107.

Muss ein Arbeitnehmer seine Dienstleistung persönlich erbringen oder

ist die Dienstleistungspflicht übertragbar?

§ 1153 ABGB normiert: „Wenn sich aus dem Dienstvertrag nicht anderes ergibt, hat der AN
seine Dienste in eigener Person zu leisten und ist der Anspruch auf die Dienste nicht
übertragbar“.

Grundsätzlich ist also von höchstpersönlicher Leistungspflicht auszugehen, wobei von diesem
Grundsatz durch Vertrag abgewichen werden kann.

Eine gesetzliche Ausnahme normiert das Hausbesorger-Gesetz, demnach ein verhinderter

Hausbesorger selbst für seine Vertretung durch eine andere Person zu sorgen hat.

Wird die persönliche Arbeitspflicht im Arbeitsvertrag generell ausgeschlossen ist zu fragen,

ob überhaupt noch ein Arbeitsverhältnis vorliegt.
Die persönliche Arbeitspflicht ist ein wichtiges Merkmal des Arbeitsverhältnisses.

Ebenso aus § 1153 geht hervor, dass der AG grundsätzlich die Arbeitskraft des AN nicht ohne
dessen Zustimmung an einen Dritten übertragen kann.

Für den Bereich der Arbeitskräfteüberlassung gibt es detaillierte gesetzliche Regelungen.

108. Kann der Arbeitgeber (z.B. privater Haushalt) einen Arbeitnehmer

(z.B. Hausgehilfe) anweisen, die arbeitsvertraglich bedungenen Tätigkeiten
bei einem Dritten (z.B. Nachbarn) durchzuführen?

Nach der generellen Regel des § 1153 ABGB ist der Anspruch auf Dienste eines
Arbeitnehmers nicht übertragbar.

Davon kann aber durch Vertrag oder auf Grund der Umstände abgewichen werden.

In einem solchen Fall müsste die Arbeitnehmerin (Hausgehilfin) also zumindest

zustimmen, womit es Inhalt des Vertrags werden würde.
Eine Verpflichtung aus den Umständen liegt hier nicht vor.
109. Kann mit dem Arbeitnehmer eine Mindestarbeitsleistung vereinbart
werden? 

Die Vereinbarung einer Mindestarbeitsleistung ist mit dem Wesen des in persönlicher
Abhängigkeit zu erfüllenden Arbeitsvertrags nicht vereinbar.

OGH: Es würde zu einer unzulässigen Überwälzung des unternehmerischen Risikos auf den
AN kommen.

Möglich: Entgelt variabel entsprechend der Leistung des AN ausgestalten.

(Akkord- und Leistungsentgelte, Zielerreichungs-Prämie)
110. Wonach richten sich der Inhalt und der Umfang der Arbeitspflicht des
Arbeitnehmers? Welche Rechtsquellen kommen für eine Determinierung
der Arbeitsleistung in Frage? 

Primär ist für den Inhalt der Arbeitspflicht in erster Linie der Arbeitsvertrag relevant.

Eindeutige und konkrete Tätigkeitsbeschreibungen sind aber oft nicht anzutreffen, da die
Tätigkeiten des Arbeitnehmers nicht abschließend aufgezählt werden können.
Oft kann auch die zukünftige Entwicklung und Veränderung des Arbeitsplatzes nicht
vorhergesehen werden.
Der Arbeitsvertrag ist nach § 914 ABGB (Absicht der Arbeitsvertragsparteien) auszulegen.
Art und Umfang können sich auch schlüssig, etwa in Form einer langjährigen Übung,
ergeben.
In der Praxis wird oft ein abstrakt typisierter Arbeitsbereich beschrieben (Facharbeitern,
Maurerin, ...).

Subsidiär sind nach Gesetz den Umständen angemessene Dienste zu leisten (§ 1153 ABGB, §
6 AngG).

Zu den oben genannten Faktoren kommen zur Bestimmung des Umfangs der Arbeitspflicht
auch noch die Ortsüblichkeit und die Angemessenheit zur Anwendung.

Der Umfang der Arbeitspflicht wird vor allem über das Ausmaß der Arbeitszeit des
Arbeitnehmers festgelegt, sodass die privatrechtliche Vereinbarung mit der öffentlich-
rechtlichen Grenze (z.B. 50 Wochenstunde nach § 9 AZG) in Einklang zu bringen ist.

Gesetzliche Regelungen ergeben sich hier insbesondere aus Arbeitszeit-Gesetz und

Arbeitsruhe-Gesetz.

Parallel greifen Kollektivvertrag und Betriebsvereinbarung ein.

Fraglich ist, ob gesetzliche oder kollektivvertragliche Bestimmungen durch Erlaubnis der

Erbringung einer bestimmten Arbeitsleistung auch eine Verpflichtung hierzu auslösen
können.
à wohl nein!

Eine Erlaubnis zur Mehrarbeit (z.B. 10 Überstunden pro Woche wegen erhöhtem
Arbeitsbedarf nach § 7 AZG) impliziert keine Verpflichtung des einzelnen, eine solche muss
sich vielmehr aus Arbeitsvertrag, KV, Gesetz oder Treuepflicht des AN ergeben.

Treuepflicht: Sind Überstunden betriebsbedingt notwendig oder liegt ein Notfall vor, dürfen
sie nicht verweigert werden (eventuell Entlassungsgrund).
111. Hat ein Arbeitnehmer ein Recht auf Beschäftigung? 

Recht auf tatsächliche Beschäftigung ist von Recht auf Arbeit zu unterscheiden.
(Einmal Anspruch gegen Arbeitgeber, einmal gegen den Staat.)

Das positive Österreichische Arbeitsrecht kennt zwei Formen des Rechts auf Beschäftigung:

- § 18 Theaterarbeitsgesetz: Verpflichtung des Unternehmers, den Arbeitnehmer

laut Arbeitsvertrag angemessen zu beschäftigen.
Ansonsten kann der AN den Arbeitsvertrag vorzeitig
lösen und eine angemessene Vergütung gerichtlich
verlangen.

- Lehrverhältnis: Beschäftigungspflicht ergibt sich direkt aus dem

Wesen des Lehrvertrags, insbesondere aus der Pflicht,
den Lehrling praktisch zu unterweisen.
Diese Beschäftigungspflicht erstreckt sich auch auf den
Zeitraum der „Behaltepflicht“.

Auch die Auffassung eines generellen Rechts auf Beschäftigung gibt es in der Lehre (z.B.
Rudolf Strasser, ehem. Universität Linz)

Als Grundsatz ist festzuhalten, dass der Arbeitgeber den Arbeitnehmer zu beschäftigen hat,
wenn nicht triftige Gründe dagegen sprechen.

Besonders: - Präsenz/ Öffentlichkeitsinteresse (Musiker, Sportler, Designer)

- Ärzte (z.B. Chirurg)
- Ausbildungsverhältnisse (auch Praktikant usw., wie Lehrling)

Dem Arbeitnehmer, der ungerechtfertigt nicht beschäftigt wird, wird man bei entsprechender
Interessensabwägung wohl das Recht einräumen müssen, den Arbeitsvertrag vorzeitig
aufzulösen und angemessene Vergütung zu verlangen.

Nichtbeschäftigung kann auch ein Verstoß gegen Diskriminierungsvorschriften,

Gleichbehandlungsvorschriften oder § 879 ABGB (Sittenwidrigkeit) sein.
112. Wann spricht man von vertragsändernden und wann von
direktorialen Versetzungen? Wirkt sich diese Unterscheidung auf den
Versetzungsschutz aus? 

Versetzung: Jede vom Arbeitgeber angestrebte Änderung des Arbeitsortes und / oder
des Tätigkeitsbereichs.

Direktoriale Versetzung: Durch den Arbeitsvertrag gedeckt

Vertragsändernde Versetzung: Änderung des Arbeitsvertrages

Eine vertragsändernde Versetzung muss der AN nicht hinnehmen, eine diesbezügliche

Weigerung stellt keinen Entlassungsgrund dar.

Wenn Arbeitnehmer weiterhin am bisherigen Arbeitsort arbeitsbereit ist & der Arbeitgeber
die Leistungsannahme aber verweigert:
§ 1155: Anspruch auf Entgelt abzüglich dem Erspartem.

Direktoriale Versetzung unmöglich oder vertragsändernde Versetzungen mangels AN

Zustimmung unmöglich:
Änderungskündigung

Weiterarbeit unter neuen Bedingungen steht dem AN dann frei.

Dem Arbeitnehmer steht in diesem Fall eine Anfechtung der Änderungskündigung zu, die
jedoch kaum Aussicht auf Erfolg hat, wenn die angebotene Versetzung durch betriebliche
Gründe bedingt war.

Änderung des Tätigkeitsbereichs:

- Größere Anforderungen an die psychische oder physische Kraft des Arbeitnehmers
- Angestellten zwei wichtige, das Schwergewicht seiner Tätigkeit bildende Aufgaben
entzogen
(§ 101 ArbVG)
Versetzungsschutz:

Gemäß § 101 ArbVG ist jede dauernde Einreihung eines Arbeitnehmers auf einen anderen
Arbeitsplatz dem Betriebsrat unverzüglich mitzuteilen.
Eine dauernde Versetzung liegt vor, wenn sie für einen Zeitraum von voraussichtlich mehr als
13 Wochen erfolgt.

Falls Verschlechterung des Entgelts oder sonstiger Arbeitsbedingungen

à BR Zustimmung obligatorisch!
(durch Gericht ersetzbar)

Liegt eine dauernde verschlechternde Versetzung vor, so bedarf sie zur Rechtswirksamkeit
der vorherigen Zustimmung.

Verschlechtern sich das Entgelt oder sonstige Arbeitsbedingungen nicht, dann steht dem
Betriebsrat nur das Recht auf Information und das Beratungsrecht zu.

Das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats kommt bei allen dauernden und verschlechternden
Versetzungen zum Tragen, unabhängig davon, ob es sich dabei um eine direktoriale oder eine
vertragsändernde Versetzung handelt.

Bei der vertragsändernden Versetzung sind die vertraglichen Abwehrrechte des

Arbeitnehmers von den betriebsverfassungsrechtlichen des Betriebsrats zu trennen.

Eine Zustimmung des Betriebsrates kann eine fehlende Zustimmung des Arbeitnehmers nicht
ersetzen, was auch umgekehrt gilt.
Eine direktoriale Versetzung ist von der Zustimmung des Arbeitnehmers unabhängig und
kann nach erfolgter Zustimmung des Betriebsrates vom Arbeitgeber ausgesprochen werden.

113. Muss der Betriebsrat einer Versetzung zustimmen, wenn bereits der
Arbeitnehmer der Versetzung zugestimmt hat? 

Die vertragsrechtlichen Abwehrrechte des Arbeitnehmers bei Versetzungen sind von den
betriebsverfassungsrechtlichen des Betriebsrates zu trennen.

Handelt es sich um eine zustimmungspflichtige Versetzung (dauernde, verschlechternde

Versetzung), so kann eine Zustimmung des Arbeitnehmers nicht die Rechtswirksamkeit der
Versetzung bedingen.
Der Betriebsrat muss zustimmen (§ 101 ArbVG).

Es besteht jedoch die Möglichkeit, ein Urteil des zuständigen Gerichts zu erwirken, welche
die fehlende Zustimmung ersetzt.
114. Ist eine vorübergehende – unter Umständen auch länger als 13
Wochen dauernde – Versetzung mitbestimmungspflichtig?

Grundsätzlich ist die 13 Wochen Frist eine wesentliche Voraussetzung für den
Versetzungsschutz des § 101 ArbVG.
Das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats kommt bei allen dauernden (= länger als 13
Wochen) und verschlechternden Versetzungen zum tragen.

Problematische Situationen sind hier aber möglich:

1. Nicht-zustimmungspflichtige Versetzung für z.B. 10 Wochen wird auf 20 Wochen

verlängert.

2. Mehrmalige Versetzungen (kürzer als 13 Wochen) werden aneinander gereiht.

à Wie bei Kettendienstvertrag vorzugehen (wenn AG sich nicht
von Umgehungsabsicht freibeweist, ist durchgehende Versetzung
anzunehmen).

3. Versetzung auf einen besseren Posten, dann Rückversetzung.

Versetzungsschutz?
Wenn ein sachlich-gerechtfertigtes Provisorium (wie Urlaubsvertretung)
vorlag, ist Rückversetzung nicht verschlechternd, also nicht
zustimmungspflichtig.
Ansonsten ab 13 Wochen neue Basis für Versetzungsschutz.

115. Ist eine Versetzung mitbestimmungspflichtig, wenn die Versetzung

zwar teilweise zu schlechteren, teilweise aber auch zu besseren
Arbeitsbedingungen führt?

In diesem Fall ist ein Gesamtvergleich vorzunehmen.

Die Stellung des Arbeitnehmers am früheren Arbeitsplatz ist mit der am neuen Arbeitsplatz
zu vergleichen.
Geht dieser Gesamtvergleich zu Lasten des neuen Arbeitsplatzes aus, greift der
Versetzungsschutz des § 101 ArbVG.

Die Kompensation einer Entgeltsverschlechterung mit einer Verbesserung der sonstigen

Arbeitsbedingungen ist aber grundsätzlich abzulehnen!
116. Ist die Rechtskontrolle durch das zuständige Arbeits- und
Sozialgericht beim Versetzungsschutz nach § 101 ArbVG auch dann von
Bedeutung, wenn in einem betriebsratspflichtigen Betrieb kein Betriebsrat
eingerichtet wurde? 

Fehlt in einem Betrieb der Betriebsrat, obwohl die gesetzlichen Voraussetzung für einen
solchen vorliegen würden, kommt § 101 ArbVG nicht zur Anwendung!

Es bedarf also nur noch im Falle einer vertragsändernden Versetzung der Zustimmung des
Arbeitnehmers.

Betriebsverfassungsrechtlichen Versetzungsschutz gibt es in diesem Fall keinen!

117. Was ist unter Treuepflicht des Arbeitnehmers zu verstehen? Was sind
typische Konkretisierungen der Treuepflicht im Arbeitsrecht? 

Treuepflicht bedeutet Respektierung des unternehmerischen Tätigkeitsbereich mit dessen

Organisationswerten & Chancen (= Goodwill).

Der Arbeitnehmer lernt das Unternehmen von Innen kennen und darf diese Insiderkenntnisse
nicht zu seinem Vorteil aber zum Nachteil des Unternehmens ausnützen.

Treuepflicht meint also Schutz betrieblicher Interessen.

Die Treuepflichten sind nur in Ansätzen im Gesetz verankert und nicht taxativ fassbar.
Beispiel: „Pflicht zu Treue, Folgsamkeit und Achtung“ des Arbeiters gemäß § 76 GewO
1859.

Tendenziell sind die Insiderkenntnisse höher, je höher die Stellung eines Arbeitnehmers im
Unternehmen ist, womit auch dessen Treuepflicht höher ist.
Sogar außerdienstliches Verhalten kann relevant werden, insbesondere wenn ein Betrieb
einen ideellen, konfessionellen oder politischen Tätigkeitsbereich hat („Tendenzbetrieb“).

Typische Konkretisierungen der Treuepflicht:

In erster Linie Unterlassungspflichten!

- Wahrung von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen

- Konkurrenzverbot
- Verbot der Geschenkannahme

Auch positives Tun möglich, wenn Schaden für den Arbeitgeber droht oder Schäden zu
beseitigen sind.
Pflicht zu Mehrarbeit oder anderer als die vertragliche Tätigkeit kann in Ausnahmefällen aus
der Treuepflicht resultieren.

Einkommensverzicht oder Beteiligung am Unternehmensrisiko kann jedoch nicht aus der

Treuepflicht abgeleitet werden!
118. Erläutern Sie die Problematik nachwirkender Treuepflichten in sog
Treuepflichtklauseln! 

Die Treuepflichten beginnen grundsätzlich mit dem Abschluss des Arbeitsverhältnisses

und enden auch mit dessen Beendigung.

Eine nachwirkende Treupflicht kann aber zulässigerweise vereinbart werden.

Insbesonders: Konkurrenzklauseln (§ 36 Angestelltengesetz, § 2c AVRAG)

Grenzen: 1. §§ 26 AngG & 2c AVRAG
2. § Sittenwidrigkeit § 879 ABGB
à liegt vor, wenn Interessenabwägung ein grobes Missverhältnis ergibt

Treuepflicht für Empfänger von betrieblichen Ruhegenüssen?

Nein à Ruhegenüsse sind zeitlich verschobenes Entgelt, für das die Arbeitsleistung bereits
erbracht wurde, daher bleibt hier kein Raum für weitere Treuepflicht nach dem Ende des
Arbeitsverhältnisses.

Treuepflichtklauseln: Leistungsausschlusstatbestand in Ruhepflichtklauseln

à Sollen Arbeitgeber den Widerruf der betrieblichen Pension ermöglichen

Wenn eine Erwerbstätigkeitsbeschränkung für die Zeit nach dem Ende des Arbeitsverhältnis
aber vor dem Pensionsantritt gegeben ist, sind die Bestimmungen über
Konkurrenzklauseln anzuwenden.

Nach Eintritt in den Ruhestand ist Sittenwidrigkeit nach § 879 ABGB maßgeblich.

Darüber hinaus sind solche Klauseln an den Regeln des Betriebspensionsrecht (BPG) zu
messen.
Neue Treuepflichtklauseln (nach 1990) sind somit unzulässig, da eine Reduktion von
Betriebspensionsleistungen nur unter vorliegen von Krisensituationen vorgenommen werden
darf (BPG).
119. Kann oder muss ein Arbeitnehmer strafrechtswidriges Verhalten des
Arbeitgebers anzeigen? 

Grundsätzlich besteht eine Verschwiegenheitspflicht des Arbeitnehmers für Geschäfts- und

Betriebsgeheimnisse.

Anzeigen an Behörden gegen den Arbeitgeber fallen aber nicht darunter, wenn die
angezeigten Tatsachen wahr sind bzw. für wahr gehalten wurden und die Anzeige
öffentlichen Interessen dient.

Die Verpflichtung des Arbeitnehmers gegenüber der Allgemeinheit ist stärker als die
Treuepflicht gegenüber dem Arbeitgeber.
Daher bietet die Erstattung einer Strafanzeige auch keinen Entlassungsgrund.

Zu beachten ist aber, dass der Arbeitnehmer auf die schonendste und unauffälligste Weise
vorgehen muss.

Das Aufzeigen von Missständen im Unternehmen wird mitunter auch in sogenannten

Whistle-Blowing-Systeme institutionalisiert.
(Whistle-Blowing ist extern und intern möglich)
120. Kann außerdienstliches Verhalten des Arbeitnehmers zu einer
gerechtfertigten Entlassung des Arbeitnehmers führen? 

Bei der Beurteilung außerdienstlichen Verhaltens im Arbeitsrecht ist ein besonders strenger
Maßstab an die Treuepflicht zu legen, da hier unmittelbar die Privat- und Intimsphäre des
Dienstnehmers berührt wird.

Nur ausnahmsweise kann aus dem Privatleben des Arbeitnehmers eine Gefährdung oder
Schädigung der Interessen und Belange des Arbeitgebers abgeleitet werden.

Je stärker der Arbeitnehmer nach außen in Vertretung des Unternehmens in Erscheinung tritt
und je gehobener seine Position im Betrieb ist, desto eher wird er mit dem Unternehmen
identifiziert und desto eher kann von ihm verlangt werden, dass er kein
interessenschädigendes Verhalten an den Tag legt.

Ebenso führt die Beschäftigung in einem Tendenzbetrieb zu einer weitergehenden

Treuepflicht auch hinsichtlich des Privatlebens.

Beispiele:

- Verpflichtung, sich in allen Geldangelegenheiten an die eigene Bank zu wenden.

- Verbot der Ausübung gefährlicher Sportarten für Berufssportler.

Hier ist immer die Verhältnismäßigkeit zu prüfen.

Absolut unzulässig: Zölibats-Klauseln, Verbot politischer Betätigung

OGH: Auch eine Verletzung eherechtlicher Pflichten kann zur Vertrauensunwürdigkeit führen
(Ehegattin arbeitet für Ehegatten und betrügt diesen; Arbeitnehmer hat Affäre mit der Gattin
des Arbeitgebers)
121. Kann ein Arbeitnehmer Nebenbeschäftigungen in beliebigem Ausmaß
und in beliebiger Form ausüben? Unterscheiden Sie hiebei zwischen
Arbeiter- und Angestelltenrecht! 

Es ist zwischen gesetzlichen Verboten von Nebenbeschäftigungen während aufrechtem

Arbeitsverhältnis und vertraglichen Konkurrenzklauseln für die Zeit nach Beendigung des
Arbeitsverhältnisses zu unterscheiden.

Arbeitnehmer unterliegen während des Arbeitsverhältnisses diversen Beschränkungen im

Hinblick auf Nebenbeschäftigungen.

Dies hat 3 Gründe:

- Es soll eine Verminderung der Arbeitsleistung (Übermüdung) verhindert werden

- Der Arbeitgeber soll vor Konkurrenz durch den Arbeitnehmer geschützt werden
- Verhinderung von Rufschädigung des Unternehmens (Nebentätigkeit in „zweifelhaften“
Branchen)

Nach Kuderna ist unter einem Nebengeschäft die tatsächliche Besorgung von Arbeiten durch
einen Dienstnehmer außerhalb des Geschäftsbetriebs seines Dienstgebers in der Absicht zu
verstehen, sie wiederholt und in der Art zu verrichten, dass darauf Zeit und Mühe verwendet
wird.

