BYDLINSKI - Unentbehrlichkeit

Unentbehrlichkeit und Grenzen methodischen Rechtsdenkens
Author(s): Franz Bydlinski

Source: Archiv für die civilistische Praxis, 188. Bd., H. 5 (1988), pp. 447-488
Published by: Mohr Siebeck GmbH & Co. KG
Stable URL: https://www.jstor.org/stable/40995383
Accessed: 15-04-2019 04:40 UTC
JSTOR is a not-for-profit service that helps scholars, researchers, and students discover, use, and build upon a wide
range of content in a trusted digital archive. We use information technology and tools to increase productivity and
facilitate new forms of scholarship. For more information about JSTOR, please contact support@jstor.org.
Your use of the JSTOR archive indicates your acceptance of the Terms & Conditions of Use, available at
https://about.jstor.org/terms
Mohr Siebeck GmbH & Co. KG is collaborating with JSTOR to digitize, preserve and extend
access to Archiv für die civilistische Praxis
This content downloaded from 177.195.180.126 on Mon, 15 Apr 2019 04:40:52 UTC
All use subject to https://about.jstor.org/terms
Unentbehrlichkeit und Grenzen methodischen
Rechtsdenkens*
Von Univ. -Prof. Dr. Franz Bydlinski, Wien
Inhaltsübersicht
I. Präzisierung des Themas
//. Das Ungenügen des Rechtspositivismus
///. Normatives methodisches Denken unabhängig vom Recht
IV. Praktischer Einfluß solchen Denkens
V. Auswirkungen auf das methodische Rechtsdenken
VI. Die dogmatik- und methodenkritischen Strömungen
VII. Anregende und lähmende Einflüsse auf das Rechtsdenken
VIII. Extreme Instrumentalisierung des Rechts
IX. Die juristische Methodenlehre als bevorzugtes Angriffsziel
X. Zum Richterrecht
XL Die Rechtsdogmatik
XII. Juristische Methodenlehre und der Begriff des Rechts
XIII. Die methodischen Regeln
XIV. Der juristische Rechtsbegriff
XV. Methodisches Rechtsdenken und Rechtspolitik
XVI. Die Grenzen methodischen Rechtsde

seiner Unentbehrlichkeit
* Eine stark gekürz

tungsreferat auf dem
dung vorgetragen, d
Konflikten. - Die B
praxis" gewidmet w
zugleich mit meinen
voll Werner Flume
anderer die Kontinu
Erneuerungsfähigk
bleme repräsentiert
448 Franz Bydlinski AcP
/. Präzisierung des Th
Ein so weites Thema bedarf sog

„methodischem Denken" soll ei
also wenigstens in gewissem Um
nachprüfbare Beschäftigung mit
Gegenstück dazu bilden die gefü
und punktuelle gedankliche Zug
lich den hier interessierenden
bezeichnen. „Recht" wird dabei e
prudenz üblichen Sinn verstanden
tierten Normenordnung als Ker
zungen. Darüber hinaus wird ab
Gegenstand spezifischer Denkbe
eigentlichen Jurisprudenz ist ein
und mit Hilfe des Rechts wahrzu
tierung über gesolltes Sozialverh
denken läßt sich als Summe aller
erfassen, die letztlich an dieser G
doch von dieser Aufgabe her bes
Die hier - mit der ganzen eigen
der Folge plausibel zu machende
Aufgabe ein sinnvolles, weil
gewissen Grenzen erreichbares Z
das gerade an diesem Ziel orienti
denz im traditionellen Sinn, dab
logische Variationsmöglichkeite
terung des Gemeinten: Sie ist in
senschaften, durch rationale no
Ansätzen und durch den in der
vismus.
Die vorgetragene These schließt mehrere Behauptungen nicht ein, die ihr
bei entsprechend „kritischer Absicht" leicht unterstellt werden könnten: Sie
fordert keineswegs in dem Sinn eine Jurisprudenz als „normative" Disziplin,
daß sie sich nur mit der Welt des Sollens zu beschäftigen hätte. Zum „Roh-
stoff" der Jurisprudenz müssen vielmehr bei sonstiger praktischer Bedeu-
tungslosigkeit ihrer Bemühungen auch die vielen faktischen Prämissen ihrer
Gedankenarbeit gehören.
Aber letztlich ist die Grundfrage der Jurisprudenz - nach dem, was in
bestimmten Sachverhalten rechtens ist -, und sind dementsprechend ihre
konkreten Einzelprobleme von normativer Beschaffenheit. Normative Er-
188 (1988) Methodisches Rechtsdenken 449
gebnisse aber lassen sich ohne wenigstens eine normati

ableiten. Mit realwissenschaftlichen Bemühungen allein s
tive Fragen schlechthin nicht zu lösen. Versuche dieser A
Pseudoempirie mit Verheimlichung der normativen Impl
Nicht bestritten wird auch, daß es legitime andere Zwec
schen Beschäftigung mit „Recht" und mit seinem Verhältn
nomenen gibt; etwa solche historischer, soziologischer, lo
gischer und ähnlicher Art, die von anderen Grundfragen
interessen" ausgehen. Sie werden hier unter „methodisch
aber nicht mitverstanden. Zu Kollisionen kann es be
Respektierung der unterschiedlichen Grundfragen, wie m
gar nicht kommen.
Real sind solche Kollisionen in der Diskussion der letzten
häufig und weithin geradezu charakteristisch. Sie beruhe
Frontstellung gegen das Rechtsdenken, dessen normative
weder überhaupt für sinnlos erklärt, nur in ungemein re
zugelassen oder im Ansatz verschoben wird. Mehrere U
sind zu unterscheiden: Zunächst wirkt ein strikt positivist
Wissenschaftsbegriff, der normative Fragestellungen im
haupt für Aberglauben erklärt. Er kann zu den Pseudor
Rechtsrealismus oder des Rechtssoziologismus mit ihrem
auf Wissenschaftlichkeit führen, die sich konsequenter
Rechtsleben beobachtbare faktische Zusammenhänge in
schließlich der „Prophezeiungen" darüber, was die Gerich
werden. Das normative Orientierungsbedürfnis der Me
Form, auch in der praktisch stets durch die Jurisprudenz u
tionen über das, was rechtens ist, befriedigten Variante, w
tisch wegdefiniert. Es ist keine für „Realisten" bestimm
chende Realität. Praktisch kulminieren solche Versuche freilich stets in
Kryptonormativismus1 .
1 Hier muß dazu eine Beobachtung genügen, die erkennen läßt, wie wenig praktisch
von der „besonders wissenschaftlichen", strikt „realistischen" Sicht auf das Recht und
besonders auf die richterliche Entscheidung zu halten ist: Ungeachtet des theoretischen
Versuchs der Einbeziehung aller möglicherweise die richterliche Entscheidung motivie-
renden Realfaktoren (bis hin zur Qualität des Frühstücks des Richters) sind offenbar
Fortschritte in der Verläßlichkeit der Entscheidungsprognose auf diesem Wege nicht
zustandegebracht worden. Vielmehr scheint die bloß nebenbei, bei der Suche nach der
nach geltendem Recht richtigen Entscheidung, im methodischen Rechtsdenken mitge-
lieferte Prognoseleistung (die auf der Voraussetzung aufbaut, auch die zuständige Ent-
scheidungsinstanz werde rechtlich richtig entscheiden wollen) mindestens sehr konkur-
renzfähig zu sein. Anders ist die Tatsache nicht zu erklären, daß in schwierigen und
wichtigen Rechtsfällen nach wie vor professionelle Vertreter der Rechtswissenschaft im
üblichen Verständnis um Rechtsgutachten ersucht werden; ungeachtet aller werbewirk-
//. Das Ungenügen des R
In der immerhin milderen Var

vorherrschenden - Rechtsposit
präskriptivem Gehalt grundsätz
Grundaufgabe an sich aufrecht
Orientierungsarbeit der Jurispr
aber in einer Weise, die vom pos
durch eine in ihrem Ausmaß une
dend verengt ist: Alles Gewicht l
telbarkeit der zum Recht zu zä
„Setzung" durch - in letzter Lini
Staatsorgane sowie faktische Wi
Sozietät im großen und ganzen
genügt letzteres in Verbindung
Das Rechts ist staatliche Zwangs
Die Abgrenzung eines als „Rech
plexes gelingt so verhältnismäßi
gen im Sinne des positivistischen
Vernachlässigt ist aber dabei die
angedeutete normative Orientie
tisch relevante Orientierung muß
dem das Bedürfnis nach ihr be
vismus allein akzeptierten „posit
naturgemäß bereits durch die u
abstrakter Regel, so wie sie in ih
wird, und dem konkreten Fallsa
tige Vagheiten, Widersprüche, M
des staatlichen Rechts noch verr
In der Sozietät „spontan", ohne
entstandene Normentypen, die
samen „Aufklärungsarbeit" einschlä

Gutachten von Rechtssoziologen ode
gilt sogar, wenn es dem Gutachtensi
seiner realen Chancen geht. Hätten
stungen vorzuweisen, müßten sie ab
unschlagbar sein.
Zum Zwangsmoment als maisgebendem Abgrenzungskriterium des positiven
Rechts etwa Kelsen, Reine Rechtslehre (21960) 34, 64; R. Walter, Der Aufbau der
Rechtsordnung (21974); Hart, Der Begriff des Rechts (1973) 125, 247; Nawiasky, All-
gemeine Rechtslehre (*1948) 13, 99; Zippelius, Rechtsphilosophie (1982) 36.
Verständnis hinaus zur Verfügung stehen3 und die Orientieru

bessern könnten, wie weithin anerkannte sittliche Maximen
im Rechtspositivismus ausdrücklich erwähnt. Sie werden abe
definitionem für unbeachtlich erklärt, teilweise für die Re
sehr wohl, aber in einem ganz ungeklärten Verhältnis zum eng
schen Rechtsbegriff, als heranzuziehende Hilfsmittel anerka
Von einer zureichenden, umfassenden und konsequenten
impliziten Beachtung der konstitutiven Grundaufgabe der
kann also im Rechtspositivismus keine Rede sein. Konsequen
als Abhilfe nur das Ermessen des zuständigen Richters oder
bieten. Dieser Ausweg bringt aber weder für die Menschen,
vielleicht einmal später von einem Rechtsorgan zu beurteilen s
für das entscheidungspflichtige Rechtsorgan selbst die geri
rung. Darüber hinaus hat der herrschende Rechtspositivism
Anspruch auf den wissenschaftlich allein vertretbaren Rech
wenn sie ihre Aufgabe so gut wie möglich erfüllen will - no
stets über diesen Rechtsbegriff hinausgehenden Bemühung
schen Jurisprudenz als angeblich wissenschaftlich unmöglich w
ditiert. Der Rechtspositivismus selbst ist aber für alle prak
„völlig steril"5; sein Allheilmittel des richterlichen Ermessen
gend und führt nirgends hin"6. Vom Standpunkt eines metho
denkens muß es als echter wissenschaftsgeschichtliche
erscheinen, daß er in der Rechtstheorie nahezu die Alleinherrs
konnte.
3 In der heutigen Literatur hebt die große Bedeutung der „sponta

nicht durch eine zentrale Instanz „gesetzten" Elemente der normative
müdlich hervor von Hayek, Recht, Gesetzgebung und Freiheit I (19
74, 106, 123, 133, 155, 179; II (1980) 65, 75, 144; III (1981) 225. Ent
stellungen haben unter dem Stichwort „Volksrecht" vor allem die „hi
schule" beherrscht; vgl. Puchta, Cursus der Institutionen 9 (188
Savigny, System des heutigen römischen Rechts I (1840) 13, 34. Im
beiden ähnlich (an der Wiege der Rechtssoziologie) Eugen Ehrlich, Ges
Recht, jetzt im gleichnamigen Sammelband 1986, 228 ff. (Hrsg. M. Re
mit übertriebener Abtrennung gegenüber dem staatlichen Recht. Par
Prinzip der Privatautonomie als der (staatlichen) Rechtsordnung vo
Flume, Allgemeiner Teil II: Das Rechtsgeschäft (31979) 1.
4 Vgl. etwa Kelsen aaO. 351, Hart aaO. 172, 281.
D W. Ott, Der Rechtspositivismus (1976) 176.
Dworkin, Bürgerrechte ernstgenommen (1984) 89.
///. Normatives methodisch
Die theoretische Diskreditierun

methodischen Rechtsdenkens im
gerne aufgegriffen worden, die
theoretischen Gründen am methodischen Rechtsdenken Anstoß nehmen.
Gemeint sind solche geistige Strömungen, die nicht etwa die Fragen nach
Gesolltem schon an sich ablehnen oder diese Frage höchstens in einem
künstlich verengten Rahmen für zulässig halten; vielmehr solche, die in
Anspruch nehmen, umfassend und ohne Rücksicht auf das - wie immer
genauer abgegrenzte - Recht das jeweils gesollte Sozialverhalten zu wissen
und angeben zu können. Vorfindliche wirksame Normen, insbesondere jene
des Rechts, werden - soweit man ihrer überhaupt gedenkt - ungeachtet
ihres präskriptiven Inhaltes weithin als bloßes, vielleicht sogar besonders
bekämpfungswürdiges Faktum ohne eigenständige normative Bedeutung
angesehen. Unabhängig vom Recht wird jedoch versucht, die Regeln, die das
menschliche Verhalten bestimmen sollen, rein rational, mit den Mitteln der
menschlichen Vernunft, und gerade ohne Rücksicht auf die real vorfindliche
normative Ordnung zu konstruieren. Als Beispiele zu nennen sind etwa der
Utilitarismus, ein - mehr oder weniger strikter - Egalitarismus, der in einer
gemäßigten Version wenigstens alle gesellschaftlich bedingten Unterschiede
in der sozialen Stellung der Menschen beseitigen möchte; neuerdings wieder
sozialkontraktliche Ansätze, die teilweise ungemein verfeinert wurden; ins-
besondere auch ethische Theorien mit dem Freiheitswert als Mittelpunkt7.
Im Grunde handelt es sich durchwegs um aktualisierte Strömungen eines
rationalistischen Naturrechtsdenkens, die die rechtspositivistischen Kreuz-
züge gegen das Naturrecht durch „Auswanderung" in vom eigentlichen
Rechtsdenken getrennte Disziplinen, wie Sozialphilosophie oder Sozialwis-
senschaften, überlebt, dadurch jedoch zugleich die Verbindung zum eigent-
lichen Rechtsdenken, vor allem zu den praktischen Rechtsproblemen, ver-
loren haben. Der Rückschlag in den Bereich des Rechts war in letzter Zeit
jedoch gewaltig. Das jahrzehntelange Andringen von der Seite der Sozio-
logie, die sich sogar ausdrücklich „vor den Toren" des Rechts formiert
7 Vgl. z.B. Hoerster, Utilitaristische Ethik und Verallgemeinerung 2 (1977); Hoffe

