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Herausgeber

Professor Dr. Dr. Eric Hilgendorf, Würzburg 13 69. Jahrgang


4. Juli 2014
Professor Dr. Matthias Jestaedt, Freiburg i.Br.
Professor Dr. Herbert Roth, Regensburg Seiten 641–692
Professor Dr. Astrid Stadler, Konstanz

Redaktion
Martin Idler, Tübingen

Mohr Siebeck
Juristen Zeitung

Aufsätze
Professor Dr. Christian Bumke, Hamburg*
Rechtsdogmatik
Überlegungen zur Entwicklung und zu den Formen einer Denk- und Arbeitsweise
der deutschen Rechtswissenschaft
University of Bern 130.92.9.55 Thu, 04 Sep 2014 23:15:39

Die Entwicklung der deutschsprachigen Rechtsdogmatik Denken und Arbeiten selbst dabei wenig in den Blick gekom-
bewegt sich in einem Zyklus aus Selbstbezogenheit, Krise, men. 3 Die folgenden Überlegungen wollen sich dieses Defi-
anregend-irritierender Öffnung und stabilisierender Schließung. zits annehmen.
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Momentan sieht sie sich in vielfältiger Weise herausgefordert,


etwa bezüglich ihrer rechtstheoretischen Grundlagen, ihres 1. Ausgangspunkt, Beobachtungen und ein Weg
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theoretischen Reflexionsniveaus oder ihrer Stimmkraft im Zuge zur Theorie der Rechtsdogmatik
der Internationalisierung von Rechtsetzung und
Forschungsgespräch. Die Zeit des konstruktiv-kritischen Die Rechtsdogmatik lässt sich als eine Disziplin beschreiben,
Nachdenkens hat erneut begonnen. die das positive Recht durchdringen und ordnen will und die
zugleich das Ziel verfolgt, die rechtliche Arbeit anzuleiten
und zur Lösung jener Fragen beizutragen, die die Rechts-
I. Annäherung an eine Disziplin praxis aufwirft. Sie bemüht sich darum, die Vorstellungen
und Einsichten über das Recht zu sichten und zu sichern.
In Deutschland ist es in den letzten zwei Jahrzehnten zu Dazu formt sie Begriffe, erarbeitet Figuren oder Prinzipien
einer intensiven Diskussion über die Methoden der Rechts- und ordnet den Stoff. Sie hinterfragt die bestehenden Vor-
wissenschaften gekommen. Thematisiert wurden unter ande- stellungen, greift Neuerungen auf und prüft den daraus re-
rem das Proprium der Rechtswissenschaft, ihr Wissenschafts- sultierenden Veränderungsbedarf. Auf diese Weise hält die
charakter, ihre Beziehungen zu den übrigen Gesellschaftswis- Rechtsdogmatik ein Wissensreservoir für die Praxis vor, trägt
senschaften und die Möglichkeiten, eine Theorie über sie zu zur Erlernbarkeit der praktischen Rechtsarbeit bei und leistet
entwickeln. 1 Außerdem wurde über die Funktionen, den einen Beitrag zur Rationalisierung und Legitimierung des
Wissenshorizont und die Entwicklung der Dogmatik nach- Rechts. 4
gedacht. 2 Trotz reicher Einsichten ist das rechtsdogmatische
Methoden der Verwaltungsrechtswissenschaft, 2004, S. 73 ff.; mit Blick auf
* Der Autor ist Inhaber des Commerzbank-Stiftungslehrstuhls Grund- die Staatsrechtslehre Möllers, Der vermisste Leviathan, 2008. Für das Zivil-
lagen des Rechts an der Bucerius Law School. Dem Beitrag liegt ein bei recht im 19. Jh. Schröder, Recht als Wissenschaft, 2. Aufl. 2012.
der Japanisch-Deutschen Gesellschaft für Rechtswissenschaft in Kyoto am 3 Wahl, in: Stürner (Fn. 2), S. 121: „Auf der anderen Seite überrascht es,
28. März 2014 gehaltener Vortrag zugrunde. dass die Literatur über die Rechtsdogmatik überraschend schmal, man
1 Proprium: Engel/Schön (Hrsg.), Das Proprium der Rechtswissenschaft, könnte auch sagen, dürftig ist“; siehe ferner die weiterführenden Über-
2007. Wissenschaftscharakter: Schulze-Fielitz, in: ders. (Hrsg.), Staatrechts- legungen von Jestaedt JZ 2014, 1, 4 f.
lehre als Wissenschaft, 2007, S. 11 ff.; Lepsius, in: Jestaedt/Lepsius (Hrsg.), 4 Charakterisierungen aus jüngerer Zeit: Wieacker, in: Festschrift für Ga-
Rechtswissenschaftstheorie, 2008, S. 1, 3 ff.; Möllers, in: Jestaedt/Lepsius damer zum 70. Geburtstag, Bd. 2, 1970, S. 311 ff.; Brohm VVDStRL 30
(a. a. O.), S. 151 ff.; Jestaedt, in: Engel/Schön (a. a. O.), S. 241 ff.; ders., in: (1972), 245 ff.; Esser AcP 172 (1972), 97, 101 ff.; Alexy, Theorie der juristi-
Funke/Lüdemann (Hrsg.), Öffentliches Recht und Wissenschaftstheorie, schen Argumentation, 1978, S. 307 ff.; Harenburg, Die Rechtsdogmatik
2009, S. 17 ff. Nachbardisziplinen: Trute, in: Schulze-Fielitz (a. a. O.), zwischen Wissenschaft und Praxis, 1986, S. 42 ff.; Behrends, in: ders./Hen-
S. 115 ff.; Arnauld, in: Funke/Lüdemann (a. a. O.), S. 65 ff.; Lüdemann, in: ckel, Gesetzgebung und Dogmatik, 1989, S. 9 ff.; Bydlinski, Juristische Me-
Funke/Lüdemann (a. a. O.), S. 119 ff. Theorie der Rechtswissenschaft: Jesta- thodenlehre und Rechtsbegriff, 2. Aufl. 1991, S. 8 ff.; Burkhardt, in: Eser/
edt, Das mag in der Theorie richtig sein . . ., 2006; die Beiträge in Jestaedt/ Hassemer/Burkhardt (Hrsg.), Die Deutsche Strafrechtsdogmatik vor der
Lepsius (a. a. O.); Lepsius Der Staat 52 (2013), 157 ff. Jahrtausendwende, 2000, S. 111 ff.; Peczenik Scientia Juris 2007, 1 ff.; Appel
2 Siehe die Beiträge in Stürner (Hrsg.), Die Bedeutung der Rechtsdogma- VVDStRL 67 (2008), 226, 235 ff.; Bogdandy I.CON 7 (2009), 364, 376 ff.;
tik für die Rechtsentwicklung, 2010; ders. JZ 2012, 10 ff.; Schmidt-Aßmann, Schoch, in: Stürner (Fn. 2), S. 91, 99 ff.; Wahl, in: Stürner (Fn. 2), S. 123 ff.;
Verwaltungsrechtliche Dogmatik, 2013, S. 3 ff.; Kirchhof/Magen/Schneider Becker, in: ders. (Hrsg.), Rechtsdogmatik und Rechtsvergleich im Sozial-
(Hrsg.), Was weiß Dogmatik?, 2012. Zur Entwicklung im Öffentlichen recht, Bd. 1, 2010, S. 12 ff.; siehe ferner die Zusammenstellung von Posi-
Recht Stolleis, Geschichte des öffentlichen Rechts in Deutschland, Bd. 2, tionen bei Waldhoff, in: Kirchhof/Magen/Schneider (Fn. 2), S. 18, 21 ff.
1992; Bd. 4, 2012; begrenzt auf die Verwaltungsrechtswissenschaft unter Während früher das Augenmerk auf der Erfassung und Systematisierung
dem Grundgesetz Bumke, in: Schmidt-Aßmann/Hoffmann-Riem (Hrsg.), des Rechtsstoffes lag, werden heutzutage meist die Ausrichtung an der

Juristenzeitung 69, 641–650 DOI: 10.1628/002268814X14017259443775


ISSN 0022-6882 © Mohr Siebeck 2014
642 Christian Bumke Rechtsdogmatik JZ 13/2014
Aufsätze
Über diesen Ausgangspunkt besteht ein breiter Kon- gebrauchten Mittel ergründet werden. Am Ende soll ein
sens. 5 Dieser Konsens verdeckt leicht, dass wir bis heute kein möglichst scharfes Bild von der rechtsdogmatischen Denk-
verlässliches Kartenwerk von der Rechtsdogmatik besitzen, und Arbeitsweise stehen. Es sollen die geteilten Grund-
die über die Zeiten gewachsen ist. Die rechtsdogmatische annahmen herausgearbeitet worden sein, aber auch jene
Denkweise, die impliziten Vorstellungen, die die Disziplin Punkte, an denen innerdisziplinäre Vielfalt entsteht, und wo-
prägen, die Aufgaben, das methodische Vorgehen und die rin diese Vielfalt besteht. Die Aufgaben der Rechtsdogmatik
dabei gebrauchten Instrumente sind bislang nur punktuell und ihre Arbeitsweise sollten ergründet worden sein. Man
erforscht worden. 6 Die juristische Methodenlehre beschäftigt müsste dann also wissen, auf welchen Wegen und mit wel-
sich nicht mit Rechtsdogmatik, sondern im Wesentlichen mit chen Instrumenten die Rechtsdogmatik ihre Aufgaben be-
den Fragen der Auslegung und Anwendung von Gesetzen wältigt.
und der richterlichen Rechtsfortbildung. Zum Teil setzt sie Das umrissene Projekt – die Theorie der Rechtsdogmatik
sich auch mit Fragen richtigen Argumentierens auseinander. 7 oder die Metarechtsdogmatik – muss aus der Sicht eines teil-
Doch auf die rechtsdogmatische Begriffs- und Systematisie- nehmenden Beobachters verfasst werden. In ihren Beschrei-
rungsarbeit kommen die Darstellungen der Methodenlehre bungen sollen sich die rechtsdogmatisch Arbeitenden selbst
allenfalls am Rande einmal zu sprechen. 8 wiederfinden können. Bei dem Projekt handelt sich um eine
Mir geht es deshalb um zweierlei: Erstens möchte ich Form disziplinärer Selbstvergewisserung durch Selbst-
dieses implizite Wissen und die gelegentlich angesprochenen beschreibung. Die Gefahren einer solchen Vorgehensweise
Regeln und Praktiken rechtsdogmatischer Arbeit explizieren bestehen in der großen Nähe, die das Erkennen der diszipli-
und ordnen. Zweitens muss eine Karte angelegt werden, auf nären Eigenarten unmöglich machen kann, und in den „blin-
der unter anderem die disziplinären Gemeinsamkeiten ver- den Flecken“, die sich unausweichlich in die Explikation
zeichnet werden, aber auch die Punkte, an denen sich unter- einschleichen. Entgehen könnte man ihnen nur, wenn man
schiedliche rechtsdogmatische Selbstverständnisse heraus- die Perspektive verändern und eine wissenssoziologische
gebildet haben. Gerade an Gespür für und an Wissen um Grundhaltung annehmen würde. Doch ließe sich auf diesem
solche Divergenzen mangelt es. Die Disziplin nimmt sich Weg keine Metarechtsdogmatik entwickeln, da die Wissens-
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als homogen und geordnet wahr, obwohl hinter der glatten soziologie keine disziplinäre Selbstbeschreibung betreibt,
Oberfläche eine irritierende Vielfalt und Disparität herrscht. sondern Selbstbeschreibungen untersucht. 9 Mit den Gefah-
Ist man davon überzeugt, mit der Theorie der Rechtsdogma- ren wird man deshalb leben müssen.
tik ein lohnendes Forschungsfeld abgesteckt zu haben, müs- Die Rechtsdogmatik ist keine exklusive Tätigkeit der
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sen außerdem Aufgaben und Vorgehensweisen und die dabei Rechtswissenschaft. Sie wird vielmehr auch von der Rechts-
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praxis betrieben. 10 Man denke nur an die vom BVerwG ent-


