210.

 Wie  hoch  ist  der  Mindesturlaub  in  Österreich.  Ist  bei  neuen  
Arbeitsverhältnissen  eine  Wartezeit  einzuhalten  und  was  versteht  man  
unter  Urlaubsjahr?  

 
Urlaub: Freistellung von der Arbeit unter Fortzahlung des Entgelts.
Urlaubsanspruch: § 2 Urlaubsgesetz.

Primärer Zweck: Erholung des AN.

Es geht um die freie Verfügbarkeit des Arbeitnehmers über diesen Zeitraum und die
Befreiung von betrieblichen Belastungsfaktoren.

Das Urlaubsgesetz gilt für Arbeiter und Angestellte gleichermaßen.

EU-Ebene: Anspruch auf 4 Wochen bezahlten Jahresmindesturlaub (Arbeitszeit-RL).

Dem Arbeitnehmer gebührt für jedes Arbeitsjahr ein ununterbrochener bezahlter

Urlaub.

Bei einer Dienstzeit von weniger als 25 Dienstjahren 30 Werktage

Ab dem 25. Dienstjahr 36 Werktage

à 5 bzw. 6 Wochen, egal wie Lage der Arbeitzeit in den jeweiligen Wochen festgelegt
sind.

Wird der Urlaub nicht in einem verbraucht, dann ist festzustellen, wie viele Tage der
Arbeitnehmer durchschnittlich in fünf bzw. sechs Wochen arbeitet.

Urlaubsjahr:

Das Urlaubsjahr ist der Zeitraum, für den der Anspruch auf 5 bzw. 6 Wochen Urlaub
entsteht.
Es ist auch der Zeitraum, in dem dieser Urlaub möglichst verbraucht werden soll.

Durch KV, BV (bzw. schriftliche Einzelvereinbarung in Betrieben ohne BR) kann an Stelle
des Arbeitsjahres das Kalenderjahr oder ein anderer Jahreszeitraum als Urlaubsjahr
vereinbart werden.

Wartezeit:

Der Anspruch auf Urlaub entsteht in den ersten sechs Monaten des ersten Arbeitsjahres im
Verhältnis zu der im Arbeitsjahr zurückgelegten Dienstzeit, nach sechs Monaten (Wartezeit)
in voller Höhe.
Ab dem zweiten Arbeitsjahr entsteht der gesamte Urlaubsanspruch mit Beginn des
Arbeitsjahres.
211.  Kann  ein  Arbeitnehmer  seinen  Erholungsurlaub  hinsichtlich  Dauer  
und  Beginn  einseitig  festlegen?  
 
 
Der konkrete Urlaubstermin ist Gegenstand einer Einzelvereinbarung, die auch
schlüssig zustande kommen kann.

Abzuwägen sind betriebliche Erfordernisse mit den Interessen des AN.

Gibt der Arbeitnehmer seinen Urlaubswunsch rechtzeitig bekannt, ist der Arbeitgeber
zu einer Antwort verpflichtet, wenn der geäußerte Wunsch nicht seinen Vorstellungen
entspricht. Ansonsten kommt trotz Schweigens eine gültige Urlaubsvereinbarung
zustande.

Wurde der Urlaub einmal vereinbart, kann grundsätzlich weder der Arbeitgeber noch der
Arbeitnehmer diese Vereinbarung einseitig widerrufen.

 
Urlaub kann auch in Teilen verbraucht werden, ein solcher Teil hat aber mindestens 6 Tage
zu dauern.
Tageweiser Urlaubsverbrauch ist nur auf Wunsch des AN zulässig.

In Betrieben mit BR ist bei fehlender Einigung über einen Urlaub von mindestens 12
Werktagen, der bereits 3 Monate vor Urlaubsantritt bekannt gegeben wurde, der BR in die
Verhandlung einzubeziehen.
Unterlässt dies der AG oder kommt es noch immer zu keiner Einigung, kann der AN den
Urlaub zu seinem vorgeschlagenen Datum antreten.
(Außer: AG klagt dagegen beim Arbeits- und Sozialgericht)

Wenn ein BR nicht besteht, ist der Arbeitnehmer nicht berechtigt, den Urlaub eigenmächtig
anzutreten.
Er kann zur Durchsetzung seines Anspruchs nur den Arbeitgeber auf Duldung des
Urlaubsantritts zu einem bestimmten Zeitpunkt klagen.  
 
 

 
212.  Kann  der  Kollektivvertrag  oder  die  Betriebsvereinbarung  einen  
Betriebsurlaub  festlegen?  
 
 
Weder KV noch BV sind ermächtigt, Betriebsurlaube (Urlaube für die Gesamtbelegschaft)
festzulegen.

(Allgemeine Grundsätze über den Urlaubsverbrauch können aber Inhalt einer fakultativen
BV nach § 97 Abs. 1 Z. 10 sein)

Auch der Betriebsurlaub bedarf einer Vereinbarung mit jedem einzelnen AN.

Vielfach kommt diese Vereinbarung konkludent dadurch zustande, dass der Arbeitnehmer
innerhalb einer ihm zumutbaren Frist keinen Widerspruch gegen einen vom Arbeitgeber
angekündigten Betriebsurlaub erhebt.

Manchmal wird der Betriebsurlaub auch bereits im Arbeitsvertrag geregelt, was aber dem
Grundsatz der jährlich neuen Interessenabwägung bei Vereinbarung des Urlaubsantritts
widerspricht.

Der OGH lässt dies aber im Ausmaß von 2 Wochen zu, wenn ausreichend restlicher
Urlaubsanspruch dem AN für seine individuellen Bedürfnisse verbleibt.  
 
 
 
 
 
 
 
 
 

 
 
 

 
213.  Kann  der  Dienstgeber  in  Absprache  mit  dem  Betriebsrat  eine  
Urlaubssperre  verhängen?  
 
 
Nein, der Dienstgeber kann dies nicht, da eine Einzelvereinbarung mit jedem Dienstgeber
notwendig ist, die betriebliche Interessen des AG und persönliche Interessen des AN
gegeneinander abwiegt.

Weder BV noch KV sind zur Festlegung von Urlaubssperren ermächtigt.

214.  Muss  ein  Arbeitnehmer  seinen  Resturlaub  in  der  Kündigungsfrist  

verbrauchen?    
 
 
Dies passiert in der Praxis häufig so, eine solche Verpflichtung besteht für den
Dienstnehmer aber nicht.

Auch während der Kündigungsfrist ist eine einvernehmliche Urlaubsvereinbarung

unter Berücksichtigung der gegenseitigen Interessen vorzunehmen.  

Dienstfreistellungen während einer Kündigungsfrist von über drei Monaten wurden vom
OGH immer wieder als Angebot des Dienstgebers zum Abschluss einer
Urlaubsvereinbarung verstanden, was ohne Einzelfallbetrachtung bedenklich ist.

Auch laut OGH ist aber der AN keinesfalls verpflichtet, die Dienstfreistellung zum Konsum
des gesamten Urlaubsanspruchs zu nutzen.
Dies würde einer gesetzwidrigen einseitigen Bestimmung der Urlaubszeit durch den AG
gleichkommen.

Beispiele:
Urlaubsverbrauch während Kündigungsfrist ist nicht zumutbar, wenn:

- Keine Erholungsmöglichkeit für AN, z.B. aus familiären Gründen

- Keine Erholungsmöglichkeit für AN wegen Arbeitssuche

 
 
 
 
215.  Ist  ein  tageweiser  Urlaubsverbrauch  zulässig?    
 
 

Der Urlaub kann in zwei Teilen verbraucht werden, doch muss ein Teil mindestens sechs
Werktage betragen (§ 4 Abs 3 UrlG).

Der tageweise Urlaubsverbrauch ist, wenn er nur auf Wunsch des Arbeitnehmers zustande
gekommen ist, zulässig und in den gesetzlichen Urlaubsanspruch einzurechnen.

Durch den Arbeitgeber kann ein einseitiger in Stunden bemessener Urlaubsverbrauch nicht
angeordnet werden.

Beispiel 1:
Der Arbeitgeber ist nicht bereit, einen dem Gesetz entsprechenden zusammenhängenden
Urlaub zu gewähren, sodass der Arbeitnehmer nur „ratenweise“ zu seinem Urlaub kommt.
Der AN kann sich darauf stützen, dass diese „Raten“ kein Urlaub im Rechtssinn waren und
den gesamten Urlaub nachfordern.
Das Entgelt für die „Quasiurlaube“ kann der Arbeitgeber nicht zurückfordern, weil er diese
Umstände gemäß § 1155 ABGB zu vertreten hat.

Beispiel 2:
Ein Arbeitnehmer will keinen zusammenhängenden Urlaub, sondern beharrt darauf, den
Urlaub tageweise im Zusammenhang mit Feiertagen und Wochenenden zu konsumieren.
Plötzlich will er sich auf das Gesetz stützen. Er fordert den gesamten Urlaub nach und will
die Teilurlaube als ungültig betrachten.
Sein Verhalten verstößt gegen Treu und Glauben.

Wurde eine Vereinbarung über den stundenweisen Urlaubsverbrauch getroffen, ist diese
stets nur für das laufende Urlaubsjahr gültig.
Dies ergibt sich aus der Konstruktion des Urlaubsrechts als einseitig zwingendes Recht.
Günstigkeitsüberlegungen haben allerdings dort in den Hintergrund zu treten, wo durch die
Gestaltung der Urlaubstermine der Erholungszweck des Urlaubs insgesamt nicht mehr
gewährleistet ist.

 
216.  Kann  der  Urlaub  verjähren  oder  verfallen?  

Verjährung:

Der Urlaub ist grundsätzlich im Urlaubsjahr zu verbrauchen.

Wird der Urlaub nicht innerhalb von zwei Jahren ab dem Ende der Urlaubsjahres, in dem er
entstanden ist, konsumiert, so verjährt er .
Die Verjährungsfrist umfasst somit einen Zeitraum, der das Urlaubsjahr und weitere
zwei Jahre umfasst.

(Eine generelle Umstellung des Urlaubsanspruchs auf einen Drei-Jahres-Rhythmus mit

entsprechender Länge wäre ungültig, weil mangels periodischen Verbrauchs der
Erholungszweck vereitelt wird.)

Ist der Verbrauch des Urlaubs – aus welchen Gründen auch immer – ganz oder teilweise
unterblieben, so wird der Anspruch, ohne dass es einer diesbezüglichen Vereinbarung
oder der Abgabe einer Erklärung bedarf, automatisch auf das folgende Urlaubsjahr
übertragen.

Ein im neuen Urlaubsjahr angetretener Urlaub ist auf den ältesten nicht verbrauchten
und nicht verjährten Urlaubsrest aus den vergangenen Urlaubsjahren anzurechnen.

Weder eine einseitige Erklärung des Arbeitgebers noch ein entsprechender unterlassener
Widerspruch des Arbeitnehmers können dazu führen, dass nicht der älteste noch nicht
verjährte, sondern der zuletzt entstandene Urlaubsanspruch vorrangig verbraucht wird.

Verjährung des Urlaubs setzt die tatsächliche Möglichkeit des Urlaubsverbrauchs voraus,
weshalb die Verjährung gehemmt ist, wenn der AN z.B. auf Grund einer Krankheit seinen
Urlaub nicht verbrauchen kann.

Verfall:

Ein Verfall des Urlaubsanspruchs – zusätzlich zur Verjährung – ist im UrlG nicht
vorgesehen und grundsätzlich ausgeschlossen.
Unter gewissen Voraussetzungen nimmt die Judikatur jedoch einen Verfall der
Urlaubsersatzleistung an.

 
217.  Erläutern  Sie  den  Unterschied  zwischen  Urlaubsentgelt  und  
Urlaubsgeld  (Urlaubszuschuss/  Urlaubsbeihilfe)!    

 
Urlaubsentgelt:

Während des Urlaubs behält der AN seinen Entgeltanspruch (§ 6 UrlG).

Dieses Urlaubsentgelt ist bei Antritt des Urlaubs für die ganze Urlaubsdauer im Voraus zu
zahlen (§ 6 Abs. 6 UrlG).

Eine Vereinbarung, wonach das Urlaubsentgelt unabhängig vom Verbrauch des Urlaubs mit
einem erhöhten laufenden Entgelt abgegolten werden soll, wäre unwirksam.

Berechnung des Urlaubsentgelts:

Grundsatz:
Bezugsprinzip (AN behält einfach Anspruch auf Entgelt)
à gilt nur, wenn Entgelt nach Wochen, Monaten oder längeren Zeiträumen bemessen wird.

Ansonsten:
Fiktives Ausfallsprinzip: Es ist jenes regelmäßige Entgelt zu zahlen, das dem Arbeitnehmer
gebührt hätte, wenn der Urlaub nicht angetreten worden wäre.

Bei Leistungslöhnen: Durchschnittsprinzip (Durchschnitt der letzten 13 voll gearbeiteten

Wochen) (bei Akkord-, Stück-, oder Gedingelöhnen)

Welche Leistungen in die Berechnung des Urlaubsentgelts einzubeziehen sind, ist in

Österreich mit einem General-KV geregelt.

Nicht einzubeziehende Leistungen sind:

Nächtigungsgelder, Fahrtkostenvergütungen, Mahlzeiten in der Betriebskantine
sowie Fahrtkostenersatz für den AN zwischen Wohnung und Arbeitsplatz.

Urlaubszuschuss:

Der Urlaubszuschuss (= Urlaubsgeld) als 14. Monatsgehalt ist in Österreich üblich.

Es handelt sich um eine Sonderzahlung (Remuneration), die grundsätzlich als Zuschuss
anlässlich des Urlaubs geleistet wurde, heute aber so gängig ist, dass es sich um einen fixen
Bestandteil der Lohnpolitik handelt.
Der Urlaubszuschuss gehört in den weiten Entgeltbegriff.
Der Urlaubszuschuss ist nicht begriffsnotwendig mit Freistellung von Arbeit verbunden.
218.  Erläutern  Sie  die  Konsequenzen  einer  Erkrankung  während  des  
Erholungsurlaubes!    
 

Eine Erkrankung während des Urlaubs führt zur „Unterbrechung“ des Urlaubs.

Auf Werktage fallende Tage der Arbeitsunfähigkeit (Krankheit/Unglücksfall) werden auf

den Urlaub nicht angerechnet, wenn die Dienstverhinderung länger als drei
Kalendertage gedauert hat.

Im Falle der Genesung während des Urlaubs wird dieser nicht automatisch verlängert. Der
so entstandene Resturlaub muss neu vereinbart werden (vgl § 5 UrlG). 


Voraussetzungen für die „Unterbrechung“ sind:

a) Krankheit nicht vorsätzlich/grob fahrlässig herbeigeführt

b) Arbeitsunfähigkeit nicht auf Grund einer Erwerbstätigkeit des AN in Urlaubszeit

(widerspricht Erholungszweck)

c) AN muss unverzüglich (ohne verschuldeten Aufschub) Mitteilung an den AG machen

d) Bei Wiederantritt des Dienstes hat der Arbeitnehmer eine Bestätigung des Arztes oder der
Krankenversicherung über Beginn, Dauer und Ursache der Arbeitsunfähigkeit vorzulegen

Ist eine der aufgezählten Bedingungen nicht erfüllt, dann werden die Krankheitstage auf den
Urlaub angerechnet.
Ist der AN nach dem Ende des Urlaubs immer noch krank, ist die Krankheit dann nach den
allgemeinen Regeln zu beurteilen.

 
 

 
219.  Kann  ein  Arbeitnehmer  vom  Urlaub  zurücktreten,  wenn  ein  wichtiger  
Grund  in  der  Person  des  Arbeitnehmers  den  Erholungszweck  vereitelt?    

 
Die Frage, ob neben der Erkrankung auch sonstige Dienstverhinderungsgründe zur
Unterbrechung des Urlaubs führen, ist nicht ausdrücklich geregelt.

Zu unterscheiden:

- Unterbrechung des Erholungsurlaubs:

Für Gründe, die zu einer Entgeltfortzahlungsverpflichtung des AG führen, ist dies wohl
analog zu §4 Absatz 2 zu bejahen, der die Vereinbarung eines Urlaubes für einen solchen
Zeitraum, in dem der AN sowieso Anspruch auf Freistellung unter EFZ hat, zu bejahen.

- Rücktritt vor Antritt eines Erholungsurlaubs

An den Rücktritt vor Antritt eines Erholungsurlaubs bzw. an ein Abstehen von der
Urlaubsvereinbarung während des Erholungsurlaubs aus wichtigem Grund wird man
strengere Anforderungen stellen müssen, da in diesem Fall nicht nur die Tage der
Dienstverhinderung, sondern auch der an den Verhinderungsgrund anschließende
Urlaubszeitraum betroffen ist.

Liegen die Voraussetzungen nach § 16 UrlG vor, so ist ein Pflegebedarf für Angehörige
während eines Urlaubs wie die Urlaubsunterbrechung bei Krankheit zu behandeln.

 
 

 
220.  Erläutern  Sie  den  Anspruch  auf  die  Urlaubsersatzleistung!  
Berücksichtigen  Sie  insb  den  Fall,  dass  ein  Teil  des  Erholungsurlaubes  
bereits  verbraucht  wurde!    
 
 
Der Anspruch auf Naturalurlaub ist höchstpersönlicher Natur und als solcher nicht
vererblich und nicht übertragbar.

Wurde das Arbeitsverhältnis beendet, bevor der Arbeitnehmer den Urlaub konsumieren
konnte, tritt an die Stelle des Naturalurlaubs die sogenannte Urlaubsersatzleistung.
Die Urlaubsersatzleistung ist ein normaler vermögensrechtlicher, vererblicher Anspruch,
welcher der Verjährungsfrist für Entgelt unterliegt (§ 1486 Z. 5 ABGB).

Ermittlung der UEL:

{Urlaubstage im Jahr *(gearbeitete Werktage/Werktage im Jahr) – verbrauchte Urlaubstage}*U-Entgelt p.T.

Beispiel:

30 Werktage (6 Wochen) pro Jahr Urlaubsanspruch (= 5 Wochen)

18 Werktage bisher verbraucht
180 tatsächliche Werktage
288 mögliche Werktage
U-Entgelt pro Tag EUR 100

{30 * (180/288) – 18} * 100

= {18,75 – 18} * 100
= 75 EUR UEL

Werktage sind alle Wochentage außer Sonntage & Feiertage.

Unabhängig von der tatsächlichen Lage der Normalarbeitszeit.

Urlaubsersatzleistung über das aliquote Ausmaß hinaus kann rückzuerstatten sein, wenn
verschuldete Entlassung oder unberechtigter Austritt des AN vorliegt.
Auch steht dem AN keine UEL zu, wenn er ohne wichtigen Grund vorzeitig austritt.

Urlaubsentgelt: Alle Bezüge einschließlich Sonderzahlungen

(nicht aber Beteiligungen wie Mitarbeiteraktien)

Unverjährte Urlaubsansprüche aus vorangegangenen Urlaubsjahren sind ebenso abzugelten.

 
221.  Erläutern  Sie  den  Begriff  des  Aussetzungsvertrags!  
 
 
Unter einem „Aussetzungsvertrag“ wird allgemein eine Beendigung des
Arbeitsverhältnisses mit Wiedereinstellungszusage verstanden.

So baut beispielsweise ein Unternehmen in der Krise Arbeitsplätze ab, und verspricht dem
AN gleichzeitig, ihn bei besserer konjunktureller Lage wieder einzustellen.

 
Zu differenzieren:

- bloße Ruhestellung der Hauptpflicht aus dem Arbeitsvertrag (Arbeitsleistung gegen

Entgelt)

- wirkliche Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit allen Konsequenzen (z.B.

Auszahlung der UEL)

Eine Karenzierung bedeutet bloß die Ruhestellung von Arbeitspflicht und

Entgeltleistungspflicht im beiderseitigen Einvernehmen.
Nebenleistungspflichten (wie z.B. Treuepflicht, Duldungspflicht für die Nutzung der
Dienstwohnung durch den AN) können trotzdem bestehen bleiben.
Karenz bedeutet auch keine Arbeitslosigkeit iSd. Arbeitslosenversicherungsgesetz.

