Herausgeber
Professor Dr. Dr. Eric Hilgendorf, Würzburg 13 69. Jahrgang
Professor Dr. Matthias Jestaedt, Freiburg i.Br.
Professor Dr. Herbert Roth, Regensburg
Professor Dr. Astrid Stadler, Konstanz
Redaktion
Martin Idler, Tübingen
Mohr Siebeck
Professor Dr. Christian Bumke, Hamburg*
Rechtsdogmatik
Überlegungen zur Entwicklung und zu den Formen einer Denk- und Arbeitsweise
der deutschen Rechtswissenschaft
University of Bern 130.92.9.55 Thu, 04 Sep 2014 23:15:39
Die Entwicklung der deutschsprachigen Rechtsdogmatik
bewegt sich in einem Zyklus aus Selbstbezogenheit, Krise,
anregend-irritierender Öffnung und stabilisierender Schließung.
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Momentan sieht sie sich in vielfältiger Weise herausgefordert,
etwa bezüglich ihrer rechtstheoretischen Grundlagen, ihres
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theoretischen Reflexionsniveaus oder ihrer Stimmkraft im Zuge
der Internationalisierung von Rechtsetzung und
Forschungsgespräch. Die Zeit des konstruktiv-kritischen
Nachdenkens hat erneut begonnen.
I. Annäherung an eine Disziplin
In Deutschland ist es in den letzten zwei Jahrzehnten zu
einer intensiven Diskussion über die Methoden der Rechts-
wissenschaften gekommen. Thematisiert wurden unter ande-
rem das Proprium der Rechtswissenschaft, ihr Wissenschafts-
charakter, ihre Beziehungen zu den übrigen Gesellschaftswis-
senschaften und die Möglichkeiten, eine Theorie über sie zu
entwickeln. 1 Außerdem wurde über die Funktionen, den
Wissenshorizont und die Entwicklung der Dogmatik nach-
gedacht. 2 Trotz reicher Einsichten ist das rechtsdogmatische
* Der Autor ist Inhaber des Commerzbank-Stiftungslehrstuhls Grund-
lagen des Rechts an der Bucerius Law School. Dem Beitrag liegt ein bei
der Japanisch-Deutschen Gesellschaft für Rechtswissenschaft in Kyoto am
28. März 2014 gehaltener Vortrag zugrunde.
1 Proprium: Engel/Schön (Hrsg.), Das Proprium der Rechtswissenschaft,
2007. Wissenschaftscharakter: Schulze-Fielitz, in: ders. (Hrsg.), Staatrechts-
lehre als Wissenschaft, 2007, S. 11 ff.; Lepsius, in: Jestaedt/Lepsius (Hrsg.),
Rechtswissenschaftstheorie, 2008, S. 1, 3 ff.; Möllers, in: Jestaedt/Lepsius
(a. a. O.), S. 151 ff.; Jestaedt, in: Engel/Schön (a. a. O.), S. 241 ff.; ders., in:
Funke/Lüdemann (Hrsg.), Öffentliches Recht und Wissenschaftstheorie,
2009, S. 17 ff. Nachbardisziplinen: Trute, in: Schulze-Fielitz (a. a. O.),
S. 115 ff.; Arnauld, in: Funke/Lüdemann (a. a. O.), S. 65 ff.; Lüdemann, in:
Funke/Lüdemann (a. a. O.), S. 119 ff. Theorie der Rechtswissenschaft: Jesta-
edt, Das mag in der Theorie richtig sein . . ., 2006; die Beiträge in Jestaedt/
Lepsius (a. a. O.); Lepsius Der Staat 52 (2013), 157 ff.
2 Siehe die Beiträge in Stürner (Hrsg.), Die Bedeutung der Rechtsdogma-
tik für die Rechtsentwicklung, 2010; ders. JZ 2012, 10 ff.; Schmidt-Aßmann,
Verwaltungsrechtliche Dogmatik, 2013, S. 3 ff.; Kirchhof/Magen/Schneider
(Hrsg.), Was weiß Dogmatik?, 2012. Zur Entwicklung im Öffentlichen
Recht Stolleis, Geschichte des öffentlichen Rechts in Deutschland, Bd. 2,
1992; Bd. 4, 2012; begrenzt auf die Verwaltungsrechtswissenschaft unter
dem Grundgesetz Bumke, in: Schmidt-Aßmann/Hoffmann-Riem (Hrsg.),
Juristenzeitung 69, 641–650 DOI: 10.1628/002268814X14017259443775
ISSN 0022-6882 © Mohr Siebeck 2014
4. Juli 2014
Seiten 641–692
Juristen Zeitung
Aufsätze
Denken und Arbeiten selbst dabei wenig in den Blick gekom-
men. 3 Die folgenden Überlegungen wollen sich dieses Defi-
zits annehmen.
1. Ausgangspunkt, Beobachtungen und ein Weg
zur Theorie der Rechtsdogmatik
Die Rechtsdogmatik lässt sich als eine Disziplin beschreiben,
die das positive Recht durchdringen und ordnen will und die
zugleich das Ziel verfolgt, die rechtliche Arbeit anzuleiten
und zur Lösung jener Fragen beizutragen, die die Rechts-
praxis aufwirft. Sie bemüht sich darum, die Vorstellungen
und Einsichten über das Recht zu sichten und zu sichern.
Dazu formt sie Begriffe, erarbeitet Figuren oder Prinzipien
und ordnet den Stoff. Sie hinterfragt die bestehenden Vor-
stellungen, greift Neuerungen auf und prüft den daraus re-
sultierenden Veränderungsbedarf. Auf diese Weise hält die
Rechtsdogmatik ein Wissensreservoir für die Praxis vor, trägt
zur Erlernbarkeit der praktischen Rechtsarbeit bei und leistet
einen Beitrag zur Rationalisierung und Legitimierung des
Rechts. 4
Methoden der Verwaltungsrechtswissenschaft, 2004, S. 73 ff.; mit Blick auf
die Staatsrechtslehre Möllers, Der vermisste Leviathan, 2008. Für das Zivil-
recht im 19. Jh. Schröder, Recht als Wissenschaft, 2. Aufl. 2012.
3 Wahl, in: Stürner (Fn. 2), S. 121: „Auf der anderen Seite überrascht es,
dass die Literatur über die Rechtsdogmatik überraschend schmal, man
könnte auch sagen, dürftig ist“; siehe ferner die weiterführenden Über-
legungen von Jestaedt JZ 2014, 1, 4 f.
4 Charakterisierungen aus jüngerer Zeit: Wieacker, in: Festschrift für Ga-
damer zum 70. Geburtstag, Bd. 2, 1970, S. 311 ff.; Brohm VVDStRL 30
(1972), 245 ff.; Esser AcP 172 (1972), 97, 101 ff.; Alexy, Theorie der juristi-
schen Argumentation, 1978, S. 307 ff.; Harenburg, Die Rechtsdogmatik
zwischen Wissenschaft und Praxis, 1986, S. 42 ff.; Behrends, in: ders./Hen-
ckel, Gesetzgebung und Dogmatik, 1989, S. 9 ff.; Bydlinski, Juristische Me-
thodenlehre und Rechtsbegriff, 2. Aufl. 1991, S. 8 ff.; Burkhardt, in: Eser/
Hassemer/Burkhardt (Hrsg.), Die Deutsche Strafrechtsdogmatik vor der
Jahrtausendwende, 2000, S. 111 ff.; Peczenik Scientia Juris 2007, 1 ff.; Appel
VVDStRL 67 (2008), 226, 235 ff.; Bogdandy I.CON 7 (2009), 364, 376 ff.;
Schoch, in: Stürner (Fn. 2), S. 91, 99 ff.; Wahl, in: Stürner (Fn. 2), S. 123 ff.;
Becker, in: ders. (Hrsg.), Rechtsdogmatik und Rechtsvergleich im Sozial-
recht, Bd. 1, 2010, S. 12 ff.; siehe ferner die Zusammenstellung von Posi-
tionen bei Waldhoff, in: Kirchhof/Magen/Schneider (Fn. 2), S. 18, 21 ff.
Während früher das Augenmerk auf der Erfassung und Systematisierung
des Rechtsstoffes lag, werden heutzutage meist die Ausrichtung an der
 642 Christian Bumke Rechtsdogmatik
Aufsätze
Über diesen Ausgangspunkt besteht ein breiter Kon-
sens. 5 Dieser Konsens verdeckt leicht, dass wir bis heute kein
verlässliches Kartenwerk von der Rechtsdogmatik besitzen,
die über die Zeiten gewachsen ist. Die rechtsdogmatische
Denkweise, die impliziten Vorstellungen, die die Disziplin
prägen, die Aufgaben, das methodische Vorgehen und die
dabei gebrauchten Instrumente sind bislang nur punktuell
erforscht worden. 6 Die juristische Methodenlehre beschäftigt
sich nicht mit Rechtsdogmatik, sondern im Wesentlichen mit
den Fragen der Auslegung und Anwendung von Gesetzen
und der richterlichen Rechtsfortbildung. Zum Teil setzt sie
sich auch mit Fragen richtigen Argumentierens auseinander. 7
Doch auf die rechtsdogmatische Begriffs- und Systematisie-
rungsarbeit kommen die Darstellungen der Methodenlehre
allenfalls am Rande einmal zu sprechen. 8
Mir geht es deshalb um zweierlei: Erstens möchte ich
dieses implizite Wissen und die gelegentlich angesprochenen
Regeln und Praktiken rechtsdogmatischer Arbeit explizieren
und ordnen. Zweitens muss eine Karte angelegt werden, auf
der unter anderem die disziplinären Gemeinsamkeiten ver-
zeichnet werden, aber auch die Punkte, an denen sich unter-
schiedliche rechtsdogmatische Selbstverständnisse heraus-
gebildet haben. Gerade an Gespür für und an Wissen um
solche Divergenzen mangelt es. Die Disziplin nimmt sich
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als homogen und geordnet wahr, obwohl hinter der glatten
Oberfläche eine irritierende Vielfalt und Disparität herrscht.
Ist man davon überzeugt, mit der Theorie der Rechtsdogma-
tik ein lohnendes Forschungsfeld abgesteckt zu haben, müs-
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sen außerdem Aufgaben und Vorgehensweisen und die dabei
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Rechtspraxis und die Fähigkeit betont, aktuelle Rechtsfragen zu beantwor-
ten.
5 Von einem grundsätzlich anderen Verständnis geht Diederichsen, in:
Zimmermann (Hrsg.), Rechtsgeschichte und Privatrechtsdogmatik, 1999,
S. 65, 67, aus. Er versteht unter einem „Dogma“ einen „wissenschaftlich
anerkannten juristischen Lehrsatz“, über den ein allgemeiner Konsens be-
steht und der rechtsverbindlich ist. Näher zu diesem tradierten Verständnis
Meyer-Cording, Kann der Jurist heute noch Dogmatiker sein?, 1973, S. 7 ff.,
der die Rechtsdogmatik in diesem Sinne als „tot“ erachtet (ebd., S. 32).
6 Am besten lässt sich die gegenwärtige Lage anhand der „Zwischen-
bilanz“ veranschaulichen, die Schmidt-Aßmann für die „Verwaltungsrecht-
liche Dogmatik“ vor kurzem gezogen hat (Fn. 2). In dieser Untersuchung
wird über das Selbstverständnis und die Arbeitsweise der Verwaltungs-
rechtsdogmatik nachgedacht (ebd., S. 3 ff.). Es wird auf „die Struktur der
Dogmatik“ eingegangen und das steuerungstheoretische Profil der Verwal-
tungsrechtswissenschaft entfaltet (ebd., S. 18 ff.). Es werden vertraute Kate-
gorien, nämlich Rechtsquelle, Rechtsform und Rechtsschutz, aufgegriffen
und die Reaktionen auf neuartige Rechtsentwicklungen, aber auch die Aus-
wirkungen veränderter Wahrnehmungen auf das rechtsdogmatische Gefüge
verfolgt (ebd., S. 29 ff.). Und es wird das Organisationsrecht aus einer
„erweiterten Systemperspektive“ untersucht, um tragfähige Komponenten
für die rechtsdogmatische Ordnung herauszuarbeiten (ebd., S. 137 ff.).
