ZBR Heft I/2/2022 Rogosch: Verfahrensanforderungenfiir die Stellenausschreibung mit Versetzungsbewerbern
Verfahrensanforderungen für die Stellenausschreibung
m it Versetzu n gsbewerbern
Prof. Dr. Josef Konrad Rogosch
Die Verfahrensanforderungen fiir Stellenausschreibungen, bei
denen auch Vers etzungsb ewerb er angesprochen werden, s ind
durch die Rechtsprechung des BVerwG konturiert und insoweit
präzisiert worden. Diese Prrizisierung wird in der obergericht-
lichen Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte uneinheitlich
bewertet. Gleichwohl sollten die Dienstherren die Verfahrens-
vorgaben des BVerwG /tir die Stellenausschreibungen beachten
und umsetzen.
l. Problemstellung
Gegenläufi ge obergerichtliche Entscheidungen lassen das vor-
genannte Thema, die Anforderungen an das Verfahren der Stel-
lenausschreibung und die Konsequenzen für das Organisa-
tionsermessen des Dienstherrn, virulent werden, wenn sich
Versetzungs- und Befürderungsbewerber um ausgeschriebene
Stellen bemühen, die allein mit dem Ziel der Bestenauslese er-
folgt sind.
Das OVG Münsterr und der VGH München2 erachten es für
zulässig, dass eine Stellenausschreibung zunächst unbeschränkt
erfolgen könne, um dann nach Fristablaufund Sichtung des Be-
werberfeldes die Bewerbungen auf Landeskinder beschränkt zu
werden; während die Vorinstanz des VGH München, dass VG
Augsburg3, dahingehend erkennt, dass nicht schon in der kon-
kreten Stellenausschreibung eine Beschränkung des Auswahl-
verfahrens erfolgen müsse sondern die Beschränkung auch
nachträglich erfolgen könne, spart die Berufungsentscheidung
des VGH München diese Problematik im Kern aus, da der
Senat allein feststellt, das - ,,unbeschadet des Ausschreibungs-
textes" - aus sachlichen Gründen das Einverständnis nach $ I 5
Abs. 3 S. I BeamtStG versagt werden könne. Anders wiederum
geht das OVG Lüneburga davon aus, dass in der Stellenaus-
schreibung eine Beschränkung erfolgen müsse, mit der Folge,
dass eine nachträgliche Beschränkung des Bewerberkreises
nach Kenntnis des konkreten Bewerberfeldes unzulässig sei.
Zunächst werden die Arten der Versetzungen beschrieben und
nachfolgend wird untersucht, ob das Verfahren der Stellen-
ausschreibung, in Abhängigkeit der Art. 33 Abs. 2 GG und 19
Abs. 4 GG, von Anfang an Beschränkungen des Auswahl-
verfahrens erfordert oder ob - insbesondere bei Versetzungs-
bewerbungen - diese Beschränkungen durch das Organisa-
tionsermessen des Dienstherrn nachträglich erfolgen könnten.
ll. Arten der Versetzungen
Versetzungen, die mit einen Dienstherrnwechsel verbunden sind,
sind so genannte dienstherrenübergreifenden Versetzungen; im
Gegensatz dazu die einfache Versetzung, die im Kern einen Be-
5.
hördenwechsel bei demselben Dienstherrn beinhaltet
Für Bundesbeamte ist in $ 28 Abs. 1 BBG die auf Dauer ange-
legte Übertragung eines anderen Amtes bei einer anderen
Dienststelle bei demselben oder einem anderen Dienstherrn
geregelt; also sowohl die einfache Versetzung innerhalb der
Bundesverwaltung als auch die Versetzung zu einer Landes-
oder Kommunalbehörde, auch zu deren juristischen Personen
des öffentlichen Rechts.
Für Landesbeamte ist in $ 15 Abs. I BeamtStG die dienst-
herrenübergreifende Versetzung geregelt; sie können in den
Bereich eines Dienstherrn eines anderen Landes oder des Bun-
des versetzt werden, auch in deren juristischen Personen des
öffentlichen Rechts. Für Landesbeamte, die im Geltungsbe-
reich des jeweiligen Landesbeamtengesetzes versetzt werden,
gelten die Regelungen der jeweiligen Landesbeamtengesetze,
efwa Art. 48 BayBG, $ 26 HBG, $ 25 LBG NRW $ 28 NBG,
$ 32 SächsBG, $ 29 LBG SH.
lll. Organisationsermessen des Dienstherrn bei
Versetzu n gs bewe rbu n ge n
Es ist unstreitig, dass dem aufnehmenden Dienstherrn ein Er-
messen zur Seite steht, über die Aufnahme eines Versetzungs-
bewerbers abschließend zu befinden. Voraussetzung für die
Übernahme einer Beamtin bzw eines Beamten durch einen
Dienstherrn ist sein (teilweise: schriftliches oder elektroni-
sches) Einverständnis in Bezug auf die Übemahme im Wege der
Versetzung. Dies folgt einerseits aus $ 15 Abs. 3 S. 1 BeamtStG/
$ 28 Abs. 5 S. 1 BBG; auch in den Beamtengesetzen der Län-
der sind die Arten der Versetzung und deren Voraussetzungen
weitgehend inhaltsgleich geregelt6. Die Fortsetzung des Beam-
tenverhältnisses mit dem neuen Dienstherrn wird durch die
Bundes- und die Landesregelungen ausdrücklich und klar an-
geordnet.