Bei systematischer Aneinanderreihung von Aussetzungsverträgen im Hinblick auf die

konjunkturelle Lage sind die Regelungen für Kettendienstverhältnisse analog anzuwenden,
und es ist somit ein durchlaufendes Arbeitsverhältnis anzunehmen.

 
 

 
222.  Was  wären  die  rechtlichen  Konsequenzen,  wenn  ein  Arbeitnehmer  
nach  Beendigung  seines  Arbeitsverhältnisses  trotz  einer  
Wiedereinstellungsvereinbarung  ein  neues  Dienstverhältnis  mit  einem  
anderen  Arbeitgeber  eingeht?  

 
Die Bestimmungen hierzu finden sich- wenig systemgerecht - im
§ 9 Abs. 5 und 6. Arbeitslosenversicherungsgesetz.

Entsprechend diesen Regelungen ist der Arbeitnehmer zum Ersatz eines Schadens nicht
verpflichtet, wenn er die Wiedereinstellungsvereinbarung nicht erfüllt, weil er ein neues
Arbeitsverhältnis antritt.

Dem betroffenen Arbeitgeber muss die Abstandnahme jedoch rechtzeitig bekannt gegeben
werden.

Hat der Arbeitnehmer im Hinblick auf die Wiedereinstellungsvereinbarung auf Ansprüche

aus dem früheren Arbeitsverhältnis verzichtet, leben diese wieder auf, wenn der
Arbeitnehmer dem früheren Arbeitgeber sein Abstandnehmen vom Wiederantritt der
Beschäftigung vor dem Wiederantrittstermin bekannt gibt.

Sind Ansprüche aus dem früheren Arbeitsverhältnis nicht oder nicht zur Gänze erfüllt
worden, so werden diese spätestens zu jenem Zeitpunkt fällig, zu dem der Arbeitnehmer
seine Beschäftigung gemäß dem Wiedereinstellungsvertrag hätte aufnehmen müssen, sofern
gesetzlich nichts anderes bestimmt ist.

Verjährungs- und Verfallsfristen verlängern sich um den Zeitraum zwischen Beendigung des
Arbeitsverhältnisses und dem vereinbarten Zeitpunkt der Wiederaufnahme der
Beschäftigung.

Gleichgültig ist, ob die neue Beschäftigung vom AMS vermittelt wurde oder nicht.

Die Bestimmungen des § 9 Abs. 5 und 6. AlVG gelten nur im Falle einer echten Beendigung
des Dienstverhältnisses, nicht jedoch bei einer bloßen Karenzierung.

 
223.  Was  ist  die  sog  Bildungskarenz  bzw.  besteht  ein  Anspruch  darauf?  

Bei der Bildungskarenz (§ 11 AVRAG) handelt es sich um eine gesetzlich geregelte

Sonderform der Karenzierung mit dem Zweck einer Weiterbildung des Arbeitnehmers.

Voraussetzung: Bereits 6 Monate andauerndes Arbeitsverhältnis.

Ausmaß: 2 – 12 Monate
neuerliche Bildungskarenz nach 4 Jahren ab Antritt möglich (Rahmenfrist)
Auch in Teilen binnen eines Jahres möglich (Teil-Mindestdauer 2 Monate)

In Betrieben, in denen ein für den Arbeitnehmer zuständiger Betriebsrat errichtet ist, ist
dieser auf Verlangen des Arbeitnehmers den Verhandlungen beizuziehen.

Wurde in der Vereinbarung die höchstzulässige Dauer der Bildungskarenz von einem Jahr
nicht ausgeschöpft, kann für die weitere Dauer der Rahmenfrist eine Bildungsteilzeit
vereinbart werden, allerdings höchstens im zweifachen Ausmaß des nicht ausgeschöpften
Teils.

Die Mindestdauer der Bildungsteilzeit muss vier Monate betragen. 

Wird die Teilnahme an einer Weiterbildungsmaßnahme nachgewiesen, dann steht – unter

der Voraussetzung, dass die arbeitslosenversicherungsrechtliche Anwartschaft und die
weiteren Voraussetzungen des § 26 Abs. 1 AlVG erfüllt sind – das Weiterbildungsgeld in
der Höhe des Arbeitslosengeldes zu.

Die Möglichkeit der Bildungskarenz besteht auch in Saisonbetrieben bei befristeten

Arbeitsverträgen (s § 11 Abs 1a AVRAG).

 
224.  Was  ist  die  sog  Pflegekarenz  bzw.  wann  besteht  ein  Anspruch  darauf?    
 
 
Auf die steigende Anzahl an pflegebedürftigen Personen hat der österreichische Gesetzgeber
mit der Einführung der Pflegekarenz reagiert.

Zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber können Vereinbarungen zur Pflege naher

Angehöriger getroffen werden, die zu einem Ruhen des Arbeitsverhältnisses führen.
(§ 14c AVRAG)

Der AN hat keinen Entgeltfortzahlungsanspruch, aber Anspruch auf Pflegekarenzgeld

(beim Sozialministerium zu beantragen).

Voraussetzungen:

- Das Arbeitsverhältnis muss ununterbrochen drei Monate gedauert haben. 

- Die Pflegekarenz muss schriftlich vereinbart werden. 

- Die Freistellung muss der Pflege eines nahen Angehörigen dienen.

- Pflegestufe 3 (Bei Demenz-Erkrankten und Minderjährigen genügt Pflegestufe 1)

Ausmaß: 1 bis 3 Monate

Bei Erhöhung der Pflegestufe Verlängerung um max. 3 Monate zulässig

Vorzeitige Beendigung ist nur möglich, wenn betreute Person in eine Pflegeeinrichtung
kommt, von jemand anderen (nicht vorübergehend) betreut wird oder verstirbt.

In Betrieben, in denen ein für die Arbeitnehmer zuständiger Betriebsrat errichtet ist, muss
dieser auf Verlangen des Arbeitnehmers den Verhandlungen beigezogen werden. 

 
 
 
 
 
 
 
225.  Was  wird  im  Arbeitsrecht  unter  Aufwandsentschädigung  verstanden?  
Welche  Rechtsgrundlagen  kommen  dafür  in  Frage?    

 
Entgelt:
Äquivalent für Arbeitsleistung

Aufwandsentschädigungen:
Gebühren für Aufwendungen, die dem Arbeitnehmer im Zuge der Arbeitsleistung anfallen.
Der Aufwandsentschädigung stehen Kosten des Arbeitnehmers gegenüber.

Bei überhöhten Aufwandsentschädigungen handelt es sich teilweise um Entgelt.

Auf die Bezeichnung kommt es nicht an.

Beispiele für Aufwandsentschädigungen:

- Kilometergeld
- Nächtigungskosten
- Taggelder für den erhöhten Aufwand bei Dienstreisen
- Waschkostenzuschläge für die Reinigung von Arbeitskleidern
- Kosten für Frack bei Berufsmusiker

Als Rechtsgrundlage kommen in Frage:

- Gesetz (z.B.: Reisegebührenvorschriften für Bundesbeamte)

- KV
- Mindestlohntarif
- BV
- Arbeitsvertrag
- mangels konkreter Regelung auch § 1014 ABGB
(Aber dispositiv! Z.B.: Niedrigeres KM-Geld als amtliches kann vereinbart werden)

Beispiel:
Bruttoentgelt laut Kollektivvertrag: 1500
Bruttoentgelt laut Arbeitsvertrag: 1800
(Mit der Überzahlung sollen auch sämtliche Kosten des Arbeitnehmers für Dienstfahrten mit dem
eigenen Pkw abgegolten werden.)
Tatsächliche PKW-Aufwendungen des AN: 300
-> AN hat noch Anspruch auf EUR 100 Aufwandsentschädigung (sonst KV Unterschreitung).

 
226.  Wann  liegt  eine  entschuldbare  Fehlleistung  im  Sinn  des  DHG  vor  und  
welche  Auswirkung  hat  das  Vorliegen  einer  entschuldbaren  Fehlleistung  
auf  die  Haftung  des  Arbeitnehmers?  
 
 

Eine wesentliche Abweichung vom Schadenersatzrecht des ABGB findet sich im DHG mit
der entschuldbaren Fehlleistung (auch „culpa levissima“).

„Für eine entschuldbare Fehlleistung haftet der Dienstnehmer nicht.“

(§ 2 Abs. 3 DHG)

Nach der Rechtsprechung liegt eine entschuldbare Fehlleistung des Arbeitnehmers dann vor,
wenn diese kein „nennenswertes“ Verschulden bildet.

Entschuldbare Fehlleistung:

Geringfügiges Versehen, dass unter Berücksichtigung von:

- Arbeitslast
- Drang der Geschäfte (Stress)
- Art & Schwierigkeit der Tätigkeit

nur bei Anwendung außerordentlicher Aufmerksamkeit abgewendet werden kann.

Beispiele:

- Übersehen von Ratenzahlungen unter ständiger Aufregung

- Abhandenkommen von Werkzeugen, die der Arbeitnehmer auftragsgemäß in den ihm
bezeichneten Aufbewahrungsraum gebracht hat
- Übersehen des Schlaffwerdens eines Seils, was zur Beschädigung des Krans führt
- wenn der Filialleiter Geld in der Schreibtischlade aufbewahrt und die Organisation des Betriebs
hinsichtlich der Geldgebarung mangelhaft ist
- wenn eine im Betrieb übliche unrichtige Lohnverrechnung trotz Bedenken des Arbeitnehmers zu
Schäden führt
- wenn ein Mechanikerlehrling nach Überprüfung des Schalthebels in der irrigen Meinung, es sei
kein Gang eingelegt, den Motor startet und das Auto durch die Vorwärtsbewegung beschädigt wird
- wenn bei Überlastung oder Mangel an notwendigen Fachkräften eine angeordnete Kontrolle
unterlassen und die Toleranzgrenze des an sich üblichen Ausschusses überschritten wird  

 
 
 

 
227.  Unter  welchen  Voraussetzungen  kommt  es  zu  einer  Mäßigung  der  
Haftung  des  Arbeitnehmers  nach  dem  DHG  –  Verschuldensgrade  –  
Mäßigungskriterien?  
 
 
 
Bei seiner Entscheidung über den Umfang der Ersatzpflicht hat das Gericht zunächst
auf das Ausmaß des Verschuldens abzustellen.

Es hat zu prüfen, ob sich die Größe des Verschuldens eher einer auffallenden Sorglosigkeit
oder einer entschuldbaren Fehlleistung nähert.

Zudem hat es folgende in Mäßigungskriterien zu berücksichtigen:

(§ 2 Abs. 2 Z 1 bis 5 DHG)

- Verantwortung, die mit der Tätigkeit verbunden ist

- Inwieweit mit der Tätigkeit verbundenes Wagnis bei der Bemessung des Entgelts
berücksichtigt worden ist

- auf den Grad der Ausbildung des Arbeitnehmers

- auf die Arbeitsbedingungen 

- auf die Schadensgeneigtheit der Tätigkeit

 
Liegt einer dieser Mäßigungsgründe vor, hat das Gericht den Ersatz zu mindern.

Es genügt die Bestreitung der Schadenersatzforderung durch den AN, damit das Gericht die
Mäßigung überprüft.

Vor einer etwaigen Mäßigung ist ein Mitverschulden des Arbeitgebers zu prüfen.
Gründe, die bereits hier zur verhältnismäßigen Schadenstragung durch den AG führten,
dürfen dann bei der Mäßigung nicht noch einmal verwertet werden.  

 
 
 
 
 

 
228.  Erläutern  Sie  die  Problematik  der  Beweislastumkehr  gem  §  1298  
ABGB  und  des  Anscheinsbeweises  im  Zusammenhang  mit  der  
Mankohaftung  des  Arbeitnehmers.  
 
 
Manko:
Fehlbetrag an Geld oder Waren, die dem Arbeitnehmer auf Grund seiner Stellung im
Rahmen des Betriebs anvertraut wurden.
Fehlbetrag wird meist bei Inventur / Bestandsaufnahme evident.

Problematik: Die Ursachen für ein solches Manko können vielfältig sein, und dies führt oft
zu einem Beweisproblem.

Grundsätzlich gelten die allgemeinen Beweislastregeln:

Der geschädigte Arbeitgeber hat den erlittenen Schaden, die Kausalität der Handlung des
Dienstnehmers und dessen Verschulden (objektive Sorgfaltsverletzung) zu beweisen.
Die Zumutbarkeit der subjektiven Sorgfaltspflicht wird vermutet (§ 1297 ABGB).

Im Bereich der Kausalität und des Verschuldens kommt dem Arbeitgeber oft der
Anscheinsbeweis zu Hilfe.

Die bedeutet, eine leichter erweisliche Tatsache zu beweisen, von der auf das Vorhandensein
der typischerweise damit verknüpften Tatsachen des gesetzlichen Tatbestands geschlossen
wird.

Beispiel:
Ein Arbeitnehmer verfügt allein über den Schlüssel der Registrierkasse.
Im Falle eines Mankos genügt der Beweis, dass der AN alleine über den Schlüssel verfügt, für den Anschein,
dass er verantwortlich für das Manko ist.

In einem solchen Fall hat der Arbeitnehmer die ernste Möglichkeit eines atypischen Ablaufs
zu beweisen.
Damit wäre der Anscheinsbeweis entkräftet, und den AG treffen wieder die strengeren
Beweislastregeln.

Beispiel:
Wenn der AN im obigen Beispiel beweisen kann, dass der AG oftmals selbst Geld aus der Registrierkasse
entnimmt.
Problematisch ist auch die Beweislast-Umkehr-Regel des §1298 für denjenigen, der „an
der Erfüllung seiner vertragsmäßigen Verpflichtung verhindert worden ist“.

Wendet man diese Regel auf die Fälle der Schadenszufügung „bei Erbringung der
Dienstleistung“ an, so hätte der Arbeitnehmer zu beweisen, dass er die objektiv gebotene
Sorgfalt eingehalten hat, womit er auch in den Mankofällen den Nachweis des
Nichtverschuldens zu führen hätte.

Der Arbeitnehmer schuldet jedoch keinen Erfolg, sondern nur das sorgfältige
Bemühen um diesen.
So hat ein Arbeitnehmer, dem ein Manko unterlaufen ist, seinen Arbeitsvertrag zwar
mangelhaft, aber dennoch erfüllt.

Das Betriebsrisiko kann auch nicht im Wege der Beweislastumkehr auf den Arbeitnehmer
überwälzt werden, daher ist die Anwendung des § 1298 ABGB für die Mankohaftung
abzulehnen.

Es hat bei der allgemeinen Beweislastverteilung zu bleiben.

(Auch die Vereinbarung einer von einem Verschulden unabhängigen Haftung für ein Manko
ist sittenwidrig und damit rechtsunwirksam.) 

 
 
 
 
 

 
229.  Warum  bzw.  unter  welchen  Voraussetzungen  kann  der  Arbeitgeber  
für  Schäden  herangezogen  werden,  die  der  Arbeitnehmer  verursacht?    
 
 
Grundsätzlich kann Schadenersatz nur vom Schädiger verlangt werden, der den Schaden
verschuldet und zugefügt hat. (§ 1295 ABGB)

Ausnahmsweise kann aber auch Haftung für Schaden aus fremden Handlungen bestehen:

1. Die Haftung für den „Erfüllungsgehilfen“, wenn zwischen Geschäftsherrn und

Beschädigtem ein Schuldverhältnis besteht und der AN zur Erfüllung der Pflicht des AG
tätig wird (§ 1313a).

2. Die Haftung für den „Besorgungsgehilfen“ (Haftung für jede Person, derer sich der AN
zur Besorgung irgendwelcher Tätigkeiten bedient).
Diese besteht nur im Falle von Auswahlverschuldens durch den AG, nämlich wenn er sich
einer habituell untauglichen oder wissentlich einer gefährlichen Person bedient.
(§ 1315 ABGB)

Darüber hinaus normiert auch § 19 Absatz 2 EKHG, dass der Betriebsunternehmer oder
Halter für jene Personen haftet, die mit seinem Willen beim Betrieb der Eisenbahn oder des
KFZs tätig sind.

Auch der Betriebsunternehmer einer Kernanlage haftet gemäß §17 AtomHG für das
Verschulden seiner Leute.

 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 

 
230.  Welche  Bedeutung  hat  die  Streitverkündung  im  Schadenersatzprozess  
nach  DHG?  

 
Haftet der Arbeitgeber für einen durch den AN verschuldeten Schaden, dann kann er
Regress dieses Schadenersatzes inklusive der Prozesskosten beim Arbeitnehmer einfordern.

Dieser Regress richtet sich nach § 2 DHG, also das Gericht kann den Schaden wiederum bei
grober Fahrlässigkeit des AN mäßigen, und bei leichter Fahrlässigkeit sogar ganz erlassen.
Für eine entschuldbare Fehlleistung haftet der AN gar nicht.

Wird der AG aber derart zum Schadenersatz herangezogen, muss er dies dem AN
unverzüglich mitteilen und im Falle einer Klage diesem den Streit verkünden.

Unterlässt der AG diese Streitverkündung, verliert er seinen Regressanspruch zwar

nicht, aber der AN kann ihm alle Einwendungen, die er gegen den Dritten einwenden
hätte können, entgegenhalten.

Bei der Streitverkündigung (§ 21 ZPO) handelt es sich um eine förmliche

Benachrichtigung eines Dritten von einem bevorstehenden Rechtsstreit durch eine
Partei dieses Rechtsstreits mittels gerichtlicher Zustellung eines Schriftsatzes.

Zuständig ist, falls ein Rechtsstreit bereits anhängig ist, das Prozessgericht.

(Strittig ist, ob der AG seinen Regressanspruch verliert, wenn er ohne Einverständnis des AN und
ohne rechtskräftiges Urteil leistet.
Dies soll verhindern, dass sich der AG eigenmächtig zu Lasten des AN mit dem Dritten abfindet.
Gegen den Verlust des Regressanspruchs spricht, dass sich nach obiger Ansicht ein AG trotzt
Vergleichsbereitschaft klagen lassen muss, wenn der AN nicht zustimmt.)
231.  Wann  verjähren  bzw.  verfallen  Schadenersatzansprüche  nach  dem  
DHG?    

Für Schäden aus einem minderen Grad des Versehens (leichte Fahrlässigkeit) setzt §6
DHG eine 6-monatige Präklusivfrist fest.

Zweck: rasche Klarheit im Arbeitsverhältnis über allfällige Ansprüche

(Damit es zu keiner unsachgemäßen Begünstigung kommt, muss auch ein grob fahrlässig handelnder AN,
wenn er dem Dritten den Schaden ersetzt hat, seine Regressansprüche binnen 6 Monaten geltend machen.)

Mit Ablauf der Frist erlischt das Recht zur Gänze, es bleibt auch keine Naturalobligation
bestehen.
Ist die Forderung durch den Ablauf der Frist bereits erloschen, so kann mit ihr auch nicht
mehr aufgerechnet werden.

Wurde der Schaden grob fahrlässig oder vorsätzlich verursacht, so kommt die dreijährige
Verjährungsfrist des Schadenersatzrechts nach 1489 ABGB zur Anwendung.
Der Fristlauf beginnt mit Kenntnis von Schaden und Schädiger.
Kenntnis der Schadenshöhe ist nicht erforderlich.

 
232.  Fall:  Ein  Arbeitnehmer  unternimmt  mit  seinem  eigenen  PKW  eine  
Dienstfahrt.  Er  verschuldet  einen  Verkehrsunfall  und  versucht  den  
Schaden  an  seinem  eigenen  Kraftfahrzeug  gegenüber  dem  Dienstgeber  
geltend  zu  machen.  Wird  er  Erfolg  haben?  

Für diesen Fall besteht keine sondergesetzliche Regelung, wie beispielsweise das DHG, da
dieses den Fall der Schädigung des Arbeitnehmers am eigenen Vermögen nicht regelt.