Arbeitsrechtliche Gesetze (§82 lit. e GewO, § 12 Abs. 2 Z 3 MSchG), statuieren das Verbot
der Ausübung eines der Verwendung im Betrieb abträglichen Nebengeschäfts als
Entlassungsgrund.
Das Nebengeschäft muss sich jedoch nachteilig auf die Verwendung im Betrieb auswirken.

Angestellte:

Ein besonders weit gefasstes Konkurrenzverbot enthält der § 7 AngG, wonach im

Geschäftsbetrieb eines Kaufmanns beschäftigte Angestellte, ohne Bewilligung des
Arbeitgebers kein selbstständiges kaufmännisches Unternehmen betreiben dürfen.
Hier wird versucht, die Leistungsfähigkeit für den Dienstgeber zu schützen.
Der Angestellte ist hier ungünstiger gestellt als ein gewerblicher Arbeiter.

Arbeiter:

Der gewerbliche Arbeiter riskiert eine Entlassung nur, wen er ein konkret abträgliches
Nebengeschäft betreibt (§ 82 lit. e GewO). Ein solches liegt vor, wenn der Arbeitgeber echt
konkurrenziert wird (z.B.: Pfuscharbeit).
122. Wann spricht man von Konkurrenzverbot und wann von
Konkurrenzklauseln? Welche Beschränkungen sieht das Gesetz für letztere
vor? 

Das Konkurrenzverbot ist auf Nebenbeschäftigungen des Arbeitnehmers gerichtet. So dürfen

die in § 1 AngG genannten Angestellten ohne Erlaubnis des Dienstgebers kein selbstständiges
kaufmännisches Unternehmen betreiben.

Eine Konkurrenzklausel (Wettbewerbsabrede) ist eine Vereinbarung, durch die der

Arbeitnehmer für die Zeit nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses in seiner
Erwerbstätigkeit beschränkt ist.

Diese kann sich auf spezielle Unternehmen oder auf bestimmte Branchen, auf die Art der
Arbeitsleistung, das Fachgebiet oder örtlich auf ein bestimmtes Gebiet sowie auf einen
bestimmten Kundenkreis (Mandantenschutzklausel) beziehen.

Abgesehen von punktuell bestehenden gänzlichen Verboten (§ 11 Abs. 2 Z 6 AÜG, § 25

HVertrG) findet sich eine spezielle Regelung über Konkurrenzklauseln lediglich im AngG.

Hier wird zwischen absolut unzulässigen und relativ unzulässigen Konkurrenzklauseln

unterschieden (§ 36 AngG).

Absolut unzulässig:
Zu Zeitpunkt geschlossen, als AN minderjährig war

Relativ unzulässig:
Konkurrenzklausel, in der die Beschränkung des Arbeitnehmers in Relation zu den Interessen
des Arbeitgebers ein Übermaß annimmt.

Grenzen:
- Beschränkung muss sich auf Geschäftszweig des Arbeitgebers beziehen
- Zeitraum höchstens 1 Jahr
- Erschwerung darf für den Arbeitnehmer nicht unbillig sein

Vereinbarungen, die Erwerbstätigkeit zur Gänze ausschließen wollen, sind von vorn- herein
absolut nichtig.
Konkurrenzklauseln sind grundsätzlich und unabhängig von der speziellen Ausgestaltung im
AngG am Maßstab des § 879 ABGB zu messen.
Verstöße sind mit Nichtigkeit ex tunc belastet.
123. Erläutern Sie die Bedeutung des § 1 UWG für konkurrenzierendes
Verhalten des Arbeitnehmers nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses!

Ein planmäßig fortgesetztes Zuwiderhandeln gegen eine Konkurrenzklausel bildet einen

Verstoß gegen § 1 UWG.

Dem Arbeitgeber gebührt ein Unterlassungsanspruch und bei Verschulden auch

Schadenersatzansprüche.
Die Bestimmung kann auch von einem Arbeitgeber dadurch verletzt werden, dass er
Arbeitnehmer zur Nichteinhaltung der Konkurrenzklausel verleitet oder dabei unterstützt
oder, dass die Heranziehung der Arbeitskraft in Kenntnis der Tatsache erfolgt, dass dieser die
Tätigkeit für ein Konkurrenzunternehmen noch verboten ist.

Selbst wenn der Angestellte zum Vertragsbruch bereits entschlossen ist, liegt seitens
desjenigen, der ihn in Kenntnis seines vertraglichen Betätigungsverbots aufnimmt,
Sittenwidrigkeit vor.

Das Ausnützen des Bruchs der Konkurrenzklausel ist aber nur dann wettbewerbs- und
sittenwidrig, wenn der Vertragsbruch über die bloße Kenntnis hinaus bewusst gefördert wird,
so etwa wenn der neue Dienstgeber die Bezahlung der vereinbarten Konventionalstrafe
übernimmt.

Zur Beseitigung der Folgen kann dem nunmehrigen Arbeitgeber die Beschäftigung des
abgeworbenen Arbeitnehmers mit einer den Verhältnissen des Einzelfalls angepassten
zeitlichen, örtlichen und sachlichen Begrenzung des Verbots untersagt werden.
124. Wann spricht man von einer „Diensterfindung“, wann von einer
„freien Erfindung“ und wann von einer „frei gewordenen
Diensterfindung“?

Grundsätzlich ist hier das Recht am Arbeitsergebnis angesprochen.

Genauer gesagt das Problem, wenn der Arbeitnehmer während seines Arbeitsverhältnisses
Erfindungen (oder technische Verbesserungsvorschläge) macht, auf die sowohl er als auch
sein Arbeitgeber Anspruch erheben.

Nach § 7 Patentgesetz gehören Erfindungen während privatrechtlichen Dienstverhältnissen

grundsätzlich dem Erfinder.

Außer:
Im Arbeitsvertrag oder im Kollektivvertrag kann für Diensterfindungen anderes geregelt
werden.
Voraussetzung: Schriftlichkeit

Diensterfindung:
(§ 7 Abs. 3 Patentgesetz)

1. Erfindung fällt dem Gegenstand nach in das Arbeitsgebiet, in dem der AN tätig ist
und
2.
a) Tätigkeit, die zur Erfindung führte, ist eine dienstliche Obliegenheit des AN
b) AN hat Anregung zu der Erfindung durch seine Tätigkeit im Unternehmen erhalten
c) Zustandekommen durch Erfahrungen/Hilfsmittel des Unternehmens wesentlich erleichtert
wurde

Freie Erfindung:

Jede Erfindung eines Arbeitnehmers, die nicht als Diensterfindung zu werten ist.

Frei-gewordene Erfindung:

Diensterfindung, die dem Arbeitgeber als solche anzubieten war, die dieser aber nicht
angenommen hat.
Damit verbleibt die Erfindung im Alleineigentum des Erfinders.
125. Welche rechtlichen Konsequenzen sind – für den Arbeitnehmer bzw
für den Arbeitgeber – mit der Qualifikation als Diensterfindung
verbunden?

Grundsätzlich kommt dem Recht des Erfinders im österreichischen Patentgesetz Priorität zu.
Will der Arbeitgeber Anspruch auf die Erfindung erheben, setzt dies voraus:

1. Eine Diensterfindung
2. Eine schriftliche Vereinbarung (z.B. im Arbeitsvertrag) oder im Kollektivvertrag

Dem Arbeitnehmer gebührt für die Überlassung einer Erfindung an den Dienstgeber sowie für
die Einräumung eines Benützungsrechts eine angemessen Vergütung.
(§ 8 PatG)

Ausnahme: Wurde der Dienstnehmer zur Erfindertätigkeit angestellt, so gebührt die

Vergütung nur insoweit, als sie nicht bereits im Entgelt enthalten ist.

Richtlinien für die Bemessung der Vergütung enthalten die §§ 9, 10 PatG, wie zum Beispiel
die wirtschaftliche Bedeutung der Erfindung für das Unternehmen.

Die Vergütung kann auf Antrag der Beteiligten auch nachträglich nach billigem Ermessen
geändert werden.
Der Arbeitnehmer muss aber bereits empfangene Leistungen niemals zurückzuerstatten.

Der Erfinder hat Anspruch auf Rechnungslegung für die durch seine Erfindung gemachten
Umsätze.
126. Muss ein Arbeitnehmer freie Erfindungen, die für den Betrieb
erhebliche Bedeutung besitzen, dem Arbeitgeber anbieten?

Ohne weiteres muss der Erfinder im österreichischen Recht gar keine Erfindung dem
Arbeitgeber überlassen.
Eine solche Verpflichtung kann sich aber aus einer schriftlichen Vereinbarung im
Arbeitsvertrag oder aus einem Kollektivvertrag ergeben, jedoch nur für Diensterfindungen (§
7 Abs. 3 PatG).

Wenn der Erfinder eine Erfindung, egal ob Diensterfindung oder freie Erfindung, dem
Arbeitgeber überlässt, hat er einen Anspruch auf angemessene Vergütung.

Im Schrifttum wird teilweise die Ansicht vertreten, dass der Arbeitnehmer auf Grund der
Treuepflicht bestimmte freie Erfindungen dem Arbeitgeber anbieten müsse, wenn diese
erhebliche Bedeutung für den Betrieb besitzen.

Diese Auffassung ist aber abzulehnen.

Das Gesetz spricht ausdrücklich nur von Diensterfindungen.

127. Gebührt für die Überlassung von Urheberrechten – vergleichbar mit
dem Patentgesetz – eine angemessene Vergütung? 

Im Urheberrecht gilt das Schöpferprinzip – Urheber ist also, wer das Werk geschaffen hat,
somit auch der AN.
(§ 10 UrhG)

Ein Verzicht auf die Urheberschaft an sich ist unwirksam.

Nutzungsrechte können aber ohne weiteres auf den Arbeitgeber übertragen werden.
Eine Verpflichtung dazu besteht aber ohne entsprechende gesetzliche oder vertragliche
Grundlage nicht.
Auch eine besonders geregelte angemessen Vergütung steht dafür nicht zu.

Einen Ex-lege-Übergang von Werknutzungsrechten sieht § 40b UrhG für

Computerprogramme vor, wenn ein solches von einem Arbeitnehmer in Erfüllung seiner
dienstlichen Obliegenheit geschaffen und mit dem Urheber nichts anderes vereinbart wurde.

In diesem Fall steht jedoch nur der Werklohn zu.

Im ähnlich-gelagerten Fall eines als Erfinder angestellten Arbeitnehmers steht diesem aber
nur dann kein weiterer Vergütungsanspruch zu, wenn das Entgelt diese bereits abdeckt.
Es besteht also eine Diskriminierung für Arbeitnehmer, die mit der Schaffung von
urheberrechtlich-geschützten Werken befasst sind, gegenüber Arbeitnehmern, die mit
Erfindungen nach Patentgesetz betraut sind.
128. Wann spricht man von „entgeltfernen Leistungen“? 

Lehre und Rechtsprechung verstehen unter Entgelt:

„Jede Art von Leistung, die dem Arbeitnehmer für die Zurverfügungstellung seiner
Arbeitskraft gewährt wird“.

Entgeltferne Leistungen sind laut OGH hingegen:

„Jene Begünstigungen, die der Arbeitgeber (z.B. Gemeindebetriebe) nicht nur den
Arbeitnehmern, sondern auch anderen Bevölkerungsgruppen (z.B. Schülern und Studenten)
gewährt.
Entscheidend ist, ob die Arbeitnehmer auch unabhängig von der Zurverfügungstellung
ihrer Arbeitskraft die Leistung bekommen hätten.
Beispiele: Theater- oder Konzert-Abos
129. Handelt es sich bei einer Schmutzzulage um Entgelt oder um
Aufwandsentschädigung? 

Entgelt ist im Arbeitsrecht - anders als im ASVG oder StGB - nicht legaldefiniert.

Lehre und Rechtsprechung verstehen darunter aber:

„Jede Art von Leistung, die dem Arbeitnehmer für die Zurverfügungstellung seiner
Arbeitskraft gewährt wird“.

Das Entgelt umfasst neben dem laufenden Gehalt/Lohn auch die übrigen ordentlichen und
außerordentlichen Leistungen (Prämien, Provisionen, Aktienoptionen, ...).
Auch alle Naturalleistungen oder Sachzuwendungen sind dem Entgelt zuzurechnen.

Aufwandsentschädigung:
„Leistung, die bestimmte Aufwendungen des Arbeitnehmers abdecken soll“.

Auf die Bezeichnung kommt es nicht an.

Ist die Aufwandsentschädigung überhöht, liegt im Ausmaß der Überhöhung Entgelt vor.
Pauschalersatz ändert nichts an der Einstufung als Aufwandsersatz, solange die Höhe im
Durchschnitt dem wirklichen Aufwand entspricht.

Lohnzuschläge: Begriffsvermischung

- Leistungszulagen
- Aufwandszulagen (Werkzeug, Weg, Schmutz)
- Erschwerniszulagen (Staub, Hitze, Nacht)
- Sozialzulagen (Kinderzulage)

Es ist jeweils auf die Funktion der Zulage abzustellen, um sagen zu können, ob Entgelt oder
Aufwandsentschädigung vorliegt.
Bei einer Schmutzzulage im konkreten Fall handelt es sich um Entgelt, wenn ihr keine
besonderer Mehraufwand des Arbeitnehmers gegenübersteht.
Wenn sich der Arbeitnehmer aber zum Beispiel auf Grund des Schmutzes regelmäßig neue
Arbeitskleidung kaufen muss, liegt in Höhe dieses Aufwands eine Aufwandsentschädigung
vor.
130. Welcher Anspruch ist gesetzlich besser abgesichert: Jener eines
mitarbeitenden Ehegatten ohne Arbeitsverhältnis oder jener eines
mitarbeitenden Ehegatten mit Arbeitsverhältnis zum Ehepartner? 

Dienstleistungen naher Angehöriger werden oft auf Grund familiärer Beistandspflichten

erbracht, oder wie beim Lebensgefährten aus Gefälligkeit.

Eine Pflicht zur Mitwirkung im Erwerb – soweit dies zumutbar und üblich ist - ergibt sich für
den Ehegatten aus § 90 ABGB und für den eingetragenen Partner aus dem EPG.

Für diese Mitwirkung räumen ABGB und EPG dem Ehegatten einen Anspruch auf
angemessene Abgeltung ein.
Dadurch wird noch kein Arbeitsverhältnis begründet.

Es besteht aber natürlich auch für Ehegatten die Möglichkeit, ein Arbeitsverhältnis
einzugehen.
Dies sollte ausdrücklich passieren, da die Rechtsprechung hier mit der Annahme konkludenter
Arbeitsverträge zurückhaltend ist.

Bei Vorliegen eines Arbeitsvertrags richtet sich die Entlohnung grundsätzlich nach diesem,
wobei der Ehepartner aber zumindest Anspruch auf das hat, was ihm gemäß § 98 ABGB (=11
EPG) zustünde.

131. Wann spricht man von „zweckverfehlenden Arbeitsleistungen“? 

Von zweckverfehlenden Arbeitsleistungen spricht man, wenn ein Familienmitglied,

Lebensgefährte oder Fremder im Zuge der Nachbarschaftshilfe Dienste ohne Entgelt leistet,
weil er sich dafür in Zukunft einen besonderen Vorteil erwartet und, diese Erwartung
aber enttäuscht wird.

Der Leistende hat Anspruch auf ein angemessenes Entgelt gemäß § 1152 analog wenn
der Leistungsempfänger erkennen musste, dass der Leistende nicht Unentgeltlichkeit im Sinn
hatte.

Beispiel:
Sohn leistet am Hof der Mutter Arbeit, weil er als Alleinerben den Hof zu erben erwartet.
Seine Mutter setzt aber die Schwester des Sohnes als Alleinerbin ein.
Der Sohn hat damit Anspruch auf angemessenen Lohn.

Begründung: Wer eine Leistung in Anspruch nimmt, soll diese auch angemessen entlohnen.
132. Kann in das kollektivvertragliche Mindestentgelt auch eine
Dienstwohnung eingerechnet werden, die der Arbeitgeber dem
Arbeitnehmer zur Verfügung stellt?

Geldlohn: Jede in Geld ausgedrückte Zahlung (Barzahlung, Überweisung)

Naturallohn: Alles, was nicht Geldlohn ist (Dienstwohnung, Dienstwagen, Kost)

Dienstwohnung: Vom Arbeitgeber beigestellte Wohngelegenheit, die zur

zweckentsprechenden Verrichtung der geschuldeten Arbeit
erforderlich ist. (Wachter)

≠ Naturalwohnung (Wohnung, deren Überlassung Entgelt ist)

Zu beachten: Mindestentgelte in Kollektivverträgen sind in der Regel in Geldbeträgen

festgelegt.
Daher sind sie zwingend in Geld zu entrichten.
Barbezahlungsgebot!

Aus § 12 Gutsangestelltengesetz lässt sich der allgemeine Rechtssatz ableiten, dass

Naturallohn in der Regel (mangels anderer Vereinbarung) im Vorhinein zu entrichten ist, so
auch eine Naturalwohnung.
133. Sind Trinkgelder im Gastgewerbe Entgelt? 

Trinkgelder wurden als Naturalleistungen im weiteren Sinn angesehen.

Zwei Formen sind zu unterscheiden:

In Betrieben des Gastgewerbes mit eingerichtetem Bedienungsgeldsystem (Trinkgeldablöse)

bilden bestimmte Zuschläge zu den Rechnungsbeträgen das Bedienungsgeld, auf welches nur
der Arbeitgeber dem Gast gegenüber Anspruch hat.
Der Arbeitnehmer erwirbt nach Maßgabe der eingenommenen Bedienungsgelder einen
echten Entgeltanspruch gegen den Arbeitgeber und zwar beim Reviersystem auf das in
seinem Revier vereinnahmte Bedienungsgeld, beim Troncsystem auf einen entsprechenden
Anteil sämtlicher im Betrieb anfallender Bedienungsgelder.
Das Bedienungsgeldsystem beteiligt den Arbeitnehmer also am wirtschaftlichen Erfolg des
Arbeitgebers.

Echte Trinkgelder, die von den Gästen freiwillig an das Bedienungspersonal gegeben
werden, stehen grundsätzlich unmittelbar dem Arbeitnehmer zu und sind regelmäßig nicht in
den arbeitsrechtlichen Entgeltbegriff einzubeziehen, da sie nur anlässlich der Dienstleistung
dem Arbeitnehmer zukommen.

Sie dürfen nicht in den kollektivvertraglichen sind Entgeltsanspruch eingerechnet

werden, auch nicht in andere vom Entgelt abgeleitete Ansprüche
(Entgeltfortzahlungsanspruch).

Der sozialversicherungsrechtliche Entgeltbegriff umfasst aber sehr wohl Trinkgelder. Deshalb

werden sie bei Abfertigungen nach BMSVG eingerechnet.
Durch Kollektivvertrag können sie aber in den arbeitsrechtlichen Entgeltbegriff Eingang
finden.

134. Was versteht man unter dem sog Truck-System? 

Ein Truck-System zwingt den Arbeitnehmer Waren zu beziehen, die in Anrechnung auf den
Lohn geliefert oder auf den künftigen Lohn kreditiert werden.

(to truck = tauschen) (Zeit des Manchesterkapitalismus)

Das Truck-System ist gemäß § 78 Abs. 4 und 5 GewO verboten.

Das Verbot wird aber nur auf den Geldlohn bezogen, sodass die Vereinbarung von Naturalien
neben dem Gehalt nicht beschränkt wird.

Diesbezügliche Probleme sind aber aufgrund der Kollektivverträge, Satzungen,

Mindestlohntarife kaum zu verzeichnen, da diese das Mindestentgelt in Geldbeträgen
vorsehen.
135. Sind bedingte Entgelte wie z.B. die Aufstiegsprämie eines
Eishockeytrainers zulässig?

Prämien sind zusätzliche Vergütungen für einen besonderen Erfolg der Arbeitsleistung, wobei
sowohl die Quantität als auch die Qualität oder auch weitere Kriterien anspruchsbegründend
wirken können.

Bei Prämien handelt es sich regelmäßig um ein bedingtes Entgelt.

Tritt die Bedingung nicht ein, stellt sich die Frage, ob der Arbeitgeber den Eintritt der
Bedingung treuwidrig verhindert hat.
Hat der Arbeitgeber auf die Bedingung in einer Weise eingewirkt, wie es der AN
redlicherweise nicht erwarten durfte, gebührt trotzdem die Prämie.

Eine solche Prämie ist somit zulässig.

136. Was versteht man unter Anwesenheitsprämien? Können solche

zulässigerweise vereinbart werden?

Mit einer Anwesenheitsprämie versucht man die Fehlzeit (Krankenstände, sonstige

Dienstverhinderungen) von Arbeitnehmern gering zu halten.

Es wird eine Prämie ausbezahlt, wenn im Kalenderjahr keine oder wenige Fehltage anfallen.
Solche Prämien sind unzulässig, da sie den Zielsetzungen der zwingenden
Entgeltfortzahlungsbestimmungen des Angestelltengesetzes und des EFZG widersprechen.

Kranken Arbeitnehmern wird durch derartige Anwesenheitsprämien nahe gelegt, keine

Rücksicht auf die Krankheit und daraus resultierende Gesundheitsbeeinträchtigungen zu
nehmen.

Selbst entsprechende Regelungen in Kollektivverträgen und Betriebsvereinbarungen und

sogar „freiwillige“ Zulagen des Arbeitgebers sind unzulässig.
137. Hat ein Provisionsvertreter bei den sogenannten Direktgeschäften
Anspruch auf eine Provision? 