Schmidt-Aßmanns „Zwischenbilanz“ ist ein Beispiel für ausgezeichnete
rechtsdogmatische Arbeit, aber die Arbeit selbst wird darin kaum beschrie-
ben. Hier wie anderswo ruht die Rechtsdogmatik auf einem breiten Fun-
dament impliziten Wissens. Was dieses implizite Wissen ausmacht, welche
Regeln, Annahmen und Methoden es umfasst, ist weitgehend ungeklärt.
7 Kriele, Theorie der Rechtsgewinnung entwickelt am Problem der Ver-
fassungsinterpretation, 1967; Alexy (Fn. 4); Neumann, Juristische Argu-
mentationslehre, 1986; Gast, Juristische Rhetorik, 4. Aufl. 2006.
8 Vgl. Müller/Christensen, Juristische Methodik, Bd. 1, 10. Aufl. 2009,
Rn. 400 ff.; Rüthers/Fischer/Birk, Rechtstheorie mit juristischer Methoden-
lehre, 7. Aufl. 2013, Rn. 309 ff.; ausführlicher Larenz, Methodenlehre der
Rechtswissenschaft, 6. Aufl. 1991, S. 437 ff.; Pawlowski, Methodenlehre für
Juristen, 3. Aufl. 1999, Rn. 766 ff.; Röhl/Röhl, Allgemeine Rechtslehre,
3. Aufl. 2008, 8. Kap., kommen auf rechtsdogmatische Grundbegriffe zu
sprechen, ohne diese mit der rechtsdogmatischen Arbeitsweise zu verknüp-
fen. Ansätze finden sich daneben in den in Grundmann/Riesenhuber
(Hrsg.), Deutschsprachige Zivilrechtslehrer des 20. Jahrhunderts in Berich-
ten ihrer Schüler, Bd. 1 und 2, versammelten Beiträgen, insbes. im Beitrag
von Krause, ebd., S. 451 ff.; Rückert/Seinecke (Hrsg.), Methodik des Zivil-
rechts, 2. Aufl. 2012; und der Historisch-kritische Kommentar zum BGB,
hrsgg. von Schmoeckel/Zimmermann/Rückert, fünf Bde., 2003 ff.
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gebrauchten Mittel ergründet werden. Am Ende soll ein
möglichst scharfes Bild von der rechtsdogmatischen Denk-
und Arbeitsweise stehen. Es sollen die geteilten Grund-
annahmen herausgearbeitet worden sein, aber auch jene
Punkte, an denen innerdisziplinäre Vielfalt entsteht, und wo-
rin diese Vielfalt besteht. Die Aufgaben der Rechtsdogmatik
und ihre Arbeitsweise sollten ergründet worden sein. Man
müsste dann also wissen, auf welchen Wegen und mit wel-
chen Instrumenten die Rechtsdogmatik ihre Aufgaben be-
wältigt.
Das umrissene Projekt – die Theorie der Rechtsdogmatik
oder die Metarechtsdogmatik – muss aus der Sicht eines teil-
nehmenden Beobachters verfasst werden. In ihren Beschrei-
bungen sollen sich die rechtsdogmatisch Arbeitenden selbst
wiederfinden können. Bei dem Projekt handelt sich um eine
Form disziplinärer Selbstvergewisserung durch Selbst-
beschreibung. Die Gefahren einer solchen Vorgehensweise
bestehen in der großen Nähe, die das Erkennen der diszipli-
nären Eigenarten unmöglich machen kann, und in den „blin-
den Flecken“, die sich unausweichlich in die Explikation
einschleichen. Entgehen könnte man ihnen nur, wenn man
die Perspektive verändern und eine wissenssoziologische
Grundhaltung annehmen würde. Doch ließe sich auf diesem
Weg keine Metarechtsdogmatik entwickeln, da die Wissens-
soziologie keine disziplinäre Selbstbeschreibung betreibt,
sondern Selbstbeschreibungen untersucht. 9 Mit den Gefah-
ren wird man deshalb leben müssen.
Die Rechtsdogmatik ist keine exklusive Tätigkeit der
Rechtswissenschaft. Sie wird vielmehr auch von der Rechts-
praxis betrieben. 10 Man denke nur an die vom BVerwG ent-
wickelte Abwägungsfehlerlehre für behördliche Bau- und
Fachplanungsentscheidungen. 11 Meine Überlegungen und
das umrissene Forschungsfeld beschränken sich jedoch auf
die Rechtswissenschaft. Dies geschieht nicht nur notgedrun-
gen aus kapazitären Gründen, sondern auch aus der Über-
zeugung heraus, dass sich Wissenschaft und Praxis unter-
scheiden (sollten).
2. Entwicklungsgeschichtlicher Abriss
Das rechtsdogmatische Denken und Arbeiten lässt sich nicht
ohne ein sorgfältiges Studium der Geschichte des Faches
ergründen. Ich möchte deshalb – wenigstens exemplarisch –
auf einige Verschiebungen im Fach zu sprechen kommen und
einen Blick auf die gegenwärtige Reformdebatte werfen.
a) „Rechtsdogmatik“ – der Name einer Disziplin
Zu Beginn des 19. Jahrhunderts wurde der Begriff „Rechts-
dogmatik“ gewöhnlich mit der „praktischen Jurisprudenz“
gleichgesetzt, die sich mit dem vorhandenen Rechtsstoff und
den daraus resultierenden Rechtsfragen beschäftigte. Zusam-
men mit Rechtsphilosophie und Rechtsgeschichte bildete die
Rechtsdogmatik die Rechtswissenschaft. 12 Um die Mitte des
9 Repräsentativ für einen wissenssoziologischen Zugang zur Rechtsarbeit
Latour, La fabrique du droit, 2002.
10 Eifert, in: Kirchhof/Magen/Schneider (Fn. 2), S. 79, 82 ff.; Jestaedt,
ebd., S. 115, 127 ff.; ders. JZ 2012, 1, 2 f.; Schmidt-Aßmann (Fn. 2), S. 3.
Exemplarisch zum Zusammenspiel Schulze-Fielitz Die Verwaltung 36
(2003), 421 ff.; ders., in: Festgabe 50 Jahre Bundesverwaltungsgericht, 2003,
S. 1061 ff. A. A. Baufeld Rechtstheorie 37 (2006), 171 ff., der Praxis und
Wissenschaft als „Parallelwelten“ begreift.
11 Statt vieler der Überblick von Köck, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-
Aßmann/Voßkuhle (Hrsg.), Grundlagen des Verwaltungsrechts, Bd. 2,
2. Aufl. 2012, § 37 Rn. 99 ff.
12 Prägend Hugo, Lehrbuch des civilistischen Cursus, Bd. 1, 6. Aufl.
1820, S. 30 ff.; gleichsinnig Jhering, Ist die Jurisprudenz eine Wissenschaft?
(1889), hrsgg. v. Behrends, 1998, S. 92; zur scharfen, gegen die Rechtsdog-
 JZ 13/2014
19. Jahrhunderts wurde es gebräuchlich, von „Dogmatik“ im
Sinne einer Arbeitsweise zu sprechen. Im Unterschied zu
heute wurde damals jedoch nicht über die rechtsdogmatische
Arbeitsweise als solche und ihr Verhältnis zu anderen Ar-
beitsweisen, wie etwa der rechtstheoretischen, nachgedacht,
sondern über ihre richtige Handhabung. In diesem Sinne
mahnte man zu genauerer Quellenarbeit (Bekker), mehr phi-
losophischer Reflexion (Enneccerus), einem größeren Ver-
trauen in das natürliche Rechtsgefühl (Kirchmann) und zur
Ausrichtung am Zweck des Rechts (Jhering). 13 Trotz größter
inhaltlicher Divergenzen wurde die dogmatische Denk- und
Arbeitsweise insoweit geteilt, als es die Ausrichtung am po-
sitiven Recht, das Vorhandensein einer in diesem Recht wur-
zelnden Idee und die Unumgänglichkeit begrifflich-systema-
tischer Arbeit betraf. In diesen grundsätzlichen Punkten wa-
ren sich so verschiedene Wissenschaftler wie Savigny, Al-
brecht, Jhering, Bekker, Laband, Gierke, Otto Mayer oder
Preuß einig. 14 Man glaubte an die Möglichkeit einer spezi-
fischen Methode, die es erlaubte, sowohl den vorhandenen
Rechtsstoff mit Hilfe eines überschaubaren Begriffsapparates
zu erfassen und zu ordnen als auch auftretende Rechtsfragen
über die Bedeutung von Rechtsvorschriften oder die Beur-
teilung tatsächlicher Gegebenheiten zu beantworten. Im Ge-
brauch des Begriffs „Rechtsdogmatik“ drückten sich die ele-
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mentaren Gemeinsamkeiten und damit die disziplinäre Iden-
tität aus. Ganz in diesem Sinne griff Jhering auf den Begriff
zurück, als er 1857 die „Jahrbücher für die Dogmatik des
heutigen römischen und deutschen Privatrechts“ gründete,
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um trotz all des Streites Germanisten und Romanisten ein
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gemeinsames Forum zu geben. 15
b) Vom Rechtssystem zum Umgang mit
schwierigen Fällen
Gegen Ende des 19. Jahrhunderts vollzog sich eine deutlich
spürbare Verschiebung in der Rechtsdogmatik, die in der
zunehmenden Ausrichtung an den Rechtsfragen der Praxis
bestand. Als praktische Jurisprudenz war die Rechtsdogma-
tik freilich schon zu Beginn des 19. Jahrhunderts am positi-
ven Recht ausgerichtet. 16 Doch in der zweiten Hälfte dieses
matik gerichteten Polemik Jestaedt, in: Kirchhof/Magen/Schneider (Fn. 2),
S. 123 f. Aber auch Jhering war – wie seine Schrift: Der Besitzwille, 1889,
zeigt – weit davon entfernt, die rechtsdogmatische Arbeitsweise als solche in
Frage zu stellen. Von Dogma wird auch im sonst üblichen Sinne gesprochen,
nämlich im Sinne eines nicht ableitbaren Prinzips; z. B. Kierulff, Theorie des
Gemeinen Civilrechts, 1839, S. 64. Von einer dogmatischen Denkform wird
erst viel später gesprochen, nämlich von Rothacker, in: Akademie der Wis-
senschaften und der Literatur, Mainz, 1954, S. 239, 251 f., 255, und diese
Redeweise hat das rechtsdogmatische Selbstverständnis nicht geprägt; da-
rauf rekurrierend Diederichsen, in: Zimmermann (Fn. 5), S. 68.
13 Bekker, System des heutigen Pandektenrechts, Bd. 1, 1886, S. 39; En-
neccerus, Lehrbuch des Bürgerlichen Rechts, Bd. 1, 30. bis. 34. Aufl., 1928,
S. 49 f.; Kirchmann, Die Werthlosigkeit der Jurisprudenz als Wissenschaft
(1848), 1973, S. 22 ff.; Jhering (Fn. 12), S. 465 ff.
14 Die Aussage lässt sich ohne genauere Studie nicht „beweisen“. Man
kann deshalb nur auf die Arbeitsweise im Allgemeinen verweisen, vgl.
Savigny, Das Recht des Besitzes, 1803; Albrecht, Die Gewere als Grund-
lagen des älteren Deutschen Sachenrechts (1828), 1967; Jhering, in: ders.:
Gesammelte Aufsätze aus den Jahrbüchern für die Dogmatik des heutigen
römischen und deutschen Privatrechts, Bd. 1, 1881, S. 327, 335 ff., 365 ff.;
Bekker, System des heutigen Pandektenrechts, Bd. 2, 1889, § 92; Laband,
Das Staatsrecht des Deutschen Reiches, Bd. 1, 5. Aufl., 1911, § 7; Gierke,
Die Grundbegriffe des Staatsrechts und die neuesten Staatsrechtstheorien
(1915), 1973, S. 12-14; zur Konstruktion seines Staatsbegriffs – ebd.,
S. 101 ff. (dieser Aussage steht nicht entgegen, dass Gierke zugleich zu den
schärfsten Kritikern Labands gehörte; näher Stolleis [Fn. 2], Bd. 2,
S. 359 ff.); Mayer, Deutsches Verwaltungsrecht, Bd. 1, 3. Aufl. 1923,
§§ 19 ff.; Preuß, in: ders., Gesammelte Schriften, Bd. 2, 2009, S. 121 ff.
