Rswn Rechtsanwlte

Partnerschaftsgesellschaft






Hinweise zu den gesetzlichen nderungen im Telefonmarketing
Stand 1. November 2009


erstellt im Auftrag der
beyreutherTRAINING GmbH, Marienstrae 3A, 14532 Berlin - Stahnsdorf

erstellt durch die
Rswn Rechtsanwlte Partnerschaftsgesellschaft, Lindenstrasse 14, 50674 Kln





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Inhaltsverzeichnis

Inhaltsverzeichnis .............................................................................................................................. 2
Einfhrung ......................................................................................................................................... 3
I. nderungen im Datenschutzrecht .............................................................................................. 3
1. Datennutzung mit Einwilligung durch den Betroffenen (Eigendaten) .................................................. 3
2. Datennutzung mit Einwilligung des Betroffenen (Fremddaten) ........................................................... 4
3. Datennutzung ohne Einwilligung des Betroffenen ............................................................................... 4
4. Gemeinsame Vorschriften ..................................................................................................................... 4
5. Sanktionen ............................................................................................................................................. 5
II. nderungen im Wettbewerbsrecht ............................................................................................. 6
1. Unzumutbare Belstigung im Allgemeinen ( 7 I UWG) ....................................................................... 6
2. Telefonwerbung im Besonderen ( 7 II Nr. 2 UWG) .............................................................................. 6
3. Telefonwerbung gegenber Verbrauchern ........................................................................................... 8
4. Telefonwerbung gegenber sonstigen Marktteilnehmern ................................................................... 9
5. Umgehungsversuche ........................................................................................................................... 10
6. Sanktionen ........................................................................................................................................... 10
III. nderung im Telekommunikationsrecht ................................................................................... 10
IV. bergreifende Hinweise............................................................................................................ 11
Gesetzestexte .................................................................................................................................. 13
Weiterfhrendes............................................................................................................................... 13






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Einfhrung
Im Jahr 2009 haben eine Vielzahl von Gesetzgebungsverfahren ihren Abschluss gefunden, die nicht unerheblichen
Vernderungen und entsprechenden Anpassungsbedarf im unternehmerischen Alltag mit sich bringen. Teilweise
wurden Gesetze bis zu dreimal gendert. Dies betrifft insbesondere den Marketing- und Vertriebskanal Telefon.
Der Schwerpunkt der nderungen betrifft die Vorschriften des

Bundesdatenschutzgesetzes (BDSG) durch das Gesetz zur nderung datenschutzrechtlicher Vorschrif-
ten vom 14.08.2009. Die Regelungen des BDSG betreffen vor allem die Frage, ob und unter welchen
Voraussetzungen Daten zu Werbezwecken genutzt werden drfen.
Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) durch Artikel 2 des Gesetzes zur Bekmpfung
unerlaubter Telefonwerbung und zur Verbesserung des Verbraucherschutzes beim besonderen Vertriebs-
formen vom 29.07.2009. Die Regelungen des UWG betreffen vor allem die Frage ob und unter welchen
Voraussetzungen der Kanal Telefon zu Werbezwecken genutzt werden darf.
Telekommunikationsgesetzes (TKG) durch Artikel 3 des Gesetzes zur Bekmpfung unerlaubter Tele-
fonwerbung und zur Verbesserung des Verbraucherschutzes bei besonderen Vertriebsformen vom
29.07.2009. Die Regelungen des TKG betreffen vor allem die Frage, der Rufnummernbermittlung bei
werblicher Nutzung des Kanals Telefon.

Die nderungen und der sich hieraus ergebende neue Rechtsstand sollen nachfolgend in der obigen Reihenfolge
betrachtet werden.

I. nderungen im Datenschutzrecht
In einer logischen Reihenfolge stellt sich zunchst die Frage, ob personenbezogene Daten zu Werbezwecken
berhaupt genutzt werden drfen. Zentrale Vorschrift zur Beurteilung dieser Frage ist fr die freie Wirtschaft
das Bundesdatenschutzgesetz.
Dieses geht davon aus, dass die Nutzung personenbezogener Daten grundstzlich verboten ist, auer es be-
steht ein entsprechender Erlaubnistatbestand im BDSG selbst - wie z. B. in 28 Abs. 3 BDSG der das soge-
nannte Listenprivileg regelt - oder in anderen Rechtsnormen. Eben dieses Listenprivileg wurde im Rahmen
des diesbezglichen Gesetzgebungsverfahrens stark beschrnkt. So ist die Verarbeitung oder Nutzung per-
sonenbezogener Daten nunmehr nur noch in den folgenden Konstellationen zulssig.
1. Datennutzung mit Einwilligung durch den Betroffenen (Eigendaten)
Der Betroffene hat dem werbenden Unternehmen eine entsprechende Einwilligung erteilt ( 28 Abs. 3 S. 1
BDSG). Die Einwilligung kann dabei auf unterschiedliche Weisen erklrt worden sein.
Zum einen kann die Einwilligung schriftlich erfolgt sein. Gem 126 BGB bedeutet Schriftform, dass die
entsprechende Erklrung durch den Betroffenen eigenhndig durch Namensunterschrift und mittels notariell
beglaubigten Handzeichen unterzeichnet wurde. Die Schriftform kann allerdings auch durch die elektroni-
sche Form ersetzt werden. Dies wrde gem 126 a BGB jedoch bedeuten, dass der Betroffene seiner
diesbezglichen Erklrung seinen Namen hinzusetzt und das elektronische Dokument mit einer qualifizierten
elektronischen Signatur nach dem Signaturgesetz versieht.