wickelte Abwägungsfehlerlehre für behördliche Bau- und
Rechtspraxis und die Fähigkeit betont, aktuelle Rechtsfragen zu beantwor-
ten. Fachplanungsentscheidungen. 11 Meine Überlegungen und
5 Von einem grundsätzlich anderen Verständnis geht Diederichsen, in: das umrissene Forschungsfeld beschränken sich jedoch auf
Zimmermann (Hrsg.), Rechtsgeschichte und Privatrechtsdogmatik, 1999, die Rechtswissenschaft. Dies geschieht nicht nur notgedrun-
S. 65, 67, aus. Er versteht unter einem „Dogma“ einen „wissenschaftlich
gen aus kapazitären Gründen, sondern auch aus der Über-
anerkannten juristischen Lehrsatz“, über den ein allgemeiner Konsens be-
steht und der rechtsverbindlich ist. Näher zu diesem tradierten Verständnis zeugung heraus, dass sich Wissenschaft und Praxis unter-
Meyer-Cording, Kann der Jurist heute noch Dogmatiker sein?, 1973, S. 7 ff., scheiden (sollten).
der die Rechtsdogmatik in diesem Sinne als „tot“ erachtet (ebd., S. 32).
6 Am besten lässt sich die gegenwärtige Lage anhand der „Zwischen-
2. Entwicklungsgeschichtlicher Abriss
bilanz“ veranschaulichen, die Schmidt-Aßmann für die „Verwaltungsrecht-
liche Dogmatik“ vor kurzem gezogen hat (Fn. 2). In dieser Untersuchung
wird über das Selbstverständnis und die Arbeitsweise der Verwaltungs- Das rechtsdogmatische Denken und Arbeiten lässt sich nicht
rechtsdogmatik nachgedacht (ebd., S. 3 ff.). Es wird auf „die Struktur der ohne ein sorgfältiges Studium der Geschichte des Faches
Dogmatik“ eingegangen und das steuerungstheoretische Profil der Verwal-
ergründen. Ich möchte deshalb – wenigstens exemplarisch –
tungsrechtswissenschaft entfaltet (ebd., S. 18 ff.). Es werden vertraute Kate-
gorien, nämlich Rechtsquelle, Rechtsform und Rechtsschutz, aufgegriffen auf einige Verschiebungen im Fach zu sprechen kommen und
und die Reaktionen auf neuartige Rechtsentwicklungen, aber auch die Aus- einen Blick auf die gegenwärtige Reformdebatte werfen.
wirkungen veränderter Wahrnehmungen auf das rechtsdogmatische Gefüge
verfolgt (ebd., S. 29 ff.). Und es wird das Organisationsrecht aus einer
a) „Rechtsdogmatik“ – der Name einer Disziplin
„erweiterten Systemperspektive“ untersucht, um tragfähige Komponenten
für die rechtsdogmatische Ordnung herauszuarbeiten (ebd., S. 137 ff.). Zu Beginn des 19. Jahrhunderts wurde der Begriff „Rechts-
Schmidt-Aßmanns „Zwischenbilanz“ ist ein Beispiel für ausgezeichnete dogmatik“ gewöhnlich mit der „praktischen Jurisprudenz“
rechtsdogmatische Arbeit, aber die Arbeit selbst wird darin kaum beschrie- gleichgesetzt, die sich mit dem vorhandenen Rechtsstoff und
ben. Hier wie anderswo ruht die Rechtsdogmatik auf einem breiten Fun-
den daraus resultierenden Rechtsfragen beschäftigte. Zusam-
dament impliziten Wissens. Was dieses implizite Wissen ausmacht, welche
Regeln, Annahmen und Methoden es umfasst, ist weitgehend ungeklärt. men mit Rechtsphilosophie und Rechtsgeschichte bildete die
7 Kriele, Theorie der Rechtsgewinnung entwickelt am Problem der Ver- Rechtsdogmatik die Rechtswissenschaft. 12 Um die Mitte des
fassungsinterpretation, 1967; Alexy (Fn. 4); Neumann, Juristische Argu-
mentationslehre, 1986; Gast, Juristische Rhetorik, 4. Aufl. 2006. 9 Repräsentativ für einen wissenssoziologischen Zugang zur Rechtsarbeit
8 Vgl. Müller/Christensen, Juristische Methodik, Bd. 1, 10. Aufl. 2009, Latour, La fabrique du droit, 2002.
Rn. 400 ff.; Rüthers/Fischer/Birk, Rechtstheorie mit juristischer Methoden- 10 Eifert, in: Kirchhof/Magen/Schneider (Fn. 2), S. 79, 82 ff.; Jestaedt,
lehre, 7. Aufl. 2013, Rn. 309 ff.; ausführlicher Larenz, Methodenlehre der ebd., S. 115, 127 ff.; ders. JZ 2012, 1, 2 f.; Schmidt-Aßmann (Fn. 2), S. 3.
Rechtswissenschaft, 6. Aufl. 1991, S. 437 ff.; Pawlowski, Methodenlehre für Exemplarisch zum Zusammenspiel Schulze-Fielitz Die Verwaltung 36
Juristen, 3. Aufl. 1999, Rn. 766 ff.; Röhl/Röhl, Allgemeine Rechtslehre, (2003), 421 ff.; ders., in: Festgabe 50 Jahre Bundesverwaltungsgericht, 2003,
3. Aufl. 2008, 8. Kap., kommen auf rechtsdogmatische Grundbegriffe zu S. 1061 ff. A. A. Baufeld Rechtstheorie 37 (2006), 171 ff., der Praxis und
sprechen, ohne diese mit der rechtsdogmatischen Arbeitsweise zu verknüp- Wissenschaft als „Parallelwelten“ begreift.
fen. Ansätze finden sich daneben in den in Grundmann/Riesenhuber 11 Statt vieler der Überblick von Köck, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-
(Hrsg.), Deutschsprachige Zivilrechtslehrer des 20. Jahrhunderts in Berich- Aßmann/Voßkuhle (Hrsg.), Grundlagen des Verwaltungsrechts, Bd. 2,
ten ihrer Schüler, Bd. 1 und 2, versammelten Beiträgen, insbes. im Beitrag 2. Aufl. 2012, § 37 Rn. 99 ff.
von Krause, ebd., S. 451 ff.; Rückert/Seinecke (Hrsg.), Methodik des Zivil- 12 Prägend Hugo, Lehrbuch des civilistischen Cursus, Bd. 1, 6. Aufl.
rechts, 2. Aufl. 2012; und der Historisch-kritische Kommentar zum BGB, 1820, S. 30 ff.; gleichsinnig Jhering, Ist die Jurisprudenz eine Wissenschaft?
hrsgg. von Schmoeckel/Zimmermann/Rückert, fünf Bde., 2003 ff. (1889), hrsgg. v. Behrends, 1998, S. 92; zur scharfen, gegen die Rechtsdog-
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19. Jahrhunderts wurde es gebräuchlich, von „Dogmatik“ im Jahrhunderts wandelte das positive Recht seinen Grundcha-
Sinne einer Arbeitsweise zu sprechen. Im Unterschied zu rakter. Mit diesem Wandel ging eine Umorientierung der
heute wurde damals jedoch nicht über die rechtsdogmatische Rechtsdogmatik einher. 17
Arbeitsweise als solche und ihr Verhältnis zu anderen Ar- Beginnend mit dem Allgemeinen Deutschen Handels-
beitsweisen, wie etwa der rechtstheoretischen, nachgedacht, gesetzbuch im Jahr 1861 lösten die großen Kodifikationen
sondern über ihre richtige Handhabung. In diesem Sinne das Gewohnheitsrecht ab. Die neuen Rechtsquellen bestan-
mahnte man zu genauerer Quellenarbeit (Bekker), mehr phi- den meist aus abstrakten-generellen Regeln. Es fehlte an dem
losophischer Reflexion (Enneccerus), einem größeren Ver- für die alten Quellen des römischen Rechts typischen Bezug
trauen in das natürliche Rechtsgefühl (Kirchmann) und zur auf konkrete Sachverhalte. Das Recht musste erst noch mit
Ausrichtung am Zweck des Rechts (Jhering). 13 Trotz größter Blick auf die gesellschaftliche Wirklichkeit entfaltet und kon-
inhaltlicher Divergenzen wurde die dogmatische Denk- und kretisiert werden. In diesem Prozess übernahm zunächst
Arbeitsweise insoweit geteilt, als es die Ausrichtung am po- sachlich beschränkt das Bundes- bzw. Reichsoberhandels-
sitiven Recht, das Vorhandensein einer in diesem Recht wur- gericht und später – mit umfassender Zuständigkeit aus-
zelnden Idee und die Unumgänglichkeit begrifflich-systema- gestattet – das Reichsgericht eine maßgebliche Rolle. Die
tischer Arbeit betraf. In diesen grundsätzlichen Punkten wa- reichsgerichtliche Tätigkeit entwickelte sich schnell zur all-
ren sich so verschiedene Wissenschaftler wie Savigny, Al- gemeinen Richtschnur für die Praxis. Unter seiner Führung
brecht, Jhering, Bekker, Laband, Gierke, Otto Mayer oder entfaltete die Praxis das neue Fallmaterial und entwickelte
Preuß einig. 14 Man glaubte an die Möglichkeit einer spezi- zugleich die Regeln, derer sie über die Gesetze hinaus be-
fischen Methode, die es erlaubte, sowohl den vorhandenen durfte, um Entscheidungen zu begründen. Dieses Richter-
Rechtsstoff mit Hilfe eines überschaubaren Begriffsapparates recht und das Fallmaterial wurden von der Rechtsdogmatik
zu erfassen und zu ordnen als auch auftretende Rechtsfragen bereitwillig aufgegriffen und verarbeitet. Der Fokus ver-
über die Bedeutung von Rechtsvorschriften oder die Beur- schob sich: die Rechtsdogmatik begleitete die Praxis kon-
teilung tatsächlicher Gegebenheiten zu beantworten. Im Ge- struktiv-kritisch und begann, selbst Lösungen für die auftre-
brauch des Begriffs „Rechtsdogmatik“ drückten sich die ele- tenden schwierigen Fälle zu entwickeln. 18 Es entstand ein
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mentaren Gemeinsamkeiten und damit die disziplinäre Iden- (Streit-)Gespräch zwischen Wissenschaft und Praxis. Dis-
tität aus. Ganz in diesem Sinne griff Jhering auf den Begriff kutiert wurde die Um- und Neuausrichtung vor allem unter
zurück, als er 1857 die „Jahrbücher für die Dogmatik des dem Schlagwort „Zweck des Rechts“. Einen vielbeschritte-
heutigen römischen und deutschen Privatrechts“ gründete, nen Weg wies zu Beginn des 20. Jahrhunderts die maßgeblich
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um trotz all des Streites Germanisten und Romanisten ein von Heck entfaltete Interessenjurisprudenz. 19
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gemeinsames Forum zu geben. 15


