Die Wirkung der Unschuldsvermutung auf spezialpräventive Zwecke des Strafrechts

Author(s): PETER MROZYNSKI

Source: JuristenZeitung , 21. April 1978, 33. Jahrg., Nr. 8 (21. April 1978), pp. 255-262
Published by: Mohr Siebeck GmbH & Co. KG

Stable URL: https://www.jstor.org/stable/20813658

JSTOR is a not-for-profit service that helps scholars, researchers, and students discover, use, and build upon a wide
range of content in a trusted digital archive. We use information technology and tools to increase productivity and
facilitate new forms of scholarship. For more information about JSTOR, please contact support@jstor.org.

Your use of the JSTOR archive indicates your acceptance of the Terms & Conditions of Use, available at
https://about.jstor.org/terms

Mohr Siebeck GmbH & Co. KG is collaborating with JSTOR to digitize, preserve and extend
access to JuristenZeitung

This content downloaded from

193.137.210.254 on Tue, 07 Jun 2022 14:04:31 UTC
All use subject to https://about.jstor.org/terms
 Nr. 8 Mrozynski, Die Wirkung der Unschuldsvermutung auf spezialpr?ventive Zwecke des Strafrechts 255

einer sozialen F?rderung zu verwirklichen. Dieser allgemeine
Begriff, der es auf die Funktion des Sozialrechts gleicherma?en
abstellt wie auf die haupts?chlichen Normenkomplexe, bedarf
f?r jedes der einzelnen sozialrechtlichen Systeme hinsichtlich
der Ziele, Tr?ger und Objekte der Konkretisierung. Die Ge
wichtung der verschiedenen m?glichen Ansatzpunkte wird je
doch immer kontrovers sein und damit das Problem der sozial
rechtlichen Begriffsbildung und der inhaltlichen Abgrenzung
zu anderen Rechtsgebieten die Ewigkeitsfrage der Sozial
rechtswissenschaft schlechthin bleiben. Gleicherma?en wird die
Frage, was Sozialrecht ist, sich auch in der Praxis immer wie
der neu stellen, u. a. f?r den Gesetzgeber, auf den angesichts
der zum Teil l?ckenhaften Begriffs- und Systembildung im
Allgemeinen Teil des SGB noch gro?e Aufgaben zukommen.

Die Wirkung der Unschuldsvermutung auf spezialpr?ventive Zwecke des Strafrechts

Von Rechtsanwalt Dr. PETER MROZYNSKI, M?nchen

Die durch die Betonung spezialpr?ventiver Aufgaben des Voraussetzungen ungeschehen gemacht, und in dieser ?ber ein
Strafrechts immer deutlicher hervortretende Antinomie der eigentliches Verwertungsverbot hinausgehenden Zielsetzung un
Strafzwecke wird vor allem bei den T?tern zu einem Problem, terscheidet sich ? 49 BZRG von anderen Verwertungsverboten.
die sich durch eine st?rkere R?ckfallneigung auszeichnen. So Da es nun einmal eine Antinomie der Strafzwecke gibt, wir
lange das Delikt nur Episode im Leben eines Straft?ters ist, ken deren Begrenzungen teilweise mit gegenl?ufigen Effekten
bereitet es weder dem vergeltenden noch dem resozialisieren auf die richterliche Aufkl?rung ein. Ja es scheint, als wird sich
den Strafrecht besondere Schwierigkeiten. Die R?ckf?lligkeit k?nftig die Antinomie der Strafzwecke als eine Antinomie des
eines T?ters bringt Zweifelsfragen bereits in das strenge Strafrechts insgesamt darstellen. Ancel, der v?llig zu Recht
Schuldstraf recht insoweit, als durch den R?ckfall auch die Ein nicht auf die klassischen Verfiahrensgarantien (f?r die hier die
zeltatschuld erh?ht sein soll1. Hinter dieser Auffassung d?rf Unschuldsvermutung steht) verzichten will, m?chte die unter
ten sich schon immer spezialpr?ventive Zwecke verborgen ha schiedlichen strafrechtlichen Prinzipien in einer m?thodologie
ben, die ihrerseits zus?tzliche Probleme bringen. Durch den moderne integrieren3, er mu? dabei aber sehr allgemein blei
R?ckfall eines T?ters mag es notwendig werden, die Reaktions ben. Es scheint kaum mehr m?glich zu sein, als die erw?hnte
form zu ?ndern, beispeilsweise von ambulanten zu freiheits Antinomie in dogmatischen Einzelfragen anzusprechen und viel
entziehenden Ma?nahmen ?berzugehen. Dies ist allerdings erst leicht im Ansatz zu l?sen.
dann m?glich, wenn sich zeigt, da? dieser Wechsel wirklich
unumg?nglich ist (? 56 f. I Ziff. I StGB). Schwierigkeiten ent 1. Die Reichweite der Unschuldsvermutung
stehen dann, wenn zwar die Notwendigkeit eines Bew?hrungs
In der Rechtsprechung zum Bew?hrungswiderruf wegen
widerrufs aus Behandlungsgr?nden feststeht, nicht jedoch die
wiederholte Straftat erwiesen ist. Sollte sich im Hinblick auf die einer neuen Straftat vor deren rechtskr?ftiger Aburteilung ge
hen die Oberlandesgerichte zumeist unausgesprochen davon
Tatbegehung der T?ter auf die Unschuldsvermutung des Art. 6
aus, da? durch den ew?hrungswiderruf nicht gegen die Un
II EMRK berufen k?nnen, obwohl die Notwendigkeit einer
schuldsvermutung versto?en werde4. Das BVerfG ? mit die
anderen Behandlung feststeht und auch an der Begehung der
ser Frage konfrontiert ? verneinte ebenfalls eine Verletzung
Tat vern?nftigerweise kein Zweifel ge?u?ert werden kann? Es
der Unschuldsvermutung, indem es sich auf eine fr?here Ent
l??t sich weiter die Frage aufwerfen, ob die Notwendigkeit
scheidung berief, nach der die Unschuldsvermutung die Funk
einer mit Freiheitsentzug verbundenen Einwirkung auf den
tion haben soll zu verhindern, da? gegen den Beschuldigten im
T?ter im Verfahren des Bew?hrungswiderrufs ?berhaupt fest
Vorgriff auf die Strafe Ma?nahmen ergriffen werden5. Beim
gestellt werden kann. Verneint man dies, so k?nnte man ?ber
ew?hrungs widerruf geht es nach Auffassung des Gerichts je
die Unschuldsvermutung eine Aufkl?rung durchsetzen, eine
Aufkl?rung, die freilich selbst wieder mit der Unschuldsvermu doch um die anders gelagerte Frage einer bereits rechtskr?ftig
abgeurteilten Strafe, die nun vollstreckt werden soll.
tung in Konflikt geraten kann, wenn sie zu weit in die Privat
Die L?sung des Problems h?ngt entscheidend davon ab, in
sph?re des Angeklagten eindringt. Bekanntlich greift die rich
terliche Aufkl?rung im spezialpr?ventiven Strafrecht weit ?ber
welchem Ausma? sich der Verd?chtige auf die Vermutung sei
Aspekte der Tatbegehung hinaus (? 46 II StGB). Insoweit, ner Unschuld berufen kann. Da? die Unschuldsvermutung kei
als sie sich nicht auf die Tat bezieht, kann sie schwerlich mit ne absolute Wirkung hat, l??t sich leicht einsehen, wenn man
au?erstrafrechtliche Normen betrachtet. Sie setzen f?r den Ein
der Unschuldsvermutung in Konflikt geraten. Dennoch be
tritt einer Rechtsfolge teilweise eine rechtskr?ftige Verurtei
kommt der spezialpr?ventive Strafproze? inquisitorische Z?ge.
lung voraus, wie ? 1277 I RVO oder ? 1676 BGB, teilweise
Nicht zuletzt um einer derartig weitgehenden zu fr?hzeitigen
Aufkl?rung entgegenzuwirken, wird auffallenderweise unter
wird darauf aber auch verzichtet wie in ? 1611 I BGB. Au?er
Berufung auf die klassische Verfahrensgarantie des Art. 6 II halb des Strafrechts wird man eine Geltung der Unschuldsver
EMRK die Einf?hrung des Schuldinterlokuts gefordert2. Hier mutung nicht annehmen d?rfen. Hier k?nnen allerdings Ver
wird also einer m?glichen ?berspannung spezialpr?ventiver h?ltnism??igkeitsgrundsatz oder F?rsorgepflicht gelegentlich
?hnliche Funktionen ?bernehmen. Andererseits fragt sich dann
Tendenzen ein Argument aus dem herk?mmlichen Tatstrafpro
ze? entgegengesetzt, ohne da? dabei dessen Strafzweck ins immer noch, ob die Unschuldsvermutung so eng zu verstehen
ist, da? sie ihre Wirkung nur in dem Verfahren entfaltet,, das
Spiel gebracht wird. Die Anh?nger des spezialpr?ventiven
Strafrechts sind insgesamt wenig auf eine immanente Grenzzie
zur Verurteilung bzw. zum Freispruch f?hrt. In diesem Falle
kann der ew?hrungs widerruf wegen einer neuen Straftat nicht
hung bedacht, man scheint hier auf das Schuldprinzip und die
gegen Art. 6 II EMRK versto?en, da hierdurch ja kein Einflu?
klassischen Verfahrensgarantien zu vertrauen. Allerdings stellt
das Verwertungsverbot des ? 49 BZRG den Fall einer Begren auf sp?tere Verurteilung oder Freispruch genommen wird. Eine
derart einengende Auslegung lie?e es aber zu, da? der Straf
zung dar, die weitgehend innerhalb des spezialpr?ventiven
Strafrechts erfolgt. Durch die Regelung des ? 49 BZRG wird t?ter wegen der neuen Tat beliebig viele Nachteile hinnehmen
Vergangenes im Leben eines Straft?ters unter bestimmten m??te, wenn dies nur nicht im Vorgriff auf die k?nftige Strafe
geschehen w?rde.
Dagegen zu Recht etwa Stratenwerth, Tatschuld und Strafzumes
sung, T?bingen 1972 S. 17. 3 Ancel, Les droits de l'homme et le droit penal in R. Cassin (Hrsg.),
2 Krau?, Der Grundsatz der Unschuldsvermutung im Strafverfahren M?thologie de droits de l'homme, Bd. IV Paris 1972, S. 223?230.
in H. M?ller-Dietz (Hrsg.), Strafrechtsdogmatik und Kriminalpolitik, * Zuletzt OLG Stuttgart NJW 1976, 200, 201.
M?nchen 1971, S. 176. 5 BVerfGE 19, 342 = JZ 1966, 146.

