Kindhäuser 1995.107.4

Rechtstreue als Schuldkategorie*
Von Professor Dr. Urs Kindhuser, Rostock/Bonn Einleitung Meine Ausfhrungen beschftigen sich mit folgender Frage: Kann es materiale strafrechtliche Schuld in einer pluralistischen und demokratisch verfaten Gesellschaft geben? Die Antwort wird zwar positiv ausfallen, aber nicht unerheblich abweichen von den beiden Hauptstrmungen in der heutigen strafrechtlichen Grundlagendiskussion: dem Funktionalismus einerseits und den Auslufern des subjektivistischen Vernunftliberalismus andererseits. Die Ausfhrungen sind in vier Abschnitte gegliedert, von denen sich der erste mit einigen markanten Positionen, die heute zur Frage der materialen Schuld vertreten werden, kritisch auseinandersetzt. Im zweiten Abschnitt werden die handlungstheoretischen Grundlagen eines diskursiven Schuldbegriffs dargestellt, dessen rechtstheoretische Verankerung unter dem Aspekt demokratischer Normsetzung im dritten Abschnitt behandelt wird. Im vierten Abschnitt wird abschlieend das Problem gestreift, inwieweit der Tter vor einer Instrumentalisierung durch den Schuldvorwurf bewahrt werden kann. I. Neutralittsgebot und materiale Schuld 1. Ausgangsfrage Unter formaler Schuld verstehe ich den Inhalt des Schuldvorwurfs, der als Ergebnis der dogmatischen Zurechnung einer Straftat erhoben wird. Dieser Vorwurf besagt: Htte der Tter das Motiv zur Normbefolgung dominant gebildet, so htte er sein rechtswidriges Verhalten vermeiden knnen. Grnde seien es Schuldausschlieungsgrnde, seien es Entschuldigungsgrnde -, das Motiv zur Normbefolgung nicht zu bilden, sind nicht ersichtlich. Folglich kann dem Tter sein deliktisches Verhalten zur Schuld zugerechnet werden. Formal nenne ich diese Schuld, weil sie ihren Grund nicht positiv zur Sprache bringt. Das Strafrechtliche an dieser Schuld ergibt sich allein aus dem Umstand, da ein strafrechtlich sanktionierter Normbruch Gegenstand des Vorwurfs ist. Warum das Fehlen des Normbefolgungsmotivs mit Strafe geahndet wird und warum der Tter das Motiv zur Normbefolgung htte bilden sollen, bleibt unbeantwortet. Die Antwort auf diese Fragen gibt die materiale Schuld.
Unwesentlich erweiterter und durch Anmerkungen ergnzter Text des Vertrags auf der Strafrechtslehrertagung im Mai 1995 in Rostock.
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Es versteht sich, da die Frage nach der materialen Schuld nicht unbeantwortet bleiben darf, wenn der Schuldvorwurf samt strafender Reaktion nicht der legitimierenden Grundlage entbehren soll. Da die Feststellung materialer Schuld kein expliziter dogmatischer Prfungsschritt ist, mu materiale Schuld weiterhin in den formalen Gang der Zurechnung eingewoben sein. Der formale Schuldvorwurf mu, mit anderen Worten, unausgesprochen materiale Schuld enthalten. Nun bereitet die Suche nach der materialen Schuld nicht nur groe Schwierigkeiten, weil sie im Schuldvorwurf nicht ausdrcklich erwhnt wird. Es gibt auch eine normative Sperre, die als Neutralittsgebot des Rechts gegenber den Motiven seiner Befolgung bezeichnet werden kann. Bereits Kant hat verdeutlicht, da nur Legalitt, das uere gesetzeskonforme Verhalten, erzwungen werden kann und darr. Aus welchen Grnden die Norm befolgt wird, mu mithin freigestellt werden. Unter dieser Voraussetzung darf dem Tter nicht vorgeworfen werden, er htte das rechtswidrige Verhalten aus bestimmten Grnden vermeiden knnen und mssen. Zur rationalen - vor allem: moralischen - Motivation darf das auf uere Gesetzesfrmigkeit angelegte Recht nicht verpflichten3. Immerhin geht Kant noch davon aus, da das Gesetz seine Befolgung^erdienen msse, da es also die Mglichkeit bieten msse, aus guten Grnden befolgt zu werden . Doch selbst diese These ist fragwrdig: Gibt es in einer pluralistischen Gesellschaft berhaupt Grnde, die eine Norm allgemeinverbindlich legitimieren? Mu nicht schon deshalb das Recht jedem das Motiv zur Befolgung seiner Normen freistellen, weil es gar keine allgemein einsichtigen Grnde fr seine Normen - jedenfalls fr alle Normen - bieten kannt Wie soll es aber auf Legitimitt bezogene materiale Schuld geben, wenn Grnde fehlen, die jedermann zur Normbefolgung rational motivieren knnen? Um eine Antwort auf diese Fragen vorzubereiten, seien einige Vorschlge zur Bestimmung materialer Schuld kritisch betrachtet, zunchst Positionen eines subjektivistischen Vernunftliberalismus.
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Das rechtlich neutrale Motiv zur Normbefolgung ist zu unterscheiden von tatbestandlich vertypten Motiven der Rechtsgutsverletzung oder -gefhrdung; erhellend hierzu Khl, m: Jung u. a. (Hrsg.), Recht und Moral, 1991, S. 139, 144 ff. Kant, Metaphysik der Sitten, hrsg. von Weischedel, Werke Bd. IV, 1975, S. 337 ff. Vgl. auch Klaus Gnther, JB RuE 1994, 143,148 f. und passim. Kant, Metaphysik der Sitten (Anm. 2), S. 325, 509 ff.
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2. Vernunftliberalismus: Schuld als Selbstwiderspruch a) Liberalistische Anstze werden - in idealtypischer Verkrzung - im wesentlichen in zwei Varianten vertreten, von denen die eine - in unseren Tagen vor allem von Hoffe* artikulierte - Version auf Hobbes zurckgeht. Diese Position deutet den Menschen als ein zunchst ungebundenes Wesen, das seine Interessen um seiner selbst willen verfolgt, jedoch auf Grund seiner Vernunft sieht, da ungebremste Freiheit mehr schadet als nutzt. Er schliet daher mit den anderen Egoisten, denen er ins Gehege kommt, zumindest der Idee nach einen Vertrag: Man koordiniert die Freiheitsbereiche so, da jeder zwar auf ein Stck Freiheit verzichtet, durch den Verzicht aber die Mglichkeit gewinnt, die verbliebene Freiheit, weil sie nun von anderen geachtet und nicht mehr verletzt wird, voll zu nutzen. Unterm Strich fllt fr den einzelnen mehr Freiheit ab, als er aufgibt, so da sich das Geschft - Freiheitsverzicht Zug um Zug gegen Freiheitsgewinn - fr jeden lohnt und daher legitim ist. Die eigentliche Pointe dieses Ansatzes liegt in der Inhaltsoffenheit des verwendeten Freiheitsbegriffs; das jeweils konkret verfolgte Partikularinteresse spielt ebensowenig eine Rolle wie seine intersubjektive Bewertung. Utilitaristischen Anstzen, die das hoffnungslose Unternehmen starten, einen allgemeinen Ntzlichkeitsmastab fr das Austarieren unterschiedlicher Interessen zu liefern, ist der vernunftliberale Ansatz wechselseitiger Freiheitskoordination daher weit berlegen . Zudem kann der liberalistische Ansatz
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Vgl. nur Hoffe, Politische Gerechtigkeit, 1987, S. 382 ff.; durchschlagende Kritik bei Klaus Gnther, Rechtshistorisches Journal 1991, 233 ff. Leviathan, hrsg. von Fetscher, 1966. Dies gilt auch fr die von Arthur Kaufmann, ARSP 1994,476, jngst vorgeschlagene Form eines negativen Utilitarismus, der es zum Gebot macht, menschliches Elend zu minimieren. De facto ist dieser Utilitarismus noch freiheitseinschrnkender als der positive, der mit den mehr oder minder diffusen Zielvorgaben Glck bzw. Nutzen freie Selbstbestimmung kaum einengt. Dagegen sind die von Kaufmann exemplarisch genannten Umstnde wie Armut, Krankheit, Hunger und Obdachlosigkeit sehr konkret und damit zugleich (theoriewidrig) inhaltliche Vorgaben eines positiven Utilitarismus: Durch die Minimalisierung von Armut, Hunger usw. wird fraglos das Glck der Menschheit befrdert. Das eigentlich Bedenkliche an Kaufmanns Vorschlag liegt in der - sicher auch gar nicht so gemeinten - Radikalisierung des Samariterprinzips. Es geht ja nicht um die sinnvolle Forderung, zur Verminderung von Leid beizutragen, sondern um die kategorische Forderung: Handle so, da die Folgen deiner Handlung vertrglich sind mit der grtmglichen Vermeidung oder Verminderung menschlichen Elends", was auch die Minimierung unvermeidbaren Leides einschlieen soll (a. a. O., S. 486). Damit ist selbst eine an sich gute Handlung moralisch falsch, wenn durch eine Handlungsalternative mehr Leid vermindert werden knnte: So drfte ich den Verunglckten V nicht retten, wenn ich statt seiner auch den Verunglckten U, der im Gegensatz zu V eine groe Familie zu versorgen hat, retten knnte - und dies angesichts des
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das Sanktionieren von Normen unter Bezugnahme auf die Rationalitt des Trittbrettfahrens begrnden: Wenn die anderen den Vertrag halten und ich ihn breche, habe ich doppelt gewonnen: die Leistung der anderen erhalten und die eigene eingespart. Dem ist durch Vertragssanktion zu begegnen, die wiederum legitim ist, weil wir ohne Sanktion und daher bei allgemeinem Vertragsbruch wieder im Naturzustand landeten, also in der sub specie Freiheitsentfaltung schlechtesten aller denkbaren Situationen . Bei einer so verstandenen Legitimation der Norm ist materiale Schuld ein Defizit an Vertragstreue, die sich aus keinem anderen Motiv speist als aus dem der zweckrationalen Wahrung eigener Interessen. Diese Variante des Vernunftliberalismus ist freilich dem vernichtenden Einwand ausgesetzt, da ein rein zweckrational konstituiertes Subjekt keinen zweckunabhngigen Grund hat, sich auch dann an den geschlossenen Vertrag zu halten, wenn dies seinen Interessen widerspricht. So zweckrational es sein mag, die anderen als Vertragspartner zur Erreichung eigener Ziele zu behandeln, so zweckrational kann es sein, Vertrge wieder zu brechen, wenn sich so eigene Ziele besser verwirklichen lassen . Der Vertragsbruch vermag also keinen rechtlichen oder moralischen Vorwurf gegenber dem Tter zu begrnden . b) Diese Schwche vermeidet die Kantische Version des Vernunftliberalismus, die im heutigen Strafrecht einige przise Ausformulierungen gefunden hat , sie deutet Vernunft nicht als rein zweckrational, sondern als moralisch imprgniert. Die Vernunft ist als Ratio des guten Willens bereits a priori auf das Prinzip der Verallgemeinerung bezogen: An die Stelle der Motivation aus schierem Selbstinteresse tritt die Selbstgesetzgebung der Vernunft. Fr
kategorischen Charakters der Forderung auch dann, wenn V mein Vater ist. Dies zeigt nur, da jede allgemeinverbindliche inhaltliche Ausgestaltung des Verallgemeinerungsprinzips den Keim des Tugendterrors in sich trgt. Hieran anknpfend noch KindbHser, GA 1989,493,496 ff.; hnlich Koriath, Grundlagen strafrechtlicher Zurechnung, 1994, S. 245 ff. Gemeint ist vor allem: Das Prinzip pacta sunt servanda" lt sich nicht rein zweckrational begrnden. Da sich (utilitaristische) Regeln zweckrationalen Handelns formulieren lassen, soll nicht nur nicht bestritten werden, sondern ergibt sich schon daraus, da Zweckrationalitt Entscheidungsregeln voraussetzt. Vgl. Apel, in: Brumlik u. a. (Hrsg.), Gemeinschaft und Gerechtigkeit, 1993, S. 149, 152 f.; vgl. auch Khler, in: Vielfalt des Rechts - Einheit der Rechtsordnung?, Hamburger Ringvorlesung, 1994, S. 61, 65 f. Vgl. Kahloy Das Problem des Pflichtwidrigkeitszusammenhanges bei den unechten Unterlassungsdelikten, 1990, S. 272 ff.; Khler, Der Begriff der Strafe, 1986; E. A. Wolff, ZStW 97 (1985), S. 786 ff.; Zaczyk, Das Unrecht der versuchten Tat, 1989, S. 128 ff.; in erhellender Frontstellung gegen das moderne" Strafrecht Naucke, ZStW94 (1982), S. 525 ff.
