ZBR Heft t
j/2016 Lorse: Rechtsftagen statusübergreifender Auswchlentscheidungen im ölfentlichen Dienst
6
Rechtsfragen statusübergreifender
Auswahlentscheidungen im öffentlichen Dienst
:1,
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Jirgen Lorse*
'l-
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it
Der Beitrag untersucltt Auswahlentscheidungen im öffentlichen
t'
Dienst, in denen Bewerber/innen unterschiedlicher Statuszu-
eehörigkeit in Konkutenz um Beförderungsdmter treten. Hier-
"he
i ex i stieren unterschi edliche Fallgestaltungen " B eamte und
Arb e i t n ehnt e r ko nkurr i ere n um B efci rdertm gs di e n s tp o s t e n, s e i
es, dass der Dienstherr selbst einen stahtsübergreifenden Wett-
bev,erb eröffnen wollte, sei es, dass Arbeitnehmer oder aber
Seiteneinsteiger auJSerhalb des öffentlichen Dienstes ihre Teil-
nahme an diesern Wettbewerb ern'uingen wollen. Ähnliche Kon-
stellationen bestehen, wenn in der Justiz Beamte (2. B. Staats-
antvölte) und Richter um herausgehobene Führungspositionen
konkurrieren. Noch wenig beachtet, existieren schlielSlich Kon-
kutenzsituationen, in denen Beamte und Soldaten um Beft)r-
clerungsstellen konkurrieren. Neben der Überprüfitng des zu'
lcissigen Organisationsermessens im Vorfeld der Stellenaus-
s chreibung interes siert, welche leis tungs b ezogenen und mite i -
nander vergleichbaren Auswahlgrundlagen innerhalb oder
aul3erhalb der Systematik dienstlichet" Beurteilungen die Ent-
scheidtmg tragen. Diese Untersuchung referiert und bewertet
schlielSlich die durchaus divergenten Judikate in verwaltr'mgs-
und arbeitsgerichtlichen Konktrrentenstreitverfahren, die in
Fällen statusübergreifender Attswahlentscheidtmgen ergangen
sind.
l. Stellenausschreibungen als Rahmen setzende
Faktoren im Vorfeld von Auswahlprozessen
Stellenausschreibungen erfolgen zur Besetzung freier oder
planbar frei werdender Dienstposten in öffentlichen Verwal-
tungen. Sie sind ein Instrument der Bestenauslese i.S.d.
Art. 33 Abs. 2 GG und schaffen ein Forum des Wettbewerbs
bei gleichzeitiger Transparenz hinsichtlich Aufgabenprofil und
Beschreibung der an die Bewerber/innen zu stellenden Anfor-
derungen. Deshalb legen $ 8 Abs. I BBG i.Vm. $ 4 Abs. I
BLV sowie vergleichbare landesrechtliche Regelungenl die
Stellenausschreibung -
abgesehen von eng begrenzten Aus-
nahmef,dllen - als Regelfall einer Nachbesetzung fest. Diesem
Regel-/Ausnahmeprinzip entspricht es, zumindest fi.ir den Be-
reich des Bundes, dass $ 75 Abs. 3 Nr. 14 BPersVG nur das
Absehen von der Ausschreibung von Dienstposten, die besetzt
werden sollen, der Mitbestimmungspfl icht unterwirft2.
1. Prüffragen im Vorfeld eines
Stellenausschreibungsverfahrens
Zuvor kann der Dienstherr allerdings Grundsatzentscheidun-
gen in Ansehung des vakanten Dienstpostens treffen: Will er
diesen Dienstposten nachbesetzen oder in Wegfall bringen?
Besteht die Möglichkeit der Fusion der Aufgaben mit einem
anderen Dienstposten, gewissermaßen im Wege der ,,Anwach-
sung"? Hat sich das Aufgabenprofil der Aufgabe derart geän-
dert, dass die Kontinuität der Aufgabe und damit die Identität
des Dienstpostens entfallen ist? Berührt der sich in der Auf-
gabe abbildende Veränderungsprozess der Verwaltung auch die
Wertigkeit des Dienstpostens innerhalb einer Laufbahngruppe
oder Laubahngruppen überschreitend? Führen Rationalisie-
rungsprozesse zu einer Herabbewertung der Anforderungen,
die an die Er'füllung dieser Aufgabe zu stellen sind? Haben ge-
361
setzliche Anderungen das Aufgabenprofil angehoben mit der
Folge, dass die ehemals durch einen Beamten des gehobenen
Dienstes wahrgenommene Aufgabe nunmehr Anforderungen
stellt, die regelmäßig durch einen Beamten des höheren Diens-
tes wahrzunehmen sind? Handelt es sich um Dienstposten bis
zum zweiten Beltirderungsamt der jeweiligen Laufbahn, bei
denen eine lange berufliche Erfahrung ein wesentliches Merk-
mal des Anforderungsprofils darstellt und die deshalb für ein
Aufstiegsverfahren nach $ 27 BLV in Betracht kommen?
Ein weiteres Untersuchungsfeld vor Entscheidung über die
Einleitung der Stellenausschreibung ist schließlich die Frage,
ob es sich um eine Aufgabe handelt, die nur von einer be-
stimmten Statusgruppe oder auch - statusübergreifend - wahr-
zunehmen ist. Hierbei gibt es unterschiedliche Betrachtungs-
ebenen: Die personalwirtschaftliche knüpft an das Vorhanden-
sein einer Planstelle als Voraussetzung der Besetzung mit
einem Beamten oder einem Tarifbeschäftigten an oder aber
umgekehrt an eine Stelle für Tarifbeschäftigte, die eine Beset-
zung mit Beamten (und Soldaten) aus haushaltsrechtlichen
Gninden ausschließt. Ein - freilich korrekturfähiger - Maßstab
der Personalführung ist hierbei zumeist die Frage, welchen Sta-
tus der Amtsvorgänger hatte.
Ein in der Personalpraxis eher selten genutzte Prüfmaßstab ist
derjenige, den das Grundgesetz in Art. 33 Abs. 4 GG bereit
hält: Ist die Wahrnehmung der Aufgabe mit der Ausübung ho-
heitsrechtlicher Befugnisse verbunden, die als ständige Auf-
gabe in der Regel Angehörigen des öffentlichen Dienstes zu
übertragen ist, die in einem öffentlich-rechtlichen Dienst- und
Treueverhältnis stehen? Besteht bei Polizisten im Vollzugs-
dienst, Angehörigen der Feuerwehr, Mitarbeitern des Ord-
nungsamtes von Kommunen noch eine Schärfe in der Feststel-
lung, dass die Ausübung hoheitlicher Befugnisse für die
Aufgabenerfüllung (überwiegend) konstitutiv ist, verändert
sich die Granularität der Betrachtung zunehmend bei Mitar-
beitern im Bereich der Leistungsverwaltung, insbesondere aber
bei Lehrern, die von den Ländern zunehmend - vorgeblich aus
Kosten-, nicht aus Rechtsgründen - entbeamtet werden. Diese
Erosion spiegelt sich aktuell in der Rechtsprechung des
BVerwG3 zum Streikverbot von Beamten unter dem Eindruck
der jüngsten Rechtsprechung des EGMR4 wider, in der das
festgefügte Beamtenbild nunmehr in ,,Kern- und Randbe-
reichsbeamte" zerftällt. Aber auch in der personalpolitischen
Praxis werden die Trennlinien zwischen Aufgaben, die nur
*) Der Beitrag gibt ausschließlich die persönliche Auffassung des Verf.
wieder.
1) Exemplarisch $ 1l SächsBG, $ 10 LBG Schl.-H., $ 8 Abs. 2 HessBG.
2) Zt den Zielsetzungen dieses Mitbestimmungstatbestandes vgl.
Ilbertz/llidntaier/Sontnter, Komm. BPersVG, 13. Aufl. 2014, $ 75,
Rn.176.
3) BVerwG, Urteil vom 27.2.2014 - 2 C 1113, ZBR 2014, 195 ff; kd-
tisch zu dieser Rechtsprechung Bctttis, Anm. zu BVerwG, Urteil vom
2'7 .2.20 4, ZBP. 20 4, S. 20 I f .; Lors e, ZBP* 201 5,S. I 09 ff. ( I I 3 tr );
1 1
a.A. Neuhriuser/Otto, DVBI 2016, S. 393tr
4) EGMR, Große Kammer, Urteil vom 12.11.2008 -34503/97 Demir
und Baykarallirkei, NZA 2010, 1423; EGMR, III. Sektion, Urteil
vom 21.4.2009 - 68959/01 Enerji Yapi-Yol SerlTürkei, NZA 2010,
1423 fT
 362 Lorse: RecJt tsfi'agen s ta tu s ii b e rgre ife n d e r irn öffentlichen Dienst ZBR Heft I I/2 olo
durch Beamte unter dem Regime des Laufbahnprinzips
wahr_ seltenen und besonders begründung-
zunehmen und solchen, dii ftir Tarifbeschäärgte
Grundlage des positionsprinzipss
auf der
uurru,iU"n rinä, runetmend
,t;ffiiä"tä:*ffi::
unscharf.
ll. Rechtsfragen statusübergreifender Konkurrenz
2. Rechtsprechungstendenzen zur im Verhältnis von Beamten-uno Äif"iin"hmern
statussichernden
Ausschreibungspraxis H.erstellung-einer chancengleichen
.1.
Wettbewerbssituation
fie v.erwaltungsgerichtliche Rechtsprechung6 billigt dem
Dienstherrn ein weitgespanntes Organisationsimessen Konkurrieren
bei der Beamte und Arbeitnehmer im Leistungswettbe_
Frage zu, ob ein vakanter und zu bÄetzender werb., sind diese grundsätzlich gleich
Dienstposten sta_ zu behandeln."ö#;;il:
tusgebunden ausgeschrieben werden soll.
Ebenfalls Bestand_
teil dieses Organisationsermessens ist die Entscheidung
che Amter i. S. d. Art. 33 Abs. zbc
sino ,";;ti
Beamtenstel_
len als auch solche Stellen, die von e.ü.itn.'fr_"rn
über besetzt
die Zlweisung von Beörderungsplanstett*"un werden könnenll. Hieraus folgt ein wechselseitiger,
Beschäfti_
gungsbehörden im Rahmen der ilänstellenbewirtschaftungT. rechtsgleiches Recht auf fehlerfreie Einbeziehung
g;;;;-
Klarstellend merkt die Rechtsprechung un, in clie Be_
aus es sich bei die_ werberauswahl und auf deren Durchführung
uuid.-. Grundlaf
sem Ermessen grundsätzlicrr nicrrt um-ein-solches der in Art. 33 Abs. 2 GG genannt.n Aur*-ufrit
handert, aus iterienr2. Dies
dem subjektiv-öffentliche Rechte des Einzelnen hat zur Folge, dass statusbezogen" e.g..n^ngä
abgeleitet wer_ im Rahmen
den können. Die Frage, ob eine <iffentliche v3n ayswllllerfahren grundsärztich unzulassff
Auigabe durch Be_ sinA. So .t.iii
amte oder Arbeitnehmer auszuüben ist, etwa das OVG Münsterr3 fest, das prinzip
orientie?t sich deshalb der"Bestenauslese
an der sachgerechten Aufgabenerfiillung beansprnche ,,auch Gelnmg, ,ttenn es
ill9rd:r:,
llcnen lnteresse und nicht an Karriereerwartungen
im sraar_
ntiteinander konktut.ierenclen Bedienstete, g"hi,
um die Auswahl mter
des Einzel_ die teils irn
nen. Die gerichtliche Kontrolle beschränkt B eantten, teils inr Arbeitn eh trt
sichln diesem Falle ervet.h ei I tn i, trr'"lriJtigt, i ncl. Da
s
auf die Pnifung, ob sachfremde Erwägungen folgt aus Art 33 Abs. 2 GG tmd ist vott clen Aiiiinäi*, arr
Jie Organisati_
beeinflusst naUen. fi die Rügeäer Ver_ wliliSlnBeurte.i lttngssystems unabhcingrg... Innerhalb 1"_
:Tgyrq.n,:.heidung
letzung des Funktionsvorbehalts aus Art. der Aus-
33 Abs. 4 GG durch scnrerbung srnd Beamte und Arbeitnehrner
deshalb grundsätz_
einen.Beamten gegenüber einem im fonm...ni.nstr.eitverfah_ lich an gleichen Anforderungen zu messen.
ren obsiegenden Tarifbeschäftigten denkbar?
