Juristische Ausbildung 2015(12): 1307–1318
Repetitorium ÖR
Hermann Pünder*
Die Folgen von Fehlern im Verwaltungsverfahren
DOI 10.1515/jura-2015-0261
Einführung
Verfahrensfehler sind nicht nur häufig Gegenstand von
Prüfungsarbeiten, sondern auch rechtspolitisch interes-
sant. Denn was der Staat von seinen Bürgern hält, zeigt
sich auch daran, was geschieht, wenn die Verwaltung
die Verfahrensrechte der Bürger – insbesondere die An-
sprüche auf Anhörung und Begründung – nicht beach-
tet. Im Folgenden geht es um die Heilung von Verfah-
rensfehlern, um die Fallkonstellationen der Unbeacht-
lichkeit und um das Verbot, isoliert gegen behördliche
Verfahrenshandlungen gerichtlich vorzugehen. In
rechtsvergleichender Perspektive heißt es häufig, dass
die deutsche Rechtsordnung zu sehr auf das materiel-
le Ergebnis fokussiert ist und das Verwaltungsverfah-
ren allzu gering schätzt. Auch hierauf geht der Beitrag
ein.
I. Bedeutung des
Verwaltungsverfahrens
»Das Verfahrensrecht ist nicht das Recht selbst; es soll
nur eine Entscheidung über das materielle Recht ermög-
lichen, hat also bloß eine dem materiellen Recht ge-
genüber dienende Funktion«.1 So hieß es vor Erlass der
Verwaltungsverfahrensgesetze. Die Geringschätzung des
Verwaltungsverfahrens hat sich aber auch in den verwal-
tungsverfahrensgesetzlichen Regelungen über die Hei-
lung (§ 45 VwVfG) und Unbeachtlichkeit (§ 46 VwVfG)
von Verfahrensfehlern sowie im verwaltungsprozessua-
len Verbot niedergeschlagen, Verfahrensfehler isoliert ge-
1 Groschupf DVBl 1962, 627, 630. Näher zur »instrumentellen Funk-
tion« des Verwaltungsverfahrens und zur Kritik an der überkom-
menen Konzeption Fehling VVDStRL 70 (2011), 278 ff.
*Kontaktperson: Hermann Pünder, der Autor ist Inhaber des
Lehrstuhls für Öffentliches Recht, Verwaltungswissenschaften und
Rechtsvergleichung an der Bucerius Law School, Hamburg.
Bereitgestellt von | Ostfalia Hochschule für angewandte Wissenschaften
richtlich geltend zu machen (§ 44 a VwGO).2 Auch beim
Satzungserlass werden formelle Fehler – worauf hier
nicht näher eingegangen werden kann – zunehmend re-
lativiert.3
Allerdings ist die Art der behördlichen Willensbildung
nicht nur für eine effektive und effiziente Aufgabenerfüllung,
sondern auch für den Rechtsschutz der Betroffenen und die
demokratische Legitimierung der Entscheidung wichtig.4
Dass Grundrechtsschutz – in den Worten des Bundesver-
fassungsgerichts – auch durch die Gestaltung von Verfah-
ren zu bewirken ist und dass die Grundrechte demgemäß
nicht nur das materielle Recht, sondern auch das Verfah-
rensrecht beeinflussen, ist schon recht lange anerkannt.5
Die Einsicht, dass Legitimation durch Verfahren die vom
Grundgesetz verlangte institutionelle, personelle und sach-
liche demokratische Legitimation ergänzen kann, setzt sich
zunehmend durch.6 Je geringer die Steuerungskraft mate-
rieller Gesetzesvorgaben und entsprechend beschränkt die
inhaltliche Gerichtskontrolle ist, desto wichtiger ist das
Verwaltungsverfahren. Es ist nicht bloß eine lästige Forma-
lie. Vielmehr ist die Einhaltung der Verfahrensvorgaben
eine entscheidende Voraussetzung dafür, dass Betroffene
die Verwaltungsentscheidung, wenn schon nicht als einzig
richtige, so doch zumindest als richtig zustande gekommen
akzeptieren. Dies ist auch unter Effizienzgesichtspunkten
von Bedeutung.7 Ein angemessen gestaltetes Verwaltungs-
verfahren kann den Aufwand für die Durchsetzung von
Verwaltungsentscheidungen verringern. Im Übrigen kann
die Beteiligung der in ihren Rechten Betroffenen oder sonst
2 BT-Drs 7/910, 65; 13/1445, 6. Vgl zur Behandlung von Zuständig-
keits-, Verfahrens- und Formfehlern auch Pünder Verwaltungsverfah-
ren, in: Ehlers/Pünder, Allgemeines Verwaltungsrecht, 15. Aufl 2015,
§ 14 Rn 77 ff (mwN).
3 Zu den Ausnahmen vom »Nichtigkeitsdogma« im Kommunalrecht
Brüning in: Ehlers/Fehling/Pünder, Besonderes Verwaltungsrecht,
Bd 3, 3. Aufl 2013, § 64 Rn 183; zur sog Planerhaltung im Baurecht
Wickel ebenda, Bd 2, § 39 Rn 97 ff.
4 Im Überblick zu den Grundlagen des Verwaltungsverfahrensrechts
Pünder JuS 2011, 289 ff.
5 BVerfGE 53, 30, 65 (Mülheim Kärlich, 1979). Näher Pünder (Fn 2),
§ 13 Rn 7, 15 f.
6 Pünder (Fn 2), § 13 Rn 17 f (mit Nachweisen auch zur Gegenauffas-
sung).
7 Vgl Pünder (Fn 2), § 13 Rn 19 f.
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1308 Repetitorium ÖR – Hermann Pünder: Die Folgen von Fehlern im Verwaltungsverfahren

Interessierten die behördlichen Kosten der Informations- nicht besuchen dürfe. Hiergegen hat S eine zulässige Fortset-
gewinnung reduzieren. zungsfeststellungsklage (§ 113 I 4 VwGO) erhoben.

Die Klage ist begründet, soweit das erledigte Betretungsverbot

Was man vom Verfahren hält, zeigt sich insbesondere dort, wo
rechtswidrig war und der Kläger dadurch in seinen Rechten
es an einer ausdrücklichen Regelung fehlt. So wurde für die
verletzt wurde. Als Ermächtigungsgrundlage kommt § 28 I 1
Anordnung der sofortigen Vollziehbarkeit nach § 80 II 1 Nr 4
Alt 1 IfSG (Sart II Nr 286) in Betracht, wonach die zuständige
VwGO eine Pflicht zur Anhörung nicht normiert. Zumeist wird
Behörde Schutzmaßnahmen treffen kann, um die Verbreitung
vertreten, dass der Betroffene deshalb auch nicht eigenständig
übertragbarer Krankheiten zu verhindern. Das Schulbetretungs-
angehört werden muss.8 Dass er sich zur Hauptregelung äußern
verbot könnte formell rechtswidrig sein, weil es ohne die gemäß
konnte, genüge. In der Tat ist § 28 I VwVfG auf die Vollzieh-
§ 28 I VwVfG erforderliche Anhörung angeordnet wurde. Von
barkeitsanordnung nicht unmittelbar anwendbar, da sie kein
der Anhörung kann allerdings nach § 28 II Nr 1 Alt 1 VwVfG
Verwaltungsakt, sondern nur eine nicht der Bestandskraft fähi-
abgesehen werden, wenn sie nach den Umständen des Einzel-
ge Nebenentscheidung über den Zeitpunkt der Vollziehbarkeit
falls nicht geboten ist, weil eine sofortige Entscheidung wegen
ist. Eine Analogie scheidet aus, weil es keine planwidrige Rege-
Gefahr im Verzug notwendig erscheint. Gefahr im Verzug ist
lungslücke gibt; die Normierung zur Begründung (§ 80 II 1 Nr 4,
anzunehmen, wenn durch eine vorherige Anhörung ein Zeitver-
III VwGO) regelt die formellen Anforderungen abschließend.
lust einträte, der mit hoher Wahrscheinlichkeit zur Folge hätte,
Allerdings stellt sich die Anordnung der sofortigen Vollziehbar-
dass die behördliche Maßnahme zu spät käme, um ihren Zweck
keit als eine über die Hauptregelung hinausgehende zusätzliche
noch zu erreichen. Ob die Voraussetzungen gegeben waren, hat
Belastung dar, die oft sogar vollendete Tatsachen schafft. Des-
das Gericht aus ex-ante-Sicht zu beurteilen. Einen nur be-
wegen muss der Betroffene, wenn man »Grundrechtsschutz
schränkt kontrollierbaren Beurteilungsspielraum der Behörde
durch Verfahren« ernst nimmt, aus verfassungsrechtlichen
gibt es nicht.
Gründen zu der Frage Stellung nehmen können, warum sein
Interesse an einer aufschiebenden Wirkung seines Rechts-
behelfs (§ 80 I VwGO) ausnahmsweise zurückstehen soll.9 Ande- Das BVerwG hat zu Recht hervorgehoben, dass wegen der
res gilt, wenn die vorherige Anhörung das Vollzugsinteresse Bedeutung des Anhörungsrechts »als tragendem Prinzip des
gefährden würde (vgl § 28 II Nr 1 VwVfG). Dann bleiben nur die rechtsstaatlichen Verfahrens« ein strenger Maßstab anzulegen
Eilverfahren nach § 80 IV 1 und V 1 VwGO, die jedoch die Gefahr ist. Im Fall war nicht ersichtlich, dass die Eltern des Klägers
nicht vollends bannen, dass der Betroffene seine Rechtsposition vor Erlass des Betretungsverbots nicht zumindest mündlich
einbüßt. (telefonisch) hätten angehört werden können. Dadurch wäre
nur eine geringe zeitliche Verzögerung eingetreten. Da nur
neun Schüler der Gesamtschule »ungeschützt« waren, war der
Nicht zu verkennen ist freilich, dass die Relativierung for-
Behörde der Ermittlungsaufwand auch zuzumuten. Jedenfalls
meller Fehler auch im Interesse des Bürgers liegen kann. durfte die Beklagte nach dem Grundsatz der Verhältnismäßig-
Wenn ein Verwaltungsakt nach seiner Aufhebung in ei- keit ohne vorherige Anhörung nur eine vorläufige Entschei-
nem anschließenden Verfahren sofort erneut formell ord- dung treffen. Es hätte zunächst ausgereicht, den Kläger nach
nungsgemäß erlassen werden kann, bekommt der Kläger Hause zu schicken und ein vorläufiges Schulbetretungsverbot
für einen Tag auszusprechen. Es ist nichts dafür ersichtlich,
nur »Steine statt Brot«.
dass die Anhörung nicht im Laufe des Tages hätte nachgeholt
werden können. Damit war der Verwaltungsakt formell rechts-
Beispielsfall (nach BVerwGE 142, 205, Ehlers JK VwVfG, § 28/5):
widrig.