Es ist daher an das allgemeine Schadenersatzrecht zu denken.

Verschuldet der Dienstnehmer den Verkehrsunfall jedoch selbst, wird die
Verschuldenshaftung nicht zu einem Ersatzanspruch führen.

Im konkreten Fall wendet der OGH die Norm des § 1014 ABGB analog an.
Die Norm aus dem Recht des Bevollmächtigungsvertrags verpflichtet den Auftraggeber zum
Ersatz des Schadens aus typisch mit der aufgetragenen Arbeit verbundenen Gefahren.

Besonders wenn die Besorgung der Tätigkeit des AN ohne Fahrzeug nicht möglich, also
wenn der AG ohne den PKW des AN einen eigenen PKW einsetzen hätte müssen, dann ist
das Risiko des Arbeitgebers angesprochen.

Der Anspruch für den AN besteht also gegen den Arbeitgeber, da diesem auch die Ersparnis
eines eigenen PKWs zu Gute kommt.

Eine andere Ansicht vertritt die Meinung, dass sich aus der Fürsorgepflicht des AG eine
verschuldensunabhängige Haftung des Arbeitgebers für Sachschäden des AN ergebe.

Grundsätzlich ist die Ansicht der Judikatur (§1014 analog anzuwenden) eher abzulehnen, da
hier keine planwidrige Lücke vorliegt.

Auch handelt es sich nicht um einen Anspruch aus einer Verletzung der Fürsorgepflicht.

Vielmehr ist ein verschuldensunabhängiger Anspruch auf Freistellung von den mit der
Arbeit typischerweise verbundenen Sachschäden zu bejahen.

Zusammenfassend: Der Begründungsansatz einer Dienstgeberhaftung über § 1014 ABGB

liefert teils durchaus brauchbare Ergebnisse, die Fürsorgepflicht ist als dogmatische Basis
aber sachgerechter. 

 
233.  Kann  die  Haftung  des  Arbeitgebers  für  Sachschäden  am  
Arbeitnehmereigentum  gem.  §  1014  ABGB  arbeitsvertraglich  abgedungen  
werden?  

§ 1014 ABGB ist grundsätzlich dispositiv.

Dementsprechend sieht auch die Judikatur die Risikohaftung des Arbeitgebers als
grundsätzlich abdingbar an.

Eine gänzliche Abdingung des § 1014 ABGB, die zu einer Übertragung des typischen
Unternehmerrisikos auf den persönlich und wirtschaftlich abhängigen Arbeitnehmer führt,
ist aber nicht vertretbar.

Die Ansprüche aus § 1014 ABGB unterliegen als Geldansprüche aus dem Arbeitsverhältnis
der dreijährigen Verjährungsfrist des § 1486 Z 5 ABGB.
Eine analoge Anwendung der sechsmonatigen Verfallsfrist des DHG schließt der OGH aus.

 
234.  Erläutern  Sie  das  sog  Dienstgeberhaftungsprivileg!  Ist  dadurch  der  
Arbeitgeber  bei  grob  fahrlässig  herbeigeführten  Arbeitsunfällen  
haftungsfrei  gestellt?  

Dienstgeberhaftungsprivileg:
(§ 333 ASVG)

Im Falle eines Arbeitsunfalls oder einer Berufskrankheit sind

- Dienstgeber
- Vertreter des Unternehmens
- Aufseher im Betrieb
- Beschäftiger bei Arbeitskräfteüberlassung

zur Leistung von Schadenersatz nur dann verpflichtet, wenn sie den Arbeitsunfall oder
die Berufskrankheit vorsätzlich herbeigeführt haben.

(§175 ASVG: Arbeitsunfälle sind Unfälle, die sich im Zusammenhang mit der Beschäftigung ereignen.)
(§176 ASVG: Gleichgestellte Unfälle sind z.B. Unfälle bei Betriebsversammlung oder bei ÖH-Tätigkeit)
(§177 ASVG: Berufskrankheiten sind Krankheiten, die durch die Beschäftigung verursacht sind.)

OGH: Dienstgeberhaftungsprivileg auf alle SE-Ansprüche aus Personenschaden durch

Arbeitsunfall anzuwenden.
Somit auch kein Anspruch auf Schmerzengeld, Verunstaltungsentschädigung.

Begründung:
- Dienstgeber bezahlt zur Gänze die Beiträge zur Unfallversicherung
- Vermeidung innerbetrieblicher Streitigkeiten

(Der AN hat aber u.U. Anspruch auf die Integritätsabgeltung durch die gesetzliche Unfallversicherung,
wenn der Arbeitsunfall durch grob fahrlässige Verletzung der Arbeitnehmerschutzvorschriften verursacht
wurde.)

Nein, der grob fahrlässige Dienstgeber ist nicht haftungsfrei gestellt.

Er hat der Sozialversicherung sämtliche von ihr erbrachten Leistungen mit Ausnahme
der Integritätsabgeltung zu ersetzen (Regress).

Dadurch soll verhindert werden, dass ein wesentlicher Beweggrund zur Verhütung von
Unfällen für den Dienstgeber wegfällt.
 
 
235.  Haftet  ein  Arbeitnehmer  der  Sozialversicherung  gegenüber  für  jene  
Leistungen,  die  sie  gewährt,  wenn  der  Arbeitnehmer  einen  anderen  
Arbeitnehmer  grob  fahrlässig  geschädigt  hat?  
 
 
Für die Schadenersatzposten Heilungskosten & Verdienstentgang gewährt die
Sozialversicherung kongruente Leistungen aus der Unfall und Krankenversicherung.

Der Schadenersatzanspruch des geschädigten Arbeitnehmers geht mittels Legalzession auf

den Sozialversicherungsträger über. (§ 322 ASVG)

Die Regressmöglichkeit der Sozialversicherung ist jedoch eingeschränkt, da Regress nur bei
grob fahrlässiger oder vorsätzlicher Schädigung oder Schädigung durch ein KFZ möglich ist.

Das Äquivalent zu Schmerzengeld & Verunstaltungsentschädigung ist die

Integritätsabgeltung (§ 213a ASVG) durch die gesetzliche Unfallversicherung.

Diese setzt jedoch grob fahrlässige Schädigung voraus, weshalb Regressanspruch des
Sozialversicherungsträgers besteht.

Im Ergebnis kommt es somit bei grob fahrlässiger Schädigung auch wenn der
Sozialversicherungsträger leistet zu einer Haftung des Arbeitnehmers.

 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 

 
236.  Gehen  Sie  davon  aus,  dass  ein  Arbeitnehmer  einen  anderen  grob  
fahrlässig  verletzt.    
Aufgrund  dieser  Verletzung  ist  der  Arbeitnehmer  fünf  Tage  lang  
arbeitsunfähig  und  erhält  vom  Dienstgeber  eine  Entgeltfortzahlung.  Kann  
der  Arbeitgeber  das  fortgezahlte  Entgelt  vom  schädigenden  Arbeitnehmer  
zurückfordern?    

 
 
Schädigt ein Arbeitnehmer einen anderen am Körper, so hat der Arbeitgeber diesem zeitlich
beschränkt das Entgelt fortzuzahlen.

Hier stellt sich die Frage, ob diese Leistungen den schädigenden Arbeitnehmer entlasten. 

Der OGH hat 1998 seine Rechtssprechungslinie geändert und sich der Auffassung der
überwiegenden Lehre angeschlossen und einen Regressanspruch des Arbeitgebers bejht.

Begründung: Die Lohnfortzahlungsvorschriften verfolgen Zweck, den Arbeitnehmer vor

sozialen Härten zu schützen, nicht aber den Schädiger von seiner Ersatzpflicht zu entlasten.

Ersatzfähig sind der Bruttolohn, die Arbeitgeberbeiträge zur Sozialversicherung, auch EFZ-
Ansprüche aus dem Arbeitsvertrag

Für die Arbeitskollegenhaftung bedeutet dies eine erhebliche Vergrößerung des

Haftungsrisikos des Arbeitnehmers.
Hier wäre es sachgerecht, die Mäßigungsregeln des DHG entsprechend anzuwenden.

Unbillig wäre es, eine unbeschränkte Haftung des schädigenden Arbeitnehmers

anzunehmen, obwohl der Schaden bei Erbringung der Arbeitsleistung eingetreten ist. 

 
237.  Umschreiben  Sie  die  Ansatzpunkte  für  das  Arbeitnehmerschutzrecht,  
unterscheiden  Sie  insb  zwischen  technischem  Arbeitnehmerschutz  und  sog  
Verwendungsschutz!  

Das Arbeitnehmerschutzrecht ist öffentlich-rechtlicher Natur und basiert auf unmittelbarem

staatlichen Eingriff.
Öffentlich-rechtliche Bestimmungen und Privatrecht sind aber im österreichischen
Arbeiterschutzrecht nicht stark voneinander getrennt.

Voraussetzung für die Geltung ist die faktische Beschäftigung im Betrieb, das Vorliegen
oder die Gültigkeit eines Arbeitsvertrags ist unerheblich.

Der Wirkungsbereich des Ö-Arbeitnehmerschutzrechts ist auf das Staatsgebiet der Republik
beschränkt (Territorialitätsprinzip).

Ansatzpunkte des Arbeitnehmerschutzrechts:

Zu unterscheiden sind: - Technischer AN-Schutz (Betriebs- oder Gefahrenschutz)

- Verwendungsschutz (besonders schutzwürdige Gruppen)
- Arbeitszeitschutz

Technischer AN-Schutz:
(Schutz von Leben, Gesundheit und Sittlichkeit im Bezug auf alle Aspekte der Arbeit)
(Physische & Psychische Gesundheit)

- Arbeitsstätten und Baustellen

- Arbeitsstättenbewilligung für gefährliche Arbeitsstätten
- Kennzeichnung von Gefahrenbereichen
- Beleuchtung
- Brandschutz
- Erste Hilfe
- Trinkwasser

- Arbeitsplätze & Arbeitsvorgänge

= räumlicher Bereich der Tätigkeitsausübung
- Persönliche Eignung (Taucher, Sprengarbeiter)
- Lärmeinwirkung
- Luftzug, Hitze, Kälte Nässe (Sonstige physikalische Einwirkungen)
- Bildschirmarbeitsplätze
- Arbeitsmittel
= alle zur Benutzung durch den AN vorgesehenen Maschinen, Apparate,(...)
- Arbeitsmittel am Stand der Technik (ÖNORMEN)
- Prüfung gefährlicher Arbeitsmittel

- Arbeitsstoffe
= alle Stoffe, die bei der Arbeit verwendet werden
- Explosions-, Brand-, Gesundheitsgefahr (krebserregende Stoffe, Gas ...)
- MAK-Wert für maximale Konzentration eines Stoffes am Arbeitsplatz

Verwendungsschutz:

- Kinder- und Jugendschutz

- Absolutes Kinderarbeitsverbot u13
- Kinder ü13 - u15: Beschäftigung im Familienbetrieb außerh. der Schulzeit
- Verbotene Arbeiten für Jugendliche (Bar, Sexshop, Diskotheken)

- Frauenschutz
- besondere Beschäftigungsverbot (z.B. Arbeit unter Einwirkung von Blei)
- Berücksichtigungspflicht der Eignung im Bezug auf die Gesundheit
- seit 2002 KEIN Nachtarbeitsverbot für Frauen mehr

- Mutter- (Väter) Schutz

- Mutterschutzgesetz (MSchG)
- Väter-Karenzgesetz (VKG)
- absolutes Beschäftigungsverbot 8 Wochen vor & 8 Wochen nach Geburt
- Individuelles Verbot jeglicher gefährdender Arbeit für werdende Mütter
- Verbot schädlicher Arbeiten (Schwere Lasten, Arbeit im Stehen...)
- Grundsätzlich Verbot von Nacht-, Sonn- und Feiertagsarbeit für
werdende/stillende Mütter
- Überstundenverbot für werdende/stillende Mütter
- Karenz, Geteilte Karenz, Aufgeschobene Karenz, Verhinderungskarenz

 
238.  Erläutern  Sie  den  Nichtraucherschutz  am  Arbeitsplatz!  

Arbeitgeber haben dafür zu sorgen, dass Nichtraucher vor den Einwirkungen von
Tabakrauch am Arbeitsplatz geschützt sind, soweit dies nach der Art des Betriebs möglich
ist.

Wenn aus betrieblichen Gründen Raucher und Nichtraucher gemeinsam in einem

Büroraum oder einem vergleichbaren Raum arbeiten müssen, der nur durch
Betriebsangehörige genutzt wird, ist das Rauchen am Arbeitsplatz verboten.

Es ist dafür zu sorgen, dass in den Aufenthaltsräumen und Bereitschaftsräumen Nichtraucher

vor den Einwirkungen von Tabakrauch geschützt sind.

In Sanitätsräumen und Umkleideräumen ist das Rauchen verboten. 

 
239.  Erläutern  Sie  die  Situation  von  Arbeitnehmern  bei  Bildschirmarbeit;  
wer  trägt  die  Kosten  einer  Bildschirmarbeitsbrille  –  der  Arbeitgeber  
und/oder  die  gesetzliche  Sozialversicherung?  

§§ 67, 68 ASchG
Bildschirmarbeits-Verordnung:

- Bildschirmgerät: Baueinheit mit einem Bildschirm zur Darstellung von Zeichen oder
von Grafik (ungeachtet des Darstellungsverfahrens)

- Bildschirmarbeitsplatz: Arbeitsplatz, an dem Bildschirmgerät & Tastatur eine

funktionale Einheit bilden.

- Ergonomische Gestaltung von Bildschirmarbeitsplätzen

- Nur Geräte, die dem Stand der Technik entsprechen
- Zurverfügungstellung geeigneter Arbeitstische und Sitzgelegenheiten
- Wechselnde Arbeitshaltungen und Bewegungen müssen möglich sein
- Geeignete Beleuchtung (keine Reflexion, Blendung)
- Regelmäßige Pausen

à Bestimmungen gelten überwiegend auch für Tele-Heimarbeitnehmer!

Die Arbeitnehmer haben das Recht auf regelmäßige Untersuchung der Augen.
Sofern erforderlich, sind den Arbeitnehmern spezielle Bildschirmarbeitsbrillen zur
Verfügung zu stellen.
Weder die Untersuchungen noch die Sehhilfen dürfen zu einer finanziellen Belastung der
Arbeitnehmer führen.

Ist eine Bildschirmarbeitsbrille medizinisch indiziert, hat bei sozialversicherten

Arbeitnehmern der Krankenversicherungsträger grundsätzlich die Kosten zu übernehmen, da
auch die Bildschirmarbeitsbrille als Heilbehelf iSd § 137 ASVG zu qualifizieren ist.

Die Kosten für eine speziellere Bildschirmarbeitsbrille, die den Kassentarif übersteigen, hat
der AG zu tragen, wenn sie ausschließlich dem AN-Schutz dient.

Sämtliche Kosten sind vom AG zu übernehmen, wenn der Arbeitnehmer (wie bei
geringfügig Beschäftigten) nicht krankenversichert ist.
240.  Wer  ist  für  die  Durchführung  und  Kontrolle  des  
Arbeitnehmerschutzrechts  zuständig?    

In erster Linie ist der Arbeitgeber für die Durchführung des Arbeitnehmerschutzes
verantwortlich.

Er ist verpflichtet, auf seine Kosten für Sicherheit und Gesundheitsschutz der AN im Bezug
auf alle Aspekte, die die Arbeit betreffen, zu sorgen.
Der Arbeitgeber ist dafür verantwortlich, dass die Arbeitnehmerschutzbestimmungen
eingehalten werden.
(§ 3 ASchG)

Für Arbeitsstätten, an denen der Arbeitgeber nicht selbst anwesend ist, hat er eine geeignete
Person zu bestellen, die für die Einhaltung des Arbeitnehmerschutzes verantwortlich ist.

(Handelt es sich um leitende Angestellte mit maßgeblichen Führungsaufgaben, können diese Personen auch
eingeschränkt verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich sein.)

Gesundheitsüberwachung:
Mit Tätigkeiten, bei denen die Gefahr einer Berufskrankheit besteht, dürfen Arbeitnehmer
nur betraut werden, wenn vor Aufnahme der Tätigkeit eine Eignungsuntersuchung
durchgeführt wird und bei Fortdauer der Tätigkeit regelmäßig eine Folgeuntersuchungen
erfolgt.
(z.B. Hörfähigkeitsuntersuchung bei besonders lauter Tätigkeit)

Über die gesundheitliche Eignung entscheidet das Arbeitsinspektorat mit Bescheid.

Sicherheitsvertrauenspersonen

Der Arbeitgeber hat je nach AN Anzahl auch Sicherheitsvertrauenspersonen für eine 4

Jahres Periode zu bestellen.

(11 – 50 AN 1)
(51 – 100 AN 2)
(101 – 300 AN 3)
...

Es muss sich um AN handeln (auch Betriebsräte sind möglich), welche die erforderliche
Ausbildung unter bezahlter Freistellung erhalten.
Die Verantwortlichkeit des Arbeitgebers wird dadurch nicht berührt!
Sicherheitsfachkräfte & Arbeitsmediziner

Zusätzlich zu den Sicherheitsvertrauenspersonen muss der AG auch interne oder externe

Sicherheitsfachkräfte & Arbeitsmediziner heranziehen, welche weisungsfrei agieren.

Die Sicherheitsfachkräfte haben AG, AN und SVP zu beraten und zu unterstützen, der AG
muss diese z.B. in Fragen wie Brandschutz oder Unfallverhütung beiziehen.

Ebenso die Arbeitsmediziner, welche in Fragen des Gesundheitsschutzes, wie z.B.

Schutzkleidung beizuziehen sind.

Arbeitsschutzausschuss
 
Die Arbeitgeber sind verpflichtet, für Arbeitsstätten, in denen sie regelmäßig mindestens 100
AN beschäftigen, einen Arbeitsschutzausschuss einzurichten.
(Erst ab 250 AN, wenn ¾ der Arbeitsplätze Büroarbeitsplätze sind)

Arbeitsinspektorate

Neben den betrieblichen Kontrollinstanzen dient zur Überwachung der öffentlich-rechtlichen

Schutzbestimmungen die Einrichtung der Arbeitsinspektion.

 
241.  Kann  ein  Arbeitgeber  z.B.  einem  seiner  10  Abteilungsleiter  die  
Verantwortung  für  den  Arbeitnehmerschutz  in  seiner  Abteilung  
übertragen?  

 
Für Arbeitsstätten, Baustellen oder sonstige Arbeitsstellen, an denen der Arbeitgeber nicht
selbst anwesend ist, hat er eine geeignete Person zu bestellen, die für die Einhaltung des
Arbeitnehmerschutzes verantwortlich ist.

Dies ist in arbeitsteilig organisierten fast Betrieben fast immer notwendig.

Die verwaltungsstrafrechtliche Verantwortlichkeit solcher Personen ist nur eingeschränkt

möglich.
(§ 23 Arbeitsinspektionsgesetz)

Voraussetzungen:

- Leitender Angestellter, dem maßgebliche Führungsaufgaben selbstverantwortlich

übertragen sind

- Anordnungsbefugnis für diesen Bereich

- Ausdrückliche Zustimmung zur Bestellung zum Beauftragten für bestimmte räumlich

oder sachlich abgegrenzte Bereiche des Unternehmens

- Schriftliche Mitteilung (+ Nachweis der AN-Zustimmung) beim Arbeitsinspektorat

eingelangt

Der AG haftet jedoch trotzdem verwaltungsstrafrechtlich, wenn er die Tat vorsätzlich nicht
verhindert.

Außerdem haftet er für Geldstrafen und Verfahrenskosten des Beauftragten zur ungeteilten
Hand.

 
242.  Was  sind  Präventivfachkräfte  (im  Arbeitnehmerschutzrecht)?  

Gemäß § 83 AN-Schutzgesetz werden Sicherheitsfachkräfte und Arbeitsmediziner als

Präventivfachkräfte bezeichnet.