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Die Einwilligung wird elektronisch erklrt. In diesem Fall muss die verantwortliche Stelle gem 28 Abs. 3
a BDSG sicherstellen, dass die Einwilligung zum Einen protokolliert wird und der Betroffene zum Anderen de-
ren Inhalt jederzeit abrufen und die Einwilligung jederzeit mit Wirkung fr die Zukunft widerrufen kann. Wird
die Einwilligung hierbei zusammen mit anderen Erklrungen schriftlich erteilt, ist sie drucktechnisch deutli-
cher Gestaltung besonders hervorzuheben.
Letztendlich kann die Einwilligung auch mndlich, telefonisch oder in sonstiger Form erfolgen. In die-
sem Fall hat die verantwortliche Stelle dem Betroffenen den Inhalt der Einwilligung schriftlich zu besttigen.
2. Datennutzung mit Einwilligung des Betroffenen (Fremddaten)
Einen weiteren Erlaubnistatbestand sieht 28 Abs. 3 S. 5 BDSG vor. Unabhngig von allen weiteren Be-
schrnkungen des 28 Abs. 3 S. 2 BDSG drfen personenbezogene Daten fr Zwecke der Werbung fr
fremde Angebote genutzt werden, wenn der Betroffene hierin eingewilligt hat, und bei der Ansprache die
fr die Nutzung der datenverantwortliche Stelle eindeutig erkennbar ist.
Diese Regelung legalisiert nicht nur das Listbroking, sondern ermglicht es auch z. B. bei Rechnungsver-
sand oder Warenlieferungen Fremdwerbung beizufgen (Beipackwerbung), sowie Produkte und Leistungen
anderer Unternehmen zu empfehlen (Empfehlungswerbung). Wichtig ist hierbei lediglich, dass eindeutig
aus der Werbung hervorgeht, wer seine Daten Dritten zur Verfgung stellt. Dies ist bei einer Empfehlungs-
werbung unproblematisch, muss jedoch bei allen anderen Werbeformen durch ausdrckliche namentliche
Nennung des verantwortlichen Unternehmens sichergestellt werden.
3. Datennutzung ohne Einwilligung des Betroffenen
Darber hinaus ist die Verarbeitung oder Nutzung personenbezogener Daten ohne Einwilligung zulssig, so-
weit es sich um listenmig oder sonst zusammengefasste Daten ber Angehrige einer Personengruppe
handelt, die sich auf die Zugehrigkeit des Betroffenen zu dieser Personengruppe, seiner Berufs- Branchen-
oder Geschftsbezeichnung, seinen Namen, Titel, Akademischen Grad, seine Anschrift und sein Geburtsjahr
beschrnken und die Verarbeitung oder Nutzung erforderlich ist,
fr Zwecke der Werbung fr eigene Angebote der verantwortlichen Stelle. Die Nutzung unterliegt dabei
der Auflage, dass die Daten mit Ausnahme der Angaben zur Gruppenzugehrigkeit beim Betroffenen im
Rahmen der Begrndung, Durchfhrung oder Beendigung eines rechtsgeschftlichen oder rechtsge-
schftshnlichen Schuldverhltnisses erhoben hat, oder aus allgemein zugnglichen Adress-, Rufnum-
mer-, Branchen- oder vergleichbaren Verzeichnissen erhoben hat.
fr Zwecke der Werbung im Hinblick auf die berufliche Ttigkeit des Betroffenen und seiner berufli-
chen Anschrift.
fr Zwecke der Werbung fr Spenden, die nach 10 b Abs. 1 und 34 des EStG steuerbegnstigt sind.
4. Gemeinsame Vorschriften
Fr alle Werbeformen gilt darber hinaus, dass wenn die entsprechenden Daten nicht selbst erhoben, son-
dern von Dritten bezogen wurden, die Stelle, die die Daten erstmalig erhoben hat, ebenfalls aus der Werbung
eindeutig hervorgehen muss.