(Hrsg.), Einführung in die utilitaristische Ethik. Klassische und zeitgenössische Texte
(1975); Heinz Fischer, Gleichheitsprinzip und Gesellschaftsordnung, FS Broda (1976)
17; Weinberger, Gleichheitspostulate, ÖZöR 25 (1974) 23; von Hayek aaO.;
Buchanan, Die Grenzen der Freiheit (1984); Nozik, Anarchie, Staat, Utopia (1976);
Rawls, Eine Theorie der Gerechtigkeit (1975); P. Koller, Neue Theorien des Sozial-
konktrakts (1987), eine Teilveröffentlichung der Grazer Habilitationsschrift desselben,
Politische Freiheit und soziale Gerechtigkeit (Manuskript 1985).
hatte8, mit ihren realwissenschaftlichen Ansprüchen und

henden, meist egalitären normativen Postulaten, scheint fr
abgeebbt zu sein. Der letzte Schrei ist offenbar die „polit
rationale Jurisprudenz"9.
Tatsächlich reichen jedoch Leitmaximen wie das Nü
Gleichheits- oder das Freiheitsprinzip etc. je für sich als
jeweils benötigte normative Orientierung in einer Sozietä
aus; gewiß auch nicht in ihrer Summierung. Es bedarf se
auch wenn man solche Maximen durchaus beachtet, umfang
diese Prinzipien konkretisierender Rechtsbildung, die sich
tem (aber wichtigen!) Umfang an den genannten Leitmax
kann; darüber hinaus jedoch in großem Umfang präzisi
dungen oder „spontane" Entwicklungen erfordert. Die no
meln, die in ihrer einseitigen Hervorhebung die praktisc
tralfrage des „wieweit" nicht einmal zu stellen gestatten, w
weithin unmittelbare reale Anwendbarkeit dadurch sic
ihrer Formulierung keine weiteren normativen Präzisie
„nur" noch sehr umfangreiche und komplexe Tatsachenin
aussetzen. Das utilitar istisch e Nützlichkeitsprinzip stellt z
eine stets und überall anwendbare Handlungsanleitung dar
weniger voraus als die Aufklärung aller für irgendjemand
schädlichen Folgen der jeweils zur Wahl stehenden Hand
und die Möglichkeit einer intersubjektiv gültigen Nutz
abgesehen von der Notwendigkeit, unter den dabei maß
menschlichen Bedürfnissen manche, z.B. sadistische
scheiden.) Von beiden Voraussetzungen kann praktis
beschränktem Ausmaß die Rede sein; von der Nutzenmes
wirtschaftlichen Bereich, der durch das Bestehen von M
bestimmte Güter und Leistungen beschrieben werden kan
Ähnlich steht es etwa mit der - weniger strikten - Eg
Mittel angegeben oder ersichtlich sind, mit deren Hilfe m
Ungleichheiten zwischen den Menschen zureichend unter
wieweit sie durch persönliche Eigenschaften, durch gesell
8 R. Lautmann, Soziologie vor den Toren der Jurisprudenz (1971)

weise verbreiteten aggressiven Tendenzen von Soziologen, inbes.
kritische Bemerkungen zu gewissen Tendenzen von Rechtssozio
Rechtssoziologie und Rechtstheorie 3, 603 ff. ; derselbe, Die Sozi
0?8°)-
So der Unter
Rechts (1986)
rationale Prax
oder schlicht durch unkontrollierbaren äußeren Zufall verursacht sind.

Strenge umfassende Egalitätspostulate sind überhaupt nicht zu begründen.
Unter diesen Umständen kann eine allein auf eine der genannten Leitma-
ximen gestützte normative Orientierung praktisch nur selten hilfreich sein
und vor allem nicht mit der Orientierungsleistung konkurrieren, die bei
Zugrundelegung des Rechts im üblichen Verständnis geboten werden kann.
Umso mehr erweist sich die Unzulänglichkeit aller Versuche, vom vorfind-
lichen Recht abzusehen, wenn man an das Konkurrenzverhältnis der ver-
schiedenen Leitmaximen denkt, deren Werttendenzen - z.B. zur Freiheit,
Sicherheit und Gleichheit - für viele Sachverhalte miteinander in Wider-
spruch stehen. Diese können insoweit also nur in Verbindung mit den Abwä-
gungen und Abgrenzungen orientierend wirken, die ihnen im Recht in
Gestalt konkreterer Verhaltensregeln oder Institute wenigstens für gewisse
Sachverhalte zuteil wurden und an die man sich bei anderen, ähnlichen Sach-
verhalten durch Analogieüberlegungen anlehnen kann10.
IV. Praktischer Einfluß solchen Denkens
Denkströmungen wie die beispielsweise Genannten haben dennoch viele

Umstände für sich, die ihre reale Wirksamkeit fördern und die sich sogleich
voll auswirken, wenn man nur ihre unzureichende praktische Orientierungs-
leistung ausblendet. Für das letztere gibt es einfache Techniken: Man kann
z. B. die Aufgabe rationaler Orientierung des Sozialverhaltens durch ein ent-
sprechendes wissenschafts-theoretisches Arrangement aus dem Bereich des
wissenschaftlich Beachtlichen überhaupt hinausdefinieren. Die eigenen nor-
mativen Grundmaximen, z. B. Egalität, kann man dann immer noch als
eigentlich empirisch - durch Konsens - begründet darstellen, wozu man
freilich gewisse Teile der Realität als „schlechte" Wirklichkeit ausschalten
muß, was natürlich ein verstecktes normatives Arrangement bleibt.
Es genügt aber auch, wenn man der umfassenden Orientierungsaufgabe
nicht besonders gedenkt oder doch Vergleiche der diesbezüglichen Lei-
stungsfähigkeit der eigenen Richtung mit Konkurrenzveranstaltungen, etwa
dem methodischen Rechtsdenken, unterläßt oder selektiv gestaltet.
Die Anziehungskraft der beispielhaft erwähnten oder ähnlicher Rich-
10 Bei der Entscheidung einer nicht unmittelbar durch positivierten Rechtssatz gere-
gelten Frage geht es jeweils darum, die in Betracht kommenden Prinzipien der gel-
tenden Rechtsordnung festzustellen und in Analogie zu den Konsequenzen zu ent-
scheiden, die im geltenden Recht bereits aus diesen Prinzipien gezogen wurden; so
zutreffend und knapp Fiume, Gewohnheitsrecht und Römisches Recht (1975) 38 ff.
tungen beruht vermutlich vor allem darauf, daß die M

meinen durchaus mehrere, bei isolierter und radikaler Betr
Sachzusammenhänge gegensätzliche Wertungstendenzen (e
Gleichheit, Sicherheit, Brüderlichkeit gegenüber Schwa
tragen; jedoch je nach ihren individuellen angeborenen un
phie entwickelten persönlichen Eigenschaften in einem h
hältnis zueinander. „Gefühlsmäßig" fühlt sich daher zu
durch jene Denkrichtung am unmittelbarsten angesprochen
zugte Wertungstendenz in den Vordergrund stellt.
Die Würdigung der Tatsache, daß keine erfahrbare norm
einer Sozietät je allein auf einem der in Betracht komme
aufgebaut ist (auch wenn natürlich die Mischungsverhältn
schiedlich waren und sind), und des dementsprechend ko
tiven Gehaltes des Rechtes setzt dagegen erheblichen Au
schem Denken und damit erhebliche Anstrengung voraus
seinem Konkurrenzverhältnis zu einseitigen normativen S
hinsichtlich der breiten öffentlichen Wirksamkeit und Ü
keineswegs günstig. Selbstverständlich läßt sich ja gege
rechtliche Problemlösung eine in diesem Zusammenhang
voll befriedigte Wertungstendenz geltend machen, und
emotionaler Wirkung für die gerade dem betreffenden
ders anhängenden Menschen.
Aber auch für kritische, rationaler Anstrengung durchau
kann ein im Ergebnis ähnlicher Effekt aus anderen Gr
kommen: Der schon erwähnte Umstand, daß normative G
unmittelbar anwendbar sein wollen, in hohem Maße auf „
umfangreiche tatsächliche Informationen angewiesen s
empiristisch-positivistischen Wissenschaftsideal sehr ent
besonders wissenschaftliche Orientierung verspricht. De
nale und insgesamt häufig qualitätvolle Begründungsaufw
Grundformeln im Rahmen der jeweiligen philosophisch
gewidmet wurde, läßt die Bedenken, die man „eigentlich
senschaftsideal aus gegen normative Maximen überhaupt
fach doch zurücktreten. Daß die zur Auffüllung benöti
Mengen an Tatsacheninformationen ganz selten zur Verf
die möglicherweise an sich sehr plausible Begründung der
xime sich keineswegs mit gleicher Plausibilität auf ihre
erstreckt, tut der vielfach faszinierenden Wirkung vor a
mungen wenig Abbruch, die sich besonders einseitig und
ders eindrucksvoll präsentieren.
Im politischen Alltag der Sozietät werden daher öffent
nahezu ausschließlich und teilweise in sehr banalisierter Weise normative

Leitziele in der angedeuteten Einseitigkeit propagiert und häufig zur Emo-
tionalisierung der jeweiligen Anhängergruppen benutzt. Auf die Frage ihrer
zureichenden praktischen Anwendbarkeit und der dafür nötigen Tatsache-
ninformationen wird dabei naturgemäß kein Gewicht gelegt; noch weniger
auf die für jede Sozietät unabweislichen Probleme des „Austarierens" unter-
schiedlicher „Oberwerte". Die Folge muß jene zunehmende „Polarisierung"
und „Intoleranz" gegen auch nur ein wenig Andersdenkende sein, die tat-
sächlich weithin zu beobachten ist.
V. Auswirkungen auf das methodische Rechtsdenken
Was die hier vor allem interessierenden Auswirkungen auf die Orientie-
rungsaufgabe der Jurisprudenz anlangt, ist die Wirkung normativen Den-
kens jeweils von einer zentralen Großformel her eindeutig negativ. Die juri-
stische Ausbildung trainiert den Rechtskundigen vor allem darauf, streitige
Situationen rational von vorgegebenen Regeln her im Bemühen um unpartei-
liche Neutralität zu beurteilen. Der Erfolg der Ausbildung ist aber natürlich
nach Persönlichkeit und genaueren Umständen der beruflichen und son-
stigen Entwicklung verschieden. Nach der Erfahrung besteht kein Zweifel
daran, daß Rechtsanwendung in sehr unterschiedlicher Weise betrieben
wird, was zureichend beweist, daß sie in unterschiedlicher Weise betrieben
werden kann: Man kann das Recht insbesondere als Versuch ernst nehmen,
die Handlungen der Menschen so zu ordnen, daß sie miteinander verträglich
werden, und es zur Gewinnung der Lösung des gerade anstehenden Pro-
blems weit verstehen und mit allen rationalen Mitteln ausschöpfen. Man
kann es aber auch als lästiges Hindernis vor der subjektiv oder elitär vorge-
wußten richtigen Entscheidung in der Sache nach Tunlichkeit beiseite
schieben und im wesentlichen bloß zu ornamentalen oder rituellen Zwecken
verwenden; zu jener Art von nachträglich „aufgesetzten" formelhaften und
nichtssagenden quasi-Begründungen, die bei genügender Bedenkenlosigkeit
natürlich immer und in jeder Richtung möglich sind.
Welchem Verhaltensmodell man in welchem Ausmaß folgt, ist weithin
eine Frage der persönlichen Haltung. Schlichte Dezision im Sinne dessen,
was einem als erstes einfällt oder was einem die geringste Arbeit macht, ist
sicher die bequemere Verhaltensweise. Wozu menschliche Bequemlichkeit
(oder auch wirkliche Arbeitsüberlastung) ohnedies tendiert, nämlich vor-
zeitige, auf das bestmögliche Maß an rationaler Kontrolle und damit Begrün-
dung verzichtende Dezision, läßt sich mit besserem Gewissen und daher
noch weitergehend üben, wenn und soweit man von der Richtigkeit einer
der genannten Strömungen ausgeht und sich deshalb im