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Kant ist das Prinzip der gleichen Freiheitsrechte aller Menschen vom autonomen Einzelsubjekt immer schon gewollt und anerkannt. Vor allem Khler und Zaczyk ziehen hieraus fr das Strafrecht den Schlu, da das Recht, das die Freiheitssphren koordiniert, auf der vernunftgemen Anerkennung des Prinzips gleicher Freiheit beruht . Auch in dieser Kantischen Variante des Vernunftliberalismus ist materiale Schuld defizitre Vernunft: Die Straftat sei sittliche Selbstkorruption eines als gleiches und freies Vernunftwesen geachteten Mitmenschen. Der Straftter negiere durch die Tat die in der Norm kondensierte Vernunft des allgemeinen Rechtsverhltnisses; er widerspreche durch die Unvernunft seiner Tat sich selbst als Vernnftigem . In der vernunftgem schlssigen Handlungsbestimmung soll zugleich der subjektive Geltungsgrund der Norm liegen. Indessen ist ein so interpretierter Vernunftliberalismus weder erkenntnistheoretisch berzeugend, noch wird er den spezifischen strafrechtlichen Erfordernissen gerecht. Zunchst ist schon das Bild eines der Gesellschaft vorgelagerten vernnftigen Subjekts fragwrdig . Rationalitt im allgemeinen wie Moralvorstellungen im besonderen werden im Sozialisationsproze durch die Sprache intersubjektiv vermittelt und sind damit unaufhebbar mit dem Rationalittsstatus einer konkreten Gesellschaft verbunden. Ein Sozialvertragsmodell lt sich nicht ohne vorgelagertes Bild einer Gesellschaft entwickeln . Modelle, die gleichwohl an den Prmissen festhalten, wie etwa das vom Schleier des Nichtwissens, den die Verhandlungspartner bezglich ihrer konkreten Rolle in der spteren Gesellschaft tragen sollten16, laufen im Kern
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Vgl. Khler und Zaczyk (Anm. 11), mit jeweils eingehender /fowi-Interpretation. Vgl. Khler, Der Begriff der Strafe, 1986, S. 29 f.: Als Proze im Denken besteht das Bse in der Selbstkorrumpierung, Selbstnegation der Einsicht in das wirklich Gute/Richtige der Handlungsmaximenbestimmung." Vgl. auch den., ber den Zusammenhang von Strafrechtsbegrndung und Strafzumessung, 1983, S. 38. hnlich Zaczyk, Das Unrecht der versuchten Tat, 1989, S. 201: Indem der Tter Handlungsmglichkeiten ergreift, die er als Vernnftiger fr sich ausgeschlossen hat, negiert er in gleichem Mae seine eigene Vcrnnftigkeit". Der Selbstwiderspruch ergibt sich daher schon, wie Gnther, JB RuE 1994,151, aufzeigt, wenn die Norm aus unvernnftigen Motiven befolgt wird. Da das Denken durch die Sprache - samt ihrer politischen und rechtlichen Grundbegriffe - bestimmt ist, die Sprache aber der Vernunftwerdung" des einzelnen vorgelagert ist, lt sich kaum die Konstitution des Gemeinwesens aus der Vernunft der einzelnen ableiten; vgl. dagegen . A. Wolff, ZStW 97 (1985), S. 786, 814 ff. Treff end Jakobs, in: Mehrheitsprinzip, Konsens und Verfassung, 1985, S. 23, 27: Es ist das Dilemma der Sozialvertragstheorien, mehr an Regelunterworfenheit vor dem Staat postulieren zu mssen, als ohne Staat zu erwarten ist, oder aber zu wenig plausiblen Annahmen prstabilierter Harmonien greifen zu mssen"; vgl. auch a. a. O., S. 31. Vgl. die einflureiche Konstruktion von Rawls, Eine Theorie der Gerechtigkeit, deutsch 1979, S. 159 ff. und passim.
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auf zwei Gerechtigkeitskriterien hinaus: Unparteilichkeit und Reziprozitt. Doch diese Kriterien lassen sich auch ohne Anleihen an eine idealisierende Bilderwelt von Vernunftwesen fr die Rechtsbegrndung fruchtbar machen17. Gewichtiger ist der Einwand, da der Vernunftliberalismus in der geschilderten Fassung keine befriedigende Lsung des paradoxen Verhltnisses von schuldrelevantem Motivationsdefizit und rechtlicher Neutralitt gegenber dem Normbefolgungsmotiv anbietet . Er negiert nmlich einfach das Neutralittsgebot, indem er verlangt, da die Normbefolgung auf Grund vernunftgemer Selbstbestimmung zu erfolgen habe19. So gewinnen nach Zaczyk2^ Rechtsgter nur Wirklichkeit, wenn die Einzelnen ihre je konkreten Handlungen an dem Rechtsgut ausrichten, sein Dasein und damit die Freiheit der Anderen wollen und dieser Einsicht gem handeln"; das Gegebensein rechtlicher Verhltnisse sei dadurch bedingt, da die einzelnen die subjektive Leistung der Konstitution dieser Verhltnisse erbringen". Praktisch kommt dies einer vlligen berforderung des Normadressaten gleich und konterkariert zudem die demokratische Setzung der Norm. Normen werden in einer pluralistischen, demokratisch verfaten Gesellschaft nicht auf Grund individueller Vernunftschlsse, sondern diskursiv formuliert. Hierbei sollen zwar alle Interessen bercksichtigt werden; da der Meinungsbildungsproze aber durch Mehrheitsentscheidung abgebrochen wird, ist es prinzipiell mglich, da der einzelne die Norm nicht als seiner Vernunft gem akzeptieren kann. Deshalb kann demokratisches Recht die Geltungsgrnde seiner Normen nicht rein subjektiv fundieren; beispielhaft sei nur auf das Stichwort Abtreibungsverbot verwiesen. Zwischen der sittlichen Selbstbestimmung der Person und demokratisch begrndetem rechtlichen Sollen
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Zum philosophischen Paradigmenwechsel vom Bewutsein zur Sprache vgl. Kindhttser, Intentionale Handlung, 1980, S. 50 ff., m. w. N. Vgl. auch Gnther,]^ RuE 1994,143,150 f. Anders die ^ -Interpretation Kerstings, Wohlgeordnete Freiheit, 1984, S. 16 ff., 42 ff.: Das - juridischer Vernunft entsprechende - Rechtsgesetz legitimiert nur den Zwang, der wiederum nur indirekt ntigt: Letztlich ist es die Selbstliebe, die zu gesetzeskonformem Verhalten motiviert. Der in Aussicht gestellte Zwang ist eine Information, die der handlungsvorbereitende Verstand in sein Kalkl einbezieht und so die Selbstliebe vor einer Dummheit bewahrt" (S. 34 f.). Insoweit kann die Rechtspflicht eine heteronome Erfllung zulassen, die Rechtspflichterfllung also Ergebnis massiver Fremdbestimmung" sein (S. 31). Das Unrecht der versuchten Tat, 1989, S. 198. Vgl. auch Zaczyk, Das Unrecht der versuchten Tat, 1989, S. 171: Die Anerkennung von (personalen) Rechtsgtern msse jedem begegnenden Anderen gegenber geleistet werden". hnlich ders., Strafrechtliches Unrecht und die Selbstverantwortung des Verletzten, 1993, S. 26, 31: Unrecht als Verfehlung einer praktischen Leistung des Tters.
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lt sich keine prstabilierte Harmonie ausmachen22. Das hier relevante Problem ist beispielhaft fr jeden Ansatz, der den Geltungsgrund der Norm unmittelbar aus der individuellen Moralitt ableitet, ohne die gesellschaftliche Vermitteltheit der Normgenese zu bercksichtigen. In der sozialen Welt kann der einzelne nicht zugleich bei sich und im allgemeinen sein . Da sich die moderne Gesellschaft im Meinungskampf integriert, da der Staat vom zwangsbewehrten Nachtwchter zum kooperativen Partner - vor allem in den Bereichen Wirtschaft und Arbeit - mutierte, da das Austarieren negativer Freiheiten von der Sicherung sozialer Teilhaberechte berlagert wird, da sich die staatlichen Gewalten nicht nur zunehmend ineinander verschlingen, sondern sich auch mit Parteien und Verbnden verflechten , da Selbstbestimmung heute wesentlich von der Verfgbarkeit ber Daten abhngt, kurz: da Handlungsfreiheit im Lichte kommunikativer Freiheit zu interpretieren ist, kommt dem rckwrts gewandten Vernunftliberalismus heutiger Prgung nicht in den Blick. 3. Jakobs: Selbstwiderspruch qua Definition als Brger In seiner prventionsorientierten Deutung strafrechtlicher Schuld verzichtet Jakobs auf eine inhaltliche Festlegung des Subjekts der Zurechnung. Dem
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In diesem entscheidenden Punkt ist Khlers ansonsten hchst eindrucksvoll geschlossene Konzeption auffallend unbestimmt: Der Rechts-Setzungsproze soll Rcksicht nehmen auf seine eigene Voraussetzung in der Subjektautonomie" (Khler, Der Begriff der Strafe, 1986, S. 46); gleichwohl kann die Rechtsnorm sogar der moralisch autonom fr richtig gehaltenen Maxime widersprechen" (a. a. O., S. 47). Damit diese Kontingenz behoben und in der Straftat die Selbstnegation des Subjekts als praktisch Vernnftigen" (a. a. O., S. 49) gesehen werden knnte, mte Khler ein Kriterium bieten, mit dessen Hilfe sich die bereinstimmung subjektiver und intersubjektiver Vernnftigkeit feststellen liee. Die mangelnde Erweislichkeit eines solchen Kriteriums ist die Bruchstelle jeder Theorie, die intersubjektive Geltung subjektiv - und rechtliche Schuld gar im bsen Willen - fundieren will. hnlich versteht Zaczyk, Das Unrecht der versuchten Tat, 1989, S. 151, den Rechtssatz als Ausdruck gemeinsamer Richtigkeit", ohne den Schritt von der subjektiven zur gemeinsamen Richtigkeit zu explizieren; vgl. ders., Strafrechtliches Unrecht und die Selbstverantwortung des Verletzten, 1993, S. 25: Im Staat erscheine die Ausrichtung der Vernunftleistung des einzelnen bei der Bestimmung seines Verhaltens objektiviert". 2 * So Jakobs, Das Schuldprinzip, 1993, S. 28 f. Der subjektivistische Vernunftliberalismus kann zwar die Notwendigkeit staatlich gesetzten Rechts aufweisen - besonders klar: Zaczyk, ARSP-Beiheft 56 (1994), S. 105,119 ff. -, nicht aber die fr einen subjektiv fundierten Schuldbegriff notwendige Kongruenz von subjektiver Vernunft und rechtlicher Allgemeinheit. 24 Hinzuweisen ist nur auf die quasi-staatliche Ordnungsfunktion von Tarifvereinbarungen.
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Tter wird nur die Rolle eines freien Brgers zugeschrieben, die besagt, da er das Recht beanspruche, seinen Kopf selbst zu verwalten und sein Leben selbst zu gestalten. Synallagma dieser eingerumten Freiheit ist die Verbindlichkeit, Rechtstreue zu leisten"25. Damit dieses Verstndnis des Subjekts der Zurechnung nicht formal bleibt, verlangt/<*&obs, da die zu befolgenden Normen legitim sind: Sie sollen Normen einer Ordnung sein, die jedem die zu seiner freien und gleichen Entfaltung ntigen Subsidien zuweist. Materiale Schuld ist damit mangelnde Rechtstreue gegenber legitimen Normen, die sich durchaus im traditionellen Sinne als Gesetze gleicher Freiheit interpretieren lassen. Die mangelnde inhaltliche Festlegung des Personbegriffs macht diese Lehre immun gegen die Einwnde, denen der Vernunftliberalismus - in der zuletzt dargestellten Variante - ausgesetzt ist. Materiale Schuld verlangt keine sittliche Selbstkorrumpierung. Der Tter mu sich nicht gegen die fr ihn nachvollziehbaren Grnde normgemen Verhaltens entscheiden, um schuldhaft zu handeln, weil die individuelle Vorzugswrdigkeit der Norm in einer pluralistischen Gesellschaft ohnehin nicht beweisbar ist. Nach diesem Ansatz gengt es vielmehr fr materiale Schuld, die Rolle eines freien Brgers zu beanspruchen, ohne gegenber Normen, die gleiche Freiheit zuteilen, rechtstreu zu sein. Indessen schttet Jakobs mit seiner rein objektiven Begrndung materialer Schuld das Kind gleich mit dem Bade aus. Auch wenn Schuld nicht im subjektiven Nachvollzug der fr die Norm sprechenden Grnde bestehen kann, mu der Schuldvorwurf mehr beinhalten als mangelnde uerliche Regelkonformitt. Es mu eine innere Beziehung zwischen der Norm und dem Normadressaten zur Begrndung materialer Schuld geben , zumal sich auch nur so die emotionale Komponente der Enttuschung ber den Normbruch erklren lt27'. Jakobs' Interpretation von Rechtstreue pat, so modern sie klingt, auch in den paternalistischen Staat des aufgeklrten Absolutismus. Da Normen in einer demokratisch verfaten Gesellschaft auch
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Jakobs, Das Schuldprinzip, 1993, S. 35. Ob dieser Einwand auch noch nach Jakobs' Vortrag auf der Rostocker Strafrechtslehrertagung (ZStW 107 [1995], S. 843) gilt, mag hier dahinstehen; jedenfalls ist mit der Verankerung von Schuld in personaler Kommunikation", die auf wechselseitigen Anerkennungsverhltnissen beruht, weder eine rein uerliche (funktionale) Betrachtung des Schuldbegriffs noch die Auerachtlassung psychischer Konstituenten beim Personbegriff zu vereinbaren. 27 Kritisch zur fehlenden emotionalen Komponente auch Schumann, Positive Generalprvention, 1989, S. 8 f.; Streng, NStZ 1995, 161, 162; vgl. hierzu unten IV.