De Rechtspre_ Noch deutlicher forrnuliert das BAGra:
gLo.ßzü^g1g unJgibt a"i rraoutri.t.rung ,,Wird eine Stelle glei_
:Ilql ::fh:,tsewerberfelds
umrassenden
eines
gegenüber dem Funktionivorbe_
clterlna/3en.ftir Beanüe ulct für drg"it"ttt" ausgeschrieben,
halt des Art. 33 Abs. 4 CC reg"etmanig d.; därfen ohne sachlichen Gruict keinä Znjrd",:r,ngun
Vo;rug: ,,Dieser gestellt
Grundsatz des Funktionsvorbeialts b"ärrprr,"ii werden, die rur von Beantten, nicht aber
von Angestellten er_
ousdrücklich fiillt werden können.,, Dies betrifft
ru* ,in der Regel' Geltung, lcisst also Ausoäh*"n aen nat, in dem im
rr, wobei clas Rahmen einer Stellenausschreibung "t*a
Regel-Aus nahmeverhci I tnis eine q uan
ti tative und- eine q u a lita_
ae, Nactr*eis einer Lauf_
titte Bedeutung bahnbeftihigung zu einem konstitu;iven fr4.rmuf
hat.,, Insbesondeie verleiht Art. 33 Abs. der Stellen_
4 GG ausschreibung erhoben wird. Hier stellen
als ,,Strukturpinzip,' kein Grundrecht oder grunO...t sich zweiFragen: Zu_
t.gt.i_ nächst nach der sachlichen Berechtigung
ches Recht des einzelnen (beamteten) g.*;rb..r, dieser Anfoiderung,
eine be_ sodann nach einer Gleichwertigkei-tsfe"ststettung
stimmte Stelle nur mit Beamten zu besetzeng. von Lauf_
bahnpnifungen des mittreren und"gehoben"n
Die.arbeitsgerichtliche Rechtsprechungl0
oi.n*.,
mit ver-
waltungsfachangestelltenprüfunge-n I und
geht über die groß_ IL Die Antwort auf
zügige Interpretation von Auinahmen" hinlus die erste Frage legitimieit sich"aus Art. 3i
,na tar.t .in. Äür. Z CC, Nur.
deutliche Tendenz erkennen, die Konkurrenzsituation wenn dargetan werden kann, dass eine beamtenrechtliche
zwi_ Lauf_
schen Beamten und Ar.beitnehmern ul, bahnausbildung unverzichtbare
R.dü;ü auszugestal_ ni. die erfolg_
ten. Die Beschränkung regelmäßig auf diJ -Vorausset"ung
reiche. Wahrnehmung einer Aufgabe ist
Statusgruppe der und iicht Ourch eine
späterhin er.folgende Verbearntung d"s ausgewählten
Arbeit_
nehmers ,,geheilt" werden kann, i,ird
5) -urr-unr.. _Benicksich_
Jgl. K Kö)ag, öffentlicher Diensr und Bildungspolirik, in: Böhret/ tigung der aktuellen Rechtsprechung aes Bve;wbr5
ie!^e1!n I (Hrsg. ) Verwatrung und v.i*r-ld"erpiii;i;."öii, konstitutives Anforderungsmerkmal erkennen
darin ein
f können. Hin_
(2041: Joerges-Strl. Läsrungsberog.n.'Si.rut
:_l8?.1
öffentlichen
tung in der sichtlich der Gleichwertigkeit wird man ,urn
Ver.waltung, 2ö07, S. 37." laufbahn_
6) BVerwG, Urteil vom l-S.tl.ZOtS _ 2 A 6/13 _ juris, rechtliche Regelungen in den Blick nehmen, "in.n
Rn. 20; OVG ole eine sotche
NRW, Beschluss vom 6.4-2016 _ 6 B 221/16 _:"rir, Feststellung de jure vorgenommen haben, zum anderen die
Saarland, Beschluss vom t./ . 1 1.20 I 5 _ f '5;'NVwZ_RR
n"
15; OVG
Frage nach Erfahrungszeiten_ in_der Wufr.n.frrnung
e f S8l f 20 I 6, von Aufga_
234ft. ben vergleichbarer eualität. Insbesondere
7) Vgl. OVG Niedersachsen.. IöD 2012,266f. 1267);
*i;;;;,
einem Ar_
beitnehmer, der langjäluig auf einem geamtenaienstposten
VG Göttingen,
Urteil vom 4.7.2012 _ I A 16/12 _ i".ir, R .l;. " die
8) BayVGH, Beschluss vom2.4.2013 _'o C.e f l.S-S,
fO D 2013, 134tr. 1:::
t:lltl te
n Au fgab.en yahr_Beno mm.n rrui, i.n erfol gre i -
l) vgrr! Rrandenburg, Beschtuss uo. rs.ro.iöö7 _'ltmße, qtrcl
cnen Nachweis entsprechender Erfahrungszeiten
nicht abSre_
- juris,
Rn. 20. chen können.
l0) BAG, Urteil vom S. |t.2002 _ g AZR45ll01, persR
2003,466tr.
(468).
2. Die Suche nach einer rechilich tragfähigen
l l) Aktuell BAG, Urreil vorn 19.5.2015 _g AZR837/13 _juris,
Rn. l6; Vergleichsgrundlage für eine nui*"r,]äniscneidung
LAG Rheinland-pfalz, Urreil vom 15.12.2015 _
Rn.100. -1u.i., i S-u r:+ttS
a) Die. Ausgangslage im beamteninternen
12) BAG, Urreil vom 12.10.2010 _ g AZR Leistungs-
554109 _ juris, vergleich
l3) OVG NRW, Beschluss vom 16.2.200 6 _ 6 B 20d;Äs, Rn. 33.
ZBR 2006,
309 f. Die R_echtsprechung erhebt die dienstliche
14) BAG, Urteil vom 18.9. 2001 _ g AZF. Beurteilung
bei ei-
410/00 (LAG Berlin), BB ne1 I,gistunesvergleich ausschließlich unter Beamten
2002,1322ff. zur
maßgeblichen Vergleichsgrundlage. Tragftihig aus dem Blick_
15) BVerwG, Urteil vom 20.6.2013 _ 2 VR
l/13, ZBR 2013.376tr. winkel der RechtsprechJng ist -ein ,oi"fr"i-V".gleich
dann,
 Lorse: Rechtsfragen statusübergreifender Auswahlentscheidungen im öffentlichen Dienst
16 ZBR Heft 11/2016
Ig wenn annähernd lange Beurteilungszeiträume zugrunde
gelegt
werden und die hinreichende Aktualität der dienstlichen Beur-
teilung in der Wechselbetrachtung gesichert ist. Bei einem Ver-
sleich von Bewerbern, die verschiedenen Dienstherrn angehö-
z Beurteilungsform steht zudem in einer zeitlichen Nähe zu ei-
ien und nach unterschiedlichen Beurteilungssystemen mit
qgfls. unterschiedlichen Maßstäben beurteilt sind, muss nach
Ä"uffurrung der Rechtsprechung,,"die eingeschränkte Ver-
A uswahlentscheidtmg berücksichtigt und
sl ei chbarkeit bei d er
"tler
unterschiedliche Ma/|stab bewertend gewürdigt und hin-
reichend kompatibel gemacht werden"t6. Wie lässt sich diese
apodiktische Aussage in der Auswahlpraxis mit praktischem
Leben erfüllen? Angeraten ist in diesen Fällen zunächst eine
umfassende Dokumentation, die auch aktive Auskunftsersu-
chen bei anderen Dienstherren umfasst, etwa die Bitte um Vor-
lage des maßgeblichen Beurteilungsspiegels, der den angeleg-
ten Maßstab verdeutlicht. Auch das Einholen von Auskünften
früherer fachlicher Vorgesetzter sowie ein intensiver Blick in
die Personalakten des Beamten werden als äquivalente Er-
kenntnismittel in Betracht gezogenlT.
Hingegen dürfte die vom OVG Hamburgls favorisierte Vorge-
hensweise, die Vergleichbarkeit von dienstlichen Beurteilun-
gen, die auf unterschiedlichen Beurteilungssystemen basieren,
,durch eine inhaltliche Ausschöpfung der Beurteilungen int
Hinblick auf das AnforderLmgsprofil der ausgeschriebenen
Stelle" herzvstellen, nunmehr Bedenken im Hinblick auf die
aktuelle Rechtsprechung des BVerwGle begegnen. In der Pra-
xis erhebliche Probleme bereiteten die Überlegungen des OVG
Thüringen20: Die Vergleichbarkeit dienstlicher Beurteilungen
soll dadurch hergestellt werden, dass der Dienstherr ,,bei der
Anstellungsbehörde des TariJbeschciftigten eine Bettrteilung
nach MalSgabe s einer einschlcigigen B eurteilungsrichtlinie tmd
seines Beurteilungsnta/Sstabs anfordert". Abgesehen von den
gravierenden zeitlichen Verzögerungen im Rahmen des Stel-
lenausschreibungsverfahrens dürfte eine Behörde, die eine
dienstliche Beurteilung auf der Grundlage fremder Beurtei-
lungsrichtlinien und eines ihr nicht vertrauten Beurteilungs-
maßstabs anfertigt, kaum einen seriösen Beitrag für die Ver-
gleichbarkeit der dienstlichen Beurteilungen leisten können.
b) Leistungsvergleich zwischen Beamten und Arbeitneh-
mern auf der Grundlage dienstlicher Beurteilungen
Die Beurteilungssysteme auf Bundes-, Landes- und kommu-
nale Ebene weisen keine einheitliche Praxis hinsichtlich der
Einbeziehung von Arbeitnehmern in Beurteilungsrichtlinien
für Beamte aufll: Teils werden Beamte und Arbeitnehmer auf
der Grundlage einheitlicher Beurteilungsrichtlinien ausnahms-
los regelbeurteilt, teilweise erfolgen Anlassbeurteilungen für
Arbeitnehmer auf Veranlassung der Personal bearbeitenden
Stellen, wenn und soweit diese im Rahmen eines Stellenaus-
schreibungsverfahrens als Bewerber auftreten. Sodann existie-
ren Beurteilungsrichtlinien, die nur Arbeitnehmer ab der Ent-
geltgruppe E 13 in die Beurteilungspflicht einbeziehen oder
aber Arbeitnehmer auf eigenen Antrag zum jeweiligen Regel-
beurteilungsstichtag in das Beurteilungsverfahren integrieren.
Insgesamt ist zu berücksichtigen, dass der Frage der Einbezie-
hung der Arbeitnehmer in das ,,Masseverfahren" der dienstli-
chen Regelbeurteilung eine sorgfältige Prüfung des damit ver-
I bundenen Ressourcenverbrauchs und der tatsächlichen dienst-
lichen Nofwendigkeit vorauszugehen hat.
Die hieraus häufig resultierenden Verzerrungen in der Ver-
rl- gleichsbetrachtung unterscheiden sich zunächst nicht von Fäl-
$ len, in denen etwa wegen mangelnder Aktualität im beamten-
k- internen Wettbewerb für einzelne Bewerber Anlassbeurteilun-
n, gen einzuholen sind. Anlassbeurteilungen sind nicht eingebet-
363
tet in ein maßstabswahrendes Beurteilungsverfahren mit einer
umfassenden leistungsbezogenen Wechselbetrachtung aller
Angehörigen einer Vergleichsgruppe und der unmittelbaren
Anwendung von Richtwerten für einzelne Notenstufen. Diese
nem konkreten Auswahlverfahren, was zu Recht aus dem
Blickwinkel der Rechtsprechung den Verdacht eines volunta-
tiven Beurteilungsverhaltens nährt. Die hierzu entwickelte
rechtliche Gegenmedikamentation22, die Verpflichtung, die
Anlassbeurteilung aus der letzten Regelbeurteilung fortzuent-
wickeln und so Leistungs- und Bewertungssprünge zu vermei-
den, verfehlt häufig bei Anlassbeurteilungen für Arbeitnehmer
ihre intendierte Wirkung: Diese untediegen zumeist nicht der
Regelbeurteilungspflicht, besitzen also keine,,letzte Regelbe-
urteilung", die Anknüpfungspunkt für die weitere Entwicklung
sein könnte.
Liegen aber dennoch in formeller Hinsicht vergleichbare
dienstliche Regel- bzw. Anlassbeurteilungen für Beamte und
Arbeitnehmer im Rahmen eines Stellenausschreibungsverfah-
rens als Auswahlgrundlage vor, existieren materielle Ver-
gleichsprobleme: Kaum reflektiert wird in diesem Zusammen-
hang, dass häufig Beurteilungskriterien für Beamte nicht ohne
weiteres auf Albeitnehmer übertragbar sind: Ein Beamter
schuldet etwa gemäß $ 61 Abs. I Satz I BBG, sich mit vollem
persönlichem Einsatz seinem Beruf zu widmen. Dies ist mehr
als die tarifrechtlich geschuldete Verpflichtung zur Arbeit in-
nerhalb der Grenzen einer Arbeitszeit. Beurteilungskriterien
wie,,Belastbarkeit",,,persönliches Engagement",,,Einsatzbe-
reitschaft" etc. werden von diesen stafusvarianten Anforderun-
gen gewiss beeinflusst.
