Inhalt

AUFSÄTZE

Zivilrecht
Zur Ersatzfähigkeit aufgewendeter Kosten bei
Verletzungsverdacht nach einem Verkehrsunfall
Von Wiss. Mitarbeiter Christian M. König, Köln,
Wiss. Mitarbeiter Tillmann Rübben, Berlin 250

Die Selbstpfändung als Aufrechnungsersatz in der

Zwangsvollstreckung
Von Wiss. Mitarbeiterin Marisa Drost, Passau,
Wiss. Mitarbeiter Alexander Kunerth, Frankfurt a.M. 253

Öffentliches Recht
Das Recht auf informationelle Selbstbestimmung
Von Dr. Claudio Franzius, Berlin/Hamburg 259

Strafrecht
Flug 4U 9525
Anlass für eine Reform der ärztlichen Schweige-
pflicht?
Von Wiss. Mitarbeiterin Beryll Krenkel, LL.M. (London),
Mainz 271

ÜBUNGSFÄLLE

Öffentliches Recht
Übungsfall: HALEC
Von Anja Nitschke,
Dr. Carsten Hörich, Halle (Saale) 276

Strafrecht
Übungsfall: In der Gosse
Von Prof. Dr. Georg Steinberg,
Leonie Schönemann, Wiesbaden 284
Inhalt (Forts.) 3/2015

ÜBUNGSFÄLLE (Forts.)

Strafrecht
Examensklausur: Ein vertanes Talent und die
Verlockungen des elektronischen Zahlungsverkehrs
Von Wiss. Mitarbeiter Sebastian Laudien, Hannover 289

ENTSCHEIDUNGSBESPRECHUNGEN

Zivilrecht
BGH, Urt. v. 25.6.2014 – VIII ZR 10/14
(Fristwahrender Widerspruch gegen Mietvertrags-
fortsetzung bei demnächst erfolgender Zustellung)
(Akademischer Rat a.Z. Jan Singbartl, cand. iur.
Thomas Dziwis, LMU München) 296

ENTSCHEIDUNGSANMERKUNGEN

Öffentliches Recht
BVerfG, Beschl. v. 27.1.2015 – 1 BvR 471/10,
1 BvR 1181/10
(Pauschales Kopftuchverbot und Glaubens- und
Bekenntnisfreiheit)
(Prof. Dr. Hinnerk Wißmann, Münster) 299

BVerwG, Urt. v. 21.01.2015 – 10 C 11.14

(Ausschluss aus dem Gemeinderat wegen
„Verwirkung der Unbescholtenheit“)
(Dr. Boas Kümper, Münster) 304

Strafrecht
OLG Hamm, Beschl. v. 29.4.2014 – 1 RVs 24/14
(Zu den Voraussetzungen des Gewahrsams und des
Einverständnisses nach § 242 StGB)
(Privatdozentin Dr. Janique Brüning, Hamburg) 310

BGH, Beschl. v. 17.9.2014 – 1 StR 387/14

(Entziehung Minderjähriger durch Entziehung
eines Elternteils)
(Prof. Dr. Holm Putzke, LL.M., Passau) 315

BUCHREZENSIONEN

Zivilrecht
Peter Schlechtriem/Ulrich G Schroeter, Internatio-
nales UN-Kaufrecht, 5. Aufl. 2013
(Wiss. Assistent Dr. Björn Steinrötter, Berlin/Hannover 320

