ZBR Heft 5/2021 KawiVPflüger: Konkurrentenstreitigkeit: Neuere Tendenzen und Wertungswidersprüche bei Konkurrenteklagen I 45
Konkurrentenstreitigkeit: Neuere Tendenzen und
Wertungswidersprüche bei Konkurrentenklagen im
Beamtenrecht
Prof. Dr. Michael Kawik und Dr. Stephanie Pflüger
Betrachtet man die nicht unerhebliche Anzahl an Konkuten-
tenrechtsstreitigkeiten, I(idersprüchen und Klagen gegen B eur-
teilungen aber auch die schiere Gröt|e von manch einem Perso-
nalreferat, einer Personalabteilung oder gar groJJen Behörden,
die sich dem Personalmanagement widmen, könnte der Ein-
druck entstehen, dass ein nicht unerheblicher Teil der Arbeits-
kraft der Verwaltung sich in diesem Gebiets konzentriert. Die
Praxis der Personalauswahl und die damit einhergehenden
Prozesse bedürfen daher immer wieder einer lvitischen Be-
trachtung. Eine durchaus auch löhmende Wirkung der Streitig-
keiten um Personalentscheidungen kann nicht von der Hand
gewiesen werden. Dabei scheint es so zu sein, dass in diesem
Bereich nichts einfacher koffihfreier und schneller wird. Dies
trotz bester Absichten der Verwaltung und der Rechtsprechung,
die diese Umstrinde selbstredend längstens erkannt haben.
l. Einleitung
Jüngere Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichtes ge-
ben erneut Anlass, der Frage nach der verbliebenen Bedeutung
der Amterstabilität im Beamtenrecht nachzugehen. Bis zu der
- einem ,,Paukenschlag" markierenden - Entscheidung des
BVerwG aus dem Jahre 2010' (,,OLG Präsident Koblenz")
schien es so zu sein, dass insbesondere Beflorderungen von Be-
amten, die ja in der Regel mit dem Umstand verbunden sind,
dass die entsprechende Planstelle nun nicht mehr mit anderen
Interessierten besetzt werden kann, endgültig sind. Insbesonde-
re greifen auch bei fehlerhaft durchgeführten Auswahlverfah-
ren die Bestimmungen zur Nichtigkeit bzw. zur Rücknahme
von Ernennungen nicht ein (siehe dazu unter VI). In diesem
Kontext war es also etwa besonders forsch handelnden Verwal-
tungen durchaus möglich, auch ohne die Berücksichtigung läs-
tiger Konkurrenz (rechtsmissbräuchlich, aber für den Ausge-
wählten rechtssicher) zu entscheiden. Diese Möglichkeit sollte
nun nicht mehr bestehen. Trotz der oben genannten Entschei-
dung, die in der Fachöffentlichkeit durchaus interessiert zur
Kenntnis genommen wurde, kam es nicht dazu, dass reihen-
weise Ernennungen im Beftirderungsgeschehen gerichtlich
aufgehoben wurden. Dennoch musste sich die Rechtsprechung
durchaus mit der Frage nach der Bedeutung der Amterstabilität
im Konkurrentenrechtsstreit auseinandersetzen. Exemplarisch
dafür stehen etwa die Entscheidungen des BVerwG zurVerwir-
kung des Anfechfu ngsrechts bei Konkurrentenklagen. 2 Beson-
ders spannend wird es aber dann, wenn eine Drittanfechtungs-
klage gegen die Ernennung eines Mitbewerbers auch tatsächlich
Erfolg hat.3 Hier wird deutlich, dass der Grundsatz der Amter-
stabilität in seinem Anwendungsbereich deutlich eingeschränkt
wird. Auch hat dies eine gewichtige Bedeutung im Hinblick auf
die Frage, welche Wege im Falle eines Konkurrentenrechts-
streits zu gehen sind. Schließlich ergeben sich auch Konse-
quenzen flir das Auswahlverfahren selbst. Der Dienstherr wird
hier noch mehr Sorgfalt an den Tag legen müssen, jedenfalls
wenn es um die formale Abarbeitung der Verfahren geht. Dem
Dienstherrn wird es nach wie vor über die ,,richtige Beurtei-
lung" möglich sein sicherzustellen, dass auch tatsächlich die
Gewollten beitirdert werden. Unabhängig von einer recht dich-
ten Prüfung von Beurteilungen durch die Gerichte im Streitfall
wird es bei Einhaltung der Beurteilungsrichtlinien sowie der
sonstigen, eher formalen, Fragen jederzeit möglich sein, pas-
send zu beurteilen.
ll. Amterstabilität und Konkurrentenklage
Unter dem Begriff der Amterstabilität wird verstanden, dass
die Ernennung zum Beamten nur unter den engen im Gesetz
(vgl. $ 14 BBG und $ 12 BeamtStG) genannten Voraussetzun-
gen wieder zurückgenommen werden kann bzw. dass einmal
erfolgte Ernennungen rechtsbeständig sind, wenn nicht einer
der erschöpfend aufgezählten Gründe vorliegt, unter denen die
Nichtigkeit des Beamtenverhältnisses festgestellt wird ($ 13
BBG und $ 1l BeamtStG).4 Diesbezüglich wird betont, dass
die Amterstabilität als Ausdruck des hergebrachten Grund-
satzes der ,,Rechtsbeständigkeit" bzw. der ,,gesteigerten Be-
standskraft" der Ernennung zu verstehen ist.5 Die gesetzlich
geregelten Nichtigkeits- und Rücknahmetatbestände sollten
auf besonders schwerwiegende Mängel der Ernennung be-
schränkt sein und ausschließlich öffentlichen Interessen die-
nen, unter anderem der Integrität und der Leistungsfühigkeit
des Berufsbeamtentums und des Berufsrichtertums. Sie be-
gründen fi.ir Dritte keine individuelle Rechtsposition.6 Vor die-
sem Hintergrund war die (Dritt-)Anfechtung einer Ernennung
mit dem Grundsatz der Amterstabilität nicht vereinbar.
Diesbezüglich soll ein Blick in $ l0 Abs. I Nr. I - 4 BBG ver-
deutlichen, welche Akte hiervon erfasst sind. So bedarfes einer
Ernennung zur Begründung des Beamtenverhältnisses, zur
Umwandlung des Beamtenverhältnisses in ein solches anderer
Art (Probezeit/Lebenszeit), bei der Befürderung und bei dem
Wechsel der Laufbahngruppe (Aufstieg).
In diesem Kontext bekommt der Grundsatz der Amterstabilität
eine besondere Bedeutung, wenn es um Ernennungen geht, die
auf einer Auswahlentscheidung unter mehreren Bewerbern be-
ruhen. Denn eine einmal vorgenommene Ernennung kann trotz
fehlerhafter Auswahlentscheidung (edenfalls im Regelfall),
gewissermaßen zum Nachteil der nicht ausgewählten Bewer-
beq nicht mehr rückgängig gemacht werden. Dabei geht es also
um die Rechtsposition der nicht ausgewählten Bewerbeq die
sich aufgrund der Auswahlentscheidung benachteiligt fi.ihlen
1) BVerwGE 138, 102-122.
2) BVerwG, Urteil vom 31.8.2018 - 2 C l0ll7.
3) BVerwG, Beschluss vom 15.1.2020 - 2 B 38119.
4) BVerwG, Urteil vom 1.2. 1 978 -VI C 9.77 - BVerwGE 55, 212-217 ;
KawiHDechmann/Pfüger/Kruuse, Beamtenrecht, $ 56, Rn. l9;
Kenntner,ZBR 2016, S. 185.
5) BVerwG, Beschluss vom 22.3.1985 2 B 11/85; Plog/Wiedow,
-
Bundesbeamtengesetz, $ 13 BBG, Rn.3.
6) BVerwG, Beschluss vom 22.3.1985 -2817/85.
I46 KawiVPfläger: Konkmrentenstreitigkeit: Neuere Tbndenzen und Wertungswidersprüche bei Konkunenteklagen
und nach der Ernennung ihrer Konkurrenten (Mitbewerber)
nicht mehr daraufhoffen können, den begehrten Dienstposten
und insbesondere das begehrte Statusamt (die Beftirderung)
übertragen zu bekommen. Mit der Ernennung eines Konkur-
renten ist das Statusamt unwiderruflich vergeben, und zwar
ohne dass es darauf ankommt, ob die Ernennung mit Art. 33
Abs. 2 GG im Einklang steht. T Entsprechend gehen auch die
Bewerbungsverfahrensansprüche der unterlegenen Bewerber
durch die Emennung unter. s Die Ernennung der Konkurrenten
kann nach dem Grundsatz der Amterstabilität grundsätzlich
nicht mehr rückgängig gemacht werden. Nach neuerer Recht-
sprechung kann sie es jedenfalls dann nicht, wenn sie nicht
unter Verstoß gegen Art. 19 Abs. 4 GG zu Stande gekommen
ist, weil der unterlegene Bewerber daran gehindert worden ist,
seine Rechtsschutzmöglichkeiten vor der Ernennung auszu-
schöpfen. e Hier geht es also um die oben beschriebene BVerwG-
Entscheidung ,,OLG Präsident Koblenz", die ein rechtsmiss-
bräuchliches Fehlverhalten des Dienstherrn auf diese Weise zu
verhindern sucht. Die in der Praxis vorgekommenen Fälle, in
denen Beamte trotz eines laufenden Konkurrentenrechtsstreits
ernannt werden, oder aber die Ernennung ohne eine vorherige
Ausschreibung bzw. Information anderer in Frage kommender
Beamter erfolgt ist, werden so seltener. Eventuell besteht hier
ansonsten die Aussicht auf eine erfolgreiche Drittanfechtungs-
klage.
Soweit es aber um die Ausgangslage (Konkurrentenrechtsstreit
und Amterstabilität) geht, so sind in diesem Kontext Fall-
konstellationen, in denen es um die Auswahl unter mehreren
Bewerbern vor der (erstmaligen) Begründung des Beamtenver-
hältnisses geht, denkbar. Regelmäßig wird es bei einem Kon-
kurrentenstreit aber um die Auswahl von Bewerbern flir fiir-
derliche Dienstposten (Beflorderungsentscheidungen) gehen. In
diesem Zusammenhang sind auch die Verfahren zur Beforde-
rung auf gebündelten Dienstposten zu sehen. Auch dort wird
durch die Befärderung einzelner Beamter die Beforderung an-
derer unmöglich. Denn eine Befiirderung ist nur dann möglich,
wenn eine freie Planstelle zur Verfügung steht. Sind aber alle
verfügbaren Planstellen verteilt worden, können weitere Beam-
te grundsätzlich nicht mehr im gleichen Beforderungsdurch-
gang beftirdert werden. Die Verfügbarkeit dieser Planstellen
prägt das Beftirderungsgeschehen. Sind Konkurrenten beftir-
dert worden, so gilt auch hier der Grundsatz der Amterstabili-
tät. Die Arnahl der Planstellen ist in jedem Statusamt in der
Regel deutlich niedriger als die Anzahl der für eine Befürde-
rung generell in Frage kommenden Beamten. Dabei werden
sich einzelne Beamte sehr stark benachteiligt flihlen, und zwar
besonders dann, wenn sie bereits nach mehreren Beurteilungs-
durchgängen nicht berücksichtigt wurden. Eine Vielzahl von
7) BVerwG, Urteil vom 4. 1 1.201 0 - 2 C 16109 - BVerwGE I 38, 102-
122.
8) BVerwG, Urteil vom 13.12.2018-2A 5/18 BVerwGE 164,84-99.
9) BVerwG, Urteil vom 4. I 1.201 0 - 2 C 16109 - BVerwGE 138, 102-
t22.
l0) Hier kann es etwa um Schadensersatzansprüche nicht befürderter
Beamter gehen, vgl. Bay VGH, Beschluss vom 13.9.2019 - 3 ZB
18.71 1, oder um Konkurrentenrechtsstreitigkeiten im einstweiligen
Rechtsschutz, vgl. etwa OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom
1.6.2018-lMs7/18.
11) Zum Sheitstand s. ausführlich Weclonann, Die Rolle staatlicher
Auswahlentscheidungen im Rechtsschutzsystem der,,Konkurren-
tenverdrängungsklage", S. 75 tr
12) BVerwGvom 1.2.1978 -6C9.77; BVerwGvom 23.02.1989-2C
25/87; Schenke, NVwZ 2011, S. 321 ff., Günther, ZBP. 1979,
S. 93 tr, so wohl auch llichmann/Langer, Öffentliches Dienstrecht,
Rn.31.
ZBR Heft s/2021
Rechtsstreitigkeiten in sog. Massenbeft)rderungsverfahren ver-
deutlicht dies.ro
Mit der Übertragung des (Beflorderungs-)Dienstpostens ist
aber noch keine Befiirderung verbunden. Gleichwohl können
die Beamten, denen ein entsprechender Dienstposten übertra-
gen worden ist, erwarten, dass sie nach Ablauf einer Bewäh-
rungszeit (für den Bund vgl. $ 22 Abs. 2 BBG) befordert wer-
den. Insoweit ist schon die Übertragung des Dienstpostens mit
Risiken flir die unterlegenen Bewerber verbunden. Der Voll-
ständigkeit halber sei aber erwähnt, dass diese Bewährungszeit
bei gebündelten Dienstposten nicht zu beachten ist, da der
Dienstposten nicht gewechselt wird.
lll. Herleitung und Geltungsbereich des Prinzips
der Amterstabilität
Die Herleitung der Amterstabilität und damit auch die grund-
sätzliche Wirkung dieser werden in der Literatur durchaus mit
Freude diskutiert. Umstritten ist, ob die Amterstabilität selbst
einen hergebrachten Grundsatz darstellt
rr.