Aber auch die Geltung des Laufbahnprinzips bei Beamten bil-
det hinsichtlich einer Reihe von Beurteilungskriterien, z.B.
örtliche und fachliche Mobilität, eine andere Bewertungs-
grundlage als das bei Arbeitnehmern geltende Positionsprinzip
unter Einschluss der Eingruppierungsgrundsätze und der Ta-
rifautomatik bei Wahrnehmung höherwertiger Aufgaben über
einen längeren Zeitraum. Besonders schwer wiegt aber, dass
bei Beamten der Maßstab für die Beurteilung der Leistungen
und Beftihigungen in erster Linie die amtsbezogenen Anforde-
rungen sind. Dieser Bezugspunkt wird bei Arbeitnehmern er-
setzt durch die Anforderung an eine Arbeitsleistung mittlerer
Art und Giite23. Noch problematischer wird die Konstruktion
vergleichbarer Leistungen im Verhältnis zwischen Beamten
und Arbeitnehmern durch die Rechtsprechung des BAG2a, das
feststellt, Arbeitnehmer dürften ntcht ,,nach Merlonalen beur-
teilt werden, die keinen Bentg zu der nach dem Arbeitsvertrug
geschuldeten Leistung haben".
l6) OVG Niedersachsen, Beschluss vom 16.12.2014 - 5 ME 177/14 -
juris, Rn. l7; VG Gera, Beschluss vom 13.7.2015 - 1 E 170/15 Ge-
juris, Rn. 25 a. E.
17) BVerwG, Beschluss vom27.4.2010 - i WB 39/09 - juris, Rr. 38.
18) OVG Hamburg, Beschluss vom20.11.2012 - I Bs 212112 - juris,
Rn.20.
l9) BVerwG, Beschluss vorn 20.6.2013 (Fn. 15).
20) OVG Thüringen, Beschluss vom20.7.2012 - 2 EO 361/12 - juris,
Rn.1l.
21) Vgl. Lorse,Die dienstliche Beurteilung,6. Aufl. 2016,Rn.2"14tr.
22) BVerwG, RiA 2013, 116tr (i19); VG Stuttgart, Beschluss vom
25.3.2015 7 K 5655114 juris, Rn. 45; VG Minden, Beschluss
vom 3.1 1.2014 4 L 508/14 - juris, Rn. l9; ablehnend Bodanou,itz,
in: Schnellenbach,/Bodanowitz, Die dienstliche Beurteilung der
Beamten und der Richter, 3. Aufl., Stand: 6/2015, B IV Rn. 25Ib.
23) Vgl. exemplarisch LAG Hamm, Urteil vom 2'1 .4.2000 - 4 Sa 1018/
99 - juris, Rn. 103.
24) BAG, PersV 1984,285tr. (287).
r 364 Lorse: Rechtsftugen s te t u s

Der.ngegeni.iber fonrruliert das BVerwG2s eirrc,gesteigerte

Treuepflicht, die den Beqntten unobhängig t,on seinen konh.et
ttcrltrgenommenen dienstlichett Funktionen tri/ft,,. Ein nur
Rande zu vermelkendes struktur.elles probleni cler Vergleich_
balkeit von Beulteilungsrichtlinien zwischen Beamten und Ar_
ar.n

beitneh'rern betrifft schließlich die unterschiedrichen Mitbe-

stinrrnungstatbestände26, die gruppetrspezifi sch zu yarianzen
I i b e rgre i fe t rcl e r ,4 t r s tt,a h I e n ts c h e i cl u n ge n i m ölfen tIi ch ett D

Ein Beispiel für die Dechiffi'ierung von Arbeitszeugnisseu

dem Z,iel, eine Vergleichbarkeit mit clen Aussagen in
chen Beurteilungen herzustellen, gibt nachfolgJnde

Geheimcodes in Arbeitszeugnissen
Text
urir
di.,r;iii_
Auslese:.r2
iens t ZBR Heli tt/20t 6

Klartext
hinsichtlich der Inhalte der Beurteilungirichtlinien führen kön_
nen27. Gleichwohl lässt sich insgesarnidie Feststellung ,,...hat die Aufgaben zu lhrem Hinweis auf Diebstaht
treffen, und im Dienststelleninteresse
dass die Rechtsprechung diese statusbezogenen Ver.zer.rungen gelöst."
der r'ateriellen vergleichbarkeit nicht r,, .in.. Sollbr.uchstJlle
für die Rechtrnäßigkeit einer Auswahlentscheidung erklärt. ,,...verf ügt über Fachkenntnisse Vorsicht Besserwisser
und hat ein gesundes Selbst-
vertrauen."
c) Leistungsvergleich zlvischen Beamten und Arbeitneh_ ,,Er machte sich mit großem Keine Ergebnisorientierung
mern auf der Grundlage von Leistungssurrogaten Eifer an die ihm übefiragenen
Aufgaben."
Die Pflicht zur.n Leistungsvergleicli besteht nach der Recht_
sprechung2S auch dann fort, wenn ausnahmsweise _ (ver._ ,,Durch lhr aufgeschlossenes Redet viel während des Dienst
Wesen war sie bei den Mitar- betriebs.
gleichbare) dienstliche Beurteilungen fehlen. Der Leistuirgs_
beitern stets gern gesehen.,,
vergleich ist i'diesern Fall auf andere weise her.zustelle': vor'
Dienstlrerrn sind ,,clie eignung.s- uncl leistuttgs_ unct befcihi_ ,,Berlin, den B. ll. 2016" Datum uneinheitlich - vorzei-
gtrngsrelevanten Merkmale zu erntitteln, tlie einen Ver.gteiilt tige Vedragsauf lösung.
1...1
enttöglichen Dabei ist auch ein Riickg'i/.f at('clen ,'eitet.ett lrt- ,,Sie hat alle Arbeiten ord Es fehlt Eigeninitiative.
halt cler Personctlaktett, sot,eit e,. cl",t ierujiichen Werclegnng nungsgemäß erledigt."
betrifft, cttrf den Be.setzuttgst orschlag/-l:er.iiht unct ,,Er trat engagierl für die lnte- Er gehört dem Personalrat an
Ji.tihetö Bf,_
tu'tei lungen geboten. " ressen der Kollegen ein.,'

Ein besonderes Augeurnerk gilt in diesem Falle rler Anforde_ ,,Für dle Belange seiner Mitar- Der Mitarbeiter suchte sexuelle
beiter bewies er immer Einfüh- Kontakte.
rung und Auswertung von qualifizierten Arbeitszeugnissen, lungsvermögen."
also solchen, die Aussagen zum Leistungs- und Befühlgungs_
bild des Arbeit'eh'.rers treffe.: ,,Vetfiigt ein Betyet.bet. clcrher ,,lm Kollegenkreis galt sie als Vorgesetzten machte sie pro-
tolerante Mitarbeiterin." bleme-
übet'keine dienstlichen Betrteilungett, so sincl flir ihn aussa_
ge lo'iifti ge Leistuttgsein,schci lztr ttgen, tt i e insbeslottd ,,Herr... interessierte sich sehr Einarbeitung misslungen -
ere qual ifi _
zierte Arbeitszeugnisse, herunzuziehett, clie clen cliens'tlichiren für seine Arbeit und war immer pünktliches Kommen und Ge-
pünktlich." hen.
Beurteilungett der Konkurt.enten noch At.t, Inhalt und betrnch_
te.teilt Zeitt'autn yergl ei cl.rbat.
ncl.',2e Zur.n notwendige' I'halt
si Dieser Leistungsvergleich setzt sich auch bezüglich statusab_
eines qualifizierten Arbeitszeugnisses gehör.en Angaben zu Art
hängiger Pdifungen fort. Beamtenrechtliche LÄfbahnprüfun_
und Dauel des Ar.beitsverhältnisses sowie alle wesentlichen gen sind mit entsprechenden prüfungen von Arbeitnehmern
Tatsachenzu I. eistung und (Führungs-) Verhaltenl0. Die zu
vergleichen und aus Sicht der Rechtsprechur.rg33 irn Regelfall
Rechtsprechung3I hält trotz des,,Wohlwollensgrundsatzes., in.r kompatibel: ,,Wegen cles gruntlsätzlichen Gteichrctngs t,on Be_
Albeitszeugnis eine Vergleichbarkeit n.rit der äienstlichen Be- antten uncl Arbeitnehnrer.n bei BeJörtlerungsenßcTteiclungen
urteilur.rg für möglich: ,,Denn in tler pruxis hat sich ein Sptrrch_
,tind Lotr/ba,hn - und (fi.iihere) Angestelltenpnifungen _ trotz
ge bra uch h et.ct us ge b i I d et, cl er e i n A t.b ei tszeu gni
s i ect en fä I s Jii r gett is s e n a I t I i ch e n Abwe i ch
in h u t r ge t t i tt t Re c ht s.si i r t n e vergl e i ch _
personalbecu'beitencle Stellen, tibersetzbar, trntl innit ttet.wert_ "
hat'.
bar nracht."
Die Grenzen der vergleichbarkeit rnit ei'er dier.rstlichen Beur-
teilung überschreiten hingegen Leistungsbewertungen eines
25) BVelu,GE 81,212 (LS 3).
Talifbeschäftigten, die auf der Grundlage <ies g lg Abs. 5
26) Vgl. g 75 Abs. 3 Nr. 9 BpersVG (Arbeitnehnrer) TVöD erstellt worden sind3a. Diese haben ausscirließlich Be_
einerseits und s\ 76
Abs. 2 Nr. 3 BPer.sVG anderer.seits; zu dem hieraus resultier.enden deutung für die Ermittlung des Leistungsentgelts für einen zu_
Abrveichungspotenzial vgl. Fischer/Goeres/Gr.onimus u. a., Komm. riickliegende'Zeit'aum nnd e'thalten keine Äussagen i.iber clie
BPersVG, Stand: 4/09, rs 75, fui. 9ga. Befühigungen des Beschäftigten. Diese Inkompatibilität ent_
27) VgL zum Problem der Vergleichbarkeit der Beurteilungsrichtlinien spricht schließlich dem in der. Niederschriftserkiärung der.
Zinnrcrting, ZfPR 2006, S. ll7ff. (122). Ta_
^^ llro)t_.i]
28) Nachfolgend OVG Thtiringen, Beschluss vom
rifvert.agspa.teien erklärte' wille'35. Hiera's resultiert die
3j.l. 2005 _ 2 EO Untauglichkeit solcher Leistungsbewertungen für eine Ver-
I 170/03 juris. tur. 54.
29) yc Augsburg, Beschhrss vom l9.12.2013 Au 2E 13.491 juris, gleichsbetrachtung r.nit dienstlichen Beurteilungen.
Rn. 32.
30) Schlellnanti, Das Arbeitszeugnis.2l Aufl.2015, S.77 ff: Lorse
(Fn.2l), Rn.292ff. 3. Interne und externe Bewerber(innen) in
3l) OVG Liineburg, Beschluss vom 5.3.2014 5 LA 2gll13 juris. Konku rrenzsituationen
Rn. l0 unter Hinue is auf BVenvG, Beschluss vom 27.4.2010 _ i WB
Wie gestaltet sich das Auswahlverfahren, wenn externe Bewer_
39/09 - juris, Rn. 38.