This content downloaded from

193.137.210.254 on Tue, 07 Jun 2022 14:04:31 UTC
All use subject to https://about.jstor.org/terms
 256 Mrozynski, Die Wirkung der Unschuldsvermutung auf spezialpr?ventive Zwecke des Strafrechts JZ 1978
a) Abgrenzung der Unschuldsvermutung von anderen Ver
fahrensgrunds?tzen
Der sachliche Gehalt der Unschuldsvermutung ist bisher
nicht ausreichend pr?zisiert worden. Kern-Roxin meinen, abge
sehen vom Grundsatz des in dubio pro reo sei ihr Kernbestand
ungekl?rt, die Unschuldsvermutung sei vor allem als eine Kon
kretisierung des ?berma?verbotes zu verstehen. ?Was einem
in Wahrheit Unschuldigen schlechterdings nicht zugemutet
werden kann, darf keinem Verd?chtigen vor seiner rechtskr?fti
gen Aburteilung auferlegt werden" 6. In der Literatur werden
dar?ber hinaus folgende Ansichten vertreten: Die Unschulds
vermutung soll den Angeklagten insbesondere vor Parteilich
keit und Voreingenommenheit im Strafverfahren sch?tzen7.
Ferner wird sie als Korrelat zum staatlichen Strafanspruch be
zeichnet 8, oder es wird die Ansicht vertreten, in der Unschulds
vermutung st?nden sich Strafanspruch des Staates und Frei
heitsanspruch des Individuums gegen?ber9. Schlie?lich wird
die Unschuldsvermutung auch als Beweisregel bezeichnet10,
sie sei nicht identisch mit dem Verdacht11, sie schlie?e ihn
auch nicht aus, sondern habe ihn zur Voraussetzung12. Die
Unschuldsvermutung soll dar?ber hinaus auch Zur?ckhaltung
bei der Bekanntgabe eines Strafverfolgungsvorganges an die
Presse gebieten 13.
Alle Gesichtspunkte d?rften jeweils einen wesentlichen rechtlich relevante Vermutungen.
Aspekt der Unschuldsvermutung beschreiben, dennoch reichen
sie nicht aus, ihren sachlichen Gehalt ausreichend konkret zu
fassen. Fast alle erw?hnten Gesichtspunkte lassen sich zudem
schon aus anderen Verfahrensgrunds?tzen ableiten. Gegen
Kern-Roxin wird man einwenden m?ssen, da? einem Verd?ch
tigen durchaus mehr zuzumuten ist als dem nicht Verd?chtigen.
Zugemutet werden in erster Linie staatliche Handlungen, die
auf eine Beendigung des Verfahrens ausgerichtet sind. Solche
Ma?nahmen seitens des Staates k?nnen nicht in Konflikt mit
der Unschuldsvermutung geraten. Aus diesem Grunde ist auch
(der Auffassung von Krau? zu widersprechen, nach der die
Svolle Aussch?pfung der Eingriffsm?glichkeiten der StPO nur
gegen?ber dem Schuldigen gerechtfertigt sei14. In diesem Zu
sammenhang ist kein anderer als der Verh?ltnism??igkeits
grundsatz angesprochen. Diesem Grundsatz entsprechend sind
die Eingriffsm?glichkeiten der StPO abgestuft nach der Art des
strafrechtlichen Vorwurfs und nach dem Ausma? des Verdachts
(vgl. ??112 ff. StPO).
Auch mit der Forderung nach der Unvoreingenommenheit
des Richters wird die Unschuldsvermutung nur unscharf ge
fa?t. Diese verfahrensrechtliche Frage ist bereits dem Grund
satz des gesetzlichen Richters, der nur ein unvoreingenomme
ner Richter sein kann, zugeordnet. Insgesamt ist es ?u?erst
schwierig, mit der Unschuldsvermutung mehr als nur den all
gemeinen Grundsatz des fair trail zu verbinden. Doch dieses
fair trail gibt es gerade unabh?ngig von Schuld und Unschuld,
es kann damit kaum wesentlicher Bestandteil der Unschulds
vermutung sein 15.
?hnlich schwer in Zusammenhang mit der Unschuldsvermu
tung zu bringen ist der Grundsatz des in dubio pro reo. Beide
d?rften wesentlich mehr gemeinsame Ber?hrungspunkte haben
als die bisher erw?hnten Verfahrensgrunds?tze. Doch auch
zwischen ihnen gibt es einen entscheidenden Unterschied: Der
Grundsatz des in dubio pro reo will verhindern, da? in das Ur
6 Kern-Roxin, Strafverfahrensrecht, 13. Aufl. M?nchen 1975, S. 53.
7 OLG Celle NJW 1971, 1665, 1666.
8 Krau?, aaO S. 158.
? BVerfGE 19, 342, 347 = JZ 1966, 146.
io Partsch, Die Rechte und Freiheiten der europ?ischen Menschen
rechtskonvention in Bettermann-Neumann-Nipperdey, Die Grundrechte
Bd. II Berlin 1966 S. 374.
h Wimmer, Unschuldsvermutung-Verdacht-Freispruch, ZStW 1968, 375,
376.
12 Sax, Grunds?tze der Strafrechtspflege in Bettermann-Nipperdey
Scheuner, Die Grundrechte Bd. III/2 Berlin 1959 S. 987.
13 Schorn, Die Europ?ische Konvention zum Schutze der Menschen
rechte und Grundfreiheiten, Frankfurt 1965 Art. 6 Anm. 2.
14 Krau?, aaO S. 176.
is Krau?, aaO S. 157.
This content downloaded from
193.137.210.254 on Tue, 07 Jun 2022 14:04:31 UTC
All use subject to https://about.jstor.org/terms
teil eingeht, was vom Tatgeschehen nicht oder was nicht mehr
rekonstruierbar ist. Insoweit handelt es sich hierbei um eine
Beweislastregel. Seine Bedeutung hat der Grundsatz des in
dubio pro reo vor allem, wenn der Zweifel endg?ltig ist. Die
Unschuldsvermutung ist dagegen immer durch ihre zeitlich auf
den Ablauf des Verfahrens begrenzte Funktion gekennzeich
net. Sie entfaltet ihre Wirkung nur, solange die Rekonstruktion
des Tatherganges noch nicht abgeschlossen ist, w?hrend der
Grundsatz des in dubio pro reo seine Wirkung erst nach dem
Rekonstruktionsversuch entfaltet.
Schwer abzugrenzen ist die Unschuldsvermutung schlie?lich
auch von Begriffen wie Verdacht oder Gewi?heit. Krau? meint
einerseits, bei hoher Gewi?heit sei die Unschuldsvermutung ein
psychisch unzumutbarer Kraftakt, andererseits sei sie eine kon
stante Gr??e des Verfahrens und sinke nicht etwa bei steigen
dem Verdacht16. Deswegen will er auch der Auffassung von
Sax nicht folgen, nach der sich die Unschuldsvermutung im
Laufe des Verfahrens in einer Schuld?berzeugung aufl?se 17.
Hier w?re hinzuzuf?gen, da? sich die Unschuldsvermutung na
t?rlich auch in der ?berzeugung von der Unschuld aufl?sen
kann. Wohin aber sollte sich die so verstandene Unschuldsver
mutung aufl?sen, wenn Zweifel an Schuld oder Unschuld blei
ben? Nach Abschlu? des Verfahrens ist kein Raum mehr f?r
b) Die Unschuldsvermutung als Anspruch auf ein Verfahren
Eine kognitive Dissonanz zwischen Unschuldsvermutung
einerseits und Unschulds- oder Schuld?berzeugung andererseits
kann indessen nur entstehen, wenn man davon ausgeht, die
Unschuldsvermutung h?tte unmittelbare Bedeutung f?r die
Aufkl?rung des Tatgeschehens. Das d?rfte jedoch nicht der Fall
sein. Der Richter kl?rt den Sachverhalt nicht mittels Anwen
dung der Unschuldsvermutung auf, so wie er etwa Zeugen
oder Sachverst?ndige vernimmt. Im Gegensatz zum Grundsatz
des in dubio pro reo ist die Unschuldsvermutung auch keine
Beweislastregel. Sie schreibt nicht vor, welche Schl?sse aus
einer Beweislage im Hinblick auf das Urteil zu ziehen sind.
Da? die Unschuldsvermutung nicht intendierte Auswirkungen
auf die richterliche Aufkl?rung haben kann, soll damit nicht in
Zweifel gezogen werden. Insgesamt aber wird man den Kern
bestand der Unschuldsvermutung am besten herausarbeiten
k?nnen, wenn man sie im Gegensatz zu den meisten anderen
hier interessierenden Verfahrensgrunds?tzen nicht im Hinblick
auf die sachliche Richtigkeit des zu f?llenden Urteils begreift.
Kommt es zu einem Freispruch, dann ist f?r die Unschuldsver
mutung kein Raum mehr. Das gleiche gilt aber auch im Falle
einer Verurteilung ? sei es auch eines Unschuldigen. Die Un
schuldsvermutung verliert also in jedem Falle ihre Funktion
mit dem Ende des Verfahrens. Dennoch ist sie nicht mit der
Rechtskraft gleichzusetzen, diese gibt nur den ?u?ersten Zeit
punkt an, zu dem die Unschuldsvermutung noch gelten kann,
ebenso wie der Beginn der Ermittlungen aus Anla? des Ver
dachts den fr?hesten Zeitpunkt angibt.
Damit bekommt die Unschuldsvermutung eine ?u?erst forma
le, sich im Verfahrensrechtlichen ersch?pfende Bedeutung. Da
gegen steht bei den anderen hier erw?hnten Verfahrensgrund
s?tzen zumeist die sachliche Richtigkeit des zu f?llenden Urteils
im Mittelpunkt. Der befangene Richter ist in seiner Erkennt
nisf?higkeit beeintr?chtigt. Der Grundsatz des in dubio pro reo
will ein dem Angeklagten belastendes unrichtiges Urteil ver
hindern. Auch die Forderung nach dem fair trail ist von der
?berzeugung getragen, da? Waffengleichheit im Verfahren die
beste Voraussetzung f?r die Wahrheitsfindimg ist. Der Bezug
zur materiellen Wahrheit wird ?ber die Unschuldsvermutung
nicht hergestellt. Sie hat vielmehr die Funktion der Aufrechter
haltung des Rechtsfriedens w?hrend des Verfahrens, ggf. da
durch, da? etwas Bestehendes als nichtbestehend angenommen
wird.
Zu einer Ann?herung der Unschuldsvermutung an die ande
ren Verfahrensgrunds?tze kam es wahrscheinlich deswegen,
Krau?, aaO S. 158, 17 Vgl. Sax, aaO S. 988.
 Nr. 8 Mrozynski, Die Wirkung der Unschuldsvermutung auf spezialpr?ventive Zwecke des Strafrechts 257