Eine Provision ist eine meist in Prozent ausgedrückte Beteiligung am Wert jener Geschäfte
des Arbeitgebers, die durch die Tätigkeit seines Angestellten zustande gekommen sind.
Sie ist somit einerseits von der Leistung des AN, andererseits von der Marktlage abhängig.
Auch ein Fixum pro Geschäft kann als Provision vereinbart werden.

Durch Provisionen kommt es somit zu einer Beteiligung des Arbeitnehmers an

Arbeitgeberrisiken.

Es ist zwischen Vermittlungsvertretern und Abschlussvertretern zu unterscheiden.

Erstere vermitteln dem Arbeitgeber nur den Geschäftsabschluss, zweitere sind selbst zu
Abschluss bevollmächtigt.

Direktgeschäfte sind solche, die ohne die unmittelbare Mitwirkung des Angestellten zwischen
der ihm zugewiesenen oder von ihm zugeführten Kundschaft und dem Dienstgeber zustande
gekommen sind (§ 11 Abs. 1 AngG).
Im Zweifel besteht auch bei solchen Provisionsanspruch.

Wenn der Angestellte zum alleinigen Vertreter für einen bestimmten Bezirk bestellt wurde
(Gebietsschutz), dann gebührt ihm die Provision für alle Geschäfte, die mit einem Kunden
dieses Bezirks abgeschlossen wurden (§ 11 Abs. 2 AngG).

Ist die Ausführung des Geschäfts infolge des Verhaltens des Arbeitgebers unterblieben, ohne
dass hierfür wichtige Gründe in der Person des Dritten vorlagen, so kann der Angestellte die
volle Provision verlangen (§ 11 Abs. 3 AngG).
138. Haben alle Arbeitnehmer in Österreich einen Anspruch auf
Sonderzahlungen? 

Sonderzahlungen sind Leistungen, die aus besonderem Anlass geschuldet oder freiwillig
ausgeschüttet werden.
Sie werden in regelmäßigen Abständen (oft jährlich) gewährt und dem „laufenden Lohn“
gegenübergestellt.

Die Abgrenzung zum laufenden Lohn ist aber schwierig.

So sind das 13. und das 14. Monatsgehalt in Österreich üblich geworden, der eigentliche
Anlass (Urlaubsgeld, Weihnachtsgeld) tritt in den Hintergrund.

Die Rechtsgrundlage für Sonderzahlungen ist in 99% der Fälle der Kollektivvertrag.
(Löschnigg)

Seltener ist auch der Arbeitsvertrag eine Anspruchsgrundlage, das Gesetz überhaupt nur in
Ausnahmefällen.

Ganz überwiegend bietet der Kollektivvertrag die Grundlage für Sonderzahlungen, seltener
auch der Arbeitsvertrag, nur im Ausnahmefall das Gesetz.

Ein Ausnahmefall, in dem das Gesetz einen Anspruch auf Sonderzahlungen enthält ist der
Anspruch des Hausangestellten auf Urlaubszuschuss nach Hausgehilfen und Hauangestellten
Gesetz (HGHAG).
139. Beschreiben Sie das Anwartschafts- bzw. das Stichtagsprinzip im
Zusammenhang mit dem Anspruch auf Sonderzahlungen!

Sonderzahlungen können grundsätzlich nach dem Anwartschafts- oder nach dem

Stichtagsprinzip konstruiert sein.

Anwartschaftsprinzip:

Der Anspruch auf die Sonderzahlung wird mit der Dauer des Arbeitsverhältnisses aliquot
erworben, mag auch die Fälligkeit nur an zwei Terminen im Jahr eintreten. Hier liegt die
Aliquotierung in der Natur der Sache.

Stichtagsprinzip:

In diesem Falle ist die Beschäftigung im Betrieb am Stichtag Bedingung für den Erwerb des
Anspruchs, der dann zur Gänze oder überhaupt nicht fällig wird.

Die Wahl zwischen Anwartschafts- oder Stichtagsprinzip wird man nicht uneingeschränkt der
freien Disposition der Kollektivvertragsparteien anheim stellen können.
Weihnachts-Remunerationen (13. Monatsgehalt) und Urlaubszuschüsse (14. Monatsgehalt)
unterliegen üblicherweise dem Anwartschaftsprinzip, während für bestimmte
Jubiläumszuwendungen das Stichtagsprinzip in Frage kommt.

OGH folgert u.a. aus § 16 Abs. 1 AngG, dass dem Arbeitnehmer ein aliquoter Teil von
kollektivvertraglichen Remunerationen gebührt, auch wenn vor dem Stichtag aus dem
Arbeitsverhältnis ausscheidet.

Der OGH bejaht Kollektivvertragsklauseln, bei denen der Arbeitnehmer, wenn er vor Ablauf
des Kalenderjahres aus dem Arbeitsverhältnis ausscheidet, die bereits erhaltenen
Sonderzahlungen aliquot zurückzuzahlen hat.
Dies sogar dann, wenn der Dienstnehmer den Arbeitnehmer ungerechtfertigt entlassen hat.
Das würde aber zu einer überschießenden Belastung des Arbeitnehmers führen, weshalb diese
Ansicht des OGH abzulehnen ist.
140. Sind Kollektivvertragsklauseln, wonach Arbeitnehmer, die vor Ablauf
des Kalenderjahres aus dem Arbeitsverhältnis ausscheiden, die bereits
erhaltene Sonderzahlung anteilsmäßig (entsprechend dem Rest des
Kalenderjahres) zurückzuzahlen haben, zulässig?

Hier ist zwischen bereits gänzlich erworbenen Entgeltansprüchen (wohlerworbene Rechte)

und erst aliquot erworbenen, aber bereits zur Gänze erhaltenen Sonderzahlungen zu
unterscheiden.

Wohlerworbene Rechte:

In bereits erworbene Entgeltansprüche kann keinesfalls eingegriffen werden, auch nicht im

Falle einer Kündigung durch den AN oder einer gerechtfertigten Entlassung.
KV Bestimmungen, die für diesen Fall den Verlust von bereits verdienten Sonderzahlungen
vorsehen, wären unzulässig und rechtsunwirksam. 

Erst aliquot erworbene Ansprüche auf Sonderzahlung:

OGH: KV-Klauseln, nach denen AN bei Ausscheiden aus dem Arbeitsverhältnis bereits
erhaltene Sonderzahlungen aliquot zurückzahlen müssen, wurden vom OGH als zulässig
bejaht.

Demnach soll weder der gutgläubige Verbrauch der Sonderzahlung noch der Umstand, dass
der Arbeitgeber den Dienstnehmer ungerechtfertigt entlassen hatte, die Rückerstattungspflicht
beeinflussen.

Diese Auffassung ist aber zumindest im Falle einer Kündigung durch den AG oder einer
ungerechtfertigten Entlassung nicht haltbar.
Es erscheint unvertretbar, den Arbeitnehmer in einem derartigen Fall noch zusätzlich dadurch
zu benachteiligen, dass er bereits konsumierte Sonderzahlungen zurückzahlen muss. 

Nach der äußerst bedenklichen Auffassung des OGH ist offensichtlich für die Rückerstattung
der Sonderzahlungen keine ausdrückliche Rückzahlungsklausel erforderlich.
Es genügt vielmehr, wenn im Kollektivvertrag zum Ausdruck kommt, dass im Fall der
Beendigung des Arbeitsvertrages „aliquote Sonderzahlungen“ gebühren (OGH 1999).

Sonderregelungen im KV bezüglich der Aliquotierung von Sonderzahlungen bestehen

mitunter auch für den Fall, dass es zu Veränderungen des Beschäftigungsausmaßes kommt
(Wechsel von Vollzeit- auf Teilzeitarbeit).
Mangels ausdrücklicher Vorschrift wird regelmäßig die für ein- und austretende AN geltende
Aliquotierungsregel anzuwenden sein.
141. Gebühren bei langen Krankenständen Sonderzahlungen auch nach
Ende der Entgeltfortzahlungsfristen?

Es handelt sich hier um ein Sonderproblem im Zusammenhang mit Sonderzahlungen.

OGH:
Sonderzahlungen stellen einen Teil des für die Dienstleistung geschuldeten Entgelts dar,
deshalb gebühren Sonderzahlungen grundsätzlich nicht für Zeiten, für die keine Pflicht
zur Entgeltzahlung besteht.
(Außer im AV ist anderes vereinbart.)

Besonders wenn im Arbeitsvertrag vom „Gehalt vierzehnmal jährlich“ die Rede ist, führe dies
eher nicht zu dem Schluss, dass Sonderzahlung anders als Entgelt zu behandeln sind.

Ältere Judikatur des OGH:

Sonderzahlungen sind auch dann im entsprechenden Ausmaß zu leisten, wenn kein
gesetzlicher Anspruch auf Entgeltfortzahlung mehr besteht.

Die ältere Judikaturlinie ging nämlich davon aus, dass kollektivvertragliche Bestimmungen,
die ein- und austretenden Arbeitnehmern aliquote Sonderzahlungen „entsprechend der im
Kalenderjahr zurückgelegten Dienstzeit“ gewähren, bereits eine Regelung darstellten dernach
Sonderzahlungen anders als Entgelt zu behandeln sind.

Der älteren Judikatur wird wohl der Vorzug zu geben sein.

Völlige Gleichstellung von Sonderzahlungen mit dem laufenden Entgelt müsste wohl
eindeutig zum Ausdruck gebracht werden.

Zu beachten ist schließlich, dass die Auslegung des OGH dazu führt, dass längere
Krankenstände über die Reduktion der Sonderzahlungen pönalisiert werden und insofern mit
den Wertungen der Entgeltfortzahlungsvorschriften in Widerspruch stehen.

Der VwGH teilt die Rechtsansicht des OGH nicht (Soz.-Vers.-Beiträge sind von den nach
Ansicht des OGH nicht zustehenden Sonderzahlungen zu berechnen).

Letztlich lässt sich diese Problematik nur im Wege der Interpretation der
kollektivvertraglichen Norm, die den Anspruch auf die Sonderzahlung geschaffen hat, lösen.
142. Welche Arten von Leistungszusagen können im Zusammenhang mit
Betriebspensionen unterschieden werden?

Betriebspensionen (betriebliche Ruhegelder) bilden neben der gesetzlichen

Sozialversicherung und der Eigenvorsorge die dritte Säule des sogenannten
Dreisäulenmodells der Alterssicherung.

Sie haben bisher in Österreich nur in wenigen Branchen Bedeutung erlangt.

Mögliche Anspruchsgrundlagen:
Einseitige Erklärungen des Arbeitgebers,
Vereinbarungen (Arbeitsvertrag),
Kollektivverträge, Betriebsvereinbarungen, Satzungen.

Das BPG schafft keinen Anspruch des Arbeitnehmers auf eine Betriebspension, es setzt einen
solchen voraus.

Laut § 1 bezweckt das BPG die Sicherung von Leistungszusagen.

(= Zusagen zur ergänzenden Alters-, Invaliditäts- und Hinterbliebenenversorgung, die im
Rahmen eines privatrechtlichen Arbeitsverhältnisses vom Arbeitgeber gemacht werden)

Es sind folgende Formen nach § 2 BPG zu unterscheiden:

1. Der Arbeitgeber zahlt Beiträge an eine Pensionskasse oder an eine Einrichtung iSd § 5
Z 4 PKG zu Gunsten des Arbeitnehmers und seiner Hinterbliebenen

2. Der Arbeitgeber verpflichtet sich Prämien für eine betriebliche Kollektivversicherung an

eine inländische Lebensversicherung zu Gunsten des Arbeitnehmers und seiner
Hinterbliebenen zu zahlen (§ 2 Z 1 BPG)

3. Der Arbeitgeber kann verpflichtet werden, dem Arbeitnehmer und seinen Hinterbliebenen
unmittelbar betriebliche Pensionsleistungen zu erbringen (direkte Leistungszusage)

4. Letztendlich kann die Leistungszusage auch in der Verpflichtung des Arbeitgebers

bestehen, Prämien für eine zu Gunsten des Arbeitnehmers und seiner Hinterbliebenen
abgeschlossene Lebensversicherung zu zahlen.
143. Kann ein Arbeitgeber freiwillige Leistungen jederzeit einstellen?

Freiwillige Leistungen sind meist Zuwendungen aus besonderem Anlass

(Remunerationen, Gratifikationen, Jubiläumsgelder, Erfolgsprämien, Bilanzgelder,
Todesfallabfertigungen).

Sie sind trotz ihrer Freiwilligkeit keine Schenkungen und zählen zum Entgelt.
(Sie unterliegen also nicht dem Widerruf wegen groben Undanks)

Da Entgeltvereinbarungen nicht nur ausdrücklich getroffen werden können, sondern auch

konkludent, kann aus einer freiwilligen Sonderzahlung auch eine konkludente
Anspruchsbegründung für den Arbeitnehmer erfolgen.

Entscheidend ist, dass der Arbeitnehmer aus der Vorgangsweise und der
Auszahlungshäufigkeit annehmen darf, dass er einen Anspruch besitzt.
Bereits eine zweimalige, vorbehaltlose Auszahlung wird in der Regel genügen.

Es muss Unverbindlichkeit und jederzeitige Widerruflichkeit zum Ausdruck gebracht werden,

damit die Leistung als freiwillig gilt.

Widersprüchlich ist die Kombination eines Unverbindlichkeitsvorbehalts mit einem

Widerrufsvorbehalt für den Arbeitgeber.
Was unverbindlich ist, braucht nicht widerrufen zu werden.

Es ist mitunter auch von „betrieblicher Übung“ die Rede.

„Betriebliche Übung“ als Rechtsquelle existiert aber nicht, vielmehr ist auch hier schlüssige
Einigung über inhaltlichen Gestaltung der Einzelarbeitsverträge der maßgebliche rechtliche
Verpflichtungsgrund.

Es wurde entschieden, dass regelmäßige vorbehaltslose Gewährung bestimmter Leistungen an

die Gesamtheit der Arbeitnehmer zu einem Anspruch führt, wenn sich aus diesem Verhalten
eine Vertrauensposition der Arbeitnehmer ableiten lässt und darin der Wille des Arbeitgebers
zur Verpflichtung für die Zukunft und die schlüssige Zustimmung der Arbeitnehmer erblickt
werden kann.

Zu prüfen ist nicht das Vertrauen jedes einzelnen Arbeitnehmers, sondern ob er darauf
vertrauen durfte (= Kenntnisnahmemöglichkeit bei AGB Kontrolle)
144. Kann ein Arbeitnehmer auf abdingbare oder auf unabdingbare
Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis verzichten?

Ein Verzicht auf unabdingbare Ansprüche wird seit dem Judikat 26 neu (OGH 1927)
während der Dauer des Arbeitsverhältnisses als unwirksam angesehen, weil angenommen
werden muss, dass es nicht frei, sondern unter wirtschaftlichem Druck erfolgt.

Nach zutreffender Rechtsmeinung ist die anlässlich der rechtlichen Beendigung

vorzunehmende Abrechnungsphase in den die Unverzichtbarkeit umfassenden Zeitraum
einzubeziehen und außerdem zu prüfen, ob bestimmte Nachwirkungen aus dem
Arbeitsverhältnis noch eine Drucksituation ermöglichen.

Beispiel: Verzicht auf rückständigen Lohn, aus Angst, dass der Arbeitgeber die Erlangung
eines bestimmten neuen Arbeitsplatzes vereiteln könnte.

145. Kann eine kollektivvertragliche oder arbeitsvertragliche Verfallsfrist

die gesetzliche Verjährungsfrist für Entgeltansprüche verkürzen?

Verjährung und Verfall sind rechtlich verschieden zu beurteilen.

Der wesentliche Unterschied liegt darin, dass mit Ablauf einer Verjährungsfrist lediglich das
Klagerecht erlischt, während mit dem Ablauf der Verfallsfrist (= Präklusivfrist) das Recht
also solches untergeht.

Entgeltforderungen und Ansprüche auf Auslagenersatz verjähren gemäß § 1486 Z 5 ABGB

binnen drei Jahren.

Auf Verjährung kann im Voraus nicht verzichtet werden, auch die Vereinbarung einer
längeren Verjährungsfrist ist unzulässig (§ 1502 ABGB).
Eine kürzere Frist zu vereinbaren ist aber zulässig.

Gesetzliche Verfallsfristen finden sich bei Ansprüchen aus ungerechtfertigter Entlassung (6

Monate – 1162d ABGB, 34 AngG) und bei Schadenersatzansprüchen nach DHG (6 Monate -
§ 6 DHG)

Auch Kollektivverträge können solche Fristen statuieren.

Sie sind jedoch nach § 879 ABGB sittenwidrig, wenn die Geltendmachung der Ansprüche
ohne sachlichen Grund übermäßig erschwert wird.
146. Kann ein Arbeitgeber irrtümlich geleistete Entgeltzahlungen vom
Arbeitnehmer zurückfordern?

Seit dem Judikat 33 neu (OGH 1929) wird allgemein die Meinung vertreten, dass die
Rückforderung unrichtig berechneter oder irrtümlich zu viel geleisteter Entgeltbeträge
ausgeschlossen ist, wenn diese vom Arbeitnehmer in gutem Glauben empfangen und
verbraucht wurden.

Dies gilt auch dann, wenn der Rechtsgrund der Auszahlung nachträglich wegfällt oder wenn
es zu einer Rückabwicklung auf Grund des wahren Rechtsgrundes (Arbeitsvertrag anstelle
des Scheinvertrags) kommt.

Dies gilt entgegen dem generellen Leistungskondiktionsrecht nach § 1431 ABGB, und zwar
auch im Falle einer Geldzahlung, bei der ja sogar bei gutgläubigen Verbrauch eine
Ausgabenersparnis eintritt und die Bereicherung somit erhalten bleibt.

Das Rückforderungsverbot gilt nicht für irrtümlich rückvergütete Lohnsteuer und für einen
empfangenen Gehaltsvorschuss.

Im Falle der Rückforderung von Familienbeihilfe wendet der OGH die Grundsätze des
Judikats 33 neu aufgrund des Unterhaltscharakters der Familienbeihilfe sehr wohl an.

Guter Glaube des AN ist ausgeschlossen, wenn er bei objektiver Beurteilung an der
Rechtmäßigkeit der Auszahlung auch nur zweifeln musste.
Dies hat der Arbeitgeber zu beweisen, die Redlichkeit wird vermutet.
147. Wann verjährt ein bereicherungsrechtlicher Anspruch im
Zusammenhang mit der irrtümlich geleisteten Zahlung von Entgelten?

Der Rückforderungsanspruch des Arbeitgebers verjährt nach Ansicht des OGH in 3

Jahren unter analoger Anwendung des § 1486 Z. 5.

(Nicht wie sonst bereicherungsrechtliche Ansprüche in 30 Jahren)

Die Verjährungsfrist beginnt mit der objektiven Möglichkeit der Geltendmachung für
den Arbeitgeber.
Die Unkenntnis seines Anspruchs hindert den Beginn des Fristenlaufs nicht.

148. Wodurch unterscheiden sich Ausbildungs- von Einschulungskosten?

Sind beide Kostenkategorien vom Dienstgeber rückforderbar? 

Ausbildungskosten:

Ausbildungskostenrückersatz ist im § 2d AVRAG geregelt.

Nachdem sind Ausbildungskosten:
Die vom Arbeitgeber tatsächlich aufgewendeten Kosten für jene erfolgreich absolvierte
Ausbildung, die dem Arbeitnehmer Spezialkenntnisse theoretischer oder praktischer
Art vermittelt, die dieser auch bei anderen AG verwerten kann.

Diese sind rückforderbar.

Voraussetzung: Schriftliche Vereinbarung von AG & AN.

Weiter- bzw. Fortbildungsmaßnahmen, die zu keinem neuen Ausbildungslevel führen (Kurs

über neue Version eines EDV Programm), werden auch nicht als Ausbildung iSd §2d
AVRAG verstanden werden können.

Einschulungskosten:

Dies sind jene Aufwendungen des Arbeitgebers, die dadurch entstehen, dass der
Arbeitnehmer mit den Eigenheiten seiner betrieblichen Tätigkeit vertraut gemacht
wird.

Einschulung erfolgt regelmäßig innerbetrieblich.

Einschulungskosten sind nicht rückforderbar.

149. Welche Kriterien müssen vorliegen, damit von rückforderbaren
Ausbildungskosten im Sinn des Gesetzes gesprochen werden kann?

Es muss sich um tatsächlich aufgewendete Kosten handeln und nicht um fiktive Ansätze.

Es sind nur jene Auslagen des Arbeitgebers zu vergüten, die dieser über seine schon aus dem
Arbeitsvertrag resultierenden Verpflichtungen hinaus für eine speziellere Ausbildung des
Arbeitnehmers aufgewendet hat.

Im Rahmen der Ausbildung müssen Spezialkenntnisse vermittelt werden, die auch bei
anderen Arbeitgebern verwertbar sind.
Die Verwertbarkeit ist abstrakt zu prüfen.

Die Ausbildung muss erfolgreich absolviert worden sein.

Ein schuldhaftes Nichterreichen des Ausbildungsziels wird man dem Arbeitnehmer – unter
Heranziehung des § 1014 ABGB – nur in Analogie zu den Wertungen des DHG anlasten
können.

Voraussetzung für jede Rückzahlung ist das Vorliegen einer schriftlichen Vereinbarung. Sie
kann anlässlich der Vereinbarung des Arbeitsvertrages oder zu einem späteren Zeit- punkt
zustande kommen.