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Rechtstreue als Schuldkategorie und gerade auf intersubjektiven Verstndigungsleistungen ber gerechte Interessenkoordinationen beruhen und damit Ausdruck politischer Autonomie der einzelnen Rechtssubjekte sind, bleibt unbercksichtigt. Ein konzeptueller innerer Zusammenhang zwischen materialer Schuld und Legitimitt der Norm fehlt; es ist gewissermaen einem glcklichen 'Zufall zu verdanken, wenn die Norm, deren Bruch dem Tter zugerechnet wird, auch einer legitimen Rechtsordnung angehrt. Rechtstreue ist keine Gegenleistung zu staatlicher Frsorge, sondern mu aus der Autonomie begrndet werden, an der Verstndigung ber Normen teilzuhaben. Insoweit liegt der Gedanke nahe, Schuld in Relation zur Rolle des Straftters als Staatsbrger zu interpretieren. Daher sei eine normative Gesellschaftstheorie nher betrachtet, die die Staatsbrgerrolle ganz in den Vordergrund stellt: der Kommunitarismus. 4. Kommunitarismus: Selbstwiderspruch des Tters als Staatsbrger Der Kommunitarismus ist zwar in die juristische Fachdiskussion noch nicht tiefer eingedrungen; in der Rechtsphilosophie hat er jedoch schon Boden gewonnen28, und es wird nur noch eine Frage der Zeit sein, bis es zu Ausformulierungen seiner Einsichten auch im Strafrecht kommt. Es lohnt daher der Versuch eines skizzenhaften Entwurfs einer kommunitaristischen Schuldlehre29. Der Kommunitarismus ist aus der kritischen Auseinandersetzung mit der namentlich von John Rawls vertretenen Fassung des Liberalismus in der anglo-amerikanischen Rechts- und Staatsphilosophie hervorgegangen. Die Kritik bedient sich einerseits des erkenntnistheoretischen Instrumentariums der Hermeneutik und analytischen Philosophie und sieht sich andererseits in einer geistesgeschichtlichen Tradition, in der Aristoteles ebenso wie Cato, Machiavelli und die franzsischen Aufklrer zumindest teilweise ihren Platz haben . Der politische Grundgedanke lautet, da eine Demokratie so gut
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Vgl. auch Seelmann, Rechtsphilosophie, 1994, S. 187 ff. Wobei aus dem breiten Spektrum der Diskussionsbeitrge vor allem die sog. substantialistische oder neo-aristotelische Richtung herausgegriffen wird, die den Status des Brgers ethisch interpretiert und auf Gemeinwohlorientierung festlegt; vgl. zusammenfassend Forst, in: Honneth (Hrsg.), Kommunitarismus, 1993, S. 196 ff. Vgl. zum Diskussionsstand Brumlik u. a. (Hrsg.), Gemeinschaft und Gerechtigkeit, 1993; Forst, Kontexte der Gerechtigkeit, 1994; Honneth (Hrsg.), Kommunitarismus, 1993; Zahlmann (Hrsg.), Kommunitarismus in der Diskussion, 1992. Ob die Berufung auf die genannten philosophischen Gewhrsleute stets berechtigt ist, mag hier dahingestellt sein.
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und so schlecht ist, wie ihre Mitglieder die ihnen obliegenden staatsbrgerlichen Pflichten erfllen. Der Kommunitarismus lt sich als normative Gesellschaftstheorie formulieren, die den Wert der Freiheit nicht geringer schtzt als der Liberalismus. Er impliziert nicht die Idee einer volonte generate im Sinne Rousseaus^ sondern kann das Gemeinwohl auch als ex ante offene Resultante im demokratischen Meinungsstreit sehen. Auch er setzt auf die Partizipation an Verfahren, auf den Pluralismus der Meinungen und der sozialen Krfte. Whrend der Liberalismus aber statisch denkt - ist die brgerliche Gesellschaft erst freiheitlich verfat, laufen die Dinge gewissermaen von selbst, wenn nur jeder die Freiheit der anderen achtet -, denkt der Kommunitarismus dynamisch. An die Stelle der vernunftgemen Interessenverfolgung tritt die Tugend , deren Ausbung erst Freiheit schafft. Freiheit ist keine feste Gre, sondern wird durch die Teilnahme an ffentlichen Angelegenheiten errungen und durch Engagement garantiert. Ein Volk, bei dem die Tugend fehlt und vllige Sittenverderbnis eingerissen ist, so konstatiert Macbiavelli, kann keinen Augenblick in Freiheit leben . Erkenntnis theoretisch interpretiert der Kommunitarismus den einzelnen nicht als geschichtsloses und atomistisches Vernunftwesen, sondern als Kind einer konkreten Gesellschaft in einer konkreten Epoche. Seine Identitt ist keine der Gesellschaft zeitlich oder logisch vorgelagerte Gre, sondern wird erst gesellschaftlich konstituiert. Die Identittsstiftung des Selbst durch die Gesellschaft begrndet eine Verbundenheit zwischen dem einzelnen und der Gesellschaft im Sinne einer Gemeinschaft, aus der die jeweiligen Verbindlichkeiten, das Allgemeinwohl zu frdern, folgen . Wesentlich ist allerdings, da die fragliche Gesellschaft demokratisch verfat ist. Denn nur in der Demokratie folgt aus der Teilhabe an der Macht ber alle die Verpflichtung, das Wohl aller zu frdern. Nach diesem Verstndnis wird der einzelne nicht als Privatperson gesehen, die sich im - zumindest gedachten - Austausch von Rechten und Pflich31
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Zaczyk sieht dies, im Anschlu an Fichte, anders: Der Gesellschaftsvertrag sei als sich stndig neu vollziehender und besttigender Wille aller anzusehen, diese konkrete staatliche Ordnung anzuerkennen"; Zaczyk, Das Unrecht der versuchten Tat, 1989, S. 184. Dies lt sich freilich nur aus Klugheitsregeln entwickeln und nicht (logisch) aus dem bloen Erfordernis miteinander vertrglicher Willkrbereiche des subjektiven kategorischen Imperativs folgern. Vgl. hierzu auch Mnkler, Die Idee der Tugend, Archiv fr Kulturgeschichte 73 (1992), S. 381. Machiavelli, Discorsi, hrsg. von Zorn, 1966,1, 16 (S. 57). Beispielhaft Maclntyre, in: Honneth (Hrsg.), Kommunitarismus, 1993, S. 84 ff.
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ten auch als Staatsbrger bettigen darf, sondern er wird gewissermaen in seine Rolle als Staatsbrger hineingeboren. Als Staatsbrger trgt der einzelne fr das Gesamtwohl Verantwortung und hat die den Bestand von Staat und Gesellschaft sichernden Normen einzuhalten, um das gemeinsame Streben nach dem Guten nicht zu beeintrchtigen . Rechtstreue meint damit staatsbrgerliche Tugend im Sinne einer ethisch begrndeten Bindung an die rechtlich verfate Gesellschaft, deren Teil man ist , whrend Schuld Miachtung der Verantwortung fr das Gemeinwohl bedeutet. Durch den Normbruch verlt - so Hannah Arendt*7 - der einzelne die Gemeinschaft. So einleuchtend und praxisnah der Kommunitarismus mit seiner Erkenntnis auftritt, da das allgemeine Wohl nicht von der formalen Qualitt der Gesetze, sondern vom Engagement der Brger abhngt, und so zutreffend die erkenntnistheoretische Einsicht der Geschichtlichkeit des Denkens und Fhlens ist, so problematisch erscheint die politisch-ethische Konsequenz einer Identifikation des einzelnen mit seiner Rolle als patriotischer Staatsbrger . Da das Recht nur die Befolgung seiner Normen vorschreibt, die Grnde fr die Befolgung aber freistellt und auch nicht erzwingen will und kann, wird hierbei auer acht gelassen. Der Kommunitarismus negiert das Neutralittsgebot des Rechts, indem er Normbefolgung aus staatsbrgerlicher Tugend verlangt, und befrachtet damit den Tter mit rechtsfremden Qualitten. Mit dieser Kritik soll freilich die fundamentale Bedeutung von Kooperation fr eine freiheitliche Gesellschaft nicht abgestritten werden; es wird vielmehr noch zu fragen sein, ob sich die kornmunitaristische Grundaussage nicht auch mit einem liberalen Rechtsverstndnis vereinbaren lt. II. Die sozialintegrative Aufgabe des Rechts 1. Ausgangspunkt Vorlufig ist resmierend festzuhalten, da der kurze Streifzug durch einige Anstze zur Bestimmung materialer Schuld in eine aporetische Situation gefhrt zu haben scheint: Entweder verzichtet man - wie Jakobs - auf eine innere Beziehung zwischen Tter und Normlegitimitt, oder man gibt das Neutralittsgebot mehr oder weniger preis und beschrnkt die Aufgabe des
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Vgl. Madntyre, Der Verlust der Tugend, 1988, S. 204 f. Vgl. auch Fletcher, Loyalitt, 1994. Macht und Gewalt, 1985, S. 42; hnlich Maclntyre (Anm. 35), S. 204. Zur Kritik vgl. auch Gnther, JB RuE 1994, 143, 151 f.
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Rechts nicht nur auf die Garantie von Legalitt. Beide Alternativen sind unbefriedigend. Weder kann auf den Vorwurf subjektiv fundierter materialer Schuld verzichtet werden, weil sonst der Schuldvorwurf die Strafe nicht rechtfertigt, noch kann zur Begrndung materialer Schuld gegen das Neutralittsgebot verstoen werden, weil sonst dem Tter etwas zum Vorwurf gemacht wird, was nicht Gegenstand der auf Legalitt beschrnkten Schuldzurechnung ist. Die Situation wre indessen nicht ausweglos, wenn es einen Grund gbe, der den einzelnen an die Norm bindet, ohne die Freiheit des Befolgungsmotivs einzuschrnken. Die Norm drfte einerseits kein uerlicher, heteronomer Befehl sein, andererseits aber auch den Adressaten nicht auf Grund einer vorrechtlichen Autonomiemoral auf ihre Befolgung festlegen. Demnach ist nach Bedingungen zu suchen, unter denen sich die Legitimitt der Norm fr den Adressaten bereits aus ihrer Legalitt ergibt. Nur dann ist materiale Schuld rein auf Legalitt bezogen, frei von sittlichen, moralischen oder wertethischen Implikationen, irreduzibel normativ und doch nicht funktional, weil sie auf die Legitimationsbedingungen der Legalitt und nicht auf deren Funktion bezogen ist39. Ein so umschriebener Schuldbegriff ist inhaltsreich und mu von den rechtstheoretischen Voraussetzungen bis zu seiner dogmatischen Ausgestaltung begrndet werden. Dies kann hier nur geschehen, indem der Begrndungsweg anhand einiger Antworten auf Schlsselfragen markiert wird. Begonnen sei mit der Klrung der handlungstheoretischen Grundlagen. 2. Handlungstheoretische Grundlagen Normen begrenzen den Bereich faktisch mglichen Verhaltens um der Schaffung einer Ordnung des Zusammenlebens willen; sie dienen - neben anderen Loyalitt erzeugenden Gemeinschaftsfaktoren wie Familie, Tradition, Kultur oder Religion - der sozialen Integration40. Durch soziale Integration wird neben der natrlichen Welt eine soziale Welt konstituiert, die, um
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Selbstverstndlich ist der so verstandene (straf-)rechtliche Schuldbegriff moralischer Kritik und Legitimation zugnglich; Moral ist fr ihn nur nicht konstitutiv. Zu einem Versuch, den Demokratiegedanken fr den strafrechtlichen Schuldbegriff fruchtbar zu machen, vgl. auch Munoz Conde, G A 1978, 65, 73 ff. Besonders dichten Loyalittsverhltnissen kann das Recht um deren sozialer Integration willen in zweifacher Hinsicht Rechnung tragen: Es kann entweder spezifische Loyalitten verrechtlichen", wie dies bei institutionellen Garantenstellungen der Fall ist, oder solchen Loyalitten - wie etwa bei Entschuldigungsgrnden - den Vorrang vor rechtlicher Mindestsolidaritt einrumen (vgl. hierzu unten III3).