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Ab 01.04.2010 hat die bermittelnde Stelle die Herkunft der Daten und den Empfnger fr die Dauer von 2
Jahren nach der bermittlung zu speichern und dem Betroffenen auf Verlangen Auskunft ber die Herkunft
der Daten und den Empfnger zu erteilen. Dies gilt auch fr den Empfnger ( 34 Abs. 1 a BDSG).
Unabhngig davon, wann und wie personenbezogene Daten zu Werbezwecken erhoben wurden gilt, dass
der Betroffene bei der Ansprache zum Zweck der Werbung ber die verantwortliche Stelle sowie ber
sein Widerspruchsrecht zu unterrichten ist. Werden die Daten im Rahmen der Begrndung eines rechts-
geschftlichen oder rechtsgeschftshnlichen Schuldverhltnisses erhoben, muss die Information bereits
zu diesem Zeitpunkt erfolgen.
wenn der Betroffene bei der verantwortlichen Stelle der Verarbeitung oder Nutzung seiner Daten fr Zwe-
cke der Werbung widerspricht, diese unzulssig ist.
Um den Unternehmen ausreichend Zeit zu geben, sich auf die neue Gesetzeslage und die hierfr erforderli-
chen Manahmen einzurichten, sieht der Gesetzesgeber fr den Bereich der Werbung eine dreijhrige ber-
gangsfrist bis zum 31.08.2012 vor. Zu diesem Zeitpunkt knnen Unternehmen Daten auf Basis der bisherigen
Gesetzgebung nutzen. Dies gilt allerdings nur fr Datenbestnde, die vor dem 01.09.2009 erhoben wurden.
Nach diesem Stichtag erhobene oder genderte Daten unterliegen bereits vor diesem Stichtag den neuen
gesetzlichen Regelungen.
5. Sanktionen
Das BDSG differenziert zwischen Taten, die lediglich ein Bugeld nach sich ziehen (Ordnungswidrigkeiten)
einerseits und Taten, die mit Geld- oder Haftstrafen geahndet werden knnen (Straftaten) andererseits. Bei
Versten gegen die Vorschriften des BDSG drohen im Bereich der Ordnungswidrigkeiten im Allgemeinen
Bugelder von bis zu 50.000,00 . Unter anderen fr die Flle, dass
unbefugte personenbezogene Daten die nicht allgemein zugnglich sind erhoben oder verarbeitet wer-
den,
personenbezogene Daten, die eine Unternehmen fr bestimmte Zwecke erhalten hat, auch unerlaubt fr
andere Zwecke genutzt werden,
der Abschluss eines Vertrages entgegen 28 Abs. 3 b BDSG von der Einwilligung des Betroffenen in die
Nutzung seiner Daten zu werblichen Zwecken abhngig gemacht wird,
Daten fr Zwecke der Werbung verarbeitet oder genutzt werden, obwohl der Betroffene dem widerspro-
chen hat,
kann das Bugeld bis zu 300.000 betragen. Das Bugeld soll den wirtschaftlichen Vorteil, den derjenige
aus der Ordnungswidrigkeit gezogen hat, bersteigen. Reichen die gesetzlich vorgesehen Hchstgrenzen
hierfr nicht aus, knnen diese durch die zustndigen Bugeldbehrden auch berschritten werden.
Darber hinaus handelt es sich bei den letzt genannten Fllen um Straftaten im Sinne vom 44 BDSG, wel-
che mit einer Freiheitsstrafe bis zu 2 Jahren oder mit Geldstrafe bestraft werden knnen. Bei diesen Ta-
ten handelt es sich um Antragsdelikte. Antragsberechtigt sind der Betroffene, die verantwortliche Stelle, der
Bundesbeauftragte fr den Datenschutz und die Informationsfreiheit, sowie die entsprechenden weiteren
Aufsichtsbehrden.





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II. nderungen im Wettbewerbsrecht
Das Outbound-Telefonmarketing hat im Hinblick auf seine wettbewerbsrechtliche Relevanz seit 2004 nun-
mehr seine dritte nderung erfahren. Die wesentlichen Regelungen finden sich in 7 UWG.
1. Unzumutbare Belstigung im Allgemeinen ( 7 I UWG)
Unlautere geschftliche Handlungen sind unzulssig, wenn sie geeignet sind, die Interessen von Mitbewer-
bern, Verbrauchern oder sonstigen Marktteilnehmern sprbar zu beeintrchtigen ( 3 Abs. I UWG). Dies gilt
vor allem fr Werbung, obwohl erkennbar ist, dass der angesprochene Marktteilnehmer diese Werbung nicht
wnscht ( 7 Abs. 1 S. 2 UWG). Erfasst werden aber auch alle anderen geschftlichen Handlungen, durch die
ein Marktteilnehmer in unzumutbarer Weise belstigt wird.
Unter den Begriff Belstigung fallen solche Wettbewerbsmethoden, die allein aufgrund der Art und Weise
des Herantretens von den Adressaten als Beeintrchtigung empfunden werden, wobei die Beeintrchtigung
darin besteht, dass das Anliegen den Empfngern aufgedrngt" wird und diese sich so in jedem Fall damit
auseinander setzen mssen (Stichwort: Dialermibrauch). Nicht unter den Begriff der Belstigung" fllt der
belstigende Inhalt einer Werbung, der z.B. die sittlichen, weltanschaulichen oder politischen Anschauungen
verletzt.
Um die Unlauterkeit zu bejahen, gengt bloe Belstigung nicht, verlangt wird nach dem Gesetz vielmehr ei-
ne Belstigung in unzumutbarer Weise". Dies ist darauf zurckzufhren, dass schlussendlich jede Wer-
bemanahme mit einer gewissen Belstigung fr den Adressaten verbunden ist. Da Wettbewerb ohne Wer-
bung nicht mglich ist, muss den Marktteilnehmern ein gewisses Ma an Belstigung durch Werbung zuge-
mutet werden. Sinn und Zweck ist daher nicht, mittels des Wettbewerbsrechts jede Belstigung auszuschal-
ten, sondern vielmehr nur die als unertrglich empfundene und damit unzumutbare Belstigung zu verhin-
dern, wobei hierfr, wie bereits oben erwhnt, auf den durchschnittlich empfindlichen Durchschnittsmarkt-
teilnehmer abzustellen ist. Die Schwelle zur Unzumutbarkeit ist im Hinblick auf die Werbeflut, die auf die Be-
vlkerung einstrmt, allerdings eher niedrig anzusetzen.
Geschtzt werden alle Marktteilnehmer vor Belstigung, nicht lediglich Verbraucher. Somit haben auch
Unternehmer und Organisationen (Verbnde, Behrden u.s.w.) ein schutzwrdiges Interesse, vor belstigen-
der Werbung bewahrt zu bleiben. Gleiches gilt fr Mitbewerbern.
2. Telefonwerbung im Besonderen ( 7 II Nr. 2 UWG)
Nach 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG ist eine unzumutbare Belstigung stets anzunehmen, bei einer Werbung mit Tele-
fonanrufen gegenber Verbrauchern ohne deren ausdrckliche Einwilligung oder gegenber sonstigen
Marktteilnehmern ohne deren zumindest mutmaliche Einwilligung. Unabhngig von der Eigenschaft
des Adressaten als Verbraucher oder sonstiger Markteilnehmer sehen 7 I und II UWG gemeinschaftliche
Tatbestandsmerkmale vor.
Die Regelung des 7 Il Nr. 2 UWG bezieht sich nur auf Telefonanrufe". Darunter ist nur die von dem Wer-
benden eingeleitete individuelle mndliche Kommunikation zu verstehen. Fr die Verwendung von automa-
tischen Anrufmaschinen" (Voice Mail-Systeme) gilt die Sonderregelung des 7 II Nr. 3 UWG, d.h. es ist die
Einwilligung des Adressaten, sei er nun Verbraucher oder sonstiger Marktteilnehmer, erforderlich. Die Ver-
sendung von SMS und MMS an die Inhaber von Mobiltelefonen fllt unter die Regelung fr elektronische
Post ( 7 II Nr. 3 UWG).