c) Ausdifferenzierung der Rechtswissenschaft
b) Vom Rechtssystem zum Umgang mit Zeitlich parallel zum wachsenden Interesse an der Rechts-
schwierigen Fällen praxis erfuhren alte Fragen, wie die nach den Entwicklungs-
Gegen Ende des 19. Jahrhunderts vollzog sich eine deutlich kräften des Rechts oder seinen gesellschaftlichen Aufgaben,
spürbare Verschiebung in der Rechtsdogmatik, die in der neue Impulse. Nicht nur die Rechtswissenschaft, sondern
zunehmenden Ausrichtung an den Rechtsfragen der Praxis auch die übrigen Geistes- bzw. Kulturwissenschaften wur-
bestand. Als praktische Jurisprudenz war die Rechtsdogma- den von einer mächtigen Unruhe erfasst. An allen Ecken und
tik freilich schon zu Beginn des 19. Jahrhunderts am positi- Enden brachen Fächergrenzen auf, wurden neue Fragen,
ven Recht ausgerichtet. 16 Doch in der zweiten Hälfte dieses Perspektiven oder Methoden entwickelt und praktiziert. 20
Aus dem Feld der Rechtsdogmatik heraus entwickelten sich
matik gerichteten Polemik Jestaedt, in: Kirchhof/Magen/Schneider (Fn. 2), die Allgemeine Rechtslehre bzw. Rechtstheorie und die All-
S. 123 f. Aber auch Jhering war – wie seine Schrift: Der Besitzwille, 1889, gemeine Staatslehre. Neben der Rechtsgeschichte entstanden
zeigt – weit davon entfernt, die rechtsdogmatische Arbeitsweise als solche in
die Rechtssoziologie und erste Ansätze einer Rechtsanthro-
Frage zu stellen. Von Dogma wird auch im sonst üblichen Sinne gesprochen,
nämlich im Sinne eines nicht ableitbaren Prinzips; z. B. Kierulff, Theorie des pologie. Überkommene gesellschaftsbezogene Fragestellun-
Gemeinen Civilrechts, 1839, S. 64. Von einer dogmatischen Denkform wird gen wurden in die verschiedenen Spielarten neu entstehender
erst viel später gesprochen, nämlich von Rothacker, in: Akademie der Wis- Gesellschafts- und Sozialwissenschaften integriert.
senschaften und der Literatur, Mainz, 1954, S. 239, 251 f., 255, und diese
Die Kritik an der Rechtsdogmatik setzte vor allem an
Redeweise hat das rechtsdogmatische Selbstverständnis nicht geprägt; da-
rauf rekurrierend Diederichsen, in: Zimmermann (Fn. 5), S. 68. ihrem Wissenschaftscharakter an. Am schärfsten und nach-
13 Bekker, System des heutigen Pandektenrechts, Bd. 1, 1886, S. 39; En- haltigsten kam diese Kritik von Kelsen und der von ihm be-
neccerus, Lehrbuch des Bürgerlichen Rechts, Bd. 1, 30. bis. 34. Aufl., 1928, gründeten Reinen Rechtslehre. Kelsen warf der Rechtsdog-
S. 49 f.; Kirchmann, Die Werthlosigkeit der Jurisprudenz als Wissenschaft
(1848), 1973, S. 22 ff.; Jhering (Fn. 12), S. 465 ff.
14 Die Aussage lässt sich ohne genauere Studie nicht „beweisen“. Man historischen Rechtsschule angesehen; Stintzing-Landsberg, Geschichte der
kann deshalb nur auf die Arbeitsweise im Allgemeinen verweisen, vgl. Rechtswissenschaft, Abt. 3 Hbd. 2 (1910), 1978, S. 19 ff., 199 ff.; Wieacker,
Savigny, Das Recht des Besitzes, 1803; Albrecht, Die Gewere als Grund- Privatrechtsgeschichte der Neuzeit, 2. Aufl. 1967, S. 348 ff.; Schröder
lagen des älteren Deutschen Sachenrechts (1828), 1967; Jhering, in: ders.: (Fn. 2), S. 193 ff. Stärker als früher wird heute jedoch auch das Verbindende
Gesammelte Aufsätze aus den Jahrbüchern für die Dogmatik des heutigen zwischen Naturrechtsdenken und historischer Rechtsschule wahrgenom-
römischen und deutschen Privatrechts, Bd. 1, 1881, S. 327, 335 ff., 365 ff.; men.
Bekker, System des heutigen Pandektenrechts, Bd. 2, 1889, § 92; Laband, 17 Sehr klar formuliert von Heck, Grundriß des Schuldrechts, 1929,
Das Staatsrecht des Deutschen Reiches, Bd. 1, 5. Aufl., 1911, § 7; Gierke, S. 471 ff.
Die Grundbegriffe des Staatsrechts und die neuesten Staatsrechtstheorien 18 Exemplarisch Goldschmidt, Handbuch des Handelsrechts, Bd. 1.2.,
(1915), 1973, S. 12-14; zur Konstruktion seines Staatsbegriffs – ebd., 2. Aufl. 1875, S. 543 ff. (für die Handelsgeschäfte).
S. 101 ff. (dieser Aussage steht nicht entgegen, dass Gierke zugleich zu den 19 Siehe Heck, Gesetzesauslegung und Interessenjurisprudenz 1914.;
schärfsten Kritikern Labands gehörte; näher Stolleis [Fn. 2], Bd. 2, ders., Begriffsbildung und Interessenjurisprudenz, 1932. Zentrale Schriften
S. 359 ff.); Mayer, Deutsches Verwaltungsrecht, Bd. 1, 3. Aufl. 1923, dieser Richtung sind bei Ellscheid/Hassemer (Hrsg.), Interessenjurispru-
§§ 19 ff.; Preuß, in: ders., Gesammelte Schriften, Bd. 2, 2009, S. 121 ff. denz, 1974, zusammengestellt; siehe ferner Schoppmeyer, Juristische Metho-
15 Vgl. Jhering, in: ders. (Fn. 14), S. 1, 35 ff. de als Lebensaufgabe, 2001.
16 Die Überwindung des Naturrechtsdenkens und die Ausrichtung und 20 Siehe nur den informativen Überblick von S. Augsberg, in: Funke/
Konzentration auf das positive Recht wird als eine zentrale Leistung der Lüdemann (Fn. 1), S. 145, 147 ff.
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matik vor, die Grenzen wissenschaftlicher Arbeit zu über- Ende der 1960er Jahre wurde die Rechtsdogmatik erneut
schreiten und vielfach bloße Meinungen als wissenschaftliche von Verunsicherung erfasst. Rechtstheoretische und rechts-
Einsichten zu bemänteln. Die Rechtsdogmatiker würden auf soziologische Aufklärungsarbeit setzten ihr zu und der Um-
diese illegitime Weise Politik und positives Recht inhaltlich gang mit den Sozialwissenschaften entwickelte sich zum
beeinflussen. 21 Die traditionellen Vertreter der Rechtsdogma- ideologischen Scheidepunkt. 28 Wie zuvor hielt die Rechts-
tik reagierten ungehalten bis höchst allergisch auf diese Vor- dogmatik an ihrem Selbstverständnis fest, normative Aus-
würfe und Belehrungen. Statt die Vorwürfe zu entkräften, sagen als elementare Bestandteile ihrer Arbeit zu begreifen.
wurde Kelsen vorgeworfen, einen inhaltslosen, amoralischen Ungefähr um dieselbe Zeit wurde es üblich, von „der“
und praxisuntauglichen Formalismus zu praktizieren. 22 Der Rechtsdogmatik zu sprechen und ihr andere Arten rechts-
Vorwurf mangelnder Wissenschaftlichkeit verlor sich seit den wissenschaftlicher Beschäftigung gegenüber zu stellen. Seit-
1920er Jahren in der zunehmenden Ideologisierung der dem wird für oder wider die rechtsdogmatische Form Partei
Rechtsdogmatik und ihrem wachsenden Irrationalismus. 23 ergriffen.

d) Entwicklung unter dem Grundgesetz e) Jüngere Reformbemühungen


Bewahrung und Konsolidierung, Verdrängung und Neuori- Die Entwicklungsgeschichte der Rechtsdogmatik lässt sich
entierung bestimmten die Zeit nach 1949. Inhaltliche The- auch als eine Geschichte der Reformbemühungen erzählen.
men, wie etwa die der Konstitutionalisierung der Rechtsord- Sieht man von den im wissenschaftlichen Wettbewerb wur-
nung, die Subjektivierung des Öffentlichen Rechts und die zelnden Wünschen nach Reputation oder Sichtbarkeit ab,
Beseitigung des überkommenen Patriarchats im Ehe- und lassen sich Reformbemühungen idealtypisch als Anpassungs-
Familienrecht, standen im Vordergrund. 24 Man setzte die oder Aufklärungsprojekte erklären. Anpassungsprojekte
rechtsdogmatische Denk- und Arbeitsweise so fort, wie werden durch Veränderungen in der Wirklichkeit angesto-
man sie während der Weimarer Zeit begonnen hatte, blendete ßen, die als so dramatisch und elementar wahrgenommen
kritische Nachfragen über die NS-Zeit aus und konzentrierte werden, dass die rechtsdogmatische Denk- und Arbeitsweise
sich auf die richterliche Rechtsarbeit. 25 Man kritisierte, re- an sie angepasst werden muss. Beim Aufklärungsprojekt sind
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flektierte und systematisierte die Rechtspraxis und stellte ihr es hingegen Defizite der Denk- und Arbeitsweise, die den
die eigenen Anschauungen gegenüber. Die Ausrichtung an Reformanstoß geben. 29
den Fragen der Rechtspraxis erklärt wohl auch die große Die wirkungsmächtigste Reformbewegung im Privat-
Aufmerksamkeit, die dem Gedanken der Topik zunächst im recht der letzten zwei Jahrzehnte führte zur disziplinären
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Privatrecht und später auch im Öffentlichen Recht entgegen- Öffnung und Ergänzung der rechtsdogmatischen Arbeits-
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gebracht wurde, 26 und warum in den späten 1960er Jahren weise um die ökonomische Analyse des Rechts. Diese in
die Möglichkeiten und Grenzen rationaler Verfassungsinter- den Wirtschaftswissenschaften entwickelte Methode erlaubt
pretation zur zentralen methodischen Herausforderung es, privatrechtliche Rechtsinstitute auf ihre Funktionalität zu
avancierten 27. untersuchen und unter dem Gesichtspunkt der Zweckratio-
nalität zu beurteilen. 30 Man wird die Reform deshalb als ein
21 Prägnant Kelsen, Reine Rechtslehre, 2. Aufl. 1960, S. IV f. (Vorwort
Aufklärungsprojekt klassifizieren dürfen. Ein Aufklärungs-
von 1934).
22 Im Unterschied zu vielen auf einer sachlichen Ebene argumentierend projekt großen Stils findet sich auch im Öffentlichen Recht.
Tripel, Staatsrecht und Politik, 1927, S. 16. Näher zur damaligen Diskussion Es wurde von Hoffmann-Riem und Schmidt-Aßmann unter
Korioth, in: Jestaedt (Hrsg.), Hans Kelsen und die deutsche Staatsrechts- dem Titel „Reform des Verwaltungsrechts“ zu Beginn der
lehre, 2013, S. 29 ff.
1990er Jahre ins Leben gerufen. Entgegen mancher Polemik
23 Näher Stolleis (Fn. 2), Bd. 3, S. 151 ff., 171 ff.
24 Näher Wahl, Herausforderungen und Antworten: Das Öffentliche zielt diese Reform nicht auf eine Überwindung oder Ablö-
Recht der letzten fünf Jahrzehnte, 2006; Stolleis (Fn. 2), Bd. 4. Siehe ferner sung der Rechtsdogmatik, 31 sondern auf eine „erweiterte
die Beiträge in Simon (Hrsg.), Rechtswissenschaft in der Bonner Republik, Systemperspektive“: Ziele sind die Analyse und Reflexion
1994.
der Verwaltungswirklichkeit, Ausbildung neuer Leitideen
25 Eine sehr wichtige Fortentwicklung stellte die Ausrichtung der Rechts-
dogmatik an Prinzipien dar. Zwar wurde die Kategorie des Prinzips nicht und erkenntnisleitender Begriffe und die Entwicklung all-
erst in dieser Zeit erfunden, doch wurde früher nur punktuell und oft auch gemeiner Rechtsgedanken, Figuren und Handlungsformen,
nur auf einer sehr hohen Abstraktionsebene, wie etwa bei der Unterschei- um die Verwaltungstätigkeit angemessen anzuleiten. 32 Die
dung zwischen Öffentlichem Recht und Privatrecht oder den Grundsätzen
traditionelle, an den hoheitlichen Rechtsakten ausgerichtete
des Rechts, auf Prinzipien zurückgegriffen. Die anleitende, richtungswei-
sende Wirkung der Prinzipien blieb weitgehend ungenutzt, und auf Prinzi-
pienkonflikte wusste man – wenn überhaupt – nur mit Hilfe abstrakter 28 Näher Bumke, in: Schmidt-Aßmann/Hoffmann-Riem (Fn. 2), S. 98 ff.
Vorrangentscheidungen zu reagieren. Der heute wohlvertraute Aufbau eines 29 Ein Anpassungsprojekt verfolgt beispielsweise Wielsch in seiner Habi-
Regelungsbereichs oder Rechtsinstituts mit Hilfe von Rechtsprinzipien, die litationsschrift (Zugangsregeln, 2008). Er will das dogmatische Erfassen des
das Grundverständnis prägen, die Auslegung der einschlägigen Rechtsvor- Immaterialgüterrechts reformieren und an die Eigenheiten der heutigen
schriften anleiten und bei der Lösung schwieriger Fällen in eine bestimmte Wissensgesellschaften anpassen. Das Aufklärungsprojekt speist sich im We-
Richtung weisen, hat sich langsam und weitgehend erst unter dem Grund- sentlichen aus besserer Einsicht in das rechtsdogmatische Denken und
gesetz entwickelt. Entwicklungsprägend: Esser, Grundsatz und Norm, Arbeiten. In diesem Sinne plädiert Vesting, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-
4. Aufl. 1990; Canaris, Systemdenken und Systembegriff in der Jurispru- Aßmann/Voßkuhle (Fn. 11), § 20, insbes. Rn. 32-35, dafür „‚Information‘,
denz, 2. Aufl. 1983, S. 46 ff., 112 ff.; Alexy, Theorie der Grundrechte, 1986, ‚Kommunikation‘ und ‚Wissen‘ . . . zu Grundkategorien einer erneuerten
S. 75 ff. (zur Kritik an der Alexyschen Prinzipientheorie siehe nur Jestaedt, Verwaltungsrechtswissenschaft“ zu erheben. Schlage man diesen Weg ein,
Grundrechtsentfaltung im Gesetz, 1999, S. 206 ff.; Poscher RW 2010, würde sich beispielsweise „eine bessere Sicht auf die Funktionsbedingungen
349 ff.). Auch die Abwägung hat sich erst in dieser Zeit – und über Jahre der Rechtsbindung [der Verwaltung (Einfügung des Verfassers)] biete[n]“.
hinweg noch sehr tastend – als ein Instrument herausgebildet, mit dessen Oft gehen beide Seiten Hand in Hand, so etwa bei Ladeur/Augsberg, Die
Hilfe sich der Widerstreit zwischen Prinzipien mit Blick auf die spezifischen Funktion der Menschenwürde im Verfassungsstaat, 2008, S. 8 ff. 27 ff.
tatsächlichen Umstände einigermaßen nachvollziehbar bewältigen lässt. 30 Näher statt aller das Standardwerk von Schäfer/Ott, Lehrbuch der
26 Grundlegend Viehweg, Topik und Jurisprudenz (1954), 5. Aufl. 1974; ökonomischen Analyse des Zivilrechts, 5. Aufl. 2012.
zur anschließenden Diskussion Launhardt, Topik und Rhetorische Rechts- 31 In diesem Sinne beispielsweise Grzeszick, in: Kirchhof/Magen/Schnei-
theorie, 2010. der (Fn. 2), S. 97 ff.; tendenziell auch Funke, Umsetzungsrecht, 2010, S. 65 f.
27 Kriele (Fn. 7); R. Dreier/Schwegmann, Probleme der Verfassungsinter- 32 Voßkuhle, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann/Voßkuhle (Hrsg.),
pretation, 1976; siehe ferner Larenz (Fn. 8), S. 339 ff.; Müller/Christensen Grundlagen des Verwaltungsrechts, Bd. 1, 2. Aufl. 2012, § 1 Rn. 46;
(Fn. 8), S. 46 ff. Schmidt-Aßmann (Fn. 2), S. 6 ff. Zur Reformdebatte siehe ferner Appel
JZ 13/2014 Christian Bumke Rechtsdogmatik 645