Lehnt man die Herleitung eines hergebrachten Grundsatzes der
Amterstabilität ab, kann sich die Geltung des Grundsatzes der
Amterstabilität aus einfachem Recht ergeben. Ein Grundsatz
der Amterstabilität lässt sich aus einfachem Recht herleiten,
wenn man davon ausgeht, dass die Rücknahmevorschriften der
$$ 13, 14 BBG nicht nur abschließend sind, sondern auch den
allgemeinen Regelungen über die Aufhebung von Verwaltungs-
akten vorgehen ($$ 48, 49 und 50 VwVfG)12. Nach dieser vor-
zugswürdigen Ansicht, die eine Verankerung der Amterstabi-
lität im einfachen Recht sieht, wird die Amterstabilität als
Bestandteil der geltenden Beamtengesetze durch das Interesse
an der Funktionsfühigkeit der öffentlichen Verwaltung sowie
durch das Gebot der Rechtssicherheit maßgeblich unterstützt .
lV. Konkurrentenstreit
Als Konkurrentenstreit wird die Situation verstanden, in der ein
im Stellenauswahlverfahren unterlegener Bewerber die Ent-
scheidung des Dienstherrn nicht hinnehmen möchte und seine
eigene Auswahl erzwingen will. Wie oben dargestellt, tritt eine
solche Situation sowohl in den Fällen ein, in denen es um die
Einstellung geht, als auch injenen, in denen über eine zukünf-
tige Beforderung entschieden wird. Im ersten Falle werden die
nicht ausgewählten Bewerber Sorge haben, dass das Einstel-
lungskontingent anderweitig erschöpft ist und sie nicht mehr
(bzw. in absehbarer Zeit) eingestellt werden. Im zweiten Falle
wird die Sorge begründet sein, dass eine Beltirderung auf den
Dienstposten, um den sich die betroffenen Beamten beworben
haben, nicht mehr möglich sein wird, wenn der Dienstposten
dem Mitbewerber übertragen bzw. dieser sogar ernannt wird.
Dieser Fall soll nachfolgend die Grundlage der Ausführungen
bilden.
Hierzu gilt zunächst, dass es im Beamtenrecht grundsätzlich
keinen Rechtsanspruch auf Ernennung und insbesondere auf
Belorderung gibt. Auch in den Fällen von Bewerbern, die nach
Lage der Dinge als am besten geeignet im Sinne des Art. 33
Abs. 2 GG erscheinen, gilt, dass ein Anspruch auf Übertragung
des begehrten Statusamtes nicht besteht (zu Fragen einer mög-
lichen Ermessenreduzierung siehe sogleich unten). Im Beam-
teffecht herrscht der Grundsatz, dass kein Rechtsanspruch auf
eine entsprechende Entscheidung gegeben ist, auch wenn alle
Voraussetzungen dafür erflillt sind. Dies gilt unabhängig da-
ZBR Heft 5/202 1 Kawil</Pflüger: Konkutentenstreitigkeit: Neuere Tbndenzen und Wertungswiderspilche bei
von, ob es sich um die Begründung des Beamtenverhältnisses
oder um seine Umwandlung in ein solches anderer Art handelt
oder um die Verleihung eines statusrechtlichen Amtes. 13
Die Auswahl der Bewerber muss den Kriterien des Art. 33
Abs. 2 GG gerecht werden. Die Verwaltung muss anhand der
Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung den am besten
geeigneten Bewerber auswählen. Art. 33 Abs. 2 GG vermittelt
ein grundrechtsgleiches Recht auf Einbeziehung in die Aus-
wahl (Bewerberverfahrensanspruch). Eine Bewerbung darf nur
aus Gründen zurückgewiesen werden, die sich im Leistungs-
grundsatz widerspiegeln.ra Insoweit wird von einem Anspruch
auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl
gesprochen. In der Literatur sind teilweise aber auch Stimmen
zu vernehmen, die in den Fällen, in denen etwa ein Bewerber
leistungstechnisch heraussticht - also am besten geeignet ist
eine Ermessensreduzierung in Richtung auf einen Beforde-
rungsanspruch angenommen werden kann 15. Dementsprechend
sind also Konstellationen denkbar, in denen das Ermessen auf
die Ernennung als einzige rechtlich denkbare Möglichkeit re-
duziert ist. Maßgeblich für den jeweiligen Leistungsvergleich
ist dabei die dienstliche Beurteilung und deren Gesamturteil.
Soweit an dieser Stelle ein Leistungsunterschied nicht fest-
gestellt werden kann, wird auf andere leistungsbezogene Kdte-
rien abzustellen sein. Wenn weder anhand der aktuellen Be-
urteilung noch nach Heranziehung der Vorbeurteilungen ein
Leistungsvorsprung zwischen den Bewerbern, der eine Ent-
scheidung trägt, angenommen werden kann, wird also zunächst
auf andere leistungsbezogene Hilfskriterien abgestellt werden
(Bsp. strukturierte Auswahlgespräche). Erst im Nachgang dazu
kann auf weitere nicht leistungsbezogene Kriterien16 zurückge-
griffen werden.r7
V. Rechtsschutz im Konkurrentenrechtsstreit
1. Grundüberlegungen
Ist ein Bewerber der Ansicht, seine Nichtberücksichtigung bei
der Auswahl ist unter Verletzung seines Bewerbungsverfah-
rensanspruchs, efwa unter Missachtung der Grundsätze der
Bestenauslese im Sinne des Art. 33 Abs. 2 GG, zustande ge-
kommen, so steht ihm gegen die Entscheidung des Dienstherrn
unmittelbarer Rechtsschutz zu. Möchte der unterlegene Bewer-
ber seine Chance auf Befiirderung wahren, so kann und muss er
rechtlich gegen die Entscheidung des Dienstherrn vorgehen.
Von besonderer Bedeutung für den unterlegenen Bewerber ist
dabei aufgrund der Amterstabilität, seine Ansprüche noch vor
der Ernennung des ausgewählten Bewerbers geltend zu ma-
chen, um die Ernennung des Konkurrenten zu verhindern.
Vergleichbar ist aber auch die Situation im Rahmen einer Ein-
stellung. Hier wird ein unterlegener Bewerber die Sorge haben,
dass er zum Beispiel aufgrund von Einstellungsquoten nicht
mehr zum Zuge kommen wird, weswegen der unterlegene
Bewerber gegen die Ernennung eines Konkurrenten vorgehen
will.
Dass dieser Rechtsschutz in einer Konkurrentensheitigkeit
nicht einfach ist und zu komplizierten, langwierigen und unbe-
friedigenden Verfahren18 mit häufig für alle Beteiligten nicht
zufriedenstellenden Ergebnissen führt, liegt dabei gewisserma-
ßen in der Natur der Sache. Die Dauer des Verfahrens ist eine
Belastung für alle Beteiligten und darüber hinausgehend auch
für die betroffenen Organisationseinheiten.re Der Abbruch ei-
nes Stellenbesetzungsverfahrens während eines laufenden
Rechtsstreits (soweit rechtlich möglich)20 flihrt zu keinem an-
deren Ergebnis. Nicht zu bestreiten sind auch die emotionalen
Konkurrenteklagen 147
Folgen eines Konkurrentenrechtsstreits, welcher bei den um die
Ernennung Streitenden durchaus Wunden hinterlässt.
2. Regelfall
Ist die Bewerbung eines Bewerbers oder Beamten unter Verlet-
zung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs erfolgt - bzw. ist
der unterlegene Bewerber dieser Ansicht -, hat sich für den
Regelfall eines Auswahlverfahrens eine durchaus bewährte
Praxis herausgebildet: Widerspruch, Verpflichtungsklage in der
Hauptsache und entscheidend der einstweilige Rechtsschutz
nach $ 123 VwGO. Diese Praxis weist allerdings aufgrund ak-
tueller Entwicklungen nicht mehr in jedem Fall den richtigen
Weg. Schon an dieser Stelle sei darauf verwiesen, dass es mit
-, der Heranziehung des Rechtsinstituts der ,,fiktiven Fortschrei-
bung" von dienstlichen Beurteilungen zur ,,4uflösung von
Stellenblockaden während eines beamtenrechtlichen Konkur-
rentenstreitverfahrens"2r an einem Anordnungsgrund im Rah-
men des einstweiligen Rechtsschutzes fehlen soll.22 Indes hat
diese Entscheidung wohl nur sehr wenig zur Vereinfachung
sowohl hinsichtlich des Personalmanagements in der Praxis als
auch zur Vereinfachung des Konkurrentemechtsstreits vor den
Verwaltungsgerichten beigetragen.
a) Widerspruch
In der Regel ist zum einen an einen Widerspruch zu denken (im
Bundesrecht zwingend, vgl. $ 126 Abs. 2 BBG). Dies ist im
Übrigen abhängig von landesrechtlichen Grundentscheidungen
zum Widerspruchverfahren.
b) Klage in der Hauptsache
Ein auf Beltirderung gerichtetes Erfüllungsbegehren ist sodann
dem Grunde nach im Wege der Verpflichtungsklage geltend zu
machen (g 42 Abs. 1,2. AltVwGO). Das Begehren wird sich
dabei im Regelfall auf Neubescheidung beschränken müssen.
Der Kläger wird also einen Antrag auf Neubescheidung unter
Beachfung der Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichtes
stellen (Bescheidungsurteil $ 113 Abs. 5 S. 2 VwGO)23. Dies
13) St. Rspr. des BVerwG: Urteil vom 26.6.1986 - 2 C 41184; Urteil
vom 3 1.5. 1990 - 2 C 1 6/89 ; Urteil vom I L12.2014 - 2 C 5 1/13.
14) BVerfG, Beschluss vom 7.3.2013 -28vR2582/12.
15) Schnellenbach/Bodanowitz, Beamtenrecht, $ 3, Rn.72.
1 6) BVerwG, Urteil vom 30.6.201 | - 2 C 1 9/1 0 - BVerwGE 140, 83 -92.
17) Vgl. ausflihrlicher zur Auswahl und den Auswahlmitteln Kawikl
Dechmann/Pflüger/Kratrse (Fn. a), $ 27, Rn. 53 tr.
18) Vgl. http://www.verwaltungsgerichtstag20l6.de/VWR/Hamburg/
programm.php#AK8.
19) Dieser und weiterer Fragen hat sich etwa Herrmann, NVwZ 2018,
S. 105 tr, angenommen und die bei der Dienstpostenkonkurrenz
entstehenden Probleme beschrieben.
20) BVerwG, Urteil vom 25.4.1996 - 2 C 21 195 - BVerwGE l0 l, 1 12-
1 16; Sächs. OVG, Beschluss vom 14.5.2004 - 3 BS 265103.
21) BVerwG, Beschluss vom 10.5.2016 -2VFt2/15 - BVerwGE 155,
152-t6t.
22) Telle der Verwaltungsgerichtsbarkeit haben sich einer solchen Sicht-
weise angeschlossen, vgl. VGH Baden-Württemberg, Beschluss
vom27.7.2016 4 S 1083/16; OVG des Saarlandes, Beschluss vom
-
9.9.2016 - IB 6; Sächsisches OVG, Beschluss vom 8. I 1.2016
60/1
- 2 B 260/16; Schleswig-Holsteinisches Verwaltungsgericht, Be-
schluss vom 7.2.2018 -
12 B 53/17; anders (als bisher) aber OVG
Lüneburg, Beschluss vom 3.1.2017 - 5 ME 157/16; OVG Nord-
-
rhein-Westfalen, Beschluss vom 21.6.2016 1 B 201/16.
23) Vgl. Schnellenbach, Konkurrenzen im öffentlichen Dienst, 6. Kap.,
Rn. 47.
1 48 Kawilr/Pfüger: Konkurrentenstreitigkeit: Neuere Tbndenzen und Wertungswidersprüche bei Konlurrenteklagen ZBR Heft 5/202
ist deswegen der Fall, weil - wie oben beschrieben - weder ein
Anspruch auf Übertragung des (Beforderungs-)Dienstpostens
noch aufdie Belorderung besteht. Geht man davon aus, dass in
einem konkreten Fall das Ermessen hinsichtlich der Auswahl
auf Null reduziert ist, ist auch ein Vornahmeurteil denkbar
(siehe dazu oben die Ausführungen zum Anspruch aufBeftir-
derung und der dort geschilderten Ansicht zu Ermessensredu-
zierung).
Hinzu kommt, dass in der Hauptsache -
so insbesondere die
Rechtsprechung2a, soweit es um den Grundfall geht - zunächst
keineAnfechtungsklage als sog. Konkurrentenklage nach $ 42
Abs. 1, 1. Alt. VwGO gerichtet aufAufhebung einer Ernennung
des erfolgreichen Bewerbers statthaft ist. Dies gilt im Grund-
satz auch für die Fälle, in denen eine solche Ernennung tatsäch-
lich schon vorgenommen wurde, sofern nicht eine Ausnahme
(Rechtsschutzverhinderung) eingetreten ist. Die Rechtspre-
chung hält jedenfalls im Regelfall daran fest, auch wenn ge-
wichtige Stimmen in der Literatur für die Zulässigkeit einer
Anfechtungsklage plädieren. 25Eine Anfechtungsklage gerich-
tet auf die Auftrebung der Ernennung des ausgewählten Bewer-
bers ist dementsprechend im Regelfall nicht statthaft.
Insbesondere früher wurde hier betont, dass kein den erfolg-
losen Mitbewerber betreffender VA vorliegt. Nach neuerer
Rechtsprechung ist die Ernennung des in einem Stellenbeset-
zungsverfahren erfolgreichen Bewerbers aber ein Verwaltungs-
akt mit Drittwirkung, der in die Rechte der unterlegenen Be-
werber ausArt. 33 Abs. 2 GG eingreift.26 DieserVerwaltungsakt
ist aber wegen des Grundsatzes der Amterstabilität nur aus-
nahmsweise (Fälle der Rechtsschutzverhinderung) anfechtbar.
Der Grundsatz der Amterstabilität wirkt also nicht absolut.
Damit gilt, dass das Besetzungsverfahren mit der Besetzung
des Dienstpostens beendet ist. Mit der endgültigen anderweiti-
gen Besetzung einer Stelle ist ein durch Ausschreibung ein-
geleitetes Stellenbesetzungsverfahren beendet. Der Verwal-
tungsakt, mit dem die Bewerbung eines nicht berücksichtigten
Beamten abschlägig beschieden wird, ,,erledigt" das Verfahren,
da aufgrund der Amterstabilität die Rückgängigmachung einer
Ernennung nur unter den gesetzl. geregelten Voraussetzungen,
zu denen die Verletzung der Beörderungsgrundsätze nicht ge-
hört, möglich ist.
