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Beschäftigungs- und Kündigungsschutz

schwerbehinderter Menschen im SGB IX und im


Code du travail

Magisterarbeit zur Erlangung des Grades eines LL.M.

Vorgelegt dem Fachbereich

Rechts- und Wirtschaftswissenschaften

der

Johannes-Gutenberg-Universität

zu Mainz

von

Pauline Guihal

2017
Betreuer der Magisterarbeit : Prof. Dr. Hergenröder
Hiermit versichere ich an Eides statt, dass ich die vorgelegte Magisterarbeit
mit dem Thema „Beschäftigungs- und Kündigungsschutz schwerbehinderter
Menschen im SGB IX sowie im Code du travail“ zum Erwerb des akademischen
Grades Magister Legum alleine und ohne fremde Hilfe angefertigt und keine
anderen Quellen als die im Literaturverzeichnis aufgeführten verwendet habe.

Mainz, den 3. Juli 2017.


Literaturverzeichnis

Literaturverzeichnis

Kommentare:

Cramer, Horst / Jung, Karl / Fuchs, Harry / SGB IX – Kommentar zum Recht
Hirsch, Stephan / Ritz, Hans-Günther Schwerbehinderter Menschen und
Erläuterungen zum AGG und BGG, 6.
Auflage, Verlag Franz Vahlen, München
2011.

Feldes, Werner / Kohte, Wolfhard / Stevens- SGB IX Sozialgesetzbuch Neuntes Buch


Bartol, Eckart (Hrsg.) Rehabilitation und Teilhabe behinderter
Menschen, 3. Auflage, Verlag Bund,
Frankfurt am Main 2015.

Knittel, Bernhard SGB IX Sozialgesetzbuch IX Rehabilitation


und Teilhabe behinderter Menschen und
Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz, 10.
Auflage, Verlag Luchterhand, Köln 2017.

Kossens, Michael / von der Heide, Dirk / SGB IX Rehabilitation und Teilhabe
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C.H.Beck, München 2015.

Masuch, Peter / Götze, Bernd / Griebling, Hauck, Karl / Noftz, Wolfgang (Hrsg.), SGB
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Egbert / Schröder, Claudia / Schütze, Bernd Menschen, Erich Schmidt Verlag, Berlin
/ Seidel, Rainer 2010.

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Martin (Redakteur) Gesetzbuch, Schuldrecht Besonderer Teil II,
Band 4: §§ 611 – 704, EFZG, TzBfG,
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München 2012.

I
Literaturverzeichnis

(zit.: Verfasser, in: MüKo, §, Rn.)

Neumann, Dirk / Pahlen, Ronald / Sozialgesetzbuch IX – Rehabilitation und


Majerski-Pahlen, Monika Teilhabe behinderter Menschen Kommentar,
12. Auflage, Verlag C.H. Beck, München
2010.

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(GesamtHrsg.) / Kreitner, Jochen / Luthe, Rehabilitation und Teilhabe behinderter
Ernst-Wilhelm Menschen, 2. Auflage, Verlag Juris,
Saarbrücken 2015.

Lehrbücher:
Bernhardt, Marion Alternativen zur Kündigung,
Gestaltungsmöglichkeiten für die Aufhebung
von Arbeitsverhältnissen, 2. Auflage, Erich
Schmidt Verlag, Berlin 2012.

Besgen, Nicolai Schwerbehindertenrecht, Arbeitsrechtliche


Besonderheiten, Erich Schmidt Verlag,
Berlin 2009.

Dütz, Wilhelm / Thüsing, Gregor Arbeitsrecht, 21. Auflage, Verlag C.H.Beck,


München 2016.

Joussen, Jakob / Ziegler, Michael Behinderte Arbeitnehmer, Besondere


Regelungen im Arbeits- und Sozialrecht,
Bund-Verlag, Frankfurt am Main 2005.

Junker, Abbo Grundkurs Arbeitsrecht, 15. Auflage, Verlag


C.H.Beck, München 2016.

II
Literaturverzeichnis

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Lohnsteuerrecht, Sozialversicherungsrecht,
24. Auflage, C.H.Beck, München 2017.
[zit.: Verfasser in: Personalbuch 2017,
Stichwort, Rn.]

Löschau, Martin / Marschner, Andreas Das neue Rehabilitations- und


Schwerbehindertenrecht – Praxishandbuch
zum neu eingeführten Neunten Buch
Sozialgesetzbuch (SGB IX), Verlag
Luchterhand, Darmstadt 2001.

Pauly, Stephan / Osnabrügge, Stephan Handbuch Kündigungsrecht, 5. Auflage,


Deutscher Anwaltverlag, Bonn 2017.

Schmidt, Bettina Schwerbehindertenarbeitsrecht, 2. Auflage,


Verlag Nomos, Baden-Baden 2014.

Wagner, Rainer / Kaiser, Daniel Einführung in das Behindertenrecht,


Springer-Verlag, Berlin Heidelberg 2004.

Wien, Andreas / Franzke, Normen / Schwerbehindertenrecht in der Praxis –


Kovalev, Constanze Übersichtliches Grundlagenwissen für
Studierende sowie für Arbeitgeber, HR-
Verantwortliche und Menschen mit
Behinderung, Verlag Springer Fachmedien,
Wiesbaden 2017.

Wissenschaftlichen Arbeiten:

III
Literaturverzeichnis

Reiss, Franziska Der Kündigungsschutz schwerbehinderter


Arbeitnehmer, Eine Bestandsaufnahme nach
den Novellierungen des Sozialgesetzbuches
IX und des Kündigungsschutzgesetzes,
Verlag Dr. Kovač, Hamburg 2011.

Winkler, Björn Die Teilhabe behinderter Menschen am


Arbeitsleben, Arbeitsrechtliche und
sozialrechtliche Ansprüche und Verfahren,
Lit Verlag Dr. W. Hopf, Berlin 2010.

Lehrbücher:
Association de gestion du fonds pour Le tableau de bord, Emploi et chômage des
l’insertion professionnelle des personnes personnes handicapées, France entière, Bilan
handicapées (AGEFIPH) de l’année 2016, N°2017-1.

Auzéro, Gilles / Dockès, Emmanuel Précis droit du travail, 30. Auflage, Verlag
Dalloz, 2016.

Héas, Franck Droit du travail, 5. Auflage, Verlag Larcier,


2016.

Mémento social 2017 Mémento social 2017, 43. Auflage, Verlag


Francis Lefebvre, 2017.

Ministère du Travail, de l’Emploi, de la Guide pratique, L’emploi des personnes


Formation professionnelle et du Dialogue handicapées, 5. Auflage, Verlag La
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IV
Literaturverzeichnis

Zeitschriften:
Bocquillon, Fabrice / Kessler, Francis Sur l'interprétation restrictive des sanctions
pénales en matières d'emploi des travailleurs
handicapés, Verlag Dalloz, RDSS 2000, S.
191.

Liaisons sociales Quotidien Liaisons sociales Quotidien, n°17189,


Liaisons sociales, 26.10.2016.

Milano, Serge L’emploi des personnes handicapées en


Allemagne et en France, Verlag Dalloz,
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Conception et définitions du handicap,
Verlag Dalloz, RDSS 2015, 30.06.2015, S.
483.

Savatier, Jean Licenciements, Travailleurs handicapés
compris dans un licenciement économique,
Pourcentage de travailleurs handicapés
devenu inférieur au seuil légal, Verlag
Dalloz, Droit social 1998, 10.11.1998, S.
952.

Tourette, Florence Domicile de secours, lieu de résidence et


ressources des personnes handicapées
hébergées en foyers et foyers-logements,
Verlag Dalloz, RDSS 2004, 15.06.2004, S.
396.
Internet:
www.dalloz.fr Fiche d’orientation, Travailleur handicapé, Novembre 2016:
http://www.dalloz.fr/documentation/Document?id=DZ/OASIS/00
1002 (aktualisiert: 02.07.2017)

V
Literaturverzeichnis

L'insuffisance professionnelle comme motif de licenciement du


stagiaire handicapé, Charles-Edouard Poncet, AJCT 2013, S.
341:
http://www.dalloz.fr/documentation/Document?id=AJCT/CHRON
/2013/0059 (aktualisiert: 02.07.2017)

Annulation du refus de titulariser une personne handicapée qui


n’a pas bénéficié de mesures d’insertion professionnelle,
26.10.2005, n°305356, AJDA 2010, S. 1054:
http://www.dalloz.fr/documentation/Document?id=CE_LIEUVID
E_2010-05-26_305356 (aktualisiert: 02.07.2017)

www.efl.fr Documentation pratique, Série T, Statuts particuliers, Division


I Handicapé:
http://abonnes.efl.fr/EFL2/document/?key=T&refId=NFBSR2903
1124C1 (aktualisiert: 02.07.2017)

Actualités Francis Lefebvre (01.09.2016), Travailleurs


handicapés: des droits et garanties renforcés, Loi 2016-1088 du
8 août 2016 art. 56, 8 et 69, I: JO 9:
http://abonnes.efl.fr/EFL2/document/?key=FRS1618&refId=I4456
F2817725B6E-EFL (aktualisiert: 02.07.2017)

www.lamyline.lamy.fr 5460, Travailleurs handicapés salariés en entreprise, Le Lamy


social:
http://lamyline.lamy.fr/Content/Document.aspx?idd=DT00001417
84&version=20130405&DATA=twxZZMJzrorbmIABJzwNyn
(aktualisiert: 02.07.2017)

VI
Abkürzungsverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

AGEFIPH Association de gestion du fonds pour l’insertion professionnelle


des personnes handicapées
BAG Bundesarbeitsgericht

BGB Bürgerliches Gesetzbuch

BVerfG Bundesverfassungsgericht

BVerwG Bundesverwaltungsgericht

BvR bernische Verwaltungsrechtsprechung (Zeitschrift)

bzw. beziehungsweise

CDAPH Commission des Droits et de l’Autonomie des Personnes


Handicapées
COTOREP Commission technique d’orientation et de reclassement
professionnel
EuGH Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften

gem. Gemäß

i.d.F. in der Fassung

i.S.d. im Sinne des/der

i.V.m. in Verbindung mit

NZA Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht (Jahrgang, Seite)

RDSS Revue de droit sanitaire et social

RQTH reconnaissance de la qualité de travailleur handicapé

SchwbG Schwerbehindertengesetz

SchwbAwV Schwerbehindertenausweisverordnung

SGB IX Sozialgesetzbuch 9. Buch Rehabilitation und Teilhabe


behinderter Menschen
v. von/vom

WHO World Health Organisation

VII
Inhaltsverzeichnis
Literaturverzeichnis ...................................................................................................... I
Abkürzungsverzeichnis ............................................................................................. VII
Inhaltsverzeichnis ................................................................................................... VIII
Einleitung .................................................................................................................... 1
A. Die Feststellung der Behinderung ....................................................................... 5
I. Das Bestehen einer Behinderung kraft Gesetz ..................................................... 5
II. Der Grad bzw. Prozentsatz der Behinderung ...................................................... 6
III. Die zuständigen Instanzen ................................................................................. 8
IV. Die Schwerbehinderung................................................................................... 11
1. Im deutschen Recht ........................................................................................ 11
2. Im französischen Recht .................................................................................. 11
V. Die Gleichstellung............................................................................................. 12
B. Die Beschäftigungspflicht ................................................................................... 15
I. Die Erfüllung der Beschäftigungspflicht ............................................................ 15
II. Die berechtigten Personen ................................................................................. 18
III. Die beschäftigungspflichtigen Arbeitgeber ..................................................... 19
1. Der Umfang der Beschäftigungspflicht ......................................................... 19
2. Die Berechnung der Arbeitsplätze ................................................................. 22
IV. Die Nichterfüllung der Beschäftigungspflicht ................................................. 23
1. Die Anzeigepflicht als Kontrollmaßnahme der Beschäftigungspflicht ......... 23
2. Ausgleichsabgabe im SGB IX ....................................................................... 25
3. Die Alternativen zur Beschäftigungspflicht im Code du travail .................... 25
a) Die Beschäftigung von Praktikanten oder die „Lernperiode“ im
Unternehmen .................................................................................................. 26
b) Verträge mit Werkstätten für behinderte Menschen.................................. 26
c) Die „AGEFIPH“- und die „FIPHFP“-Beiträge ......................................... 27
d) Die Tarifbindung ....................................................................................... 28
4. Die Strafmaßnahmen im Fall der Verletzung der Beschäftigungspflicht ...... 29
C. Der besonderer Kündigungsschutz ................................................................... 30
I. Allgemeine Bestimmungen ................................................................................ 31
II. Anwendung des Sonderkündigungsschutz Bestimmungen............................... 32
1. Die Zustimmungserfordernis ......................................................................... 33

VIII
a) Zustimmungserfordernis bei ordentlicher Kündigung und bei
außerordentlicher Kündigung ........................................................................ 34
aa) Bei ordentlicher Kündigung ................................................................. 34
bb) Bei außerordentlicher Kündigung ....................................................... 35
b) Das Negativattest ....................................................................................... 36
c) Ausnahmen ................................................................................................ 36
aa) Ablauf der Wartefrist ........................................................................... 36
bb) Art der Beendigung des Arbeitsverhältnisses ...................................... 37
cc) Aufgezählte Arbeitsstellen ................................................................... 38
2. Die Kündigungsfrist ....................................................................................... 39
3. Betriebsbedingte Massenentlassungen........................................................... 40
4. Die Kündigung ohne Bekanntgabe der Behinderung .................................... 41
a) Fehlender Nachweis der Behinderung ....................................................... 41
b) Fehlende Mitteilung der Behinderung an den Arbeitgeber ....................... 42
aa) Vor der Einstellung .............................................................................. 42
bb) Im laufenden Arbeitsverhältnis ........................................................... 43
cc) Bei Ausspruch der Kündigung ............................................................. 44
c) Die Kündigung während des Antragsverfahrens ....................................... 45
5. Kündigung eines öffentlich-rechtlichen Arbeitsverhältnisses ....................... 46
VI. Beteiligung des Betriebsrats ............................................................................ 46
VII. Die Kündigungsschutzklage ........................................................................... 47
Schluss ....................................................................................................................... 49
Anhang ........................................................................................................................ X
Lebenslauf ............................................................ Erreur ! Le signet n’est pas défini.

IX
Einleitung

Einleitung

„Überproportional viele schwerbehinderte Menschen sind [...] arbeitslos“.

BVerfG, 1.10.2004, 1 BvR 2221/03.

Obwohl mehrere Rechtsvorschriften sich zum Ziel setzen, die


Arbeitslosenquote der schwerbehinderten Menschen zu mindern, sind
diese Personen doppelt von Arbeitslosigkeit betroffen1. Sie sind daher als
„besonders schutzbedürftige Arbeitnehmer“2 zu betrachten. Durch diese
Studie werden wir sehen, wie die deutschen und französischen Rechte
versuchen, auf die Rehabilitations- und Teilhabemöglichkeiten der
schwerbehinderten Menschen am Arbeitsleben einzugehen.

Das deutsche Schwerbehindertenrecht ist generell einheitlich im


zweiten Teil des „Sozialgesetzbuch IX (Rehabilitation und Teilhabe
behinderter Menschen)“ geregelt. Der Begriff der Rehabilitation
bezeichnet die Möglichkeit für behinderte oder von Behinderung bedrohte
Menschen, am Arbeitsleben und generell am Leben in der Gemeinschaft
teilzunehmen. Der erste Teil des SGB IX regelt seinerseits die
Rehabilitation und die Teilhabe der behinderten Menschen am
Arbeitsleben. Andererseits normiert der zweite Teil des SGB IX das
arbeitsrechtliche Schwerbehindertenrecht. Dieses Gesetzbuch trat am 1.
Juli 2001 in Kraft. Vorher waren die Vorschriften im
Schwerbehindertengesetz vom 26. August 1986 enthalten. Erst im Jahr
1953 kam jedoch ein Schwerbeschädigtengesetz zustande3.

Im Gegensatz zum deutschen Arbeitsrecht ist das französische


individuelle und kollektive Arbeitsrecht generell einheitlich im Code du
travail geregelt. Das allgemeine Schwerbehindertenrecht betrifft sowohl

1
„Le taux de chômage (18%) reste près de 2 fois supérieur au tout public“, Association
de gestion du fonds d’insertion professionnelle des personnes handicapées (AGEFIPH),
„Le tableau de bord, Emploi et chômage des personnes handicapées, France entière, Bilan
de l’année 2016“, N°2017-1, S. 1.
2
Junker, Grundkurs Arbeitsrecht, S. 31, Rn. 64.
3
Schneider, in: Hauck / Noftz, § 71, Rn. 2.
1
Einleitung

arbeitsrechtliche Regeln als auch sozialrechtliche Regeln. Das


Schwerbehindertenrecht wird allerdings in verschiedenen Gesetzbüchern
behandelt, und zwar im Code du travail, im Code de l’action sociale et des
familles und im Code de la sécurité sociale. Dieses Werk wird sich
dennoch auf die besonderen arbeitsrechtlichen Normen zum Schutz der
behinderten Arbeitnehmer des Code du travail konzentrieren. Die Normen
der Beschäftigungspflicht und des Kündigungsschutzes werden in dem
Fall besonders berücksichtigt.