15 Vgl. Jhering, in: ders. (Fn. 14), S. 1, 35 ff.
16 Die Überwindung des Naturrechtsdenkens und die Ausrichtung und
Konzentration auf das positive Recht wird als eine zentrale Leistung der
Christian Bumke Rechtsdogmatik 643
Aufsätze
Jahrhunderts wandelte das positive Recht seinen Grundcha-
rakter. Mit diesem Wandel ging eine Umorientierung der
Rechtsdogmatik einher. 17
Beginnend mit dem Allgemeinen Deutschen Handels-
gesetzbuch im Jahr 1861 lösten die großen Kodifikationen
das Gewohnheitsrecht ab. Die neuen Rechtsquellen bestan-
den meist aus abstrakten-generellen Regeln. Es fehlte an dem
für die alten Quellen des römischen Rechts typischen Bezug
auf konkrete Sachverhalte. Das Recht musste erst noch mit
Blick auf die gesellschaftliche Wirklichkeit entfaltet und kon-
kretisiert werden. In diesem Prozess übernahm zunächst
sachlich beschränkt das Bundes- bzw. Reichsoberhandels-
gericht und später – mit umfassender Zuständigkeit aus-
gestattet – das Reichsgericht eine maßgebliche Rolle. Die
reichsgerichtliche Tätigkeit entwickelte sich schnell zur all-
gemeinen Richtschnur für die Praxis. Unter seiner Führung
entfaltete die Praxis das neue Fallmaterial und entwickelte
zugleich die Regeln, derer sie über die Gesetze hinaus be-
durfte, um Entscheidungen zu begründen. Dieses Richter-
recht und das Fallmaterial wurden von der Rechtsdogmatik
bereitwillig aufgegriffen und verarbeitet. Der Fokus ver-
schob sich: die Rechtsdogmatik begleitete die Praxis kon-
struktiv-kritisch und begann, selbst Lösungen für die auftre-
tenden schwierigen Fälle zu entwickeln. 18 Es entstand ein
(Streit-)Gespräch zwischen Wissenschaft und Praxis. Dis-
kutiert wurde die Um- und Neuausrichtung vor allem unter
dem Schlagwort „Zweck des Rechts“. Einen vielbeschritte-
nen Weg wies zu Beginn des 20. Jahrhunderts die maßgeblich
von Heck entfaltete Interessenjurisprudenz. 19
c) Ausdifferenzierung der Rechtswissenschaft
Zeitlich parallel zum wachsenden Interesse an der Rechts-
praxis erfuhren alte Fragen, wie die nach den Entwicklungs-
kräften des Rechts oder seinen gesellschaftlichen Aufgaben,
neue Impulse. Nicht nur die Rechtswissenschaft, sondern
auch die übrigen Geistes- bzw. Kulturwissenschaften wur-
den von einer mächtigen Unruhe erfasst. An allen Ecken und
Enden brachen Fächergrenzen auf, wurden neue Fragen,
Perspektiven oder Methoden entwickelt und praktiziert. 20
Aus dem Feld der Rechtsdogmatik heraus entwickelten sich
die Allgemeine Rechtslehre bzw. Rechtstheorie und die All-
gemeine Staatslehre. Neben der Rechtsgeschichte entstanden
die Rechtssoziologie und erste Ansätze einer Rechtsanthro-
pologie. Überkommene gesellschaftsbezogene Fragestellun-
gen wurden in die verschiedenen Spielarten neu entstehender
Gesellschafts- und Sozialwissenschaften integriert.
Die Kritik an der Rechtsdogmatik setzte vor allem an
ihrem Wissenschaftscharakter an. Am schärfsten und nach-
haltigsten kam diese Kritik von Kelsen und der von ihm be-
gründeten Reinen Rechtslehre. Kelsen warf der Rechtsdog-
historischen Rechtsschule angesehen; Stintzing-Landsberg, Geschichte der
Rechtswissenschaft, Abt. 3 Hbd. 2 (1910), 1978, S. 19 ff., 199 ff.; Wieacker,
Privatrechtsgeschichte der Neuzeit, 2. Aufl. 1967, S. 348 ff.; Schröder
(Fn. 2), S. 193 ff. Stärker als früher wird heute jedoch auch das Verbindende
zwischen Naturrechtsdenken und historischer Rechtsschule wahrgenom-
men.
17 Sehr klar formuliert von Heck, Grundriß des Schuldrechts, 1929,
S. 471 ff.
18 Exemplarisch Goldschmidt, Handbuch des Handelsrechts, Bd. 1.2.,
2. Aufl. 1875, S. 543 ff. (für die Handelsgeschäfte).
19 Siehe Heck, Gesetzesauslegung und Interessenjurisprudenz 1914.;
ders., Begriffsbildung und Interessenjurisprudenz, 1932. Zentrale Schriften
dieser Richtung sind bei Ellscheid/Hassemer (Hrsg.), Interessenjurispru-
denz, 1974, zusammengestellt; siehe ferner Schoppmeyer, Juristische Metho-
de als Lebensaufgabe, 2001.
20 Siehe nur den informativen Überblick von S. Augsberg, in: Funke/
Lüdemann (Fn. 1), S. 145, 147 ff.
 644 Christian Bumke Rechtsdogmatik
Aufsätze
matik vor, die Grenzen wissenschaftlicher Arbeit zu über-
schreiten und vielfach bloße Meinungen als wissenschaftliche
Einsichten zu bemänteln. Die Rechtsdogmatiker würden auf
diese illegitime Weise Politik und positives Recht inhaltlich
beeinflussen. 21 Die traditionellen Vertreter der Rechtsdogma-
tik reagierten ungehalten bis höchst allergisch auf diese Vor-
würfe und Belehrungen. Statt die Vorwürfe zu entkräften,
wurde Kelsen vorgeworfen, einen inhaltslosen, amoralischen
und praxisuntauglichen Formalismus zu praktizieren. 22 Der
Vorwurf mangelnder Wissenschaftlichkeit verlor sich seit den
1920er Jahren in der zunehmenden Ideologisierung der
Rechtsdogmatik und ihrem wachsenden Irrationalismus. 23
d) Entwicklung unter dem Grundgesetz
Bewahrung und Konsolidierung, Verdrängung und Neuori-
entierung bestimmten die Zeit nach 1949. Inhaltliche The-
men, wie etwa die der Konstitutionalisierung der Rechtsord-
nung, die Subjektivierung des Öffentlichen Rechts und die
Beseitigung des überkommenen Patriarchats im Ehe- und
Familienrecht, standen im Vordergrund. 24 Man setzte die
rechtsdogmatische Denk- und Arbeitsweise so fort, wie
man sie während der Weimarer Zeit begonnen hatte, blendete
kritische Nachfragen über die NS-Zeit aus und konzentrierte
sich auf die richterliche Rechtsarbeit. 25 Man kritisierte, re-
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flektierte und systematisierte die Rechtspraxis und stellte ihr
die eigenen Anschauungen gegenüber. Die Ausrichtung an
den Fragen der Rechtspraxis erklärt wohl auch die große
Aufmerksamkeit, die dem Gedanken der Topik zunächst im
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Privatrecht und später auch im Öffentlichen Recht entgegen-
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gebracht wurde, 26 und warum in den späten 1960er Jahren
die Möglichkeiten und Grenzen rationaler Verfassungsinter-
pretation zur zentralen methodischen Herausforderung
avancierten 27.
21 Prägnant Kelsen, Reine Rechtslehre, 2. Aufl. 1960, S. IV f. (Vorwort
von 1934).
22 Im Unterschied zu vielen auf einer sachlichen Ebene argumentierend
Tripel, Staatsrecht und Politik, 1927, S. 16. Näher zur damaligen Diskussion
Korioth, in: Jestaedt (Hrsg.), Hans Kelsen und die deutsche Staatsrechts-
lehre, 2013, S. 29 ff.
23 Näher Stolleis (Fn. 2), Bd. 3, S. 151 ff., 171 ff.
24 Näher Wahl, Herausforderungen und Antworten: Das Öffentliche
Recht der letzten fünf Jahrzehnte, 2006; Stolleis (Fn. 2), Bd. 4. Siehe ferner
die Beiträge in Simon (Hrsg.), Rechtswissenschaft in der Bonner Republik,
1994.
25 Eine sehr wichtige Fortentwicklung stellte die Ausrichtung der Rechts-
dogmatik an Prinzipien dar. Zwar wurde die Kategorie des Prinzips nicht
erst in dieser Zeit erfunden, doch wurde früher nur punktuell und oft auch
nur auf einer sehr hohen Abstraktionsebene, wie etwa bei der Unterschei-
dung zwischen Öffentlichem Recht und Privatrecht oder den Grundsätzen
des Rechts, auf Prinzipien zurückgegriffen. Die anleitende, richtungswei-
sende Wirkung der Prinzipien blieb weitgehend ungenutzt, und auf Prinzi-
pienkonflikte wusste man – wenn überhaupt – nur mit Hilfe abstrakter
Vorrangentscheidungen zu reagieren. Der heute wohlvertraute Aufbau eines
Regelungsbereichs oder Rechtsinstituts mit Hilfe von Rechtsprinzipien, die
das Grundverständnis prägen, die Auslegung der einschlägigen Rechtsvor-
schriften anleiten und bei der Lösung schwieriger Fällen in eine bestimmte
Richtung weisen, hat sich langsam und weitgehend erst unter dem Grund-
gesetz entwickelt. Entwicklungsprägend: Esser, Grundsatz und Norm,
4. Aufl. 1990; Canaris, Systemdenken und Systembegriff in der Jurispru-
denz, 2. Aufl. 1983, S. 46 ff., 112 ff.; Alexy, Theorie der Grundrechte, 1986,
S. 75 ff. (zur Kritik an der Alexyschen Prinzipientheorie siehe nur Jestaedt,
Grundrechtsentfaltung im Gesetz, 1999, S. 206 ff.; Poscher RW 2010,
349 ff.). Auch die Abwägung hat sich erst in dieser Zeit – und über Jahre
hinweg noch sehr tastend – als ein Instrument herausgebildet, mit dessen
Hilfe sich der Widerstreit zwischen Prinzipien mit Blick auf die spezifischen
tatsächlichen Umstände einigermaßen nachvollziehbar bewältigen lässt.
26 Grundlegend Viehweg, Topik und Jurisprudenz (1954), 5. Aufl. 1974;
zur anschließenden Diskussion Launhardt, Topik und Rhetorische Rechts-
theorie, 2010.
27 Kriele (Fn. 7); R. Dreier/Schwegmann, Probleme der Verfassungsinter-
pretation, 1976; siehe ferner Larenz (Fn. 8), S. 339 ff.; Müller/Christensen
(Fn. 8), S. 46 ff.
JZ 13/2014
Ende der 1960er Jahre wurde die Rechtsdogmatik erneut
von Verunsicherung erfasst. Rechtstheoretische und rechts-
soziologische Aufklärungsarbeit setzten ihr zu und der Um-
gang mit den Sozialwissenschaften entwickelte sich zum
ideologischen Scheidepunkt. 28 Wie zuvor hielt die Rechts-
dogmatik an ihrem Selbstverständnis fest, normative Aus-
sagen als elementare Bestandteile ihrer Arbeit zu begreifen.
Ungefähr um dieselbe Zeit wurde es üblich, von „der“
Rechtsdogmatik zu sprechen und ihr andere Arten rechts-
wissenschaftlicher Beschäftigung gegenüber zu stellen. Seit-
dem wird für oder wider die rechtsdogmatische Form Partei
ergriffen.
e) Jüngere Reformbemühungen
Die Entwicklungsgeschichte der Rechtsdogmatik lässt sich
auch als eine Geschichte der Reformbemühungen erzählen.