Präventivfachkräfte sind vom AG intern oder extern heranziehen und agieren weisungsfrei.

Die Sicherheitsfachkräfte haben AG, AN und SVP zu beraten und zu unterstützen, der AG
muss diese z.B. in Fragen wie Brandschutz oder Unfallverhütung beiziehen.

Ebenso die Arbeitsmediziner, welche in Fragen des Gesundheitsschutzes, wie z.B.

Schutzkleidung beizuziehen sind.

Betriebseigene Präventivfachkräfte sind unmittelbar dem Arbeitgeber oder der für die
Einhaltung der Arbeitnehmerschutzvorschriften sonst verantwortlichen Person zu
unterstellen.

Arbeitgeber haben ihnen die Gelegenheit zu geben, die für ihre Tätigkeit notwendigen
Fachkenntnisse zu erweitern.
Betriebseigene Präventivfachkräfte haben also Anspruch auf bezahlte Dienstfreistellung für
ihre Tätigkeit und Weiterbildung.

Die Bestellung von Präventivfachkräften enthebt den Arbeitgeber nicht von der
Verantwortlichkeit für die Einhaltung der Arbeitnehmerschutzvorschriften.
Den Präventivfachkräften kann diese Verantwortlichkeit nicht rechtswirksam übertragen
werden.

 
43.  Gibt  es  in  Österreich  ein  Nachtarbeitsverbot  für  Frauen?  Erläutern  Sie  
die  historische  Entwicklung  und  die  rechtliche  Problematik!    

 
- 1950 ratifizierte Österreich ein Übereinkommen der International Labour Organisation
über die Nachtarbeit von Frauen im Gewerbe.

- Darauf beruhend normierte das BG über die Nachtarbeit von Frauen ein Verbot der
Nachtarbeit von Frauen über 18 Jahren.
(Für weibliche Arbeitnehmer und Lehrlinge bis zur Vollendung des 18. Lebensjahres gelten
hinsichtlich der Nachtruhe die Bestimmungen des KJBG)

- Das BG über die Nachtarbeit der Frauen wurde 2002 wegen Europarechtswidrigkeit nach
Rechtsprechung des EuGH aufgehoben

Auch die Aufhebung des Frauennachtarbeitsverbots lässt nicht zu, dass Frauen nunmehr
generell gegen ihren Willen auf Nachtarbeitsplätze versetzt werden können.

Einerseits ist die Lage der Normalarbeitszeit nach § 19c AZG zu vereinbaren, soweit sie
nicht durch Normen der kollektiven Rechtsgestaltung festgelegt wird.

Darüber hinaus wird es sich besonders bei Frauen mit Kinderbetreuungspflichten, aber auch
wegen der Veränderung in der sozialen Situation bei Nachtarbeit an sich, bei Versetzungen
auf einen Nachtarbeitsplatz in der Regel um verschlechternde Versetzungen handeln, die
nach § 101 ArbVG der Zustimmung des Betriebsrates bedürfen.

 
244.  Muss  eine  Arbeitnehmerin  dem  Arbeitgeber  ihre  Schwangerschaft  
bekanntgeben?  

1. Werdende Mütter haben dem Arbeitgeber von ihrer Schwangerschaft unter Bekanntgabe
des voraussichtlichen Geburtstermins Mitteilung zu machen, sobald ihnen ihre
Schwangerschaft bekannt ist.

2. Darüber hinaus haben sie den Arbeitgeber innerhalb der vierten Woche vor dem Beginn
der achtwöchigen Schutzfrist auf deren Beginn aufmerksam zu machen.

3. Auch von einem vorzeitigen Ende der Schwangerschaft ist der Arbeitgeber zu
verständigen.

Verletzt die Dienstnehmerin ihre Mitteilungspflicht, so führt dies dazu, dass sie keine
Befreiung von den nach dem MSchG unzulässigen Arbeiten während der Schwangerschaft
erwarten darf..

Wie bei sämtlichen Mitteilungspflichten im Arbeitsverhältnis muss die Dienstnehmerin nicht

den Dienstgeber selbst benachrichtigen, sondern es genügt, wenn eine entsprechende
Mitteilung in den Machtbereich des Dienstgebers gelangt75. Dass der Dienstgeber die
Mitteilung tatsächlich zur Kenntnis genommen hat, ist nicht notwendig. Es genügt also, dass
dem Arbeitgeber die Schwangerschaft bekannt sein muss.


Gemäß § 10 MSchG wird selbst eine in Unkenntnis der Schwangerschaft ausgesprochene
Kündigung oder Entlassung nachträglich rechtsunwirksam, wenn dem Dienstgeber die
Schwangerschaft binnen fünf Arbeitstagen oder unmittelbar nach Wegfall eines
Hinderungsgrundes bekannt gegeben wird.

Verlangt der Dienstgeber einen Nachweis über die Schwangerschaft und über den
voraussichtlichen Zeitpunkt der Entbindung, dann hat die Dienstnehmerin eine
entsprechende ärztliche Bescheinigung vorzulegen.

 
245.  Erläutern  Sie  absolutes  und  individuelles  Beschäftigungsverbot  von  
(werdenden)  Müttern!  

Individuelles (relatives) Beschäftigungsverbot für werdende Mütter bedeutet ein Verbot

jeglicher Arbeit bei Gefährdung der Gesundheit der Mutter oder der Kindes.
Über dies normiert das Gesetz ein Verbot aller Arbeiten, die für den Organismus des
werdenden Kindes schädlich sind.
(Demonstrativ aufgezählt, z.B.: heben schwerer Lasten, Arbeit im Stehen à ab der 20.
Woche höchstens 4 Stunden pro Tag)

Es besteht ein absolutes Beschäftigungsverbot binnen 8 Wochen vor der Entbindung.

Ein weiteres absolutes Beschäftigungsverbot 8 Wochen nach der Entbindung.
Tritt die Entbindung früher als berechnet ein, verlängert sich das Beschäftigungsverbot nach
der Entbindung entsprechend.

Überdies besteht für eine Mutter, die in den ersten Monaten nach der Entbindung nicht voll
leistungsfähig ist, die Möglichkeit, dass das Arbeitsinspektorat ihrem Dienstgeber besondere
Maßnahmen aufträgt, die zum Schutz ihrer Gesundheit erforderlich sind.

Sofern Arbeitnehmerinnen nach der Entbindung arbeitsunfähig sind, dürfen sie zu Arbeiten
überhaupt nicht zugelassen werden (§ 5 Abs. 2 MSchG).

Stillende Mütter dürfen mit gewissen Arbeiten ebenfalls nicht beschäftigt werden (§ 4a Abs.
2 MSchG). 

Des Weiteren dürfen werdende und stillende Mütter grundsätzlich nicht in der Zeit von 20
Uhr bis 6 Uhr sowie an Sonn- und Feiertagen beschäftigt werden. Von den Verboten der
Nachtarbeit lässt das Gesetz allerdings eine Reihe von Ausnahmen zu.

Auch das Verbot der Sonn- und Feiertagsarbeit für werdende und stillende Mütter ist zu
Gunsten verschiedener Branchen und Betriebe durchbrochen.

Für werdende und stillende Mütter besteht ein absolutes Verbot der Überstundenleistung (§
8 MSchG).

Werdenden und stillenden Müttern ist es zu ermöglichen, sich während der Arbeitszeit unter
geeigneten Bedingungen hinzulegen und auszuruhen.
246.  Hat  eine  (werdende)  Mutter  Anspruch  auf  ein  Entgelt  gegenüber  dem  
Arbeitgeber  während  der  Beschäftigungsbeschränkungen  nach  dem  
MSchG?  

Wenn die werdende Mutter auf Grund des relativen Beschäftigungsverbots auf einen sie
weniger gefährdenden Arbeitsplatz versetzt wird, hat ihr der AG weiterhin den Durchschnitt
ihres zuletzt erzielten Verdienstes zu bezahlen.

Der Dienstgeber hat somit das durchschnittliche Entgelt fortzuzahlen, wenn sich Art oder
Ausmaß der Tätigkeit ändert.

Ebenso, wenn die Beschäftigung an sich unzulässig wird.

Außer: Die Entgeltfortzahlungspflicht des AG entfällt, sobald die Arbeitnehmerin einen

Anspruch auf Wochengeld besitzt. 

Für Zeiten des absoluten Beschäftigungsverbots vor und nach der Geburt steht der
Dienstnehmerin das Wochengeld als Leistung der Krankenversicherung nach ASVG zu.
Sogar darüber hinaus, wenn sie wegen besonderer Vorschriften mit Bestätigung des
Arbeitsinspektorats nicht beschäftigt werden dürfen.

Kommt es allerdings zu einem Arbeitsverbot oder einer Einschränkung auf Grund der Art
der Tätigkeit, hat der Arbeitgeber das Entgelt bis zum Eintritt des individuellen oder
absoluten Beschäftigungsverbots weiterzuzahlen. 

Sonderfall Teilzeitarbeitnehmerinnen:

Unter Geringfügigkeitsgrenze (ohne Selbstversicherung) kein Anspruch auf

Krankenversicherung.

Mutterschutz-RL würde bezahlten Mutterschutzurlaub vorsehen, aber nicht durch MSchG

umgesetzt.

Mögliche Anspruchsgrundlagen wären die EFZ-Regeln in § 8 Abs. 4 AngG und 1154b Abs.
5 ABGB.

 
247.  Erläutern  Sie  die  unterschiedlichen  Formen  der  (Eltern-­‐)Karenz!

- „Normale“ Karenz
- Geteilte Karenz
- Aufgeschobene Karenz
- Verhinderungskarenz
- Karenz an Stelle von Teilzeitbeschäftigung
- Später geltend gemachte Karenz
- Karenz von Adoptiv- und Pflegeeltern

Generell zur Karenz:

- Anspruch auf Elternurlaub für jeden Menschen (Mutter & Vater!) aus EU-GRC
- Rechtsanspruch! à Antritt = Ausübung eines einseitigen Gestaltungsrecht
- Gesetzliche Regelung: MSchG, VKG

- Voraussetzungen: Geburt eines Kindes

Gemeinsamer Haushalt Elternteil – Kind
Einhaltung von Meldefristen
Nicht zu gleich mit anderem Elternteil (Ausnahme: geteilte Karenz)

„Normale“ Karenz:

Einem Elternteil ist Karenz bis zum Ablauf des zweiten Lebensjahr des Kindes zu gewähren.

Bekanntgabe - Frist: Mutter: Bis zum Ende des absoluten Beschäftigungsverbots

Vater: Spätestens 8 Wochen nach Geburt

Karenz des Vaters ist nur zulässig, wenn Mutter nicht gleichzeitig in Karenz geht (Vorrang
der Mutter Karenz).

Geteilte Karenz:

Sowohl die Karenz der Mutter als auch die Karenz des Vaters kann zweimal geteilt werden.
Vater- und Mutterkarenz können einander dabei abwechseln.
(Mindestdauer 2 Monate)
Ausnahmsweise können Mutter und Vater auch einen Monat lang gleichzeitig in Karenz
gehen, wobei sich dadurch die Gesamtdauer der Karen nicht verlängern darf.
Aufgeschobene Karenz:

Jeder Elternteil kann mit seinem Arbeitgeber vereinbaren, dass er 3 Monate seiner Karenz
aufschiebt und bis zum 7. Lebensjahr des Kindes verbraucht.
Erfolgt der Schuleintritt erst nach dem Ende des 7. Lebensjahres, kann die aufgeschobene
Karenz auch anlässlich des Schuleintritts des Kindes verbraucht werden.

MSchG und VKG verlangen für die aufgeschobene Karenz eine Vereinbarung zwischen
Arbeitgeber und Arbeitnehmer.

Hiebei ist zwischen der Absicht, eine aufgeschobene Karenz zu beanspruchen, und der
Festlegung eines bestimmten Termins für zu unterscheiden.
Die Absicht ist dem Dienstgeber mitzuteilen, mangels Einigung kann der Klage beim
Arbeits- und Sozialgericht einbringen. Klagt er nicht, gilt seine Zustimmung als erteilt. 

In weiterer Folge ist der Beginn der Karenz dem Arbeitgeber spätestens drei Monate vor
dem gewünschten Zeitpunkt bekannt zu geben.
Kommt innerhalb von zwei Wochen ab Bekanntgabe keine Einigung zustande, kann der
Arbeitnehmer die aufgeschobene Karenz zum gewünschten Zeitpunkt antreten, es sei denn,
der Arbeitgeber erhebt Klage dagegen.

Verhinderungskarenz:

Wird der Elternteil, der das Kind betreut, durch ein unvorhergesehenes und unabwendbares
Ereignis für eine nicht bloß kurze Zeit an der Betreuung gehindert, so ist dem anderen
Elternteil für die Dauer der Verhinderung eine sogenannte Verhinderungskarenz oder
Notstandskarenz zu gewähren.
Karenz an Stelle von Teilzeitbeschäftigung:

Nach § 15h MSchG hat eine Dienstnehmerin Anspruch auf Teilzeitbeschäftigung bis zum 7.
Lebensjahr des Kindes (wenn Arbeitsverhältnis bereits 3 Jahre gedauert hat & der Betrieb
mehr als 20 Mitarbeiter hat).

Bis zum Ablauf des vierten Lebensjahres des Kindes kann eine solche Teilzeit auch ohne die
Voraussetzungen (oben) vereinbart werden.

Lehnt der Dienstgeber eine solche Teilzeitvereinbarung ab, kann der Elternteil binnen einer
Woche bekannt geben, dass er an Stelle der Teilzeitbeschäftigung oder bis zur Entscheidung
des ASG eine Karenz in Anspruch nehmen will.
Diese Karenz kann allerdings nur bis zum Ablauf des zweiten Lebensjahres des Kindes
genommen werden. 

Später geltend gemachte Karenz:

Hat der AG des einen Elternteils die Teilzeitbeschäftigung abgelehnt und nimmt dieser
Elternteil keine Karenz für diese Zeit in Anspruch, dann kann der andere Elternteil dies
längstens bis zum Ablauf des zweiten Lebensjahres des Kindes machen, auch wenn die Frist
für die Inanspruchnahme der Karenz bereits versäumt ist.

Karenz von Adoptiv- und Pflegeeltern:

Sämtliche Formen der Karenz können auch von AN in Anspruch genommen werden, die ein
Kind adoptiert haben (Adoptiveltern) oder dieses in Adoptionsabsicht in Pflege genommen
haben (Pflegeeltern).
248.  Kann  ein  Arbeitsverhältnis  mittels  SMS  gekündigt  werden?  
 

Die Kündigung ist eine einseitige, empfangsbedürftige Willenserklärung.

Formvorschriften existieren grundsätzlich für die Kündigung nicht, sodass eine solche
mündlich, schriftlich und konkludent erfolgen kann.

Wenige gesetzliche Regelungen fordern die Schriftlichkeit der Kündigung:

(Schriftlichkeit bedeutet hier lt. OGH „Unterschriftlichkeit“)

§ 19 Gutsangestelltengesetz
§ 25 Theaterarbeitsgesetz
§ 32 Vertragsbedienstetengesetz (für Arbeitsverhältnissen, die schon länger als ein Jahr
dauern)

Die Schriftlichkeit für Arbeitgeber - Kündigungen vorschreiben können auch

Kollektivvertrag oder Arbeitsvertrag.

Umgekehrt die Schriftlichkeit von Arbeitnehmer - Kündigungen kann zumindest für

Angestellte nicht gefordert werden, da das AngG von der Formfreiheit der Kündigung
ausgeht.

Die Betriebsvereinbarung kann keine Schriftlichkeit normieren, außer sie ist vom KV dazu
ermächtigt.

Daher kann, außer in oben erwähnten Ausnahmefällen, ein Arbeitsverhältnis auch mittels
SMS gekündigt werden.

 
249.  Sind  die  Kündigungsfristen  im  Angestellten-­‐  und  im  Arbeiterrecht  
unterschiedlich  ausgestaltet?  Kann  der  Kollektivvertrag  gesetzliche  
Kündigungsfristen  verändern?  
 
Die Kündigungsfrist ist der Zeitraum zwischen Ausspruch der Kündigung und Ende des
Arbeitsverhältnisses.

--- Kündigungsfrist für Angestellte:

Voraussetzungen: 1. Unbefristetes Arbeitsverhältnis

2. Mindestanwesenheit

Staffelung der Fristen nach Dienstjahren (Senioritätsprinzip):

<2 6 Wochen
2 -5 2 Monate
5 – 15 3 Monate
15 -25 4 Monate
> 25 5 Monate

Arbeitnehmer-Kündigung: 1 Monat

à Die Kündigungsnormen des AngG sind einseitig zwingend, sie können also nur zu
Gunsten des AN abgeändert werden.

--- Kündigungsfrist für Arbeiter nach GewO 1859:

Kündigungsfrist für AG & AN: 14 Tage

à Kündigungsfrist ist aber dispositiv, kann also durch AV, BV, KV verändert werden.
Grenze: Fristengleichheitsgebot

--- Kündigungsfrist für AN nach ABGB

Keine Dienste höherer Art + Bezahlung nach Stunden/Tagen/Stück: täglich

Keine D.h.A. + bereits 3 Monate oder wöchentlich bezahlt: 1. WT für Ende der Woche
Dienste höherer Art + 3 Monate + hauptsächlich in Anspruch nehmend: 4 Wochen
Alle anderen Fälle: 14 Tage

- Fristengleichheitsgebot
- einseitig-zwingend
250.  Hat  ein  Arbeitgeber  im  Fall  einer  Kündigung  eines  Arbeiters  bzw.  
eines  Angestellten  Kündigungstermine  einzuhalten?  

 
Der Kündigungstermin ist der Zeitpunkt des Erlöschens des Arbeitsverhältnisses.
Kündigungstermine gibt es nur im Angestelltenrecht, nicht aber in der GewO 1859.

--- AngG:

Mangels günstigerer Vereinbarung, kann der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis immer zum
Quartalsende lösen.
(31.3. – 30.06. – 30.9. – 31.12.)

Es kann jedoch auch der 15. oder letzte jedes Monats vereinbart werden.

Der AN kann das AV (unter Einhaltung einer einmonatigen Kündigungsfrist) zu jedem

Monatsletzten lösen.

--- GewO 1859

Keine Kündigungstermine vorgesehen, könnten aber mittels KV geregelt werden.

 
 
 
 

 
251.  Erläutern  Sie  das  sog  Schadenersatzprinzip  im  Zusammenhang  mit  
der  rechtswidrigen  Kündigung!  

 
Schadenersatzprinzip bedeutet, dass jede Kündigung das Arbeitsverhältnis
grundsätzlich zu dem im Kündigungsausspruch enthaltenen Zeitpunkt beendet.
Dabei ist vorab unwesentlich, ob dieser gesetzlich oder vertraglich gedeckt ist.

Sinn: Schutzgedanke des Arbeitsrecht

(Risiko einer falschen Lösungserklärung soll nicht dem Erklärungsempfänger treffen,
insbesondere nicht den wirtschaftlich schwächeren Arbeitnehmer.)

Das Schadenersatzprinzip knüpft an die Regeln über die vorzeitige Beendigung des
Arbeitsverhältnisses an und gewährt die im Falle ungerechtfertigter Lösung gebührenden
Ersatzansprüche analog.

(Diese Analogie wird teilweise mit dem Argument abgelehnt, dass der massive Vorwurf einer
rechtswidrigen Entlassung mit einer zeitwidrigen Kündigung nicht vergleichbar sei.
In beiden Fällen handelt es sich aber um Vertragsauflösung unter Verletzung der entsprechenden
Rechtsvorschriften.)

In der Zeit zwischen dem verfehlten und dem ordnungsgemäßen Kündigungstermin besteht
für den Arbeitnehmer keine Arbeitspflicht mehr, da das Arbeitsverhältnis beendet ist.