Das OVG MünsterT erkennt dahingehend, dass die Stellen-
ausschreibung lediglich ein,,Hilfsmittel zur Gewinnung geeig-
neter Bewerber" sei, das den Dienstherrn nicht zwinge, den
Dienstposten mit einem der Auswahlbewerber zu besetzen, da
aus Sachgründen ein Abbruch des Verfahrens und eine Neu-
ausschreibung erfolgen könne. Fraglich ist weiter, ob das ver-
fassungsrechtlich verbürgte Organisationsermessen 8 unzuläs-
sig verkürzt würde, wenn die Organisationsgrundentscheidung
1) OVG Münster Beschluss vom 3.7.2001 - I B 670/01 - juris, LS I u.
2,R\.24,29.
2) VGH München, Beschluss vom 10.9.2019 - 3 CE 19.1380 juris,
Rn.22.
3) VG Augsburg Beschluss vom 19.6.2019 - Au 2 E 19.284 - juris,
Rn. 28 unter Berufung auf BayVGH, Beschluss vom 22.2.201'1
3 CE 17,43 juris, Rn. 9; Beschluss vom 23.12.201 6 - 3 CE I 6. I 658
- juris, Rn. 29 und OVG Bln.-Bbg, Beschluss vom 19.10.2018 -
OVG 4 S 16.18 - juris, Rr. 5.
4) OVG Lüneburg, Beschluss vom 3.12.2018 - 5 ME l4ll18 - juris,
Rn. 34, 35 und nachfolgend Beschluss vom 17.3.2021 5 ME -
187/20 juris, Rn.22-25.
5) Dazu awh Hilg/Baflsperger,ZBR20l5, S. 145 ff
6) So Klingspor, in: BeckOK BeamtenR Hessen, 14. Ed. 1.1.2021,
$ 26 HBG, Rn. 30.
7) Fn. 1, Rn.24.
8) BVerfG, Beschluss vom 28.2.200'1 - 2 BvP. 2494106 - juris, Rr. I I
und BVerwGE 122, 147 , 150 f., Urteil vom 28.10.2004 2 C 23/03
-juris, LS 3 u. Rn. 20 : ZBR 2005, 162,163 f.
2 Rogosch: Verfahrensanforderungen fir
schon in das Verfahren der Stellenausschreibung einzustellen
wäre.
Im Schrifttume ist eine Bewertung vorhanden, die das Orga-
nisationsermessen, dass insbesondere bei der Versetzung das
Einverständnis des aufnehmenden Dienstherrn voraussetzt,
nicht der vorherigen Verschriftlichung anheimstellen will, weil
dadurch Teile dieser Entscheidung des Einverständnisses zu
Unrecht in das Verfahren der Stellenausschreibung verlagert
würden. Gleichwohl müsse die Entscheidung über das einzu-
beziehende Bewerberfeld spätestens mit der Stellenausschrei-
bung oder - wenn eine solche nicht erfolgt - mit der Auswahl-
entscheidung erfolgen. Jedoch bei Bewerbungen von Beamten
eines anderen Dienstherrn bleibe die zu treffende Entscheidung
nach $ 28 Abs. 5 NBG über die Fortsetzung des Beamtenver-
hältnisses unberührt ro.
Anerkanntermaßen ist insbesondere das j eweilige Lebensalter
eines Versetzungsbewerbers ein Kriterium, das einen Ausschlag
für die Übernahme und die Fortsetzung des Beamtenverhältnis-
ses bei dem neuen Dienstherrn zur Folge haben kann. Das Bun-
desverwaltungsgericht hat erkannt, dass die Versetzung zwar
nicht der Formstrenge der Ernennung unterliege, jedoch eine
ernennungsähnliche Wirkung auslöse, da der neue Dienstherr
in die Rechte und Pflichten aus dem Beamtenverhältnis ein-
trete; daher seien auf die Versetzung die Grundsätze für die
erstmalige Begründung in ein Beamtenverhältnis aniuwenden,
ohne dass es darauf ankäme, ob es einer zusätzlichen Ernen-
nung bedürfe, etwa wegen einer mit der Versetzung verbunde-
nen Befärderungrr.
Bezüglich der Reglungen hinsichtlich des Lebensalters ist der
Befund festzustellen, dass die Regelungen in den Landeshaus-
haltsordnungen der Länder recht heterogen sind12. So sind in den
Haushaltsordnungen der Länder Berlin, Hamburg, Mecklenburg-
Vorpommem, Niedersachsen, Nordrhein-Westfalen, Rheinland-
Pfalz und Sachsen keine Regelungen über das Alter für die Be-
setzung von Planstellen durch Versetzungsbewerber enthalten.
9) Lenz, in: BeckOK BeamtenR Nds, 18. Ed. 1.10.2021, $ 28 NBG,
Rr.44.
l0) Lenz, in: BeckOK BeamtenR Nds (Fn. 9), $ 28, Rn. 52c.
1 1) BVerwGE 122, 58 (63), Urteil vom 23.9.2004 - 2 C 37103 - juris,
:
Rn. 25 ZBR 2005, 128 (129).
I 2) Eine aktuelle und vollständige Übersicht, bezogen auf das allgemei-
ne Beamtenrecht ohne Sonderbereiche, bei Eck, in: BeckOK Beam-
tenR Bayern, 21 . Ed., 1 .10.2021, Att. 23 BayBG, Rn. l, 1 . 1 .