Hartmut Linke/Wolfgang Hau, Internationales

Zivilverfahrensrecht, 6. Aufl. 2015
(Jurist [Univ.] Stephan Walter, Passau) 324

Öffentliches Recht
Thorsten Ingo Schmidt, Fallrepetitorium Allgemeines
Verwaltungsrecht mit VwGO, 2. Aufl. 2014
(Akad. Rat Thomas Traub, stud. Hilfskraft Annika
Fischer-Uebler, Köln) 325
Zur Ersatzfähigkeit aufgewendeter Kosten bei Verletzungsverdacht nach einem Ver-
kehrsunfall
Von Wiss. Mitarbeiter Christian M. König, Köln, Wiss. Mitarbeiter Tillmann Rübben, Berlin*
Die Verletzung eines von § 823 Abs. 1 BGB1 geschützten
Rechtsgutes verleiht dem Geschädigten einen Anspruch auf
Ersatz des entstandenen Schadens gegen den Schädiger.
Gemeinhin wird angenommen, dass der bloße Verdacht einer
solchen Verletzung hierfür nicht ausreicht. Eine Ausnahme
soll hingegen für Sachschäden gelten, wenn ein hinreichend
begründeter Schadensverdacht gegeben ist und die Sache
nicht mehr bestimmungsgemäß verwendet werden kann oder
darf. Die in der unterinstanzlichen Rechtsprechung und der
Literatur umstrittene Frage, ob dies auch für den Verdacht
einer Körper- oder Gesundheitsverletzung gilt, war bis zur
Entscheidung des BGH vom 17.9.20132 höchstrichterlich
nicht entschieden. In besagter Entscheidung lehnte der BGH
die Ersatzfähigkeit von Untersuchungs- und Behandlungskos-
ten mangels nachgewiesener Körperverletzung ab,3 womit die
Kontroverse jedoch keineswegs ihr Ende gefunden hat. Viel-
mehr bietet das Urteil Gelegenheit zu einer erneuten Be-
leuchtung der Frage, ob der bloße Verdacht einer Körper-
oder Gesundheitsverletzung einer Rechtsgutsverletzung im
Sinne von § 823 Abs. 1 BGB unter bestimmten Voraussetzun-
gen gleichzustellen ist.
I. Ersatzfähigkeit bei Verletzungsverdacht
Bei Sachschäden wird angenommen, eine Eigentumsverlet-
zung im Sinne des § 823 Abs. 1 Var. 5 BGB liege bereits
dann vor, wenn ein hinreichend begründeter Schadensver-
dacht gegeben ist und die Sache nicht mehr bestimmungsge-
mäß verwendet werden kann oder darf.4 Strittig ist, ob dies
auf den Fall des Verdachts einer Körper- oder Gesundheits-
verletzung übertragen werden kann.
Nach der h.M. steht der bloße Verletzungsverdacht bzw.
die Möglichkeit einer Schädigung einer Körper- oder Ge-
sundheitsverletzung nicht gleich. Entscheidend sei, dass das
Unfallopfer eine unfallbedingte Verletzung nachgewiesen,
der ursprüngliche Verdacht sich also bestätigt hat.5 Gelingt
dies nicht, scheidet ein auf § 823 Abs. 1 BGB gestützter
* Der Verf. König ist Wiss. Mitarbeiter in einer Rechtsan-
waltskanzlei und Doktorand am Lehrstuhl von Prof. Dr.
Barbara Dauner-Lieb; der Verf. Rübben ist ebenfalls Wiss.
Mitarbeiter in einer Rechtsanwaltskanzlei und Doktorand am
Lehrstuhl von Prof. Dr. Hans-Peter Schwintowski.
1
Vereinfachend wird im Folgenden nur auf die Regelung des
§ 823 Abs. 1 BGB abgestellt. Die Ausführungen gelten je-
doch entsprechend für § 7 Abs. 1 StVG.
2
BGH NJW 2013, 3634.
3
BGH NJW 2013, 3634 (3635).
4
Siehe nur Greger, Haftung des Straßenverkehrs - Handbuch
und Kommentar, 4. Aufl. 2007, § 10 Rn. 14 unter Verweis
auf BGH NJW-RR 2001, 322 und BGH TranspR 2002, 440.
5
BGH NJW 2013, 3634 (3635); Jahnke, in: Burmann u.a.
(Hrsg.), Straßenverkehrsrecht, 22. Aufl. 2012, Vor § 249
BGB Rn. 87; i.E. auch Luckey, Personenschaden, 2013,
Rn. 890.
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ZJS 3/2015
250