Bei zeitwidriger Arbeitgeberkündigung kann der Arbeitnehmer wie im Falle unbegründeter

Entlassung (analog) Schadenersatz (= „Kündigungsentschädigung“) verlangen.

Die Präklusivfristen zur ungerechtfertigten Entlassung (6 Monate ab Ausspruch der

zeitwidrigen Kündigung) kommen ebenfalls analog zu Anwendung.

Auch wenn der Arbeitnehmer das Arbeitsverhältnis zeitwidrig aufkündigt, steht dem
Arbeitgeber analog zum unberechtigten Austritt ein Anspruch auf Schadenersatz zu.
Dieser Anspruch wird aber nur selten geltend gemacht.

 
 

 
252.  Erläutern  Sie  das  sog  Konversionsprinzip  im  Zusammenhang  mit  
einer  rechtswidrigen  Kündigung!    

Das Konversationsprinzip steht im Gegensatz zum herrschenden Schadenersatzprinzip.

Das herkömmliche Konversionsverständnis besteht darin, dass das zunächst

angestrebte, jedoch mit Nichtigkeit bedrohte Rechtsgeschäft in einen anderen –
erlaubten – Geschäftstyp umgedeutet wird.

(Bei der Umdeutung einer zeitwidrigen in eine ordentliche Kündigung liegt keine Konversion in diesem Sinne
vor, da keine Umdeutung in ein anderes Rechtsgeschäft angestrebt ist.)

Die Befürworter des Konversionsprinzips argumentieren damit, dass aus Sicht des
Erklärenden von einem Versehen auszugehen ist, also die Absicht einer ordnungsgemäßen
Kündigung bestehe.

Damit berücksichtigt das Konversionsprinzip die Interessen des

Erklärungsempfängers aber zu wenig.
Dies widerspricht aber dem Schutzgedanken des Arbeitsrechts, weshalb das
Konversionsprinzip abzulehnen ist.

OGH: Die Nennung eines unrichtigen Termins ist nur dann irrelevant, wenn unter
Berücksichtigung aller Umstände der Gekündigte zweifelsfrei erkennen musste, dass der
Kündigende ordnungsgemäß kündigen wollte.

Dementsprechend bleibt es bei dem Schadenersatzprinzip, dem Kündigenden ist nur unter
restriktiver Anwendung der Irrtumsregeln die Möglichkeit zu bieten, die fehlerhafte
Kündigung ohne unnötigen Verzug zu korrigieren.

Die Ansicht der Wissenserklärungstheorie, dernach die Kündigung in einen

rechtswirksamen Teil mit der Willenserklärung zu kündigen und einen rechtsfolgenlosen
Teil mit einer Wissenserklärung, wann der Beendigungszeitpunkt sei, zu trennen sei, ist
nicht zu folgen.

Die Zerlegung eines Rechtsgeschäfts in konstitutive und deklaratorische Elemente würde

einen unerträglichen Grad der Rechtsunsicherheit schaffen.
253.  Kann  während  des  Erholungsurlaubes  gekündigt  werden?    
 
 
Das Recht zu kündigen bleibt für Arbeitgeber und Arbeitnehmer auch während des
Erholungsurlaubs des AN aufrecht.

Ältere Rechtsprechung war, dass im Falle einer kurzen Kündigungsfrist (z.B.: 14 Tage) diese erst mit dem
Ende des Urlaubs zu laufen beginnt.

Aktuelle Rechtsprechung:

Eine den Erholungszweck zufolge kurzer Kündigungsfrist vereitelnde Kündigung wird als
zeitwidrig betrachtet.

Sie löst zwar das Dienstverhältnis zum vorgesehenen Termin, dem Dienstnehmer gebührt
jedoch Kündigungsentschädigung bis zum Ende der Kündigungsfrist einer den
Erholungszweck nicht beeinträchtigenden Kündigung. 

Voraussetzung: Ordnungsgemäßer Zugang der Kündigung. 

Bei längeren Kündigungsfristen wurde eine Kündigung während des Urlaubs als zugegangen
anerkannt, wenn sie an die Wohnadresse des Arbeitnehmers postordnungsgemäß zugestellt
wurde.

Dem ist nicht zu folgen, vielmehr trifft den Arbeitgeber das erhöhte Risiko eines
Nichtzuganges der Kündigung während des Urlaubs.

Ausnahmen:

- Wenn der AN auf Grund einer besonderen Pflicht verhalten ist, auch im Urlaub erreichbar
zu sein (z.B. wegen einer besonders wichtigen Position).

- Wenn eine Entlassung mit dem Grund des unerlaubten Urlaubsantritts des AN erfolgt, trägt
der AN, der unerlaubt urlaubt, das Risiko der Nichtzustellung der Kündigung.

 
 
 
 
 
254.  Was  versteht  man  unter  Teilkündigung?  Sind  solche  im  
Arbeitsverhältnis  zulässig?    
 

Teilkündigung: Teilkündigung meint eine Kündigung, die nur Teile des

Arbeitsvertrags betreffen soll.

Teilkündigungen sind nach österreichischer Rechtslage unzulässig.

Sie sind selbst dann in Frage zu stellen, wenn sie der Arbeitsvertrag ausdrücklich vorsieht.

Beispiel:
Hat sich beispielsweise der Dienstgeber verpflichtet, neben dem Entgelt in Geld eine
Dienstwohnung zur Verfügung zu stellen, und sich vorbehalten, diese im Falle des
Eigenbedarfs aufzukündigen, so muss trotzdem davon ausgegangen werden, dass diese
Wohnung für den Arbeitnehmer eine vom Arbeitsplatz nicht trennbare Arbeitsbedingung
darstellt.
à Der Dienstgeber kann nur das gesamte Arbeitsverhältnis aufkündigen.

Zulässig: Eine Teilkündigung wird dann zulässig sein, wenn eine

Zusatzvereinbarung zwischen den Arbeitsvertragsparteien als weitere,
selbstständige Vereinbarung zu qualifizieren ist.

à Diese kann dann natürlich gekündigt werden.

Es ist im Einzelfall nach der redlichen Verkehrsauffassung zu prüfen,

ob es sich um zwei Tätigkeitsbereiche handelt, die nach redlicher
Verkehrsauffassung so unabhängig sind, dass sie unschwer auch den Gegenstand
zweier selbstständiger Arbeitsverträge bilden könnten.

Indiz: Gesonderte Entlohnung des zweiten Tätigkeitsbereichs spricht für

Selbstständigkeit

 
255.  Sind  Kündigungen  bedingungsfeindlich?  Gilt  dies  auch  für  
Potestativbedingungen?    
 
 
Ja, grundsätzlich sind einseitige empfangsbedürftigen Willenserklärungen (wie die
Kündigung) bedingungsfeindlich.

Grund: Rechtsklarheit für den Empfänger!

Ungewissheiten sollen bei einer so schwer wiegenden Handlung, wie sie eine Kündigung
darstellt, vermieden werden.

Ausnahme: Potestativbedingungen!

Potestativbedingungen: Bedingungen, deren Erfüllung ausschließlich vom Willen des

Erklärungsempfängers abhängt.

Beispiel: Ein Arbeitnehmer beleidigt seinen Arbeitgeber, dieser spricht die Kündigung unter der
auflösenden Bedingung aus, dass der AN sich entschuldigt.

Auch im Falle der Änderungskündigung handelt es sich um eine mit einer Potestativbedingung
verknüpfte Kündigung, wobei die Bedingung auf eine Änderung des Arbeitsvertrags gerichtet ist.

Sie ist im Gegensatz zur Teilkündigung im Allgemeinen zulässig und unterliegt auch den
Regeln des Kündigungsschutzes76.

 
256.  Wann  wird  in  Lehre  und  Rechtspraxis  von  einer  Änderungskündigung  
gesprochen?    
 
 
Die Änderungskündigung bezweckt eine Änderung eines Teils des Vertrags (wie bei der
Teilkündigung), bei sonstiger Kündigung des gesamten Arbeitsverhältnisses.

Die Änderungskündigung ist (anders als die Teilkündigung) zulässig.

- Auflösend bedingte Änderungskündigung:

Die Kündigung wird ausgesprochen, verfällt aber der Rechtsunwirksamkeit, falls
der Dienstnehmer der Vertragsänderung zustimmt.

(Kündigung sofort mit Ausspruch „schwebend rechtswirksam“.)

- Aufschiebend bedingte Änderungskündigung:

Es wird eine Kündigung ausgesprochen, die erst wirksam werden soll, wenn der
Dienstnehmer einer Veränderung des Arbeitsvertrags nicht zustimmt.

(Kündigung mit Ausspruch „schwebend rechtsunwirksam“.)

Hier ist es für den AG unbedingt ratsam, eine Frist zu setzten.

- In der Praxis gibt es auch die „Änderungskündigung im weiteren Sinn“, eine

unbedingte Kündigung mit bedingtem Rücknahmeangebot.

Unbedingte Kündigung, gleichzeitig wird aber dem Dienstnehmer angeboten, die

Kündigung zurückzunehmen, falls dieser mit einer Änderung des Arbeitsvertrags
einverstanden ist.

Vielfach wird auch bloß eine Kündigung angedroht, wenn der AN der Vertragsänderung
nicht zustimmt, eine Kündigung erfolgt also (bis zu diesem Zeitpunkt) gar nicht.

Die Änderungskündigung unterliegt den Regeln des Kündigungsschutzes, auch das

Vorverfahren nach §105 ArbVG ist einzuhalten.

Zu beachten ist, das bei einer Änderung der Arbeitsbedingungen der Versetzungsschutz
greifen kann, der durch Zustimmung des AN zur Versetzung nicht entfällt.

 
257.  Erläutern  Sie  das  Vorverfahren  beim  allgemeinen  Kündigungsschutz!    

 
 
Will der Inhaber eines Betriebs mit Betriebsrat einen Arbeitnehmer kündigen, muss er das
Vorverfahren des § 105 ArbVG einhalten.

Der Betriebsinhaber muss vor der Kündigung den zuständigen Betriebsrat verständigen.
(Das Risiko einer unrichtigen Verständigung trägt der Betriebsinhaber.)

Vom Zeitpunkt der Verständigung an kann der Betriebsrat innerhalb einer Woche zur
beabsichtigten Kündigung Stellung nehmen.
Während dieser Frist kann er auch verlangen, dass der Betriebsinhaber mit ihm über die
Kündigung berät.

Wenn der Betriebsinhaber

- ohne Verständigung des zuständigen BR oder

- vor Ablauf der einwöchigen Frist (außer BR-Stellungnahme bereits erfolgt)

kündigt, ist diese Kündigung rechtsunwirksam gemäß § 105 Abs. 2 ArbVG.

Die Rechtsunwirksamkeit ist ohne Aufschub mit Feststellungsklage geltend zu machen.

Zuständig für die Entgegennahme der Verständigung ist der Betriebsratsvorsitzende (bzw.
Stellvertreter).

Zuständig für eine Stellungnahme jedoch der gesamte Betriebsrat.

Ein Widerspruch kann mit einfacher Mehrheit erfolgen,
Zustimmung bedarf einer Zweidrittel-Mehrheit.
Gibt der BR keine Stellungnahme ab, bedeutet dies einen sogenannten „schlichten
Widerspruch“.

Die einwöchige Frist zur Stellungnahme beginnt am Tag der Verständigung zu laufen und
endet in der nächsten Woche mit Ablauf des Tages, der den gleichen Namen hat wie der
Tag, an dem die Frist zu laufen begonnen hat.
Fällt der letzte Tag auf einen SA, SO oder Feiertag, endet die Frist erst am nächsten Tag.

Der Ausspruch der Kündigung hat in unmittelbarem Anschluss an die Stellungnahme des
Betriebsrats oder das Ende der Frist zu erfolgen. Damit wird der zeitliche Zusammenhang
zwischen Vorverfahren und Kündigung gewahrt.

 
258.  Beschreiben  Sie  die  Kündigungsanfechtung  wegen  verpönter  Motive!  

Unter der Voraussetzung, dass eine rechtswirksame Kündigung vorliegt (Einhaltung des
Vorverfahrens), kann eine Kündigung angefochten werden, wenn sie auf Grund eines
verpönten Motivs iSd. § 105 Abs. 3 erfolgte.

Solche verpönten Motive sind beispielsweise:

- Gewerkschaftsbeitritt
- Bewerbung um Mitgliedschaft im Betriebsrat
- Tätigkeit als Sicherheitsfachkraft
- Anstehender Präsenz- oder Zivildienst
- Geltendmachung von berechtigten Ansprüchen durch den AN

Vor § 105 Abs. 3 wäre eine Vorgehen gegen eine derartige Kündigung unter Berufung auf
Nichtigkeit wegen Sittenwidrigkeit (§ 879 ABGB) möglich gewesen, was aber, wenn § 105
Abs. 3 anwendbar ist, nun ausgeschlossen ist.
Dies ist aber wegen der Aktivlegitimation des Betriebsrats und der günstigeren Beweislage
keine Schlechterstellung!

Problematik: Beweisbarkeit

Erleichterung für den AN: Er muss das Vorliegen des verpönten Motives nur glaubhaft
machen, gelingt dies, muss der Betriebsinhaber beweisen, dass ein anderes Motiv
ausschlaggebend für die Kündigung war.

Für die Anfechtung genügt, dass das verpönte Motiv wesentlich ist, es muss nicht der
ausschließliche Beweggrund sein.

Eine Mindestbeschäftigungsdauer ist für diese Anfechtung nicht notwendig.

Wenn in einem BR-pflichtigen Unternehmen kein BR besteht, kann der AN selbst gemäß §
107 anfechten.

 
259.  Wann  ist  eine  Kündigung  sozial  ungerechtfertigt?  Setzt  eine  derartige  
Anfechtung  ein  bestimmtes  Lebensalter,  ein  bestimmtes  Ausmaß  der  
Beschäftigung  oder  eine  bestimmte  Dauer  der  Betriebszugehörigkeit  
voraus?    

§ 105 Abs. 3 Z 2 ArbVG

Eine Kündigung ist sozial ungerechtfertigt, wenn sie wesentliche Interessen des
Arbeitnehmers beeinträchtigt, es sei denn, der Betriebsinhaber erbringt den Nachweis, dass
die Kündigung

- durch persönliche Gründe des AN begründet ist.

- durch betriebliche Erfordernisse begründet ist.

1. Grundvoraussetzung für die Anfechtung einer sozial ungerechtfertigten Kündigung ist

eine Mindestbeschäftigungsdauer von 6 Monaten
& keine ausdrückliche Zustimmung des BR zur Kündigung (Sperrrecht)

2. Dann ist die Beeinträchtigung wesentlicher Interessen des AN zu prüfen.

Eine solche liegt bei wesentlicher, finanzieller Schlechterstellung vor, wobei die
gesamte wirtschaftliche Lage des AN zu prüfen ist. (Einkommen, Vermögen, familiäre
Pflichten, nicht aber Luxuskosten wie Immo-Investment)
Eine finanzielle Schlechterstellung um mehr als 10% wird eine wesentliche, finanzielle
Schlechterstellung sein.

3. Bei älteren AN sind sowohl die langjährige Beschäftigung im Betrieb als auch die zu
erwartenden Schwierigkeiten am Arbeitsmarkt zu berücksichtigen.

4. Gerechtfertigt kann eine Kündigung, die zur Beeinträchtigung wesentlicher Interessen

des AN führt, dann sein, wenn der Betriebsinhaber nachweist, dass Umstände in der
Person des AN zur Kündigung geführt haben (persönlich bedingte Kündigung).
Diese müssen so gewichtig sein, dass sie die Leistungsfähigkeit oder Ordnung des
Betriebs berühren.
Es muss sich wohl um Pflichtverletzungen handeln, wenn auch nicht so gravierende,
wie ein Entlassungsgrund.

5. Gerechtfertigt sein kann eine Kündigung auch aus betrieblichen Erfordernisse

(betriebsbedingte Kündigung).
(Schlechtere Auftragslage, Rationalisierung notwendig)
6. Bei einer betriebsbedingten Kündigung besteht für den AN die Möglichkeit eines
Sozialvergleichs.
Demnach ist eine Kündigung auch dann sozial ungerechtfertigt, wenn die Kündigung
einen anderen AN, dessen Tätigkeit der gekündigte AN fähig und bereit wäre
anzunehmen, weniger hart treffen würde.

Unmöglich ist ein Sozialvergleich, wenn der BR der Kündigung nicht ausdrücklich
widersprochen hat (schlichter Widerspruch) und der AN selbst anficht.

Antwort zweiter Teil der Frage:

Eine bestimmte Dauer der Betriebszugehörigkeit ist vorausgesetzt, nämlich 6 Monate im

Betrieb oder Unternehmen.

Ein bestimmtes Lebensalter ist nicht vorausgesetzt, hohes Lebensalter ist aber zusätzlich
zu berücksichtigen.

Ein bestimmtes Ausmaß der Beschäftigung ist nicht vorausgesetzt, kann aber mittelbar
einfließen, da eine wesentliche finanzielle Schlechterstellung Voraussetzung für die
Anfechtung ist.

 
 

 
 
 

 
260.  Wann  kann  ein  sog  Sozialvergleich  im  Rahmen  des  allgemeinen  
Kündigungsschutzes  beantragt  werden?  

1. Voraussetzungen für Kündigungsanfechtung wegen Sozialwidrigkeit gegeben

- 6 Monate Beschäftigungsdauer
- BR stimmte nicht zu
- wesentliche Beeinträchtigung der Interessen des AN

2. AG rechtfertigt Kündigung mit betrieblichen Erfordernissen (betriebsbedingte

Kündigung) und Betriebsrat widerspricht der Kündigung ausdrücklich.

3. Der AG kann dann einen Sozialvergleich beantragen.

Hiezu muss ein AN namhaft gemacht werden, dessen Tätigkeit der zu kündigende
Arbeitnehmer sowohl objektiv zu erledigen in der Lage ist als auch subjektiv
anzunehmen gewillt ist.
Dann muss nachgewiesen werden, dass diesen eine Kündigung sozial weniger har
treffen würde (Finanziell, Arbeitsmarktreintegration, ...)

4. Kein Sozialvergleich ist ausdrücklich dann durchzuführen, wenn der

Betriebsrat keine Stellungnahme abgegeben hat (schlichter Widerspruch) und
der Arbeitnehmer selbst die Kündigung anficht.
Hat der Betriebsrat gegen die Kündigung zwar Widerspruch erhoben, die
Anfechtung jedoch dem Arbeitnehmer überlassen, so besteht trotzdem die
Möglichkeit des Sozialvergleichs.

(Bisher muss der BR oder der klagende AN in seinem Antrag den Vergleichs-AN namhaft machen und die
Umstände konkretisieren.
Diese „Denunzierungsnotwendigkeit“ erschwert aber, dass ein Arbeitnehmer, der den Anfechtungsprozess
gewinnt, auch eine soziale Reintegration innerhalb der Belegschaft erwarten darf.
Ein schlichter Antrag ohne Nennung einer Vergleichsperson wäre daher sachgerechter.)
261.  Nennen  Sie  zwei  Fälle  eines  sog  individuellen  Kündigungsschutzes  von  
ArbeitnehmerInnen!  
 
 
 
In bestimmten Fällen sehen das AVRAG und das Gleichbehandlungsgesetz eine von der
Betriebsverfassung losgelöste Individualanfechtung von Kündigungen durch den
Arbeitnehmer vor.

- AN verließ Gefahrenbereich wegen ernster und unmittelbarer Gefahr und wurde gekündigt
(Individualanfechtung binnen einer Woche)

- Sicherheitsvertrauenspersonen, Sicherheitsfachkräfte und Arbeitsmediziner werden im

Zusammenhang mit der Ausübung ihrer Tätigkeit gekündigt.
(Individualanfechtung binnen einer Woche)

- Kündigung wegen beabsichtigter oder tatsächlich in Anspruch genommener Karenz oder

Teilzeitarbeit iSd. AVRAG

- Eine Kündigung wegen des Geschlechts, wegen der Geltendmachung von

Ansprüchen nach dem GlBG,
sowie wegen der ethnische Zugehörigkeit, Religion, Weltanschauung, des Alters
oder der sexuellen Orientierung
kann nach dem Gleichbehandlungsgesetz angefochten werden.