Die Rückforderbarkeit von Entgelten ist grundsätzlich abzulehnen, da die Rückzahlungs-

summen ein Ausmaß annehmen können, dass dem Arbeitnehmer eine Kündigung unmöglich
macht.
§ 2d Abs. 2 AVRAG erlaubt eine solche Vereinbarung aber, sofern der Arbeitnehmer für
die Dauer der Ausbildung von der Dienstleistung freigestellt ist.
Die Ausbildung darf jedoch mit keinerlei Verwendung des Arbeitnehmers verbunden sein.
150. In welchen gesetzlichen Fällen besteht – trotz schriftlicher
Vereinbarung – keine Verpflichtung zur Rückerstattung von
Ausbildungskosten?

Keine Verpflichtung besteht laut §2d Abs. 3 AVRAG in 3 ausdrücklich erwähnten Fällen:

- AN war im Vereinbarungszeitpunkt minderjährig

(außer mit Zustimmung des gesetzlichen Vertreters)

- Wenn das AV nach 5 Jahren (in Sonderfällen 8 Jahren) nach Ende der Ausbildung oder
früher durch Befristung geendet hat

- Keine Vereinbarung einer aliquotierten Rückerstattung, also anteilige Rückzahlung der

Ausbildungskosten berechnet nach Ende des Arbeitsverhältnisses in Relation zur
zulässigen Bindungsdauer. Aliquotierung nach Jahren wäre zulässig.

Auch weitere Fälle unzulässiger Rückzahlungsvereinbarungen sind möglich.

Immer dann, wenn durch eine übermäßige Rückzahlungspflicht des AN dessen

Kündigungsrecht faktisch beschränkt wird.

Die Höhe der Ersatzpflicht muss in einer für den Arbeitnehmer zumutbaren Relation zu
seinem Entgelt stehen.

Grundsätzlich sind Rückzahlungsverpflichtungen möglich:

bei Kündigung durch den Arbeitnehmer
bei einer begründeten Entlassung
bei ungerechtfertigtem Austritt des AN
151. Können „sonstige“ Aufwendungen – abgesehen von Ausbildungskosten
– vom Arbeitgeber zurückgefordert werden, wenn dies vereinbart ist? 

Es finden sich auch Vereinbarungen in Arbeitsverträgen die bestimmen, dass der Arbeitgeber
sonstige Aufwendungen zurückfordern kann, wenn der Arbeitnehmer sein Dienstverhältnis
beendet.

Derartige Klauseln sind regelmäßig dann nichtig, wenn mit den Aufwendungen des
Arbeitgebers kein über das Arbeitsverhältnis hinausgehender Nutzen für den AN
verbunden ist.

Zu prüfen ist, inwieweit es zu einer unzulässigen Überwälzung des unternehmerischen

Risikos kommt, andererseits kann eine unzulässige einseitige Beschränkung des
Kündigungsrechts des AN vorliegen.

Soll hingegen nicht die Beendigung des Arbeitsverhältnisses, sondern etwa die Tätigkeit in
einem Konkurrenzunternehmen die Rückzahlungsverpflichtung auslösen, dann ist die
Vereinbarung als Konkurrenzklausel zu beurteilen. 
152. Zur Sicherung welcher Ansprüche kann zwischen Arbeitgeber und
Arbeitnehmer die Bestellung einer Kaution vereinbart werden?

Die Bestellungen von Kautionen im Arbeitsverhältnis unterliegen dem Kautionsschutzgesetz.

Nach § 1 KautSchG darf sich ein Dienstgeber eine Kaution nur zur Sicherung von
Schadenersatzansprüchen geben lassen, die ihm gegen den Dienstnehmer aus dem
Dienstverhältnis erwachsen können.

Der Dienstvertrag (Abschluss oder Aufrechterhaltung) darf vom Dienstgeber nicht davon
abhängig gemacht werden, dass diesem vom Dienstnehmer oder einem Dritten ein Darlehen
gewährt wird oder dass der Dienstnehmer oder ein Dritter sich mit einer Geldeinlage an dem
Unternehmen beteiligt (§ 3 KautSchG).

Die Schriftform verpflichtend.

Die Kautionsmittel sind taxativ im § 1 Abs. 1 lit. a bis e KautSchG aufgezählt.

Der Dienstgeber darf auch nicht einseitig auf die Kaution zugreifen können,
Vermögensvermischung zwischen Kaution und Vermögen des Dienstgebers soll verhindert
werden.

KautSchG-Verstöße führen zur Nichtigkeit der Vereinbarung, lassen den Arbeitsvertrag aber
unberührt.
Auf Grund einer nichtigen Kautionsvereinbarung geleistete Vermögenswerte können jederzeit
zurückgefordert werden.
153. Was versteht man unter Kautionsmittel? Können beliebige
Kautionsmittel (z.B. Verpfändung des Eigenheimes) vereinbart werden? 

Kautionsmittel sind man jene Vermögenswerte, die zur Bestellung einer Kaution nach dem §
1 Kautionsschutzgesetz herangezogen werden können.

Die Aufzählung im § 1 Abs. 1 lit. a bis e ist taxativ:

Einlagebücher, bei denen Rückzahlungen nur gegen Abgabe der Unterschrift und
Erbringung des Nämlichkeitsnachweises des Kautionsbestellers erfolgen dürfen 

Bargeld, Pretiosen, Effekten oder andere Vermögenswerte, die derart bei einem
Kreditinstitut hinterlegt werden, dass über allfällige Zinsen oder Gewinnanteile der
Kautionsbesteller, im Übrigen aber über das Depot der Kautionsbesteller nur im
Einvernehmen mit dem Kautionsberechtigten verfügen kann.

Bürgschaften 

Kautionshypotheken 

Kautions(Veruntreuungs)versicherungspolizzen 

Die Bestellung einer Kaution bedarf der Schriftform.

Die Verpfändung des Eigenheims kann somit nicht erfolgen und würde zur Nichtigkeit der
Kaution führen.
154. Welche Ziele und Inhalte umfasst die Fürsorgepflicht des
Arbeitsgebers?

Die § 1157 ABGB und § 18 AngG regeln die Fürsorgepflicht des Arbeitgebers.
Dieser hat den Betrieb so zu organisieren, dass Leben und Gesundheit der
Dienstnehmer geschützt sind.
Der Arbeitgeber hat vor allem die erforderlichen Arbeitsressourcen zur Verfügung zu stellen
und entsprechende Unterweisungen vorzunehmen.

Vorrangiges Ziel: Schutz der physische und psychische Integrität des AN.
Dabei geht es um typische Betriebsgefahren, aber soweit zumutbar auch um persönliche
Schwächen und Bedürfnisse des Arbeitnehmers (wenn diese mit der betrieblichen
Gefahrenquelle zusammenhängen).
(Beispiel: Bildschirmarbeitsbrille)

Ebenso betrifft der Schutz der Fürsorgepflicht die Persönlichkeit des Arbeitnehmers.
Es geht um die Gesamtheit der Persönlichkeitsrechte in ihren diversen Ausstrahlungen.
Beispiele: Arbeitnehmerdatenschutz, Verwendung von Fotos, Whistle-Blowing-Hotlines

Interessensabwägungen sind hier regelmäßig notwendig.

Höchstpersönliche Umstände (Haare, Bekleidung, Tätowierungen, Piercings) können
Arbeitsbedingungen sein, die arbeitsvertraglichen Vereinbarungen und Weisungen
grundsätzlich zugänglich sind.

Die Fürsorgepflicht als Generalklausel ergänzt die arbeitsrechtlichen Gestaltungsmittel wie

Gesetz, KV und Arbeitsvertrag.
Sie greift als letztes und feinstes Korrektiv ein und kann der besonderen Lage im Einzelfall
gerecht werden.
155. Bildet die Fürsorgepflicht nur einfach das Gegenstück zur
Treuepflicht?

Nein, Fürsorgepflicht des Arbeitgebers und Treuepflicht des Arbeitnehmers stellen keine
Gegenstücke dar und entspringen auch verschiedenen Wurzeln.

Sie stehen in keiner Austausch- oder Wechselbeziehung.

Die Fürsorgepflicht ist personenbezogen,

die Treuepflicht betriebsbezogen.

Die Fürsorgepflicht entspringt dem arbeitsrechtlichen Schutzprinzip,

die Treuepflicht der Respektierung des Tätigkeitsbereichs des Unternehmens.

Die verschiedenen Wurzeln indizieren die Qualifikation als Hauptpflicht (Fürsorge) und als
Nebenpflicht (Treue), wobei letzteres keine Abwertung darstellt, sondern die Abhängigkeit
von der Dienstleistungspflicht manifestiert.

156. Wann spricht man von vorvertraglichen und nachwirkenden

Fürsorgepflichten? 

Die Fürsorgepflicht entfaltet ihre Wirkung grundsätzlich während des aufrechten

Arbeitsverhältnisses.
Darüber hinaus umfasst sie aber sämtliche Phasen des Arbeitsverhältnisses mit.

Besondere Bedeutung hat dies bei der Beendigung.

Eine vorvertragliche Fürsorgepflicht wird nur ausnahmsweise im Sinne vorvertraglicher

Aufklärungs- und Warnpflichten zum Tragen kommen.

Gewisse Pflichten können das Arbeitsverhältnis überdauern: Nachwirkende

Fürsorgepflichten.

Bedeutung: Im Zusammenhand mit Angaben über ehemalige Arbeitnehmer oder mit

diskriminierenden Verhaltensweisen nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses

Schutz- und Sorgfaltspflichten können sogar auf die Hinterbliebenen übergehen.

157. Was versteht man unter dem arbeitsrechtlichen
Gleichbehandlungsgrundsatz?

Ein Arbeitnehmer darf nicht aus sachfremden Gründen schlechter gestellt werden als
die übrigen Arbeitnehmer unter gleichen Voraussetzungen.
(Quelle: Gefestigte Judikatur)(hat nichts mit dem GlBG zu tun!!!!!!)

à generelles Diskriminierungsverbot im Arbeitsverhältnis

„Ein“ Arbeitnehmer ist nicht als Zahlwort zu verstehen, sondern bezieht sich darauf, dass eine
Benachteiligung einer Minderheit gegenüber einer deutlichen Mehrheit vorliegen muss.

à Eine Bevorzugung eines Arbeitnehmers oder einer Minderheit kann den

Gleichbehandlungsgrundsatz nicht verletzen.

Die Beseitigung einer Ungleichbehandlung durch Verbesserung der bisher benachteiligten

Arbeitnehmer stellt keine Ungleichbehandlung dar.

Praktische Anwendung: Betrifft sowohl freiwilligen Leistungen als auch vertragliche

Ansprüche (sofern diese für mehrere Arbeitnehmer in vergleichbarer Position vereinbart
sind).

Es ist dem AG also verwehrt, bei der Gewährung von Leistungen, die über Gesetz, KV oder
BV hinausgehen, von den von ihm aufgestellten Kriterien willkürlich und damit ohne
sachlichen Grund abzugehen.

Beispiel:
Arbeitgeber stuft bestimmte Arbeitnehmer in eine höhere KV-Verwendungsgruppe ein, als ihr
zufolge ihrer Tätigkeit zugekommen wäre, nimmt aber einzelne AN aus.
Betroffene können Differenz einklagen.
158. Was kann gegen Kollektivverträge und Betriebsvereinbarungen, die
Arbeitnehmer oder Arbeitnehmergruppen ungleich behandeln,
unternommen werden?

Dem Gesetzgeber ist mit dem Gleichheitssatz (§ 7 B-VG) der Bundesverfassung ein
Willkürverbot auferlegt.
Dieser ist auch Maßstab für die Maßnahmen kollektiver Rechtsgestaltung (OGH).

Da für Kollektivverträge und Betriebsvereinbarungen aber ein formelles Prüfungsverfahren

durch den VfGH wie für Gesetze nicht in Frage kommt, sind gleichheitswidrige
Bestimmungen in kollektiven Rechtsmaterien als nichtig im Sinne des § 879 ABGB
anzusehen.

Rechtsgrund für diese Nichtigkeit ist aber das Verfassungsrechtliche Gleichheitsgebot, nicht
der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz.

159. Liegt eine Ungleichbehandlung vor, wenn ein Arbeitgeber bei ein und
demselben Sachverhalt zwei Arbeitnehmer entlässt, einen Arbeitnehmer
hingegen aber nicht? Könnten die beiden entlassenen Arbeitnehmer
dagegen vorgehen?

Nein, es liegt keine gleichheitsgrundsatzwidrige Ungleichbehandlung vor.

Gestaltungsrechte wie Kündigungen und Entlassungen unterliegen dem

arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz nämlich nicht.

Werden nicht alle Arbeitnehmer, die Anlass zur Kündigung gegeben oder einen
Entlassungsgrund gesetzt haben, gekündigt oder entlassen, so können sich die Betroffenen
nicht darauf stützen, dass alle anderen auch entlassen werden müssten oder, dass die Lösung
des Dienstverhältnisses deswegen unwirksam sei.

Es ist das höchstpersönliche Recht des Arbeitgebers, zu verzeihen und bestimmten

Arbeitnehmern eine neue Chance zu geben.

Ein ungleichmäßiges Vorgehen indiziert aber die Annahme, dass die Unzumutbarkeit der
Weiterbeschäftigung doch nicht in zureichendem Maße gegeben ist.

Generell hat für eine sachgerechte Behandlung der Arbeitnehmer der Kündigungs- und
Entlassungsschutz zu sorgen.
Liegt einer Kündigung oder Entlassung ein sittenwidriges Motiv zu Grunde (Rache), so ist die
Lösung des Arbeitsverhältnisses rechtsunwirksam.
160. Welche Diskriminierungsverbote enthält das
Gleichbehandlungsgesetz?

Das Gleichbehandlungsgesetz 2004 besteht aus:

1. Teil: Gleichbehandlung von Frauen und Männern in der Arbeitswelt

2. Teil: Diskriminierungsverbote
3., 4. und 5. Teil: Gleichbehandlung in sonstigen Bereichen

Der zweite Teil über die Diskriminierungsverbote gilt für den Bereich der Arbeitswelt,
insbesondere für das Arbeitsverhältnis. (§ 16 GlBG 2004)

Er verbietet jegliche Diskriminierung auf Grund:

- des Geschlechts
- der ethnischen Zugehörigkeit
- der Religion oder Weltanschauung
- des Alters
- der sexuellen Orientierung

161. Wann spricht man von unmittelbarer Diskriminierung und wann von
mittelbarer Diskriminierung? Geben Sie ein Beispiel für einen Fall einer
mittelbaren Diskriminierung!

Eine unmittelbare Diskriminierung liegt vor, wenn eine Person auf Grund eines der oben
genannten Gründe in einer vergleichbaren Situation eine weniger günstige Behandlung
erfährt, als eine andere Person erfährt oder erfahren hat.

Eine mittelbare Diskriminierung ist gegeben, wenn dem Anschein nach neutrale Kriterien
herangezogen werden, diese Kriterien aber ganz typischerweise Personen wegen oben
genannter Gründe benachteiligen.
(Es sei denn, die betreffenden Kriterien sind durch ein rechtmäßiges Ziel sachlich
gerechtfertigt, angemessen und erforderlich.)

Beispiele:

- Für Teilzeitbeschäftigte ist ein geringerer Stundenlohn vorgesehen, während die Anzahl
teilzeitbeschäftigter Frauen ganz klar überwiegt.

- Entgelt-Kriterien, die für Männer typische Stärken, wie Körperkraft, beinhalten.

162. Kann ein Kindergarten der evangelischen Kirche den Posten einer
Kindergärtnerin bzw. eines Kindergärtners nur für Personen ausschreiben,
die der evangelischen Kirche angehören?

Ein Verbot diskriminierender Stellenausschreibung ergibt sich bereits aus den allgemeinen
Bestimmungen des Gleichbehandlungsgesetzes, es wurde aber einer speziellen Regelung
unterzogen. (= § 23 GlBG)

Der Arbeitgeber darf weder außerbetrieblich noch innerbetrieblich Posten in

diskriminierender Weise ausschreiben.

Diskriminierende Merkmale dürfen nur dann in die Ausschreibung Eingang finden, wenn sie
auf Grund der beruflichen Tätigkeit oder der Bedingungen ihrer Ausübung eine entscheidende
berufliche Anforderung darstellen.

Eine Ausnahme kennt das Gleichbehandlungsgesetz aber, nämlich für berufliche Tätigkeit
innerhalb von Kirchen oder anderen Organisationen, deren Ethos auf religiösen
Grundsätzen oder Weltanschauungen beruht. (= § 20 Abs. 2 GlBG)

Für diese liegt keine Diskriminierung auf Grund der Religion vor, wenn die Religion dieser
Person nach der Art der Tätigkeiten eine wesentliche, rechtmäßige und gerechtfertigte
berufliche Anforderung angesichts der Organisation darstellt.

Bei der Kindergärtnerin ist also zu prüfen, ob die Art ihrer Tätigkeit das evangelische
Bekenntnis voraussetzt.

(Ebenso zulässig wäre Ungleichbehandlung hinsichtlich des Alters, wenn sie objektiv und
angemessen ist und durch ein legitimes Ziel wie der Beschäftigungspolitik älterer Menschen
gerechtfertigt ist.)
163. Wie steht der EuGH zu Frauenförderungsgeboten und
Quotenregelungen im nationalen Recht? 

Um Ungleichheiten abzubauen, kann vielfach auch positive Diskriminierung erforderlich

sein, also Bevorzugung der bisher unterrepräsentierten Gruppe.

Das GlBG deklariert solche Maßnahmen nicht als diskriminierend.

Der EuGH erachtet Quotenregelungen zu Gunsten von Frauen bei Beförderungen mit
der Gleichbehandlungsrichtlinie (1976/207/EWG) für unvereinbar, wenn weiblichen
Bewerbern absoluter und unbedingter Vorrang eingeräumt wird.

Zulässig sind laut EuGH aber Quotenregelungen mit sogenannten Öffnungsklauseln.

Öffnungsklauseln sind Bestimmungen, denen zufolge Frauen dann nicht vorrangig befördert
werden müssen, wenn in der Person eines männlichen Mitbewerbers liegende Gründe
überwiegen.

Vergünstigungen zum Ausgleich von Benachteiligungen oder zur Erleichterung der

Berufstätigkeit für das unterrepräsentierte Geschlecht sind gemäß Artikel 157 AEUV nicht
gleichheitswidrig.

164. Kann ein Kollektivvertrag für teilzeitbeschäftigte Arbeitnehmer einen

niedrigeren Stundenlohn vorsehen als für vollzeitbeschäftigte
Arbeitnehmer? 

Teilzeitbeschäftigte Arbeitnehmer dürfen wegen der Teilzeitbeschäftigung gegenüber

vollzeitbeschäftigten Arbeitnehmern nicht benachteiligt werden, außer sachliche Gründe
rechtfertigen eine Ungleichbehandlung. (§ 19d Abs. 6 AZG)
Beweispflichtig hierfür ist der Arbeitgeber.

Das Benachteiligungsverbot richtet sich aber nicht nur gegen den Arbeitgeber, sondern
betrifft auch die Kollektivvertragsparteien sowie BV-Parteien.

(Dasselbe gilt auch für Arbeitnehmer in befristeten Dienstverträgen, die gemäß § 2b Abs. 1
AVRAG nicht benachteiligt werden dürfen.)

Außerdem würde dadurch auch eine mittelbare Diskriminierung von Arbeitnehmerinnen

vorliegen, welche dem Gleichheitssatz (Art. 7 B-VG) widerspricht, weshalb der KV in diesem
Punkt nichtig gemäß § 879 ABGB wäre.
165. Was versteht man unter Normalarbeitszeit? Zählen die sog. Wegzeiten
zur Normalarbeitszeit?

Arbeitszeit ist die Zeit vom Beginn bis zum Ende der Arbeit ohne die Ruhepausen.

Die Arbeitszeit beginnt mit der Aufnahme der Arbeit oder mit dem Zeitpunkt, ab dem der
Arbeitnehmer dem Arbeitgeber zur Verfügung steht. (§ 2 Abs. 1 AZG)

Zur Arbeitszeit sind auch jene Zeiten hinzuzuzählen, in denen ein regelmäßig im Betrieb
beschäftigter Arbeitnehmer in seiner eigenen Wohnung, Werkstätte oder sonst außerhalb des
Betriebs beschäftigt wird. Die Judikatur vertritt in diesem Zusammenhang die Auffassung,
dass als Arbeitszeit nicht nur die Zeit der tatsächlichen und normalerweise zu leistenden
Arbeit gilt, sondern auch jene Zeit, in der der Arbeitgeber die Freizeit des Arbeitnehmers für
seine Zwecke in Anspruch nimmt. (diese Problematik vor allem im Zusammenhang mit
Reisezeiten!)

Normalarbeitszeit setzt sich aus zwei Komponenten zusammen, nämlich dem Ausmaß der
täglichen und dem Ausmaß der wöchentlichen Arbeitszeit.
Grundsätzlich darf die tägliche Normalarbeitszeit 8 Stunden, die wöchentliche
Normalarbeitszeit 40 Stunden nicht überschreiten. (§ 3 AZG)

Das Ausmaß der Normalarbeitszeit ergibt sich aus dem Arbeitsvertrag, durch das AZG ist es
nach oben hin beschränkt.

Die Höchstgrenzen der Normalarbeitszeit sind dürfen nicht mit den Höchstgrenzen der
Arbeitszeit verwechselt werden.

