durch das Naturrecht dann erlaubt sei, wenn es
keine staatliche Gerichtsbarkeit gibt (Grotius 1950, S. I-3-I,2). Den öffentlichen Krieg
unterscheidet Grotius in den förmlichen und weniger förmlichen Krieg. Letzterer
wird gegen Privatpersonen geführt. Der förmliche Krieg ist der Krieg zwischen zwei
souveränen Staaten und zu ihm „gehören nach dem Völkerrecht zweierlei: 1. daß
er auf beiden Seiten von dem ausgehe, der im Staate die höchste Gewalt hat; 2. daß
gewisse Gebräuche hinzukommen“ (Grotius 1950. S. I-3-IV,1). Nur der Staat wird
letztlich als alleiniger Träger dieses souveränen Hoheitsrechtes gefasst. Nur dieser
ist in einer rechtmäßigen Position, einen Krieg zu führen. Allein dem souveränen
Staat kommt damit das ius belli zu, und nur der Staat kann daher allein ein bellum
iustum führen.10 Darin liegt ein fundamentaler Bedeutungswandel dieses Begriffes,
und nur so wird es verständlich, wie Carl Schmitt behaupten konnte,

„daß Gerechtigkeit nicht zum Begriff des Krieges gehört, ist seit Grotius im allge-
meinen anerkannt. Die Konstruktionen, die einen gerechten Krieg fordern, dienen
gewöhnlich selbst wieder einem politischen Zweck“ (Schmitt 1963b, S. 50).

Grotius diskutiert allerdings noch die Frage, ob „ein Krieg überhaupt gerecht sein
könne“.11 Schmitt ist bereits hier mit seinem Urteil etwas voreilig.
Der souveräne Staat der frühen Neuzeit zeichnet sich in Theorie und Praxis
dadurch aus, dass er die Hoheitsrechte in der abstrakten Bürokratie zentralisiert
und aus den personellen Lehens- und Personenbeziehungen zu lösen versucht. Die
staatliche Schiedsgerichtsbarkeit nach Innen ist weitgehend etabliert und zumin-
dest theoretisch abgesichert. Insofern ist es auch schlüssig, wenn Grotius feststellt,
„wo es an rechtlichen Entscheidungen fehlt, bricht der Krieg aus“ (Grotius 1950,
S. II-3-II,1). So wie die interne Jurisdiktion zum Selbstverständnis der Souverä-
nität eines Staates gehört, so auch die Negierung einer dem Staat übergeordneten
Autorität. Im Verhältnis zwischen den Staaten gibt es damit keine übergeordnete
schiedsrichterliche Instanz. Aber das wird von Grotius nicht im Sinne der klassi-
schen Rechtsaporie als Defizit vermerkt, sondern als notwendiger Bestandteil der
staatlichen Souveränität besonders hervorgehoben. Deswegen kommt dem Staat
auch das ius pacis ac belli zu, das Recht Krieg zu führen und Frieden zu schließen,
weil durch den Rekurs auf Krieg, ganz im Sinne Clausewitz‘,12 die Abwesenheit

10 Grotius 1950, S. I-3-IV,1f. Siehe auch: II-1-Iff., II-1-XVIff.


11 So die Kapitelüberschrift im 2. Kapitel des 1. Buches. Grotius 1950, S. I-2.
12 „Soll also der Gegner zur Erfüllung unseres Willens durch den kriegerischen Akt ge-
zwungen werden, so müssen wir ihn entweder faktisch wehrlos machen oder in einen
Legalität und Legitimität in den internationalen Beziehungen 229

des Richterspruches durch den Waffengang substituiert werden kann. Im Falle


eines Konfliktes haben aber beide Konfliktparteien, wenn sie Staaten sind, das
gleiche Recht zu diesem Rückgriff auf den Krieg. Sie sind damit reziprok gerechte
beziehungsweise in einem Rechtsverhältnis stehende Feinde, die unter den gleichen
Konditionen und Einschränkungen des Völkerrechts Krieg führen.13 Mehr noch
für Schmitt als für Grotius, auf den er sich wiederholt beruft, geht der Hegung des
Krieges die Staatlichkeit und damit die Regularität von Armee und Kriegsführung
als unablässige Bedingung voraus (vgl. z.B. Schmitt 1963b, S. 10f.):

„Beide Teile erkennen sich als Staaten an. Dadurch ist es ermöglicht, den Feind vom
Verbrecher zu unterscheiden. Der Begriff des Feindes wird einer rechtlichen Formung
fähig. Der Feind hört auf etwas zu sein, ‚das vernichtet werden muß‘. Dadurch wird auch
ein Friedensvertrag mit dem Besiegten möglich. So ist dem europäischen Völkerrecht
die Hegung des Krieges mit Hilfe des Staatsbegriffs gelungen“ (Schmitt 1988a, S. 114).

Demgegenüber steht der Partisan außerhalb dieser Hegung:

„Es wird (...) sein Wesen und seine Existenz, daß er außerhalb jeder Hegung steht. Der
moderne Partisan erwartet vom Feind weder Recht noch Gnade. Er hat sich von der
konventionellen Feindschaft des gezähmten und gehegten Krieges abgewandt und in
den Bereich einer anderen, der wirklichen Feindschaft begeben, die sich durch Terror
und Gegen-Terror bis zur Vernichtung steigert“ (Schmitt 1963a, S. 17).

Die Kriterien des regulären Krieges und die Mechanismen und Regeln seiner Hegung
erlauben es nicht, den Partisianen konzeptionell in diese Theorie zu integrieren. Er
steht damit, wie Schmitt dies treffend formuliert, außerhalb des Rechts.
Schmitt hat aber übertrieben, wenn er behauptet, dass die Lehre von der justa
causa durch die Lehre der als juristisch ebenbürtigen Feinde (justus hostis) bereits
bei Grotius ersetzt worden sei:

„Die Ordnung des interstatalen Völkerrechts geht, statt von der justa causa, vom justus
hostis aus und bezeichnet jeden zwischenstaatlichen Krieg zwischen gleichberechtigten
Souveränen als rechtmäßigen Krieg. Durch diese juristische Formalisierung ist für
zweihundert Jahre eine Rationalisierung und Humanisierung, mit anderen Worten:
eine Hegung des Krieges gelungen“ (Schmitt 1988a, S. 91).

Zustand versetzen, daß er nach aller Wahrscheinlichkeit damit bedroht sei. Hieraus
folgt, daß die Entwaffnung oder das Niederwerfen des Feindes, wie man es nennen will,
immer das Ziel des kriegerischen Aktes sein muß“. Clausewitz 2004, S. 11.
13 Vgl. Schmitt 1963b, S. 11: „Auch der Feind ist im Kriege des zwischenstaatlichenVöl-
kerrechts als souveräner Staat auf gleicher Ebene anerkannt“. Siehe auch Konegen 2005,
S. 178.
230 Peter Schröder

Bei Hegel und nicht bei Grotius finden sich die Überlegungen, die Schmitt dann
weiter fortführt. Hegel hatte gegen Ende seiner Grundlinien der Philosophie des
Rechts ausgeführt:

„Darin, daß die Staaten sich als solche gegenseitig anerkennen, bleibt auch im Kriege,
dem Zustande der Rechtlosigkeit, der Gewalt und Zufälligkeit, ein Band, in welchem
sie an und für sich seiend füreinander gelten (…). Die neueren Kriege werden daher
menschlich geführt, und die Person ist nicht in Haß der Person gegenüber“ (Hegel
1996, S. 502).

3 Die Ambivalenz der Legitimität oder Legitimität


als Begriff des politischen Kampfes

Der Grund von Schmitts Argumentation ist auch in seiner Ablehnung des Versailler
Friedensdiktats zu sehen. Schmitt entwickelte den reinen Begriff der juristischen
Gleichheit der Feinde, den es vorgeblich in dieser Reinheit im Völkerrecht des Jus
Publicum Europaeum gegeben habe, um ihn mit dem nach dem I. Weltkrieg be-
mühten Konzept des gerechten Krieges und seiner inhärenten Diskriminierung des
Kriegsgegners zu kontrastieren.14 Im Nomos der Erde spricht er das eindeutig aus:

„Dagegen erstrebt die heutige Theorie des gerechten Kriegs gerade die Diskriminierung
des Gegners, der den ungerechten Krieg führt. Der Krieg selbst wird zum Verbrechen
in der kriminellen Bedeutung des Wortes. Der Aggressor wird zum Verbrecher im
äußersten kriminellen Sinn des Wortes erklärt; er wird outlaw gestellt wie ein Pirat“
(Schmitt 1988a, S. 92).

Die Hegung des Krieges setzt aber nicht nur die Existenz eines Staates als formellen
Rechtsträger und Exekutor des Krieges voraus, sondern auch, dass zwischen den
Staaten formell eine Kriegserklärung abgegeben worden ist.

„Damit ein Krieg in diesem Sinne regelrecht sei, genügt es jedoch nicht, dass er
beiderseits von der höchsten Staatsgewalt geführt wird, sondern er muss (...) auch
öffentlich beschlossen werden, und zwar so, dass dieser Beschluss von dem einen Teil
dem anderen angezeigt wird“ (Grotius 1950, S. III-3-V).

14 Schmitt 1988a, S. 93: „Wenn heute einige Formeln einer Lehre vom gerechten Krieg, die
in dem institutionellen ordo der mittelalterlichen Respublica Christiana wurzelt, in den
Dienst moderner und globaler Begriffsbildungen gestellt werden, so bedeutet das keine
Rückkehr, sondern einen fundamentalen Wandel der in der mittelalterlichen Lehre
vorausgesetzten Begriffe von Feind, Krieg, von konkretem ordo und von Gerechtigkeit“.
Legalität und Legitimität in den internationalen Beziehungen 231

Grotius bemüht hier somit prozessuale Verfahrensweisen, um dem Krieg einen


formellen rechtmäßigen Charakter geben zu können. Auf dieser Grundlage kann
er dann den weiteren Schritt unternehmen, den Krieg in seinen Konsequenzen
einzuschränken. Die Kriegshegung und nicht die Ächtung des Krieges ist damit
das erklärte Anliegen seines Werkes.15 Gelingt es erst einmal, sich über das ius ad
bellum zu verständigen, das heißt, beiden Konfliktparteien einen legitimen Anspruch
zu konzedieren und ihren Rückgriff auf den Krieg für legitim zu erachten,16 dann
kann von hier aus das Verfahren dieses Austrags unter Normen und Grenzen gestellt
werden. Auf der Grundlage der staatlichen Souveränität, des damit einhergehenden
Rechts zum Kriege, sei so Schmitt auch in seinem Der Begriff des Politischen „dem
europäischen Völkerrecht des zwischenstaatlichen Landkrieges (...) der seltene
Schritt gelungen“, den Krieg zu begrenzen „und mit völkerrechtlichen Hegungen“
zu umgeben (Schmitt 1963b, S. 11).
Das ius in bello wird damit zentral, da sich hier die tatsächliche Hegung des
Krieges zu bewähren hat. Grotius‘ Analyse des gerechten Krieges, so David Bou-
cher, sei wesentlich systematischer und spezifischer als die seiner Vorgänger. Sein
Ziel habe in der Vermeidung von Krieg gelegen, und falls das nicht zu erreichen
sei, die Hegung des Krieges in annehmbaren Grenzen, eben dem jus ad bellum
und jus in bello.

„Ersteres ist vornehmlich eine Frage der politischen Verantwortung, während letz-
teres in der Verantwortung der militärischen Führung liegt. Grotius unterscheidet
genauer zwischen gerechten Kriegsgründen und blossen Vorwänden (...). Die Frage
nach gerechten Kriegsgründen war für ihn völlig unabhäng von der nach der gerechten
Kriegführung“ (Boucher 1998, S. 214).

Daniel Zupan erarbeitet einen bedenkenswerten modernen Versuch der Kriegshe-


gung und konzentriert sich daher vornehmlich auf das ius in bello. Damit macht
er es sich freilich einfacher als Grotius, denn trotz der Konzession, dass beide
Kriegsgegner als rechtmäßige Feinde anerkannt werden können, ist es Grotius
doch zugleich auch ein wichtiges Anliegen, das ius ad bellum so klar wie möglich
zu fassen. Die Unterscheidung zwischen dem ius ad bellum und dem ius in bello ist
bei näherem Hinsehen für Grotius nicht so klar zu treffen, wie das David Boucher

15 Darin liegt denn auch ein fundamentaler Unterschied zu dem modernen Völkerrecht,
das den Krieg als Option für die souveränen Staaten geächtet hat und nur noch im Falle
eines Angriffs die militärische Selbstverteidigung zulässt. Vgl. UN-Charta Art 51. Siehe
kritisch zur jüngsten US-Politik und den damit einhergehenden negativen Konsequenzen
für eine erfolgreiche Ächtung des Krieges durch die UN-Charta Franck 2003.
16 Grotius ist in seiner Argumentation nicht eindeutig (vgl. Grotius 1950, S. II-1-Iff.).
232 Peter Schröder

in der oben zitierten Passage nahe legt und wie Daniel Zupan dies für seine eigene
Theorie entwickelt (Zupan 2004, bes. S. 77; vgl. Grotius 1950, S. II-1-I,4).
Die Idee der Kriegshegung, wie sie Grotius entwickelt, bildet den bis heute
unmittelbar auf die politischen und militärischen Überlegungen und Verhaltens-
weisen nachwirkenden Teil von Grotius‘ Theorie. Erneut werden hier wieder die
zwei Fundamente sichtbar, auf denen nach Grotius die Geltungskraft der Hegung
des Krieges ruht. Sowohl das natürlich gegebene und durch die Vernunft einsichtige
Naturrecht, als auch das – ähnlich dem Staatsrecht – durch freiwillige Bindung
eingegangene Völkerrecht geben die begründungstheoretische Basis für die Vor-
schriften, die auch in der Ausnahmesituation des Krieges nach Grotius noch gelten.
Dass Grotius dem Völkerrecht17 hier eine zentrale Rolle zuschreibt, die über das
Naturrecht deutlich hinausgeht, erhellt aus seiner „Unterscheidung (...) zwischen
einem Feinde (...) mit dem [man] rechtlich, nämlich nach dem Völkerrecht, in
einer gewissen Gemeinschaft steht, und einem See- und Straßenräuber“ (Grotius
1950, S. II-XVII-19). Die Gemeinschaft, die ja aufgrund des Naturrechts für alle
gelten müsste, wird hier ganz offensichtlich nicht durch das Naturrecht, sondern
durch das durch Willensakt gesetzte Völkerrecht bestimmt. Die Staaten befinden
sich damit für Grotius untereinander nicht in einem natürlichen Zustand, sondern
bereits unter einem Normen setzenden Rechtsrahmen. Dass dieses menschlich
gesetzte Völkerrecht im Vergleich zum Staatsrecht defizitär bleibt, wird von Grotius
nicht geleugnet:

„Es [das menschlich gesetzte, willkürliche oder positive Recht] ist entweder innerstaat-
liches Recht, oder es hat eine weitere oder engere Geltung. Das innerstaatliche Recht
kommt von der staatlichen Obrigkeit, d.h. von der, welche dem Staat vorsteht; der Staat
aber ist eine vollkommene Verbindung freier Menschen, die sich des Rechtsschutzes
und des Nutzens wegen zusammengetan haben. Das Recht mit engerer Geltung, das
von der bürgerlichen Obrigkeit nicht ausgeht, obgleich es von ihr abhängig ist, ist
verschieden und umfasst die Gebote des Vaters, des Sklavenhalters und ähnliches.
Das Recht mit weiterer Geltung ist das Völkerrecht, welches durch den Willen aller
oder vieler Völker seine verbindliche Kraft erhalten hat. Ich habe gesagt ‚vieler‘, weil
außer dem Naturrecht ein Recht, und selbst ein sogenanntes Völkerrecht, kaum zu
finden ist, das bei allen Völkern gilt“.18

17 „Es bleibt noch zu untersuchen, was im Kriege erlaubt ist, und in welchem Maße und in
welcher Weise; und dies kann wieder aus sich betrachtet werden oder auf der Grundlage
vorangegangener vertraglicher Bindungen“. Grotius 1950: III-I,1.
18 Grotius 1950, S. I-1-XIV,1. Dieser Argumentationsgang von Grotius macht auch ver-
ständlich, warum seinen Erörterungen über den Privatkrieg im Zusammenhang mit
dem bellum iustum letztlich nicht der gleiche Geltungsanspruch für das Völkerrecht
zukommen konnte. Emer de Vattel wird diese bei Grotius bereits klar getroffene Unter-
Legalität und Legitimität in den internationalen Beziehungen 233

Seeräuber können also nach Grotius weder das Völkerrecht mitgestalten, noch sich
darauf berufen. Sie stehen außerhalb des Rechtes und der Völkerrechtsgemein-
schaft. Nur die Staaten können in ihren Beziehungen das Mittel des Krieges unter
den Normen des Völkerrechts einsetzen und den Krieg aufgrund dieser reziprok
anerkannten Normen zugleich eingrenzen. Allein durch einen förmlich erklärten
Krieg gegenüber einem anderen Staat bleibt die Rechtsbeziehung auch im Kriege
gewahrt, und nur in diesem Kontext ist es für Grotius überhaupt sinnvoll, von einer
Hegung des Krieges zu sprechen. Der Krieg wird so zum Rechtsmittel erklärt und
zugelassen, so dass Grotius auf dieser Grundlage behaupten konnte, „der Krieg
selbst wird uns (...) zum Frieden als seinem Ziele führen“ (Grotius 1950, S. I-1-I).
Obwohl Grotius sich selbst relativiert, scheint bei seiner Idee der Kriegshegung
nicht so sehr die Schonung der vom Krieg Betroffenen im Zentrum zu stehen, sondern
der Versuch, Strukturen zu schaffen, die auch den Krieg noch als Rechtshandlung
erkennen lassen und es so ermöglichen, den Krieg durch Vertrag zu beenden. Die
Neutralität der Gesandten, die Idee der Amnestie bei einem Friedensschluss, die
Forderung nach Treu und Glauben bei den Unterhandlungen, all dies sind Kriterien,
die noch neben den Kampfhandlungen einen (diplomatischen) Verkehr mit dem
Feind zulassen und ihn als rechtmäßig anerkennen (siehe vor allem Grotius 1950, S.
III-19 bis III-25). Deswegen war es für Grotius auch unabdingbar, dass Kriege nicht
aufgrund des Glaubens geführt werden dürfen und dass religiöse Gebetsstätten zu
schonen waren (Grotius 1950, S. II-20-XLVIII; III-15-XI,1; III-13-VI,1). Er hatte ja
selbst erlebt, wie Konflikte durch Religion aufgeladen werden konnten. Eine Eini-
gung war in diesen Fällen zumeist nur juristisch, kaum aber theologisch möglich.
Wir sehen das auch ganz deutlich im Friedensschluss im Reich von 1555, wo ein
juristischer Formelkompromiss gefunden wurde, aber eine reservatio mentalis der
Beteiligten letztlich einen wirklichen Frieden unterminierte. Der Dreißigjährige
Krieg wurde dann auch unter anderem als Streit um die authentische Interpretation
des Augsburger Friedens geführt, wie das besonders in der kaiserlichen Politik von
1629 (Restitutionsedikt) und 1635 (Prager Frieden) fassbar wird. Der Friedensschluss
von 1648 hatte dann vor allem auch eine Verrechtlichung des Religionskonfliktes
zur Folge, wie das insbesondere durch das Instrument der itio in partes und die
Einführung des Normaljahres deutlich wurde. Insofern ist es auch kaum verwun-
derlich, dass dieser Frieden vom Papst nicht anerkannt wurde. Grotius reflektiert
und beeinflusst mit seinem Werk diese Entwicklung. Die Idee der Kriegshegung fügt
sich damit in Grotius‘ Idee vom Kriege, wie ich sie hier darzustellen versuchte, ein.
Insofern ist es dann auch nicht so erstaunlich, dass die Kriegshegung nicht für alle

scheidung dann noch weiter vorantreiben. Vattel 1777. Siehe auch die Skizze bei Kempe
2005.
234 Peter Schröder

gilt, sondern nur für Staaten, die sich miteinander in einem rechtmäßig erklärten
Krieg befinden, und wo daher davon ausgegangen werden kann, dass die Normen
des Völkerrechts von beiden Konfliktparteien anerkannt und befolgt werden.
Aber bleibt einzig der Status von See- und Straßenräubern außerhalb dieser
Konstruktion? Sind diese wirklich die Einzigen, die an der Möglichkeit, sich auf
das Völkerrecht zu berufen, nicht teilhaben? Ungeachtet seiner Lösung für die
spezifische Situation der Niederlande verlaufen bei einem politisch oder religiös
motivierten Aufbegehren die Linien zumeist wesentlich unklarer. Die Hegung des
Krieges (wie oben ausgeführt durch Neutralität der Gesandten, Kombattantenstatus
etc.) ist in einem irregulären Krieg, der nicht mehr zwischen zwei klar distinkten
Staaten erklärt und geführt wird, fast unmöglich. Es ist kein Zufall, dass diese
Konflikte, von den Religionskriegen, den Unabhängigkeitskämpfen bis zu den
modernen Partisanen und Guerillas, immer besonders brutal und gnadenlos waren.
In diesen Kontext gehört damit auch der von seinen Gegnern so apostrophierte
internationale Terrorismus.
Daniel Zupan ist in seinem Urteil genau so eindeutig wie voreilig, wenn er
konstatiert:

„Terroristen represäntieren eine vollständige Verneinung der Gemeinschaft. In einem


profunden Sinn ist ihre Ideologie unvereinbar mit der Idee eines kooperativen, sowohl
innerstaatlichen wie auch internationalen Ausgleichs. Sie handeln nicht nur ohne jede
legitime Autorität, sondern negieren grundsätzlich die Bedeutung dieses Prinzips.
Mit diesem Vorgehen verwerfen sie die Legitimität von Staaten und bestreiten das
Selbstbestimmungsrecht der Völker. Letzlich wird dadurch jede Moraliät in Frage
gestellt. Terroristen sind wie Raubtiere, mit denen jedwede Koexistenz undenkbar
ist“ (Zupan 2004, S. 150).