Die Anfechtung einer Kündigung in diesen Fällen ist als Individualrecht des Arbeitnehmers
ausgestaltet, es ist also nur der Arbeitnehmer und nicht auch der Betriebsrat
anfechtungsberechtigt.

Fraglich ist, ob es den Gleichheitssatz entspricht, dass manche Motive zu einer Mitwirkungsbefugnis des BR
führen, andere ausschließlich zur Individualanfechtung berechtigen.

Unabhängig vom individuellen Kündigungsschutz hat der AG jedenfalls das Vorverfahren

des § 105 Abs. 1 ArbVG einzuhalten.

Bei ordnungsgemäß eingehaltenem Vorverfahren nach § 105 ArbVG ist hingegen eine
Anfechtung der Kündigung nach § 105 ArbVG parallel zu jener nach dem AVRAG oder
dem GlBG zulässig, wenn die Anfechtungsgründe vorliegen.

 
262.  Welche  Personengruppen  genießen  einen  besonderen  
Kündigungsschutz?  Worin  liegt  das  Wesen  des  besonderen  
Kündigungsschutzes?  
Für bestimmte Arbeitnehmergruppen gibt es gesonderte Kündigungsschutzregeln.

Gemeinsam haben alle diese Normen des „besonderen Kündigungsschutzes“, dass die
Sanktion im Falle der Nichteinhaltung der Vorschriften die Rechtsunwirksamkeit der
Kündigung darstellt.

Eine Anfechtung ist also weder nötig noch möglich, viel mehr kann das Aufrechtsein des
AV mittel Feststellungsklage festgestellt werden oder das Entgelt weiter eingeklagt werden.

Diese besonders geschützten Gruppen sind:

- Belegschaftsvertreter

- Kündigung erfordert vorherige Zustimmung des Gerichts.

- Gerichtliche Zustimmung nur aus taxativ aufgezählten Gründen möglich
(Weiterbeschäftigung wegen Stilllegung eines Betriebsteils unmöglich,
Dienstunfähigkeit, beharrliche Pflichtverletzung)

- Mutter- und Vaterschutz

- Kündigung erfordert vorherige Zustimmung des Gerichts

- Zeitraum: Schwangerschaftsbeginn bis 4 Monate nach Entbindung (Mutter),
Karenz/Elternteilzeitzeit (Vater und Mutter)

- Präsenz- und Zivildiener

- Behinderte

- Vertragsbedienstete

- Hausbesorger

- Lehrlinge

- Familienhospiz (Sterbebegleitung naher Angehöriger & schwerst erkrankter Kinder)

 
 

 
263.  Erläutern  Sie  –  ohne  auf  einzelne  Kündigungsgründe  einzugehen  –  das  
Prinzip  des  besonderen  Kündigungsschutzes  von  Betriebsratsmitgliedern!  
 
 
Die Mitglieder des Betriebsrats dürfen bei sonstiger Rechtsunwirksamkeit nur nach
vorheriger Zustimmung des Gerichts gekündigt werden.
(§ 120 Abs. 1 ArbVG)

Wurde die Zustimmung nicht eingeholt oder verweigert das Gericht diese, so ist eine
trotzdem ausgesprochene Kündigung des Betriebsratsmitglieds absolut nichtig. 

Voraussetzung ist also die Zustimmung, nicht ausreichend ist das Vorliegen eines
Zustimmungsgrundes.

Die Gründe, aus denen das Gericht der Kündigung eines BR Mitglieds zustimmen darf, sind:

- Unmöglichkeit der Weiterbeschäftigung wegen Stilllegung eines Betriebsteils

- dauernde Dienstunfähigkeit
- beharrliche Pflichtverletzung

Der besondere Kündigungsschutz schafft einen besonderen Bestandschutz für

Belegschaftsvertreter, der wesentlich über den allgemeinen Kündigungsschutz nach § 105
ArbVG hinausreicht.
Für eine zusätzliche Anwendung des § 105 ArbVG auf Belegschaftsvertreter bleibt daher
kein Raum.

Der besondere Kündigungsschutz beginnt mit dem Zeitpunkt der Annahme der Wahl zum
BR und endet drei Monate nach Erlöschen der Mitgliedschaft.

Erfasste  Personen:  
 
- BR - Mitglieder
- Ersatzmitglieder
- Mitglieder von Wahlvorständen und Wahlwerber
- Jugendvertrauensrats
- Behindertenvertrauenspersonen 

 
264.  Gilt  im  Probemonat  der  besondere  Kündigungsschutz  für  werdende  
Mütter?  
 
Nein, bei Probedienstverhältnissen besteht grundsätzlich nach der Rechtsprechung kein
besonderer Kündigungsschutz.

Ist dem Dienstgeber die Schwangerschaft aber bekannt und macht er von seinem besonderen
Lösungsrecht im Probemonat Gebrauch, dann wird die Beendigung begründungspflichtig. 

265.  Erläutern  Sie  das  sog  Kündigungsfrühwarnsystem!  Sind    hiebei  auch  

Entlassungen  und  einvernehmliche  Auflösungen  zu  berücksichtigen?    

Das Kündigungsfrühwarnsystem basiert auf § 45a Arbeitsmarktförderungsgesetz.

Das europarechtliche Pendant ist die RL 98/59/EG (Schutz vor Massenentlassungen).

Ein Arbeitgeber muss die regional zuständige Stelle des AMS durch schriftliche Anzeige
verständigen, wenn er innerhalb von 30 Tagen eine gewisse Anzahl von
Arbeitsverhältnisse auflösen will.

5 AN von weniger als 100 Beschäftigten

5% von 100 – 600 Beschäftigten
30 von mindestens 600 Beschäftigten

5 AN über 50

Die Anzeige ist mindestens 30 Tage vor der ersten Auflösung eines Arbeitsverhältnisses
zu erklären.

Eine Durchschrift ist vom AG gleichzeitig dem BR zu übermitteln.

Wird die 30 Tage Frist nicht eingehalten oder das AMS gar nicht verständigt, sind die
Kündigungen rechtsunwirksam.

§ 45a AMFG spricht grundsätzlich nur von Kündigungen! Zusätzlich muss auch jede eine
Auflösung des Arbeitsverhältnisses, die vom AG ausgeht und zu einer Umgehung der
Zielsetzung des § 45a AMFG führen würde, der Rechtsunwirksamkeit anheimfallen.
Somit gilt dies auch für ungerechtfertigte Entlassungen und einvernehmliche Auflösungen,
die vom AG ausgingen.
266.  Kann  eine  frist-­‐  oder  terminwidrige  Kündigung  immer  auch  nach  §  
105  ArbVG  angefochten  werden?  
 
 
Eine zeitwidrige Kündigung macht den Erklärenden grundsätzlich schadenersatzpflichtig,
der zeitwidrig Gekündigte erhält Anspruch auf die sogenannte Kündigungsentschädigung.

Der unter allgemeinem Kündigungsschutz stehende AN wird jedoch die

Kündigungsentschädigung nur dann bei Gericht einklagen, wenn er das Arbeitsverhältnis
nicht mehr fortsetzen will.

Möchte er das Arbeitsverhältnis nicht beenden, so steht im zusätzlich natürlich auch die
Möglichkeit einer Anfechtung der Kündigung gemäß § 105 ArbVG unter den allgemeinen
Voraussetzungen offen.

Der zeitwidrig gekündigte Arbeitnehmer besitzt somit eine echte Wahlmöglichkeit, sich von
vornherein mit der Kündigungsentschädigung zu begnügen oder die Kündigung anzufechten.

Auch falls die Anfechtung der Kündigung misslingt, bleibt ihm noch immer die
Geltendmachung der Kündigungsentschädigung.

Im Hinblick auf die dafür vorgesehene Verfallsfrist von 6 Monaten (§ 1162d ABGB, § 34
AngG) wird es sinnvoll sein, die Anfechtungsklage mit dem Eventualbegehren auf Zuspruch
der Kündigungsentschädigung zu verbinden.

 
 
 
 

 
 
 
 

 
267.  Worin  liegt  der  Unterschied  zwischen  Entlassung  und  Kündigung?    

 
Die Entlassung ist ebenso wie die Kündigung eine empfangsbedürftige Willenserklärung.

Die Entlassung als Vorzeitige Auflösung des Arbeitsverhältnisses aus wichtigem Grund
durch den Arbeitgeber besteht – schon begrifflich – aus zwei Elementen:

- Vorzeitige Auflösung
- wichtiger Grund

Entscheidend ist nicht das tatsächliche Vorliegen eines wichtigen Grundes, sondern der
Wille zur (vorzeitigen) Beendigung aus wichtigem Grund.

Es liegt etwa auch dann eine Entlassung vor, wenn dem Arbeitgeber bewusst ist, dass kein
wichtiger Grund gegeben ist, er das Arbeitsverhältnis aber mit sofortiger Wirkung beenden
will.

Der Unterschied zur Kündigung liegt also nicht im Fehlen der Einhaltung einer Frist,
sondern darin, dass der Erklärende den Willen, aus wichtigem Grund zu lösen,
kundtut.

Auch eine Kündigung mit rechtswidrig verkürzter Kündigungsfrist bleibt eine Kündigung.

Nicht unstrittig ist, ob bei einer Entlassung auch eine Beendigungsfrist eingeräumt werden kann.
Dagegen spricht, dass eine Entlassung eigentlich mit der Unzumutbarkeit der Weiterbeschäftigung zu
begründen ist.
Es ist also generell davon auszugehen, dass Entlassungen nur fristlos möglich sind, außer in besonderen
Ausnahmefällen.

 
268.  Beschreiben  Sie  das  Wesen  des  wichtigen  Grundes  im  vorzeitigen  
Lösungsrecht!  Welcher  legistische  Unterschied  besteht  zwischen  
Angestellten-­‐  und  Arbeiterrecht  bei  der  Aufzählung  der  Entlassungs-­‐  und  
Austrittsgründe?  

 
Im Österreichischen Arbeitsrecht gibt es keine einheitliche Definition des wichtigen Grundes
zur Auflösung eines Arbeitsverhältnisses.

Stattdessen gibt es drei unterschiedliche legistische Varianten, denen sich der österreichische
Gesetzgeber bedient:

- Demonstrative Aufzählung im Angestelltengesetz

- Taxative Aufzählung in der GewO 1859

- Bloß allgemeine Generealklausel im ABGB

Generell muss ein wichtiger Grund, der zur vorzeitigen Auflösung berechtigt, von
derart schwerwiegender Natur sein, dass die weitere Aufrechterhaltung des
Dienstverhältnisses nicht einmal für die Dauer der Kündigungsfrist zumutbar ist.

Die Unzumutbarkeit der Weiterbeschäftigung ist somit immanentes Merkmal jedes

Entlassungsgrundes.

Bei der Prüfung der Unzumutbarkeit der Weiterbeschäftigung kann eine umfassende
Betrachtung des Einzelfalles vorgenommen werden.
Eine solche Prüfung ist wichtig, wenn der Gesetzgeber nicht konkrete Verhaltensweisen als
wichtigen Grund aufzählt, sondern nur mit einer Generalklausel arbeitet.

 
269.  Handelt  es  sich  bei  der  Verwirkung  des  Entlassungsrechts  um  ein  
eigenes  Rechtsinstitut?  
 
 
Verwirkung des Entlassungsrechts bedeutet, dass durch die Nichtgeltendmachung des
vorliegenden wichtigen Grundes über einen längeren Zeitraum hindurch der von der
Entlassung bedrohte Dienstnehmer nach Treu und Glauben nicht mehr mit einer
Entlassung rechnen muss und die Unzumutbarkeit der Weiterbeschäftigung wegfällt.

Der typische Fall liegt immer dann vor, wenn zwar ein Entlassungsgrund gesetzt wurde und
der Dienstgeber auch eine Entlassung aussprechen möchte (also kein Verzicht!), aber so
lange zögert, dass der Zeitablauf die vorzeitige Beendigung des Arbeitsverhältnisses nach
den Umständen des Einzelfalls nicht mehr rechtfertigt.

Im Gegensatz zum deutschen Recht wird die Verwirkung als eigenes Rechtsinstitut in
unserer Rechtsordnung nicht anerkannt.

Nur ausnahmsweise findet eine ähnliche Rechtsfolge Anerkennung, nämlich wenn der
Zeitablauf an sich nach Treu und Glauben eine Auflösungserklärung nicht zu rechtfertigen
vermag.

Der Grundsatz, dass man Entlassungs- und Austrittsgründe „nicht aufs Eis legen kann“,
gehört in diesen Bereich. 

 
 
 
 
 

 
270.  Wodurch  unterscheiden  sich  die  Entlassungsgründe  der  Untreue  und  
der  Vertrauensunwürdigkeit  nach  Angestelltenrecht?  
 

§ 27 Angestelltengesetz, der die Entlassungsgründe demonstrativ aufzählt, normiert als

solche:

„ Wenn der Angestellte im Dienste untreu ist (...) oder wenn er sich einer Handlung schuldig
macht, die ihn des Vertrauens des Dienstgebers unwürdig erscheinen lässt.“

Während die Untreue ein bewusstes (vorsätzliches) Handeln voraussetzt, genügt für
den Tatbestand der Vertrauensunwürdigkeit bereits fahrlässiges Handeln
(welches allerdings an den Kriterien der Unzumutbarkeit der Weiterbeschäftigung zu messen
ist).

Die Untreue muss zwar nicht während der Dienstausübung gesetzt werden, es bedarf aber
eines unmittelbaren Zusammenhangs mit dem Arbeitsverhältnis.

Beispiele für Untreue:

Preisgabe von Betriebsgeheimnissen, das Vortäuschen von Krankheiten, die Verfälschung einer
Lohnbestätigung,

Bei der Vertrauensunwürdigkeit hingegen kommt es darauf an, ob durch das Verhalten des
Arbeitnehmers nach vernünftigem, objektiven Ermessen für den Arbeitgeber die
gerechtfertigte Befürchtung besteht, dass seine Interessen durch den Arbeitnehmer
gefährdet sind.

Im Gegensatz zur Untreue kann die Vertrauensverwirkung auch auf Umstände

zurückzuführen sein, die mit dem Arbeitsverhältnis in keinem direkten Zusammenhang
stehen.

Beispiele für Vertrauensunwürdigkeit:

Besondere Verantwortungslosigkeit, Verbrechen aus Gewinnsucht, Ehebruch, wenn Ehegatte
gleichzeitig Arbeitgeber ist, Erhebliche Missachtung der Anordnung des Arztes durch kranken AN,
wenn dies geeignet ist den Krankheitsverlauf negativ zu beeinflussen.

 
271.  Erläutern  Sie  die  Kündigungsentschädigung  im  Zusammenhang  mit  
der  rechtswidrigen  Entlassung!    

Für das Problem einer rechtswidrigen Entlassung bieten sich grundsätzlich 3 rechtliche
Lösungsmöglichkeiten:

Unwirksamkeitsprinzip (Arbeitsverhältnis bleibt durch Erklärung unberührt)

Konversionsprinzip (Umdeutung in eine Kündigung zum erstmöglichen Termin)
Schadenersatzprinzip (AV endet sofort, vertragstreuer Teil hat SE – Anspruch)

Der Großteil der Lehre und die Rechtsprechung stehen auf dem Boden des
Schadenersatzprinzips und damit der Rechtssicherheit.

Demnach endet das Arbeitsverhältnis auch mit der rechtswidrigen Entlassung sofort, der
Arbeitgeber wird jedoch schadenersatzpflichtig.
Dieser Schadenersatz wird vergröbernd als „Kündigungsentschädigung“ bezeichnet.

Kündigungsentschädigung:

- Anspruch auf das Entgelt für den Zeitraum, der bis zur rechtskonformen Beendigung
verstreichen hätte müssen.

- Schadenersatzanspruch, kein Erfüllungsanspruch!

- umfasst alle Ansprüche, die dem Arbeitnehmer aus dem Arbeitsverhältnis zukommen
(Provision, Remunerationen aliquot, Risikoprämien, Reiseentgelt sofern nicht
Aufwandsentschädigung, die nicht als Auslagenersatz gedacht sind, auch Weiternutzung
der Dienstwohnung im Wege der Naturalrestitution)

Die Kündigungsentschädigung pauschaliert den Schadenersatz nur nach unten.

Einen darüber hinausgehenden Schadenersatzanspruch kann der Dienstnehmer ebenfalls
geltend machen.

Eine Abdingung der Kündigungsentschädigung durch die Vereinbarung einer niedrigeren

Konventionalstrafe widerspricht zwingendem Recht und ist daher unzulässig. 

Soweit der Zeitraum, für den die Entschädigungsansprüche gebühren, drei Monate nicht
übersteigt, kann der Dienstnehmer den gesamten Betrag sofort und ohne
Einrechnungsverpflichtung bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses fordern.
Der Rest kann – unter Einrechnung – am eigentlichen Fälligkeitsdatum verlangt werden.
272.  Wann  kommt  es  zur  sog  Culpa-­‐Kompensation  bei  der  vorzeitigen  
Auflösung  von  Arbeitsverhältnissen?

Culpa-Kompensation (=Verschuldensausgleich) bedeutet, dass beide Vertragsparteien ein

Verschulden an der vorzeitigen Auflösung des Arbeitsverhältnisses trifft.

Dabei muss das Mitverschulden einer Partei nicht die Intensität eines eigenen wichtigen
Grundes aufweisen.

Culpa-Kompensation führt zur Minderung bzw. zum Ausgleich der Ansprüche aus einer
vorzeitigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses.

Trifft nämlich beide Teile ein Verschulden an der vorzeitigen Lösung des
Dienstverhältnisses, so hat der Richter nach freiem Ermessen zu entscheiden, ob und in
welcher Höhe ein Ersatz gebührt.

Voraussetzungen: schuldhaftes Verhalten beider Parteien

Kausalzusammenhang

Beispiel:
Bei einer gerechtfertigten Entlassung durch den Arbeitgeber trifft diesen ein Mitverschulden
daran, dass der AN später den Entlassungsgrund setzte.
Das Mitverschulden des AG führt zu einer Minderung der negativen Folgen für den AN (wie
Verlust der Abfertigung) und kann Schadenersatzanspruch für den AN zur Folge haben.
(= anspruchsbegründende Wirkung der Culpa-Kompensation)

Strittig ist die Frage, ob ein Verschuldensausgleich auch dann Platz greift, wenn die
Entlassung ungerechtfertigt war.

Ältere Rechtsprechung des OGH schloss dies aus.

Neuerer Rechtsprechung und der wohl richtigen Ansicht nach ist auch im Fall einer
ungerechtfertigten Entlassung ein Verschuldensausgleich (Culpa-Kompensation) durch den
Richter vorzunehmen.

Demnach stehen im Falle einer ungerechtfertigten Entlassung bei Mitverschulden des

Arbeitnehmers diesem Ansprüche (insbesondere die Kündigungsentschädigung) nur
teilweise zu.
(= anspruchsmindernde Wirkung der Culpa-Kompensation).

 
273.  Wodurch  unterscheidet  sich  der  allgemeine  Entlassungsschutz  vom  
allgemeinen  Kündigungsschutz?    
 

Der erste wichtige Unterschied zwischen allgemeinem Kündigungsschutz und allgemeinem

Entlassungsschutz besteht darin, dass beim allg. KS nach § 105 ArbVG der Betriebsrat vor
der Kündigung zu verständigen ist, und die Kündigung auch erst nach Ablauf der
einwöchigen Frist rechtswirksam erfolgen kann.

Auf Grund der Unzumutbarkeit der Weiterbeschäftigung bei der Entlassung hingegen ist
diese nicht durch ein langwieriges Vorverfahren belastet.
Die Entlassung kann sofort ausgesprochen werden, der BR ist nur unverzüglich zu
verständigen.