In einer Grundschule sind Masern aufgetreten. Um eine Ausbrei-
tung der Krankheit zu verhindern, wurden auch in der benach-
barten Gesamtschule die Impfausweise überprüft und Schutz-
impfungen angeboten. Der Schüler S war bislang weder gegen II. Heilung von Verfahrensfehlern
Masern geimpft, noch hatte er eine Masernerkrankung durch-
gemacht; die Teilnahme an der Schutzimpfung lehnten die Erzie- Gemäß § 45 VwVfG können bestimmte Fehler durch Nach-
hungsberechtigten ab. Daraufhin wurde ihm im Schulsekretariat holung geheilt werden. Dies dient der Effizienz des Ver-
auf Weisung des Gesundheitsamtes ohne Anhörung mündlich
waltungshandelns, insbesondere der Notwendigkeit einer
mitgeteilt, dass er die Schule für die Dauer von zwei Wochen
Verfahrensbeschleunigung. Da sich auch dieser Gesichts-
punkt im Grundgesetz verankern lässt und der Gesetzgeber
bei der Ausgestaltung verfahrensrechtlicher Verfassungs-
8 Vgl etwa OVG Bln NVwZ 1993, 198; VGH BW NVwZ-RR 1995, 17, 19; prinzipien über einen Spielraum verfügt, ist gegen die
OVG NRW BauR 1995, 69; OVG Nds NVwZ-RR 2002, 822; Kaltenborn Heilungsmöglichkeit verfassungsrechtlich im Grundsatz
DVBl 1999, 828, 830 f; Schwarz in: Fehling/Kastner/Störmer, VwR, nichts einzuwenden.10 Immerhin wird die Gesetzesbin-
3. Aufl 2013, § 28 VwVfG Rn 13.
9 Pünder (Fn 2), § 14 Rn 34. Siehe auch OVG Nds NVwZ-RR 1993, 585,
586; Grigoleit Die Anordnung der sofortigen Vollziehbarkeit, 1997,
122 ff. Differenzierend OVG SH NVwZ-RR 1993, 587; Schoch in: ders/ 10 AA etwa VG Arnsberg DVBl 1981, 648, 649; Niedobitek DÖV 2000,
Schneider/Bier, VwGO, § 80 Rn 258 f. 761 ff. Ohnehin ist nicht alles Verwaltungsrecht – wie es Fritz Werner

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dung (Art 20 III GG) gestärkt, wenn Verfahrensfehler nach-
träglich beseitigt werden. Allerdings ist bei der Auslegung
der Heilungsvorschrift zu beachten, dass das Verwaltungs-
verfahren für einen effektiven Grundrechtsschutz von Be-
deutung ist. Der Betroffene darf durch die Nachholung
keine Nachteile erleiden. Er muss so gestellt werden, wie
er ohne den Verfahrensfehler gestanden hätte. Es muss zu
einer »realen Fehlerheilung« kommen.11
1. Möglichkeiten der Fehlerheilung
Eine Heilung erfolgt gemäß § 45 I Nr 1–5 VwVfG, wenn ein
für den Erlass des Verwaltungsaktes erforderlicher Antrag
(vgl § 22 S 2 Nr 2 VwVfG) nachträglich gestellt, die Begrün-
dung (§ 39 VwVfG) später gegeben, die Anhörung (§ 28
VwVfG, § 71 VwGO) nachgeholt, der Beschluss eines mit-
wirkungsberechtigten Ausschusses im Nachhinein gefasst
oder die erforderliche Mitwirkungshandlung einer anderen
Behörde nachgeholt wird.12 Vergleichbare Regelungen fin-
den sich im Abgaben- und im Sozialrecht (§ 126 AO u § 41
SGB X). Heilbar ist gemäß § 4 I UmwRG auch die Nicht-
durchführung einer Umweltverträglichkeitsprüfung.13
Auf andere, den geregelten Fehlern ähnliche Form-
und Verfahrensmängel kann die gesetzgeberische Wer-
tung analog angewandt werden, wenn der Betroffene nicht
in der Wahrnehmung seiner Rechte beeinträchtigt und der
Zweck der Regelung nicht vereitelt wird. So kann auch die
fehlerhaft unterlassene Hinzuziehung (§ 13 I Nr 4 i. V. m. II
VwVfG) nachträglich entsprechend § 45 I Nr 3 VwVfG ge-
heilt werden; denn wenn schon die unterbliebene Anhö-
rung nachgeholt werden kann, dann muss dies auch für
die Beteiligung gelten, die für die Anhörung Vorausset-
zung ist (§ 28 I VwVfG).14 Zudem kann die Akteneinsicht
(§ 29 VwVfG) mit heilender Wirkung später ermöglicht
formuliert hat (DVBl 1959, 527 ff.) − »konkretisiertes Verfassungs-
recht«. Vgl Pünder (Fn 2), § 13 Rn 12 ff.
11 Vgl z. B. BVerwGE 137, 199, 201; VGH Hessen NVwZ-RR 2012, 163,
164 (Schoch JK VwVfG § 45 I Nr 3/1).
12 Vgl Pünder (Fn 2), § 14 Rn 19 ff (zu Antragsverfahren), Rn 69 ff (zur
Begründung, auf zum Begründungserfordernis nach § 80 III VwGO),
Rn 32 ff (zur Anhörung, auch zur Anhörungspflicht vor Erlass einer
Anordnung der sofortigen Vollziehung nach § 80 II 1 Nr 4 VwGO),
Rn 3 (zur Mitwirkung von Ausschüssen) und Rn 54 ff (zur Mitwirkung
anderer Behörden).
13 Näher Pünder (Fn 2), § 15 Rn 58.
14 Pünder (Fn 2), § 14 Rn 13 f. AA etwa Ule/Laubinger Verwaltungs-
verfahrensrecht, 4. Aufl 1995 (aktualisierter Nachdruck 1998), § 15
Rn 22. Im Verwaltungsprozess wird eine unterbliebene Beiladung
geheilt, wenn der Nichtbeigeladene die Prozessführung nachträglich
genehmigt. Vgl Kopp/Schenke VwGO, 21. Aufl 2015, § 65 Rn 44.
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1309
werden, da sie eng mit dem Anhörungsrecht verbunden
ist.15 Schließlich ist an § 45 I Nr. 3 VwVfG zu denken, wenn
der Betroffene – was nach hier vertretener Auffassung
erforderlich ist – zur Anordnung der sofortigen Vollzieh-
barkeit (§ 80 II 1 Nr 4 VwGO) nicht Stellung nehmen konn-
te. Dass das Anhörungsgebot auf dem Rechtsstaatsprinzip
beruht, steht dem nicht grundsätzlich entgegen;16 denn
auch das allgemeine Anhörungsrecht nach § 28 I VwVfG
ist dort verankert.
Viele meinen, dass auch das Fehlen der nach § 80 III
VwGO erforderlichen Begründung für die Anordnung der
sofortigen Vollziehbarkeit geheilt werden kann.17 Dem ist
nicht zu folgen. Eine direkte Anwendung des §§ 39, 45 I
Nr 2, II VwVfG scheidet aus, da die Vollziehbarkeitsanord-
nung wie erwähnt kein Verwaltungsakt ist. Gegen eine
Analogie spricht, dass § 80 III VwGO eine abschließende
Spezialregelung ist. Vor allem aber wäre eine Heilung mit
dem Zweck des Begründungserfordernisses nicht verein-
bar, der Behörde den Ausnahmecharakter der Vollziehbar-
keitsanordnung (vgl § 80 I VwGO) bewusst zu machen.18
Im Übrigen ist eine »reale Fehlerheilung« etwa dann
nicht möglich, wenn ein Umweltschutzverband nicht ge-
mäß § 73 IV 5 und 6 VwVfG am Planfeststellungsverfahren
mitwirken konnte, da die Funktion der Verbandsbetei-
ligung im verwaltungsgerichtlichen Verfahren nicht adä-
quat kompensiert werden kann.19
2. Heilung im Widerspruchsverfahren
Verfahrensfehler können gemäß § 45 II VwVfG bis zum
Abschluss der letzten Tatsacheninstanz eines verwal-
tungsgerichtlichen Verfahrens geheilt werden. Dass Ver-
fahrenshandlungen im Widerspruchsverfahren nachgeholt
werden können, liegt nahe; denn nach § 79 I Nr 1 VwGO ist
Gegenstand der Anfechtungsklage der ursprüngliche Ver-
15 Näher Hufen/Siegel Fehler im Verwaltungsverfahren, 5. Aufl 2013,
Rn 399 f.
16 AA Schoch (Fn 9), § 80 Rn 261.
17 Vgl etwa OVG Berlin-Brandenburg NVwZ-RR 2008, 727 f (Ehlers JK
VwGO § 80 III/4); OVG Rh-Pf BauR 2012, 1362; NdsOVG NdsVBl 2014,
286.