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mit Habermas zu sprechen, aus institutionellen Ordnungen (besteht), die festlegen, welche Interaktionen zur Gesamtheit jeweils berechtigter sozialer Beziehungen gehren"41. Soziale Integration gelingt, wenn die Beteiligten ihr Verhalten auf den Bereich des Gesollten einschrnken. Da jedoch der durch Normen ausgegrenzte Bereich des Mglichen existent bleibt, ist abweichendes Verhalten nicht wie etwa die Miachtung mathematischer Regeln - eo ipso sinnlos, sondern potentiell sinnhaft. Jede Abweichung, die zeigt, da es jenseits des Gesollten eine mgliche Welt gibt, zeigt die Zerbrechlichkeit sozialer Integration auf und wirkt potentiell desintegrierend. Und zwar potentiell, weil die Abweichung auch als Zufall, Unglck oder verzeihliches Migeschick gedeutet werden kann, kurz: als ein Verhalten, das selbst keinen Sinn beansprucht und daher auch den Sinn der Norm nicht in Frage stellt . Desintegrierend ist vielmehr nur ein solches Verhalten, das als kommunikativer Akt eines zur Kommunikation fhigen Subjekts Sinn beansprucht und damit den Bereich des sinnhaft Mglichen ber die konsentierte Grenze hinaus ausweiten will. Das Kriterium dafr, wann einem Verhalten diese Bedeutung zukommt und wann nicht, ist die Schuld. Schuldhaftes Verhalten ist - ganz allgemein - abweichende, aber sozial verstndliche Sinngebung. Die Berechtigung, Schuld in diesem Sinne zu interpretieren, leite ich aus der Annahme ab, da soziale Integration ber diskursive Verstndigung lauft. Da diese Annahme im Zentrum meiner Rekonstruktion des Schuldbegriffs steht und zudem die weitere - wenn man so will: alteuropische" Differenz zum Funktionalismus markiert, seien - im Anschlu an die von Habermas erarbeitete Theorie kommunikativen Handelns - zunchst die beiden Grundbegriffe des erfolgsorientierten und des verstndigungsorientierten Handelns kurz erlutert und voneinander abgegrenzt.
' Hahermas, Vorstudien und Ergnzungen zur Theorie des kommunikativen Handelns, 1984, S. 585. Daher ist ein mangelnder Normbefolgungswille nicht per se belastend, nmlich dann nicht, wenn das Verhalten keiner rationalen Deutung zugnglich - vor allem: nicht von einem Zweck getragen - ist; dann steht es nicht in Sinnkonkurrenz zur Norm. 43 Zu den geschichtsphilosophischen Grundlagen einer Normativierung des Schuldbegriffs vgl. Oelmller, in: Baumgartner u. a. (Hrsg.), Schuld und Verantwortung, 1983, S. 9 ff. 44 Vgl. hierzu und zum folgenden vor allem Habermas^ Theorie des kommunikativen Handelns, 2 Bde., 1981; ders.> Vorstudien und Ergnzungen zur Theorie des kommunikativen Handelns, 1984, S. 595 ff. und passim; ders.^ Faktizitt und Geltung, 1992.
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Erfolgsorientiertes oder instrumentelles Handeln ist ein Verhalten, bei dem der Tter Mittel einsetzt, um ein willkrlich gewhltes Ziel zu erreichen. Der Aktor betrachtet hierbei seine Umwelt - auch dritte Personen objektivierend, d. h. als frdernde oder hindernde Faktoren seines Handlungsplans. Demgegenber ist verstndigungsorientiertes oder diskursives Handeln auf die Erzielung von bereinstimmung - von Konsens - bezogen. Die Beteiligten verfolgen ihre Ziele nicht ohne Bercksichtigung der Interessen anderer, mit der Folge, da im Interessenkonflikt der Strkere obsiegt, sondern sie versuchen, sich zu verstndigen; die jeweiligen Interessen werden ber das Medium der Sprache koordiniert. Dies setzt voraus, da die Beteiligten nicht die Rolle von beschreibenden Beobachtern, sondern von Teilnehmern (Sprechern/Hrern) bernehmen, die selbst Ansprche geltend machen und fr deren Einlsung einstehen wollen. Die Verstndigung lebt vom Perspektivenwechsel : Nur wenn wir wechselseitig die jeweilige Bereitschaft unterstellen, den oder die anderen als Personen anzuerkennen, die jeweils fhig und berechtigt sind, freie und gleiche Stellungnahmen mit Ja oder Nein zu akzeptieren oder abzulehnen46, ist rationales Argumentieren mglich. Verstndigungsorientierte Kommunikation verlangt also, da sich die Beteiligten wechselseitig Zurechnungsfhigkeit zuschreiben47. Erweist sich diese Zuschreibung fr einen Beteiligten als unberechtigt, wechselt dieser Beteiligte in die Rolle des Beobachters mit objektivierender Einstellung. Bei der Verstndigung ber die Koordination von Interessen trgt Ego nicht nur seinen Standpunkt vor, sondern mu, damit Kommunikation berhaupt gelingt, einen Perspektivenwechsel vornehmen. Damit Ego sich so uern kann, da Alter ihn versteht, mu sich Ego erst in die Rolle Alters versetzen und sich aus dessen Perspektive betrachten. So erlangt Ego wiederum individuelles Selbstverstndnis: Ego lernt sich selbst und seine Interaktionsrolle erst durch bernahme der Rolle anderer verstehen. Beim diskursiven Proze der Verstndigung ber Handlungskoordination geht es also weder um eine atomistische Subjektivitt noch um eine Preisgabe der Individualitt durch Einfgung in ein Kollektiv, sondern um die Gewinnung von individu45 46 47
Vgl. aus empirisch-genetischer Sicht auch Dux, Der Tter hinter dem Tun, 1988, S. 43 ff. Vgl. Tugendhat, Vorlesungen zur Einfhrung in die sprachanalytische Philosophie, 1976, S. 497, 518 ff. Vgl. zu den wechselseitig zugeschriebenen Bedingungen von Personalitt Kindhuser, G A 1989, 493, 500 ff.; juristischen Personen kommt, wonach Huling in der Diskussion fragte, diese Personalitt naturgem" nicht zu.
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eller Autonomie durch Perspektivenwechsel: Die Einnahme der Rolle anderer ist notwendig zur Findung und Konstitution eigener Identitt . Die Rationalitt, die die verstndigungsorientierte Kommunikation verlangt, ist nicht instrumenteller Natur. Wer sich darauf einlt, diskursiv Wahrheits- oder Geltungsansprche zu begrnden, drckt damit schon aus, da sich Wahrheit und Geltung nicht durch Tuschung oder berzeugungsmanipulationen finden lassen. Mit der Aufnahme eines rationalen Gesprchs wird also implizit das Prinzip anerkannt, da nur der Zwang des besseren Arguments gilt . Es ist dies das Diskursprinzip der Gleichberechtigung und solidarischen Mitverantwortung aller Beteiligten . Anerkennung heit hierbei nicht, da dieses Prinzip als bereits realisiert anzusehen sei, sondern nur, da es als regulative Idee der Verstndigung gelten soll: Es wird kontrafaktisch antizipiert als Bedingung der Mglichkeit - und zwar der wohl einzigen Mglichkeit - gewaltfreier Lsungen von Interessenkonflikten. Nun knnen einzelne Sprechaktsituationen wegen ihrer Unsicherheitsfaktoren, vor allem wegen des Dissensrisikos, noch keine soziale Ordnung herbeifhren und stabilisieren. Auch die Lebensform im Sinne Wittgensteins^, also der unausgesprochene Hintergrundkonsens von gemeinsamen Deu48
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Da das Subjekt durch kommunikativen Perspektivenwechsel seine Identitt findet, schliet - entgegen Maihof ers Einwand in der Diskussion - gewi nicht Reflexion durch Vernunftgebrauch aus, und zwar in den dem Subjekt von der Sprache gesetzten Grenzen; vgl. Wittgenstein, Tractatus (Schriften, Bd. 1), 1960, Satz 5.6: Die Grenzen meiner Sprache bedeuten die Grenzen meiner Welt.". Es geht um die Anerkennung eines Prinzips, nicht um eine Deutung der Beteiligten als Vernunftsubjekte der idealistischen Philosophie, w'ieMssig, Schutz abstrakter Rechtsgter und abstrakter Rechtsgterschutz, 1994, S. 127 ff., gegen Habermas einwendet. Meinem Ansatz liegt keine Diskursethik mit Letztbegrndungsanspruch zugrunde. Vielmehr gehe ich von einem kritischen Rationalismus aus, der besagt, da diskursiv nach gerechten Handlungskoordinationen zu suchen ist, die aber keinen Richtigkeitsanspruch haben, sondern im Gegenteil sowohl hinsichtlich der Tatsachen als auch der Wertungen einem steten Proze der kritischen berprfung unterworfen bleiben. Vgl. nur Philosophische Untersuchungen (Schriften, Bd. 1), 1960, 241; hierzu auch Kindhuser, Intentionale Handlung, 1980, S. 41 m. w. N. Vgl. auch den - theoretisch weiter entfalteten - Begriff der Lebenswelt bei Habermas, Faktizitt und Geltung, 1992, S. 37 ff.: Die Lebenswelt ist ein durch Kommunikation reproduzierter Zusammenhang ineinander verschrnkter kultureller berlieferungen, legitimer Ordnungen und personaler Identitten. Zur Lebenswelt gehren auch Institutionen, die mit einem unanfechtbaren Autorittsanspruch auftreten (Inzesttabu) und bei denen Faktizitt und Geltung verschmelzen; die Geltung hat die Kraft des Faktischen. Diese Einebnung der Spannung zwischen Faktizitt und Geltung verleiht der aus der Lebenswelt geschpften Gewiheit ihre Stabilitt und immunisiert sie gegen den Druck kontingenzerzeugender Erfahrung.
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tungsmustern und Loyalitten, der jeder sprachlichen Verstndigung zugrunde liegt52, vermag diese Stabilitt nicht zu vermitteln, zumal im Zuge der gesellschaftlichen Evolution der Bereich nicht problematisierter Gewiheiten und tabuisierter Handlungsformen schrumpft. Im Verhltnis dazu wchst der Bereich individueller Freirume, und diese Freiheiten bedrfen, soweit sie im sozialen Raum aufeinanderstoen, der normativen Koordinierung, auf die sich die Beteiligten verstndigen. Diese Verstndigungsleistung sozialer Integration bernimmt in einer skularisierten Welt mageblich das Recht53. 3. Legalitt und Legitimitt Das Recht trgt zur sozialen Integration durch die doppelte Geltungsweise seiner Normen bei. Zum einen kann das Recht den Zugang zum auerhalb des Gesollten liegenden Bereich des Mglichen mit den ihm eigenen Zwangsmitteln versperren. Insoweit wird der Handlungsspielraum des einzelnen faktisch auf den Bereich des Gesollten begrenzt, und zwar auf einer instrumenteilen Ebene. Es ist dies der uere Aspekt des Rechts im Sinne Kants^, die uere Normkonformitt des Verhaltens, das Handeln auf legalem Boden. Wenn es zum anderen aber zutrifft, da soziale Integration ber verstndigungsorientiertes Handeln luft, dann ist zwar instrumenteller Zwang conditio sine qua non fr die Sicherung der Grenze zwischen Legalitt und Illegalitt, aber allenfalls in sekundrer Weise. Die Hauptlast der Koordination von Freirumen trgt der diskursive Proze, dessen Gegenstand die richtige Grenzziehung ist. Auch dieser Proze entfaltet, wie bereits erwhnt, Bindungs- und vor allem Selbstbindungswirkungen, und zwar allein schon aufgrund seiner pragmatischen Regeln; die Beteiligten an der verstndigungsorientierten Kommunikation erklren sich jeweils zustndig fr die Einlsung der von ihnen erhobenen Ansprche. Die wechselseitige Zuschreibung der Fhigkeit und des Willens, bernommene Bindungen einund durchzuhalten, ist das rechts- und kommunikationstheoretische Pendant zur metaphysischen Willensfreiheit. Die Dimension der sozialen Integration, die ihr ber die Faktizitt der Ordnung hinaus Sinn, Rationalitt und Gerechtigkeit verleiht, ist die Dimension der Legitimitt. Diese Dimension ist, um es zu wiederholen, keine blo redundante idealisierende Ausschmckung, die die Faktizitt des
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Vgl. auch Searle, Ausdruck und Bedeutung, 1982, S. 139 ff. Vgl. hierzu und zum folgenden vor allem Hahermas, Faktizitt und Geltung, 1992, S. 41 ff., 61 ff. und passim. Vgl. Metaphysik der Sitten (Anm. 2), S. 324.