Eine Überschreitung der Normalarbeitszeit führt zu Überstunden, die Überschreitung der

Arbeitszeit-Höchstgrenze zur Unzulässigkeit.

Wegzeiten sind jene Zeiten, die der Arbeitnehmer für den Weg von der Wohnung zur
Arbeitsstätte und zurück benötigt.

Wegzeiten zählen nicht zur Arbeitszeit.

Ob und inwieweit solche Zeiten ausnahmsweise zu vergüten sind, hängt von

einzelvertraglichen oder kollektivvertraglichen Vereinbarungen ab.
166. Kann ein Arbeitgeber mit dem Arbeitnehmer vereinbaren, dass
Ersterer die Lage der Arbeitszeit entsprechend den betrieblichen
Erfordernissen beliebig verändern kann? 

Lage der Arbeitszeit:

Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit sowie Verteilung der wöchentlichen Arbeitszeit
auf die einzelnen Tage.

Die Lage der Arbeitszeit ist arbeitsvertraglich zu vereinbaren, sofern sie nicht durch Normen
der kollektiven Rechtsgestaltung festgesetzt werden (§19c AZG).

Der Arbeitnehmer kann eine sachlich gerechtfertigte Änderung der Lage der Arbeitszeit unter
folgenden Voraussetzungen vornehmen:

1. Mitteilung an Arbeitnehmer mindestens 2 Wochen vorher.

(KV & BV können davon bei tätigkeitsspezifischen Erfordernissen abweichen)
(außer: Unvorhersehbarer Fall, Verhinderung eines unverhältnismäßigen Nachteils)

2. Keine berücksichtigungswürdige Interessen des AN stehen dem entgegen

3. Vereinbarung darf der Anordnung des Arbeitgebers ebenfalls nicht entgegenstehen.

(= muss im Arbeitsvertrag ausdrücklich vorgehsehen sein)

Aus der Treuepflicht des AN entspringende Verpflichtungen werden hierdurch jedoch nicht
berührt.

(Auf Verlangen des AN kann eine Änderung der Lage der Arbeitszeit zur Sterbebegleitung
oder Krankenpflege eines nahen Angehörigen erfolgen.)

à Antwort:

Die Vereinbarung beliebiger Änderung ist unzulässig.

Vereinbart werden kann aber die Möglichkeit einer Änderung, wenn diese sachlich
gerechtfertigt ist, der AN 2 Wochen vorher informiert wird und keine
berücksichtigungswürdigen Interessen des AN dem entgegenstehen.

In betriebsbedrohenden Notfällen kann auch die Treuepflicht des AN eine kurzfristige

Änderung der Lage der Arbeitszeit erfordern.
167. Wann spricht man von einer „anderen Verteilung“ der
Normalarbeitszeit? Welche Vor- und Nachteile hat eine andere Verteilung
der Normalarbeitszeit für Arbeitnehmer und Arbeitgeber? Nennen Sie ein
Beispiel für eine andere Verteilung“ der Normalarbeitszeit!

Das AZG geht bei der Verteilung der Normalarbeitszeit von einer 40-Stunden Woche
und einem 8-Stunden Tag aus.
(§3 AZG)

Zusätzlich sieht das AZG aber eine Reihe von Möglichkeiten einer anderen Verteilung
der Normalarbeitszeit vor.
(§ 4 AZG)

Eine andere Verteilung der Normalarbeitszeit ist an die Rechtsquelle geknüpft – der
Kollektivvertrag kann nämlich eine tägliche Normalarbeitszeit von bis zu zehn Stunden
zulassen.

Im AZG kann alles, wozu der KV gesetzlich ermächtigt ist, auch die Betriebsvereinbarung
regeln, wenn der KV an die BV delegiert oder kein KV mangels kollektivvertragsfähiger
Interessensvertretung geschlossen werden kann.
(§ 1a AZG)

Beispiele für andere Verteilungen der Normalarbeitszeit:

a) Betriebserfordernisse:
Ungleichmäßige Verteilung der Arbeitszeit innerhalb der Woche kann durch
Betriebsvereinbarung (mangels BR durch Arbeitsinspektorat) zugelassen werden, wenn die
Art des Betriebs dies erfordert.
(Höchstgrenze dabei 9 Stunden pro Tag bzw. 10 mit KV-Zulassung)

b) Längere Freizeit:
Ungleichmäßige Verteilung ist auch erlaubt, um längere Freizeiträume zu erlangen.
(Höchstgrenzen pro Tag 9 Stunden bzw. 10 mit KV-Zulassung)
(Beispiel: Mo-Do eine Stunde länger, dafür Freitag nur bis 12:00)

c) Wenn „Fenstertage“ frei sind und eingearbeitet werden sollen, kann diese ausfallende
Zeit binnen 13 Wochen eingearbeitet werden, durch KV auch in längerem
Einarbeitungszeitraum.
(Höchstgrenzen: 10 Stunden pro Tag bei Einarbeitungszeitraum von höchstens 13 Wochen, 9
bei längerem Einarbeitungszeitraum bzw. wieder 10 mit KV-Zulassung)

d) Sonderregelung für Handelsbetriebe: Wöchentliche Normalarbeitszeit darf in einer

Woche bis zu 44 Stunden betragen, wenn innerhalb von 4 Wochen wieder ausgeglichen wird.
Dieser Durchrechnungszeitraum kann durch KV verlängert werden.
(Höchstgrenzen: 9 Stunden pro Tag bzw. 10 mit KV-Zulassung)
e) Nicht Handelsbetriebe: Der Kollektivvertrag kann regeln, dass in einzelnen Wochen eines
Durchrechnungszeitraums von höchstens 8 Wochen die Normalarbeitszeit auf 50 Stunden
ausgedehnt wird, in einem Durchrechnungszeitraum von 9 bis 52 Wochen auf 48 Stunden.
Durch KV sind auch Durchrechnungszeiträume über ein Jahr möglich, dabei muss der
erforderliche Zeitausgleich in mehrwöchigen Zeiträumen verbraucht werden.
(Höchstgrenze pro Tag 9 Stunden bzw. mit KV-Zulassung 10 Stunden)
(Beispiel: Immer öfter lange Durchrechnungszeiträume und lange tägliche Normalarbeitszeit
für Sabbaticals)

f) Vier-Tage Woche:
KV & BV können festsetzen, dass die gesamte Wochenarbeitszeit auf 4 Tage aufgeteilt wird.
Dies kann in betriebsratslosen Betrieben sogar durch individuelle schriftliche Vereinbarung
zustande kommen.
Pro Tag sind bis zu 10 Stunden erlaubt, unter der Voraussetzung, dass die Anzahl der
Arbeitstage pro Woche verringert wird.
Gilt auch für Teilzeit-AN.

g) Schichtarbeit:
Verschiedene Arbeitnehmer arbeiten in zeitlicher Aufeinanderfolge an denselben
Arbeitsplätzen.
Für solche „mehrschichtige Arbeitsverhältnisse“ ist ein Schichtplan zu erstellen und das
Arbeitsinspektorat zu informieren.
168. Kann mit einem Arbeitnehmer mit einer Normalarbeitszeit von 40
Stunden pro Woche eine Viertagewoche vereinbart werden? Können in
einem solchen Fall auch noch Überstunden verlangt werden?

Vier-Tage-Woche bedeutet, dass die Verteilung der gesamten Wochenarbeitszeit auf

vier Tage erfolgt.
(§ 4 Abs. 8 AZG)

Die Arbeitstage müssen nicht zusammenhängen.

An den weiteren Wochentagen dürfen aber keine „regelmäßigen“ Überstunden

anfallen.

Zugelassen werden kann die Vier-Tage-Woche durch Betriebsvereinbarung oder

Kollektivvertrag.
In Betrieben, in denen kein Betriebsrat eingerichtet ist, kann eine solche
Arbeitszeitverteilung durch individuelle schriftliche Vereinbarungen zustande
kommen. 

Das AZG geht von der gesetzlichen wöchentlichen Normalarbeitszeit von 40 Stunden
aus und erlaubt daher bei diesem Modell eine tägliche Normalarbeitszeit von bis zu
zehn Stunden.

Diese 10-Stunden Grenze ist wohl auch analog für Teilzeitarbeit anzuwenden, wenn
dadurch die Zielsetzung weniger Arbeitstage pro Woche erreicht wird.
Beispiel 1: Die Arbeitszeit eines teilzeitbeschäftigten Mitarbeiters beträgt am Montag,
Dienstag und Mittwoch vier Stunden und am Donnerstag zehn Stunden. Eine Verkürzung der
Arbeitswoche (Anzahl der Arbeitstage) wird hier trotz eines Zehn-Stunden-Tages nicht
erreicht, sodass sich der Arbeitgeber nicht auf § 4 Abs. 8 AZG stützen kann.

Beispiel 2: Die Arbeitszeit eines teilzeitbeschäftigten Mitarbeiters beträgt am Montag und

Dienstag acht Stunden und am Donnerstag zehn Stunden. Es handelt sich hiebei um ein
zulässiges Modell. Ohne den Zehn-Stunden-Tag am Donnerstag müsste an einem vierten Tag
gearbeitet werden.

Grundsätzlich geht das AZG von einer Normalarbeitszeit pro Tag von 8 Stunden
aus.
§ 4 Absatz 8 AZG erlaubt aber bis zu 10 Stunden Normalarbeitszeit pro Tag,
wenn ein KV oder eine BV die 4 Tage Woche zulassen.
In Betrieben ohne Betriebsrat kann dies auch im Arbeitsvertrag so geregelt
werden.
Ziel ist dabei die Verringerung der Arbeitstage.
An den weiteren Wochentagen dürfen daher keine regelmäßigen Überstunden
anfallen.
169. Wann kommt es zu einer Abgeltung von Normalarbeitszeit mit einem
Zuschlag? 

Wenn der Zeitpunkt des Zeitausgleichs nicht im Vorhinein festgelegt ist, muss er nach
Entstehen des Zeitguthabens individuell vereinbart werden.

Besteht im Zeitpunkt der Beendigung eines Arbeitsverhältnisses ein

Zeitguthaben, dann ist dieses Guthaben mit einem Zuschlag von 50 %
abzugelten.
Kein Zuschlag gebührt, wenn der Arbeitnehmer ohne wichtigen Grund vorzeitig
austritt.
(§19e AZG)

Eine gerechtfertigte Entlassung führt hingegen nicht zum Verlust des Zuschlags.
Die gesetzlichen Regelungen über den Zuschlag können durch Kollektivvertrag
abgeändert werden.

Durch Kollektivvertrag kann auch vorgesehen werden, dass es an Stelle der

Auszahlung des Zuschlags zu einer Verlängerung der Kündigungsfrist im
Ausmaß des zum Zeitpunkt der Beendigung bestehenden Zeitguthabens kommt.
Wird der Zeitausgleich innerhalb der verlängerten Kündigungsfrist verbraucht, entfällt
die Abgeltung.

Abgeltung von Zeitausgleich in Geld ist auch während des aufrechten

Arbeitsverhältnisses möglich:
(§ 19f Abs. 1 AZG)

Wenn nach der Hälfte des Durchrechnungszeitraumes von mehr als 26 Wochen oder
nach der Dauer von 26 Wochen Zeitguthaben besteht, ist der Zeitpunkt für den
Zeitausgleich binnen vier Wochen festzulegen oder der Ausgleich binnen 13 Wochen
zu gewähren.
Andernfalls hat der Arbeitnehmer zwei Möglichkeiten: Er kann den Zeitausgleich mit
einer Vorankündigungsfrist von vier Wochen selbst bestimmen, sofern nicht
zwingende betriebliche Erfordernisse dem entgegenstehen, oder er kann eine
Abgeltung in Geld verlangen.

Durch Kollektivvertrag oder Betriebsvereinbarung können hiervon abweichende

Regelungen getroffen werden. 

Diese Form der einseitigen Inanspruchnahme von Guthaben an Normalarbeitszeit

beschränkt das Gesetz auf Durchrechnungsmodelle im Handel (§ 4 Abs. 4 AZG) und
auf die Durchrechnung ohne spezifischen Anlass (§ 4 Abs. 6 AZG). 
170. Ist die Regelung von Teilzeitarbeit einer Betriebsvereinbarung
zugänglich?

Teilzeitarbeit liegt vor, wenn die Wochenarbeitszeit die Normalarbeitszeit im

Durchschnitt unterschreitet.
(Normalarbeitszeit ergibt sich aus Gesetz oder Norm der kollektiven Rechtsgestaltung)

Ausmaß und Lage der Teilzeitarbeit sowie ihre Änderung müssen arbeitsvertraglich
vereinbart sein, sofern sie nicht durch Normen der kollektiven Rechtsgestaltung
festgesetzt werden.

Über Ausmaß und Lage der Arbeitszeit sind somit konkrete Regelungen zu treffen.
Insbesondere werden damit Vereinbarungen unzulässig, die es dem Arbeitgeber
generell anheimstellen, das Ausmaß der Arbeitszeit nach Belieben zu verändern.

Wenn das AZG die arbeitsvertragliche Regelung nur dann voraussetzt, wenn keine
entsprechenden Normen der kollektiven Rechtsgestaltung (Kollektivvertrag oder
Betriebsvereinbarungen) existieren, dann führt dies im Ergebnis zu einer Erweiterung
der Betriebsvereinbarungskompetenzen (= sozusagen „Kompetenznorm“).

Hinsichtlich der generellen Festsetzung von Beginn und Ende der täglichen
Arbeitszeit, der Dauer und Lage der Arbeitspausen und der Verteilung der Arbeitszeit
auf die einzelnen Wochentage kommen erzwingbare Betriebsvereinbarungen nach §
97 Abs. 1 Z 2 ArbVG in Frage.

Regelungen über die Lage der Arbeitszeit sind daher nach wie vor unter § 97
Abs. 1 Z 2 ArbVG zu subsumieren (Erzwingbare BV).
Dass das Ausmaß der Arbeitszeit generell in einer Betriebsvereinbarung festgelegt
werden kann, stellt insofern eine Ausnahme dar, als das Betriebsvereinbarungsrecht
diesbezüglich keine generelle Regelungskompetenz vorsieht.
Mangels gegenteiliger Anhaltspunkte im AZG ist davon auszugehen, dass diese
Betriebsvereinbarungsermächtigung über das Ausmaß der Teilzeitarbeit den
fakultativen Betriebsvereinbarungen zuzuordnen ist.

Kommt es im Betrieb zu einer Betriebsvereinbarung über Lage und Ausmaß der

Teilzeitarbeit, dann schließt dies den Abschluss abweichender Arbeitsverträge
nicht aus.
Die Betriebsvereinbarung entbindet nur den Betriebsinhaber von der
Verpflichtung der Regelung der Teilzeitarbeit im Arbeitsvertrag.
171. Was versteht man – in Gegensatz zu Überstundenarbeit – unter
Mehrarbeit?

Überstunden liegen vor, wenn die tägliche oder wöchentliche Normalarbeitszeit

überschritten wird.

Mehrarbeit liegt hingegen vor, wenn ein Teilzeitarbeitnehmer Arbeitsleistungen

über das vereinbarte Arbeitszeitausmaß hinaus erbringt.

(Der Begriff „Mehrarbeit“ wird auch mitunter in Kollektivverträgen als Differenz zwischen
gesetzlicher und kollektivvertraglich verkürzter Normalarbeitszeit verwendet, wofür
Differenzstunden der bessere Begriff ist.
Differenzstunden: z.B.: KV 38,5h Gesetz: 40h à 1,5 h Differenzstunden
Abgeltung laut KV, kann geregelt werden z.B. 50%, 25%, 0% ...)

Die Anordnung von Mehrarbeit ist an drei Voraussetzungen gebunden:

1. Gesetz, Kollektive Rechtsgestaltungsnormen oder der Arbeitsvertrag müssen dies

vorsehen

2. Erhöhter Arbeitsbedarf muss vorliegen oder die Mehrarbeit zur Vornahme von Vor-
und Abschlussarbeiten erforderlich sein

3. Der Mehrarbeit dürfen keine berücksichtigungswürdigen Interessen des

Arbeitnehmers entgegenstehen. 

Alle 3 Voraussetzungen müssen kumulativ vorliegen!

(§19d Abs. 3 AZG)

Mehrarbeit ist seit der AZG-Novelle 2007 besser zu bezahlen:

Grundsätzlich gebührt für jede Mehrarbeitsstunde ein Zuschlag von 25 %. 

Es handelt sich aber um kollektivvertragsdispositives Recht, der KV kann den

Zuschlag auch verändern oder sogar streichen.

Dieser Zuschlag fällt auch weg, wenn innerhalb von bestimmten Zeiträumen mittels
Zeitausgleichs die Mehrarbeit ausgeglichen wird.
(siehe unten)
172. Kann Mehrarbeit durch Zeitausgleich im Verhältnis 1:1 ausgeglichen
werden?

Ja.

Es besteht kein Anspruch auf einen Mehrarbeitszuschlag, wenn die Mehrarbeit

1. in einem Kalendervierteljahr (Quartal)

2. In einem festgelegten 3-Monats-Zeitraum (starrer Zeitraum, nicht individuelle mit
Mehrarbeitsstunde)

im Verhältnis 1:1 ausgeglichen wird.

Dies ergibt sich wörtlich aus § 19d Abs. 3b AZG.

173. Wirkt sich eine Verkürzung der Normalarbeitszeit durch
Kollektivvertrag und eine weitere Verkürzung der Arbeitszeit durch
Betriebsvereinbarung (mehrfache Arbeitszeitverkürzung) auf den
gesetzlichen Mehrarbeitszuschlag aus? 

Ja, denn wenn Kollektivvertrag und Betriebsvereinbarung die Normalarbeitszeit

auf ein geringeres Ausmaß verkürzen und für die Differenzstunden keinen oder
einen niedrigeren Zuschlag vorsehen, dann wird auch Mehrarbeit im gleichen
Stunden-Ausmaß zuschlagsfrei.

§ 19d Abs. 3c AZG

Differenzstunden: Differenz zwischen Arbeitszeit laut KV und Arbeitszeit laut Gesetz.

Beispiel: Einem Kollektivvertrag A zufolge beträgt die Normalarbeitszeit 38 Stunden.

Für die 39. und 40. Wochenstunde gebührt dem Kollektivvertrag zufolge kein Zuschlag.
Wie wirkt sich dies für einen Teilzeitarbeitnehmer aus, mit dem eine wöchentliche Arbeitszeit
von 20 Stunden vereinbart ist?
Die 21. und 22. Wochenstunde sind ebenfalls zuschlagsfrei.

Das AZG spricht in diesem Zusammenhang nur von einer Verkürzung der Arbeitszeit
durch Kollektivvertrag.
Dieser Grundsatz ist aber analog auf die Betriebsvereinbarung und auf mehrfache
Arbeitszeitverkürzung zu übertragen.

Beispiel:
Ein Kollektivvertrag verkürzt die Wochenarbeitszeit auf 38,5 Stunden und ermächtigt die
Betriebsvereinbarung zu einer weiteren Verkürzung.
Der Kollektivvertrag sieht für die kollektivvertraglichen Differenzstunden einen Zuschlag von
20 % vor.
Die Betriebsvereinbarung eines Unternehmens reduziert die Wochenarbeitszeit auf 38
Stunden, gewährt für die halbe Stunde bis zur kollektivvertraglichen Normalarbeitszeit aber
keinen Zuschlag.
Auswirkung für einen Teilzeitarbeitnehmer mit einer vereinbarten Wochenarbeitszeit von 30
Stunden?
Eine halbe Stunde pro Woche wäre zuschlagsfrei, Tätigkeiten über 30,5 bis einschließlich zur
32. Stunde wären mit einem Zuschlag von 20 % abzugelten, danach kommt es zum
gesetzlichen Mehrarbeitszuschlag. 
174. Welche Sonderformen der Teilzeitarbeit kennen sie?

Sonderbestimmungen sehen Regelungen betreffend eine Arbeitszeitverkürzung aus

bestimmten Anlässen vor.
Gewisse Formen der Teilzeitarbeit genießen einen besonderen Kündigungs- und
Entlassungsschutz, da eine Kündigung wegen einer beabsichtigten Teilzeitarbeit
angefochten werden kann.

Solidaritätsprämienmodell
(§ 13 AVRAG)

Ziel des Solidaritätsprämienmodells ist die Herabsetzung der Arbeitszeit von

Arbeitnehmern in einem Betrieb unter gleichzeitiger Einstellung von
Ersatzarbeitskräften durch den Arbeitgeber, und dadurch die Aufteilung von Arbeit.

Der Arbeitgeber kann dafür eine Beihilfe zur Beschäftigungssicherung erhalten, wenn
bestimmte Bedingungen eingehalten werden.
(§ 37a AMSG)

Altersteilzeit
(§ 27 Arbeitslosenversicherungsgesetz)

Das Arbeitslosenversicherungsgesetz normiert, dass ein Arbeitgeber, der ältere

Arbeitnehmer beschäftigt, die ihre Arbeitszeit verringern, und diesen einen
Lohnausgleich gewährt, Anspruch auf Altersteilzeitgeld hat.

Altersteilzeitgeld gebührt längstens für fünf Jahre.

Die Altersteilzeit wird häufig als Vorruhestandsmodell gewählt, da das AlVG nicht
verlangt, dass die Arbeitszeit während des gesamten Betrachtungszeitraums reduziert
wird. Es kann vielmehr die Gesamtarbeitsleistung so aufgeteilt werden, dass in einer
Phase weiterhin Vollzeitarbeit erbracht wird (Arbeitsphase) und in einer weiteren
Phase nicht mehr gearbeitet wird (Freizeitphase). Die Freizeitphase darf aber nicht
mehr als 2 1⁄2 Jahre betragen.