Zur etymologischen Bedeutung des Worts „Handicap“ ist


anzumerken, dass es aus einem alt-englischen Spiel kommt. Dieses Spiel
setzte einen Tausch von Objekten zwischen zwei Personen mittels eines
Huts, wörtlich genannt „hand-in-cap“, ein. Im 18. Jahrhundert stand
danach das Wort für Pferderennen, in denen Pferde benachteiligt wurden,
um die Chancengleichheit zu unterstützten4. Dieses Wort wurde dann
abgeleitet und bedeutet auf Französisch „Behinderung“. Jahrelang stand
zusätzlich im Gesetz beider Länder keine Definition der Behinderung.

Die Weltgesundheitsorganisation (WHO) hat seinerseits eine


Definition der Behinderung gegeben mittels der „International
Classification of Functioning, Disability and Health (ICF)“, die sich nicht
nur an einer biologisch-medizinischen Sicht, sondern auch an anderen
Faktoren im Zusammenhang mit Behinderung, wie dem Leben in der
Gesellschaft oder der Arbeitswelt, orientiert. Diese Begriffsbestimmung
hat die nationalen Gesetzestexte beeinflusst.

Im deutschen Recht ist eine Behinderung i.S.d. § 2 Abs. 1 SGB IX5


gegeben, wenn „ihre körperliche Funktion, geistige Fähigkeit oder
seelische Gesundheit mit hoher Wahrscheinlichkeit länger als sechs
Monate von dem für das Lebensalter typischen Zustand abweichen und
daher die Teilhabe am Leben in der Gesellschaft beeinträchtigt ist“. Die
Versorgungsverwaltung stellt fest, wie beeinträchtigt eine Person im

4
Tourette, „Domicile de secours, lieu de résidence et ressources des personnes
handicapées hébergées en foyers et foyers-logements – Note sous Conseil d’Etat, 30 juin
2003, Département de Paris c/ Association pour une insertion sociale vers l’extérieur“,
RDSS 2004, 15.06.2004, S. 396.
5
i.d.F. v. 01.07.2016.
2
Einleitung

alltäglichen Leben ist. Es sei darauf hingewiesen, dass Menschen mit


Behinderung nicht verpflichtet sind, einen Antrag auf Feststellung ihrer
Behinderung zu stellen. Diese ist aber erforderlich für die
Inanspruchnahme von bestimmten Leistungen.

Das deutsche Recht unterscheidet vier verschiedene Gruppen von


Behinderung: die Behinderung, die Schwerbehinderung, die bedrohte
Behinderung und die Gleichstellung mit Schwerbehinderung. Durch
Berücksichtigung der bedrohten Behinderung wird den Vorrang der
Prävention des § 3 SGB IX betont. Geeignete Maßnahmen sollen dann die
bedrohte Behinderung vermeiden6.

Die erste Festlegung einer Beschäftigungspflicht für behinderte


Arbeitnehmer im französischen Recht wurde in das Gesetz „Loi Gazier“
vom 23. November 1957 eingetragen. Im Jahr 1975 wurde nachher die
Teilhabe der behinderten Menschen weiter gefördert durch das Gesetz
„Loi d’orientation en faveur des personnes handicapées“7. Für den Staat
ist es eine nationale Pflicht geworden, den Schutz der behinderten Bürger
zu gewährleisten. Das Gesetz vom 11. Februar 20058 gibt weiterhin eine
erste Definition der Behinderung und eine andere Definition des
behinderten Menschen. Die Behinderung ist also in Artikel L. 114 des
Code de l’action sociale et des familles wie folgt definiert: „Constitue un
handicap, au sens de la présente loi, toute limitation d'activité ou restriction
de participation à la vie en société subie dans son environnement par une
personne en raison d'une altération substantielle, durable ou définitive
d'une ou plusieurs fonctions physiques, sensorielles, mentales, cognitives
ou psychiques, d'un polyhandicap ou d'un trouble de santé invalidant“.

Der Unterschied zwischen den Begriffen der Behinderung und des


behinderten Menschen wurde stark kritisiert, da er aus medizinischer Sicht
erfolgt. Anders als im deutschen Recht gibt es im französischen Recht aus
historischen Gründen auch eine zusätzliche Definition des behinderten
Arbeitnehmers. Artikel 1 des „Loi Gazier“ stellt nämlich fest, „est

6
Knittel, § 2, Rn. 43.
7
Loi n°75-534 du 30.06.1975 d’orientation en faveur des personnes handicapées.
8
Loi n°2005-102 du 11.02.2005 pour l’égalité des droits et des chances, la participation
et la citoyenneté des personnes handicapées.
3
Einleitung

considéré comme travailleur handicapé toute personne dont les possibilités


d’acquérir, ou de conserver un emploi sont effectivement réduites par suite
d’une insuffisance ou d’une diminution de ses capacités physiques ou
mentales“. In diesem Zusammenhang hat Frankreich, abweichend von
anderen europäischen Ländern (außer Luxemburg), den behinderten
Arbeitnehmer als Rechtssubjekt eingeführt9.

9
Milano, Conception et définitions du handicap, RDSS 2015, 30.06.2015, S. 483.
4
A. Die Feststellung der Behinderung

A. Die Feststellung der Behinderung

Die Schwerbehinderteneigenschaft oder Behinderteneigenschaft


ist Voraussetzung für die Anwendbarkeit der besonderen
Schutzmaßnahmen des zweiten Teils des SGB IX sowie der Artikel L.
5211-1 bis L. 5215-1 des Code du travail. Diese Eigenschaft kann
entweder kraft Gesetz vorliegen (§ 2 Abs. 1 SGB IX) oder durch eine
Anerkennung bestehen (§ 2 Abs. 2 SGB IX). Die Behinderungseigenschaft
kann in Deutschland ohne Bescheid nachgewiesen werden, wenn sie
offenkundig ist. Im Gegensatz dazu kann die Behinderungseigenschaft
durch eine Feststellung der Behinderung geltend gemacht werden. Die
Behörden werden die Behinderung des Antragstellers anhand von Graden
oder Prozentangaben messen.

I. Das Bestehen einer Behinderung kraft Gesetz

Im deutschen Recht wird die Behinderung kraft Gesetz


angenommen. Soweit die Voraussetzungen des § 2 Abs. 1 SGB IX erfüllt
sind, besteht nämlich die Behinderung. Dieses ist eben den Fall, wenn der
Mensch blind oder Rollstuhlfahrer ist zum Beispiel. Der
Bundesarbeitsgericht hat insbesondere klar gestellt in seinem Urteil vom
25. Mai 1972, dass „die Schwerbeschädigteneigenschaft wegen Blindheit
(§ 1 Abs. 2 SchwerbeschG) […] ebenso wie die
Schwerbeschädigteneigenschaft nach § 1 Abs. 1 SchwerbeschG von einer
behördlichen Anerkennung nicht abhängig [ist], sondern […] allein die
Erfüllung der gesetzlichen Tatbestandsmerkmale voraus [setzt]“. Es
bedarf also keine Anerkennung soweit die gesetzlichen Voraussetzungen
vorliegen nach heutige Rechtsprechung10.
Im Gegenteil dazu wird eine behinderte Person in Frankreich, nicht
von der besondere Schutzmaßnahmen genießen, wenn er keinen Ausweis
hat.

10
Neumann, in: Neumann / Pahlen / Majerski-Pahlen, § 68, Rn. 3.
5
A. Die Feststellung der Behinderung

II. Der Grad bzw. Prozentsatz der Behinderung

Es muss zuerst betont werden, dass die einzige Feststellung der


Behinderung keinen unmittelbaren Einfluss im französischen Arbeitsrecht
hat. Die Feststellung der Behinderung und der dadurch ausgefertigte
Ausweis sind nämlich lediglich für Ansprüche des Sozialrechts von
Bedeutung. Die Personen, die über einen einzigen Behinderungsausweis
verfügen, können zum Beispiel Anspruch auf kostenlose Verkehrsmittel
haben, wenn sie einen Behinderungsprozentsatz von mindestens 80%
haben. Sie werden in diesem Sinne aber nicht von den
Sonderkündigungsschutznormen erfasst.

Der Schutz der schwerbehinderte Menschen im Arbeitswelt wird


nur vorgenommen durch die „reconnaissance de la qualité de travailleur
handicapé (RQTH)“. Die „RQTH“ gilt als Nachweis der Behinderung in
den arbeitsrechtlichen Verhältnissen. Ein „RQTH“-Antrag kann parallel
zur einen Antrag zur Feststellung der Behinderung erfolgen. Die „RQTH“
wird zum Beispiel unbedingt zur gleichen Zeit wie den Antrag auf Beihilfe
für behinderte Erwachsene11 geprüft werden12.

Die zuständigen Instanzen in Frankreich oder in Deutschland


stellen einen Grad oder eine Prozentangabe der Behinderung fest. Es wird
beurteilt, wie schwer eine Person von einer Benachteiligung betroffen ist.
Zuerst wird nämlich die Störung der körperlichen Funktion, geistige
Fähigkeit oder seelischen Gesundheit untersucht. Es wird auf Französisch
gekennzeichnet als die „déficience“. In Deutschland wird auch geprüft, ob
diese Störung seit mehr als sechs Monate besteht (§ 2 Abs. 1 Satz 1 SGB
IX). Diese zeitliche Voraussetzung wird durch eine Prognose festgestellt
werden13. Dieses Merkmal befindet sich im Gegensatz nicht in die
französische Definition der Behinderung. Nach dem Wortlaut des Artikels
L. 114 des Code de l’action sociale et des familles muss aber die

11
Allocation aux adultes handicapés.
12
Documentation pratique, Série T, Statuts particuliers, Division I Handicapé,
15.06.2017, n°370.
13
Knittel, § 2, Rn. 42.
6
A. Die Feststellung der Behinderung

Beeinträchtigung dauerhaft oder rechtskräftig sein. Die Vorschrift enthält


aber keine detaillierte Zeitraum.

Maßgeblich für die Feststellung der Behinderung sind außerdem


die Auswirkungen auf die Teilhabe am Leben in der Gesellschaft. Durch
Feststellung einer Behinderung wird also in beiden Ländern implizit eine
negative Arbeitsfähigkeit festgestellt. In Frankreich wird nämlich der
„taux d’incapacité“ (Grad der Erwerbsminderung) untersucht. Allerdings
darf Behinderung nicht mit dem Begriff der Arbeitsunfähigkeit
verwechselt werden14. Arbeitsunfähig wird nämlich bezeichnet, der
Arbeitnehmer, der „aufgrund von Krankheit seine ausgeübte Tätigkeit
nicht mehr oder nur unter der Gefahr der Verschlimmerung der
Erkrankung ausführen kann“15. Der EuGH hat insbesondere den
Unterschied zwischen der Behinderung und der Krankheit in seine
Entscheidung „Chacón-Navas“ vom 11. Juli 2006 geäußert. Der
Gerichtshof hat festgestellt, dass den Begriff der Behinderung nicht mit
den Begriff der Krankheit verwechselt werden darf. Eine Krankheit kann
aber eine Behinderung folgen oder sie begleiten.

Während man sich in Deutschland weigert, den Grad als


Prozentangabe zu formulieren, ist der Grad der Behinderung in Frankreich
in Form einer Behinderungsquote angegeben16. In Deutschland wird eine
Behinderung nur festgestellt werden, wenn ein Grad von wenigstens 20
vorliegt nach § 69 Abs. 1 Satz 6 SGB IX. Ähnlich wird in Frankreich einen
Behinderungsausweis nur ausgestellt werden, wenn einen Prozentsatz von
mindestens 10% vorliegt. In beiden Rechtssystemen ist der Grad bzw. der
Prozentsatz der Behinderung nach Zehnergraden abgestuft.

Ein Ausweis wird in Deutschland nur ab einem Grad der


Behinderung von 50 ausgestellt werden17. Wenn ein Grad der Behinderung
von 20 bis 50 vorliegt, wird dann nur einen Feststellungsbescheid erklärt
werden. Jedenfalls kann der Behinderungsgrad nur ausnahmsweise für

14
Neumann, in: Neumann / Pahlen / Majerski-Pahlen, § 69, Rn. 4.
15
Griese, in: Personalbuch 2017, Arbeitsunfähigkeit, Rn. 1.
16
Milano, L’emploi des personnes handicapées en Allemagne et en France, 15.03.2010,
RDSS 2010, S. 280.
17
Schmidt, Schwerbehindertenrecht, S. 28, Rn. 40.
7
A. Die Feststellung der Behinderung

eine unbestimmte Dauer festgestellt werden. Der deutsche


Schwerbehindertenausweis ist normalerweise maximal für fünf Jahre
bestimmt gem. § 6 Abs. 2 SchwbAwV während der französische „RQTH“-
Ausweis für ein bis fünf Jahre festgestellt ist. Der
Schwerbehindertenausweis gilt als Nachweis für die Inanspruchnahme der
im SGB IX geregelten Leistungen und die „RQTH“ gilt als Nachweis für
die Inanspruchnahme der im Artikel L. 5211-1 bis L. 5215-1 des Code du
travail geregelten Leistungen.

Es ist im französischen Recht umstritten, ob dieser Ausweis eine


deklaratorische oder eine konstitutive Bedeutung hat. Im deutschen Recht
dagegen wird die rein deklaratorische Rechtswirkung des formellen
Schwerbehindertenausweises durch mehrere Entscheidungen des
Bundesarbeitsgerichts bestätigt18. Das Bundesverwaltungsgericht hat
diese lediglich erklärende Wirkung des Ausweises auch seit langem in
seinem Urteil vom 15. Dezember 1988 belegt19. Das tatsächliche Bestehen
einer Schwerbehinderung wird dann wichtiger für die Inanspruchnahme
der Normen des zweiten Teils des SGB IX als das Feststellungsbescheid
sein20.

Um eine Feststellung der Behinderung zu erhalten, muss in beiden


Ländern der Betroffene einen Antrag zur Feststellung der Behinderung
oder zur „RQTH“ bei der zuständigen Instanzen stellen.

III. Die zuständigen Instanzen

In Deutschland wird der Grad der Behinderung durch die


zuständigen Behörden festgestellt gem. § 69 Abs. 1 Satz 1 SGB IX. Der
Status der Antragsteller ist bedeutungslos, sowohl Arbeitnehmer als auch
Rentner stellen denselben Antrag21. Örtlich zuständig für die Anerkennung
einer Behinderung ist das Versorgungsamt, in dessen Bereich der Mensch

18
BAG, 13.2.2008, NZA 2008, S. 1055, 1056 ; BAG, 20.1.2005, NZA, 2005, S. 689, 690.
19
BVerwG, 15.12.1988 – 5C 67/85, NZA 1989, 554.
20
Besgen, Schwerbehindertenrecht, S. 22, Rn. 10.
21
Neumann, in: Neumann / Pahlen / Majerski-Pahlen, § 69, Rn. 18.
8
A. Die Feststellung der Behinderung

seinen Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt hat. Wenn der


Antragsteller nicht am Arbeitsort wohnt, ist die Versorgungsverwaltung
des Bezirks der Arbeitsstelle folglich nicht zuständig. Das
Versorgungsamt wird zugleich darüber entscheiden, ob es Sinn macht,
Nachteilausgleiche an den Antragsteller zu leisten.

Nach neuerer Rechtsprechung braucht der Betroffene keinen


Antrag auf Feststellung seiner Behinderung zu stellen, wenn der Grad
seiner Behinderung in einem Rentenbescheid schon eingetragen ist. Wenn
in diesem Rentenbescheid schon ein Grad der Behinderung von
mindestens 50 geschrieben ist, wird darüber hinaus der Betroffene
unmittelbar einen Schwerbehindertenausweis bekommen.

Der von der Instanz getroffenen Entscheidung kann zuerst durch


das Versorgungsamt binnen vier Wochen widersprochen werden. Danach
könnte eine Klage vor dem Sozialgericht erhoben werden.

Es gibt dagegen in Frankreich eine Vielzahl von Rechtswegen und


Instanzen, die im Behinderungsbereich zuständig sind. Die
Antragsverfahren sind total unabhängig voneinander. Der behinderte
Mensch muss zuerst einen Antrag bei der „Maison départementale des
personnes handicapées (MDPH)“ stellen. Die zuständige „MDPH“ wird
danach den Antrag an der „Commission des droits et de l’autonomie des
personnes handicapées (CDAPH)“ übermitteln. Schließlich wird die
„CDAPH“ die Behinderung prüfen und über die Anerkennung
entscheiden.