Aber – ich greife nur einige der als terroristisch apostrophierten Organisationen
willkürlich heraus – die Mitglieder des ANC, der ETA, IRA oder PLO nahmen vor
allem in den 70er und 80er Jahren für sich in Anspruch, dass sie eine iusta causa
verfolgen und einen Befreiungskampf gegenüber einem nach ihrer Auffassung oppres-
siven Staat führen würden. Sie behaupteten gerade selbst, dass ihnen das Recht auf
Selbstbestimmung durch die südafrikanische, spanische, britische, beziehungsweise
israelische Regierung verwehrt würden und ihnen keine andere Wahl als der Rekurs
zu Gewalt in einem asymmetrischen Krieg gegen einen vielfach überlegenen und
hochgerüsteten Staat blieb. Man muss also mit Chomsky fragen, wie Terrorismus
zu bestimmen ist und inwiefern sich dieser von bloßer Aggression oder politischem
Widerstand unterscheidet (vgl. Chomsky 2003, S. 109). Um überhaupt noch sinn-
voll über die Theorie und Praxis der internationalen Beziehungen diskutieren zu
können, ist es zwingend, dass durch das Verhalten der USA und ihrer Verbündeten
Legalität und Legitimität in den internationalen Beziehungen 235

Chomskys Behauptung „eine passende Antwort wurde gefunden: Terrorismus ist,


was unsere politischen Führer als solchen bestimmen“ (Chomsky 2003, S. 110, vgl.
auch Schmitt 1963a) , widerlegt wird.
Die Konzeption der staatlichen Souveränität hatte den Staaten exklusiv das
Recht zum Krieg zugeschrieben. Die Hegung des Krieges blieb zwar immer defizitär
und erwies sich angesichts der modernen Kriegführung und der Diskriminierung
des Feindes als unmoralisch, seit dem I. Weltkrieg immer wieder als völlig unzu-
reichend. Daneben blieb die Aporie des Naturzustandes immer eine irritierende
Konstante in den Internationalen Beziehungen, was nicht nur von Hobbes und
Kant, sondern auch von Grotius als Problem gesehen wurde (vgl. Grotius 1950, S.
III-20-XLVI,2). Durch die machtpolitischen Manöver einer balance of power und
der Kriegshegung durch Konventionen wurde aber doch zumindest eine gewisse
Stabilität erreicht. Dies ist freilich nur auf der Grundlage eines weitgehend anerkann-
ten status quo möglich. Sobald dieser in Frage gestellt wird, sind die Vermeidung
und häufig auch die Hegung des Krieges kaum mehr möglich. Die Vermeidung
der religiösen Aufladung der Konflikte in Europa ist ohne Zweifel ein Erfolg des
langen und blutigen europäischen Staatswerdungs- und Zivilisierungsprozesses,
in welchem dem Werk von Grotius eine wichtige Rolle zukommt.19 Nun ist aber
deutlich, dass man die Politik in den internationalen Beziehungen nicht mehr
angemessen allein auf der Grundlage des Souveränitätsmonopols des Staates über
Krieg und Frieden diskutieren und entscheiden kann. Es reicht, die Kriegführung
im II. Weltkrieg oder in Vietnam in Erinnerung zu rufen, um zu sehen, dass es
kein spezifisches Kennzeichen des Terrorismus ist, nicht zwischen Kombattanten
und Nicht-kombattanten zu unterscheiden und den absichtlich herbeigeführten
Tod von Unschuldigen in Kauf zu nehmen.20 Die entscheidende Frage ist mithin,
ob, und wenn ja, wie festgestellt werden kann, inwiefern nicht-staatlich organisierte
Gemeinschaften einen begründeten Anspruch auf Veränderungen erheben können.
Bosnien, Libanon und Tschetschenien sind nur drei Beispiele, deren bloße Nennung
genügt, um die Komplexität dieses Problems deutlich zu machen.
Das irritierende Moment an dieser Situation liegt darin, dass mit der Theorie
des bellum iustum hier nicht mehr weiterzukommen ist, und dass selbst die für die
westlichen Zivilisationen so beruhigende Lehre von dem ius in bello hier nicht mehr
anwendbar ist (siehe auch Frost 2001, S. 199f.). Gegenüber irregulären Kombattan-
ten, die als solche nicht zu erkennen sind, die sich nicht auf die Organisationsform

19 Dieser Zusammenhang ist letztlich weitaus komplizierter, vor allem, wenn die Diskus-
sion den Begriff der Säkularisierung mit einbezieht. Kritisch und erhellend zu diesem
weiteren Komplex und der Position Carl Schmitts Blumenberg 1996, S. 99-113.
20 Vgl. Gueniffey 2003, S. 160, der genau in dieser Art der Kriegführung “das entscheidende
moralische und materielle Kriterium des Terrorismus” sieht.
236 Peter Schröder

und die damit einhergehenden Normen und Konventionen des Staates einlassen
und denen man daher auch nicht förmlich einen Krieg erklären kann, entfallen
alle Kriterien, die für die Lehre eines bellum iustum konstitutiv sind. „Der Terro-
rismus ist für die Politik, das Völkerrecht und die bellum-justum Lehre eine neue
Herausforderung“ (Spieker 2004, S. 424).
Dieses Problem ist aber nicht neu, so dass es auch Unfug ist, zu behaupten,
seit den Anschlägen des 11. September 2001 habe sich die Weltlage dramatisch
geändert (vgl. auch Riescher 2006). Was sich geändert hat, ist die Tatsache, dass
die Regierung der USA sich entschlossen hat, ihre eigene Kriegführung gegen den
Terrorismus nicht mehr oder doch zumindest nur noch nach eigener Entscheidung,
den gängigen Normen des Kriegs- und Völkerrechts zu unterwerfen (vgl. auch
Franck 2003). Die Verrechtlichung der Internationalen Beziehungen wird zuneh-
mend durch die Appellation an die Moral ersetzt. Eine Einigung über die Konflikte
ist damit wesentlich unwahrscheinlicher, weil der Streit über Wahrheitsansprüche
nun wieder in die Auseinandersetzungen getragen wird. Die formelle Regulierung
und Hegung war zwar selten mehr als ein prekärer Kompromiss, aber „moralische
Überschwänglichkeit konterkariert die Versuche der Kriegshegung“ (Coates 1997,
S. 106). Guantánamo Bay und der zweite Krieg im Irak (2003) werden – ganz zu
schweigen von dem zugefügten Leid und dem begangenen Unrecht – als eine fatale
Fehlkalkulation in die Geschichte eingehen, da die USA nicht nur ihren moralischen
Anspruch unterminiert haben, sondern auch die Idee der internationalen Rechtsver-
einbarungen und Konventionen in einer arroganten und zynischen Weise in Frage
gestellt haben.21 Wir werden gerade Zeuge, wie Putin sich diesen Sachverhalt für
seine eigenen machtpolitischen Ziele zu eigen macht. Jedwede Kritik des Westens
an der russischen Annexion der Krim wird von Seiten der russischen Machthaber
mit Verweisen auf Serbien und Irak als scheinheilig abgetan. Legitimitätsansprüche
werden – genau wie Schmitt es konstatiert hat – als politische Waffe nach wie vor
instrumentalisiert. Der Vorwurf, der Westen und vor allem die USA messe mit
zweierlei Maß, hat genau mit der vom Westen behaupteten moralischen Überle-
genheit zu tun. Da kein Konsens über die tatsächlichen Inhalte von Begriffen wie
Gerechtigkeit, human rights, oder Legitimität besteht, kann der politische Konflikt
mit diesen Begriffen nicht gelöst werden. Es bleibt letztlich eine fromme Vorstellung
zu behaupten, „es ist schwierig sich auf der globalen oder staatlichen Ebene legitime
Verwaltungsinstitutionen vorzustellen, wenn diese ständig die Menschenrechte

21 Siehe auch Franck 2003; sowie Viellechner 2006. Grotius hat im Übrigen schon darauf
hingewiesen, dass auch die mächtigsten Staaten sich eine arrogante unilateralistische
Politik nicht erlauben können. Siehe Grotius 1950, Prolegomena S. 21f.
Legalität und Legitimität in den internationalen Beziehungen 237

verletzen“.22 Schmitt hat insofern die heutige Diskussion antizipiert und bereits
deutlich herausgearbeitet, dass solange diese Begriffe der unterschiedlichen Inter-
pretation offen stehen, damit die Konflikte eher verschärft werden. Das trifft für die
geopolitischen Machtkonstellationen des Westens gegenüber Russland und China
ebenso zu, wie für den bizarren Krieg gegen den Terrorismus:

„Der Begriff der Menschheit schließt den Begriff des Feindes aus, weil auch der
Feind nicht aufhört, Mensch zu sein und darin keine spezifische Unterscheidung
liegt. Daß Kriege im Namen der Menschheit geführt werden, ist keine Widerlegung
dieser einfachen Wahrheit, sondern hat nur einen besonders intensiven politischen
Sinn. Wenn ein Staat im Namen der Menschheit seinen politischen Feind bekämpft,
so ist das kein Krieg der Menschheit, sondern ein Krieg, für den ein bestimmter
Staat gegenüber seinem Kriegsgegner einen universalen Begriff zu okkupieren sucht.
(...) Das könnte (...) den schrecklichen Anspruch manifestieren, daß dem Feind die
Qualität des Menschen abgesprochen, daß er hors-la-loi und hors l‘humanité erklärt
und dadurch der Krieg zur äußersten Unmenschlichkeit gesteigert werden soll“
(Schmitt 1963b, S. 54f.).

Dabei ist zu bedenken, dass die Theorie des staatlichen Gewaltmonopols weder
bedeutet, dass jeder Gebrauch staatlicher Gewalt schlicht durch dieses Monopol
bereits gerechtfertigt ist, noch dass dem Staat gegenüber nichtstaatlichen Organisa-
tionsformen selbstverständlich eine moralische Überlegenheit zukommt. Angesichts
der Debatte über den Terrorismus muss in jedem Falle auch nach der Legitimität
der Gewaltanwendung aller Akteure gefragt werden. Erst danach ist es sinnvoll,
auch über die Modalitäten der Legalität der Gewaltanwendung zu diskutieren. „Der
Terrorist (…) versucht gar nicht erst zu überzeugen er ist selbstreferentiell und
alles was außerhalb seiner Selbstwahrnehmung liegt, wird als Abtrünniger oder
Ungläubiger, also als potentielles Angriffsziel, wahrgenommen“ (Gueniffey 2003,
S. 165). Gilt dies nur exklusiv für den Terrorismus?23 Wäre es nicht naiv, angesichts
der asymmetrischen Konflikte grundsätzlich anzunehmen, dass Recht und Moral
einseitig zu Gunsten des Staates verteilt wären?
Was Carl Schmitt 1932 geradezu prophetisch schrieb, erscheint über achtzig
Jahre später nun wie eine treffende Analyse der Lage:

22 Buchanan 2010, S. 94. John Tasioulas kritisiert daher zu recht, dass man human rights
nicht als „limitations on state (or political) sovereignty“ heranziehen könne, indem
man behaupte „that their (sufficiently grave) violation justifies intervention by outside
bodies“. J. Tasioulus, 2010, S. 114.
23 Siehe auch Frost 2001, S. 195: „You are a true terrorist in that you seek to frighten people
rather than convince them“.
238 Peter Schröder

„Ein ökonomisch fundierter Imperialismus wird natürlich einen Zustand der Erde
herbeizuführen suchen, in welchem er seine wirtschaftlichen Machtmittel (...) unge-
hindert anwenden kann und mit ihnen auskommt. (...) Schließlich verfügt er noch
über technische Mittel gewaltsamer physischer Tötung, über technisch vollkommene
moderne Waffen, die mit einem Aufgebot von Kapital und Intelligenz so unerhört
brauchbar gemacht worden sind, damit sie nötigenfalls auch wirklich gebraucht
werden. Für die Anwendung solcher Mittel bildet sich allerdings ein neues, essentiell
pazifistisches Vokabularium heraus, das den Krieg nicht mehr kennt, sondern nur
noch Exekutionen, Sanktionen, Strafexpeditionen, Pazifizierungen, Schutz der Ver-
träge, internationale Polizei, Maßnahmen zur Sicherung des Friedens. Der Gegner
heißt nicht mehr Feind, aber dafür wird er als Friedensbrecher und Friedensstörer
hors-la-loi und hors l’humanité gesetzt, und ein zur Wahrung oder Erweiterung
ökonomischer Machtpositionen geführter Krieg muß mit einem Aufgebot von Pro-
paganda zum ‚Kreuzzug‘ und zum ‚letzten Krieg der Menschheit‘ gemacht werden“
(Schmitt 1963b, S. 77).

Besonders problematisch ist es dabei, dass nicht nur die moralischen Begriffe
Gerechtigkeit und Humanität dieser Instrumentalisierung unterliegen, sondern
auch der vordergründig sachlich-neutralere Begriff der Legitimität gleichermaßen
umstritten ist. Auch dieser Begriff steht damit ebenfalls der von Schmitt konsta-
tierten Instrumentalisierung offen. Politische Konflikte könnten mit Rekurs auf
den juristischen Begriff der Legitimität nur dann eindeutig entschieden werden,
wenn der Begriff der Legitimität und dessen Interpretation selbst absolut eindeutig
wären. Raymond Aron folgt Schmitt in seiner Interpretation, wenn er konstatiert,
„seit jeher lag die Unmöglichkeit ein allgemeingültiges Kriterium, das es erlauben
würde, eindeutig den Einsatz legitimer und illegitimer Gewalt zu bestimmen, im
Wesen zwischenstaatlicher Beziehungen“ (Aron 2003, S. 121). Es liegt im Wesen
der Politik, sich diese Instrumentalisierung zunutze zu machen. Das dürfte einen
Denker wie Carl Schmitt letztlich kaum überraschen. Schmitts Einsichten sind
insofern auch für die heutige politische Theorie und Praxis wichtig, als sie zeigen,
wie durch die Instrumentalisierung nicht nur moralisch konnotierter Begriffe,
sondern auch des vermeintlich objektiveren Begriffs der Legitimität Konflikte
zwangsläufig radikalisiert werden. Die Möglichkeit zu einem auf Ausgleich und
gegenseitige Anerkennung beruhendem Friedensschluss wird durch diesen Rekurs
eher unwahrscheinlich (vgl. Coates 1997, S. 105f.).

„Die schlimmste Verwirrung entsteht dann, wenn Begriffe wie Recht und Frieden in
solcher Weise politisch benutzt werden, um klares politisches Denken zu verhindern,
die eigenen politischen Bestrebungen zu legitimieren und den Gegner zu disqualifi-
zieren oder zu demoralisieren“ (Schmitt 1963b, S. 65).
Legalität und Legitimität in den internationalen Beziehungen 239

Wie soll man aber mit einem Gegner, der selbst genau diese Legitimierungsstra-
tegie – wie im Falle Putins – für sich in Anspruch nimmt, oder, wie im Falle des
islamischen Terrorismus keine Grenzen und Tabus akzeptiert, umgehen?24 Hier
liegen das Dilemma und die Herausforderung an die Politik und mithin auch an
die politische Theorie:

„Denn keine Norm, weder eine höhere noch eine niedere, interpretiert und handhabt,
schützt oder hütet sich selbst; keine normative Geltung macht sich selbst geltend,
und es gibt auch – wenn man sich nicht in Metaphern und Allegorien ergehen will
– keine Hierarchie der Normen, sondern nur eine Hierarchie konkreter Menschen
und Instanzen“ (Schmitt 1988b, S. 57).

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24 Angesichts dieses konkreten Bedrohungsszenarios erscheinen Buchanans Verweise eher


hilflos. Buchanan meint, „the more seriously we take the idea that human beings, not
states, are the ultimate objects of moral concern – the clearer it becomes that a satisfac-
tory account of legitimacy of international law must include more than an explanation
of why states ought to regard the international institutions through which law is made
as having the right to rule“. Buchanan 2010, S. 88.
240 Peter Schröder

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Legalität und Legitimität im Fürstentum
Schwarzburg-Rudolstadt
Ein von Carl Schmitt übersehener Fall von
„echtem Staatsnotrecht“?
Martin Otto

1 Schmitt und Laband: Vom Kollegen zum Antipoden

Das Verhältnis von Carl Schmitt zu Paul Laband, dem führenden Staatsrechts-
lehrer des Deutschen Kaiserreichs, zeichnete sich überwiegend durch Ablehnung
aus. Bereits in den Veröffentlichungen der Weimarer Republik war „Laband“ eine
Formel für den abzulehnenden Positivismus dieser Epoche, den „Gerber-Laband-
schen Positivismus“ (hierzu grundlegend Pauly 1993 a). Nach der Verfassungslehre
von 1928 etwa beschränkten sich „die Methoden von Laband“ darauf, „an dem
Text verfassungsgesetzlicher Bestimmungen die Kunst der Wortinterpretation zu
üben; man nannte das ‚Positivismus “ (Schmitt 1928, S. 6). Nun war diese Kritik
an Laband keineswegs originell und erst recht kein Markenzeichen von Schmitt.
Gerhard Anschütz, methodisch Laband näher als Schmitt und in mancher Hin-
sicht, etwa 1932 vor dem Staatsgerichtshof, dessen Weimarer Antipode, äußerte
sich, wenn auch weniger pointiert, anlässlich Labands Tod im Jahre 1918 durchaus
ähnlich; Laband sei zwar kein „Formalist“ gewesen, doch habe seine Methode sich
durch eine „Einseitigkeit“ ausgezeichnet (Anschütz 1918; nähere Hinweise auch
bei Pauly 1993 b, S. XXX). Ohnehin lag Labandkritik im Zeitgeist des Staatsrechts
der Weimarer Republik; der 1918 noch im Reichsland Elsaß-Lothringen und der
Monarchie verstorbene Straßburger Ordinarius war der Repräsentant einer un-
tergegangenen Epoche. Bei Schmitt kamen nach 1933 deutliche Anspielungen auf
Labands jüdische Herkunft hinzu.1 Auch hierin war Schmitt kein Solitär. Den Tief-
punkt der Verleumdung Labands stellte sicherlich Edgar Tatarin-Tarnheyden und

1 So auch in einem Schreiben Schmitts an Rudolf Smend vom 28. April 1935: „Wir haben
ja noch alle zu büßen für das, was Heckel den ‚Sündenfall des Juden Laband‘ nennt“;
hier zitiert nach Mehring 2010, S. 91f. Der Verweis auf den Kirchenrechtler Johannes
Heckel (1889-1963) konnte nicht aufgelöst werden.

R. Voigt (Hrsg.), Legalität ohne Legitimität?, Staat – Souveränität – Nation,


DOI 10.1007/978-3-658-06927-8_10, © Springer Fachmedien Wiesbaden 2015
244 Martin Otto

sein Vortrag über das Judentum in der Staatsrechtslehre dar (Tatarin-Tarnheyden


1938; zu diesem Autor auch Otto 2013 b); hier lag allerdings eine Beteiligung von
Schmitt vor (hierzu Mehring 2006). Aber auch bei Rudolf Smend finden sich nach
1933 obskure Verweise auf Labands Herkunft, in der Tendenz Schmitt ähnlich,
wenn auch erheblich subtiler formuliert (Smend 1939, S. 338).2 Dabei lässt sich
jedoch ein rationaler Kern der Laband-Kritik substrahieren; auch Hermann Heller
hatte vor 1933 mit inhaltlicher Kritik an Laband nicht gespart (Heller 1934, S. 38).3
Die offene Ablehnung Labands durch Schmitt, die sich durch sein gesamtes Werk
mit einiger Kontinuität zieht, ist aber nicht ohne eine besondere Pointe. Laband
und Schmitt hatten sich persönlich gekannt, Schmitt gehörte nicht nur zu Labands
Straßburger Studenten, als junger Straßburger Privatdozent war er sogar dessen
unmittelbarer Fakultätskollege gewesen. Auch an der Habilitation von Schmitt war
Laband mindestens formal beteiligt gewesen (Mehring 2009, S. 89f.). Und Schmitt
hatte den Kontakt zu Laband auch gesucht; 1916 schickte er Laband einen Sonder-
druck seiner Abhandlung zum Belagerungszustand (Schmitt 1916). Die Antwort
Labands vom 6. Januar 1917 ist überliefert; sie signalisierte inhaltliche Zustimmung
(Mehring 2009, S. 92f.). Sicher darf bei Schmitt auch ein taktisches Moment, wie
es dem Versenden von Sonderdrucken nun einmal innewohnt, unterstellt werden.
Auch soll in die freundliche Antwort des älteren und etablierten Kollegen nicht zu
viel hineingelesen werden. Aber es bleibt eine inhaltliche Schnittmenge, denn das
Recht des Belagerungszustandes, ein Ausnahmerecht, war für Laband auch von
echtem fachlichem Interesse. Wenige Jahre vor der Korrespondenz mit seinem
jungen Kollegen hatte sich Laband zum Recht des Staatsnotstandes geäußert und
das Szenario einer Reichsexekution entworfen.
Dass Paul Laband zahlreiche Rechtsgutachten erstellt hatte, ist bekannt.4 Viele
deutsche Regierungen und regierende Häuser nahmen ihn in Anspruch. Bis heute
einer gewissen Bekanntheit erfreut sich sein Gutachten im „Lippeschen Thron-
folgestreit“ (hierzu umfangreich Bartels-Ishikawa 1995), obwohl sein Inhalt, die
Berücksichtigung unterschiedlicher Nebenlinien des Hauses Lippe nach dem
Tode des kinderlosen Fürsten Woldemar zur Lippe 1895, seit 1918 gänzlich der
Verfassungsgeschichte angehörte. Laband beriet zahlreiche andere Kleinstaaten;
in seiner Autobiographie zitierte er nicht ohne Stolz eine joviale Bemerkung Kaiser

2 Hierzu trefflich Stolleis 1992, S. 347f.: „Diese kaum verhüllte zeittypische, eines Mannes
wie Smend unwürdige Anspielung auf Labands jüdische Herkunft […]“.
3 Etwa die Bezeichnung Labands als „Unpolitiker“ (neben Georg Jellinek und Kelsen).
4 Pauly (1993c, S. 311) erwähnt „weit über hundert“ Gutachten.
Legalität und Legitimität im Fürstentum Schwarzburg-Rudolstadt 245

Wilhelms II., wonach er dessen „Schwager“ in einer Angelegenheit vertreten habe.5


Labands eigenes Verhältnis zu seiner Gutachtentätigkeit war nicht frei von Ironie
(Pauly 1993c, S. 311); über die politische Bedeutung der kleineren Bundesstaaten
machte er sich keine Illusionen. Als der junge Leipziger Privatdozent Erwin Jacobi
(zu diesem Otto 2008) ein dynastisches Problem in den Fürstentümer Reuß und
Schwarzburg, allerdings mit echten Konsequenzen für die Reichsverfassung, zum
Gegenstand einer grundlegenden Abhandlung gemacht hatte (Jacobi 1917; hierzu
auch umfassend Otto 2013), bezeichnete dies Laband in einer Rezension als „Ver-
schwendung von viel Fleiß und Scharfsinn“ (Laband 1918, S. 126); Kleinstaaten
wie Lippe-Detmold oder Mecklenburg-Strelitz bezeichnete er ausdrücklich als
„unbedeutend“. Dies ist nicht ganz ohne Pikanterie, denn grundsätzlich hatte
Laband keine Bedenken, sich gegen entsprechendes Honorar mit dem Staatsrecht
„unbedeutender“ Staaten, besonderes ertragreich in „Lippe-Detmold“, zu beschäf-
tigen. Auch Jacobi, später ein enger wissenschaftlicher Begleiter von Schmitt bei der
Auslegung der Diktaturkompetenz des Reichspräsidenten, hatte ein realistisches
Bild von der Bedeutung der von ihm behandelten Staaten:

„Wenn man nicht gerade Schwarzburger oder Reuße ist, wird man diesen Ereignissen
keine allzu große Bedeutung beimessen. Für das Reich als ganzes werden sie gewiß
keine folgenschwere Erschütterung herbeiführen (Jacobi 1917, S. 1).“

An der tendenziell sehr ablehnenden Besprechung durch Laband, der bereits Schmitt
seinen ‚Kollegen‘ nannte, änderte dies aber nichts. Dass Jacobi und Schmitt später
bis 1933 sehr engen fachlichen Kontakt pflegten, ist bekannt (Otto 2011). Formaler
Anlass waren staatsrechtliche Vorgänge in den Freistaaten Sachsen und Thüringen,
die von Schmitt und Jacobi in ihren Referaten auf der Staatsrechtslehrertagung in
Jena 1924 gegen die große Mehrheit ihrer Kollegen ähnlich bewertet wurden; sie in-
terpretierten die Diktaturbestimmungen des Artikel 48 Weimarer Reichsverfassung
großzügig (Schmitt und Jacobi 1924). Schmitt und Jacobi verbanden also ähnliche
Ansichten zu Fragen von Legalität und Legitimität. 1932 wurden sie neben Carl
Bilfinger Prozessbevollmächtigte der Reichsregierung bei dem Verfahren wegen

5 Pauly 1993c, S. 301 (nach Labands Lebenserinnerungen). Wer mit dem „Schwager“ des
Kaisers gemeint ist, konnte nicht aufgelöst werden; der seit 1890 regierende Fürst von
Schwarzburg-Rudolstadt Günther Victor (1852-1925) war seit 1891 mit Anna-Luise von
Schönburg-Waldenburg (1871-1951) verheiratet; allerdings bestand über seinen Schwager
Großherzog Friedrich Franz II. von Mecklenburg-Schwerin (1823-1883), seit 1868 der
Ehemann seiner älteren Schwester Marie (1850-1922), eine Schwägerschaft mit dem
Hause Hohenzollern, denn Friedrich Franz II. war ein Vetter ersten Grades von Kaiser
Friedrich III, dem Vater Kaiser Wilhelms II..
246 Martin Otto

eines Vorgehens gemäß Artikel 48 WRV gegen Preußen. Dies ist alles bekannt und
hinreichend erforscht (Seiberth 2001; Otto 2008; Mehring 2009).