Betreuungsteilzeit
(§ 14 Abs. 2 Z. 2 AVRAG)

Bestehen nicht nur vorübergehende Betreuungspflichten gegenüber nahen

Angehörigen, kann Betreuungsteilzeit vereinbart werden. 
Elternteilzeit
(§§ 15h, 15i MSchG, § 8 VKG)

Besondere Regelungen bestehen im Mutterschutzgesetz und im Väter-Karenz-Gesetz,

die allgemeinen Regeln des AZG kommen im wesentlichen nicht zur Anwendung.

Der Elternteil hat Anspruch auf Teilzeitbeschäftigung bis zum 7. Lebensjahr des
Kindes, wenn sein Arbeitsverhältnis bereits 3 Jahre dauert und er in einem Betrieb mit
zumindest 20 AN beschäftigt ist.

Familienhospiz
(§ 14a AVRAG)

Der Arbeitnehmer hat die Möglichkeit zur Sterbebegleitung eines nahen Angehörigen
durch befristete Herabsetzung der Normalarbeitszeit, durch Änderung der Lage der
Arbeitszeit oder durch gänzliche Freistellung von der Arbeitsleistung.

Der Arbeitnehmer hat während dieser Zeit zwar keinen Anspruch auf Entgelt, jedoch
steht ihm Pflegekarenzgeld für die Dauer der Familienhospizkarenz zu.

Bildungsteilzeit
(§ 11a AVRAG)

Voraussetzung für die Vereinbarung einer Bildungsteilzeit ist, dass das

Arbeitsverhältnis bereits ununterbrochen sechs Monate gedauert hat.

Die Dauer einer Bildungsteilzeit beträgt mindestens vier Monate, maximal zwei Jahre.
Die Bildungsteilzeit kann auch in Teilen vereinbart werden, wobei ein Teil mindestens
vier Monate dauern muss und die Gesamtdauer der Teile zwei Jahre nicht
überschreiten darf. 

Die Arbeitszeit kann um mindestens ein Viertel und maximal die Hälfte der
Normalarbeitszeit herabgesetzt werden. Die vereinbarte wöchentliche
Normalarbeitszeit darf zehn Stunden jedoch nicht unterschreiten.

Wer Bildungsteilzeit in Anspruch nimmt und die Anwartschaft auf Arbeitslosengeld

erfüllen, dem gebührt für die vereinbarte Dauer ein Bildungsteilzeitgeld, wenn er
bestimmte Voraussetzungen erfüllt.
(§ 26a Arbeitslosenversicherungsgesetz)
Pflegeteilzeit
(§ 14d AVRAG)

Durch die Vereinbarung einer Pflegeteilzeit wird es dem Arbeitnehmer ermöglicht,

den Bedürfnissen eines pflegebedürftigen nahen Angehörigen nachzukommen und
gleichzeitig sein Arbeitsverhältnis unter Herabsetzung der Normalarbeitszeit
aufrechtzuerhalten.

Der Arbeitnehmer hat zwar keinen Rechtsanspruch auf die Pflegeteilzeit. Wurde diese
aber gültig vereinbart, so besteht ein Rechtsanspruch auf Auszahlung des aliquoten
Pflegekarenzgeldes.

Der pflegebedürftigen Person muss zum Zeitpunkt des Antritts der Pflegekarenz
Pflegegeld ab der Pflegestufe 3 mit Bescheid zuerkannt worden sein.

Sind die Voraussetzungen erfüllt, so kann mit dem Arbeitgeber eine Herabsetzung der
wöchentlichen Normalarbeitszeit für die Dauer von zumindest einem Monat bis
höchstens drei Monaten pro zu betreuenden nahen Angehörigen vereinbart werden.

Kurzarbeit 

Kurzarbeit liegt vor, wenn auf Grund wirtschaftlicher Notwendigkeiten eine

vorübergehende Reduktion der Arbeitszeit mit entsprechender Entgeltkürzung
notwendig wird.
Je nach konjunktureller Situation greift die öffentliche Hand ein und sieht
arbeitsmarktpolitische Fördermaßnahmen in Kombination mit Pflichten der
Arbeitgeber und Arbeitnehmer vor.

Bei vorübergehenden, wirtschaftlichen Schwierigkeiten kann, wenn AG, AMS, BR

und AG/AN Vertretungen keine Alternative zur Kurzarbeit gefunden haben, eine
Kurzarbeitsbeihilfe an den AG gewährt werden.

Außerdem ist auch eine Qualifizierungsbeihilfe möglich, der Unterschied zur

Kurzarbeitsbeihilfe besteht darin, dass der Arbeitgeber während der Kurzarbeit
Qualifizierungsmaßnahmen für die Arbeitnehmer durchführt.
175. Erläutern Sie den Begriff der Überstunden! Ist es möglich, dass in
einer Arbeitswoche Überstunden anfallen, obwohl die wöchentliche
Normalarbeitszeit nicht überschritten wird?

Ja, nämlich dann, wenn die tägliche Normalarbeitszeit überschritten wird, auch wenn
die wöchentliche NAZ nicht überschritten wird!

Für die Bezahlung: 40 Wochenstunden werden normal bezahlt, dann ein 50%-iger
Überstundenzuschlag.

Überstunden liegen vor, wenn entweder die Grenzen der zulässigen wöchentlichen
Normalarbeitszeit überschritten werden oder wenn die tägliche Normalarbeitszeit, die
sich auf Grund der Verteilung der wöchentlichen Normalarbeitszeit ergibt,
überschritten wird.

Festzuhalten ist, dass eine Arbeit an Feiertagen nicht unbedingt Überstundenarbeit sein
muss.
Arbeitsleistung innerhalb der täglichen Normalarbeitszeit ist auch an einem Feiertag
keine Überstundenarbeit.

Kollektivverträge enthalten allerdings häufig Sonderzuschläge sowohl für

Feiertagsarbeit als auch für Überstundenarbeit an Feiertagen. 
176. Wie hoch ist die allgemeine Grenze für Überstunden pro Kalenderjahr
in Österreich?

Das AZG erlaubt Überstundenarbeit in erster Linie bei Vorliegen eines erhöhten
Arbeitsbedarfs.
Das Höchstmaß an Überstunden ergibt sich aus § 7 AZG 

Grundsätzlich darf die Arbeitszeit wöchentlich um 5 Überstunden und darüber

hinaus um höchstens 60 Überstunden innerhalb eines Kalenderjahres verlängert
werden.

Grenzen:
Höchstens 10 Überstunden pro Woche, höchstens 10 Arbeitsstunden pro Tag.

Der Kollektivvertrag kann darüber hinaus 5 weitere Überstunden pro Woche

zulassen.

Für bestimmte Branchen (z.B.: Gastgewerbe) kann der KV 10 weitere Überstunden

wöchentlich zulassen.

Die Tagesarbeitszeit darf höchstens zehn Stunden betragen.

Besondere Grenzen:

- Arbeitsbereitschaft (bis zu 13 Tagesarbeitsstunden und 60 Wochenarbeitsstunden)

- Besonderer Arbeitsbedarf zur Verhinderung eines wirtschaftlichen Nachteils
(bis zu 60 Wochenarbeitsstunden in bis zu 24 Kalenderwochen)
- Vor- und Abschlussarbeiten (nur halbe Stunde täglich)
- Vertretung eines AN, wenn andere AN als Vertretung unmöglich ist
- Drohender Gefahr für Menschen oder Güter (z.B. drohendes Verderben)
177. Wann ist ein Arbeitnehmer verpflichtet, Überstunden zu erbringen? 

Die Überstunden-Höchstgrenzen des AZG regeln nur die Rahmenbedingungen für die
Zulässigkeit von Überstunden, bedeuten aber keine Verpflichtung des AN.

Mögliche Rechtsgrundlagen für einer Verpflichtung des Arbeitnehmers:

- Gesetz
- Arbeitsvertrag
- Kollektivvertrag
- Betriebsvereinbarung
- Treuepflicht (bei Betriebsnotstand)

(Gefahr einer Pönalzahlung wegen er verspäteten Auftragserledigung begründet

jedoch keinen Betriebsnotstand.)

Ein Arbeitnehmer kann sogar bei vertraglicher Verpflichtung und rechtlicher

Zulässigkeit Überstunden ablehnen, wenn seine berücksichtigungswürdigen Interessen
entgegenstehen.

Generell gilt:
Je triftiger die Gründe des Arbeitgebers, Überstunden zu fordern, sind, desto
gravierender haben die vom Arbeitnehmer angeführten Gründe zu sein.

Fraglich ist, ob schwer rückgängig zu machende Freizeitgestaltung des AN ein

berücksichtigungswürdiger Grund ist.

Die unbegründete Nichtbefolgung einer objektiv gerechtfertigten

Überstundenanordnung kann sogar einen Entlassungsgrund darstellen!

Die Verweigerung von nach dem AZG unzulässiger Überstundenarbeit kann aber
niemals einen Entlassungsgrund bilden.
Bei bewusster, systematischer Verletzung des Arbeitszeitrechts kannt allein die
Anordnung gesetzwidriger Überstunden bereits einen Austrittsgrund für den
Arbeitnehmer darstellen.

à

Ein AN kann zur Erbringung von Überstunden gezwungen sein, wenn:

1. Ein Rechtsgrund (Arbeitsvertrag, Gesetz, KV, BV) für eine solche Pflicht
vorliegt
2. Die Überstunden die Grenzen des AZG nicht verletzen
3. Keine berücksichtigungswürdigen Interessen des AN dem entgegenstehen
178. Kann der Arbeitgeber verlangen, dass anstelle eines
Überstundenzuschlags der Arbeitnehmer Zeitausgleich nimmt? Können
Normen der kollektiven Rechtsgestaltung auf die Konsumation von
Zeitausgleich einwirken?

Generelle Voraussetzung für die Vergütung von Überstunden ist, dass sich der
Arbeitgeber mit deren Leistung einverstanden erklärt, entweder weil diese auf seine
Anordnung hin geleistet wurden oder weil er sie duldet und die Leistung
entgegennimmt.

Für Überstunden gebührt ein Zuschlag von 50% oder eine Abgeltung durch
Zeitausgleich im Verhältnis 1:1,5.
(§ 10 AZG)

Ob Überstundenzuschlag oder Zeitausgleich überlässt das AZG der

Vereinbarung zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber.
Fehlt es an einer Vereinbarung, dann gebührt eine Abgeltung in Geld.

Der Kollektivvertrag kann aber festgelegen, dass mangels Vereinbarung eine

Abgeltung in Geld oder durch Zeitausgleich zu erfolgen hat.

Die Betriebsvereinbarung kann eine solche Regelung nur dann treffen, wenn der KV
keine entsprechende Bestimmung enthält oder wenn kein KV zur Anwendung
gelangt. 
179. Kann ein Arbeitnehmer Zeitausgleich für angefallene Überstunden
einseitig in Anspruch nehmen?

Der Zeitpunkt für den Verbrauch von Zeitguthaben bedarf grundsätzlich einer
Vereinbarung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer.

Eine einseitige Inanspruchnahme von Zeitausgleich kann nur nach Maßgabe des

§ 19f Abs. 2 und 3 AZG erfolgen.

(Außer Sondergesetz, KV oder BV sehen etwas anderes vor)

Besteht zwar dem Grunde nach eine Vereinbarung über Zeitausgleich (z.B. im
Arbeitsvertrag), wurde aber anlässlich eines konkreten Überstundenanfalls keine
Regelung über den Zeitpunkt des Zeitausgleichs getroffen, dann sieht das AZG eine
Sechs-Monate-Frist vor, in der Zeitausgleich zu gewähren ist.

Diese Sechs-Monate-Frist beginnt bei Gleitzeit mit dem Ende der Gleitzeitperiode,
ansonsten (besonders bei fixer Arbeitszeit) beginnt sie am Ende des Kalendermonats. 

Falls der Zeitausgleich der angefallenen Überstunden nicht innerhalb der Sechs-
Monate-Frist gewährt wird, kann der Arbeitnehmer den Zeitpunkt des
Zeitausgleichs einseitig bestimmen.
Voraussetzungen: Ankündigung vier Wochen vorher,
keine zwingenden betrieblichen Erfordernisse stehen dem entgegen

Kommt es zu keiner (einseitigen) Inanspruchnahme des Zeitausgleichs tritt an dessen

Stelle der Geldanspruch auf Überstundenvergütung.

Dies gilt auch im Falle der Beendigung des Arbeitsverhältnisses, wenn der KV nichts
anderes vorsieht.
180. Kann anstelle der Einzelabgeltung von Überstunden eine
Überstundenpauschale vereinbart werden? Welche Vor- und Nachteile
hätte eine Überstundenpauschale für den Arbeitgeber bzw. für den
Arbeitnehmer?

Die Vergütung der geleisteten Überstunden kann grundsätzlich auch durch eine
Überstundenpauschale erfolgen.

Rechtsprechung: Überstundenpauschale jedenfalls zulässig, wenn es für den

Arbeitnehmer (einfach) ermittelbar ist, in welcher Höhe das Entgelt für die
Normalarbeitszeit und in welcher Höhe die Überzahlung für die Überstundenleistung
gewährt wird.

Die ältere Rechtsprechung leitete besonders aus dem Schutzzweck des § 10 AZG zur
Überstundenabgeltung ab, dass sowohl die Zahl der durchschnittlich zu leistenden
Normalstunden und die Zeit der zu leistenden Überstunden ersichtlich sein muss.

Eine Pauschale darf nicht unter jene Vergütung sinken, die sich durch eine
durchschnittliche Berechnung der tatsächlich erbrachten Überstunden zuzüglich
der Zuschläge ergeben würde.

Der Arbeitnehmer kann über die Pauschale hinausgehende Ansprüche jederzeit

geltend machen!

Alleine aus der überkollektivvertraglichen Entlohnung eines AN kann aber nicht

geschlossen werden, dass die Überbezahlung als Pauschale für Überstunden vereinbart
ist.
Mangels Vereinbarung sind die Überstunden dann einzeln zu vergüten.

Wurde eine Pauschalentlohnung der Überstunden ohne Widerrufs-Vorbehalt

vereinbart, so kann auch im Falle einer Verringerung der Überstundenleistung die
Vereinbarung nicht mehr einseitig widerrufen werden. (Vorteil für den AN!)

Zwischen entgeltrechtlicher Zulässigkeit und Arbeitszeit-Höchstgrenzen ist zu

unterscheiden, beides ist zu prüfen.

Sonderfall: Leitende Angestellte:

Vom AZG ausgenommen, deshalb nicht vom Schutzzweck des §10 AZG erfasst.
-> AG & AN sind bei der Vereinbarung von Überstundenpauschalen und All-in-
Klauseln weitgehend frei.
181. Was versteht man unter Wochenruhe, Wochenendruhe und
Ersatzruhe? 

Wochenruhe, Wochenendruhe und Ersatzruhe sind im §2 Arbeitsruhegesetz

definiert.

Wochenendruhe:
§3 ARG
Die 36-stündige Ruhezeit in der Kalenderwoche, in die auch der Sonntag fällt.
Jeder Arbeitnehmer hat Anspruch auf Wochenendruhe, sofern nicht eine Ausnahme
wie Brandschutz, gesundheitliche Betreuung oder Reinigung vorliegt.
(Ausnahmen: §10 ARG)

Wochenruhe:
§4 ARG
Wochenruhe bedeutet ununterbrochene Ruhezeit von 36 Stunden.
Auf diese hat jeder Anspruch, der am Wochenende beschäftigt wird.
(Ersatz für Wochenendruhe)

Ersatzruhe:
§6 ARG
Wer in seiner wöchentlichen Ruhezeit (=Wochenendruhe und Wochenruhe)
beschäftigt wird, hat in der nächsten Kalenderwoche Anspruch auf Ersatzruhe, wenn
er innerhalb von 36 Stunden vor Beginn seiner nächsten Arbeitswoche beschäftigt
wurde.

Beispiel:
Ein Arbeitnehmer ist im Rahmen der Fünf-Tage-Woche beschäftigt, wobei die
Arbeitszeit auf die Werktage Montag bis Freitag verteilt ist. Arbeitsbeginn ist jeweils
um 8 Uhr. Arbeitet nun der Arbeitnehmer ausnahmsweise am Samstag von 8 bis 12
Uhr, so entsteht kein Anspruch auf Ersatzruhe, da der Arbeitnehmer nicht innerhalb
der letzten 36 Stunden vor Arbeitsbeginn in der nächsten Arbeitswoche (somit
innerhalb des Zeitraums von Samstag, 20 Uhr bis Montag, 8 Uhr) beschäftigt wurde.
Erbringt der Arbeitnehmer hingegen Arbeitsleistungen am Sonntag von 8 bis 12 Uhr,
so hat er Anspruch auf eine vierstündige Ersatzruhe in der nächsten Arbeitswoche. 
182. Gebührt für Feiertagsarbeit Ersatzruhe oder Entgelt?

An gesetzlichen Feiertagen hat der Arbeitnehmer Anspruch auf ununterbrochene

Ruhezeit von 24 Stunden.
Diese muss frühestens um 0 Uhr und spätestens um 6 Uhr des Feiertags beginnen.

Jeder AN behält seinen Entgeltanspruch auch für freie Feiertage zur Gänze.
Wird aber am Feiertag gearbeitet, so ist diese Arbeit zusätzlich zu entlohnen.
Häufig sehen Kollektivverträge zudem einen Sonn- und Feiertagszuschlag von
100 % vor.

An Stelle der finanziellen Abgeltung kann auch Zeitausgleich vereinbart werden, der
mindestens einen Kalendertag oder 36 Stunden umfassen muss. 

Beispiel: An einem Feiertag wird gearbeitet, wobei Überstunden geleistet werden.

Es gebühren das regelmäßige Entgelt, der Lohn für die tatsächlich geleistete Arbeit, der
Überstundenzuschlag, der für Feiertagsarbeit häufig durch Kollektivvertrag mit 100 %
festgesetzt wird, und – soweit vorgesehen – der Zuschlag für die Feiertagsarbeit. 

Der Unterschied zwischen Arbeiten während der wöchentlichen Ruhezeit und der
Arbeit an Feiertagen besteht also darin, dass aus Arbeit an Feiertagen kein
Ersatzruheanspruch, sondern nur ein Entgeltanspruch erwächst. 



Und für Sonntagsarbeit???

Sonderregelung: 8. Dezember (Mariä Empfängnis)

(Beschäftigung von Arbeitnehmern in Verkaufsstellen zulässig, der AN kann dies aber
ablehnen und darf dafür nicht benachteiligt werden.)
183. Erläutern Sie die Begriffe Arbeitsbereitschaft und Bereitschaftsdienst!
Differenziert das AZG zwischen diesen beiden Begriffen?

Arbeitsbereitschaft

- Alte Definition (deutscher Arbeitsrechtler Walter Kaskel):

„wache Achtsamkeit im Zustand der Entspannung“

- Materialien zum AZG:

„Jene Zeit, während der sich der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber an einer von diesem
bestimmten Stelle zur jederzeitigen Verfügung zu halten hat, auch wenn der
Arbeitnehmer während dieser Zeit keine Arbeit verrichtet“

Bereitschaftsdienst:

- „Dienstzeit, in der der Arbeitnehmer am Arbeitsort einsatzbereit sein muss, sich aber
durchaus ausruhen und schlafen darf.

Entscheidend zur Arbeitsbereitschaft ist nach Ansicht des OGH ausschließlich, dass
sich der Arbeitnehmer an einem vom Arbeitgeber bestimmten Ort aufzuhalten hat, um
im Bedarfsfall jederzeit die Arbeitsleistung aufnehmen zu können.

Das Erfordernis der „wachen Achtsamkeit“ wird nicht mehr als notwendig erachtet.

Damit umfasst die Arbeitsbereitschaft aber auch jene Fälle, die bisher unter dem
Begriff des Bereitschaftsdienstes subsumiert wurden.
Der Bereitschaftsdienst ist eben dadurch gekennzeichnet, dass der Arbeitnehmer am
Arbeitsort einsatzbereit sein muss, sich aber während der Dauer des
Bereitschaftsdienstes durchaus ausruhen und schlafen darf.

Das AZG nennt nur den Begriff der Arbeitsbereitschaft, es differenziert also nicht
zwischen Arbeitsbereitschaft und Bereitschaftsdienst.
184. Erläutern Sie den Begriff der Rufbereitschaft! Handelt es sich hiebei
um Arbeitszeit im Sinn des AZG?

Im Fall von Arbeitsbereitschaft und Bereitschaftsdienst ist der Arbeitnehmer

verpflichtet, sich am Arbeitsort aufzuhalten, damit er die Tätigkeit jederzeit
aufnehmen kann.

Dieses örtliche Naheverhältnis zum Betrieb ist bei der Rufbereitschaft nicht
gegeben. Die Rufbereitschaft ist vielmehr dadurch charakterisiert, dass der
Arbeitnehmer seinen Aufenthaltsort selbst wählen kann, dort aber jederzeit
erreichbar sein muss, damit er in kurzer Zeit seine dienstlichen Tätigkeiten
aufnehmen kann.

Der Arbeitnehmer kann über die Verwendung dieser Zeit weitgehend selbst
bestimmen.