Aufsätze
Perspektive auf das Öffentliche Recht soll um einen verhal- nannt. Die rechtsdogmatische Arbeitsweise existiert zu we-
tensbezogenen Ansatz erweitert und ergänzt werden. 33 sentlichen Teilen nur in Form impliziten Wissens.

2. Rechtsdogmatische Figuren
II. Arbeitsweise
Auch wenn sich die rechtsdogmatische Arbeitsweise nicht
Angesichts des skizzierten Forschungsstandes ist es aus- kurzerhand explizieren lässt, so gibt es doch einige wenige
geschlossen, „die“ Methode der Rechtsdogmatik vorzustel- Bestandteile in dieser „Blackbox“, über die ausdrücklich
len. 34 Stattdessen verfolge ich drei Ziele, nämlich (1.) einen nachgedacht wird. Ein für die Rechtsdogmatik zentrales Ele-
hinderlichen Irrtum über die sog. juristische Methode beisei- ment betrifft die Figuren, mit deren Hilfe die Rechtsdogma-
te zu räumen, (2.) exemplarisch einige Instrumente vor- tik den positiven Rechtsstoff ordnet. Solche Figuren werden
zustellen, auf die die Rechtsdogmatik bei ihrer Arbeit zu- auf allen Ebenen der Rechtsordnung eingesetzt. Zu den Fi-
rückgreift und (3.) auf den Status rechtsdogmatischer Sätze guren in diesem Sinne zählen insbesondere das Rechtsprin-
einzugehen. Denn über den Status besteht beträchtliche Un- zip, 37 das Rechtsinstitut, 38 die Theorie, 39 der Typus, 40 das
sicherheit – hier liegen tiefgreifende Skepsis am Wissen- Leitbild, 41 der Schlüsselbegriff 42 und die einzelnen Rechts-
schaftscharakter und disziplinäre Identität unmittelbar ne- gebieten zugehörigen speziellen Figuren, 43 wie etwa das
beneinander. grundrechtliche Abwehrrecht.