Eine Person kann eine Anerkennung ihrer Behinderung bei der


„CDAPH“ feststellen lassen, aber trotzdem keine „RQTH“ bekommen.
Bei der Anerkennung der Behinderung wird nur geprüft, in wie weit die
Person von einer Behinderung betroffen ist. Diese erste Anerkennung gilt
als Ausgangspunkt zur Erlangung sozialer Hilfe.

Zur Anwendung der arbeitsrechtlichen Normen ist ein anderer


Beleg erforderlich. Ein anderer Antrag muss dafür gestellt werden,
nämlich ein Antrag um eine „RQTH“ zu erhalten. Nur mit dieser „RQTH“
kann ein Mensch mit Behinderung von den besonderen Maßnahmen des

9
A. Die Feststellung der Behinderung

Code du travail geschützt werden. Unabhängig von der Anerkennung der


Behinderung prüft diese „RQTH“ sowohl in medizinischer als auch in
beruflicher Hinsicht die Behinderung des Antragstellers. Ein behinderter
Arbeitnehmer wird also im französischen Recht so bezeichnet werden,
wenn er berufliche Integrationserfolgsaussicht auf dem allgemeinen
Arbeitsmarkt hat. Eine behinderte Person wird keine „RQTH“ erhalten,
wenn die „CDAPH“ feststellt, dass eine Beschäftigung in einer Werkstatt
für behinderte Menschen sinnvoller für der Betroffene ist. Außerdem ist
der Verwaltungsrichter seit 2016 zuständig für Widersprüche gegen die
Entscheidungen des „CDAPH“.

Eine Gerichtsentscheidung des Cour de Cassation vom 19. Juni


1991 hat klar erklärt, dass die alleinige Anerkennung der Behinderung
irrelevant für die besonderen arbeitsrechtlichen Schutzvorschriften ist. Das
Urteil bezog sich auf einen behinderten Arbeitnehmer, der wegen
Kündigungsschutz klagte. Seine Kündigung sei nicht rechtmäßig
ausgesprochen gewesen. Der Kläger war als behindert anerkannt und
bezog eine damit verbundene Rente. Allerdings hatte er keinen „RQTH“-
Antrag an das ehemalige „COTOREP“ gestellt. Er war nicht als
behinderter Arbeitnehmer anerkannt und verfügte über keine „RQTH“.
Aus diesem Grund wurde die Klage des Betroffenen zurückgewiesen und
die vom Arbeitgeber ausgesprochene ordentliche Kündigung wurde als
zulässig anerkannt22.

Allerdings wird weiterhin die Anerkennung der Behinderung noch


keine besondere Wirkung für das deutsche Arbeitsrecht haben soweit die
Person nicht als schwerbehindert anerkannt ist.

22
Cour de cassation, chambre sociale, 19.06.1991, n°89-43.206, SA Gougenheim c/
Schneider, Bull. civ. V n°317.
10
A. Die Feststellung der Behinderung

IV. Die Schwerbehinderung

Die Schwerbehinderung hat eine ganz unterschiedliche Bedeutung


auf Französisch und auf Deutsch. Dieser Begriff muss daher erläutert
werden.

1. Im deutschen Recht

Das deutsche Recht macht einen Unterschied zwischen der


Behinderung und der Schwerbehinderung, den das französische Recht als
solchen nicht kennt. Gem. § 2 Abs. 2 SGB IX ist ein Mensch
schwerbehindert, wenn ein Grad der Behinderung von mindestens 50
vorliegt und wenn sein Wohnsitz bzw. gewöhnlicher Aufenthaltsort oder
Arbeitsplatz i.S.d. § 73 SGB IX in der Bundesrepublik Deutschland liegt.
Der Begriff der Schwerbehinderteneigenschaft ist nur für die Normen des
zweiten Teils des SGB IX relevant. Es handelt sich um ein wirkliches
Statut. Die schwerbehinderte Person wird einen Ausweis bekommen und
besonderen Rechten genießen. Bei einer behinderten Person liegt also ein
Grad der Behinderung von wenigstens 20 aber weniger als 50. Im
Ausnahmefall kann ein schwerbehinderter Arbeitnehmer im Rahmen der
Beschäftigungspflicht für mehr als einen Arbeitsplatz gerechnet werden
nach § 76 Abs. 1 SGB IX. Er kann höchstens auf drei Plätze angerechnet
werden.

2. Im französischen Recht

Auf eine sehr andere Weise wird die


Schwerbehinderungseigenschaft („lourdeur du handicap“) im
französischen Recht durch den Arbeitgeber bei der „Association de gestion
du fonds pour l’insertion professionnelle des personnes handicapées
(AGEFIPH)“ beantragt. Der Arbeitgeber, der einen behinderten
Arbeitnehmer beschäftigt, kann einen Antrag stellen, um finanzielle
11
A. Die Feststellung der Behinderung

Unterstützung zu bekommen. Der Arbeitgeber ist darüber hinaus


verpflichtet, den behinderten Arbeitnehmer über diesen Antrag zu
informieren. Es wird damit kein Statut begründet. Dieses Verfahren setzt
verschiedene Nachweise voraus (Artikel R. 5213-42 des Code du travail).
Die „AGEFIPH“ wird die Feststellung der Schwerbehinderung erteilen
sofern die Aufwände im Zusammenhang mit der Einstellung des
behinderten Arbeitnehmers mehr als 20% des Produkts des
Mindeststundenlohns „SMIC“ und der tatsächlichen Arbeitsstunden
ausmachen23. Der Arbeitgeber muss aber schon vorher versucht haben, die
Arbeitsstelle für den behinderten Arbeitnehmer anzupassen. Wenn die
Kosten zu hoch sind, dann wird er einen Beitrag von die „AGEFIPH“
erhalten. Es wird eine befristete Feststellung ausgesprochen.

V. Die Gleichstellung

Personen mit einem Grad der Behinderung von mindestens 30 aber


weniger als 50, also die nicht schwerbehindert sind, können einen Antrag
auf Gleichstellung mit schwerbehinderten Menschen bei der
Bundesagentur für Arbeit stellen (§ 68 Abs. 2 Satz 1 SGB IX i.V.m. 2 Abs.
3 SGB IX). Nur der Betroffene kann diesen Antrag stellen. Der
Arbeitgeber ist nicht berechtigt, die Gleichstellung seiner Arbeitnehmer zu
beantragen24. Eine Gleichstellung kann nur Erfolg haben, wenn der
Wohnsitz, der gewöhnliche Aufenthalt oder der Arbeitsplatz des
Antragstellers in Deutschland liegt.

Voraussetzung ist, dass die Gleichstellung für die Erlangung oder


das Behalten eines Arbeitsplatzes erforderlich sein muss. Der Arbeitsplatz
muss diesbezüglich geeignet sein. Unter dem Begriff des geeigneten
Arbeitsplatzes ist gemeint, dass eine gesunde Person sich ohne Probleme
den betreffenden Arbeitsplatz verschaffen oder erhalten könnte. In diesem
Sinne darf der Bundesagentur für Arbeit nicht einen Antrag auf

23
Le Lamy social, 5460, Travailleurs handicapés salariés en entreprise, Aides.
24
Neumann, in: Neumann / Pahlen / Majerski-Pahlen, § 68, Rn. 13 ; Ritz, in: Cramer /
Fuchs / Hirsch / Ritz, § 68, Rn. 6.
12
A. Die Feststellung der Behinderung

Gleichstellung ablehnen mit der Begründung, dass die betroffene Person


einen anderen Beruf finden könnte25.

Außer dem Recht auf unentgeltliche Beförderung (§§ 145 ff. SGB
IX) und Zusatzurlaub (§ 125 SGB IX) verfügt der Betroffene über
dieselben Ansprüche und Rechte wie eine schwerbehinderte Person26. Es
kann ein befristeter oder unbefristeter Bescheid erfolgen. Die
Entscheidung gilt rückwirkend ab Zeitpunkt der Antragstellung. Nach der
Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts hat die Gleichstellung,
im Gegensatz zur Feststellung der Behinderung, eine konstitutive
Wirkung27. Es handelt sich daher um einen rechtsbegründenden
Verwaltungsakt28. Arbeitgeber, Gerichte und anderen Behörden sind also
an den Bescheid der Bundesagentur für Arbeit gebunden nach § 77 SGG.

Der Entscheidung kann durch den Antragsteller innerhalb eines


Monats widersprochen werden gem. § 118 SGB IX. Diese
Widerspruchsklage wird vom Widerspruchsausschuss der Bundesagentur
für Arbeit beurteilt.

Obwohl die Behinderung in der europäischen Gemeinschaft gleich


definiert ist, insbesondere durch die Rechtsprechung des EuGH29, wird der
Behinderungsausweis nach sehr unterschiedlichen Bedingungen in den
verschiedenen europäischen Ländern ausgestellt. Eine französische oder
eine deutsche behinderte Person, die ins Ausland umzieht, muss also dort
erneut ein Verfahren beginnen. Eine Harmonisierung der
Behindertenausweise auf der Ebene der Europäischen Union könnte daher
relevant sein.

Die Anerkennung als schwerbehinderte, gleichgestellte oder


„travailleur handicapé“ ist sowohl seitens der betroffenen Person als auch
seitens des Arbeitgebers wichtig. Der Arbeitgeber ist nämlich unter
unterschiedlichen Bedingungen in Deutschland sowie in Frankreich

25
Neumann, in: Neumann / Pahlen / Majerski-Pahlen, § 2, Rn. 49.
26
Besgen, Schwerbehindertenrecht, S. 23, Rn. 12.
27
BVerwG, 15.12.1988, NZA 1989, 554.
28
Ritz, in: Cramer / Fuchs / Hirsch / Ritz, § 68, Rn. 7.
29
EuGH, 11.7.2006 – C-13/05.
13
A. Die Feststellung der Behinderung

verpflichtet, eine Mindestzahl von behinderte Arbeitnehmer zu


beschäftigen.

Allerdings könnte die Behinderungseigenschaft eines Menschen,


der über keinen Ausweis verfügt, problematisch sein.

14
B. Die Beschäftigungspflicht

B. Die Beschäftigungspflicht

Grundsätzlich ist jeder Arbeitgeber frei zu wählen, wen er


beschäftigen möchte nach dem vertragsrechtlichen Prinzip der
Abschlussfreiheit bzw. der Privatautonomie. Neben dieser
Einstellungsfreiheit ist dennoch i.S.d. § 71 Abs. 1 SGB IX und des Artikels
L. 5212-2 des Code du Travail jeder Arbeitgeber verpflichtet, eine
Pflichtquote von behinderten, schwerbehinderten oder diesen
gleichgestellten Menschen zu beschäftigen. In Deutschland sieht weiterhin
§ 81 Abs. 1 SGB IX eine vorrangige Einstellung schwerbehinderter
Menschen vor. Der Arbeitgeber ist verpflichtet, zu überprüfen, ob
unbesetzte Arbeitsplätze mit einer schwerbehinderten Person besetzt
werden könnten. Diese Pflicht gilt unabhängig davon, ob er schon die
Mindestquote des § 71 SGB IX erfüllt oder nicht30.

I. Die Erfüllung der Beschäftigungspflicht

Die Beschäftigungspflicht gilt als geringe Grenze des Prinzips der


Abschlussfreiheit bzw. Einstellungsfreiheit31. Gem. § 71 Abs. 1 SGB IX
ist jeder Arbeitgeber, der über mindestens 20 Arbeitsplätze im
Durchschnitt pro Monat verfügt, verpflichtet, einen Prozentsatz von 5%
der Arbeitsplätze mit schwerbehinderten Arbeitnehmer oder ihnen
gleichgestellten Personen zu besetzen. Diese Vorschrift ist vom
Bundesverfassungsgericht als verfassungsmäßig anerkannt worden, da sie
ein legitimes Ziel verfolgt, nämlich die Integration schwerbehinderter
Menschen in den allgemeinen Arbeitsmarkt zu erleichtern32. Allerdings
muss diese Beschäftigungspflicht tatsächlich erfüllt werden. Wenn das
erforderlich ist, muss also der Arbeitgeber den Arbeitsplatz und die

30
Besgen, Schwerbehindertenrecht, S. 31, Rn. 24.
31
Auzéro/Dockès, Précis Droit du travail, S. 200.
32
BVerfG, 26.05.1981 – 1 BvL 56/78, 1 BvL 57/78 und 1 BvL 58/78, AP Nr. 1 zu § 4
SchwbG; BVerfG, 01.10.2004, 1 BvR 2221/03, NZA 2005, 102 ff.
15
B. Die Beschäftigungspflicht

Arbeitsbedingungen an die Behinderung der eingestellten Person


anpassen.

Diese Regelung findet sich parallel im Artikel L. 5212-2 des Code


du Travail. Die französische Vorschrift stellt klar, dass mindestens 6% der
gesamten Arbeitsplätze jedes Arbeitgebers von behinderten
Arbeitnehmern, Kriegsbeschädigten oder seinen Gleichgestellten
bekleidet werden müssen. Der mit dem behinderten Arbeitnehmer
abgeschlossene Vertrag kann sowohl ein unbefristeter Arbeitsvertrag, ein
befristeter Arbeitsvertrag, ein Vollzeitarbeitsvertrag, ein
Teilzeitarbeitsvertrag oder ein Ausbildungsvertrag sein. Ein
Ausbildungsverhältnis wird in Deutschland für zwei Pflichtarbeitsplätze
angerechnet nach § 76 Abs. 2 SGB IX.

Früher bestimmte auch die deutsche Vorschrift eine Pflichtquote


von 6%. Im Jahr 2000 hat die Regierung aber diese Quote von 6% auf 5%
herabgesetzt und hat sich zum Ziel gesetzt, die Arbeitslosigkeit
schwerbehinderter Menschen von 25% zu senken. Zwischen 1999 und
2002 wurde dieses fixierte Ziel erreicht, so dass an der Pflichtquote von
5% nichts geändert worden ist. Der bisherige zweite Absatz des § 71 SGB
IX wurde deswegen durch das Gesetz zur Förderung der Ausbildung und
Beschäftigung schwerbehinderter Menschen vom 23. April 2004
aufgehoben33. Die französische Bestimmung wurde durch das Gesetz vom
10. Juli 198734 umgesetzt. Das Gesetz von 200535 hat nachher diese
Verpflichtung verstärkt, nämlich durch die Erhöhung der Geldbuße für die
nichterfüllenden Arbeitgeber. Sowie im SGB IX sind nur die Arbeitgeber,
die über mindestens 20 Arbeitsplätze verfügen, von dieser Vorschrift
betroffen (Artikel L. 5212-1 des Code du Travail).

Allerdings kann die Pflichtquote keine Einstellungspflicht zu


Gunsten der Arbeitnehmer begründen. Bei der Beschäftigungspflicht
handelt es sich also um eine öffentlich-rechtliche Verpflichtung statt um

33
Schneider, in: Hauck / Noftz, 2. Band, § 71, Rn. 2.
34
Loi n°87-517 du 10.07.1987 en faveur de l’emploi des travailleurs handicapés.
35
Loi n°2005-102 du 11.02.2005 pour l’égalité des droits et des chances, la participation
et la citoyenneté des personnes handicapées.
16
B. Die Beschäftigungspflicht

einen individualrechtlichen Beschäftigungsanspruch36. Diese Pflichtquote


bedeutet insofern nicht, dass der schwerbehinderte Arbeitnehmer oder eine
gleichgestellte Person einen konkreten Einstellungsanspruch gegenüber
dem Arbeitgeber hat. § 71 Abs. 1 SGB IX begründet daher kein
Anspruchsgrundlage zum Einstellung37. Es handelt sich eher um eine
abstrakte Einstellungspflicht bzw. ein abstraktes Einstellungsgebot. Selbst
wenn ein schwerbehinderter Bewerber weiß, dass der Arbeitgeber die
Beschäftigungspflicht noch nicht erfüllt hat, hat er keinen Anspruch auf
Abschluss eines Arbeitsvertrages38.

Die Erfüllung der Beschäftigungspflicht wird in Frankreich


jährlich geprüft. Das Gesetz vom 1. Dezember 2008 hat die
Berechnungsmodalitäten geändert. Diese technischen
Zählungsregelungen sind in der Praxis wichtig für die Aufgaben der
Personalabteilung. Um die Beschäftigungspflicht nachzuprüfen, wird die
Arbeitszeit des behinderten Arbeitnehmers berücksichtigt. Dazu ist sie
berechnet nach dem Anteil der Präsenzzeit im Unternehmen für das ganze
Jahr.

Das Gesetz hat jedoch diese Regelungen erleichtert. Ein


eingestellter Arbeitnehmer zählt also für eine „unité“ (eine Einheit), wenn
seine Arbeitszeit mit mehr als der Hälfte der gesetzlichen Arbeitszeit39
übereinstimmt. Andernfalls wird er als eine „demi-unité“ (eine halbe
Einheit) zählen. Zum Beispiel zählt ein behinderter Arbeitnehmer, der mit
einer Arbeitszeit von 80% der gesetzlichen Arbeitszeit beschäftigt worden
ist, als eine „unité“.