Sieht man von den im wissenschaftlichen Wettbewerb wur-
zelnden Wünschen nach Reputation oder Sichtbarkeit ab,
lassen sich Reformbemühungen idealtypisch als Anpassungs-
oder Aufklärungsprojekte erklären. Anpassungsprojekte
werden durch Veränderungen in der Wirklichkeit angesto-
ßen, die als so dramatisch und elementar wahrgenommen
werden, dass die rechtsdogmatische Denk- und Arbeitsweise
an sie angepasst werden muss. Beim Aufklärungsprojekt sind
es hingegen Defizite der Denk- und Arbeitsweise, die den
Reformanstoß geben. 29
Die wirkungsmächtigste Reformbewegung im Privat-
recht der letzten zwei Jahrzehnte führte zur disziplinären
Öffnung und Ergänzung der rechtsdogmatischen Arbeits-
weise um die ökonomische Analyse des Rechts. Diese in
den Wirtschaftswissenschaften entwickelte Methode erlaubt
es, privatrechtliche Rechtsinstitute auf ihre Funktionalität zu
untersuchen und unter dem Gesichtspunkt der Zweckratio-
nalität zu beurteilen. 30 Man wird die Reform deshalb als ein
Aufklärungsprojekt klassifizieren dürfen. Ein Aufklärungs-
projekt großen Stils findet sich auch im Öffentlichen Recht.
Es wurde von Hoffmann-Riem und Schmidt-Aßmann unter
dem Titel „Reform des Verwaltungsrechts“ zu Beginn der
1990er Jahre ins Leben gerufen. Entgegen mancher Polemik
zielt diese Reform nicht auf eine Überwindung oder Ablö-
sung der Rechtsdogmatik, 31 sondern auf eine „erweiterte
Systemperspektive“: Ziele sind die Analyse und Reflexion
der Verwaltungswirklichkeit, Ausbildung neuer Leitideen
und erkenntnisleitender Begriffe und die Entwicklung all-
gemeiner Rechtsgedanken, Figuren und Handlungsformen,
um die Verwaltungstätigkeit angemessen anzuleiten. 32 Die
traditionelle, an den hoheitlichen Rechtsakten ausgerichtete
28 Näher Bumke, in: Schmidt-Aßmann/Hoffmann-Riem (Fn. 2), S. 98 ff.
29 Ein Anpassungsprojekt verfolgt beispielsweise Wielsch in seiner Habi-
litationsschrift (Zugangsregeln, 2008). Er will das dogmatische Erfassen des
Immaterialgüterrechts reformieren und an die Eigenheiten der heutigen
Wissensgesellschaften anpassen. Das Aufklärungsprojekt speist sich im We-
sentlichen aus besserer Einsicht in das rechtsdogmatische Denken und
Arbeiten. In diesem Sinne plädiert Vesting, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-
Aßmann/Voßkuhle (Fn. 11), § 20, insbes. Rn. 32-35, dafür „‚Information‘,
‚Kommunikation‘ und ‚Wissen‘ . . . zu Grundkategorien einer erneuerten
Verwaltungsrechtswissenschaft“ zu erheben. Schlage man diesen Weg ein,
würde sich beispielsweise „eine bessere Sicht auf die Funktionsbedingungen
der Rechtsbindung [der Verwaltung (Einfügung des Verfassers)] biete[n]“.
Oft gehen beide Seiten Hand in Hand, so etwa bei Ladeur/Augsberg, Die
Funktion der Menschenwürde im Verfassungsstaat, 2008, S. 8 ff. 27 ff.
30 Näher statt aller das Standardwerk von Schäfer/Ott, Lehrbuch der
ökonomischen Analyse des Zivilrechts, 5. Aufl. 2012.
31 In diesem Sinne beispielsweise Grzeszick, in: Kirchhof/Magen/Schnei-
der (Fn. 2), S. 97 ff.; tendenziell auch Funke, Umsetzungsrecht, 2010, S. 65 f.
32 Voßkuhle, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann/Voßkuhle (Hrsg.),
Grundlagen des Verwaltungsrechts, Bd. 1, 2. Aufl. 2012, § 1 Rn. 46;
Schmidt-Aßmann (Fn. 2), S. 6 ff. Zur Reformdebatte siehe ferner Appel
 JZ 13/2014
Perspektive auf das Öffentliche Recht soll um einen verhal-
tensbezogenen Ansatz erweitert und ergänzt werden. 33
II. Arbeitsweise
Angesichts des skizzierten Forschungsstandes ist es aus-
geschlossen, „die“ Methode der Rechtsdogmatik vorzustel-
len. 34 Stattdessen verfolge ich drei Ziele, nämlich (1.) einen
hinderlichen Irrtum über die sog. juristische Methode beisei-
te zu räumen, (2.) exemplarisch einige Instrumente vor-
zustellen, auf die die Rechtsdogmatik bei ihrer Arbeit zu-
rückgreift und (3.) auf den Status rechtsdogmatischer Sätze
einzugehen. Denn über den Status besteht beträchtliche Un-
sicherheit – hier liegen tiefgreifende Skepsis am Wissen-
schaftscharakter und disziplinäre Identität unmittelbar ne-
beneinander.
1. Juristische Methode – keine Arbeitsweise der
Rechtsdogmatik
Die Frage nach der Arbeitsweise der Rechtsdogmatik scheint
sich leicht beantworten zu lassen: Es ist die juristische Me-
thode. 35 Seltsam ist nur, dass man sich nirgendwo umfassend
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darüber informieren kann. Es gibt kein Lehrbuch der juris-
tischen Methode. Forscht man weiter, wird deutlich, dass es
dem Begriff „juristische Methode“ an ausreichender Sub-
stanz mangelt. Gewöhnlich wird die juristische Methode
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deshalb entweder mit der überkommenen Dogmatik gleich-
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gesetzt oder als wissenschaftliche Grundhaltung angesehen,
die unter anderem auf die Rechtsdogmatik zurückgreift, um
ihre Ziele zu verwirklichen. 36 Trägt man die Aussagen über
die juristische Methode zusammen, gelangt man kaum über
die eingangs skizzierte Charakterisierung der Rechtsdogma-
tik hinaus: Es handelt sich um eine Tätigkeit, die das Ziel
verfolgt, den Rechtstoff zu durchdringen, präzise zu erfassen
und systematisch zu ordnen. Soweit schwierige Fälle zu be-
arbeiten sind, ist die Entscheidung mit den anerkannten ju-
ristischen Argumentationsformen (Wortlaut, Entstehungs-
geschichte, Systematik, Zweck) überzeugend zu begründen.
Das genuin Juristische der juristischen Methode, das Auto-
nomie stiften und Identität sichern soll, wird nirgends be-
VVDStRL 67 (2008), 226 ff.; Eifert VVDStRL 67 (2008), 286 ff.; Kahl Die
Verwaltung 42 (2009), 463 ff.
33 Um die Reformziele adäquat zu beschreiben, wird auf weitere Unter-
scheidungen zurückgegriffen: So werden u. a. Rechtsanwendung und
Rechtssetzung, Textwissenschaft und Entscheidungswissenschaft, Herme-
neutik und Steuerung gegenüber gestellt. Die Gefahr beim Gebrauch dieser
Unterscheidungen besteht darin, unfruchtbare Gegensätze aufzustellen und
Diskussionen zu erzeugen, die sich nicht sinnvoll auflösen lassen. Sie fun-
gieren als Richtungsweiser für Aufmerksamkeitsverschiebungen, eignen
sich aber nicht zur präzisen Rekonstruktion der Reformdiskussion. Klären-
de Zusammenführungen bei Eifert VVDStRL 67 (2008), 286, 313 ff.; Appel
VVDStRL 67 (2008), 226, 252 ff.; Schmidt-Aßmann (Fn. 2), S. 3 ff.
34 Die Methode einer „kritischen Rechtsdogmatik“, die Harenburg
(Fn. 4), S. 230 ff., entfaltet hat, betrifft nicht die rechtsdogmatische Arbeits-
weise selbst, sondern im Wesentlichen wissenschaftstheoretische Vorfragen.
35 Krebs, in: Schmidt-Aßmann/Hoffmann-Riem (Fn. 2), S. 209, 213 ff.;
Schulze-Fielitz (Fn. 1), S. 18 ff. (der der Aussage skeptisch gegenüber steht);
Ernst, in: Engel/Schön (Fn. 1), S. 3, 15 ff.; Jestaedt, ebd., S. 241, 261 f.: „Das
Herzstück der tradierten Methodik, die Konzeption der „objektiv“-teleo-
logischen Auslegung . . . bleibt unangetastet“; Engel, ebd., S. 205, 232 f.,
sieht den Kern in der hermeneutischen Methode; Frisch ebd., S. 156, 157 ff.,
sieht darin nur ein Merkmal unter mehreren, die die Rechtswissenschaft
prägen.
36 Repräsentativ Voßkuhle, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann/Voß-
kuhle (Fn. 32), Rn. 6; Schmidt-Aßmann (Fn. 2), S. 11 ff.
Christian Bumke Rechtsdogmatik 645
Aufsätze
nannt. Die rechtsdogmatische Arbeitsweise existiert zu we-
sentlichen Teilen nur in Form impliziten Wissens.
2. Rechtsdogmatische Figuren
Auch wenn sich die rechtsdogmatische Arbeitsweise nicht
kurzerhand explizieren lässt, so gibt es doch einige wenige
Bestandteile in dieser „Blackbox“, über die ausdrücklich
nachgedacht wird. Ein für die Rechtsdogmatik zentrales Ele-
ment betrifft die Figuren, mit deren Hilfe die Rechtsdogma-
tik den positiven Rechtsstoff ordnet. Solche Figuren werden
auf allen Ebenen der Rechtsordnung eingesetzt. Zu den Fi-
guren in diesem Sinne zählen insbesondere das Rechtsprin-
zip, 37 das Rechtsinstitut, 38 die Theorie, 39 der Typus, 40 das
Leitbild, 41 der Schlüsselbegriff 42 und die einzelnen Rechts-
gebieten zugehörigen speziellen Figuren, 43 wie etwa das
grundrechtliche Abwehrrecht.
37 Mit Hilfe von Rechtsprinzipien sollen normativ verbindliche, gebiets-
übergreifende Rechtsgedanken erfasst und für die Rechtsarbeit handhabbar
gemacht werden. Rechtsprinzipien können auf unterschiedlichen Abstrak-
tionsebenen angesiedelt sein, über unterschiedlich weite Anwendungsfelder
verfügen, höhere oder niedrigere inhaltliche Dignität besitzen und unter-
schiedlich starke Direktionswirkungen entfalten. Näher Fn. 25.
38 Als Rechtsinstitut lässt sich jeder sachlich zusammenhängende, von
einem gemeinsamen Zweck getragene Normenkomplex bezeichnen. In die-
sem Sinne kann man im Eigentum oder in der Verjährung ein Rechtsinstitut
sehen.