Recht und seiner methodischen Anwendung rational we
scheidungsgrundlage und Entscheidungsmethode wähnt.
mit allen ihren aktuellen Nachfolgeströmungen und z. B
nische Pragmatismus11 mit all dem richterköniglichen od
schen Sendungsbewußtsein und Gestaltungswillen, die
mit sich bringen, leben offenbar weithin von der Gewißh
und rechtsunabhängigen Zugang zu Gemeinwohl, „Leb
rechtigkeit zu besitzen. Mit grundsätzlicher Anerkennu
geltendes Recht sind solche Tendenzen vereinbar, wenn
Mehrdeutigkeiten und Lückenhaftigkeiten des positiven
schaltung der methodisch-rationalen Möglichkeiten, sie
bare Heranziehung zusätzlichen Rechtsgewinnungsmat
zur weitesten Wirksamkeit bringt. Dann bleibt dem Richt
übrig, als sich in aller Regel nach anderen Beurteilungs
Recht umzusehen. Freilich wird nie erkennbar, wieso d
genauer beschaffen sein mögen) ihm nun bessere, von
Wünschen unabhängigere Kriterien bieten sollten.
Beim Versuch, praktische Rechtsfälle auch nur mittleren
dem Gebiete des Gewährleistungs-, Schadenersatz- oder
tatsächlich auf einer der erwähnten normativen Globa
zugleich nachvollziehbar begründet zu lösen, müßte fre
hältnis zur methodischen Rechtsfindung aus dem Recht
meist sehr deutlich werden; insbesondere die Unzulängli
tiven Grundformel, ziele sie nun auf Nützlichkeit, Egal
mierung oder was immer sonst, in einer differenziert-
samtordnung. Dazu kommt das regelmäßige weitgehend
tigen zahlreichen und komplexen Fakteninformationen
angeblich allein gültiges Leitprinzip unterdrückt sugg
immer nötige und entscheidende Frage, wieweit ih
anderer, konkurrierender Grundwerte Rechnung getragen
soll.
Sogar von Vertretern der ökonomischen Analyse des Rechts, der hinsicht-
lich der anwendungsgeeigneten Konkretisierbarkeit in ihrem eigentlichen
Rahmen (jenem quantitativer ökonomischer Wertbestimmung) wohl lei-
stungsfähigsten einschlägigen Strömung, wird ausdrücklich zugestanden,
daß die dort entwickelten Modelle nur im Wege „roher Approximation",
11 Zu diesem eingehende Kritik bei Summers, Pragmatischer Instrumentalismus und

amerikanische Rechtstheorie (1983).
also grober Schätzung, anwendb

geln, die gerade zum Zweck der
entwickelt worden sind, kann t
baren Grad an Beliebigkeit aufw
Genau hier wird der entscheiden
Orientierungsleistung jedes nor
chen normativen Grundlagen im
Stufe seiner konkreten Einzelre
und Zweckzusammenhang stehe
besteht Recht genau zu Orienti
werden und um als Entscheidun
besonders auf Sachverhalte, in d
solcher Orientierung besteht. D
komplizierten Sozialverhältnisse
das „positive Recht" abhelfen. Dar
Aufkommen und seine Existe
Wuchern, an der vielbeklagten
toren, wie politische Einseitigk
higkeit oder Unwilligkeit zu zur
entsprechenden Abstraktionslei
problematische „positive Rechts
von ihnen betroffene Sachverha
ihrer Erlassung zureichend geda
geben; allgemeiner gesprochen f
kern" der gesetzlichen Formulie
keinen erheblichen Bedenken au
und Rechtsprinzipien begegnet.
Grundsätzlich rechtsexternes n
auf die konkreteste orientierung
durch Übertreibung ihrer inha
eigentlich Unwesentlichen ab. E
Fehler im Verhältnis zum orthod
keit, die Unzulänglichkeiten dies
dadurch ausschließt, daß er den
das legitime normative Prämissen
reduziert.
12 Schäfer-Ott, Lehrbuch der ökon

vgl. jetzt auch Ott-Schäfer, Die ök
Chance wissenschaftlicher Rechtser
über die Bedeutung dieser Arbeitsme
lichen auch für die Rechtspolitik) vg
Die praktische Orientierungsleistung der oben beispielha

mativen Denkweisen (und ähnlicher) muß daher notwe
hältnis zu methodischem Rechtsdenken deutlich herabg
suche z.B. nur die normative Frage, die sich bestimmt
sehr gewichtig stellen kann, ob ein bloß mündlicher Lieg
ist, einmal methodisch aus dem deutschen oder österrei
und dann auf der Grundlage des utilitaristischen Nützli
auf jener eines strikten oder gemäßigten Egalitarismus
daran keine Zweifel mehr hegen zu können.
Die Leistungsschwächen rechtsexternen normativen
eigentlich interessanten Ebene praktischer Orientierun
verkennen. Der Aufrechterhaltung oder Erweiterung s
kann somit allein dadurch gedient werden, daß auf einer
umgekehrt die Leistungsfähigkeit des methodischen R
in erster Linie der Rechtsdogmatik und ihrer Methoden
Boden kritisiert wird. Damit beschäftigen sich besonders
zehnten Berge von rechtstheoretischer Literatur, die
methodischen Rechtsdenken in dem einleitend skizzierten Sinn zu zählen
sind, weil sie jede Beachtung des fundamentalen normativen Orientierungs-
bedürfnisses vermissen lassen und statt dessen als ausgesprochene oder un-
ausgesprochene Ansatzpunkte selbstgemachte Kriterien besonderer Wissen-
schaftlichkeit oder einseitige normative Grundformeln benutzen. Die Aus-
blendung des Bedürfnisses, dem Recht und methodisches Rechtsdenken
dienen, ist die entscheidende Voraussetzung für die Leichtigkeit und Radika-
lität, mit denen von den unterschiedlichsten Seiten her das Rechtsdenken,
das in der juristischen Tradition steht und daher an jener Grundaufgabe
orientiert ist, „widerlegt" werden kann. Die Vorstellungen darüber, wie man
es nun eigentlich besser machen sollte, bleiben freilich in aller Regel in den
Ausführungen globaler Kritiker ganz im Dunkeln.
VI. Die dogmatik- und methodenkritischen Strömungen
Umso vernichtender fallen dafür die Urteile über die Rechtsdogmatik und
ihre Methodenlehre aus; also über die an der zentralen Orientierungsaufgabe
ausgerichteten Bemühungen des Rechtsdenkens. Eine kleine Blütenlese
genügt: Die juristische Methodenlehre sei dem Richter „weder Hilfe noch
Kontrolle"; also, wie dann jedenfalls gefolgert werden muß, völlig nutzlos.
Oder: Die Jurisprudenz besitze überhaupt eine „Methodenlehre ohne
Methode". Oder: Es sei höchst zweifelhaft, ob das Gesetz je Bedeutung für
eine richterliche Entscheidung gehabt habe. Natürlich fehlt auch die alte
These von der „Unwissenschaftl

Gewände nicht; freilich ohne noc
Angesichts solcher Behauptung
lehrten stammen, ist es nicht
schaftler oder betont modernist
barkeit der Rechtsdogmatik und
Beweises bedürftigen Dogma au
wohl als „Beweis" eines der refer
tischer Wissenschaftler" Autoritätsbeweise noch so sehr ablehnt.
Die rechtsnahen Spielarten bzw. Epigonen der oben beispielhaft
genannten Strömungen an sich rechtsextern ansetzenden normativen Den-
kens haben, was nach dem Gesagten naheliegt, den größten Teil ihrer Bemü-
hungen auf massive Dogmatik- und Methodenkritik verwendet. Für kon-
struktive, umfassende Bemühungen praktisch brauchbarer Art um bestmög-
liche Wahrnehmung der Daueraufgabe der Jurisprudenz bestand hingegen
weniger Interesse. Mit solchen Bemühungen ist ja der Lorbeer des Neuen,
Originellen oder gar Sensationellen kaum zu gewinnen. In den letzten drei
oder vier Jahrzehnten sind über das Rechtsleben, von den Nachwirkungen
der alten „Freirechtsbewegung" abgesehen, mindestens die folgenden (mehr
oder weniger radikalen) methodischen Neuansätze hereingebrochen: Die
Topik; die neue Hermeneutik mit ihrer juristischen Fortsetzung in der Lehre
von der Maßgeblichkeit des richterlichen „Vorverständnisses"; eine weitge-
hende Gewichtsverlagerung zu (allein gewiß unzureichenden) „vernunft-
rechtlichen" Erwägungen; eine sogenannte „politische Rechtswissenschaft";
eine Spielart der Wertungsjurisprudenz, die diese als Aufforderung zur
freien Eigenwertung mißversteht; der kritische Rationalismus; die moderne
Rechtslogik; der Rechtssoziologismus (bzw. das Konzept der „Rechtswis-
senschaft als Sozialwissenschaft"); jüngst die „Ökonomie als rationale Juris-
prudenz"; eine offenbar zunehmend beliebtere neue Bezeichnung für die
ökonomische Analyse des Rechts14.
Soweit im Rahmen solcher Strömungen nur eingeschärft wird, daß die
jeweils relevanten und vorfindlichen Ergebnisse der Realwissenschaften im
13 Vgl. in der Reihenfolge des Textes etwa Esser, Vorverständnis und Methodenwahl
in der Rechtsfindung (1970) 7; Kmwietz, Welche Methode lehrt die juristische Metho-
denlehre? JuS 1970, 425; weitgehend zurückgenommen bei demselben, Juristische Ent-
scheidung und wissenschaftliche Erkenntnis (1978) 73; Rotile utner, Richterliches Han-
deln (1973) 152 mit Anm. 116; Ballweg, Rechtswissenschaft und Jurisprudenz (1970)
mit Entgegensetzung der beiden Begriffe des Buchtitels.
Vgl. nur etwa Viehweg, Topik und Jurisprudenz (51974); Esser aaO.; Kriele,
Theorie der Rechtsgewinnung (31976); Wietbölter, Rechtswissenschaft (1968/70);
Schwerdtner, Rechtswissenschaft und kritischer Rationalismus, Rechtstheorie 1971, 88;
Opp, Soziologie im Recht (1973); Schäfer-Ott aaO.; Behrens aaO.
Rahmen methodischen Rechtsdenkens bestmöglich v

sollten, läuft man im Grunde offene Türen ein. Man ve
gleichzeitig, sich zureichend mit den teilweise wohl unüber
ziellen, organisatorischen, zeitlichen, in beschränkter Ar
Einzelmenschen und in ähnlichen Umständen liegenden S
anderzusetzen, die solcher Verwertung entgegenstehen kö
existieren „nur" solche praktischen Probleme. Keineswegs
lich gern suggeriert wird, irgendwelche mißbilligenswer
methodischen Rechtsdenkens umfassender Verwertung r
cher Ergebnisse bei der Bereitstellung der - in weitem U
- faktischen Prämissen des Rechtsdenkens (allerdings nur
Wer je die (manchmal schon weit übertriebene) Bedeutu
Sachverständigen aus den verschiedensten Fachgebieten i
Jurisprudenz wahrgenommen hat (also jeder, der von die
geringste Ahnung hat), kann nicht daran zweifeln, daß de
Beurteilung von Einzelfällen in aller Regel jeder Ehrgei
benötigten faktischen Aussagen auf Sachgebieten aufzuste
nichts verstehen. Mit generellen Tatsachenaussagen, die
wendung von Bedeutung sein können, verhält es sich
kommt nur darauf an, ob sie im entscheidenden Moment,
zu treffenden Entscheidung, mit relevantem Inhalt und
chend abgesichert, auffindbar zur Verfügung stehen. Tri
der beurteilende Jurist schon aus einem der stärksten me
gründe, nämlich aus Bequemlichkeit, zu ihnen greifen. A
die - bei einschlägiger Kritik häufig zumindest implizie
der jeweilige juristische Beurteiler könne und müsse eigent
veröffentlichten erfahrungswissenschaftlichen oder doc
schaftlichen Ergebnisse von sich aus heranziehen und auf ih
tretbarkeit sowie auf ihre konkrete Relevanz für sein Pro
als ob das irgendjemandem überhaupt möglich wäre.
Auch die andere Implikation einschlägiger Kritik ist abw
Voraussetzung, der juristische Urteiler müsse in dem hä
siven innerfachlichen Streites zwischen Biologen, Soziolo
kern, Sicherheitstechnikern, Chemikern, Nationalökono
Psychologen etc. etc. natürlich den (umstrittenen) Ergeb
die dem jeweiligen Kritiker ideologisch nahestehenden St
sprechenden Fachdisziplin vertreten; und zwar wegen ihr
tigkeit. So lassen sich auch noch Vorgänge und Zus
beschränkte Leistungsfähigkeit auch der Realwissensch
Aufheizung von Emotionen gegen das methodische Rec
wenden. Wenn im Rahmen methodischen Rechtsdenkens be
31 AcP 188/5
lung seiner faktischen Prämissen

reich sind, „Alltagstheorien" he
nicht Unzulänglichkeiten dieser D
tagstheorien", wenn es um Alltag
wissenschaftlich-elitärer Haltung
Was die normativen Prämissen des methodischen Rechtsdenkens und
damit die Methodenprobleme der Jurisprudenz anlangt, ist der positive
Ertrag der exemplarisch genannten dogmatik- und methoden-kritischen
Strömungen geradezu sensationell gering. Vielleicht der handlichste Vor-
schlag stammt von einer „soziologischen Auslegungslehre"16. Er geht ernst-
lich dahin, rechtliche Auslegungsfragen durch Meinungsumfragen zu lösen,
wobei überdies die Fragenformulierung vom Wissenschaftler offenbar ohne
Zusammenhang mit dem auszulegenden Gesetz bestimmt wird. Das ist nur
als Kuriosum bemerkenswert.
Die als Kritik ungeheuer einfluß- und folgenreiche, weil offenbar
bestimmten Strömungen des „Zeitgeistes" entsprechende „Vorverständnis "-
Lehre bietet hingegen für die rationale Kontrolle der konkreten Rechtsge-
winnungsvorgänge eine Reihe vager, in der Formulierung vielfach variierter
Kriterien, als deren verifizierbarer Kern mit dankenswerter Deutlichkeit
sodann der „Konsens" herausgearbeitet wird (allerdings ohne zureichende
Klarheit über den vorausgesetzten Teilnehmerkreis dieses Konsenses)17.
Ernstlich als Instrument für die Lösung konkreter Rechtsprobleme ver-
standen, geht dieser Weg ins Leere, da es in den streitigen Zusammenhängen
daran geradezu definitionsgemäß fehlt; und zwar gerade über das Ergebnis,
nicht etwa bloß über „juristische Konstruktionen", unter welchem Titel man
gern alle rationale juristische Argumentation beiseite schiebt.
Sogar in dem günstigeren Fall, in dem über eine bestimmte normative
Tendenz tatsächlich Konsens besteht, führt sein Einsatz als schlechthin maß-
gebendes Instrument zu willkürlichen Ergebnissen: Mit dem Hinweis auf
solchen tendenziellen Konsens wird sogleich die Konkretisierungsfrage des
„wieweit", die von der Vorfrage des „warum" abhängen muß, als „dogma-
tisch" abgeschnitten und eine der beim konkreten Problem möglichen
Lösungen unter schlichter Berufung auf Konsens als maßgebend präsentiert.
Man kann dazu von einer - heute beliebten - Methode der suggestiven
Konsensfiktionen sprechen18.
15 Abgewogen etwa Heldricb, Die Bedeutung der Rechtssoziologie für das Zivil-
recht, AcP 186 (1986) 74.
Grüber, Zur Anwendbarkeit der Soziologie in der Jurisprudenz, JZ 1974, 665.
17 Esser aaO.
18 Sie wurde in geradezu klassischer, komprimierter Form von Mertens in der Dis-
kussion auf dem Karlsruher Forum in Februar 1988 vertreten; und zwar zu der im Text
Eine Rationalisierung solcher Kurzschlüsse liefert für m