2 Das „rote Fürstentum“: Schwarzburg-Rudolstadt

Überhaupt nicht erforscht ist jedoch ein Fall von Staatsnotstand, der sich 1913 im
Fürstentum Schwarzburg-Rudolstadt ereignet hatte. In mancher Hinsicht schien er
eine Vorwegnahme der Vorgänge in Thüringen und Sachsen 1923 sowie in Preußen
1932 zu sein. Zwar liegt aus heutiger Sicht Schwarzburg-Rudolstadt in der 1918
fast geräuschlos verschwundenen Welt der deutschen Monarchie (hierzu überaus
instruktiv: Biskup und Kohlrausch 2008) und scheint eine allenfalls regionalge-
schichtliche Relevanz zu besitzen (Henkel und Unbehaun 1997). Tatsächlich war
aber Schwarzburg-Rudolstadt ein vollwertiger Gliedstaat des Deutschen Reichs;
Erwin Jacobi hatte einen erheblichen Teil seiner staatsrechtlichen Qualifikations-
schrift einem schwarzburgischen Verfassungsproblem gewidmet. Die von Laband
gerügte „Verschwendung von Scharfsinn“ war insoweit doppeldeutig, da Laband
selbst zu einem schwarzburgischen Verfassungskonflikt Stellung genommen hat-
te; im Auftrag der Fürstlichen Schwarzburg-Rudolstädter Regierung hatte er ein
Gutachten verfasst (Laband 1913).
Schwarzburg-Rudolstadt gehörte zu den kleinsten Staaten des Deutschen Reichs.
1896 zählte es 89.492 Einwohner, die Landeshauptstadt Rudolstadt besaß 11.000
Einwohner. Lediglich Schwarzburg-Sondershausen, Waldeck, Reuß älterer Linie
und Lübeck hatten eine geringere Einwohnerzahl (Zahlen nach Langhans 1896,
S. 12-17). Das Fürstentum war allerdings reich an Industrie und Gewerbe und lag
verkehrsgünstig; einen Eisenbahnanschluss gab es früh. Der Landtag zählte 16
Mitglieder, davon wurden 12 auf drei Jahre in direkter und geheimer Wahl bei
einem Männerwahlrecht ab 25 Jahren, vier Abgeordnete in gesonderten Wahl-
kreisen von den Höchstbesteuerten gewählt. Ansonsten war das Wahlrecht an
eine verhältnismäßig geringe jährliche Steuersumme von 120 Mark geknüpft. Im
Vergleich zu dem preußischen Dreiklassenwahlrecht war das Wahlrecht also sehr
demokratisch. Dies hatte auch unmittelbare Folgen; das industrialisierte Fürs-
tentum war eine Hochburg der SPD. 1905 wurde der Landtag aufgelöst, in dem
sieben Sozialdemokraten saßen; das Parlament hatte mit den sozialdemokratischen
Stimmen eine Erhöhung der Kameralrente des Fürsten Günther Victor (1852-1925)
abgelehnt (Reichold 1977, S. 182). Bei den Wahlen vom 10. November 1911 erlangte
die SPD dann mit neun von 16 Sitzen die absolute Mehrheit; es war das erste Mal
in einem deutschen Staat und in der deutschen Parlamentsgeschichte. Am 23.
Legalität und Legitimität im Fürstentum Schwarzburg-Rudolstadt 247

Februar 1912 wurde der Sozialdemokrat Franz Winter zum Landtagspräsidenten


gewählt (hier und im Folgenden: Marek und Lengemann 2009, S. 38f.). Es kam
in Folge zu zahlreichen sozialdemokratischen Anträgen, darunter Trennung von
Staat und Kirche, eine Vermögenssteuer, Senkung der Einkünfte des Fürsten und
eine weitere Demokratisierung des Landtagswahlrechts nach dem Vorbild der
Reichstagswahlen (Reichold 1977, S. 183).6 Das Staatsministerium reagierte mit
dem Vorschlag einer Wahlrechtsreform, die das aktive Wahlrecht im Wesentlichen
auf die größten Steuerzahler, ungefähr 500 Personen, beschränkt hätte; die SPD
lehnte dies wie zu erwarten ab. Der seit 1903 amtierende Staatsminister Franz
Ernst Wilhelm Karl Freiherr von der Recke (1854-1923) löste am 4. März 1912 den
Landtag auf. Die Neuwahl fand am 7. Juni 1912 statt; erneut erreichte die SPD die
absolute Mehrheit und neun Sitze (zu den sozialdemokratischen Abgeordneten:
Lengemann 1994). Die SPD hätte durch Fernbleiben von den Landtagssitzungen
auch eine Beschlussunfähigkeit herbeiführen (Obstruktion) können. Wenn auch
die Landtagsprotokolle keine Hinweise auf eine tatsächliche „Obstruktion“ geben,
wurde von der Staatsregierung ein Vorgehen gegen die sozialdemokratische Mehr-
heit erwogen. So sollte das Wahlrecht im Verordnungswege durch ein „Notgesetz“
geändert werden. Dies hätte einen Staatsnotsand vorausgesetzt, der nicht hinreichend
bestimmt war. § 25 des anzuwendenden Grundgesetzes für Schwarzburg-Rudolstadt
vom 21. März 1854 lautete:

„Nur in dem Falle dringenden Bedürfnisses können solche Gesetze, wenn der
Landtag nicht versammelt ist, unter Verantwortung der obersten Mitglieder der
Regierungsbehörde erlassen werden. Dieselben sind aber dem Landtag sofort nach
seinem nächsten Zusammentritt zur Genehmigung vorzulegen.“

3 Das „Labandsche Gutachten“

3.1 Die Notgesetzgebung und der Staatshaushalt

Die Frage des „dringenden Bedürfnisses“ war nicht hinreichend geklärt. Für ein
Gutachten wurde Paul Laband angefragt. Strittig war zunächst die Frage „Wieweit
erstreckt sich das Mitwirkungsrecht des Landtags bei zu erlassenden Rechtsnor-
men, welche nicht die grundgesetzlichen Bestimmungen des Fürstentums oder die
persönliche Freiheit, die Sicherheit und das Eigentum der Staatsuntertanen zum
Gegenstande haben, wenn diese Rechtsnormen a) eine Belastung der Staatsunterta-

6 Antrag abgedruckt im Protokoll der Landtagssitzung vom 28. Februar 1912.


248 Martin Otto

nen zur Folge haben oder b) eine Verwendung vorhandener Staatsmittel bedingen,
und muß insbesondere in landtagsloser Zeit zum Erlasse derartiger Rechtnormen
der Weg des Notgesetzes im Sinne des § 25 des Grundgesetzes gewählt werden?“
Laband ging zunächst von § 23 Grundgesetz aus. Er lautete:

„Der Landtag des Fürstentums hat folgende Rechte:


1) das Recht zur Einwilligung bei zu erlassenden allgemeinen Landesgesetzen
2) das Recht der Bewilligung der Steuern und anderer Belastungen der Staatsun-
terthanen
3) das Recht der Mitaufsicht über die Verwendung der Steuern und anderer Einkünfte
des Staates
4) das Recht der Petition und der Beschwerdeführung.“

§ 24 bestimmte:

„Das Mitwirkungsrecht des Landtags bei der Gesetzgebung besteht darin, daß
demselben alle zu erlassenden allgemeinen Gesetze, welche die grundgesetzlichen
Bestimmungen des Fürstenthums, oder die persönliche Freiheit, die Sicherheit und
das Eigenthum der Staatsunterthanen, sei es im ganzen Lande oder in einzelnen
Landestheilen zum Gegenstande haben, zur Berathung und Zustimmung vorgelegt
werden müssen.“

Laband nahm das Gutachten zu einem Anlass, grundsätzlich zu werden; dies


betraf auch das Verhältnis von Legalität und Legitimität und war keineswegs nur
an die konkrete schwarzburgische Verfassung, die 1918 faktisch, 1920 endgültig
(hierzu näher: Post und Wahl 1999, S. 272f.) ihre Geltung verlor, gebunden. Auch
zur Unterscheidung zwischen formellem und materiellem Gesetz äußerte er sich7.
„Die Landesgesetze werden also in zwei Kategorien zerlegt, in allgemeine und
andere (Laband 1913, S. 1).“ Der „Grundsatz des konstitutionellen Staatsrechts“,
wonach „zur Form oder zum Wege der Gesetzgebung die Einwilligung des Landtags
gehört“ sei gerade durch die Verfassung ausgeschlossen. Es „erhebt sich nun die
Frage“, welche Rechtsnormen allgemein seien (Laband 1913, S. 2). Die Literatur zu
der Frage, ob „Spezialgesetze für einen konkreten Fall oder für einzelne Personen
überhaupt Gesetze oder Verwaltungsakte sind“ wurde referiert (Laband 1913, S.
3). Schwarzburg-Rudolstadts Grundgesetz gehöre zu einem älteren Typ von Ver-
fassungen, deren Entwürfe unmittelbar aus der Zeit nach dem Wiener Kongress
stammten. Anders als bei jüngeren Verfassungen wie der Reichsverfassung und
der preußischen Verfassung sei bei diesem älteren Typ „für alle Materien, welche

7 Vgl. hierzu etwa auch die Anschütz-Rezension von Carl Schmitt, abgedruckt bei Mehring
2011, S. 17-23, sowie den darauf bezogenen Brief von Jacobi an Schmitt, abgedruckt bei
Otto 2011, S. 46ff.
Legalität und Legitimität im Fürstentum Schwarzburg-Rudolstadt 249

nicht unter die vier genannten Kategorien fallen, die Zustimmung des Landtags
zum Erlaß von Rechtsnormen nicht erforderlich.“
§ 25 des Grundgesetzes von Schwarzburg-Rudolstadt lautete:

„Nur in den Fällen dringenden Bedürfnisses können solche Gesetze, wenn der
Landtag nicht versammelt ist, unter Verantwortung der Mitglieder der obersten
Regierungsbehörde erlassen werden. Dieselben sind aber dem Landtage sofort nach
seinem nächsten Zusammentritt zur Genehmigung vorzulegen.“

Die Vorschrift begründe laut Laband keinen eigentlichen „Notstand“ und begnüge
sich mit einem „dingenden Bedürfnis“ und entspreche den meisten anderen deut-
schen Verfassungen. Über das „dringende Bedürfnis“ entscheide allein die oberste
Regierungsbehörde. Die Beschränkung des § 23 Ziffer 2 gelte ausdrücklich auch
für diese Notverordnungen (Laband 1913, S. 6). Laband legte die Kompetenzen für
Notverordnungen großzügig aus. Alle ohne Mitwirkung des Landtags erlassenen
Notverordnungen seien „nach dem heute herrschenden allgemeinen Sprachge-
brauch“ als „Verordnungen“ zu bezeichnen, „auch wenn sie Rechtsvorschriften
enthalten, also Gesetze im materiellen Sinne des Wortes sind.“ Konsequent bezog
Laband diese Unterscheidung auch auf den Staatshaushalt, der gemäß § 28 Absatz
4 Grundgesetz zwar in Form eines Gesetzes publiziert werde, inhaltlich aber „ein
Wirtschaftsplan, ein Voranschlag, eine Zusammenstellung der zu erwartenden
Einnahmen und Ausgaben“ sei. Laband bejahte ein Recht der Regierung, „auf
Grund eines landesherrlichen Erlasses“ ihr notwendig erscheinende, nicht auf Gesetz
beruhende Ausgaben zu bestreiten; lediglich neue Steuern und Belastungen könne
die Regierung nicht erheben (Laband 1913, S. 7). Grundsätzlich müsse die Staats-
verwaltung auch gewährleistet sein, wenn ein Etatgesetz nicht zustande komme.

3.2 Die sozialdemokratische Obstruktion

Schließlich nahm Laband zu der Frage Stellung, inwieweit der Landtag im Falle der
Obstruktion „trotz einer Anwesenheit von weniger als 11 Abgeordneten“ gültige
Beschlüsse fassen könne. Dies war nicht ohne Brisanz; Schwarzburg-Sondershausen
besaß das vermutlich erste europäische Parlament mit einer sozialistischen Mehrheit,
auch das Landtagspräsidium bestand aus Sozialdemokraten. Laband war eindeutig.
Zwar sei es eine „Pflichtwidrigkeit“, wenn die „Beschlußunfähigkeit absichtlich von
Mitgliedern des Landtages zum Zweck der Obstruktion durch Fortbleiben aus der
Versammlung herbeigeführt wird“ und auch ein „Widerspruch mit dem Wesen
des konstitutionellen Staates.“ Aber Laband war Positivist; die Verfassung mache
„keinen Unterschied, aus welchen Gründen oder Motiven die Beschlußunfähig-
250 Martin Otto

keit herbeigeführt wird; auch wenn die Motive zu mißbilligen sind, kann von der
gesetzlichen Erfordernis der Beschlußfähigkeit nicht abgesehen werden (Laband
1913, S. 8).“ Ebenso konsequent schloss Laband eine doppelte Wahlberechtigung der
„Höchstbesteuerten“ in den „allgemeinen Wahlkreisen“ aus (Laband 1913, S. 8f.).8

3.3 Das Planspiel einer Reichsexekution

Hatte der erste Teil des Gutachtens durch die besondere politische Situation, die linke
Mehrheit in dem „roten Fürstentum“, zwar eine besondere Konnotation, konnte aber
auch als akademische Übung angesehen werden, verhielt es sich mit dem zweiten
Teil anders. Er verließ den Rahmen einer rein positivistischen Betrachtung. Gefragt
wurde, „ob die Staatsregierung, wenn wiederholt eine notorisch nicht auf dem Boden
des Grundgesetzes vom 21. März 1854 stehende Landtagsmehrheit gewählt werden
sollte, nach allgemeiner staatsrechtlicher Auffassung verpflichtet bzw. berechtigt
erscheint“, insbesondere die §§ 21 und 29 der Verfassung zu beachten oder ob sie
allein mit landesherrlichen Edikten arbeiten kann, also die Gesetzgebung ganz auf
den Verordnungsweg delegieren.
Grundsätzlich ging Laband von dem Grundsatz aus, „daß ein pflichtwidriges
Verhalten des Landtages die Regierung von der Beobachtung der Verfassung und
Gesetze nicht entbindet“. Doch dieser Grundsatz werde „unanwendbar“, wenn
„die Regierung in die Unmöglichkeit versetzt wird, diese Vorschriften zu befolgen
und infolgedessen ein staatsrechtlicher Notstand entsteht (Laband 1913, S. 9).“ Das
„verfassungsmäßige Mittel zur Lösung eines Konfliktes zwischen Regierung und
Landtag“ sei die Landtagsauflösung, und das diesbezügliche Recht des Landesherrn
sei unbeschränkt; immer wieder könne der neugewählte Landtag aufgelöst werden.
„Doch das Mittel wird zur Farce, wenn aus den Neuwahlen immer wieder ein Land-
tag hervorgeht, welcher in seiner Zusammensetzung und Haltung dem aufgelösten
gleich ist.“ Die Regierung könne „nicht verpflichtet werden“, das „zwecklose Spiel
immerfort zu wiederholen und der Bevölkerung die Lasten und Aufregungen der
Wahlen und die erheblichen Kosten derselben immer von neuem aufzuerlegen.“
Auch sei keine Regierung verpflichtet, ihre Meinung zu ändern, „wenn die Wahlen
gegen sie ausfallen.“ Dies war allerdings konsequent, denn eine parlamentarische
Monarchie war Schwarzburg-Rudolstadt nicht. Zutreffend stellte Laband fest, dass
das Prinzip der Volkssouveränität nicht den „in den deutschen monarchischen
Staaten geltenden Verfassungsrundsätzen“ entspreche. Der Artikel 29 des Grund-

8 Die „Höchstbesteuerten“ bildeten „besondere Wahlkreise“, in denen sie ihre vier Ab-
geordneten wählten. 1908 kamen auf 17.043 allgemeine Wähler 712 Höchstbesteuerte.
Legalität und Legitimität im Fürstentum Schwarzburg-Rudolstadt 251

gesetzes setze aber „normale Verhältnisse und eine ihrer Pflicht bewußte und auf
dem Boden des geltenden Rechts stehende Volksvertretung voraus (Laband 1913,
S. 10).“ Die Verfassung gehe also nicht von dem Fall aus, dass die Verweigerung des
Haushalts „als politisches Kampfmittel einer staatsfeindlichen Partei“ benutzt wird.
„Die Existenz und Wirksamkeit des Staates ist eine absolute Notwendigkeit, das
Vorhandensein eines Etatgesetzes ist es nicht.“ Der Staat sei auch „kein Geschäft,
welches man zu einer gewissen Zeit schließen kann.“9 Zudem sei die Regierung
in ihrer Entscheidung beschränkt. Wenn die Regierung nach Ablauf der drei-
jährigen Finanzperiode keine neuen Steuern erheben könne, werde sie dadurch
„außer Stande gesetzt, ihre Pflichten gegen das Reich zu erfüllen. Einem solchen
Zustand würde das Reich abhelfen müssen, gleichviel wodurch er herbeigeführt
ist.“ Die Handhabe böte der Reichsregierung die Reichsexekution gemäß Artikel
19 Reichsverfassung. Deren Ausführung sei durch die Verfassung nicht geregelt.
Laband entwarf ein mögliches Szenario. „Wenn der Bundesrat sie beschlossen hat,
kann sie daher auch in der Art vollstreckt werden, daß der Kaiser den Fürsten
von Schwarzburg-Rudolstadt oder das Fürstliche Ministerium damit beauftragt.
Wenn dies geschieht, so handelt der vom Kaiser ernannte Extrakommissarius
nach Maßgabe des ihm erteilten Kaiserlichen Auftrags und ist insbesondere zu
allen Maßregeln berechtigt, welche zur Erfüllung der dem Staat gegen das Reich
obliegenden Pflichten erforderlich sind, ohne durch landesgesetzliche Vorschriften
behindert zu sein (Laband 1913, S. 10f.).“ Auch ein Mitglied der Landesregierung
könne als „Extrakommissarius“ eingesetzt werden. Entsprechend sei der mit der
Reichsexekution beauftragte „Fürstliche Minister“ nicht dem Landtag, sondern allein
dem Kaiser verantwortlich, der Reichskanzler, der die „Kaiserliche Anordnung“
gegengezeichnet hat, dem Reichstag. Zwar räumte Laband selbst ein, dass der von
ihm geschilderte Tatbestand bei Erlass der Reichsverfassung vielleicht nicht bedacht
worden sei; die Anwendbarkeit in seinem Sinne werde dadurch aber keineswegs
ausgeschlossen. Allerdings hätten die

„Regierungen der Deutschen Staaten noch niemals Anlaß gegeben, eine Reichsexe-
kution in Erwägung zu ziehen;10 diejenigen Mitglieder der Landtage aber, welche sich

9 Vgl. hierzu das Zitat von Carl Schmitts Doktoranden Otto Kirchheimer: „Die positi-
vistische Staatsrechtslehre, die den Staat lieber mit der Aktiengesellschaft als mit der
menschlichen Gesellschaft in Verbindung setzte […]“; Kirchheimer 1930, S. 16.
10 Tatsächlich war es im Deutschen Bund aber 1866 zu einer Bundesexekution gegen Preußen
gekommen, worauf Laband in seinem Staatsrecht ausführlich einging, allerdings den
Begriff „Bundesexekution“ vermied; vgl. etwa die detaillierte Schilderung bei Laband
(1911, Bd. 1, S. 1ff.). Auf die explizit so bezeichnete Bundesexekution 1866 nahm Schmitt
in seiner Schlussrede vor dem Staatsgerichtshof 1932 ausdrücklichen Bezug: „Was war
1866 los? Eine Bundesexekution des Deutschen Bundes gegen Preußen. Und der Herr
252 Martin Otto

in Widerspruch mit den Grundlagen der bestehenden Staats- und Rechtsordnung


setzen, können die Notwendigkeit einer solchen herbeiführen (Laband 1913, S. 11).“

Nach seiner eigenen Meinung sei die Fürstliche Regierung „berechtigt und ver-
pflichtet“, die Staatsverwaltung „auch ohne Innehaltung der dreijährigen Frist
ohne Etatsgesetz“ fortzuführen und für die „Durchführung und Handhabung der
Reichsgesetze“ zu sorgen. Damit falle „selbstverständlich die Möglichkeit einer
Bundesexekution [sic!] fort.“ Anders sei es aber, wenn die Fürstliche Regierung
in dem Artikel 29 eine „Schranke“ sehe, „von welcher sie sich nach Maßgabe des
Landesrechts nicht freimachen kann.“ Dann wäre eine „Intervention des Reichs auf
Grund des Artikel 19“ das geeignete Mittel, „um die pflichtwidrige Obstruktion
einer staatsfeindlichen Partei zu brechen und die Existenz und rechtliche Ordnung
des Staates aufrecht zu erhalten und zu sichern.“ Erforderlich für die Exekution sei
allerdings ein Bundesratsbeschluss „und die Anordnung der Exekution und der
Art ihrer Vollstreckung seitens des Kaisers.“ Der Reichstag besäße dagegen kein
Mitbestimmungsrecht, allerdings sei ihm der Reichskanzler für die Gegenzeich-
nung der kaiserlichen Anordnung verantwortlich. Möglich sei, dass die Regierung
von Schwarzburg-Rudolstadt selbst die Vollstreckung der Bundesexekution bean-
trage. Schließlich wies Laband noch auf die Möglichkeit des Artikels 76 Absatz
2 Reichsverfassung als „weniger eingreifendes Mittel zur Beseitigung eines Kon-
flikts“ hin. Hier sei allerdings fraglich, ob überhaupt eine Verfassungsstreitigkeit
vorliege. Laband bezog sich auch auf die Mehrheitsverhältnisse im Reichstag; seit
den Reichstagswahlen 1912 war die SPD mit 110 von 397 Mandaten die stärkste
Fraktion; während des Wahlkampfes war es in einzelnen Wahlkreisen auch zu
Absprachen mit den Linksliberalen gekommen. Es sei „bei den gegenwärtig im
Reichstage bestehenden Parteienverhältnissen11 nicht abzusehen“, „in welchem
Sinne“ das Reichgesetz zur Streiterledigung ausfiele. „Endlich würde es an einem
Zwangsmittel fehlen, um eine Einigung über das Etatgesetz zwischen der Fürstlichen
Regierung und dem Landtage herbeizuführen und die richtige und vollständige
Ausführung des Reichsgesetzes, wenn ein solches überhaupt zustande kommt, zu
sichern.“ Als „letztes Mittel“ bliebe doch nur wieder die Reichsexekution übrig.