39 Über eine noch größere Bedeutungsvielfalt verfügt der Begriff der
Theorie. Mitunter wird damit eine eigene Disziplin bezeichnet, beispiels-
weise die Rechtstheorie oder die Verfassungstheorie (näher Morlok, Was
heißt und zu welchem Ende studiert man Verfassungstheorie?, 1988; Je-
staedt, Die Verfassung hinter der Verfassung, 2009). Manchmal wird dies
mit einer kategorischen Unterscheidung zwischen rechtstheoretischen Aus-
sagen und den Sätzen der Rechtsdogmatik verbunden. Im Rahmen einer
rechtsdogmatischen Theorie wird meist ein Grund- und Gesamtverständnis
für einen Normenkomplex oder eine einzelne Norm entwickelt. In diesem
Sinne lassen sich verschiedene Theorien über den Bundesstaat, den Wett-
bewerb, das Regulierungsverwaltungsrecht oder den Beseitigungsanspruch
aus § 1004 BGB unterscheiden. Solche Theorien dienen dazu, den Bedeu-
tungsgehalt des positiven Rechts zu erschließen. Sie sind einer vom Wort-
laut ausgehenden Auslegungsbemühung vorgelagert. Das positive Recht
begrenzt zwar einerseits den Raum theoretischer Konstruktionen, anderer-
seits gewinnt das Recht seine konkrete inhaltliche Gestalt aber auch erst mit
Hilfe der Theorie. Gute Theorien scheitern nicht am positiven Recht, son-
dern bilden den Schlüssel zu seinem Verständnis. Während mit Hilfe des
Institutsbegriffs sachverwandte Regeln zu einer Einheit zusammengefasst
werden, eröffnet die Theorie Zugang zum Verständnis der Regeln. Näher
zum Phänomen Jansen ZEuP 2005, 750, 761 ff.; Ernst, in: Engel/Schön
(Fn. 1), S. 3, 40 ff.; und ausführlich Schuhr, Rechtsdogmatik als Wissen-
schaft, 2006, dessen Analysen sich aber von der rechtsdogmatischen Theorie
deutlich entfernen.
40 Näher Larenz (Fn. 8), S. 460 ff.
41 Der Begriff des Leitbildes soll hier auf (politische) Ordnungsvorstel-
lungen bezogen werden, die ihren Niederschlag im Gesetz gefunden haben.
In diesem Sinne lässt sich von einem Leitbild für das Verbraucherrecht oder
für das Baugesetzbuch sprechen. Näher Baer, in: Schmidt-Aßmann/Hoff-
mann-Riem (Fn. 2), S. 223 ff.; Voßkuhle, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aß-
mann/Voßkuhle (Fn. 32), § 1 Rn. 42.
42 Ein ebenso prägnantes wie bekanntes Beispiel für einen Schlüssel-
begriff und seine Wirkmacht ist die von Forsthoff geprägte „Daseinsvorsor-
ge“. Schlüsselbegriffe wollen thematische Aufmerksamkeit erzeugen und
einen Bereich charakterisieren. Häufig sind sie mit einer Ordnungsvorstel-
lung verknüpft. Wie schon einige der anderen Kategorien können sich
Schlüsselbegriffe in ihrem Aufbau, Status und ihrer Wirkung erheblich
voneinander unterscheiden. Näher Voßkuhle, in: Hoffmann-Riem/
Schmidt-Aßmann/Voßkuhle (Fn. 32), § 1 Rn. 40 f.
43 Mit Hilfe spezieller gebietsbezogener Figuren werden normative Phä-
nomene auf eine gemeinsame Grundstruktur zurückgeführt und Regeln für
den Umgang aufgestellt. Als solche Phänomene kommen beispielsweise
Rechtsnormen (z. B. der Grundrechtsvorbehalt), tatsächliche Verhaltens-
weisen (z. B. sogenannte Publikumsinformationen) oder einzelne Elemente
einer rechtlichen Entscheidung (z. B. die Abwägungskontrolle von Pla-
nungsentscheidungen) in Betracht.
 646 Christian Bumke Rechtsdogmatik
Aufsätze
3. Status rechtsdogmatischer Sätze
Oft wird die Normativität der Sätze als Spezifikum der
Rechtsdogmatik angesehen. 44 Doch worin besteht dieses
Spezifikum? Auch andere Disziplinen beschäftigen sich mit
normativen Phänomenen und wenn in einem Kommentar
oder Lehrbuch die bestehende Rechtslage geschildert wird,
dürfte die Darstellung den Anspruch erheben, das positive
Recht in der gegenwärtig praktizierten Weise wiederzuge-
ben. Im Unterschied zu den von der Praxis statuierten
Rechtsakten (Gesetz, Urteil, Verwaltungsakt etc.) besitzen
die Sätze der Rechtswissenschaft keine Verbindlichkeit. Nie-
mand ist gezwungen, sie anzuerkennen oder ihnen gar zu
folgen. Und doch können Vorschläge der Wissenschaft die
Rechtsanschauungen der Praxis maßgeblich prägen oder de-
ren Kritik an gerichtlichen Entscheidungen zur Revision der
gerichtlichen Anschauungen führen. Die eigenartige Span-
nung im Umgang mit diesem Phänomen lässt sich an Art. 38
Abs. 1 Buchstabe d Statut des Internationalen Gerichtshofs
(IGH-Statut) 45 studieren, wonach der IGH „die Lehrmei-
nung der fähigsten Völkerrechtler der verschiedenen Natio-
nen als Hilfsmittel zur Feststellung von Rechtsnormen“ an-
wenden soll. Im Rahmen der Auslegung dieser Vorschrift
wird auf der einen Seite betont, dass diese Lehrmeinungen
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keine Rechtsverbindlichkeit besitzen, auf der anderen Seite
wird zugleich deren außerordentliche Prägekraft für das Ver-
ständnis des Völkerrechts hervorgehoben. 46 Traditionell ver-
sucht man, das Phänomen mit Hilfe der Unterscheidung
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zwischen Rechtserkenntnis und Rechtserzeugung 47 bzw.
Rechtserkenntnisquelle und Rechtsquelle in Worte zu fas-
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sen. 48 Die Rede von „Rechtserkenntnis“ suggeriert, dass die
Rechtsdogmatik das positive Recht bloß beschreibt, aber
nicht inhaltlich formt. Gleichen ihre Ergebnisse aber wirk-
lich den natur- oder gesellschaftswissenschaftlichen Einsich-
ten in die Gesetze der Natur oder Gesellschaft? Versteht ein
Gericht unsere normative Welt nur besser, wenn es eine der
vorhandenen Meinungen über das positive Recht aufgreift
und seiner Entscheidung zugrunde legt? Skepsis dürfte an-
gebracht sein.
Das Thema ist für das disziplinäre Selbstverständnis der
Rechtsdogmatik so zentral, dass ich das Terrain weiter aus-
messen möchte. Dazu ist es nötig, zwischen Eigenständig-
keit, Verlässlichkeit und normativem Anspruch eines Satzes
zu unterscheiden: Die Eigenständigkeit bezieht sich auf den
Inhalt eines Satzes und bestimmt sich danach, in welchem
Umfang der Aufsteller den Satzinhalt eigenhändig formt.
44 Statt vieler Harenburg (Fn. 4), S. 303 ff.; Jansen ZEuP 2005, 750, 753 ff.
Kritisch gegenüber der darin zum Ausdruck kommenden „Selbstermächti-
gungsfunktion von Dogmatik“ Lepsius, in: Kirchhof/Magen/Schneider
(Fn. 2), S. 39, 43 ff.; auf Grenzen drängend Jestaedt (Fn. 39); ders. JZ 2014,
11 f.
45 „The Court, whose function is to decide in accordance with interna-
tional law such disputes as are submitted to it, shall apply: . . . d. subject to
the provisions of Article 59, judicial decisions and the teachings of the most
highly qualified publicists of the various nations, as subsidiary means for
the determination of rules of law.“
46 Näher Pellet, in: Zimmermann u. a. (Hrsg.), The Statute of the Interna-
tional Court of Justice, 2012, S. 731 ff. Eine kluge und umsichtige Analyse
der normativen Kraft wissenschaftlicher Rechtsdogmatik findet sich bei
Jansen, The Making of Legal Authority, 2010.
47 Prägnant Jestaedt, in: Engel/Schön (Fn. 9), S. 241, 272 ff. Man könnte
meinen, dass das passende Gegenstück „Rechtsetzung“ ist. Doch wird
dieser gewöhnlich die Rechtsanwendung gegenüber gestellt. Da aber die
Anwendung wenigstens im Bereich der Rechtsfortbildung über die Er-
kenntnis hinausgehen dürfte, scheint mir der maßgeblich von Kelsen ge-
prägte Begriff der Rechtserzeugung sehr viel besser geeignet, um einen
vermeintlich scharfen Gegensatz zu erzeugen.
48 Vgl. Ernst, in: Engel/Schön (Fn. 1), S. 3, 26 ff.
JZ 13/2014
Wenn etwa eine juristische Theorie wie die vom Beseiti-
gungsanspruch aus § 1004 BGB als Schutz vor „faktischen
Rechtsusurpationen“ entwickelt wird, 49 so weist die Theorie
einen erheblichen Eigenanteil auf. Ein solcher Eigenanteil ist
keine Besonderheit juristischer Theorien. Wissenschaftliche
Einsichten leben von diesem Eigenanteil. Die Herausforde-
rung für die Wissenschaft liegt nicht im Eigenanteil, sondern
in seiner Überprüfbarkeit. Die Überprüfung ist ein graduel-
les Geschäft. Eine Theorie kann sich als mehr oder weniger
verlässlich erweisen. Mit der Verlässlichkeit eines Satzes ist
der Grad an Sicherheit gemeint, den man bezüglich des In-
halts dieses Satzes besitzt. Die Verlässlichkeit des Satzes „1
+1=2“ ist äußerst hoch. Hoch ist auch die Verlässlichkeit der
Aussage, dass der Eigentümer sich mit Hilfe von § 1004 BGB
der Beeinträchtigung seines Eigentums erwehren kann.
Deutlich weniger verlässlich lassen sich die Voraussetzungen
dieses Anspruchs bestimmen. Auch bei der Verlässlichkeit
gibt es keine kategoriale Differenz zwischen der Rechtsdog-
matik und anderen Wissenschaften.
Der normative Anspruch, der mit einem Satz verfolgt
wird, markiert hingegen eine wichtige Scheidelinie innerhalb
und außerhalb der Rechtsdogmatik. Wann aber wird das
positive Recht bloß beschrieben und wann wird ein norma-
tiver Anspruch erhoben? Meines Erachtens handelt es sich
bei dem Gebrauch juristischer Argumentation um einen ver-
lässlichen Indikator für das Erheben eines normativen An-
spruchs. 50 Unter juristischer Argumentation verstehe ich den
für die Praxis charakteristischen Gebrauch anerkannter Ar-
gumentformen – allen voran Wortlaut, Entstehungsgeschich-
te, Systematik und Telos. Wird ein bestimmtes Normver-
ständnis, die rechtliche Lösung eines schwierigen Falles oder
die Antwort auf eine komplizierte Rechtsfrage im Rahmen
einer juristischen Argumentation entwickelt, so wird in einer
der Rechtspraxis gemäßen Weise argumentiert. Es wird nicht
von einem außerhalb der Praxis stehenden Standpunkt aus
die Rechtsordnung beobachtet und über diese Beobachtun-
gen berichtet, sondern es wird ein Beitrag zur Praxis geleis-
tet, sei es als Bestätigung, Fortschreibung oder Korrektur.
Die juristische Argumentation und die damit einhergehende
Ausrichtung an der Praxis erzeugen den normativen An-
spruch, den rechtsdogmatische Texte besitzen können, ob-
wohl es ihnen an der Qualität eines Rechtsakts fehlt. 51
Wendet man sich mit den Kategorien Eigenständigkeit,
Verlässlichkeit und normativer Anspruch den herkömm-
lichen Gegenüberstellungen „Erkenntnis/Setzung“ oder
„deskriptiv/präskriptiv“ zu, so zeigt sich, dass diese nicht in
gleicher Weise geeignet sind, das wissenschaftliche Arbeiten
zu erfassen und angemessen zu beurteilen: 52 Erkenntnis und
49 Seine Konzeption zusammenfassed Picker, in: Festschrift für Gernhu-
ber, 1993, S. 315 ff. Zur Diskussion der Überblick von Gursky, in: Staudin-
ger, BGB, 2006, § 1004 Rn. 96 ff.
50 Es handelt sich also nicht um eine allgemeingültige Erklärung; sie ist
vielmehr auf die Rechtsdogmatik beschränkt. Zu einer anderen Gestalt
normativer Kraft die Studie von Jansen (Fn. 46). Auf anderen wissenschaft-
lichen Betätigungsfeldern, etwa der Politikwissenschaft, wird man schauen
müssen, durch welche Merkmale die dort erhobenen normativen Ansprüche
charakterisiert sind.
