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die Gefahr droht, dass er stirbt oder die FaÈhigkeit zu te-
stieren verliert, bevor er seinen letzten Willen auf andere
Weise zu erklaÈren vermag. Die Notsituation besteht dem-
nach in der unmittelbaren Gefahr des Versterbens (Le-
bensgefahr) oder des Verlustes der TestierfaÈhigkeit. Nach
den Materialien muss die Gefahrensituation nicht unbe-
dingt objektiv bestehen, es reicht aus, ¹wenn der durch ob-
jektive UmstaÈnde begruÈndete Eindruck beim Erblasser
besteht, dass eine Notsituation vorliegt`` (RV 471 BlgNR
22. GP 29). Demnach ist das auûergerichtliche, vor zwei
Zeugen muÈndlich erklaÈrte Nottestament dann guÈltig,
wenn entweder die Notlage tatsaÈchlich bestand oder auf-
grund objektivierbarer UmstaÈnde eine derartige Notlage
nachvollziehbar angenommen werden durfte (Apathy in
KBB § 597 Rz 3; Eccher in Schwimann, ABGB3 § 597 Rz
3; Koziol/Welser, BuÈrgerliches Recht I13, 506; Spitzer, Neu-
es zu letztwilligen VerfuÈgungen. Ein Beitrag zu Nottesta-
ment und TestierfaÈhigkeit, NZ 2006/14).
Ob es bei der Beurteilung der Gefahrenlage allein auf
den subjektiven Eindruck des Erblassers ankommt oder
ob die BefuÈrchtung auch fuÈr einen vernuÈnftigen Men-
schen nachvollziehbar sein muss (Spitzer aaO), kann im
vorliegenden Fall offen bleiben, weil schon die objekti-
ven Voraussetzungen fuÈr die Annahme des unmittelbar
bevorstehenden Ablebens oder des Verlusts der TestierfaÈ-
higkeit fehlen. Die Erblasserin war zwar am 17. 9. 2005
bereits 95 Jahre alt und altersbedingt gebrechlich. Sie
war aber durchaus in der Lage, zu einem Besuch auûer
Haus zu gehen und sich mit ihren Gastgebern zu unter-
halten. Anhaltspunkte dafuÈr, dass ihr Ableben unmittel-
bar bevorstehen oder sie testierunfaÈhig werden koÈnnte,
bevor sie noch die MoÈglichkeit haÈtte, ein Testament vor
einem Gericht oder Notar zu errichten, bestanden nach
dem zu beurteilenden Sachverhalt nicht. Die Erblasserin
hat auch selbst nicht zum Ausdruck gebracht, dass sie
nicht mehr in der Lage sein koÈnnte, eine letztwillige Ver-
fuÈgung auf andere Art zu errichten. Es mangelt daher an
einem nach § 597 ABGB guÈltigen Testament. Schon das
RekG hat zutreffend darauf hingewiesen, dass das Alter
der Erblasserin fuÈr sich allein ebensowenig fuÈr die An-
nahme einer unmittelbar drohenden Gefahr fuÈr Leben
oder TestierfaÈhigkeit ausreicht wie die altersbedingte
Gebrechlichkeit. Wollte man schon allein aufgrund des
Lebensalters und einer dementsprechenden Gebrechlich-
keit von einem ¹durch objektive UmstaÈnde begruÈndeten
Eindruck einer Notsituation`` ausgehen, so wuÈrde dies
bedeuten, dass das muÈndliche auûergerichtliche Zeugen-
testament in erleichterter Form (§ 597 ABGB fordert nur
mehr zwei Zeugen) fuÈr alte und gebrechliche Personen
weiterhin Bestand haÈtte. Dass dies dem in den Materia-
lien formulierten Ziel des FamErbRA È G 2004 widerspraÈ-
che, hat das RekG zutreffend erkannt. In den Materialien
formuliertes Ziel dieses Gesetzes ist es naÈmlich, muÈndli-
che auûergerichtliche Zeugentestamente, die in der Pra-
xis leicht vorgetaÈuscht werden koÈnnen, nur mehr im Aus-
nahmefall einer Notsituation zuzulassen.