18 Pünder (Fn 2), § 14 Rn 72. Ebenso z. B. VGH BW VBlBW 2012, 151 f
(Schoch JK VwGO § 80 III/6); OVG LSA Beschl v 03. 04. 2013, Az: 1 M
19/13, juris Rn 11; sowie Schoch (Fn 9), § 80 Rn 249. Allerdings kann
in der nachträglichen Begründung eine erneute Anordnung einer
sofortigen Vollziehung zu sehen sein, die aber nur ex nunc wirkt und
damit die gerichtliche Entscheidung nicht beeinflusst.
19 BVerwG DVBl 2004, 1546, 1549. Näher zur Mitwirkung von Um-
weltschutzverbänden an der Planfeststellung und ihren Rechts-
schutzmöglichkeiten Pünder (Fn 2), § 15 Rn 10, 34 ff.
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1310 Repetitorium ÖR – Hermann Pünder: Die Folgen von Fehlern im Verwaltungsverfahren
waltungsakt »in der Gestalt, die er durch den Wider-
spruchsbescheid gefunden hat«. Wenn der Widerspruch
nur deswegen erfolglos bleibt, weil die Behörde ihren Feh-
ler geheilt hat, entsteht dem Widerspruchsführer kein
Schaden, da ihm vom Rechtsträger der Behörde, die den
Verwaltungsakt erlassen hat, die Aufwendungen für das
Vorverfahren zu erstatten sind (§ 80 I 2 VwVfG).20
Die erforderliche Begründung kann nicht nur von der
Ausgangsbehörde, sondern auch von der Widerspruchs-
behörde nachgeholt werden; denn das Begründungserfor-
dernis soll zwar nicht nur, aber vor allem die getroffene
Sachentscheidung erklären.21 Anderes gilt für die Anhö-
rung. Sie muss zeitversetzt so vorgenommen werden, wie
sie in § 28 I VwVfG geregelt ist. Die Vorschrift bestimmt,
dass der Betroffene vor Erlass des Verwaltungsakts anzuhö-
ren ist. geregelt ist. Deswegen kann grundsätzlich nur die
Ausgangsbehörde die Anhörung nachholen und dann da-
rüber befinden, ob sie dem Widerspruch gemäß § 72 VwGO
abhilft. Entgegen einer vielfach vertretenen Auffassung gilt
dies auch dann, wenn die Widerspruchsbehörde – wie
im Regelfall (§ 68 VwGO) – zu einer umfassenden Zweck-
mäßigkeitskontrolle befugt ist.22 Denn es ist nicht aus-
zuschließen, dass die Ausgangsbehörde eine für den
Betroffenen günstigere Entscheidung trifft. Die Wider-
spruchsbehörde kann die Anhörung nur nachholen, wenn
es sich um eine gebundene Entscheidung handelt. Denn
dann könnte auch die Ausgangsbehörde nicht anders ent-
scheiden.
Soll der Verfahrensfehler im Widerspruchsverfahren
geheilt werden, muss die Behörde den Betroffenen aus-
drücklich darauf hinweisen, dass »die erforderliche Anhö-
rung nachgeholt wird« (§ 45 I Nr 3 VwVfG) und er nun
Gelegenheit hat, »sich zu den für die Entscheidung erheb-
lichen Tatsachen zu äußern« (§ 28 I VwVfG). Dass er über
die Möglichkeit, Widerspruch einzulegen, belehrt wurde
(§ 37 VI VwVfG, § 58 VwGO)23 und mit der Einlegung des
Widerspruchs Gelegenheit zur Stellungnahme hat, reicht –
anders als viele meinen − nicht aus.24 Andernfalls würde
20 Pünder (Fn 2), § 14 Rn 68.
21 AA Kischel Folgen von Begründungsfehlern, 2004, 177 ff.
22 AA etwa BVerwGE 66, 111, 114 f (v Mutius JK VwVfG § 45/2);
BVerwG NVwZ 1984, 578, 579 (jew 1. Senat); Ehlers JURA 1996, 617,
621 f. Wie hier BVerwGE 66, 184, 187 ff (3. Senat) (v Mutius JK VwVfG
§ 28/2).
23 Zur Rechtsbehelfsbelehrung Pünder (Fn 2), § 14 Rn 75.
24 AA z. B. BVerwGE 66, 111, 114 f (v Mutius JK VwVfG § 45/2); 66, 184,
189 f (v Mutius JK VwVfG § 28/2). Anderes soll gelten, wenn Ausgangs-
behörde u Widerspruchsführer nach Auffassung der Widerspruchs-
behörde entscheidungserhebliche Tatsachen übersehen haben. Ähn-
lich wie hier OVG NRW DVBl 1981, 689 (v Mutius JK VwVfG § 45/1);
Hufen/Siegel (Fn 15), Rn 955.
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das Anhörungsrecht im Ausgangsverfahren ausgehöhlt,
da der Widerspruchsführer stets das Recht hat, seine Sicht
der Dinge darzulegen. Der Behörde würde es nicht scha-
den, die Anhörung zu unterlassen: Legt der Betroffene
Widerspruch ein, würde der Fehler automatisch geheilt.
Verzichtet der Betroffene auf den Widerspruch, wird der
Verwaltungsakt trotz des Verfahrensmangels nach Ablauf
der Widerspruchsfrist bestandskräftig. Die fehlende Anhö-
rung wäre danach nur dann erheblich, wenn es – was
zunehmend der Fall ist25 – kein Widerspruchsverfahren
gibt (§ 68 I 2 VwGO).
Wenn sich der Verwaltungsakt erledigt hat, scheidet
die Heilung von Anhörungsfehlern aus, da der Anhö-
rungszweck, die Belange des Betroffenen in der Verwal-
tungsentscheidung zu berücksichtigen, nach der Erledi-
gung des Verwaltungsaktes nicht mehr erreicht werden
kann.26
3. Heilung in Gerichtsverfahren
Bis 1996 war die Heilung nur bis zum Abschluss eines
Vorverfahrens oder, falls ein Vorverfahren nicht stattfin-
det, bis zur Erhebung der verwaltungsgerichtlichen Klage
möglich.27 Nachdem zunächst sogar eine Heilung im Revi-
sionsverfahren vorgesehen war (»bis zum Abschluss eines
verwaltungsgerichtlichen Verfahrens«), wurde die Nach-
holung der Handlungen nach heftiger Kritik 2003 auf den
»Abschluss der letzten Tatsacheninstanz« (also regel-
mäßig das Berufungsverfahren) beschränkt. Entsprechen-
de Regelungen enthalten § 126 II AO und § 41 II SGB X.
Die Normen sind Ausdruck des gesetzgeberischen Bemü-
hens, das Verwaltungsverfahren zusätzlich zu beschleuni-
gen.28
Die Heilungsmöglichkeit im gerichtlichen Verfah-
ren ist bedenklich. Es ist – was die sozialgerichtliche
Rechtsprechung zu einer ablehnenden Haltung veran-
lasst29 – kaum denkbar, den Betroffenen im Klageverfah-
ren so zu stellen, wie er ohne den Fehler gestanden hätte.
Schon die Gesetzesbegründung von 1973 hatte betont, dass
das rechtliche Gehör aus rechtsstaatlichen Gründen vor
Klageerhebung zu gewähren ist. Es gehe nicht an, dass der
25 Zur Abschaffung des Widerspruchsverfahrens in einigen Bundes-
ländern Pünder (Fn 2), § 13 Rn 11.
26 Vgl BVerwGE 142, 205, 210 (Ehlers JK VwVfG § 28/5).
27 § 45 II VwVfG aF.
28 In den Bundesländern ist die Rechtslage uneinheitlich. Vgl nur
Martin Heilung von Verfahrensfehlern im Verwaltungsverfahren,
2004, 26 f, 40 f.
29 Nachweise bei Martin (Fn 28), 62 ff, 289 f.
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 Repetitorium ÖR – Hermann Pünder: Die Folgen von Fehlern im Verwaltungsverfahren
Betroffene die Gründe erst nach Einleitung des Gerichts-
verfahrens erfahre.30 Hinzu kommt, dass die formellen
Vorgaben funktionslos zu werden drohen, wenn Verstöße
keine gerichtliche Sanktion nach sich ziehen. Auch wird
die Behörde im Prozess regelmäßig auf ihrer Entscheidung
beharren, weil es ansonsten ja nicht zu einer gerichtlichen
Auseinandersetzung gekommen wäre. Es erstaunt nicht,
dass beim direkten Vollzug von europäischem Unionsrecht
durch Organe der EU die Heilung von Verfahrensfehlern
zwar im Verwaltungsverfahren, nicht aber im gerichtlichen
Verfahren möglich ist.31 Besonders strikt ist der EuGH bei
Begründungs- und Anhörungsmängeln. Weil die Vor-
gaben für den direkten Vollzug im Interesse der Einheit
und Widerspruchsfreiheit des Unionsrechts auch im indi-
rekten Vollzug durch die Mitgliedstaaten zu beachten sind,
muss § 45 II VwVfG beim Vollzug von EU-Recht unions-
rechtskonform so ausgelegt werden, dass die Fehlerhei-
lung nur bis zum Abschluss des Verwaltungsverfahrens
möglich und im gerichtlichen Verfahren ausgeschlossen
ist.32
Wegen des gesetzgeberischen Gestaltungsspielraums
bei der Verwirklichung verfahrensbezogener Verfassungs-
werte ist die – auch schon in der Rechtsprechung des
Preußischen Oberverwaltungsgerichts anerkannte33 – Hei-
lung von Anhörungs- und Begründungsmängeln im Pro-
zess (auch in Eilverfahren nach § 80 V bzw § 123 VwGO)
aber nicht verfassungswidrig.34 Vor finanziellen Nach-
teilen wird der Kläger dadurch bewahrt, dass der Behör-
de die Kosten aufzuerlegen sind, wenn die Klage nach der
Heilung im Prozess zurückgenommen oder der Rechts-
streit für erledigt erklärt wird (§ 92 II bzw § 161 II i. V. m.