eine Beobachtung, die sich bei langdauernder Geltung ein
machen läßt: In Jahrzehnte- oder sogar generationenlan
Arbeit werden aus den gesetzlichen Vorschriften und a
methodisch legitimen (normativen und faktischen) Recht
rial im Hinblick auf die jeweiligen realen Verhältnisse un
einem je neuen normativen Kontext schrittweise konkre
leitet. Diese können bei jedem Schritt durchaus taugliche
bestbegründete (oder doch als ebensogut wie alle anderen
legungs- oder Fortbildungsalternative für sich haben. Im L
lung können sie aber natürlich vom ursprünglichen Vers
zesnorm, die einen wesentlichen Ausgangspunkt dieser E
ziemlich weit wegführen. Man denke etwa an den Wande
konkretisierenden Entfaltung von § 823 Abs. 1 BGB vo
Entwicklung der positiven Forderungsverletzung und de
hendo oder an ähnliche Erscheinungen.
Die großen Tendenzen dieser Entwicklungen und deme
grundlegenden Inhalte der so entwickelten Regeln sind r
den angedeuteten Beispielen, allerdings durch weitgehen
sichert. Die Methode der suggestiven Konsensfiktionen n
einer in dem fraglichen Bereich neu aufgetauchten oder
gelöst empfundenen Frage mit der Erklärung, man sei oh
schon weit entfernt und in der Sache bestehe doch ohne
beliebige Lösung zu vertreten, die insbesondere nichts m
den Konsens, soweit er besteht, verantwortlichen! - Gr
entwickelten Regeln zu tun hat.
Auf diese Weise wird z.B. die vielfach in Mode befind
gleich als Beispiel angeführten Problematik und kritisch zu de

Referat von Zeuner auf diesem Forum. Methodisch bemerkenswert
Verwahrung von Mertens gegen rechtswissenschaftliche Kritik, w
Rechtsprechung des BGH geübt werde: Sei es eigentlich schon ve
auf Widersprüche dieser Judikatur zum geltenden Recht zu stütze
dezu untragbar, wenn sie Nichtbeachtung von Regeln der juristi
ins Treffen führe. Zulässig scheint Judikaturkritik danach also n
sich auf Konsens beruft, der in allen streitigen Zusammenhängen
fabriziert" sein kann. Das wird besonders deutlich, wenn die Re
nicht teilnimmt: Ansonsten wäre sie vom Standpunkt des angeblic
nicht kritisierbar! Möglicherweise wollte die referierte Pos
schlichten Rechtsprechungspositivismus empfehlen. - Die Diskussi
dient Aufmerksamkeit als Beleg dafür, daß auch heute noch die B
tisch-naiven Haltung in der Jurisprudenz, die Ablehnung der
ihrer Methodenlehre mit unkritischem Verhalten gegenüber de
Argumentationsgrundlagen vereinigt, alles andere ist als ein Kamp
lenflügel.
Heimholung der Schadenshaftung

verbindungen" in das Deliktsrec
Verschärfung der Haftung rechtf
Interesse, daher „Entgeltlichkei
zumutbarer erweiterter Vertrau
Konsens über eine Haftungserw
Strecke. Die Haftungsverschärfun
unter den normativ unergiebige
Begriff einer „Berufshaftung" g
Haftungsgrund darstellen könnt
Gründe der Haftungsverschärfu
deren Umfang möglichst umfass
rende Festlegungen im Einzelfal
danach, hier wie überall, unverm
Grauzonen künstlich dadurch zu e
stischen Arbeit zwischen Erlassun
fertigenden Gründen löst und so b
Auch unabhängig von Einzelbei
Konsens als alleiniges oder doc
Lösung der konkreten Rechtspro
19 Vgl. aus
der uferlosen Literatur z
Vertrag (1981)
352 ff. („Berufshaftung
und Canaris, Schutzpflichten, Verke
79 ff. ; meine Rezension JBl 1983, 276
und deliktische Schadenshaftung, JZ
andererseits, der auf eine beidseits g
abstellt (und damit wohl die von der h
die im Ergebnis über die deliktische H
Gesichtspunkt in Analogie zur Vertra
Faktoren für die Präzisierung erübrig
Das bedeutet, wie klarzustellen ist,
des Sozialkontraktes, die unter bestim
tischen - Konsens über bestimmte g
Zusammenlebens suchen und auf diese
Besonders in der umfassenden und di
sich vielmehr hier bei aller Problemati
nalen Überprüfbarkeit der „positiv"
bereit ist, gewisse Voraussetzungen da
glauben, daß die allgemeinsten Prinzi
größerem Umfang unmittelbar bei der
sein können, an denen die Jurispruden
kret zu bewältigen hat. Auch die aktue
Konsensvorstellungen (etwa in Gest
Zustimmung) eine erhebliche Rolle s
Anwendung der benötigten Leistungs
delt, bestimmte Argumentationswei
ungeeignet überhaupt zu verbannen.
Im vorliegenden Rahmen würde der genauere Nachw

daß alle exemplarisch genannten dogmatik- und method
mungen ungeeignet sind, mit ihren positiven method
weitgehend oder gar ganz anstelle der Rechtsfindungsm
prudenz zu treten, wenn nicht deren Orientierungsleist
nehmen soll21. Damit werden allerdings nur die mit ihn
lichem Umfang - verbundenen Ansprüche auf ausschl
primäre Tauglichkeit für die juristische Arbeit abgele
neben der Globalkritik an der gewöhnlichen Jurisprudenz
pflegen.
VII. Anregende und lähmende Einflüsse

auf das Rechtsdenken
Doch sind die Methoden der Rechtsgewinnung immer schon und notwen-
digerweise zahlreich und differenziert. Sie müssen dies auch bleiben, um die
21 Als Beispiele für geradezu als Desorientierung wirkende Soziologismen in der

rechtlichen Diskussion sei etwa die Lehre genannt, wonach - aus primär organisations-
soziologischen Gründen - das Unternehmen als solches juristische Person sei; ferner
die im Gewände einer „Sozialverbandstheorie" auftretende rechtspolitische Behaup-
tung, bei der Mitbestimmung im obersten Unternehmensorgan (Aufsichtsrat) sei
„Parität" sozialwissenschaftlich geboten. Das erstere ist nach geltendem Recht unge-
achtet isolierter grammatischer Auslegungsargumente aus neueren Gesetzen, die man
dafür einsetzen kann, im Kontext der gesetzlichen Regelung eindeutig falsch, da das
Gesetz deutlich erkennen läßt, daß es die Unternehmensträger vom Unternehmen
unterscheidet; u.a. dadurch, daß es juristische Personen und Personengemeinschaften
als Unternehmensträeer ausführlichen organisatorischen Regelungen unterwirft. Beim
zweiten Beispiel sina die Möglichkeiten rationaler Begründung im rechtspolitischen
Bereich in krasser Weise überzogen: Schon die Behauptung eines Sozialverbandes, der
aus den Anteilseignern und den Arbeitnehmern des Unternehmens gemeinsam bestehen
soll, ist als faktische Beschreibung nach den gängigen Kriterien des Verbandsbegriffes
verfehlt. Noch weniger läßt sich normativ schlüssig „Parität" ableiten. Selbst wenn ein
umfassendes und striktes Egalitätsprinzip unter den Individuen Geltung hätte (was z. B.
Weinberger aaO. wegen der Verschiedenheiten der Menschen mit Recht für ausge-
schlossen hält), läßt sich daraus ohne Willkür eine „Parität" als Gruppenegalität nicht
ableiten. Die ersatzweise Behandlung von Gruppen, als ob sie Individuen wären,
erscheint als begründungslose Abwandlung von Egalität. Darüber hinaus bietet die
„Sozialverbandstheorie" in ihrer rechtspolitischen Instrumentalität ein Beispiel für
pseudoempirischen Kryptonormativismus. Vgl. zum ersten Beispiel etwa einerseits T.
Raiser, Das Unternehmen als Organisation (1969) 165; andererseits etwa Rittner, Die
werdende juristische Person (1973) 288, 306; Flume, Allgemeiner Teil 1/2, Die juristi-
sche Person (1983) 46; zum zweiten Beispiel T. Raiser aaO. 138, denselben, JZ 1979,
493; weitere Vertreter der „Sozialverbandtheorie" sind nachgewiesen bei Wiedemann,
Gesellschaftsrecht I (1980) 308; andererseits dieser Autor selbst 309 (vgl. aber auch S.9
zu den üblichen tatsächlichen Merkmalen eines Verbandes); Flume aaO. 45; Rittner
aaO. 289.
Orientierungsleistung, die unser

eben möglich zu bewerkstellig
Methoden oder auch bei Vorarbe
können nun gewiß Teile der gena
wirken. Zum Beispiel können „v
chen Methodenregeln zwar wede
freien Methodenwahl „entlarv
tungen bleibt. Für die Ermittlu
prinzipien müssen sie aber bede
üblichen juristischen Methodenl
eine erhebliche Rolle.
Auch die Topik verbessert das methodische Verständnis, soweit es -

wie in gewissem Umfang bei der Konkretisierung von Generalklauseln
oder im Rahmen objektiv-teleologischer Interpretation beim argumentum
ad absurdum, keineswegs aber bei allen oder den meisten oder den meist-
benützten Rechtsfindungsmethoden! - auf allgemein verbreitete Rechts-
überzeugungen ankommt und für diese keine anderen Erkenntnisquellen
als die bisherige Diskussion zur Verfügung stehen.
Die ökonomische Analyse kann offensichtlich genau so weit hilfreich
sein (und dies unter Umständen sehr präzis), als es bei der Rechtsgewin-
nung auf die Zwecke einer bestimmten Regelung ankommt und diese
Zwecke ökonomischer Art sind, usw.
Insoweit wäre es ein schweres Versäumnis des methodischen Rechts-
denkens, wenn es die für seine Aufgabenerfüllung tatsächlich hilfreichen
Stücke der genannten dogmatik- und methodenkritischen Theorien nicht
verarbeiten und im jeweiligen speziellen Zusammenhang zur Verbesserung
seiner Leistungsfähigkeit aufnehmen würde. Auf die weit über solche
Bedeutung hinausgehenden Ansprüche der Theorien selbst kommt es
dabei nicht im geringsten an.
Es ist somit ein ermutigendes Zeichen, daß in neuerer Zeit wiederholt
Arbeiten vorgelegt werden, die im Ausgang von besonders aktuellen wis-
senschaftlichen Positionen und Strömungen die üblichen Methoden des
Rechtsdenkens entgegen jahrzehntelanger Übung nicht mehr bloß kari-
kieren und beiseiteschieben, sondern wirklich die Probleme und Möglich-
keiten der Jurisprudenz erreichen. Sie sind daran kenntlich, daß sie sich
ernstlich mit den überkommenen Methoden der Rechtsgewinnung ausein-
andersetzen und diese in Verbesserungsabsicht aufnehmen, statt definito-
risch von ihrer Unbrauchbarkeit auszugehen. Sie schlagen damit die
Brücke zu jenen Bemühungen, die von den Aufgaben und Erfahrungen
der Jurisprudenz selbst ausgehen und sich, ohne ihre Tauglichkeit grund-
sätzlich in Zweifel zu ziehen, für die Verbesserung ihr