weil sie in aller Regel im Zusammenhang mit der Untersu Auflassung des OLG Stuttgart ist das jedenfalls dann nicht der
chungshaft und damit auch im Hinblick auf den Verdacht er?r Fall, wenn das die Bew?hrung widerrufende Gericht ?aufgrund
tert wird. Durch den ?Verdacht" aber werden Momente der zweifelsfreier Tatsachen, etwa eines Gest?ndnisses des Verur
Wahrheitsfindung in die Unschuldsvermutung eingef?hrt. Das teilten, die feste ?berzeugung erlangt hat und erlangen durfte,
hat zur Folge, da? das Verh?ltnis der Art. 5 und 6 EMRK nicht da? der Verurteilte die neue Straftat begangen hat. Das einen
immer genau gesehen wird. Art. 5 EMRK gew?hrt das Recht Widerruf aussprechende Gericht mu? daher im einzelnen dar
auf Freiheit, das in bestimmten F?llen durch die Untersu legen, weshalb und woraus es diese ?berzeugung gewonnen
chungshaft beeintr?chtigt werden kann. Art. 6 EMRK gew?hrt hat* wenn es vor rechtskr?ftiger Aburteilung einer Tat diese
dagegen das Recht auf ein ordentliches Gerichtsverfahren. Die zum Anla? eines Widerrufs in einer anderen Sache bestehen
Art. 5 III EMRK und 6 I EMRK r?umen nun beide das Recht den Strafaussetzung nehmen will" 20. Es ist selbstverst?ndlich,
ein, da? innerhalb einer angemessenen Frist ?ber die Sache zu da? ein Gericht die Bew?hrung aufgrund der Regelung des
entscheiden ist. Art. 5 III EMRK tut dies jedoch unter dem ? 56 f. I Ziff. 1 StGB nur widerruft, wenn es von der neuen
Blickwinkel des Freiheitsanspruchs des Individuums, Art. 6 I Straftat ?berzeugt ist, ebenso selbstverst?ndlich ist es, da? das
EMRK tut dasselbe, allerdings unter dem Blickwinkel der Ver Gericht seine ?berzeugung in den Gr?nden darlegt. Zweifel
fahrensgarantien. haft ist jedoch im Hinblick auf die Unschuldsvermutung, ob
Isoliert betrachtet, ergibt sich f?r die Unschuldsvermutung das Gericht zu der Auffassung, der Verurteilte habe eine neue
folgendes: Sie will ausschlie?lich die Durchf?hrung eines Ver Straftat begangen, gelangen durfte. Geht es bei Art. 6 II EM
fahrens garantieren, nicht aber dessen Ausgang in irgendeiner RK nicht um die materielle Wahrheit, sondern um die Gew?hr
Weise pr?gen. In Bezug auf die materielle Wahrheit ist sie leistung eines ordentlichen Gerichtsverfahrens, dann kann nicht
also nur sekund?re Norm. Sie regelt nicht wie und mit welchem die ?berzeugung das entscheidende Kriterium sein, sondern
Inhalt das Schuldurteil zu f?llen ist, sondern wer die Befugnis allein die aufgrund bestimmter Verfahrensregeln gewonnene
dazu hat18. Deswegen k?nnen auch die erdr?ckendsten Be ?berzeugung. Verfahrensregeln kann aber nur der erkennende
weismittel ihre Geltung nicht beeintr?chtigen, ebenso wie sich Richter anwenden. Hierin zeigt sich wieder die Funktion der
der in Wahrheit Unschuldige auch auf die Unschuldsvermu Unschuldsvermutung, den Rechtsfrieden zu wahren. ?ber die
tung berufen kann. Als Verfahrensgrundsatz spricht Art. 6 II Verfahrensregeln wird die Entscheidung ?ber Schuld oder Un
EMRK deswegen auch vom gesetzlichen Nachweis der schuld den erkennenden Gerichten zugewiesen, w?hrend sich
Schuld 19. Das Verfahren des Schuldnachweises kann auf ver rechtlich irrelevante ?berzeugungen ?ber Schuld und Unschuld
schiedene Weise geregelt sein. Er mu? nach Art. 6 II EMRK bei jedermann bilden k?nnen. Das (nur) widerrufende Gericht
nicht unbedingt in einer ?ffentlichen Hauptverhandlung erfol mag zwar aus anderen Verfahren die erforderliche Sachkunde
gen (das ergibt sich vielmehr aus Art. 61 EMRK). Art. 6 II EMRK haben, ?ber Schuld und Unschuld zu entscheiden, die Kompe
verlangt jedoch f?r jeden Schuldnachweis eine vorgegebene tenz dazu hat es bei der Widerrufsentscheidung ebensowenig
Verfahrensregel. Die Gewi?heit von Schuld oder Unschuld wie jeder andere B?rger.
kann sich auf vielerlei Weise bilden, strafrechtlich relevant wird Der gleichen Auffassung wie das OLG Stuttgart ist auch das
sie erst, wenn eine bestimmte Verfahrensregel eingehalten OLG Hamm21. Dieses Gericht meint, wegen des Wortlauts
wurde. Dadurch sind mittelbar auch im bestimmten Umfang des ? 25 a. F. StGB sei Voraussetzung f?r den Bew?hrungs
Gleichbehandlung der zur Entscheidung stehenden F?lle und widerruf nur, da? eine neue Straftat begangen wurde, nicht je
Vorausberechenbarkeit dieser Entscheidungen gew?hrleistet ? doch, da? diese neue Straftat rechtskr?ftig abgeurteilt sei. Auch
zwei Grunds?tze, die ebenfalls nicht in Bezug auf die materielle hier fragt sich, wie ein Gericht zu der Auffassung gelangen
Wahrheit wohl aber in Bezug auf den Rechtsfrieden zu sehen darf, da? eine Straftat begangen wurde. Wegen des Wortlauts
sind. Wurden die Verfahrensregeln eingehalten, dann kann des ? 25 a. F. StGB kommt es nach Ansicht des OLG Hamm
sich der Verurteilte nach Abschlu? des Verfahrens nicht mehr auch nicht auf die Rechtsprechung des BGH zu ? 42 e II a. F.
auf die Vermutung seiner Unschuld berufen, selbst dann nicht, StGB an. Nach dieser Rechtsprechung wird die rechtskr?ftige
wenn er in Wahrheit unschuldig ist. Auch die Beendigung Aburteilung von Straftaten verlangt, die als Vortaten f?r eine
eines Diskurses um die Wahrheit, der doch nie zu einem Ende anzuordnende Sicherungsverwahrung ber?cksichtigt werden
f?hren w?rde, steht im Interesse der Aufrechterhaltung des sollen. Diese Aburteilung kann nach Ansicht des BGH aller
Rechtsfriedens. Da? es in bestimmten F?llen eine Wiederauf dings in dem Verfahren erfolgen, das zur Sicherungsverwah
nahme geben mu?, steht dazu nicht im Widerspruch, und zwar rung f?hrt22.
schon deswegen nicht, weil in diesen F?llen ja das Ziel der Das OLG Hamm leitet die Berechtigung zur unterschiedli
Herstellung des Rechtfriedens nicht erreicht wurde. chen Behandlung beider Vorschriften allein aus deren unter
schiedlichem Wortlaut ab. Auch die heutigen Regelungen der
2. Unschuldsvermutung und Bew?hrungswiderruf wegen ?? 56 f. I Ziff. 1 einerseits und 66 II StGB behalten den Un
einer neuen Straf tat terschied im Wortlaut bei. Die Auffassung des BGH findet ihre
Schlie?t man sich der Auffassung an, die Unschuldsvermu Berechtigung aber aus der besonderen Zielsetzung des ? 66 II
tung habe lediglich die Funktion, einem Gericht die Befugnis StGB (? 42 e II a. F. StGB), nach der bei einer bestimmten T?
zuzuweisen, innerhalb eines geregelten Verfahrens ?ber Schuld tergruppe schon bei der Erstverurteilung die Anordnung der
oder Unschuld zu entscheiden, dann wird man die Schwierig Sicherungsverwahrung m?glich sein soll. Insoweit wendet das
keiten des Art. 6 II EMRK allein in einer mi?verst?ndlichen erkennende Gericht zul?ssigerweise Verfahrensregeln an, die zu
Sprache sehen. Wenn von Schuld oder Unschuld die Rede ist, einem Urteil f?hren, das auf Strafe und Ma?regel lautet. Ins
dann liegt es nahe, an ?berzeugungen zu denken. M. E. liegt besondere bringt die Zul?ssigkeit von gleichzeitiger Verurtei
es jedoch n?her, die Auffassung zu vertreten, die Unschuld lung und Anordnung der Sicherungsverwahrung keine Benach
werde allein deswegen vermutet, um ein ordentliches Gerichts teiligung f?r den Angeklagten, da er bei allen Taten, deretwe
verfahren zu erzwingen. gen er verurteilt wird, vollen verfahrensrechtlichen Schutz ge
a) Die Auffassung der Oberhndesgerichte nie?t. Zudem kann es keine irreversiblen Fehler geben. Erfolg
Wie anfangs erw?hnt, wird einhellig die Auffassung vertre te eine Verurteilung zu Unrecht und k?nnte deswegen eigent
ten, da? ein Bew?hrungswiderruf wegen einer neuen Straftat lich keine Sicherungsverwahrung angeordnet werden, so kann
auch dann nicht gegen die Unschuldsvermutung verst??t, wenn 20 OLG Stuttgart NJW 1976, 200/201. In NJW 1977, 1249 modifiziert
diese neue Tat noch nicht rechtskr?ftig abgeurteilt ist. Nach das Gericht allerdings seine Auffassung dahingehend, da? der Widerruf
dann nicht erfolgen kann, wenn der Verurteilte die neue Tat bestreitet
is Vgl. Hart, Der Begriff des Rechts, Frankfurt 1973 S. 133?138. und die Feststellung seiner T?terschaft von der Beurteilung seiner Glaub
? Vgl. auch das Adverb ?legally" bei Guradze, Schweigerecht und w?rdigkeit und der der Belastungszeugen abh?ngt.
Unschuldsvermutung im englisch-amerikanischen und bundesdeutschen 21 OLG Hamm NJW 1973, 911, ebenso OLG Celle NJW 1971, 1665.
Strafproze? in: Festschrift f?r Loewenstein, T?bingen 1971, S. 157. 22 BGHSt NJW 1973, 154, 155.