Schadensersatzanspruch aus. Maßgeblich ist demnach eine
Bewertung der Umstände auf der Grundlage einer ex post-
Perspektive.
Das KG6 und ihm folgend das LG Verden7 sowie das LG
Fulda8 haben hingegen (vorübergehend)9 die Auffassung
vertreten, es stelle „eine sachgerechte Reaktion […] dar, [...]
infolge des Unfalls ärztlichen und anwaltlichen Rat“10 zu
suchen. Ein Verletzungsverdacht, der aufgrund des Unfall-
hergangs oder Symptomen beim Unfallbeteiligten begründet
erscheint, könne demnach bereits eine Schädigung darstellen,
die einen Anspruch auf Ersatz von Behandlungs- und Unter-
suchungskosten rechtfertigt.11 Hiernach sind die von einem
Unfallbeteiligten getätigten Untersuchungsaufwendungen
folglich zu ersetzen, soweit sie aus der ex ante-Perspektive
eines verständigen Menschen in der Lage des Betroffenen
sinnvoll erscheinen.12
Es waren somit zumindest vorübergehend Tendenzen in
der Rechtsprechung erkennbar, bei einem bloßen Verlet-
zungsverdacht keine Unterscheidung zwischen Personen- und
Sachschäden hinsichtlich ihrer Ersatzfähigkeit zu treffen.
Gegen die Übertragung der für Sachschäden anerkannten
Auffassung, wonach der hinreichend begründete Schadens-
verdacht den Tatbestand einer Eigentumsverletzung im Sinne
des § 823 Abs. 1 Var. 5 BGB erfüllen kann, lässt sich freilich
einwenden, dass der hinreichend begründete Schadensver-
dacht stets zu einem Vermögensminus führt, einem Men-
schen jedoch mangels Sachqualität kein Vermögenswert zu-
kommt.13
Diese – auf den ersten Blick zwar formal-juristisch kon-
sequent erscheinende – Sichtweise verkennt allerdings, dass
6
KG, Urt. v. 27.2.2003 – 12 U 8408/00, Rn. 26 (juris).
7
LG Verden ZfS 2004, 207 (208).
8
LG Fulda, Urt. v. 14.4.2011 – 1 S 142/09, Rn. 23 (juris).
9
Der Senat des KG, auf den das genannte Urteil (KG, Urt. v.
27.2.2003 – 12 U 8408/00) zurückgeht, ist der darin vertrete-
nen Auffassung im Rahmen späterer Entscheidungen nicht
mehr gefolgt: KG NZV 2005, 470 (471) sowie KG NZV
2006, 146 f., in denen jeweils eine unfallbedingte Körper-
oder Gesundheitsverletzung verlangt wird.
10
KG, Urt. v. 27.2.2003 – 12 U 8408/00, Rn. 26 (juris).
11
Ausdrücklich nur einen Verdacht für ausreichend halten
Greger (Fn. 4), § 3 Rn. 43; zustimmend Huber, NZV 2014,
23 (25); ähnlich Jaeger, in: Festschrift für Christoph Eggert
zum 65. Geburtstag, 2008, S. 213 (247), der HWS-Symptome
als Gesundheitsverletzung qualifiziert; i.E. KG, Urt. v.
27.2.2003 – 12 U 8408/00, Rn. 26 (juris); LG Fulda, Urt. v.
14.4.2011 – 1 S 142/09, Rn. 23 (juris) unter Verweis auf KG,
Urt. v. 27.2.2003 – 12 U 8408/00; LG Verden ZfS 2004, 207
(208) unter Verweis auf KG, Urt. v. 27.2.2003 – 12 U
8408/00.
12
Vgl. Huber, NZV 2014, 23 (25 f.).
13
Jahnke (Fn. 5), Vor § 249 BGB Rn. 87; siehe hierzu näher
Huber, NZV 2014, 23 (25).
 Zur Ersatzfähigkeit aufgew. Kosten bei Verletzungsverdacht nach einem Verkehrsunfall ZIVILRECHT
der BGH bei der Frage, ob unfallbedingte Schäden zu erset-
zen sind, in ständiger Rechtsprechung auf die ex ante-Per-
spektive eines verständigen, wirtschaftlich denkenden Men-
schen in der Lage des Geschädigten abstellt.14 Hierbei stellt
der BGH eine „subjektbezogene Schadensbetrachtung“ an,
d.h. er nimmt „Rücksicht auf die spezielle Situation des Ge-
schädigten, insbesondere auf seine individuellen Erkenntnis-
und Einflussmöglichkeiten sowie auf die möglicherweise