Die Rufbereitschaft nähert sich aber dem Bereitschaftsdienst, wenn der Arbeitnehmer
zwar den Aufenthaltsort selbst bestimmen kann, er jedoch hinsichtlich der
Verwendung seiner Zeit in besonderer Weise eingeschränkt ist.

Dies kann sich etwa aus der großen Wahrscheinlichkeit seines Arbeitseinsatzes, aus
der Dringlichkeit und Bedeutung seines Einsatzes und den persönlichen
Einschränkungen während der Rufbereitschaft (keinerlei Alkoholgenuss; keine
Anstrengungen, die zu einer übermäßigen Ermüdung führen) ergeben.

Die Rufbereitschaft ist nicht als Arbeitszeit im engeren Sinn zu qualifizieren.

Dennoch wurde sie in das AZG und in das ARG aufgenommen (Arbeitszeit im
weiteren Sinn).

Rufbereitschaft darf außerhalb der Arbeitszeit nur an zehn Tagen pro Monat vereinbart
werden.
Der KV kann hierfür aber einen Durchrechnungszeitraum von 30 Tagen festlegen.

Rufbereitschaft ist außerdem nur während zwei wöchentlichen Ruhezeiten pro Monat
zulässig.

Beschränkungen hinsichtlich der Vereinbarung von Rufbereitschaft finden sich sowohl

im AZG als auch im ARG. Gem § 20a AZG. Der Kollektivvertrag kann allerdings zu-
lassen, dass Rufbereitschaft innerhalb eines Zeitraums von drei Monaten an 30 Tagen
ver- einbart werden kann (zB im ersten Monat 20 Tage, im zweiten 5 Tage und im
dritten Monat ebenfalls 5 Tage). Außerdem ist gem § 6a ARG. 

Leistet der Arbeitnehmer während der Rufbereitschaft Arbeiten, dann kann die
Tagesarbeitszeit bis auf zwölf Stunden ausgedehnt werden, wenn innerhalb von zwei
Wochen ein entsprechender Ausgleich erfolgt.
185. Wann spricht man von Wohnungsbereitschaft?

Wohnungsbereitschaft bildet eine Zwischenstufe zwischen Arbeitsbereitschaft und

Rufbereitschaf.

Sie liegt vor, wenn der Mitarbeiter sich in seiner Wohnung aufhalten und von
sich aus bei Eintritt von von ihm zu beobachtenden Umständen seine dienstliche
Tätigkeit aufnehmen muss.

Ob die Wohnungsbereitschaft der Arbeitsbereitschaft oder der Rufbereitschaft

zuzuordnen ist, kann nur mittels Einzelfallbetrachtung geklärt werden.

Die Gebundenheit an die Wohnstätte in Kombination mit kontrollierender,

beobachtender oder sonst überwachender Tätigkeit wird eher für das Vorliegen von
Arbeitsbereitschaft sprechen.

Reduziert sich die beobachtende Tätigkeit hingegen darauf, ob das Telefon läutet, wird
von bloßer Rufbereitschaft im Sinne des AZG und des ARG auszugehen sein.
186. Beurteilen Sie das Phänomen der Reisezeiten aus arbeitszeitrechtlicher
und entgeltrechtlicher Sicht!

Reisezeit liegt vor, wenn der AN vorübergehend seinen Dienstort verlässt, um

anderswo seine Arbeitsleistung zu erbringen, aber während der Reise keine
Arbeitsleistung zu erbringen hat.

Sowohl die Intensität der Inanspruchnahme des AN (Lenken eines KFZ) als auch die
Verrichtung von Arbeit während der Reise (z.B. im Zug) kann dazu führen, dass die
Zeit von A nach B als vollwertige Arbeitszeit im Sinne des AZG anzusehen ist!

Beispiel 1:
Seminar in Wien für Angestellten aus Graz.
Für die Hin- und Rückreise verwendet er seinen privaten Pkw.
Das Lenken des Pkw führt auf Grund der starken Inanspruchnahme des Dienstnehmers
jedenfalls dazu, dass die Dienstreise als vollwertige Arbeitszeit anzusehen ist.

Beispiel 2:
Ein Angestellter fertigt während der Zugfahrt seinen Reisebericht über die besuchte
Fortbildungsveranstaltung an und arbeitet gleichzeitig Verbesserungsvorschläge für das
Unternehmen aus.
Die Zeit während der Zugfahrt ist als vollwertige Arbeitszeit zu werten.

Beispiel 3:
Ein Arbeitnehmer wird im Anschluss an eine auswärtige Fachtagung zu einem Empfang mit
den Ehrengästen geladen.
Derartige Veranstaltungen (Rahmenprogramm) sind regelmäßig nicht als Arbeitszeit im Sinne
des AZG zu qualifizieren.

Handelt es sich um Reisezeiten, können zwar die Höchstgrenzen der Arbeitszeit

überschritten werden, das AZG kommt aber grundsätzlich zur Anwendung.

Damit sind auch die Regelungen zum Überstundenzuschlag beachtlich.

Bestehen während der Reisezeit ausreichende Erholungsmöglichkeiten, kann die

tägliche Ruhezeit verkürzt werden.

Durch Kollektivvertrag kann festgelegt werden, in welchen Fällen ausreichende

Erholungsmöglichkeiten gegeben sind.
Bestehen während der Reisezeit keine ausreichenden Erholungsmöglichkeiten, kann
die tägliche Ruhezeit durch Kollektivvertrag höchstens auf acht Stunden verkürzt
werden.

Während der Wochenend- und Feiertagsruhe dürfen Dienstreisen nur

vorgenommen werden, wenn dies zur Erreichung des Reiseziels notwendig (z.B.
Seminar beginnt Montag um 8:00) oder im Interesse des Arbeitnehmers gelegen ist
(z.B. rasche Heimreise).
Der Anspruch auf Bezahlung der Reisezeiten ist abhängig von der
arbeitszeitrechtlichen Beurteilung.

Ist die Dienstreise auf Grund einer entsprechenden Inanspruchnahme des

Dienstnehmers Arbeitszeit, dann ist auch zwingend ein Überstundenzuschlag zu
bezahlen.

Liegt aber (mangels Intensität der Inanspruchnahme) keine Arbeitszeit vor, ist von
einem geringeren Entgelt auszugehen.
Mangels Vereinbarung von dem angemessenen Entgelt (§1152 ABGB).

Wurde jedoch für die Dienstleistungen des Arbeitnehmers im Dienstvertrag ein

Entgelt vereinbart, so gebührt dem AN für die zu diesen Dienstleistungen gehörenden
Reisezeiten mangels anderer Vereinbarung das volle Entgelt.
187. Wann spricht man von gleitender Arbeitszeit? Kann der Arbeitgeber
Gleitzeitregelungen durch Weisung einführen?

Gleitende Arbeitszeit liegt dann vor, wenn der Arbeitnehmer innerhalb eines
vereinbarten Rahmens Beginn und Ende seiner täglichen Normalarbeitszeit
selbst bestimmen kann.
(Legaldefinition §4b AZG)

Gleitzeit kann ausschließlich durch Betriebsvereinbarung eingeführt werden, oder

wenn kein Betriebsrat existiert, durch schriftlichen Vereinbarung mit jedem
einzelnen Arbeitnehmer.

Um welchen Typus der BV handelt es sich?

Das AZG geht grundsätzlich von der Notwendigkeit der Zustimmung des
Betriebsrates aus.
Das würde einer notwendigen BV (§ 96 ArbVG) entsprechen.

Vor Inkrafttreten des § 4b AZG konnten sich Betriebsvereinbarungen über

Gleitzeitregelungen auf § 97 Abs. 1 Z 2 ArbVG stützen.
Das bedeutete eine erzwingbare BV.

Da nicht anzunehmen ist, dass der Gesetzgeber die Möglichkeit der Erzwingbarkeit
ausschließen wollte, ist dies insofern zu kombinieren, dass von einem Fall der
notwendigen Mitbestimmung mit Zwangsschlichtung auszugehen ist.

Eine Gleitzeitvereinbarung hat einen gewissen Mindestinhalt zu enthalten, zum

Beispiel die Dauer des täglichen Gleitzeitrahmens und die Dauer der Gleitzeitperiode
(=Durchrechnungsraum, z.B. ein Monat).
188. Zu den Mindestinhalten für Gleitzeitvereinbarungen zählt dem AZG
zufolge auch die Regelung der fiktiven Normalarbeitszeit. Was ist darunter
zu verstehen? Worin liegt die Bedeutung der Festlegung der fiktiven
Normalarbeitszeit?

Laut AZG hat die Gleitzeitvereinbarung auch Dauer und Lage der fiktiven
Normalarbeitszeit zu enthalten.

Fiktive Normalarbeitszeit: Beginn und Ende der täglichen und wöchentlichen

Arbeitszeit unter der Annahme, dass der Arbeitnehmer nicht gleiten kann.

Bedeutung:

- Dienstverhinderungen, die in diesen Zeitraum fallen, sind jedenfalls zu vergüten!

Es ist keine Prüfung vorzunehmen, ob der AN in diesem Zeitraum auch üblicherweise
gearbeitet hätte.

- Die fiktive Normalarbeitszeit dient auch zur Berechnung der Urlaubsansprüche,

wenn das Ausmaß des Erholungsurlaubes in Stunden festgelegt ist.

Schließlich ist die fiktive Normalarbeitszeit zur Grenzziehung zwischen

Normalarbeitszeit und Überstunden heranzuziehen, wenn die Arbeitszeit nicht vom
Arbeitnehmer selbst bestimmt, sondern angeordnet wird.

Beispiel:
Fiktive Arbeitszeit eines Arbeitnehmers ist Montag bis Freitag, 8.30 bis 17.00 Uhr (ein-
schließlich einer halbstündigen Mittagspause). Beginnt der Arbeitnehmer am Dienstag um 8.00
Uhr zu arbeiten, muss aber von 16.30 bis 18.00 Uhr an einer Teambesprechung teilnehmen,
wäre (nur) der Zeitraum von 17.00 bis 18.00 Uhr als Überstunde zu werten. 
189. Diskutieren Sie aus der Sicht des Arbeitgebers, ob es sinnvoll ist, dass
ein großes oder kleines Zeitguthaben bei Gleitzeitvereinbarungen in die
nächste Gleitzeitperiode übertragen werden kann!

Der Mindestinhalt einer Gleitzeitvereinbarung beinhaltet unter anderem das

Höchstausmaß allfälliger Übertragungsmöglichkeiten von Zeitguthaben und
Zeitschulden in die nächste Gleitzeitperiode.
(§ 4b Abs. 3 Z. 3 AZG)

Zeitguthaben, dass am Ende der Gleitzeitperiode in die nächste übertragen werden

kann, gilt nicht als Überstundenarbeit.

Insofern ist es für den Arbeitgeber besser, wenn ein großes übertragbares Höchstausmaß
vereinbart wird, da er sonst einen allfälligen Überstundenzuschlag zu bezahlen hat.

Was passiert bei Minus-Stunden?

Im Gesetz nicht geregelt.
Können natürlich in gewissem Ausmaß auch in die nächste Periode übertragen werden.
Für weiterer Minus-Stunden kann Entgelt auch im Sinne einer DV in der Sphäre des
AN gekürzt werden.

190. Um welchen Typus von Betriebsvereinbarung handelt es sich bei einer

Betriebsvereinbarung über die Regelung gleitender Arbeitszeit?

Das AZG geht grundsätzlich von der Notwendigkeit der Zustimmung des
Betriebsrates aus.
Das würde einer notwendigen BV (§ 96 ArbVG) entsprechen.

Vor Inkrafttreten des § 4b AZG konnten sich Betriebsvereinbarungen über

Gleitzeitregelungen auf § 97 Abs. 1 Z 2 ArbVG stützen.
Das bedeutete eine erzwingbare BV.

Da nicht anzunehmen ist, dass der Gesetzgeber die Möglichkeit der Erzwingbarkeit
ausschließen wollte, ist dies insofern zu kombinieren, dass von einem Fall der
notwendigen Mitbestimmung mit Zwangsschlichtung auszugehen ist.
191. Erläutern Sie das sog Bedarf-Konsens-Prinzip im Zusammenhang mit
der Arbeit auf Abruf! Beurteilen Sie die Zulässigkeit dieser
Arbeitszeitformen!

KAPOVAZ:
Kapazitätsorientierte Arbeitszeit (bzw. Arbeit auf Abruf)
Im Arbeitsvertrag ist eine bestimmte Anzahl von Arbeitsstunden vereinbart, deren
Ableistung erfolgt nach Weisung des Arbeitgebers, der sich vorbehält den Arbeitgeber
je nach Auslastung des Betriebs in Anspruch zu nehmen.
Der Arbeitnehmer muss sich zur Arbeitsleistung bereit halten, erhält aber nur die
tatsächliche Arbeitszeit bezahlt.

Die Vereinbarung von KAPOVAZ und Arbeit auf Abruf wird grundsätzlich als
unzulässig anzusehen sein.

Sittenwidrigkeit:
Insbesondere die jederzeitige Rufbereitschaft ohne Gegenleistung führt zu einer
Abwälzung des wirtschaftlichen Risikos auf den Arbeitnehmer à sittenwidrig

Gesetzliche Beschränkung:
Die Lage der Normalarbeitszeit sowie etwaige Rufbereitschaft müssen im Sinne des
AZG geregelt werden und können vom Dienstgeber nicht beliebig verändert werden.

Sonderform („Bedarf-Konsens-Prinzip“):

Arbeitgeber schließt Rahmenvereinbarung über die wesentlichen Arbeitsbedingungen

mit dem Arbeitnehmer ab.
Dann bietet er dem Arbeitnehmer bei Bedarf Arbeit an, die dieser aber auch
sanktionslos ablehnen kann.

2. Möglichkeiten:
Entweder Rahmenvertrag & mehrere Arbeitsverhältnisse, die zustande kommen, oder
ein Arbeitsverhältnis und besondere Verteilung der Lage der Arbeitszeit.

Der OGH hält eine derartige Vertragskonstruktion zu Recht für unwirksam, da

Ausmaß und Lage der Arbeitszeit von einem völlig der Willkür des Arbeitgebers
überlassenen Angebot abhängig gemacht werden.
AN befindet sich in „permanentem Verhandlungszustand“. §879 Verstoß!

Beispiel: Peek & Cloppenburg

192. Wann spricht man im Zusammenhang mit Dienstverhinderungen von
neutraler Sphäre? Hat der Arbeitnehmer in diesen Fällen einen Anspruch
auf Entgeltfortzahlung?

Grundsätzlich ist bei einer Dienstverhinderung des Arbeitnehmers zu überprüfen, ob

diese in die Sphäre des Arbeitgebers oder in die Sphäre des Arbeitnehmers oder in die
neutrale Sphäre fällt.
Bei einer Dienstverhinderung in der Sphäre des AG muss dieser das Entgelt seinen AN
zeitlich unbegrenzt fortzahlen.

Dabei ist aber nicht auf die Rechtsinstitute des Zivilrechts („Verzug“, „Nachträgliche
Unmöglichkeit“) abzustellen, sondern auf die Sphärentheorie, dernach zu prüfen ist,
wer im konkreten Fall das Risiko trägt.

Gründe, die wegen ihrer die Allgemeinheit betreffenden Konsequenzen weder auf
Seiten des Arbeitgebers noch auf Seiten des Arbeitnehmers liegen, fallen in die
neutrale Sphäre.
Ein Entgeltanspruch wird hier allgemein verneint.

Es muss sich also um Ausnahmezustände handeln.

Nicht aber Naturereignisse, da diese in der Regel dem AN oder dem AG zuzurechnen
sind.
Achtung bei außergewöhnlichen Schneefällen à zwar EFZ-Anspruch des AN, aber
wohl als „anderer wichtiger Verhinderungsgrund“ der gerechtfertigt ist, aber in der
AN Sphäre liegt.

Beispiel:
Umstellung auf Sommerzeit verkürzt Nachtschicht um eine Stunde -> neutrale Sphäre
193. Erläutern Sie die Rechtsgrundlage für die Entgeltfortzahlung bei
Dienstverhinderungsgründen auf Seiten des Arbeitgebers!

Das der Arbeitgeber seine vertraglich geschuldete Leistung (Entgelt) trotzdem leisten
muss, wenn die Arbeitsleistung aus in seiner Sphäre liegenden Gründen nicht erbracht
werden kann, ergibt sich bereits aus den Grundsätzen des Zivilrechts.

Im Arbeitsrecht besteht hierfür aber eine eigene Rechtsgrundlage, nämlich

§1155 ABGB.

Dieser normiert:
„Auch für Dienstleistungen, die nicht zustande gekommen sind, gebührt dem AN das
Entgelt, wenn er zur Leistung bereit war und durch Umstände auf Seiten des
Dienstgebers daran verhindert worden ist.“

Wesentlicher Abgrenzungspunkt von der ist dabei die Leistungsbereitschaft.

§1155 ABGB ist dispositives Recht.

Eine Abdingung kommt in Arbeitsverträgen aber sehr selten vor, in Kollektivverträgen
wird der zeitlich unbegrenzte Entgeltfortzahlungsanspruch manchmal begrenzt.
Eine gänzliche Abdingung würde an der Sittenwidrigkeitsgrenze (§879 ABGB)
scheitern, da das betriebliche Risiko auf den AN überwälzt werden würde.

194. Kommt § 1155 ABGB sowohl auf die nachträgliche Unmöglichkeit der
Leistungserbringung als auch auf den Annahmeverzug des Arbeitgebers
zur Anwendung?

Ja, §1155 kommt sowohl bei nachträglicher Unmöglichkeit der Dienstleistung als auch
auf für Annahmeverzug des Arbeitgebers zur Anwendung.

Dies ist strittig in dem Fall, wenn wer Arbeitgeber die Leistung des Arbeitnehmers
willkürlich und endgültig nicht zulässt, also ein schweres Fehlverhalten setzt.
In diesem Fall würde dem AG nämlich trotzdem die Anrechnungsregel des §1155
ABGB zu Gute kommen.
Eine Anwendung des §1419 ABGB (Annahmeverzug) in solchen Fällen ist dennoch
abzulehnen, da die Abgrenzung zwischen nachträglicher Unmöglichkeit und
Annahmeverzug problematisch ist.
Vielmehr kann die Anwendung der Anrechnungsregel bei missbräuchlichem
Vorgehen des Arbeitgebers als rechtsmissbräuchlich zu verneinen sein.
195. Erläutern Sie die sog Zurechnungstheorie bei den
Verhinderungsgründen auf Seiten des Arbeitgebers und die Kritik daran!

Die Zurechnungstheorie versteht die Verhinderungsgründe konditional (wenn,

dann).

Nur dann, wenn diese Umstände so beschaffen sind, dass sie – wenn auch
unverschuldetermaßen – seinem unternehmerischen Herrschaftsbereich
zurechenbar sind, liegen sie auf Seiten des Arbeitgebers, und nur dann besteht
dessen Pflicht zur Entgeltzahlung.

Es wird also in Vernachlässigung des Gesetzeswortlauts nach „rational belegbaren“

Kriterien gesucht, die anzuzeigen geeignet sind, wann ein Ereignis in die Risikosphäre
des Arbeitgebers fällt.

Die „Zurechnungstheorie“ stellt eine Fortentwicklung der sog „Einflusstheorie“ dar,

derzufolge ein Ereignis, das eine Betriebsstörung verursacht, dann vom Arbeitgeber
vertreten werden muss, wenn es von ihm beeinflussbar ist.

In Ablehnung der Zurechnungstheorie ist demnach festzuhalten, dass in die

Sphäre des Arbeitgebers über den Annahmeverzug hinaus auch andere zufällige
Verhinderungen fallen, mögen sie die Person des Arbeitgebers, sein Vermögen
oder seine Wirtschaft betreffen.

Zurechnungstheorie geht eher in die Richtung der Zivilrechtlichen Einordnung.

Problematisch in Fällen, die der AG überhaupt nicht verschuldet, die trotzdem in seine
Sphäre fallen (z.B. Zulieferer des AG liefert nicht).
Unterschiede in Randbereichen.
196. Wenn ein Arbeitgeber wegen Schlechtwetters seine Arbeitnehmer
nicht einsetzen kann, muss er ihnen das Entgelt weiterzahlen?

Schlechtwetter im Baugewerbe und dadurch bedingte Arbeitsausfälle sind Umstände,

die vom Arbeitgeber zu vertreten sind.
(OGH)

Besondere Regelung:

Das Bauarbeiter-Schlechtwetter-Entschädigungsgesetz regelt bezüglich der

Schlechtwetterentschädigung für Bauarbeiter, dass diese dem Arbeitgeber von der
Urlaubs- und Abfertigungskasse rückerstattet wird.
(§ 8 BSchEG)

197. Hat ein Arbeitnehmer Anspruch auf Fortzahlung seines Entgelts, wenn
er nicht beschäftigt werden kann, weil andere Arbeitnehmer den Betrieb
durch Streikmaßnahmen lahmlegen?

Die streikenden Arbeitnehmer an sich haben mangels Leistungsbereitschaft keinen

Anspruch auf Fortzahlung des Entgelts.

Arbeitnehmer, die auf Grund von anderen Streikenden („Teilstreik“) nicht

arbeiten können, haben aber laut OGH (Leitentscheidung OGH 1921) einen
Entgeltanspruch.

Zu hinterfragen ist aber, ob diese ernstlich arbeitsbereit sind (im Sinne des §869
ABGB).