Insoweit wird also eine Verpflichtungsklage ($ 42 Abs. 1, 2.
Alt. VwGO) zu erheben sein. Dabei wird ein Bescheidungs-
urteil durch das Verwaltungsgericht nach $ I 13 Abs. 5 Satz 2
VwGO begehrt. Geltend gemacht wird ein Anspruch auf er-
messensfehlerfreie Entscheidung des Dienstherrn über das Be-
ftirderungsverlangen.
c) Einstweilliger Rechtsschutz nach $ 123 Abs. I, Satz
VwGO
Problematisch ist jedoch, dass die Gefahr besteht, dass noch
während eines laufenden Verfahrens Erledigung eintreten könn-
te. Die Entscheidung eines Verwaltungsgerichtes in der Haupt-
sache wird eine geraume Zeit rn Anspruch nehmen. Diese
24) BVerwG, Urteil vom 9.3.1989 - 2 C 418'7; BVerwG, Urteil vom
25.8.1988 -2C62/85 BVerwGE 80, 127-131.
25) YgL Battis, BBG, $ 9 Rr. 28; Wichmann/Langer (Fn. l2), Rn. 313 f.
26) BVerwG, Urteil vom 4.11.2010 -2 C 16/09 - BVerwGE 138, 102-
122; OYG NRW, Urteil vom 17.6.2019 6 A 1133/17 und dem
- verfahrensanspruchs festgestellt und erscheint die Auswahl des
nachgehend BVerwG, Beschluss vom 15.1.2020 - 2 B 38/19.
27)
-
Ygl. BVerwG, Urteil vom 29.11.2012 2 C 6.11; BVerwG, Be-
schluss vom 10.5.2016 - 2 VR 2.15.
28) BVerwG, Urteil vom 3.12.2014 -2 A 3/13 - BVerwGE l5l,14-26.
I
würde in vielen Fällen ausreichend Zeit fiir die handelnde Ver-
waltung lassen, die Entscheidungen umzusetzen (insbesondere
zu ernennen, also zu befärdern). Die Erledigung kann unter
anderem auch durch eine Klaglosstellung des Klägers ein-
treten. In diesen Fällen stellt sich aber keine Frage nach dem
Rechtsschutz des klaglos gestellten Bewerbers.
Denkbar ist auch der Abbruch des Stellenbesetzungsverfah-
rens. Ein solcher kann für die um die Auswahl konkurrierenden
Beamten ggf. mit Nachteilen verbunden sein. Insbesondere,
wenn eine Entscheidung bereits getroffen wurde und der ver-
meintliche Sieger doch nicht zum Zuge kommt. Ein Abbruch
ist jedoch nur dann rechtmäßig, wenn sachliche Gründe hierfür
vorlagen. Selbstredend ist der Abbruch nur vor der Ernennung,
aber sogar noch nach der eigentlichen Auswahl möglich.27 Dies
hat zur Folge, dass ein Bewerber, der schon davon ausging,
Auswahlsieger zu sein, beiVorliegen sachlicher Gründe für den
Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens die Aufhebung der
Stellenausschreibung hinnehmen muss. Solche sachlichen
Gründe können sowohl aus der dem Art. 33 Abs. 2 GG vorge-
lagerten Organisationsgewalt (Bsp: Wegfall des Dienstpostens
nach einer organisatorischen Veränderung) des Dienstherrn ge-
rechtfertigt werden, als auch aus Gründen, die aus Art. 33
Abs. 2 GG folgen (Bsp.: keine geeigneten Bewerber), hergelei-
tet werden. Soweit ein Stellenbesetzungsverfahren abgebro-
chen wird, ist Rechtsschutz gegen Abbruch eines Auswahl-
verfahrens im Verfahren der einstweiligen Anordnung $ 123
VwGO zu erreichen. Effektiver Rechtsschutz für das auf Fort-
flihrung eines abgebrochenen Auswahlverfahrens gerichtete
Begehren ist allein der Antrag auf Erlass einer einstweiligen
Anordnung.2s Mit ihm kann das Fehlen eines sachlichen Grun-
des geltend gemacht und die Verwaltung verpflichtet werden,
das abgebrochene Stellenbesetzungsverfahren fortzusetzen;
dabei kann den Betroffenen ein Anordnungsgrund nach $ 123
Abs. I Satz 2 VwGO zustehen (Regelungsanordnung). Wie
oben beschrieben besteht anderenfalls noch die Möglichkeit
der Geltendmachung eines Schadensersatzanspruchs wegen
der Verletzung eines Bewerbungsverfahrensanspruchs.
Die Erledigung tritt insbesondere ein, wenn die Beftirderungs-
planstelle mit einem anderen Bewerber besetzt wurde (Amter-
stabilitäQ. Dabei werden die Konstellationen zunächst außer
Acht gelassen, in denen die Ernennung erfolgt ist, weil der un-
terlegene Bewerber wegen einer,,Rechtsschutzverhinderung"
nicht in der Lage war, rechtzeitig ein Verwaltungsgericht anzu-
rufen (dazu später). Mit dieser zuletzt beschriebenen Möglich-
keit der Erledigung des Stellenbesetzungsverfahrens besteht
aufgrund der Amterstabilität für den unterlegenen Bewerber
keine Möglichkeit mehr, seine eigene Auswahl durchzusetzen.
Es verbleibt nur noch die Fortsetzungsfeststellungsklage ($ I I 3
I Abs. I Satz 4 VwGO), wenn der Kläger Schadensersatz wegen
einer unterbliebenen Beftirderung geltend machen möchte.
Dies wird dem im Vordergrund stehenden Wunsch belordert zu
werden, nicht gerecht.
Aus diesem Grund muss der unterlegene Bewerber vor der Er-
nennung (Beforderung) des Konkurrenten vorläufigen Rechts-
schutz in Anspruch nehmen (Antrag nach $ 123 Abs. I Satz I
VwGO). Dem Dienstherrn soll durch eine gerichtliche Ent-
scheidung die Ernennung des ausgewählten Bewerbers unter-
sagt werden. In diesem Rahmen überprüft das Verwaltungs-
gericht die Rechtmäßigkeit der Auswahlentscheidung des
Dienstherrn. Wird dabei eine Verletzung des Bewerbungs-
Antragstellers bei einer ohne Rechtsfehler durchgeführten Aus-
wahl jedenfalls möglich, wird die Ernennung bereits durch
einstweilige Anordnung untersagt werden. Ggf. kann schon die
 ZBR Heft 5/2021 KawildPflüger: Konkunentenstrcitigkeit: NeuereTendenzen undWertungswidersprüche bei Konkurrenteklagen 149
Übertragung eines Dienstpostens untersagt werden, die der Be-
ltirderung vorgeht.
Da sich der um eine Befiirderungsauswahl geführte Rechts-
streit - wie oben beschrieben - grundsätzlich mit der endgülti-
gen Besetzung der ausgeschriebenen Stelle erledigt, wird den
Erfordernissen eines effektiven Rechtsschutzes (Art. 33 Abs. 2
cc i. V m. Art. 19 Abs. 4 GG) im Eilverfahren nach $ 123
Abs. 1 VwGO Rechnung getragen (vorläufiger Rechtschutz im
Konkurrentenrechtsstreit).
I Satz 1 VwGO ein Antrag, gerich-
Dazu wird nach $ 123 Abs.
tet auf die vorläufige Untersagung der Stellenbesetzung (: Si-
cherungsanordnung), zu stellen sein. Es handelt sich dabei
nicht um eine Reglungsanordnung gem. $ 123 Abs. I Satz 2
VwGO, da diese die Hauptsache in Bezug auf die Belorderung
vorwegnehmen würde. Eine vorläufige Befürderung ist nicht
denkbar, dem steht schon der Grundsatz der Amterstabilität
entgegen.
Der hier beschriebene Weg bedeutet im Regelfall die einzige
Möglichkeit, die Chance zu wahren, den umstrittenen Dienst-
posten, aufdem eine Beftirderung erfolgen soll, übertragen zu
bekommen. Mit einem entsprechenden Antrag kann unter be-
stimmten Umständen bereits die Übertragung des umstrittenen
Dienstpostens an den Konkurrenten verhindert werden (die
Übertragung geht der Ernennung bzw. der Beltirderung voraus).
Zwar könnte die Stellenbesetzung im Wege der Umsetzung
später wieder rückgängig gemacht werden. Insoweit greift der
Grundsatz der Amterstabilität noch nicht. Jedoch soll schon die
Möglichkeit verhindert werden, dass ein Bewerber auf dem
Dienstposten einen Erfahrungs- und Bewährungsvorsprung
erlangt, der sich ggf. bei einer späteren Auswahlentscheidung
auswirkt2e.
Im Rahmen des einstweiligen Rechtsschutzes überprüft das
Verwaltungsgericht die Rechtmäßigkeit der Auswahlentschei-
dung des Dienstherrn. Das einstweilige Anordnungsverfahren
übernimmt gewissermaßen die Funktion eines Hauptsache-
verfahrens, auch im Hinblick auf den Prüfungsmaßstab.30 Das
Verfahren darf nach Prüfungsmaßstab, -umfang und -tiefe nicht
hinter einem Hauptsacheverfahren zurückbleiben. Dies bedeu-
tet, dass sich die Verwaltungsgerichte nicht auf eine, wie auch
immer geartete, summarische Prüfung beschränken dürfen.
Vielmehr ist eine umfassende tatsächliche und rechtliche Über-
prüfung der Bewerberauswahl verfassungsrechtlich geboten.
Verlangt wird eine eingehende tatsächliche und rechtliche Prü-
fung." Die Besetzung des Dienstpostens mit dem ausgewähl-
ten Bewerber wird dabei in den Fällen unterbleiben, in denen
die Auswahl des Antragstellers - als des den Rechtsschutz
suchenden Beamten - bei rechtsfehlerfreiem Verfahren jeden-
falls als möglich erschien.32
3. Ende des vorläufigen Rechtsschutzes
Diese bewährte und überkommene, sich in der Rechtsprechung
herausgebildete Praxis hat ihre Schwächen und wird zum Teil
als unbefriedigend empfunden.33 Hier sind neuere Entwicklun-
gen zu beobachten, die für eine gewisse Unsicherheit zu sorgen
vermögen:
In diesem Zusammenhang sorgte die schon oben beschriebene
Entscheidung des BVerwG,,Bundesnachrichtendienst A l " aus
dem Jahr 201634 für Außehen. Danach sollte es in Fällen der
Beörderungskonkurrenz möglich sein, den Ausgewählten auf
den streitbefangenen Dienstposten zu setzen, bis über die
Rechtsstreitigkeit in der Hauptsache entschieden wurde. Zur
Vermeidung von Stellenblockaden in laufenden Stellenbeset-
L
zungsverfahren soll die Vergabe von Funktionsämtern während
des Laufs von beamtenrechtlichen Konkurrentenstreitverfahren
möglich sein. Dazu sollte der daraus resultierende Bewährungs-
vorsprung desjenigen, dem dieser Dienstposten übertragen wird,
,,ausgeblendef' werden, auch im Rahmen der Erstellung einer
Beurteilung (Erstellung einer fiktiven Beurteilung).
Dagegen regte sich sowohl in der Literatur3s als auch in der
obergerichtlichen Rechtsprechung36 Widerstand. Dieser An-
satz, der weitere Probleme bei der Erstellung von Beurteilun-
gen zur Folge hat, wird zu Recht kritisch betrachtet.3T Eine
fiktive Fortschreibung einer Beurteilung ist injedem Falle pro-
blematisch, da sie letztlich ohne tatsächliche Beobachtungen
erfolgt. Auch wird eine ggf. gute Beurteilung bei Konkurrenten
auf noch mehr Misstrauen stoßen. Vielfach wird das Gefühl
entstehen, sie wäre ohnehin nur im Hinblick auf den Rechts-
streit entsprechend erstellt worden.
In der Praxis hat die Rechtsprechung des BVerwG und der die-
ser folgenden Verwaltungsgerichte zur Folge, dass für den Er-
lass einer einstweiligen Anordnung kein Anordnungsgrund,
gerichtet auf die Untersagung einer Stellenbesetzung (Dienst-
postenübertragung) mit einem Konkurrenten, besteht. Eine sol-
che Anordnung ist zur Sicherung des Bewerbungsverfahrens-
anspruches nicht erforderlich. Hierüber wird in der Hauptsache
entschieden. Obsiegt ein zunächst unterlegener Bewerber in der
Hauptsache, so dürfen ihm gegenüber die vom vorläufigen
Dienstposteninhaber auf dem höherwertigen Funktionsamt er-
zielten Leistungen in einer erneuten Auswahlentscheidung
nicht in Ansatz gebracht werden.38 Auch hiervon soll es aber
Ausnahmen geben: Eine Auswahlentscheidung, die eine quali-
fizierte - bereits die Zugehörigkeit zum Bewerberkreis um das
Statusamt präjudizierende - Vorwirkung entfaltet, begründet
für den bei der Vergabe unterlegenen Bewerber entgegen der
Marschroute des BVerwG nach der,,Bundesnachrichtendienst
A l'lEntscheidung ausnahmsweise doch einen Anordnungs-
grund und fi.ihrt dazu, dass das Verfahren des vorläufigen
Rechtsschutzes grundsätzlich die Funktion des Hauptsachever-
fahrens übernimmt.3e In der Praxis wird also im Fall des Falles
ein jeder Konkurrent gut beraten sein, die Dienstpostenüber-
tragung schon im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes an-
zugreifen.
Wie oben bereits dargestellt muss auch berücksichtigt werden,
dass nicht alle Oberverwaltungsgerichte dieser Ansicht des
BVerwG gefolgt sind. Im Ergebnis werden also die Betroffenen
29) BVerwG, Beschluss vom 20.6.2013 - 2 VR 1/13 - BVerwGE 147,
20-37.