Die voranstehenden ErwaÈgungen sind daher folgen-
dermaûen zusammenzufassen:
Allein ein ± von Gebrechlichkeit begleitetes ± hohes
Lebensalter des Erblassers genuÈgt fuÈr die Errichtung
eines nach § 597 ABGB guÈltigen muÈndlichen Testaments
nicht.
PfaÈndbarkeit des Anwartschaftsrechts des Nacher-
ben
DOI 10.1007/s00503-007-1316-0
§ 331 EO; §§ 604 ff ABGB:
Auch im Fall einer fideikommissarischen Substitution
È berrest erlangt der Nacherbe schon mit dem
auf den U
# Springer-Verlag 2008
Januar
(Vor-)Erbfall ein veraÈuûerliches und vererbliches An-
wartschaftsrecht. Insoweit unterscheidet sich das Recht
aus der Substitution vom Erbrecht an sich, dessen Ver-
aÈuûerung § 879 Abs 2 Z 3 ABGB entgegensteht und des-
sen PfaÈndung als Ganzes ± zu Recht ± abgelehnt wird.
Das dem Verpflichteten aufgrund seiner Einsetzung als
Nacherbe zustehende Anwartschaftsrecht kann nach den
§§ 331 ff EO in Exekution gezogen werden.
OGH 13. 7. 2007, 3 Ob 75/07m (LGZ Wien 20. 12. 2006, 47 R 594/06k; BG In-
nere Stadt Wien 22. 8. 2006, 50 E 99/06w)
Das ErstG wies (ua) den Antrag der betreibenden Par-
tei, ihr aufgrund des vollstreckbaren Notariatsakts vom
8. 3. 2005, GZ 1096, wider den Erstverpflichteten zur
Hereinbringung der vollstreckbaren restlichen Forde-
rung von ³ 203.171,45 sA die Exekution gem § 331 EO
am verbuÈcherten VermoÈgensrecht im Hinblick auf die zu-
gunsten des Erstverpflichteten in Ansehung einer be-
stimmten Liegenschaft eingetragene fideikommissari-
sche Substitution zu bewilligen, ab. Die Eintragung einer
fideikommissarischen Substitution sei kein verwertbares
VermoÈgensgut, der Erstverpflichtete auch nicht Liegen-
schaftseigentuÈmer.
Das RekG bewilligte die Exekution gem § 331 EO und
erlieû das Gebot an den Erstverpflichteten, sich jeder
VerfuÈgung uÈber seine aus der fideikommissarischen Sub-
stitution entspringenden Rechte, insb aber auch das
Recht, im Zusammenwirken mit den beiden naÈher ge-
nannten Vorerben uÈber die Liegenschaftsanteile zu ver-
fuÈgen, zu enthalten; den beiden Vorerben verbot das
RekG jede VerfuÈgung uÈber die Liegenschaftsanteile im
Zusammenwirken mit dem Erstverpflichteten. Im Hin-
blick auf den gleichgelagerten Charakter des Nacherb-
rechts als Anwartschaftsrecht sei eine PfaÈndung nach
§ 331 EO zulaÈssig. Dies entspreche auch der deutschen
Rechtslage.
Der ordentliche Revisionsrekurs sei zulaÈssig, weil di-
vergierende Rsp des OGH zur Frage der ZulaÈssigkeit
der Exekution auf ein Substitutionsgut gem § 331 EO be-
stehe.
Der von beiden Verpflichteten erhobene Revisionsre-
kurs, mit dem sie die Wiederherstellung der antragsab-
weisenden Entscheidung des ErstG anstreben, ist in An-
sehung des Zweitverpflichteten unzulaÈssig, in Ansehung
des Erstverpflichteten zwar zulaÈssig, aber nicht berech-
tigt.