Reichspräsident stand als preußischer Offizier auf der preußischen Seite und verteidigte
Preußen gegen diese Bundesexekution.“ Schmitt 1932, S. 209.
11 Beachtenswert ist, dass Laband die Parteien hier überhaupt erwähnt, da sie im Staatsrecht
des Kaiserreichs meist nicht behandelt wurden; vgl. grundlegend Triepel 1927.
Legalität und Legitimität im Fürstentum Schwarzburg-Rudolstadt 253

3.4 Veröffentlichung gegen „Wunsch und Willen“

Das Gutachten von Laband erschien als Separatdruck im Verlag der „Fürstlichen
privilegierten Hofdruckerei Friedrich Mitzlaff“ (später Druckhaus Rudolstadt/Grei-
fenverlag) in Rudolstadt. Laband war mit der Veröffentlichung nicht einverstanden;
aus dem Gutachten wurde in der in- und ausländischen Presse zitiert, insbesondere
bei den Sozialdemokraten war die Verärgerung groß. In der Landtagssitzung vom
11. September 1912 betonte Staatsminister von der Recke, daß „das Labandsche
Rechtsgutachten“ „literarisches Eigentum des Herrn Professors Dr. Laband“
sei.12 „Eine Veröffentlichung des Gutachtens ohne dessen Erlaubnis würde unter
den Begriff des literarischen Diebstahls fallen.“ Das Gutachten sei gegen Reckes
„Wunsch und Willen“ veröffentlicht; in der sozialdemokratischen Presse wurden
Vorwürfe erhoben, „daß die Regierung eine Provokation der Mehrheit der Mit-
glieder des Landtags hervorgerufen habe.“13 Tatsächlich hatte Laband einen Weg
aufgezeigt, wie das Reich gegen eine unliebsame Landtagsmehrheit vorgehen konnte
und dabei auch dem Kaiser eine zweifelhafte Rolle zugewiesen. Sicherlich hatte
Wilhelm II. nicht mit der sozialdemokratischen Landtagsmehrheit in Rudolstadt
sympathisiert. Inwieweit er aber ernsthaft dem Gutachten Labands gefolgt wäre
und eine Bundesexekution gegen Schwarzburg-Rudolstadt durchgeführt hätte,
steht auf einem anderen Blatt. Es hätte wahrscheinlich einen antipreußischen Af-
fekt, der in den thüringischen Kleinstaaten ohnehin latent vorhanden war,14 nur
gefördert. Wahrscheinlich hatte die Veröffentlichung des Gutachtens von Laband
einen gegenteiligen Effekt. Tatsächlich war es in Rudolstadt im April 1913 zu einer
Aussöhnung zwischen der konservativen Regierung und der sozialdemokratischen
Landtagsmehrheit gekommen. Viele Bestandteile von Labands Gutachten wurden
obsolet, denn die SPD stimmte dem Etat jetzt ohne nennenswerte Änderungen zu.
Recke äußerte sich später fast euphorisch:

„Seit dem April 1913 arbeite ich nun mit den Sozialdemokraten zusammen in bestem
Frieden und bester Einigkeit. Und ich kann es versichern: unter vollster Wahrung
der Rechte der Krone und ebenso der Interessen der bürgerlichen Staatsangehörigen.
[…] Also, es geht mit den Sozis (Reichold 1978, S. 183).“15

12 Protokoll der 3. öffentliche Sitzung, des Landtags vom 11. September 1912, 106 f. Zu
Laband und dem Urheberrecht nunmehr ausführlicher: Wittmann 2014.
13 Protokoll der 3. öffentlichen Sitzung des Landtags vom 11. September 1912, S. 107.
14 Hierzu auch Otto 2013 und weitere Aufsätze in dem Sammelband.
15 Reichold konnte mit dem Privatnachlas der Tochter des Staatsministers, Marie von der
Recke, arbeiten; Reichold 1978, S. 173.
254 Martin Otto

Unter anderen Vorzeichen hätte man dies als einen Modellfall für das Reich deuten
können.

4 Kollegiale Nichtberücksichtigung

Das Gutachten von Laband hätte gleichwohl die Planskizze für ein militärisches
Vorgehen gegen einen unliebsamen Staat bilden können. Schwarzburg-Rudolstadt
besaß bis auf eine repräsentative Schlosswache überhaupt keine Truppen; seine
Landeskinder dienten in der Regel im gemischten „7. Thüringischen Infanterie-Re-
giment Nr. 96“, das zur 38. preußischen Division in Erfurt gehörte. Beachtenswert
ist, dass Laband letztlich die Bundestreue als Hebel zum Ausschalten des Landtags
konstruierte. Allgemein gilt Rudolf Smend als Urheber dieses Begriffs (Stolleis 1999,
S. 62; Bauer 1992, S. 3). Doch der Beitrag von Rudolf Smend für die Mayer-Festschrift
über „ungeschriebenes Verfassungsrecht im monarchischen Bundesstaat“ sollte erst
1916 erscheinen (Smend 1916).16 Auf das einschlägige Gutachten Labands bezog
sich Smend nicht.17 Das kann daran liegen, daß Labands Gutachten nur einem
kleinen Kreis Juristen bekannt war. Das ist aber eher unwahrscheinlich. Zwar lag
Schwarzburg-Rudolstadt etwas abseitig. Die Staatsrechtswissenschaft beobachtete
aber auch die kleineren Staaten; Smend hatte 1916 das freilich etwas größere Her-
zogtum Braunschweig bemüht. Zudem war der Fall einer Landesregierung mit
sozialdemokratischer Landtagsmehrheit von überregionaler Bedeutung, der von
Laband aufgezeigte Lösungsansatz einer Reichsexekution von echter staatsrechtlicher
Relevanz. Nach einem ersten Vorgehen gegen Sachsen-Gotha 1920 (hierzu auch
Shirvani 2011, S. 119) war es 1923 im Deutschen Reich zu zwei echten Fällen einer
Reichsexekution in Sachsen und Thüringen gekommen. Sie fand ihre wichtigsten
Verteidiger in Carl Schmitt und Erwin Jacobi, die zu ihr auf der Staatsrechtslehrerta-
gung in Jena 1924 referierten. Dass vor wenigen Jahren der wichtigste Staatsrechtler
des Kaiserreichs an einem konkreten Beispiel eine Reichsexekution entwickelt hatte,
wurde nicht erwähnt. Sicher hatten Jacobi und Schmitt ihren Schwerpunkt in der
Verfassung des Deutschen Reichs von 1919, deren Artikel 48 eine teilweise andere
Regelung vorsah. Andererseits war es beiden auch um einen Vergleich mit der
Situation im Kaiserreich gegangen. Mit dem Ausnahmezustand hatte sich Schmitt

16 Auf die „Reichstreue“ bei Laband weist Bauer (1992, S. 53-55) hin. Laut Bayer (1961, S.
8ff.) biete „das übrige Werk Labands keinerlei Anlaß dafür […], daß sein Autor geneigt
gewesen sein könnte, der Bundestreue rechtliche Beachtung zu schenken.“.
17 Stattdessen wiederholte Verweise auf das Herzogtum Braunschweig.
Legalität und Legitimität im Fürstentum Schwarzburg-Rudolstadt 255

als Straßburger Privatdozent bereits intensiv befasst (zahlreiche Belege bei Maschke
1995, S. 22). In dieser Zeit besaß er aber auch besonders freundlichen Kontakt zu
Paul Laband. Dass Schmitt das veröffentlichte Gutachten von Laband entgangen
ist, dürfte eher unwahrscheinlich sein. Ähnliches gilt für Erwin Jacobi, der sich
während des Ersten Weltkriegs gerade mit dem Staatsrecht beider Schwarzburg
befasst, dabei aber auch sich von der „Labandlehre“ distanziert hatte (Jacobi 1917,
S. 51, Anm. 13, 14). Die Gründe können freilich auch auf einer anderen Ebene
liegen. Es entbehrt nicht einer der Ironie, dass Paul Laband, 1913 der Fürstlichen
Regierung von Schwarzburg-Rudolstadt ein Gutachten erstellt und wenig später
die Kleinstaaten des Deutschen Reichs als „bedeutungslos“, die Beschäftigung mit
ihrem Staatsrecht als „Verschwendung von Scharfsinn“ bezeichnet hatte. Das kann
auch der Schlüssel zu Labands eigenem Umgang mit dem Gutachten sein. Aus seiner
Sicht war das Gutachten folgenlos geblieben, mehr noch, durch eine Indiskretion
stand er, der „Staatspositivist“ des Kaiserreichs, als Urheber eines keineswegs nur
theoretischen Planspiels für ein militärisches Vorgehen gegen einen Bundesstaat in
der Öffentlichkeit. Auch Rudolf Smend, der sich mit dem Wahlrecht der Einzelstaaten
befasst hatte,18 hätte eigentlich schon aus fachlichen Gründen dem Schwarzburger
Fall zur Kenntnis nehmen müssen. Auch das Verhältnis von Smend zu Laband war
allerdings sehr komplex (vgl. Smend 1939; Stolleis 1992, S. 347f.). 1932 war Ernst
Rudolf Huber in Schmitts Vorarbeiten für Papens Staatsnotstandspläne besonders
eingebunden (Mehring 2009, S. 291). Jahrzehnte später legte Huber eine deutsche
Verfassungsgeschichte vor, die auch den Kleinstaaten des Kaiserreichs sehr viel
Platz einräumte.19 Zu der Verfassungskrise in Schwarzburg-Rudolstadt äußerte
sich Huber aber an keiner Stelle. Auch hier sind die Gründe unklar. Grundsätzlich
hat die Schwarzburger Verfassungskrise fast keine Spuren im Schrifttum hinter-
lassen; der einzige bekannte Verweis findet sich 1977 bei dem Historiker Helmut
Reichold, einem monarchistischen Außenseiter20, in dessen Studie über Duodez
im 20. Jahrhundert (Reichold 1978).21

18 Vgl. etwas die Tübinger Antrittsrede von 1912: Smend 1912.


19 Einzige Erwähnung von Schwarzburg-Rudolstadt als Bundesstaat des Deutschen Reichs
bei Huber (1978), S. 1058; Schwerpunkt auf der Revolution 1918/19. Ebenfalls keine
Hinweise auf Labands Pläne für eine Reichsexekution bei Huber 1953/54.
20 Hinweise zu dem Autor und seinem Werk bei Gerber 2013, S. 134f. Geboren 1922 in
Nürnberg, nach 1945 Studium der Geschichte in Erlangen und Göttingen, 1951 Promo-
tion zum Dr. phil. bei Anton Ernstberger in Erlangen mit einer Arbeit über die „kleinen
Fürsten“ in Norddeutschen Bund, später Professor für Geschichte an der Fachhochschule
Nürnberg, 1978 verstorben.
21 Der Band erschien in der von dem Verfassungshistoriker Kurt Kluxen herausgegebenen
Reihe „Sammlung Schöningh zur Geschichte und Gegenwart“.
256 Martin Otto

5 Schluss

1913 gab es in einem deutschen Staat eine linke, mit den Worten des „unpoli-
tischen“ Laband, „staatsfeindliche“ Mehrheit im Landtag. Die Regierung hatte
keine Mehrheit mehr für ihre Politik, es kam zu dem, was Erwin Jacobi 1924 einen
„Boxkampf“ der Verfassungsorgane nannte (Jacobi, in: Schmitt und Jacobi 1924,
S. 130). Einer der bedeutendsten Staatsrechtler des Kaiserreichs skizzierte eine
Lösung, die letztlich auf eine Intervention des Reichs hinausgelaufen wäre; ein
Fall von echtem Staatsnotrecht. So offenkundig die Parallelen zu den Vorgängen in
Sachsen und Thüringen 1923 und Preußen 1932 sind, so offenkundig ist auch die
Nichtbeachtung dieses konstitutionellen Vorläufers der Weimarer Verfassungskrisen
durch Schmitt, Jacobi, Smend und ihre Schüler. Über Gründe kann nur spekuliert
werden. Ignoranz gegenüber dem Staatsrecht von Schwarzburg-Rudolstadt kann
aber ausgeschlossen werden. Eine Ignoranz gegenüber Paul Laband dagegen nicht.

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Teil 5
Neue Formen der Legitimation
Legitimitätsverhältnisse in der
Postdemokratie
Carl Schmitt und die Postdemokratiedebatte
Oliver Eberl und David Salomon

1 Postdemokratie als politischer Krisenbegriff

Die Diagnose, die etablierten westlich-demokratischen Systeme würden derzeit


von einem schleichenden Entdemokratisierungsprozess ausgehöhlt, findet immer
mehr Verbreitung: Sukzessive würden politische Willensbildung und Entschei-
dungsmacht Eliten übereignet, ohne dabei den demokratischen Parlamentarismus
förmlich aufzuheben. In seinem die Debatte prägenden Essay hat Colin Crouch
(Crouch 2008) eindrucksvoll schon seit längerer Zeit beobachtete Phänomene wie
Wahlenthaltung, Medienabhängigkeit der Politik, Personalisierung von Wahlen,
Zerfall der großen Parteien und ihrer Programmatik im Begriff „Postdemokratie“
zusammengefasst und zeitdiagnostisch mit dem globalen Siegeszug des Neoli-
beralismus in Zusammenhang gebracht. In Übereinstimmung mit vergangenen
Globalisierungsdiskussionen fokussierte diese Perspektive insbesondere auf die
Rolle transnationaler Konzerne. Ihre Verflechtung mit und ihr Einfluss auf poli-
tische Akteure wird von Crouch als Annäherung an vordemokratische Formen
von Elitenherrschaft interpretiert (Crouch 2008, S. 13). Als demokratiepolitischer
Bezugspunkt fungieren in Crouchs Perspektive die sozialstaatlichen Kompromisse
der Nachkriegszeit. Nicht zuletzt die Schwäche der Sozialdemokratie ermögliche
die neue politische Macht der Wirtschaft im Allgemeinen und transnationaler
Wirtschaftsakteure im Besonderen (Crouch 2013). Gegen Crouch wurde nicht
zu Unrecht eingewandt, seine Argumentation habe letztlich eine nostalgische
Pointe, indem er die Klassenkompromisse der Nachkriegsphase zum „Augenblick
der Demokratie“ stilisiere (z.B. Haus 2012). Tatsächlich oszilliert Crouch (Crouch
2008, 2011, 2013) zwischen der Hoff nung auf neue soziale Bewegungen und der
reformativen Akzeptanz einer letztlich neoliberalen Marktapologie (Eberl/Salomon
2014). Die von ihm angestoßene Debatte hat ihren Urheber jedoch inzwischen

R. Voigt (Hrsg.), Legalität ohne Legitimität?, Staat – Souveränität – Nation,


DOI 10.1007/978-3-658-06927-8_11, © Springer Fachmedien Wiesbaden 2015
262 Oliver Eberl und David Salomon

überholt und diskutiert grundsätzlicher das Verhältnis von Demokratie und Ka-
pitalismus (Streeck 2013).
Die wohlfahrtsstaatlichen Arrangements der Nachkriegsjahrzehnte erscheinen
in diesem Licht keineswegs mehr als einmaliger Höhepunkt „der“ Demokratie,
sondern als das Ergebnis tieferliegender Auseinandersetzungen um den Charakter
des als demokratisch Verstandenen selbst. Gegen den lange vorherrschenden Trend,
Demokratie mit Liberalismus zu identifizieren, bzw. in „liberaler Demokratie“ die
zeitgenössische Form des Demokratischen überhaupt zu sehen, lenkte die Postde-
mokratiediskussion den Blick auf das klassische Konzept einer sozialen Demokratie
(Eberl/Salomon 2013), das in der akademischen Diskussion der letzten Jahre kaum
Beachtung gefunden hatte1: Rekonstruiert man den Begriff einer „sozialen Demo-
kratie“ als Alternative zum liberalem Demokratiekonzept, wird deutlich, dass es sich
hier nicht lediglich um einen parteipolitischen Programmbegriff, sondern um ein
Konzept mit eigenem analytischen Kern handelt. So betonte Wolfgang Abendroth
in den fünfziger Jahren „die Sicherung der demokratischen Beteiligung aller an
der planmäßigen Steuerung der wirtschaftlichen Prozesse, die über die Geschichte
der Gesellschaft entscheiden“, gelinge nur „bei ständigem Ringen gegen alle gesell-
schaftlichen Gruppen, die Ausbeutungs- und Machtprivilegien verteidigen wollen“.
Hierbei entscheide sich, „ob ein parlamentarischer Staat seinen demokratischen
Integrationswert bewahrt oder am Ende auch seine parlamentarischen Formen und
lediglich formellen demokratischen Spielregeln abstreift“ (Abendroth 2008, S. 415).
Sozialer Demokratie wurde somit die Rolle zugeschrieben, Demokratie überhaupt zu
verteidigen und zu sichern. Nur unschwer lässt sich hier der Bezug zur Zerstörung
der Weimarer Republik erkennen, deren politisch-demokratisches System sich in
der entscheidenden Situation als unfähig erwiesen hatte, den gesellschaftlichen
Eliten, die zur Diktatur drängten, zu widerstehen.
Es ist kein Zufall, dass die Diskussion um eine soziale Demokratie, die später
von Mussolini zur Bezeichnung seines norditalienischen Vasallenstaats von Hit-
lers Gnaden missbrauchte, jedoch den französischen Revolutionen des 19. Jahr-
hunderts entstammende Formel von der „sozialen Republik“ beerbte, während
der Republik von Weimar und nach dem Zweiten Weltkrieg Hochzeiten erlebte.
Wenn die klassischen Theoretiker der sozialen Demokratie – neben Abendroth
etwa Otto Kirchheimer, Hermann Heller oder Franz Neumann – ihre Diagnose
mit der normativen Forderung einer Demokratisierung aller gesellschaftlichen
Teilbereiche, insbesondere der Wirtschaft, verbanden, so auch deshalb, weil sie
darin ein demokratisches Gegenmittel zum Umschlagen von sozialer Elitenmacht

1 Eine Ausnahme ist hier fraglos Thomas Meyer (Meyer 2011), dessen Rekonstruktion
das im Begriff „sozialer Demokratie“ Enthaltene jedoch nur partiell ausschöpft.
Legitimitätsverhältnisse in der Postdemokratie 263

in politische Diktatur ausmachten. Außer auf die Prozesse, die sich vor ihren
Augen abspielten, konnten sie sich auch auf die Analyse des Aufstiegs Napoleons
III. stützen, die Karl Marx in seiner Schrift Der 18. Brumaire des Louis Bonaparte
geleistet hatte (Brunkhorst 2007). Zwar verwirklichten die wohlfahrtsstaatlichen
Kompromissgebilde nach dem Ende des Faschismus in Deutschland und Italien
nicht das mit „sozialer Demokratie“ Gemeinte, zumindest aber galt nun, aufgrund
der Rolle einer ungebändigten Kapitalmacht beim Aufstieg der faschistischen Dik-
taturen, aber auch im Licht der Krise, in die die Appeasementpolitik der liberalen
Demokratien den Liberalismus gestürzt hatte (Canfora 2007, S. 226), und schließlich
vor dem Hintergrund der Systemkonkurrenz des Kalten Krieges, die Etablierung
des Sozialstaats als unabdingbar für eine funktionsfähige Demokratie.
Nach 30 Jahren kapitalistischer Globalisierung und des sie flankierenden
ideologischen Neoliberalismus scheint der partielle Konsens, der einst bis weit ins
Bürgertum hinein zur Akzeptanz einer Kapitalmacht begrenzenden Sozialstaatlich-
keit geführt hatte, aufgekündigt. Die mit dem Postdemokratiebegriff bezeichnete
Entwicklungstendenz beschreibt vor diesem Hintergrund weniger die unmittelbare
Gefahr eines erneuten Umschlags in Diktatur: Das postdemokratische Regime
greift den formalen Parlamentarismus keineswegs an. Eher subkutan verfestigt
sich ein erneuertes Elitenprojekt, das sich zur Demokratie ebenso bekennt wie zum
(aktivierenden) Sozialstaat. Der „Neuerfindung des Sozialen“ (Lessenich 2008)
entspricht eine Neuerfindung der Demokratie, die sich der einstmals erkämpften
Substanz entledigt.
In diesem Kontext erscheint „Postdemokratie“ eindeutig als ein politischer
Krisenbegriff2 mit linker Tendenz, der gesellschaftstheoretisch die Nachfolge des
Spätkapitalismus-Theorems der 1970er Jahre (Schäfer 2008; Nachtwey 2010) antritt:
Crouch und Streeck rekurrieren – teilweise durchaus in Tradition der klassischen
Vertreter einer sozialen Demokratie – auf egalisierende Politiken und werden von
französischen Theoretikern wie Pierre Rosanvallon (Rosanvallon 2013) und Jac-
ques Rancière (Rancière 2010, 2011) dabei linksrepublikanisch bzw. linksradikal
überboten. Gleichwohl wird der Begriff, wie unten ausführlicher zu zeigen ist,
auch von rechts verwendet. So schreibt Karl Heinz Weißmann in einem kleinen
Post-Demokratie betitelten Bändchen:

„Ohne Zweifel besteht Grund zur Sorge. Aber das Problem ist nicht das Verschwinden
der Demokratie, sondern das Verschwinden des Staates, der auch die Voraussetzung
der Demokratie bildet.“ (Weißmann 2009, S. 81f.)