13) Zwar sieht die Landeshaushaltsordnung des Saarlands keine Rest-
riktionen bei Versetzungsbewerbern vor, jedoch sind in der Verwal-
tungsvorschrift zu $ 48 LHO Altersregelungen vorgesehen; diese
müssten aber vom Gesetzgeber in die LHO eingestellt werden, um
den verfassungsrechtlichen Anforderungen gerecht zu werden.
14) BVerfGE 139, 19,55-59, Fn 74-81, Beschluss vom 21.4.2015
: -
-
2 BvR 1322/12 2 BvR 1989/12 ZBP. 2015,304, 308, 309,
Fn 74-81 : DÖV 2015, 842 ff.; in den Rn. 74 bis 8l gibt das Gericht
Hinweise hinsichtlich der verfassungsrechtlichen Zulässigkeit von
Einstellungshöchstaltersgrenzen.
15) Diese Option in Bezug aufdie Ermessensausübung des Dienstherrn
wird hier nicht weiter untersucht. Siehe dazu umfassend Hartig, Al-
tersdiskriminierung im öffentlichen Dienst, 2014, Diss. Jur. Münster.
16) Für alle und zutreffend VGH München (Fn. 2), Rn. 22.
17) So das BVerfG, Beschluss vom 25. I 1.201 5 - 2 BvR 146 l/15 -juris,
Rn. 14.
18) BVerwG, Beschluss vom 20.8.2003 - I WB 23103 - juris, Rn. 6:
RiA 2004, 35 (37).
19) BVerwG (Fn. 18); unter Billigung des BVerfG, Beschluss
vom28.2.2007 -2BvP.2494/06 -juris, Rn. 6.
20) OVG Schleswig, Beschluss vom 31.7.2000 - 3 M 16/00 - juris,
Rn. 9, 10. Das OVG hat auf das Handeln der Vorinstanz Bezug ge-
nommen.
die Stellenausschreibung mit Versetzungsbewerbern ZBR Heft I/2/2022
Die Regelungen in den Landeshaushaltsordnungen der Länder
Baden-Württemberg, Bayern, Brandenburg, Bremen, Hessen,
Saarland, Schleswig-Holstein und Thüringen sind heterogen
und sehen überwiegend das 45. Lebensjahr als Alterskriterium
vor, wobei generelle Zustimmungen der zuständigen Finanz-
ministerien fingiert werden, wenn ein Versorgungslastenaus-
gleich nach dem Versorgungslastenteilungs-Staatsvertrag oder
eine entsprechende Versorgungslastenteilung zwischen einem
oder mehreren Dienstherrn und dem jeweiligen Land bei Ein-
tritt des Versorgungsfalls stattfindet 13.
Teilweise sehen die Landesbeamtengesetze bzw. die allgemei-
nen oder spezifi schen Laufbahnverordnungen Restriktionen im
Hinblick auf das Lebensalter vor. Die verfassungsrechtlichen
Anforderungen an die Einflihrung von Einstellungshöchst-
altersgrenzen im Öffentlichen Dienst hat das Bundesverfas-
sungsgericht in abstrakter Weise umschriebenla; dies dürfte
sicherlich nicht das Ende der Problematik von (Höchst-)Alters-
grenzen im Bereich des öffentlichen Dienstes darstellenr5.
Gleichwohl ist festzustellen, dass Hinweise auf Altersgrenzen
nicht in Stellenausschreibungen einzustellen sind da sich diese
aus den jeweiligen Gesetzen ergeben16.
lV. Vorwirkungen tür das Stellenausschreibungs-
verfahren
Unstreitig ist anerkannt, dass das Stellenausschreibungsverfahren
Vorwirkungen unterliegt, die sich aus der Verfahrensabhängigkeit
des Art. 33 Abs. 2 GG ergeben. Dies gilt insbesondere für Be-
ftirderungsbewerbungen, denn das,,dem gerichtlichen Rechts-
schutzverfahren vorgelagerte Verwaltungsverfahren" dürfe nicht
so ausgestaltet sein, ,,dass es den gerichtlichen Rechtsschutz"
vereitele oder unzumutbar erschwere; zur Sicherung des ver-
fassungsrechtlich verbürgten Gebotes des effektiven Rechts-
schutzes folge aus tut. 33 Abs. 2 iVm. 19 Abs. 4 GG die Ver-
pflichtung,,,die wesentlichen Auswahlerwägungen schriftlich
r7.
niederzulegen"
Dieser Aspekt mag sich zeitlich auf die Auswahlerwägungen
beziehen und noch offenlassen, ob nicht schon vor der Stellen-
ausschreibung festgelegt werden müsse, mit welchen Beschrän-
kungen eine Stellenausschreibung zu veröffentlichen ist. Je-
doch schon vorangehend hat das Bundesverwaltungsgericht
das Ermessen bei der Besetzung eines freien Dienstpostens
Restriktionen unterworfen mit der Feststellung, dass vor der
Auswahlentscheidung festzulegen sei, ob der Dienstposten im
Wege einer Befärderung oder einer Versetzung besetzt werden
solle, wobei es im pflichtgemäßen Ermessen sttinde, sowohl
Versetzungsbewerbungen als auch Befürderungsbewerbungen
mit dem Ziel der Bestenauslese einzubeziehenr8. Wenn sich der
Dienstherr somit entschieden hat, bei der konkreten Stellenbe-
setzung Versetzungsbewerbungen und Beftirderungsbewerbun-
gen gleich zu behandeln und die Stelle entsprechend aus-
geschrieben wird, so ist seine Organisationsfreiheit im Znge
des Besetzungsverfahrens beschränkt,mit der Folge, dass auch
Versetzungsbewerbungen am Leistungsgrundsatz des Art.33
Abs. 2 GG gemessen werden müssen. An dem gewählten Mo-
dell der Bestenauslese unter Einschluss aller Versetzungs-
bewerber müsse sich der Dienstherr ,,festhalten lassen"re. So
efwa20, wenn im laufenden Gerichtsverfahren einer gericht-
lichen Verfligung folgend für zwei Konkurrenten aktuelle Be-
urteilungen eingefordert und diese zur Entscheidungsgrund-
lage gemacht wurden.