§ 155 IV VwGO). Allerdings muss eine verfassungskon-
forme Auslegung sicherstellen, dass der Fehler so früh wie
möglich geheilt wird, also regelmäßig noch im Wider-
spruchsverfahren und nicht erst vor Gericht. Im Pro-
zess muss die nachgeholte Anhörung ihre Funktion noch
erfüllen; zu einer Heilung kommt es nur, wenn die Behör-
de die im verwaltungsgerichtlichen Verfahren nachgehol-
te Stellungnahme des Betroffenen in ihre Erwägun-
30 BT-Drs 7/910, 66.
31 Näher zur Heilung beim Vollzug von Unionsrecht Pünder (Fn 2),
§ 14 Rn 83.
32 Vgl Fehling VVDStRL 70 (2011), 278, 324 ff.; Gurlit VVDStRL 70
(2011), 227, 259 ff.; Pünder (Fn 2), § 13 Rn 24, 83. Zu den Reforman-
stößen aus europarechtlichen Gründen Burgi/Durner Modernisierung
des Verwaltungsverfahrensrechts durch Stärkung des VwVfG, 2012,
36 ff.
33 Siehe Durner VerwArch 97 (2006), 345, 351.
34 AA Bredemeier Kommunikative Verfahrenshandlungen im deut-
schen und europäischen Verwaltungsrecht, 2007, 359 ff.
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gen tatsächlich einbezieht.35 Verweist sie auf die Stellung-
nahme lediglich formelhaft, um ihren ursprünglichen Ver-
waltungsakt vor Gericht »zu retten«, wird der Verfahrens-
fehler nicht geheilt.
4. Rechtsfolgen der Heilung
Holt die Behörde die versäumte oder fehlerhafte Verfah-
renshandlung ordnungsgemäß nach, ist die Rechtsver-
letzung – wie es in § 45 I VwVfG heißt − »unbeachtlich«.
Der Verwaltungsakt ist ab diesem Zeitpunkt (ex nunc) als
rechtmäßig anzusehen; der Anspruch auf gerichtliche Auf-
hebung gemäß § 113 I 1 VwGO entfällt. Allerdings kann der
Betroffene durch eine Fortsetzungsfeststellungsklage nach
§ 113 I 4 VwGO feststellen lassen, dass der Verwaltungsakt
bis zur Heilung rechtswidrig war, und ggf Schadensersatz-
ansprüche wegen Amtspflichtverletzung (Art 34 GG, § 839
BGB) geltend machen.36 Die Auffassung, nach der die Hei-
lung ex tunc eintritt,37 überzeugt nicht, da sie keine Kon-
sequenzen aus der ursprünglichen Rechtswidrigkeit des
Verwaltungsaktes zieht. Im Unionsrecht hat eine nach-
geholte Verfahrenshandlung zumindest dann keine rück-
wirkende Kraft, wenn dadurch – wie im Fall der beihilfe-
rechtlichen Notifizierungspflicht nach Art 108 III AEUV –
die praktische Wirksamkeit der Verfahrensvorschrift be-
einträchtigt wird.38
Versäumt ein Beteiligter die rechtzeitige Anfechtung
eines Verwaltungsakts (§§ 70 und 74 VwGO), weil die-
ser nicht die nach § 39 VwVfG erforderliche Begründung
enthält oder eine nach § 28 VwVfG notwendige Anhörung
nicht oder fehlerhaft stattgefunden hat, gilt die Versäu-
mung der Rechtsbehelfsfrist gemäß § 45 III 1 VwVfG als
nicht verschuldet. Die Heilung schränkt damit den Betrof-
fenen in seiner Rechtsverteidigung nicht ein. Er kann die
»Wiedereinsetzung in den vorigen Stand« beanspruchen,
wenn der Verfahrensfehler für die Versäumung der Rechts-
behelfsfrist kausal war. Diese Voraussetzung darf nicht
allzu streng gehandhabt werden. Kausalität ist gege-
ben, wenn nicht auszuschließen ist, dass der Betroffene
bei ordnungsgemäßer Begründung oder Anhörung den
35 Vgl BVerwGE 66, 111, 114 f (v Mutius JK VwVfG § 45/2); 137, 199,
211 f; 142, 205, 210 (Ehlers JK VwVfG § 28/5); VGH Hessen NVwZ 1987,
510 (v Mutius JK VwVfG § 45 II/4); NVwZ-RR 2012, 163, 164 (Schoch JK
VwVfG § 45 I Nr 3/1); OVG Bln-Bbg Urt v 09. 07. 2013, Az: OVG 7
N 113.13, juris Rn 9.
36 Vgl Fehling VVDStRL 70 (2011), 278, 328.
37 Vgl etwa Maurer Allgemeines Verwaltungsrecht, 18. Aufl 2011,
§ 10 Rn 39.
38 Pünder (Fn 2), § 14 Rn 83.
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1312 Repetitorium ÖR – Hermann Pünder: Die Folgen von Fehlern im Verwaltungsverfahren
Rechtsbehelf ergriffen hätte.39 Mit der Nachholung der Ver-
fahrenshandlung beginnt die Wiedereinsetzungsfrist (§ 45
III 2 VwVfG). Maßgeblich ist – anders als es § 45 III 2
VwVfG nahe legt – nicht die verwaltungsverfahrensge-
setzliche Regelung in § 32 VwVfG, sondern das Verwal-
tungsprozessrecht (§ 60 VwGO).40 Dies gilt nicht nur für
die Klagefrist (§ 74 I VwGO), sondern auch für die Wider-
spruchsfrist (§ 70 VwGO), da § 32 VwVfG – wie dem § 79
VwVfG zu entnehmen ist – insoweit verdrängt wird.
Im Beispielsfall ist der Verstoß gegen § 28 VwVfG nicht gemäß
§ 45 I Nr 3, II VwVfG geheilt worden. Eine Heilung setzt voraus,
dass die Anhörung nachträglich ordnungsgemäß durchgeführt
und ihre Funktion für die Entscheidungsfindung der Behörde
uneingeschränkt erfüllt. Zu Recht weist das BVerwG darauf hin,
dass die Äußerungen und Stellungnahmen von Behörden im
gerichtlichen Verfahren diese Voraussetzungen nicht erfüllen.
Darüber hinaus wird zutreffend betont, dass der Zweck der An-
hörung nicht mehr erreicht werden konnte, nachdem sich das
Schulbetretungsverbot infolge Zeitablaufs erledigt hatte (vgl § 43
II VwVfG).
5. Abgrenzung zum Nachschieben von
Gründen im Verwaltungsprozess
Wenn die Begründung zwar den formellen Anforderungen
des § 39 I VwVfG genügt, aber inhaltlich fehlerhaft ist, stellt
sich die Frage, ob die Behörde andere Gründe im Verwal-
tungsprozess nachschieben kann. Die verwaltungsverfah-
rensrechtliche Heilungsvorschrift (§ 45 I Nr 2, II VwVfG) ist
auf diesen Fall nicht anwendbar; denn sie betrifft nur die
formelle, nicht die materielle Rechtmäßigkeit des Verwal-
tungsaktes. Nach § 114 S 2 VwGO kann die Behörde ihre
Ermessenserwägungen hinsichtlich des Verwaltungsaktes
auch noch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren er-
gänzen. Die – auch für den einstweiligen Rechtsschutz
geltende41 – Regelung macht allerdings nur deutlich, dass
das Nachschieben von Gründen nicht zu einer Änderung
des Streitgegenstandes führt.42 Für eine Regelung der mate-
riell-rechtlichen Wirkungen im Hinblick auf die Recht-
mäßigkeit des Verwaltungsaktes hat der Bund keine Ge-
setzgebungskompetenz (vgl Art 74 I Nr 1 GG).
39 Strenger BGHZ 144, 210, 218 ff, allerdings aufgehoben durch
BVerfG NVwZ 2001, 1392 f. S deswegen dann BGH NVwZ 2002, 509,
510.
40 Bei dem Hinweis in S 2 auf § 32 II VwVfG handelt es sich um einen
Redaktionsfehler. Vgl Allesch NVwZ 2003, 444 (»Gesetzgebungs-
schrott«).
41 Vgl OVG Nds NVwZ-RR 2008, 776 (Schoch JK VwGO § 114/3).
42 Vgl BVerwGE 141, 253, 256 f (Schoch JK VwGO § 114/4).
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Vergleichsweise unproblematisch ist das Nachschie-
ben von Gründen bei gebundenen Entscheidungen. Da das
Gericht ohnehin verpflichtet ist, den Sachverhalt selbst zu
erforschen (§ 86 I VwGO), darf es auch Tatsachen berück-
sichtigen, die in der ursprünglichen Begründung des Ver-
waltungsaktes nicht enthalten sind. An die Rechtsauffas-
sung der Behörde ist es nicht gebunden.
Bei Entscheidungen mit Ermessens- oder Beurteilungs-
spielraum darf das Gericht nur die Erwägungen der Behör-
de kontrollieren, aber selbst kein Ermessen ausüben. Die
nachgeschobenen Erwägungen müssen daher stets von
der Behörde selbst stammen und – weil es bei Anfech-
tungsklagen grundsätzlich auf den Zeitpunkt der letzten
Verwaltungsentscheidung ankommt43 − schon bei Erlass
des Verwaltungsaktes vorgelegen haben.44 Allgemein gilt,
dass – wie bereits das Preußische Oberverwaltungsgericht
feststellte45 – das Nachschieben von Gründen den Kläger
in seiner Rechtsverteidigung nicht beeinträchtigen und
den Verwaltungsakt nicht »in seinem Wesen« verändern
darf.46 Die Rechtsverteidigung des Klägers wird z. B. beein-
trächtigt, wenn das Gericht seine Entscheidung auf nach-
geschobene Gründe stützt, die dem Kläger vorher weder
durch die Verwaltung noch durch das Gericht mitgeteilt
worden sind. Eine Wesensänderung des Verwaltungsaktes
liegt vor, wenn die neuen Gründe den entscheidungs-
erheblichen Sachverhalt austauschen oder bisher gar kei-
ne Ermessenserwägungen vorgelegen haben, so dass der
Verwaltungsakt der Sache nach aufgehoben und durch
einen neuen ersetzt wird.47 Dass defizitäre Ermessens-
erwägungen im Prozess nur »ergänzt« werden können,
ein Ermessensnichtgebrauch mithin nicht geheilt werden
kann, stellt mittlerweile § 114 S 2 VwGO ausdrücklich
klar.48 Auch die Korrektur einer Ermessensüberschreitung
43 Ausführlich Schenke Verwaltungsprozessrecht, 14. Aufl 2014,
Rn 782 ff.