2 Carl Schmitt würde wohl von einem „polemischen Begriff“ sprechen.


264 Oliver Eberl und David Salomon

Für Weißmann sind die Postdemokratiediagnosen Anlass, in drei programmati-


schen Kapiteln („Dafür“, „Dagegen“, „Danach“) Aufstieg, klassische Kritik an und
schließlich den antizipierten Niedergang zu reflektieren, der für ihn weder Grund
für Sentimentalitäten noch Antrieb für eine Programmatik der Rettung des Demo-
kratischen ist, sondern vielmehr die Aufforderung enthält „das Politische für die
Zukunft neu zu gestalten“ (ebd. S. 81). Nicht nur im Gestus, auch programmatisch
ist Carl Schmitt in Weißmanns Bändchen omnipräsent. Dies ist kein Wunder: Carl
Schmitt steht mit seinen Schriften aus der Weimarer Zeit – insbesondere mit Die
geistesgeschichtliche Lage des heutigen Parlamentarismus (1923) und Legalität und
Legitimität (1932) – paradigmatisch für einen rechten Krisendiskurs um die Demo-
kratie, der auf der Eigentümlichkeit der Konservativen Revolution fußt, den Begriff
der Krise in das konservative Denken eingeführt zu haben und mit ihm auch eine
bestimmte Form der fundamentaloppositionellen Kritik (Maus 1983; Breuer 1993).
Hatten Konservative lange auf die „zersetzende“ Kritik, die Staat und Gesellschaft
gefährdet, geschimpft und solche Argumentationsweisen der Aufklärung und der
Linken zugeschrieben (Koselleck 1973), wurden Krisendiagnose und Gesellschafts-
kritik nun auch zu Elementen einer rechten Demokratiekritik, die sich gegen den
Parlamentarismus richtete. Der Faschismus bot sich selbst „als Antwort auf das
Zeitalter der Massendemokratie an und versprach eine Alternative“ (Müller 2013,
S. 158), die er in der Verschmelzung von Masse und Führer als „demokratisch“
verstehen wollte (Müller 2013, S. 197f.). Diese totalitäre und gewaltsame Aufhebung
der Demokratie, wie sie für die Weimarer Republik Wirklichkeit wurde, lässt sich als
die radikalste Form der Zerstörung des Parlamentarismus verstehen. Doch auch „(d)
ie nichtfaschistischen autoritären Regime waren erpicht darauf, sich als erfolgreiche
Alternativen zur parlamentarischen Demokratie zu präsentieren. Aus Salazar sprach
der selbstbewusste Postdemokrat, als er 1934 behauptete, ‚die Institutionen an die
Erfordernisse der neuen sozialen und ökonomischen Bedingungen anzupassen‘“
(Müller 2013, S. 186). Auch wenn solche offen antidemokratischen Positionen heute
rar sind, kann die Diagnose der Postdemokratie dazu verführen, der Kritik Schmitts
am Parlamentarismus nachträglich Recht zu geben. Insbesondere, wenn sie sich als
nicht-autoritär ausgeben, können postdemokratische Legitimitätsvorstellungen der
Demokratie gefährlich werden. Daher ist es wichtig, kategoriale Kontinuitätslinien
in der Gegenstandsbestimmung des als „Demokratie“ Bezeichneten offenzulegen,
die linke und rechte Demokratiekritik voneinander unterscheiden.
Legitimitätsverhältnisse in der Postdemokratie 265

2 Schmitts antidemokratische Parlamentarismuskritik

Fraglos ist Bernd Rüthers zuzustimmen, wenn er zu Schmitts Position in der


Weimarer Republik schreibt:

„Er war antiparlamentarisch, antidemokratisch und antiliberal. Eine rationale, poli-


tische Willensbildung oder gar Staatsbegründung nach demokratischen Prinzipien
gab es für ihn nicht.“ (Rüthers 1989, S. 43)

Schmitt interessierte sich nur mittelbar für eine Krise der Demokratie, da ihm
politische Demokratie selbst als Krisensymptom erschien. Folgerichtig umreißt
er als Gegenstand seiner 1932 erschienenen Schrift Legalität und Legitimität, die
„ganze Problematik des heutigen Legalitätsbegriffes (und) des ihm zugehörigen
parlamentarischen Gesetzgebungsstaates“, die er mittels „staats- und verfassungs-
rechtlicher Begriffsbestimmungen, welche die gegenwärtige innerpolitische Lage
in ihren staatlichen Zusammenhängen im Auge behalten“, auf den Punkt zu brin-
gen gedenkt (Schmitt 1998, S. 7). In Anknüpfung an seine bereits 1923 getroffene
Feststellung, wonach Demokratie und Diktatur keine entscheidenden Gegensätze
seien (Schmitt 1996, S. 41), soll die Unterscheidung von „parlamentarischem Ge-
setzgebungsstaat“ auf der einen Jurisdiktions-, Regierungs- und Verwaltungsstaat
auf der anderen Seite (Schmitt 1998, S. 8f.), eine Disktinktionslinie zwischen völlig
unterschiedlichen Formen der Legitimität ziehen. Dass er hierbei zu möglichst
trockenen, normativ wenig aufgeladenen Begriffen greift, begründet sich aus der
ebenfalls bereits 1923 getroffenen Feststellung, wonach „Demokratie“ als zunächst
„wesentlich polemischer Begriff“, der „die Negation der bestehenden Monarchie“
bezeichnete, in der Folge des tatsächlichen Sieges der „Volksherrschaft“ über das
monarchische Legitimitätsprinzip derart inflationiert worden sei, dass sich schließ-
lich „alle politischen Richtungen der Demokratie bedienen konnten“ (Schmitt 1996,
S. 32). Ähnliches gilt Schmitt zufolge auch für den bis heute üblichen Begriff des
Rechtsstaates, der „soviel verschiedenes bedeuten“ könne „wie das Wort ‚Recht‘
selbst und außerdem noch so viel Verschiedenes wie die mit dem Worte ‚Staat‘
angedeuteten Organisationen“:

„Es ist begreiflich, daß Propagandisten und Advokaten aller Art das Wort gern für
sich in Anspruch nehmen, um den Gegner als Feind des Rechtsstaates zu diffamie-
ren.“ (Schmitt 1998m S. 18)

Artikuliert Schmitt hier einerseits eine fraglos zutreffende Charakterisierung


politischer Begriffe, deren Gehalt verbunden mit divergierenden Interessen ge-
braucht, stets umkämpft bleibt, so sieht er andererseits in der Polysemantik der
266 Oliver Eberl und David Salomon

Begriffe „Demokratie“ und „Rechtsstaat“ das spezifische Charakteristikum einer


Legitimitätskonstruktion, die „keinen politischen Inhalt“ aufweise und „nur eine
Organisationsform“ benenne (Schmitt 1996, S. 32). Schmitt zitiert hier Otto Kirch-
heimer, demzufolge die Legitimität der parlamentarischen Demokratie „nur noch
in ihrer Legalität besteht“ und leitet aus dieser Bestimmung die innere Schwäche
und Widersprüchlichkeit des parlamentarischen Systems ab, das etwa eine Reichs-
tagsauflösung für „‚streng legal‘“ halten könne, obwohl sie einem „Staatsstreich“
entspreche (Schmitt 1998, S. 14). Schmitt zufolge verweisen solche Antithesen auf
grundlegende Aporien der Weimarer Reichsverfassung, die ihrerseits als Ausdruck
des „Zusammenbruch eines Legalitätssystems“ (Schmitt 1998, S. 14) gewertet
werden könnten. Der „parlamentarische Gesetzgebungsstaat“ scheitere somit an
den – sich zu Zeiten der Notverordnungskabinette deutlich zeigenden – Wider-
sprüchen zwischen seiner definitorisch als Legitimitätssystem gesetzten Legalität
und „der Legitimität eines wirklich vorhandenen, rechtmäßigen Willens“ (Schmitt
1998, S. 10). Im Kern führt Schmitt die von ihm ausgemachte Inkonsequenz in
der Legitimitätskonstruktion der Weimarer Republik und ihrer Verfassung auf
grundlegende Aporien des demokratischen Legitimitätsbegriffs selbst zurück, der
sich als unvereinbar mit den Erfordernissen staatlicher Ordnungsmacht erweise.
Die Einfachheit der rein formalen und funktionalen Bestimmung einer Identität
von Legalität und Legitimität im „parlamentarischen Gesetzgebungsstaat“ führt
Schmitt zufolge dazu,

„jede Äußerung des Volkswillens als ‚Gesetz‘ zu bezeichnen und ihr die ganze Würde
und Hoheit zu geben, die diesem Begriff kraft seines Zusammenhanges mit Recht
und Gerechtigkeit zukommt. Gesetz ist in einer Demokratie der jeweilige Wille der
jeweiligen Mehrheit des jeweilig vorhandenen Volkes, das heißt praktisch der Wille
der jeweiligen Mehrheit der abstimmenden Staatsbürgerschaft“ (Schmitt 1998, S. 25f.).

Zur Begründung dieser behaupteten Identität von Mehrheitswillen und Volkswillen


rekurriert Schmitt auf Rousseaus Theorie der volonté generale, deren Gleichheits-
begriff er (mit weitrechenden Folgen) als Homogenitätspostulat rekonstruiert:

„Grundsätzlich beruht jede Demokratie, auch die parlamentarische, auf der vor-
ausgesetzten durchgehenden, unteilbaren Homogenität. Jede Abstimmung hat, wie
gesagt, nur den Sinn, Übereinstimmung, nicht eine majorisierende, vergewaltigende
Übereinstimmung herbeizuführen, als ein Modus, die Einmütigkeit festzustellen,
die in einer tieferen Schicht immer vorhanden sein muß, wenn nicht Demokratie
aufhören soll.“ (Schmitt 1998, S. 40).
Legitimitätsverhältnisse in der Postdemokratie 267

Indem dieser einmütige Wille in Abstimmungsverfahren immer wieder aufs Neue


ermittelt werden müsse, kenne wahre Demokratie keine materiell-rechtlichen
Sicherungen:

„Es entspricht einer rein funktionalistischen Denkweise, Recht und Gesetz ohne
Beziehung zu irgendeinem Inhalt als den jeweiligen Beschluss der jeweiligen Par-
lamentsmehrheit aufzufassen. Recht, Gesetz und Legalität werden dadurch zum
‚neutralen‘, gegen jeden Inhalt gleichgültigen, jedem Inhalt zugänglichen Verfah-
rensweisen und Abstimmungsprozeduren. […] 51 v. H. der Wahlstimmen ergibt die
Mehrheit im Parlament; 51 v.H. der Parlamentsstimmen ergibt Recht und Legalität;
51 v. H. Vertrauen des Parlaments zur Regierung ergibt die legale parlamentarische
Regierung.“ (Schmitt 1998, S. 28f.)

Wie in jedem Staat komme auch im parlamentarischen Gesetzgebungsstaat der


Legalität die Funktion zu, „jedes Widerstandsrecht als Recht aufzuheben“ (Schmitt
1998, S. 30), darin beschlossen liege aufgrund des Mehrheitsprinzips jedoch zu-
gleich die Möglichkeit der Mehrheit, „ihren innenpolitischen Konkurrenten für
illegal, d.h. hors-la-loi“ zu erklären (Schmitt 1998, S. 31). Aufgrund dieser Mög-
lichkeit müssten die Akteure befürchten, ihr Gegner habe vor, „auf legale Weise
das Prinzip der Legalität zu beseitigen. (…) Das Ergebnis ist ein legalitäts- und
verfassungsloser Zustand.“ (Schmitt 1998, S. 35) Daher sei der „parlamentarische
Gesetzgebungsstaat“ eigentlich auf einen „unparteiischen Dritten“ angewiesen, der
„sei es justizförmig, sei es anderswie, den Konflikt entscheidet“ (Schmitt 1998, S.
35). Gerade einen solchen Dritten kann, wie Schmitt hervorhebt, das System jedoch
auf Grund seiner Legitimitätskonstruktion nicht zulassen.3 Als einziger Kitt bleibe
daher eine „beiderseitig gleich legale Gesinnung“ (Schmitt 1998, S. 35), die – als
Maßstab gesetzt – wiederum die konstitutive Offenheit eines Legitimitätsprinzips
untergrabe, das seine Inhaltsneutralität durch „das Prinzip der für alle denkba-
ren Meinungen, Richtungen und Bewegungen unbedingt gleichen Chance jene
Mehrheit zu erreichen“ (Schmitt 1998, S. 30) manifestiere. Das Mehrheitsprinzip
und mit ihm die Identifikation von Legitimität und Legalität kann sich Schmitt
zufolge nur durch die Voraussetzung aufrecht halten, „daß kraft der gleichen Zu-
gehörigkeit zum gleichen Volk alle in gleicher Weise im Wesentlichen das Gleiche
wollen“ (Schmitt 1998, S. 29). Sobald dies nicht mehr der Fall sei, führe es „sich
selbst ad absurdum“ (Schmitt 1998, S. 31). Dass auf einer solchen Basis kein Staat zu
machen sei, erklärt Schmitts späterer Diagnose zufolge auch die Inkonsequenzen
der Weimarer Verfassung, in der der parlamentarische Gesetzgebungsstaat durch

3 „Die aus dem Prinzip selbst entstandene Problematik wäre nicht aus der dem Prinzip
selbst gelöst, sondern es wäre nur anerkannt, daß das Prinzip zu unlösbaren Fragen und
kritischen Situationen führt.“ (Schmitt 1998, S. 35)
268 Oliver Eberl und David Salomon

drei außerordentliche Gesetzgeber konterkariert werde: Neben das Parlament als


Ausdruck des homogenen Volkswillen treten demnach die im zweiten Hauptteil
der Verfassung festgelegten „Grundrechte und Grundpflichten der Deutschen“ –
einschließlich der Festlegungen qualifizierter Mehrheitsbeschlüsse –, plebiszitäre
Elemente und schließlich die Machtfülle des Reichspräsidenten, die Schmitt bereits
in seiner 1931 publizierten Schrift Der Hüter der Verfassung (Schmitt 1969, S. 132ff.)
ausführlich gewürdigt hatte. In diesen alterierenden Rechtssetzungsbestimmungen
und -quellen artikulieren sich, so Schmitt, divergierende Bestimmungen des als
legitim Geltenden: Stelle der zweite Hauptteil der Verfassung „dem ersten, einen
parlamentarischen Gesetzgebungsstaat organisierenden Hauptteil“ eine „hetero-
gene, zweite Verfassung“ (Schmitt 1998, S. 39) zur Seite, die im Widerspruch zum
demokratischen Prinzip der einfachen Mehrheit und ihrer „Jeweiligkeit“ stehe,
so entwerte das Plebiszit die parlamentarische Entscheidungsfindung im Ganzen
unmittelbar. Gleiches gelte – aufgrund der fehlenden Unterscheidung von Gesetz
und Maßnahme – auch für den direkt gewählten Reichspräsidenten. Durchaus in
Kongruenz mit an einer Erhaltung und einem Ausbau des demokratischen Sys-
tems orientierten Staatsrechtlern sieht Schmitt in der Weimarer Reichsverfassung
bereits die Preisgabe des demokratischen Legitimitätsprinzips und den Übergang
in andere – etwa „verwaltungs“- oder „regierungsstaatliche“ – Formen angelegt.
Im Unterschied zu ihnen sieht Schmitt darin jedoch nicht das Problem, sondern
die Voraussetzung der Lösung. Unübersehbar ebnet er den Weg für seine spätere
Feststellung „Der Führer schützt das Recht“.
Zusammenfassend lässt sich sagen, dass Schmitt seine Parlamentarismuskritik
auf drei wesentlichen Argumenten gründet: Erstens auf die Aporie der unterstellten
Identität von Legalitäts- und Legitimitätsprinzip, die es Schmitt zufolge nicht vermag,
die legitimatorischen Grundlagen des „parlamentarischen Gesetzgebungsstaats“
aus sich heraus zu erhalten und zu schützen; zweitens auf seine an anderer Stelle
ausgeführte Prämisse, so sehr die Staatenwelt nur als pluralistische konzipierbar
sei (Schmitt 2009, S. 50), so wenig sei der Staat in seinem Inneren pluralistisch
überlebensfähig: Der das Politische als Kriterium bestimmenden „Unterscheidung
von Freund und Feind“ (Schmitt 2009, S. 25) nach außen entspreche notwendig
das Staatsziel „innerstaatlicher Befriedung“, die „in kritischen Situationen dazu“
führe, „daß der Staat als politische Einheit von sich aus, solange er besteht auch
den ‚inneren Feind‘ bestimmt“ (Schmitt 2009, S. 43). Diese Bestimmung der
staatlichen Gemeinschaft durch die Feinderklärung, die Schmitt sehr präzise als
„Macht über das physische Leben der Menschen“ (ebd. S. 45) fasst und ihn den
Sinn jeder Legalität in der Ausschaltung des Widerstandsrechts sehen lässt, ver-
trägt sich nicht mit dem liberaldemokratischen Postulat einer „gleiche[n] Chance
politischer Machtgewinnung“ (Schmitt 1998, S. 28), wie Schmitt sie in Legalität
Legitimitätsverhältnisse in der Postdemokratie 269

und Legitimität, stärker freilich noch in seiner früheren Parlamentarismuskritik


süffisant als letztlich einem bürgerlichen „Krämergeist“ (Sombart) entspringend
karikiert. Dieses von Schmitt stets vorausgesetzte, im Politischen selbst grün-
dende Postulat politischer Gemeinschaftlichkeit und Einheit, findet sich nicht
zufällig im Ausgang seiner Kritik der Aporien einer als demokratisches Ideal
präsentierten Annahme, der Volkswille sei homogen. Demgemäß setzt Schmitt
zufolge die demokratische Fiktion voraus, was der Staat (mittels seiner Autorität)
allererst herstellen muss. Demokratie tendiere „im Ernstfall“ daher entweder zur
(jakobinischen) Erziehungsdiktatur (Schmitt 1996, S. 35) oder zum Selbstmord.
Aufgrund seines impliziten Homogenitätsanspruchs bei gleichzeitiger Offenheit
für alle politischen Programme sei drittens demokratischer Pluralismus nicht in
der Lage, eine kohärente Verfassung zustande zu bringen:

„Weder die wirkliche Macht der pluralistischen Organisationen, noch das verfassungs-
theoretische Bewußtsein der Zeit haben spezifische Gestaltungen hervorgebracht.“
(Schmitt 1998, S. 85).

Nur auf den ersten Blick mag es hingegen verwundern, dass Schmitt keineswegs
mit der gleichen Energie gegen das Prinzip plebiszitär-demokratischer Legitimation
polemisiert, wie gegen den demokratischen Parlamentarismus. Noch als empirische
Beschreibung mag gelesen werden, wenn er „die plebiszitäre Legitimität“ als „die
einzige Art staatlicher Rechtfertigung“ bezeichnet, „die heute allgemein als gültig
anerkannt sein dürfte“ (Schmitt 1998, S. 87). Es kann indes kein Zweifel bestehen,
dass Schmitt dem Plebiszit die Rolle des demokratischen Kerns zuweist. Gerade
dies freilich liegt ganz auf der Linie des nicht zuletzt von den klassischen Vertre-
tern einer Theorie der sozialen Demokratie mit Bezug auf Marxens „18. Brumaire“
immer wieder herausgestellten Programms einer bonapartistischen Ausschaltung
(zivil)gesellschaftlicher Interessen- und Willensbildungsprozesse, durch eine
unmittelbare Beziehung zwischen Führer und homogenisiertem Volk (Losurdo
2008, S. 369). In diesem Sinne schreibt Schmitt, der im Plebiszit folgerichtig eine
einfache Ja/Nein-Entscheidung sieht:

„Die plebiszitäre Legitimität braucht eine Regierung oder irgendeine andere autoritäre
Instanz, zu der man das Vertrauen haben kann, daß sie die richtige Frage richtig
stellen und die große Macht, die in der Fragestellung liegt, nicht mißbrauchen werde.
Das ist eine sehr bedeutende und seltene Art von Autorität.“ (Schmitt 1998, S. 87).

Hierin artikuliert sich freilich zugleich ein klassisches Element konservativer De-
mokratiekritik: Das Misstrauen den Massen und einem einfachen Volk gegenüber,
270 Oliver Eberl und David Salomon

„von dem man seit Urzeiten weiß, daß es nicht diskutieren, nicht deliberieren kann“
(Schmitt 1998, S. 53). Ganz in diesem Sinne betont Frank Deppe zu Recht:

„Es bleibt ein Grundzug seines konservativen und elitären Denkens, dass er die große
Masse des Volkes – nämlich jene Mehrheiten der lohnabhängigen Bevölkerung, die
sich durch den Sozialismus demokratische und soziale Rechte erkämpften – niemals
als vernünftige handelnde Subjekte anzuerkennen vermochte.“ (Deppe 2003, S. 203)

Vor allem dieser Aspekt erweist sich als bedeutsam für Carl Schmitts Gegnerschaft
gerade zur Konzeption sozialer Demokratie.

3 Wirtschaft und Demokratie bei Schmitt

Die bisher rekonstruierte Gegnerschaft Carl Schmitts zur Demokratie bezieht sich
insbesondere auf die Legitimität eines liberaldemokratischen Parlamentarismus,
die Niklas Luhmann dereinst mit dem Begriff Legitimation durch Verfahren (Luh-
mann 1993) charakterisierte. Wie nicht erst die Diagnosen einer „Postdemokratie“
zeigen, die ja gerade die tradierte Verfahrensordnung eines liberaldemokratischen
Parlamentarismus nicht infrage stellt, ist die Kritik dieser Form des Demokratischen
kein Alleinstellungsmerkmal des Rechtskonservatismus. Wie bereits erwähnt, stehen
nicht zuletzt normative Theorien einer sozialen Demokratie in der Tradition einer
linken Kritik bloß politischer, bzw. formal-funktionalistischer Liberaldemokratie,
die ihrerseits bis weit ins 19. Jahrhundert, im Grunde bis zur Französischen Revo-
lution, zurückreicht. Gerade in der Weimarer Republik standen sich bekanntlich
nicht nur Liberaldemokratie und antidemokratischer Autoritarismus unversöhnlich
gegenüber, sondern auch unterschiedliche demokratietheoretische Konzeptionen,
die – wie Frank Deppe betont – sämtlich Antworten auf die Frage suchten, „ob
und wie politische Ordnung (Stabilität) durch den demokratisch verfassten Staat
überhaupt noch zu gewährleisten ist, wenn die Gesellschaft durch organisierte
Gruppen-, bzw. Verbandsinteressen und durch den Klassenkampf zutiefst gespalten
ist.“ (Deppe 2003, S. 170; siehe auch Müller 2013, S. 85-184)
Insbesondere die kritischen Phasen der Republik (1919-1923 und 1929-1933)
waren Hochzeiten der Demokratiekritik, die entweder im Schmittschen Sinne auf
eine autoritäre Wende und die Herstellung völkischer Homogenität fokussierte
oder darauf, demokratische Prinzipien in die Gesellschaft auszudehnen, indem
der Parlamentarismus entweder durch Formen der Wirtschaftsdemokratie er-
gänzt oder in Richtung einer Rätedemokratie überwunden werden sollte. Dem
Schmittschen Homogenitätskonzept standen somit unterschiedliche Entwürfe
Legitimitätsverhältnisse in der Postdemokratie 271

einer sozialen Demokratie gegenüber, die materielle Gleichheit entweder durch


Ausgleichsmechanismen oder eine reformerische bzw. revolutionäre Überwindung
der kapitalistischen Produktionsweise und des sie ermöglichenden Privateigentums
an Produktionsmitteln, bzw. des bis nach dem Zweiten Weltkrieg in Deutschland
bedeutsamen Großgrundbesitzes anstrebten.
Schmitts Umgang mit diesen Konzeptionen und divergierenden Program-
matiken ist – anders als seine Kritik am Liberalismus, den er „als konsequentes,
umfassendes, metaphysisches System“ (Schmitt 1996, S. 45) behandelt, – durch
eine eigentümliche Doppelstrategie geprägt, die ihrerseits ganz im Horizont der
Konservativen Revolution liegt: All jene Formen eines sozialen Reformismus, die
auf eine Erweiterung des Demokratieprinzips zielen, ebenso wie die Kritik der
politischen Ökonomie und mit ihr verbundene Programmatiken der sozialen
Revolutionierung werden von Schmitt als der bürgerlichen Metaphysik des 19.
Jahrhunderts verhaftet, im Grunde als Spielarten des Liberalismus, zurückgewiesen,
dem Schmitt im Kern vorwirft, das Politische selbst zum Feind zu erklären und es
hierdurch neutralisieren zu wollen:

„Der Liberalismus hat den Staat zwar nicht radikal verneint, andererseits aber auch
keine positive Staatstheorie und keine eigene Staatsreform gefunden, sondern nur
das Politische vom Ethischen her zu binden und dem Ökonomischen zu unterwerfen
gesucht [.]“ (Schmitt 2009, S. 57)

Das Produkt solcher Bindung und Unterwerfung sei eben gerade jenes „Zeitalter
der Neutralisierungen und Entpolitisierungen“ (Schmitt 2009, S. 72), das das Öko-
nomische als „Zentralgebiet“ des „europäischen Geistes“ etabliert habe (Schmitt
2009, S. 72). Ganz in diesem Sinne schreibt Schmitt bereits 1923:

„Es ist durchaus dasselbe, daß aus dem freien Kampf der Meinungen die Wahrheit
entstehe als die aus dem Wettbewerb von selbst sich ergebende Harmonie.“ (Schmitt
1996, S. 45f.)