Die Vorwirkungen flir das Stellenausschreibungsverfahren ha-
ben Konsequenzen für den beamtenrechtlichen Konkurrenten-
ZBRHeft 1/2/2022 Rogosch:Verfahrensanforderungenf)rdieStellenausschreibungmitVersetzungsbcwerbern
streit vor der Verwaltungsgerichtsbarkeit. Es stellt sich die Fra-
ge, ob der Dienstherr Gründe flir eine Auswahlentscheidung
erstmals vor Gericht vortragen dürfe2r. Anwendung findet $ 114
S. 2VwGO im Rahmen des Verfahrens nach $ 123 VwGO mit
der einhergehenden Problematik, wann eine Ergänzung und
wann ein erstmaliger Vortrag des Dienstherrn vorliegt und ob
ein Nachschieben von Gründen im Einklang mit der Rechts-
schutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 GG steht22.
Diese vorstehenden Ausführungen beziehen sich zwar aufdie in
dem Auswahlvermerk befindliche schriftliche Dokumentation.
Jedoch hat die Rechtsprechung, gerade der Wehrdienstsenate
des Bundesverwaltungsgerichts, diese Gedanken aufgenom-
men und vertiefend weitergeführt . Zur Organisationsgrundent-
scheidung hat das Gericht erkannt, dass diese nicht der für die
Auswahlentscheidung selbst geltenden strengen Dokumenta-
tionspflicht unterliege; erforderlich sei aber ein Nachweis -
etwa in Form eines Vermerks -, um zu verhindern, dass die
Grundlagen der Auswahlentscheidung nachträglich zu Lasten
einzelner Bewerber verändert würden23. Mithin könne ein ent-
sprechenderVermerk in den Akten des Auswahlverfahrens aus-
reichend sein, solange die Funktion, eine nachträgliche Verän-
derung der Auswahlgrundlagen zu verhindern, erfüllt werde 24.
Diese Argumentation ist in der Rechtsprechung einiger Ober-
verwaltungsgerichte rezipiert worden. Aufgenommen wurde
die Rechtsprechung zunächst durch das OVG Weimar25, dann
folgend durch das OVG Magdeburg26 mündend in die Ent
scheidung des OVG Lüneburg2?. Der Sache nach dürfte letzten
Endes damit die Selbstbindung der Verwaltung, der Organisa-
tionsgrundentscheidung, unter dem Aspekt der Gleichbehand-
lung, Art. 3 GG, genüge getan werden.
V. Praktische Kon kordanz der verfassu n gsrecht-
lichen Anforderungen
Sowohl die Interessen der Dienstherren als auch die Interessen
der jeweiligen Bewerber werden durch verfassungsrechtliche
Verbürgungen abgesichert. Einerseits ist für beide Sphären der
Art. 33 Abs. 2 GG einschlägig, andererseits sind die verfas-
sungsrechtlichen Topoi der Selbstbindung, der Gleichbehand-
lung (Art. 3 GG), der Rechtsweggarantie (tut. 19 Abs. 4 GG)
und des Rechtsstaatsprinzips in Bezug aufdas Transparenzge-
bot zu beachten. S owohl der Bewerbungsverfahrensanspruch 28
als auch das Personal- und Organisationsermessen2e fußen in
Art. 33 Abs. 2 GG. Insoweit ist eine erste Bewertung für sich
gesehen wenig ergiebig.
1. lmpulse des Bewerbungsverfahrensanspruchs
Jedoch gehen vom Bewerbungsverfahrensanspruch weitere über
den Art. 33 Abs. 2 GG hinausgehende Impulse verfassungs-
rechtlicherArt aus. So hat das Bundesverfassungsgericht wie-
derholt anerkannt, dass die verfahrensmäßige Absicherung des
Bewerbungsverfahrensanspruchs eine angemessene Gestaltung
des Auswahlverfahrens erfordert3o. Insoweit hat das Bundes-
verfassungsgericht die Rechtsprechung des Bundesverwal-
tungsgerichts dahingehend gebilligt, dass, wenn sich der
Dienstherr für eine Gleichbehandlung von Versetzungs- und
Befürderungsbewerbern entscheidet und das Verfahren der
Stellenbesetzung so einleitet, auch Versetzungsbewerber am
Leistungsgrundsatz zu messen sind da der Dienstherr seine
Organisationsfreiheit durch Wahl und Ausgestaltung des Ver-
fahrens beschränkt hat; an diesem Verfahren müsse sich der
Dienstherr ,festhalten lassen" und könne dann nachträglich
3
nur Einschränkungen statuieren, die den Anforderungen des
tut. 33 Abs. 2 GG gerecht würden3r.