Grundlagen interessieren22.
Ganz anders ist freilich die Gesamtwirkung beharrlicher,
ihre eigenen positiven Vorstellungen von Rechtsfindung
chender Prüfung aussetzender Kritik beschaffen: Sie muß d
dern, daß alle methodische Bemühung des Rechtsdenke
sichtslos oder nutzlos ist. Damit muß sie die Bereitschaft
große und risikoreiche Mühe gar nicht erst zu machen. V
tige Dezision mit Floskeln aus dem Arsenal der dogmat
mungen (was wegen ihrer grundsätzlichen Unergiebigkeit
blem noch leichter möglich ist, als die bloß ornamentale V
licher Begriffe und Argumentationsweisen), so kann ma
bequeme Vermeidung umfassender und präziser Analys
tionsstandes mit gutem Gewissen und sogar mit wissensc
genheitsgefühl vereinigen.
Unterschiedliche, ja gegensätzliche Denkrichtungen ko
ihrem Effekt: Durch Entmutigung der Bereitschaft zu r
gung, die Recht als verbindlich zugrundelegt, und durch Er
tiger Dezision (mit oder ohne „approximative" realwissens
mung), wird das Durchschnittsniveau der juristischen Arb
gerfristig die öffentliche Wirksamkeit methodischen Rec
gesetzt23.
22 Als Beispiele seien etwa genannt Alexy, Theorie der juristischen Argumentation
(1978); Koch-Rüssmann, Juristische Begründungslehre (1982); von Mettenheim, Recht
und Rationalität (1984).
23 Die Gesamtwirkung, die die globalkritischen Strömungen auf die Arbeit der prak-
tischen Orientierung aus dem Recht ausüben müssen, läßt sich vielleicht am besten ver-
anschaulichen, wenn man sich einen beflissenen Juristen vorstellt, der alle ihre
Ansprüche ernst nimmt und versucht, ihnen insgesamt zu genügen. Das ergäbe etwa
folgendes Bild: In seiner Ausbildung müßte er entscheidendes Gewicht darauf legen,
sich verhältnismäßig wenig mit dem Recht und mit den Erfahrungen bei seiner Anwen-
dung zu beschäftigen. Dafür hätte er möglichst umfassend die Sozial- und sonstigen
Nachbarwissenschaften zu studieren (obwohl sonst wohl von niemandem gefordert
wird, daß er in ihnen allen zu Hause ist). Stammt er aus der Mittel- oder gar aus der
Oberschicht, dürfte er anschließend an eine Tätigkeit als rechtliches Entscheidungs-
organ, insbesondere als Richter, nicht denken, wenn sich diese Tätigkeit auch auf
Angehörige der Unterschicht erstrecken könnte. Tritt er dennoch als Richter in die
Praxis, muß er sich vor allem davor hüten, sich bei seinen Entscheidungen auf das
Gesetz zu berufen, da darin eine Flucht aus seiner eigenen Verantwortung liegt und das
Gesetz ohnedies nur den Inhalt hat, den der Richter ihm beilegt. Eine Ausnahme davon
könnte vielleicht für verfassungsrechtliche Grundrechtsnormen gelten; oder doch für
einzelne (z. B. Gleichheitsgrundsatz und Demonstrationsfreiheit oder auch Eigentums-
schutz und Privatautonomie) von ihnen, die gerade besonders in Mode sind. Denn bei
ihnen spielt ihre noch gesteigerte Vagheit im Hinblick auf ihre erkenntnis- und ent-
scheidungsleitende Eignung erstaunlicherweise keine Rolle. Unbedingt muß er jedoch
mit größter Akribie und unter Einsatz aller sozialwissenschaftlich möglichen Pro-
Gewichtsverlagerung auf das de

nung - um dessen Reduzierung
jedem rationalen Rechtsdenken v
der Orientierungsleistung ja sogl
mit sich: Die Entscheidungen in d
tenen Rechtsmeinungen werden
voraussehbar und widersprüchlic
Besonderheiten der Menschen ab
Dezision stehen. Denn Rechtsges
statt als in letzter Linie im ung
alsbald geradezu als wünschenswe
mehr man einer mit besonderem
schule anhängt, was sogleich auc
Andersdenkenden beiträgt.
Die bedenkliche Entwicklung b
scheidungen und damit der Rech
worden. Mitten aus der Rechtspr
als Abhilfe dagegen empfohlen24
- von welcher der genannten kr
Richterrechtsideologie meint, ein
gnosen die jeweiligen Folgen der ihm

klären. Dabei hat er selbstverständlich auf der Höhe aller in Betracht kommenden Wis-
senschaften zu stehen. Welche der prognostizierbaren Folgen vorzuziehen sind, kann
er dann freilich nur durch eigenverantwortlichen Bewertung festlegen, die sich - je
nach den verschiedenen Denkschulen - als „politische Entscheidung" an der Zielvor-
stellung einer „guten Ordnung" oder vielleicht auch an seinem eigenen „Vorver-
ständnis" vom gerechten Ergebnis zu orientieren hat; oder er hat die Frage vielleicht
einer empirischen Meinungsforschung zuzuführen; oder er hat dabei in einer Diskus-
sion durch Konsens bewährte Gesichtspunkte (Topoi) heranzuziehen (wobei er dann
genötigt sein mag, dem Konsens durch Ignorierung jener Fragen, über die keiner
besteht, nachzuhelfen), oder er hat entsprechend dem Leitziel optimaler Ressourcenal-
lokation zu verfahren; letzteres in der Regel im Wege grober Schätzung und vielleicht
auch unter Berücksichtigung von Gesichtspunkten der Verteilungsgerechtigkeit sowie
von Freiheit und Personenwürde in einem nicht näher angebbaren Umfang. Jedenfalls
sollte dieser Richter wenigstens einige seiner Gedankengänge in der Symbolsprache der
modernen Rechtslogik (oder auch einer gewöhnlichen mathematischen Logik oder viel-
leicht auch unter bloßer Verwendung der klassischen Logik) anschreiben, um sich über
deren Beherrschung auszuweisen. - Man mag diese Veranschaulichung als Karikatur
oder Satire empfinden. Hinsichtlich des dafür charakteristischen Stilmittels, der Über-
treibung, bleibt sie jedenfalls weit hinter den Beschreibungen zurück, die die dogmatik-
kritischen Strömungen von den methodischen Bemühungen der Jurisprudenz anzu-
bieten hatten. Sie ist auch gar nicht so gemeint: Selbstverständlich ist es angesichts zahl-
reicher Züge der neueren juristischen Grundlagenkritik schwierig, keine Satire zu
schreiben. Doch könnte sie angemessen nur sein, wenn sie aus der Feder eines Horaz,
Ovid oder eines legitimen Nachfolgers stammte.
24 Vgl. Befund und Therapievorschlag bei Brandner, Zielkonflikte bei der Rechtsge-
währung im Zivilrecht, DRiZ 1987, 359 ff.
Rechts übergehender Umgang mit umstrittenen und ak

der die „an sich" richtige Lösung bieten will, könne in
sozialintegrierend und konsensstiftend wirken. Das Geg
ständlich der Fall, da die „an sich richtige" Lösung eben
ellen Zusammenhängen qualifiziert streitig und nicht plau
Paradigmatisch dafür ist die bekanntlich besonders „sc
hende Rechtsprechung des BAG, die zweifellos ernsthaf
keit und Ausgleich bemüht ist, aus diesem Bemühen alle
vollziehbaren Gründe für viele ihrer Entscheidungen he
diese Judikatur wird immer wieder bevorzugtes Objekt sc
und öffentlicher Kritik von allen Seiten25, die gelegentlich
sogar alle Grenzen des Vertretbaren sprengt und dann s
Vorwurf der Feindschaft gegenüber der vom jeweilig
zugten Ideologie ausmündet.
Gewiß muß dieser (wenigstens implizit mitschwingen
Parteilichkeit ungerecht sein, schon weil er andernfal
erdenklichen Seiten erhoben werden könnte. Doch wid
jede Hoffnung darauf, man könne in „freier", „schöpfe
dung besondere Zustimmung und dementsprechende be
erreichen. Je öfter und umfassender eine nachvollziehb
erkennbar vorfindlichen Normen fehlt, umso übler wird
ideologischen Seite und Interessengruppe jede Abweichu
Wunschvorstellung vermerkt und den Judizierenden als p
ligkeit zu Last gelegt; bis hin zu geradezu eruptiven Aus
Die stets notwendige Weiterentwicklung des Rechts im
oder neu in den Vordergrund tretende Sachprobleme
tionen und überhaupt im je neuen Kontext muß vielmeh
jeweils feststellbaren Stand des vorfindlichen Rechts in m
lierter Argumentation erfolgen. Das dürfte der einzige W
stens grundsätzlich wohlwollende Beobachter zu überz
ideologisch voll fixierten Kritikern besteht von vornh
Möglichkeit.
Die praktische Gesamtwirkung der dogmatikkritischen Strömungen, die
Tendenz zu vorzeitiger Dezision, konvergiert im praktischen Ergebnis mit
dem konsequenten Rechtspositivismus, der jenseits des klaren Gesetzesin-
haltes nur das freie Ermessen des Rechtsorgans anzubieten hat. Der reduk-
tionistische Rechtsbegriff des Positivismus ist tatsächlich eine entscheidende
25 Einen Höhepunkt bildet Meilicke, Das Bundesarbeitsgericht (21985). Abgewogen

kritisch z.B. jüngst Mayer-Maly, Arbeitsgerichtsbarkeit und Arbeitsrechtspolitik, FS.
Schnorr (1988) 159ff.
Prämisse auch der dogmatikkrit

rechtstheoretisch legitime norm
dung im „positiven Recht", so
erscheinen, wenn man „diesem
eigenen Vagheiten, Widersprü
nehmen möchte. Das tatsächlich
winnungsmaterial kommt nicht
Der konsequente Rechtspositivi
mungen stimmen vor allem auch
winnung durchaus instrumental
vismus ist das Recht das normati
soziale Machtzentren, ihre gan
soweit es inhaltlich nicht eindeut
chend ihren persönlichen Zweck-
Für die rechtsexternen normativ
Ableger ergibt sich das, was „ei
Grundansatz. Daher kann Recht
möglichst umfassend durchzuse
diese das Ziel unzureichend errei
berufen sind. Recht hat somit ste
tiger oder der Durchsetzung rech
Leuten mit der wesentlichen Einsi
zu dienen.
Auf den Ausweg, daß es im Interesse bestmöglicher normativer Orientie-
rung der Menschen geboten sein könnte, den Rechtsbegriff entgegen dem
Positivismus weiter, nämlich auch in Erstreckung auf rational wohlbegrün-
dete rechtsethische Grundmaximen, (die zugleich „positiv" existent und mit
Gründen selektionierbar sind), zu umschreiben und ihn damit von seiner
bloßen Instrumentalität zu befreien, kommt weder der Positivismus noch
eine der Denkweisen, die in der Sicht auf das Recht auf ihm aufbauen.
VIII. Extreme Instrumentalisierung des Rechts
Die schlimmsten Folgen der Instrumentalisierung des Rechts sind freilich

nicht mit den Formen normativen Denkens verbunden, die ihrem eigenen
Verständnis nach rechtsextern, aber immerhin bei bestimmten normativen
Grundmaximen ansetzen. Ihre theoretische Einseitigkeit ist regelmäßig doch
einer gewissen praktischen Relativierung zugänglich, die aus der Erfahrung
mehrerer konkurrierender und keineswegs schlechthin, als Tendenz,
unplausibler „Oberwerte" und aus der Erfahrung des stets „gemischten"
Wertgehaltes aller erfahrbaren Rechtsordnungen gespe

immerhin primär von normativen Grundlagen ausgeht u
muß wohl eine gewisse Voraussetzungsabhängigkeit und d
dieser seiner Grundlagen empfinden und kann daher ei
ständnis für inhaltlich andere Grundlagen ähnlicher Art
steht meist den brutalsten Formen der Durchsetzung des
„Oberwertes" einigermaßen entgegen. Verläßlich ist das
Immerhin haben z. B. in der französischen Revolution die damals als aus-
schließlich proklamierten normativen Leitmaximen, (darunter die „Brüder-
lichkeit" !) als wirksame „Rechtfertigung" für grausame Massenmorde, auch
an wechselnden Gruppen von „Kindern der Revolution", gedient.
Nach jüngeren Erfahrungen steht es aber im allgemeinen viel schlimmer
mit den Untaten eines zügellos gewordenen „Naturalismus"26. Damit soll
hier - im weiteren Sinn - ein Denken bezeichnet sein, das seinen ersten
Ausgang bei bestimmten Tatsachen nehmen und seine zentralen normativen
Maximen erst daraus ableiten möchte. Es sucht also seine erste Begründung
im objektiven Bereich der Tatsachen. Diese können biologische oder histo-
risch-soziale Gegebenheiten sein. Zu denken ist besonders an die vorgeblich
objektive, wissenschaftliche Einsicht in das Geschichtsgesetz der sozialen
Entwicklung im Marxismus, demzufolge die Menschheit unverrückbar auf
den Endzustand einer klassenlosen Gesellschaft von Gleichen zustrebt, der
zwar im übrigen kaum näher beschrieben werden kann, aber jedenfalls der
beste aller Zustände ist. Die Abschaffung von Privateigentum an Produk-
tionsmitteln ist eine notwendige Bedingung auf dem Wege dorthin. Die nor-
mative Grundmaxime muß daher lauten, daß jedermann, der die objektive
Erkenntnis bereits vollzogen hat, gehalten ist, alles zu tun, was den Endzu-
stand beschleunigt.
Die objektiv-tatsächliche Grundlage solcher Ableitungen schließt, soweit
sie ganz ernst genommen wird, jede theoretische Relativierung aus und läßt
höchstens Raum für vorläufige pragmatische Handlungsgrenzen. An sich
sind ja auch die normativen Anforderungen von objektiver, weil seinswis-
senschaftlich fundierter Unbedingtheit. Was daraus in einer entsprechend
beschaffenen Gesamtatmosphäre folgen kann; wie weit sich Menschen auf
solcher Grundlage tatsächlich alle entgegenstehenden Normen der Huma-
nität „wegtrainieren" können, zeigt sich am radikalsten in den systemati-
schen Massenmorden unter Stalin oder Pol Pot. Die „objektive Wahrheit"
der grundlegenden Tatsachen macht jeden möglichen Anflug von schlechtem
Gewissen als wissenschaftlichen, intellektuellen Fehler widerlegbar. Erst
26 Der Begriff ist übernommen von Wieacker, Privatrechtsgeschichte der Neuzeit

(21967) 563 ff. ; er wird aber im Sinn des gleich folgenden Textes interpretiert.
recht kann im „politischen Kam