gerade für ihn bestehenden Schwierigkeiten“.15
Von dieser Maßstabsfigur weicht der BGH in vorgenann-
tem Urteil allerdings ab, wenn er darauf abstellt, dass sich der
ursprüngliche Verletzungsverdacht nicht bestätigt hat und
seiner Entscheidung daher ex post gewonnene Erkenntnisse
zugrunde legt.16 Richtigerweise ist jedoch vor dem Hinter-
grund der vom BGH aufgestellten Kriterien auch dann, wenn
sich der ursprüngliche Verdacht nicht bestätigt, auf den be-
schränkten Kenntnisstand des Unfallbeteiligten nach dem
Unfall abzustellen.
Denn ebenso wie ex ante die Notwendigkeit und Sinnhaf-
tigkeit einer ärztlichen Untersuchung im Anschluss an einen
Unfall17 selten zu verneinen sein wird, so erscheint sie ex
post weder notwendig noch sinnvoll, sobald bekannt ist, dass
sich der mit ihr überprüfte Verdacht einer Körper- oder Ge-
sundheitsverletzung nicht bestätigt hat. Weil die h.M. sich auf
ex post gewonnene Erkenntnisse stützt, mutet sie dem Un-
fallopfer zu, eine Entscheidung auf der Grundlage solcher
Erkenntnisse zu treffen, über die es zum maßgeblichen Zeit-
punkt naturgemäß noch nicht verfügen kann. Sucht ein Un-
fallbeteiligter einen Arzt auf, weil im Anschluss an den Un-
fall Schmerzen auftreten, so stellt dies jedoch nach – vor-
zugswürdiger – lebensnaher Betrachtung grundsätzlich viel-
mehr eine sachgerechte und auch durchaus wünschenswerte
Reaktion dar.18 Dass sich ein Verletzungsverdacht ex post
nicht bestätigt, vermag daran nichts zu ändern, denn dies liegt
vielmehr in der Natur der Sache. Jedenfalls aber darf die
einem Verdacht immanente Ungewissheit über Tatsachen
nicht dazu führen, dass ein Unfallbeteiligter mit Risiken be-
lastet wird, die aus einer Verdachtsaufklärung resultieren, an
der ein berechtigtes Interesse besteht.
Zu bedenken ist, dass u.U. kostenintensive technische und
medizinische Gutachten erforderlich sind, um eine Primärver-
letzung nachweisen zu können, die den hohen Beweisanfor-
derungen des § 286 ZPO gerecht wird. Aufgrund der damit
verbundenen Kosten, mit denen der Geschädigte in Vorleis-
tung treten muss, sofern es sich einmal nicht um einen Sozi-
alversicherungsträger handelt, trägt dieser ein für ihn zu die-
sem Zeitpunkt nicht kalkulierbares (Kosten-)Risiko. Diese
Unwägbarkeiten könnten dazu führen, dass viele - mitunter
14
Siehe nur BGH, Urt. v. 11.2.2014 – VI ZR 225/13, Rn. 7
(juris); siehe auch Huber, NZV 2014, 23 (25).
15
BGH, Urt. v. 11.2.2014 – VI ZR 225/13, Rn. 7 (juris).
16
So auch Huber, NZV 2014, 23 (25).
17
Vgl. Luckey (Fn. 5), Rn. 890.
18
KG, Urt. v. 27.2.2003 – 12 U 8408/00, Rn. 26 (juris); LG
Fulda, Urt. v. 14.4.2011 – 1 S 142/09, Rn. 23 (juris); LG
Verden ZfS 2004, 207 (208); Jaeger (Fn. 11), S. 246; Huber,
NZV 2014, 23 (25); Diehl, ZfS 2014, 20 (21).
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auch berechtigte - Ansprüche nicht mehr geltend gemacht
werden.19
Berücksichtigt man in diesem Zusammenhang ferner,
dass den Geschädigten eine Schadensminderungsobliegenheit
aus § 254 Abs. 2 S. 1 BGB trifft, dann wird deutlich, dass die
von der h.M. vertretene Auffassung den Unfallverursacher in
doppelter Hinsicht privilegiert: Zum einen mutet sie dem
Unfallopfer zu, einen begründeten Verletzungsverdacht me-
dizinisch ungeprüft zu lassen und zum anderen erhält sie dem
Unfallverursacher gleichzeitig den Mitverschuldenseinwand