44 Anderes gilt bei einer Ausweisungsverfügung, da dann auf den
Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor Gericht abzustel-
len ist. Vgl BVerwGE 130, 20 Rn 14 und 20. Anders noch BVerwGE 121,
297, 308. Zum Nachschieben von Gründen BVerwGE 141, 252, 258 f
(Schoch JK VwGO § 114/4).
45 Siehe Rupp Nachschieben von Gründen im verwaltungsgericht-
lichen Verfahren, 1987, 24 ff.
46 Vgl etwa BVerwGE 105, 55, 59; OVG Nds NVwZ-RR 2008, 776
(Schoch, JK VwGO § 114/3).
47 BVerwGE 141, 252, 261 (Schoch JK VwGO § 114/4), verlangt eine
zusammenfassende Darstellung der aufrechterhaltenen Begrün-
dungselemente und ihrer Ergänzung durch die Behörde.
48 Siehe BVerwG NVwZ 2007, 470, 471; OVG Nds NVwZ-RR 2008, 776
(Schoch JK VwGO § 114/3). Anders BVerwGE 141, 252, 258 f (Schoch JK
VwGO § 114/4), sofern ein Dauerverwaltungsakt (hier: Ausweisung
eines Ausländers) erst im gerichtlichen Verfahren von einer gebunde-
nen Entscheidung zu einer Ermessensentscheidung wird.
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 Repetitorium ÖR – Hermann Pünder: Die Folgen von Fehlern im Verwaltungsverfahren
führt zu einer unzulässigen Wesensänderung des Verwal-
tungsaktes, da sie nicht ohne Veränderung der Entschei-
dungsformel möglich ist. Zwar ist es der Behörde nicht
verboten, einen Verwaltungsakt während des Prozesses
aufzuheben. Sie beseitigt damit jedoch den ursprüng-
lichen Streitgegenstand. Der Kläger kann die Klage nach
Änderung fortführen (§ 91 VwGO) oder, wo dies nicht
möglich ist (etwa weil zunächst ein Vorverfahren durch-
geführt werden muss), den Rechtsstreit für erledigt erklä-
ren. Auch dann sind der Behörde die Kosten aufzuerlegen
(§§ 161 II, 155 IV VwGO).
III. Kein Aufhebungsanspruch
trotz Verfahrens-, Form-
und (örtlichen)
Zuständigkeitsfehlern
Werden Verfahrens- und Formfehler nicht geheilt oder ist
eine Heilung nicht möglich, so hat der Betroffene gemäß
§ 113 I 1 VwGO grundsätzlich einen Anspruch darauf, dass
der Verwaltungsakt gerichtlich aufgehoben wird. Dies gilt
gemäß § 46 VwVfG ausnahmsweise dann nicht, wenn of-
fensichtlich ist, dass die Verletzung von Vorschriften über
das Verfahren, die Form oder die örtliche Zuständigkeit die
Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst hat. Entspre-
chende Regelungen finden sich für das Widerspruchsver-
fahren (§ 79 II 2 VwGO) sowie im Abgaben- und Sozialrecht
(§ 127 AO, § 42 SGB X). Auch das Unionsrecht verlangt
nicht, dass Verfahrensfehler unabhängig von ihren Aus-
wirkungen in der Sache zur Aufhebung der Entscheidung
führen.49 So berechtigt im direkten Vollzug durch EU-Or-
gane nur die Verletzung »wesentlicher« Verfahrensvor-
schriften zur Erhebung einer Nichtigkeitsklage (Art 263 II
AEUV). Dies kann auch für den indirekten Vollzug durch
die Mitgliedstaaten gelten.
Der Ausschluss des Aufhebungsanspruchs relativiert
die Verfahrens-, Form- und Zuständigkeitsanforderungen
über die Heilungsregelung des § 45 VwVfG hinaus. Zu
befürchten ist, dass die Behörden Verstöße gegen formel-
les Recht als »lässliche Sünden« ansehen. Freilich dient
die Unbeachtlichkeitsregel der verfassungsrechtlich ver-
wurzelten Verfahrensökonomie.50 Da bei der Umsetzung
verfahrensbezogener Verfassungswerte ein gesetzgeberi-
scher Gestaltungsspielraum besteht, ist § 46 VwVfG nicht
49 Pünder (Fn 2), § 14 Rn 89.
50 Pünder (Fn 2), § 13 Rn 19.
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1313
verfassungswidrig.51 Jedoch muss auch diese Regelung
verfassungskonform ausgelegt werden. Der Heilung, die
die Gesetzesbindung (Art 20 III GG) bestärkt, gebührt
Vorrang. Solange Verfahrensfehler noch heilbar sind,
darf § 46 VwVfG grundsätzlich nicht angewendet wer-
den.52
1. Voraussetzungen für den Ausschluss des
Aufhebungsanspruchs
Weil § 46 VwVfG davon spricht, dass die Aufhebung »nicht
allein« wegen eines formellen Fehlers beansprucht wer-
den kann, entfaltet die Regelung nur dann Wirkung, wenn
der Verwaltungsakt nicht auch materiell rechtswidrig ist
und den Kläger schon dadurch in seinen Rechten verletzt.
Nachdem in der Fallbearbeitung im Rahmen der Begrün-
detheitsprüfung die formelle Rechtswidrigkeit festgestellt
wurde, ist also zunächst zu prüfen, ob der Verwaltungsakt
auch materiell rechtswidrig ist; denn in diesem Fall kommt
es auf § 46 VwVfG nicht an.53 Die Unbeachtlichkeitsregel
gilt für die Verletzung von »Vorschriften über das Verfah-
ren, die Form und die örtliche Zuständigkeit«. Nicht erfasst
sind Verstöße gegen die sachliche, instanzielle oder Ver-
bandszuständigkeit. Gegen die Verbands-, nicht bloß die
örtliche Zuständigkeit wird verstoßen, wenn die Behörde
eines anderen Verwaltungsträgers an Stelle der an sich
zuständigen Behörde handelt.54 Dem Schutz der formellen
Vorgaben dient, dass der Aufhebungsanspruch nur aus-
geschlossen ist, wenn die Rechtsverletzung die Entschei-
dung in der Sache offensichtlich nicht beeinflusst hat. Ver-
gleichbares gilt nach dem »harmless error principle« des
Unionsrechts. Wesentlich ist eine Form- oder Verfahrens-
vorschrift danach nur, wenn ihre Verletzung geeignet ist,
den Inhalt der Rechtshandlung zu beeinflussen.55
Bei gebundenen Entscheidungen ist der Aufhebungs-
anspruch grundsätzlich ausgeschlossen. Denn die Behör-
de hätte die Sachentscheidung mit gleichem Inhalt auch
dann treffen müssen, wenn sie die formellen Rechtmäßig-
keitsvoraussetzungen beachtet hätte. Dasselbe gilt, wenn
51 So aber Niedobitek DÖV 2000, 761 ff.
52 Anderes mag gelten, wenn von Anfang an feststeht, dass der Ver-
fahrensfehler ohne Einfluss auf das Ergebnis war. Ebenso Hufen/
Siegel (Fn 15), Rn 963 f. Für eine parallele Anwendbarkeit etwa Sachs
in Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 8. Aufl. 2014, § 45 Rn. 18; Schwarz
(Fn 8), § 46 Rn 7.
53 Ebenso Stumpf JURA 2012, 543, 552 f (Fallbearbeitung).
54 Vgl OVG NRW NJW 1979, 105 (v Mutius JK VwVfG § 3 III/1), für
einen Verstoß gegen die örtliche Zuständigkeit OVG Rh-Pf DVBl 1985,
1076 (v Mutius JK VwVfG § 3/1).