Das Arbeitsverhältnis hat aber drei Monate gedauert. Der


3 Monate
Prozentsatz wird für das ganze Jahr wie folgt berechnet: = 0,25.
12 Monate

Der Arbeitgeber muss aber 6% seiner Arbeitsplätze mit behinderten


Arbeitnehmern besetzen. Es fehlen also für diesen Arbeitgeber noch
5,75%, um die Beschäftigungspflicht zu erfüllen.

36
Schmidt, Schwerbehindertenrecht, S. 39.
37
BAG, 05.10.1995, 2 AZR 923/94 – DB 1996, 580.
38
Schneider, in: Hauck / Noftz, 2. Band, § 71, Rn. 9.
39
Artikel L. 3121-27 des Code du travail: „La durée légale de travail effectif des salariés
à temps complet est fixée à trente-cinq heures par semaine.“
17
B. Die Beschäftigungspflicht

Anders als in Frankreich gibt es in Deutschland keine


komplizierten Rechnungsregeln. Der Anzahl der schwerbehinderten
Arbeitnehmer wird einfach im Jahresdurchschnitt gerechnet. Es kann
sowohl eine Vollzeit- als eine Teilzeitarbeit sein. Allerdings ist eine
Mindestbeschäftigungsdauer fixiert. Dies beträgt 18 Stunden pro Woche
und ist konform mit dem Arbeitsplatzbegriff des § 73 Abs. 3 SGB IX40.

II. Die berechtigten Personen

In beiden Ländern sind grundsätzlich Personen, die über einen


Schwerbehindertenausweis bzw. eine „RQTH“ verfügen, von der Norm
der Beschäftigungspflicht erfasst. Wenn die Personen aber auf dem
allgemeinen Arbeitsmarkt nicht arbeiten können, werden sie in einer
Werkstatt für behinderte Arbeitnehmer untergebracht und verfügen über
keine „RQTH“ (Artikel L. 5213-20 des Code du travail).

In Artikel L. 5212-13 des Code du travail sind die in Artikel L. 5212-


1 des Code du travail erfassten Personen ausführlich genannt. Diese Regel
betrifft nicht nur behinderte Menschen, sondern auch Opfer eines
Arbeitsunfalls und Kriegsbeschädigte. Bis 2008 waren ebenso die
Familien der Kriegsbeschädigten von der Norm erfasst. Ein französischer
behinderter Arbeitnehmer muss unbedingt eine „RQTH“-Antrag gestellt
haben oder Inhaber eines Behindertenausweises sein, um Anspruch auf die
besonderen Regelungen des Code du travail zu haben41.

Im Gegenteil dazu kann einen deutschen schwerbehinderten


Arbeitnehmer von der Beschäftigungspflicht erfasst werden, obwohl er
keinen Antrag zur Anerkennung geltend gemacht hat. Die
Schwerbehinderteneigenschaft wird daher kraft Gesetz bestehen (§ 2 Abs.
2 SGB IX), wie es das Bundesarbeitsgericht in seinem Urteil vom 7. März
2002 entschieden hat. Ein Arbeitnehmer kann insofern wie ein
schwerbehinderter Mensch geschützt werden, wenn er vor Ausspruch der

40
Kossens, in: Kossens / von der Heide / Maaß, § 71, Rn. 10.
41
Cour de cassation, chambre sociale, 19.06.1991, n°89-43.206, SA Gougenheim c/
Schneider, Bull. civ. V n°317.
18
B. Die Beschäftigungspflicht

Kündigung in dem gegebenen Fall den Arbeitgeber von seiner


körperlichen Beeinträchtigung informiert hat42.

Gem. § 71 SGB IX sind die betroffenen Arbeitnehmer


schwerbehinderte Menschen. § 71 Abs. 1 Satz 2 SGB IX präzisiert
zusätzlich, dass „[…] schwerbehinderte Frauen besonders zu
berücksichtigen [sind]“. Eine solche vorrangige Behandlung der Frauen
steht dagegen nicht in Artikel L. 5212-2 des Code du Travail. Diese Satz
hat aber keine größere Bedeutung, weil es sich um keine Verpflichtung
handelt. Die besondere Berücksichtigung der schwerbehinderten Frauen
hat vielmehr einen „appellativen Charakter“43. Darüber hinaus fördert § 72
Abs. 1 Satz 1 SGB IX die Beschäftigung schwerbehinderter Menschen, die
das 50. Lebensjahr vollendet haben. Diese Vorschrift findet allerdings,
genauso wie § 71 Abs. 1 Satz 2 SGB IX, keine Sanktion im Fall ihrer
Verletzung.

III. Die beschäftigungspflichtigen Arbeitgeber

Die Beschäftigungspflicht ist eine öffentlich-rechtliche


Verpflichtung des Arbeitgebers gegenüber dem Staat. Im Fall der
Unterschreitung des gesetzlich vorgesehenen Prozentsatzes (§ 71 Abs. 1
SGB IX) ist nämlich der Arbeitgeber verpflichtet, eine Geldbuße zu
zahlen. Private Arbeitgeber sowie öffentliche Arbeitgeber sind von dieser
Beschäftigungspflicht gleichermaßen betroffen. Die betroffenen
öffentlichen Arbeitgeber sind ferner in § 71 Abs. 3 SGB IX genannt.

1. Der Umfang der Beschäftigungspflicht

Die Beschäftigungspflicht gilt sowohl für den privaten als auch für
den öffentlichen Arbeitgeber. Durch die Vorschrift ist nämlich bei privaten

42
BAG, 07.03.2002, 2 AZR 612/00 –, BAGE 100, 355-361.
43
Kossens, in: Kossens / von der Heide / Maaß, § 71, Rn. 3.
19
B. Die Beschäftigungspflicht

Arbeitgebern und öffentlichen Arbeitgebern davon auszugehen, dass sie


für die Anwendung des § 71 SGB IX sowie des Artikels L. 5212-2 des
Code du travail gleichgestellt werden müssen. Artikel L. 5212-1 präzisiert
allerdings, dass die Regel private Arbeitgeber und „établissements publics
industriels et commerciaux“ betrifft. Die „établissements publics à
caractère industriel et commercial“ sind eine einschränkende Kategorie
von öffentlichen Unternehmen. Sie unterscheiden sich von den
„établissements publics à caractère administratif“ durch ihren öffentlich-
rechtlichen Auftrag. Öffentliche Arbeitgeber sind also i.S.d. Artikels L.
5212-2 des Code du travail eng begrenzt, anders als bei der deutschen
Beschäftigungspflicht.

Im § 71 Abs. 3 SGB IX werden nämlich die obersten


Bundesbehörden mit ihren nachgeordneten Dienststellen von der Pflicht
erfasst. Darüber hinaus sind auch Gebietskörperschaften, wie zum Beispiel
Stiftungen oder Körperschaften beschäftigungspflichtig44.

Die Größe des Unternehmens (i.S.v. Anzahl der Arbeitnehmer) ist


in beiden Ländern von Bedeutung, um die gesetzliche Pflichtquote zu
berechnen. Nach § 71 Abs. 1 SGB IX ist nämlich die Berechnung der
Pflichtplätze pro Arbeitgeber vorzunehmen. Ausländische Arbeitgeber,
die ihren Wohnsitz im Inland haben, sind ebenfalls
45
beschäftigungspflichtig . Deutsches Recht versteht insofern unter dem
Anwendungsbereich des § 71 Abs. 1 SGB IX alle Betriebe und Filialen,
die sich im Direktionsbereich eines Arbeitgebers befinden, so dass die
Arbeitsplätze pro Unternehmen zu berechnen sind46. Es ist allerdings
möglich, einen Ausgleich zwischen der unterschrittenen Quote und der
überschrittenen Quote von verschiedenen Betrieben in einem selben
Unternehmen zu erstellen nach dem sogenannten
Zusammenrechnungsprinzip47.

Obwohl Artikel L. 5212-12 des Code du Travail denselben Begriff


des Arbeitgebers voraussetzt, ist in Frankreich die Verpflichtung pro

44
Kossens, in: Kossens / von der Heide / Maaß, § 71, Rn. 16 f.
45
Kossens, in: Kossens / von der Heide / Maaß, § 71, Rn. 15.
46
BVerwG, 17.04.2003, 5 B 7 / 03, NZA-RR 2004, 406 ; BVerfG, 10.11.2004.
47
Kossens, in: Kossens / von der Heide / Maaß, § 71, Rn. 14.
20
B. Die Beschäftigungspflicht

Betrieb zu berechnen soweit der Arbeitgeber des Betriebs Direktionsrecht


ausüben kann. Jeder Arbeitgeber eines Betriebs, der mindestens über 20
Arbeitsplätze verfügt, ist also verpflichtet mindestens 6% behinderte
Arbeitnehmer zu beschäftigen. Er muss also eine getrennte Erklärung
unterschreiben (Artikel R. 5212-1 des Code du travail). Anders als im
deutschen Recht ist in Frankreich ein Ausgleich zwischen Betrieben
desselben Unternehmens unmöglich.

Diese Pflicht scheint insoweit flexibler für die Arbeitgeber in


Frankreich zu sein, da weniger Arbeitgeber unter den Anwendungsbereich
der Beschäftigungspflicht fallen. Kleinere Betriebe sind nämlich nicht
mitgerechnet. In Deutschland werden nämlich auch Arbeitgeber mit
kleinen Filialen erfasst durch die Berücksichtigung der gesamten
Arbeitsplätze des Unternehmens48.

Im Übrigen sind die Verleiher (Zeitarbeitsunternehmen), und nicht


die Entleiher, als beschäftigungspflichtige Arbeitgeber bei deutscher
Arbeitnehmerüberlassung zu verstehen49. Im Gegenteil dazu ist Artikel L.
5212-2 unanwendbar für französischen Zeitarbeitsunternehmen, es sei
denn die Arbeitsplätze sind pro gewöhnlichem Mitarbeiter des
Leihunternehmens berechnet50.

Außerdem hat der deutsche Gesetzgeber die Beschäftigungspflicht


für die Kleinbetriebe angepasst und erleichtert. § 71 Abs. 1 Satz 3 SGB IX
ist nämlich abweichend von § 71 Abs. 1 Satz 1 SGB IX anzuwenden für
Betriebe mit mindestens 20 bis 39 Arbeitsplätzen sowie Betriebe mit
mindestens 40 bis 59 Arbeitsplätzen. Arbeitgeber, die monatlich über
weniger als 40 Arbeitsplätze verfügen, müssen einen Mensch mit
Behinderung beschäftigen, während Arbeitgeber, die über weniger als 60
Arbeitsplätze verfügen, zwei behinderte Personen beschäftigen müssen.

48
Schmidt, Schwerbehindertenarbeitsrecht, S. 39 f.
49
BVerwG, 13.12.2001 – 5 C 26/01, NZA 2002, 385.
50
Mémento Social 2017, n°79995, Précisions c).
21
B. Die Beschäftigungspflicht

2. Die Berechnung der Arbeitsplätze

Die Berechnung der Arbeitsplätze erfolgt in Frankreich am 31.


Dezember jedes Jahres für das vorangegangene Jahr. Ab dem Zeitpunkt
der Erreichung der mindestens 20 Arbeitsplätze oder ab Gründung seines
Unternehmens hat der französische Arbeitgeber drei Jahre, um diese
Verpflichtung zu erfüllen (Artikel L. 5212-4 des Code du travail).
Außerdem sind die Berechnungsformeln im deutschen Recht und im
französischen Recht unterschiedlich.

Um die jahresdurchschnittliche Zahl der Arbeitsplätze zu


bemessen, wird in Deutschland die Zahl der monatlichen Arbeitsplätze zu
einer Jahressumme addiert und dann durch die entsprechende Monate der
Betriebstätigkeit geteilt51. Für diese Berechnung gibt § 73 SGB IX einen
ausführlichen Begriff des Arbeitsplatzes. In diesem Zusammenhang
entspricht also die Arbeitsstelle „der [dem] einem Arbeitnehmer in einem
Betrieb zugewiesene[n] Tätigkeitsbereich mit allen sich daraus
ergebenden Rechten und Pflichten“52.

§ 73 Abs. 3 SGB IX stellt klar, dass der Beschäftigte mehr als acht
Wochen arbeiten muss, um als Arbeitsplatz gerechnet zu werden. Die
Beschäftigten, die wöchentlich weniger als 18 Stunden arbeiten, sind auch
nicht als Stellen gerechnet. Außerdem zählen die Auszubildenden nicht
mit, obwohl schwerbehinderte Menschen als Auszubildende beschäftigen
sein können und somit für die Erfüllung der Pflichtquote mitgezählt sind.
Die Arbeitnehmer, die einen krankgemeldeten Arbeitnehmer oder eine
schwangere Arbeitnehmerin ersetzen, werden nicht als weiterer
Arbeitsplatz angerechnet. Wenn allerdings diese Arbeitsstelle nicht ersetzt
worden ist, zählt sie trotzdem mit bei der Berechnung der Arbeitsplätze.
Dasselbe gilt, wenn ein Arbeitnehmer ausscheidet und gleichzeitig sein
Arbeitsplatz wieder besetzt wird.53 Beamten und Richter sind aber auch

51
Kossens in: Kossens / von der Heide / Maaß, § 71, Rn. 3.
52
Kossens in: Kossens / von der Heide / Maaß, § 73, Rn. 3.
53
Schmidt, Schwerbehindertenarbeitsrecht, S. 41.
22
B. Die Beschäftigungspflicht

als Arbeitsplätze mitzuzählen gem. § 73 Abs. 1 SGB IX, denn sie sind
abhängig Beschäftigte54.

§ 75 Abs. 3 SGB IX sieht außerdem voraus, dass ein


schwerbehinderter Arbeitgeber als ein Arbeitsplatz angerechnet wird. Die
Pflicht des Arbeitgebers, die Beschäftigungspflicht zu erfüllen sowie die
Ausgleichsabgabe zu zahlen entfällt aber nicht dadurch, dass er selbst
schwerbehindert ist55.

IV. Die Nichterfüllung der Beschäftigungspflicht

1. Die Anzeigepflicht als Kontrollmaßnahme der Beschäftigungspflicht

Jeder deutsche Arbeitgeber muss jährlich die Beschäftigungsquote


seines Betriebes an der Bundesagentur für Arbeit mitteilen, unabhängig
davon ob er sie eingehalten hat oder nicht. Natürlich sind die Betriebe mit
weniger als 20 Arbeitsplätzen von dieser Anzeigepflicht ausgenommen, es
sei denn die deutsche Bundesagentur für Arbeit dies fordert sie dazu auf56.
Bis spätestens zum 31. März haben Arbeitgeber mit mehr als 20
Arbeitsplätzen eine Anzeige an die zuständige Agentur für Arbeit zu
übermitteln (§ 81 Abs. 2 Satz 1 SGB IX). Im Fall eines Verzugs von drei
Monaten erteilt die Bundesagentur für Arbeit einen Feststellungsbescheid.
Dann ist die Angabe der Pflichtquote erforderlich, um den Umfang der
deutschen Ausgleichsabgabe des folgenden Jahres zu berechnen.

Unabhängig von der Pflicht zur Anzeige der Beschäftigungsquote


müssen die Arbeitgeber gem. § 90 Abs. 3 SGB IX die Einstellung auf
Probe von schwerbehinderten Personen und ihnen Gleichgestellten
innerhalb von vier Tagen an das Integrationsamt mitteilen.

Die Regelung bezüglich der Kontrolle der Beschäftigungspflicht


sind im französischen Recht in den Artikeln L. 5212-5 ff. des Code du

54
Schneider, in: Hauck / Noftz, § 71, Rn. 8.
55
VGH München, 26.11.2008, BayVBl. 2009, 667 f.
56
Schröder, in: Hauck / Noftz, § 80, Rn. 15.
23
B. Die Beschäftigungspflicht

travail normiert. Bis spätestens zum 1. März müssen die Arbeitgeber der
„AGEFIPH“ eine obligatorisch jährliche Erklärung ausstellen.

Deutsche und französische Arbeitgeber sind darüber hinaus


verpflichtet, eine Strafe zu bezahlen, wenn sie die obligatorische jährliche
Erklärung nicht mitteilen. Die fehlende Erklärung gilt als Nichterfüllung
der Beschäftigungspflicht und kann mit einer Geldbuße von 15.000 € pro
fehlender Beschäftigung eines behinderten Menschen bestraft werden.
Unklar war im französischen Recht, ob der Arbeitgeber in Verzug auch
bestraft werden sollte. Der Conseil d’Etat hat dazu in seiner Entscheidung
vom 26. März 1999 festgestellt, dass ein Arbeitgeber nicht bestraft wird,
wenn er ein Späterklärung macht.