51 Nicht jede rechtsdogmatische Aussage erhebt demnach einen normati-
ven Anspruch. Wird die Rechtspraxis analysiert, um die dort praktizierten
Fallgruppen zusammenzustellen oder um eine juristische Figur zu ent-
wickeln, die die gerichtlichen Entscheidungsregeln bündelt, so kann es an
diesem Anspruch fehlen. Die Entstehungsgeschichte eines Gesetzes kann
untersucht und seine systematische Stellung beschrieben werden. Sobald
jedoch die Argumente genutzt werden, um für oder wider ein bestimmtes
Verständnis zu votieren, bewegt man sich in der Sphäre des Normativen.
52 Einen alternativen Weg hat Jestaedt eingeschlagen, der die Unterschei-
dung „Erkenntnis/Erzeugung“ von Kelsen aufgegriffen und feinsinnig wei-
ter entfaltet hat. Näher Jestaedt, in: Engel/Schön (Fn. 1), S. 241, 272 ff., und
 JZ 13/2014
Setzung bilden keinen Gegensatz. Erkenntnis ist ein gradu-
elles Geschäft und ihr Wert richtet sich nach dem Grad ihrer
Verlässlichkeit. Das Urteilen mag regelmäßig schwieriger
und deshalb weniger verlässlich sein als das bloße Beschrei-
ben und man mag davon überzeugt sein, dass Werturteile
generell nicht verlässlich gefällt werden können. Nur hängen
solche Einschätzungen weder von der Eigenständigkeit noch
vom Vorliegen eines normativen Anspruchs ab. Außerdem
können normative Ansprüche durchaus verlässlich sein. Man
denke nur an einen Analogieschluss bei einfach gelagerten
Konstellationen (zum Beispiel die analoge Anwendung von
§ 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO). Schließlich lassen sich die Set-
zung und das Präskriptive nicht in Eins mit der Eigenstän-
digkeit setzen. Weder die Unterscheidung „Erkenntnis/Set-
zung“, noch die Unterscheidung „deskriptiv/präskriptiv“
bieten Raum, um das Eigenständige zu erfassen. In der Folge
werden Eigenständigkeit und normativer Anspruch mit-
einander vermengt. Dem Status rechtsdogmatischer Sätze
vermag man also weder durch die Gegenüberstellung von
Rechtserkenntnis und Rechtserzeugung (Rechtssetzung)
noch mit Hilfe der Unterscheidung „deskriptiv/präskriptiv“
gerecht zu werden. Genauso wenig wird das Spezifikum der
Rechtsdogmatik mit dem Merkmal der Eigenständigkeit er-
fasst. 53
University of Bern 130.92.9.55 Thu, 04 Sep 2014 23:15:39
III. Geteilte Grundannahmen und
disziplinäre Vielfalt
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Im letzten Teil möchte ich mich der Frage zuwenden, ob es
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bestimmte inhaltliche Annahmen über das positive Recht
gibt, welche die Rechtsdogmatik ihrer Arbeit zugrunde legen
muss und ob sich Punkte finden lassen, an denen das rechts-
dogmatische Selbstverständnis auseinandertritt und sich
konkurrierende Vorstellungen unter dem einheitlichen Dach
der Rechtsdogmatik herausgebildet haben.
1. Disziplinprägende Gemeinsamkeiten
a) Vorstellung vom Recht als einem
geordneten Ganzen
Es liegt nahe, mit der Vorstellung vom positiven Recht als
einem geordneten Ganzen zu beginnen. Diese Vorstellung ist
konstitutiv für das rechtsdogmatische Denken in Deutsch-
land. 54 Sie bezeichnet nicht nur ein Ziel rechtsdogmatischer
Arbeit, sondern liegt dem Denken selbst als Prämisse zu-
grunde. Man nähert sich dem positiven Recht mit der Unter-
stellung an, dass sich dieses Recht zu einem sinnvollen Gan-
zen, zu einer Ordnung zusammenfügen lässt. Selbst wenn
sich der positive Rechtsstoff während der Arbeit als brüchig
und zerfasert erweist, weil er Teil einer sich ausdifferenzie-
renden und pluralisierenden Mehrebenenordnung ist oder
fortgeführt mit Blick auf das Verhältnis zwischen Verfassungstheorie und
Verfassungsdogmatik ders. (Fn. 39), S. 73 ff.
53 Entgegen der wohl durchaus repräsentativen Auffassung von Stern,
Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Bd. 1, 2. Aufl. 1984, S. 21,
markiert deshalb auch die Eigenständigkeit eines Werturteils nicht die
Grenze wissenschaftlicher Rechtsdogmatik. Umgekehrt lässt sich aber sehr
wohl eine Rechtsdogmatik praktizieren, die vollständig oder weitestgehend
auf normative Ansprüche verzichtet (so das Plädoyer von Lepsius [Fn. 44];
siehe ferner Tanneberg, Die Sicherheitsverfassung, 2014, S. 85 ff.; Jestaedt JZ
2014, 11 f.). Der Punkt „normative Ansprüche“ markiert also eine Weichen-
stellung für das rechtsdogmatische Selbstverständnis.
54 Näher zu den folgenden Überlegungen Bumke, Relative Rechtswidrig-
keit, 2004, S. 23 ff. Skeptisch gegenüber dem Systemdenken als Mittelpunkt
rechtsdogmatischer Arbeit Lepsius, in: Jestaedt/Lepsius (Fn. 1), S. 1, 36 ff.
Christian Bumke Rechtsdogmatik 647
Aufsätze
sich Rechtsakte als widersprüchlich erweisen, hält man an
dieser Vorstellung fest.
b) Richtigkeitsanspruch des positiven Rechts
Die zweite Grundannahme, die von der Rechtsdogmatik als
konstitutive Prämisse ihrer Arbeit zugrunde gelegt werden
muss, besteht im Richtigkeitsanspruch, den das positive
Recht mit all seinen Rechtsakten erhebt. Da sich beim Ge-
brauch des Richtigkeitsbegriffs Missverständnisse kaum ver-
meiden lassen und man sich allzu schnell in der unfrucht-
baren Gegenüberstellung von Naturrecht und Rechtspositi-
vismus aufzureiben droht, werde ich mich auf eine kurze
Skizze meiner Überlegungen beschränken.
Der Grundgedanke ist einfach: Wenn vom Recht als ei-
nem Instrument hoheitlicher Gewalt Gebrauch gemacht
wird, dann beansprucht das Recht nicht bloß, befolgt zu
werden, sondern es beansprucht auch, legitim zu sein. Dafür
kommen unterschiedliche Legitimationsquellen in Betracht:
An erster Stelle steht der Umstand, dass das Recht Ausdruck
oder Folge eines demokratisch legitimierten politischen
Mehrheitswillens ist. Daneben lässt sich auf die Rationalität
der Regeln verweisen, auf ihre Problemangemessenheit oder
ihre Kraft, gesellschaftliche Ordnung zu gewährleisten und
Chaos zu vermeiden. Das ebenso Interessante wie Bemer-
kenswerte ist nun, dass das Recht aber vor allem auf sich
selbst als Legitimationsquelle verweist. 55 Das Recht bean-
sprucht befolgt zu werden, weil es Recht ist. Seine Legitimi-
tät zieht es aus sich selbst heraus, indem es für sich bean-
sprucht, inhaltlich richtig zu sein. Gerade der demokratische
Verfassungsstaat als eine durch Recht geschaffene und auf
Recht gründende politische Ordnung erhebt den Anspruch
der richtigen Ordnung. 56 Soweit die Rechtsdogmatik mit
ihrer Arbeit normative Ansprüche verbindet, muss sie ihre
Arbeit am Richtigkeitsanspruch ausrichten und in Anspruch
nehmen, dass sie am besten der bestehenden Rechtsordnung
entspricht.
2. Divergierende Vorstellungen
Die Suche nach notwendigen, disziplinprägenden Grund-
annahmen der Rechtsdogmatik führt zu Punkten, an denen
sich divergierende Vorstellungen zeigen, ohne dass das ge-
meinsame disziplinäre Grundverständnis aufgekündigt
wird. 57 Geteilt wird hier also die Fragestellung, nicht das
Ergebnis. Man ist sich einig, dass man zu bestimmten Punk-
ten Position beziehen muss. Darüber, welche Haltung ein-
zunehmen ist, besteht hingegen Dissens. Macht man sich
daran, diese Punkte zu studieren, so wird deutlich, dass sich
innerhalb der Rechtsdogmatik eine Vielzahl unterschied-
licher Selbstverständnisse herausgebildet hat. Hüten sollte
man sich nur vor dem Irrtum, jede Auseinandersetzung in-
nerhalb der Rechtsdogmatik ließe sich auf divergierende
Selbstverständnisse zurückführen. Wie sich zeigen wird,
können auch ganz andere Gründe dafür verantwortlich sein.
Eine Theorie der Rechtsdogmatik wird versuchen, die
weichenstellenden Punkte sorgfältig zu verzeichnen, die
Gründe für das Auftreten divergierender Vorstellungen zu
klären und zu zeigen, welche Konsequenzen sich aus den
unterschiedlichen Selbstverständnissen für das rechtsdogma-
55 Näher Raz, Between Authority and Interpretation, 2009, S. 91 ff.,
166 ff.
56 Näher Hofmann, Legitimität und Rechtsgeltung, 1977.
57 Weitergehend Struck JZ 1975, 84 ff., der die Existenz eines gemein-
samen Kerns in Abrede stellt. Siehe ferner die von Jestaedt JZ 2014, 1, 5,
angeführten Gründe für die Uneinigkeit.
 648 Christian Bumke Rechtsdogmatik
Aufsätze
tische Denken und Arbeiten ergeben. Ich möchte im Folgen-
den einige solcher Punkte vorstellen und die dabei zutage
tretenden Selbstverständnisse nachzeichnen. 58
a) Systemidee
Die Vorstellung vom Recht als einem geordneten Ganzen ist
sehr eng mit der „Systemidee“ und dem Gedanken einer
widerspruchsfreien Rechtsordnung 59 verbunden. Mit dem
Verweis auf die Systemidee verlässt man indes bereits den
Bereich der Gemeinsamkeiten: In der Rechtsdogmatik stößt
man nämlich auf sehr unterschiedliche Vorstellungen von
einem Rechtssystem. 60 So wird das Rechtssystem beispiels-
weise als Folge sachlogischer Strukturen begriffen, die vom
Recht aufgegriffen werden und zu verarbeiten sind, oder es
wird als Konsequenz der „generalisierenden Tendenz der
Gerechtigkeit“ verstanden oder man sieht darin nicht mehr
als ein heuristisches Instrument rechtsdogmatischer Arbeit.
b) Anspruch auf inhärente Richtigkeit
Ähnlich wie bei der Systemidee ist die Situation auch beim
Richtigkeitsanspruch. Unterhalb der disziplinübergreifen-
den, meist implizit oder sogar unbewusst geteilten Annahme
eines solchen Richtigkeitsanspruchs brechen die unterschied-
lichsten Vorstellungen darüber auf, wie dieser Anspruch zu
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verstehen und einzulösen ist. Da man auch hier auf ein sehr
unübersichtliches und von starken Überzeugungen aufgela-
denes Terrain gelangt, möchte ich mich mit dem exemplari-
schen Hinweis begnügen, dass für Alexy der Anspruch auf
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ein ideales Sollen verweist und sich gerade darin die Unzu-
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länglichkeit eines schlichten Rechtspositivismus zeigt. 61
Mich hat diese Deutung des Richtigkeitsanspruchs nicht
überzeugt. Ich teile sein Selbstverständnis nicht, sondern be-
greife den Richtigkeitsanspruch des positiven Rechts als re-
lativ zur bestehenden Ordnung. Die demokratische Verfas-
sungsordnung des Grundgesetzes rekurriert auf sich selbst
und nicht auf ein außerhalb ihrer selbst liegendes rechtliches
Fundament. Ihr Richtigkeitsanspruch reicht deshalb nicht
über die Grenzen ihrer selbst hinaus. Von „innen“ heraus
betrachtet ist der Anspruch „absolut“. Von „innen“ heraus
betrachtet existieren aber auch gar keine alternativen Ord-
nungen.
c) Bedeutung des Parlamentsgesetzes
Beim letzten Beispiel handelt es sich um das Parlaments-
gesetz. Es ist insofern ein lehrreiches Beispiel, als sich an
ihm sehr schön zeigt, dass nicht jede elementare Uneinigkeit,
bei der man von einer paradigmatischen Differenz sprechen
könnte, das rechtsdogmatische Selbstverständnis betrifft.