In Bezug auf die nachträglichen Einschränkungen, die den An-
forderungen des Art. 33 Abs. 2 GG gerecht würden, gehöre die
Funktionsfähigkeit des Staates und seiner Einrichtungen; inso-
weit liege ein verfassungsrechtliches Schutzgut vor, das auch
eine Beschränkung des Bewerbungsverfahrensanspruches nach
fut. 33 Abs. 2 GG zu rechtfertigen vermöge; in diesem Zusam-
menhang hat das Bundesverwaltungsgericht32 aber wie folgt
ausgeflihrt:
,*4rt. 33 II GG enthrilt keine Einschrdnkungen, die den Gel-
tun gsbereich des Leistungs grunds atzes relativieren. B elange,
die nicht im Leistungsgrundsatz verankert sind, können des-
halb als immanente Grundrechtsschranke bei der Besetzung
öffentlicher Ämter nur Berücksichtigung finden, wenn ihnen
ebenfalls Verfassungsrang eingerdumt ist. Soweit es nicht um
die Abwendung einer unmittelb ar drohenden B eeintrdchtigung
der Funktionsfi)higkeit der Verwaltung geht, also nur um den
op timierenden Aus gleich mit anderen verfassungs ges chützten
Interessen, bedarfes zudem einer gesetzlichen Grundlage. Die-
se muss ihrerseits dem Zweck des Art. 33 II GG Rechnung tra-
gen, d. h. ernsthaften Gefcihrdungen der Leistungsfdhigkeit des
öfentlichen Dienstes vorbeugen (vgl. BVerfG, NJW 1997, 54;
BVet"wG, NVwZ 2005, 457)".
Und weiter vertiefend in demselben Urteil33:
,,EntschlielSt sich der Diensthet im Rahmen seines Organisa-
tionsermessens j edoch
fir
ein Auswahlverfahren, an dem sowohl
Befr)rderungsbewerber als auch,,reine" Umsetzungs- oder
Versetzungsbewerber unterschiedslos teilnehmen, beschrdnh
er durch diese,,Organisationsgrundentscheidung" (vgl. Be-
schluss vom 20. 8. 2003 - BVerwG I WB 23.03 - a. a. O.) seine
Freiheit, die Stellen durch Versetzungen oder Umsetzungen zu
besetzen, und ist aus Gründen der Gleichbehandlung gehalten,
die sich aus Art. 33 II GG ergebenden Auswahlkriterien nicht
nur auf die Befi)rderungsbewerber, sondern auf sdmtliche Be-
werber anzuwenden. Ein unter den Bedingungen des Art. 33 II
GG in Gang gesetztes Auswahlverfahren darf nachtröglichen
2l) Lindner,NYwZ2013, S. 547 tr
22) Riese, in: Schoch/Schneider, VwGO, 39. EL Juli 2020, $ 1 13, Rn. 46.
23) Klar und grundlegend BVerwGE 136,204, LS 4,210, Rr. 31, Be-
schluss vom 253.20101- WB 37109 - juris, LS 3 und Rn. 31 : ,,Die
Organisationsgrundentscheidung unterliegt nicht der Dokumenta-
tionspflicht, wie sie fiirAuswahlentscheidungen über die Besetzung
höherwertiger Dienstposten gilt. Sie bedarf jedoch eines Nach-
weises, der verhindert, dass die Grundlagen der Auswahlentschei-
dung nachträglich zulasten einzelner Bewerber verändert werden".
24) BVerwG, Beschlussvom 27.10.2015 - l WB 56.14-juris, Rn.42.
25) OVGWeimar, Beschluss vom 14.11.2013 -2FO838/12-juris, LS
2 und R-n. 27.
26) OVG Magdeburg, Beschluss vom 1.2.2016 - I M 204115 - juris,
Rn.11.
27) Fn.4; kritisiert von Zenz, in: BeckOK BeamtenR Nds (Fn, 9), $ 28,
Rn.44.
28) Für alle BVerfG, Beschluss vom23.6.2015 - 2 BvR 161/15 -juris,
Rn. 28 mit umfangreichen Nachw.
29) S. Fn 8.
30) Für alle m. w N. BVerfG, Beschluss vom 24.9.2015 - 2 BvR 1686/15
-juris, Rn. 13, 14.
3 1
) BVerfG, Beschluss vom 28. 2. 2007 - 2 BvR 2494/06 - juris, Rn. I 1.
32) BVerwGE 122, 237, 240, Urteil vom 25.1 1.2004 - 2 C 1 7/03 - juris
Rn. 14: ZBR 2005, 244 (245); wiederholt in BVerwGE 145,231,
244, Rl' 23, Urteil vom 13.12.2012 - 2 C 11.11 - juris, Rn. 23 =
ZBR 20 13, 252, 253, P.r. 23.
33) BVerwGE 122, 237 (240), Urteil vom 25.11 .2004 2 C l7 /03
- -
:
juris, Rn. 18 ZBR 2005, 244 (246) = DÖV 2005, 694 ff.
4 Rogosch: Verfohrensanforderungen.fiir die StellenausschreibungmitVersetnmgsbewerbern
Einschrdnkungen nur aus Gründen unter"worfen werden, die
den Anfordertmgen des Art. 33 II GG gerecht werden."