This content downloaded from

193.137.210.254 on Tue, 07 Jun 2022 14:04:31 UTC
All use subject to https://about.jstor.org/terms
 258 Mrozynski, Die Wirkung der Unschuldsvermutung auf spezialpr?ventive Zwecke des Strafrechts JZ 1978

das gesamte Urteil im Rechtsmittelverfahren aufgehoben wer Scheiterns der ambulanten Resozialisierungsbem?hungen zu.
den. Es geht hier also gar nicht um die Unschuldsvermutung, Deswegen rechtfertigt der R?ckfall in der Bew?hrungszeit allein
sondern allgemein um die richterliche Aufkl?rung. den Widerruf der Strafaussetzung nicht. Es mu? sich vielmehr
Anders ist die Situation beim Bew?hrungswiderruf. Hier die Erwartung, die der Strafaussetzung zugrunde lag, nicht
l?uft das Verfahren wegen der zweiten Straftat unabh?ngig erf?llt haben. Entsprechend mu? im Falle eines Versto?es ge
vom Bew?hrungswiderruf. Zwischen beiden gibt es keine ver gen Weisungen der Verurteilte Anla? zu der Besorgnis geben,
fahrensrechtlich vorgesehene Wechselwirkung. Ist der Bew?h da? er erneut Straftaten begehen werde. Wegen der Sperrwir
rungswiderruf nicht mehr anfechtbar und erfolgt im Verfahren kung, die die Unschuldsvermutung bei ? 56 f. I Ziff. 1 StGB
wegen der neuen Tat ein Freispruch, dann kennt die StPO kei entfaltet, bleibt in kritischen F?llen nur die M?glichkeit einen
nen Rechtsbehelf gegen den fr?heren ew?hrungs widerruf. e w?hrungs widerruf auf ? 56 f. I Ziff. 2 StGB zu st?tzen. Da
Schon aus diesem Gesichtspunkt der Effektivit?t des Rechts mit kann man durchaus zu praktikablen Ergebnissen gelangen.
schutzes heraus spricht vieles f?r die Anwendung des Art. 6 II W?hrend der Widerrufsgrund des ? 56 f. I Ziff. 1 StGB in der
EMRK. Abgesehen von diesen praktischen Konsequenzen Vergangenheit liegend und abgeschlossen ist, verfolgt der Wi
trennt die gegenteilige Auffassung der Oberlandesgerichte un derrufsgrund des ? 56 f. I Ziff. 2 StGB ganz konkrete prophy
zul?ssigerweise den einheitlichen Komplex der R?ckf?lligkeit in laktische Ziele. Dieser Widerrufs grund will ein Absinken des
zwei verschiedene Teilbereiche. Wenn auch der Verurteilte T?ters in der Bew?hrungszeit verhindern, und nicht, wie das
durch den Bew?hrungswiderruf wegen der neuen Tat noch OLG Hamm meint, der des ? 56 f. I Ziff. 1 StGB. Bei letzte
nicht verurteilt ist, so ist er doch bis zur neuen Verurteilung rem geht es darum, die Konsequenzen aus einem bereits erfolg
nur der neuen Tat verd?chtig, mag die ?berzeugung von sei ten Absinken zu ziehen. Die Wirkung der Unschuldsvermu
ner Schuld noch so gro? sein. Das hei?t also, der Widerruf tung innerhalb der Regelung des ? 56 f. I Ziff. 1 StGB w?rde
erfolgt nicht wegen einer neuen Straftat, sondern wegen des dazu f?hren, das Augenmerk mehr auf die Vorschrift des ? 56 f. I
Verdachts einer neuen Straftat. Das aber sind bekanntlich zwei Ziff. 2 StGB zu richten und damit den Bereich besser in den
vollkommen verschiedene Dinge. Nur beil?ufig hat sich das LG Griff zu bekommen, den die Anh?nger eines behandlungsorien
Krefeld mit der Frage des ew?hrungs widerruf s und den auf tierten Straf rechts f?r so wichtig halten: das Vorfeld der Krimi
Art. 6 II EMRK gest?tzten Argumenten auseinandergesetzt, nalit?t. Gewi? kann man die Regelungsbereiche der ?? 56 f. I
doch dabei offensichtlich nicht die Konsequenzen seiner Auffas Ziff. 1 und 2 StGB nicht v?llig trennen. Doch die Unschulds
sung erkannt, als es meinte: ?Zwar kann ein Widerruf wegen vermutung verhilft hier unterschiedliche Akzente zu setzen,
einer neuen Straftat auch schon vor deren rechtskr?ftigen Abur ohne da? spezialpr?ventive Gesichtspunkte vernachl?ssigt wer
teilung ausgesprochen werden. Dies gilt jedoch nur ausnahms den.
weise, wenn tats?chlich und rechtlich kein Raum mehr f?r Ein anderer Einwand k?nnte noch vorgebracht werden. Be
Zweifel besteht ? also nicht stets schon bei einem Gest?nd geht ein Verurteilter gegen Ende der Bew?hrungszeit eine
nis ?, andernfalls hat es bis zur rechtskr?ftigen Aburteilung neue Straftat, so k?nnte er unter Berufung auf die Unschulds
der neuen Tat bei der Unschuldsvermutung des Art. 6 II vermutung und unter Hinausz?gerung einer rechtskr?ftigen
EMRK zu verbleiben"23. Will man im Zusammenhang mit Verurteilung den Ablauf der Bew?hrungszeit ohne Widerruf
dem Bew?hrungswiderruf wegen einer Straftat der Unschulds trotz einer neuen Straftat ?berstehen. Dagegen spricht jedoch
vermutung die ihr sonst zukommende Funktion beimessen, die nach einhelliger Auffassung gegebene (wenn auch wegen
dann kommt es nicht auf eine anderweitig entstandene Gewi? Art. 103 II GG nicht ganz unbedenkliche) M?glichkeit des Be
heit oder auf Zweifel an. Hier geht es immer nur darum, ob w?hrungswiderrufs nach Ablauf der Bew?hrungszeit, wenn die
.Art. 6 II EMRK gilt, bejaht man dies, dann mu? man es ohne Gr?nde daf?r vor deren Ende eingetreten sind24.
jede Einschr?nkung tun. Insgesamt k?nnen also die Resozialisierungsbem?hungen
b) Die Unschuldsvermutung und die einzelnen Widerrufs durch die Berufung auf die Unschuldsvermutung nicht nach
gr?nde haltig beeintr?chtigt werden, zumal ja im Jugendstraf recht
Da? die Gerichte eine Berufung auf Art. 6 II EMRK nicht M?glichkeiten nach ? 71 JGG bestehen und bei ganz krassen
zulassen, erkl?rt sich nicht aus einem gesteigerten Vergeltungs F?llen Abhilfe durch ? 112 a StPO geschaffen werden k?nnte.
denken, sondern im Gegenteil aus der Absicht, die Wiederein Nat?rlich erschwert die Berufung auf die Unschuldsvermutung
gliederung des T?ters zu sichern. So begr?ndet das OLG Hamm den Bew?hrungswiderruf. Aber sie erzwingt gerade dadurch
seine Auffassung auch damit, da? ein Absinken des Verurteil eine konsequentere Anwendung der behandlungsorientierten
ten w?hrend der Bew?hrungszeit verhindert werden soll. Hier Vorschriften des Straf rechts.
mit wird der problematische Zwischenbereich zwischen Tatbe Das gilt auch f?r einen Reformvorschlag der deutschen Ver
gehung und T?terbeurteilung angesprochen. Es erscheint be einigung f?r Jugendgerichte und Jugendgerichtshilfen. Danach
denklich, die Berufung auf die Unschuldsvermutung zu versa sollen die Vorschriften ?ber den Jugendarrest nach ? 16 JGG
gen, um spezialpr?ventive Zwecke des Strafrechts durchzuset zumindest f?r Heranwachsende in der Weise ge?ndert werden,
zen. Die Unschuldsvermutung ist ihrem Ursprung im klassi da? nach englischem Vorbild ein Arrest mit R?ckrufm?glichkeit
schen Strafverfahren entsprechend auf den Komplex der Tatbe innerhalb eines Jahres eingef?hrt wird. Innerhalb dieser Frist
gehung zugeschnitten. Gewi? h?ngt die T?terbeurteilung auch kann es also zu einer zweiten Arrestverb??ung kommen24a.
von der Frage der Tatbegehung ab, andernfalls k?nnte man Eine solche Regelung ist dann unbedenklich, wenn sie so ge
g?nzlich auf die Tat verzichten. Solange der Zusammenhang staltet wird, da? der urspr?nglich verh?ngte Arrest nach einer
von Tatbegehung und T?terbeurteilung besteht, h?ngt letztere Teilverb??ung ausgesetzt und dann vollverb??t werden mu?,
von der Entscheidung der Vorfrage der Tatbegehung ab wenn sich aus der Lebensf?hrung des Heranwachsenden Ge
und kann erst nach ihr beantwortet werden. Das gilt auch f?r sichtspunkte f?r eine neue Gef?hrdung ergeben. Sollte aber der
die vom OLG Hamm zur Sprache gebrachte Frage des Absin Reformvorschlag in der Weise Gesetz werden, da? der R?ck
kens w?hrend der Bew?hrungszeit. ruf auch bei einer neuen Straftat m?glich ist, so bestehen im
Das bedeutet keineswegs, da? man wegen Art. 6 II EMRK Hinblick auf die Unschuldsvermutung Bedenken. Im ?brigen
auf spezialpr?ventive Zwecke des Strafrechts verzichten m??te.' k?me der R?ckruf in solchen F?llen, unter spezialpr?ventiven
Es erm?glicht im Gegenteil eine weitgehende Integration der Gesichtspunkten beurteilt, relativ sp?t. Beim R?ckfall innerhalb
widerstreitenden Prinzipien, allerdings bleibt ein unaufl?sbarer der Arrestbew?hrungszeit w?re eine neue Hauptverhandlung
Rest. verbunden mit einer umfassenden Pers?nlichkeitsbeurteilung
? 56 f. I StGB l??t ? abgesehen vom Auflagenversto? ? 2* Vgl. Sch?nke-Schr?der-Stree 19. Aufl. 1977 ? 56 f. Anm. 12 sowie LG
den Bew?hrungswiderruf nur unter dem Gesichtspunkt des Saarbr?cken NJW 1977, 1249.
24a So verstehe ich die m?ndliche Mitteilung von Sch?ler-Springorum
23 LG Krefeld NJW 1974, 1476. ?ber die unver?ffentlichte Denkschrift der Vereinigung.