Die gesamten an den „AGEFIPH“ mitgeteilten Informationen


müssen auch an den „comité d’entreprise“ (Betriebsrat) übermittelt
werden. Die Namen der betroffenen behinderten Arbeitnehmer müssen
allerdings nicht offengelegt werden. Die Behinderteneigenschaft bleibt
also geheim zwischen der Arbeitgeber und der behinderter Arbeitnehmer.

Außerdem wird ein sogenanntes „rescrit handicap“ durch die


Verordnung vom 10. Januar 2015 geschaffen. Diese neue Anordnung ist
in Artikel L. 5212-5-1 des Code du travail verankert worden. Diese
Änderung wurde zu Gunsten der Arbeitgeber eingesetzt. Mit dieser
„rescrit handicap“ bekommen die Unternehmen ein Fazit über ihre
Erfüllung der Beschäftigungspflicht. Der Arbeitgeber kann damit präzise
Fragen an der „AGEFIPH“ stellen und sich über die Stellung seiner
Unternehmen im Bereich der Beschäftigung von behinderten Personen
vorinformieren. Die Regelungen und die Ausgleichsmöglichkeiten sind
nämlich vielfältig, so dass der Arbeitgeber nicht immer weiß, inwieweit er
die Beschäftigungspflicht erfüllt oder nicht57. Die dadurch gegebenen
Antworten können dem Arbeitgeber im Falle einer Kontrolle vorgehalten
werden.

57
Actualités Francis Lefebvre (01.09.2016), Travailleurs handicapés: des droits et
garanties renforcés, Loi 2016-1088 du 8 août 2016 art. 56, 8 et 69, I: JO 9.
24
B. Die Beschäftigungspflicht

2. Ausgleichsabgabe im SGB IX

Im Fall der teilweisen oder vollständigen Nichterfüllung der


Pflichtquote müssen die Arbeitgeber eine Ausgleichsabgabe entrichten
gem. § 77 Abs. 1 SGB IX. Die Höhe der Ausgleichsabgabe hängt vom
Umfang der Verfehlung der Quote ab. Die Ausgleichsabgabe kann
monatlich zwischen 105 € und 260 € betragen. Diese Maßnahme
verwirklicht damit die Pflicht des Arbeitgebers gegenüber dem Staat.
Diese Abgaben werden dann zwischen dem Bundesministerium für Arbeit
und Sozialordnung und dem Integrationsamt aufgeteilt58. Die
Ausgleichsabgabe ist aber keinen Ersatz für die Erfüllung der
Beschäftigungspflicht, wie in § 77 Abs. 1 Satz 2 SGB IX ausdrücklich
betont wird.

Besondere Regeln gelten für kleinere Unternehmen. Wie bei der


Besetzungsquote hat der Gesetzgeber dementsprechend die Verpflichtung
für diese Unternehmen angeglichen. Zum Beispiel müssen Unternehmen
mit weniger als 40 Arbeitsplätzen, die im Jahresdurchschnitt weniger als
einen schwerbehinderten Arbeitnehmer beschäftigen, monatlich 105 €
bezahlen.

3. Die Alternativen zur Beschäftigungspflicht im Code du travail

Im französischen Recht dagegen können die Arbeitgeber sich von


der Beschäftigungspflicht lösen mit Maßnahmen zur „teilweisen Erfüllung
der Beschäftigungspflicht“. Diese verschiedenen Maßnahmen können sich
aufsummieren. Durch diese Alternativen scheint also die französische
Gesetzgebung nochmals flexibler als die deutscher Gesetzgebung zu sein.

58
Knittel, § 71 SGB IX, Rn. 2.
25
B. Die Beschäftigungspflicht

a) Die Beschäftigung von Praktikanten oder die „Lernperiode“ im


Unternehmen

Artikel L. 5212-7 des Code du travail normiert die Beschäftigung


von Praktikanten oder die Gestaltung von „Lernperioden“ im
Unternehmen als partielle Erfüllung der Beschäftigungspflicht. Diese
Modalität stellt daher keinen Ersatz zur Beschäftigungspflicht. Das
Unternehmen kann aber weniger als 2% der Arbeitsplätze mit behinderten
Praktikanten besetzen. Die Aufnahme von behinderten Praktikanten kann
folglich nur ein Drittel (2 von 6%) der Beschäftigungspflicht erfüllen.

Darüber hinaus wird die Mindestarbeitszeit des Praktikums (in


Zusammenhang mit Artikel L. 5212-7) im Jahr 201659 wie folgt neu
definiert: die Dauer des Praktikums muss von mindestens 35 Stunden
betragen60. Vorher war nämlich die Mindestdauer des Praktikums 150
Stunden. Durch dieses Praktikum wird dem behinderten Arbeitnehmer
automatisch ein vorläufiger Schwerbehindertenausweis für die Dauer des
Praktikums ausgestellt61. Nur einige Kategorien von Praktika sind jedoch
von der Norm erfasst.

b) Verträge mit Werkstätten für behinderte Menschen

Als zweite Alternativ gilt der Vertragsabschluss mit Werkstätten.


Diese bildet ebenso nur eine partielle Erfüllung der Beschäftigungspflicht
ab. Nach Artikel L. 5212-6 des Code du travail kann ein Betrieb,
Unteraufträge, sowie Lieferverträge oder Dienstleistungsverträge mit
Werkstätten für behinderte Menschen vereinbaren. In Frankreich können
die Werkstätten für behinderte Menschen entweder ein „entreprise
adaptée“ (angepasstes Unternehmen) oder ein „établissement et service

59
Artikel 4 des „Décret 2016-60 du 28.01.2016 relatif aux modalités d’acquittement
partiel de l’obligation d’emploi des travailleurs handicapés.“
60
Artikel R.5212-10 des Code du travail: „[…] La durée du stage ou de la période de
mise en situation en milieu professionnel est égale ou supérieure à trente-cinq heures
[…].“
61
Documentation pratique Sociale, Série T, Statuts particuliers, 01.06.2017, N°2430 s.
26
B. Die Beschäftigungspflicht

d’aide par le travail (ESAT)“ (Betrieb und Unterstützungsdienst mittels


Arbeit) sein. Außer diesen zwei möglichen Vertragspartnern hat das
Gesetz vom 6. August 2015 den selbstständigen behinderten Arbeitnehmer
als möglichen dritten Vertragspartner hinzugefügt62. Der Rechnungsbetrag
des Vertrages darf eine minimale Summe nicht unterschreiten. Diese
Minimalgrenze hängt von der Größe des Betriebs ab. Zum Beispiel muss
der Rechnungsbetrag einen Betrieb, der zwischen 20 und 199
Arbeitnehmer beschäftigt, muss der Rechnungsbetrag mindestens dem
400-fachen des Mindeststundenlohns entsprechen.

c) Die „AGEFIPH“- und die „FIPHFP“-Beiträge

Außerdem müssen die privaten Arbeitgeber, die die Mindestquote


nicht erfüllen, einen finanziellen Beitrag an die „AGEFIPH“ bezahlen
(Artikel L. 5214-1 ff. des Code du travail). Die „AGEFIPH“ hat zum
Zweck, die Arbeitsbedingungen zu verbessern, die Berufsbildung zu
gestatten, sowie die Einstellung behinderter Arbeitnehmer zu fördern. Die
in diesem Rahmen vom „AGEFIPH“ getroffenen Entscheidungen können
Streitgegenstand einer Beschwerde beim Arbeitsminister oder beim
Verwaltungsgericht63 sein.
Das Gesetz von 2005 hat eine andere Behörde gegründet: den
„Fonds pour l’insertion des personnes handicapées dans la fonction
publique (FIPHFP)“. Seit 2005 müssen also auch öffentliche Arbeitgeber
einen Beitrag an diese Organisation entrichten. Das damit gesammelte
Geld wird dann an der öffentliche Arbeitgeber ausgeteilt. Dieses Geld
muss dann benutzt werden, um die Arbeitsbedingungen der eingestellten
behinderten Arbeitnehmer zu verbessern. Es kann auch den Zweck
verfolgen, die Begleitung und die Sensibilisierung der öffentliche
Arbeitgeber an der Beschäftigung von behinderte Personen zu entwickeln.
Außerdem kann es benutzt werden, um die Arbeitsplätze einzurichten. Es

62
Artikel 272 des „Loi du 06.08.2016 pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances
économiques“.
63
Conseil d’Etat, 25.06.2007, n°296477, n°296584, n°296655.
27
B. Die Beschäftigungspflicht

kann schließlich für die Einsetzung von beruflichen Ausbildungen für die
behinderten Arbeitnehmer oder für das Personal dienen.
Die Höhe des Betrags wurde dazu durch dieses Gesetz erhöht.
Wenn die Betriebe einen Beitrag an das „AGEFIPH“ leisten, dann
bedeutet es, dass sie nicht an der Politik der beruflichen Eingliederung der
behinderten Arbeitnehmer teilnehmen. Je mehr die Arbeitgeber behinderte
Menschen einstellen, desto weniger sammelt die Behörde Gelder. Dieser
Beitrag ist vergleichbar mit dem Beitrag des deutschen Arbeitgebers an
das Integrationsamt, der im § 77 SGB IX geregelt ist.
Im Gegensatz zum deutschen Unternehmen können die
französischen sich teilweise oder vollständig durch diese Sanktion von der
Beschäftigungspflicht befreien64. Zunächst sind die Berechnungsregeln
auch unterschiedlich, weil es in dem Fall nicht von der
jahresdurchschnittlichen Beschäftigungsquote abhängig ist. Des Weiteren
ist der Beitrag nicht pro Monat zu erheben, sondern allgemein für das
vorangegangene Jahr kalkuliert.

d) Die Tarifbindung

Schließlich können die französischen Arbeitgeber sich von der


Beschäftigungspflicht des Artikels L. 5212-2 des Code du travail
freisetzen, wenn sie Tarifverträge zum Schutz des behinderten
Arbeitnehmers abschließen gem. Artikel L. 5212-8 des Code du travail.
Diese Vorschrift stellt ausdrücklich fest, dass sich der Arbeitgeber durch
Bindung an einen Tarifvertrag, der ein Programm zu Gunsten der
behinderten Arbeitnehmer vorsieht, vollständig von seiner
Beschäftigungspflicht befreien kann. Die Anpassung der
Arbeitsbedingungen an den behinderten Arbeitnehmer ist häufig in
Tarifverträgen organisiert, vor allem in großen Betrieben. Die
Firmengruppe „Nestlé“ schließt zum Beispiel regelmäßig Tarifverträge

64
Artikel L. 5212-9 des Code du travail: „L’employeur peut s’acquitter de l’obligation
d’emploi en versant au fonds de développement pour l’insertion professionnelle des
handicapés prévu à l’article L.5214-1 une contribution annuelle pour chacun des
bénéficiaires de l’obligation qu’il aurait dû employer […].“
28
B. Die Beschäftigungspflicht

über die Einstellung behinderter Menschen ab65. Die Beschäftigung


behinderter Arbeitnehmer muss nämlich Thema in regelmäßigen
Verhandlungen sein nach Artikel L. 2241-5, L. 2242-13, L. 2261-22 und
L. 5212-8 des Code du travail.

Ein solcher Tarifvertrag muss für mindestens drei Jahre


geschlossen werden und einen bestimmte Inhalt enthalten. Dieser
Tarifvertrag muss nämlich unbedingt entweder ein jährliches oder
mehrjähriges Programm zur Einstellung, Arbeitsplatzerhaltung,
beruflichen Ausbildung und Eingliederung oder Anpassung an die
technologischen Veränderungen zugunsten der behinderten Arbeitnehmer
sein. Dank dieses Tarifvertrages sind die beitretenden Arbeitgeber nicht
mehr verpflichtet, einen Finanzbeitrag an die „AGEFIPH“ zu leisten.
Diese Tarifverträge und ihre Erfüllung werden von der Aufsichtsbehörde
nachgeprüft.

4. Die Strafmaßnahmen im Fall der Verletzung der Beschäftigungspflicht

In bestimmten Fällen müssen die französischen Arbeitgeber eine


Strafe an das Finanzamt („Trésor public“) bezahlen. Der Gesetzgeber hat
dazu noch Strafsanktionen vorgesehen. Die Beschäftigung
schwerbehinderter Menschen ist eine Pflicht der Arbeitgeber, deshalb
muss letzterer im Falle einer Missachtung dieser Pflicht strafrechtlich
sanktioniert werden.
Die deutschen Arbeitgeber müssen auch im Fall der fahrlässigen
oder vorsätzlichen Verletzung der Beschäftigungspflicht Geldbußen
zahlen (§ 156 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 SGB IX). Eine Strafe kann bis zu 10.000
€ betragen. Die Geldbuße kann nicht durch die Aussage des Arbeitgebers,
dass die Beschäftigung des schwerbehinderten Arbeitnehmers nicht
tatsächlich sei, entfallen66.

65
Liaisons sociales Quotidien, n°17189, „Le groupe Nestlé renforce son action en faveur
de l’emploi des personnes handicapées“ v. 26.10.2016, S. 3 f.
66
Kossens, in: Kossens / von der Heide / Maaß, § 71, Rn. 9.
29
C. Der besonderer Kündigungsschutz

C. Der besonderer Kündigungsschutz

In Deutschland löst die Kündigung eines schwerbehinderten


Arbeitnehmers eine Vielzahl von Verfahren aus. An diesen Verfahren sind
mehrere Instanzen beteiligt. Die Regelungen betreffen die
schwerbehinderten Arbeitnehmer und ihnen Gleichgestellte. Es könnte ein
Hemmschuh für die Einstellung von behinderten Menschen sein. Der
Sonderkündigungsschutz zu Gunsten der schwerbehinderten
Arbeitnehmer wird manchmal diskutiert67. Diese Verfahren können
nämlich kompliziert im Hinblick auf den Arbeitgeber sein. Im
französischen Recht ist dagegen der Kündigungsschutz für behinderte
Arbeitnehmer ziemlich wenig etabliert.

Die deutschen Vorschriften, die den Kündigungsschutz des


schwerbehinderten Arbeitnehmers gewährleisten, sind in §§ 85 ff. SGB IX
geregelt. Diese Maßregeln sind einen der bedeutendsten rechtlichen
Vorschriften, die den Diskriminierungsschutz des behinderten Menschen
des Artikels 3 Abs. 3 GG vollziehen68.

Fraglich könnte außerdem sein, ob eine Kündigung unwirksam


wäre, wenn sie gegen die Beschäftigungspflicht verstößt. Wenn ein
Arbeitgeber einem behinderten Arbeitnehmer kündigt, schließt das
nämlich manchmal ein, dass die Beschäftigungsquote nicht mehr erfüllt
ist. In diesem Sinne könnte eine Kündigung gegen die gesetzliche
Beschäftigungspflicht verstoßen. Dieser eventuelle Verstoß würde
dennoch auf keinen Fall ein subjektives Recht eines bestimmten
behinderten Arbeitnehmers verletzen69.

Der Cour de cassation hat dazu in seiner Entscheidung vom 16.


Juni 1998 wegen Kündigungsschutzklage die Entscheidung getroffen, dass
die Kündigung eines behinderten Arbeitnehmers nicht aufgrund der
Nichterfüllung der Beschäftigungspflicht als ungerechtfertigter
Kündigung zu betrachten ist. Die alleinige Tatsache, dass durch die

67
Pawlak, in: Handbuch Kündigungsrecht, S. 237, Rn. 54.
68
Hergenröder, in: Müko, Einl. KSchG, Rn. 18.
69
Savatier, Droit social 1998, 10.11.1998, S. 952.
30
C. Der besonderer Kündigungsschutz

Kündigung eines behinderten Arbeitnehmers die Anzahl der behinderten


Beschäftigen unter die gesetzlich vorgesehene Pflichtquote sinkt, schließt
nicht einen Verstoß der Kündigung gegen die Beschäftigungspflicht ein70.

Der Kläger hätte in diesem Fall eine andere Anspruchsgrundlage


geltend machen sollen. Seiner Kündigung tritt durch eine betriebsbedingte
Massenentlassung ein. Er hätte zum Beispiel einen Anspruch auf Artikel
L. 321-1-1 des Code du travail (neu Artikel L. 1233-5 des Code du travail)
erheben können. Diese Vorschrift stellt fest, dass bei Massenentlassungen
behinderte Arbeitnehmer besonders zu berücksichtigen sind. Die
Kündigung eines behinderten Arbeitnehmers verstößt insofern nicht gegen
den Artikeln L. 5212-1 ff. des Code du travail.

I. Allgemeine Bestimmungen

Für die Auflösung eines Arbeitsverhältnisses auf unbestimmte


Dauer („contrat à durée indéterminée“) muss eine Kündigungsfrist
beachtet werden. Eine Ausnahme gilt demnach, wenn der Grund der
Kündigung in der „faute lourde“ (grob Fahrlässigkeit) des Arbeitnehmers
liegt.