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Die Regelung des 7 Il Nr. 2 UWG bezieht sich weiterhin nur auf Werbung" durch Telefonanrufe. Im Falle
des Fehlens einer solchen ist allenfalls die allgemeine Regelung des 7 I UWG heranzuziehen. Ein Anruf zu
Werbezwecken liegt immer dann vor, wenn der Sinn und Zweck des Anrufes ein Geschftsabschluss ist,
wobei dieser nicht notwendigerweise der einzige Grund zu sein braucht. Es reicht bereits aus, die Fortset-
zung oder Erweiterung einer bereits bestehenden Vertragsbeziehung durch den Anruf herbeizufhren
oder dass im Falle eines abgesprungenen Kunden nach den Grnden fr den Wechsel gefragt wird. Ein Wer-
bezweck ist weiter dann zu bejahen, wenn der Anruf lediglich der Anbahnung eines geschftlichen Kon-
takts oder der Vorbereitung eines Geschftsabschlusses dienen soll, etwa der Ankndigung bzw. Vereinba-
rung eines Termins fr einen Vertreterbesuch oder der Ankndigung der bersendung von Informationsma-
terial oder Werbegeschenken oder dann, wenn der Anruf nur dazu dient, die Aufmerksamkeit auf ein be-
stimmtes Produkt zu lenken.
Bei Umfragen zu Meinungsforschungszwecken im Auftrag eines Unternehmens ist die Frage nach einer
gleichzeitig angestrebten Absatzfrderung zu bercksichtigen, denn eine solche Tarnung des Absatzinteres-
ses greift noch gravierender in die Privatsphre des Verbrauchers ein. Ein absatzfrdernder Zweck ist bereits
dann anzunehmen, wenn Verbrauchergewohnheiten abgefragt werden, die im Zusammenhang mit den Pro-
dukten oder Dienstleistungen des Auftraggebers stehen. Ist die Meinungsforschung nur vorgeschoben, liegt
darber hinaus ein Versto gegen 4 Nr. 3 UWG vor.
Ein Versto ist durch eine Einwilligung des Adressaten ausgeschlossen. Hierunter ist das ausdrckliche
(Verbraucher) oder ggf. auch konkludente (sonstige Marktteilnehmer) vorherige Einverstndnis des Angeru-
fenen mit dem Anruf zu verstehen. Es gengt nicht, dass der Angerufene den Anruf nachtrglich billigt - z. B.
nachdem er zu Beginn des Gesprchs ber die Identitt des Anrufers und den geschftlichen Zweck des An-
rufs unterrichtet worden ist - da zu diesem Zeitpunkt die Belstigung bereits eingetreten ist.
Merke: Das Fehlen einer Einwilligung hat allerdings keine Auswirkung auf den Bestand eines im Rahmen ei-
nes unerlaubten Werbeanrufes zustande gekommenen Vertrages.
Eine Einwilligung in Anrufe zu Werbezwecken ist nicht in der Bekanntgabe der Telefonnummer in Telefonver-
zeichnissen, auf Briefkpfen, Visitenkarten u.s.w, zu sehen. Dem Anrufer muss vielmehr eine diesbezgliche
Erklrung oder uerung vorliegen. Die einseitig erklrte Einwilligung ist grundstzlich frei widerruflich, dies
aber nur mit Wirkung fr die Zukunft.
Eine vom Werbenden vorformulierte Einwilligungserklrung, z.B. auf Gewinnspielkarten, unterliegt der
AGB-Kontrolle nach den 305 ff. BGB und dies auch dann, wenn der Werbende dem Betroffenen die Wahl
zwischen mehreren Alternativen berlsst.
Bereits an einer wirksamen Einbeziehung fehlt es, wenn die Klausel berraschend i. S. d. 305 c I BGB ist,
z.B. wenn sie in den AGB an versteckter Stelle untergebracht ist oder wenn der Betroffene damit bei einem
Verkaufsgesprch berrumpelt wird. Weiterhin gilt die Regel des 305 c II BGB, wonach Zweifel bei der Aus-
legung zu Lasten des Verwenders gehen.
Gengt eine Einwilligungsklausel diesen Anforderungen, so stellt sie nur dann eine unangemessene Benach-
teiligung ( 307 Abs. 2 BGB) des Kunden dar, wenn sie sich nicht auf Werbung im Rahmen des angebahnten
konkreten Vertragsverhltnisses beschrnkt, sondern auch uneingeschrnkt die telefonische Werbung fr
sonstige Vertragsschlsse ermglichen soll. So etwa, wenn aus Anlass des Abschlusses eines Kontoerff-
nungsvertrages auch das Einverstndnis in die telefonische Beratung in Geldangelegenheiten" erklrt wird.