1. Sowohl der Antrag der betreibenden Partei als auch
der diesem stattgebende Beschluss des RekG auf PfaÈn-
dung der Rechte des Erstverpflichteten aus der Nacherb-
schaft richtet sich ausschlieûlich gegen diesen. Dem
Zweitverpflichteten fehlt in Ansehung dieser Rechte
aus der Nacherbschaft des Erstverpflichteten jede Be-
schwer und somit die Rechtsmittellegitimation. Sein Re-
visionsrekurs ist daher als unzulaÈssig zuruÈckzuweisen.
2. In den zu GlUNF 521, 537, 641, 1817, 2878 und 5532
veroÈffentlichten E lehnte der k. k. OGH die PfaÈndung des
Rechts des Nacherben vor Eintritt des Substitutionsfalls
im Wesentlichen unter Berufung auf § 822 ABGB (idF vor
der III. Teilnovelle des ABGB) ab, wonach die GlaÈubiger
eines Erben nur auf das ihm bereits angefallene Erbgut
Exekution fuÈhren koÈnnten, niemals aber ein bloûer Erb-
anspruch Gegenstand der Exekution sein koÈnne. Mit Be-
schluss vom 29. 7. 1912, GZ R II 710/12 (= JBl 1913, 83)
erklaÈrte der k. k. OGH die Exekution auf ein fideikom-
missarisches Substitutionsrecht hingegen fuÈr statthaft.
Ob das fideikommissarische Recht als ein bedingtes
(§ 696 ABGB) oder als bloû betagtes (§ 705 ABGB) aufzu-
fassen sei, sei gleichguÈltig. Auch bedingte Rechte koÈnn-
ten Objekte der ExekutionsfuÈhrung sein. Es sei nicht ein-
zusehen, welchen Beweggrund der Gesetzgeber gehabt
haben sollte, das Recht des fideikommissarischen Substi-
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tuten im VerhaÈltnis zu dessen GlaÈubigern zu schuÈtzen.
Ebensowenig sei einzusehen, inwiefern der Nacherbe
(Verpflichtete) ein materielles Interesse an der Anfech-
tung der Exekution haben solle, die ohnedies nur nach
Maûgabe des § 822 ABGB ihre Rechtswirkung auszuuÈben
geeignet sei und gegenstandslos werde, wenn der Substi-
tutionsfall nicht eintrete.
Heller/Berger/Stix (EO4 III 2338) vertreten unter Beru-
fung auf die Rsp des k. k. OGH (in Ansehung der E JBl
1913, 83 aber zu Unrecht) die Ansicht, der Erbanspruch
des Nacherben koÈnne nicht gem § 331 EO gepfaÈndet wer-
den. Gem § 822 ABGB koÈnne auf die einzelnen StuÈcke
vor Einantwortung nur gegriffen werden, wenn sie dem
Erben zur freien VerfuÈgung uÈberlassen worden seien.
Hierzu ist anzumerken, dass das Justiz-Hofdekret
(HfD) vom 3. 6. 1846, JGS 1846/968, wonach nur einzelne
Nachlassbestandteile Gegenstand der Exekution seien,
das Erbrecht als Ganzes jedoch unpfaÈndbar, zur Zeit
der Kommentierung noch in Geltung stand, jedoch mitt-
lerweile (per 1. 10. 2000; Art II der EO-Nov 2000) aufge-
hoben ist.
Ungeachtet der Aufhebung des HfD JGS 1846/968 ver-
tritt Oberhammer (in Angst, EO § 331 Rz 65 f) gleichfalls
unter Berufung auf die eingangs erwaÈhnten E des k. k.