Zweiter wichtiger Unterschied ist, dass eine Entlassung nur angefochten werden kann, wenn
sie unbegründet ausgesprochen wurde.
Eine begründete Entlassung kann also nicht beispielsweise auf Grund der sozialen Härte der
Entlassung angefochten werden.

274.  Beurteilen  Sie  folgenden  Fall:  Ein  Arbeitnehmer  wird  entlassen.  

Unmittelbar  im  Anschluss  an  die  Entlassung  stellt  sich  heraus,  dass  die  
Entlassung  ungerechtfertigt  war.  Eine  Rücknahme  der  Entlassung  kommt  
für  den  Arbeitgeber  nicht  in  Frage.  Wird  der  Arbeitnehmer  jedenfalls  
obsiegen,  wenn  er  die  Entlassung  nach  §  106  ArbVG  anfechtet?  
 
Hier ist im ersten Schritt die Haltung des BR innerhalb der 3 Tage Frist entscheidend.
Der Betriebsrat könnte die Entlassungsanfechtung mit seiner Zustimmung zur Entlassung
sperren („Sperrrecht des Betriebsrats“), außer ein verpöntes Motiv würde vorliegen.
Davon ist aber, mangels Hinweis im Sachverhalt, nicht auszugehen.

Wenn der BR der Entlassung ausdrücklich widerspricht oder sich nicht äußert (schlichter
Widerspruch), dann kann die Entlassung grundsätzlich angefochten werden.

Notwendig ist aber ein Kündigungsanfechtungsgrund iSd. § 105 Abs. 3, also entweder ein
verpöntes Motiv für die Kündigung oder die Beeinträchtigung eines wesentlichen Interesses
des AN.
Notwendig ist also eine wesentliche finanzielle Schlechterstellung des AN (10% oder mehr).
Diese wird beim Verlust seinen Arbeitsplatzes in der Regel gegeben sein, weshalb der AN
die Entlassung gemäß § 106 ArbVG anfechten kann.
 
274a.  Können  Kündigungen  und  Entlassungen  auch  angefochten  werden,  
wenn  kein  Betriebsrat  eingerichtet  wurde?  

 
Kein BR in BR-pflichtigem Betrieb:

In Betrieben, in denen Betriebsräte zu errichten sind (Betriebe mit mindestens fünf

Arbeitnehmern), solche aber nicht bestehen, kann der betroffene Arbeitnehmer eine
Kündigung oder Entlassung binnen zweier Wochen nach deren Zugang selbst anfechten. 

(§ 107 ArbVG)

Betrieb nicht BR-pflichtig:

Der allgemeine Kündigungs- und Entlassungsschutz ist als Mitwirkungsrecht der

Belegschaft konstruiert, daher kommt er nur in betriebsratspflichtigen Betrieben (mindestens
5 Arbeiter, §40 ArbVG) zum Tragen.

In nicht-betriebsratspflichtigen Betrieben bietet sich die Möglichkeit der Entlassungs- oder

Kündigungsanfechtung nur in Form des individuellen Kündigungsschutzes.

 
 
 
 
 
275.  Beschreiben  Sie  den  besonderen  Entlassungsschutz  von  
Betriebsratsmitgliedern!  Wann  kommt  es  in  diesem  Zusammenhang  zu  
einer  schwebend  rechtswirksamen  Entlassung?    

 
Die Mitglieder des Betriebsrats dürfen bei sonstiger Rechtsunwirksamkeit nur mit
Zustimmung des Gerichts entlassen werden.

Wurde die Zustimmung nicht eingeholt oder vom Gericht verweigert, so ist eine dennoch
ausgesprochene Entlassung des Betriebsratsmitglieds von Anfang an absolut nichtig.
à Feststellungsklage

Nur nach vorheriger Zustimmung des Gerichts darf ein Betriebsratsmitglied entlassen
werden wenn es:

- den Betriebsinhaber absichtlich über Umstände, die für den Vollzug des
Arbeitsverhältnisses wesentlich sind, in Irrtum versetzt hat

- im Dienst untreu ist (...)

- Betriebsgeheimnisse verrät oder ein der Verwendung im Betrieb abträgliches

Nebengeschäft betreibt

Die Zustimmung des Gerichts darf auch im Nachhinein erfolgen, wenn das BR
Mitglied:

- vorsätzlich eine strafbare Handlung mit Strafdrohung größer als ein Jahr begeht

- sich Tätlichkeiten oder erhebliche Ehrverletzungen gegen den Betriebsinhaber zu schulden

kommen lässt

Das Gericht darf einer Entlassung nur zustimmen, wenn nach den besonderen Umständen
des Falles dem Betriebsinhaber die Weiterbeschäftigung nicht zumutbar ist 

Die Zustimmung des Gerichts ist vom Dienstgeber unverzüglich nach Eintritt eines
Entlassungsgrundes zu beantragen.

In den Fällen, in denen eine nachträgliche Zustimmung des Gerichts zur Entlassung möglich
ist, wirkt eine Entlassung schwebend rechtswirksam.
Wird die Zustimmung durch das Gericht abgelehnt, ist die Entlassung von Anfang an
rechtsunwirksam.
In Anbetracht der schwerwiegenden Verfehlungen, die eine nachträgliche Zustimmung zur
Entlassung des Arbeitnehmers rechtfertigen, ist das Arbeitsverhältnis bis zur Entscheidung
des Gerichts als beendet zu betrachten. 

276.  Wann  kann  ein  rechtswidrig  entlassenes  Betriebsratsmitglied  eine  

sog  „lange“  Kündigungsentschädigung  und  wann  nur  eine  „kurze“  
Kündigungsentschädigung  geltend  machen?  
 

Im Hinblick darauf, dass man einen Arbeitnehmer nicht in ein unzumutbares

Arbeitsverhältnis pressen kann, hat der OGH den Arbeitnehmern, die den besonderen
Kündigungs- und Entlassungsschutz genießen, ein Wahlrecht eingeräumt, entweder auf dem
Bestandschutz zu beharren oder aber Ersatzansprüche geltend zu machen.

Verzichtet der BR also auf den Bestandschutz und beschränkt sich auf die Geltendmachung
der Schadenersatzansprüche, dann stellt sich die Frage, ob er Anspruch auf
Kündigungsentschädigung für den vollen Zeitraum seines Bestandschutzes aus der BR-
Tätigkeit plus anschließende Kündigungsfrist hat, oder ob er nur Anspruch auf
Kündigungsentschädigung für die Dauer einer fiktiven Kündigungsfrist ohne
Berücksichtigung des Bestandsschutzes hat.

VwGH: Entkoppelung der Rechtsinstitute

(Kündigungsentschädigung ist Individual-AR, Besonderer Bestandsschutz ist K-AR)
Wenn ein AN auf den besonderen Bestandschutz keinen Wert legt, soll er gegenüber den
nicht geschützten Arbeitnehmern keinen Vermögensvorteil haben und lediglich die übliche
Kündigungsentschädigung erhalten. 
Ausnahme: Wenn der Arbeitgeber den vorzeitigen Austritt nicht nur verschuldet, sondern in
der Absicht, den geschützten Arbeitnehmer „hinauszuekeln“, provoziert hat. 

Auch daher, dass der BR eine Verpflichtung gegenüber der Belegschaft hat, ist ihm
zuzumuten, sein Mandat nicht gleich aufzugeben und bloß Vermögensinteressen zu
verfolgen.
Wenn aber auch vom betriebsverfassungsrechtlichen Standpunkt her die Beziehung zum AG
als endgültig zerrüttet anzusehen ist, dann kann das Wahlrecht zu Gunsten einer langen
Kündigungsentschädigung ausgeübt werden. (Funktionsperiode + 3 Monate +
Kündigungsfrist)
277.  Kann  ein  begünstigt  Behinderter  im  Fall  einer  rechtswidrigen  
Entlassung  auf  seinen  Entlassungsschutz  verzichten  und  eine  
Kündigungsentschädigung  geltend  machen?  

Für begünstigte Behinderte besteht ein besonderer Entlassungsschutz nach BEinstG dadurch,
dass eine unbegründete Entlassung für begünstigte Behinderte rechtsunwirksam ist.
Besondere Entlassungsgründe oder Zustimmung des Gerichts, wie beim BR, ist aber nicht
vorgesehen, es kommen die „normalen“ Entlassungsgründe in Frage.

Daraus ergibt sich für den Fall der rechtswidrigen Entlassung das Sonderproblem, dass bei
Verzicht auf den besonderen Entlassungsschutz eine Kündigungsentschädigung für den
Zeitraum der Rechtsunwirksamkeit der Entlassung, also völlig unbefristet, unvertretbar
wäre.

Hier ist vielmehr analog die Regelung zum Arbeitsverhältnis auf Lebenszeit anzuwenden,
nach welcher der AN eines AV auf Lebenszeit nach 5 Jahren mit sechsmonatiger
Kündigungsfrist kündigen kann.

Eine mit dieser Frist bemessene Kündigungsentschädigung erscheint angemessen, besonders

auch deshalb, weil der begünstigte Behinderte auf dem Arbeitsmarkt in einer besonders
schwierigen Situation ist.

(Generell ist bei der Frage, ob Personen mit besonderem Bestandsschutz bei rechtswidriger
Entlassung oder Kündigung Anspruch auf mehr als die normale Kündigungsentschädigung haben
immer auf den Schutzzweck der Bestandsschutznorm abzustellen.)

 
 
 
 
 
 
278.  Hat  der  Betriebsrat  ein  Mitwirkungsrecht  bei  der  einvernehmlichen  
Auflösung  des  Arbeitsverhältnisses?  
 
 
Bei einvernehmlicher Auflösung des Arbeitsverhältnisses steht dem Betriebsrat ein
Mitwirkungsrecht zu.

§§ 104a Abs. 1 ArbVG

Verlangt der AN vor der Vereinbarung einer einvernehmlichen Auflösung des

Arbeitsverhältnisses nachweislich, sich mit dem Betriebsrat zu beraten, so kann innerhalb
von zwei Arbeitstagen nach diesem Verlangen eine einvernehmliche Lösung rechtswirksam
nicht vereinbart werden.

Kommt es innerhalb dieser zwei Arbeitstage dennoch zu einer Vereinbarung, so ist diese
nichtig.

Geltendmachungsfrist:

Entweder binnen einer Woche nach Ablauf der 2-Tage-Frist sofort bei Gericht, oder binnen
dieser Woche schriftliche Geltendmachung beim AG, dann 3 Monate Zeit für gerichtliche
Geltendmachung.

Ohne jegliche Geltendmachung innerhalb der Frist wird die einvernehmliche Auflösung
rückwirkend rechtswirksam.

Nicht besonders gelungene Konstruktion:

- Wenn Zustimmung des AN bereits erfolgt à nur Anfechtung nach §§ 871 ff. ABGB
- Noch keine Zustimmung, aber BR verlangt à 2 Tage „Sperrfrist“
- Zustimmung nach den 2 Tagen à wieder nur Anfechtungsregeln des Zivilrechts

Fraglich: Was, wenn Beratung bereits vor Ende der 2 Tage Frist erfolgt?
à kein Hinweis darauf im Gesetz (≠ § 105 Vorverfahren)
à Teleologisch wohl trotzdem von Rechtswirksamkeit auszugehen, eine strengerer
Einschränkung ergebe gerade bei einvernehmlicher Auflösung keinen Sinn.

 
279.  Welche  Gründe  in  der  Arbeitsrechtsordnung  führen  zu  einem  
Erlöschen  des  Arbeitsverhältnisses?  
 

- Zeitablauf
(automatisches Ende bei gültiger Befristung; Bei Fortsetzung wohl unbefr. AV..)

- Tod des Arbeitnehmers

(Tod des AG hingegen nicht, Erben treten in AV ein; Ausnahme: HausBetrG)

- Auflösung eigener Art - eines Dienstverhältnisses auf Probe

- eines Dienstverhältnisses für vorübergehenden Bedarf

- Gesetzliche Erlöschensgründe - Endgültige Betriebsstilllegung (GewO 1859)

- Tod der zu betreuenden Person (HausbetreuungsG)
- Gründe nach BAG für Lehrlinge (z.B. mit der LAP)
- Gründe nach TAG (Theaterbrand)
- Gründe nach VBG (best. Strafgerichtl. Verurteilung)
- Nichtigkeit (z.B. Wegfall der Ausl.-Besch.-Bew.)
280.  Wie  wirkt  sich  die  Insolvenz  des  Arbeitgebers  auf  seine  Stellung  im  
Arbeitsverhältnis  aus?  

 
Das Arbeitsverhältnis bleibt grundsätzlich bestehen!

Weder die Insolvenz des Dienstgebers noch die Insolvenz des Dienstnehmers führen zu einer
automatischen Beendigung des Dienstverhältnisses (keine Ex-lege-Beendigung).

Der Gesetzgeber erblickt darin aber eine derart empfindliche Störung in der Dienstnehmer-
Dienstgeber-Beziehung, dass er Sonderbestimmungen vorsieht.

Beispiel: § 25 Insolvenzordnung:

Der AN kann im Falle einer Insolvenz des AG vorzeitig aus wichtigem Grund
austreten, wobei die Eröffnung des Insolvenzverfahrens als wichtiger Grund gilt.

Frist: 1 Monat - nach Eröffnung des Schadensregulierungsverfahrens oder

- nach Bekanntmachung des Unternehmens-Schließungs-Beschlusses

 
281.  Erläutern  Sie  die  strukturellen  Unterschiede  zwischen  dem  
Abfertigungsrecht  nach  Angestelltengesetz  bzw  Arbeiterabfertigungsgesetz  
und  der  „Abfertigung  Neu“!  
 

Zu unterscheiden ist zwischen der Abfertigung nach Angestelltengesetz und

Arbeiterabfertigungsgesetz („Abfertigung alt“) auf der einen Seite und der Abfertigung
nach dem „Betriebliches Mitarbeiter- und Selbstständigen Vorsorge-Gesetz (BMSVG)
(„Abfertigung neu“).

Die „Abfertigung neu“ nach BMSVG ist mit 1.1.2003 in Kraft getreten, sie gilt für jene
Arbeitsverhältnisse, deren vertraglich vereinbarter Beginn nach dem 31. 12. 2002 liegt. Für
zum 31. 12. 2002 bereits bestehende Arbeitsverhältnisse bleibt es grundsätzlich beim alten
Abfertigungsrecht.

1. Sozialrechtliche Leistung

Mit der „Abfertigung neu“ ist es zu einem wesentlichen Strukturwandel gekommen, da die
Leistung nicht mehr gegenüber dem Arbeitgeber, sondern gegenüber der
„(betrieblichen)Vorsorgekasse“ geltend gemacht wird.
Der Arbeitgeber leistet nur regelmäßige Beiträge an die Vorsorgekasse.
à Aus einem AR-Anspruch wurde somit eine sozialrechtliche Leistung, die nur an AR-
Tatbestände anknüpft

2. Keine „Treueprämie“ mehr

Erkennbar ist auch ein Funktionswandel von „Abfertigung alt“ zu „Abfertigung neu“.

Die „Abfertigung alt“ hatte noch einen Charakter als Treueprämie, während die neue
Abfertigung diesen weitgehend verliert, da die Anwartschaften auf die neue Abfertigung das
einzelne Arbeitsverhältnis überdauern.

3. Änderungen bezüglich des Anspruchs

Bei der „Abfertigung alt“ entstand ein Anspruch auf Abfertigung erst nach 3 Jahren
Beschäftigung im gleichen Unternehmen und nur bei Kündigung durch den AG oder
einvernehmlicher Auflösung.
Bei der „Abfertigung neu“ besteht der Anspruch bereits ab dem zweiten Monat, er kann
auch in ein anderes Unternehmen mitgenommen werden, und er geht auch bei
Selbstkündigung nicht verloren.
282.  In  welchem  Verhältnis  stehen  das  Prinzip  der  Wahrheit  und  das  
Prinzip  der  wohlwollenden  Formulierung  zum  Verbot  nachteiliger  
Formulierungen  von  Dienstzeugnissen?  
 
 
Der AN hat Anspruch auf ein Arbeitszeugnis nach Beendigung seines Arbeitsverhältnisses
(auf seine Kosten auch auf ein Zwischenzeugnis).
§ 39 AngG, § 1163 ABGB

Das Arbeitszeugnis muss einen Einblick in den tatsächliche Aufgabenkreis des AN

gewährleisten.

Das Prinzip der Wahrheit besagt, dass der Arbeitgeber nur objektiv richtige Aussagen in das
Arbeitszeugnis aufnehmen darf.

Das Prinzip der wohlwollenden Formulierung, dass der AG mit einem positiv gehaltenen
Arbeitszeugnis die Möglichkeit hat, dem AN sein weiteres berufliches Fortkommen zu
erleichtern.

Diese beiden Prinzipien sind für positive, wohlwollende Aussagen gegeneinander

abzuwiegen.
Für nicht positive Formulierungen statuiert der Gesetzgeber ein Verbot nachteiliger
Formulierungen.
Nachteilige Formulierungen, die dem AN die Erlangung einer neuen Stelle erschweren, sind
also nicht gestattet.

Beispiele für verbotene, nachteilige Formulierungen:

- „Das AV wurde wegen Kränklichkeit aufgelöst“

- „Der AN nimmt seine gewerkschaftliche Zugehörigkeit äußerst ernst“

 
283.  Was  ist  die  sog  Auflösungsabgabe?  

Die Auflösungsabgabe ist eine Arbeitsmarktpolitische Maßnahme für Bestandsschutz und

Verhinderung prekärer Dienstverhältnisse.

Es handeltsich um eine Abgabe in der Höhe von 118 € (2015), die von den
Krankenversicherungsträgern einzuheben ist, wenn ein
arbeitslosenversicherungspflichtiges Arbeitsverhältnis oder ein freies Dienstverhältnis
aufgelöst wird.

Die Beiträge sind für Arbeitsmarktpolitik zweckgewidmet.

Geregelt ist die Auflösungsabgabe in §2b Arbeitsmarktpolitik-Finanzierungsgesetz.

Keine Auflösungsabgabe:

- AV war auf längstens 6 Monate befristet

- Auflösung während Probemonat
- AN gekündigt hat, gerechtfertigt entlassen wurde, ungerechtfertigt ausgetreten ist (...)
- Lehrverhältnis, Ferial- oder Berufspraktikum beendet wurde
- sofort neues AV an anderer Stelle im Konzern begründet wird
- Das AV mit dem Tod des AN endete
284. Erläutern Sie den Begriff der Arbeitskräfteüberlassung. Wann spricht man
von einem echten und wann von einem unechten Leiharbeitsverhältnis?

Grundlagen:
- EU: Leiharbeits-Richtlinie 2008
- Österreich: Arbeitskräfteüberlassungsgesetz (AÜG 1988)

Zweck: Arbeitsplatzschaffung durch flexible Beschäftigungsformen

Gefahren: Lohndumping, Gefahr für Stammbelegschaft in Betrieb

Arbeitskräfteüberlassung liegt vor, wenn ein Arbeitgeber seine Arbeitnehmer einem Dritten
überlässt.
(„Arbeitskraft“ = Arbeitnehmer und Arbeitnehmer-ähnliche Personen)

Es wird die Arbeitskraft an sich dem Dritten zur Verfügung gestellt, der den Arbeitnehmer einsetzen
kann.

Der Dritte beschäftigt den überlassenen Arbeitnehmer dann im eigenen Unternehmen (z.B.
Produktion) oder im Unternehmen eines Vierten (z.B. Dienstleistungsunternehmen), auch
Subüberlassung ist möglich.

Arbeitsrechtliches Dreiecksverhältnis: Überlasser – Arbeitskraft – Beschäftiger

Überlasser – Arbeitskraft: Arbeitsvertrag (mit Vereinbarung, für Dritte tätig zu werden)

Überlasser – Beschäftiger: Dienstverschaffungsvertrag

Weisungsrecht des Überlassers geht auf den Beschäftiger über.