1. Juristische Methode – keine Arbeitsweise der


Rechtsdogmatik
37 Mit Hilfe von Rechtsprinzipien sollen normativ verbindliche, gebiets-
Die Frage nach der Arbeitsweise der Rechtsdogmatik scheint übergreifende Rechtsgedanken erfasst und für die Rechtsarbeit handhabbar
gemacht werden. Rechtsprinzipien können auf unterschiedlichen Abstrak-
sich leicht beantworten zu lassen: Es ist die juristische Me-
tionsebenen angesiedelt sein, über unterschiedlich weite Anwendungsfelder
thode. 35 Seltsam ist nur, dass man sich nirgendwo umfassend verfügen, höhere oder niedrigere inhaltliche Dignität besitzen und unter-
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darüber informieren kann. Es gibt kein Lehrbuch der juris- schiedlich starke Direktionswirkungen entfalten. Näher Fn. 25.
tischen Methode. Forscht man weiter, wird deutlich, dass es 38 Als Rechtsinstitut lässt sich jeder sachlich zusammenhängende, von
einem gemeinsamen Zweck getragene Normenkomplex bezeichnen. In die-
dem Begriff „juristische Methode“ an ausreichender Sub-
sem Sinne kann man im Eigentum oder in der Verjährung ein Rechtsinstitut
stanz mangelt. Gewöhnlich wird die juristische Methode
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sehen.
deshalb entweder mit der überkommenen Dogmatik gleich- 39 Über eine noch größere Bedeutungsvielfalt verfügt der Begriff der
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gesetzt oder als wissenschaftliche Grundhaltung angesehen, Theorie. Mitunter wird damit eine eigene Disziplin bezeichnet, beispiels-
weise die Rechtstheorie oder die Verfassungstheorie (näher Morlok, Was
die unter anderem auf die Rechtsdogmatik zurückgreift, um
heißt und zu welchem Ende studiert man Verfassungstheorie?, 1988; Je-
ihre Ziele zu verwirklichen. 36 Trägt man die Aussagen über staedt, Die Verfassung hinter der Verfassung, 2009). Manchmal wird dies
die juristische Methode zusammen, gelangt man kaum über mit einer kategorischen Unterscheidung zwischen rechtstheoretischen Aus-
die eingangs skizzierte Charakterisierung der Rechtsdogma- sagen und den Sätzen der Rechtsdogmatik verbunden. Im Rahmen einer
rechtsdogmatischen Theorie wird meist ein Grund- und Gesamtverständnis
tik hinaus: Es handelt sich um eine Tätigkeit, die das Ziel
für einen Normenkomplex oder eine einzelne Norm entwickelt. In diesem
verfolgt, den Rechtstoff zu durchdringen, präzise zu erfassen Sinne lassen sich verschiedene Theorien über den Bundesstaat, den Wett-
und systematisch zu ordnen. Soweit schwierige Fälle zu be- bewerb, das Regulierungsverwaltungsrecht oder den Beseitigungsanspruch
arbeiten sind, ist die Entscheidung mit den anerkannten ju- aus § 1004 BGB unterscheiden. Solche Theorien dienen dazu, den Bedeu-
tungsgehalt des positiven Rechts zu erschließen. Sie sind einer vom Wort-
ristischen Argumentationsformen (Wortlaut, Entstehungs-
laut ausgehenden Auslegungsbemühung vorgelagert. Das positive Recht
geschichte, Systematik, Zweck) überzeugend zu begründen. begrenzt zwar einerseits den Raum theoretischer Konstruktionen, anderer-
Das genuin Juristische der juristischen Methode, das Auto- seits gewinnt das Recht seine konkrete inhaltliche Gestalt aber auch erst mit
nomie stiften und Identität sichern soll, wird nirgends be- Hilfe der Theorie. Gute Theorien scheitern nicht am positiven Recht, son-
dern bilden den Schlüssel zu seinem Verständnis. Während mit Hilfe des
Institutsbegriffs sachverwandte Regeln zu einer Einheit zusammengefasst
werden, eröffnet die Theorie Zugang zum Verständnis der Regeln. Näher
zum Phänomen Jansen ZEuP 2005, 750, 761 ff.; Ernst, in: Engel/Schön
VVDStRL 67 (2008), 226 ff.; Eifert VVDStRL 67 (2008), 286 ff.; Kahl Die (Fn. 1), S. 3, 40 ff.; und ausführlich Schuhr, Rechtsdogmatik als Wissen-
Verwaltung 42 (2009), 463 ff. schaft, 2006, dessen Analysen sich aber von der rechtsdogmatischen Theorie
33 Um die Reformziele adäquat zu beschreiben, wird auf weitere Unter- deutlich entfernen.
scheidungen zurückgegriffen: So werden u. a. Rechtsanwendung und 40 Näher Larenz (Fn. 8), S. 460 ff.
Rechtssetzung, Textwissenschaft und Entscheidungswissenschaft, Herme- 41 Der Begriff des Leitbildes soll hier auf (politische) Ordnungsvorstel-
neutik und Steuerung gegenüber gestellt. Die Gefahr beim Gebrauch dieser lungen bezogen werden, die ihren Niederschlag im Gesetz gefunden haben.
Unterscheidungen besteht darin, unfruchtbare Gegensätze aufzustellen und In diesem Sinne lässt sich von einem Leitbild für das Verbraucherrecht oder
Diskussionen zu erzeugen, die sich nicht sinnvoll auflösen lassen. Sie fun- für das Baugesetzbuch sprechen. Näher Baer, in: Schmidt-Aßmann/Hoff-
gieren als Richtungsweiser für Aufmerksamkeitsverschiebungen, eignen mann-Riem (Fn. 2), S. 223 ff.; Voßkuhle, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aß-
sich aber nicht zur präzisen Rekonstruktion der Reformdiskussion. Klären- mann/Voßkuhle (Fn. 32), § 1 Rn. 42.
de Zusammenführungen bei Eifert VVDStRL 67 (2008), 286, 313 ff.; Appel 42 Ein ebenso prägnantes wie bekanntes Beispiel für einen Schlüssel-
VVDStRL 67 (2008), 226, 252 ff.; Schmidt-Aßmann (Fn. 2), S. 3 ff. begriff und seine Wirkmacht ist die von Forsthoff geprägte „Daseinsvorsor-
34 Die Methode einer „kritischen Rechtsdogmatik“, die Harenburg ge“. Schlüsselbegriffe wollen thematische Aufmerksamkeit erzeugen und
(Fn. 4), S. 230 ff., entfaltet hat, betrifft nicht die rechtsdogmatische Arbeits- einen Bereich charakterisieren. Häufig sind sie mit einer Ordnungsvorstel-
weise selbst, sondern im Wesentlichen wissenschaftstheoretische Vorfragen. lung verknüpft. Wie schon einige der anderen Kategorien können sich
35 Krebs, in: Schmidt-Aßmann/Hoffmann-Riem (Fn. 2), S. 209, 213 ff.; Schlüsselbegriffe in ihrem Aufbau, Status und ihrer Wirkung erheblich
Schulze-Fielitz (Fn. 1), S. 18 ff. (der der Aussage skeptisch gegenüber steht); voneinander unterscheiden. Näher Voßkuhle, in: Hoffmann-Riem/
Ernst, in: Engel/Schön (Fn. 1), S. 3, 15 ff.; Jestaedt, ebd., S. 241, 261 f.: „Das Schmidt-Aßmann/Voßkuhle (Fn. 32), § 1 Rn. 40 f.
Herzstück der tradierten Methodik, die Konzeption der „objektiv“-teleo- 43 Mit Hilfe spezieller gebietsbezogener Figuren werden normative Phä-
logischen Auslegung . . . bleibt unangetastet“; Engel, ebd., S. 205, 232 f., nomene auf eine gemeinsame Grundstruktur zurückgeführt und Regeln für
sieht den Kern in der hermeneutischen Methode; Frisch ebd., S. 156, 157 ff., den Umgang aufgestellt. Als solche Phänomene kommen beispielsweise
sieht darin nur ein Merkmal unter mehreren, die die Rechtswissenschaft Rechtsnormen (z. B. der Grundrechtsvorbehalt), tatsächliche Verhaltens-
prägen. weisen (z. B. sogenannte Publikumsinformationen) oder einzelne Elemente
36 Repräsentativ Voßkuhle, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann/Voß- einer rechtlichen Entscheidung (z. B. die Abwägungskontrolle von Pla-
kuhle (Fn. 32), Rn. 6; Schmidt-Aßmann (Fn. 2), S. 11 ff. nungsentscheidungen) in Betracht.
646 Christian Bumke Rechtsdogmatik JZ 13/2014
Aufsätze
3. Status rechtsdogmatischer Sätze Wenn etwa eine juristische Theorie wie die vom Beseiti-
gungsanspruch aus § 1004 BGB als Schutz vor „faktischen
Oft wird die Normativität der Sätze als Spezifikum der Rechtsusurpationen“ entwickelt wird, 49 so weist die Theorie
Rechtsdogmatik angesehen. 44 Doch worin besteht dieses einen erheblichen Eigenanteil auf. Ein solcher Eigenanteil ist
Spezifikum? Auch andere Disziplinen beschäftigen sich mit keine Besonderheit juristischer Theorien. Wissenschaftliche
normativen Phänomenen und wenn in einem Kommentar Einsichten leben von diesem Eigenanteil. Die Herausforde-
oder Lehrbuch die bestehende Rechtslage geschildert wird, rung für die Wissenschaft liegt nicht im Eigenanteil, sondern
dürfte die Darstellung den Anspruch erheben, das positive in seiner Überprüfbarkeit. Die Überprüfung ist ein graduel-
Recht in der gegenwärtig praktizierten Weise wiederzuge- les Geschäft. Eine Theorie kann sich als mehr oder weniger
ben. Im Unterschied zu den von der Praxis statuierten verlässlich erweisen. Mit der Verlässlichkeit eines Satzes ist
Rechtsakten (Gesetz, Urteil, Verwaltungsakt etc.) besitzen der Grad an Sicherheit gemeint, den man bezüglich des In-
die Sätze der Rechtswissenschaft keine Verbindlichkeit. Nie- halts dieses Satzes besitzt. Die Verlässlichkeit des Satzes „1
mand ist gezwungen, sie anzuerkennen oder ihnen gar zu +1=2“ ist äußerst hoch. Hoch ist auch die Verlässlichkeit der
folgen. Und doch können Vorschläge der Wissenschaft die Aussage, dass der Eigentümer sich mit Hilfe von § 1004 BGB
Rechtsanschauungen der Praxis maßgeblich prägen oder de- der Beeinträchtigung seines Eigentums erwehren kann.
ren Kritik an gerichtlichen Entscheidungen zur Revision der Deutlich weniger verlässlich lassen sich die Voraussetzungen
gerichtlichen Anschauungen führen. Die eigenartige Span- dieses Anspruchs bestimmen. Auch bei der Verlässlichkeit
nung im Umgang mit diesem Phänomen lässt sich an Art. 38 gibt es keine kategoriale Differenz zwischen der Rechtsdog-
Abs. 1 Buchstabe d Statut des Internationalen Gerichtshofs matik und anderen Wissenschaften.
(IGH-Statut) 45 studieren, wonach der IGH „die Lehrmei- Der normative Anspruch, der mit einem Satz verfolgt
nung der fähigsten Völkerrechtler der verschiedenen Natio- wird, markiert hingegen eine wichtige Scheidelinie innerhalb
nen als Hilfsmittel zur Feststellung von Rechtsnormen“ an- und außerhalb der Rechtsdogmatik. Wann aber wird das
wenden soll. Im Rahmen der Auslegung dieser Vorschrift positive Recht bloß beschrieben und wann wird ein norma-
wird auf der einen Seite betont, dass diese Lehrmeinungen tiver Anspruch erhoben? Meines Erachtens handelt es sich
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keine Rechtsverbindlichkeit besitzen, auf der anderen Seite bei dem Gebrauch juristischer Argumentation um einen ver-
wird zugleich deren außerordentliche Prägekraft für das Ver- lässlichen Indikator für das Erheben eines normativen An-
ständnis des Völkerrechts hervorgehoben. 46 Traditionell ver- spruchs. 50 Unter juristischer Argumentation verstehe ich den
sucht man, das Phänomen mit Hilfe der Unterscheidung für die Praxis charakteristischen Gebrauch anerkannter Ar-
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zwischen Rechtserkenntnis und Rechtserzeugung 47 bzw. gumentformen – allen voran Wortlaut, Entstehungsgeschich-
Rechtserkenntnisquelle und Rechtsquelle in Worte zu fas-
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te, Systematik und Telos. Wird ein bestimmtes Normver-


sen. 48 Die Rede von „Rechtserkenntnis“ suggeriert, dass die ständnis, die rechtliche Lösung eines schwierigen Falles oder
Rechtsdogmatik das positive Recht bloß beschreibt, aber die Antwort auf eine komplizierte Rechtsfrage im Rahmen
nicht inhaltlich formt. Gleichen ihre Ergebnisse aber wirk- einer juristischen Argumentation entwickelt, so wird in einer
lich den natur- oder gesellschaftswissenschaftlichen Einsich- der Rechtspraxis gemäßen Weise argumentiert. Es wird nicht
ten in die Gesetze der Natur oder Gesellschaft? Versteht ein von einem außerhalb der Praxis stehenden Standpunkt aus
Gericht unsere normative Welt nur besser, wenn es eine der die Rechtsordnung beobachtet und über diese Beobachtun-
vorhandenen Meinungen über das positive Recht aufgreift gen berichtet, sondern es wird ein Beitrag zur Praxis geleis-
und seiner Entscheidung zugrunde legt? Skepsis dürfte an- tet, sei es als Bestätigung, Fortschreibung oder Korrektur.
gebracht sein. Die juristische Argumentation und die damit einhergehende
Das Thema ist für das disziplinäre Selbstverständnis der Ausrichtung an der Praxis erzeugen den normativen An-
Rechtsdogmatik so zentral, dass ich das Terrain weiter aus- spruch, den rechtsdogmatische Texte besitzen können, ob-
messen möchte. Dazu ist es nötig, zwischen Eigenständig- wohl es ihnen an der Qualität eines Rechtsakts fehlt. 51
keit, Verlässlichkeit und normativem Anspruch eines Satzes Wendet man sich mit den Kategorien Eigenständigkeit,
zu unterscheiden: Die Eigenständigkeit bezieht sich auf den Verlässlichkeit und normativer Anspruch den herkömm-
Inhalt eines Satzes und bestimmt sich danach, in welchem lichen Gegenüberstellungen „Erkenntnis/Setzung“ oder
Umfang der Aufsteller den Satzinhalt eigenhändig formt. „deskriptiv/präskriptiv“ zu, so zeigt sich, dass diese nicht in
gleicher Weise geeignet sind, das wissenschaftliche Arbeiten
44 Statt vieler Harenburg (Fn. 4), S. 303 ff.; Jansen ZEuP 2005, 750, 753 ff. zu erfassen und angemessen zu beurteilen: 52 Erkenntnis und
Kritisch gegenüber der darin zum Ausdruck kommenden „Selbstermächti-
gungsfunktion von Dogmatik“ Lepsius, in: Kirchhof/Magen/Schneider 49 Seine Konzeption zusammenfassed Picker, in: Festschrift für Gernhu-
(Fn. 2), S. 39, 43 ff.; auf Grenzen drängend Jestaedt (Fn. 39); ders. JZ 2014, ber, 1993, S. 315 ff. Zur Diskussion der Überblick von Gursky, in: Staudin-
11 f. ger, BGB, 2006, § 1004 Rn. 96 ff.
45 „The Court, whose function is to decide in accordance with interna- 50 Es handelt sich also nicht um eine allgemeingültige Erklärung; sie ist
tional law such disputes as are submitted to it, shall apply: . . . d. subject to vielmehr auf die Rechtsdogmatik beschränkt. Zu einer anderen Gestalt
the provisions of Article 59, judicial decisions and the teachings of the most normativer Kraft die Studie von Jansen (Fn. 46). Auf anderen wissenschaft-
highly qualified publicists of the various nations, as subsidiary means for lichen Betätigungsfeldern, etwa der Politikwissenschaft, wird man schauen
the determination of rules of law.“ müssen, durch welche Merkmale die dort erhobenen normativen Ansprüche
46 Näher Pellet, in: Zimmermann u. a. (Hrsg.), The Statute of the Interna- charakterisiert sind.
tional Court of Justice, 2012, S. 731 ff. Eine kluge und umsichtige Analyse 51 Nicht jede rechtsdogmatische Aussage erhebt demnach einen normati-
der normativen Kraft wissenschaftlicher Rechtsdogmatik findet sich bei ven Anspruch. Wird die Rechtspraxis analysiert, um die dort praktizierten
Jansen, The Making of Legal Authority, 2010. Fallgruppen zusammenzustellen oder um eine juristische Figur zu ent-
47 Prägnant Jestaedt, in: Engel/Schön (Fn. 9), S. 241, 272 ff. Man könnte wickeln, die die gerichtlichen Entscheidungsregeln bündelt, so kann es an
meinen, dass das passende Gegenstück „Rechtsetzung“ ist. Doch wird diesem Anspruch fehlen. Die Entstehungsgeschichte eines Gesetzes kann
dieser gewöhnlich die Rechtsanwendung gegenüber gestellt. Da aber die untersucht und seine systematische Stellung beschrieben werden. Sobald
Anwendung wenigstens im Bereich der Rechtsfortbildung über die Er- jedoch die Argumente genutzt werden, um für oder wider ein bestimmtes
kenntnis hinausgehen dürfte, scheint mir der maßgeblich von Kelsen ge- Verständnis zu votieren, bewegt man sich in der Sphäre des Normativen.
prägte Begriff der Rechtserzeugung sehr viel besser geeignet, um einen 52 Einen alternativen Weg hat Jestaedt eingeschlagen, der die Unterschei-
vermeintlich scharfen Gegensatz zu erzeugen. dung „Erkenntnis/Erzeugung“ von Kelsen aufgegriffen und feinsinnig wei-
48 Vgl. Ernst, in: Engel/Schön (Fn. 1), S. 3, 26 ff. ter entfaltet hat. Näher Jestaedt, in: Engel/Schön (Fn. 1), S. 241, 272 ff., und
JZ 13/2014 Christian Bumke Rechtsdogmatik 647