55 Siehe für Nachweise Pünder (Fn 2), § 14 Rn 89.
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1314 Repetitorium ÖR – Hermann Pünder: Die Folgen von Fehlern im Verwaltungsverfahren
ein Ermessen »auf Null reduziert« ist.56 Soweit es zur ge-
troffenen Entscheidung rechtlich keine Alternative gibt,
fehlt dem Verlangen des Betroffenen, den Verwaltungs-
akt allein wegen des formellen Mangels aufzuheben, das
Rechtsschutzbedürfnis. Anderes gilt, wenn bei der Konkre-
tisierung unbestimmter Rechtsbegriffe nicht auszuschlie-
ßen ist, dass die behördliche Anhörung zu einer anderen
Tatsachenermittlung geführt hätte, und das Gericht den
Verwaltungsakt ohne Entscheidung in der Sache aufheben
kann (§ 113 III VwGO).57
Hat die Behörde einen Ermessens-, Beurteilungs- oder
Planungsspielraum, kann § 46 VwVfG den Aufhebungs-
anspruch grundsätzlich nicht ausschließen.58 In diesen
Fällen sind die Verfahrensrechte gerade dazu da, die Sach-
entscheidung zu beeinflussen. Das Gericht kann den Ver-
fahrensfehler wegen seiner begrenzten materiellen Kon-
trollkompetenz nicht ausgleichen. Demgemäß konnte die
Aufhebung des Verwaltungsaktes ursprünglich nur dann
nicht beansprucht werden, »wenn keine andere Entschei-
dung in der Sache hätte getroffen werden können«. Aller-
dings wollte der Gesetzgeber 1996 den Anwendungsbereich
des § 46 VwVfG mit der Neufassung (»wenn offensichtlich
ist, dass die Verletzung die Entscheidung in der Sache nicht
beeinflusst hat«) gerade auch auf Ermessensentscheidun-
gen erstrecken.59 Dem folgend stellt die Rechtsprechung
eine hypothetische Betrachtung an und verlangt für den
Aufhebungsanspruch die konkrete Möglichkeit, dass die
Behörde ohne den Fehler anders entschieden hätte.60 Dem
ist entgegenzuhalten, dass bei einem Entscheidungsspiel-
raum stets die tatsächliche Möglichkeit besteht, dass die
Behörde bei Beachtung der Verfahrensvorgaben zu einer
anderen Entscheidung in der Sache gekommen wäre. Le-
diglich bei einem Verstoß gegen Formvorschriften kann im
Einzelfall ausgeschlossen sein, dass sich die Verletzung
auf die Sachentscheidung ausgewirkt hat. Jedenfalls trägt,
weil § 46 VwVfG negativ formuliert ist, die Behörde die
Darlegungs- und Beweislast.61 Zudem muss die fehlende
56 BVerwG NVwZ 1988, 525, 526 (v Mutius JK VwVfG § 46/3). AA –
wegen Art 19 IV GG – VG Hamburg ZBR 1983, 71, 72 (v Mutius JK
VwVfG § 46/2).
57 Vgl OVG NRW DÖV 1983, 986 (v Mutius JK VwVfG § 28/3); VGH
BW NVwZ 1995, 1220 (Erichsen JK VwVfG § 28 I/1).
58 Ebenso die Gesetzesbegründung v 1973 zur Altfassung (!), BT-Drs
7/910, 66; sowie VGH BW NVwZ 1995, 1220 (Erichsen JK VwVfG § 28 I/
1); VGH Hessen NVwZ-RR 2012, 163 (Schoch JK 7/12, VwVfG § 45 I Nr 3/
1).
59 BT-Drs 13/3995, 8.
60 Vgl BVerwGE 137, 199, 212 f; BVerwG DVBl 2014, 303, 306. Kri-
tisch Hufen/Siegel (Fn 15), Rn 983 ff.
61 OVG NRW, ZBR 2010, 316, 318; Fehling VVDStRL 70 (2011), 278,
326.
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Kausalität des Verfahrensfehlers für die getroffene Sach-
entscheidung »offensichtlich«, d. h. in Anlehnung an § 44 I
VwVfG unschwer und eindeutig erkennbar sein. Aufwändi-
ge Ermittlungen oder Beweisaufnahmen, um den hypothe-
tischen Willen der Behörde festzustellen, scheiden aus.62
Auch im Unionsrecht werden Verfahrensverstöße nicht
nur bei rechtlicher Alternativlosigkeit der Sachentschei-
dung als unbeachtlich angesehen, sondern auch dann,
wenn der Behörde zwar ein Entscheidungsspielraum zu-
stand, die getroffene Entscheidung aber aus tatsächlichen
Gründen nicht anders hätte ausfallen können. Allerdings
geht der EuGH bei Anhörungs- und Begründungsmängeln
regelmäßig von der Wesentlichkeit eines Verstoßes aus.63
Deshalb bedarf auch § 46 VwVfG – wie § 45 VwVfG − beim
indirekten Vollzug von EU-Recht insofern einer unions-
rechtskonformen Auslegung.64 Das Kriterium der Offen-
sichtlichkeit muss streng gehandhabt werden. Ein Verfah-
rensfehler kann nur dann unbeachtlich sein, wenn die
Behörde tatsächlich keine andere Entscheidung hätte tref-
fen können oder dürfen. Die von den deutschen Gerichten
praktizierte Kausalitätsprüfung, ob eine andere Entschei-
dung konkret möglich gewesen wäre, ist unionsrechtlich
zu eng.65 Sofern nicht jeglicher Zweifel ausgeschlossen ist,
dass die Behörde ohne den Verfahrensfehler genauso ent-
schieden hätte, ist ein Verfahrensfehler unionsrechtlich
beachtlich.66 Dem Rechtsbehelfsführer darf ferner nicht
die Beweislast dafür aufgebürdet werden, dass der Ver-
fahrensverstoß entscheidungserheblich gewesen sein
könnte.67 Dass Zweifel zu Lasten der Behörde gehen, gilt
allerdings – wie gesehen – ohnehin allgemein.
Weit verbreitet ist die Auffassung, dass § 46 VwVfG
auch im Rahmen einer Fortsetzungsfeststellungsklage
nach § 113 I 4 VwGO anzuwenden ist, weil eine wegen § 46
VwVfG aussichtslose Anfechtungs- oder Verpflichtungs-
klage konsequenterweise nicht als Fortsetzungsfeststel-
lungsklage Erfolg haben könne.68 Dem ist nicht zu folgen,
62 OVG NRW ZfPR online 2014, 13 f.
63 Vgl Pünder (Fn 2), § 14 Rn 89.
64 Zur Frage, inwieweit die für das »Eigenverwaltungsrecht« der
Union geltenden Grundsätze trotz der Verfahrensautonomie der Mit-
gliedstaaten auch für den indirekten Vollzug des Unionsrechts maß-
geblich sind, Pünder (Fn 2), § 13 Rn 24, § 14 Rn 89 (m N auch zur
Gegenmeinung).
65 EU-Kommission, Vertragsverletzungsverfahren Nr 2007/4267, C
(2013) 2173 final, 13.
66 Emmenegger in: Mann/Sennekamp/Uechtritz, VwVfG, 2014, § 46
Rn 27.
67 EuGH NVwZ 2014, 49 Rn 52 ff – Altrip.
68 VG Meiningen ThürVBl 2011, 259; Kopp/Ramsauer VwVfG,
15. Aufl 2014, § 46 Rn 43. In diese Richtung auch BVerwGE 142, 205,
210 f (Ehlers JK VwVfG § 28/5); BVerwG NVwZ 2014, 730 Rn 31.
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 Repetitorium ÖR – Hermann Pünder: Die Folgen von Fehlern im Verwaltungsverfahren
weil der Bestand eines erledigten Verwaltungsaktes nicht
gesichert werden muss.69 § 46 VwVfG ist als Ausnahme-
vorschrift eng auszulegen. Nur die »Aufhebung« eines Ver-
waltungsaktes kann nicht begehrt werden. Wie bei einer
Heilung nach § 45 VwVfG kann der Betroffene gerichtlich
feststellen lassen, dass der Verwaltungsakt gegen Verfah-
rensvorschriften verstoßen hat und bis zur Erledigung
rechtswidrig war.
2. Aufhebung von absoluten
Verfahrensfehlern
Die Unbeachtlichkeitsregel gilt nicht für sogenannte abso-
lute Verfahrensfehler. Sie begründen unabhängig von ih-
rem Einfluss auf die Sachentscheidung auch dann einen
Aufhebungsanspruch, wenn die Sachentscheidung die
materiell einzig richtige ist. Zum Teil gibt es ausdrückliche
Regelungen. So ist nach § 42 S 2 SGB X ein Verwaltungsakt
zwingend aufzuheben, wenn die erforderliche Anhörung
unterblieben oder nicht wirksam nachgeholt ist. Auch
folgt im Umkehrschluss aus § 46 VwVfG, dass die Verlet-
zung der sachlichen, funktionellen und instanziellen Zu-
ständigkeit ein absoluter Verfahrensfehler ist. Schließlich
macht § 4 I UmwRG von der allgemeinen Regel im Hinblick
auf die Umweltverträglichkeitsprüfung eine Ausnahme.70
Unabhängig vom Einfluss auf die Sachentscheidung be-
steht ein Aufhebungsanspruch, wenn die Umweltverträg-
lichkeitsprüfung nicht durchgeführt wurde und es nicht zu
einer Fehlerheilung gekommen ist.
Sonst muss durch Auslegung der verletzten Vorschrift
ermittelt werden, ob die Regelung allein der Ordnung des
Verfahrensablaufs dient oder von der Sachentscheidung
unabhängige Zwecke im Verfahren verwirklicht, so dass
dem Betroffenen eine selbständig durchsetzbare verfah-
rensrechtliche Rechtsposition gewährt wird. Zu den abso-
luten Verfahrensfehlern zählt z. B. ein Verstoß gegen das
Recht der Gemeinde auf Herstellung des Einvernehmens
aus § 36 BauGB.71 Ebenso können fehlende Beschlüsse von
Gremien, denen die materielle Entscheidung gesetzlich
zugewiesen ist, absolute Verfahrensfehler begründen.72
Dasselbe gilt, wenn es bei der Umweltverträglichkeitsprü-
fung zu schweren Fehlern kommt, etwa weil die Öffentlich-
keit einschließlich der Umweltverbände nicht beteiligt
69 Siehe auch Guckelberger JuS 2011, 577, 582.
70 Vgl BVerwGE 141, 171 Rn 17; 141, 282 Rn 34, BVerwG NVwZ 2014,
669 Rn 41. Zu Verfahrensfehlern bei der UVP EuGH NVwZ 2014, 49 ff –
Altrip, sowie Pünder (Fn 2), § 15 Rn 58.