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Daran ndert es nichts, dass der Kunde die Einwilligung jederzeit widerrufen kann, weil dadurch dem Ange-
rufenen die Last zur Wiederherstellung der ungestrten Privatsphre aufgebrdet wird.
Dagegen bestehen keine Bedenken, wenn dem Kunden ein vom Vertrag getrenntes Formular zur Unterschrift
vorgelegt und ihm dabei die Wahl gelassen wird, ob er eine telefonische Beratung im Rahmen des ange-
bahnten Vertragsverhltnisses wnscht oder nicht (z. B. durch Ankreuzen) und der Inhalt der mglichen Be-
ratung hinreichend konkretisiert ist.
Gibt ein Kunde auf einem Bestell- oder Vertragsformular seine Telefonnummer an, so bezieht sich das Ein-
verstndnis lediglich auf Anrufe, die die Abwicklung des konkreten Vertragsverhltnisses betreffen, nicht
aber auf Anrufe zu weitergehenden Zwecken.
Keinesfalls kann sich ein Unternehmen darauf berufen, dass einem anderen Unternehmen der gleichen Bran-
che gegenber ein Einverstndnis abgegeben worden sei, die Einwilligung des Angerufenen muss unterneh-
mensbezogen sein (interessant beim Wechsel eines Vertreters in ein anderes Unternehmen).
Das bloe Schweigen auf die briefliche oder sonstige Ankndigung eines Anrufs stellt noch kein Einver-
stndnis dar. Eine angebliche oder tatschliche Branchenblichkeit, Verbraucher anzurufen, ersetzt das feh-
lende Einverstndnis nicht.
3. Telefonwerbung gegenber Verbrauchern
Nach 7 II Nr. 2 UWG ist die Telefonwerbung gegenber Verbrauchern ohne deren ausdrckliche Einwil-
ligung als unzumutbare Belstigung i.S.d. 7 I UWG anzusehen.
Verbraucher ist nach der Legaldefinition des 13 BGB jede natrliche Person, die ein Rechtsgeschft zu
einem Zweck abschliet, der weder ihrer gewerblichen noch ihrer selbststndigen beruflichen Ttigkeit zuge-
rechnet werden kann. Sie gilt des Weiteren auch fr Anrufe gegenber Privatpersonen, die als Verkufer an-
gesprochen werden.
Diese Abgrenzung ist grundstzlich auch fr die Beurteilung der Telefonwerbung heranzuziehen. Jedoch sind
deren Besonderheiten hinsichtlich der Telefonwerbung bei Verbrauchern zu bercksichtigen. Magebend ist
letztlich das Recht des Einzelnen auf Achtung seiner Privatsphre. Entsprechende Anrufe unter der Privat-
nummer einer Person sind daher grundstzlich als Werbung gegenber Verbrauchern zu werten, gleichgltig
in welcher Eigenschaft der Angerufene angesprochen werden soll. Besitzt ein Geschftsmann nur eine Tele-
fonnummer, die er sowohl privat als auch geschftlich nutzt, wird man danach unterscheiden mssen, ob der
Anruf noch zur blichen Geschftszeit erfolgt oder nicht. Der Anruf bei einem Arbeitnehmer unter seiner Pri-
vatnummer zum Zwecke der Abwerbung stellt indessen keine Werbung gegenber einem Verbraucher, son-
dern gegenber einem sonstigen Marktteilnehmer dar.
Eine Belstigung liegt nicht vor, wenn der Verbraucher ausdrcklich in den Telefonanruf eingewilligt hat.
Eine ausdrckliche Einwilligung liegt vor, wenn der Umworbene um Anruf oder Rckruf gebeten oder bei
Aufnahme des Geschftskontakts erklrt hat, mit einer telefonischen Betreuung" einverstanden zu sein.
Diese muss bezglich des konkret werbenden Unternehmens abgegeben worden sein oder ausdrcklich ei-
ne Erklrung enthalten, wonach der Anruf auch durch andere Unternehmen hinsichtlich deren Produkte und
Leistungen erfolgen darf (LG Stuttgart, Urteil vom 08.04.2005, 31 O 24/05).
Im Verhltnis zum Verbraucher kann eine fehlende Einwilligung ausnahmsweise unerheblich sein. Hier sind
die Grenzen allerdings sehr eng zu ziehen, z. B. in Fllen, in denen sich der Anruf als Erfllung einer vertragli-