30) BVerwG, Beschluss vom 25.10.2011 -2YP.4/ll; indes soll nicht
verschwiegen werden, dass diese Praxis, die Entscheidung in der
Hauptsache im Grunde entbehrlich macht, systematisch nicht voll-
ends überzeugt, s. dazu ausführlich Bamberger,ZBR20I9, S. 192 tr
31) BVerfG, Beschluss vom9.7.2007 2BvR206/07; BVerwG, Urteil
vom 4.1 1.2010 - 2 C 16/09 - BYerwGE 138, 102-122.
32) BVerwG, Beschluss vom 25. 10.20 I l - 2 YR 41 1 | ; BVerwG, Urteil
vom 4. I 1.2010 - 2 C 16/09.
33) So schon -Bamberger,ZBR20I9, S. 192 ff., der aber einen anderen
Weg vorschlug, als es die Lösung des BVerwG tat (BVerwG, Be-
schluss vom 10.5.2016 2 VR 2.15).
34) BVerwG, Beschluss vom 10.5.2016 - 2 VR 2.15.
35) Vgl. etwa Lorse (Fn. 35), Rn. 92d; Herrmann, NYwZ 2017,
s. 105 tr
36) OVG Münster, Beschluss vom 21.6.2016- 18201/161, OVG Lüne-
burg, Beschluss vom 3.1.2017 - 5 ME 157/16.
37) S. dant Herrmann, NVwZ 2017, S. 110 f.
38) VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom27.7.2016- 4 S 1083/16
-Rn.10.
39) VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 6.12.2016 452078116.
150 KawiUPfiüger: Konkurrentenstreitigkeit: Neuere Tendenzen und Wertungswidersprüche bei Konkunenteklagen
gut damit fahren, in jedem Fall den entsprechenden Eilantrag
zu stellen.
Dieses System weist zudem dann eine Lücke auf, wenn sich in
einem länger hinziehenden Verfahren der obsiegende Beamte
auf dem entsprechenden Dienstposten befärdert wird. Dies
würde, nach den obigen Ausführungen zur Amterstabilität,
dazu führen, dass der unterlegene Bewerber nunmehr nur noch
Schadensersatz fordern könnte. Eine andere Lösung solcher
Fälle liegt in derAnfechtung dieser Ernennung, die dann folge-
richtig als rechtsmissbräuchlich zu betrachten wäre' Hier wäre
also dann Anfechtungsklage zu erheben.
a0
Spannend ist hier der Weg, den das OVG Sachsen Anhalt be-
schritten hat. Dieses geht davon aus, dass in einem Konkurren-
tenstreit um die Besetzung eines Belorderungsdienstpostens mit
einhergehender bzw sich anschließender Belorderung der Be-
werber ohne erneutes Auswahlverfahren, bezogen aufdie Befor-
derungsplanstelle, einen Anordnungsgrund hat flir den Antrag
auf Erlass einer einstweiligenAnordnung, mit der eine angekün-
digte, und damit automatische Belorderung des Mitbewerbers
verhindert werden soll. Auf diese Weise werden spätere Anfech-
tungsklagen vermieden. Ein Ende des vorläufigen Rechtsschut-
zes im Konkurrentenrechtsstrsit wäre dies jedenfalls nicht.
Vor diesem Hintergrund scheint auch das Bundesverwaltungs-
gericht seinen Ansatz jedenfalls teilweise korrigiert zu haben,
sodass es in vielen Konstellationen bei den obigen Ausführun-
gen zum Regelfall bleibt. Dementsprechend wird schon die
Übertragung eines streitbefangenen Dienstpostens an einen
Bewerber im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes nach
$ 123 Abs. I S. I VwGO verhindert werden können. Vor dem
Hintergrund der Unsicherheiten, die die Entscheidung des
Bundesverwaltungsgerichtes ausgelöst hat, mag dieser Antrag
im Einzelfall aber keinen Erfolg haben, sodass in der Haupt-
sache entschieden wird.ar Im Zweifel muss in der Praxis die
Rechtsprechung des jeweils zuständigen OVG auf die Frage hin
überprüft werden, inwieweit es sich dem BVerwG angeschlos-
sen hat. Eine befriedigende Situation ist für die streitenden Par-
teien so jedenfalls nicht gegeben. Weder werden Rechtsstreitig-
keiten vermieden noch verkürzt. Auch werden die Dienstherrn
in der Praxis durchaus davon absehen, streitbefangene Dienst-
posten zu besetzen und einige der ausgewählten Beamten wer-
den es sich gut überlegen, bevor sie sich aufeinen streitbefan-
genen Dienstposten setzen lassen.
4. Anfechtungsklage als Ausweg?
Vor dem Hintergrund aller Umstände, die hinsichtlich
Rechtsschutzes zu bedenken sind, stellt sich die Frage, in wie
weit die Annahme der generellen Zulässigkeit einer Anfech-
tungsklage zur Lösung der oben genannten Probleme beitragen
kann. Es besteht wohl Einigkeit, dass der Grundsatz der Amter-
stabilität einer solchen generellen Zulässigkeit der Anfech-
tungsklage entgegensteht.
Hinzu kommt, dass in der Hauptsache - so insbesondere die
Rechtsprechunga2, soweit es um den Grundfall geht - zunächst
40) OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 25.10.2016 -| M 124/16.
41) S. dazu ausflihrlich Sc}n ellenbach (Fn.23), Kap. 5, Rn. 35 ff.
42) BVerwG, Urteil vom 9.3.1989 - 2 C 4187 BVerwG, Urteil vom
25.8. I 988 - 2 C 62/85 - BVerwGE 80, 127 -131.
43) Y gl. Battis (Fn. 25), $ 9, Rn. 28; llichmann/Langer (Fn. l2), Rn. 3 I 3 f.
44) OVG NRW, ZBR 2015, 1'15-177; OVG NRW, Beschluss vom
18.t2.20t4-1B883/14.
45) BVerwG, Urteil vom 4. I 1.2010 - 2 C 16109 - BVerwGE 138, 102-12.
46) VG Frankfurt, Beschluss vom I9.5.20I I - 9 L 49911 1.F.
ZBR Heft 5/2021
keineAnfechtungsklage als sog. Konkurrentenklage nach $ 42
Abs. 1, L Alt. VwGO gerichtet aufAuftrebung einer Ernennung
des erfolgreichen Bewerbers statthaft ist. Dies gilt im Grund-
satz auch für die Fälle, in denen eine solche Ernennung tatsäch-
lich schon vorgenommen wurde, sofern nicht eine Ausnahme
(Rechtsschutzverhinderung) eingetreten ist. Die Rechtsprechung
hält jedenfalls im Regelfall daran fest, auch wenn gewichtige
Stimmen in der Literatur für die Zulässigkeit einer Anfech-
a3
tungsklage auch im Regelfall plädieren.
Problematisch können solche Fälle werden, in denen es einem
(potentiellen) Bewerber aufgrund Unkenntnis unmöglich waq
rechtzeitig vor der Ernennung des Konkurrenten, einen Antrag
nach $ 123 Abs. I Satz I VwGO zu stellen. Dies kann etwa dann
passieren, wenn die Stellenbesetzung ohne eine Stellenaus-
schreibung vorgenoflrmen wurde oder aber eine Information
überdenAbschluss desVerfahrens nicht erfolgt ist, wobei gleich-
wohl aber möglicherweise die Ernennung schon stattfand.
Vor dem Hintergrund des Gebotes des effektiven Rechtsschut-
zes ist der Dienstherr verpflichtet, die bei der Befürderungs-
auswahl unterlegenen Mitbewerber über das Ergebnis der Aus-
wahlentscheidung in jedem Fall vor der Aushändigung der
Ernennungsurkunde zu informieren. Dabei ist zu beachten,
dass der Dienstherr die Verpflichtung hat, die wesentlichen
Gründe für seine Entscheidung schriftlich so zu fixieren, dass
sie im Rahmen einer dem unterlegenen Mitbewerber zu gewäh-
renden Akteneinsicht nachvollzogen werden können.
Vor der Ernennung des ausgewählten Bewerbers ist den unter-
legenen Mitbewerbern ausreichend Zeit zs geben, um abzu-
wägen, ob sie einenAntrag nach $ 123 Abs. I VwGO stellen.
Auszugehen ist von ca. zwei bis drei Wochen, in denen etwa
auch die Akteneinsicht erfolgen kann. Diese Informations-
verpfl ichtung gilt auch bei sog. Massenbeftirderungsverfahren
im Rahmen derTopfivirtschaft wie sie etwa bei der Polizei oder
der Feuerwehr üblich sind. a Damit sind Verfahren gemeint, in
denen die haushaltsrechtlich ausgebrachten Beforderungsplan-
stellen ohne Ausschreibung und ohne das Erfordernis der Ab-
gabe einer Bewerbung an Inhaber entsprechend bewerteter oder
sog. ,,gebündelter" Dienstposten, welche zugleich die laufbahn-
rechtlichen Voraussetzungen für eine Befiirderung erfüllen, im
Wege der Bestenauslese vergeben werden.
Interessant sind aber die Folgen einer unterbliebenen Information.
Hier hat die schon oben genannte Entscheidung des BVerwGas
für viel Aufmerksamkeit gesorgt. Im Leitsatz dieser Entschei-
dung hieß es, dass der Grundsatz der Amterstabilität der Auf-
hebung der Ernennung auf Klage eines unterlegenen Bewer-
des bers nicht entgegensteht, wenn dieser daran gehindert worden
ist, die Rechtsschutzmöglichkeiten zur Durchsetzung seines
Bewerbungsverfahrensanspruchs vor der Ernennung auszu-
schöpfen. Die Ernennung soll laut BVerwG einenVerwaltungs-
akt mit Driffwirkung darstellen, der in die Rechte der unter-
legenen Bewerber aus Art. 33 Abs. 2 GG eingreift.
Konsequenz aus diesem Urteil wäre zum einen die Möglichkeit
einer echten,,Konkurrentenklage", also einer Anfechtungs-
klage, die den Grundsatz der Amterstabilität durchbrechen
würde. Ein Widerspruch gegen die Auswahlentscheidung hätte
im Regelfall aufschiebende Wirkung ($ 80 Abs' 1 VwGO), so-
fern nicht die sofortige Vollziehung angeordnet worden ist
($ S0 Abs. 2 Nr. 4 VwGO), so im Nachgang zu der BVerwG-
Entscheidung das VG Frankfurt.a6 Diese Ansicht scheint sich
indes nicht durchzusetzen. Insgesamt scheinen die Konsequen-
zen aus der oben genannten Entscheidung in der Praxis noch
etwas uneinheitlich. Der VGH Hessen hat im Nachgang der
VG-Entscheidung festgehalten: Vorläufiger Rechtsschutz im
sog. Konkurrentenverfahren wird auch nach dem Urteil des
ZBR Heft 5/2021 KawiVPflüger: Konkunentenstreitigkeit: NeuereTendenzenundWertungswidersprüche
Bundesverwaltungsgerichts vom 04.11.2010 (2 C 16.09) nicht
durch Anordnung oder Wiederherstellung der aufschiebenden
Wirkung eines Rechtsbehelfs, sondern durch Erlass einer einst-
47
weiligen Anordnung, gewährt.
Doch scheint das BVerwGa8 davon auszugehen, dass zumin-
dest in den Fällen, in denen eine Rechtsschutzmöglichkeit im
Wege des einsfweiligen Rechtsschutzes vereitelt wurde, die
Anfechtung der Entscheidung möglich sein wird. Das gilt etwa
für die Fälle der Unkenntnis über eine bevorstehende bzw.
vorgenommene Auswahl. Allerdings unterliegen das Wider-
spruchsrecht (Widerspruchsbefugnis) gegen eine vollzogene
Ernennung und die entsprechenden Klagemöglichkeiten (Kla-
gebefugnis) aufAnfechtung der Ernennung und Verpflichtung
zur eigenen Auswahl bzw. entsprechenden Neubescheidung der
Verwirkung nach dem allgemeinen Rechtsgrundsatz von Treu
und Glauben der Verwirkung i. S. d. $ 58 Abs. 2 VwGO. Das
BVerwG hat entschieden, dass der unterlegene Bewerber eines
Belorderungsverfahrens sein Recht auf Anfechtung der Ent-
scheidung verwirkt hat, wenn er über Jahre hinweg untätig
bleibt, obwohl ihm regelmäßige Belorderungen seiner Kenkur-
renten bekannt gewesen sind.
Im Moment ist in der Praxis im Regelfall nach wie vor der
Antrag nach $ 123 Abs. I VwGO zu stellen. Auf diese Weise
soll die Ernennung von Mitbewerbern verhindert werden.
Zwangsläufig ist dies dann anders, wenn etwa aufgrund derUn-
kenntnis über eine erfolgte Belärderung der Antrag gar nicht
gestellt werden konnte.
Sollte in geradezu rechtsmissbräuchlicher Weise der Rechts-
schutz des unterlegenen Bewerbers verhindert worden sein, sei
es, weil die Information über die getroffene Entscheidung zu
spät erfolgte oder aber eine Auswahl und Ernennung ohne
jegliche Stellenausschreibung und damit auch ohne die Mög-
lichkeit am Verfahren teilzunehmen stattfand, mag die Ent-
scheidung des BVerwG vom 21.08.2003 eine Hilfe seinae. Aus
dieser Entscheidung folgt, dass in dem Fall, dassjemand entge-
gen einer einstweiligen Anordnung beftirdert wird, der im vor-
läufigen Rechtsschutz obsiegende Beamte seinen Bewerbungs-
verfahrensanspruch im Hauptsacheverfahren weiterverfolgen
kann. Dies hat ntr Folge, dass der unterlegene Bewerber nicht
nur Schadensersatz verlangen kann, sondern Anspruch auf Be-
fiirderung auf eine weitere Stelle hat.
Dann erscheint es aber auch sinnvoll, im Hauptsacheverfahren
einen entsprechenden Anfechtungsantrag mit dem Ziel, die Aus-
wahlentscheidungen und Ernennungen/Beforderungen aufzu-
heben, verbunden mit einem Verpflichtungsantrag, gerichtet
auf Ernennung und entsprechende Planstelleneinweisung, zu
verfolgen.