Aufsätze
Setzung bilden keinen Gegensatz. Erkenntnis ist ein gradu- sich Rechtsakte als widersprüchlich erweisen, hält man an
elles Geschäft und ihr Wert richtet sich nach dem Grad ihrer dieser Vorstellung fest.
Verlässlichkeit. Das Urteilen mag regelmäßig schwieriger
und deshalb weniger verlässlich sein als das bloße Beschrei- b) Richtigkeitsanspruch des positiven Rechts
ben und man mag davon überzeugt sein, dass Werturteile Die zweite Grundannahme, die von der Rechtsdogmatik als
generell nicht verlässlich gefällt werden können. Nur hängen konstitutive Prämisse ihrer Arbeit zugrunde gelegt werden
solche Einschätzungen weder von der Eigenständigkeit noch muss, besteht im Richtigkeitsanspruch, den das positive
vom Vorliegen eines normativen Anspruchs ab. Außerdem Recht mit all seinen Rechtsakten erhebt. Da sich beim Ge-
können normative Ansprüche durchaus verlässlich sein. Man brauch des Richtigkeitsbegriffs Missverständnisse kaum ver-
denke nur an einen Analogieschluss bei einfach gelagerten meiden lassen und man sich allzu schnell in der unfrucht-
Konstellationen (zum Beispiel die analoge Anwendung von baren Gegenüberstellung von Naturrecht und Rechtspositi-
§ 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO). Schließlich lassen sich die Set- vismus aufzureiben droht, werde ich mich auf eine kurze
zung und das Präskriptive nicht in Eins mit der Eigenstän- Skizze meiner Überlegungen beschränken.
digkeit setzen. Weder die Unterscheidung „Erkenntnis/Set- Der Grundgedanke ist einfach: Wenn vom Recht als ei-
zung“, noch die Unterscheidung „deskriptiv/präskriptiv“ nem Instrument hoheitlicher Gewalt Gebrauch gemacht
bieten Raum, um das Eigenständige zu erfassen. In der Folge wird, dann beansprucht das Recht nicht bloß, befolgt zu
werden Eigenständigkeit und normativer Anspruch mit- werden, sondern es beansprucht auch, legitim zu sein. Dafür
einander vermengt. Dem Status rechtsdogmatischer Sätze kommen unterschiedliche Legitimationsquellen in Betracht:
vermag man also weder durch die Gegenüberstellung von An erster Stelle steht der Umstand, dass das Recht Ausdruck
Rechtserkenntnis und Rechtserzeugung (Rechtssetzung) oder Folge eines demokratisch legitimierten politischen
noch mit Hilfe der Unterscheidung „deskriptiv/präskriptiv“ Mehrheitswillens ist. Daneben lässt sich auf die Rationalität
gerecht zu werden. Genauso wenig wird das Spezifikum der der Regeln verweisen, auf ihre Problemangemessenheit oder
Rechtsdogmatik mit dem Merkmal der Eigenständigkeit er- ihre Kraft, gesellschaftliche Ordnung zu gewährleisten und
fasst. 53 Chaos zu vermeiden. Das ebenso Interessante wie Bemer-
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kenswerte ist nun, dass das Recht aber vor allem auf sich
selbst als Legitimationsquelle verweist. 55 Das Recht bean-
III. Geteilte Grundannahmen und sprucht befolgt zu werden, weil es Recht ist. Seine Legitimi-
disziplinäre Vielfalt tät zieht es aus sich selbst heraus, indem es für sich bean-
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sprucht, inhaltlich richtig zu sein. Gerade der demokratische


Im letzten Teil möchte ich mich der Frage zuwenden, ob es
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Verfassungsstaat als eine durch Recht geschaffene und auf


bestimmte inhaltliche Annahmen über das positive Recht Recht gründende politische Ordnung erhebt den Anspruch
gibt, welche die Rechtsdogmatik ihrer Arbeit zugrunde legen der richtigen Ordnung. 56 Soweit die Rechtsdogmatik mit
muss und ob sich Punkte finden lassen, an denen das rechts- ihrer Arbeit normative Ansprüche verbindet, muss sie ihre
dogmatische Selbstverständnis auseinandertritt und sich Arbeit am Richtigkeitsanspruch ausrichten und in Anspruch
konkurrierende Vorstellungen unter dem einheitlichen Dach nehmen, dass sie am besten der bestehenden Rechtsordnung
der Rechtsdogmatik herausgebildet haben. entspricht.