32) Vgl. Lorse, Die dienstliche Beurteilung, 6. Aufl. 2016. Rn. 302. ber (2.B. Selbständige) keine nach Inl.ralt, Maßstab Lrnd Zeit_
33) OLG Saarbrticken, Urteil vorn 16.4.2001 4 U 801/00_203 nicht raum vergleichbare dienstliche Beur.teilung bzw. kein ver_
veröffentlicht. gleichbares Arbeitszeugnis vorweisen können? In diesem Fall
l!) VC Augsbury, Beschluss vom i9.12,2013 (Fn. 29), Rn. 34. ist von dern Gruudsatz auszngehen, alle ilenkbar.en Erkennt_
35) Vgl. LAG Baden-Würtrernberg, Urteil vorr 19.5.2di0 l3 Sa B/10 nisrnittel auszuschöpfen. Hierzu gehört, den selbstäncligen Be_
- juris. Rn. J4. werber anfzufordern, alle beruflichen Abschlüsse, Zeirgnisse
6- ZBR Heft Il/2016 Lorse: Rechtsfagen statusübergreifender Auswahlentscheidungen im ffintlichen Dienst
rt oder andere Leistungsnachweise beizubringen, die in Bezug
i- auf die konkrete Bewerbung Relevanz aufiveisen. Liegen (ty-
2 oischerweise) keine vergleichbaren Beurteilungen beider Be-
ierber vor, gewinnt insbesondere die systematische Auswer-
tung der Personalakten eine besondere Bedeutung: Eine
fehlelfreie Auswahlentscheidung erfordert auch in diesem Fall
etnen ,,Eignungsvergleich int Hinblick auf das konkrete Anfor-
derungsprofil unter Auswertung des gesamten bedetttsamen [n-
halts der Personalakten, insbesondere anhand aktueller Bew-
rcilungen einerseits und der Beiziehung von Arbeitszettgnissen
fiir den exlernen Bewerber andererseits"36. Kann unter Hin-
weis auf fehlende Vergleichbarkeit einer dienstlichen Beurtei-
lung auf die Beiziehung eines Arbeitszeugnisses verzichtet
werden? Die Rechtsprechung3T verneint dies kategorisch: ,,(Jn-
geachtet der Schwierigkeiten, die sich aus dem Vergleich eines
privaten Arbeitszeugnisses mit der dienstlichen Betrteilung ei-
nes Beantten ergeben mögen, kann der Dienstherr dieses Pro-
blem jedenfalls nicht dadur"ch umgehen, dass er arf die Bei-
ziehung eines privaten Arbeitszeugnisses von vornhercin
verzichtet und die Angaben des Bewerbers ungeprüft und un-
gefiltert zttgrunde legt. "
Bisweilen neigen Behörden dazu, aus Zeitgründen den Mangel
einer geeigneten Vergleichsgrundlage durch die Unterstellung
eines Leistungsgleichstands der Bewerber(innen) zu kompen-
sieren. Dieses wird von der Rechtsprechung38 als leistungsver-
zerrend abgelehnt: Der Dienstherr verletzt den Leistungs-
grundsatz, wenn er es unterlässt, einen Qualifikationsvergleich
auf der Grundlage von dienstlichen Leistungseinschätzungen
(,,äquivalente Erkenntnismittel") durchzuführen und stattdes-
sen die mangelnde Vergleichbarkeit durch die fiktive Annahme
eines Leistungsgleichstands gleichsam zu,heilen' versucht3e.
Haben ,,äquivalente Erkenntnismittel" in Form von Arbeits-
zeugnissen eines Arbeitgebers der öffentlichen Harid einen er-
höhten Beweiswert für die darin enthaltenen Leistungsaussa-
l-
gen? Die Rechtsprechungao lässt vereinzelt eine Tendenz
t-
I erkennen, dieses zu bejahen. Fehlen hinreichend sichere eigene
I Erkenntnismöglichkeiten, ist die auswählende Stelle nach Auf-
fassung des OVG Münsteral befugt, eigene Erkenntnismittel in
n Form von Auswahlgesprächen bzw. AC-Verfahren ,,mit einem
z ausschlaggebenden Getvicht selbst dwchzufiihren". Die Nut-
zung dieses Instruments erfolgt in diesern Falle nicht nur zur
,,Abrundung" bzw.,,Er gänzung", sondern als ausschlaggeben-
des Kriterium. Vorauszugehen hat aber eine Paritätsfeststel-
lung des Leistungsgefliges der miteinander zu vergleichenden
s
Bewelber, soweit dienstliche Beurteilungen oder - als Leis-
5
tungsäquivalent ein qualifiziertes Arbeitszeugnis - zur Verfii-
t-
gung stehen:,pie Ergebnisse strukturierter Auswahlgesprdche
t-
können erst dann ermessensfehlerfrei als weiteres Entschei-
dttngsh"iteriunt herangezogen werden, wenn sich aus den ak-
.-
tttellen dienstlichen Beurteilungen und privatrechtlichen Ar-
t-
beitszeugnissen ein Vorsprung zugunsten eines Bewerbers
nicht ergib|"a2.
Was ist bei der Durchführung solcher strukturierten Auswahl-
gespräche bzw. eines AC-Verfahrens zu beachten? Die Fragen
bzw. Aufgabenstellungen müssen sich an den in der Ausschrei-
bung festgelegten Merkmalen des Anforderungsprofils für den
zu besetzenden Dienstposten orientieren. Die Durchführung
dieser Auswahlverfahren muss den Geboten der Transparenz,
der Fairness (2.B. gleiche Fragen, gleicher Zeitansatz), der
Gleichltirmigkeit genügen und durch eine umfassende Doku-
I
mentation einer gerichtlichen Überprüfung zugänglich seina3.
In der Zusammenfassung lässt sich folgendes Prüfschema ab-
leiten:
365
lnterne und externe Bewerber(innen) in Konkurrenz-
situationen Prüfschema
1. Prüfpunkt Leistungsvergleich auf der Grundlage aktueller
und zeitlich vergleichbarer dienstlicher Beurtei.
lungen
2. Prüfpunkt Nutzung anderer Leistungsäquivalente
Soweit nlcht z. B. qualifiziertes Arbeitszeugnis, Zwischen-
vorhanden: zeugnis, Beiziehung der Personalakten, Nach-
weise beruflicher Qualifikationen
Bezugspunkt: Schlüsselqualifikationen des An-
torderungsprofils, die aus den Merkmalen der
dienstlichen Beurteilung generiert sind
3. Prüfpunkt: Nutzung eigener Erkenntnisquellen, z.B. struk-
Soweitdanach turiede lnterviews, AC-Verfahren unter Beach-
im Wesentli- tung qualitativer Mindestanforderungen
chen leis- Bezugspunkt: s.o.
tungsgleich:
4. Prüfpunkt Wurden alle Schritte nachvollziehbar dokumen-
tiert?
lll. Rechtsf ragen statusübergreifender Konkurrenz
im Verhältnis von Beamten und Richtern
1. Ausgangslage
Im Rahmen von Ausschreibungen, die (zumeist herausgeho-
bene) Befürderungsämter im Bereich der Justiz mit Verwal-
tungsanteilen betreffen, z. B. Amter eines Präsidenten bzw. Vi-
zepräsidenten eines Gerichts, werden regelmäßig Richter auf
der Grundlage von vergleichbaren dienstlichen Beurteilungen
miteinander konkurrieren. Zusätzlich sind aber auch Konkur-
renzlagen denkbar, in denen Staatsanwälte sowie Ministerial-
beamte aus dem Bereich der Justiz in einen Wettbewerb mit
Richtern eintreten.
2. Konkurrenzlagen zwischen Richtern und
Staatsanwälten
In der überwiegenden Zahl der Bundesländer existieren Beur-
teilungsrichtlinien, die in ihrem personellen Anwendungsbe-
reich sowohl Richter als auch staatsanwälte erfassen44. Zudem
existieren in den Beurteilungsrichtlinien von Rheinland-
Pfalzas und Sachsen-Anhalta6 weitergehende Zusammenfas-
36) LAG Köln, Urteil vom22.122011 l3 SaGa l0/11 juris, Rn. 37.
37) VGH Hessen, Beschluss vom 26.11.2008 - I B 1870/08 - juris,
Rn. 6; ebs. OVG Lüneburg, Beschluss vom26.10.2012 5ME220l
12 -.furis, Rr. 17.
38) OVG Bremen, Beschluss vom 2.9.201I -28 64111 juris, Rr. 34.
39) So explizit VG Düsseldorf, Beschluss vom 15.4.2014 - 13 L 25101
13 - juris, Rr.66.
40) VG Düsseldorf, Beschluss vom 15.4.2014 (Fn. 39), Rn. 68.
4l) OVG Münster, Beschluss vom 13.5.2004 - I B 300/04 juris,
Rn. 15.
42) OVG Niedersachsen, Beschluss vom 26.20.2012 - 5 ME 220112 -
juris, Rn. 19.
43) VG Düsseldorf, Beschluss vom 15.4.2014 - 13 L 2510/13 -juris,
Rn. 83; VG Augsburg, Beschluss vom 19.12.2013 (Fn. 29), Rn. 37-
-
39; VG Gelsenkirchen, Beschluss vom 24.3.201 4 12 L l733ll3 -
.juris, Rr. 19ff.
44) Vgl. für diesen statusübergreifenden Ansatz beispielhaft die Beur-
teilungsrichtlinien in Hessen vom 19.4.2012, JMBI. 2012, 196;
Mecklenburg-Vorpolnmern, Beurteilungsrichtlinien vom
24.10.2011, AmtsBl M-V 2011, 906; Beurteilungsrichtlinien Nie-
dersachsen vom 4.2.2015, Nds. Rpfl. 2015,77.
45) Vgl. Ziff. 1.1 Beurteilungsrichtlinien Rheinland-Pfalz, VwV des
Ministeriums der Justiz vom 4.6.2007, JBl. 2007, 279, JBI. 2012,
456.
a
I
366 Lorse; Rechtsfragen s t atlt s ü b e rg re ife n d e r im öffentlichen Dienst ZBR Heft t I/2016
sungen von Beamten aus dem zuständigkeitsbereich
derjewei_ sich dem
ligen Justizministerien mit den RichtÄ und
Staatsanwälten. Ill:ldverschlossen, übergeordneten
nrcht
personalpolitischen Kalkül
statusübergreifende Kariiereplanung.n
Ggjreryte- Beurteilungsrichtlinien flir Richter .u
und Staatsan_ ermöglichen. So lässt sieetwa die_ Besetzung
sich. hingegen in Hamburg und Schleswig-Hol_ eiier Stelle als
. ILl?,fi19."
/.
steln* Dre mehrheitlich
Richter am Amtsgericht (R l) auch mit StaÄanwälten
/R rr
Betrachtu-ng er_ zu. Angesichts dieser weitgehenden Harmonisierur;
streckt sich etwa -statusübergreifende
in
Nordrhein_üestfalen auch auf das wahlgrundlagen wird man trotz der verbleibenden
;;;'l;.i
sogenannte Basisprofil, das statusbezo_
,gleichgüttig ftir welches Amt in genen lJnterschiede, die sich_ in der
den Gerichtsbarkeiten oder im Staaisänwattsclienst, Weisungsgebundenh"it
vier bzw. -freiheit manifestieren, doch arbeitst.iiig?'una
Hauptmerkmale definiert (Sach_ und Fachkompetenz, persön_ sictr ge-
genseitig ergänzende Tärigkeitsfelder zuvördäst
liche,Kompetenz, Soziale Kompetenz, frlfrru'ng._
und Lei_
im Bereii
der ordentlichen Gerichtsbarkeit erkennen k;;;.n,
tungskompetenz)a8. Diese sind
,der Betrteiltmg jecler Richte_ die eine
wechselseitige Durchdringung im Wege eines
rin und jedes Richters gleichgültig welcher Eirichtsbarkeit wettbewerbsori_
entierten Austauschs zulassen-. Oies gi"lt lnrb.rona.r"
sowie jeder staatsanwärtin und jedin staatsanwarts bei dem
zu Grunde Wettbewerb um Beftirderungsämter, die nicht
ztt lege4"49. -Bereich unwesentlich
durch administrative Tätigkeiten im
Jer justizverwat_
Insgesamt zeigt dieser Befund den überwiegend tung angereichert sind.
rechtspolitisch
motivierten Willens0, Richter und Staatsariwälte
nach weitge_
hend einheitlichen Grundlagen za beurteilen
unO du_it .in.n
justizinternen Wettbewerb rrm B.fti.d..ung.Ji.nrtport
en zuzu_ 3. Konkurrenzlagen zwischen Richtern und
lassen' wenig thematisierf wird hierbei die
materielle ver- sonstigen Beamten aus dem Justizbereich
gleichbarkeit der dienstlichen Beurteilung.n
Staatsanwälten, die doch durch die Nutäng
u* Richtern und
.lnlr.itti.t ., S._
"erscheint.