This content downloaded from

193.137.210.254 on Tue, 07 Jun 2022 14:04:31 UTC
All use subject to https://about.jstor.org/terms
 Nr. 8 Mrozynski, Die Wirkung der Unschuldsvermutung auf spezialpr?ventive Zwecke des Strafrechts 259

notwendig. Das vergleichsweise summarische R?ckrufsverfah 2 StGB widerrufen werden. F?r das Strafverfahren nach
ren w?re dagegen eher nachteilig, da es nicht die Aufschl?sse ? 145 a StGB ist die Berufung auf die Unschuldsvermutung
zu geben vermag, die f?r eine differenzierte Reaktion auf einen uneingeschr?nkt zul?ssig, f?r den Widerruf nach ? 67 g I StGB
R?ckfall notwendig sind. Positiv kann sich der R?ckruf dagegen ist das nach Auffassung der Oberlandesgerichte nicht m?glich.
auswirken, wenn er im Vorfeld der Kriminalit?t erfolgt ? hier Im Falle des Weisungsversto?es nach ? 68 b I StGB ist also
hindert die Unschuldsvermutung eine Spezialpr?vention nicht. bei dem gleichen Lebenssachverhalt einmal die Berufung auf
Aber auch die Verletzung anderer Grunds?tze, wie der der die Unschuldsvermutung m?glich und einmal nicht, und zwar
Schuldbezogenheit der Reaktion oder der Grundsatz des ne bis allein deswegen, weil dieser Lebenssachverhalt unter Strafe ge
in idem d?rfte nicht verletzt sein, wenn nur die Gesamtarrest stellt wurde. Der Widerspruch wird hier also noch deutlicher
dauer sich auf die Schwere der Anla?tat beziehen l??t, was bei als in den F?llen des ? 56 f. I StGB, in denen die Straftat
den jugendrichterlichen Zuchtmitteln in aller Regel der Fall ist. w?hrend der Bew?hrungszeit nicht Weisungsversto?, sondern
Der Arrest mit R?ckrufm?glichkeit m??te also im wesentlichen Indiz f?r ein Scheitern der Bew?hrung ist. Dementsprechend
als eine Modifikation der Vollstreckung ausgestaltet werden. w?rde eine unterschiedliche richterliche Beurteilung eines Wei
Unter Ber?cksichtigung der Unschuldsvermutung k?nnte so das sungsversto?es nach ? 68 b I StGB bei Widerruf und im Straf
Vorfeld des R?ckfalls in die Vollstreckung des Arrests wegen verfahren noch unverst?ndlicher sein. Eine einheitliche Behand
der Anla?tat einbezogen werden. Insoweit w?re er gleichsam lung k?nnte nur durch eine Berufung auf die Unschuldsvermu
eine das Jugendstrafrecht bereichernde Ausweitung der Bew?h tung gew?hrleistet werden. (Sinnvoller w?re es allerdings, die
rungsvorschriften in eine andere Richtung. Doch wie auch ?berspannte Vorschrift des ? 145 a StGB zu streichen.)
dort findet die R?ckrufm?glichkeit an der neuen Tat ihre Gren
zen. 3. Aufkl?rungspflicht und Verwertungsverbot
c) Konsequenzen aus der gegenteiligen Auffassung derEine Oberumfassende Aufkl?rung nicht nur des Tatgeschehens,
landes gericht e sondern auch der gesamten Lebensverh?ltnisse, des Umfeldes
L??t man die Berufung auf die Unschuldsvermutungder nicht
Straftaten, wird besondere Bedeutung f?r die Wiederein
zu, so bringt das f?r das Verfahren einige nicht zu untersch?t
gliederung beigemessen. Es ist zweifelhaft, ob eine derartige
Aufkl?rung
zende Nachteile. Einmal verhindert die Unschuldsvermutung ja wirklich eine so entscheidende Voraussetzung f?r
eine Bindungswirkung des Bew?hrungswiderrufs wegen der
die Verfolgung spezialpr?ventiver Strafzwecke ist. F?hrt sie
neuen Tat und dem Verfahren, das zu einer neuen Verurteidoch dazu, da? man sich hier, ?hnlich wie im vergeltenden
lung f?hren kann. Der Angeklagte kann also wegen der Tat,recht, mehr mit der Vergangenheit als mit der Zukunft
S traf
deretwegen die Bew?hrung widerrufen wurde, sp?ter freigespro
eines Straft?ters besch?ftigt. Und so ist h?ufig die Prognoseent
chen werden. Desgleichen ist es m?glich, da? das neuescheidung
Verfah kaum mehr als ein Fehlschlu? von der Vergangen
ren im Anschlu? an den Bew?hrungswiderruf nach heitdenauf die Zukunft. Auf jeden Fall aber ist bei den mehrfach
?? 153 ff. StPO eingestellt wird. Hellmuth Mayer berichtet,
r?ckf?lligen Straft?tern die Aufkl?rung des Tatgeschehens ver
gleichsweise uninteressant. Nun wird aber vor allem bei der
da? solche Entscheidungen nach Widerruf einer ausgesetzten
Widerrufsentscheidung nach ? 56 f. I Ziff. 1 StGB in der Recht
Sicherungsverwahrung tats?chlich getroffen wurden. Dieselben
Erfahrungen machte B?hm im Jugendstrafvollzug25. sprechung der Oberhndesgerichte besonderes Gewicht auf die
Schlie?lich sollte man auch nicht ?bersehen, da? der?berzeugung
wider der neuerlichen Tatbegehung gelegt, w?hrend
rufende Richter nach Auffassung der Oberlandes gericht diee ?ber
Bedeutung der daraus abzuleitenden Prognoseentscheidung
zeugt sein mu?, da? die neue Tat begangen wurde, wenn in dener Hintergrund tritt. Auf diese Weise wird man weder der
die Bew?hrung widerruft. Findet vor demselben RichterUnschuldsvermutung
sp?ter noch den prognostischen Erfordernissen
die neue Verhandlung statt, so ist die Besorgnis seiner Befan L??t man beim R?ckfall in der Bew?hrungszeit die
gerecht.
genheit immer begr?ndet. Denn der Richter kann nicht nach auf die Unschuldsvermutung zu, so kann man beiden
Berufung
? 56 f. I Ziff. 1 StGB ?berzeugt sein, da? die neue Tat began werden, denn dadurch dr?ngt vieles zur Hauptver
gerecht
gen wurde und dies auch zum Ausdruck bringen und handlungzugleich und damit zu einer umfassenderen Aufkl?rung, was
die Unschuld des T?ters nach Art. 6 II EMRK vermuten. sonst vielleicht anderweitig erledigt w?rde, sei es durch allzu
Was unter dem Gesichtspunkt der Resozialisierung summarische
die Dis Pr?fung, sei es durch Einstellung. Die richterliche
Aufkl?rung ist dadurch nahezu unbegrenzt, zumal sich die
krepanz vielleicht noch deutlicher macht, ist die M?glichkeit,
da? wegen der neuen Tat wieder eine Strafe ausgesprochenklassischen Verwertungsgeb?te weitgehend auf den Bereich der
wird, die zur Bew?hrung ausgesetzt wird, weil nach Tatbegehungvbeschr?nken.
Ansicht ? 49 BZRG hat hier jedoch neue
des Zweitrichters die Voraussetzungen f?r die Bew?hrung Akzente gesetzt, indem er unter der Zielsetzung der Resoziali
weiterhin gegeben sind. Mehr noch, die komplizierte Frage
sierungder Geschehnisse aus dem Leben eines Angeklagten der
Prognose, die bei jeder Entscheidung ?ber eine Strafaussetzung
richterlichen Beurteilung entzieht, die m?glicherweise gerade
gestellt werden mu?, d?rfte sich in einer ordentlichen f?rHaupt
diese Resozialisierung von besonderer Bedeutung sind.
a) Funktionswandel des Verfahrens
verhandlung, beispielsweise unter Mitwirkung der Gerichtshilfe
nach ? 160 III StPO, zutreffender beantworten lassen als In bei
der Vergangenheit hatten unbestritten in der Hauptver
der vergleichsweise summarischen Entscheidung ?berhandlung
den Wi Aufkl?rung und Wahrheitsfindung stattzufinden.
derruf der Strafaussetzung. Auch hier kann man also unter
Durch Be die Begutachtung durch Sachverst?ndige oder die Er
rufung auf die Unschuldsvermutung eine bessere Pers?nlich
mittlungen der Gerichtshilfe findet jedoch ein nicht unbetr?cht
keitsbeurteilung durchsetzen. licher Teil der Aufkl?rung au?erhalb des Gerichtssaales statt.
Nat?rlich kann man mit den klassischen Verfahrensgarantien
Er ist insoweit oft nur noch der Ort, an dem die Ergebnisse
nicht alle Probleme des reformierten Strafrechts l?sen. Auf oder diskutiert werden. Mehr noch: die richterliche
mitgeteilt
einen Konfliktfall, der durch die Einf?hrung der F?hrungsauf
Beurteilungspraxis sieht sich immer h?ufiger kritischen Einw?n
sicht entstanden ist, soll abschlie?end hingewiesen werden.
denDerausgesetzt26. Insgesamt wird die Geeignetheit des Straf
Versto? gegen die Weisungen des ? 68 b I StGB ist inverfahrens
? 145 a - f?r Tataufkl?rung und Pers?nlichkeitsbeurteilung
StGB strafbewehrt. Die Straftat ersch?pft sich im Weisungsver
gleicherma?en angezweifelt. Dies geschieht in einem Zeitpunkt,
sto?, der den Ma?regelzweck gef?hrdet. Au?erdem kann zu dem im sich die Strafzwecke mehr und mehr auf das Strafver
fahren auswirken und dadurch das Strafverfahren allm?hlich
Falle eines Weisungsversto?es die Aussetzung der Ma?regel
(oder der Strafe) unter den Voraussetzungen des ? 67 g I Ziff.
Funktionen des materiellen Strafrechts ?bernimmt. Das erfolgt
explizit bisher nur im Jugendstrafrecht. Hier wird h?ufig auf
25 H. Mayer, Die Behandlung der Rezidivisten (gef?hrliche Gewohn
26 Vgl. Mrozynski, Einstellung und Wahrnehmung in der Strafgerichts
heitsverbrecher) im deutschen Straf recht ZStW 1968, 155; B?hm, Einf?h
barkeit, Mokrim 1974 S. 48 f., ausf?hrlich Schreiber, Verfahrensrecht und
rung in das Jugendstraf recht, M?nchen 1977, S. 159. Verfahrenswirklichkeit ZStW 1976, 117 f.