1. Disziplinprägende Gemeinsamkeiten 2. Divergierende Vorstellungen

a) Vorstellung vom Recht als einem Die Suche nach notwendigen, disziplinprägenden Grund-
geordneten Ganzen annahmen der Rechtsdogmatik führt zu Punkten, an denen
Es liegt nahe, mit der Vorstellung vom positiven Recht als sich divergierende Vorstellungen zeigen, ohne dass das ge-
einem geordneten Ganzen zu beginnen. Diese Vorstellung ist meinsame disziplinäre Grundverständnis aufgekündigt
konstitutiv für das rechtsdogmatische Denken in Deutsch- wird. 57 Geteilt wird hier also die Fragestellung, nicht das
land. 54 Sie bezeichnet nicht nur ein Ziel rechtsdogmatischer Ergebnis. Man ist sich einig, dass man zu bestimmten Punk-
Arbeit, sondern liegt dem Denken selbst als Prämisse zu- ten Position beziehen muss. Darüber, welche Haltung ein-
grunde. Man nähert sich dem positiven Recht mit der Unter- zunehmen ist, besteht hingegen Dissens. Macht man sich
stellung an, dass sich dieses Recht zu einem sinnvollen Gan- daran, diese Punkte zu studieren, so wird deutlich, dass sich
zen, zu einer Ordnung zusammenfügen lässt. Selbst wenn innerhalb der Rechtsdogmatik eine Vielzahl unterschied-
sich der positive Rechtsstoff während der Arbeit als brüchig licher Selbstverständnisse herausgebildet hat. Hüten sollte
und zerfasert erweist, weil er Teil einer sich ausdifferenzie- man sich nur vor dem Irrtum, jede Auseinandersetzung in-
renden und pluralisierenden Mehrebenenordnung ist oder nerhalb der Rechtsdogmatik ließe sich auf divergierende
Selbstverständnisse zurückführen. Wie sich zeigen wird,
können auch ganz andere Gründe dafür verantwortlich sein.
fortgeführt mit Blick auf das Verhältnis zwischen Verfassungstheorie und
Eine Theorie der Rechtsdogmatik wird versuchen, die
Verfassungsdogmatik ders. (Fn. 39), S. 73 ff.
53 Entgegen der wohl durchaus repräsentativen Auffassung von Stern, weichenstellenden Punkte sorgfältig zu verzeichnen, die
Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Bd. 1, 2. Aufl. 1984, S. 21, Gründe für das Auftreten divergierender Vorstellungen zu
markiert deshalb auch die Eigenständigkeit eines Werturteils nicht die klären und zu zeigen, welche Konsequenzen sich aus den
Grenze wissenschaftlicher Rechtsdogmatik. Umgekehrt lässt sich aber sehr
unterschiedlichen Selbstverständnissen für das rechtsdogma-
wohl eine Rechtsdogmatik praktizieren, die vollständig oder weitestgehend
auf normative Ansprüche verzichtet (so das Plädoyer von Lepsius [Fn. 44];
siehe ferner Tanneberg, Die Sicherheitsverfassung, 2014, S. 85 ff.; Jestaedt JZ 55 Näher Raz, Between Authority and Interpretation, 2009, S. 91 ff.,
2014, 11 f.). Der Punkt „normative Ansprüche“ markiert also eine Weichen- 166 ff.
stellung für das rechtsdogmatische Selbstverständnis. 56 Näher Hofmann, Legitimität und Rechtsgeltung, 1977.
54 Näher zu den folgenden Überlegungen Bumke, Relative Rechtswidrig- 57 Weitergehend Struck JZ 1975, 84 ff., der die Existenz eines gemein-
keit, 2004, S. 23 ff. Skeptisch gegenüber dem Systemdenken als Mittelpunkt samen Kerns in Abrede stellt. Siehe ferner die von Jestaedt JZ 2014, 1, 5,
rechtsdogmatischer Arbeit Lepsius, in: Jestaedt/Lepsius (Fn. 1), S. 1, 36 ff. angeführten Gründe für die Uneinigkeit.
648 Christian Bumke Rechtsdogmatik JZ 13/2014
Aufsätze
tische Denken und Arbeiten ergeben. Ich möchte im Folgen- fassungsrechts beruht. Will man erkunden, welche der Diver-
den einige solcher Punkte vorstellen und die dabei zutage genzen das rechtsdogmatische Selbstverständnis betreffen,
tretenden Selbstverständnisse nachzeichnen. 58 wird man also zunächst sorgfältig zwischen den verschiede-
nen Punkten unterscheiden müssen, über die Divergenzen
a) Systemidee bestehen. Wenigstens vier solcher Punkte lassen sich aus-
Die Vorstellung vom Recht als einem geordneten Ganzen ist machen: Die Differenzen können auf unterschiedlichen Vor-
sehr eng mit der „Systemidee“ und dem Gedanken einer stellungen über (1.) die Auslegung und Handhabung des
widerspruchsfreien Rechtsordnung 59 verbunden. Mit dem Grundgesetzes, (2.) die Frage, wie man sich den Gegenstand
Verweis auf die Systemidee verlässt man indes bereits den „Gesetz“ vorstellt, (3.) die Steuerungsfähigkeit und -wirkung
Bereich der Gemeinsamkeiten: In der Rechtsdogmatik stößt des Gesetzes oder (4.) die Bedeutung des Parlamentsgesetzes
man nämlich auf sehr unterschiedliche Vorstellungen von für die rechtsdogmatische Arbeit beruhen.
einem Rechtssystem. 60 So wird das Rechtssystem beispiels- Der erste Grund für Uneinigkeit ist der gewöhnliche Ort
weise als Folge sachlogischer Strukturen begriffen, die vom für akademische und praktische Auseinandersetzungen über
Recht aufgegriffen werden und zu verarbeiten sind, oder es die Bedeutung der Verfassung und ihre Anwendung. Man
wird als Konsequenz der „generalisierenden Tendenz der kann sich bezüglich der Punkte Gegenstand, Steuerungsfähig-
Gerechtigkeit“ verstanden oder man sieht darin nicht mehr keit und rechtsdogmatische Relevanz einig sein und trotzdem
als ein heuristisches Instrument rechtsdogmatischer Arbeit. beispielsweise darüber streiten, ob die grundgesetzlichen Vor-
gaben im Sinne eines grundsätzlichen Allgemeinheitserforder-
b) Anspruch auf inhärente Richtigkeit nisses für Parlamentsgesetze zu verstehen sind. 62 Das rechts-
Ähnlich wie bei der Systemidee ist die Situation auch beim dogmatische Selbstverständnis wird dadurch nicht berührt. In
Richtigkeitsanspruch. Unterhalb der disziplinübergreifen- Bezug auf die denkbaren Differenzen über den Gegenstand
den, meist implizit oder sogar unbewusst geteilten Annahme „Gesetz“ gilt das zur ersten Quelle Gesagte entsprechend. Ob
eines solchen Richtigkeitsanspruchs brechen die unterschied- das Gesetz eher als ein analysierbarer Gegenstand oder als
lichsten Vorstellungen darüber auf, wie dieser Anspruch zu eine beobachtbare Praxis aufgefasst wird, prägt zwar entschei-
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verstehen und einzulösen ist. Da man auch hier auf ein sehr dend die Vorstellungen, die man sich von der Auslegung und
unübersichtliches und von starken Überzeugungen aufgela- Anwendung eines Gesetzes sowie von der Rechtsfortbildung
denes Terrain gelangt, möchte ich mich mit dem exemplari- macht, führt aber nicht zwangsläufig zu unterschiedlichen
schen Hinweis begnügen, dass für Alexy der Anspruch auf Vorstellungen über die Bedeutung des Parlamentsgesetzes
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ein ideales Sollen verweist und sich gerade darin die Unzu- für die rechtsdogmatische Arbeit. Im Unterschied dazu kön-
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länglichkeit eines schlichten Rechtspositivismus zeigt. 61 nen divergierende Vorstellungen über die Fähigkeit und die
Mich hat diese Deutung des Richtigkeitsanspruchs nicht Wirkung von Gesetzen, gesellschaftliche Prozesse zu steu-
überzeugt. Ich teile sein Selbstverständnis nicht, sondern be- ern, 63 durchaus auf das rechtsdogmatische Selbstverständnis
greife den Richtigkeitsanspruch des positiven Rechts als re- zurückwirken. Teilt man beispielsweise die Steuerungsskepsis
lativ zur bestehenden Ordnung. Die demokratische Verfas- derjenigen von der Systemtheorie überzeugten Zivilisten, die
sungsordnung des Grundgesetzes rekurriert auf sich selbst wie Teubner eine direkte Steuerung gesellschaftlicher Funk-
und nicht auf ein außerhalb ihrer selbst liegendes rechtliches tionssysteme mittels Gesetz verneinen, dann wird man auf
Fundament. Ihr Richtigkeitsanspruch reicht deshalb nicht solchen Feldern auch kaum das Gesetz in den Mittelpunkt
über die Grenzen ihrer selbst hinaus. Von „innen“ heraus rechtsdogmatischer Ordnungsbemühungen stellen. 64
betrachtet ist der Anspruch „absolut“. Von „innen“ heraus Zwangsläufig sind diese Rückkoppelungen zwischen der Re-
betrachtet existieren aber auch gar keine alternativen Ord- alwirkung von Gesetzen und ihrer rechtsdogmatischen Rele-
nungen. vanz aber nicht, so dass zwischen den beiden Gesichtspunk-
ten unterschieden werden sollte.
c) Bedeutung des Parlamentsgesetzes Damit sind wir zur letzten Gruppe gelangt. Welche
Beim letzten Beispiel handelt es sich um das Parlaments- rechtsdogmatischen Divergenzen werden sichtbar, nachdem
gesetz. Es ist insofern ein lehrreiches Beispiel, als sich an alle sachlich nicht einschlägigen Uneinigkeiten im Umgang
ihm sehr schön zeigt, dass nicht jede elementare Uneinigkeit, mit dem Parlamentsgesetz beiseitegeschoben wurden? Die
bei der man von einer paradigmatischen Differenz sprechen Differenz betrifft die Bedeutung des Gesetzes für die Rechts-
könnte, das rechtsdogmatische Selbstverständnis betrifft. ordnung. Diese Differenz setzt nicht schon beim Punkt der
Das Parlamentsgesetz ist ein Gegenstand, der maßgeblich rechtlichen Geltung ein. Niemand zweifelt an der Verbind-
durch das Grundgesetz ausgeformt wird, und dessen Ver- lichkeit der Gesetze oder an der Befugnis des demokrati-
ständnis von den Vorstellungen und Überzeugungen geprägt schen Gesetzgebers, die Rechtsordnung im Rahmen der ver-
wird, die über die grundgesetzliche Funktionenordnung be- fassungsrechtlichen Ordnung nach seinem politischen Gut-
stehen. Kommt es zum Streit über die Handlungsform des dünken zu gestalten. Die Differenz besteht vielmehr in der
Gesetzes, ist es deshalb sehr wahrscheinlich, dass die Aus- Bedeutung des Gesetzes für das Verständnis der einzelnen
einandersetzung auf den unterschiedlichen Lesarten des Ver- Rechtsinstitute und die Entwicklung eines rechtlichen Regel-
werkes. Es geht um den Umfang, in dem die Rechtsdogmatik
58 Ein für das Selbstverständnis der Rechtsdogmatik sehr wichtiger Punkt bei ihrer Arbeit gegenüber Gesetz und Gesetzgeber autonom
sei an dieser Stelle nur erwähnt, nämlich die bereits oben angesprochene ist. Wie sehr werden die Bausteine des rechtsdogmatischen
Frage, ob die Rechtsdogmatik bei ihrer Arbeit normative Ansprüche erhe-
Lehrgebäudes, etwa die für das allgemeine Verwaltungsrecht
ben oder ob sie auf solche Urteile verzichten sollte; siehe Fn. 53.
59 Man könnte meinen, dass die Vorstellung von der Einheit der Rechts- oder den allgemeinen Teil des BGB, vom Gesetz geprägt? 65
ordnung das Fundament ist. Diese Vorstellung ist aber zu diffus und ihr
harter Kern besteht aus dem Gedanken einer widerspruchsfreien Rechts- 62 Näher G. Kirchhof, Die Allgemeinheit des Gesetzes, 2009.
ordnung. Näher Bumke (Fn. 54), S. 37 ff. 63 Näher Schuppert, Governance und Rechtsetzung, 2011, 1. Teil.
60 Näher Bumke (Fn. 54), S. 23 ff.; siehe ferner Höpfner, Systemkonforme 64 Siehe beispielsweise Teubner/Fischer-Lescano, Regime-Kollisionen,
Auslegung, 2008, Kap. 1. 2006; Teubner, Verfassungsfragmente, 2012.
61 Alexy, Begriff und Geltung des Rechts, 1992, S. 64 ff., 129 ff. 65 Siehe dazu auch die Beiträge in Behrends/Henckel (Fn. 4).
JZ 13/2014 Christian Bumke Rechtsdogmatik 649

Aufsätze
Vor allem in der Privatrechtswissenschaft findet sich die richtung, so zeigt sich jedoch, dass nicht autonome Rechts-
Vorstellung einer Autonomie der Rechtsdogmatik gegenüber einsicht in die wahre Natur des Handelsrechts das Vorhaben
Gesetz und Gesetzgeber. Hier stößt man auf Aussagen wie leitet. Vielmehr ist es das Bemühen um die Entwicklung und
die, dass die Begriffe der Rechtsdogmatik das Ergebnis Entfaltung eines Handelsrechts, das den weit- und tiefgrei-
rechtswissenschaftlicher Einsicht seien und nicht zur Dis- fenden Veränderungen in Handel und Wirtschaft und damit
position des Gesetzgebers stünden. 66 Der Grund für ein sol- den gegenwärtigen Bedürfnissen und Nöten der beteiligten
ches Selbstbewusstsein ist schnell gefunden. Das Fach baut Kreise gerecht wird. 72 Dies, die Fortbildung des Rechts zur
auf einer langen und sehr erfolgreichen Geschichte auf, die angemessenen Bewältigung gesellschaftlichen Wandels, ist
bis in das 19. Jahrhundert hinein nicht durch den Gesetz- aber eine Aufgabe, die auch Rechtsdogmatiker, die nicht an
geber geprägt wurde und in jüngerer Zeit erstarken wieder eine Autonomie gegenüber dem Gesetz glauben, anerken-
Rechtserscheinungen, die nicht von hoheitlicher Gewalt, nen. 73 Bei alldem ist der Grundton von Schmidts „Handels-
sondern von privaten Akteuren erzeugt werden (Privates recht“ sicherlich Ausdruck eines privatrechtlichen Auto-
Recht). 67 Das Bemühen, die Eigenständigkeit des Privat- nomieverständnisses: Der Gesetzgeber kann versuchen, für
rechts gegenüber dem Verfassungsrecht zu behaupten, die die Praxis taugliche und angemessene Lösungen zu ent-
zurückhaltende Behandlung des Familienrechts als politisch wickeln. Misslingt ihm dies, ist es Aufgabe der Privatrechts-
geprägtes Gebiet, die Rede von einer Privatrechtsgesellschaft dogmatik, die richtigen Regeln zu ermitteln. Doch gerade in
– dies alles lässt sich als Ausfluss dieses Autonomieverständ- sehr dynamischen, sich rasch verändernden Gebieten wie
nisses verstehen. Durch die Entfaltung des demokratischen dem Handels- und Gesellschaftsrecht nähern sich Auto-
Verfassungsstaates, die Einwirkung der Grundrechte auf das nomieverständnis und am Gesetz ausgerichtetes Verständnis
Privatrecht und die weitgreifende Gestaltung gesellschaftli- sehr deutlich an.
cher Verhältnisse durch hoheitliches Recht ist das Auto-
nomieverständnis auch im Privatrecht deutlich in die Defen-
sive geraten. IV. Ein offenes Ende
Wie gestaltet sich nun aber das alternative, am Gesetz
University of Bern 130.92.9.55 Thu, 04 Sep 2014 23:15:39