Insbesondere bei Stellenausschreibungen
um Spitzenfunktio_
urteilungsrichtlinien weitgehend gesichert
hen wird hierbei jedoch, äass die-diensttictre geurteilung
üb.;;_ nen im Bereich der Justiz, positionenlvon
Vorsitzenden Rich_
von tern bei obergerichten oder präsidentenämter
Richtern deren in Art. 97 Abs. 2 GG verfassungsrechtlich von Gerichten,
ga_ bewerben sich auch Spitzenbeamte aus den
rantierte Unabhängigkeit bereits dann verletzt,',,wenn lustizministerien,
sie attf die entweder keinen oder nur einen punLtu.tt.n,
eine direkte oder indirekte Weisung hinaustciuft,'wie zumeist ver_
der Rich_ alteten Nachweis richterlicher Tätigkeit
ter lainftig verfahren oder entschelclen soll. nn .n t.ino"n. Die in
In' äieser Richtung besonderen Anforderungsprofi len
muss die dienstliche Beurteilung eines Richters leforderten Vorverwendun_
sich auch jedä gen in richterlichen Funktionen als-Vorsitzende
psyc.hologischer Einflussnahmi enthalten.,sl. Richter in ver_
Staatsanwälten schiedenen Kammern oder als stellvertretender
Beamte) unterliegen diesen Restrikrionen nicht. Vorsitzender
$.na 3na91e.n eines Senats werden regelmäßig von diesem personenkreis
Dies impliziert, dass der materielle Gehalt nicht nachgewiesen werden könnän. fs fragt
dieser tseurteilung
den Kernbereich staatsanwaltschaftlichen Handelns si;h, ob die durch
weitaus die neuere Rechtsprechung des BVerwGsS vo-rglgebene
kritischer in den Blick nehmen kann und ,i.t Ten_
irn Umkehr_ denz, bei Auswahlentscheidungen zwischen
Be?mten im Re_
schluss durchaus direkte oder indirekte Weisung;n gelfall die Anforderungen des Statusamts, ,richt
ableiten las_ Jes Dienstpos_
sen, wie ein Staatsanwalt künftig verfahren
säll. Ungeachtet tens zum Maßstab der Auswahl zu machen,
auch auf dlese
formeller Gleichheit der dienstliclen Beurteiluneen justizinterne Spannungslage anzuwenden
von Rich_ ist.' Betrachtet man
tern und Staatsanwälten ist ihr materieller Gehait
partiell un_ die teils amts-, teils funktionsbezogenen trriterienkataloge
terschiedlich ausgestaltet. (Ba_
sisprofile, besondere profile), ..giUt ,i.t ein
differenzi"rter
Die Rechtsprechungs2 hat dies _ soweit ersichtlich _ Befund: Die Rasisprofile zielen iÄ Kern auf
jedoch Schhisselkompe_
nicht zum Anlass genommen, die Vergleichbarke tenzen, die sich ohne weiteres in den statusbezogenen
it anzuzwei_ lungskriterien abbilden lassen und daher funktio;s_
Beurtei_
und status_
übergreifend verglichen werden können. Oemg;g;nriUer
bieten
46) Vgl. ZifT. 1.1 Beurteilungsrichtlinien Sachsen_Anhalt, die funktionsbezogenen profile aus .i.t t..fi.i..
Minisreriums flir Justiz ,nd Glei"hrtellung uorn
AV des Sicht die
ii.- f . 200j _ 2000 Chance der Abschottung gegenüber einer
unerwünschten Kon_
r-l0l.14 uA I _ JMBI. LSA 2007, 31. kurrenz aus dem justizministeriellen Bereich.
a7) vgI.. die Allgemeine Verfi.igung dei Behörde
flir Justiz und Gleich_
stellung Hamburg zur Durchführung von
S :u ff_üniC uo m 17.g.12 Die
sowie die Richtlinien flir die Beurte]lung
äer Staatsanwältinnen und .Rechtsprechungsa weist funktionsgebundenen Kriterien
Staatsanwälte des Landes SchleswiglHsl5t.in der Vergabe weiterer Befürderungsämtern überwiegend
Der
uo_ 10.6.2005, nur
SchlHA 2005,224. eine deklaratorische Bedeutung ,u] Oi. erfolgreiche
Erpro_
48) Anforderungsprofile fiir Richterinnen und Richter bung bei.eine_m Obergericht oJer eine Ersatzeiprobung
sowie
wältinnen und Staatsanwälte des Landes No.artr"in_West
Staatsan_ wird
falen, Ziff. der_übertragung des ersten Beftirde-rungsamts
C. (Anlage zur AV des Justizministeriu..
uoniij.)oo _ _
1y.bei von
Richtern und Staatsanwälten als konstitutives Eignungr_..k_
5 2000 Z.
15s - JMBI. NRW 121). mal anerkannt. Im übrigen, so das OVC A;tin_Branden_
49) vgl. Fn. 48, Ziff D.
50)
flnlich.die Argumentation bei Schnellenbach, Konkurrenzen im 9trg,t, könne ,der DienJherr doron ourg"h"n, a^,
die er-
öffentlichen Dienst, 2015, S. 190. fo I gre ich e Wa hr n e hm un g
d Täti gk eit s _b es ti m nx e r Aufgib e n u n
51)
|!t.tl BVerfG,2. Senat l. Kammer, Nichtannahmebeschluss vom felder im höheren Dienst des Justizmiästeriu:*, ung"o"htrt
4.2.2016 - 2 BvR 2223/15 _ juris, Rn. lt; to,i"
li". ),
zl Rn. 339 ff. der Frage, ob die Tcitigkeit int Justizntinisterium
52) OVG Sachsen, Beschluss vom 30.12.20Ii Zs'2AiOn bereits ars
l, SächsVBl dem richterlichen Dienst angendhert gelten katnn, grtmdsdtz_
2012, 117ff.;kritisch Sta(iler, Anm. zu OVG
Sachsen, Beschluss lich.eine qualitative Steigering au ügnung
vom 30.12.20il _ 2 B.299/^1.1, SächsVBl 2012,
a. u9tr. (l2l). rti, ein höheres
53) BVerwG., Urteil vom 20.6.2013 (Fn. l5); niioLo,*r,ZBR2014, Richteramt" ermögliche. Zur eifolgreict.n üun.nrt mung der
s.289ff. Aufgaben eines Präsidenten des iandesarbeitsgerichts
ist es
54) Vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom
2.4.2007 _ 4 S. 3.07
z.B. nicht zwingend erforderlich, dass das im Änforderungs_
- juris, Rri. 12. profil geforderte ,,Kriterium einer in der Regel
langiährigen
55) OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom
2.4.2007 (Fn. 54), Bewährung beim Arbeitsgericht.. erflillt ist, fa Ätf_
Rn. 1l; ebs. OVG Nordrhein_Westfalen, S"."f,t;" ,,sfcfaie
1 B 29/14
uo; 15.4.2014 _ gabenstruktur dieses Amtes nicht in ,""itsprechendin
-juris, Rn. 27.
T(itigkeit erschöpft, sondern vor allem "in"i
auch,Lufgaben der Or-
ZBR Heft I 1/2016 Lorse: Rechtsfragen statusübergrcifender Auswahlentscheidungen im öffentlichen Dienst
gailisation, Delegation sowie der Mitarbeiterf[ihrung nüt sich
bringt"t6.
Konstitutive Bedeutung besitzt aus dem Blickwinkel der
Rechtsprechung5T hingegen das Merkmal,,Voredahrungen in
d er B earbeitung von Verwaltungs ange legenheiten", wobei al-
lerdings ,geringe Erfahrungen in der Gerichtsverwaltung
durch vergleichbare Fragen berührende Erfahrtmgen in der
Ministerialverwaltung ausgeglichen werden können". Prägend
für diese Rechtsprechung ist die Erkenntnis, dass ab einer be-
stimmten Führungsebene, z.B. Präsident eines Landgerichts,
die Hauptaufgabe im Bereich des organisatorischen und per-
sonellen Managements dieses Gerichts gesehen wird und der
Anteil der rechtsprechenden Funktion nur noch 30 Prozent um-
fasst und zudem als Soll-Vorschrift formuliert ist. Damit nähert
sich dieses Anforderungsprofil in starker Weise dem Anforde-
rungsprofil einer Führungsfunktion in einer Verwaltung, ins-
besondere eines Justizministeriums, an. Dieses erfolgt in Über-
einstimmung mit $ 4 Abs. 2 Nr. 1 DRiG; diese Norm räumt
dem Richter neben Aufgaben der rechtsprechenden Gewalt
auch die Möglichkeit ein, Aufgaben der Gerichtsverwaltung
wahrzunehmens8.
Allerdings baut die Rechtsprechungse einen gewissen Schutz-
mechanismus zugunsten richterlicher Bewerber ein, indem
keine strikte Bindung des Dienstherrn an das Prädikat einer
dienstlichen Beurteilung anerkannt wird, sondern dem richter-
lichen Anforderungsprofi I Spielraum flj;r,,e igene Erw tigungen
int Wege einer vergleichenden Betrachhmgi' beigemessen wird,
was mit den unterschiedlichen Aufgabenbereichen der status-
varianten Bewerber gerechtfertigt wird ,tlat ein Bewerber unt
ein höheres Richteramt seine dienstlichen Leistungen im We-
sentlichen im nichtrichterlichen Bereich erbracht, so bedarfes
regelmöllig zuscitzlicher prognostischer Erwägungen hinsicht-
lich seiner Eignung für die Wahrnehmung der Aufgaben des
richterlichen Amtes"60.
lV. Rechtsfragen statusübergreifender
Konkurrenz im Verhältnis von Beamten und
Soldaten
1. Verfassungsrechtliche Ausgangslage
Konkurrenzlagen zwischen Soldaten und Beamten erscheinen
nach der verfassungsrechtlichen Ausgangslage zunächst aus-
geschlossen. Art.87a und Art. 87b GG liegt eines systemati-
sche Trennung der Aufgaben der Streitkräfte und der Bundes-
wehrverwaltung zugrunde, die die Streitkräfte auf ihre
Kernaufgaben der Landesverteidigung konzentriert und der
Bundeswehrverwaltung die Aufgaben des Personalwesens und
der unmittelbaren Deckung des Sachbedarfs der Streitkräfte
zuweist (Art. 87b Abs. I Satz 2 GG;6t. Die Bundeswehrver-
waltung ist daher nicht Bestandteil der Streitkräfte, sondern ein
eigenständiger ziviler Verwaltungszweig, der den Regeln des
allgemeinen Verwaltungshandelns unterworfen ist62. Umge-
kehrt sind die Streitkräfte zwar Teil der vollziehenden Gewalt
i. S. d. Art. I Abs. 3 GG, nicht aber der Exekutive63. Die recht-
liche Schärfe des Trennungsgebots wird immer wieder von ta-
gespolitischem Kalkül überlagert und reicht von der Feststel-
lung, militärisches und ziviles Personal dürfe ,,nicht als
einheitlicher Personalkörper behandelt werden"64 bis zur Fest-
stellung, in der Praxis seien ,,Verschrdnkungen zwischen den
Streitkrdften und Wehrverwal tttng unv ermei dlich " 6s .
2. Verwaltungspraxis
Diese aus den verfassungsrechtlichen Vorgaben abgeleitete
Trennung in zivile und militärische Organisationsbereiche kor-
367
respondiert jedoch nicht mit einer ebenso strikten personellen
Trennung oder gar Abschottung der Organisationsbereiche. Im
Gegenteil: Vielfültige Zusammenarbeitserfordernisse flihren
zu einer zivil-militärischen Durchdringung von Behörden bis
auf die Arbeitsebene, in denen Soldaten und zivile Beschäf-
tigte unter Nutzung der jeweiligen spezifischen Fähigkeiten a)-
sammenarbeiten. Beamte beurteilen auf diese Weise ihnen un-
terstellte Soldaten und umgekehrt. Beteiligungsrechtlich lässt
sich dieser Trend an der zunehmendenZahl von Soldaten fest-
machen, die zu Personalvertretungen wählen und wahlberech-
tigt sind; die Zahl der rein militärischen Dienststellen, in denen
Soldaten Vertrauenspersonen nach dem SBG wählen, ist dem-
gegenüber rück1äufig66. Die Frage, ob und wo eine rechtliche
Grenze der Besetzung ziviler Dienstposten mit Soldatinnen
und Soldaten in der Bundeswehrverwaltung sowie in den zivi-
len Abteilungen im Verteidigungsministerium zu ziehen ist,
entscheidet zugleich über statusübergreifende Konkurrenzla-
gen. Dieses gilt erst recht für eine mögliche Strategie der dau-
erhaften Umwidmung ziviler Dienstposten in militärische
Dienstposten.
Im ersteren Fall wird durch eine Organisationsgrundentschei-
dung, die der Auswahlentscheidung vorgelagert ist, der spätere
Bewerberkreis auf eine Statusgruppe verengt. Es handelt sich
um sogenannte,,Wechseldienstposten"61, die organisatorisch
entweder als ziviler oder militärischer Dienstposten ausge-
bracht und - davon abhängig - mit einer zivilen oder einer mi-
litärischen Planstelle unterlegt sind. Sachlich einsichtig sind
zunächst solche Fälle, in denen eine bestimmte Fähigkeit bzw.
berufliche Qualifikation zur Ausübung der Aufgabe auf einem
solchen Wechseldienstposten in der originären Statusgruppe
im Zeitpunkt des Besetzungsbedarfs nicht vorhanden ist und
deshalb auf eine Mitarbeiterin/einen Mitarbeiter der anderen
Statusgruppe zunickzugreifen ist68. Gemäß der Allgemeinen
56) OVG Nordrhein-Westfalen, Beschiuss vom 30.10.2009 - I B 134'1/
09 - juris, Rr. 13.
57) OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 15.4.2014 - 1B 29/14 -
juris, Rr. 43, 44.
58) Hierzu OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 6.3.2015 - 1M2/15 -
juris, Rr. 39.
59) VGH Hessen, Beschluss vom 24.9.2002 - | TG 1353102 juris, Ls.
5.
60) VGH Hessen, Beschluss vom 24.9.2002 (Fn. 59), Rn. 19; ähnlich
OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 15.4.2014 - 1 B 29114 -
juris, Rn. 15.
61) Grundlegendhierzu H.A. WoffiDie Zuständigkeit der Bundeswehr-
verwaltung für das Personalwesen der Bundeswehr, Rechtsgutach-
ten 19.10.2011; Lorse,NZWehrr 2004, S. 177ff.