OGH (gleichfalls zu Unrecht auch unter Berufung auf
die E JBl 1913, 83) die Ansicht, das Recht des Nacherben
sei vor Eintritt des Substitutionsfalls unpfaÈndbar. Unge-
achtet der Aufhebung des HfD JGS 1846/968 duÈrfte den
ErlaÈut RV der EO-Nov 2000 (93 BlgNR 21. GP 59), wo-
nach sich die UnpfaÈndbarkeit des Erbrechts schon aus
dem Grundsatz der Spezialexekution ergebe, ein Gesetz-
geberwille zu entnehmen sein, dass das Erbrecht auch
weiterhin unpfaÈndbar sein solle. KletecÏka (Ersatz- und
Nacherbschaft 263) erachtet die ExekutionsfuÈhrung in
das Anwartschaftsrecht des Substituten im Hinblick dar-
auf, dass die Exekution auf das vergleichbare Anwart-
schaftsrecht des VorbehaltskaÈufers fuÈr zulaÈssig erachtet
werde, als wuÈnschenswert, weil damit die Sache exekuti-
onsrechtlich dem Verkehr nicht entzogen, sondern nur
zwischen Vor- und Nacherbe aufgeteilt waÈre: Die Nut-
zungen aus der Sache koÈnnten die GlaÈubiger des Vorer-
ben, das aufschiebend bedingte oder befristete Eigentum
(Anwartschaftsrecht) jene des Nacherben verwerten. Das
(mittlerweile aber aufgehobene) HfD JGS 1846/968 sieht
KletecÏka (aaO) aber als Hindernis fuÈr die PfaÈndbarkeit
der Rechte des Nacherben und regt dessen Aufhebung
an.
Der OGH hat dazu erwogen:
Der (Ersatz)nacherbe tritt nicht in seiner Eigenschaft
als Erbe des Substituten an dessen Stelle, sondern kraft
ersatzweiser Berufung durch den Erblasser, leitet seine
Rechtsstellung von diesem ab und hat daher ein beding-
tes Anwartschaftsrecht darauf, fideikommissarischer
Substitut zu werden (6 Ob 603/77 = EvBl 1978/97; RIS-
Justiz RS0012534). Auch im Fall einer fideikomissari-
schen Substitution auf den U È berrest erlangt der Nacher-
be schon mit dem (Vor-)Erbfall ein veraÈuûerliches und
vererbliches Anwartschaftsrecht (4 Ob 529/74 = SZ 47/
62 = JBl 1974, 523 = EvBl 1974/295 = NZ 1975, 28 ua;
RIS-Justiz RS0012536; Welser in Rummel, ABGB3 § 613
Rz 26; KletecÏka, aaO 89). Insoweit unterscheidet sich
das Recht aus der Substitution vom Erbrecht an sich,
dessen VeraÈuûerung § 879 Abs 2 Z 3 ABGB entgegensteht
und dessen PfaÈndung als Ganzes ± zu Recht ± abgelehnt
wird (2 Ob 156/00f = SZ 73/94 = JBl 2000, 803 mwN;
vgl RIS-Justiz RS0004294; Frauenberger in Burgstaller/
Deixler-HuÈbner, EO § 331 Rz 13 mwN).
Der OGH hat mehrfach ausgesprochen, dass Zweck der
§§ 330 ff EO ist, die ExekutionsmoÈglichkeiten zu erwei-
tern und saÈmtliche von anderen Exekutionsarten nicht
erfassten, aber als Exekutionsobjekte in Betracht kom-
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menden VermoÈgensrechte des Verpflichteten zu erfassen,
weshalb bei der Beurteilung, ob ein VermoÈgensrecht die-
sen Bestimmungen unterfaÈllt und gepfaÈndet werden darf,
¹groûzuÈgig`` vorzugehen und im Zweifel die Exekutions-
unterworfenheit anzunehmen ist (3 Ob 148/05v = JBl
2006, 396 ua; RIS-Justiz RS0120349); die Interpretation
der §§ 331 ff EO hat sich am Zweck zu orientieren, die
Exekution auf alle denkbaren VermoÈgensobjekte des Ver-
pflichteten zu ermoÈglichen (3 Ob 277/05i). In diesem Sinn
wurde bereits auch mehrfach die PfaÈndung von Anwart-
schaftsrechten nach § 331 EO fuÈr zulaÈssig erachtet (An-
wartschaft auf den Erwerb des buÈcherlichen Eigentums
an einer Liegenschaft: 7 Ob 526/80 = SZ 53/32; RIS-Jus-
tiz RS0004200; Anwartschaftsrecht des VorbehaltskaÈu-
fers: 3 Ob 534/93 = SZ 66/172 ua; RIS-Justiz
RS0013509; aus einem Kaufvertrag zustehende mate-
riellrechtliche AnspruÈche: 3 Ob 17/84 = SZ 57/74 ua;
RIS-Justiz RS0004248; Anspruch auf EinraÈumung eines
Fruchtgenussrechts: 3 Ob 16/73 = SZ 46/17 ua; RIS-Jus-
tiz RS0004315).