Beweispflicht: Arbeitgeber

Generell ist davon auszugehen, dass dem AN der Plan der streikenden Gruppe und die
Rechtsfragen im Zusammenhang damit nicht bekannt sein werden oder müssen.

Andererseits ist nicht von echter Arbeitsbereitschaft auszugehen, wenn bei einem
wilden Streik die nun arbeitsbereiten AN am Streitbeschluss beteiligt waren.

(Der bloße Solidaritätsgedanke spricht nicht gegen einen Entgeltanspruch der

arbeitsbereiten AN.)
198. Erläutern Sie die Anrechnungsregel nach § 1155 ABGB
(Entgeltfortzahlung bei Dienstverhinderungen in der Sphäre des
Arbeitgebers)! Beurteilen Sie diese Anrechnungsregel, wenn der
Arbeitnehmer vom Dienstgeber grundlos suspendiert wird!

Das während der Dienstverhinderung weiter gezahlte Entgelt ist grundsätzlich so zu

berechnen, als hätte der Arbeitnehmer wie bisher weiter gearbeitet.

Der Dienstnehmer hat sich anrechnen zu lassen:

- was er sich infolge Unterbleibens der Dienstleistung erspart

- durch anderweitige Verwendung erworben
- zu erwerben absichtlich versäumt hat

Voraussetzung: Unterbleiben der Dienstleistung muss ursächlich für Ersparnis oder

Ersatzerwerb sein.

Die Anrechnung erfolgt von Anfang an, nicht erst ab dem 4. Monat wie bei der
Kündigungsentschädigung.

Zu vergleichen: Kongruente Zeiträume (Lohnzahlungszeiträume)

Beweispflichtig für Anrechnung: Arbeitgeber

Absichtliches Unterlassen eines Erwerbs bedeutet, dass der AN obwohl er keinesfalls

an seinen Arbeitsplatz benötigt wird, trotzt vorhanden sein reeller Chancen keine
Anstrengungen unternimmt, sich eine Ersatzbeschäftigung zu beschaffen.

Für kurze Zeiträumen wie 3 Wochen ist das Suchen einer Ersatzbeschäftigung eher
unzumutbar, ebenso wie besondere Anstrengungen oder die Annahme einer ihm nicht
zumutbaren Beschäftigung.

Verweigert der Arbeitgeber mutwillig die Beschäftigung des Arbeitnehmers oder

suspendiert er ihn grundlos, so kann er sich auf die Anrechnungsbestimmungen nicht
berufen, weil dies ein Rechtsmissbrauch wäre.
Wer seine Verpflichtung gröblich verletzt, kann daraus keine Vorteile ziehen. 
199. Erläutern Sie bei der Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall die
strukturellen Unterschiede zwischen den Ansprüchen bei Arbeitern und
Angestellten!

Der Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall bei einem Angestellten richtet

sich nach den §§ 8,9 des Angestelltengesetzes.
Bei Arbeitern (egal ob Arbeiter nach GewO 1859 oder ABGB) richtet sich der
Anspruch nach den § 2 EFZG.

Unterschiede:

- Kein zweiter Anspruch für Arbeiter

- Arbeiter haben 8 Wochen unabhängigen Anspruch auf EFZ bei Arbeitsunfall
- anderen Anspruchs-Zeitraum (AngG ein Jahr, Arbeiter 6 Monate)

Angestellte haben in den ersten 5 Dienstjahren Anspruch auf 6 Wochen volle

Entgeltfortzahlung und vier Wochen halbe gemäß § 8 (1) AngG.
Insoweit sind AngG & EFZG noch gleich.

Bei einer weiteren Erkrankung im selben Anspruchszeitraum haben Angestellte gemäß

§ 8 Absatz 2 noch einmal die Hälfte des Anspruches vom ersten Abschnitt, während
Arbeiter keinen zweiten Anspruch haben.

Der Anspruch für Angestellte mit bis zu 5 Dienstjahren (6 Wochen ganz, 4 Wochen
halb) erhöht sich um 2 Wochen volle EFZ bei einem Arbeitsunfall.
(Qualifizierter Anspruch)
Arbeiter haben hingegen unabhängig von ihrem Anspruch nach § 2 Absatz 1 EFZG
nach Absatz 5 noch zusätzlich 8 (nach 15 Dienstjahren 10) Wochen Anspruch auf
volles Entgelt im Fall eines Arbeitsunfalls.

Der Zeitraum, bis der Anspruch wieder besteht (Anspruchs-Zeitraum), dauert bei
Angestellten 6 Monate ab Wiederantritt des Dienstes, bei Arbeitern wird auf das
gesamte Arbeitsjahr abgestellt.
200. Erläutern Sie die Mitteilungs- und Nachweispflichten bei Krankheit
des Arbeitnehmers!

Der Arbeitnehmer muss die Dienstverhinderung ohne Verzug (schuldhaftes

Zögern) dem Arbeitgeber bekannt geben.
(§8 Abs. 8 AngG – unabdingbares Recht!)

Empfänger:
- Arbeitgeber
- unmittelbar Vorgesetzter
- Personalstelle
- Anderer AN an nicht ganz untergeordneter Stelle

Form:
- Grundsätzlich Entscheidung des AN
- Risiko trägt AN! (SMS, E-Mail kann problematisch sein)
- Kann aber durch Vereinbarung oder §97 Absatz 1 Ziffer 1 BV geregelt werden

Auf Verlangen des Arbeitgebers ist eine Bestätigung der zuständigen Krankenkasse
oder eines Arztes (Gemeindearzt/Amtsarzt) über Beginn, voraussichtliche Dauer und
Ursache der Arbeitsunfähigkeit vorzulegen.

Unvollständige Bestätigungen muss der Arbeitnehmer auf Verlangen des Arbeitgebers

vervollständigen.

Der Arbeitgeber kann nicht verlangen, dass der Arbeitnehmer sich von einem
bestimmten Arzt untersuchen lassen muss.
Auch eine Diagnose (Art der Krankheit) braucht in der Bestätigung nicht enthalten zu
sein.

Problematisch ist die gängige Praxis des Krankschreibens (besonders wenn ohne
Untersuchung nur nach Beschreibung durch den AN krankgeschrieben wird).
Ebenso auch die geringe Chance des AG, ein Fehlverhalten des AN zu beweisen.

OGH: Fernbleiben von Dienst ist auch gerechtfertigt, wenn kein Grund zur
Krankschreibung bestand, aber der AN auf die ärztliche Bestätigung vertrauen durfte.
Wusste der AN aber von der Unrichtigkeit, kann ein Entlassungsgrund vorliegen.

Kommt der Arbeitnehmer seinen Mitteilungs- und Nachweispflichten nicht nach, so

verliert er für die Dauer der Säumnis den Anspruch auf Entgelt.
(§ 8 Abs. 8 AngG).
Ebenso, wenn wesentliche Teile der Krankenstandsbestätigung fehlen.
Die Nichterbringung einer Krankenstandsbestätigung ist jedoch kein
Entlassungsgrund, nicht einmal nach mehrmaliger Aufforderung durch den AG.

Ausnahme: Wenn der AN wusste, dass dem AG dadurch erheblicher Schaden entsteht,
und ihm eine Meldung leicht möglich gewesen wäre.

§ 8 Abs. 8 Angestelltengesetz ist unabdingbares Recht!

à Wenn der AG mit dem AN im Arbeitsvertrag vereinbart, dass er eine ärztliche
Bestätigung bringen muss, ist dies nach Meinung des OGH als Schlechterstellung
unwirksam!
201. Erläutern Sie das System der Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall bei
Angestellten! Wie hoch sind insb. die Ansprüche im Fall einer
Wiedererkrankung?

Ansprüche bestehen gemäß § 8 Absatz 1 und 2 AngG.

§ 8 Absatz 1 – Anspruch:

-5 6 voll + 4 halb
5 – 15 8 voll + 4 halb
15 – 25 10 voll + 4 halb
25 - 12 voll + 4 halb

Bei Arbeitsunfall erhöht sich der Anspruch bis zu 5 Dienstjahren von 6 auf 8 Wochen
voll.

Anspruch bei Wiedererkrankung binnen 6 Monaten ab Wiederantritt des Dienstes

1. Rest des Anspruchs gemäß § 8 Abs. 1

2. Dann Hälfte des Anspruchs gemäß § 8 Absatz 1 (§8 Absatz 2)
3. Begrenzt mit 10, 12, 14, 16 Wochen.
202. Darf ein Arbeitnehmer während eines Krankenstandes sein Auto
waschen?

Der Dienstnehmer ist verpflichtet, sich so zu verhalten, dass seine Arbeitsfähigkeit

möglichst rasch wiederhergestellt wird.
Besonders hat er nach Tunlichkeit den auf die Herstellung seiner Gesundheit
abzielenden Anordnungen des Arztes nachzukommen.

Ist eine ärztliche Behandlung entbehrlich, so darf der Arbeitnehmer die im Falle
einer Krankheit sonst üblichen Maßnahmen und Verhaltensweisen nicht
offenkundig außer Acht lassen.
(Unmöglich z.B.: Autoreparatur & Gasthausbesuch während grippalen Infekts)

Entsprechende Verstöße können, wenn dadurch der Krankheitsverlauf negativ

beeinflusst oder der Heilungsverlauf verzögert werden könnte, zur berechtigten
Entlassung des Arbeitnehmers führen.

Einsatz von Detekteien zur Kontrolle des AN: Grundsätzlich in angemessenen

Ausmaß zulässig (OGH).
Wenn tatsächlich rechtswidriges Verhalten des Arbeitnehmers à Kosten des
Detektivbüros als Schadenersatzes zu fordern. 
203. Erläutern Sie die Entgeltfortzahlung bei den „anderen wichtigen, die
Person des Arbeitnehmers betreffenden Gründen“!

Ebenso wie eine Erkrankung können auch andere wichtige Gründe den AN
berechtigen, seiner Arbeitspflicht vorübergehend nicht nachzukommen.

In Frage kommen:

- Familiäre Gründe (Geburt, Todesfall, Hochzeit, Erkrankung Angehöriger)

- Tatsächliche Verhinderung (Verkehrseinstellung, Übersiedelung, Streik)
- Öffentliche Pflichten (Ämter, Behörden, Gericht)
- Religiöse Verpflichtungen (Taufe, Hochzeit, Begräbnis)
- Arztbesuch (Gesundenuntersuchung, Impfung)

Eine unmittelbare Kollision mit einer höherwertigen Pflicht rechtfertigt generell das
Unterlassen der Dienstleistung.

Im Einzelfall ist stets eine Interessenabwägung vorzunehmen.

Eine ganz übermäßige Beeinträchtigung des AG-Interesse kann dazu führen, dass ein
eigentlich angemessener Dienstverhinderungsgrund als Entlassungsgrund zu werten ist
(Exzessives Gebetsritual und bestehen auf Dienstfreistellung)

Judikaturbeispiele für anerkannte Verhinderungsgründe:

- Vorladung zur KFZ Überprüfung
- Einstellung des nötigen Massenverkehrsmittels
- Eisenbahnerstreik
- Außergewöhnlich ergiebige Schneefälle

Besonders geregelt:
- Pflegefreistellung
- Schwangerschaft

Bei Vorliegen „sonstiger“ Dienstverhinderungsgründe sieht das Gesetz eine

Entgeltfortzahlungspflicht des Dienstgebers für die Dauer einer „verhältnismäßig
kurzen Zeit“ vor.
(§8 Abs. 3 AngG, § 1154b Abs. 5 ABGB)
(§8 Abs. 3 AngG ist zwingendes Recht, §1154 Abs. 5 ABGB ist KV-dispositiv)

Als Richtwert und als übliches Höchstausmaß ist von einer Entgeltfortzahlung für die
Dauer einer Woche auszugehen.

Ein Verschulden des AN schließt EFZ aus.

Mitteilungspflicht bezüglich der Dienstverhinderung besteht ebenso wie bei
Krankenstand.
204. Beurteilen Sie die Zulässigkeit einer kollektivvertraglichen Regelung,
wonach ein Arbeitnehmer im Fall seiner Verehelichung Anspruch auf (nur)
einen freien Tag unter Fortzahlung des Entgelts hat!

Hier ist zwischen Arbeitern und Angestellten zu unterscheiden, da §8 Absatz 3 AngG und
§1154b Abs. 5 ABGB andere Rechtswirkung haben.

Die Bestimmung des § 8 Abs. 3 AngG ist zwingend.

Demnach wird für den Tag laut KV die Dienstverhinderung unwiderleglich vermutet.
Darüber hinaus kann ein Mehrbedarf aber bei entsprechendem Nachweis geltend gemacht
werden.
Die Einschränkung („nur“) auf einen Tag ist also auf Grund des zwingenden
Charakters der Norm unmöglich.
Im Übrigen kann eine kollektivvertragliche Durchnormierung die wichtigen Gründe nur
demonstrativ festlegen.

Anders die Bestimmung des § 1154b Abs. 5 ABGB, diese ist kollektivvertragsdispositiv.
Dies bedeutet, dass der Kollektivvertrag Änderungen in jede Richtung festlegen und somit
auch ungünstigere Regelungen treffen kann.
Für Arbeiter, die dem ABGB unterliegen, wäre eine solche Regelung also zulässig.

(Bei einer Einschränkung auf bestimmte aufgezählte Gründe ist im Zweifel eher von einer
demonstrativen, nicht taxativen Aufzählung auszugehen, da diese Frage vom Wesen her eher
einer demonstrativen Aufzählung zugänglich ist.)
205. Kann ein Arbeitgeber während einer Dienstverhinderung („anderer
wichtiger Grund in der Person des Arbeitnehmers“) kündigen? Beurteilen
Sie die Entgeltfortzahlungsansprüche des Arbeitnehmers in diesem Fall!

Ja, eine Kündigung während einer „sonstigen Dienstverhinderung“ ist möglich.

Kündigt der Arbeitgeber während einer Dienstverhinderung, dann bleibt dem

Arbeitnehmer der Anspruch auf Entgeltfortzahlung gemäß § 1156 ABGB erhalten.

Die Entgeltfortzahlung über das Ende des Arbeitsverhältnisses hinaus gebührt dieser
Bestimmung zufolge nicht nur bei Krankheit und Arbeitsunfall, sondern auch bei
sonstigen Dienstverhinderungen.
Bedeutsam ist § 1156 ABGB in erster Linie für Arbeiter mit kurzen Kündigungs-
fristen, da in diesen Fällen der entgeltfortzahlungspflichtige Zeitraum nach § 1154b
Abs. 5 ABGB („verhältnismäßig kurze Zeit“) über die Kündigungsfrist hinausreichen
kann.
Für den Angestelltenbereich ist die Anwendung des § 1156 ABGB strittig, hätte aber
ohnedies kaum praktische Bedeutung.
206. Erläutern Sie die Fälle der Krankenpflegefreistellung und der
Betreuungsfreistellung nach dem Urlaubsgesetz!

Eine Dienstverhinderung, die einer speziellen gesetzlichen Regelung unterzogen

wurde, bildet die Pflegefreistellung.

Geregelt in: § 16 Urlaubsgesetz

Zu einer Entgeltfortzahlungspflicht des Arbeitgebers kommt es, wenn der

Arbeitnehmer

1. wegen der notwendigen Pflege eines im gemeinsamen Haushalt lebenden

erkrankten nahen Angehörigen oder eines nicht im gemeinsamen Haushalt lebenden
eigenen Kindes/Wahl- bzw Pflegekindes (Krankenpflegefreistellung) oder

2. wegen der notwendigen Betreuung des eigenen Kindes (Wahl- oder Pflegekindes)
oder eines im gemeinsamen Haushalt lebenden leiblichen Kindes des anderen
Ehegatten, des eingetragenen Partners oder Lebensgefährten infolge eines Ausfalls
einer Person, die das Kind ständig betreut hat (Betreuungsfreistellung) oder

(3. wegen der Begleitung des eigenen erkrankten Kindes (Wahl- oder Pflegekindes) oder eines im
gemeinsamen Haushalt lebenden leiblichen Kindes des anderen Ehegatten, des eingetragenen Partners
oder Lebensgefährten bei einem stationären Aufenthalt in einer Heil- und Pflegeanstalt, sofern das
Kind das zehnte Lebensjahr noch nicht vollendet hat (Begleitungsfreistellung), nachweislich an der
Arbeitsleistung verhindert ist.)

Anders als beim Erholungsurlaub ist für die Inanspruchnahme der Pflegefreistellung
keine Vereinbarung mit dem Arbeitgeber erforderlich.
Der Arbeitnehmer ist zwar verpflichtet, die Dienstverhinderung dem Grunde nach
nachzuweisen, der Arbeitgeber ist aber nicht berechtigt, dem Arbeitnehmer die
Erbringung eines ärztlichen Attestes vorzuschreiben.

Fälle der Krankenpflegefreistellung sind also:

- Pflege des erkrankten Ehegatten
- Pflege des erkrankten eingetragenen Partners
- Pflege des erkrankten Lebensgefährten
- Pflege des erkrankten eigenen Kindes
- Pflege der erkrankten Eltern

Fälle der Betreuungsfreistellung sind:

- Betreuung des eigenen Kindes
- Betreuung des Kindes des Ehegatten, EP, LG im gemeinsamen Haushalt, weil dessen
eigentliche Betreuungsperson ausfällt
207. Würden Sie einen Anspruch auf Pflegefreistellung bejahen, wenn die
Mutter bei ihrem Kind im „Eltern-Kind-Zimmer“ eines Krankenhauses
bleiben will?

Bis zur Novelle des Urlaubsgesetzes mit dem BGBl I 3/2013 stellte sich die Frage, ob
die Betreuung eines Kindes im „Eltern-Kind-Zimmer“ (Anstaltsbetreuung) eines
Krankenhauses zu einem Anspruch nach § 16 UrlG führt.

Für Kinder bis zum vollendeten zehnten Lebensjahr hat der Gesetzgeber nun einen
ausdrücklichen Anspruch auf Begleitfreistellung im § 16 UrlG geschaffen.

Für ältere Kinder wird weiterhin ein Freistellungsanspruch unter Fortzahlung des
Entgelts nur dann zu befürworten sein, wenn die Anwesenheit eines
Familienangehörigen medizinisch indiziert ist.

Einen Dienstverhinderungsgrund (sonstige Dienstverhinderung) wird man auch dann

bejahen müssen, wenn ein regelmäßiger Besuch des Kindes im Krankenhaus durch
die Entfernung zum Wohnort unzumutbar ist. 
208. Erläutern Sie das Verhältnis zwischen dem
Pflegefreistellungsanspruch nach § 16 Urlaubsgesetz und dem Anspruch
auf Entgeltfortzahlung nach § 8 Abs. 3 AngG (sonstige
Dienstverhinderungen)!

Auf das Arbeitsverhältnis von Angestellten kommt bei „sonstigen

Dienstverhinderungen in der Person des AN“ § 8 Abs. 3 AngG zur Anwendung.
Bei Krankenpflegefreistellung und Betreuungsfreistellung handelt es sich genau um
typische „sonstige Dienstverhinderungen“.

Die Bestimmung des § 8 Abs. 3 AngG ist in allen wesentlichen Fragen günstiger als
§16 Urlaubsgesetz.

- § 8 AngG ist zwingend

- § 8 AngG stellt auf den Anlassfall ab (§16 UrlG stellt auf das Jahr ab)
- § 8 AngG ist nicht auf die im §16 genannten nahen Angehörigen beschränkt
- § 8 AngG stellt nicht auf die Hausgemeinschaft ab

§16 UrlG hat also für Angestellte bloß eine die Rechtsdurchsetzung erleichternde
Bedeutung.
Er stellt klar, dass diese Fälle auf jeden Fall einen anerkannten
Dienstverhinderungsgrund darstellen.

Für die verlängerte Krankenpflegefreistellung nach § 16 Abs. 2 UrlG bleibt auf Grund
des subsidiären Charakters dieser Regelung im Angestelltenrecht kein Raum.

Ist nämlich der Anspruch „während einer verhältnismäßig kurzen Zeit“ iSd § 8 Abs. 3
AngG erschöpft, wird man im unmittelbaren Anschluss daran nicht auf § 16 Abs. 2
UrlG greifen können.

Da § 8 Abs. 3 AngG auf den Anlassfall abstellt, ist bei Eintritt einer neuerlichen
Dienstverhinderung aber wiederum ein Anspruch nach dieser Bestimmung gegeben.
209. Ein Arbeitnehmer wird bei einem Verkehrsunfall (in seiner Freizeit)
verletzt und kann eine Woche lang seinen Dienst nicht verrichten. Muss der
Arbeitgeber an den Verletzten trotz Verschulden des Dritten das Entgelt
weiterzahlen?

Wenn ein Arbeitnehmer von einem Dritten schuldhaft verletzt wird und durch diesen
Unglücksfall an der Leistung seiner Dienste verhindert ist, ist der Arbeitgeber zur
Entgeltfortzahlung verpflichtet.

Den ihm dadurch entstehenden Entgeltfortzahlungsschaden kann er

schadenersatzrechtlich vom Verursacher einklagen, es kommt zu einer Legalzession
der Schadenersatzansprüche des Arbeitnehmers an den Arbeitgeber.
Konkret wird der Arbeitgeber die KFZ Haftpflichtversicherung des Unfall-
Verursachers in Anspruch nehmen (Direktklage gemäß § 26 KHVG)

Dies judizierte und begründete der OGH mit dem Verweis auf den Zweck der
Entgeltfortzahlung, nämlich den AN vor sozialer Härte zu bewahren, nicht aber, um
den Schädiger von seiner Schadenersatzpflicht zu befreien.