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chen Verhaltenspflicht ( 241 II BGB) oder als berechtigte Geschftsfhrung ohne Auftrag darstellt (insbe-
sondere bei Gefahr im Verzug", wobei sich der Telefonanruf als einziges oder sicherstes Mittel zur Scha-
densabwendung darstellt). Dagegen reicht der Glaube des Anrufers, ein gnstiges Angebot unterbreiten zu
knnen, nicht aus.
4. Telefonwerbung gegenber sonstigen Marktteilnehmern
Nach 7 II Nr. 2 UWG ist eine unzumutbare Belstigung stets anzunehmen bei einer Werbung mit Telefon-
anrufen gegenber sonstigen Marktteilnehmern ohne deren zumindest mutmaliche Einwilligung".
Nach der Legaldefinition in 2 Abs. 1 Nr. 2 UWG sind Marktteilnehmer neben Mitbewerbern und Verbrau-
chern alle Personen, die als Anbieter oder Nachfrager von Waren oder Dienstleistungen ttig sind. Hierbei
geht es zwar hauptschlich um Unternehmer, aber auch um juristische Personen des Privatrechts und des
ffentlichen Rechts (soweit sie nicht die Eigenschaft eines Unternehmers i. S. d. 2 II UWG i. V. m. 14 BGB
haben, wie z.B. Idealvereine, Gewerkschaften, Parteien, staatliche Behrden, Kirchen) als Werberadressaten.
Eine Belstigung ist bei sonstigen Marktteilnehmern nicht gegeben, wenn die Werbung mit Telefonanrufen
mit der zumindest mutmalichen Einwilligung der Adressaten erfolgt. An die Annahme eines solchen Ein-
verstndnisses sind indessen strenge Anforderungen zu stellen. Eine bereits bestehende Geschftsbezie-
hung alleine gengt insoweit nicht. Das Vorliegen einer mutmalichen Einwilligung ist anhand der Umstnde
ausschlielich vor dem Anruf festzustellen.
Erforderlich ist, dass auf Grund konkreter Umstnde ein sachliches Interesse des Adressaten am Anruf
durch den Anrufer vermutet werden kann. Bei der berprfung des Vorliegens einer mutmalichen Einwilli-
gung ist darauf abzustellen, ob im Einzelfall die Annahme gerechtfertigt ist, dass der Anzurufende den Anruf
erwartet oder ihm jedenfalls positiv gegenbersteht, ob ein konkreter, aus dem Interessenbereich des Anzu-
rufenden herzuleitender Grund vorliegt, der diese Art von Werbung rechtfertigen knnte, wobei letzteres
nicht aus der Sicht des Anrufers, sondern vielmehr eines neutralen Dritten zu beurteilen ist. Das bezieht sich
sowohl auf die Art der Werbung (Telefonanruf) als auch auf deren Inhalt. Handelt der Unternehmer mit einer
bestimmten Ware oder bentigt er sie fr seine Produktion, wird man zwar zumeist von einem diesbezgli-
chen Interesse ausgehen knnen, abzuwgen bleibt dennoch, ob die Angelegenheit so eilig ist, dass sie ei-
nes Telefonanrufs bedarf. Sollte dies nicht objektiv der Fall sein, so ist eine briefliche oder persnliche Kon-
taktaufnahme vorzuziehen. Es sind die folgenden Fallgruppen denkbar:
Die bestehende oder angebahnte Geschftsverbindung: Eine mutmaliche Einwilligung ist anzunehmen,
wenn ein Telefonbuchverlag einen Anruf, mit dem die Daten des kostenlosen Grundeintrags fr einen
Neudruck berprft werden sollen, zur Werbung fr eine entgeltpflichtige Erweiterung des Eintrags nutzt
(strittig).
uerung eines Interesses an derartigen Angeboten: Dies auch Dritten gegenber. Erfhrt z. B. ein Makler
von dritter Seite, dass ein Rechtsanwalt an neuen Brorumen interessiert ist, so kann dies ein konkreter
Grund fr einen Anruf sein.
Branchenblichkeit: Zulssig ist, wenn ein Vertreter zwecks Terminvereinbarung anruft, sofern Vertreter-
besuche in dieser Branche blich sind und die beworbene Ware zum Sortiment des Angerufenen gehrt.
Abschluss eines kaufmnnischen Hilfsgeschfts": Hier ist nach den Umstnden des Einzelfalles zu diffe-
renzieren. Als zulssig erachtet wurde ein Anruf eines Anbieters von Hochgeschwindigkeitszugngen bei
einem Unternehmen, das seinen Kunden Dateien zum Herunterladen (Download) offeriert, weil hier ein vi-