71 Vgl BayVGH NVwZ-RR 1991, 523.
72 VG Bln Urt v 19. 06. 2012, Az: 27 A 70.08, juris Rn 25.
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1315
wird (§ 2 VI UVPG).73 Überhaupt sollte die Öffentlich-
keitsbeteiligung bei raum- und umweltrelevanten Groß-
vorhaben vom Anwendungsbereich des § 46 VwVfG aus-
genommen werden, da die Einbeziehung der Öffentlich-
keit besondere demokratische Legitimation vermittelt und
damit einen vom inhaltlichen Verfahrensergebnis un-
abhängigen Eigenwert aufweist.74 Das Mitwirkungsrecht
der Naturschutzverbände nach § 63 BNatSchG ist hingegen
(mittlerweile) grundsätzlich als relatives Verfahrensrecht
einzuordnen, da der Verband mit der altruistischen Ver-
bandsklage die Möglichkeit hat, eine Klage zu erheben,
die inzwischen eine materiell-rechtliche Prüfung ein-
schließt.75
3. Rechtsfolgen
Liegen die Voraussetzungen des § 46 VwVfG vor, ist die
Klage als unbegründet zurückzuweisen. Bei Offensichtlich-
keit fehlt es bereits an der Klagebefugnis nach § 42 II VwGO.
Allerdings wird durch § 46 VwVfG nur der in § 113 I 1 VwGO
verankerte prozessuale Anspruch darauf ausgeschlossen,
dass das Gericht den Verwaltungsakt aufhebt. An der for-
mellen Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes ändert sich
nichts (was sich auch aus § 59 II Nr 3 VwVfG ergibt). Deswe-
gen hat der Betroffene – wie erwähnt − die Möglichkeit, die
Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts im Wege einer Fort-
setzungsfeststellungsklage feststellen zu lassen. Zudem kön-
nen ggf Schadensersatzansprüche aus § 839 BGB i. V. m.
Art 34 GG wegen der Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts
geltend gemacht werden.76
Der auch in der Rechtsprechung vertretenen Ansicht,
dass es in den Fällen des § 46 VwVfG schon an einer
Verletzung subjektiven Rechts mangelt, ist entgegen-
zuhalten, dass dem Wortlaut nach nur die Aufhebung
»nicht beansprucht« werden kann und § 113 I 1 VwGO
keine subjektiven Rechte begründet, sondern diese vo-
raussetzt.77 Im Übrigen ist es der Behörde nicht verwehrt,
den rechtswidrigen Verwaltungsakt gemäß § 48 VwVfG
73 Vgl Pünder (Fn 2), § 15 Rn 58. So auch die EU-Kommission (Fn 65),
13. Das BVerwG geht demgegenüber davon aus, dass Fehler im Anhö-
rungsverfahren keinen solchen Schweregrad aufweisen (NVwZ 2014,
730 Rn 19, 34).
74 Vgl etwa Burgi/Durner (Fn 32), 181 f; Pünder (Fn 2), § 15 Rn 29.
75 Näher – auch zu Einschränkungen – Pünder (Fn 2), § 15 Rn 35.
76 AA Kopp/Ramsauer (Fn 68), § 46 Rn 47 (mit der Begründung,
dass der Ausschluss des Primärrechtsschutzes den Ausschluss des
Sekundärrechtschutzes nach sich ziehen müsse).
77 AA BVerwGE 65, 287, 289 f (v Mutius JK VwVfG § 46/1); DVBl 1981,
683, 685; Ehlers Die Verwaltung 37 (2004) 255, 265. Wie hier Kopp/
Schenke (Fn 14), § 113 Rn 55.
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1316 Repetitorium ÖR – Hermann Pünder: Die Folgen von Fehlern im Verwaltungsverfahren
auch dann zurückzunehmen, wenn der Anspruch auf Auf-
hebung nach § 46 VwVfG ausgeschlossen ist. Dies folgt
schon daraus, dass sich die Vorschrift allein gegen den
Betroffenen, nicht aber gegen die Behörde wendet. Frei-
lich ist im Rahmen des Rücknahmeermessens zu berück-
sichtigen, ob die Behörde nicht wegen rechtlicher Alterna-
tivlosigkeit gezwungen ist, den Verwaltungsakt erneut zu
erlassen.
Im Beispielsfall geht das BVerwG unmittelbar auf § 46 VwVfG
ein, nachdem es festgestellt hat, dass der Anhörungsmangel
nicht gemäß § 45 I Nr 3, II VwVfG geheilt worden ist. Dieses
Vorgehen empfiehlt sich bei studentischen Fallbearbeitungen
nicht. Vielmehr ist der Ausschluss des Aufhebungsanspruchs –
wie oben gezeigt − erst dann zu erörtern, wenn festgestellt wur-
de, dass der Verwaltungsakt materiell rechtmäßig ist (was beim
Schulbetretungsverbot in der Gerichtsentscheidung nicht der
Fall war). Dabei kann § 46 VwVfG nach hier vertretener Auffas-
sung nichts an der formellen Rechtsverletzung des Klägers än-
dern. Deswegen sollte die Anwendung der Vorschrift unter der
Überschrift »Ausschluss des Aufhebungsanspruchs wegen allein
formeller Rechtswidrigkeit?« geprüft werden, nachdem fest-
gestellt wurde, dass der Verwaltungsakt zwar materiell recht-
mäßig, aber formell rechtswidrig war und den Kläger dadurch in
seinen Rechten verletzt hat.
Richtig hat das BVerwG allerdings erkannt, dass kein Anwen-
dungsfall des § 46 VwVfG vorliegt. Dafür hätte es offensichtlich
gewesen sein müssen, dass die Verletzung des § 28 I VwVfG
die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst hat. Wie ge-
zeigt, kann § 46 VwVfG hier schon deshalb nicht angewandt
werden, weil § 28 I 1 Alt 1 IfSG der Behörde hinsichtlich der
Schutzmaßnahme ein Ermessen einräumt und keine »Ermes-
sensreduzierung auf Null« vorlag. Das Gericht stellt eine »hy-
pothetische Betrachtung« an. Der Kläger hatte vor Gericht
geltend gemacht, dass er weder das Gelände der Grundschule
betreten habe noch auf seinem Schulweg an der Grundschule
vorbei gehe oder den Bus nutze; es bestünden auch keine
privaten Kontakte zu erkrankten Grundschülern. Es liegt nahe,
dass er bzw seine Erziehungsberechtigten dies im Rahmen
einer Anhörung gleichermaßen vorgetragen hätten. Die Äuße-
rung wäre auch objektiv geeignet gewesen, die Entscheidung
der Beklagten über das Verbot zur Betretung der Gesamtschule
zu beeinflussen.
Ob § 46 VwVfG außer bei Anfechtungsklagen auch Anwendung
findet, wenn wie hier die Feststellung der Rechtswidrigkeit
eines erledigten Verwaltungsaktes nach § 113 I 4 VwGO begehrt
wird, hat das Gericht ausdrücklich offen gelassen, aber betont,
dass hierfür »einiges spricht«. Nach hier vertretener Auffassung
ist dies nicht der Fall. Im Ergebnis hat das Gericht der Klage
stattgegeben, da der Kläger durch das formell und materiell
rechtswidrige Betretungsverbot in seinen Rechten verletzt wur-
de.
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IV. Keine selbständige gerichtliche
Geltendmachung von
Verfahrensfehlern
Begeht die Behörde einen Verfahrensfehler, kann der Be-
troffene hiergegen regelmäßig nicht unmittelbar vor-
gehen. Rechtsbehelfe gegen behördliche Verfahrenshand-
lungen können gemäß § 44 a S 1 VwGO nur gleichzeitig mit
den gegen die Sachentscheidung zulässigen Rechtsbehel-
fen geltend gemacht werden. Dagegen ist verfassungs-
rechtlich nichts einzuwenden. Die Regelung verhindert,
dass Verwaltungsverfahren durch einen isolierten Rechts-
streit über Verfahrensfehler verzögert werden.78 Dies ist
ein Gedanke, den auch das Unionsrecht kennt.79 Der Effek-
tivität der Verwaltung wird Vorrang vor der Sicherung
eines korrekten Verfahrensablaufs eingeräumt. Allerdings
wird gleichzeitig die Bestandskraft verfahrensgestaltender
Verwaltungsakte hinausgeschoben.80 Dies kann für die
Behörde oder Entscheidungsbegünstigte durchaus nach-
teilig sein.
1. Grundsätzliche Inzidentkontrolle von
Verfahrensfehlern
Der Gesetzgeber will sicherstellen, dass die Fehlerhaftig-
keit eine Verfahrenshandlung nur in einem Verfahren
geltend gemacht werden kann, in dem zugleich gegen die
abschließende Sachentscheidung vorgegangen wird. Ver-
fahrensfehler sollen regelmäßig nur inzident gerichtlich
kontrolliert werden. Wenn die Behörde in der Sache noch
nicht entschieden hat, sind Widersprüche und Klagen un-
zulässig. Das Rechtsschutzbedürfnis fehlt.81 Das gilt auch
für vorläufige Rechtsbehelfe.82 Zwar sind die damit verbun-
denen Verfahrensverzögerungen gering, jedoch darf vor-
läufig nichts gewährt werden, was nicht auch im Klage-
verfahren zugesprochen werden könnte. Zudem spricht
die systematische Einordnung der Regelung als allgemei-
ne Sachentscheidungsvoraussetzung für einen Aus-
schluss von Anträgen nach §§ 80 V, 123 VwGO. Darüber
hinaus ist zu beachten, dass der Wortlaut der Vorschrift
kein anhängiges Verwaltungsverfahren voraussetzt. Da
78 Vgl BT-Drs 7/910, 97.
79 Vgl Terhechte in: Fehling/Kastner/Störmer, VwR, 3. Aufl 2013,
§ 44 a Rn 9 f.
80 Siehe Ehlers Die Verwaltung 37 (2004) 255, 266.
81 Vgl Hufen/Siegel (Fn 15), Rn 993.
82 Vgl OVG NRW DVBl 1980, 964 (v Mutius JK VwGO § 44a/3); VGH
Bay NVwZ 1988, 1054 (Erichsen JK VwGO § 44a/5).