62) Plakativ BayVGH, Urteil vom 4.6.2014 14 BV 12,2186 - juris,
-
Rn. 14.
63) Höfling, in: Sachs, Komm. GG., 7. A'afl.2014, Art. 1, Rn. 103 unter
Hinweis auf die Wehrverfassungsnovelle vom 19.3.1956, BGBI. I
s. lll.
64) Pieroth, NVwZ 201I, S. 705 ff (708); a. A. Depenheueri in: MaunzJ
Dürig/Herzog/Scholz, Komm. GG, Art. 87b, Rr. 30,Stand:7/2014,
der die Auffassung vertritt, ziviles und militärisches Personal könne
,,zwar nicht rechtlich, wohl aber faktisch als einheitlicher Personal-
körper behandelt werden".
65) Schmidt-Radefeldt, in: Epping/Hillgruber, Komm. GG, 2. Aufl.
2013, Art. 87b, Rn.5 und 9.
66) Bäge, PersV 2004, S. 364f1; Gronimus, PersR 2009, S. 230ff.;
Zorse, NZWehrr 2009, S. 183ff.
67) Im Geschäftsbereich des Verteidigungsressorts sind gegenwärtig
mehr als 1.200 Dienstposten fi.ir eine wechselseitige Besetzung mit
Soldaten oder Beamten gekennzeichnet. Dem stehen 2302 Haus-
haltsermächtigungen im Haushaltsplan 2016 Einzelplan 14 -
gegenüber.
68) VG Koblenz, Beschluss vom 29.11.2012 - 2 L 908/12.Ko - S. 4,
nicht veröffentlicht-
 368 Lorse ; Recht.s.fi'agen stetusü bet.greifender. Austn hlen lsc:heilnnf",,
int öflbntlichetr Dienst ZBR He/i I t/20t6
Verwaltungsvorschri ft zu 4 BLV6e sind auch
ss behördeninter.n dass et' Beamte ausgeschlossen hcrbe,,1s Demgegentiber
zu besetzende Stellen in der Regel auszuschreiben. ver_
Ist also ein wies del DienstherrT6 darauf, clie Festlegung, den
trrilitärischer Wechseldienstposten durch eine Organisatior.rs- streitbefan_
genen Dienstposten,pi li tcir.isch ct Ltsztttyei
grundentscheidung für eine Besetzung rnit eiltel-Il sett, liege im Ot.gct-
Beamten nisa tiottsgn essen d es Diettstherrn" und
torgesehen, ist eine Stellenausschl.eibung obligatorisch. sei ,,tlem eigentlichett
Um_ Pe o tt a I o u s t va h lp roz e s s t, o rge I crge
r'.s
r t,,
gekehlt ein ziviler Wechseldienstposteu soll mit einer
- Sol-
datin bzw. einen So ldaten besetzt werclen ist dies Das VG München vertrat im
- nicht der
Fall, da die Soldaten laufbahnveror.dnung erne vergleichbar.e
Verfahren cles einstweiligen
Rechtsschutzes zur.rächst die Auffassung,
die Organisatloix_
Ausschreibungspfl icht nicht kennt und eine solche .
grundentscheidung, mit cler
aucli grund- rler. str.eitbefängene Dienstposten
gesetzlich nicht ableitbar isti0. Rational h eines Leite.s/einer Leiteri' der Die'ststelle"als
ierfiir ist, dass der zu- miritär.isch zu
ständige Vorgesetzte über. clie Verwendung besetzender- (Wechsel-)Dieustposten festgetegt
eines Solclaten nach wurde, sei
Maßgabe des dienstlichen Bedürfnisses nach durch das weitgespannte Orginisations..,i..rEu
gemäßen Ermessen entscheidetTt
seinen.r pflicht-
herrn gedeckt. Folgerichtig lehnte das Gericrrt
d";;;.;:
den Erlass ei'er
einstr.veiligen Anor.cl.rung ab, da es keinen _
Aktuelle persor.ralpolitische Tendenze tti 2 zielen darauf uuf art. g7b CG
ab, ,,mit gestützten -,,,l/orrang becunletet. SteIlenbetverbet.
Blick auf eine strit.lrere Vet.zcrh nung cles zivilen und ntilitciri_ t,or. solclct1i _

sclten Persona I liörpe rs,, durclt eine Ausweitung schen" anerkannte. Ln Hauptsacheverfahr.enTT
der. wechsel_
änclerte es cla_
seitigen Besetzung bei ausgewählten Dienstposten gegen,,ri,/ Blick auf die aktueileil Entt,ickrungen
Entschei_
in crer Recht_
dungen zur Di crrstposlenbesetzurrg im Rahnren sprecluttg des B unclesvettt,a I turtgsget.ichts,,Vs (insbeson<iere
eirres ,,status- Volrang der statusamtsbezogenen- Änforderungen
tibergreifenclen Ka n d id e tenve r.g I ei c h s,. zu gegenüber.
treffen. Diese Ziel- den dienstpostenbezogenen Anforderungen,} seine
setzung ernes,,a tm encl en per..s on rt I kö rpers,,1 3 geht Rechtsauf-
also tiber fassung. Nu''rehr e.kan'te es i' de. rr"u"u.i.ltirgi.,r
eine Organisationsgr.unclentscheidung linat,s, die Besetzurg
eine Stelle des.streitbefallgenen Dienstpostens mit einem-Soldaten
entweder für' eine zivile oder eine militär.ische eine
Besetzung tor- Verletzung des auf Art. 33 Abs. 2 GG gestiitzten
sieht und öffnet aktiv und statusübergr.eifend Ber.verbungs_
den Wettbewerb verfahrensanspruchs cles Beamten. zrvi.rasse
urn eine solche Stelle. sich aus Art g7h
GG unmittelbar keine subjektiven Rechte ,i", B.;,;;;;,;
ten, Dienstposten irn organisator.ischen Geltungsbereich
lr;;;;
3. Aktuelle Rec htsfragen bei einer Art. 87b GG nur mit Beantten zu besetzen. Ein ltriktes
cles
statusübergrei fenden Besetzun g im Spiegel perso-
der nelles Besetzungsgebot, das die rnangeltrde
Eignung eines Sol_
verwaltungsgerichilichen Rech tsprechung daten, fiil einen Dienstposten in cler Bt-undeswelTrverwaltung
be_
a) Beschluss und Urteil des VG München grtinde, existiere insoweit nicht. Bestimrnend
Wechsel der. Rechtsaufassung sei aber die Er.wägung,
diesen äir
Das VG Mtinchenia hatte _ zunächst im Verfahren dass clie
cles einst_ verfassungsr.echtlich gewähr1eistete exekutive
weiligen Rechtsschutzes iiber clen Fall zu entscheiden, örganisations_
- in ciem gewalt ihlerseits durch verfassungsrechtlich verbürgten
in einer zivilen Dienststelle der Bundeswehrverrvaltung .den
nach
Art. 87b GG (konkret: Kompetenzzentrum Baumanagentent) !9i1une;Srryrdsatz gen.räß Art. 33 nUs.i CC bejrenrt sei und
die Beschränkung des Bewerberfeldes aufdie
rm Rahmen ei'er. Organisarionsgrunderrtr.h.i;;;; Sta?usgruppe der
BesGlp B 3 bewertete Leitungsfunktion
ä;-;;i, Soldaten r.richt ausschließlich clem K",.,rp.or"r,
der personal_
lorganisatorisch aus_ atrswahl sei, sondern ,,in ctei. sctche bet.eits det.err
gestaltet als ziviler Wechselclienstpostenl 'orgelagert
mi einent Soldaten Besetntng in Wege der Bewet.betrttrstytrltl,, vor.wegnelmteTe.
besetzt werden sollte. Hiergegen wandte sich
ein Beantter, cler
als Referatsleiter in der.Dienststelle im Amt Es handle sich mithin bei der statusbezogenen
cler BesGrp A l6 Begr.enzung ei_
Dienst leistete und rnachte eine Verletzung s.in.s ner Besetzung des Dienstpostens auf die -Statusgl.uppe
ts.r".tbungs- cler. Sol_
verfahrensanspr.uchs geltenci. Zur. Begriir"rdung die FesrlegLrng eines konstitutiven
verrvies er da_ *il.ll AriÄrderungspro_
rauf, ,,cler. Dien.cther.r habe unter Vetletzuug
tTon At.t. g7b GG
trls und
1,1,,r
danrit rrnr den ,,Fqll det. antizipierten _ crbstrctkt_
dos Anforderungspr.ofil cler zu t,ergebnndä Stetie
so gefhssr,
genere,l,len -
Begrenzung tles Bett,erbetflldes*s}, otrne
aar.
spezielle (statusbezogene) Eignungsanfoiderungen
dies recht_
fertigten. AIs Eventualer.rvägung verwies aas"VC
69) BMI, Alt. I zu Ss 4 BLV-Vu,V vom l 9.7.2013, Mtinchen
cMBl. s.848. scirließlich zut Begründung daiauf, dass eine
70) Vgl. BVer-ivG, persV 92. 453f. solche Ein_
7I) schränkung des Bewerberfeldes auf Soldaten
Soausdriicklich BVenvG, Beschlussvorn I6.12.200g nicht ol.rne eine
- juris, Rn. 40.
- I WB 39/07 nonnative Regelung (zunindest einer Rechtsverorclnung)
72) Ygl. Ziff . 4.1 der. Teilkonzeption per.sonalrnanagemeut tnögl ich sei. in der. di e widerstreitenclen Verfassungsprinzipie*n
der Bundes_
rvelrl vom 25.9.2013. (Art.33 Abs.2 GG versus Art. gTalg:b GG)
73) BM'in t'on im Wege prak_
cler Le.t.en, Tagesbefehl zu,,Trendrvende personal,.
r,om tischer Konkordanz in einen verhältr.risr.näßigen
10.5.20I 6 Ausgleich zu
bringen seiensl. Die ressortinternen,,Durjrfiihrur.rgsbestirrr_
74) VG Mtinchen, Beschluss tont27.3.2013 _ M 2l E 12.5668
- nicht mungen frir die Inanspruchnahme vor.r Wechselstellen.,
veröft'entlicht. geni.ig_
75) Vgl. VG Mtinchen, Beschluss vont 27.3.2013 (Fn. ten als Regelungen einer bloß exekutivinternen
74), S. 6 Verwal-tungi_
76) Vgl. VG Mtinchen, Beschh.rss vom 27.3.2013 (Fn. vorschrift den Anforder.ungen des Gesetzesvorbehalts jede"n_
74), S. I I
77\ VG München, Urteil vonr 21.8 2014 2l K 13.2359 falls nicht.
öffentlicht.
-M - nicht ver_
78) VG Miinchen, Urteil vom 21.g.2014 (Fn.77),
S. 20 unter Hinrveis b) Urteil des Ba1'\/GH
auf BVenvG., Urreil vom 20.6.2013 (in. tSl.
sorvie Beschluss vonr
I 3. I 2. 20 I 2
- 2 C I I. 1 I - 1 U^nvereinba.keit jer jah,langsbezogenen Der BayVGHs2 verneint eine Verletzung des
Beschränkung des Beuer.ber.feltles fiir die zur Bewerbungsver_
Bes.i.i,rg on.r.tr"na.n fahre'sanspruchs des konkurrierenden "Beamten
Berufssoldatenstellen mit Art. 33 Abs. 2 durcrr eine'
GG).