(§ 254 Abs. 2 S. 1 BGB) für den Fall, dass sich eine Gesund-
heitsverletzung infolge der unterlassenen Untersuchung ver-
schlimmert hat.20 Insbesondere dann, wenn es an einem et-
waigen Verschuldensbeitrag des Unfallopfers fehlt, ist a
priori nicht einzusehen, weshalb unmittelbar sachlich und
zeitlich mit dem Unfallgeschehen verbundene Folgen, wie
etwa Verspannungen oder andere typischerweise im An-
schluss an einen Unfall auftretende Symptome, nicht medizi-
nisch abgeklärt werden können sollen, ohne dass das Unfall-
opfer dabei finanzielle Einbußen zu befürchten hat. Die ge-
genteilige Ansicht, die den Nachweis einer eingetretenen
Rechtsgutsverletzung verlangt, ist mit dem § 254 Abs. 2 S. 1
BGB zugrunde liegenden Konzept schwerlich zu vereinbaren,
denn diesem liegt gerade eine ex ante-Perspektive zugrunde.
Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass der Ge-
sundheit eines Menschen kein wirtschaftlicher Wert beige-
messen wird. Denn dass das Leben und die körperliche Un-
versehrtheit als von § 823 Abs. 1 BGB geschützte Rechtsgü-
ter mit Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG eine verfassungsrechtliche Aus-
prägung erhalten haben, spricht dafür, dass das Eigentum, das
bereits bei einem Verletzungsverdacht verletzt sein soll, kei-
nen höheren Schutz genießen kann, sondern vielmehr der
Verdacht einer Körper- oder Gesundheitsverletzung argu-
mentum a maiore ad minus dem Schutz des § 823 Abs. 1
BGB unterfallen muss.21
Da die Behandlungs- und Untersuchungskosten auf einem
eigenem Verhalten beruhen, sind vor dem Hintergrund des
Kausalitätserfordernisses auf der Rechtsfolgenseite die
Grundsätze der Herausforderungsfälle zu rekurrieren. Ob sich
jemand im deliktsrechtlichen Sinne herausgefordert fühlen
durfte, ist dabei eine normative Frage, die aufgrund einer Ab-
wägung der Interessen von Schädiger und Geschädigtem be-
antwortet werden muss.22 Verspürt ein Unfallopfer Schmer-
zen nach dem Unfall und stehen der mit der Untersuchung
verfolgte Zweck und der erlittene Vermögensschaden in
einem angemessen Verhältnis zueinander, so erscheint es
angesichts des mit jedem Unfall potenziell verbundenen Risi-
kos, Gesundheits- oder Körperverletzungen davon zu tragen,
als sachgerechte Reaktion, sich kostenpflichtig untersuchen
19
Huber, NZV 2014, 23 (25).
20
Vgl. Jaeger (Fn. 11), S. 247; vgl. Huber, NZV 2014, 23
(25); Diehl, ZfS 2014, 20 f.
21
Ähnlich Huber (NZV 2014, 23 [25]), der auf die grundge-
setzlichen Wertungen verweist, mit denen ein höherer Schutz
von „Blech“ gegenüber „Blut“ kaum übereinstimmen dürfte.
22
Looschelders, Schuldrecht Allgemeiner Teil, 11. Aufl.
2013, S. 332 f.
251
AUFSÄTZE Christian M. König/Tillmann Rübben
zu lassen, um etwaige Unfallfolgen abzuklären. Dies gilt
nicht zuletzt mit Blick auf die aus § § 254 Abs. 2 S. 1 BGB
folgende Obliegenheit.23
Der Rückgriff auf die Grundsätze der Herausforderungs-
fälle stellt überdies ein geeignetes Korrektiv zur Begrenzung
der Ersatzfähigkeit primärer Vermögensschäden dar.
Es erscheint daher insbesondere aus wertungsjuristischer
Sicht nicht gerechtfertigt, Untersuchungs- und Behandlungs-
kosten, die aufgrund eines Verletzungsverdachts entstanden
sind, ihre Ersatzfähigkeit per se abzusprechen. Der begründe-
te Verdacht einer Gesundheitsverletzung wird im Regelfall
vielmehr einer Rechtsgutsverletzung im Sinne des § 823