Das Anwartschaftsrecht aus der Nacherbfolge kann
durch RechtsgeschaÈft unter Lebenden uÈbertragen wer-
den; dies gilt auch fuÈr die Anwartschaft aus einer be-
dingten Nacherbfolge (Klang in Klang2 III 414 mwN).
Klang (aaO 427 mwN in FN 89 f) fuÈhrt dazu noch aus,
GlaÈubiger des Nacherben koÈnnten, solange der Nacherb-
fall nicht eingetreten sei, die Zwangsvollstreckung auf
die mit der Nacherbfolge belastete Liegenschaft durch ±
im vorliegenden Fall von der zweiten Instanz nicht be-
willigte ± zwangsweise PfandrechtsbegruÈndung nicht er-
wirken, weil dem Verpflichteten kein rechtlicher An-
spruch auf die Liegenschaft zustehe. Der OGH sieht ±
insb im Hinblick auf die Aufhebung des HfD JGS 1846/
968 ± keinen Anlass, die dem Nacherben in Ansehung
des Substitutionsguts zustehenden Anwartschaftsrechte
anders zu behandeln als die bereits oben genannten,
und gelangt daher zu dem Ergebnis: Das dem Verpflich-
teten aufgrund seiner Einsetzung als Nacherbe zustehen-
de Anwartschaftsrecht kann nach den §§ 331 ff EO in
Exekution gezogen werden.
Die vom Erstverpflichteten behaupteten Feststellungs-
maÈngel ± er vermisst die KlaÈrung der Frage, welche Art
von Nacherbseinsetzung erfolgte ± liegt nicht vor. Die be-
treibende Partei vermag mit der ExekutionsfuÈhrung nach
§§ 331 ff EO lediglich jene Rechte zu pfaÈnden, die dem
Erstverpflichteten zustehen, welchen konkreten Umfang
diese auch haben moÈgen. Von der konkreten Ausgestal-
tung dieser Rechte ist die Exekutionsbewilligung nicht
abhaÈngig. Voraussetzung der ZulaÈssigkeit der Exekution
bei den Rechten iSd § 331 EO ist nur, dass das zu pfaÈn-
dende Recht zur Zeit der ExekutionsfuÈhrung dem Ver-
pflichteten zusteht (RIS-Justiz RS0053189), nicht aber
der konkrete Umfang des Anwartschaftsrechts.
Dem Revisionsrekurs muss daher ein Erfolg versagt
bleiben.
Laesio enormis bei Erwerb uÈber eBay
DOI 10.1007/s00503-007-1320-4
§§ 934 f und 1268 ABGB:
Bei der Internetauktion eines privaten Einlieferers als
VerkaÈufer auf der von einem Seitenanbieter zur VerfuÈ-
gung gestellten Plattform macht der VerkaÈufer mit Be-
ginn der Auktion durch Einrichtung der Angebotsseite
demjenigen ein verbindliches Verkaufsangebot, der waÈh-
rend deren Laufzeit das hoÈchste Gebot abgeben wird.
Dieser Bieter nimmt das Verkaufsangebot durch die Ab-
gabe des hoÈchsten Gebots an. Ein solcher Kaufvertrag ist
kein GluÈcksvertrag, er ist daher gem § 934 ABGB wegen
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