Betrachtet Schmitt somit die Demokratie selbst als Produkt eines liberalen Analo-
gieschlusses zwischen ihr und dem Ökonomischen, so wendet er sich schroff gegen
die Vorstellung, „ihr einen Inhalt zu geben, indem man sie vom politischen auf
das wirtschaftliche Gebiet anzuwenden versuchte“ (Schmitt 1996, S. 33). Schmitt
erkennt zwar durchaus, dass mit einer Übertragung des Demokratieprinzips auf
die Organisation der Wirtschaft „eine wesentliche Veränderung des Begriffes der
Demokratie“ (Schmitt 1996, S. 33) verbunden sei, expliziert das aber nicht als Dif-
ferenz zwischen einer liberalen und einer sozialen Demokratiekonzeption, sondern
stellt allgemein fest, „politische Gesichtspunkte“ seien nicht „auf ökonomische
272 Oliver Eberl und David Salomon

Beziehungen übertragbar, solange in der Wirtschaft Vertragsfreiheit herrscht“


(Schmitt 1996, S. 33). So sieht Schmitt in der These, der Staat sei „soziologisch nur
noch ein großer Betrieb“ als deren Kronzeugen er Max Weber anführt, und in
Kelsens Feststellung, Demokratie sei „nicht nur eine Frage des Staates, sondern auch
der wirtschaftlichen Betriebe“, die er zitiert, zwei Ausdrucksformen der gleichen
neutralisierenden und entpolitisierenden Denkweise:

„Eine politische Organisationsform hört aber auf, politisch zu sein, wenn sie wie die
moderne Wirtschaft, auf privatrechtlicher Basis aufgebaut wird.“ (Schmitt 1996, S. 33)

Sind somit sämtliche Formen einer gemäßigten, wirtschaftsdemokratischen Wei-


terentwicklung demokratischer Prinzipien als Varianten liberaler Metaphysik
abgekanzelt, so fällt sein Urteil über die linksrevolutionären Bewegungen der Zeit
nur scheinbar differenzierter aus. Es muss nicht überraschen, dass Carl Schmitt ganz
im Einklang mit anderen Vertretern der Konservativen Revolution argumentiert,
wenn er sich in seiner Behandlung des revolutionären Sozialismus auf Georges
Sorel und dessen „revolutionäre[n] Konservatismus“ (Freund 1972) bezieht, der
in seiner Schrift Über die Gewalt (Sorel 1981) ebenso wie in seinem Pamphlet
Die Auflösung des Marxismus (Sorel 1930) eine Unterscheidung zwischen dem
– einem ökonomischen Zeitalter verhafteten – polit-ökonomischen Denken und
den „mythischen“ Energien des Klassenkampfs gezeichnet hatte. Ganz in diesem
Sinne spaltet auch Schmitt die revolutionär-sozialistische Programmatik in zwei
Bestandteile auf, wenn er schreibt:

„Lag in der Marxistischen Diktatur des Proletariats immer noch die Möglichkeit
einer rationalistischen Diktatur, so beruhen alle Lehren direkter Aktion und Ge-
waltanwendung mehr oder weniger bewußt auf einer Irrationalitätsphilosophie.“
(Schmitt 1996, S. 77)

Indem Schmitt den Klassenkampf um seine ökonomisch-soziologische Konkretion


beschneidet und mit Sorel in einen mobilisierenden Mythos verwandelt, schafft er
sich eine proletarische Revolution nach seinem Bilde. Ganz so, wie er bereits dem
Liberalismus ein letztlich völkisches Homogenitätsideal unterschob, wird nun
die sozialistische Theorie des Klassenkampfes nach Sorel entlehnten Kategorien
umgedeutet, wenn Schmitt „die revolutionäre Gewaltanwendung der Massen“
zum irrationalen „Ausdruck eines unmittelbaren Lebens“ stilisiert, „oft wild und
barbarisch, aber niemals systematisch grausam und unmenschlich“ (Schmitt
1996, S. 84). So stehen sich schließlich antithetisch zwei mythische Negationen
des Liberalismus in der von Schmitt heraufbeschworenen Entscheidungsschlacht
als Feinde gegenüber – Klasse und Nation:
Legitimitätsverhältnisse in der Postdemokratie 273

„Aber wo es zu einem offenen Gegensatz der beiden Mythen gekommen ist, in Italien,
hat bis heute der nationale Mythus gesiegt. Seinen kommunistischen Feind malte der
italienische Faschismus mit einem grausigen Bild, dem mongolischen Gesicht des
Bolschewismus; es hat größeren Eindruck gemacht als das sozialistische Bild vom
Bourgeois.“ (Schmitt 1996, S. 88f.)

Mit der realen Arbeiterbewegung hat diese Schilderung freilich ebenso wenig zu
tun, wie mit den Revolutionen nach dem Ersten Weltkrieg.4
Der Verdopplung der sozialistischen Programmatik in zwei ineinander ver-
schlungene Stränge, von denen der eine als mythisch-irrational und politisch im
Schmittschen Sinne, der andere hingegen als rationalistisch-ökonomistisch und
entpolitisierend im Sinne des von Schmitt gezeichneten Liberalismus klassifiziert
wird, liegt eine Annahme zugrunde, die in den Kategorien der Theorien sozialer
Demokratie als „legitimatorisches Trennmodell“ von Politik und Ökonomie
(Nullmeier 2013, S. 428) begriffen werden kann. Wenn Schmitt dem politischen
Kriterium der Unterscheidung von Freund und Feind das ökonomische Unter-
scheidungskriterium „Nützlich und Schädlich oder beispielsweise Rentabel und
Nicht-rentabel“ (Schmitt 2009, S. 25) gegenüberstellt, reformuliert er selbst eine
wesentliche Konstante wirtschaftsliberaler Theoriebildung, in deren Konsequenz
der Schutz privatwirtschaftlicher Gewinninteressen und Eigentumsverhältnisse
vor politischem Eingriff liegt. Darin, dass Schmitt durchaus konzidiert, dass auch
ein ökonomischer Gegensatz sich in einen politischen verwandeln könne, „wenn
er stark genug ist, die Menschen nach Freund und Feind effektiv zu gruppieren“
(Schmitt 1996, S. 35), liegt keineswegs die Empfehlung, das Wirtschaftsleben zu
politisieren. Dies wird nicht zuletzt in einem Aufsatz aus dem Jahr 1933 deutlich,
in dem Schmitt zweierlei Formen des „totalen Staates“ kontrastiert: Die erste Form,
die Schmitt insbesondere im faschistischen Italien ausmacht, sei „ein besonders
starker Staat“, ein Staat, „der in seinem inneren keinerlei staatsfeindliche, staats-
hemmende oder staatszerspaltende Kräfte aufkommen“ lasse:

„Nun gibt es aber noch eine andere Bedeutung des Wortes vom totalen Staat, und
das ist leider diejenige, die für die Zustände des heutigen Deutschland zutrifft. Diese
Art totaler Staat, der sich unterschiedslos in alle Sachgebiete, in alle Sphären des
menschlichen Daseins hineinbegibt, der überhaupt keine staatsfreie Sphäre mehr
kennt, weil er überhaupt nichts mehr unterscheiden kann.“ (Schmitt 1973, S. 361)

Dieser pluralistische Staat wird „aus Schwäche“ ‚total‘ (Schmitt 1998, S. 89). Fraglos
ist Frank Deppe zuzustimmen, wenn er folgert, dass für Schmitt „die Widersprüche

4 Siehe zur Rolle Sorels für das faschistische Denken und Carl Schmitt auch Müller 2013,
S. 166ff.
274 Oliver Eberl und David Salomon

der bürgerlichen Gesellschaft nicht länger durch deren Selbstregulation, sondern


nur noch durch die politische Gewalt des Staates im Zaume zu halten sind.“ (Deppe
2014, S. 31) Es muss daher nicht überraschen, dass in Schmitts Denken „Starker
Staat und gesunde Wirtschaft“ (Schmitt 1995, S. 71) zusammengehören, wie er
1932 in einem Vortrag vor Vertretern „der Wirtschaft“ nachdrücklich betont,
wenn er die – im Kontext von wirtschaftspolitischen – Fragen von ihm anvisierte
Form einer „wirtschaftlichen Selbstverwaltung“ strikt von jedem Ruf nach „Wirt-
schaftsdemokratie“ entkoppelt:

„Diese Wirtschaftsdemokratie hatte den ausgesprochenen Sinn, gerade ein Vermischen


von Wirtschaft und Politik herbeizuführen […]. Wenn ich hier von wirtschaftlicher
Selbstverwaltung spreche, möchte ich demgegenüber etwas in entgegengesetzter
Richtung Liegendes sagen, das auf eine Trennung und Unterscheidung abzielt.“
(Schmitt 1995, S. 80)

Diese Trennung gerade benötige staatliche Autorität:

„nur ein starker Staat kann entpolitisieren, nur ein starker Staat kann offen und
wirksam anordnen, dass gewisse Angelegenheiten […] sein Regal sind und von ihm
verwaltet werden, daß andere Angelegenheiten der eben genannten wirtschaftlichen
Selbstverwaltung zugehören, und alles übrige der Sphäre der freien Wirtschaft über-
lassen wird.“ (Schmitt 1995, S. 81)

Hier bestätigt sich ein dezidiert auf den Schutz kapitalistischer Eigentumsinteres-
sen gerichteter Argumentationszug, der – wie insbesondere Peter Römer präzise
herausarbeitet – nicht nur für Schmitts eigenes wirtschaftspolitisches Denken,
sondern für das der gesamten Schmitt-Schule zentral bleiben sollte (Römer 2009).
In der Freisetzung der Wirtschaft liegt demzufolge das Ziel der Demokratiekritik
von rechts und nicht umgekehrt in der Problematisierung des Einflusses wirt-
schaftlicher Macht und Elitenbildung auf die Demokratie. Von hier aus lässt sich
Schmitts Beitrag für die Postdemokratiedebatte klar konturieren.

4 Postdemokratische Legitimitätsverhältnisse

Fragt man nach der Bedeutung der Schmittschen Diagnose für die heutige „post-
demokratische“ Situation, gilt es folgenden Unterschied festzuhalten: Sowohl die
Parlamentarismusschrift von 1923 als auch Legalität und Legitimität gehen von
einer zumindest latenten Bürgerkriegslage aus. Revolution und offen faschistischer
Autoritarismus standen sich gegenüber, während der „parlamentarische Gesetzge-
Legitimitätsverhältnisse in der Postdemokratie 275

bungsstaat“ das von den meisten Akteuren ungeliebte Produkt einer unvollendeten
Revolutionierung der gesellschaftlichen Verhältnisse war. Heutige Demokratien
stehen hingegen auf einer breiten Basis der Anerkennung. Die Postdemokratiethese
diagnostiziert einen schleichenden, unbemerkten, keinen eruptiven Wandel. Auch
sie freilich kennt „Nebengesetzgeber“, nicht nur mit, sondern auch ohne verfas-
sungsrechtliche Basis: Sie finden sich in den Hinterzimmern, Exekutivgremien und
Rechtsanwaltskanzleien, die Ministerien zuarbeiten und an den runden Tischen
zwischen Politik und Wirtschaft – auch in Lobbyisten-Zirkeln, die auf nicht er-
kennbare Weise Einfluss auf die Entstehung und Nicht-Entstehung von Gesetzen
nehmen. Nicht alle diese Vorgänge sind historisch neu. Schon Schmitt bemerkt
nicht ohne Amüsement,

„[g]roße politische und wirtschaftliche Entscheidungen, in denen heute das Schick-


sal der Menschheit liegt“ seien „nicht mehr (wenn sie es je gewesen sein sollten) das
Ergebnis einer Balancierung der Meinungen in öffentlicher Rede und Gegenrede
und nicht das Resultat parlamentarischer Debatten. […] Engere und engste Aus-
schüsse von Parteien beschließen hinter verschlossenen Türen, und was die Vertreter
großkapitalistischer Interessenkonzerne im engsten Komitee abmachen, ist für das
tägliche Leben und Schicksal von Millionen Menschen vielleicht noch wichtiger als
jene politischen Entscheidungen. […] [W]ie harmlos und idyllisch sind die Objekte
jener Kabinettspolitik des 17. und 18. Jahrhunderts neben den Schicksalen, um die
es sich heute handelt, und die heute der Gegenstand aller Arten von Geheimnissen
sind.“ (Schmitt 1996, S. 62f.)

Doch auch wenn diese Zustandsbeschreibung bis in die Wortwahl beinahe anmutet,
als stamme sie aus einem an Colin Crouch orientierten Essay unserer Tage, wäre
es ahistorisch und oberflächlich, sie unbesehen in heutige Zeitdiagnosen einzu-
speisen. Sie stammen zu sehr aus einer Zeit der Etablierungskrise demokratischer
Verkehrsformen, als dass sie unmittelbar mit jenen heutigen Prozessen identifiziert
werden könnten, die im Wesentlichen in der Rücknahme einstmals erkämpfter
Formen sozialer Rechte und gesellschaftlicher Mitbestimmung bestehen.
Gleichwohl ist Carl Schmitt auch in heutigen Debatten präsent. Die Bezug-
nahme auf Schmitt variiert dabei zwischen einer Koketterie mit martialischer
Rhetorik – etwa wenn Rainer Hank (Hank 2012) in der Frankfurter Allgemeinen
Zeitung den „Ausnahmezustand Europas“ ausruft oder Jörg Kaube (Kaube 2011) im
nämlichen Organ feststellt, Souverän sei, wer den Normalzustand finanziere – und
programmatischer Anknüpfung an Schmitts Denken, im Bemühen den Aktions-
radius autoritärer Politikformen zu erweitern. So war Carl Schmitt nicht zufällig
implizit wie explizit die hauptsächliche Referenz in Otto Depenheuers Versuch
nach dem 11. September 2001, die Selbstbehauptung des Rechtsstaats dergestalt zu
konzipieren, dass ein Feindrecht als Gefahrenabwehrrecht Not tue, um die innere
276 Oliver Eberl und David Salomon

Homogenität der Rechtsgemeinschaft sicherzustellen (Depenheuer 2007). Im


Kontext der Postdemokratiediskussion im engeren Sinne rekurrieren insbesondere
zwei Entwürfe – aus unterschiedlichen politischen Richtungen – auf Carl Schmitt.
Chantal Mouffes Versuch die Schmittsche Freund-Feind-Unterscheidung von
links gegen eine – nicht immer zu Unrecht diagnostizierte – Konsenssehnsucht
im politischen Liberalismus der Gegenwart aufzubauen, verbleibt allerdings eher
an der Oberfläche des Schmittschen Denkens. Gerade ihr Anspruch, das Postulat
innerer Homogenisierung aufzugeben, indem der Unvermeidlichkeit politischer
Antagonismen „in Gestalt des pluralistischen demokratischen Systems unbedingt
eine agonistische Ausdrucksmöglichkeit gegeben werden“ müsse, die das System
der politischen Feindschaft in die zivilisierten Bahnen politischer Gegnerschaft
überführt (Mouffe 2007, S. 43), hat mit den zentralen Prämissen des politischen
Denkens Carl Schmitts – homogenes Staatsvolk unter autoritärer Führung bei
gleichzeitigem konsequenten Kampf gegen den inneren Feind und dem Schutz des
bürgerlichen Privateigentums – wenig zu tun. Dies gilt umso mehr, wenn Mouffe
schreibt:

„Ohne dass die Politik des ‚Konsenses in der gesellschaftlichen Mitte‘ aufgegeben
wird, die eine der Ursachen für die zunehmende Bedeutungslosigkeit der demokra-
tischen Institutionen ist, besteht keine Hoffnung, dem ‚postdemokratischen‘ Trend
zu entkommen. Gegen die Verwischung der Grenzen zwischen Links und Rechts
muss politisch gekämpft werden.“ (Mouffe 2011, S. 5)

Als näher an Schmitt orientiert erweisen sich die oben bereits erwähnten Überle-
gungen Karlheinz Weißmanns, der unter Bezugnahme auf den Begriff der Postde-
mokratie versucht, eine rechte Krisendiagnose zu etablieren. Für Weißmann ist mit
der Postdemokratiethese eine Abkehr von etablierten Formen der demokratischen
Demokratiekritik verbunden.

„Dahinter steht, wenn auch unausgesprochen, der Glaube, daß die Demokratie ohne
Alternative ist und ihre Zukunft erst noch vor sich hat, eine Annahme, der die The-
oretiker der Post-Demokratie ausdrücklich widersprechen.“ (Weißmann 2009, S. 9)

Weißmann deutet die linke Postdemokratiekritik mithin als Abgesang auf die
Demokratie und die mit ihr verbundene Fortschrittserzählung, wenn er behauptet,
„daß Rancière und alle Theoretiker der Post-Demokratie von einem anderen Ge-
schichtsbild ausgehen, sie halten es mindestens für denkbar, daß wir zum Abschied
von der Demokratie gezwungen sein könnten, daß das nachdemokratische Zeitalter
das demokratische so ablösen wird, wie es selbst einmal das vordemokratische
abgelöst hat.“ (Weißmann 2009, S. 10). Betont Weißmann hier noch den Charakter
Legitimitätsverhältnisse in der Postdemokratie 277

der Diagnose missverständlich, aber nicht unzutreffend, als ein Für-denkbar-halten,


so wird ganz irreführend zwei Seiten später affirmativ von der „Erwartung einer
postdemokratischen Epoche“ gesprochen (Weißmann 2009, S. 12).
Eine Crouch ähnliche Position referiert Weißmann von Bruckner, der schon in
den 1990er Jahren angesichts von Neoliberalismus und Globalisierung den „Bedeu-
tungsverlust der Nationalstaaten“ sowie den gleichzeitigen „Bedeutungszuwachs
internationaler Konzerne“ diagnostiziert, jedoch die falschen Schlüsse gezogen habe.

„Denn der Gedanke, dem Problem sei durch eine weitergehende Demokratisierung
zu begegnen, verkannte die prinzipiellen Schwierigkeiten.“ (Weißmann 2009, S. 57)

Diese bestehen, so Weißmann schließlich, im „Abbau des Gemeinschaftsbewußt-


seins, das in der Demokratie zu den entscheidenden Voraussetzungen für die
Gesamtordnung gelten muß“ (Weißmann 2009, S. 65). In diesem Sinne liest er
auch Crouch (Weißmann 2009: 66), den er gewissermaßen durch die Hintertür
anschlussfähig an Schmitts Homogenitätspostulat macht. Ganz wie Schmitt stellt
Weißmann folgerichtig die Idee einer „homogene(n) sozialen Einheit, für gewöhnlich
die Nation im modernen Sinne“ ins Zentrum (Weißmann 2009, S. 69) Mit einem
Verweis auf Hermann Heller, aber in der Nachfolge Schmitts, deutet Weißmann
Demokratie dezisionistisch und weist Post-Demokratie als Veränderung der ge-
sellschaftlich-völkischen Grundlagen aus.

„Steht die Demokratie heute grundsätzlich in Frage, so deshalb weil die ‚Willensverein-
heitlichung‘ immer weniger möglich ist. Faktisch wurden die europäischen Nationen
durch Zuwanderung, einen Umschichtungsprozeß, der vor allem die staatstragende
Mittelklasse schwächte, und eine Kulturrevolution in Konglomerate verwandelt, die
zwar pro forma demokratisch sind, aber faktisch von liberalen Oligarchien beherrscht
werden.“ (Weißmann 2009, S. 70)

Weißmann betont die Wichtigkeit der Frage nach einer künftigen, nachdemokra-
tischen, politischen Ordnung. Drei Antworten findet er unbefriedigend: Weder die
„utopische“, oder die „nostalgische“ noch die „unverantwortliche“ entwickelten eine
akzeptable Vision eines solchen Zustands (Weißmann 2009, S. S. 78ff.). Eine positive
Vision – und sei sie mythisch – gibt Weißmann freilich nicht. Doch wie bereits die
eingangs zitierte Schlusspassage zeigt, zeichnet er das Bild eines verschwindenden
Staates, der zugleich Voraussetzung der Demokratie sei und dessen homogenes
Herzstück die Mittelklassen bildeten. In diesem Sinne ergeben Weißmanns völlig
abwegige, weil Homogenität und Egalität identifizierenden, Ausführungen zum
„demokratischen Zug“ der NS-Bewegung (Weißmann 2009, S. 22-24) durchaus
278 Oliver Eberl und David Salomon

einen strategischen Sinn. Unverkennbar werden hier Andeutungen zu einer aus


seiner Sicht wünschenswerten Form der Nachdemokratie transportiert.
Fraglos ist Weißmann eine randständige publizistische Erscheinung in der bun-
desdeutschen Debatte. Gleichwohl sollte die potentielle Wirksamkeit der Restauration
offen autokratischer und in Manchem dem historischen Faschismus verbundener
Ideologeme in der gegenwärtigen Krisenperiode nicht unterschätzt werden. Dass
eine postdemokratische Liberaldemokratie, die sich auf die Aushöhlung tradierter
Formen politischer Willensbildung beschränkt, und ihrerseits – etwa im europäi-
schen Fiskalregime – zu exekutiven Zwangspolitiken neigt, in der Gegenreaktion
durchaus in offensive und rechtsnationalistische Politiken umschlagen kann,
zeigt das Erstarken „rechtspopulistischer“ und neofaschistischer Parteien überall
in Europa: Von Ungarn bis Belgien und den Niederlanden, von Frankreich bis in
die Ukraine. Gerade das Legitimitätsdefizit einer Ungleichheiten produzierenden
und politische Entscheidungsmechanismen intransparent in die „Hinterzimmer
der Macht“ delegierenden postdemokratischen Politik könnte abermals solchen
Kräften Auftrieb geben, die das auf der Demokratisierung und Politisierung aller
gesellschaftlichen Teilbereiche basierende Programm einer sozialen Demokratie
dadurch zu verhindern suchen, dass sie an seine Stelle die Homogenität des Volks
bei gleichzeitiger „rechtsstaatlicher“ Absicherung der Produktionsweise forcieren.
Das Ergebnis muss nicht notwendigerweise die Rückkehr offener faschistischer
Diktaturen sein. Gerade das ungarische Beispiel zeigt, wie viel Faschismus mit
formaldemokratischem Parlamentarismus vereinbar ist (Fülberth 2014).