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Rechts nur mit metaphysischem Blutenstaub verziert, sondern als Dimension der Binnenperspektive bei der Verstndigung ber Normen das primre Moment sozialer Integration. Max Weber hat verdeutlicht, da gesellschaftliche Ordnungen nur als legitime von Dauer sind, weil bloe Verhaltensregelmigkeiten aufgrund von unreflektierter Eingewhnung oder bestimmten Interessenlagen noch keine Ordnung konstituieren. Vielmehr sollen Verhaltens erwartungen vor allem dann eine empirische Chance auf Besttigung haben, wenn ihnen das Einverstndnis sinnhafter Gltigkeit zugrunde liegt55. Dieser Geltungskonsens verlangt zwar nicht, da Normen um ihrer Legitimitt willen befolgt werden, aber die Normen mssen doch den Betroffenen als gltig vorschweben . Die Erwartung, da Normen befolgt werden, ist nicht als bloe Prognose eines knftigen Ereignisses zu verstehen, sondern impliziert auch denv gefhlsmig verankerten normativen Sinn, berechtigt zu sein . Die sozialintegrative Kraft des Rechts kann sich bei dieser Sicht also nur entfalten, wenn sich zu der durch Sanktionierung garantierten faktischen Befolgung der Normen deren Legitimitt gesellt. Dementsprechend mu selbst ein funktionaler Schuldbegriff, der seinen Gegenstand aus der Beobachtung der normstabilisierenden Mechanik von Zurechnung bestimmen will, die Integrationsleistung des Legitimittsdiskurses in sich aufnehmen . Insoweit liegen auch Horrorgemlde einer Funktionalisierung des Strafrechts neben der Sache59. Der funktionale
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Max Weber, Wirtschaft und Gesellschaft, 1956, S. 22 f.; vgl. bereits Rousseau, Der Gesellschaftsvertrag, 1. Buch, 3. Kapitel; vgl. auch Habermas, Vorstudien und Ergnzungen zur Theorie des kommunikativen Handelns, 1984, S. 577 f., m. w. N. Vgl. V7efo?r(Anm.55),S.23. Vgl. Habermas, Erluterungen zur Diskursethik, 1991, S. 144 f. Das wird von Jakobs nicht nur nicht geleugnet, sondern mit seiner Formel vom Schuldprinzip als Bestandsbedingung gesellschaftlicher Ordnung klargestellt (vgl. nur Das Schuldprinzip, 1993, S. 8 und passim). Nicht stimmig ist es daher, wenn Hirsch diesem Ansatz einerseits vorwirft, die Abhngigkeit des Schuldprinzips von der jeweiligen Verfassung der Gesellschaft fhre zu einer vlligen Manipulierbarkeit des Schuldbegriffs, zumal zeitweilige geistige Verirrungen der Durchschnittsbrger (Hexenwahn, Rassenha etc.) nicht auszuschlieen seien, andererseits aber die fr den traditionellen Schuldbegriff magebliche Willensfreiheit in dem gelebten allgemeinen Selbstverstndnis der Rechtsadressaten verankert und sogar postuliert, da mit den Strafandrohungen und auch der Strafe selbst in besonderem Mae an dieses Selbstverstndnis des Menschen angeknpft wird"; ZStW 106 (1994), S. 746, 753, 763. Vgl. die nchterne und mit Vorurteilen aufrumende Analyse von Frisier, Die Struktur des voluntativen Schuldelements", 1993, S. 74 ff., 95 ff. und passim; vgl. aber auch zu instrumentalisierenden militaristischen Anstzen Burkhardt, in: Baumgartner u. a. (Hrsg.), Schuld und Verantwortung, 1983, S. 51, 63 ff.
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Schuldbegriff ist allerdings dem Einwand ausgesetzt, da sich aus der Beobachterperspektive der Sinngehalt der Binnenperspektive nicht adquat rekonstruieren lt, genauer: da sich systemische Funktionen nicht bruchlos in Normen und Zweck-Mittel-Relationen umsetzen lassen60. Ein einfaches Beispiel: Aus der extern zu konstatierenden Stabilisierungsfunktion von Dunkelfeldern lt sich kaum ableiten, da die Strafverfolgung intern nur selektiv vorgehen solle oder wolle . Gerade wenn also Schuldzurechnung konzeptuell in einen Zusammenhang mit der sozialintegrativen Aufgabe des Rechts gestellt wird, kommt der auf Legitimitt bezogenen Binnenperspektive die tragende Rolle zu62. III. Rechtstreue in der sozial- und rechtsstaatlichen Demokratie l. Kommunikative Autonomie und kommunikative Loyalitt Damit stellt sich die Frage, wie die schuldrelevante Legitimitt von Normen in deren Legalitt einflieen kann. Ausgangspunkt einer Antwort ist die Annahme, da es in einer skularisierten und pluralistischen Gesellschaft keine inhaltlichen Grnde a priori gibt, die verhaltensregulierende Normen legitimieren . Legitimitt kann daher nur abgeleitet werden aus der Autonomie der am Proze der sozialen Integration Beteiligten. Damit ist zugleich vorausgesetzt, da der einzelne nicht als Mittel zur Durchsetzung heteronomer Zwecke - etwa dem Willen Dritter, einer objektivierten Gemeinwohlorientierung oder Systemntzlichkeit - untergeordnet werden darf. Mit dem Abstellen auf Autonomie ist keine Rckkehr zu einer subjektivistischen Vernunftgesetzgebung verbunden. Geht man von der Aufgabe des
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Vgl. auch Frister (Anm. 59), S. 80 ff.; Neumann, ZStW 99 (1987), S. 567, 592 f.; Oelmller (Anm. 43), S. 12; Schild, GA 1995, 101, 119 f. Der gleiche Einwand betrifft die sog. konomische Analyse des Strafrechts. Deren teilweise eindrucksvolle Erklrungen vgl. nur Adams/Shavell, G A 1990,337 ff. - ndern nichts an dem Umstand, da das Modell den Sinn von Schuldzuschreibung und Strafdistribution aus der Binnenperspektive nicht adquat rekonstruiert. Zudem lassen sich aus der Beobachterperspektive auch keine Kriterien der Auslegung formulieren, was namentlich bei neuen, noch nicht implementierten und damit funktionierenden" Normen auf der Hand liegt. Zur einschlgigen Problematik der Dunkelfeldforschung vgl. Kreuzer, NStZ 1994,10 f., m. w. N. Dies folgt auch schon daraus, da Normstabilitt ein quantitativer Begriff ist, dessen strafrechtsspezifische Festlegung nur normativ erfolgen kann. Vgl. auch Roxin, Strafrechtliche Grundlagenprobleme, 1972, S. 12 f.; vehement vertretene Gegenposition bei Naucke, in: Institut fr Kriminalwissenschaften Frankfurt a. M. (Hrsg.), Vom unmglichen Zustand des Straf rechts, 1995, S. 483 ff.
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Rechts aus, soziale Integration zu leisten, und zwar nicht irgendwie, sondern gerecht, also die Interessen aller Betroffenen bercksichtigend, dann scheidet eine Bestimmung der Handlungskoordination nach Magabe individueller Vernunft aus64. Hierbei wird nicht etwa bestritten, da die Freiheit Egos mit derjenigen Alters in ein reziprokes Verhltnis zu setzen ist, sondern nur, da die Bestimmung dieses Verhltnisses, also die Ziehung der Grenze, individuellen Vernunftschlssen berlassen bleiben kann. Denn diese Vernunftschlsse mssen sich nicht decken65, so da es, wenn die individuelle Vernunft das letzte Wort hat, zu keiner konsentierten Grenze der Freiheiten kommen mu und Alter dann doch, wenn Ego der Strkere ist, heteronom bestimmt wird . Die angemessene und beiden Seiten gerecht werdende Grenze kann nur durch Verstndigung erzielt werden. Diese Verstndigung mu auf Loyalitt im Sinne solidarischer Mitverantwortung an ihrem Gelingen beruhen, ohne da die Freiheit des einzelnen zugunsten patriotischer Tugendpflichten verdrngt wird. Es ist deshalb nach einem Modell zu suchen, das diskursive Kooperation mit subjektiven Freiheitsrechten verbindet. Der Grundbegriff verstndigungsorientierter Handlungskoordination ist die kommunikative Autonomie des einzelnen. Damit ist die wechselseitig zugeschriebene Fhigkeit und Berechtigung gemeint, als freier und gleicher Teilnehmer an verstndigungsorientierter Kommunikation zu Geltungsansprchen Stellung nehmen zu knnen und zu drfen .
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Kurz und treffend Gnther, KJ 1992,178,193 f. Da ein Vernunftliberalismus mit religisen oder ethischen Vorstellungen konfligieren kann, zeigt Fletcher, Loyalitt, 1994, S. 8, anhand der (mglichen) Inkompatibilitt von universalistischer Moral und der Vorstellung eines Bundes zwischen Gott und dem jdischen Volk auf. Vgl. auch Zaczyk, ARSP-Beiheft 56 (1994), S. 105,120: Wo die Linie zwischen meiner Rechtssphre und der des anderen verluft, vermag ich nicht mit Gltigkeit fr den anderen anzugeben." Zu den Grnden gehren z. B. die von Rawls aufgezeigten Brden der Vernunft"; vgl. den., Die Idee des politischen Liberalismus, S. 336 ff.; vgl. auch Geis, JZ 1995, 324, 329 f. In der Theorie wird das Problem umgangen, indem der Theoretiker ahistorisch-spekulativ ein Modell entwickelt, wie und worauf sich die Vernnftigen kraft (wessen?) Vernunft notwendig (?) einigen; beispielhaft Wolff, ZStW 97 (1985), S. 786, 814 ff. Der gesamte Proze der sozialen Integration samt der sich erst in diesem Proze herausbildenden subjektiven wie intersubjektiven Vernnftigkeit - wird ausgeblendet. Zutreffend dagegen Zippelius, Recht und Gerechtigkeit in der offenen Gesellschaft, 1994, S. 72: Das Recht, das die Freiheiten der Menschen uerlich gegeneinander abzugrenzen hat, ist nicht als Schema vlliger Koexistenz individueller moralischer Autonomie realisierbar." Vgl. auch Gnther, in: Koller u. a. (Hrsg.), Theoretische Grundlagen der Rechtspolitik, ARSP-Beiheft 51 (1991), S. 58 ff.
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Bei der Verstndigung ber Normen - also auf Dauer gestellter, allgemeingltiger Handlungskoordinationen - nimmt jeder der Teilnehmer eine Doppelrolle ein. Einerseits ist er Autor der Norm, andererseits macht er sich zugleich zum Adressaten der Norm, die ihm seinen Handlungsspielraum zuweist. Als jemand, der Normen festlegt, besitzt der Beteiligte ffentliche Autonomie. Als jemandem, dem qua Verstndigung Handlungsspielrume zugewiesen werden, kommt dem Beteiligten dagegen private Autonomie zu; nur er bestimmt noch, wie er seinen Handlungsspielraum nutzt. ffentliche und private Autonomie sind, so gesehen, nur die zwei Seiten kommunikativer Autonomie bei der Verstndigung ber Handlungskoordinationen. Fr das Modell kooperativer Verstndigung kraft kommunikativer Autonomie ist ein bestimmtes Ma an Loyalitt notwendig, das die Bereitschaft umfat, jedem von einem behaupteten Geltungsanspruch Betroffenen die Mglichkeit der Stellungnahme einzurumen. Ohne diese Mindestsolidaritt kann Verstndigung nicht gelingen. Diese notwendige Voraussetzung verstndigungsorientierter Handlungskoordination sei kommunikative Loyalitt genannt. Die bislang skizzierte diskursive Seite des Modells trgt deutlich kommunitaristische Zge; es geht um die Ermglichung gemeinsamer Freiheit durch Kooperation. Das Wesen dieser - wenn man so will: positiven - Freiheit ist nach dem Kommunitarismus-Theoretiker Taylor die Partizipation an der Selbstregierung", und diese Teilnahme wird als Fhigkeit angesehen, zumindest zeitweise an der Formierung eines herrschenden Konsenses beteiligt zu sein, mit dem man sich zusammen mit anderen identifizieren kann". Insoweit wird, so Taylor^ von uns eine gemeinsame Treue zu und eine gemeinsame Sorge fr bestimmte historische Institutionen als gemeinsames Bollwerk unserer Freiheit und Wrde als Brger" gefordert. Es ist jedoch noch das andere Element des Modells zu sehen, wenn Handlungskoordinationen in der Form des Rechts getroffen werden. Dann wird Autonomie verrechtlicht, und zwar ffentliche wie auch private. Die Beteiligten nehmen in Form von Rechten an der Verstndigung teil und verstndigen sich zugleich ber Recht, und hier vor allem wieder ber subjektive Rechte69.
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Charles Taylor, in: Honneth (Hrsg.), Kommunitarismus, 1993, S. 126 f. Zur Gleichursprnglichkeit privater und ffentlicher Autonomie vgl. Gnther, KJ 1994,470; Habermas, Faktizitt und Geltung, 1992, S. 109 ff. Kritisch hierzu Blanke, KJ 1994, 439, 455 ff.; Khler, Rechtsphilosophische Hefte 1994,133 f.; Kupka, KJ 1994, 461.