This content downloaded from

193.137.210.254 on Tue, 07 Jun 2022 14:04:31 UTC
All use subject to https://about.jstor.org/terms
 260 Mrozynski, Die Wirkung der Unschuldsvermutung auf spezialpr?ventive Zwecke des Strafrechts JZ 1978

die erzieherische Funktion der Hauptverhandlung hingewie eines Ma?prinzips ? und vor allem so ist es zu verstehen 31 ?
sen27. Eine derartige Ver?nderung des Verfahrens d?rfte je zur letzten Konsequenz.
doch schon aus proze?rechtlichen Erw?gungen nicht zul?ssig Es zeigt sich hier eine Eigenart, die man wahrscheinlich bei
sein, ganz abgesehen davon, da? hier Strafzwecke schon vor allen klassischen Verfahrensgarantien, ganz gewi? aber f?r die
Rechtskraft des Urteils verwirklicht werden. Vor allem deswe Unschuldsvermutung feststellen kann. Betrachtet man sie
gen l?ge in der intentional erzieherischen Anwendung strafpro au?erhalb der Hauptverhandlung, so dr?ngen sie zu einer Auf
zessualer Normen ein Versto? gegen die Unschuldsvermutung. kl?rung, innerhalb der Hauptverhandlung selbst wirken sie vor
Im Erwachsenenstrafproze? kann man Ans?tze f?r einen der allem begrenzend, obwohl im Hinblick auf die Pers?nlich
artigen Funktionswandel der Hauptverhandlung schwerer aus keitsbeurteilung der Angeklagte im Strafverfahren gegen?ber
machen. Beispielsweise f?hrt Maiwald zur F?rsorgepflicht des dem B?rger im allgemeinen keine herausgehobenen Rechte
hat32. Man darf dennoch nicht aus dem Auge verlieren, in
Gerichts aus: ?Ist speziell das Strafverfahren nicht nur auf die
Wahrheitsfindung hin, sondern auch auf die verantwortliche einem wie engen Zusammenhang Unschuldsvermutung und
(Subjektstellung!) Mitgestaltung durch den Beschuldigten hin Schweigerecht stehen33. Letzteres kann durch die Ermittlungs
angelegt, so l??t sich dies nur realisieren, wenn sichergestellt
t?tigkeit von Sachverst?ndigen, Gerichtshilfe oder Jugendge
ist, da? dieser de facto dazu in der Lage ist" 28. In diesem Sin
richtshilfe illusorisch werden34. Zudem l??t das Schweigen des
ne soll nach Maiwalds Auffassung die F?rsorgepflicht des Angeklagten zwar seine Schuld nicht vermuten, wohl aber l??t
Gerichts auszu?ben sein. Die verantwortliche Mitgestaltung es ein negatives Pers?nlichkeitsurteil zu. Hier sind Begrenzun
durch den Beschuldigten erinnert ein wenig an die Stellung des gen durch Verfahrensgarantien wohl unvorstellbar,, und zwar
Strafgefangenen in ? 4 I 1 StVollzG. Damit ger?t man sehr in weil sich das Pers?nlichkeitsurteil ganz anders zusammensetzt
die N?he einer Erziehungsaufgabe des erkennenden Richters. als das Urteil ?ber das Tatgeschehen. Letzteres ist vor allem
In der Diskussion um das Schuldinterlokut spiegelt sich am eine Rekonstruktion. Im Hinblick auf das Pers?nlichkeitsurteil
deutlichsten das Durchschlagen der unterschiedlichen Straf mu? man feststellen, der Angeklagte kann nicht kommu
zwecke auf das ganze Strafrecht wider. Es wurde schon er nizieren35. Bei der Frage der Tataufkl?rung geht es dagegen
w?hnt, da? die Einf?hrung des Schuldinterlokuts auch mit der nicht um unwillk?rliche kommunikative Effekte, sondern um
Unschuldsvermutung gerechtfertigt wird29, und zwar vor al die Repr?sentanz des Tatgeschehens, an der der Angeklagte
lem deswegen, weil die weitgehende Pers?nlichkeitserforschung nicht durch blo?e Anwesenheit mitwirken kann.
des resozialisierenden Strafrechts vor der Schuldfeststellung als Da die Verfahrensgarantien nicht auf diese Gesichtspunkte
unzumutbar angesehen wird. Das Schuldinterlokut soll selbst angelegt sind, k?nnen sie durch die Pers?nlichkeits auf kl?rung
aber auch Grundvoraussetzung f?r die Erm?glichung der ge nicht verletzt werden. Doch so einfach liegt das Problem nicht.
forderten Pers?nlichkeitsaufkl?rung sein30. Rein vergeltungs Das Pers?nlichkeitsurteil stellt eine von mehreren Hintergrund
strafrechtlich gesehen ist eine an ? 46 StGB bzw. 18 II JGG erwartungen hinsichtlich der Tatbegehung auf. Nicht, da? der
orientierte Pers?nlichkeitserforschung vor Feststellung der Richter, nachdem ihm das Pers?nlichkeitsurteil zug?nglich ge
Schuld in der Tat bedenklich. Unter dem Gesichtspunkt der macht wurde, von der Schuld des Angeklagten ?berzeugt w?re.
Resozialisierung d?rfte der zweite Verfahrensabschnitt die Doch findet sich hier eine von vielen Bedingtheiten seines sp?
neuen Anforderungen, die an das Strafverfahren gestellt wer teren Urteils. So k?nnen Erkl?rungen hinsichtlich der Frage
den, st?rker hervorheben. Durch die Einf?hrung des Schuldin* der Tatbegehung als unglaubhaft angesehen werden, wenn sie
t0rlokuts werden allerdings einige Grundprobleme nicht beho sich nicht im Sinne der Hintergrunderwartungen normalisieren
ben. So wird beispielsweise auf die Unm?glichkeit einer Tren lassen36. Solche Hintergrunderwartungen sind nicht einfach
nung von Gesinnungsmerkmalen im Tatbestand und Pers?n mit einem Vorurteil gleichzusetzen. Sie k?nnen durchaus ge
lichkeitsmerkmalen hingewiesen. Gewi? ist gerade unter dem pr?ft und zutreffend sein. Dennoch ist niemand davor sicher,
Blickwinkel der Unschuldsvermutung die Trennung des Ver da? sie nicht in eine falsche Richtung wirken. So kann bei
fahrens in zwei Abschnitte eine psychische Erleichterung. Doch spielsweise der geschickte Angeklagte zutreffende Hintergrund
wird auch hier der Angeklagte zu sehr aus dem Blickwinkel des erwartungen nutzen, um das richterliche Urteil in seinem Sinne
Verteidigers beurteilt. Denkt man beispielsweise an einen T? zu beeinflussen. Es liegt nun ein besonderer Reiz darin, da? die
ter, f?r den die Ma?regel der Sozialtherapeutischen Anstalt Unschuldsvermutung ? jetzt nicht mehr prozessual, sondern
nach ? 65 I Ziff. 1 StGB in Betracht kommt, so fragt sich schon, erkenntnispsychologisch gesehen ? eine Hintergrunderwartung
ob er in der Lage ist, sein prozessuales Handeln auf die beiden ist, die ein Korrektiv gegen?ber den Hintergrunderwartungen
Verfahrensabschnitte Tatgeschehen und Pers?nlichkeitsbeurtei darstellt, die prinzipiell ein Durchschlagen der Pers?nlichkeits
lung ?berhaupt einzuricnten. Und ist er dazu in der Lage, be beurteilung auf die Frage der Tatbegehung zulassen. Durch
streitet aber im ersten Abschnitt seine Schuld, so fragt sich, ob die Aufspaltung des Verfahrens in zwei Abschnitte bzw. den
man ihm im zweiten Verfahrensabschnitt seine Bereitschaft, vorher erw?hnten Funktionswandel des Strafverfahrens wird
sich einer sozialtherapeutischen Behandlung zu unterziehen, diese Wirkung der Unschuldsvermutung aber beeintr?chtigt.
glaubt. Auch die Chance der Sozialtherapie, so scheint es, geht b) Spezialpr?ventives Verwertungsverbot
zu Lasten der Unschuldsvermutung. F?r das vergeltende wie ?uch das resozialisierende S traf recht
Insgesamt ?bersch?tzt man die M?glichkeiten des zweiten sind Vorstrafen gleicherma?en die bedeutsamsten Hintergrund
Verfahrensabschnitts, der ja auch Verfahren ist und deswegen erwartungen. Vom Beweisanzeichen f?r das Begehen der neuen
allen Bedingtheiten eines jeden Verfahrens ausgesetzt ist, ins Tat, ?ber die Erh?hung der Einzeltatschuld bis hin zur Frage
besondere der Bedingung, die Art. 6 I EMRK setzt: die Been der Prognose haben sie weitreichende Bedeutung. Unter der
digung des Verfahrens. Man kann den zweiten Abschnitt des 31 H. Mayer, Kant, Hegel und das Strafrecht, Festschrift f?r Engisch,
Verfahrens nicht aus dem Strafrecht herausl?sen und ihn damit Frankfurt 1969, S. 72, 73.
auch nicht von den klassischen Verfahrensgarantien befreien. 32 Siehe BVerfGE 17, 117, 118.
Vieles, was man im Hinblick auf den zweiten Verfahrensab 33 Vgl. Guradze, aaO S. 151 f.
34 Dabei mu? man nicht unbedingt an den Fall des BGHSt. 11 S. 212
schnitt diskutiert, geh?rt strafrechtlich und kriminologisch in denken, hier w?rde in der Tat das Schuldinterlokut entscheidende Ver
die Planung des Strafvollzugs (? 7 StVollzG). Eine so durchge besserungen bringen, vgl. Kraft, Zul?ssigkeit eigener Ermittlungst?tigkeit
des psychiatrischen und psychologischen Sachverst?ndigen im Strafproze?,
f?hrte Z?sur h?tte aber die Aufgabe des Schuldprinzips als Diss., G?ttingen 1974, S. 99 f.
27 Dazu Mrozynski, Zur Funktion des Erziehungsbegriffs im Jugend 35 Watzlawick-Beavin-Jackson, Menschliche Kommunikation, Stuttgart
recht, RdJ 1976, 5. 4. Aufl. 1974, S. 23; siehe auch Undeutsch, Die Verwertbarkeit unwillk?r
28 Maiwald, Zur gerichtlichen F?rsorgepflicht im Strafproze? und licher Ausdruckserscheinungen bei der Aussagenw?rdigung, ZStW 1975,
ihren Grenzen in Festschrift f?r Richard Lange, Berlin, New York 1976, 650 f.
S. 753, 754. 36 Vgl. Scott-Lyman, Praktische Erkl?rungen in Auw?rter-Kirsch
29 Krau?, aaO S. 163, 164. Schr?ter (Hrsg.) Seminar: Kommunikation, Interaktion, Identit?t, Frank
30 Horn, Tatschuld-Interlokut und Strafzumessung, ZStW 1973, 25. furt 1976, 88.