Insoweit hat das BVerwG schon im Jahre 2004 erkannt und
201234 wiederholt, dass das Interesse des Dienstherrn an der
Schaffirng oder Aufrechterhaltung ausgewogener Altersstruk-
turen kein ausreichendes verfassungsrechtliches Gewicht be-
sitze, um eine Einschränkung des in Art. 33 Abs. 2 GG gewähr-
leisteten Zugangsrechts zu rechtfertigen.
Mit diesen Ausführungen und unter Billigung des Bundesver-
fassungsgerichts hat das Bundesverwaltungsgericht die Anfor-
derungen für eine nachträgliche Beschränkung im Rahmen des
Bewerbungsverfahrens klar und eindeutig beschrieben. Aus-
gehend davon, dass bei einem Bewerbungsverfahren in aller
Regel keine unmittelbare Beeinträchtigung der Funktionsfühig-
keit der Verwaltung droht35, existieren zwei Möglichkeiten:
Einerseits sind gegenläufige verfassungsgeschützte Interessen
zu beachten; andererseits normative Regelungen, die in verfas-
sungsrechtlich konformer Weise die Anforderungen des Art. 33
Abs. 2 GG erfüllen.
Ausgehend von diesem Befund hat das Bundesverwaltungs-
gericht in Fortfi.ihrung dieser Vorgaben erkannt, dass nicht nur
die Auswahlentscheidung als solche einer notwendigen umfäng-
lichen Dokumentationspflicht unterliegt sondern auch die Orga-
nisationsgrundentscheidung, ob und wie eine Stelle im öffent-
lichen Dienst ausgeschrieben wird, um zu verhindern, dass die
Grundlagen der Auswahlentscheidung nachträglich zu Lasten
einzelner Bewerber verändert werden, wobei allerdings die An-
forderungen an diese Dokumentation nicht überspannt werden
dürften, da es bei der Organisationsgrundentscheidung nicht um
die wertende Ausflillung unbestimmter Rechtsbegriffe gehe 36.
In diesem Kontext hat das OVG Berlin-Brandenburg3T die
Rechtsprechung bereichert; einerseits durch eine beispielhafte
Aufzählung vonAusnahmen vom Grundsatz der Bestenauslese
mit Verfassungsrang ( Art. 36 Abs. I S. I u. 2 GG) bzw. in Ge-
setzesform ($ 9 Abs. 4 Soldatenversorgungsgesetz). Anderer-
seits durch zahlreiche Nachweise aus der Rechtsprechung hin-
sichtlich der Organisationsgrundentscheidungen, ob Stellen für
Beamte oder Tarifbeschäftigte ausgebracht würden oder nur flir
Soldaten, oder nur auf,,Landeskinder" beschränkt würden, nur
bestinimte Dienststellen einer Behörde in Betracht kämen oder
34) BVerwGE 145,237,244, Rn. 25, Urteil vom 13.12.2012 2 C Unter dem Aspekt der gebotenen Transparenza2, die mit der
1 1/1 I - juris, Rn. 25 : ZBR 2013, 252, 253, Rn. 25.
35) BVerfG, Fn 3l . Bundesverwaltungsgericht unter Bezugnahme auf das Bundes-
36) BVerwGE 136,204,210, Rn.31 -
1 WB 37/09 -
ob. Fn.23 und
BVerwG, Beschluss vom 27.10.2015 I WB 56.14 juris, Rr. 41
(42).
37) OVG Bln-Bbg, Urteil vom 12.9.2019 OVG 4 B 17. I 8 -juris, Rr. 19.
38) OVG Lüneburg, Beschluss vom 17.3.2021 - 5 ME 187/20 - juris,
Rn.26.
39) Fn.37, Rn. 19.
40) BVerwG, Fn.36.
41) BVerwGE 1 18, 379, 384, Urteil vom 21.8.2003 - 3 C 49/02 - juris,
Rn. l4: ,,Gleichwohl hat die Verwaltung auch hier - unbeschadet der
Möglichkeit einer generellen Anderung der Verwaltungspraxis - ihr
Wahlrecht infolge Selbstbindung (Scholz, in: Maunz/Dürig, GG,
Art. 3 I, Anm. 473) verloren,..".
42) Schoch, in: Schocb./Schneider, Verwaltungsverfahrensgesetz: VwVfG,
Stand Juli 2020, Einleitung, Rn. 357.
43) BVerwGE 147,20 29, Rn. 32, Beschluss vom 20.6.2013 - 2 VR
1/13 Rn. 32: 28P.2013,376,379, Rn. 32; OVG Bautzen,
- juris,
Beschluss vom 6.1.2020 - 2B 336/20-.juris, Rr. 1 l.
44) Hense, in: BeckOK GG,46. Ed. 15.2.2021,Art. 33 GG, Rn. 11.
45) BVerwGE 138, 102, LS 2; 109-l 15, Rn. 29-42, Urteil vom 4.1 1.2010
2 C 16109 juris, LS 2 und Rn. 29-42:28P.2011,91 tr, LS 2,
Rn.29-42; zu dieser Entscheidung u. Roetteken,ZBR 2011, S. 73 ff-
ZBR Heft 1/2/2022
Bewerber aus anderen Bundesländern nur bei einer ,,Freigabe-
bereitschaft" des abgebenden Dienstherrn berücksichtigt wür-
den. Das OVG Lüneburg 38 ergänzt, dass Haushaltszwänge bzw.
finanzpolitische Gründe eine Beschränkung des Bewerberkrei-
ses rechtfertigen könnten, so bei einem Einstellungsstopp und
wenn Überhangpersonal einer geregelten dauerhaften Verwen-
dung zugeführt werden solle.