VG Mürrchen, Urteil vonr 21.8.20t4 lil, Ausschluss aus dem Bewerberkr.eis. Zur Begründung
]9)
80) VG Miinchen, Urteil vom 21.8.2014
tpr.,. S Zt. verweist
ir". zzj, i. zS. das Gericht auf das weitgespannte Organisalionser.messen
8l) VG München, Ur.reil vom 21.8.2014 ie". cles
ZZj, i. :i. Dienstlrerln: ,,Die Einrichrtng cles strlttigen Dietrstpostens
82) BayVGH, Urreil vom 5.3.20l5 ,()BV t4.21;;_.i,,.ir, ols
nn. 24,ZBR tni I i tcit'i scher DiensQtosten stel I t ei ne
clelarti ge clet. Ste ll enbe_
20r6, s.387.
selzutlg t,ot.gelqgefte Organiscrtionsentscheiiung
cles Dienst_
ZBR Heft 1I/2016 Lorse: Rechtsfragen statusübergreifender Auswahlentscheidungen im öffentlichen Dienst
herrn dar". Mit Blick auf Art. 87b GG wird dem darin ent-
haltenen organisatorischen Trennungsprinzip keine immanente
Verpflichtung zur statusrechtlichen Trennung des Personals
entnommen. Allerdings erfolgt diese Feststellung mit der Ein-
schränkung, dass das verfassungsrechtliche Trennungsgebot
dann unterlaufen würde, ,,wenn die organisatorisch von den
Streitkrriften getrennte B undeswehrv erwaltung aus s chlielS lich
oder mehrheitlich mit militdrischem Personal besetzt würde
oder exponierte Führungspositionen militcirischent Personal
vorbehalten weiren"83. Eine Auseinandersetzung mit den tra-
genden, aus Art. 33 Abs. 2 GG abgeleiteten Gründen des vor-
hergehenden Urteils des VG München unterbleibt. Ebenso we-
nig setzt sich der BayVGH mit seiner eigenen divergierenden
Entscheidung im Verhältnis eines statusübergreifenden Wett-
bewerbs zwischen Beamten und Tarifbeschäftigten auseinan-
der. In einer solchen Konstellation hatte das Gericht geurteilt,
dass ,,die Öffnung des Auswahlverfahrens auch fiir TariJbe-
s chdfti gte der Mo bilis ierung eines untfas s enden B ewerb erfel -
des und damit dent Grundsatz der Bestenauslese"s4 diene. Wa-
rum soll dies bei einer Öffnung des Auswahlverfahrens nicht
auch flir Beamte im Verhältnis zu Soldaten gelten?
c) Beschluss des BVerwG
Das BVerwGss hat die Beschwerde des Klägers gegen die
Nichtzulassung der Revision durch den BayVGH zunickgewie-
sen und ist im Wesentlichen der Rechtsauffassung des
BayVGH beigetreten. Getragen wird diese Überzeugung von
der Erwägung, die Ausübung der Organisationsgewalt, vor al-
lem die Feststellung des Stellen- bzw. Amtsbedarfs, werde
,,nicht durch subjektive Rechtspositionen von Soldaten oder
Beamten eingeschrtinkt" s6. Der Grundsatz der Bestenauslese
könne nur innerhalb der Zuordnung des Dienstpostens zur
Gruppe der Soldaten Geltung beanspruchen. Sodam unterstellt
das BVerwG, dass die ,,Existenz von Wechseldienstposten (...)
noch nicht darauf schließen" lasse, ,dass auch hier jeweils eine
Zuordnung zu einer der Gruppen der Beamten oder der Sol-
daten erfolgt" sei, vielmehr sei die Zuordnung ,,ar.ts dem Or-
ganisations- und Dienstpostenplan selbst" ersichtlichsT. Als
weitere Begründunghilfe wird seitens des BVerwG auf den so-
genannten Wechselstellenvermerk im Bundeshaushaltsplan
201488 verwiesen, der vorsieht, dass 20 Planstellen im (zivilen)
Organisationsbereich des Art. 87b GG mit Soldaten besetzt
werden dürfen. Dem Trennungsgebot des Art. 87 b Abs. I
Satz I und 2 GG komme schließlich kein subjektiv-rechtlicher
Charakter zu.
d) Bewertung
Die Kernfrage dieses Rechtsproblems lautet: Besteht die Mög-
lichkeit, durch eine Organisationsgrundentscheidung8e, die
dem Auswahlverfahren vorgelagert ist, Angehörige einer gan-
zen Statusgruppe von dieser Auswahlentscheidung auszu-
schließen? Die bereits diskutierten Rechtslagen im Verhältnis
Beamte zu Tarifbeschäftigten sowie Richter zu Beamten näh-
ren Zweifel, ob dies im Verhältnis Soldaten zu Beamten mit
dem Prinzip der Bestenauslese i.S.d. Art. 33 Abs. 2 GG ver-
einbar ist. Auszugehen ist von der Erkenntnis, dass die Eigen-
schaft als Soldat oder Beamter grundsätzlich kein Gesichts-
punkt ist, der unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche
Leistung der Bewerber betriffteO. Besteht also keine konstitu-
tive, aus dem Statusverhältnis selbst hernihrende Schranke
zwischen den Statusverhältnissen, die als leistungsbezogene
Trennlinie im Rahmen von Auswahlverfahren Bestand haben
könnte, richtet sich der Blick aufandere konstitutive Kriterien,
die geeignet sind, eine derart gravierende Beschränkung des
Leistungsprinzips - dies ist der kollektive Ausschluss einer
369
ganzen Statusgruppe vom Auswahlverfahren - zu legitimieren.
Bezugspunkt ist Art. 33 Abs. 2 GG, der das Leistungsprinzip
verfassungsrechtlich nobilitiert und uneingeschränkt gewährt.
Dies hat zur Folge, dass Einschränkungen ihrerseits verfas-
sungsrechtlich zu legitimieren sindel. Einfachgesetzliche oder
gar innerdienstliche Regelungen reichen nicht aus, um den in
Art. 33 Abs. 2 GG erkennbar gewordenen distinkten Verfas-
sungswillen zu derogieren. Ebenfalls nicht verfassungsrecht-
lich, sondern lediglich personalpolitisch motiviert sind efwa
Erwägungen, die auf einen Proporz zwischen ziviler und mi-
litärischer Besetzung der Leitungspositionen einer Dienststelle
i. S. d. Art. 87b GG zielen und zu diesem Zweck Beamte unter
Verzicht auf das Prinzip der Bestenauslese gemäß Art. 33
Abs. 2 GG von der Teilnahme an dem Auswahlprozess aus-
schließene2.
Die Organisations- und Personalhoheit eines Ressorts leitet
sich aus dem Ressortprinzip des Art. 65 Satz 2 GG ab, dieses
wiederum fügt sich ein in das Gewaltenteilungsprinzip des Art
20 Abs. 2 Satz2 GG. Zum Organisationsermessen einer Be-
hörde gehört es nach Auffassung des BVerfGe3 zu entscheiden,
,,welche Aufgaben ihren einzelnen Untergliederungen zugewie-
sen werden und inwieweit damit die Besetzung der dafür vor-
gesehenen Stellen dem Funktionsvorbehalt des Art. 33 Abs. 4
GG unterliegt, nach dem die Ausübung hoheitsrechtlicher Be-
fugnisse als stdndige Aufgabe in der Regel Beamten zu über-
tragen ist" . Diese auf das Verhältnis der Statusgruppen von Be-
amten und Tarifbeschäftigten bezogene Aussage erscheint
erweiterbar auf das Verhältnis von Soldaten und Beamten.
Auch insoweit ist es grundsätzlich Sache des Dienstherrn zu
entscheiden, ob er eine Stelle mit Beamten oder Soldaten be-
setzen will. Verfassungsrechtlich umhegt ist dieser Gestal-
tungsspielraum zum einen durch die in Art. 87a GG enthaltene
Funktionsfähigkeit der Streitkäfte ea, der Verfassungsrang zu-
kommt, zum anderen durch die verfassungsrechtliche Aufga-
benteilung, die sich in der Grenzziehung zwischen den Streit-
kräften einerseits (Art. 87a GG) und der Bundeswehrverwal-
tung andererseits (Art. 87b GG) manifestiert. Ungeachtet des
Umstands, dass die Funktionsf?ihigkeit der Streitkräfte Verfas-
sungsrang besitzt, kann dieses Prinzip keine unmittelbare Gel-
tung für die Frage beanspruchen, in welchem Status in der
B unde swe hrverwaltung eine Aufgabe wahrgenommen werden
soll. Dieses Prinzip würde als Prüfmaßstab aber umgekehrt vi-
83) BayVGH, Urteil vom 5.8.2015 (Fn. 82), Rn. 28 unter Hinweis auf
wotff (Fn.6l), S. 68.
84) BayVGH, Beschluss vom 2.4.2013 (Fn. 8), S. 136.
85) BVerwG, Beschluss vom 27.4.2016 - 2 B l04l15, elektronisches
Entscheidungsportal des BVerwG.
86) BVerwG, Beschluss vom27.4.2016 (Fn.85), Rr. 11.
87) BVerwG, Beschluss vom27.4.2016 (Fn. 85), Rn. 15, 20.
88) Vgl. Bundeshaushaltsplan 2014, Einzelplan 14, Titel 1404, Ziff. 3
des Haushaltsvermerks, S. 154.
89) Alternativ besteht die Möglichkeit, durch eine ,,haushaltsrechtliche
Vorsteuerung" im Wege der Ausweisung einer Haushaltsstelle fi.ir
Tarifbeschäftigte für eine bestimmte Funktion Beamtenbewerber zu
präkludieren; vgl. zu diesem Fall OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss
vom 8.2.2007 -2811472106 - juris; ähnlich BVerwG, Urteil vom
28.10.2004,juris, Rn. 21.
90) BVerfG, l. Kammer, Nichtannahmebeschluss vom25.ll.20ll -2
BvR 2305/11 juris, Rn. 20; BayVGH, Urteil vom 5.8.2015
-
(Fn. 82), Rn. 24.
91) BVerfG, ZBR 2008, 164f| (165).
92) Dies verkennt VG Koblenz, Beschluss vom 29.11.2012 - 2 L 908/
l2.KO - S. 6.
93) BVerfG, Beschluss vom 25.11.2011 (Fn.90), Rn. 13.
94) BVerfGE 28,243; Herdegen, in: Merten/Papier (Hrsg.), Handbuch
der Grundrechte, Bd. IV 2011, S. 686.
 370 Lorse: Rechtsfragen statusübergreifender
rulent, soweit die zivile Besetzung eines Soldatendienstpostens
im organisationsbereich der Ströitkafte zu betrachten
Die Organisations- und personalhoheit muss jedoch
die
fassungsrechtliche Vermutung des Art. g7b "GG
entkräften,
dass Aufgaben der zivilen Verwaltung grundsätzlich
zivil, d. h.
im Beamtenstafus, wahrgenommen werden. Die Auffassung
des BVerwGes, eine ,,normative Festlegung,
die den konkreten
Dienstposten einem Beamten zuweist ,, exiitiere nicht,
zielt da_
rauf ab, der Exekutive ein praktisch uneingeschränktes
Orga_
nisationsermessen hinsichtlich der Zuordiung einzelner,"so
auch des streitbefangenen Dienstpostens einrääumen.
Diese
Auffassung verkennt jedoch den Kerngehalt des
Art. g7b GG,
der die verfassungsrechtliche Regelveimutung einer
Kongru_
enz von ziviler Aufgaben und ihrer ebenso Äilen
Wahrneh_
mung.durch- Beamte (und Tarifbeschäft igte) der
Bundeswehr_
verwaltung begnindet.
Diese verfassungsrechtlich abgeleitete Vermutung
bildet sich
zudem_im gesetzgeberischen W ll en des entschei-dungserheb_
lichen Bundeshaushaltsplans 2014 ab, der in einem
Vermerk _
abweichend vom Regelfall einer zivilen Nutzung
der planstel_
len im zivilen Organisationsbereich des Art. g7b
GG _ die aus_
nahmsweise militärische Nutzung von planstellen
in dem dort
beschriebenen Umfang (20 planitellen der BesGrp
B 3) fest_
legtvo. Diese Sammelausnahme enthält keine Koni<retisierung
hinsichtlich bestimmter Dienstposten, da es sich lediglich
uri
eine allgemeine Haushaltsermächtigung handelt. Es-
besteht
mithin nicht einmal eine Verpflichtuig äer Exekutive,
hiervon
in dem ausgewiesenen Umfang Gebiauch zu machen. Aber
auch die Exekutive hat - entgegen den Feststellungen
des
1V"1"9 -_keine allgemeine nestlegung im Organisations_ und
Haushaltsplan bezüglich des streitbeiang"n.i Dienstpostens
getroffen, die diesen Dienstposten der Grulpe
der Soldaten zu_
geordnet. Im Organisationsplan des zivilen
Organisationsbe_
reichs i.S.d. Art. 87b GG sind lediglich die Diänstposten
kennzeichnet, die geeignet sind, mit Jinem Soldaten
oder einem
Beamten besetzt zu werden (Wechseldienstposten).
Ob ein sol_
cher Dienstposten tatsächrich mit einem Soidaten.bese
tzt wird,
wird in unmittelbarer zeitlicher Nähe zur konkreten Besetzung
des frei werdenden Dienstpostens entschieden. Es bleibt
auch in
diesem Falle dabei, dass der Dienstposten ein ziviler
Dienst_
posten ist, der durch eine zivile Haushaltsstelle
alimentiert
wird. Die_Zuordnung des Dienstpostens ergibt sich mithin _
entgegen der Argumentation des BVerwG _ gerade
nicht per se
aus dem Organisations- und Dienstpostenplan.
Er.t au..Ä.ld.
anlass- und einzelfallbezogene Organisationsgrundentschei_
dung, die in einem entsprecrienden virmerk zu jokumentieren
ist und antizipierten Auswahlentscheidung nahekommt,
_einer
erfolgt die Zuordnung in der Weise, dass die Besätzung
aus der
Gruppe der Soldaten zu erfolgen hat oder aber ziv1l,d.h.
aus
der Gruppe der Beamten, nu"i,u besetzen ist.