This content downloaded from

193.137.210.254 on Tue, 07 Jun 2022 14:04:31 UTC
All use subject to https://about.jstor.org/terms
 Nr. 8 Mrozynski, Die Wirkung der Unschuldsvermutung auf spezialpr?ventive Zwecke des Strafrechts 261

Zielsetzung der Resozialisierung wurde durch ? 49 BZRG ein f?hrlichkeit politropher Delinquenz keineswegs immer berech
Verwertungsverbot eingef?hrt, das eine heftige Kritik ausl?ste. tigt. Auf Vorstrafen kommt es ?berhaupt nicht an, wenn sich
Diese Kritik findet ihre Berechtigung zum Teil darin, da? ? 49 ?ber Jahre hinaus eine Stabilit?t bestimmter Verhaltensmerk
BZRG die Vortaten nur unter einem Blickwinkel erfa?te, nicht male zeigt. Sie sind auch ohne das Wissen um eine fr?here Tat
aber ihre vielf?ltige Bedeutung im Strafrecht in Betracht zog. interessant. Beim Zechbetr?ger ist dessen Alkoholabh?ngigkeit
Den gleichen Fehler d?rften aber auch die Kritiker des ? 49 bedeutsamer als fr?here Taten. Schlie?lich sind die Strafrah
BZRG gemacht haben. Insbesondere ist der Vorwurf der Kon men f?r die hier interessierenden Delikte gro? genug, da? sie mit
zeptionslosigkeit des Bundeszentralregistergesetzes 37 nur unter oder ohne das Wissen um Vortaten fast nie ausgesch?pft wer
der derzeit nicht mehr m?glichen Vorstellung einer Homogeni den. Dieses Argument gilt einmal mehr, wenn man mit Dreher
sierung des Strafrechts zul?ssig. der Auffassung ist, bei einer mehrdimensionalen Strafe k?nne
Abgesehen von den vielen dogmatischen Einzelfragen wur jeder der Strafzwecke das Ubergewicht bekommen. Insgesamt
den im Zusammenhang mit ? 49 BZRG vor allem folgende gen?gt bei solchen F?llen immer die Beurteilung eines gegen
Probleme er?rtert: Das Verwertungsverbot soll verfassungswid w?rtigen Zustandes, zumal ja auch ? 49 BZRG einen R?ck
rig sein, weil es gegen Art. 3 und 20 GG versto?e, zudem soll griff in einen gro?en Zeitraum der individuellen Geschichte
es in die Unabh?ngigkeit der Gerichte eingreifen. Gegen Art. 3 nicht verbietet. Auch beim mehrfachen R?ckfallt?ter sind zu
und 20 GG d?rfte ? 49 BZRG nur im Hinblick auf die beson dem Taten und deren n?heres Umfeld, das allenfalls einer
dere Auslegung, die diese Vorschrift durch den BGH erhalten strafprozessualen Aufkl?rung zug?nglich ist, nur ein kleiner Teil
hat, versto?en. Die Auffassung eines Versto?es gegen Art. 97 seiner Individualit?t.
GG hat das BVerfG etwas kurz mit dem Hinweis darauf ver Bresser hat sich vor allem aus dem Blickwinkel des Sachver
worfen, da? der Richter seine Entscheidung frei von Weisungen st?ndigen mit dem Verwertungsverbot befa?t. Auch er kriti
zu treffen habe, da? er aber an das Gesetz gebunden sei. Viele siert, da? ? 49 I BZRG es erm?glicht, einen Teil der Vorge
Beweisverbote geben daf?r den Hinweis 38. schichte des T?ters dem Gutachter unzug?nglich zu machen.
Insbesondere Dreher hat die Vorschrift des ? 49 BZRG un Die Einschr?nkung des Verwertungsverbotes in ? 50 I Ziff. 2
ter ihrer eigenen Zielsetzung, der Resozialisierung, kritisiert BZRG bezieht sich nur auf F?lle der ??20 und 21 StGB. F?r
und darzulegen versucht, da? diese Zielsetzung nicht erreicht alle ?brigen prognostisch relevanten Fragen bleibt es beim
werde. Verfehlt sei diese Vorschrift vor allem, weil durch das Ver wertungs verbo t42. Auch hier wird man einwenden m?ssen,
Verwertungsverbot ein wesentlicher Teil aus dem Vorleben des da? sich Bresser zu sehr am formellen Verbrechensbegriff orien
Angeklagten f?r die Proze?beteiligten im Dunkel bleibe und tiert. Es reduziert das Vorleben des Angeklagten zu sehr, wollte
somit f?r die Strafzumessung verloren gehe. Zu Recht weist man der fr?heren Verletzung von Straftatbest?nden ein so ent
Dreher darauf hin, da?, um eine Resozialisierung zu bewirken, scheidendes Gewicht geben. Ja es besteht die Gefahr, da? an
alles bedeutungsvoll ist, was Beziehung zur konkreten Tat hat, gesichts der M?glichkeit, fr?here Verurteilungen zu ber?cksich
und zwar insoweit schlechterdings alles, von den Kinderkrank tigen, der Gutachter sich darauf beschr?nkt, diese auszuwerten
heiten bis zu den Tr?umen39. Die Forderung alles aufzukl? und nicht selbst zur Zeit der neuen Tat neu begutachtet. In
ren, l??t sich im Hinblick auf die erweiterte Wahrheitserfor solchen F?llen erstattet der Sachverst?ndige nur noch in be
schung im neuen Strafproze? nicht von der Hand weisen. Be grenztem Umfang ein eigenes Gutachten. So gesehen stellt das
denken ergeben sich dennoch aus seinen normativen Grenzen. Verwertungsverbot des ? 49 BZRG erh?hte Anforderungen
Im ?brigen ist nicht zu ?bersehen, da? sich Dreher mit seiner an die Aufkl?rung. Durch jede neue Tat ver?ndert sich auch
Auffassung auf der Ebene ?tiologischer Kriminologie befindet. das Vorleben des T?ters, seine individuelle Geschichte wird
Ein gegenteiliger Ausgangspunkt40, der Abweichung nicht als durch fr?here Verurteilungen nicht festgestellt. Schlie?lich ist
eine Eigenschaft, sondern als die besondere Qualit?t einer so zu erw?hnen, da? die Prognose, von der Bresser spricht, ?hn
zialen Beziehung begreift, w?rde im Verwertungsverbot ge lich wie das richterliche Urteil einer F?lle von Bedingtheiten
rade die Beseitigung einer Vorab-Definition sehen. Mag dieser ausgesetzt ist. Die fr?here Verurteilung ist ja nicht nur eine
neue Ausgangspunkt des Labeling-Approachs sich auch mehr Eigenschaft des T?ters, sondern ein soziales Faktum, das ihn
als ein Strohfeuer und nicht, wie behauptet wurde, als ein Pa im neuen Proze? benachteiligen kann. Dieser Doppelaspekt
radigmawechsel der Kriminologie erwiesen haben, so hat er der Vorstrafe ist einer rechtlichen Regelung immer nur unter
doch mehr als fr?here Untersuchungen auf die stigmatisierende einem Gesichtspunkt zug?nglich. Der Gesetzgeber hat sich f?r
Wirkung der Verwertung des Vorlebens eines Angeklagten hin die Beseitigung des letzteren entschieden.
gewiesen 41.
c) Fr?heres Ermittlungsverfahren und Unschuldsvermutung
Nat?rlich kann man Dreher nicht widersprechen, wenn er Eine weitere Frage des ? 49 I BZRG lautet: Was darf ver
verlangt, Tat und T?ter m??ten als eine Einheit gesehen wer wertet werden? Sind es nur einzutragende Tatsachen, die noch
den. Doch wenn er nun kritisiert, durch ? 49 BZRG bleibe et eingetragen und nicht tilgungsreif sind oder darf alles ber?ck
was wesentliches aus dem Vorleben des Angeklagten unbe sichtigt werden, es sei denn, es f?llt unter das ausdr?ckliche
r?cksichtigt, dann mu? man auch sehen, da? vieles, was unter Verwertungs verbot? Vertritt man die erste Auffassung, dann
Resozialisierungsgesichtspunkten wesentlich ist, gar nicht erst ist ? 46 StGB weitgehend wirkungslos. In diesem Zusammen
in das Bundeszentralregister aufgenommen wird. War die fr? hang interessiert vor allem die Rechtsprechung des BGH zu
here Tat nur eine Episode, dann war sie auch vor dem Verwer der Frage, in welcher Weise fr?here Ermittlungsverfahren be
tungsverbot schon uninteressant, ja w?re ihre Ber?cksichtigung r?cksichtigt werden k?nnen. Ein Ermittlungsverfahren ist
noch m?glich, dann k?nnte sie sogar das Bild vom T?ter ver nicht eintragungsf?hig, man k?nnte also der Auffassung sein,
zerren. Andererseits ist die Praxis, nur einschl?gige Vorstrafen da? seine Ber?cksichtigung bei einer sp?teren Verurteilung im
zu ber?cksichtigen unter dem Blickwinkel der besonderen Ge mer ausgeschlossen ist. Der BGH ist jedoch anderer Ansicht.
3/ So Haffke, Hat das Bundeszentralregister eine Konzeption? GA Das Gericht meint: ?Im Einzelfall kann es den T?ter belasten,
1975, 65 f.
da? er handelt, obwohl er im vorhergehenden Ermittlungsver
38 BVerfGE 36, 185 = JZ 1974, 221; differenzierender Creifelds, Straftil
gung und Verwertungsverbot, GA 1974, 139. fahren, auch wenn sie nicht zur Bestrafung f?hrten, darauf hin
39 Dreher, Zur Sperrwirkung des ? 49 BZRG f?r ein sp?teres Straf gewiesen wurde, da? ein einschl?giges Tun verfolgt und bestraft
verfahren, JZ 1972, 619; gegen ihn G?tz, Das Verwertungsverbot des werden kann. Begeht er die Tat trotz der Warnung, ist sein
Bundeszentralregistergesetzes, JZ 1973, 497?500.
40 In der deutschsprachigen Literatur am sorgf?ltigsten dargestellt bei Handlungsunrecht schwerer als ohne sie" 43. Das Verwertungs
Keckeisen, Die gesellschaftliche Definition abweichenden Verhaltens, verbot soll sich nach Auffassung des BGH nur auf eine Verur
M?nchen 1974, S. 94.
41 Allerdings w?rden auch in der klassischen Kriminalpsychiatrie im 42 Bresser, Der Sachverst?ndige und das Bundeszentralregistergesetz,
Ansatz solche Gedanken vertreten, vgl. H. Witter, Grundri? der gericht NJW 1973, 537.
lichen Psychologie-und Psychiatrie, Heidelberg 1970, S. 48. 43 BGHSt 24, 64 = JZ 1971, 268.