Abs. 1 BGB gleichzustellen sein.
II. Eigentumsverletzung als möglicher Anknüpfungs-
punkt
Wenn man den bloßen Verletzungsverdacht einer Rechts-
gutsverletzung nicht gleichstellen möchte, ist ferner die Frage
zu klären, ob die Rechtsgutsverletzung in Form der Eigen-
tumsverletzung am unfallbeteiligten PKW als Anknüpfungs-
punkt für eine auf § 823 Abs. 1 BGB gestützte Ersatzpflicht
von „Verdachtsschäden“ herangezogen werden kann.
Nach der h.M., die für das Vorliegen einer Gesundheits-
verletzung einen bloßen Verletzungsverdacht nicht ausrei-
chen lässt, bildet nicht der Unfall als solcher, sondern nur die
unfallbedingte Körper- oder Gesundheitsverletzung den ge-
setzlichen Anknüpfungspunkt für einen auf § 823 Abs. 1
BGB gestützten Anspruch auf Ersatz von Behandlungs- und
Untersuchungskosten.24
Mit Blick auf die Gegenauffassung, für die sich insbeson-
dere das Aufsuchen eines Arztes infolge des Unfalls als sach-
gerechte Reaktion des Unfallopfers darstellt,25 ist zu erwägen,
die eingetretene Eigentumsverletzung als gesetzlichen An-
knüpfungspunkt für einen auf § 823 Abs. 1 BGB gestützten
Anspruch auf Ersatz der Untersuchungskosten zu wählen.
Gegen die herrschende Auffassung ist einzuwenden, dass
sie die Erstattungsfähigkeit solcher Aufwendungen, die zur
Aufklärung eines Verletzungsverdachts getätigt werden, zu
Lasten des Unfallopfers über Gebühr einengt, indem sie das
Vorliegen einer Primärverletzung in Gestalt einer Körper-
oder Gesundheitsverletzung verlangt. Die mit dem Ersatz von
Vermögensschäden nach den §§ 249 ff. BGB auf der Rechts-
folgenseite einhergehende Abkehr von der auf Tatbestands-
ebene herrschenden „Diskriminierung“ von Vermögensschä-
den knüpft jedoch lediglich an die tatsächliche Verletzung
eines der in § 823 Abs. 1 BGB genannten Rechtsgüter an.
23
KG, Urt. v. 27.2.2003 – 12 U 8408/00, Rn. 26 (juris); LG
Fulda, Urt. v. 14.4.2011 – 1 S 142/09, Rn. 23 (juris); LG
Verden ZfS 2004, 207 (208); Luckey (Fn. 5), Rn. 890; Jaeger
(Fn. 11), S. 246; Huber, NZV 2014, 23 (25); Diehl, ZfS
2014, 20 (21).
24
BGH NJW 2013, 3634 (3635); KG, Urt. v. 16.11.2006 –
22 U 267/04, Rn. 15 (juris); OLG Hamm recht und schaden
2003, 434 (436); LG Chemnitz BeckRS 2013, 17436, I. 2. a).
25
KG, Urt. v. 27.2.2003 – 12 U 8408/00, Rn. 26 (juris); und
ihm folgend LG Fulda, Urt. v. 14.4.2011 – 1 S 142/09,
Rn. 23 (juris) sowie LG Verden ZfS 2004, 207 (208).
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ZJS 3/2015
252
Würde man eine unfallbedingte Körper- oder Gesundheits-
verletzung verlangen, so ließe man schon im Ansatz unbe-
rücksichtigt, dass der Vermögensschaden in der Regel adä-
quat kausal auf der unfallbedingten Eigentumsverletzung be-
ruht, weil das Unfallopfer – wie ausgeführt wurde – in aller
Regel herausgefordert wird, sich im Nachgang an den Unfall
einer ärztlichen Untersuchung zu unterziehen.26
Überdies erscheinen die angefallenen Untersuchungskos-
ten vor dem Hintergrund, dass der Unfall aufgrund von
Fremdverschulden verursacht wurde und mit Blick auf das
objektive Interesse des Unfallverursachers daran, dass der
Versicherte etwaige Körper- oder Gesundheitsverletzungen
zum Zwecke ihrer Behandlung im Wege einer ärztlichen Un-
tersuchung diagnostizieren lässt, um den gegebenenfalls zu
ersetzenden Schaden möglichst gering zu halten, auch nicht
unangemessen hoch.