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Zum Zusammenhang von Legitimität,
Legitimation und symbolischer
Repräsentation1
Paula Diehl

Legitimität, Legitimation und symbolische Repräsentation

1 Einleitung

„Der Staat sagt nicht, was legitim ist, es liegt an der Gesellschaft, dies zu tun“. Würde
der Staat allein die Quelle der Legitimität bestimmen, so der französische Soziologe
Lahouari Addi, dann wäre er ein autoritärer bzw. totalitärer Staat (Addi 2001, S.
953). Worauf Addi hinaus will, ist, die Rolle der Gesellschaft bei der Herstellung
von Legitimität und bei der Legitimation politischer Ordnung zu berücksichtigen.
Will man politische Legitimität verstehen, ist daher die Beachtung der sozialen
Komponente unverzichtbar. Die Rolle der Gesellschaft bei der Herstellung von
Legitimität ist aber nicht nur soziologisch, sondern auch politiktheoretisch zu
erklären. Legitimität wird in einem sozialen Prozess hergestellt, der sowohl faktisch
als auch symbolisch stattfindet. Der vorliegende Aufsatz ist auf die Herstellung von
Legitimität, die in der symbolischen Repräsentation politischer Ordnung statt-
findet, fokussiert. In der Tat müssen der demokratische Staat und die politischen
Institutionen auf symbolische Repräsentation rekurrieren, um Akzeptanz und
Anerkennung ihrer Legitimität zu erlangen. Repräsentation im symbolischen Sinne,
d.h. Repräsentationsverfahren wie Inszenierung, Visualisierung oder Ritualisie-
rung, sind machtvolle Legitimationspraxen und sorgen dafür, dass die normativen
Parameter einer politischen Ordnung immer wieder hervorgerufen werden und
dadurch sozial präsent bleiben. Symbolische Repräsentation ist daher einer der
grundlegenden Prozesse zur Herstellung politischer Legitimität. Sie bezieht sich
nicht nur auf die normativen Parameter einer politischen Ordnung, sondern sie
aktualisiert und bestätigt diese zugleich, insofern ist symbolische Repräsentation
auch eine Legitimationspraxis und dient der politischen Legitimität.

1 Dieser Aufsatz entstand im Rahmen einer Dilthey-Fellowship. Ich danke der Volks-
wagenStift ung für die Unterstützung meiner Arbeit.

R. Voigt (Hrsg.), Legalität ohne Legitimität?, Staat – Souveränität – Nation,


DOI 10.1007/978-3-658-06927-8_12, © Springer Fachmedien Wiesbaden 2015
282 Paula Diehl

Die Legitimitätsforschung scheint sich in zwei Hauptlager zu teilen. Das erste


Lager betrachtet Legitimität aus einem politiktheoretischen normativen Standpunkt.
Das zweite sieht in der Legitimität die konsolidierten Ergebnisse von Legitimations-
praxen. Doch Legitimität und Legitimation stellen keineswegs dasselbe Phänomen
dar, sondern bilden zwei Momente der Begründung politischer Ordnung. In der
politischen Theorie werden beide Auffassungen oft miteinander vermengt, ohne
dass sichtbar wird, um welches der beiden Momente es gerade geht. Problematisch
dabei ist, dass dadurch der normative Orientierungspunkt und die Prozesshaftigkeit
der Herstellung politischer Legitimität nicht mehr unterscheidbar sind. Will man
die soziale Komponente der Legitimität verstehen, ist jedoch ihre Unterscheidung
dringend geboten.
Der vorliegende Text untersucht Legitimität und Legitimation als verschiedene
Phänomene und fragt nach ihrem Verhältnis zur symbolischen Repräsentation. Er
ist keine Auseinandersetzung mit Schmitts Begriff der Legitimität und versucht auch
nicht, das Schmitt’sche Verhältnis zwischen Legalität und Legitimität zu analysieren.
Wenn Schmitt hier von Bedeutung ist, dann im Sinne einer kritischen Auseinander-
setzung mit seiner Auffassung politischer Repräsentation. Herausgearbeitet werden
die symbolischen Mechanismen, die zur sozialen Anerkennung von Legitimität
und zur Legitimation politischer Ordnung beitragen. Es ist notwendig, zuerst die
Beziehung zwischen Legitimität und Legitimation zu untersuchen und dann das
Verhältnis beider zur symbolischen Repräsentation zu klären. Zentral hierfür sind
das wissenssoziologische Verständnis von Konstruktion sozialer Wirklichkeit sowie
die Auffassung von politischer Repräsentation als symbolischer Repräsentation.
Legitimität und Legitimation werden sowohl voneinander unterschieden als auch
miteinander in Verbindung gebracht. Die hier vertretene These ist, dass Legiti-
mation und Legitimität zwei grundlegende Momente politischer Repräsentation
darstellen, die auch die Konstruktion demokratischer Wirklichkeit prägen. Legi-
timität findet in der symbolischen Repräsentation ihren Ausdruck und wird von
ihr bestätigt. Erst wenn Legitimität, Legitimation und symbolische Repräsentation
als drei Instanzen miteinander in Verbindung gesetzt werden, werden die sozialen
Mechanismen der Herstellung von Legitimität sowie die normativen Parameter für
symbolische Repräsentation nachvollziehbar. Ziel des Aufsatzes ist es zu verstehen,
wie Legitimität ihre normative Wirkung entfaltet, einen symbolischen Ausdruck
erhält und dadurch gültig wird.
Legitimität, Legitimation und symbolische Repräsentation 283

2 Der Unterschied zwischen Legitimität und


Legitimation

Volker Heins hat zu Recht darauf hingewiesen, dass das Konzept der Legitimität
innerhalb der politischen und sozialen Theorien nicht weiter präzisiert wird (Heins
1990, S. 8f.). Eine der Ursachen dieser Ungenauigkeit liegt in der Vermengung von
Legitimität und Legitimation. Obwohl Heins eine sehr eingeschränkte Auffassung
von Legitimation vertritt – „ ‚Legitimation‘ ist der Name für ein bestimmtes und
voraussetzungsreiches Verhältnis von Regierenden und Regierten unter den Bedin-
gungen wohlfahrtsstaatlicher und ‚fordistischer‘ Demokratien“ – (Heins 1990, S.
12), ist seine Mahnung, zwischen Legitimität und Legitimation zu unterscheiden,
beachtenswert.
Von Max Weber wissen wir, dass Legitimität grundlegend für das Verstehen
politischer Ordnung ist, und dass sie idealtypisch variieren kann. Herrschaft wird
von Weber nach drei Begründungstypen bzw. Arten der Legitimität geordnet:
Rationalität, Charisma und Tradition. Von Interesse für die Frage nach der Unter-
scheidung zwischen Legitimität und Legitimation ist vor allem die Tatsache, dass
Weber ein ganzes semantisches Feld mobilisiert, das Worte wie „Legitimität“, „Le-
gitimitätsgeltung“, „Legitimitätsanspruch“, „Legitimitätsbeziehung“, „legitimieren“
oder „Legitimitätsgrund“ enthält (Weber 1972, S. 122-141). Dieses semantische
Feld deutet jedoch auf unterschiedliche Sachverhalte hin: Während „Legitimität“,
„Legitimitätsgrund“, und „Legitimitätsanspruch“ allesamt auf einen normativen
Orientierungspunkt für die Erstellung von Legitimität hinweisen, suggerieren die
Worte „Legitimitätsgeltung“, „Legitimitätsbeziehungen“ oder „legitimieren“ eine
dynamische Seite der Legitimität, die eine prozesshafte und soziale Komponente
mit einschließt. Zwar hat Webers Vorstellung von Legitimität als Glaube Kritik
hervorgerufen – für John Beetham liegt das Hauptproblem in der Verschmelzung
von Legitimität und Glaube (Beetham 1991, S. 11), während Heins die Ersetzung
des Anerkennungsbegriffs durch die Idee des Glaubens missfällt (Heins 1990, S.
10). Doch für die Unterscheidung zwischen Legitimität und Legitimation ist von
Belang, dass der Begriff Legitimität eine Komponente enthält, die nicht nur rational,
sondern auch emotional erklärt werden muss und die wiederum in symbolischer
Repräsentation zum Ausdruck kommt.
Aktuellere Versuche, den Begriff der Legitimität zu präzisieren, zielen auf die
Trennung zwischen deskriptiver und normativer Perspektive. Dabei wird Legiti-
mität normativ aufgefasst, wenn sie moralisch gedacht wird, deskriptiv dagegen,
wenn die „conditions under which an entity is believed to be legitimate“ umrissen
werden (Buchanan 2002, S. 689-719, hier S. 689f.). Doch diese Trennung zwischen
den deskriptiven und normativen Auffassungen von Legitimität kann noch keine
284 Paula Diehl

genauen Kriterien für die Unterscheidung zwischen Legitimität und Legitimation


liefern, vielmehr führt sie eine weitere Komponente ein: die politischen, sozialen
und kulturellen Bedingungen für das Gelingen der Legitimation und für die Her-
stellung von Legitimität. Ein fruchtbarer Vorschlag, Legitimität zu präzisieren,
kommt von dem Rechtsphilosophen Sergio Cotta (Cotta 1967, S. 61-86, hier S. 73).
Cotta interessiert sich für die „Struktur“ der Legitimität und untersucht sie nicht nur
im Verhältnis zur Legalität, sondern auch in Hinblick auf politische Institutionen.
Von Bedeutung ist dabei die soziale Dimension der Legitimität: Als menschliches
Phänomen sei Legitimität eng mit Erfahrung verbunden (Cotta 1967, S. 77). Will
man also politische Legitimität definieren, muss die Erfahrungsdimension – und
man sollte auch die kommunikative Dimension zufügen – berücksichtigt werden.
Der Blick auf die Soziologie dürfte helfen, Legitimation und Legitimität voneinander
zu unterscheiden und ihre Beziehungen besser zu erfassen.
Allgemein gesprochen, kann Legitimität am besten normativ definiert wer-
den. Demnach muss „a regime or action […] be judged if it is to be regarded as
legitimate“ – in Webers Vokabular handelt es sich hier um die Untersuchung des
Legitimitätsgrunds. Während Legitimation mit einem empirischen Ansatz am
deutlichsten zu erklären ist:

„the empirical approach to legitimacy is not concerned with normative standards


per se. Instead, it wants to explain why or when people do obey, respect, or show
allegiance to a particular government, regime, state, policy, or institution“ (Smelsen/
Baltes [Hrsg.] 2001, S. 8700-8709, hier S. 8705).

Angesichts dessen kann man behaupten, dass Legitimität die Orientierungsmaß-


stäbe und die normativen Voraussetzungen der politischen Ordnung sowie den
Legitimitätsgrund und die „Legitimitätsidee“ (Kielmansegg 1997, S. 367-401) be-
zeichnet, während „Legitimation“ die Prozesse beschreibt, welche Legitimität zum
Ausdruck bringen und die politische Ordnung reifizieren.2 Dementsprechend meint
Legitimität das normative Moment, Legitimation hingegen die Prozesshaftigkeit
sozialer Praxis – wozu sowohl symbolische Repräsentation als auch Rechtfertigung
gehören. Die nähere Betrachtung von Legitimität soll helfen, ihr Verhältnis zur
Legitimation zu klären.

2 Der Terminus „reifizieren“ wird vom Substantiv Reifikation, d.h. „Vergegenständigung“,


„Konkretisierung“, abgeleitet.
Legitimität, Legitimation und symbolische Repräsentation 285

3 Legitimität

Jürgen Habermas hat sich in einem seiner früheren Texte mit Legitimität ausei-
nandergesetzt und sie als „Anerkennungswürdigkeit einer politischen Ordnung“
beschrieben. Für ihn entsteht dabei ein Legitimitätsanspruch, der sich auf „die
sozialintegrative Wahrung einer normativ bestimmten Identität der Gesellschaft“
bezieht (Habermas 1976, S. 271 u. 276). Habermas trennt zwei Momente vonein-
ander: die „legitimierende[n] Gründe“ politischer Ordnung – hier als Legitimität
verstanden – und die „Aspekte der Herstellung von Legitimität“ – also Legitimation
(Habermas 1976, S. 276). Bei der Legitimität geht es eben nicht um die Anerken-
nung politischer Ordnung an sich, sondern um ihre „Würdigkeit“. Dies setzt eine
normative Referenz voraus, die Anerkennung erst ermöglicht. Habermas entwi-
ckelt die Idee der Würdigkeit von Legitimität nicht weiter, sondern konzentriert
sich im Fortschreiten seiner Arbeit immer stärker auf Anerkennungswürdigkeit
im Hinblick auf die Lösung von Legitimationsproblemen. In seinen folgenden
Schriften gibt Habermas die Differenzierung zwischen beiden Ebenen zugunsten
der prozesshaften Seite der Legitimitätsherstellung endgültig auf, wie es in Fak-
tizität und Geltung zu lesen ist (Habermas 1992). Für die Beziehungen zwischen
Legitimität und politischer Repräsentation ist aber die Unterscheidung zwischen
den legitimierenden Gründen für und der Herstellung von Legitimität zentral,
denn erst dadurch wird die performative Kraft symbolischer Repräsentation für
die Generierung politischer Legitimität sichtbar.
Im Gegensatz zu Habermas haben andere Autoren die normative Seite der
Legitimität unterstrichen. So betonen Bettina Westle und Frank Nullmeier genau
das, was Habermas ursprünglich „Würdigkeit der politischen Ordnung“ genannt
hatte. Für Nullmeier soll „‚Legitimität‘ […] so verwandt werden, daß sie nur
Grundordnungen, insbesondere politischen Ordnungen, die mit dem Anspruch
auf verbindliche Geltung auftreten, zukommen oder abgesprochen werden kann“
(Nullmeier 2006, S. 261-279, hier S. 275). Die Anerkennungswürdigkeit politischer
Ordnungen wird somit normativ entschieden (Nullmeier 2006, S. 275; Westle 1989,
S. 22). Auch auf der empirischen Ebene setzt die Legitimität einer Ordnung „ein
Mindestmaß an Bewußtheit, Freiwilligkeit und normativer Prägung voraus“ (Null-
meier 2006, S. 276). Einen ähnlich interessanten Zuschnitt von Legitimität bietet
Bettina Westle. Sie geht von einem demokratietheoretischen Legitimitätsbegriff aus,
der sich auf zwei Weisen entfaltet: Zum einen wird Legitimität als „Konstrukt aus
Einstellungen (Legitimitätsglaube)“ verstanden, zum anderen schließt der Begriff
ebenso „die Einstellungsobjekte, d.h. die Eigenschaften des politischen Systems“,
mit ein (Westle 1989, S. 25, Hervorhebungen im Original). Demokratisch ist die
Legitimität eines politischen Systems, wenn sie einerseits aus geteilten Werten und
286 Paula Diehl

Grundnormen und andererseits aus den Rekrutierungsverfahren politischer Re-


präsentanten sowie den Verfahren der politischen Entscheidungen gewonnen wird
(Westle 1989, S. 22f.). In Anlehnung an Max Weber sieht Westle den Glauben als
Grundvoraussetzung für die Legitimität einer politischen Ordnung. Sie fügt hinzu,
dass sich in der Demokratie der Legitimitätsglaube als „freiwillige Zustimmung der
Bevölkerung“ zeigt (Westle 1989, S. 27f.). Damit wird das Allgemeinverbindliche,
das für Nullmeier so zentral erscheint, empirisch konkretisiert.
Aber was kann das „Allgemeinverbindliche“ sein? Bereits in den 1970er Jahren
hatte Peter Graf von Kielmansegg zu Recht davor gewarnt, Legitimität aus der
reinen Funktionsleistung des politischen Systems abzuleiten und das Konzept der
„Legitimitätsidee“ eingeführt. Seine Argumentation wirkt vor allem dann überzeu-
gend, wenn er darlegt, dass selbst das funktionalistische und instrumentalistische
Verständnis von politischer Ordnung auf Legitimität als eine Form von Glauben
angewiesen ist und Legitimität zwangsläufig an normative Kriterien gekoppelt
wird. Denn die Kriterien für die Beurteilung der Effizienz politischer Ordnung,
die von Geltungsansprüchen und Geltungserwartungen generiert werden, sind
von normativen Referenzen abhängig, die wiederum Geltungserwartungen und
Geltungsansprüche erst entstehen lassen. Damit zeigt Kielmansegg, dass selbst die
funktionalen Kriterien für Legitimität auf einer normativen Basis begründet sind
(Kielmansegg 1997, S. 396ff.). „Hinter jedem politischen System, jedem Ordnungs-
entwurf ist eine Legitimitätsidee zu finden, gleichsam als Kern seiner geistigen
Existenz“ (Kielmansegg 1997, S. 389ff.). „Legitimitätsidee“ bezeichnet für Kielman-
segg die Vorstellungen von dem, was gilt, und dies selbst, wenn die Herrschenden
und Beherrschten sich der Legitimitätsidee nicht bewusst sind. Insofern geht sie
„über die bloße Fixierung von Herrschaftspositionen hinaus“ und beinhaltet einen
normativen Überschuss (Kielmansegg 1997, S. 400). Oder, wie Paul Bastid schreibt,
die Legitimität beansprucht eine moralische Idee zu sein, die dem etablierten Recht
überlegen ist (Bastid 1967, S. 1-15, hier S. 3). Da sie immer die Dimension des Rechts
(Legalität) überschreitet, kann Legitimität, wie auch Thomas Luckmann bemerkt,
ein „allgemeines Element der Konstitution von Ordnungen“ darstellen, „an denen
sich soziales Handeln, über Sitte und unmittelbares Interesse hinaus, orientieren
kann“ (Luckmann 2001, S. 339-345, hier S. 341). Gerade weil „politische Systeme
prinzipiell den Anspruch normativer Geltung erheben“ (Kielmansegg 1997, S. 370.), 3
ist Legitimität zwangsläufig mit einem normativen Orientierungspunkt verbunden.

3 Allerdings hält auch Kielmansegg die beiden Momente (Legitimität und Legitimation)
nicht konsequent getrennt. Im Verlauf seiner Argumentation verschmelzen die Begriffe
Legitimität und Legitimation zunehmend miteinander.
Legitimität, Legitimation und symbolische Repräsentation 287

4 Legitimation

Legitimität liefert zwar den Orientierungspunkt für die Anerkennung politischer


Ordnung, doch sie braucht „legitimatorische Praktiken“ (Luckmann 2001, S. 342)
(Legitimation), um sozial wirksam zu sein. Legitimität setzt einen Anspruch frei
(Legitimitätsanspruch), und Legitimation dient dazu, „diesen Anspruch einzulösen,
d.h. zu zeigen, wie und warum bestehende (oder empfohlene) Institutionen geeignet
sind, politische Macht so einzusetzen, daß die für die Identität der Gesellschaft kon-
stitutiven Werte verwirklicht werden“ (Habermas 1976, S. 276). Eine der zentralen
Aufgaben symbolischer Repräsentation liegt darin, legitimatorische Praktiken zu
erzeugen, die den Glauben an die Legitimitätsidee, an politische Prinzipien, Werte
und Institutionen stiften und die Anerkennung der politischen Ordnung leisten.
Legitimität wird gesellschaftlich konstruiert und muss durch Legitimationsprak-
tiken aktualisiert werden, was wiederum ihre Transformation ermöglicht (Gingras
2008, S. 3-9, hier S. 3f.). Denn „eine Herrschaftsform ist nicht legitim, sie wird es
ständig“ (Kielmansegg 1997, S. 373). Legitimität ist somit das Ergebnis mehrfacher
Deutungsprozesse der politischen Realität, die wiederum zu Deutungsmustern
gerinnen (Raufer 2005, S. 33-35). Dadurch können Legitimationen hervorgerufen
werden, die faktische Anerkennung sozialer bzw. politischer Ordnung bewirken.
Legitimationen haben performative Wirkung auf das Verständnis politischer
Ordnung und entstehen auch in politischen Repräsentationsverfahren wie Diskur-
sivierung, Inszenierung, Visualisierung, etc. Thomas Luckmanns Verständnis von
Repräsentation betont diese performative Kraft symbolisch-sozialer Praxis für die
Gestaltung, Tradierung und Transformation sozialer Ordnung.
„Legitimität wird in legitimatorischen Praktiken, also in bestimmten Typen
kommunikativen sozialen Handelns, erzeugt, gefestigt, geschwächt, verworfen“
(Luckmann a.a.O.).“ Obwohl Luckmann sich nicht auf politische Legitimität,
sondern auf die Legitimität sozialer Ordnung bezieht, lässt sich sein Verständnis
von legitimatorischen Praktiken für die Demokratietheorie nutzen. Vor diesem
Hintergrund zeichnet sich Legitimation als ein permanenter Prozess innerhalb
der Demokratie ab.
Es verwundert daher nicht, dass im Anschluss an die Wissenssoziologie einige
Autoren die Hervorbringung von Legitimität durch Legitimation als Spezifikum
demokratischer Ordnung betrachten.

„Es muss, mit anderen Worten, in irgendeiner Form glaubhaft gemacht werden,
warum – je nach Standpunkt – das, was ist, oder das, was geschaffen werden soll,
tatsächlich Demokratie ist und damit dem erhobenen Geltungsanspruch gerecht
wird“ (Luckmann 2001, S. 342).
288 Paula Diehl

Für Thilo Raufer wird Legitimität erst in Konstruktionsprozessen der Legitimation


erzeugt. Die „normativ bestimmte Anerkennungswürdigkeit“ tritt dadurch in den
Hintergrund bzw. wird erst durch die performative Wirkung von Legitimation
generiert. Als kommunikatives Verfahren trägt Legitimation dazu bei, politische
Normen und Prinzipien in Aushandlungsprozessen hervorzubringen und steht somit
im symbolischen Kampf um die Deutung politischer Ordnung. Schon Habermas
erinnerte daran, dass Legitimationen nicht zwangsläufig gelingen müssen, sondern
dass ihre Überzeugungskraft von empirischen Motiven abhängt (Habermas 1976,
S, 276). Habermas betont die rationale Seite der Legitimation, doch, wie später zu
sehen sein wird, lassen sich Legitimationspraktiken keineswegs auf den Austausch
rationaler Argumente reduzieren. Legitimität konsolidiert sich auch in symbolischen
Legitimationspraktiken und kann dadurch eine emotionale Wirkung erzeugen, die
für politische Integration notwendig ist.
Für die Frage nach dem Zusammenhang von Legitimität und Repräsentation
erklärt die Perspektive der Legitimation allerdings nur eine Seite des Sachverhalts.
Nimmt man ausschließlich Legitimation als Kriterium, könnte man jede vertre-
tene Legitimation für legitim halten, sobald sie als solche anerkannt wird. Für die
Analyse politischer Repräsentation birgt diese Sichtweise einige Schwierigkeiten:
Erstens geht dabei die normative Perspektive verloren, die Frage nach der Legiti-
mationsidee ist dann nicht mehr beantwortbar. Zweitens ist es dann nicht mehr
möglich, innerhalb einer politischen Ordnung zwischen legitimen und illegitimen
Repräsentationspraktiken zu unterscheiden, denn das einzige Kriterium wäre der
Erfolg einer Legitimation.4 Fehlt ein normatives Kriterium für die Beurteilung von
Legitimationspraktiken, können totalitäre oder autoritäre politische Ordnungen
nicht als illegitim gelten, sobald diese erfolgreiche Legitimationspraktiken hervor-
bringen. Die breite Unterstützung des nationalsozialistischen Regimes durch die
deutsche Bevölkerung in der Volksabstimmung von 1934 liefert das Paradebeispiel
für dieses Problem. Nimmt man Claude Leforts Demokratietheorie oder Hannah
Arendts Analyse des Totalitarismus zu Hilfe, wird darüber hinaus deutlich, dass
solche Legitimationspraktiken dazu dienen, die Zivilgesellschaft durch den Staat
zu absorbieren und ihre politische Kraft zu neutralisieren (Lefort 1981; Arendt
1986). Raufer selbst spricht von „einer spezifischen Ordnungskonfiguration“ für
demokratisch legitimierende Deutungsmuster (Raufer 2005, S. 266f.). Die Frage
nach demokratischen Legitimationskriterien für die Analyse von Repräsentations-
verfahren stößt deswegen immer wieder an normative Grenzen. Denn trotz aller

4 Ein drastisches Beispiel dafür ist immer wieder die Akklamationswahl von 1934. Hier
bekommt die nationalsozialistische Regierung die Zustimmung der Bevölkerung und
schafft dadurch einen erfolgreichen Legitimationsakt, doch im Hinblick auf „Legitimi-
tätsidee“ kann man hier keineswegs von demokratischer Legitimität sprechen.
Legitimität, Legitimation und symbolische Repräsentation 289

sozialer, kultureller und historischer Veränderung bedarf die empirische Analyse


demokratischer Legitimität eines Orientierungspunktes, der sich zwar in der dis-
kursiven Auseinandersetzung behaupten muss, jedoch zugleich den Rahmen dieser
Auseinandersetzung bildet. Legitimation und Legitimität sind also zwei Seiten
derselben Medaille, sie sind zwar nicht identisch, aber auf einander angewiesen.