Im Einklang und in Fortflihrung der Rechtsprechung ist in dem
eben genannten Urteil des OVG Berlin-Brandenburg weiter
ausgeflihrt, dass eine Organisationsgrundentscheidung allein
dahin überprüfbar sei, ob ein sachlicher Grund vorliege; eine
Verhältnismäßigkeitsprüfung finde nicht statt, da sich die Ver-
waltungsgerichtsbarkeit auf eine Willkür- und Missbrauchs-
re.
kontrolle zu beschränken habe
Ausgehend von diesen Erkenntnissen und Wertungen dürfte
eine in Vermerksform festgehaltene Organisationsgrundent-
scheidung die Dokumentationspflicht von Dienstherren wohl
nicht überspannen.
2. Selbstbindung der Verwaltung
Ein weiterer Aspekt ist die Rechtsfigur der Selbstbindung der
Verwaltung als Ausfluss des allgemeinen Gleichheitssatzes des
Art. 3 Abs. I GG. Das verfassungsrechtliche Postulat ,,Alle
Menschen sind vor dem Gesetz gleich" triffi die Verwaltung in
seiner Ausprägung als Rechtsanwendungsgleichheit, sofern sie
nicht wie beim Erlass von Rechtsnormen rechtssetzend tätig
wird. Bei der Organisationsgrundentscheidung hat sich dieVer-
waltung fiir das Stellenbesetzungsverfahren festgelegt; hat sie
auch Versetzungsbewerber einbezogen, dann ist aufgrund ihrer
,,Selbstbindung und aus Gründen der Gleichbehandlung (Art. 3
Abs. I GG) gehalten, den Ma/lstab des Art. 33 Abs. 2 GG und
des $ 3 Abs. I SG r.meingeschrdnkt auf alle in die Auswahl ein-
bezogenen Bewerber anzuwenden ", wenn es sich nicht für eine
Besetzung des Dienstpostens nur durch Dienstpostenwechsel
bzw Umsetzung entschieden hata0. Eingedenk dessen erfolgt
die Selbstbindung ipso jure aus Art. 3 Abs. I GG, ist willens-
unabhängig und kann daher sogar eine ,,Selbstbindung wider
Willen" erzeugenar.
3. Transparenzgebot und justizielle Kontrolle
Möglichkeit effektiven Rechtsschutzes einhergeht, hat das
verfassungsgericht dahingehend erkannt, dass es unzulässig
sei, die Auswahlkriterien nachträglich dergestalt zu ändern,
dass sich der Bewerberkreis erweitern würde, ohne dass mög-
liche Interessenten hiervon Kenntnis erhielten 43. Dieser Aspekt
verdeutlicht die Verfahrensabhängigkeit, die aus Art. 33 Abs. 2
i. V m. Art. l9 Abs. 4 GG abgeleitet wird. Es dürfe nicht ledig-
lich eine theoretische Möglichkeit bestehen, die Gerichte anzu-
rufen. Vielmehr erfordere ein effektiver Rechtsschutz, dass die
behördliche Entscheidung einer tatsächlich wirksamen Kon-
trolle unterzogen werden könne4.
Diese wirksame Kontrolle ist von der Rechtsprechung in einer
fulminanten Grundsatzentscheidung zutreffender Weise sehr
weit gezogen worden. E,in unterlegener Bewerber dürfe daran
nicht gehindert werden, alle gebotenen Rechtsschutzmöglich-
keiten zur Durchsetzung seines Bewerbungsverfahrensan-
spruch vor der Ernennung auszuschöpfen, mit der Folge, dass
insoweit der Grundsatz der Amterstabilität der Auftrebung ei-
ner Ernennung nicht entgegenstehe 45.
 ZBR Heft 1/2/2022 Hauck-Scholz: Europarechtliche Vorgaben
Abschließend ist zurückzukommen auf die Versetzungsbewer-
ber und, wenn der Klageweg beschritten würde, die verwal-
tungsprozessualen Implikationen: Das gemäß $ 15 Abs. 3 S. I
BeamtStG erforderliche Einverständnis des aufnehmenden
Dienstherrn kann nicht im Wege einer,,eigenständigen" Haupt-
sache gerichtlich eingeklagt werden. Vielmehr ist diese als un-
selbstständige behördliche Mitwirkungshandlung im Rahmen
einer gegen den abgebenden Dienstherrn zu richtenden Be-
scheidungsklage hinsichtlich des Versetzungsbegehrens zu priJr-
fen a6.