„objektiv geboten" sein.
Eine ganz entsprechende Funkt
sentheorie" mit der „Grundtats
„arischen Rasse", aus der sich no
dieser Überlegenheit auch ents
schaffen. Sich heute noch näher
schwerlich dafür; ungeachtet der
zu denen diese Sicht ihren enthe
aktuellen Gefahren des Rückfalls
nomen des internationalen Te
beständig hinweist, beruhen woh
der nationalsozialistischen Varian
Ob sich diesem insgesamt der na
Fehlschlusses" vom Sein auf das
gegenhalten läßt, ist angesichts de
zugrundegelegten Tatsachenbeha
bester Zustand; „biologische Über
maßgebend) fraglich. Sicher ist d
als solche sich schon wegen dieser
Begründung vollkommen entzieh
des ganzen Denksystems schlecht
Solche Dogmatisierung von (ang
aber wegen des dabei erhobenen
Maße suggestiv zu wirken. Wege
Normativen unter das „objektive
Rechtlichen (in Wahrheit entspr
ligen Anforderungen verbindlic
tender Radikalität.
Dem entspricht rechtstheoretisch ein ebenso radikaler Rechtspositivismus
mit alleiniger Maßgeblichkeit des „Führerwillens" oder des Willens der
„Arbeiterklasse" in der Gestalt ihrer - selbst legitimierten - Vertreter.
Auch in praktisch humanisierten Erscheinungsformen steht die im Grunde
unverrückbare Fixierung auf eine „Tatsachenbehauptung" mit normativer
Funktion dem methodischen Streben nach umfassender rationaler Verhal-
tensorientierung entgegen: Die allmählich wieder stärker beachteten sittlich-
humanitären Prinzipien können demgegenüber nur untergeordnete und
daher jederzeit einschränkbare Bedeutung haben. Unter einem totalitaristi-
schen Gesamtprogramm sind nach der neueren Erfahrung sogar weitgehende
Schritte in Richtung auf eine methodisch-rationale Orientierung an grundle-
genden Normen möglich. Doch stehen diese doch unter dem Vorbehalt des
Willens derer, die die jeweiligen normativen Konseque

maßgebenden „objektiven Tatsachenerkenntnis" definier
Das Bedürfnis nach dem normative Orientierung vers
das mit jenem nach bestmöglicher normativer Orientier
wird durch die extreme Instrumentalisierung des Rechts
ders anschaulich. Der Blick in diese Richtung sollte dar
die Verdrängung methodischen Rechtsdenkens durch In
des Rechts im Extremfall noch ganz anderes gefährdet a
keit, Gleichmäßigkeit und sozialintegrierende Wirkung
nung.
IX. Die juristische Methodenlehre als bevorzugte
Die dogmatikkritischen Strömungen haben die Method

regeln der Jurisprudenz zum bevorzugten Ziel ihrer An
hat eine Reihe einleuchtender Gründe: Zunächst bot sich scheinbar schon
wegen der Vielfalt der üblichen juristischen Methoden und deswegen, weil in
der Praxis der Rechtsanwendung die Aufmerkamkeit regelmäßig ganz bei
den Sachfragen liegt und daher die expliziten Begründungen häufig über die
angewendeten Methodenregeln schweigen, ein dankbares Objekt für ebenso
leichte wie radikale Kritik. Diese wurde zugespitzt zur These von der
„Methodenwahl", wonach die juristischen Methoden danach ausgewählt
werden, welche von ihnen für das bereits auf anderer Grundlage feststehende
Ergebnis nachträglich am einfachsten die Gründe liefert, die ihm sodann
„aufgesetzt" werden können. Daß so verfahren werden kann und in Fällen
von Mißbrauch oder Überbequemlichkeit so verfahren wird, ist nicht zu
bestreiten. Doch fehlt jeder Beweis dafür, daß es sich so verhalten muß, aber
auch, daß es sich in der Regel so verhält. Die Vielzahl der üblichen
Methoden selbst ist kein Beweis dafür; schon weil sie in vielen Fällen keine
Rolle spielt: Das gilt insbesondere soweit, als bestimmte Methoden im kon-
kreten Zusammenhang keine tauglichen Argumente liefern oder wegen
schon vor ihrem Einsatz gelungener Problemlösung unergiebig sind; aber
auch, wenn das besonders schwierige Problem auch nach „Durchspielen"
aller verfügbaren Methoden noch offen ist. Dann muß in eine umfassende
systematische Abwägung darauf eingetreten werden, welche der möglichen
Lösungen dem bereits methodisch voll präzisierten Recht besser entspricht;
d. h. mit zahlreicheren und vor allem inhaltlich höherrangigen Maximen
(Prinzipien) besser übereinstimmt; also höchstens mit einer geringeren Zahl
von solchen bzw. mit Regeln inhaltlich niedrigeren Ranges in Widerspruch
steht. Darüber hinaus lassen sich entgegen anderslautenden Behauptungen
sehr wohl bestimmte hilfreiche

denen Methoden und ihren all
wesentlichen in Gestalt des Vorra
läßlicheren methodischen Schritte
Tatsächlich ist die Vielfalt der j
tralen Orientierungsaufgabe ein
wendigkeit. Die grammatische,
und die „objektiv-teleologische"
arten) bei der Auslegung, der A
Formen und Gegenstücken) und
grundsätze bei der ergänzenden
unterschieden. Entgegen verfeh
Entwicklungsunfähigkeit der ju
heiten wie auf grundsätzlicher Eb
zu verzeichnen. Das gilt z. B. im
baren Regel von der mangelnde
schriften; für die Entdeckung de
auch sonst für manche wichtige
schen" Interpretationsmethode.
erwähnen die Lehren vom Typen
im Zusammenhang von der Konk
der methodischen Verwertung von
X. Zum Richterrecht
Zu dem letzteren sind einige nähere Bemerkungen angezeigt. Es ist

unzweifelhaft, daß sich bei der Arbeit der Rechtskonkretisierung am Einzel-
fall oder am Einzelproblem in der Auslegung und systematischen Fortbil-
dung des zunächst vorfindlichen Rechts eine Vielzahl von konkreteren, fall-
oder problemnäheren Regeln ergibt. Sie sind zum Teil aus dem vorfindlichen
27 Zum - in der Kritik der juristischen Methodenlehre übertrieben hochstilisierten -

Rangproblem etwa Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft (51983) 328; Koch-
Rüssmann aaO. 177; Bydlinski, Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff (1982) 553
sowie - teilweise weiterentwickelt - derselbe, Recht, Methode und Jurisprudenz
(1988) 38ff. (überall weitere Belege).
28 Außer den in der vorigen Anmerkung zitierten Gesamtdarstellungen der juristi-
schen Methodenlehre belegen das Gesagte noch jene von Fikentscher, Methoden des
Rechts I-IV (1975-1977); F. Müller, Juristische Methodik (21976); Coing, Juristische
Methodenlehre (1972); Pawlowski, Methodenlehre für Juristen (1981); Zippelius, Juri-
stische Methodenlehre (41985); E. Ott, Die Methoden der Rechtsanwendung (1979);
Engisch, Einführung in das juristische Denken (81983).
Recht, den methodischen Regeln und dem durch diese leg

„Rechtsgewinnungsmaterial", z.B. den Gesetzeszw
begründet; zumindest als die dem Recht deutlich bess
Lösung.
Darüber hinaus gibt es die Situation, die vor allem in Grenzfällen und bei
der Konkretisierung von Generalklauseln häufig genug ist, daß eine Lösung
methodisch nur als „vertretbar" erwiesen werden kann, was von mindestens
einer anderen Lösung ebenso zutrifft. Methodische Rechtsfindung ergibt in
diesem ungünstigen Fall somit nur einen Rahmen, den zur Vermeidung von
Rechtsverweigerung nichts anderes ausfüllen kann als - nur hier notwendige
und daher auch nur hier legitime - richterliche Eigenwertung. Gerechtig-
keitsgleichheit und Rechtssicherheit, also Rechtsprinzipien von fundamen-
talem Rang, sprechen dafür, in diesem Bereich bei der einmal in Präjudizien
etablierten Lösung zu bleiben, solange die - stets notwendige - Überprü-
fung im jeweils neuen Kontext keine das Argumentationsergebnis ändernden
rechtlichen oder tatsächlichen Verschiebungen im Prämissenmaterial ergibt.
Insofern gewinnt das „Richterrecht" als normative Prämisse eigenständige
Bedeutung; eine eigene Bindungskraft von allerdings beschränkter, nämlich
bloß subsidiärer Beschaffenheit. Diese zeigt sich im Vorrang der methodi-
schen Rechtsgewinnung aus der (sonstigen, nämlich vom „Richterrecht"
unabhängigen) Rechtsordnung und damit in der Notwendigkeit ständiger
kritischer Überprüfung der Judikaturregeln. Mit übertriebenem richterli-
chem Gestaltungswillen hat ein so verstandenes „Richterrecht" ebensowenig
zu tun wie mit irgendeiner Richterrechtsideologie. Es entsteht vielmehr
unvermeidlich und ohne Rechtsetzungsabsicht aus der gewöhnlichen rich-
terlichen Arbeit am Einzelproblem.
Zum Zwecke bestmöglicher normativer Orientierung ist sorgfältige
Beachtung auch des Richterrechts völlig unentbehrlich29. Dementsprechend
handelt es sich dabei wohl um die in der Alltagspraxis überhaupt im Vorder-
grund stehende Rechtsfindungsmethode. Auch in der Arbeit der Rechtsdog-
matik ist diese Beachtung heute glücklicherweise selbstverständlich. Eine
wirkliche normativ-methodische Deutung und Einordnung dieses höchst
bedeutsamen Phänomens ist aber lange Zeit ganz ausgeblieben und auch
29 Außer der Literatur, die schon in meinen in Anm. 27 zitierten Schriften (501 ff.
bzw. 34 ff.) verwertet und nachgewiesen wurde, ist dazu insbesondere die umfassende
Abhandlung von Picker, Richterrecht oder Rechtsdogmatik - Alternativen der Rechts-
gewinnung? JZ 1988, 1 und 62, zu nennen. Dem Widerspruch dieser Arbeit gegen die
Tendenz zu unbefangener und sendungsbewußter richterlicher Dezision ist zu folgen.
Die S. 73, rechts oben, empfohlene Behandlung von Richterrechtsregeln deckt sich
praktisch vollständig mit meiner Lehre von der „subsidiaren Bindungskraft" des Rich-
terrechts (auch wenn nur ein Teil der dafür vorgetragenen Argumente übernommen
wird). Schon deshalb muß die Polemik in Anm. 133 auf einem Mißverständnis beruhen.
heute noch alles andere als Gemei

sagende bis widersprüchliche Vor
Präjudizien strapaziert, wenn man
dige Bedeutung von Richterrecht
Doch haben gerade einige der sc
mungen das Problem ungemein ak
hung erhebliche kritische Verdie
und Unergiebigkeit ihres eigenen
war, neigen sie stark zur Rechtspr
die Praxis des Rechtslebens irge
Extremfall halten sie dann freilich
terrecht für das einzig Erheblich
Gesetz und Recht durch die Judi
verständlich sind auch die - viel
oder hermeneutischen Schwierig
Regeln genauso gegeben wie bei a
die Tendenz zu einem mehr oder
positivismus in ihrem - meist vö
tische Auseinandersetzung mit der
soll normative Grundlage solcher
bestmöglich ausgearbeitete (übr
Rechtsordnung? Das typische Erg
in dieser Beziehung darin, daß sie
katur ungeprüft als real maßgeb
anderen Teil kritisch und unter Umständen ablehnend in der üblichen
rechtsdogmatischen Weise auseinandersetzen. Nicht zu erkennen ist dann
freilich, warum die betreffenden Autoren einmal so und einmal so ver-
fahren30. Daß ein solches Vorgehen einerseits unvermeidlich ist, wenn man
die dem „Richterrecht" vorgelagerte Rechtsordnung nicht mehr ernst
nimmt, und andererseits pure Willkür darstellt, wird von engagierten Ver-
tretern modernistischer Strömungen entweder nicht erkannt, oder es macht
sie an ihrer Überzeugung keineswegs irre.
Für methodische normative Orientierung brauchbar ist solche Willkür
gewiß ebensowenig wie das logische Unding einer „faktischen Bindung"
oder gar die praktische Ersetzung der übrigen Rechtsordnung durch unkri-
tisch hinzunehmendes Richterrecht. Geboten ist vielmehr, diesem letzteren
im Hinblick auf die juristische Hauptaufgabe normativer Orientierung die
angemessene (subsidiare) Stelle im gesamten normativen Prämissenmaterial
der Jurisprudenz, also im Recht, zuzuweisen. Damit erst ist es auch möglich
30 Vgl. z.B. meine Bemerkungen in JBl 1983, 276.
zu klären, wann die Maßgeblichkeit von Richterrecht aufh

Überprüfung im (vor allem im jeweils neuen) Kontext erg
herein oder doch nunmehr) eine andere Lösung des fraglic
vorrangigen Recht mindestens deutlich besser entspricht;
judizielle Regel mindestens in diesem relativen Sinn wider
XL Die Rechtsdogmatik
Alle genannten Rechtsgewinnungsmethoden sind an

genannten Aufgabe normativer Orientierung darüber, w
gerichtet. Ihr unmittelbares Ziel ist daher die bestmöglich
dung einer Regel, die die jeweilige Rechtsfrage löst, ind
den Beteiligten gesollte Verhalten angibt oder eine Vor
Dementsprechend ist Rechtsdogmatik die Bemühu
Erkenntnis, gerichtet auf rational möglichst nachprüfba
Rechtsregel31. Die Entscheidungssammlungen, Kommen
Monographien und Abhandlungen, in denen das method
seinen Niederschlag findet, sind voll von solchen Norm
gegebenen Begründungen. Rechtstheoretisch vermag ma
meist nichts anzufangen. Tatsächlich bilden sie die konkre
fallnähere Schicht der Rechtsregeln, deren Geltung von
Begründung abhängt. Andere typische Tätigkeiten der R
Stoffsammlung, Begriffsbildung, Begriffs-, System- oder
lysen, Aufstellung oder Kritik dogmatischer Theorien,
chen den Charakter von Vorarbeiten für die methodische
XII. Juristische Methodenlehre und der Begriff
Wenn die juristische Methodenlehre ein bevorzugtes

dogmatikkritischer Strömungen war und ist, so liegt de
auch in einer gewissen Überforderung, der sie tatsächlich
setzt ist: Sie muß u. a. das Fehlen einer dem praktischen
des Rechtsdenkens adäquaten Rechtstheorie, genauer e
So die ebenso zutreffende wie anschaulich-knappe Umsch