Das Arbeitsrecht stellt allgemein klar, dass eine Kündigung für ihre
Wirksamkeit eines wichtigen Grundes bedarf. Für das französische Recht
muss dazu der Grund „echt und ernst“ sein. Der Grund der Kündigung darf
also nicht in der Behinderungseigenschaft des Arbeitnehmers liegen.
Ausnahmsweise kann dies trotzdem erfolgen, wenn eine
Arbeitsunfähigkeit vom Betriebsarzt festgestellt worden ist.

Das deutsche Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz (AGG), das im


Jahr 2006 in Kraft getreten ist, regelt seinerseits das
Diskriminierungsverbot. Die Unwirksamkeit einer Kündigung kann sich
daher aus § 7 AGG i.V.m. § 134 BGB ergeben. § 1 AGG präzisiert die
Benachteiligungen, die verboten sind. Die Behinderung ist nämlich in

70
Cour de cassation, chambre sociale, 10.06.1998, n°96-42.973, Bellaaraj c/ Sté Screg
Ouest: RJS 8-9/98 n°1093.
31
C. Der besonderer Kündigungsschutz

dieser Vorschrift enthalten. § 7 AGG stellt dazu ausdrücklich fest, dass


Arbeitnehmer nicht wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes
benachteiligt werden dürfen. Falls eine Kündigung aufgrund der
Behinderungseigenschaft eines Arbeitnehmers ausgesprochen würde,
wäre diese Kündigung also direkt unwirksam wegen Verstoß gegen das
AGG71.

II. Anwendung des Sonderkündigungsschutz Bestimmungen

Im französischen Recht wird die Kündigung eines behinderten


Arbeitnehmers (der über eine „RQTH“ verfügt) das gleiche Verfahren wie
bei anderen Arbeitnehmern einleiten. Eine Zustimmung einer
behördlichen Instanz ist nicht erforderlich.

Wichtig für die Anwendung der besonderen


Kündigungsschutznormen ist das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses. Die
Nichtigkeit einer Kündigung eines behinderten Praktikanten wurde
nämlich in einem Entscheidung des Tribunal administratif von Paris
betont. Es handelte sich um ein Praktikum im öffentlichen Dienst. Dieses
Praktikum war mit einer Probezeit ähnlich, so dass der behinderte
Arbeitnehmer nicht gekündigt werden konnte72. Die besonderen
Maßnahmen zum Schutz der behinderten Arbeitnehmer sind insofern nur
beim Bestehen eines Arbeitsvertrages im engeren Sinne anwendbar.

§ 127 Abs. 2 Satz 2 SGB IX präzisiert außerdem, dass die


schwerbehinderten Arbeitnehmer, die als Heimarbeiter beschäftigt sind,
auch von der Norm des §§ 85 ff. SGB IX erfasst sind. Auszubildende sind
in Deutschland auch von den Sonderkündigungsnormen geschützt.

In beiden Ländern ist die Zahl der Arbeitsplätze unwichtig für die
Anwendbarkeit des besonderen Kündigungsschutzes, so dass dieser auch

71
Junker, Grundkurs Arbeitsrecht, S. 189, Rn. 339.
72
Poncet, L'insuffisance professionnelle comme motif de licenciement du stagiaire
handicapé, AJCT 2013. 341.
32
C. Der besonderer Kündigungsschutz

für kleinere Betriebe gilt73. Dieser Kündigungsschutz und insbesondere die


Zustimmungserfordernis des § 85 SGB IX ist also auch in Kleinbetrieben
obligatorisch, obwohl diese Betriebe nicht dem allgemein
Kündigungsschutz unterliegen (§ 23 Abs. 1 KSchG)74. Das allgemeine
Kündigungsschutzgesetz wird nämlich erst für Arbeitgeber, die
mindestens 10 Arbeitnehmer beschäftigen, greifen.

Eine arbeitsvertragliche Klausel, die den Verzicht auf die


Sonderkündigungsschutzregelungen des Code du travail oder des SGB IX
zum Gegenstand hat, würde unwirksam sein75.

1. Die Zustimmungserfordernis

§ 85 SGB IX stellt klar fest, dass „die Kündigung des


Arbeitsverhältnisses eines schwerbehinderten Menschen durch den
Arbeitgeber […] der vorherigen Zustimmung des Integrationsamtes
[bedarf].“ Eine Kündigung kann daher nur nach Ausstellung der
Entscheidung des Amtes ausgesprochen werden. Die vorher durch den
Arbeitgeber ausgesprochene Kündigung ist daher unwirksam. Ein
schwerbehinderter Arbeitnehmer, der außerdem auf den ihm zustehenden
Sonderkündigungsschutz verzichten möchte, kann es nicht.

Die Stellungnahme des Integrationsamts ist daher immer


notwendig, um die Kündigung des schwerbehinderten Arbeitnehmers zu
bestätigen. Es handelt sich nämlich um einen öffentlich-rechtlichen Akt.76
Der Sonderkündigungsschutz stellt ein zwingendes Recht dar. Ein
Tarifvertrag kann insoweit auch nicht die Zustimmungserfordernis des §§
85 ff. SGB IX ff. verändern oder stornieren77.

73
Junker, Grundkurs Arbeitsrecht, S. 196, Rn. 350.
74
Besgen, Schwerbehindertenrecht, S. 58, Rn. 71.
75
Pawlak, in: Handbuch Kündigungsrecht, S. 238, Rn. 56.
76
BVerwG, 10.09.1992, BVerwGE 91, 7.
77
Kossens, in: Kossens / von der Heide / Maaß, § 85, Rn. 2.
33
C. Der besonderer Kündigungsschutz

Falls eine fehlende oder unwirksame Zustimmung gegeben ist,


steht dem behinderten Arbeitnehmer außerdem ein
78
Weiterbeschäftigungsanspruch zu.

Durch diese Vorschrift bedürfen dann alle Kündigungen die


vorherige Zustimmung der behördlichen Instanz. Außerordentliche,
ordentliche und fristlose Kündigung, Änderungskündigung sowie
Kündigung im Rahmen einer Massenentlassung sind daher von der § 85
SGB IX erfasst79.

Die schwerbehinderten Arbeitnehmer brauchen Unterstützung und


ihre Interessen sind schutzbedürftig. Dieses Verfahren setzt es sich daher
zum Ziel, die behinderungsbedingten Nachteile am Arbeitsplatz
auszugleichen80.

a) Zustimmungserfordernis bei ordentlicher Kündigung und bei


außerordentlicher Kündigung

aa) Bei ordentlicher Kündigung

Aufgrund des § 85 SGB IX ist die ordentliche Kündigung eines


Arbeitsverhältnisses mit einer behinderten Person nur wirksam, wenn das
Integrationsamt dem zustimmt. Diese Pflicht gilt sowohl für die
schwerbehinderten Arbeitnehmer als auch für die ihn Gleichgestellten.
Das Anhörungsverfahren des Integrationsamts ist in §§ 87 ff. SGB IX
normiert. Der Arbeitgeber muss die Kündigung bei dem für den
Betriebssitz örtlich zuständigen Integrationsamt beantragen. Dieser
Antrag muss schriftlich gestellt werden81.

Die ordentliche Kündigung muss innerhalb eines Monats nach


Ermittlung des Zustimmung des Amts erklärt werden (§ 88 Abs. 3 SGB

78
BVerwG, 19.10.1995 - 5 C 24/93, BVerwGE 99, 336, NZA-RR 1996, 288.
79
Besgen, Schwerbehindertenrecht, S. 53, Rn. 60.
80
Kossens, in: Kossens / von der Heide / Maaß, § 85, Rn. 1.
81
Hesse, in: Müko, Vor § 620, Rn. 250.
34
C. Der besonderer Kündigungsschutz

IX). Der geäußerte Beschluss ist ein Verwaltungsakt nach § 31 SGB IX.
Eine Beschwerde muss deswegen das Verwaltungsrecht respektieren82.
Wenn ein Arbeitgeber eine Kündigung beantragt, ohne die Zustimmung
des Integrationsamts befragt zu haben, wird die Kündigung unwirksam
sein. Der Arbeitnehmer könnte folglich einen Anspruch auf
Kündigungsschutz innerhalb von drei Wochen haben.

bb) Bei außerordentlicher Kündigung

Um die Rechte schwerbehinderter Menschen zu garantieren, bedarf


die fristlose Kündigung eines schwerbehinderten Arbeitnehmer die
Zustimmung des Integrationsamtes nach §§ 91, 85 SGB IX. Diese
Zustimmung muss innerhalb von zwei Wochen erfolgen. Ausgangspunkt
der Frist ist die Kenntnisnahme der begründenden Tatsachen dieser
Kündigung.83 Aufgabe des Integrationsamtes ist, die Berechtigung der
Kündigung zu überprüfen.

Diese Erhebung der Begründung der Kündigung obliegt nicht dem


Integrationsamt, sondern den zuständigen Gerichten. Die zuständigen
Arbeitsgerichte werden nämlich den wichtigen Grund der Kündigung
analysieren und beurteilen. Nach § 91 Abs. 4 SGB IX muss nämlich der
Grund der Kündigung nicht in Zusammenhang mit der Behinderung der
Person an sich stattfinden.

Das Integrationsamt muss insofern nur zustimmen, wenn nichts


„atypisch“84 bemerkt wird. Die fehlende Zustimmung des
Integrationsamtes wird zur Unwirksamkeit der Kündigung führen gem. §
134 BGB85.

82
BVerwG, 18.11.1958, AP Nr. 16 zu § 14 SchwBeschG ; BAG 17.02.1982 – 7 AZR
846 / 79, AP Nr. 1 zu SchwG.
83
Henssler, in: MüKo, § 626 BGB, Rn. 26.
84
BVerwG, 02.07.1992, 90, 275.
85
BVerwG, 19.10.1995, BVerwGE 99, 336 ; BAG, 15.11.2012, 8 AZR 827/11.
35
C. Der besonderer Kündigungsschutz

b) Das Negativattest

In manchen Fällen kann das Integrationsamt ein so genanntes


Negativattest mitteilen. Das Integrationsamt wird diesen Beleg ausstellen,
wenn es feststellt, dass keine Schwerbehinderungseigenschaft besteht. Ein
solches Negativattest wird ausgesprochen werden, wenn das
Integrationsamt der Meinung ist, dass eine Zustimmung zur Kündigung
nicht erforderlich ist. Es kann zum Beispiel den Fall sein, wenn das
Arbeitsverhältnis in der Tat nicht mehr besteht86.

Das Integrationsamt kann außerdem ein Negativattest ausstellen,


wenn die Feststellung der Schwerbehinderteneigenschaft noch aussteht. In
diesem Fall vertritt das Bundesarbeitsgericht die Auffassung, dass es
zulässig ist87. Durch diesen Akt wird die Entbehrlichkeit einer
Zustimmung zur Kündigung offenkundig. Der Arbeitgeber wird also keine
Zustimmung für die Kündigung brauchen88. Es handelt sich um einen
Verwaltungsakt.

c) Ausnahmen

§ 90 SGB IX sieht verschiedene Ausnahmen vom


Zustimmungserfordernis des § 85 SGB IX vor.

aa) Ablauf der Wartefrist

Genauso wie von der Anwendung der Vorschriften des


Kündigungsschutzgesetzes89 sind schwerbehinderte Arbeitnehmer und
ihnen Gleichgestellte, deren Arbeitsverhältnis weniger als sechs Monate
besteht, von den besonderen Normen ausgenommen. In diesem Fall kann

86
Besgen, Schwerbehindertenrecht, S. 25, Rn. 14.
87
BAG, 06.09.2007, NZA 2008, S. 407, 408.
88
Neumann, in: Neumann / Pahlen / Majerski-Pahlen, § 85, Rn. 82.
89
BAG, 19.06.2007, 2 AZR 94/06, NZA 2007, 1103.
36
C. Der besonderer Kündigungsschutz

folglich einem schwerbehinderten Arbeitnehmer ohne Zustimmung des


Integrationsamtes gekündigt werden. Die Frist beginnt zum Zeitpunkt des
Abschlusses des Arbeitsvertrages. Diese Frist bezieht sich nicht auf die
tatsächliche Ausübung der Arbeitstätigkeit, sondern auf den rechtlichen
Bestand des Arbeitsvertrages.

Nachher ist der Arbeitgeber verpflichtet, die ausgesprochene


Kündigung innerhalb von vier Tagen beim Integrationsamt anzuzeigen
nach § 90 Abs.3 SGB IX. Diese Mitteilung kann durch den Arbeitgeber
oder den von ihm hierzu bestellten Beauftragten erfolgen90. Die
Anzeigepflicht besteht nicht nur für ordentliche und außerordentliche
Kündigung, sondern auch für alle Formen der Beendigung des
Arbeitsverhältnisses91.

Wenn er diese Anzeigepflicht nicht beachtet, hat das jedoch keine


Konsequenzen. Dies berührt nicht die Wirksamkeit der Kündigung.
Allerdings kann der Arbeitgeber zum Schadensersatz verpflichtet werden,
wenn er absichtlich diese Pflicht nicht beachtet hat, wie es das
Bundesarbeitsgericht in seinem Urteil vom 21. März 1980 entschieden
hat92.

bb) Art der Beendigung des Arbeitsverhältnisses

Mit der Vorschrift des § 85 SGB IX ist immerhin die


Zustimmungserfordernis für die Kündigung durch den Arbeitnehmer
stillschweigend ausgeschlossen. Die Beendigung eines befristeten
Arbeitsvertrags oder eines Berufsausbildungsverhältnis ist natürlich auch
nicht zustimmungsbedürftig93. Die Beendigung eines Arbeitsverhältnisses
aufgrund des Erreichens einer vereinbarten Altersgrenze sowie die
begründete Anfechtung des Arbeitsvertrages sind auch nicht
zustimmungsbedürftig.

90
Neumann, in: Neumann / Pahlen / Majerski-Pahlen, § 90, Rn. 25.
91
Besgen, Schwerbehindertenrecht, S. 55, Rn. 65.
92
BAG, 12.03.1980, 7 AZR 314/78.
93
Griebling, in: Hauck / Noftz, § 85, Rn. 31.
37
C. Der besonderer Kündigungsschutz

Nicht durch das Gesetz, sondern in der Praxis hat sich außerdem
die Form des Abwicklungsvertrags entwickelt. Es ist eine Alternative zur
Kündigung, die eine Vereinbarung zwischen dem Arbeitgeber und dem
Arbeitnehmer ermöglicht. Durch Abschluss eines Abwicklungsvertrags
wird die Akzeptanz der Kündigung seitens des Arbeitnehmers
angestrebt94. Der Abwicklungsvertrag ist dazu nicht
zustimmungspflichtig, weil er immer der Kündigung vorausgeht.

Die folgende Kündigung bedarf aber der Zustimmung des


Integrationsamtes. Nach Ausspruch der Kündigung ist aber der Verzicht
auf Sonderkündigungsschutz zulässig. Der Abwicklungsvertrag bleibt
wirksam95.

cc) Aufgezählte Arbeitsstellen

Schwerbehinderte Arbeitnehmer, die im Rahmen des in § 73 Abs.


2 Nr. 2 bis 5 SGB IX genannten Arbeitsplätze beschäftigt sind, bedürfen
außerdem keiner Zustimmung zu ihrer Kündigung. Die Vorschrift stellt
eine enumerative Liste von Beschäftigten fest, die nicht als Arbeitsplätze
mitzuzählen sind. Es betrifft hauptsächlich „Personen, deren
Beschäftigung nicht in erster Linie ihrem Erwerb dient“, „Teilnehmer an
Arbeitsbeschaffungsmaßnahmen“ oder geschützte Personen aufgrund
ihrer Stelle, weil sie „nach ständiger Übung in ihre Stelle gewählt [worden
sind]“96. Die Zustimmung ist also nicht notwendig, wenn die ausgeübte
Tätigkeit karitativ oder religiös ist.

Personen, die das 58. Lebensjahr vollendet haben, sind ebenfalls


von der Sondernorm des § 85 SGB IX ausgeschlossen. Diese Personen
müssen aber Anspruch auf Sozialleistungen haben (§ 90 Abs. 1 Nr. 3a SGB
IX). Eine weitere Voraussetzung liegt im Zeitpunkt der Mitteilung der
Kündigung. Der Arbeitgeber muss die Kündigung einem älteren
Arbeitnehmer nämlich rechtzeitig mitteilen. Der betroffene Arbeitnehmer

94
Bernhardt, Alternativen zur Kündigung, S. 147, Rn. 416.
95
Besgen, Schwerbehindertenrecht, S. 53, Rn. 61.
96
Knittel, § 73, Rn. 40.
38
C. Der besonderer Kündigungsschutz

muss nämlich genug Zeit haben, sich über seine Rechte und Ansprüche auf
Sozialleistungen zu informieren97. Anderen entlassenen älteren
Arbeitnehmern, die im Bergbau beschäftigt sind zum Beispiel, müssen
Knappschaftsausgleichsleistungen oder Anpassungsgeld für Arbeitnehmer
des Bergbaus gewährleistet werden.