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tales Interesse des Angerufenen vermutet werden kann. Auch hier ist jedoch die Mglichkeit einer ande-
ren Art der Kontaktaufnahme vorab zu prfen. Nicht einheitlich geklrt ist die Zulssigkeit von unerbete-
nen Anrufen durch Leiharbeitsunternehmen. Auch hier ist zu fragen, ob konkrete Umstnde auf einen ak-
tuellen Bedarf an Arbeitskrften hinweisen. Bei Grounternehmen mit eigener Personalabteilung und
stndigem Bedarf an Personal mag man von einem mutmalichen Einverstndnis ausgehen knnen, nicht
jedoch bei mittelstndischen Unternehmen mit nur gelegentlichem Bedarf. Dem Leiharbeitsunternehmen
ist es zuzumuten, sich vorab mit den potenziellen Nachfragern seiner Vermittlungsleistung zu verstndi-
gen, ob telefonische Werbemanahmen erwnscht sind. Ebenso rechtfertigt weder die Tatsache, dass
jemand als Freiberufler privat versichert ist, noch der Eintrag seiner Telefonnummer in ein Branchenbuch
die telefonische Ansprache zum Zwecke einer Versicherungsberatung (LG Mnster, Urteil vom
04.02.2005, Az. 23 O 3/05).
Im Einzelfall kann die Wettbewerbswidrigkeit eines unerbetenen Anrufs bei einem Gewerbetreibenden trotz
Fehlens eines vermuteten Einverstndnisses auf Grund einer Interessenabwgung zu verneinen sein. Dabei
kann eine Rolle spielen, ob der Verkehr aus sozialpolitischen Grnden einer Telefonwerbung fr bestimmte
Waren aufgeschlossener gegenbersteht als sonstiger Werbung und ob sich sogar eine entsprechende
Branchenblichkeit herausgebildet hat.
5. Umgehungsversuche
Unzulssig sind Versuche, die mangelnde Einwilligung durch sog. Ping- oder Lockanrufe dadurch zu um-
gehen, dass die Verbindung unter Hinterlassung einer Rckrufnummer nach einmaligem Klingeln automa-
tisch unterbrochen wird und der Angerufene so zu einem Rckruf veranlasst wird (VG Kln, Urteil vom
28.1.2005, 11 K 3734/04)
6. Sanktionen
Die Verletzung der Vorschriften des UGW kann Ansprche auf Unterlassung knftiger und Beseitigung be-
stehender Beeintrchtigungen nach sich ziehen ( 9 UWG). Daneben knnen Schadenersatzansprche ( 9
UWG) und Gewinnabschpfungsansprche ( 10 UWG) bestehen. Die Ansprche knnen durch Verbrau-
cherschutz- und Wettbewerbsverbnde, Handwerkskammern, Industrie- und Handelskammern und mit Aus-
nahme der Gewinnabschpfung auch durch Mitbewerber geltend gemacht werden.
Darber hinaus handelt es sich bei der unerlaubten Telefonwerbung gegenber von Verbrauchern um eine
Ordnungswidrigkeit, die auch Fahrlssig begangen werden kann ( 20 UWG). Die Ordnungswidrigkeit kann
mit einer Geldbue bis zu 50.000,00 geahndet werden. Zustndige Verwaltungsbehrde ist die Bundes-
netzagentur fr Elektrizitt, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen.
III. nderung im Telekommunikationsrecht
Die Verfolgung von unerlaubten Werbeanrufen scheiterte in der Vergangenheit oftmals daran, dass die anru-
fenden Unternehmen mangels bermittelter Rufnummer nicht ermittelbar waren. Der nunmehr genderte
102 Abs. 2 TKG soll diesen Missstand abstellen. Demnach drfen Anrufende bei Werbung mit einem Tele-
fonanruf Ihre Rufnummer nicht unterdrcken und auch bei ihrem Dienstanbieter nicht veranlassen, dass
diese dort unterdrckt wird. So einfach und klar die Regelung im Gesetz formuliert ist, so viel Irritationen und
Wirrungen hat sie hervorgebracht.