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Das subjektive Recht ist als solches nicht aus der intersubjektiven Rationalitt des Diskurses ableitbar, und zwar schon deshalb nicht, weil das subjektive Recht negative Freiheit impliziert: Subjektive Rechte sind, namentlich als Menschenrechte, auch Abwehrrechte. Sie gestatten Teilhabe, aber auch Verweigerung und damit Distanzierung von intersubjektiver Rationalitt; ein negatives Freiheitsrecht ist auch ein Recht auf Irrationalitt . Insoweit geht ein dissoziatives Element - oder in den Worten Hegels: ein Moment der Entzweiung - in die notwendig auf rationale Kooperation verwiesene soziale Integration ein. Die demokratisch verfate Gesellschaft, die sich im Wege des rechtsfrmigen Diskurses konstituiert und stetig reproduziert, scheint also gewissermaen den Sprengsatz ihrer Atomisierung und ihres Auseinanderbrechens in sich zu tragen. Negative Freiheitsrechte lassen sich jedoch, wie vor allem Klaus Gnther aufgezeigt hat, ohne inhaltliche Abstriche so interpretieren, da sie mit dem Modell der rechtsfrmigen Verstndigung zu vereinbaren sind. Subjektive Rechte haben unter dem Aspekt kommunikativer Autonomie zwei Seiten. Zum einen kann der Berechtigte im Rahmen seines Rechts instrumentell tun und lassen, was er will. Er ist, soweit er sich in seinem Recht bewegt, von kommunikativer Loyalitt entbunden: Er mu nicht die Stellungnahme anderer einholen oder beachten. Diese Seite des subjektiven Rechts ist die des kommunikativen Freiraums. Zum anderen impliziert die Wahrnehmung eines Rechts die Zustimmung der Betroffenen zu dem jeweiligen Handeln. Denn das subjektive Recht ist ja aus der normativen Abstimmung mit anderen hervorgegangen, ist also gespeicherte Verstndigung. Die Wahrnehmung eines subjektiven Rechts schliet damit die Verletzung der kommunikativen Autonomie anderer aus . Insoweit lt sich das subjektive Recht definieren als vorweggenommene Zustimmung zur Ausbung instrumenteller Freiheit . Diese berlegung gilt gleichermaen fr subjektive private und ffentliche Rechte, die sich nur auf unterschiedliche Gegenstandsbereiche beziehen. Es versteht sich zudem, da kraft kommunikativer
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Vgl. Wellmer, Endspiele: Die unvershnliche Moderne, 1993, S. 39, 47. Hegel) Grundlinien der Philosophie des Rechts, hrsg. von Moldenhauer u.a., 1986, 184 (S. 340). Gier,KJ1994,470. Die Mglichkeit des Mibrauchs eines subjektiven Rechts ist damit selbstredend nicht ausgeschlossen. Vgl. hierzu auch Hahermas, Faktizitt und Geltung, 1992, S. 112, unter Berufung auf von Savigny.
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Autonomie Kompetenzen auch auf berindividuelle bzw. kollektive Institutionen bertragen werden knnen. Mit dem Verlassen des Freiraums, der durch das subjektive Recht zugeordnet wird, lebt die Bindung an kommunikative Loyalitt wieder auf. Das Verlassen des Freiraums ist nur dann nicht illoyal, wenn es im Wege der Verstndigung geschieht; es gilt das Prinzip volenti non fit iniuria". Verlt der Handelnde dagegen seinen Freiraum instrumenteil, so verletzt er die kommunikative Autonomie des oder der Betroffenen, und zwar namentlich dann, wenn er in Rechte Dritter eingreift. Der Normbruch, das illegale Verlassen des eigenen kommunikativen Freiraums, verletzt bei genauerem Hinsehen die kommunikative Autonomie der anderen in zweierlei Hinsicht. Zum einen ist die Normbefolgung aller notwendige Bedingung der Akzeptabilitt der Norm. Es ist dies die allgemeine Rationalittsbedingung von Normen; nur unter der Voraussetzung, da Ego und Alter die Norm auch befolgen, knnen Ego und Alter der Norm jeweils zustimmen. Zum anderen verletzt der Normbruch die Mglichkeit der davon Betroffenen, zu dem fraglichen Verhalten Stellung zu nehmen. Der Normbruch instrumentalisiert andere durch Abbruch und Verweigerung von Kommunikation; er negiert mithin gewaltlose soziale Integration durch loyale Verstndigung. 2. Demokratische Legitimation Wie verhlt sich nun dieses Modell loyaler Verstndigung zur demokratischen Setzung von Verhaltensnormen? Der demokratische Proze der Normsetzung mu weder notwendig zu einem gerechten Ergebnis kommen noch nach der Entscheidung beendet sein75. Die Vernnftigkeit der Norm ist vorlufig und grundstzlich fallibel. Die Demokratie kann nur die Voraussetzungen fr eine interessenbercksichtigende Verstndigung schaffen, aber keine endgltig bindenden bereinknfte liefern. Hierbei interpretiere ich Demokratie nicht nur als Volkssouvernitt, sondern auch und gerade als Herrschaft des Rechts. Dies bedeutet, da soziale Integration durch demokratische Verstndigung ein offener Proze der Meinungsbildung ist , in
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Zum Verhltnis von Diskurs und Demokratie - kritisch, aber auch bereichsweise klrend - Scheit, Wahrheit, Diskurs, Demokratie, 1987, S. 370 ff. Allerdings sind in der abendlndischen Rechtsentwicklung die Moralprinzipien selbst weitgehend konstant. nderungen ergeben sich daraus, da die jeweils relevante Tatsachenbasis sich wandelnden Beurteilungen unterliegt; vor allem ndert sich die Einschtzung dessen, was gleich und was ungleich ist. So sind etwa die revidierten Anschauungen der letzten Jahrzehnte ber Homosexualitt, die gesellschaftliche Rolle von Frauen
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dem es nur nautische Positionen gibt. In den Worten Martin Krieles : Alles ist in Bewegung. Auch der festgehaltene Standpunkt ndert seine Funktion durch die Bewegung der Umwelt.... Niemand kann je sagen, seine Ansicht sei absolut vernnftig. Es gibt nur Grade von Vertretbarkeit und Plausibilitt. Dafr gibt es keinen anderen Mastab als den der mglichst breiten und dauerhaften Zustimmung." Die Legitimitt der Norm ergibt sich also aus ihrer berprfung im demokratischen Verfahren, durch challenge and answer", freilich immer vor dem Hintergrund des Erfahrungsschatzes der Rechtsentwicklung. Eckstein dieses Erfahrungsschatzes interessengerechter sozialer Integration ist die Verfassung. Um also nicht miverstanden zu werden: Ich pldiere nicht fr eine schlichte Ersetzung rechtlicher Legitimationskriterien durch schiere Mehrheitsentscheidungen. Ausgangspunkt ist vielmehr die berlegung, da Normen dann inhaltlich gltig sind, wenn ihnen jeder Betroffene zustimmen kann. Dieses Gltigkeitskriterium ist jedoch - parallel zum Induktionsproblem in den Naturwissenschaften - in der Endlichkeit unseres Handlungsund Erfahrungshorizontes nicht einlsbar. Insoweit ist jede Norm fallibel, und wir mssen uns darum bemhen, sie zu falsifizieren, also nach Fllen zu suchen, in denen sie den Interessen mglicher Betroffener nicht gerecht wird; institutionalisiert ist dies vornehmlich Sache der parlamentarischen Opposition, informell aber auch Aufgabe der Rechtswissenschaft und der Medien. Je aussichtsloser die Suche verluft, desto eher ist zu vermuten, da die Norm allgemein zustimmungsfhig ist, wie dies etwa fr den Kernbestand strafrechtlicher Verhaltensnormen - z. B. Totschlag oder Vergewaltigung - zutrifft78. Gleichwohl gilt: Soweit die prozeduralen Verfahren der Normsetzung ber Rechte laufen - Wahlrecht, freies Mandat usw. -, hat der Berechtigte instrumentelle Freiheiten und mu nicht verstndigungsorientiert handeln. Das ist parlamentarischer Alltag. Wir knnen zwar den Abgeordneten und damit der Mehrheit ansinnen, auf Konsens hin zu argumentieren, aber wir
und Kindererziehung nicht auf eine Vernderung der Moralprinzipien, sondern auf eine Revision von Tatsachenannahmen zurckzufhren, beispielsweise auf die Erkenntnis des Irrtums, Kinder durch krperliche Zchtigung zu anstndigen Menschen machen zu knnen. Vgl. auch Wellmer, Ethik und Dialog, 1986, S. 122 ff. 77 WdStRL 29 (1971), S. 46, 53. 8 ' Da diese Normen konstitutiv fr unsere Lebensform sind, besteht bezglich ihrer Gltigkeit ein in der Regel nicht thematisierter Hintergrundkonsens, was wiederum dazu fhrt, da ihnen naturrechtliches" Prestige zuerkannt wird, jedenfalls aber ein Verbotsirrtum nahezu ausgeschlossen erscheint.
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knnen sie nicht auf eine entsprechende Motivation verpflichten, weil auch hier das Neutralittsgebot uneingeschrnkt gilt. Die prinzipielle und strukturell, d. h. rechtsimmanent, gar nicht zu behebende Mglichkeit einer Diktatur der Mehrheit kann nur rechtsfrmig eingeschrnkt werden: durch verfassungsrechtliche Grundaussagen, die vor politischen Stimmungsschwankungen geschtzt werden, durch Rechte, die Persnlichkeits- und Minderheitenschutz gewhren, durch Verfahrensregeln und Regeln des fair play", durch Begrndungsansprche und -pflichten, durch die institutionalisierte Rollendistanz von Entscheidungstrgern, durch Rechtsanwendung und -fortbildung von Justiz und Exekutive usw. Dies meine ich mit einer Demokratie unter der Herrschaft des Rechts . Kurz: Das Recht kann seine Rationalitt nur rechtsfrmig garantieren, das heit unter einer grtmglichen Ausdifferenzierung kommunikativer Autonomie in private und ffentliche autonome Freirume, in zwangsbewehrte Rechte und kontrollierende Gegenrechte, in sachgeme Reprsentation und argumentative Prozeduren der Entscheidungsfindung. Der hier verwandte Konsensbegriff bedarf noch einer Erluterung. Im groben lassen sich bei Verstndigungen drei Arten von Konsens unterscheiden : Voraussetzung von Verstndigung berhaupt ist ein sog. HintergrundkonsenS) der sich auf die gemeinsame Lebensform, gemeinsame berzeugungen und Wertungen, vor allem die gemeinsame Sprache bezieht und nicht thematisiert wird . Im Idealfall mag der Diskurs dazu fhren, da sich die Beteiligten nicht nur auf ein gemeinsames Ergebnis einigen, sondern auch hinsichtlich der zu diesem Ergebnis fhrenden Grnde bereinstimmen. Ein solcher Argumentationskonsens ist jedoch fr das hier vertretene Modell verstndigungsorientierter Handlungskoordination im Recht nicht erforderlich; es gengt, wenn die Beteiligten einen Ergebniskonsens erzielen, also das Resultat akzeptieren, ohne auch die jeweiligen Grnde hierfr zu teilen. Ein Ergebniskonsens in diesem Sinne ist namentlich der Kompromi. Nun ist deutlich geworden, da demokratisch legitimiertes Recht gegenber den Motiven der Befolgung seiner Normen aus wenigstens zwei Erwgungen neutral sein mu: Es hat nicht nur auf die Normierung von Motiven mangels empirischer Erzwingbarkeit, sondern auch - auf Grund der Fallibi79 80 81
Vgl. auch Zippelius (Anm. 66), S. 67 ff., 110 ff. Hinsichtlich der Terminologie vgl. Giegel, in: ders. (Hrsg.), Kommunikation und Konsens in modernen Gesellschaften, 1992, S. 7, 9. Vgl. zum pragmatischen Konsens der Verstndigung Wellmer, in: G/ege/(Hrsg.), Kommunikation und Konsens in modernen Gesellschaften, 1992, S. 18 ff.