This content downloaded from

193.137.210.254 on Tue, 07 Jun 2022 14:04:31 UTC
All use subject to https://about.jstor.org/terms
 2?2 Brehm, ?ndern sich gesetzliche Entscheidungszust?ndigkeiten durch Tre? und Glauben? JZ

teilung beziehen, als Ausnahmeregelung zu ? 46 StGB sei es g?ngigen Ermittlungsverfahrens sind die Voraussetzungen f?r
eng auszulegen. Eine weite Auslegung w?rde nach Auffassung eine S?hne ja nicht festgestellt. Also kann man bei der Frage
des BGH zu praktischen Schwierigkeiten f?hren. In diesem der Verwertbarkeit die S?hne als Vergleichsma?stab nicht her
Falle m??te der Tatrichter pr?fen, welche Strafe ausgespro anziehen.
chen worden w?re, wenn der T?ter in dem fr?heren Verfahren Einmal abgesehen davon, da? die ents?hnende Wirkung der
verurteilt worden w?re und sodann m??te er sich die Frage Strafe eine Fiktion ist, d?rfte es nach Auffassung des BGH
der Eintragung und deren Tilgung stellen. Indessen kommt keine Fristen f?r die L?schung von Vorstrafen geben. Mit der
man zu diesen praktischen Schwierigkeiten nur, wenn man der Verb??ung der Vorstrafe w?re die Ents?hnung erfolgt. Schlie?
Ausgangsthese des BGH folgt, fr?here Ermittlungsverfahren lich m??te es auch eine ents?hnende Wirkung straffreier Le
seien ?berhaupt verwertbar. Hier entsteht nicht nur, wie der bensf?hrung w?hrend der Bew?hrungszeit geben. Der Fehler
BGH meint, ein Konflikt zwischen ? 46 StGB und ? 49 BZRG, des BGH liegt bereits in seiner Grundannahme, Eintragung
es sind vielmehr auch weitere Gesichtspunkte zu ber?cksichti und Tilgung von Vorstrafen st?nden im Zusammenhang mit
gen. Es trifft nicht zu, da? all das Verwertbar ist, was nicht un der S?hne. Das Bundeszentralregistergesetz sieht sie jedenfalls
ter das Verwertungsverbot des ? 49 BZRG f?llt. Es ist viel unter dem Blickwinkel der Resozialisierung. Deswegen kann in
mehr auch anhand anderer strafrechtlicher Grunds?tze zu pr? diesem Zusammenhang auch nicht von der Warnfunktion eines
fen, ob eine Verwertung im Einzelfall zul?ssig ist. Im Hinblick fr?heren Ermittlungsverfahrens die Rede sein. Abgesehen von
auf ein fr?heres Ermittlungsverfahren bietet sich als Pr?fungs dem Versto? gegen Art. 6 II EMRK der in einer solchen Argu
ma?stab die Unschuldsvermutung an. Gewi? behauptet der mentation liegt, ?bersch?tzt sie doch die spezialpr?ventiven
BGH nicht, ein fr?herer Verdacht k?nne straferschwerend be Wirkungen, die von einem Ermittlungsverfahren ausgehen
r?cksichtigt werden. Jedoch nimmt er an, ein fr?heres Ermitt k?nnen.
lungsverfahren k?nne eine Warnfunktion entfalten. Insoweit Insgesamt l??t sich erkennen, da? sich das Strafrecht immer
ist ein Versto? des BGH gegen die Unschuldsvermutung, so mehr in Richtung auf zwei Regelsysteme hin entwickelt, die
wie sie vom BVerfG interpretiert wird, festzustellen. Nach die sich teilweise widersprechen. Aus den Begr?ndungen zu den
ser Interpretation d?rfen gegen den Beschuldigten keine Ma? hier angesprochenen Zweifelsfragen l??t sich ersehen, da? sich
nahmen im Vorgriff auf die Strafe ergriffen werden. Wenn die Antinomie der Strafzwecke bis in dogmatische Einzelfragen
man nun dem Ermittlungsverfahren eine Warnfunktion zubil auswirkt. Vom Strafrecht als einem Bestandteil der sozialen
ligt, so kann man hier einen dem Funktionswandel der Haupt Wirklichkeit kann man keine Widerspruchsfreiheit erwarten.
verhandlung ?hnlichen Funktionswandel feststellen. Es geht Es d?rfte deswegen verfehlt sein, eine daran orientierte m?tho
nicht mehr allein um Aufkl?rung des Tatgeschehens, sondern dologie moderne zu entwickeln. Nicht zu ?bersehen ist jedoch,
auch um eine dar?ber hinausgehende Zielsetzung des Verfah da? der Begr?ndungsspielraum f?r Entscheidungen gr??er ge
rens. Die Warnung durch das Ermittlungsverfahren kann ent worden ist. So droht das Strafrecht seinen fragmatarischen
weder als reine Abschreckung oder als Spezialpr?vention ver Charakter zu verlieren. Bei der Frage des Bew?hrungswider
standen werden. In beiden F?llen werden hier Funktionen der rufs nach ? 56 f. I Ziff. 1 StGB und beim Streit um das Ver
herk?mmlichen Strafe ?bernommen. Und in diesem Vorgriff wertungsverbot des ? 49 BZRG zeigt sich bereits, da? Strafta
auf die Strafe, die dann allerdings nicht verh?ngt werden mu?, ten und Lebensf?hrung auch rechtlich weitgehend zu einer Ein
liegt der Versto? gegen die Unschuldsvermutung. heit zerflie?en. Besonders problematisch d?rfte es aber sein,
Der BGH rechtfertigt seine Auffassung auch damit, das Er da? das Strafverfahren mehr und mehr die Aufgabe erh?lt,
mittlungsverfahren k?nne im Gegensatz zu einer tilgungsreifen zwischen den beiden widerstreitenden Prinzipien zu vermitteln.
Vorstrafe deswegen ber?cksichtigt werden, weil die Strafe eine Dadurch bekommt vor allem das Vorverfahren eine Funktion,
ents?hnende Wirkung habe. Damit wird der Versto? gegen die weit ?ber die Aufkl?rung hinausgeht und bis in materielle
Art. 6 II EMRK nur offensichtlicher. Im Falle eines blo?en vor Strafzwecke hineinreicht.

Aus Wissenschaft und Praxis

?ndern sich gesetzliche Entscheidungs
zust?ndigkeiten durch Treu und Glauben?
Von Rechtsanwalt Dr. WOLFGANG BREHM, Heilbronn
1. Egon Schneider hat im September 1977 in der Deutschen
Gerichtsvollzieher-Zeitung1 einen Aufsatz ver?ffentlicht, der
einige Anmerkungen verdient.
Schneider er?rtert das Problem, ob der Gerichtsvollzieher
wegen der Kosten eines Vollstreckungsbescheids vollstrecken
darf, wenn der Schuldner die im Mahnbescheid behauptete
Forderung nebst Zinsen und Kosten bezahlt hat, bevor der
Proze?bevollm?chtigte des Gl?ubigers, der von seinem Man
danten nicht rechtzeitig von der Gutschrift auf dem Konto un
terrichtet wurde, den Antrag auf Erla? des Vollstreckungsbe
scheids gestellt hat.
Der Schuldner hat nur Kosten zu tragen, die zur zweckent
sprechenden Rechtsverfolgung notwendig waren, ? 91 ZPO.
Die Notwendigkeit ist vom Zeitpunkt der Vornahme der frag
lichen Handlung aus zu beurteilen2. Steht beim Antrag auf
Erla? des Vollstreckungsbescheids bereits fest, da? der Schuld
ner bezahlt hat, mu? der Gl?ubiger die durch den Antrag ver
ursachten Kosten selbst tragen.
i DGVZ 1977, 129 ff.
*? Vgl. Stein-Jonas-Leipold, 20. Auflage, ? 91 Rdnr. 45.
Um zu verhindern, da? der Gl?ubiger wegen der Kosten des
Vollstreckungsbescheids dennoch vollstrecken kann, mu? der
Schuldner einen auf die Kosten beschr?nkten Einspruch einle
gen (?? 700 Abs. 1, 338, 340 Abs. 1 Nr. 2 ZPO). Sonst wird
der Titel rechtskr?ftig, und der Gerichtsvollzieher mu? voll
strecken, selbst wenn es offenkundig ist, da? der Anspruch
sachlich dem Gl?ubiger nicht zusteht. Mit der Erinnerung kann
der Schuldner nicht gegen die ungerechtfertigte Kostenvoll
streckung angehen, da das Vollstreckungsgericht nach ? 766
ZPO nur die Art und Weise der Vollstreckung und nicht die
Richtigkeit des Titels ?berpr?fen darf. Auch eine Vollstrek
kungsgegenklage scheidet aus, da der Schuldner mit seinen
materiell-rechtlichen Einwendungen pr?kludiert ist (? 767
Abs. 2 ZPO).
Dies ist die Rechtslage, die auch Egon Schneider nicht ver
kennt. Er stellt jedoch die Frage, ob es dem Schuldner zuge
mutet werden soll, gegen den Vollstreckungsbescheid Einspruch
einzulegen. Schneider h?lt dies f?r ein nicht sehr sinnvolles
Vorgehen, da bereits im Zeitpunkt des Vollstreckungsversuchs
feststehe, da? dem Gl?ubiger sachlich kein Erstattungsanspruch
wegen der Kosten zustehe. ?Bei solcher Offenkundigkeit w?re
es ein Zeit und Kosten vergeudender, g?nzlich unpraktikabler
Umweg, noch dasjenige Gericht anzurufen, das f?r ein streiti
ges Verfahren sachlich zust?ndig ist." Schneider vertritt die An- ,
sieht, der Schuldner, der den Einspruch f?r uberfl?ssig halte,

This content downloaded from

193.137.210.254 on Tue, 07 Jun 2022 14:04:31 UTC
All use subject to https://about.jstor.org/terms