Rechtsdogmatik und Rechtsvergleichung, RabelsZ 34 (1970) 404
scherweise so gut wie unbeachtet geblieben. Vgl. dagegen etwa die
wenig zweckvollen Begriffsbestimmungen von Rechtsdogmatik,
sche Diskussion über Dogmatik, JZ 1975, 85 erörtert.
32 AcP 188/5
Rechtsbegriffs, einigermaßen au
üblichen und bewährten - Regeln
schen Denkens, sondern implizit
lichkeit) auch Entscheidungen ü
bei Wahrnehmung der Orientier
legen ist. Die Regeln über ideolo
hängige - analoge Rechtsfindung
zwecke, die gewiß selbst keine „p
keiner Gesetzgebungsinstanz be
werden, in das normale „Rechtsg
ein. Ähnlich steht es mit der met
gemeine Rechtsgrundsätze vorsie
ist damit allein über deren Besc
chendes ausgesagt. Jedenfalls ist
Angesichts des theoretisch herrs
also der Identifizierung von Rech
Rechtskonzept in den methodisc
bloß implizierten Gestalt für die
aufgabe von größter Bedeutung:
im Stich gelassene methodische
Daueraufgabe mußte sich auf dies
In deren Rahmen ist ja, wie sch
Rechtsbegriff des herrschenden
Seine theoretische Herrschaft im
Bewußtsein (samt seiner Stellung
tischen Strömungen) hat er den
zepte zu verdanken, die er abgelö
das noch zu Beginn des 19. Jahrhu
struktiven Leistungen der große
code civil) zustandegebracht hat
Besitz ewig-unveränderlicher Gru
triebenen Versuch, aus solchen Gr
zelheiten entfaltete umfassende R
32 Vgl. dazu etwa Wieacker aaO. 249;

rechtsgeschichte (41985) 143; spezie
NotZ 1986, 268 (mit starker Hervorhe
lichen Vernunft", d.h. an den Prinzi
allgemeine Herausarbeitung der - trot
tion des Naturrechtsdenkens, die legit
Verhältnis zum positiven Recht berei
Erik Wolf, Das Problem der Naturrech
sches und dynamisches Naturrecht (1
daß dieses Denken tatsächlich über vielleicht nicht un

dennoch sehr stabile Grundsätze verfügte, weil sie
menschlichen Wertungsdispositionen und den Notwend
chen menschlichen Zusammenlebens entsprachen, blieb b
des übertriebenen Anspruchs unbeachtet. Dasselbe gilt f
Vorteil weitgehender rationaler Entwicklungsfähigkeit
derte tatsächliche Umstände in Gestalt der „Anwendun
bleibende allgemeine Prinzipien können ja in Anwendung
liche reale Situationen unterschiedliche konkretere Maxi
Ungeachtet dieser Vorzüge war die fachliche und öffen
rationalen Naturrechtsdenkens nach Widerlegung sein
Wissen um die Unveränderlichkeit seiner Grundsät
einigen Residuen in der Rechtsphilosophie abgesehen.
schende Strömung des Rechtsdenkens abgelöst von der h
schule, die ihr Fundament in den normativen Produkt
ierlich-spontanen Entwicklung des „Volksgeistes" suchte
sprechende Prinzipien eines, wie man formulieren ma
Naturrechts gibt; daß ein solcher „gesellschaftlicher"
nicht als unbeweisbare Metaphysik abgetan werden
bestritten werden: Rechtsgeschichte, Rechtsvergleichun
positivistische Theorie von der Norm als „institutionelle
tigen gleichmäßig diesen Befund; erst recht die Theori
digen „spontan" entstandenen Elementen in einer brauc
Ordnung. Man kann nicht ernsthaft behaupten, daß z. B
vatautonomie, Privateigentum, familiäre Fürsorge
Rechtsstaatlichkeit zufällig übereinstimmende Produk
„Staatswillens" in zahlreichen verschiedenen Staaten sin
Unglücklicherweise fehlte es aber der Grundlageneben
Rechtsschule an der Anpassungsfähigkeit in bezug auf
liche Veränderungen; insbesondere solche, die mit der
33 Llompart, Die Geschichtlichkeit der Rechtsprinzipien (1

Naturrechtslehre, die die Unveränderlichkeit von Naturrechts
benötigt und bloß ihre willkürliche Abänderbarkeit ablehnt; 43
theorie", die z. B. auch Verdross aaO. für den „dynamischen" Tei
tritt. Auch Summers aaO. 71 begnügt sich damit, daß bestimm
schen Konstanten zusammenhängende Rechtsprinzipien de fa
keine Änderung erwarten lassen.
Vgl. einschlägige Belege in Anm.3.
Vgl. MacCormick-Wetnberger, Grundlagen des lnstitutionah
tivismus (1985). Danach müssen konsequenterweise wirksame N
Sinn) ohne Rücksicht auf ihre Herkunft von einem formell au
willen", vielmehr auch bei Unaufklärbarkeit ihrer Entstehung, a
werden.
und der „sozialen Frage" zusamm

stes" hätte z. B. Sozialversicherun
rasch hervorgebracht wie dies di
bungsinstanzen immerhin bewir
durchaus wirksame und auch dar
meinere Grundsätze, etwa Mens
greifen und von daher bestimmte
neue und überraschend entstand
bereits versperrt: Er entsprach ja
denken mit seiner „Anwendung
bung" als allein hilfreich in den
Wissenschaftsbegriff tat ein übr
gegenüber der schwerer ermittel
Beachtung zu verschaffen. Das f
Identifizierung von Recht und St
„positiv gesetztes" Recht, die th
begründbarer und (oder) unive
Grundsätze wie der „spontan
bestimmten historischen Sozietä
Das methodische Rechtsdenken
Orientierungsaufgabe konnte sich
tiven Prämissen und damit seine
niemals abfinden. Es behalf sich
der Heranziehung des durch die
rials.
XIII. Die methodischen Regeln
Das theoretische Problem lag dann freilich nicht nur bei der erheblichen
Unbestimmtheit, die Folge fehlender expliziter Theorienbildung (betreffs
des Rechtsbegriffes) war. Es lag noch mehr im ungeklärten Status der metho-
dischen Regeln selbst. Diese konnten konsequenterweise im Rechtspositi-
vismus nur akzeptiert werden, soweit sie zufällig im positiven Recht Aus-
druck gefunden hatten, wie etwa in den §§ 6 und 7 ABGB oder in Art. 1
ZGB. Bei pragmatischer Sicht kann man darüber hinaus immerhin
behaupten, die Anwendung der überkommenen Methodenregeln verstehe
sich von selbst und sei daher vom Gesetz- oder auch vom Verfassungsgeber
beabsichtigt gewesen36. Diese Behauptung ist allerdings nicht erkennbar
36 Vgl. einerseits die konsequente, aber praktisch völlig unbrauchbare methodologi-

sche Position bei Kelsen aaO. 251, 346 und andererseits etwa R. Walter, Österr. Bun-
desverfassungsrecht (1972) 81 ff.
begründet und, wenn sie als faktische Hypothese über

gesetzgebender Menschen verstanden werden soll, reichl
lich: Insbesondere Verfassungsgeber pflegen an ganz an
Auslegungsregeln zu denken. Dementsprechend beliebig i
dem von pragmatischeren Rechtspositivisten tatsächlich b
gewinnungsmethoden zugelassen werden37.
In der juristischen Methodenlehre selbst wurde der Sta
schen Regeln sehr unbestimmt beschrieben. So ist etwa v
oder „Hilfsregeln" oder „Hilfsmitteln" die Rede38. Recht
damit so ziemlich alles offen. Darüber hinaus ist es aber a
eine zureichende erkenntnistheoretische, rechtsunabhängi
nur für die üblichen juristischen Methodenregeln zu entw
zwar vielfach und mit Recht mit den Erfahrungsregeln
älteren Hermeneutik in Verbindung gebracht, die si
Methode des Textverstehens charakterisierte39. Volle De
schen Methodenregeln mit diesen Kanones hat sich aber o
herstellen lassen. Dies liegt schon wegen der speziellen Ausr
stischen Methoden auf normative Fragestellungen nahe.
Was dann noch bleibt, ist die Begründung, es handle si
schen Methodenlehre um Regeln, die sich nach den Erfah
prudenz bei Erfüllung ihrer eigenen Aufgaben bewährt h
tiker, der diese Aufgaben nicht reflektiert und dem vielleic
mative Denken in Wahrheit suspekt ist, bedeutet das gew
eindrucksvolle Rechtfertigung. Daß solche Regeln mit i
ungeklärten Status darüber hinaus auch implizit das eigen
zept der praktischen Jurisprudenz enthalten, muß wohl
jeder Beziehung als große theoretische Schwäche erschein
XIV. Der juristische Rechtsbegriff
Die Methodenfragen der Rechtsgewinnung sind bisher

Prototyp des methodischen Rechtsdenkens überhaupt b
Am jetzt erreichten Punkt der Überlegungen wird deutl
gerade von diesem Ausgangspunkt aus dringlich die weite
ist, einen gerade dem zentralen Orientierungsbedürfni
37 So akzeptiert R. Walter aaO. z. B. den Analogieschluß nur im Z

„logischen", nicht aber mit ideologischen Lücken.
JO t. Müller aaU. 166 tt.; Larenz aaU. ¿M; rawlowski aau. 3!>.
39 Vgl. insbesondere Betti, Allgemeine Auslegungslehre als Methodik der Geiste
wissenschaften (1967); Coing aaO. 25 ff.
Rechtsbegriff zu suchen; besser d

zieren und dabei tunlichst zu präz
bei Erfüllung ihrer Rechtsgewinnu
regeln voraussetzt40.
Das Ziel bestmöglicher normative
Rechtsbegriff sowohl das „positive
licheOrientierungsbedürfnis prak
Grund wünschenswerter Zwangsve
und (wenn schon vielleicht nicht u
Zeit stabile) rechtsethische Eleme
Leitziele zur Reduzierung der Mäng
und die insbesondere auch den un
Jurisprudenz Stütze und Entwickl
ieren weiter das „ethische Minimum
normative Bedeutung von Recht übe
jede Plausibiliät, definitorisch fest
Jüngst sind von unterschiedlichen
lichen Widerspruch, zwei Versuche
begriffes unter Berücksichtigung
ethischen Elementes vorgelegt wo
von der
Überforderung entlasten
konzept der
praktischen Jurisprude
methodologischen Bedürfnisse der
Orientierungsaufgabe bewußt stellt
stehen in meiner Version sogar ga
geleiteter) Bestandteil von „Recht
„positiven Recht" der staatlichen Z
fundamentalen Prinzipien der Ger
mäßigkeit herausarbeiten lassen. D
diesen rechtsethischen Leitmaxime
unabsehbare Zeit konstanten, zwar
40 Exemplarische Belege für Bemühunge

nicht an der eigentlichen juristischen Au
Dreier, Rechtsbegriff und Rechtside
Rechts, NJW 1986, 896; mit starker A
dem „methodologischen Argument" be
lenswerte Rechtsbegriff ist dort vorg
Hoerster, Zur Verteidigung des Recnt
methodologischen Notwendigkeiten (wie
ein. Der Kritik von Krawietz, Neues N
theorie 18 (1987) 209 ff. hat Dreier,
Rechtstheorie 18 (1987) 368 ff. repliziert
verträglichen Wertungsdispositionen der Menschen - d

rechtskritischen Maßstäben, die am universalsten an die
Setzung von „positivem Recht" angelegt wurden und w
Suche nach solchen Maximen die (zugleich) geeignet sind,
unentbehrlichen methodologischen Regeln der praktische
stützen und Grundlagen für ihre Verbesserung bereitzust
In einer neuen Untersuchung bemühe ich mich darüber
daß sich zahlreiche rationale Theorien normativen De
Begründung von Personenwürde und Freiheit bis zur öko
lyse des Rechts, wenn man sie nur ihrer jeweiligen Alleinst
rationale Teilexplikationen der genannten Prinzipien de
stehen lassen, die über deren allgemeinsten, schon s
bestimmbaren Bedeutungsinhalt hinausführen42.
Neueste Ergebnisse des methodischen Rechtsdenkens, w
beweglichen System und in Verbindung damit die sorgfä
Unterscheidung von Prinzipien gegenüber (auf unmitte
ausgerichteten) Normen von Regelcharakter43 ermöglich
solche Position gegen allzu globale oder banale Einwände
XV. Methodisches Rechtsdenken und Rechtspo
Die Herausarbeitung rational begründbarer Teilexplikat

mentalen Prinzipien, die in einer gegebenen Rechtsordnun
wirklicht sein müssen und wohl nie in einem unter den j
chen Umständen optimalen Verhältnis zueinander verwir
vor allem für das (gewiß beschränkt wirksame)44 ration
Rechtspolitik wichtig sein und könnte - was schon angesi
Zunahme von Gesetzesflut und Rechtschaos höchst wünsc
diesem Element mehr Gewicht verschaffen: Wiederherst
eine die Inhaltsfragen künftigen Rechtes, nicht bloß Ge
42 Fundamentale Rechtsgrundsätze (1988).