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So ist ausdrcklich darauf hinzuweisen, dass die Rufnummer des tatschlich Anrufenden zu bermitteln
ist und nicht diejenige des gegebenenfalls beauftragenden werbetreibenden Unternehmens. Zwar war im
ursprnglichen Gesetzentwurf ein Wahlrecht vorgesehen, welches jedoch im Rahmen der Verhandlungen im
Rechtsausschuss des Deutschen Bundestages auf der Strecke geblieben ist.
Aus juristische Sicht falsch sind auch viele Aussagen zu Erreichbarkeit der Rufnummer. Richtig ist, dass
die Rufnummernbermittlung allein der Identifizierung des tatschlich anrufenden Unternehmens dient. Eine
tatschliche Schaltung des Anschlusses oder gar eine Erreichbarkeit in gleich welcher Form ist hierfr nicht
erforderlich. Selbstverstndlich steht es den Unternehmen frei, den Anruf persnlich anzunehmen oder eine
Bandansage zu schalten. Welche der vielfltigen Mglichkeiten gewhlt wird unterliegt jedoch allein Marke-
ting- und Organisationsgesichtspunkten, nicht jedoch juristischen Fragestellungen.
Diese Regelungen geltend gem 102 Abs. 7 TKG auch fr Anrufe in das Ausland und fr Anrufe aus
dem Ausland, soweit sie Anrufende oder Angerufene im Inland betreffen.
Fraglich ist weiterhin welcher Rufnummerntyp zu bermitteln ist. Hierzu bestimmt die einschlgige Regelung
des Telekommunikationsgesetzes, dass deutsche Rufnummern fr Auskunftsdienste, Massenverkehrsdiens-
te, neuartige Dienste oder Premium-Dienste, sowie Nummern fr Kurzwahl-Sprachdienste nicht als Rufnum-
mer des Anrufers bermittelt werden drfen ( 66j TKG). Im Rahmen von Werbeanrufen verbleiben daher
ortsnetzbasierte Nummern, 0180x-Nummern, sowie 0800-Nummern.
Aus wettbewerbsrechtlicher Sicht sind lediglich die zuletzt genannten unproblematisch. Bei 0180x-Nummern,
sowie bei ortsnetzbasierten Nummern hat der Rckrufer gegebenenfalls anfallende Verbindungskosten zu
tragen. Insoweit wrde er auf seine Kosten beworben, was nach strikter Auslegung der einschlgigen ge-
setzlichen Vorschriften, sowie der hierzu ergangenen Rechtsprechung als unlautere Wettbewerbshandlung
interpretiert werden knnte. Daher ist grundstzlich die bermittlung von 0800-Nummern bei Werbe-
anrufen zu empfehlen. Beim Einsatz von 0180x- und ortsnetzbasierten Nummern besteht die Gefahr, der
Inanspruchnahme auf Unterlassung durch Mitbewerber, Verbraucherschutzverbnde oder Wettbewerbsver-
bnde. Auch ein Rufnummernmissbrauchsverfahren durch die Bundesnetzagentur mit gegebenenfalls Ent-
zug der entsprechenden Nummer kann nicht vollstndig ausgeschlossen werden.
Der Versto gegen diese Regelungen ist eine Ordnungswidrigkeit welche vorstzlich oder fahrlssig began-
gen werden kann ( 149 Abs. 1 Nr. 17 c TKG). Fr einen Versto kann eine Geldbue bis zu 10.000,00
verhngt werden. Zustndig ist die Bundesnetzagentur ( 149 Abs. 2 und 3 TKG).
Darber hinaus drfte es sich bei den einschlgigen Vorschriften um Marktverhaltensregeln im Sinne des
UWG handeln, so dass ein Versto mit den blichen wettbewerbsrechtlichen Werkzeugen (Abmahnung, ein-
stweilige Verfgung, Unterlassungsklage) und Folgen (Unterlassungsverpflichtung, Vertragsstrafe, Schaden-
ersatz, Gewinnabschpfung) verfolgt werden kann.
IV. bergreifende Hinweise
Grundstzlich ist der Werbetreibende dafr beweispflichtig, das eine Einwilligung zur Nutzung von perso-
nenbezogenen Daten fr Zwecke der Telefonwerbung vorlag. Es empfiehlt sich daher vorrangig diese schrift-
lich einzuholen. Alternativ kann diese durch eine Gesprchsaufzeichnung dokumentiert werden. Diesem Ver-
fahren mssen jedoch alle Gesprchsteilnehmer vorab zugestimmt haben.





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Stammen die personenbezogenen Daten von Dritten und liegen behauptete Opt-Ins nicht vor, haftet der Drit-
te - gleich ob Auftraggeber oder Broker - prinzipiell gegenber dem gutglubigen Nutzer.






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Gesetzestexte
Die einschlgigen Gesetzestexte finden Sie in der jeweils aktuellen Fassung im Internet unter den nachfolgenden
Links :

BDSG Bundesdatenschutzgesetz
http://bundesrecht.juris.de/bundesrecht/bdsg_1990/gesamt.pdf

BGB Brgerliches Gesetzbuch
http://bundesrecht.juris.de/bundesrecht/bgb/gesamt.pdf

TKG Telekommunikationsgesetz
http://bundesrecht.juris.de/bundesrecht/tkg_2004/gesamt.pdf

UWG G. gegen den unlauteren Wettbewerb
http://bundesrecht.juris.de/bundesrecht/uwg_2004/gesamt.pdf


Weiterfhrendes
Weiterfhrende Informationen erhalten Sie auch im Internet unter den nachfolgenden Links :

BNetzA Bundesnetzagentur fr Elektrizitt, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen
http://www.bundesnetzagentur.de

CCF Call Center Forum Deutschland e.V.
http://www.call-center-forum.de

FSK CC Freiwillige Selbstkontrolle Call Center
http://www.fsk-cc.de