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litt der Norm - mangels zwingender rationaler berzeugungskraft der Begrndung zu verzichten. Eine demokratisch gesetzte Norm kann nicht mit dem Anspruch beweisbarer Richtigkeit auftreten. Demnach kann rechtliche Schuld nicht den Vorwurf sittlich-vernnftiger Blindheit oder gar Bosheit implizieren. 3. Kriterien materialer Schuld Ist nun aber materiale Schuld mangels Richtigkeitsgewhr der gebrochenen (demokratisch legitimierten) Norm berhaupt mglich? Die Antwort lautet nein, wenn materiale Schuld auf individuelle Vernunft oder Gemeinschaftsverbundenheit bezogen wird. Denn individuelle Vernunft ist ebensowenig wie Tugend eine Konstituente von Recht, auf das Schuld als Rechtsschuld ja verweist. Die Antwort lautet dagegen ja, wenn materiale Schuld auf die Konstituenten von Recht, nmlich kommunikative Autonomie und kommunikative Loyalitt bezogen wird. Denn der Bruch einer demokratisch gesetzten Norm verletzt nicht weniger die kommunikative Autonomie der Beteiligten als der Bruch einer absolut gltigen Norm. Bei einer Verankerung des Rechts in kommunikativer Autonomie ist das legale Recht nicht ein mehr oder minder verzerrtes Abbild eines richtigen berpositiven Rechts, aus dem es seine Richtigkeit ableitet, sondern nur existent und zugleich richtig nach Magabe des status quo diskursiver Verstndigung. Es gibt kein Recht vor der Verstndigung, das gewissermaen nur noch zu ratifizieren wre, sondern Recht wird qua Verstndigung berhaupt erst geschaffen. Recht kann verbessert" werden, gewi, aber nur durch Verstndigung. Das heit: Der zustimmungsfreie Raum des subjektiven Rechts ist abhngig von Verstndigung, gleich, in welchem Mae die Verstndigung de facto geglckt ist. Auch wenn also der Handlungsspielraum des einzelnen lediglich durch vorlufig vernnftige Normen festgelegt ist, kann er legitimerweise nur im Wege loyaler Verstndigung gendert werden. Mit dem Normbruch negiert der Tter die der Norm zugrunde liegende Verstndigung und damit die kommunikative Autonomie der Beteiligten, und zwar unabhngig davon, ob er die Norm - aus welchen Grnden auch immer - fr unvernnftig oder ungerecht hlt. Nicht seine Vernnftigkeit, sondern die kommunikative Loyalitt gegenber der Autonomie der anderen bindet den Tter an die Norm. Es liegt nun auf der Hand, die so umschriebene kommunikative Loyalitt, auf der die legitimierende BindungsWirkung demokratischer Normen beruht, Rechtstreue zu nennen. Schuld im demokratischen Rechtsstaat ist, noch ganz allgemein formuliert, ein Handeln, das mangelnde Rechtstreue - also ein De-
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Urs Kindhuser fizit an kommunikativer Loyalitt, die rechtsfrmige Verstndigung berhaupt ermglicht - ausdrckt. Ein so verstandener Schuldbegriff impliziert freilich auch eine schuldmindernde vis a tergo: eine Sozialisation des Tters, in der verstndigungsorientiertes Handeln nicht hinreichend zur Sprache kam. Ansonsten sind unter diesen Voraussetzungen Defekte der kommunikativen Fhigkeiten schuldausschlieend, whrend entschuldigend Umstnde wirken, unter denen Loyalitt gegenber beliebigen anderen nicht zu erwarten ist. Beispielhaft hierfr ist der entschuldigende Notstand. So lt sich auch die Ausnahmeregelung in 35 Abs. l Satz 2 StGB erklren: Es geht hier weder um eine besondere psychische Belastbarkeit von Personengruppen82 noch um eine prventive Bestrafungsnotwendigkeit . Unter Notstandsbedingungen wird vielmehr keine allgemeine Rechtstreue erwartet, weil spezifische Loyalitten grundstzlich als vorrangig angesehen werden84. Wer aber z. B. durch das Ergreifen bestimmter Berufe verdeutlicht, da er fr jedermann in besonderem Mae einzustehen bereit sei, also jedermann nicht nur Mindestsolidaritt, sondern spezifische Loyalitt entgegenbringen werde, kann sich in Notlagen nicht mehr darauf berufen, da er einem in Not geratenen Dritten gegenber nur nachrangig zu Solidaritt verpflichtet sei. Gleiches gilt fr denjenigen, dem mit der Gefahrverursachung anstelle allgemeiner Rechtstreue die spezifische Loyalitt eines Garanten gegenber dem von ihm Gefhrdeten aufgebrdet wird. Es mag noch die Frage im Raum stehen, mit welcher Berechtigung der einzelne auf Rechtstreue festgelegt werden darf: Da das Recht seine Aufgabe der gewaltlosen sozialen Integration nur im Wege der Verstndigung erfllen kann, ist das Verbot illoyaler Miachtung der kommunikativen Autonomie anderer die - fallible - Grundnorm des Rechts. Diese Grundnorm kann nicht durch eine absolute Letztbegrndung oder einen subjektiven Vernunftschlu bewiesen werden; sie rechtfertigt sich selbst als Teil unserer Lebensform. Loyalitt ist eine Grunderfahrung dieser Lebensform, die inzident bei jeder Verstndigung von den Beteiligten wechselseitig vorausgesetzt wird. Insoweit ist kommunikative Loyalitt notwendiges Definiens der Rechtsperson. Auch gegenber dieser Grundnorm des Rechts gilt das Neutralittsgebot. Niemand ist rechtlich gezwungen, Rechtsnormen aus Achtung vor der kommunikativen Autonomie anderer zu befolgen. Es kann nur
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So etwa Hirsch, ZStW 106 (1994), S. 746, 756 f. So etwa Roxin, Allg. Teil, 2. Aufl. 1994, 19 Rdn. 3. hnlich, wenn auch nicht mit dieser Spezifizierung, spricht Jescheck, in: LK, vor 13 Rdn. 72, von der Erwartung eines hheren Maes an Rechtstreue.
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kein Recht geben, die kommunikative Autonomie anderer illoyal zu verletzen. Rechtstreue wird nicht positiv gefordert; es wird nur ihr sich im Normbruch manifestierendes Fehlen mit dem Schuldvorwurf verbelt . Damit ist zugleich einsichtig, warum die Feststellung materialer Schuld kein expliziter dogmatischer Zurechnungsschritt sein kann: Zurechnung zur Schuld ist nichts anderes als bereichsweise, nmlich auf den Normbruch bezogene, Widerlegung allgemein unterstellter Rechtstreue. 4. Rechtsgterschutz Die bisherigen berlegungen bedrfen sub specie Strafrecht noch einiger Modifikationen; sie bezogen sich bislang nur allgemein auf demokratisch legitimierte Normen, ohne den strafrechtlichen Besonderheiten Rechnung zu tragen. Es mu aber noch einen Zusammenhang zwischen dem Schutzzweck der verletzten Norm und dem strafbegrndenden Schuldvorwurf geben. Aus der Deutung der strafrechtlichen Schuld als Defizit an kommunikativer Loyalitt ergibt sich, da Aufgabe des Strafrechts der Schutz elementarer Bedingungen verstndigungsorientierter und damit gewaltloser sozialer Integration ist . Es geht also beim strafrechtlichen Unrecht um die Beeintrchtigung von Bedingungen, unter denen Handlungen berhaupt erst verstndigungsorientiert koordiniert werden knnen . Rechtsgter knnen im Lichte kommunikativer Autonomie definiert werden, und zwar als solche Eigenschaften von Personen, Sachen oder Institutionen, die die freie und gleiche Teilnahme an normativer Verstndigung ermglichen bzw. absichern88. Vom Schutz erfat ist auch die Privatsphre, die den Bereich markiert, der nur mit Einverstndnis des Berechtigten Gegenstand von Kommunikation sein darf. Weil die strafrechtlich relevante normative Verstndigung rechtsfrmig ausgestaltet ist, sind Rechtsgter zugleich Gegenstand von Rechten. Im Individualbereich sind dies die - vor al85 86
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88
Loyalitt wird also - entgegen den Einwnden von Schreiber und Hirsch in der Diskussion - keineswegs als positive Leistung vom einzelnen gefordert. Die gesteigerte Reaktion auf terroristische Gewalttaten lt sich mit Hassemer, in: Baumgartner u. a. (Hrsg.), Schuld und Verantwortung, 1983, S. 89, 99, dadurch erklren, da der Terrorist glaubhaft behauptet, ber den vordergrndigen Bankraub etc. hinaus die Zerstrung der staatlichen und rechtlichen Ordnung berhaupt zu bezwekken, und das heit: Verstndigung in toto aufzukndigen. Meines Erachtens lt sich von diesem Ansatz her ein - von Mller-Dietz und Schnemann in der Diskussion vermites - Kriterium fr einen berechtigten Anwendungsbereich von Strafrecht begrnden. Beispielhaft fr rechtsgeschftliche Urkunden Zaczyk^ in: Lderssen u. a. (Hrsg.), Modernes Straf recht und ultima-ratio-Prinzip, 1990, S. 113,125 f.
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lern absoluten - subjektiven Rechte. Aber auch soweit berindividuell reprsentierte verstndigungsorientierte Interessenwahrnehmung - z. B. in Justiz oder Verwaltung - strafrechtlich gesichert wird, werden die Schutzbereiche durch Rechte und Pflichten abgesteckt89. Insoweit konstituiert das Recht nicht notwendig seine Gter selbst; auch vorrechtliche" (natrliche) Eigenschaften wie Gesundheit oder Leben kommen als Gter in Betracht. Geschtzt werden sie aber nur, wenn sie Gegenstand von Rechten sind, wobei das jeweilige Recht zugleich mageblich fr Inhalt und Grenze des Schutzes ist. Die Abschichtung von Verantwortungsbereichen oder die rechtfertigende Einwilligung sind beispielhafte Verdeutlichungen dafr , da das Strafrecht nicht vor dem Eingriff in Gter als solche, sondern nur vor der Verletzung von Rechten an Gtern schtzt . Das Gemeinte lt sich unschwer am Kernbereich der Individualgter verdeutlichen. Nicht die Krperverletzung als solche macht das Unrecht aus, sondern die Beeintrchtigung der krperlichen Integritt unter Miachtung der Zustimmung des Betroffenen. Unrecht wird also erst dann begangen, wenn das Recht des Betroffenen auf Wahrung seiner krperlichen Integritt verletzt ist. Diese Rechtsgterdefinition pat sich in die bereits aufgezeigten Kriterien materialer Schuld ein: Wenn materiale Schuld die mangelnde Loyalitt gegenber der kommunikativen Autonomie anderer ist, so zeigt sich dieser Mangel im Bruch einer strafrechtlichen Norm, die Subsidien kommunikativer Autonomie schtzt. IV. Instrumentalisierung des Schuldigen? Auf die grundlegende Dichotomic von erfolgsorientiertem und verstndigungsorientiertem Handeln lt sich auch zur Beantwortung der Frage zurckgreifen, ob der Tter durch die Zuschreibung strafrechtlicher Schuld instrumentalisiert wird. Vor allem die provokante These des funktionalen
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Dieser Ansatz zwingt freilich dazu, nebulse Rechtsgter wie die Reinheit der Amtsfhrung oder die Funktionsfhigkeit der Kreditwirtschaft auf die jeweiligen rechtlichen Regelungsgehalte, die gesichert werden sollen, zu reduzieren; vgl. insoweit Kindhuser, Madrid-Symposium, S. 125, 127 ff. Ob und - gegebenenfalls - inwieweit sich die Gter des Umweltstrafrechts in diese Konzeption einfgen, mu hier dahingestellt bleiben; zur Problematik vgl. Kindhuser, Festschrift fr Helmrich, 1994, S. 967. Ein Beispiel fr berindividuelle Gter: Bei den Aussagedelikten wird der Schutzbereich durch den Beweisgegenstand, auf den sich die Wahrheitspflicht des Zeugen bezieht, bestimmt. Die nicht notwendig fr den einzelnen einklagbar sein mssen; grundlegend hierzu Robbers, Sicherheit als Menschenrecht, 1987, S. 144 ff. und passim.
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Schuldbegriffs, Schuld sei ein Derivat des Strafzwecks im Sinne positiver Generalprvention , hat die Vorstellung genhrt, eine funktionale, ja eine normative Interpretation der Schuld berhaupt fhre zu einer Instrumentalisierung des Tters . Meines Erachtens bietet dagegen gerade ein diskursiver Schuldbegriff die Mglichkeit, die persnlichkeitsschtzende Erbmasse der klassischen Vergeltungstheorie zu bewahren, ohne einerseits deren metaphysische Implikationen zu bernehmen und andererseits sinnvolle Prvention a priori auszuschlieen. Ausgangspunkt ist in jedem Fall: Auch die Strafe festlegenden Sanktionsnormen und damit das Institut der Strafe selbst haben keine andere Legitimationsgrundlage als die, selbst Ergebnis rechtlicher Verstndigung zu sein. Da es mir bei der Rekonstruktion des Schuldbegriffs primr um die Perspektive der Teilnehmer geht, hngt die Antwort auf die Frage nach der Instrumentalisierung des Tters davon ab, wie mit dem Tter aus der Binnenperspektive der Schuldzurechnung umgegangen wird: ob ihm verstndigungsorientiert oder strategisch, d. h. um der Erzielung eines bestimmten Erfolges willen, Schuld zugeschrieben wird. Einer der wenigen Vorschlge fr eine zweckfreie Deutung des strafenden Schuldvorwurfs wird in der heutigen Diskussion von Anhngern einer idealistischen Vergeltungstheorie94 angeboten und lautet vereinfacht: Der Tter negiere durch den Normbruch das Recht, und diese Geltung beanspruchende Negation msse vernunftnotwendig durch die Strafe wieder negiert werden95; das Verbrechen als existierender bser Wille in seinem Verallgemeinerungsschein sei durch die Strafe wieder aufzuheben . Unklar ist hieran zu92 93
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Vgl. nur Jakobs, Allg. Teil, 2. Aufl. 1991,17/18 ff. Beispielhaft Bock, ZStW 103 (1991), S. 636; Otto, G A 1981,481; StUbinger, KJ 1993, 33; vgl. dagegen Freund, Erfolgsdelikt und Unterlassen, 1992, S. 85 ff.; Luzon, G A 1984, 393, 396 ff.; Neumann, ZStW 99 (1987), S. 567, 587 ff. Zum geistesgeschichtlichen Verhltnis von Talion und Vergeltung einerseits und Talion und Prevention andererseits vgl. Eben, m: Jung u. a. (Hrsg.), Recht und Moral, 1991, S. 249 ff., m. w. N. Vgl. auch Hegel (Anm. 71), 99: Die positive Existenz der Verletzung ist nur als der besondere Wille des Verbrechers. Die Verletzung dieses als eines daseienden Willens ist also das Aufheben des Verbrechens, das sonst gelten wrde, und ist die Wiederherstellung des Rechts." Khler, Der Begriff der Strafe, 1986, S. 50 f.; hnlich ders., ber den Zusammenhang von Strafrechtsbegrndung und Strafzumessung, 1983, S. 38: Wenn ein wechselseitiges Rechtsgleichheitsverhltnis fortbestehen soll, bedarf also der in der Straftat objektivierte Geltungswiderspruch zum Recht der Aufhebung." Vgl. auch Zaczyk, Das Unrecht der versuchten Tat, 1989, S. 187 f., sowie Seelmanns grndliche Interpretation von Hegels Straftheorie, JuS 1979, 687, 690.