5. Anfechtung von Auswahlentscheidungen
Interessant ist in diesem Zusammenhang der Vorschlag, schon
die Auswahlentscheidung anzufechten,so auch wenn dieser
Ansatz in der Praxis keine Umsetzung gefunden hat. Der Re-
gelungsgehalt der Ernennung stimmt inhaltlich mit der Aus-
wahlentscheidung überein. Die Ernennung folgt der Auswahl-
entscheidung, setzt diese rechtsverbindlich um und beendet das
Auswahlverfahren. Sie ist an keine weiteren Voraussetzungen
als an die Auswahlentscheidung gebunden, sondern bestätigt
diese nach Maßgabe des Art. 33 Abs. 2 GG getroffene Ent-
scheidung des Dienstherrn auch im Hinblick auf die Bewer-
bungsverfahrensansprüchesl. Ein möglicher Vorteil wäre also
dann gegeben, wenn die angefochtene Auswahlentscheidung
bis zur Entscheidung über den Anfechtungsantrag nicht umge-
setzt werden würde.
bei Konkunenteklagen 151
Vl. Gleichgewicht zwischen Bestandsschutz der
Ernennung und Abschreckung von Rechtsmiss-
brauch
Die gegenwärtige Rechtsprechung (so die oben beschriebenen
Entscheidungen zur Durchbrechung der Amterstabilität) tariert
die widerstreitenden Interessen dadurch aus, dass sie Er-
nennungen grundsätzlich Bestandschutz zuspricht, diesen aber
dann versagt, wenn die ernennende Behörde durch die Ernen-
nung rechtsmissbräuchlich die Rechtsschutzmöglichkeiten des
übergangenen Bewerbers vereitelt hat. Das hierdurch gewonne-
ne Gleichgewicht zwischen dem Bestandschutz der Ernennung
und der Vorbeugung von rechtsmissbräuchlich vorgenomme-
nen Ernennungen entspricht dem Gefüge des Statusschutzes,
wie er im BBG vorgesehen ist.
Aus $$ 13, 14 BBG ergibt sich, dass bestimmte Fehler den
Bestand der Ernennung unberührt lassen, wie etwa die Nicht-
beteiligung von Personalrat oder Gleichstellungsbeauftragter,
Verletzung haushaltsrechtlicher Bestimmungen, ein Nichtbe-
achten der Ausschreibungspflicht oder aber eine Befürderung
unter Missachtung des Leistungsgrundsatzes. Da diese Fälle
weder ausdrücklich als Fälle von Nichtigkeit noch als Fälle ge-
nannt sind, die zu einer Rücknahme der Ernennung führen, las-
sen sie den Bestand der Ernennung grundsätzlich unberührt.
Neben den kodifizierten Ernennungsfehlern in Fällen der Nich-
tigkeit gem. $ 13 BBG und der Rücknahme gem. S 14 BBG
gibt es noch diejenigen Ernennungsfehler, die so schwerwie-
gend sind, dass sie zu einer Nichternennung führen. Dabei han-
delt es sich um Fälle, in denen eine grundlegende Wirksam-
keitsvoraussetzung für eine Ernennung von Anfang an nicht
vorlag, wenn also die Ernennungsurkunde von einer Stelle
stammt, die nicht gem. $ 2 BBG dienstherrenfähig ist, eine
Urkunde nicht oder fehlerhaft ausgehändigt worden ist, der
Ernannte seine Zustimmung nicht erteilt hat, die Urkunde eine
Bedingung oder Auflage enthält oder das zu verleihende Amt
nicht bzw. nicht mehr vorhanden ist.52
In diesen Kanon der Ernennungsfehler fügen sich die Fälle
rechtsmissbräuchlicher Ernennung durch die Behörde ohne
Wertungswiderspruch ein. Anders als in den genannten Fällen
der Nichternennung ist die Ernennung nach der Rechtspre-
chung zunächst einmal wirksam.
Folgt man der Rechtsprechung, wonach Ernennungen, die der
Dienstherr rechtsmissbräuchlich vorgenommen hat, nicht dem
Grundsatz der Amterstabilität unterfallen, ließe sich gar argu-
mentieren, die ernennende Behörde stelle im Fall des Rechts-
missbrauchs die Ernennung unter die Bedingung, dass sie nicht
von einem zu Unrecht übergangenen Konkurrenten angegriffen
werde. Ahnlich den Fällen einer Ernennung unter einer Bedin-
gung oder Auflage entsteht ein unerwünschter Schwebezu-
stand, der durch das Urkundsprinzip des Ernennungsrechts ge-
rade verhindert werden soll. Betrachtet man das Beamtenrecht
als eigenständig und im Hinblick auf die Regelung von Rück-
nahme- und Nichtigkeitsgründen grundsätzlich als abschlie-
ßend, bedarf es einer klaren Verlaufslinie, welche Ernennungs-
fehler gem. $$ 13, 14 BBG als unbeachtlich anzusehen sind.
47) Vgl. HessVGH, Beschluss vom. 23.8.2011 - 1B 1284/11.
48) Vgl. BVerwG, Urteil vom 31.8.2018 -2C 10/17.
49) BVerwG, Urteil vom 21.8.2003 - 2 C 14102 - BVerwGE 1 18, 370-
3'19.
50) S. dazu Bamberger,ZBP.20|9, S. 192 ff.
51) BVerwG, Urteil vom 4.11 .2010 -2 C 16/09 - BVerwGE 138, 102-
122,Fut.26.
52) Leppek, Beamtenrecht, $ 1 l, Rr. 96.
152 KawiUPfäger:Konhtnentenstreitigkeit. Neuere Tbndenzen und Wertungswidersprüche bei
Diese wird durch die neuere Rechtsprechung nicht vetwässert,
denn der erhöhte Bestandsschutz wird der Ernennung nicht we-
gen des Verstoßes gegen Art. 33 Abs. 2 GG versagt, indem der
Leistungsgrundsatz missachtet wurde, sondern weil der Dienst-
herr den Rechtsschutz des unterlegenen Bewerbers nach Art. l9
Abs. 4 GG vereitelt hat. Es bleibt daher bei dem Grundsatz,
dass Verstöße gegen den Leistungsgrundsatz den Bestand der
Ernennung grundsätzlich unberührt lassen.
Einem rechtsmissbräuchlichen Eingriff des Dienstherrn in die
Rechte des unterlegenen Bewerbers durch Ernennung einen ge-
steigerten Bestandsschutz at veßagen, wirft aber auch keine
Abgrenzungsschwierigkeiten auf im Hinblick auf die Frage,
inwieweit das Beamtenrecht vorrangig und abschließend sein
muss, da auch das Beamtenrecht von Art. 19 Abs. 4 GG über-
lagert werden muss.
Verglichen mit den übrigen Fällen nichtkodiflzierter Emen-
nungsfehler führt es in nachvollziehbarer Weise zumindest zur
Rücknehmbarkeit der Ernefftung, wenn der Dienstherr in rechts-
missbräuchlicher Weise eine Ernennung vornimmt und dadurch
den Rechtsschutz des übergangenen Bewerbers vereitelt. Zwar
fehlt es trotz des naheliegenden Vergleichs mit der Bedingtheit
der Ernennung nicht an einer Wirksamkeitsvoraussetzung von
Anfang an, anders als in den Fällen derNichternennung. Gleich-
wohl darf eine Ernennung, die in rechtsmissbräuchlicher Weise
durch die Ernennungsbehörde erfolgle, gegenüber einem über-
gangenen Bewerber, der seine Rechte aus Art. 19 Abs. 4 wahr-
nimmt, keine Bestandskraft entfalten können.
Dieser Fall liegt damit ausbalanciert zwischen den Konstella-
tionen, die durch das Wertungsgefüge von $$ 13, 14 BBG aus-
drücklich ausgenommen sind und denjenigen Ernennungsfeh-
lern, die gar zu einer Nichternennung führen.
Vll. Materieller Gerechtigkeitsgewinn durch
Ausweitung der Anforderungen an die Bewerber-
auswahl?
Bereits eingangs wurde ausgeführt, dass nach der erwähnten -
einem ,,Paukenschlag" gleichkommenden - ,,OLG Präsident
Koblenz'lEntscheidung des BVerwG rechtsmissbräuchlichen
Ernennungen zumindest in den Fällen die Bestandskraft ver-
53) v. Roetteken,ZBR2017, S. 145, (160).
54) Vgl. Lorse,ZBR20|7, S. 11 (14) m. w. N., Fn. 30.
55) Konkurrentenklagen von Bundesbeamten - Entwicklung der Zahl
im Zeitraum 2007-2011, Wissenschaftliche Dienste, WD 3-3000-
088/13, S. 3; hiernach lässt die Erfassungsmethodik des Statisti-
schen Bundesamtes eine präzisere Spezifizierung der mit den Sach-
gebietsschlüsseln,,Bundesbeamte" und,,Befürderung" erfassten
Daten nicht zu. Daher ist es nicht möglich, Konkurrentenklagen von
anderen verwaltungsgerichtlichen Verfahren mit dem Verfahrensge-
genstand Beliirderung, die mit demselben Sachgebietsschlüssel er-
fasst werden, zu unterscheiden.
56) v.Roeneken,ZBR20l'7, S. 145, (159).
57) Weckmann,ZBF'2020, S. 58 ff.; Hetmann, NVWZ 2017, S. 105
(107) weist darauf hin, dass dem von Art. 33 Abs. 2 GG geprägten
Auswahlermessen des Dienstherrn ein der verwaltungsgerichtlichen
Überprüfung entzogenes Organisationsermessen vorgelagert ist, ob
und wann er welche Statusämter bereithält.
58) Herrmann, NVWZ 2017, S. 105 (107); zu den Voraussetzungen
ZBR20I6, 5. 217 (222);
eines rechtmäßigen Abbruchs vgl. Eckstein,
die Gründe sind schriftlich zu dokumentieren und den Bewerbern
mitzuteilen vgl. BVerwG, Urteil vom26.1.2012 - 2 A 7 .09 - Rn. 29;
BVerwG vom 29.11.2012 - 2 C 6.ll - Rn. 19.
59) Gless/Wohlers, Subsumptionsautomat 2.0 - Künstliche Intelligenz
statt menschlicher Richter, FS fiir Kindhäuser,2019, S. 147 (152).
60) Buchholtz, JuS 2017, S. 955 (956 f.).
KonhmenteHagen ZBR Heft 5/202 I
sagt wird, in denen der Dienstherr in der Vergangenheit die
Ernennung ohne vorherige Ausschreibung bzw. Information
anderer in Frage kommender Bewerber vorgenommen hat.
Spontane Günstlingsbeörderungen werden auf diese Weise
jedenfalls vermieden. von Roettecken bezeichnet die von der
neuen Rechtsprechung erfassten Fälle manipulierter Entschei-
dungen zynisch, aber nicht unzutreffend, als durch Missge-
s3
schick oder Übereifer verursachte ,,Unfülle".
Ohne Zweifel müssen Nepotismus und parteipolitisch motivierte
Patronage bei Beamtenbeflorderungen bekämpft werden.54 An
dieser Stelle stellt sich gleichwohl die Frage, ob das Misstrauen
gegenüber der behördlichen Auswahlentscheidung in dem vor-
getragenenAusmaß gerechtfertigt erscheint. Leider fehlt es an
Zahlen, die belegen könnten, inwieweit Misstrauen angebracht
s5
ist.
Fraglich erscheint, an welchem Punkt es zu einem tatsächlichen
Mehr an materieller Gerechtigkeit flihren kann, wenn formal-
inhaltliche Anforderungen an die Nachvollziehbarkeit der Er-
nennung erhöht werden, etwa indem eine genaue Auswertung
von Beurteilungen verlangt und die zur Auswahlentscheidung
führenden Gründe ausführlicher dargelegt werden müssen.
Nicht zu Unrecht wird darauf hingewiesen, dass die Anforde-
rungen an die Rechtsprechung dazu führen, dass in der Praxis
Beurteiler zunehmend schriftstellerisch tätig werden. 56
Ungeachtet dessen, wo man eine Einschätzungsprärogative des
Dienstherrn als nichtjustiziabel rechtlich verortet,5T kann der
Dienstherr aber nicht gehindert werden, einen von ihm favori-
sierten Beamten dauerhaft zu fürdern, auch wenn dies in einem
objektiven Licht nicht in allen Fällen nachvollziehbar scheint.
Will der Dienstherr einen Beamten protegieren, so ist er nach
neuerer Rechtsprechung gut beraten, dies rechtzeitig vor der
Erstellung einer Beurteilung ins Auge zu fassen. Umgekehrt
bleibt dem Dienstherrn noch als letzte Möglichkeit, durch den
Abbruch des Stellenbesetzungsverfafuens die Vollziehung un-
bequemer Ergebnisse von Auswahlverfahren abzuwenden.
58
Werden die auf ein hohes Dokumentationsniveau ausgerichteten
Anforderungen an die Erstellung von Beurteilungen in der Pra-
xis umgesetzt, führt dies vor allen Dingen zu gerichtsfesteren
Beurteilungen, ohne dass diese den Leistungsstand des Beurteil-
ten dadurch adäquater einfingen bzw sachgerechter abbildeten.
Wird eine Auswahlentscheidung auf Grundlage einer solcher-
maßen erstellten Beurteilung getroffen, rückt dies den Ent-
scheider in die Nähe eines ,,Subsumtionsautomaten", folgt sie
doch offenbar einer algorithmengesteuerten Entscheidungslo-
gik. Lediglich dann, wenn sich nicht allein aufgrund der Beur-
teilungslage ein Vorsprung des später ausgewählten Bewerbers
ergibt - was zumindest nach der Ausschärfung der Beurteilung
nur in einer Minderheit der Auswahlentscheidungen der Fall
sein dürfte -, hat der Personalentscheider überhaupt noch eine
wertende Entscheidung zu treffen.