J Vgl. insbesondere Wilburg, Entwicklung eines beweglichen Sy
chen Recht (1950); Bydlinski-Krejd-Schilcher-Steininger (Hrs
System im geltenden und künftigen Recht (1986) mit 19 Beiträgen
Sätze im Recht. Zur Logik eines beweglichen Systems, Jahrbuch
und Rechtstheorie II (1972) 302; Alexy, Zum Begriff des Rechtsp
u.a. (Hrsg.), Argumentation und Hermeneutik in der Jurisprudenz
selben, Rechtsregeln und Rechtsprinzipien, in: MacCormick u.a
und Erkenntnisbedingungen im modernen Rechtsdenken (198
56 ff.; Larenz, Richtiges Recht (1979) 23 ff.
44 Realistisch etwa Hotz, Einflüsse des Unmethodischen auf die M
setzung, Recht 1984, 41.
Formalien, betreffende Funktio

Arbeit an der lex ferenda, nämli
mierung der (die Mehrzahl ist w
schen Prinzipien im jeweils aktu
Verhältnisse. Unter der Herrscha
insoweit praktisch immer unver
Gesetzgebung eigentlich geradez
erscheinen. Bemerkenswerterwe
gender rechtssoziologischer Seite
gabe hätten, juristische Rationalit
tung zu bringen45. Für ein meth
stitutiven Aufgabe rational bestm
erst recht unverkennbar sein, da
litischen Dimension in einer spez
tendes Recht umfassender ration
nicht standhält.
Ungeachtet solcher theoretische
verständlichkeiten bleibt freilich
Arbeit de lege ferenda angesichts
denzen gewaltig, die sich im jew
Argumentation oder häufig unter
senschaftlich" verbrämter Erweit
wollen. Sie demonstrieren die ge
Sonderstellung bestehenden Rech
(die erst - aber immerhin - bei
„positiven" Regelungen nach dem
lieren muß). Die Schwierigkeiten
die unentbehrliche Sonderstellun
wieder sichtbar, wenn man sich
„Veränderung" löst und statt de
rechtspolitischer Arbeit postuli
einfachen Beschluß zuständiger I
serung Zustimmung verdient, setz
kungen einbeziehende Ermittlun
selbstverständlich deren vergleich
nur an Hand rational begründbar
45 Schelsky, aaO. 60.

Insbesondere wegen völligen Fehlens
in Anm. 9 zitierten Autoren nicht zu
vorschlagen. Eine solche darf ihre pr
nicht vergessen.
und dies nur, wenn auch die dabei benötigte Menge tatsächl
tionen zur Verfügung steht. Die einseitige publikumswirksa
tion eines willkürlich, wenn auch vielleicht mit großer emotio
rung gewählten Prinzips als des im jeweiligen Zusammenhan
vanten ist der sicherste Weg, durch ebenso unbekümmerte
Gesetzesmacherei, die überall und gleichzeitig „Veränderung"
Zustand weiter zu verschlimmern, der durch die Stichworte
und Rechtschaos so anschaulich beschrieben wird. Das re
Übergewicht solcher Bestrebungen ist selbstverständlich, s
Gesetzgebung politischer Wille und unkontrollierbares Vor
allein publikumswirksam sind.
Für eine nähere Ausführung dieser Andeutungen muß ich
tionen an anderer Stelle verweisen47. Hier sollen sie nur ver
methodisches Rechtsdenken auch jenseits der üblichen oder e
wickelten juristischen Methodenlehre der Rechtsgewinnung g
hat, nämlich rechtstheoretisch bei der Bestimmung eines adä
konzepts und rechtspolitisch bei der tunlichen Durchsetzun
Rationalitätsprinzipien" .
XVI. Die Grenzen methodischen Rechtsdenkens und

Hauptgründe seiner Unentbehrlichkeit
Die Aufgabe praktischer rationaler Orientierung fordert fr

Bescheidung mit rudimentären oder rahmenhaften Orientierun
soweit auf rational begründeter Grundlage keine vollst
erbringen sind. In allen Dimensionen ergeben sich nämlich f
Bemühung Grenzen und dementsprechend die Notwendigk
zenden Entscheidungen: Beim Rechtskonzept läßt sich (wie b
Grundlagenbemühungen überhaupt) nicht erkennbar die A
grundlegenden Voraussetzung für normatives Denken verm
man sich nicht unkritisch mit „Positivität" von Normen a
will. Man kann die allgemeine methodische Voraussetzung w
als Gebot gleich sorgfältiger Rücksichtnahme auf alle Mensche
als weitergehendes Gleichheitsgebot!) umschreiben. Sie ist in
maßen strikten Sinn gewiß nicht beweisbar; wenn auch woh
wenig strikt beweisbarer) religiöser bzw. metaphysischer Gr
47 Vgl. die bereits zitierten Schriften des Verfassers, in denen sic

rungen und Belege zu vielen anderen der in dieser Arbeit kurz angesp
finden. Das gilt auch für den folgenden Schlußabschnitt.
ders plausibel zu machen. Man m

entscheiden, wenn man das allg
Orientierung bestmöglich befri
wegdefinieren will.
Auf der rechtspolitischen Eben
selbst gegenüber unkritischer
geblichkeit politischer, „unmet
ebensowenig zu vermeiden wie d
gewiß nicht Unveränderlichkeit b
gegenüber zahllosen widerstrei
bildet die Ordnung, deren M
rechtspolitischen Ideen!) bereits
Mängel zum Unterschied von d
Praxis in der Regel bereits bekan
zierbar sind.
Geboten ist deswegen selbstve
einmal bestehenden Rechtes, etw
Einzelheiten, wohl aber scharfe
an allen Änderungsvorschlägen.
Auswirkungen beschränken, auf
die Aufmerksamkeit konzentrieren.
In der juristischen Alltagsdimension der Rechtsgewinnung aus beste-
hendem Recht ist die Grenze methodischen Rechtsdenkens dort erkennbar,
wo ungeachtet aller methodischen Analyse keine der möglichen Problemlö-
sungen als dem bestehenden Recht (mindestens) besser entsprechend aus-
weisbar ist und wo daher das Rechtsverweigerungsverbot zur „richterlichen
Eigenwertung" innerhalb eines gewissen, stets durch rationale Bemühung zu
ermittelnden, Rahmens „vertretbarer" Lösungen führen muß.
Die bezeichneten Grenzen dürften nicht zu übertriebener Resignation
führen. Die Orientierungsaufgabe nötigt vielmehr dazu, alle erdenklichen
Denkweisen einzusetzen, die überhaupt in irgendeinem, sei es auch beschei-
denen Rahmen normative Orientierung versprechen; notfalls auch weniger
stringente, soweit es nichts Besseres gibt. Besondere „Wissenschaftlichkeit"
bei der vorzeitigen vollen Ablehnung der Antwort auf praktisch sehr wohl
gestellte Fragen ist kein Ersatz.
Die Spielarten rationalen normativen Denkens, die in Konkurrenz zum
methodischen Rechtsdenken treten und die oben beispielhaft genannt
wurden, erfahren vor allem nie eine genügende Fortsetzung der einschlä-
gigen abstrakten Bemühungen in die Alltagsebene der Einzelfälle, in der das
normative Orientierungsbedürfnis praktisch am stärksten hervortritt. Die
Unentbehrlichkeit methodischen Rechtsdenkens beruht also in letzter Linie
darauf, daß allein dieses Rechtsdenken sich auf Grund se

komponente vom Absolutismus einzelner Prinzipien fer
alle genannten Dimensionen, in denen das Bedürfnis nach
tierung auftritt, und darunter besonders die Alltagsdime
beachtet. Im letztgenannten Bereich pflegen sich auch die
theoretischen Neuansätze diskret zurückzuhalten.
Von der Alltagsebene abgesehen, in der die praktische Jurisprudenz
ohnehin gerne mit großer rechts- und dogmatikkritischer Gebärde sowie mit
Antworten auf Fragen, die niemand gestellt hat, allein gelassen wird,
bedeutet das Gesagte nichts weniger als die Verteidigung von „Juristenmo-
nopolen"; auch nicht im Bereich normativen Denkens: Um den Rechtsbe-
griff haben sich mit dem wohl relativ größten Erfolg Philosophen bemüht;
die normativen Ergebnisse klassischer Nationalökonomen haben entschei-
dende rechtspolitische Weichen gestellt, usw. Auch im Grunde einseitige
oder gar nicht an normativer Orientierung ausgerichtete Ergebnisse ver-
schiedenster Disziplinen können, wie oben hervorgehoben, dringend benö-
tigte Antworten auf im methodischen Rechtsdenken gestellte Teilfragen
bieten oder vorbereiten. Eben dies, nämlich die Einordnung aller erreich-
baren Ergebnisse und Teillösungen in ein System, das an der normativen
Orientierungsaufgabe unter nachdrücklichem Einschluß ihrer praktischen
Alltagsdimension ausgerichtet ist, bleibt die eigenständige Leistung der Ju-
risprudenz schon deshalb, weil sie ihr niemand abnimmt. Darin liegt der
eigentliche Grund für ihre Unentbehrlichkeit.
Unzweifelhaft ist die beschriebene Aufgabe freilich immer wieder neu
gestellt; sie kann stets nur vorläufig und bruchstückhaft gelöst werden. Zwi-
schen den Bemühungen des methodischen Rechtsdenkens und der mensch-
lichen Erkenntnis im allgemeinen besteht insofern kein Unterschied. Jede
Anstrengung steht aber dafür. Es ist nämlich bisher kein besseres Mittel
erfunden worden, um den destruktiven Kräften im menschlichen Zusam-
menleben entgegenzuwirken als das methodische Rechtsdenken. Seine
geminderte öffentliche Wirksamkeit korrespondiert mit der zunehmenden
Neigung vieler Menschen, einander alsbald nur noch ihre besonderen Wer-
tungen, sodann harte Gegenstände und schließlich wohl Bomben an die
Köpfe zu werfen; demnächst (von den immer schon üblichen Motiven abge-
sehen) vielleicht auch noch im Streit darüber, wer eigentlich der bessere
Humanist, Friedensfreund oder Naturschützer ist. Mißverstandene Rationa-
lität im Dienste fanatisch proklamierter Monomanien hat durch Hochtrai-
nieren der unmenschlichsten Emotionen in der Geschichte immer wieder zu
den schlimmsten Übeltaten geführt. Im methodischen Rechtsdenken, das
seine eigene Begrenztheit akzeptiert, hält sich die Vernunft von krasser
Überforderung der Menschen, so wie sie nun einmal sind, fern. Es kann
daher in dem Maße, in dem man

zugesteht, ausgleichender Stabilis
nisse dienen und zugleich eine n
bescheidene, aber stetige Verbes
gleich zwischen den fundamental
dem daran liegt, aber eben für jed
rationales und zugleich real wirk

BYDLINSKI - Unentbehrlichkeit

Hochgeladen von

Dokumentinformationen

Copyright

Verfügbare Formate

Dieses Dokument teilen

Dokument teilen oder einbetten

Freigabeoptionen

Stufen Sie dieses Dokument als nützlich ein?

Sind diese Inhalte unangemessen?

Copyright:

Verfügbare Formate

BYDLINSKI - Unentbehrlichkeit

Hochgeladen von

Copyright:

Verfügbare Formate

Unentbehrlichkeit und Grenzen methodischen Rechtsdenkens

Author(s): Franz Bydlinski

Von Univ. -Prof. Dr. Franz Bydlinski, Wien

I. Präzisierung des Themas

//. Das Ungenügen des Rechtspositivismus

///. Normatives methodisches Denken unabhängig vom Recht

IV. Praktischer Einfluß solchen Denkens

V. Auswirkungen auf das methodische Rechtsdenken

VI. Die dogmatik- und methodenkritischen Strömungen

VII. Anregende und lähmende Einflüsse auf das Rechtsdenken

VIII. Extreme Instrumentalisierung des Rechts

IX. Die juristische Methodenlehre als bevorzugtes Angriffsziel

XII. Juristische Methodenlehre und der Begriff des Rechts

XIII. Die methodischen Regeln

XIV. Der juristische Rechtsbegriff

XV. Methodisches Rechtsdenken und Rechtspolitik

XVI. Die Grenzen methodischen Rechtsde

* Eine stark gekürz

Ein so weites Thema bedarf sog

gebnisse aber lassen sich ohne wenigstens eine normati

//. Das Ungenügen des R

In der immerhin milderen Var

samen „Aufklärungsarbeit" einschlä

Verständnis hinaus zur Verfügung stehen3 und die Orientieru

3 In der heutigen Literatur hebt die große Bedeutung der „sponta

///. Normatives methodisch

Die theoretische Diskreditierun

7 Vgl. z.B. Hoerster, Utilitaristische Ethik und Verallgemeinerung 2 (1977); Hoffe

hatte8, mit ihren realwissenschaftlichen Ansprüchen und

8 R. Lautmann, Soziologie vor den Toren der Jurisprudenz (1971)

oder schlicht durch unkontrollierbaren äußeren Zufall verursacht sind.

IV. Praktischer Einfluß solchen Denkens

Denkströmungen wie die beispielsweise Genannten haben dennoch viele

tungen beruht vermutlich vor allem darauf, daß die M

nahezu ausschließlich und teilweise in sehr banalisierter Weise normative

V. Auswirkungen auf das methodische Rechtsdenken

der genannten Strömungen ausgeht und sich deshalb im

11 Zu diesem eingehende Kritik bei Summers, Pragmatischer Instrumentalismus und

also grober Schätzung, anwendb

12 Schäfer-Ott, Lehrbuch der ökon

Die praktische Orientierungsleistung der oben beispielha

VI. Die dogmatik- und methodenkritischen Strömungen

These von der „Unwissenschaftl

Rahmen methodischen Rechtsdenkens bestmöglich v

lung seiner faktischen Prämissen

Eine Rationalisierung solcher Kurzschlüsse liefert für m

gleich als Beispiel angeführten Problematik und kritisch zu de

Heimholung der Schadenshaftung

Im vorliegenden Rahmen würde der genauere Nachw

VII. Anregende und lähmende Einflüsse

21 Als Beispiele für geradezu als Desorientierung wirkende Soziologismen in der

Orientierungsleistung, die unser

Auch die Topik verbessert das methodische Verständnis, soweit es -

sätzlich in Zweifel zu ziehen, für die Verbesserung ihr

Gewichtsverlagerung auf das de

gnosen die jeweiligen Folgen der ihm

Rechts übergehender Umgang mit umstrittenen und ak

25 Einen Höhepunkt bildet Meilicke, Das Bundesarbeitsgericht (21985). Abgewogen

Prämisse auch der dogmatikkrit

VIII. Extreme Instrumentalisierung des Rechts

Die schlimmsten Folgen der Instrumentalisierung des Rechts sind freilich

Wertgehaltes aller erfahrbaren Rechtsordnungen gespe

26 Der Begriff ist übernommen von Wieacker, Privatrechtsgeschichte der Neuzeit

recht kann im „politischen Kam