Der Eigentümer eines infolge des Unfalls beschädigten
PKWs kann daher Ausgleich der vermögensmäßigen Folgen
jener Sachbeschädigung in Gestalt von Behandlungs- und
Untersuchungskosten von dem Schädiger verlangen.27 Einer
Körper- oder Gesundheitsverletzung bedarf es insoweit nicht.
III. Fazit
Die Ausführungen haben gezeigt, dass die Ersatzfähigkeit
von Behandlungs- und Untersuchungskosten nicht allein des-
wegen abgelehnt werden kann, weil sich der Verdacht einer
Gesundheitsverletzung nicht bestätigt hat und der Unfallbe-
teiligte eine Gesundheits- oder Körperverletzung daher nicht
nachzuweisen vermag. Vielmehr stellt das unmittelbare Auf-
suchen eines Arztes im Anschluss an einen Verkehrsunfall
eine begrüßenswerte und sachgerechte Reaktion des Unfall-
opfers dar, zu der sich das Unfallopfer in aller Regel heraus-
gefordert fühlen darf. Jedenfalls aber stellt die in Folge des
Unfalls erlittene Eigentumsverletzung am PKW einen taugli-
chen Anknüpfungspunkt zum Ersatz der Untersuchungs- und
Behandlungskosten dar, weshalb auch hier eine Ersatzpflicht
des Schädigers zu bejahen ist, sofern sich das Unfallopfer zu
einem entsprechenden Verhalten herausgefordert fühlen
durfte.
26
Vgl. KG, Urt. v. 27.2.2003 – 12 U 8408/00, Rn. 26 (juris);
LG Fulda, Urt. v. 14.4.2011 – 1 S 142/09, Rn. 23 (juris); LG
Verden ZfS 2004, 207 (208).
27
Vgl. Wagner, in: Kötz/Wagner, Deliktsrecht, 12. Aufl.
2013, Rn. 131.
Die Selbstpfändung als Aufrechnungsersatz in der Zwangsvollstreckung
Von Wiss. Mitarbeiterin Marisa Drost, Passau, Wiss. Mitarbeiter Alexander Kunerth, Frankfurt a.M.*
Die sogenannte Selbstpfändung beschreibt eine Anomalie
innerhalb des Rechts der Forderungspfändung. In ihrer ur-
sprünglichen Konstruktion gehen die §§ 828 ff. ZPO von
einem Dreiecksverhältnis aus: Der Gläubiger, Inhaber eines
Vollstreckungstitels, lässt eine Forderung des Schuldners
gegenüber dessen Drittschuldner pfänden und sich überwei-
sen. An den Drittschuldner ergeht ein Erfüllungsverbot
(§ 829 Abs. 1 S. 1 ZPO) – das Arrestatorium, während an
den Schuldner ein relatives Verfügungsverbot ausgesprochen
wird (§ 829 Abs. 1 S. 2 ZPO) – das Inhibitorium.1 Beide
Instrumente sichern dem Gläubiger die Forderung des
Schuldners. Mit dem Regelfall der Überweisung durch Ein-
ziehung (§ 835 Abs. 1 Alt. 2, Abs. 2 ZPO) wird der Gläubiger
schließlich ermächtigt, die fremde Forderung im eigenem
Namen geltend zu machen.2
Eine Selbstpfändung setzt hingegen ein Zweipersonenver-
hältnis voraus: Der Gläubiger und Titelinhaber ist zugleich
Schuldner seines Schuldners. Es liegt damit in aller Regel
eine Aufrechnungssituation nach § 387 BGB vor: Gleicharti-
ge Forderungen stehen sich gegenüber. Aus diesem Grund
stellt sich die Frage, warum der Gläubiger auf das Instru-
ment der Forderungspfändung zurückgreifen will, anstatt
formlos die Aufrechnung mit der Wirkung des § 389 BGB zu
erklären. Folgender Ausgangsfall soll daher das wesentliche
Problem illustrieren:
I. Sachverhalt
A verkauft B ein Fahrrad für einen Kaufpreis von 400 €,
wobei sich B in einer notariellen Urkunde der sofortigen
Zwangsvollstreckung unterwirft (§ 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO). B
zahlt nicht, sondern lässt sich eine Forderung des C gegen-
über A aus einem Darlehensvertrag in selbiger Höhe günstig
abtreten. A erfährt hiervon nichts und erklärt daher nicht die