Nachdem die Idee von ,,Subsumtionsautomaten" von Anfang
an Kritik ausgesetzt und lange überwunden geglaubt war, wird
durch eine immer überspitztere formal-inhaltliche,,Ausgefeilr
heit" der Begründungen möglicherweise vorgestanzten Routine-
entscheidungen Vorschub geleistet. Hier ist es nicht mehr weit,
Auswahl- und Ernennungsbegründungen womöglich zukünftig
als Anwendungsfall von ,,LegalTech" (Digitalisierungen in der
Rechtspraxis) zu sehen.5e Das Treffen von mehr oder weniger
komplexen Entscheidungen im Einzelfall, die - gegründet auf
eine die geschichtlichen, soziologischen, philosophischen, wirt-
schaftlichen Bezüge einbeziehenden Normanwendung - sollte
dagegen wie die richterliche Entscheidung ein ,,Reservat"
menschlicher Intelligenz bleiben.60 Dieses,,Reservat" droht
 ZBR Heft 5/2021 Kawik/Pflüger: Konkurcentenstreitigkeit: NeuereTbndenzen undWertungswidersprüche bei
aber durch eine ausufernde Formalisierung der Erstellung und
Bewertung von Beurteilungen zunehmend begrenzt zu werden
- zunächst für den Personalentscheider und im zweiten Schritt
für den diese Entscheidung überprüfenden Richter. Hinzu-
kommt, dass nach der Rechtsprechung die Inzidentkontrolle
von dienstlichen Beurteilungen im Konkurrentenstreitverfah-
ren auf offensichtliche Beurteilungsfehler beschränkt ist. 6r
Die zunehmende Abstraktion der Bewerberauswahl wird durch
die Orientierung am statusrechtlichen Amt noch befordert, wo-
nach die Beforderung sich nicht an dem konkret zu vergebenen
Dienstposten, sondern daran orientieren soll, dass der Ernannte
grundsätzlich für jedes Amt seiner neuen Besoldungsstufe in
seiner Laufbahn geeignet sein müsse.62 Dies lässt sich damit
rechtfertigen, dass er ohne weiteres versetzt und umgesetzt
werden könne.
Je abstrakter die Entscheidung, desto unangreifbarer wird sie
somit auch. Gegen den Einsatz künstlicher Intelligenz wird bei
richterlichen Entscheidungsfindungen vorgebracht, Richter wür-
den vor allem durch die Fähigkeit ausgezeichnet, ein bei for-
maler Regelanwendung zunächst richtig erscheinendes Ergeb-
nis wieder in Frage zu stellen, um auch in atypischen Fällen
gerecht entscheiden zu können63. Zu Recht wird daraufhinge-
wiesen, dass die von einem Richter (und - wie zu ergänzen ist
- gleichermaßen hier vorgelagert von einem die Bewerber-
auswahl vornehmenden Personalisten) erwartete holistische
Sichtweisee einem Subsumtionsautomaten nicht zur Verfi.i-
gung steht6s. Ein Richter subsumiere zwar auch richtig, könne
aber inhaltlich unrichtige Entscheidungen erkennen. Er könne
subjektive Einschätzungen mit einfließen lassen, die sich nur
aus der individuellen Biographie eines menschlichen Richters
oder eines informellen Entscheidungsprogramms erklären lie-
ßen,66 was es erforderlich mache, auf das Korrektiv der inter-
subjektiven Plausibilität zu vertrauen. 67
Diese Argumente lassen sich auch gegen eine zu formalisierte
Bewerberauswahl fruchtbar machen. Durch die Betonung des
statusrechtlichenAmtes bei der Beforderung bleibt die vielfach
beobachtete,,Flucht in das konstitutive Anforderungsprofil"68
zunehmend versperrt.
Vlll. Auswirkungen der zunehmenden Formalisie-
rung der Bewerberauswahl auf die Anforderungen
an die Verfahrensgestaltung
Treibt die Rechtsprechung die Anforderungen an die Formali-
sierung der Bewerberauswahl weiter voran, hat dies auch Aus-
wirkungen auf die Anforderungen, die sinnvollerweise an die
Verfahrensgestaltung zu stellen sind. Nach gegenwärtiger
Rechtslage findet der Rechtsschutz in Konkurrentenstreitver-
fahren regelmäßig im einstweiligen Rechtsschutz ohne münd-
liche Verhandlung im Hauptsacheverfahren statt.
Im Fehlen des Verhandlungstermins und der stattdessen im
einsfweiligen Rechtsschutzverfahren erfolgenden Überprüfung
der Bewerberauswahl wird teilweise ein Manko gesehen.6e Das
Stattfinden einer mündlichen Verhandlung habe einen Rechts-
wert an sich, weil zwischen den Streitparteien und dem Gericht
im persönlichen Kontakt der Streitstoff in unmittelbarer Rede
und Gegenrede erörtert werden könnte. Deshalb könnten Aus-
wahl und Abbruchentscheidungen durch die Behörde begrün-
det und - bei ggfs. unzureichender Begründung - erläutert wer-
den 70.
Die Vorstellung, die mündliche Verhandlung gebe noch mal
Gelegenheit zur Plausibilisierung oder Akzeptanz für die ge-
i-.
Konkunenteklagen 153
richtliche Entscheidung, beziehungsweise für einvernehmliche
Lösungen, überzeugt jedoch wenig. Denn der Parteivortrag
dürfte nur in seltenen Fällen über die ohnehin schon schriftlich
vorgelegten Beurteilungen hinausgehen. Darüber hinaus darf
nicht verkannt werden, dass sich im Beamtenstreitverfahren
Dienstherr und Beamter gegenüberstehen, die immerhin durch
das besondere Dienst- undTreueverhältnis verbunden sind. Auf
letzteres würde es ein denkbar schlechtes Licht werfen, würde
tatsächlich das Gericht erstmalig in der Verhandlung dem Be-
amten in nachvollziehbarer Weise erläutern, wie es zu seiner
Auswahl beziehungsweise Nichtauswahl gekommen ist. Einen
erhellenden Effekt dürfte man sich von der Verhandlung allen-
falls dann versprechen, wenn das Gericht seine Rechtsauffas-
sung darlegt und diese von derjenigen der entscheidenden Be-
hörde abweicht.
Eine Vermittlerrolle zwischen den Streiparteien kann dem Ge-
richt nur dann zukommen, wenn tatsächlich Raum fürVermitt-
lung ist. Dies ist nicht der Fall, wenn eine Flexibilität der Par-
teien wegen der starren Rechtslage gar nicht gegeben ist.
Überdies gibt es wenig zu ,,verhandeln", wenn die Bewerber-
auswahl bei hoher Formalisierung und Dokumentation des Be-
urteilungswesens quasi-mathematischen Entscheidungsregeln
folgt. Dann fragt man sich aber, welcher Teil der Bewerberaus-
wahl sich gegen eine nachvollziehbare Verschriftlichung sper-
ren sollte.
lX. Grundsätzlicher Vorrang des Vollziehungs-
interesses des Dienstherrn als Besonderheit
des Beamtenrechts
Laut Bamberger soll die Übertragung eines öffentlichen Amtes
regelmäßig von keinem besonderen öffentlichen Interesse sein,
das der Vollziehung ohne weiteres Vorrang verleihe. Bestehen-
de Vakanzen auf dem Dienstposten ließen sich im Wege der
Umsetzung ausgleichen. Das bisherige System prozessualen
Rechtschutzes kehre das vorgesehene Regel-/Ausnahmever-
hältnis, wie es in $ 80 Abs. 1 Satz I VwGO seinen Ausdruck
finde, um.
Es stellt sich allerdings die Frage, ob sich das Rechtschutz-
system des öffentlichen Dienstrechts nicht aus gutem Grund
von den verwaltungsprozessualen Regeln in anderen Rechts-
bereichen des öffentlichen Rechts entfernt hat. Fraglich ist
mithin, ob eine Orientierung an anderen Rechtsbereichen des
öffentlichen Rechts nicht die Besonderheiten des Beamten-
rechts übergeht. Dem Beamtenrecht lässt sich sehr wohl ein
6l) In Konkurrentenstreiwerfahren wird regelmäßig inzident auch über
die Frage gestritten, ob die eigene dienstliche Beurteilung als
Grundlage der personellen Auswahlentscheidung rechtsmangelbe-
haftet oder ob die Beurteilung des Konkurrenten rechtsfehlerfrei ist;
hierzrt, Lorse, Aktuelle Rechtsfragen dienstlicher Beurteilungen im
Rahmen personellerAuswahlprozesse, S. 328 (338) mit Hinweis auf
OVG Sachsen, Beschluss vom 1.2.2010 2A475/08- jüs, Rn. 12.
62) Vgl. BVerwG, Beschluss vom 20.6.2013 - 2 VR l/13.
63) Gless/Wohlers (Fn.59), S. 147, (160).
64) Kahnemann, Thinking, Fast and slow, New York 201 1.
65) Gless/Wohlers (Fn.59), S. 147 (160).
66) Baer, Rechtssoziologie, $ 8, Rn.3l.
67) Gärditz, Strafprozess und Prävention, Entwurf einer verfassungs-
rechtlichen Zuständigkeits- und Funktionenordnung, Tübingen
2003, s. 56 f.
68) Lorse,ZBR2020, S.181 (187).
69) Bamberger,ZBR2019, S. 192 (195).
7 0) B a mberger, ZBR 2019, S. I 92 (I 96) unter Hinweis auf v on d er Wei-
den, ThürVBl. 2017, 5. l8 l (1 81).
154 KawiUPflüger: Konkunentensfieitigkeit: Neuerc kndenzen und Wertungswiderspriiche bei Konhnrenteklagen ZBR Heft 5/2021
grundsätzlicher Vorrang des Vollzugsinteresses des Dienst-
herrn entnehmen. Dies findetAusdruck in $ 126 Abs. 4 BBG,
dessen Grundsatz a maiore ad minus auf die Umsetzung An-
wendung findet, die keinen Verwaltungsakt darstellt.
Die Daseinsberechtigung des Berufsbeamtentums wurzelt in
dessen Fähigkeit, staatliche Aufgaben lückenlos erfüllen zu
können. Das Streikverbot für Beamte wurde vor diesem Hinter-
grund kürzlich gestärkt und seine Bedeutung als Sympathie-
anker in der Bevölkerung für die Daseinsberechtigung des
Berufsbeamtentums betont.Tr Dass ein Beamter dem Vollzie-
hungsinteresse des Dienstherrn an der Deckung eines von ihm
priorisierten Personalbedarfs zunächst unverzüglich nachkom-
men muss, liegt in der Natur des Dienst- und Treueverhält-
nisses. Ebenso darf der Dienstherr seinen Personalbedarf
grundsätzlich gegenüber eigenen Verwendungswünschen des
Beamten priorisieren.
X. Fehlende Sachdienlichkeit der fiktiven
Fortschreibung
Das Instrument der fiktiven Fortschreibung ist nicht geeignet,
Konkurrentenstreitverfahren gerechter zu gestalten. Zu Recht
wird kritisiert, dass das Instrument der fiktiven Fortschreibung
dazu flihrt, dass einem Beamten die Berufung auf eine indivi-
duelle Qualifikationsentwicklung aufgrund einer ihrer Art nach
beurteilungsf?ihigen Tätigkeit nur deshalb versagt bleibt, weil
er rechtsfehlerhaft für die entsprechende Tätigkeit ausgewählt
wurdei2. Dies, ohne dass der zu beurteilenden Person insoweit
ein missbräuchliches Verhalten vorzuwerfen wäre. Das Instru-
ment der flktiven Nachzeichnung diene nicht als Ersatz fi.ir eine
sonst unmögliche Qualifikationsfeststellung, sondern zur Recht-
fertigung eines Eingriffs in die Sphäre der Person, die angeblich
trotz der dort gezeigten Leistungen keine entsprechende Quali-
fikationsfeststellung erhalten dürfe 73.
Diese Kritik wirft ein Schlaglicht auf die ungleich hohe
Gewichtung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des unter-
legenen Bewerbers auch gegenüber dem ebenfalls mit Verfas-
sungsrang ausgestatteten Bewerbungsverfahrensanspruchs des
ausgewählten Bewerbers, was auch vor dem Hintergrund von
Arl 33 Abs. 2 GG und Art. 19 Abs. 4 GG Teilen der Literatur
durchaus nicht zwingend erscheint 74.
Tatsächlich werden bei der Betrachtung des Konkurrenz-
schutzes im Beamtenrecht die Rechte des zu Recht ausge-
71) BVerfG, Urteil vom 12.6.2018 - 2 BvR 1'138112 - BVerfGE 148,
296-390.
72) v. Roetteken,ZBR20lT, S. 145 (160).
73) v. Roetteken,a. a.O.
7 4) lliegand, Beamtenrechtlicher Konkurrentenstreit, Rn. I I 5.
75) Vgl. Weclonann (Fn. 1 l), 5.254 f.; so auch Zorse, ZBR 2017, S. I I
(14).
7 6) Kenntner, ZBR 20 1 6, S. I 8 1 (1 90) mit Hinweis darauf, dass es auch
zwischenzeitlich durch Zeitablauf zu Ernennungshindernissen z. B.
durch Überschreitung von Höchstaltersgrenzen kommen kann.
77) Ztm eingeschränkten Anwendungsbereich der Ausblendungsrecht-
sprechung, vgl. BVerwG, Beschluss vom 12.12.2017 - 2 V R 2/ 1 6.
78) Vgl. von der Weiden, Anm. zu BVerwG vom 21.12.2016 2 VR -
l/l 6,.jurisPR - BVerwG 6/2017 Anm. l.
79) BVerwG vom 10.05.2016 -2VR2115 - BVerwGE 155 (16l); vgl.
Weckmann,3. Kap. III 1. B. 0 bb. 2) (3) Fn. 1084 rn. w N.
80) BVerfG, Kammerbeschluss vom. 19.9.1989 - 2 BvR 1576/88.
8l) Dies kann in der Praxis dadurch geschehen, dass der übergangene
Bewerber sich auf einen weiteren ausgeschriebenen Dienstposten
bewirbt und auf diesem Ausschreibungssieger wird.
82) Brucher, ZBR 1989, S. 139 (143).
wählten Bewerbers regelmäßig unzureichend beleuchtet. Dies
ergibt sich daraus, dass die Betrachtung stets aus Sicht des
vermeintlich zu Unrecht übergangenen Bewerbers geführt
wird. Eine Verzögerung der Beförderung geht zu Lasten des
zu Recht ausgewählten Bewerbers, ohne dass der - immerhin
in aller Regel - rechtmäßig ausgewählte Bewerber bei unbe-
gründeten Rechtsbehelfen Schadensersatz geltend machen
kann 75. Die Verzögerung der Ernennung des vom Dienstherrn
rechtmäßig ausgewählten Bewerbers durch einen unberech-
tigt durchgeführten Konkurrentenstreit, kann nicht kompen-
siert werden, da das Beamtenrecht rückwirkende Ernennun-
gen nicht kennt76.