2. Die Kündigungsfrist

Allgemeine Kündigungsfrist ist in Artikel L. 1234-1 des Code du


travail geregelt. In Frankreich ergibt sich der besondere Kündigungsschutz
lediglich aus dem Artikel L. 5213-9 des Code du travail. Diese
Bestimmung fordert die Verlängerung der Kündigungsfrist für behinderte
Arbeitnehmer, Kriegsbeschädigte und Gleichgestellte, denn diese Frist ist
doppelt. Allerdings kann diese Frist nicht drei Monaten überschreiten, es
sei denn der Tarifvertrag sieht schon eine Kündigungsfrist von drei
Monaten vor.

Diese Frist ist sowohl von den Arbeitgebern mit mehr als 20
Arbeitsplätzen als auch von den Arbeitgebern mit weniger als 20
Arbeitsplätzen zu beachten. Auch kleinere Betriebe, die nicht von der
Beschäftigungspflicht erfasst sind, müssen also auch die doppelte
Kündigungsfrist für ihre behinderten Arbeitnehmer einhalten98.

Der Arbeitnehmer kann seine Behinderungseigenschaft


verschweigen, so dass der Arbeitgeber nicht in der Lage ist, die gesetzlich
vorgesehene Frist einzuhalten. Er muss aber trotzdem diese Frist beachten,
sowie es die Cour de Cassation in seiner Entscheidung vom 18. September
2013 (n°12-17159) festgelegt hat.

Im deutschen Recht ist die Kündigungsfrist in § 86 SGB IX


organisiert, nämlich mit eine mindesten Kündigungsfrist von vier Wochen.
Parallel dazu steht im § 622 Abs. 1 BGB, dass die allgemeine

97
Knittel, § 90, Rn. 23.
98
Cour de cassation, chambre sociale, 04.06.2009, n°08-40.666, Ancilotti c/ Sté Cano,
RJS 8-9/09 n°749.
39
C. Der besonderer Kündigungsschutz

Kündigungsfrist von vier Wochen besteht. Die Sonderkündigungsfrist des


SGB IX hat daher keine größere Bedeutung und wird sogar in der Literatur
als bedeutungslos betrachtet99. Das Integrationsamt muss also die
Zustimmung zur Kündigung des § 85 SGB IX verweigern, falls die
vierwöchige Kündigungsfrist nicht beachtet ist.

Die Frist beginnt, wenn der schwerbehinderte Arbeitnehmer die


Zustimmung des Integrationsamts erhalten hat.

Für die Anwendung des § 86 SGB IX gelten zugleich die


Ausnahmen des § 90 SGB IX. Die vier-Wochen Frist wird also nicht für
Arbeitsverhältnisse, die weniger als sechs Monate bestehen, gelten.

Diese Frist gilt auch für die den schwerbehinderten Arbeitnehmern


Gleichgestellten (§ 2 Abs. 3 SGB IX), die noch über keinen
Feststellungsbescheid verfügen, soweit sie einen Antrag auf
100
Gleichstellung vor dem Eingang der Kündigung gestellt haben .

Diese Frist ist zwingend und kann daher nicht durch den
Arbeitgeber oder das Integrationsamt verkürzt werden. Der Arbeitnehmer
ist aber berechtigt, auf diese Frist zu verzichten, wenn dies in seinem
Interesse ist.

3. Betriebsbedingte Massenentlassungen

Bei betriebsbedingten Massenentlassungen wird in Frankreich der


behinderte Arbeitnehmer geschützt. Das heißt der Arbeitgeber muss
versuchen ihn zu schützen in der Reihenfolge der Kündigungen gem.
Artikel L. 1233-5 des Code du travail. Behinderte Arbeitnehmer sollen
also nach anderen Arbeitnehmer gekündigt werden. Außerdem muss der
Sozialplan besondere Bestimmungen zum Schutz der behinderten
Arbeitnehmer enthalten.

99
Ritz / F.-W. Dopatka, in: Cramer / Fuchs / Hirsch / Ritz, § 86, Rn. 1.
100
Neumann, in: Neumann / Pahlen / Majerski-Pahlen, § 86, Rn. 2.
40
C. Der besonderer Kündigungsschutz

4. Die Kündigung ohne Bekanntgabe der Behinderung

Problematisch ist, ob der schwerbehinderte Arbeitnehmer


verpflichtet ist, dem Arbeitgeber seine Behinderungseigenschaft
mitzuteilen, um den Sonderkündigungsschutz genießen zu können.

a) Fehlender Nachweis der Behinderung

Für das französische Recht ist es schon klar, dass ein behinderter
Mensch, dem kein „RQTH“ zusteht, nicht als schwerbehinderter
Arbeitnehmer betrachtet werden wird. Daraus folgt, dass er sich auch auf
keinen Fall im Anwendungsbereich des Artikels L. 5213-9 des Code du
travail befinden wird. Der Cour de cassation hat nämlich entschieden,
dass die Anerkennung als behinderter Mensch des „CDAPH“ zum
Zeitpunkt der Kündigung vorliegen muss. Eine verspätete Anerkennung
oder der Antrag auf Anerkennung genügen nicht, um die doppelte
Kündigungsfrist anzuwenden.

Im Bereich der Anerkennung der Behinderung ist allein die


„CDAPH“ zuständig. Die „CDAPH“ hat allein die
Entscheidungsbefugnis, eine „RQTH“ auszustellen101. Wird die „RQTH“
nachträglich festgestellt, besteht kein Anspruch auf den
Sonderkündigungsschutz für den Arbeitnehmer mit Behinderung nach
einer Auffassung des Cour d‘appel in Paris vom 9. September 2008102.

Fraglich ist wiederum in Deutschland, ob ein Arbeitnehmer, der


über keinen Schwerbehindertenausweis verfügt auch
kündigungsschutzbedürftig ist und etwa, ob er von den besonderen
Vorschriften kraft seiner Behinderungseigenschaft erfasst ist. Vorher war
es im deutschen Recht nämlich lange umstritten, ob eine schwerbehinderte
Person i.S.d. § 2 SGB IX, die über keinen behördlichen
Schwerbehindertenausweis verfügte, auch in den Anwendungsbereich des

101
Cour de cassation, 19.06.1991.
102
CA Paris, 09.09.2008, n°06-2340, 22e chambre, B, Khalil c/ Croix-rouge Française.
41
C. Der besonderer Kündigungsschutz

§§ 85 ff. SGB IX fällt. Insbesondere Lehre und Rechtsprechung vertraten


verschiedene Auffassungen.

Der Gesetzgeber hat darüber hinaus im Jahr 2004 die Bestimmung


des § 90 Abs. 2a SGB IX eingefügt. Es ist dann ausdrücklich festgestellt,
dass dem Arbeitnehmer ohne Nachweis einer Behinderung oder wegen
fehlender Offensichtlichkeit der Behinderung kein
Sonderkündigungsrecht zusteht.

b) Fehlende Mitteilung der Behinderung an den Arbeitgeber

Problematisch ist, ob der Arbeitnehmer verpflichtet ist, den


Arbeitgeber über seine Behinderungseigenschaft zu informieren. Mit
dieser Frage wird nämlich versucht, die Frage nach der Anwendbarkeit des
Sonderkündigungsschutzes im Fall einer unbekannten
Behinderungseigenschaft des Arbeitnehmers zu klären. Die Frage ist, ob
der Arbeitnehmer eine Mitteilungspflicht seiner Behinderung gegenüber
den Arbeitgeber hat.

aa) Vor der Einstellung

Fraglich ist, ob der Arbeitnehmer eine Mitteilungspflicht vor seiner


Einstellung, das heißt während des Vorstellungsgesprächs, hat. Bis zum
Inkrafttreten des SGB IX sowie des AGG hatte der Bewerber beim
Vorstellungsgespräch die Pflicht, auf die Fragen des Arbeitgebers nach
seiner Behinderungseigenschaft zu antworten. Das Bundesarbeitsgericht
hatte nämlich im Jahr 1976 entschieden, dass wenn ein Bewerber
vorsätzlich über seine Schwerbehinderung falsch Auskunft gäbe, könnte
dies zur Anfechtung des Arbeitsvertrages wegen arglistiger Täuschung aus
§ 123 BGB führen103.

103
BAG, 25.03.1976, 2 AZR 136/75.
42
C. Der besonderer Kündigungsschutz

§ 81 Abs. 2 SGB IX hat aber ein Benachteiligungsverbot auch bei der


Vereinbarung oder Begründung des Arbeitsverhältnisses eingerichtet. Das
AGG hat diesen Schutz weiter verstärkt. So wie in Frankreich ist heute der
schwerbehinderte Mensch in Deutschland nicht verpflichtet, während des
Einstellungsverfahrens, auf eine Frage nach seiner
Behinderungseigenschaft zu antworten. Es steht ihm darüber hinaus ein
„Recht zur Lüge“104 zu.

Die Frage nach der Behinderung ist begrenzt zulässig geworden. Es


darf nur gefragt werden, wenn die Behinderung unvereinbar mit der
Ausübung der Arbeitstätigkeit ist. Überhaupt unzulässig ist eine Frage
nach der Behinderung des Bewerbers, die keinen Bezug zum angestrebten
Arbeitsplatz hat (§ 7 i.V.m. § 1 AGG). Eine Frage nach der Behinderung
könnte zulässig sein, soweit die Frage im Zusammenhang mit der Beruf
steht. Eine solche Frage könnte daher gerechtfertigt sein nach § 8 Abs. 1
AGG105.

Ein (schwer-)behinderter Arbeitnehmer kann daher seine


Behinderungseigenschaft beim Einstellungsgespräch verschweigen und
trotzdem eine Klage wegen fehlender Zustimmung oder Einhaltung der
Kündigungsfrist erheben und sich auf den besonderen Kündigungsschutz
berufen. Er könnte jedoch verpflichtet werden, diese Information im Laufe
seines Arbeitsverhältnisses mitzuteilen.

bb) Im laufenden Arbeitsverhältnis

Der behinderte Arbeitnehmer ist in Frankreich nicht verpflichtet,


dem Arbeitgeber seine Behinderung mitzuteilen. Diese
Behinderungseigenschaft (die von die „CDAPH“ als „RQTH“ anerkannt
ist) und alles, was den Gesundheitszustand betrifft, kann in Frankreich
lediglich dem Betriebsarzt anvertraut werden. Wenn der Arbeitgeber
einem behinderten Arbeitnehmer kündigen möchte, muss er allerdings die

104
Junker, Grundkurs Arbeitsrecht, S. 85, Rn. 154.
105
Junker, Grundkurs Arbeitsrecht, S. 85, Rn. 152.
43
C. Der besonderer Kündigungsschutz

Sonderkündigungsbestimmungen beachten. Er kann insofern nicht dem


behinderten Arbeitnehmer vorwerfen, dass er seine
Behinderungseigenschaft mitteilen müsste. Es liegt in diesem Sinne kein
fahrlässiges Verschulden des Arbeitnehmers vor. Der gekündigte
Arbeitnehmer hat daher Anspruch auf Verlängerung der Kündigungsfrist
(Artikel L. 5213-9 des Code du travail) und auf eine tarifvertraglich
geregelte Entlassungsabfindung106.

In Deutschland wird auch die Ansicht vertreten, dass die


Kündigung eines schwerbehinderten Arbeitnehmers der Zustimmung des
Integrationsamtes bedarf, obwohl der Arbeitgeber nicht in der Lage war,
von der Schwerbehinderteneigenschaft zu wissen. Trotz des Verbots zur
Frage nach einer Schwerbehinderung kann sich der schwerbehinderte
Arbeitnehmer auf den Sonderkündigungsschutz des §§ 85 ff. SGB IX
berufen.

Im Unterschied zum französischen Arbeitsrecht könnte aber die


Frage nach einer Behinderung im laufenden Arbeitsverhältnis zulässig
sein107.

cc) Bei Ausspruch der Kündigung

Im deutschen Recht hat der Arbeitnehmer eine Frist von einem


Monat, um den Arbeitgeber über seine Behinderungseigenschaft zu
informieren108. Eine Entscheidung des BAG vom 2006 hat aber diese
vorherige Rechtsprechung modifiziert und hat eine Frist von drei Wochen,
wie beim allgemeinen Kündigungsschutz, eingesetzt109.

106
Cour de cassation, chambre sociale, 07.11.2006, n°05-41.380 (n°2550 FS-PB), Sté
CCMX c/ Blais, ép. Turpault, RJS 1/07 n°119, Bull. civ. V n°326.
107
BAG, 16.02.2012, 6 AZR 553/10, BAGE 141, 1.
108
BAG, 17.09.1981, 2 AZR, 369/79.
109
BAG, 12.01.2006, 2 AZR 539/05, NZA 2006, 1035.
44
C. Der besonderer Kündigungsschutz

c) Die Kündigung während des Antragsverfahrens

Für die französische Rechtsprechung ist es schon klar, dass eine


behinderte Person, die zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung
keine „RQTH“ hat, nicht als ein schutzbedürftiger Arbeitnehmer zu
betrachten ist. Wenn der Antrag bei der „CDAPH“ schon vor Ausspruch
der Kündigung gestellt wurde, wird diese also nicht rechtsverbindlich sein.
Der behinderte Arbeitnehmer wird nicht als „travailleur handicapé“
betrachtet werden und somit wird der Arbeitgeber nicht verpflichtet sein,
die besondere Kündigungsfrist zu beachten.

Im deutschen Recht ist im Gegenteil der schwerbehinderte


Arbeitnehmer, der lediglich einen Antrag zur Feststellung seiner
Behinderung oder seiner Gleichstellung gestellt hat, auch, unter gewissen
Voraussetzungen, von den besonderen Kündigungsvorschriften geschützt.
Der gekündigte Arbeitnehmer muss zuerst beweisen, dass er diesen Antrag
fristgerecht und rechtmäßig gestellt hat. Dadurch wird geprüft, ob er die
erforderlichen Beweise an das Versorgungsamt bzw. die Bundesagentur
für Arbeit übermittelt hat. Eine positive Anerkennung als
Schwerbehinderter muss dazu noch zum Zeitpunkt der
110
Kündigungsschutzklage vorstellbar sein . Damit wird vermeiden, dass
einen Arbeitnehmer, der über seine künftige Kündigung vermutet, einen
Antrag bei dem Integrationsamt stellt, um das Verfahren zu verlängern und
seine Kündigung zu verzögern.

Die nachträgliche Anerkennung als schwerbehinderter Mensch


wird von keiner Bedeutung für die Kündigung sein. Wenn die Kündigung
ausgesprochen ist, kann der Schwerbehindertenausweis keinen
rückwirkenden Schutz des Arbeitnehmers begründen.

Allerdings stellt der Antrag zur Gleichstellung mit


schwerbehinderten Menschen eine Ausnahme dar. Allgemein wird
nämlich der Feststellungsbescheid der Gleichstellung rückwirkend ab dem
Tag des Eingangs des Antrags zur Gleichstellung gelten. Für die

110
Pawlak, in: Handbuch Kündigungsrecht, S. 238, Rn. 60.
45
C. Der besonderer Kündigungsschutz

Kündigung besteht aber eine Karenzzeit von drei Wochen111. Nach der
Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts wird also die Gleichstellung
als gültig anerkannt werden, wenn der Arbeitnehmer schon drei Wochen
vor der Kündigung einen Antrag bei der Agentur für Arbeit geltend
gemacht hat. Ein Arbeitnehmer, der zum Beispiel zwei Wochen vor dem
Ausspruch seiner Kündigung einen Antrag bei zuständigen Instanz gestellt
hätte, würde insofern nicht vom Sonderkündigungsschutz erfasst.

Der Arbeitnehmer ist außerdem verpflichtet, seinen Arbeitgeber


über die Veränderungen seines Status zu informieren. Der Arbeitgeber
muss insbesondere auf die Verjährung des Schwerbehindertenausweises
hingewiesen werden.

5. Kündigung eines öffentlich-rechtlichen Arbeitsverhältnisses

An der Seite der öffentlichen Arbeitgeber hat der Conseil d’Etat in


seiner Entscheidung vom 26. Mai 2010 die Bedingungen, die eine
Kündigung eines behinderten Angestellten begründen können, präzisiert.
Eine solche Kündigung darf nämlich nur erfolgen, wenn alle von der
Behörde getroffenen Maßnahmen zur Unterstützung der beruflichen
Integration vorher durchgefallen sind. Die Verbeamtung des Betroffenen
wurde nämlich von dem Amt abgelehnt. Artikel 38 des Gesetzes v.
26.01.1984 verpflichtet jedoch jeden öffentliche Arbeitgeber, seinen
eingestellten Angestellten zu verbeamten soweit er die erforderlichen
Fähigkeitspflichten erfüllt. Der Kündigung war daher unwirksam112.