Das Parlamentsgesetz ist ein Gegenstand, der maßgeblich
durch das Grundgesetz ausgeformt wird, und dessen Ver-
ständnis von den Vorstellungen und Überzeugungen geprägt
wird, die über die grundgesetzliche Funktionenordnung be-
stehen. Kommt es zum Streit über die Handlungsform des
Gesetzes, ist es deshalb sehr wahrscheinlich, dass die Aus-
einandersetzung auf den unterschiedlichen Lesarten des Ver-
58 Ein für das Selbstverständnis der Rechtsdogmatik sehr wichtiger Punkt
sei an dieser Stelle nur erwähnt, nämlich die bereits oben angesprochene
Frage, ob die Rechtsdogmatik bei ihrer Arbeit normative Ansprüche erhe-
ben oder ob sie auf solche Urteile verzichten sollte; siehe Fn. 53.
59 Man könnte meinen, dass die Vorstellung von der Einheit der Rechts-
ordnung das Fundament ist. Diese Vorstellung ist aber zu diffus und ihr
harter Kern besteht aus dem Gedanken einer widerspruchsfreien Rechts-
ordnung. Näher Bumke (Fn. 54), S. 37 ff.
60 Näher Bumke (Fn. 54), S. 23 ff.; siehe ferner Höpfner, Systemkonforme
Auslegung, 2008, Kap. 1.
61 Alexy, Begriff und Geltung des Rechts, 1992, S. 64 ff., 129 ff.
JZ 13/2014
fassungsrechts beruht. Will man erkunden, welche der Diver-
genzen das rechtsdogmatische Selbstverständnis betreffen,
wird man also zunächst sorgfältig zwischen den verschiede-
nen Punkten unterscheiden müssen, über die Divergenzen
bestehen. Wenigstens vier solcher Punkte lassen sich aus-
machen: Die Differenzen können auf unterschiedlichen Vor-
stellungen über (1.) die Auslegung und Handhabung des
Grundgesetzes, (2.) die Frage, wie man sich den Gegenstand
„Gesetz“ vorstellt, (3.) die Steuerungsfähigkeit und -wirkung
des Gesetzes oder (4.) die Bedeutung des Parlamentsgesetzes
für die rechtsdogmatische Arbeit beruhen.
Der erste Grund für Uneinigkeit ist der gewöhnliche Ort
für akademische und praktische Auseinandersetzungen über
die Bedeutung der Verfassung und ihre Anwendung. Man
kann sich bezüglich der Punkte Gegenstand, Steuerungsfähig-
keit und rechtsdogmatische Relevanz einig sein und trotzdem
beispielsweise darüber streiten, ob die grundgesetzlichen Vor-
gaben im Sinne eines grundsätzlichen Allgemeinheitserforder-
nisses für Parlamentsgesetze zu verstehen sind. 62 Das rechts-
dogmatische Selbstverständnis wird dadurch nicht berührt. In
Bezug auf die denkbaren Differenzen über den Gegenstand
„Gesetz“ gilt das zur ersten Quelle Gesagte entsprechend. Ob
das Gesetz eher als ein analysierbarer Gegenstand oder als
eine beobachtbare Praxis aufgefasst wird, prägt zwar entschei-
dend die Vorstellungen, die man sich von der Auslegung und
Anwendung eines Gesetzes sowie von der Rechtsfortbildung
macht, führt aber nicht zwangsläufig zu unterschiedlichen
Vorstellungen über die Bedeutung des Parlamentsgesetzes
für die rechtsdogmatische Arbeit. Im Unterschied dazu kön-
nen divergierende Vorstellungen über die Fähigkeit und die
Wirkung von Gesetzen, gesellschaftliche Prozesse zu steu-
ern, 63 durchaus auf das rechtsdogmatische Selbstverständnis
zurückwirken. Teilt man beispielsweise die Steuerungsskepsis
derjenigen von der Systemtheorie überzeugten Zivilisten, die
wie Teubner eine direkte Steuerung gesellschaftlicher Funk-
tionssysteme mittels Gesetz verneinen, dann wird man auf
solchen Feldern auch kaum das Gesetz in den Mittelpunkt
rechtsdogmatischer Ordnungsbemühungen stellen. 64
Zwangsläufig sind diese Rückkoppelungen zwischen der Re-
alwirkung von Gesetzen und ihrer rechtsdogmatischen Rele-
vanz aber nicht, so dass zwischen den beiden Gesichtspunk-
ten unterschieden werden sollte.
Damit sind wir zur letzten Gruppe gelangt. Welche
rechtsdogmatischen Divergenzen werden sichtbar, nachdem
alle sachlich nicht einschlägigen Uneinigkeiten im Umgang
mit dem Parlamentsgesetz beiseitegeschoben wurden? Die
Differenz betrifft die Bedeutung des Gesetzes für die Rechts-
ordnung. Diese Differenz setzt nicht schon beim Punkt der
rechtlichen Geltung ein. Niemand zweifelt an der Verbind-
lichkeit der Gesetze oder an der Befugnis des demokrati-
schen Gesetzgebers, die Rechtsordnung im Rahmen der ver-
fassungsrechtlichen Ordnung nach seinem politischen Gut-
dünken zu gestalten. Die Differenz besteht vielmehr in der
Bedeutung des Gesetzes für das Verständnis der einzelnen
Rechtsinstitute und die Entwicklung eines rechtlichen Regel-
werkes. Es geht um den Umfang, in dem die Rechtsdogmatik
bei ihrer Arbeit gegenüber Gesetz und Gesetzgeber autonom
ist. Wie sehr werden die Bausteine des rechtsdogmatischen
Lehrgebäudes, etwa die für das allgemeine Verwaltungsrecht
oder den allgemeinen Teil des BGB, vom Gesetz geprägt? 65
62 Näher G. Kirchhof, Die Allgemeinheit des Gesetzes, 2009.
63 Näher Schuppert, Governance und Rechtsetzung, 2011, 1. Teil.
64 Siehe beispielsweise Teubner/Fischer-Lescano, Regime-Kollisionen,
2006; Teubner, Verfassungsfragmente, 2012.
65 Siehe dazu auch die Beiträge in Behrends/Henckel (Fn. 4).
 JZ 13/2014
Vor allem in der Privatrechtswissenschaft findet sich die
Vorstellung einer Autonomie der Rechtsdogmatik gegenüber
Gesetz und Gesetzgeber. Hier stößt man auf Aussagen wie
die, dass die Begriffe der Rechtsdogmatik das Ergebnis
rechtswissenschaftlicher Einsicht seien und nicht zur Dis-
position des Gesetzgebers stünden. 66 Der Grund für ein sol-
ches Selbstbewusstsein ist schnell gefunden. Das Fach baut
auf einer langen und sehr erfolgreichen Geschichte auf, die
bis in das 19. Jahrhundert hinein nicht durch den Gesetz-
geber geprägt wurde und in jüngerer Zeit erstarken wieder
Rechtserscheinungen, die nicht von hoheitlicher Gewalt,
sondern von privaten Akteuren erzeugt werden (Privates
Recht). 67 Das Bemühen, die Eigenständigkeit des Privat-
rechts gegenüber dem Verfassungsrecht zu behaupten, die
zurückhaltende Behandlung des Familienrechts als politisch
geprägtes Gebiet, die Rede von einer Privatrechtsgesellschaft
– dies alles lässt sich als Ausfluss dieses Autonomieverständ-
nisses verstehen. Durch die Entfaltung des demokratischen
Verfassungsstaates, die Einwirkung der Grundrechte auf das
Privatrecht und die weitgreifende Gestaltung gesellschaftli-
cher Verhältnisse durch hoheitliches Recht ist das Auto-
nomieverständnis auch im Privatrecht deutlich in die Defen-
sive geraten.
Wie gestaltet sich nun aber das alternative, am Gesetz
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ausgerichtete Selbstverständnis? 68 Ist das Selbstverständnis
der rechtsdogmatischen Arbeit am Gesetz ausgerichtet, wird
man versuchen, Grundbegriffe, Theorien, Prinzipien und
dogmatische Figuren in einer Weise zu entwickeln, dass sie
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das gesetzte Recht in einer diesem Recht möglichst adäqua-
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ten, leicht rezipier- und handhabbaren Weise erfassen.
Kommt es zu elementaren Gesetzesänderungen, kann dies
Änderungen im rechtsdogmatischen Kategorienapparat nach
sich ziehen, muss es aber selbstverständlich nicht. In diesem
eingeschränkten Sinne ist die am Gesetz orientierte Rechts-
dogmatik ein positivistisches Geschäft. 69 Mit dem angespro-
chenen und der Arbeit zugrunde gelegten Richtigkeits-
anspruch überschreitet sie zugleich die Grenzen des ge-
wöhnlichen positivistischen Verständnisses.
Wo die genauen Grenzen zwischen den beiden Verständ-
nisweisen verlaufen, lässt sich nicht so einfach abschätzen.
Man betrachte dazu nur einmal die vor allem von Karsten
Schmidt unternommene (Neu-)Ausrichtung des Handels-
rechts. 70 Auf den ersten Blick scheint dies ein ideales Beispiel
für das privatrechtliche Autonomieverständnis zu sein. Die
Entfaltung eines zeitgemäßen Handelsrechts geschieht unter
bewusster Ablösung vom gesetzlichen Grundbegriff des
Kaufmanns. Errichtet wird das dogmatische Gebäude statt-
dessen auf den Kategorien des Unternehmens und des Unter-
nehmensträgers. 71 Studiert man die Gründe für die Neuaus-
66 So beispielsweise Diederichsen (Fn. 5), S. 73; Henckel, in: Behrends/
Henckel (Fn. 4), S. 93, 94 f.; Reuter AcP 207 (2007), 673, 674.
67 Näher Michaels/Jansen, in: dies. (Hrsg.), Beyond the State, 2008,
S. 69 ff. sowie die übrigen dort versammelten Beiträge. Zum Phänomen des
Privaten Rechts ferner Bumke/Röthel, in: dies. (Hrsg.), Privates Recht,
2012, S. 1 ff. sowie die dort versammelten Beiträge.
68 Die Gegenüberstellung liegt quer zu dem Streit über das Ziel der
Auslegung von Gesetzen. Beide Positionen sind mit den in diesem Streit
vertretenen Zielvorstellungen vereinbar. Siehe dazu den Überblick bei Me-
lin, Gesetzesauslegung in den USA und in Deutschland, 2005, S. 234 ff. und
die aufschlussreiche Analyse von Wischmeyer, Zwecke im Recht des Ver-
fassungsstaates, Diss. Freiburg i. B. 2014, S. 293 ff.
69 Exemplarisch Schulze-Fielitz Die Verwaltung 27 (1994), 277, 283 ff.
70 K. Schmidt, Handelsrecht, 6. Aufl. 2014. Der wohl wichtigste Vorgän-
ger ist Wieland, Das kaufmännische Unternehmen und die Handelsgesell-
schaften, 1921, S. 37 ff.