Xl. Unterschiede zwischen Fällen der Massen-
beförderungen im Rahmen derTopfwirtschaft
zu einzelnen streitbefangenen Dienstposten
Die Rechtsprechung, wonach die Besetzung des Dienstpostens
mit dern ausgewählten Bewerber verhindert werden kann und
auch die Ausblendungsrechtsprechungl7 ist zu Recht Kritik
ausgesetzt. Es ist aber anzuerkennen, dass die Gefahr, einen
Dienstposten nicht mit dem ausgewählten Bewerber besetzen
zu dürfen oder zumindest dessen Bewährungsvorsprung aus-
blenden zu müssen, dem Verfahren aus Sicht des Dienstherrn
Dringlichkeit verleiht. Ausdrücklich bestand das Bestreben des
Bundesverwaltungsgerichts darin, durch die Rechtsprechung
zur fiktiven Fortschreibung und ein Ausblenden der höherwer-
tigen Aufgabenwahrnehmung einen Anordnungsgrund über-
gangener Bewerber auszuschließen,?8 um Stellenblockaden zu
vermeiden und dem Interesse an einer funktionierenden Recht-
sprechung nachzukommen ?e.
In den Fällen, in denen ein konkreter Dienstposten in Streit
steht und der Dienstherr dringend aufdie Stellenbesetzung an-
gewiesen ist und ihm diese durch eine einstweilige Verfügung
untersagt wurde, oder er dies zumindest befürchten muss, wird
der Dienstherr den Prozess entsprechend engagiert und eilig
betreiben.
Im Einzelfall kann sich der Dienstherr - dessen Bedürfnis
nach einer zügigen Stellenbesetzung gegenüber der Prüfung
eines konkurrierenden Bewerbers auf gleichen Ztgang zu
dem ausgeschriebenen öffentlichen Amt gemäß der Entschei-
dung des Bundesverfassungsgerichts vom 09.07.2002 nach-
rangig sein soll80 - gar gedrängt sehen, den aus seiner Sicht
zu Recht untellegenen Bewerber klaglos zu stellen, um eine
dauernde Yakanz auf dem streitigen Dienstposten zu verhin-
dern. sl
Zu Recht wird darauf hingewiesen, dass es Fälle gibt, in denen
der Dienstherr von der Einlegung von Rechtsmitteln dadurch
zurückgehalten werden könnte, dass er eine weitere Verzöge-
rung der Dienstpostenbesetzung fürchtet82. Zwar mag man
argumentieren, dass der Dienstherr schon aus Fürsorgegründen
gehalten ist, den Prozess eilig und priorisiert zu betreiben. In
der Praxis wird allerdings dadurch, dass der gebündelte Dienst-
posten besetzt ist und die Funktionsfähigkeit der Verwaltung in
diesen Fällen nicht in Rede steht, erheblicher Druck aus dem
Verfahren genommen.
Die Rechtsprechung, wonach ein einzelner konkreter Dienst-
posten in Streit steht, dessen Übertragung ggf. verhindert wer-
den kann, führt zu erheblichen Wertungswidersprüchen zu
denjenigen Beflorderungen, die als Massenbeforderungen im
Rahmen der Topfwirtschaft erfolgen. Während der Dienstherr
in den Fällen, in denen ein einzelner Dienstposten in Streit
steht, sich in der Praxis davon abschrecken lassen wird, den
ZBR Heft 5/202 I KawiUPflüger: Konkutentenstreitigkeit: Neuere Tbndenzen und Wertungswidersprüche bei Konkurrenteklagen I 55
Dienstposten zu besetzen, wenn dies zumindest möglich er-
scheint, stellt sich dieses Problem im Rahmen der Topfwirt-
schaft aus Sicht des Dienstherrn nicht.
In den Fällen der Massenbefiirderungen im Rahmen der Topf-
wirtschaft sollen gerade die Dienstposteninhaber, die auf ge-
bündelten Dienstposten sitzen, befordert werden. In diesen
Fällen wird durch die Be{tirderung gerade nicht zugleich ein
Dienstpostenwechsel angestrebt. Der Dienstherr muss sich in
diesen Fällen um die Kontinuität der Aufgabenwahrnehmung
in keiner Weise sorgen. Die Gefahq der Dienstherr könnte Be-
amte, die gebündelte Dienstposten besetzen, in rechtsmiss-
bräuchlicher Form ernennen, stellt sich im Rahmen der Topf-
wirtschaft nicht. Insofern dürfte bereits das Betreiben der
Topfivirtschaft an sich dem Dienstherrn das Interesse daran
nehmen, Ernennungen vorzunehmen, die die Rechtsprechung
aufgrund ihrer Rechtsmissbräuchlichkeit vom Grundsatz der
Amterstabilität ausnehmen müsste. Da die Aufgabenwahrneh-
mung nicht gefährdet ist, kann der Dienstherr den Konkurren-
tenstreit ohne eigenen Nachteil abwarten. Überspitzt könnte
man gar sagen, dass die Verzögerung sich zu Gunsten des
Dienstherrn auswirkt, der den Differenzbetrag der Besoldung
gegenüber dem Befürderungsamt spart. Diesen Nachteil trägt
allein derjenige Bewerber, zu dessen Lasten die Verzögerung
der Ernemung geht. Dieser Nachteil kann im Rahmen der
Topfivirtschaft noch dadurch potenziert werden, dass ein ein-
zelner übergangener Bewerber ggf. eine Vielzahl von Ernen-
nungen blockieren kann.83 Auch dürfte eine Klaglosstellung
des übergangenen Bewerbers in Fällen der Massenbeltirderung
im Rahmen der Topfivirtschaft nicht möglich sein. sa
In den Fällen, in denen durch eine Vermeidung derVorwirkung
der Stellenbesetzung durch Ausblenden eines Bewährungsvor-
sprungs die Besetzung des streitigen Dienstpostens mit dem
ausgewählten Bewerber möglich bleibt,85 wird durch das offen-
kundige Auseinanderfallen von dem wahrgenommenen Funk-
tionsamt und dem statusrechtlichen Amt des ausgewählten Be-
werbers, dessen Befürderung nicht vollzogen werden kann, die
Dringlichkeit der Entscheidung durch denAnspruch des ausge-
wählten Bewerbers auf eine amtsangemessene Beschäftigung
verbürgt, wenn auch ein dauerhaftes Auseinanderfallen von
Statusamt und Dienstposten keinen Befürderungsanspruch be-
gründet. 86 Dieser Anspruch soll grundsätzlich verhindern, dass
der tatsächlich wahrgenommene Dienstposten auf Dauer von
dem statusrechtlichen Amt abweicht, da im Interesse einer un-
abhängigen Amtsführung die Einheit von Statusamt und Funk-
tionsamt anzustreben ist.87 Auch diese Problematik zeigt sich
im Zusammenhang mit der Topfuirtschaft wesentlich subtiler
und weniger augenfällig. 88
Xll. Ausblick
Es entsteht der Eindruck, dass imHinblick auf die Auseinander-
setzungen um Personalauswahlentscheidungen an vielen Stell-
schrauben mit den besten Absichten gedreht wird. In der Kon-
sequenz wird ggf. im Einzelfall eine Ungerechtigkeit beseitigt.
Das Gesamtsystem hingegen wird immer komplexer. Dies wird
etwa an der vorläufigen Besetzung von streitbefangenen Dienst-
posten und der daraus resultierenden fiktiven Beurteilung be-
sonders deutlich.
Auch die Schaffirng einer Ausnahme zur Wirkung des Grund-
satzes der Amterstabilität, ist mit einer Verkomplizierung des
Gesamtsystems verbunden. Dies tritt - was wohl eine Binsen-
wahrheit ist - immer dann, wennAusnahmen von Grundsätzen
gemacht werden zu. Gerechtfertigt wird dies mit einer Schlie-
ßung von Gerechtigkeitslücken in Fällen eines rechtsmiss-
bräuchlichen Verhaltens der handelnden Behörde. Nichtsdesto-
trotz wird dies mit einer gewissen Unsicherheit ausgewählter
Bewerber verbunden sein, die regelmäßig keinen Einfluss auf
den korrekten Ablauf von Auswahlprozessen haben. Insoweit
wird man gut beraten sein, hält man am bisherigen System fest,
die Durchbrechung der Amterstabilität im oben beschriebenen
Sinne aufeindeutige Fälle zu beschränken. Angemerkt sei aber
auch, dass es einer gut organisierten Personalverwalfung, die
bestimmte Entscheidungen durchzusetzen beabsichtigt, mög-
lich sein wird, solche Personalentscheidungen über entspre-
chende Beurteilungen vorzubereiten. Passende Beurteilungen,
die auch im Falle einer gerichtlichen Auseinandersetzung nicht
zu beanstanden sind, zu verfassen, ist in der Regel keine beson-
ders schwierige Aufgabe.
In für Juristen typischer Art und Weise wird die Lösung des
Problems der Konkurrentenstreitigkeiten in
dogmatischen
Abwägungen gesucht. Schon im ersten Semester wird Juris-
ten beigebracht, nichts in Sachverhalte hinein zu interpretie-
ren, was nicht darin angelegt ist. Diese stete Übung wird für
Juristen schließlich zu einem Rückenmarksreflex, der für die
Lösung von Klausursachverhalten seine volle Berechtigung
hat.
Im Hinblick auf die Lösung realer Schwierigkeiten im Umgang
mit Verwalfung und Rechtsprechungsproblematik entsteht hier-
durchjedoch ein blinder Fleck, indem Lösungen im Ringen um
maximale Gerechtigkeit mit juristischen Mitteln gesucht und
die Tatsachengrundlage der Problematik nie mehr angezweifelt
wird.
Es ist typisch für die aktuelle Diskussion um Konkurrente-
streitverfahren, die das vielleicht umstrittenste und praktisch
eines der bedeutsamsten Probleme für das Fortkommen von
Beamten betriffi, dass es an einer statistischen Erfassung der
Fallzahlen, insbesondere der erfolgreichen Konkurrentenstreit-
verfahren in Prozent fehlt. Daher lässt sich die tatsächliche Di-
mension der Problematik kaum ausmachen. Da die Diskussion
stets von den vermeintlich übergangenen Bewerbern angesto-
ßen wird, die einstweiligen Rechtschutz suchen, kann dabei aus
dem Blick geraten, dass mutmaßlich die überwältigende An-
zahl der zu Recht ausgewählten Bewerber von jedem einzelnen
Konkurrenten Streitverfahren einen Nachteil erleiden. Wüsste
man etwa, dass dies zum Beispiel 99%o der Fälle betrift (was
eben bedauerlicherweise nicht bekannt ist) wäre eine fast zwin-
gende Schlussfolgerung, einige wenige Vorbehaltstellen für die
wenigen zu Unrecht entschiedenen Fälle vorzuhalten, anstatt
die Verwaltung durch untersagte Stellenbesetzungen zu belas-
ten, von Seiten der Rechtsprechung in die Exekutive mehr und
mehr einzudringen und zu Recht ausgewählte Bewerber in
ihrem Fortkommen zu behindern. Wenn auch das gegenseitige
Dienst- und Treueverhältnis, sowie das Fürsorgeprinzip große
unumstößliche Werte im Beamtenrecht darstellen, darf nicht
verkannt werden, dass es im Rahmen von Befürderung und per-
sönlichem Fortkommen vor allen Dingen auch ums Geld geht.
83) Vgl. Kenntner,ZBR20I6, S. 182 (192); Kenntner leitet hieraus ein
,,überschießendes Druckpotential" des übergangenen Bewerbers ab.
Dies erscheint nach hier vertretener Auffassung fiaglich.
85) Zur Möglichkeit des Dienstherrn, die Vorwirkung der vorläufigen
Dienstpostenbesetzung zu vermeiden, vgl. BVerwG, Beschluss vom
t0.5.20t6 -2vP.2lt5.
86) BVerfG, Beschluss vom 7 .3.2013 - 2 BvR 2582/ 12.
87) von der Weiden (Fn.78), Anm. 5.
88) Ohnehin ist es schwierig zu begründen, warum der Anspruch auf
amtsangemessene Beschäftigung auch auf Bündelungsdienstposten
erfüllbar sein soll, vgl. Ziekow, Die dienstrechtliche Topfivirtschaft,
YM 6319, 3'7 (39).
r56 Ante: Die (passive) Beteiligmg an Unternehmen durch Bundesbeamte
Bevor also auf juristischer Ebene eine Lösung gefunden wer-
den kann, die das bisher erreichte Maß an Gerechtigkeit
übertrifft, wäre es erforderlich, einen klaren Überblick über die
Entscheidungsgrundlagen zu gewinnen und die Beamtenstrei-
tigkeiten auch einer ökonomischen Analyse zu unterziehen.