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 Repetitorium ÖR – Hermann Pünder: Die Folgen von Fehlern im Verwaltungsverfahren
gesonderte Rechtsbehelfe gegen Verfahrenshandlungen
vermieden werden sollen, gilt § 44 a VwGO auch, wenn
der Rechtsbehelf nach einem abgeschlossenen und im
Rahmen eines zukünftigen Verwaltungsverfahrens er-
hoben wird.83
Problematisch ist das Zusammenspiel von § 44 a
VwGO mit § 46 VwVfG: Ein Verfahrensfehler bleibt ohne
Sanktion, wenn ein selbständiger gerichtlicher Rechts-
behelf unzulässig ist und auch die Aufhebung des
Verwaltungsaktes nicht beansprucht werden kann. Wenn-
gleich diese Rechtsfolge verfassungsrechtlich hinzuneh-
men ist,84 zeigt sich doch, dass das Verbot der selbststän-
digen Geltendmachung von Verfahrensfehlern restriktiv
zu handhaben ist, wenn die Verfahrensvorgaben verfas-
sungsrechtlich verwurzelt sind. Auch deswegen ist der
Rechtsgedanke des § 44 a VwGO nicht auf finanz- oder
sozialgerichtliche Verfahren anwendbar, in denen es an
einer entsprechenden Regelung fehlt.85 Sonst bezieht sich
§ 44 a VwGO aber auf alle Verwaltungsverfahren iSv § 9
VwVfG, formlose (§ 10 VwVfG) oder förmliche Verwal-
tungsverfahren (§ 63 ff VwVfG), Planfeststellungsverfah-
ren (§§ 72 ff VwVfG) und Widerspruchsverfahren (§§ 79 f
VwVfG i. V. m. § 68 ff VwGO).86 Allerdings sind nur Verfah-
ren zum Erlass eines Verwaltungsaktes gemeint.87 Aus-
genommen sind öffentlich-rechtliche Verträge, aber auch
Realakte, Rechtsverordnungen und Satzungen. Eine ana-
loge Anwendung der Ausnahmebestimmung, die Art 19 IV
GG berühren würde, scheidet aus. Zu den Verfahrenshand-
lungen, die nicht isoliert angegriffen werden können, zäh-
len alle im Laufe eines Verwaltungsverfahrens von der
Behörde ergriffenen Maßnahmen, soweit sie das Verfahren
nicht abschließen.88 Vor allem ist an mögliche Verstöße
gegen Befangenheitsvorschriften (§§ 20 f VwVfG), den Un-
tersuchungsgrundsatz (§ 24 VwVfG), Beratungs- und Aus-
kunftspflichten (§ 25 VwVfG), die Anhörungspflicht (§ 28
VwVfG) und das Akteneinsichtsrecht (§ 29 VwVfG) zu den-
ken.89
83 Vgl OVG NRW DVBl 2000, 572, 573; Schenke (Fn 43), Rn 566; aA
VG Berlin NVwZ 1982, 576, 577.
84 Vgl BVerwG NJW 1982, 120 (v Mutius JK VwGO § 44a/4).
85 Wie hier Ziekow in: Sodan/Ziekow, VwGO, 4. Aufl 2014, § 44 a
Rn 7. AA Stelkens in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO, § 44 a Rn 7;
Kopp/Schenke (Fn 14), § 44 a Rn 3.
86 Vgl BVerwG NJW 1982, 120 (v Mutius JK VwGO § 44a/4).
87 Vgl Stelkens (Fn 85), § 44 a Rn 9 ff (mit Nachweise auch zur Gegen-
auffassung).
88 Beispiele bei Kopp/Schenke (Fn 14), § 44 a Rn 5.
89 Vgl Pünder (Fn 2), § 14 Rn 9 (zur Befangenheit), Rn 39 (Anhö-
rung), Rn 46 (Akteneinsicht), Rn 52 (Beratung und Auskunft).
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1317
2. Ausnahmsweise zulässige Rechtsbehelfe
gegen Verfahrenshandlungen
Ein isolierter Rechtsbehelf ist gemäß § 44 a S 2 VwGO aller-
dings möglich, wenn die Verfahrenshandlung gegen den
Willen des Betroffenen »vollstreckt« werden kann90 oder
gegen einen »Nichtbeteiligten« (vgl § 13 I VwVfG) ergeht.91
Insbesondere ist gegen die Ablehnung einer Hinzuziehung
gemäß § 13 I Nr 4, II VwVfG unmittelbar die Verpflichtungs-
klage statthaft, da der Betroffene ohne Hinzuziehungsent-
scheidung der Behörde am Verfahren nicht »beteiligt« ist.92
Darüber hinaus verlangt eine verfassungskonforme Aus-
legung, dass der Betroffene gegen eine Verfahrenshand-
lung auch dann unmittelbar vorgehen kann, wenn die Rüge
im Rahmen des Rechtsbehelfs gegen die Sachentscheidung
zu spät käme und dadurch ein Recht des Betroffenen ver-
eitelt oder wesentlich erschwert werden würde.93 Von vorn-
herein ausgeschlossen ist die Anwendung des § 44 a VwGO
bei Verfahrenshandlungen, die unabhängig von einem
Verwaltungsverfahren vorgenommen werden. Das gilt z. B.
für die neueren Informationsansprüche.94
Im Beispielsfall stellt sich das Problem der Anwendung von § 44 a
VwGO nicht, da der Kläger gegen das Schulbetretungsverbot
vorgegangen ist. Dass er vorher nicht gemäß § 28 I VwVfG ange-
hört wurde, hätte er vor Gericht nicht isoliert geltend machen
können.
V. Rechtsvergleichende Hinweise
Die Frage, was mit Verwaltungsakten geschehen soll, die
»bloß« formell rechtswidrig sind, weil sie an einem Ver-
fahrensfehler leiden, stellt sich in jeder Rechtsordnung.
Auf das europäische Unionsrecht wurde bereits en passant
eingegangen. Das deutsche Recht beruht auf der Über-
legung, dass es vornehmlich auf die materiell »richtige«
Entscheidung ankommt. Der Weg dorthin und die Form der
Entscheidung werden als nachrangig angesehen. Diese
rechtspolitische Einschätzung steht insbesondere dem
amerikanischen Rechtsverständnis diametral entgegen.95 Es
90 Vgl BVerwGE 115, 373, 378 ff.
91 Zu den Beteiligten kraft Gesetzes und den »Hinzugezogenen«
Pünder (Fn 2), § 14 Rn 10 ff. Zur Frage, ob auch Einwender im atom-
rechtlichen Genehmigungsverfahren erfasst werden, BayVGH NVwZ
1988, 1054 (Erichsen JK VwGO § 44a/5).
92 Pünder (Fn 2), § 14 Rn 13.
93 Vgl BVerwG NVwZ-RR 1993, 252 f.
94 Dazu etwa Pünder (Fn 2), § 14 Rn 49.
95 Pünder (Fn 2), § 13 Rn 31 f. Zur exekutiven Normsetzung ders Exe-
kutive Normsetzung in den Vereinigten Staaten von Amerika und der
Bundesrepublik Deutschland, 1995. Im Vergleich zu England im Hin-
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1318 Repetitorium ÖR – Hermann Pünder: Die Folgen von Fehlern im Verwaltungsverfahren
ist ein Charakteristikum des amerikanischen Rechts, dass
es Gerechtigkeit vor allem im Verfahren sucht. Rechts-
schutz wird weniger durch materiell-rechtliche, sondern
mehr durch prozedurale Anforderungen an die Ausübung
der exekutiven Entscheidungsbefugnisse verwirklicht. Die
Unterschiede setzen sich in der gerichtlichen Kontrolle fort.
Während deutsche Gerichte in erster Linie prüfen, ob sich
die Behörde inhaltlich im Rahmen von Verfassung und
Ermächtigungsnorm gehalten haben, ist in den USA die
Kontrolle der inhaltlichen Rechtmäßigkeit vergleichsweise
unergiebig. Weil es in den Ermächtigungsnormen vielfach
kaum materielle Anforderungen gibt, müssen sich die Ge-
richte auf die strikte Kontrolle des Verfahrens beschränken.
In rechtsvergleichender Perspektive wird die deut-
sche Rechtsordnung häufig – vor allem mit Blick auf die
USA – kritisiert. Vorgebracht wird, dass wir das Verwal-
tungsverfahren allzu gering schätzen.96 Diese Sichtwei-
blick auf das Demokratieprinzip ders International and Comparative
Law Quarterly 58 (2009), 353 ff.
96 Vgl vor allem Scharpf Die politischen Kosten des Rechtsstaats,
1970; Rose-Ackermann Controlling Environmental Policy: The Limits
Bereitgestellt von | Ostfalia Hochschule für angewandte Wissenschaften
se muss man bei einem genaueren Blick auf andere
Rechtsordnungen relativeren.97 Einerseits können sich un-
sere Verfahrensvorgaben – selbst im Rechtsvergleich zu
den USA, aber auch etwa zu England und Frankreich98 –
durchaus sehen lassen. Andererseits finden sich auch
in den anderen Rechtsordnungen funktionale Äquivalen-
te zu unseren Fehlerfolgeregelungen. Im Übrigen gilt für
das Verhältnis der formellen zur materiellen Recht-
mäßigkeit das, was Rainer Wahl auf den Punkt gebracht
hat: »Man kann die Kontrolle nicht auf beiden Seiten
maximieren, sowohl beim Verfahren wie beim materiel-
len Recht, jedenfalls tut dies keine Rechtsordnung der
Welt.«99
of Public Law in Germany and the United States, 1995. Für weitere
siehe Nachweise Pünder International Journal of Constitutional Law
2013, 940, 941 Fn 5.
97 Vgl etwa Fehling VVDStRL 70 (2011), 278 ff.; Pünder International
Journal of Constitutional Law 2013, 940, 949 ff.
98 Pünder (Fn 2), § 13 Rn 27 f.
99 Wahl DVBl 2003, 1285, 1291.
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