VI. Beteiligung des Betriebsrats

Bei ordentlicher und außerordentlicher Kündigung muss der


Arbeitgeber vor, während oder nach der Antragsstellung an das

111
Ritz, in: Cramer / Fuchs / Hirsch / Ritz, § 68, Rn. 8.
112
Annulation du refus de titulariser une personne handicapée qui n’a pas bénéficié de
mesures d’insertion professionnelle, 26.10.2005, n°305356, AJDA 2010, S. 1054.
46
C. Der besonderer Kündigungsschutz

Integrationsamt, den Betriebsrat anhören nach § 102 BertVG113. Die


Anhörung des Betriebsrats soll also möglicherweise „parallel zum
Zustimmungsverfahren“ durchgeführt werden. Bei außerordentlicher
Kündigung muss außerdem der Betriebsrat unmittelbar nach Mitteilung
der Zustimmung des Integrationsamts angehört werden. Im öffentlichen
Dienst ist ebenso der Personalrat anzuhören. Bei der fehlenden Anhörung
dieser Organe ist die ausgesprochene Kündigung unwirksam.

Darüber hinaus, wenn der schwerbehinderter Arbeitnehmer Mitglied


eines Vertretungsorgan (Betriebsrat oder Personalrat), muss der
Betriebsrat bzw. der Personalrat die Kündigung nicht nur anhören, sondern
zustimmen.

VII. Die Kündigungsschutzklage

Wichtig anzumerken ist, dass eine Klage zum Widerspruch gegen


den oder zur Anfechtung des Zustimmungsbescheids nicht zur
Verschiebung der Kündigung nach § 88 Abs. 4 SGB IX führen wird. Der
durch das Integrationsamt erteilte Zustimmungsbescheid wird, solange
seine Nichtigkeit nicht gegeben ist, für die Kündigung gelten.

Die Beurteilung bezüglich der Rechtfertigung der Kündigung


durch das Integrationsamt und die damit gegebene Zustimmung können
von der Entscheidung des zuständigen Arbeitsgerichts abweichen.

Ein schwerbehinderter Arbeitnehmer kann also nach dem


Zustimmungsakt der Behörde eine Kündigungsschutzklage aus § 1 KSchG
erheben, soweit sie die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt. Ganz wie
beim allgemeinen Kündigungsschutzrecht muss der behinderte
Arbeitnehmer seinen Antrag vor dem zuständigen Arbeitsgericht innerhalb
von drei Wochen stellen nach § 4 KSchG. Diese Klagefrist ist sowohl für
eine ordentliche Kündigung als auch für eine außerordentliche Kündigung
und eine Änderungskündigung einzuhalten. Es wird dadurch geprüft, ob

113
Neumann, in: Neumann / Pahlen, § 85, Rn. 16.
47
C. Der besonderer Kündigungsschutz

die Kündigung sozial ungerechtfertigt ist114. Entscheidend für den


Kündigungsschutz eines schwerbehinderten Arbeitnehmers ist die
Anfechtung des Kündigungsgrundes.

114
BAG, 17.02.1982, AP Nr. 1 zu § 15 SchwbG
48
Schluss

Schluss

Die Feststellung der Behinderung ist grundsätzlich die


Voraussetzung, um die Schutzmaßnahmen des SGB IX sowie des Code du
travail zu genießen. In Frankreich sowie in Deutschland wird einen
Ausweis erfordert. Die schwerbehinderten Menschen wollen aber
manchmal nicht ihrer Behinderung offenkundig an ihrer Arbeitgeber
lassen. Um die Integration behinderter Personen auf dem allgemeinen
Arbeitsmarkt zu gestatten, wurde in beiden Ländern eine Pflichtquote dem
Arbeitgeber vorgeschrieben. Das französische Arbeitsrecht setzt jedoch
flexiblerer Regelungen vor, weil die Arbeitgeber vielen Alternativen zur
Erfüllung dieser Pflicht haben.

Problem könnte sein, dass es nicht immer geeignet für einen


schwerbehinderten Mensch auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt zu
arbeiten. Diese Personen brauchen nämlich Hilfe einer anderen Person,
weil sie Schwierigkeiten haben, selbständig zu arbeiten. Diese
Unterstützung ist aber kostenaufwändig für die Arbeitgeber, so dass einen
Arbeitsplatz in einer Werkstatt für behinderte Menschen relevant sein
könnte.

Der besondere Kündigungsschutz des schwerbehinderten


Arbeitnehmers vollzieht seinerseits die allgemeine
Gleichbehandlungsgrundsatz durch Zustimmungs-, Anhörungs- oder
verlängerte Kündigungsfristgebot. Die Schutzmaßnahmen sind in
Deutschland viel mehr ausführlich geregelt als in Frankreich, wo keine
Zustimmung einer Behörde erforderlich ist. Das Verfahren, um einen
behinderten Arbeitnehmer zu entlassen, ist also in Frankreich und in
Deutschland sehr unterschiedlich.

Darüber hinaus stellt sich die Frage nach der Harmonisierung der
Regelungen auf der europäischen Ebene, um die Mobilität und die
Integration der schwerbehinderten Menschen in der Europäische
Gemeinschaft zu gestatten.

49
Anhang

Artikel des Code du travail:

Art. L. 5212-1 Les dispositions du présent chapitre s'appliquent à tout employeur,


o
occupant (L. n 2012-387 du 22 mars 2012, art. 43) «au moins vingt salariés», y compris les
établissements publics industriels et commerciaux. — [Anc. art. L. 323-1, al. 1er début et 5, et L.
323-4, al. 1er.]

Art. L. 5212-2 Tout employeur emploie, dans la proportion de 6 % de l'effectif total de ses salariés,
à temps plein ou à temps partiel, des travailleurs handicapés, mutilés de guerre et assimilés,
mentionnés à l'article L. 5212-13. — [Anc. art. L. 323-1, al. 1er fin.]

Art. L. 5212-3 Dans les entreprises à établissements multiples, l'obligation d'emploi s'applique
établissement par établissement.

Les entreprises de travail temporaire ne sont assujetties à l'obligation d'emploi que pour leurs
salariés permanents. — [Anc. art. L. 323-1, al. 2 et 3.]

Art. L. 5212-4 Toute entreprise qui occupe (L. no 2012-387 du 22 mars 2012, art. 43) «au moins
vingt salariés» au moment de sa création ou en raison de l'accroissement de son effectif dispose,
pour se mettre en conformité avec l'obligation d'emploi, d'un délai déterminé par décret qui ne peut
excéder trois ans. — [Anc. art. L. 323-1, al. 4.] — V. art. D. 5212-3.

Art. L. 5212-5 (L. no 2010-1657 du 29 déc. 2010, art. 208-I) L'employeur adresse une déclaration
annuelle relative à l'obligation d'emploi des travailleurs handicapés à l'association mentionnée à
l'article L. 5214-1 qui assure la gestion de cette déclaration dans des conditions fixées par décret.

X
Il justifie également qu'il s'est, le cas échéant, acquitté de l'obligation d'emploi selon les modalités
prévues aux articles L. 5212-6 à L. 5212-11.

A défaut de toute déclaration, l'employeur est considéré comme ne satisfaisant pas à l'obligation
d'emploi.

Art. L. 5212-5-1 (Ord. no 2015-1628 du 10 déc. 2015, art. 5, en vigueur le 1er janv.
2016) L'association mentionnée à l'article L. 5214-1 se prononce de manière explicite sur toute
demande d'un employeur ayant pour objet de connaître l'application à sa situation de la législation
relative:

1o A l'effectif d'assujettissement à l'obligation d'emploi calculé selon l'article L. 1111-2;

2o A la mise en œuvre de l'obligation d'emploi prévue aux articles L. 5212-2 à L. 5212-5;

3o Aux modalités d'acquittement de l'obligation d'emploi prévues aux articles L. 5212-6, L. 5212-7,
L. 5212-7-1 et L. 5212-9 à L. 5212-11;

4o Aux bénéficiaires de l'obligation d'emploi visés aux articles L. 5212-13 à L. 5212-15.

La décision ne s'applique qu'à l'employeur demandeur et est opposable pour l'avenir à l'association
mentionnée à l'article L. 5214-1 tant que la situation de fait exposée dans la demande ou la
législation au regard de laquelle sa situation a été appréciée n'ont pas été modifiées.

Il ne peut être procédé à la mise en œuvre de la pénalité prévue à l'article L. 5212-12, fondée sur
une prise de position différente de celle donnée dans la réponse à compter de la date de notification
de celle-ci.

Lorsque l'association mentionnée à l'article L. 5214-1 entend modifier pour l'avenir sa réponse, elle
en informe l'employeur selon des conditions et des modalités fixées par décret en Conseil d'État.

Un décret en Conseil d'État précise les modalités de contenu et de dépôt de la demande, ainsi que le
délai dans lequel doit intervenir la décision explicite.

Art. L. 5212-6 L'employeur peut s'acquitter partiellement de l'obligation d'emploi en passant des
contrats de (L. no 2015-990 du 6 août 2015, art. 272) «fourniture,» de sous-traitance ou de
prestations de services avec:

XI
1o Soit des entreprises adaptées;

2o Soit des centres de distribution de travail à domicile;

3o Soit des établissements ou services d'aide par le travail;

(L. no 2015-990 du 6 août 2015, art. 272) «4o Soit des travailleurs indépendants handicapés
reconnus bénéficiaires de l'obligation d'emploi au sens de l'article L. 5212-13. Est présumée
travailleur indépendant au sens du présent article toute personne remplissant les conditions
mentionnées au I de l'article L. 8221-6 ou à l'article L. 8221-6-1.»

Cet acquittement partiel est proportionnel au volume de travail fourni à ces ateliers, centres,
établissements (L. no 2015-990 du 6 août 2015, art. 272) «, services ou travailleurs indépendants.
Toutefois, cet acquittement partiel est déterminé soit en tenant compte du nombre de salariés
exerçant pour le compte des travailleurs indépendants mentionnés au 4o, soit de façon forfaitaire
pour les travailleurs indépendants mentionnés au même 4o relevant du régime prévu à l'article L.
133-6-8 du code de la sécurité sociale.»

Les modalités et les limites de cet acquittement partiel sont déterminées par voie réglementaire.

Art. L. 5212-7 (L. no 2008-1249 du 1er déc. 2008, art. 26-I) L'employeur peut s'acquitter
partiellement de l'obligation d'emploi en accueillant en stage, dans des conditions fixées par un
décret précisant la durée minimale de ce stage, des personnes handicapées, dans la limite de 2 % de
l'effectif total des salariés de l'entreprise. — V. art. R. 5212-10.

(L. no 2015-990 du 6 août 2015, art. 274) «Cette possibilité s'applique également en cas d'accueil
en périodes d'observation mentionnées au 2ode l'article L. 4153-1 d'élèves de l'enseignement général
pour lesquels est versée la prestation de compensation du handicap, l'allocation compensatrice pour
tierce personne ou l'allocation d'éducation de l'enfant handicapé et disposant d'une convention de
stage. Cette possibilité est prise en compte pour le calcul de la limite fixée au premier alinéa du
présent article.»

(L. no 2011-901 du 28 juill. 2011, art. 17) «L'ouverture de droits à la prestation de compensation
du handicap, à l'allocation compensatrice pour tierce personne ou à l'allocation d'éducation de
l'enfant handicapé à l'égard des jeunes de plus de seize ans qui disposent d'une convention de stage

XII
vaut reconnaissance de la qualité de travailleur handicapé. Cette reconnaissance de la qualité de
travailleur handicapé n'est valable que pendant la durée du stage.»

Art. L. 5212-7-1 (L. no 2015-990 du 6 août 2015, art. 273) L'employeur peut s'acquitter
partiellement de l'obligation d'emploi en accueillant des personnes handicapées pour des périodes
de mise en situation en milieu professionnel dans les conditions fixées au chapitre V du titre III du
livre Ier de la présente partie.

Cet acquittement est pris en compte pour le calcul de la limite fixée au premier alinéa de l'article L.
5212-7.

Les modalités et les limites de cet acquittement partiel sont déterminées par voie réglementaire.

Art. L. 5212-8 L'employeur peut s'acquitter de l'obligation d'emploi en faisant application d'un
accord de branche, de groupe, d'entreprise ou d'établissement agréé prévoyant la mise en œuvre d'un
programme annuel ou pluriannuel en faveur des travailleurs handicapés. — [Anc. art. L. 323-8-1,
al. 1er début.]

Art. L. 5212-9 L'employeur peut s'acquitter de l'obligation d'emploi en versant au fonds de


développement pour l'insertion professionnelle des handicapés prévu à l'article L. 5214-1 une
contribution annuelle pour chacun des bénéficiaires de l'obligation qu'il aurait dû employer.

Le montant de cette contribution peut être modulé en fonction de l'effectif de l'entreprise et des
emplois, déterminés par décret, exigeant des conditions d'aptitude particulières, occupés par des
salariés de l'entreprise. Il tient également compte de l'effort consenti par l'entreprise en matière de
maintien dans l'emploi ou de recrutement direct des bénéficiaires mentionnés à l'article L. 5212-13,
notamment ceux pour lesquels (L. no 2010-1657 du 29 déc. 2010, art. 208-II) «l'association
mentionnée à l'article L. 5214-1», a reconnu la lourdeur du handicap, ou de ceux rencontrant des
difficultés particulières d'accès à l'emploi. — [Anc. art. L. 323-8-2, al. 2 et 3.] — V. art. D. 5212-
19 et R. 5213-39.

XIII
Art. L. 5212-12 Lorsqu'ils ne satisfont à aucune des obligations définies aux articles L. 5212-2 et
L. 5212-6 à L. 5212-11, les employeurs sont astreints à titre de pénalité au versement au Trésor
public d'une somme dont le montant est égal à celui de la contribution instituée par le second alinéa
de l'article L. 5212-10, majoré de 25 %. — [Anc. art. L. 323-8-6, début.]

Art. L. 5212-13 Bénéficient de l'obligation d'emploi instituée par l'article L. 5212-2:


1o Les travailleurs reconnus handicapés par la commission des droits et de l'autonomie des personnes
handicapées mentionnée à l'article L. 146-9 du code de l'action sociale et des familles;

2o Les victimes d'accidents du travail ou de maladies professionnelles ayant entraîné une incapacité
permanente au moins égale à 10 % et titulaires d'une rente attribuée au titre du régime général de
sécurité sociale ou de tout autre régime de protection sociale obligatoire;

3o Les titulaires d'une pension d'invalidité attribuée au titre du régime général de sécurité sociale,
de tout autre régime de protection sociale obligatoire ou au titre des dispositions régissant les agents
publics à condition que l'invalidité des intéressés réduise au moins des deux tiers leur capacité de
travail ou de gain;

(L. no 2008-492 du 26 mai 2008) «4o Les bénéficiaires mentionnés à l'article L. 394 du code des
pensions militaires d’invalidité et des victimes de la guerre;

«5o Les bénéficiaires mentionnés aux articles L. 395 et L. 396 du même code;»

(Abrogé par L. no 2008-492 du 26 mai 2008) «6o Les orphelins de guerre âgés de moins de vingt
et un ans et les conjoints survivants non remariés ou les parents célibataires, dont respectivement
la mère, le père ou l'enfant, militaire ou assimilé, est décédé des suites d'une blessure ou d'une
maladie imputable à un service de guerre ou alors qu'il était en possession d'un droit à pension
d'invalidité d'un taux au moins égal à 85 %;

«7o Les conjoints survivants remariés ayant au moins un enfant à charge issu du mariage avec le
militaire ou assimilé décédé, lorsque ces conjoints ont obtenu ou auraient été en droit d'obtenir,
avant leur remariage, une pension dans les conditions prévues au 5o;

«8o Les conjoints d'invalides internés pour aliénation mentale imputable à un service de guerre,
s'ils bénéficient de l'article L. 124 du code des pensions militaires d'invalidité et des victimes de la
guerre;»

XIV
9o Les titulaires d'une allocation ou d'une rente d'invalidité attribuée dans les conditions définies par
la loi no 91-1389 du 31 décembre 1991 relative à la protection sociale des sapeurs-pompiers
volontaires en cas d'accident survenu ou de maladie contractée en service;

10o Les titulaires de la (L. no 2016-1321 du 7 oct. 2016, art. 107-VII, en vigueur le 1er janv.
2017) «carte "mobilité inclusion" portant la mention "invalidité" [rédaction applicable jusqu'au 31
déc. 2016: carte d'invalidité]» définie à l'article L. 241-3 du code de l'action sociale et des familles;

11o Les titulaires de l'allocation aux adultes handicapés. — [Anc. art. L. 323-3.]

Art. L. 5213-20 Les personnes handicapées pour lesquelles une orientation sur le marché
du travail par la commission des droits et de l'autonomie des personnes handicapées s'avère
impossible peuvent être admises dans un établissement ou service d'aide par le travail mentionné
au a du 5o du I de l'article L. 312-1 du code de l'action sociale et des familles. — [Anc. art. L. 323-
30, al. 1.]

XV
XVI