Die (passive) Beteiligung an Unternehmen durch
Bundesbeamte als genehmigungs- oder anzeige-
pfl ichtige Nebentätigkeit
JohannAnte
bes timmte unentge ltliche Tdtigkeiten, darun-
Entgelt lic he und
ter gewerbliche Tdtigkeiten und der Eintritt in Unternehmen-
sorgane, sind nach dem BBG genehmigungspfichtig. Unter-
liegt damit die aktive Tritigkeit eines Beamten in gewerblich
tdtigen Unternehmen in aller Regel der Genehmigungspflicht,
kann das Ergebnis zweifelhaft sein, wenn der Beamte an einem
solchen Unternehmen nur.finanziell beteiligt ist, sich aber nicht
aktiv am Geschdftsbetrieb beteiligt. Der Beitrag geht der Frage
nach, tmter welchen Voraussetzungen eine solche - rein passive
- Beteiligung eines Beamten an einem gewerblich tdtigen Un-
ternehmen nach den Bestimmungen des BBG eine genehmi-
gungs- oder zumindest anzeigepfichtige Nebentcitigkeit dar-
stellen kann.
l. Einleitung
Nach den Bestimmungen des BBG sind entgeltliche Neben-
tätigkeiten grundsätzlich genehmigungspflichtig. I Gleiches gilt
für bestimmte unentgeltliche Nebentätigkeiten, darunter ge-
werbliche Tätigkeiten, die Mitarbeit an solchen und der Eintritt
in das Organ eines Unternehmens.2 Während damit im Falle
einer aktiven Mitarbeit in einem gewerblich tätigen Unterneh-
men - erwa als Geschäftsführer einer GmbH oder persönlich
haftender Gesellschafter einer Kommanditgesellschaft - eine
genehmigungspflichtige Nebentätigkeit in aller Regel bejaht
werden kann, kann dies zweifelhaft sein, wenn ein Beamter an
einem solchen Unternehmen zwar beteiligt ist, seine Tätigkeit
sich aber allein auf die Wahrnehmung seiner Beteiligungs-
interessen beschränkt. Rechtsprechung zu dieser Fragestellung
liegt - soweit ersichtlich - nur vereinzelt vor. Dabei kommt der
Frage eine nicht zu unterschätzende praktische Relevanz zu.
Denn zum einen stellt auch bereits der Erwerb von Aktien oder
Kommanditanteilen im Rahmen des Vermögensaufbaus eine
Unternehmensbeteiligung dar. Ztm anderen sind etwa Fälle er-
1) Vgl. $ 99Abs. 1 S. 1 BBG.
2) Vgl. $ 99 Abs. 1 S. 2 BBG.
3) Im Folgenden wird von der Beteiligung eines Beamter an einem
Unternehmen, in dem dieser nicht selbst aktiv (etwa in der Ge-
schäftsfi.ihrung) tätig wird, sondern lediglich die ihm aufgrund der
Beteiligung zustehenden Gesellschafter- bzw. Aktionär'srechte wahr-
nimmt, als passive Beteiligung gesprochen.
4) Die Beamtengesetze der Länder enthalten ähnliche Vorschriften. Im
Detail gibt es jedoch Abweichungen im Wortlaut und auch im Auf-
bau der Prüfung. Die nachfolgenden Ausführungen können daher
nicht ohne Weiteres auf Landesbeamte übertragen werden.
ZBR Heft 5/2021
Die Berechnung, wie viel Vorbehaltsstellen kosten (bezie-
Ilungsweise sparen würden) muss das Fundament weiterer
Uberlegung sein. Ohne ein solches lässt sich zwar die juristi-
sche Anmut von Lösungen, nicht aber der tatsächliche Gerech-
tigkeitsgewinn flir die Betroffenen steigern.
fasst, in denen der Beamte an einem im Familienbesitz befind-
lichen Unternehmen beteiligt ist oder werden soll.
Im Folgenden wird untersucht, ob eine passive - allein mit auf
die Wahrnehmung der Gesellschafterinteressen beschränkten
Tätigkeiten verbundene - Beteiligung3 eines Beamten an einem
Unternehmen nach den bundesbeamtenrechtlichen Vorschrif-
tena eine genehmigungs- oder zumindest anzeigepflichtige Ne-
bentätigkeit darstellt.
ll. Genehmigungspflichtigkeit der Beteiligung
1. Voraussetzungen einer Genehmigungspf licht
Gemäß $ 99 Abs. I S. I BBG bedürfen Beamtinnen und Beam-
te zur Ausübung jeder entgeltlichen Nebentätigkeit, mit Aus-
nahme der in $ 100 Abs. I BBG abschließend aufgeführten, der
vorherigen Genehmigung, soweit sie nicht nach $ 98 BBG zu
ihrer Ausübung verpflichtet sind. Nach g 99 Abs. I S. 2 BBG
gilt Gleiches für folgende unentgeltliche Nebentätigkeiten: die
Wahrnehmung eines Nebenamtes (Nr. l), gewerbliche oder
freiberufliche Tätigkeiten oder die Mitarbeit bei einer dieser
Tätigkeiten (Nr. 2) und den Eintritt in ein Organ eines Unter-
nehmens mit Ausnahme einer Genossenschaft (Nr. 3).
Für das Vorliegen einer genehmigungspflichtigen Tätigkeit müss-
te die Beteiligung an einem Unternehmen damit eine grundsätz-
lich genehmigungspflichtige Tätigkeit darstellen. Ferner dürfte
diese Tätigkeit nicht unter einen Ausnahmetatbestand des $ 100
Abs. I BBG fallen.
2. Vorliegen einer grundsätzlich genehmigungs-
pf lichtigen Nebentätigkeit
a) Einleitung
Für eine grundsätzlich genehmigungspflichtige Nebentätigkeit
müsste zunächst überhaupt eine Nebentätigkeit im Sinne der
S$ 97 tr BBG vorliegen. Daneben müsste diese Tätigkeit ent-
geltlich erfolgen oder eine solche im Sinne des g 99 Abs. I S. 2
BBG darstellen.
b) Vorliegen einer Nebentätigkeit
Eine Nebentätigkeit ist nach $ 97 Abs. I BBG die Wahrneh-
mung eines Nebenamtes oder die Ausübung einer Nebenbe-
schäftigung. Ein Nebenamt wiederum ist gemäß g 97 Abs. 2
ZBR Heft 5/2021 Ante: Die (passive) Beteiligung an Unternehmen durch Bundesbeamte
BBG ein nicht zu einem Hauptamt gehörender Kreis von Auf-
gaben, der aufgrund eines öffentlich-rechtlichen Dienst- oder
Amtsverhältnisses wahrgenomnen wird. Die Voraussetzungen
eines Nebenamtes liegen bei einer privat gehaltenen Beteili-
gung an einem Unternehmen mangels öffentlich-rechtlichen
Dienst- oderAmtsverhältnisses im Hinblick auf die Beteiligun-
gen nicht vor. Damit verbleibt die Möglichkeit einer Nebentä-
tigkeit in der Variante der Ausübung einer Nebenbeschäftigung.
g 97 Abs. 3 BBG definiert eine Nebenbeschäftigung als jede
sonstige, nicht zu einem Hauptamt gehörende Tätigkeit inner-
halb oder außerhalb des öffentlichen Dienstes.
g 97 Abs. 3 BBG knüpft für das Vorliegen einer Nebenbeschäf-
tigung damit an eine konkrete Tdtigkeit an. Allein das Halten
der Beteiligung und somit die Gesellschafter- bzw. Aktionärs-
stellung als solche dürfte nach dem Wortlaut der Norm daher
keine Nebenbeschäftigung darstellen. Jedoch sind mit der
Gesellschafter bzw. Aktionärsstellung bestimmte Tätigkeiten
(etwa die Teilnahme an Gesellschafter- bzw. Hauptversamm-
lungen und das Fassen von Gesellschafterbeschlüssen) verbun-
den. Jedenfalls solange diese Tätigkeiten von dem Beamten
persönlich wahrgenommen werden (und nicht etwa Dritte mit
der Vertretung beauftragt sind), liegt damit im Grundsatz auch
eine Tätigkeit im Sinne des $ 97 Abs. 3 BBG vor.5
Zu denken istjedoch an eine teleologische Reduktion der Vor-
schrift des $ 97 Abs. 3 BBG, wonach Tätigkeiten aus seinem
Anwendungsbereich herausfallen, die einen so geringen Um-
fang haben, dass eine Beeinträchtigung dienstlicher Interessen
von ihnen in keinem Fall ausgehen kann.6 Die mit einer passi-
ven Beteiligung einhergehenden Tätigkeiten können sich dabei
sehr in Grenzen halten und sich efwa auf dieTeilnahme an einer
Gesellschafter- oder Haupfversammlung - und damit eine ein-
stellige Stundenzahl - pro Jahr beschränken oder sogar - efwa
bei Verzicht auf die Teilnahme an den jeweiligen Versammlun-
gen - gänzlich entfallen. In solchen Fällen dürfte eine Be-
einträchtigung dienstlicher Interessen in zeitlicher Hinsicht in
aller Regel ausgeschlossen sein. Damit ließe sich auch das Vor-
liegen einer Nebenbeschäftigung - und damit einer Nebentätig-
keit - bereits ablehnen.
Andererseits ist zu berücksichtigen, dass sich der mit der Betei-
ligung verbundene zeitliche Aufwand ändern kann. Ausschlie-
ßen lässt sich efwa nicht, dass es infolge einer zukünftigen
Enfwicklung - z. B. einer wirtschaftlichen Schieflage eines Un-
ternehmens - abhängig von der Größe des Unternehmens und
der Anzahl der Beteiligten zu einem erhöhten Beratungs- und
Entscheidungsbedarf auch auf Gesellsch after- bzw. Aktionärs-
ebene kommen kann, der zumindest in einem begrenztenZeit-
raum wiederum zu einem erhöhten Zeitarfwand führen kann.
Ahnliches kann gelten, wenn sich der Beamte aus eigenen
Stücken entschließt, die mit der Beteiligung einhergehenden
Rechte intensiver als bisher wahrzunehmen.
Zudem besteht Sinn und Zweck des Nebentätigkeitsrechts
nicht allein darin, sicherzustellen, dass der Beamte nicht in
seiner Arbeitskraft zulasten des Amtes eingeschränkt wird, son-
dern auch, dass Neutralität und Unparteilichkeit des Beamten
gewährleistet sind.7 Eine Beeinträchtigung der Neutralität und
Unparteilichkeit - etwa durch besondere Verbindung zu einem
Unternehmen - erscheint aber auch bei einem nur sehr gerin-
gen zeitlichen Umfang einer Tätigkeit im Zusammenhang mit
diesem Unternehmen grundsätzlich möglich. Dies gilt insbe-
sondere dann, wenn finanzielle Interessen (etwa gerade wegen
einer Beteiligung an dem Unternehmen) bestehen. Ausgehend
von Sinn und Zweck des Nebentätigkeitsrechts wird man daher
davon ausgehen müssen, dass im Hinblick auf Tätigkeiten in
Verbindung mit einer Unternehmensbeteiligung der tatsächlich
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zeitliche Umfang dieserTätigkeit nicht entscheidend dafür sein
kann, ob diese Tätigkeiten als Nebenbeschäftigung im Sinne
des $ 97 Abs. 3 BBG einzustufen sind.
Werden Unternehmensanteile hingegen nicht (nur) gehalten,
sondern mit solchen auch nicht nur gelegentlich gehandelt
(etwa durch Kauf und Verkauf von Aktien), wird unabhängig
von den vorstehenden Erwägungen ein für das Nebentätig-
keitsrecht relevanter zeitlicher Umfang regelmäßig erreicht
werden.
Zusammenfassend wird sich somit in bestimmten Fällen von
Unternehmensbeteiligungen aufgrund eines sehr geringen da-
mit verbundenet Zeitaufwandes bereits vertreten lassen, dass
keine Nebenbeschäftigung im Sinne des $ 97 Abs. 3 BBG -
und damit auch keine Nebentätigkeit im Sinne des $ 97 Abs. I
BBG - vorliegt. Ausgehend von Sinn und Zweck des Neben-
tätigkeitsrechts, wodurch u. a. Neutralität und Unparteilich-
keit des Beamten gewährleistet werden sollen, wird man bei
der Beurteilung einer konkreten Unternehmensbeteiligung al-
lerdings zumindest vorsorglich davon ausgehen müssen, dass
die Beteiligung eine Nebentätigkeit im Sinne des $ 97 Abs. I
BBG darstellt. Unabhängig davon wird eine Nebentätigkeit
im Sinne des $ 97 Abs. 1 BBG in aller Regel vorliegen, wenn
mit Unternehmensanteilen nicht nur gelegentlich Handel be-
trieben wird.
c) Entgeltlichkeit der Tätigkeit oder Fall des $ 99 Abs. I
S.2 BBG
aa) Einleitung
Geht man vom Vorliegen einer Nebentätigkeit im Sinne des
$ 97 Abs. I BBG aus, müsste es sich weiter entweder um eine
entgeltliche Nebentätigkeit oder eine der in $ 99 Abs. I S. 2
BBG genannten Tätigkeiten handeln.
bb) Entgeltlichkeit der Tdtigkeit
Ein Entgelt wird der Beamte für seine Tätigkeit im Zusammen-
hang mit der Unternehmensbeteiligung bzw. für seine Teilnah-
me an Gesellschafter- oder Hauptversammlung in aller Regel
nicht erhalten. Dabei würde selbst die Zahlung eines (angemes-
senen) Sitzungstagegeldes noch nicht zu einer Entgeltlichkeit
der Tätigkeit führen.8 Eine Entgeltlichkeit folgt auch nicht
daraus, dass der Beamte als Gesellschafter oder Aktionär ggf.
Anspruch auf eine Gewinnbeteiligung hat. Denn dieser An-
spruch knüpft an die Beteiligung am jeweiligen Unternehmen
an. Als Nebentätigkeit im Sinne des $ 97 Abs. 1 BBG ist aber
- wie oben ausgeführt - allenfalls die konkrete Betritigung als
Gesellschafter oder Aktionär (etwa in der Gesellschafter- oder
Hauptversammlung oder bei einer Beschlussfassung im Um-
laufverfahren) zu qualifizieren. An diese Tätigkeit knüpft die
etwaige Gewinnausschüttung nicht an. Insoweit handelt es sich
bei der Tätigkeit im Zusammenhang mit der Unternehmens-
beteiligung um eine unentgeltliche Tätigkeit.
5) Vgl. VG Hamburg, ZBRZOI2,423.
6) Vgl. Geis, in: Fürst/Franke/Weiß, GKÖD I, Erglfg. 10/20,2020,
$ 97 BBG 2009, Rn.4; vgl. auch ders.,eberda, $ 100 BBG 2009,
Rn. 10, wonach ein Nebentätigkeitsumfang erst dann vorliegen soll,
wenn sich die Tätigkeit nicht problemlos in der Freizeit erledigen
lässt
7) Vgl. Geis,in: GKÖD I (Fn. 6), $ 99 BBG 2009, Rn. 51.
8) Vgl. in Bezug auf das Sitzungstagegeld für Aufsichtsratssitzungen
BVerwGE 40, 1l (12 f.).