71 Schmidt (Fn. 70), § 3.
Christian Bumke Rechtsdogmatik 649
Aufsätze
richtung, so zeigt sich jedoch, dass nicht autonome Rechts-
einsicht in die wahre Natur des Handelsrechts das Vorhaben
leitet. Vielmehr ist es das Bemühen um die Entwicklung und
Entfaltung eines Handelsrechts, das den weit- und tiefgrei-
fenden Veränderungen in Handel und Wirtschaft und damit
den gegenwärtigen Bedürfnissen und Nöten der beteiligten
Kreise gerecht wird. 72 Dies, die Fortbildung des Rechts zur
angemessenen Bewältigung gesellschaftlichen Wandels, ist
aber eine Aufgabe, die auch Rechtsdogmatiker, die nicht an
eine Autonomie gegenüber dem Gesetz glauben, anerken-
nen. 73 Bei alldem ist der Grundton von Schmidts „Handels-
recht“ sicherlich Ausdruck eines privatrechtlichen Auto-
nomieverständnisses: Der Gesetzgeber kann versuchen, für
die Praxis taugliche und angemessene Lösungen zu ent-
wickeln. Misslingt ihm dies, ist es Aufgabe der Privatrechts-
dogmatik, die richtigen Regeln zu ermitteln. Doch gerade in
sehr dynamischen, sich rasch verändernden Gebieten wie
dem Handels- und Gesellschaftsrecht nähern sich Auto-
nomieverständnis und am Gesetz ausgerichtetes Verständnis
sehr deutlich an.
IV. Ein offenes Ende
Ich komme zum Schluss meiner Überlegungen. Angesichts
des derzeitigen Diskussionsstandes kann es sich nur um ein
offenes Ende handeln. In Deutschland wird die Rechtsdog-
matik von vielen als das „Kernstück“ (Ralf Dreier), „Herz-
stück“ (Schoch) oder der „Lebensnerv“ (Krebs) der Rechts-
wissenschaft gesehen. 74 Charakterisierungen wie diese ver-
mitteln den Eindruck, als würde die Rechtsdogmatik die
Stellung eines Primus inter Pares einnehmen. 75
Blickt man auf den hier zurückgelegten Weg, verwundert
eine solche Einschätzung. Worauf könnte sich eine solch
herausgehobene Stellung stützen? Was sollte es rechtfertigen,
in der rechtdogmatischen Arbeitsweise den einzigen spezi-
fisch juristischen Umgang mit dem positiven Recht zu se-
hen? Zumal wir gar nicht genau sagen können, worin diese
Methode besteht. Als Erklärung scheidet eine herausgeho-
bene Verlässlichkeit der Aussagen offensichtlich aus. Es exis-
tiert kein Kriterium, mit dem sich bei der Beantwortung
einer schwierigen Rechtsfrage einigermaßen sicher beurteilen
lässt, ob die vorgeschlagene Antwort auch die richtige ist.
Als fehlerhaft oder wenig überzeugend beiseitelegen lässt
sich vieles. Aber um unter den sorgfältig begründeten Urtei-
len das verbindliche auszuwählen, bedarf es anderer Mittel
als die der Erkenntnisfähigkeit. Anderenfalls ließe sich auf
viele Errungenschaften, allen voran auf ein institutionalisier-
tes und hierarchisiertes Gerichtswesen, verzichten.
Bietet aber nicht vielleicht die Systembildung einen aus-
sichtsreichen Ansatzpunkt? Lässt sich nicht mit guten Grün-
den sagen, dass unabhängig davon, welcher Systemidee man
sich verschrieben hat, die begriffliche Durchdringung und
Ordnung des positiven Rechtsstoffes mit Hilfe von Theo-
rien, Prinzipien und dogmatischen Figuren eine genuin ju-
72 Schmidt (Fn. 70), S. 55 ff.
73 Nur selten stößt man auf eine so starke Zurückhaltung gegenüber
der richterlichen Rechtsfortbildung wie bei Hermes VVDStRL 61 (2002),
119, 136 ff.; Hillgruber, in: Maunz/Dürig, GG, 53. Erg.-Lfg. 2009, Art. 97
Rn. 63 ff.
74 R. Dreier Rechtstheorie 2 (1971), 37, 41; Schoch, in: Schulze-Fielitz
(Fn. 1), S. 177, 209; Krebs, in: Schmidt-Aßmann/Hoffmann-Riem (Fn. 2),
S. 209, 220.
75 Siehe aber auch die kritische Bilanz der derzeitigen Lage der deutschen
Rechtsdogmatik durch Jestaedt JZ 2014, 1, 3 f.
 650 Christian Bumke Rechtsdogmatik
Aufsätze
ristische Tätigkeit darstellt? 76 Der erste, erleichternde Impuls
ist Zustimmung. Und doch bestehen durchgreifende Zweifel
an dieser Sichtweise. Denn die Reine Rechtslehre hat gezeigt,
dass es sich um eine mögliche, aber nicht um eine notwendi-
ge Form der systematischen Bearbeitung des positiven
Rechts handelt. Sie hat die theoretisch unaufgeklärte Be-
griffsarbeit der Rechtsdogmatik scharf kritisiert und mit
Nachdruck dafür plädiert, sich mit den Kategorien „Norm“
und „Pflicht“ zu begnügen. 77 Gerade eine Beschäftigung mit
dem positiven Recht, die den Anspruch erhebt, dessen Nor-
mativität ernst zu nehmen und auf nicht hinreichend be-
gründbare Werturteile verzichtet, muss sich auf eine Struk-
turtheorie des Rechts konzentrieren. 78 Es lässt sich kaum
daran zweifeln, dass auch dies eine genuin juristische Be-
trachtungsweise darstellt. Nicht anders als beim Neben-
einander von euklidscher und nichteuklidscher Geometrie
sind also verschiedene juristisch-systematische Umgangswei-
sen mit dem positiven Recht möglich. Das konstituierende
76 In diese Richtung lassen sich etwa die Einschätzungen von Schmidt-
Aßmann, Das allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee, 2. Aufl. 2004,
S. 2 ff.; Frisch, in: Engel/Schön (Fn. 1), S. 160 ff.; Schoch, in: Schulze-Fielitz
(Fn. 1), S. 191 f., verstehen.
77 Kelsen (Fn. 21), Teil IV.
78 Kelsen (Fn. 21), S. 65 ff., 72 ff.
University of Bern 130.92.9.55 Thu, 04 Sep 2014 23:15:39
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Philipp Lassahn, Freiburg i.Br.*
Copyright Mohr Siebeck
Ziviler Gehorsam und Forschungsfreiheit
Zur rechtlichen Zulässigkeit von „Zivilklauseln“
Sogenannte Zivilklauseln erfreuen sich seit den 1980er Jahren
zunehmender Beliebtheit und werden – meist auf Drängen der
Studierendenschaft – an immer mehr deutschen Hochschulen
eingeführt, zuletzt an der Universität Freiburg. Sie zielen darauf
ab, militärisch verwendbare Forschung zu unterbinden.
Überaus zurückhaltend hat sich bislang die Rechtswissenschaft
mit dem Instrument „Zivilklausel“ befasst, obwohl es vor dem
Hintergrund der grundgesetzlich verbürgten Forschungsfreiheit
erhebliche Probleme mit sich bringt.
I. Historischer und politischer Kontext
Ihre ideellen Wurzeln haben Zivilklauseln in der Friedens-
verpflichtung der Bundesrepublik Deutschland im Nachgang
zum zweiten Weltkrieg. So wurde insbesondere in der Zeit
der alliierten Verwaltung Wert auf die Entmilitarisierung ge-
rade auch der Forschung gelegt. 1 Dementsprechend war ein
Vorläufer der aktuell diskutierten Klauseln bereits im Grün-
* Der Autor ist wissenschaftlicher Mitarbeiter am Institut für Staatswis-
senschaften und Rechtsphilosophie der Albert-Ludwigs-Universität Frei-
burg i.Br. (Abteilung 2, Professor Dr. Ralf Poscher). Der Aufsatz geht auf
einen Kurzvortrag zurück, den der Autor im Kreis der im Bereich des
Öffentlichen Rechts tätigen wissenschaftlichen Mitarbeiter dieser Univer-
sität gehalten hat.
1 Siehe etwa Art. 3 lit. b der Erklärung der Alliierten Kommandantur der
Stadt Berlin vom 26. 5. 1952 anlässlich der Neuordnung der Beziehungen
zwischen den drei Westmächten und der Bundesrepublik, abgedr. in For-
schungsinstitut der deutschen Gesellschaft für Auswärtige Politik (Hrsg.),
Dokumente zur Berlin-Frage 1944 – 1966, 1987, S. 164 (165).
Juristenzeitung 69, 650–658 DOI: 10.1628/002268814X13987884550920
ISSN 0022-6882 © Mohr Siebeck 2014
JZ 13/2014
Moment lässt sich deshalb auch nicht in der Systembildung
finden.
Am Ende bleibt nur die Ausrichtung an der Rechtspraxis
als Alleinstellungsmerkmal übrig. Die Rechtsdogmatik legt
ihrer Arbeit dieselbe Perspektive zugrunde, die auch die
Rechtspraxis prägt. Getragen vom Richtigkeitsanspruch
durchdringt und bearbeitet sie das Recht in derselben Weise,
wie dies auch in der Praxis geschehen könnte. Am deutlichs-
ten wird dies, wenn bei der rechtsdogmatischen Arbeit nor-
mative Ansprüche erhoben werden. Doch auch die bloß
nachzeichnend-beschreibende Ordnungsbildung folgt dem
Weg praktischer Relevanz. Kurz: Es ist nicht eine besondere
Qualität, sondern die Ausrichtung an den praktischen Auf-
gaben der Rechtsordnung, die das genuin Juristische der
Rechtsdogmatik ausmacht. In diesem Punkt unterscheidet
sich die Rechtsdogmatik von anderen Disziplinen. Allein
eine herausgehobene Stellung lässt sich damit nicht rechtfer-
tigen. Statt vom Herzen der Rechtswissenschaft ließe sich
auch schlicht und angemessener von einer starken Dominanz
der Rechtsdogmatik in Deutschland sprechen. Man kann
voller Überzeugung Rechtsdogmatiker sein, nur sollte man
sich darauf nichts einbilden, zumal die Haltung vielleicht
nicht mehr als die bloße Folge einer dominanten Sozialstruk-
tur ist.
dungsvertrag des Kernforschungszentrums Karlsruhe von
1956 verankert. 2 Einen wichtigen Zwischenschritt in der
Evolution der modernen Zivilklausel markiert die Änderung
des Hessischen Universitätsgesetzes von 1974 3. Damals wur-
de in § 6 Satz 1 die Bestimmung aufgenommen, dass „alle an
Forschung und Lehre beteiligten Mitglieder und Angehöri-
gen der Universitäten „die gesellschaftlichen Folgen wissen-
schaftlicher Erkenntnis mitzubedenken“ haben. 4 Mehrere
Professoren erhoben unter Berufung auf ihre Forschungs-
freiheit Verfassungsbeschwerde gegen das Gesetz. Das
BVerfG allerdings bestätigte die Klausel. 5 In der weiteren
Entwicklung wurde der Gedanke einer zivilen Ausrichtung
öffentlicher Forschungseinrichtungen in der allgemeinen pa-
zifistischen Bewegung aufrecht erhalten. 6 Soweit ersichtlich
wurde die deutschlandweit erste modernere Zivilklausel im
Jahr 1986 von der Universität Bremen eingeführt. Damals
beschloss der Senat, dass „jede Beteiligung an Wissenschaft
und Forschung mit militärischer Nutzung bzw. Zielsetzung
ab[zulehnen ist]“. Außerdem forderte er „die Mitglieder der
Universität auf, Forschungsthemen und -mittel abzulehnen,
die Rüstungszwecken dienen können.“ 7 Weiteres Argumen-
2 Vgl. Hartmann, Der Weg zum KIT, 2013, S. 22 m. w. N.
3 Folgend: HessUnivG (1974).
4 Siehe Hess. GVBl. 1974, S. 605; sowie den heutigen § 1 Abs. 3 HessHG.
Vgl. auch § 7 Abs. 1 Satz 4, 5 BremHG.
5 BVerfGE 47, 327.
6 Den Bezug zur allgemeinen Friedensbewegung stellt auch Horn For-
schung&Lehre 2012, 808 her.
7 Beschluss des Akademischen Senats Nr. 5113 (1986); bestätigt durch
Beschluss Nr. 5757 (1991): „Der Bewerber/die Bewerberin soll . . . keine..