Vl. Bilanz
Zusammenfassend ist als Gesamtabwägung festzuhalten, dass
eine praktische Konkordanz nicht herstellbar ist. Es bleibt der
Vorrang der Bindung an die dokumentierte Organisationsgrun-
dentscheidung des Dienstherrn; insoweit wird der Bewerbungs-
Europarechtliche Vorgaben zur Arbeitszeiterfassung von
Beamtinnen und Beamten
Zu den Auswirkungen des Urteils des Gerichtshofs der Europäischen
Union - C-55/18 (CCOO) - vom 14. Mai 2019
Dr. Peter Hauck-Scholz
Mit seiner Entscheidung vom 14.05.2019 zur Arbeitszeiter-
fassung hat der EuGH in der inleressierten Öffentlichkeit, ins-
besondere in der Arbeitswelt, grotSe Unruhe und Diskussionen
ausgelöst, woftir mehr als ein halbes Dutzend arbeitsrecht-
licher Fachaufsätze spricht. Dagegen scheint die Entscheidung
im Beamtenrecht keine Rolle zu spielen. Nach einer Weder-
gabe der wesentlichen Aussagen des EuGH einschlieflich der
Kldrung der Frage, ob die Richtlinie 2003/88/EG vom 04. I I .2003
auchfür Beamte gilt, wird im Folgenden das geltende Beamten-
recht darau/hin untersucht, ob und inwieweit es Rechtsnormen
enthcilt, die den Anforderungen des EuGH entsprechen brw.
welche Ändenmgen erforderlich sind, um dieses Ziel zu etei-
chen. Ein Schwerpunkt dieses Beitrags gilt der Arbeitszeiterfas-
t.
sung beamteter Lehrlo'äfte
l. Das Urteil des EuGH vom 14.05.2019
In seiner Entscheidung2 hat der EuGH folgenden Leitsatz auf-
gestellt:
,,Die Art. 3, 5 und 6 der RL 2003/88/EG des Europäischen Par-
laments und des Rates vom 4.11.2003 über bestimmte Aspekte
der Arbeitszeitgestaltung sind im Licht von Art. 3l II GRCh
der Grundrechte der Europäischen Union sowie von Art. 4
Abs. 1,Art. ll Abs.3 undArt. 16Abs.3 derRL 89/39I/EWG
des Rates vom 12.6.1989 über die Durchführung von Maß-
nahmen zur Verbesserung der Sicherheit und des Gesundheits-
schutzes der Arbeitnehmer bei der Arbeit dahin auszulegen,
dass sie der Regelung eines Mitgliedstaats entgegenstehen, die
nach ihrer Auslegung durch die nationalen Gerichte die Arbeit-
geber nicht verpflichtet, ein System einzurichten, mit dem die
l-
nr Arbeitszeiterfassung von Beamtinnen und Beamten 5
verfahrensanspruch um die Facette einer weiteren Bindung des
Dienstherrn zugunsten der verfahrensrechtlich eingehegten
Rechte von unterlegenen Bewerbern, auch Versetzungsbewer-
bern, erweitert. Damit wird das Ermessen des Dienstherrn
schärfer konturiert und er wird angehalten, vor der Stellenaus-
schreibung die organisatorischen und personellen Rahmen-
bedingungen präziser zu prüfen und erst dann eine Stelle
auszuschreiben. Nebenbei dürfte die vorherige Präzision der
Stellen- und Personalplanung der Vermeidung der Verschwen-
dung von personellen und finanziellen Ressourcen entgegen-
wirken, so dass weniger Verfahren abzubrechen und weniger
Neuausschreibungen die Folge sein dürften.
46) VG München, Urteil vom 17.12.2019 - M 5 K 18.593 juris,
Rn. l7; VGH Kassel, Beschluss vom 24.5.2017 - 1 B 98/17 -juris,
Rn.14.
von einem jeden Arbeitnehmer geleistete tägliche Arbeitszeit
gemessen werden kann."
Die Richtlinie 2003/88/EG des Europäischen Parlaments und
des Rates vom 04.11.2003 über bestimmte Aspekte der Ar-
beitszeitgestaltung3 (künftig: RL) dient der Sicherheit und den
Gesundheitsschutz der Arbeitnehmer bei der Arbeit. Sie wurde
in Deutschland durch das Arbeitszeitgesetz und die Arbeitszeit-
regelungen für Beamte des Bundes und der Länder umgesetzt.
Da die Umsetzungsfrist schon seit langer Zeit abgelaufen ist,
unterliegen Umsetzungsmängel wegen Fehlerhaftigkeit oder
Unvollständigkeit den vom EuGH aufgestellten Regelungen
z:ur Frage der Direktanwendung der Richtlinie im einzelnen
Mitgliedstaata.
Mehr als 14 Jahre nach lnkrafttreten der Richtlinie am 02.08.2004
(Art. 28 RL) hat sich der EuGH anlässlich eines Vorabentschei-
dungsverfahrens aus Spanien nunmehr mit der Frage befasst,
ob zur Gewährleistung der Einhalfung der Richtlinie Maßnah-
men zur Arbeitszeiterfassung auf nationaler Ebene erforderlich
sind. Diese Frage wurde bejaht. Dabei spielte das Grundrecht
aus Art. 3l Abs. 2 GRCh eine wesentliche Rolle, weil der
EuGH insbesondere die Art. 3, 5 und 6 RL als Konkretisierung
des Grundrechts ansieht. Nach Art. 31 Abs. 2 GRCh hat jede
Arbeitnehmerin und jederArbeitnehmer das Recht auf eine Be-
grenzung der Höchstarbeitszeit, auf tägliche und wöchentliche
1) Die spezifischen Arbeitszeiterfassungsprobleme an Hochschulen
müssen einer separaten Abhandlung vorbehalten bleiben.
2) EuGH, Urteil vom 14.5.2019 -C-55l18 (CCOO) - EU:C:2019:402.
3) EU, ABl. L 299/9 vom 18.1 1.2003.
4) :
BVerwGE 143, 381 Rn. 13 28R2013,42; Rieger, ZBR 2013,
S. 237 ; v Roetteken, jurisPR-ArbR 23120 19 Anm. 1, C.