Echtes Leiharbeitsverhältnis: Arbeitnehmer, die normalerweise im Unternehmen des Überlassers

ihre Beschäftigung ausüben, werden ausnahmsweise einem Dritten zur Arbeitsleistung überlassen.

Unechtes Leiharbeitsverhältnis: Gewerbsmäßige Arbeitskräfteüberlassung (=reglementiertes

Gewerbe iSd. Gewerbeordnung 1994)

Abgrenzungsproblem: Werkunternehmer führt längerfristig im Unternehmen des Werkbestellers mit

seinen Arbeitnehmern ein Werk aus, wobei die inhaltlichen Vorgaben vom Werkbesteller kommen.

--> Daher regelt das AÜG ausdrücklich, dass der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere
Erscheinungsform eines solchen Sachverhalts maßgebend sind.

Begünstigte Überlassungen: Gewisse Überlassungen fallen nicht unter das AÜG.

Zum Beispiel: Überlassung durch Gebietskörperschaften, zwischen Konzernunternehmen
285. Welches Entgelt steht einer überlassenen Arbeitskraft nach AÜG zu?
Differenzieren Sie zwischen Betrieben, für die zwingend ein KV zur Anwendung
kommt, und Betrieben ohne KV; differenzieren Sie weiters, ob nur das KV-
Entgelt geleistet wird oder ob Überzahlungen insb im Beschäftigerbetrieb üblich
sind!

Überlassene Arbeitskräfte haben nach AÜG einen zwingenden Anspruch auf ein angemessenes,
ortsübliches Entgelt.

Insofern sind überlassene Arbeitskräfte rechtlich günstiger gestellt als sonstige Arbeitskräfte, da
diese nach § 1152 ABGB nur Anspruch auf ein angemessenes Entgelt haben, wenn nichts vereinbart
ist.

Für die Beurteilung des angemessenen und ortsüblichen Entgelts ist der Kollektivvertrag des
Beschäftigerbetriebs zu berücksichtigen.
Darüber hinaus ist auch auf sonstige verbindliche Bestimmungen allgemeiner Art Bedacht zu
nehmen. Dies umfasst insbesondere auch entgeltrelevante Bestimmungen einer
Betriebsvereinbarung.

Kein KV in beiden Betrieben: Angemessenheit & Ortsüblichkeit

(OGH: Umstände im Betrieb des Überlassers)

(sachgerechter: Angemessenheit!)
à In Ö unbedeutend: für überlassene Arbeiter AKÜ-KV, für Ang. Gewerbe-Ang-KV

KV nur bei Beschäftiger: KV im Beschäftigerbetrieb

(Ein höheres Ist-Lohn-Niveau dort ist irrelevant!)

KV nur bei Überlasser: KV des Überlasserbetriebs

(Höheres Beschäftiger-Ist-Lohn-Niveau irrelevant (Lösch))

KV bei Überlasser und Beschäftiger: Günstigkeitsprinzip

(Regelfall!)
(Ist-Lohn-Niveau im Beschäftigerbetrieb irrelevant (Rspr.))
286. Kommt im Fall von Überlassungen nach AÜG für
Aufwandsentschädigungen der Kollektivvertrag des Überlassers oder der
Kollektivvertrag des Beschäftigers zur Anwendung?

Für Aufwandsentschädigungen sieht das AÜG keine Sonderbestimmungen vor.

Insbesondere gilt die Regel, wonach sich das Entgelt nach dem KV im Beschäftigerbetrieb richtet,
nur für das Entgelt, nicht für Aufwandsentschädigungen.

à Für Aufwandsentschädigung gilt also das „grundsätzliche arbeitsvertragliche Band“, nämlich

die Rechtsquellen des Überlassers (KV, BV, Arbeitsvertrag).
287. Welcher Betriebsrat ist in welcher Weise für überlassene Arbeitskräfte
zuständig – der Betriebsrat im Überlasserbetrieb und/oder der Betriebsrat im
Beschäftigerbetrieb?

Arbeitsvertragsrechtlich ist die überlassene Arbeitskraft nur AN des Überlassers.

Betriebsverfassungsrechtlicher kann die AN Eigenschaft auf Grund der Beschäftigung im

Überlasserbetrieb doppelt gegeben sein.
Einmal kraft faktischer Beschäftigung im Betrieb gegenüber dem Beschäftiger, einmal kraft
Arbeitsvertrag gegenüber dem Überlasser.

Daher haben überlassene Arbeitskräfte das aktive und passive Wahlrecht zum Betriebsrat im Betrieb
des Überlassers und des Beschäftigers.

Betriebsrats-Kompetenz:

Im Einzelfall zu prüfen, ob eine Frage eher den Arbeitsvertrag (zum Überlasser) oder die
Weisungsrechte und die tatsächliche Beschäftigung im Betrieb betrifft.

Ebenso für Betriebsvereinbarungen:

Betriebsvereinbarungen betreffend Weisungsrecht und Arbeitsumfeld

à Beschäftigerbetriebsrat

Betriebsvereinbarungen betreffend der Arbeitsbedingungen aus Arbeitsvertrag

à Überlasserbetriebsrat

(Ansonsten könnte der Beschäftiger-BR mit dem Beschäftiger den Überlasser verpflichten!)

Betreffend §105 ist laut OGH immer der Überlasser-BR zuständig.

Wohl als zu allgemein abzulehnen.

Informations- und Beratungsrechte stehen dem Beschäftigerbetriebsrat im Hinblick auf überlassene

Arbeitskräfte immer zu (§99 ArbVG).
288. Der Eigentümer eines kleinen Gewerbeunternehmens stirbt. Das
Unternehmen geht auf den Sohn des Gewerbeinhabers über. Gehen auch die
Arbeitsverhältnisse auf den Erben über? Kann ein Arbeitnehmer dem Übergang
seines Arbeitsverhältnisses widersprechen? 

Es handelt sich um erbrechtliche Universalsukzession, das heißt der Erbe tritt mit der Einantwortung
in die gesamte Rechtsstellung des Erblassers ein.

Zwischenzeitlich ist der ruhende Nachlass (hereditas iacens) in der Arbeitgeberposition.

Rechte und Verbindlichkeiten gehen mit der Einantwortung unmittelbar auf den Erben über, auch
die Arbeitgebereigenschaft.

Das Arbeitsverhältnis ist als durchlaufend anzusehen.

Selbstverständlich ist, dass frühere Dienstzeiten der AN weiterhin einzurechnen sind und die
Arbeitsbedingungen gleich bleiben.
289. Erläutern Sie die Begriffe „Funktionsnachfolge“ und „Vertragsnachfolge“
im Zusammenhang mit der Judikatur des EuGH zum Betriebsübergang! 

Gemäß § 3 AVRAG kommt es im Fall des Inhaberwechsels zu einem Ex-lege-Übergang

sämtlicher Arbeitsverhältnisse.
Der Übernehmer tritt in die bestehenden Arbeitsverhältnisse mit allen Rechten & Pflichten ein.

Ausschlaggebend ist nicht die vertragliche Bindung zwischen Überlasser und Übernehmer, sondern
die faktische Betriebsübernahme
(Leitungsmacht bezüglich des betrieblichen Geschehens, Ausübung der AG Rolle).

Verweigert der neue Arbeitgeber die Übernahme des Arbeitsverhältnisses, muss der AN seinen
Fortsetzungsanspruch ohne unnötigen Aufschub geltend machen.

Problematische Frage:
Wann kann überhaupt von einem Betriebsteils-/Betriebs-/Unternehmensübergang
gesprochen werden?

Durch den ex lege Übergang der Arbeitsverhältnisse kommt es zu einer Loslösung der
Arbeitsverhältnisse von der rechtlichen Einheit des Unternehmens.

Entscheidend ist die Abgrenzung insbesondere beim Betriebsteil, da er die kleinste Einheit
darstellen, in deren Fall es zum ex lege Übergang von Arbeitsverhältnissen kommen kann.

Der EuGH hat sich an den Kriterien einer noch abgrenzbaren wirtschaftlichen Einheit orientiert und
ausgesprochen, dass auch Hilfs- und Teiltätigkeiten (wie Kantinenservice) einen übergangsfähigen
Betriebsteil bilden können.

Der EuGH judizierte, dass auch die sogenannte „Funktionsnachfolge“ (Abtretung von
Reinigungsaufgaben – auch einer einzelnen Arbeitnehmerin - an eine Fremdfirma)
Betriebsteilübergang ist.
Ob die ausgelagerten Aufgaben zum Unternehmenskern gehören oder von untergeordneter
Bedeutung sind, ist ohne Belang.

Umgekehrt kann auch die Rücknahme von zuvor ausgelagerten Arbeiten (Insourcing) gleichfalls
einen Betriebsteilübergang darstellen, wenn es sich um den Übergang einer wirtschaftlichen
Einheit handelt.

Bei der sogenannten „Vertragsnachfolge“ (Unternehmen kündigt einem Fremdunternehmen das

Auftragsverhältnis und überträgt es dann einem anderen Fremdunternehmen) liegt laut EuGH keine
Betriebsteilübernahme vor.
Bei der Prüfung der Identität der wirtschaftlichen Einheit darf nicht ausschließlich auf die ausgeübte
Tätigkeit Bezug genommen werden.
(Sondern auch: Personal, Umfeld, Arbeitsmethoden, Betriebsmittel)
OGH: Hauszustellung von Zeitungen = Teilfunktion des Vertriebs eines Zeitungsverlags
-> Übertragung dieser Aufgabe an anderes Unternehmen mittels Werkvertrags
= Betriebsteilübergang

OGH: Ein Verein verliert Subvention und wird eingestellt, anderer Verein erhält Subvention und
übernimmt Tätigkeit des ersten Vereins
= Betriebsteilübergang

Betriebsteil: partielle Verwirklichung der arbeitstechnischen und wirtschaftlichen Funktion des

betrieblichen Tätigkeitsbereiches

290. Erläutern Sie die Auswirkungen eines Betriebsübergangs auf die

Arbeitsbedingungen, deren Rechtsgrundlage der Arbeitsvertrag ist! 

Gemäß § 3 Abs. 3 AVRAG sollen die Arbeitsbedingungen beim Betriebsübergang gleich bleiben.

Soweit die Ansprüche des Arbeitnehmers aus dem Arbeitsvertrag betroffen sind, wird der Erwerber
ohnehin auf Grund der Generalklausel des § 3 Abs. 1 AVRAG verpflichtet.

Im Fall, dass keine Universalsukzession vorliegt, kann der Erwerber durch rechtzeitigen Vorbehalt
die Übernahme einer auf Einzelvereinbarung beruhenden betrieblichen Pensionszusage ablehnen.
Hält der Arbeitnehmer das AV in einem solchen Fall trotzt des Vorbehalts aufrecht, dann steht ihm
gegenüber dem Veräußerer ein Anspruch auf Abfindung sämtlicher bisher erworbener
Pensionsanwartschaften als Unverfallbarkeitsbetrag (iSd. BPG) zu.
291. Erläutern Sie die Auswirkungen eines Betriebsübergangs auf jene
Arbeitsbedingungen, die auf einer Betriebsvereinbarung beruhen! 

Für Arbeitsbedingungen, die auf einer Betriebsvereinbarung beruhen, ist beim Betriebsübergang zu
unterscheiden:

Aufrechterhaltung der Identität:

Soweit die Betriebsidentität durch den Betriebsübergang nicht berührt wird, ändert sich auch am
Bestand der BV nichts.
Es kommt also auch zu keiner Änderung der durch BV geregelten Arbeitsbedingungen. 

Identitätsgewinn:
Die Geltung von Betriebsvereinbarungen für Betriebsteile, die rechtlich verselbstständigt werden,
bleibt ebenfalls unberührt (§ 31 Abs. 5 ArbVG). 

Identität durch Verschmelzung:

Werden Betriebe oder Betriebsteile mit anderen derart zusammengeschlossen, dass ein neuer Betrieb
entsteht, dann kommen die BV für die vorher erfassten Arbeitnehmer weiterhin zu Anwendung.
Es können somit für ein und dieselbe Angelegenheit 2 versch. BV existieren!

Verlust der Identität:

Verliert der Betrieb seine Identität durch Aufnahme in einen anderen, dominierenden Betrieb, gilt
die BV nur insofern weiter, als sie Angelegenheiten regelt, die von einer BV des aufnehmenden
Betriebs nicht bereits geregelt werden.

Eine etwaige Weitergeltung von Betriebsvereinbarungen ändert nichts an deren

Beendigungsmöglichkeiten.

Falls eine Betriebsvereinbarung nach dem Übergang, der rechtlichen Verselbstständigung, dem
Zusammenschluss oder der Aufnahme eines Betriebs oder Teilbetriebs gekündigt wird, können
Einzelvereinbarungen zum Nachteil des AN innerhalb eines Jahres nicht getroffen
werden. (spezifische Nachwirkung der Betriebsvereinbarung beim Betriebsübergang).
292. Erläutern Sie die Auswirkungen eines Betriebsübergangs auf jene
Arbeitsbedingungen, deren Grundlage der Kollektivvertrag bildet! 

Zu unterscheiden: 

Ist der Erwerber des Betriebs Mitglieds derselben Kollektivvertragspartei (und auch derselben
Unterorganisation), ändert sich hinsichtlich des geltenden Kollektivvertrags nichts.

Voraussetzung hierfür ist allerdings, dass sich beim Veräußerer und beim Erwerber nicht nur der
persönliche und fachliche Geltungsbereich decken, sondern dass beim Betriebsnachfolger zumindest
eine organisatorisch oder fachlich abgrenzbare Betriebsabteilung bestehen bleibt. 

Falls der Erwerber eines Betriebs oder eines Betriebsteils von keinem Kollektivvertrag erfasst wird,
kommt regelmäßig § 8 Z 2 ArbVG zur Anwendung. Ein Arbeitgeber, auf den der Betrieb oder ein
Betriebsteil eines Arbeitgebers, der Mitglied einer Kollektivvertragspartei war oder noch ist,
übergeht wird hinsichtlich der Arbeitsverhältnisse im übernommenen Betrieb selbst
kollektivvertragsangehörig. Für die Arbeitnehmer des übergangenen Betriebs bleibt es daher
gleichfalls bei der Anwendbarkeit des Veräußerer-Kollektivvertrags. 

Kann § 8 Z. 2 ArbVG nicht herangezogen werden (insb. Weil der Veräußerer selbst nur kraft
Betriebsübernahme KV angehörig war, ist §4 AVRAG anzuwenden, demnach der Erwerber die
Bedingungen des Veräußerer KVs bis zur Kündigung oder zum Ablauf dieses KVs oder bis zum
Inkrafttreten eines neues KVs im gleichen Maße aufrechtzuerhalten hat (Weiterwirkung des
Veräußerer KVs).

Erlischt die Wirkung des gemäß § 8 anzuwendenden Veräußerer KVs oder sind dessen
Arbeitsbedingungen nur gemäß § 4 AVRAG aufrecht zu erhalten.

Diese Arbeitsbedingungen dürfen nämlich durch Einzelvereinbarung binnen eines Jahres weder
aufgehoben noch beschränkt werden (§ 4 AVRAG)
à spezifische Nachwirkung des KV (beschränkt nur Einzelvereinbarungen, nicht BV)
Wenn der Veräußerer-KV gemäß § 8 für den Erwerber weiter gilt, besteht keine zeitliche
Beschränkung, der KV bleibt für seine gesamte Geltungsdauer aufrecht.

Kommt hingegen im Erwerber Unternehmen ein anderer KV zur Anwendung, dann gilt dieser auch
für die übernommenen Arbeitsverhältnisse.

Sonderbestimmungen: Entgelt, Bestandsschutz, Pensionsregelungen (§§ 4,5 AVRAG)

293. Kann ein Arbeitnehmer dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses im Fall
eines Betriebsübergangs widersprechen?

Besteht in einem Unternehmen oder Betrieb keine Arbeitnehmervertretung, so hat der Veräußerer
oder der Erwerber die betroffenen Arbeitnehmer im Vorhinein zu informieren.
Zugänglich machen der Informationen im Betrieb oder Intranet genügt.

Grundsätzlich bedarf die Übernahme der Arbeitsverhältnisse nicht der Zustimmung der einzelnen
Arbeitnehmer.

Widersprechen kann der Arbeitnehmer dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses dann, wenn der
Erwerber den kollektivvertraglichen Bestandschutz oder die auf Einzelvereinbarung beruhenden
betrieblichen Pensionszusagen nicht übernimmt. 

In diesen Fällen bleibt das Arbeitsverhältnis zum Veräußerer aufrecht.

Ein darüber hinausgehendes generelles Widerspruchsrecht kennt § 3 Abs. 4 AVRAG nicht. 

Ausnahmsweise wird ein Widerspruchsrecht auch anzunehmen sein, wenn dem AN die Begründung
eines Arbeitsverhältnisses mit dem Übernehmer nicht zuzumuten ist.

OGH: Auf jeden Fall zum Widerspruch berechtigt ist ein Betriebsrat, wenn auf Grund des
Übergangs an seinem neuen Arbeitsplatz so wenige AN beschäftigt wären, dass seine Wiederwahl
zweifelhaft ist.

Kündigung auf Grund eines Betriebsübergangs?

Nichtigkeit?

Je näher die Kündigung am Zeitpunkt des Betriebsübergangs liegt, desto eher ist eine
Gesetzesumgehung zu vermuten.

Besonderes Kündigungsrecht
294. Führt der Betriebsübergang zu einem Kündigungsschutz für die
übergehenden Arbeitsverhältnisse? 

Die „Richtlinie zur Wahrung von AN Ansprüchen bei Unternehmens- und Betriebsübergängen“
(2001/23/EG) regelt in Artikel 4, dass der Übergang eines Betriebs oder Unternehmens bzw. eines
Teils davon kein Grund für eine Kündigung ist.

Eine solche ausdrückliche Regelung enthält das AVRAG leider nicht.

Aus dem ex-lege-Übergang der Arbeitsverhältnisse (§ 3 AVRAG) ergibt sich jedoch, dass eine
Kündigung wegen des Betriebsübergangs unzulässig ist.
Dies erstreckt sich auf Kündigungen vor und nach dem Betriebsübergang.

Bildet der Betriebsübergang den ausschlaggebenden Grund für die Kündigung, so ist sie dem OGH
zufolge nichtig.
Diese Nichtigkeit ist dem Erwerber gegenüber ohne Aufschub geltend zu machen.

Je näher die Kündigung am Zeitpunkt des Betriebsübergangs liegt, desto eher kann von einer
Gesetzesumgehung ausgegangen werden.

Die Beweislast, dass der Betriebsübergang nicht der Grund für die Kündigung ist, trägt der
kündigende Arbeitgeber.
295. Kann es trotz der Schutzmechanismen des AVRAG zu einer wesentlichen
Verschlechterung der Arbeitsbedingungen im Zuge eines Betriebsübergangs
kommen? 

Ja, durch die Anwendung eines nachteiligeren Kollektivvertrags oder einer nachteiligeren
Betriebsvereinbarung kann es durch den Betriebsübergang zu einer Verschlechterung der
Arbeitsbedingungen kommen.

Hierfür billigt § 3 Absatz 5 AVRAG dem betroffenen Arbeitnehmer ein besonderes

Kündigungsrecht zu.

Der Erwerber ist gemäß § 3 Absatz 3 AVRAG verpflichtet, den AN über jede Verschlechterung der
Arbeitsbedingungen zu informieren.

Kündigt der AN innerhalb eines Monats ab dem Zeitpunkt, indem er die Verschlechterung erkennen
musste oder ab Rechtskraft eines Feststellungsurteils, dann stehen ihm Ansprüche wie bei einer
Arbeitgeberkündigung zu (insbesondere Abfertigung).

Eine solche Verschlechterung der Arbeitsbedingungen kann gerichtliche mittels Feststellungsklage

festgestellte werden.
Diese ist binnen eines Monats ab Kenntnis der Änderung einzubringen.