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nchst die angebliche Vernunftnotwendigkeit des Zusammenhangs von Normbruch und Strafe: Eine Rechtsverletzung kann auch durch Wiedergutmachung ausgeglichen werden . Aber selbst wenn man den idealistischen Ansatz beim Wort nimmt und von einem die Straftat berdauernden existenten bsen Willen des Verbrechens ausgeht, bleibt meines Erachtens rtselhaft, warum und wie dieser bse Wille durch Strafe wieder aus der Welt geschafft oder Rechtsgeltung durch Anerkennung wieder restituiert werden kann. Nur der Tter selbst kann seinen Willen ndern, und nur der Tter selbst kann die vom ihm verweigerte Anerkennung des Rechts revidieren . Doch gerade dies zu tun mu das Recht sub specie Neutralittsgebot dem Tter selbst berlassen. Mit dem strafenden Schuldvorwurf wird weder der faktische Normbruch restituiert noch die verletzte Idealitt der Norm geheilt - letzteres wird vom Rechtswidrigkeitsurteil deklaratorisch erledigt und bedarf keiner metaphysischen Homopathie. Es wird vielmehr die gefhlsmige Enttuschung ber den Normbruch verarbeitet . Damit meine ich nicht etwa, da Strafe in ihrer heutigen Gestalt eine Form von Rache ist, sondern mchte auf die Paradoxie hinweisen, da wir den Tter gerade durch den Schuldvorwurf als Teilnehmer verstndigungsorientierter Interaktion anerkennen. Damit eine Person berhaupt einem anderen eine Verletzung verbeln kann, mu sie ei97
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Vgl. dagegen Khlers Begrndung mit Blick auf Hegel: Schadensersatz kann daher grundstzlich nicht das Strafrecht erfllen, da er nur die Seite der Besonderheit, nicht die im verletzten Allgemeinen bestehende Verbrechensqualitt betrifft" (ARSP 1989, 265, 267). Warum aber soll nicht auch das verletzte Allgemeine Gegenstand einer (symbolischen) Wiedergutmachung sein knnen? Sollte der Tter hierbei nicht als empirisches Subjekt verstanden, sondern nur als Vernnftiger geehrt werden, stellt sich die Frage, warum sich dann die vergeltende Strafe berhaupt nach den empirischen Voraussetzungen des Schuldvorwurfs (Tatmotive, Sozialisation etc.) richten soll. Im brigen ist auch nicht zu sehen, inwieweit der bse Wille des Verbrechers mit dem Anspruch auf Veraiigemeinerbarkeit auftritt. Die These, der Tter behaupte mit seiner Tat, da das, was er tue, allgemein getan werden drfe, kann schwerlich aufgestellt werden. Im Regelfall will der Dieb nicht selbst bestohlen und der Mrder nicht selbst gettet werden. Also kann die Unvernunft des Tters allenfalls darin liegen, da er etwas tut, von dem er nicht will oder wollen kann, da alle es tun; das ist gerade der Witz beim Trittbrettfahren. Grundlegend Strawson, in: Pothast (Hrsg.), Seminar: Freies Handeln und Determinismus, 2. Aufl. 1988, S. 201 ff.; hierzu auch Gnther, in: Jung u. a. (Hrsg.), Recht und Moral, 1991, S. 212 ff.; Habermas, Erluterungen zur Diskursethik, 1991, S. 142 ff.; Munoz Conde, G A 1978, 65, 73 f.; teilweise kritisch Steinvorth, Freiheitstheorien in der Philosophie der Neuzeit, 1987, S. 250 ff.; vgl. aus empirischer Sicht Dttx, Der Tter hinter dem Tun, 1988, S. 51 ff.
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nen Perspektivenwechsel vornehmen: Nur wenn der Verletzte davon ausgeht, da er in der Rolle des Tters die Verletzung aus Loyalitt unterlassen htte, kann er dem Tter die Tat als Manifestation mangelnder Loyalitt verbeln. Die in der Schuldzurechnung zum Ausdruck kommende Widerlegung von Rechtstreue setzt die Unterstellung voraus, da der Normbruch von einer als loyal definierten und damit auf gewaltlose Verstndigung festgelegten Rechtsperson begangen wurde. Es kann also nicht darum gehen, das Tatbel mit dem Strafbel in irgendeiner Weise zu verrechnen; dies wre nur eine Addition von beln und obendrein sub specie sozialer Integration sinnlos. Der Schuldvorwurf ist vielmehr eine Mglichkeit, auf das bel der Straftat nicht durch eine objektivierende Betrachtung des Tters, sondern unter Beibehaltung der verstndigungsorientierten Einstellung zu reagieren101. Wird der vergeltende Schuldvorwurf von der ihn eher diskreditierenden Negationsmetaphysik befreit, so zeigt sich, da sein tiefer alteuropischer" Sinn darin besteht, den Tter trotz der von ihm gezeigten Illoyalitt nicht objektivierend - als Gegenstand des Sachenrechts - behandeln zu mssen, sondern ihn weiterhin als loyale und zurechnungsfhige Rechtsperson ansehen zu knnen. Freilich bewegt sich Strafe auch auf der instrumenteilen Ebene des Rechtszwangs, der die Faktizitt des Rechts sichert. Nur ist - wie beim Normbruch - das Geschehen im Licht der legitimierenden verstndigungsorientierten Ebene zu interpretieren. Der Vorwurf materialer Schuld enthlt den Tadel mangelnder Loyalitt gegenber der kommunikativen Autonomie der Interaktionspartner. Dieser Schuldvorwurf spricht den Tter nicht objektivierend in der dritten Person an, gewissermaen als Strfaktor sozialer Integration, sondern eben als Teilnehmer normativer Verstndigung. Die kommunikative Autonomie des Tters wird gewahrt; ihm wird angetragen, das Strafbel als symbolische Reaktion der Enttuschung ber die Illoyalitt seines Verhaltens anzunehmen und seine Tat aus der Perspektive der anderen zu wrdigen. Doch es ist wiederum das Gebot der Neutralitt des Rechts gegenber der Orientierung an seinen normativen Aussagen zu beachten. Ob der Tter den strafenden Schuldvorwurf in dieser Bedeutung akzeptieren will, ist ihm
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hnlich Gnther (Anm. 100), S. 205,211 ff.; vgl. auch zur Bedeutung der Zuschreibung von Verantwortung fr die soziale Integration van der Yen, in: Baumgartner u. a. (Hrsg.), Schuld und Verantwortung, 1983, S. 31, 35 f. Vgl. Kant (Anm. 2), 49, Allgemeine Anmerkung E (S. 453).
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ebenso freigestellt wie das Motiv, aus dem er die Norm befolgt . Schuldvorwurf und Strafe mssen nur die Qualitt haben, die es dem Tter ermglicht, sie um ihrer Legitimitt willen zu akzeptieren104. Dies bedeutet: Der Schuldvorwurf mu berechtigt sein, und die Strafe mu dem gezeigten Ma an Illoyalitt entsprechen. Um nicht miverstanden zu werden: Schuldzurechnung setzt keinen geglckten Dialog mit dem Tter voraus. Entscheidend ist nur, da der Tter als Teilnehmer eines Dialogs mit entsprechend abgesicherten diskursiven Rechten behandelt wird . Der aufgezeigte Sinn der Schuldzurechnung lt sich nicht in Zwecke transformieren, mag er auch extern betrachtet funktional erklrbar sein. Relativ zur emotionalen Grundlage des belnehmens ist Schuld notwendig zweckfrei. Ich kann nicht jemandem zu einem bestimmten Zweck bse sein, sondern nur aus einem bestimmten Grund, nmlich einer Enttuschung. Zwecke geben instrumenteilen Handlungen ihren Sinn, haben aber keinen Platz in teilnehmenden Reaktionen auf interpersonale Konflikte. Der strafrechtliche Schuldvorwurf ist eine formalisierte Reaktion, ein generalisiertes belnehmen . Insoweit lassen sich auch Strafzwecke nicht mit dem Schuldvorwurf selbst koppeln . Man kann nicht jemandem ein Verhalten zum Zwecke der Erziehung, der Abschreckung usw. verbeln108. Wer
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Die Argumente gegen den Vernunftliberalismus gelten hier unter umgekehrtem Vorzeichen wieder: Nach Khler, Der Begriff der Strafe, 1986, S. 50 ff., verlangt Strafe als Negation der Negation, da der Tter nicht blo theoretisch, sondern im praktisch-konkreten Selbstbestimmungsproze sich setzen und realisieren (erg. mu) als (potentiell) Vernnftigen, der partikulr nach vernunftwidriger (selbstwidersprchlicherweise die Verallgemeinerung verweigernder) Handlungsmaxime gehandelt hat". Eine solche Verstndigungsleistung zu fordern, widerspricht dem Neutralittsgebot des Strafrechts, ungeachtet der Tatsache, da das Strafrecht nicht legitimiert ist, die Straftat moralisch als Selbstnegation eines sittlichen Vernunftsubjekts zu qualifizieren. Zutreffend sieht Khler, a. a. O., S. 52, freilich, da der geforderte Vernunftschlu als autonom-moralische Leistung" nicht erzwingbar ist. Vgl. insoweit auch Arthur Kaufmann, in: Kpcke-Duttler (Hrsg.), Schuld - Strafe - Vershnung, 1990, S. 34, 48 ff.; Wolff, ZStW 97 (1985), S. 821 f. In der Sache parallel Khler, Der Begriff der Strafe, 1986, S. 53: Das Rechtsverhltnis zwischen Allgemeinheit und Tter darf durch die Strafe nicht negiert werden. Insoweit hat eine Theorie des Strafverfahrens der Theorie des materiellen Straf rechts zu korrespondieren. Beide Rechtsmaterien lassen sich als Ausprgungen einer umfassenden Strafrechtstheorie, die auf soziale Integration durch Sicherung kommunikativer Autonomie bezogen ist, rekonstruieren. Vgl. insoweit auch Mller-Dietz, Festschrift fr Jescheck, 1985, S. 813, 815. So mag man einem Kind gegenber zum Zwecke der Erziehung so tun, als rege man sich ber eine Verfehlung auf, um die Erforderlichkeit normgemen Verhaltens emotional zu verdeutlichen. Echtes" Verbeln ist dagegen stets zweckfrei und beruht auf reziproker Anerkennung.
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zweckhaft verbelt, heuchelt und negiert damit die kommunikative Autonomie des Tters. Wohl aber lt sich ein schuldangemessenes bel mit weitergehenden Zwecken verbinden. Spezialprvention etwa, die dem Tter nicht oktroyiert, sondern als Sozialisationshilfe angeboten wird, steht einem verstndigungsorientierten Schuldvorwurf im hier verstandenen Sinne nicht entgegen . Aber auch Generalprvention degradiert den Tter nicht notwendig zum Objekt, sei es, da die belszufgung zeigt, da das Verlassen des legalen Raums nicht hingenommen wird110, sei es, da durch die belszufgung besttigt wird, da gewaltfreie soziale Integration nur ber loyale Verstndigung luft.
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Vgl. auch Arthur Kaufmann, Das Schuldprinzip, 2. Aufl. 1976, S. 271 ff.; Roxin, Strafrechtliche Grundlagenprobleme, 1972, S. 26 f.; ders., Festschrift fr Arthur Kaufmann, 1994, S. 519, 530 f.; Wolff, ZStW 97 (1985), S. 823 f. Vgl. auch BVerfGE 45,187, 255 ff.
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Rechtstreue als Schuldkategorie

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