ausgerichtete Selbstverständnis? 68 Ist das Selbstverständnis Ich komme zum Schluss meiner Überlegungen. Angesichts
der rechtsdogmatischen Arbeit am Gesetz ausgerichtet, wird des derzeitigen Diskussionsstandes kann es sich nur um ein
man versuchen, Grundbegriffe, Theorien, Prinzipien und offenes Ende handeln. In Deutschland wird die Rechtsdog-
dogmatische Figuren in einer Weise zu entwickeln, dass sie matik von vielen als das „Kernstück“ (Ralf Dreier), „Herz-
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das gesetzte Recht in einer diesem Recht möglichst adäqua- stück“ (Schoch) oder der „Lebensnerv“ (Krebs) der Rechts-
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ten, leicht rezipier- und handhabbaren Weise erfassen. wissenschaft gesehen. 74 Charakterisierungen wie diese ver-
Kommt es zu elementaren Gesetzesänderungen, kann dies mitteln den Eindruck, als würde die Rechtsdogmatik die
Änderungen im rechtsdogmatischen Kategorienapparat nach Stellung eines Primus inter Pares einnehmen. 75
sich ziehen, muss es aber selbstverständlich nicht. In diesem Blickt man auf den hier zurückgelegten Weg, verwundert
eingeschränkten Sinne ist die am Gesetz orientierte Rechts- eine solche Einschätzung. Worauf könnte sich eine solch
dogmatik ein positivistisches Geschäft. 69 Mit dem angespro- herausgehobene Stellung stützen? Was sollte es rechtfertigen,
chenen und der Arbeit zugrunde gelegten Richtigkeits- in der rechtdogmatischen Arbeitsweise den einzigen spezi-
anspruch überschreitet sie zugleich die Grenzen des ge- fisch juristischen Umgang mit dem positiven Recht zu se-
wöhnlichen positivistischen Verständnisses. hen? Zumal wir gar nicht genau sagen können, worin diese
Wo die genauen Grenzen zwischen den beiden Verständ- Methode besteht. Als Erklärung scheidet eine herausgeho-
nisweisen verlaufen, lässt sich nicht so einfach abschätzen. bene Verlässlichkeit der Aussagen offensichtlich aus. Es exis-
Man betrachte dazu nur einmal die vor allem von Karsten tiert kein Kriterium, mit dem sich bei der Beantwortung
Schmidt unternommene (Neu-)Ausrichtung des Handels- einer schwierigen Rechtsfrage einigermaßen sicher beurteilen
rechts. 70 Auf den ersten Blick scheint dies ein ideales Beispiel lässt, ob die vorgeschlagene Antwort auch die richtige ist.
für das privatrechtliche Autonomieverständnis zu sein. Die Als fehlerhaft oder wenig überzeugend beiseitelegen lässt
Entfaltung eines zeitgemäßen Handelsrechts geschieht unter sich vieles. Aber um unter den sorgfältig begründeten Urtei-
bewusster Ablösung vom gesetzlichen Grundbegriff des len das verbindliche auszuwählen, bedarf es anderer Mittel
Kaufmanns. Errichtet wird das dogmatische Gebäude statt- als die der Erkenntnisfähigkeit. Anderenfalls ließe sich auf
dessen auf den Kategorien des Unternehmens und des Unter- viele Errungenschaften, allen voran auf ein institutionalisier-
nehmensträgers. 71 Studiert man die Gründe für die Neuaus- tes und hierarchisiertes Gerichtswesen, verzichten.
Bietet aber nicht vielleicht die Systembildung einen aus-
sichtsreichen Ansatzpunkt? Lässt sich nicht mit guten Grün-
66 So beispielsweise Diederichsen (Fn. 5), S. 73; Henckel, in: Behrends/ den sagen, dass unabhängig davon, welcher Systemidee man
Henckel (Fn. 4), S. 93, 94 f.; Reuter AcP 207 (2007), 673, 674. sich verschrieben hat, die begriffliche Durchdringung und
67 Näher Michaels/Jansen, in: dies. (Hrsg.), Beyond the State, 2008, Ordnung des positiven Rechtsstoffes mit Hilfe von Theo-
S. 69 ff. sowie die übrigen dort versammelten Beiträge. Zum Phänomen des
rien, Prinzipien und dogmatischen Figuren eine genuin ju-
Privaten Rechts ferner Bumke/Röthel, in: dies. (Hrsg.), Privates Recht,
2012, S. 1 ff. sowie die dort versammelten Beiträge.
68 Die Gegenüberstellung liegt quer zu dem Streit über das Ziel der
Auslegung von Gesetzen. Beide Positionen sind mit den in diesem Streit 72 Schmidt (Fn. 70), S. 55 ff.
vertretenen Zielvorstellungen vereinbar. Siehe dazu den Überblick bei Me- 73 Nur selten stößt man auf eine so starke Zurückhaltung gegenüber
lin, Gesetzesauslegung in den USA und in Deutschland, 2005, S. 234 ff. und der richterlichen Rechtsfortbildung wie bei Hermes VVDStRL 61 (2002),
die aufschlussreiche Analyse von Wischmeyer, Zwecke im Recht des Ver- 119, 136 ff.; Hillgruber, in: Maunz/Dürig, GG, 53. Erg.-Lfg. 2009, Art. 97
fassungsstaates, Diss. Freiburg i. B. 2014, S. 293 ff. Rn. 63 ff.
69 Exemplarisch Schulze-Fielitz Die Verwaltung 27 (1994), 277, 283 ff. 74 R. Dreier Rechtstheorie 2 (1971), 37, 41; Schoch, in: Schulze-Fielitz
70 K. Schmidt, Handelsrecht, 6. Aufl. 2014. Der wohl wichtigste Vorgän- (Fn. 1), S. 177, 209; Krebs, in: Schmidt-Aßmann/Hoffmann-Riem (Fn. 2),
ger ist Wieland, Das kaufmännische Unternehmen und die Handelsgesell- S. 209, 220.
schaften, 1921, S. 37 ff. 75 Siehe aber auch die kritische Bilanz der derzeitigen Lage der deutschen
71 Schmidt (Fn. 70), § 3. Rechtsdogmatik durch Jestaedt JZ 2014, 1, 3 f.
650 Christian Bumke Rechtsdogmatik JZ 13/2014
Aufsätze
ristische Tätigkeit darstellt? 76 Der erste, erleichternde Impuls Moment lässt sich deshalb auch nicht in der Systembildung
ist Zustimmung. Und doch bestehen durchgreifende Zweifel finden.
an dieser Sichtweise. Denn die Reine Rechtslehre hat gezeigt, Am Ende bleibt nur die Ausrichtung an der Rechtspraxis
dass es sich um eine mögliche, aber nicht um eine notwendi- als Alleinstellungsmerkmal übrig. Die Rechtsdogmatik legt
ge Form der systematischen Bearbeitung des positiven ihrer Arbeit dieselbe Perspektive zugrunde, die auch die
Rechts handelt. Sie hat die theoretisch unaufgeklärte Be- Rechtspraxis prägt. Getragen vom Richtigkeitsanspruch
griffsarbeit der Rechtsdogmatik scharf kritisiert und mit durchdringt und bearbeitet sie das Recht in derselben Weise,
Nachdruck dafür plädiert, sich mit den Kategorien „Norm“ wie dies auch in der Praxis geschehen könnte. Am deutlichs-
und „Pflicht“ zu begnügen. 77 Gerade eine Beschäftigung mit ten wird dies, wenn bei der rechtsdogmatischen Arbeit nor-
dem positiven Recht, die den Anspruch erhebt, dessen Nor- mative Ansprüche erhoben werden. Doch auch die bloß
mativität ernst zu nehmen und auf nicht hinreichend be- nachzeichnend-beschreibende Ordnungsbildung folgt dem
gründbare Werturteile verzichtet, muss sich auf eine Struk- Weg praktischer Relevanz. Kurz: Es ist nicht eine besondere
turtheorie des Rechts konzentrieren. 78 Es lässt sich kaum Qualität, sondern die Ausrichtung an den praktischen Auf-
daran zweifeln, dass auch dies eine genuin juristische Be- gaben der Rechtsordnung, die das genuin Juristische der
trachtungsweise darstellt. Nicht anders als beim Neben- Rechtsdogmatik ausmacht. In diesem Punkt unterscheidet
einander von euklidscher und nichteuklidscher Geometrie sich die Rechtsdogmatik von anderen Disziplinen. Allein
sind also verschiedene juristisch-systematische Umgangswei- eine herausgehobene Stellung lässt sich damit nicht rechtfer-
sen mit dem positiven Recht möglich. Das konstituierende tigen. Statt vom Herzen der Rechtswissenschaft ließe sich
auch schlicht und angemessener von einer starken Dominanz
76 In diese Richtung lassen sich etwa die Einschätzungen von Schmidt- der Rechtsdogmatik in Deutschland sprechen. Man kann
Aßmann, Das allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee, 2. Aufl. 2004, voller Überzeugung Rechtsdogmatiker sein, nur sollte man
S. 2 ff.; Frisch, in: Engel/Schön (Fn. 1), S. 160 ff.; Schoch, in: Schulze-Fielitz sich darauf nichts einbilden, zumal die Haltung vielleicht
(Fn. 1), S. 191 f., verstehen.
77 Kelsen (Fn. 21), Teil IV.
nicht mehr als die bloße Folge einer dominanten Sozialstruk-
78 Kelsen (Fn. 21), S. 65 ff., 72 ff. tur ist.
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Philipp Lassahn, Freiburg i.Br.*


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Ziviler Gehorsam und Forschungsfreiheit


Zur rechtlichen Zulässigkeit von „Zivilklauseln“

Sogenannte Zivilklauseln erfreuen sich seit den 1980er Jahren dungsvertrag des Kernforschungszentrums Karlsruhe von
zunehmender Beliebtheit und werden – meist auf Drängen der 1956 verankert. 2 Einen wichtigen Zwischenschritt in der
Studierendenschaft – an immer mehr deutschen Hochschulen Evolution der modernen Zivilklausel markiert die Änderung
eingeführt, zuletzt an der Universität Freiburg. Sie zielen darauf des Hessischen Universitätsgesetzes von 1974 3. Damals wur-
ab, militärisch verwendbare Forschung zu unterbinden. de in § 6 Satz 1 die Bestimmung aufgenommen, dass „alle an
Überaus zurückhaltend hat sich bislang die Rechtswissenschaft Forschung und Lehre beteiligten Mitglieder und Angehöri-
mit dem Instrument „Zivilklausel“ befasst, obwohl es vor dem gen der Universitäten „die gesellschaftlichen Folgen wissen-
Hintergrund der grundgesetzlich verbürgten Forschungsfreiheit schaftlicher Erkenntnis mitzubedenken“ haben. 4 Mehrere
erhebliche Probleme mit sich bringt. Professoren erhoben unter Berufung auf ihre Forschungs-
freiheit Verfassungsbeschwerde gegen das Gesetz. Das
BVerfG allerdings bestätigte die Klausel. 5 In der weiteren
I. Historischer und politischer Kontext Entwicklung wurde der Gedanke einer zivilen Ausrichtung
öffentlicher Forschungseinrichtungen in der allgemeinen pa-
Ihre ideellen Wurzeln haben Zivilklauseln in der Friedens- zifistischen Bewegung aufrecht erhalten. 6 Soweit ersichtlich
verpflichtung der Bundesrepublik Deutschland im Nachgang wurde die deutschlandweit erste modernere Zivilklausel im
zum zweiten Weltkrieg. So wurde insbesondere in der Zeit Jahr 1986 von der Universität Bremen eingeführt. Damals
der alliierten Verwaltung Wert auf die Entmilitarisierung ge- beschloss der Senat, dass „jede Beteiligung an Wissenschaft
rade auch der Forschung gelegt. 1 Dementsprechend war ein und Forschung mit militärischer Nutzung bzw. Zielsetzung
Vorläufer der aktuell diskutierten Klauseln bereits im Grün- ab[zulehnen ist]“. Außerdem forderte er „die Mitglieder der
Universität auf, Forschungsthemen und -mittel abzulehnen,
die Rüstungszwecken dienen können.“ 7 Weiteres Argumen-
* Der Autor ist wissenschaftlicher Mitarbeiter am Institut für Staatswis-
senschaften und Rechtsphilosophie der Albert-Ludwigs-Universität Frei-
burg i.Br. (Abteilung 2, Professor Dr. Ralf Poscher). Der Aufsatz geht auf 2 Vgl. Hartmann, Der Weg zum KIT, 2013, S. 22 m. w. N.
einen Kurzvortrag zurück, den der Autor im Kreis der im Bereich des 3 Folgend: HessUnivG (1974).
Öffentlichen Rechts tätigen wissenschaftlichen Mitarbeiter dieser Univer- 4 Siehe Hess. GVBl. 1974, S. 605; sowie den heutigen § 1 Abs. 3 HessHG.
sität gehalten hat. Vgl. auch § 7 Abs. 1 Satz 4, 5 BremHG.
1 Siehe etwa Art. 3 lit. b der Erklärung der Alliierten Kommandantur der 5 BVerfGE 47, 327.
Stadt Berlin vom 26. 5. 1952 anlässlich der Neuordnung der Beziehungen 6 Den Bezug zur allgemeinen Friedensbewegung stellt auch Horn For-
zwischen den drei Westmächten und der Bundesrepublik, abgedr. in For- schung&Lehre 2012, 808 her.
schungsinstitut der deutschen Gesellschaft für Auswärtige Politik (Hrsg.), 7 Beschluss des Akademischen Senats Nr. 5113 (1986); bestätigt durch
Dokumente zur Berlin-Frage 1944 – 1966, 1987, S. 164 (165). Beschluss Nr. 5757 (1991): „Der Bewerber/die Bewerberin soll . . . keine..

Juristenzeitung 69, 650–658 DOI: 10.1628/002268814X13987884550920


ISSN 0022-6882 © Mohr Siebeck 2014