5 Konstruktion politischer Wirklichkeit

Will man verstehen, wie Legitimität durch Legitimation hergestellt wird und wie
beide mit der symbolischen Repräsentation verbunden sind, hilft der Zugriff auf
die Wissenssoziologie weiter. Wissenssoziologen begreifen soziale Wirklichkeit als
etwas, was von Beginn an vermittelt bzw. konstruiert ist.5 Für Peter Berger und
Thomas Luckmann ist die soziale Wirklichkeit nichts Gegebenes, sondern wird
durch soziale Praxis und durch die Produktion, Aneignung und Tradierung von
Wissen konstruiert. Dabei definieren sie Wissen als „die Gewissheit, daß Phänomene
wirklich sind und bestimmbare Eigenschaften haben“ (Berger/Luckmann 2001,
S. 1). Die Übernahme von Wissen aus dem „gesellschaftlichen Wissensvorrat“,
d.h. aus „den sozial objektivierten Resultaten der Erfahrungen und Auslegung
anderer“ spielt hier eine wesentliche Rolle (Schütz/Luckmann 2003, S. 331f.). Vor
allem das „Allerweltswissen“ ist für die Wissenssoziologie von Bedeutung, „denn
dieses ‚Wissen‘ eben bildet die Bedeutungs- und Sinnstruktur, ohne die es keine
menschliche Gesellschaft gäbe“ (Berger/Luckmann 2001, S. 16). Es wird im Verlauf
der Sozialisation erworben bzw. erlernt und vermittelt die „Strukturen der sozialen
Welt“ (Berger/Luckmann 2001, S. 70f.).
Dies schließt eine „fundamentale Dialektik“ mit ein: Der Mensch gestaltet
durch sein Tun, durch seine Wissensproduktion und -tradierung die Wirklichkeit
seiner Gesellschaft, aber er ist zugleich – durch die Prozesse der Sozialisierung,
Internalisierung und Wissensaneignung – ein Produkt dieser gesellschaftlichen
Konstruktion. Gesellschaft wird durch Tätigkeiten konstruiert, die „subjektiv
gemeinten Sinn zum Ausdruck bringen“ (Berger/Luckmann 2001, S. 20). Dabei
kommt es zum Paradoxon, „dass der Mensch fähig ist, eine Welt zu produzieren,
die er dann anders als ein menschliches Produkt erlebt“ (Berger/Luckmann 2001, S.
65), eben als Wirklichkeit. „Zusammen produzieren die Menschen eine menschliche
Welt mit einer ganzen Fülle ihrer sozio-kulturellen und psychologischen Gebilde“

5 Als ihre wichtigsten Vorgänger gelten Karl Mannheim, Max Scheler und Alfred Schütz.
Siehe v. a. Mannheim 1995; Scheler 1966; Schütz 1993.
290 Paula Diehl

(Berger/Luckmann 2001, S. 54), die objektive Faktizität gewinnt. Gerade weil diese
Gebilde nicht als menschliche Produkte, sondern als Gegebenheiten wahrgenommen
werden, wirkt diese Produktion auf ihre Produzenten zurück und prägt dadurch
die Sozialisierung der Gesellschaftsmitglieder. Faktische Gegenstände, soziale
Rollen und Institutionen sind keineswegs vorgegeben, sondern müssen erst durch
Menschen konstruiert werden. Diese Konstruktionsmechanismen prägen auch das
Verhältnis zwischen Legitimität und Legitimation und ermöglichen das Entstehen
von „Legitimitätsideen“. Wissenssoziologisch gesprochen sind auch sie Gegenstand
kollektiver Wissensvorräte. Die Frage, die sich jetzt stellt, ist: Welche Rolle spielt
politische Repräsentation in der Konstruktion politischer Wirklichkeit und in der
Herstellung von Legitimität? Hierfür ist die Erweiterung des Repräsentationsbegriffs
auf seine symbolische Dimension von Bedeutung. Denn politische Repräsentation
erschöpft sich nicht in der Vertretung, sondern ist zugleich ein symbolischer und
performativer Vorgang zur Herstellung von Präsenz.

6 Politische Repräsentation nach Carl Schmitt6

Bereits in Römischer Katholizismus hat Carl Schmitt darauf aufmerksam gemacht,


dass Repräsentation ein Vorgang ist, der Präsenz herstellt. Seine Anlehnung an
das Repräsentationsmodell der Katholischen Kirche fand in Verfassungslehre eine
deutliche Übersetzung ins Politische: Repräsentieren heißt hier, „ein unsichtbares
Sein durch ein öffentlich anwesendes Sein sichtbar machen und vergegenwärtigen“
(Schmitt 2003, S. 209; siehe auch Schmitt 1925, S, 29ff.). Obwohl diese Formel
an die katholische Transsubstantiationslehre erinnert, liefert sie die Basis, um
Performativität und Symbolizität in der politischen Repräsentation zu verstehen.
Von Bedeutung ist vor allem die „Dialektik des Begriffs“, wenn Schmitt erkennt,
„daß das Unsichtbare als abwesend vorausgesetzt und doch gleichzeitig anwesend
gemacht wird“ (Schmitt 2003, S. 210).
Schmitt verwendet das Wort Performativität zwar nicht, eröffnet damit aber
eine Perspektive für die politische Theorie, die die Arbeiten des Performativi-
tätstheoretikers John L. Austin produktiv machen kann. In den 1960er Jahren
hat Austin das Schlüsselwerk zur Sprechakttheorie verfasst. Demnach kann die
Sprache wirklichkeitskonstituierend wirken, indem der Akt des Sprechens eine
neue soziale und – wenn man diesen Mechanismus auf den Bereich der Politik

6 Für eine ausführlichere Auseinandersetzung mit dem Begriff der Repräsentation auch
bei Schmitt siehe: Diehl 2015.
Legitimität, Legitimation und symbolische Repräsentation 291

überträgt – auch eine neue politische Situation begründet. Repräsentation ist hier
ein Vorgang, der in der Lage ist, Präsenz herzustellen (Austin 1980; Austin 1979,
S, 91f.). Eine Aussage ist performativ, wenn sie das bewirkt, was sie beschreibt
oder behauptet. Für Austin ist, “to say something […] to do something” bzw. “by
saying or in saying something we are doing something” (Austin 1980, S. 12; Austin
1979, S. 235). Performative Äußerungen können weder verifiziert noch falsifiziert
werden, denn sie beschreiben nichts, sondern sind selbst Akte (Austin 1980, S. 6;
Austin 1979, S. 235ff.). Performativität ist daher konstitutiv für die Konstruktion
der sozialen Wirklichkeit. Später haben Soziologen, Theaterwissenschaftler und
Kunsthistoriker gezeigt, dass Performativität auch in Ritualen, Inszenierungen
und Bildern vorhanden ist (Alexander 2006, S. 29-90; Fischer-Lichte 2003, S. 33-
54; Bredekamp 2010). Am Anfang ihres Buches The Concept of Representation
verwendet Hanna F. Pitkin „Repräsentation“ genau mit derselben Bedeutung wie
Schmitt, also als „etwas gegenwärtig machen“, bzw. „an die Stelle von etwas treten“.
Allerdings rekurriert sie zunächst auf John Austin und geht erst an einer späteren
Stelle ihres Buches auf Schmitt ein. Repräsentation, so Pitkin, “taken generally,
means the making present in some sense of something which is nevertheless not
present literally or in fact” (Pitkin 1992, S. 8).
Schmitt verwendet das Wort Performativität nicht, doch kann man sein Verständ-
nis von Repräsentation durchaus als performativ bezeichnen, denn Repräsentation
stellt etwas her und setzt es in die Welt. In diesem Sinne dient Repräsentation als
Legitimationsvorgang, der zur Legitimität verhelfen kann. In seiner Beschäftigung
mit der Legitimität des modernen Staates scheint Schmitt zu ahnen, dass ein solcher
Prozess notwendig ist. Seine Schriften drücken die Sorge um die Legitimität der
politischen Ordnung in der Demokratie und um den Zusammenhalt der politischen
Einheiten aus (Schmitt 2003; Schmitt 1969; Schmitt 2002).
Im zweiten Abschnitt seiner Verfassungslehre geht Schmitt auf die Rolle der
Repräsentation für die „konkrete Form“ jeder „politischen Einheit“ ein (Schmitt
2003, S. 204). Für ihn ist der Staat „ein bestimmter Status eines Volkes, und zwar
der Status politischer Einheit“ (Schmitt 2003, S. 205). Dabei konstituiert er sich
aus zwei politischen Gestaltungsprinzipien: Identität und Repräsentation. Diese
beiden Prinzipien stellen die Weisen dar, in denen das Volk den Zustand politischer
Einheit erreichen könne. Unter Identität versteht Schmitt das Prinzip „des anwe-
senden Volkes mit sich selbst als einer politischen Einheit, wenn es kraft eigenen
politischen Bewußtseins und nationalen Willens die Fähigkeit hat, Freund und
Feind zu unterscheiden“ (Schmitt 2003, S. 214).7 Während Identität darauf beruht,

7 Zu bemerken ist, dass die von Schmitt vertretene Auffassung von Identität als Un-
terscheidung von Freund und Feind, die Gleichsetzung von Fremden und Feind und
292 Paula Diehl

„daß es keinen Staat ohne Volk gibt und ein Volk daher als vorhandene Größe immer
wirklich anwesend sein muß, geht Repräsentation von der Vorstellung aus, daß die
politische Einheit des Volkes als solche niemals in realer Identität anwesend sein
kann und daher immer durch Menschen persönlich repräsentiert werden muss“
(Schmitt 2003, S. 205).

Repräsentation braucht daher immer einen Dritten, eine Vermittlungsinstanz


(Marin 1981, S. 10).8 Obwohl Identität und Repräsentation gegensätzliche Gestal-
tungsprinzipien des Staates als politische Einheit darstellen, schließen sie sich nicht
unbedingt aus, sondern stehen zueinander in einem komplementären Verhältnis,
indem eines der beiden prädominant sein kann.
In seiner Verfassungslehre deckt Schmitt die Dialektik des Repräsentationsbe-
griffs auf (Schmitt 2003, S. 209f.), die später in Austins Formel und bei Pitkin zum
Ausdruck kommt: „the making present again.“ Doch anstatt auf die Dialektik der
Repräsentation näher einzugehen, was die Wirkung von Performativität auf das
Verhältnis von Repräsentation, Legitimation und Legitimität sichtbar gemacht hätte,
greift er auf die Behauptung des „außerordentlichen“ Status der Repräsentation als
Haupterklärungsmuster zurück. Von Bedeutung dafür ist Schmitts Erweiterung
des Repräsentationsbegriffs, denn in der Repräsentation „liegt etwas, das über
jeden Auftrag und jede Funktion hinausgeht“ (Schmitt 2003, S. 212) und mehr als
die Vertretung von Interessen ist.

7 Schlusswort: Zum Verhältnis von symbolischer


Repräsentation, Legitimität und Legitimation

Das Verständnis von Repräsentation als etwas, was die reine Vertretung über-
schreitet, wird auch von Gerhard Göhler vertreten. Göhler hat versucht, den
politischen Repräsentationsbegriff um die symbolische Dimension zu erweitern.
Dementsprechend hat politische Repräsentation eine Handlungsdimension und
eine symbolische Dimension. Doch anders als bei Schmitt stehen Vertretung
und symbolische Repräsentation nicht im gegensätzlichen Verhältnis zueinander,
sondern sind komplementär. Dies verlagert die Beziehung zwischen Repräsentier-

schließlich die Abgrenzung vom Fremden als notwendige politische Kategorien, wie
sie in Verfassungslehre (S. 214) und Der Begriff des Politischen (S. 27) vertreten werden,
problematische anthropologische Prämissen voraussetzen, die an dieser Stelle nicht
vertieft werden können.
8 “Représenter sera toujours se présenter représentant quelque chose”.
Legitimität, Legitimation und symbolische Repräsentation 293

ten und Repräsentanten auf zwei Ebenen: auf die Willensbeziehung und auf die
Symbolbeziehung.

„Repräsentation als Symbolbeziehung ist die Darstellung der grundlegenden po-


litischen Wertvorstellungen und Ordnungsprinzipien eines Gemeinwesens. Sie ist
Darstellung der politischen Einheit insofern, als sie sichtbar macht, was diese in ihrer
Vielheit zusammenhält“ (Göhler 1997, S. 11-62, hier S. 49).

Göhler geht von einem normativen Orientierungspunkt, vom Legitimitätsglauben,


aus. Er bezeichnet Legitimation als „Prozess zur Erlangung von Legitimität“ sowohl
durch die Willensbeziehung (Handlungsdimension der Repräsentation) zwischen
Repräsentanten und Repräsentierten als auch durch ihre Symbolbeziehung (sym-
bolische Repräsentation)(Göhler 1997, S. 47f.). Der Legitimitätsglaube, so Göhler,
regelt die Beziehung zwischen Repräsentierten und Repräsentanten, und man kann
hinzufügen, dass dies durch die performative Kraft von Legitimationsprozessen
in Gang gesetzt wird. Voraussetzung für die Wirkung von Legitimationen ist, dass
beide, Repräsentierte und Repräsentanten, an den Legitimationsprozess glauben.
Luckmann konstatiert, dass

„häufig, vielleicht meist, sowohl diejenigen, die Legitimationen produzieren, wie


diejenigen, die sie konsumieren, an das Produkt legitimatorischer Tätigkeit, die Legi-
timität gesellschaftlicher Ordnung und Teilordnungen, mit ausreichender Zuversicht
glauben, um ihr Leben danach einzurichten“ (Luckmann 2001, S. 343).

So gesehen, reguliert der „Legitimitätsglaube“ auch die Akzeptanz politischer Ord-


nung. Für Göhler sind die Handlungs- und Symboldimensionen der Repräsentation
miteinander verwoben und haben beide Legitimationskraft.
Symbolische Repräsentation ist insofern an die Legitimitätsidee (Kielmansegg)
gebunden, als sie sich auf ein Bezugssystem von Werten, Vorstellungen, Bildern
etc. bezieht und auf diese zurückgreift. Erst diese Anknüpfung gewährleistet die
institutionelle Integration, von welcher schon Rudolf Smend (Smend 1928, S.
162ff.),9 Maurice Hauriou (Hauriou 1965. S. 27-66, hier S. 64) und später Gerhard
Göhler gesprochen haben. Dadurch setzen symbolische Repräsentationsverfahren
wie Ritualisierung, Inszenierung oder Visualisierung einen Sinndeutungsprozess
individueller und kollektiver Wahrnehmung in Gang, der die politische Ordnung
legitimiert (Berger/Luckmann 2001, S. 69 u. 111). Denn in dem Moment, in dem
Vorstellungen, Prinzipien und Werte eine expressive Form bekommen, fangen sie
an, zu existieren und können auf die Auffassungen politischer Legitimität sowohl

9 Begriff der sachlichen Integration.


294 Paula Diehl

von Repräsentierten als auch von Repräsentanten wirken. In der Demokratie


vollzieht sich „die Herstellung, Sicherung und Aufrechterhaltung der Legitimität“
oft in kommunikativen Handlungen und in „den Legitimationsanstrengungen
der politischen Akteure“ (Raufer 2005, S. 18), aber sie erschöpfen sich keineswegs
im Austausch rationaler Argumente, sondern erfolgen auch durch symbolische
Repräsentationsverfahren. Man kann durchaus sagen, dass symbolische Reprä-
sentation ein ‚Generator‘ von Legitimationen ist, der die Funktion hat, politische
Legitimität zu reifizieren.
Symbolische Repräsentation ist keineswegs statisch, sie gibt zwar Selbstverständ-
nissen, Überzeugungen sowie Vorstellungen einen Ausdruck und produziert Legi-
timationen politischer Ordnung, doch symbolische Vorgänge können auch soziale
Transformationen widerspiegeln und tradierte Selbstverständnisse in Frage stellen.
Dadurch enthält die politische Repräsentation ein dynamisches Moment, das vor
allem für Demokratien besonders wichtig ist, denn die politische Ordnung bleibt
offen für Veränderungen der Gesellschaft, selbst wenn sie sich an einem normativen
Punkt orientiert, den man mit Kielmanseggs „Legitimationsidee“ übersetzen kann.
Zusammengefasst kann man sagen, dass das Verhältnis von symbolischer
Repräsentation zu Legitimität und Legitimation ein doppeltes ist: Legitimität
und Legitimation stellen zwei miteinander verbundene Momente der politischen
Ordnung dar. Beide kommen in der symbolischen Repräsentation zum Tragen.
Einerseits braucht die Legitimität Legitimationsverfahren, die in der Lage sind,
die Aktualisierung politischer Ordnung zu garantieren – diese kommen in der
symbolischen Repräsentation zustande. Andererseits muss die symbolische Reprä-
sentation mit der „Legitimitätsidee“ im Einklang stehen. Dies ist auch ein Kriterium
für die Beurteilung von symbolischen Repräsentationsverfahren. Um legitim zu
sein, müssen Inszenierungen, Ritualisierungen, Visualisierungen einerseits an
die Legitimitätsidee anknüpfen und müssen andererseits von der Gesellschaft als
solche angesehen werden. Schließlich liegt es an der Gesellschaft zu sagen, was
legitim ist und was nicht.

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Autoren/Autorinnen
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Weimarer Republik; einschlägige Publikation: Weimars Ende. Bürgerkrieg und
Politik 1930-1933, Göttingen 2005; Fischer Taschenbuch Frankfurt a.M. 2008.
Email: dirk.blasius@uni-due.de; Homepage: www.uni-due.de/geschichte/personal.

Pedro Hermílio Villas Bôas Castelo Branco. Jg. 1972, Prof. Dr., seit 2010 Professor für
Politische Theorie an der Bundesuniversität des Staates Rio de Janeiro (UNIRIO).
Forschungsschwerpunkte: Staat, Souvernität, Ausnahmezustand, Politische Theorie
der internationalen Beziehungen. Publikationen: Die unvollendete Säkularisierung.
Politik und Recht im Denken Carl Schmitts (Secularização Inacabada. Política e
Direito no pensamento de Carl Schmitt, Curitiba 2011), Stuttgart 2013.
Email: pvillasboas@puc-rio.br.

Norbert Campagna, Jg. 1963, Promotion in Trier, Habilitation an der Université


Paris 12, professeur-associé für Philosophie an der Université du Luxembourg und
Studienrat für Philosophie am Lycée de Garçons Esch. Forschungsschwerpunkte:
Geschichte des politischen Denkens; Sexualethik; Rechtsphilosophie. 24 Buchver-
öffentlichungen und über 100 Aufsätze in wissenschaft lichen Zeitschriften und in
Sammelbänden. Letzte Veröffentlichungen: La sexualité des handicapés. Faut-il
seulement la tolérer ou aussi l’encourager? (Genève 2012); Staatsverständnisse im
spanischen siglo de oro (Baden Baden 2013).
Email: norbertcampagna@hotmail.com

Paula Diehl; Jg. 1970, Visiting Scholar an der University of Pennsylvania (Political
Science Department), seit 2012 Nachwuchsgruppenleiterin an der HU Berlin,

R. Voigt (Hrsg.), Legalität ohne Legitimität?, Staat – Souveränität – Nation,


DOI 10.1007/978-3-658-06927-8, © Springer Fachmedien Wiesbaden 2015
298 Autoren/Autorinnen

Promotion und Habilitation an der HU Berlin. Forschungsschwerpunkte: Politi-


sche Theorie und Ideengeschichte, politische Kulturforschung, Kultursoziologie.
Publikationen: Der politische Repräsentant und der „leere Ort der Macht“. Für
eine Theorie der demokratischen Repräsentation, Baden-Baden 2015; La représen-
tation politique/Politische Repräsentation, TRIVIUM Revue franco-allemande de
sciences humaines et sociales 2014 (hrsg. mit Yves Sintomer und Samuel Hayat);
Populismus: Konzepte und Theorien. Zeitschrift Totalitarismus und Demokratie,
2011 Heft 2 (Hrsg.).
e-mail: diehlpau@cms.hu-berlin.de

Oliver Eberl, Jg. 1973, Dr. phil., wissenschaftlicher Mitarbeiter für Politische Theorie
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Email: eberl@pg.tu-darmstadt.de

Kathrin Groh, Jg. 1969, Dr. iur., Prof. für Öffentliches Recht an der Universität
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in der Weimarer Republik: Von der konstitutionellen Staatslehre zur Theorie des
modernen demokratischen Verfassungsstaats, Tübingen 2010.
Email: kathgroh@gmx.de; Homepage: http://www.unibw.de/sowi/institute/recht.

Sebastian Huhnholz, Jg. 1980, Dr. phil., wiss. Assistent am Lehrstuhl Politische
Theorie des Geschwister-Scholl-Instituts für Politikwissenschaft der LMU München.
Forschungsschwerpunkte: Raum- und Imperiumstheorien; politische Ideenge-
schichte des Steuerstaates u.a.; Publikationen: Krisenimperialität. Romreferenz im
US-amerikanischen Empire-Diskurs, Frankfurt a.M./New York 2014; Dschihadis-
tische Raumpraxis. Raumordnungspolitische Herausforderungen des militanten
sunnitischen Fundamentalismus, Berlin 2010.
Email: sebastian.huhnholz@gsi.uni-muenchen.de

Volker Neumann, Jg. 1947, em. Prof. Dr. jur. für Öffentliches Recht, Sozialrecht und
Staatstheorie, zuletzt an der Humboldt-Universität Berlin. Forschungsschwerpunkte:
Geschichte des deutschen Staatsrechts im 19. und 20. Jahrhundert, Schnittstellen
Autoren/Autorinnen 299

von Verfassungs- und Sozialrecht. Zahlreiche Publikationen zu den genannten


Schwerpunkten. Letzte Veröffentlichung: Eine deutsch-französische Rezeptionsle-
gende: René Capitant und Carl Schmitt, in: Tilmann Bezzenberger u.a. (Hrsg.), Die
deutsch-französischen Rechtsbeziehungen, Europa und die Welt. Liber amicorum
Otmar Seul, Baden-Baden 2014, S. 356-369.
Email: volker.neumann@rewi.hu-berlin.de.

Martin Otto, Jg. 1974, Dr. jur., Promotion in Frankfurt a.M., wissenschaftlicher
Mitarbeiter an der Fernuniversität Hagen. Forschungsschwerpunkte: Verfas-
sungsgeschichte, Familienrecht, Kirchenrecht. Publikationen (Auswahl): „Mein
Fachkollege Koellreutter ist zwar gewiß kein Genie.“ Briefe von Kurt Wolzendorff
an Carl Schmitt 1920/21, in: Schmittiana N.F. 2 (2014), 53-86; Von der Eigenkirche
zum Volkseigenen Betrieb: Erwin Jacobi (1884-1965). Arbeits-, Staats- und Kir-
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Beiträge in der Neuen Deutschen Biographie, der Enzyklopädie der Neuzeit und
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