Z.y2atlr.ch ist die langiährige personalpolitische praxis
zu be_
rücksichtigen, nach der Wechseldienstposten im
Organisati_
onsbereich des Art. 87b GG nur subsidiäi mit Soldatinnen
bzw.
Soldaten besetzt werden, d. h., wenn entweder eine
Stellenaus_
schreibung ausschließlich in der Gruppe der Beamten
unter
95) BVerwG, Beschluss vom27.4.20t6 (Fn.85), Rn.21.
96) Vgl. Fn.88.
97) Für eine restriktive Anwendung des Instituts der wechseldienst-
posten mit Blick auf Art. g7a und Art. g7b
GG Gramm,NZWehrr
2011, s.89tr (100).
98) BVerwG, Beschluss vom20.6.2013 (Fn. l5), Rn.2g.
99) Vgl. BVerwG, Beschluss vom 19.12.20t4 _ Z Vn 1/14 _ juris,
Rn. 20.
100) BVerwG, ZPR2015, 196tr. (tg7/1g9).
lm Dienst ZBR Heft t I/201 6
I.eistungsgesichtspunkten erfolglos geblieben
wäre.
ist oder eine sol_
che^wegen eines eingegrenzten Aufiabenbereichs
unO g;*.._
berfeldes nach ernsthafter pnifung äx ante keinen
ver_ Erfolg vei_
sprichteT.Der Sache nach läuft -das auf .h. e.g.tina'uni._
pflicht hinaus, die derjenigen vergleichbar istl
BVerwGe8 an die Zulässigköit eines-konstitutiven
al. f,*
anfordä
rungsprofils gestellt hat: Es handelt sich auch in
al.s.m puit
um die systematische Einengung des Bewerberf.ta.,
unt anä
der Anforderungen eines Ueitimmten Dienstpostens,
die nur
dann zulässig ist, wenn die Wahrnehmung der
iufgaUen Oieses
Dienstpostens zwingend besondere staärsgebundene
Kennt_
nisse oder Fähigkeiten eines Soldaten vorarissetztee.
Der überragenden Bedeufung des Leistungsgrundsatzes
i. S. d.
des Art. 33 Abs. 2 GG entspricht er, dusJdi. bloße Berufung
1uf :jl. .Organisationsgrunäentscheidung also keine Blank#
termächtigung für den Dienstherrn darsiellt, den
Wettbewerb
y die bestmögliche Besetzung eines öffenilichen Amtes au_
ßer Ifuaft zu setzen. Dies gilt umso mehr, also
zu benicksich_
tigen ist, dass im militärischen Bereich kein (beschränktes)
Fo_
rum der öffentlichkeit bezüglich einer Steilenausschreibung
existiert, also die Gewährleistung des Leistungsprinzips
innerl
halb der Soldatengruppe ausschließlich durchäen
Dienstherrn
selbst erfolgt. Die grundrechtssichernde Funktion
eines rechts-
ftirmlichen Stellenausschreibungsverfahrens entftillt.
Das-BVerwGt00 grenzt in seiner Rechtsprechung
die sich auf
Konkurrenzsituationen zwischen B eamten und Alrbeitnehmern
bezieht, zwei Fallgestaltungen ab: Zumeinen den
Fall, der dem
B.esetzungsverfahren vorgelagert ist und als
domaine röservö
die organisatorische Ausge.stältung des Dienstpostens
betrifft,
zum anderen den Fall, in dem sich die in Art. 33
Abs. 2 Gd
normierten Auswahlgrundsätze auf Einbeziehung in
eine kon_
krete Auswahlentscheidung durch eine Ernennring
oder eine
diese vorherbestimmende Dienstpostenvergabe aktualisieren
ge_
(Rewerbungsverfahrensanspruch). Der erste-
Fall erfolgt nach
der festgefügten Dogmatik der Rechtsprechung in
Au-stibung
der. organisationsgewalt des Dienstherrn,,wettb"ewerbsneutral..
und begnindet keine drittschützenden Rechte von ge*e.Ue;n.
Der zweite Fall knüpft an die Entscheidung des Dienstherrn
an,
einen eignungs- und leistungsbezogenen fueftbewerb
um den
zuvor festgelegten Dienstposten zu eröffnen und
erzeugt über
diese Selbstbindung des Dienstherrn einen subjektiv_rechtli_
chen Anspruch eines Bewerbers, nicht aus eignungsfiemden
Gninden aus dem Bewerbungsverfahren ausleschlossen
zu
werden.
Diese Dogmatik, die auch den diskutierten Beschluss
des
BVerwG trägt, passt nur eingeschränkt auf den
diskutierten
Ausgangssachverhalt: Die Organisationsgrundentscheidung,
die Stelle der Leitung einer Dienitstelle i. S."d. Art.
87b GG mit
einem Soldaten/einer Soldatin zu besetzen, ist der
Auswahl-
entscheidung zeitlich nicht vorgelagert, da ein zeitlich
nachge_
lagertes Stellenausschreibungsverfahren im militärischen
Be_
reich nicht existiert. Die O_rganisationsgrundentscheidung
und
die Auswahlentscheidung für einen bes'timmten Soldaten/eine
bestimmte Soldatin fallen vielmehr planerisch und
zeitlich zu_
sammen und erscheinen daher als zwei Seiten
einer Medaille.
Das T,eisfungsprinzip i. S. d. Art. 33 Abs. 2 GG
ist deshalb be_
reits im Zeitpunkt der Organisationsgrundentscheidung
ein
Abwägungsfaktor, der von Rechts we[en nicht ausgeblindet
werdenkann. An die Begründung für eine Organisatio=nsgrund_
entscheidung zugunsten einer bistimmten Siatusgruppö
wird
man im Ausgangsfall nicht zuletzt deshalb besonders
hohe An_
forderungen stellen müssen, da der streitbefangene
Dienstpos_
ten eines Leiters/einer Leiterin einer von insgeiamt
sieben ver_
gleichbaren Dienststellen ist, die an der
Spitze teils mit

ZBR Heft I I/2016 B atJ Isperger; Probezeinerlängerung r.md gesmtdheitlich e Eignung
Beamten, teils mit Soldaten besetzt wurden. Die grundsätzli-
che Eignung eines Beamten zur Ausübung des streitbefange-
nen Dienstpostens ist damit gerade durch den Dienstherrn
selbst testiert. Zusammenfassend lässt sich deshalb resümie-
ren, dass das Urteil des BayVGHl0l sowie der Beschluss des
BVerwG nicht überzeugen.
4. Konkurrenzlagen zwischen Soldaten und Beamten
im Bereich des BND
Konkurrenzlagen zwischen Beamten und Soldaten können
auch außerhalb der Bundeswehr auftreten. Der BND setzt - ge-
stützt auf eine Ressortvereinbarung mit dem BMVg - auch
Soldatinnen und Soldaten zur Auftragserfüllung gemäß $ I
Abs. 2 BNDG ein. Im Rahmen einer Konkurrenz um einen Be-
ftirderungsdienstposten im Bereich des BND könnte gegen-
über der Entscheidung zugunsten eines Soldaten nunmehr der
Einwand erhoben werden, dass dessen Auswahl Rechtsgründe
entgegenstehen, ihm damit die erforderliche Eignung i. S. d.
Art. 33 Abs. 2 GG fehle. Eine fehlerfreie Entscheidung über
eine solche Auswahlentscheidung erfordert somit die inzidente
Prüfung der Einhaltung objektiver Rechtsnormen, soweit diese
vorgreiflich für die Auswahlentscheidung istl02.
Das BVerwGl03 hat auf dieser Grundlage die Vereinbarkeit ei-
ner Verwendung von Soldaten im BND am Maßstab des Art. 87a
Abs. 1 Satz 2 GG geprüft und bejaht. Maßgeblich hierflir ist der
Umstand, dass die beim BND verwendeten Soldaten nicht mehr
der Befehlsgewalt der Bundesministerin der Verteidigung un-
terstehen, sondem aus den Befehlsstrukturen der Streitkräfte
i. S. d. Art. 87a GG herausgelöst sind. Auswahlentscheidungen
zwischen Soldaten und Beamten unterliegen somit den allge-
meinen Voraussetzungen des Art. 33 Abs. 2 GG. Der verblei-
bende Statusunterschied ist hierfür ohne Relevanz.
V. Fazit
Statusübergreifende Auswahlentscheidungen im öffentlichen
Dienst nehmen in der Wechselbetrachtung aller Statusgruppen
Probezeitverlängerung und gesundheitliche Eignung
Zugleich Anmerkung zum Urteil des VGH Mannheim vom 21. Januat 2016
- 4 S 1082114
Dr. Maximilian Baßlsperger
Im Rahmen der lauJbahnrechtlichen Probezeit ist eine Ent-
scheidung darüber zu trffin, ob der Beamte allen für seine
LauJbahn votau s ges etzten Anforderungen ei n es B e amt env er-
hciltnisses auf Lebenszeit dauerhaft genügt. Für die Prüfung
der Voraussetzungen ist nach $ I I Abs. I Satz 2 BBG und dent
entsprechenden Landesrecht ein strenger MaJJstab anzulegen.
Dabei bestehen bei den gesundheitlichen Anforderungen auf'
grund der neueren Rechtsprechung einige Besonderheiten.
l. Neue Rechtsprechung zur gesundheitlichen
Eignung
1
Mit dem vorliegenden Urteil vom 27 . Januar 20 16 ergänzt und
konkretisiert der VGH Mannheim die neue Rechtsprechung
des Bundesverwaltungsgerichts2 zur gesundheitlichen Bewäh-
-1
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zu. Insgesamt lässt sich der Rechtsprechung eine Tendenz ent-
nehmen, mit Blick auf das vorbehaltlos geltende Verfassungs-
prinzip des Art. 33 Abs. 2 GG Einschränkungen nur in beson-
ders begründeten Einzelfällen anzuerkennen. Der systemati-
schen Stellung des Leistungsprinzips entspricht es, dass
funktionelle Einschränkungen ihrerseits nur durch verfas-
sungsrechtliche Schutzgüter legitimiert werden können. Hierzu
ist es erforderlich, zunächst nach einem schonenden Ausgleich
beider Prinzipien zu suchen, die beide verfassungsrechtlichen
Ziele zur bestmöglichen Entfalfung kommen lassen. Dies gilt
in besonderer Weise llir das Organisationsermessen des
Dienstherrn. Die bloße Berufung hierauf vermag das Leis-
tungsprinzip in seinem verfassungsrechtlichen Anspruch nicht
zu deaktivieren.
Verwaltungen müssen sich auf diesen Trend einstellen und
leistungsbezogene Auswahlgrundlagen in stärkerer Weise als
bisher stafusübergreifend und kompatibel gestalten. Dies gilt
flir das Instrument der dienstlichen Beurteilung und das Ar-
beitszeugnis in gleicher Weise. Langfristig wird es hierbei da-
rum gehen, modulare Kriterien zu entwickeln, die als Teil von
dienstlichen Beurteilungen und Aussagen in Arbeitszeugnissen
einen Basisvergleich zulassen. Soweit spezifische Anforderun-
gen Gegenstand einer Vergleichsbetrachtung sind, die sich
nicht aus beiden Leistungssurrogaten (Beurteilung und Ar-
beitszeugnis) gewinnen lassen, wird der rechtsflormigen und
transparenten Ausgestaltung von simulierten Anforderungssi-
tuationen im Rahmen von Assessment-Verfahren - mit still-
schweigender Billigung der Rechtsprechung - eine gesteigerte
Bedeutung zukommen.
101) A.A. offenbar Kretschmer, BWV 2015, 5.271f. (271).
102) BVerfG, ZBR 2008, 164ff. (166).
103) BVerwG, zBP.2009, r99tr. (202).
rung während der Probezeit. Nach $ 11 BBG und $ 10 Be-
amtStG darf nur zum Beamten auf Lebenszeit ernannt werden,
wer sich in einer Probezeit in vollem Umfang bewährt hat. Zv
Bewährung rechnet dabei auch die gesundheitliche Tauglich-
keit, bezogen auf die spätere Übernahme in das Lebenszeitbe-
amtenverhältnis einer bestimmten Laufbahn.3 Die Probezeit
dauert nach $ l1 Abs. I Satz 3 BBG bei Bundesbeamten in der
Regel drei Jahre. Da die Länder nach Art. 74 Abs. 1 Nr. 27 GG
das Recht besitzen, das Laufbahnrecht selbst zu gestalten, kön-
1) VGH Mannheim, Urteil vom 21.1.2016 - 4 S 1082/14, 28R,264.
2) Urteile vom25.'7.2013,28R2014,89ff. und vom 30.10.2013, ZBR
2014, 162ff.
3) Zur Feuerwehrtauglichkeit s. OVG Bautzen vorn 1.12.2015; zur Poli-
zeidienstunftihigkeit vgl. BalSlsperger, PersV 2013, S. 164ff