Aufrechnung. B verklagt A nach Fälligkeit des Darlehens auf
Rückzahlung der Valuta. A erklärt auch hier nicht die Auf-
* Die Autorin Marisa Drost arbeitet als Wiss. Mitarbeiterin
bei Prof. Dr. Klaus Reischl in Passau, der Autor Alexander
Kunerth als Wiss. Mitarbeiter in einer Rechtsanwaltskanzlei
in Frankfurt a.M. Beide haben an der Universität Passau
Rechtswissenschaften studiert.
1
Smid, in: Münchener Kommentar zur ZPO, 4. Aufl. 2012,
§ 829 Rn. 32 f.
2
Smid (Fn. 1), § 835 Rn. 12, 21. Der Gläubiger hat überdies
sämtliche Sekundärrechte des Schuldners, insbesondere kann
er den Dritten in Verzug setzen oder mit einer eigenen Forde-
rung aufrechnen. Die Überweisung an Zahlung statt nach
§ 835 Abs. 2 ZPO wirkt hingegen wie eine erzwungene Ab-
tretung nach § 398 S. 1 BGB, so dass die Forderung aus dem
Vermögen des Schuldners ausscheidet. Der Gläubiger trägt
damit das Risiko der Werthaltigkeit dieser Forderung - der
Hauptgrund für die geringe Praxisrelevanz dieser Variante im
Regelfall.
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rechnung3 und wird entsprechend verurteilt. Die Berufung für
A wird nicht zugelassen, das Urteil des Amtsgerichts er-
wächst in Rechtskraft (§ 704 ZPO).
II. Lösungsvorschlag
Die prozessuale Situation des A ist nun folgende: A kann
keine Berufung einlegen (vgl. § 511 Abs. 2, 4 ZPO), somit
auch keine Prozessaufrechnung mehr erklären.4 Ebenso wür-
de eine Vollstreckungsabwehrklage an § 767 Abs. 2 ZPO
scheitern, da die Aufrechnung präkludiert ist: Es entspricht
der ständigen Rechtsprechung des BGH, auf die Entstehung
des Gestaltungsrechts und nicht auf dessen Erklärung abzu-
stellen.5
A hat jedoch gegen B einen Vollstreckungstitel aus § 794
Abs. 1 Nr. 5 ZPO. Er könnte nun selbst in das Vermögen des
B vollstrecken. Dabei bietet sich vor allen anderen möglichen
Vermögensgegenständen die Darlehensforderung des B ge-
gen ihn an – die sogenannte Selbstpfändung.
Die Rechtsfolgen aus dieser Pfändung gleichen faktisch
denen einer erklärten Aufrechnung nach § 389 BGB: Der
Anspruch des A aus dem Kaufvertrag erlischt nach § 835
Abs. 2 ZPO6 und die gepfändete Gegenforderung des B aus
dem Darlehensvertrag steht nun A selbst zu. A ist damit zu-
gleich Schuldner und Gläubiger der selben Forderung – es
tritt Konfusion ein. Damit erlischt auch die Gegenforderung.
A könnte somit Aufrechnungswirkungen gegenüber der For-
derung des B herbeiführen, obwohl er die Aufrechnung pro-
zessual nicht mehr erklären kann.
3
Ein Grund könnte die fehlende Vertretung durch einen
Rechtsanwalt sein (§ 78 Abs. 1 S. 1 ZPO), ein anderer eine
zurückhaltende Prozessleitung durch den Richter in Hinblick
auf § 139 Abs. 2 ZPO, vgl. Wagner, in: Münchener Kom-
mentar zur ZPO, 4. Aufl. 2013, § 139 Rn. 35 f.
4
A wäre daran in der Berufung nicht gehindert: § 296 ZPO
gilt nicht für die Aufrechnungserklärung, die kein Angriffs-
oder Verteidigungsmittel ist, Prütting, in: Münchener Kom-
mentar zur ZPO, 4. Aufl. 2013, § 296 Rn. 51. Dementspre-
chend kommt nicht § 531 ZPO, sondern § 533 ZPO zur An-
wendung. Die Sachdienlichkeit wird dabei weit verstanden,
vgl. Rimmelspacher, in: Münchener Kommentar zur ZPO, 4.
Aufl. 2012, § 533 Rn. 4, 20.
5
K. Schmidt/Brinkmann, in: Münchener Kommentar zur
ZPO, 4. Aufl. 2012, § 767 Rn. 80 ff. m.w.N. auch zur Gegen-
ansicht, die in der Literatur verbreitet ist. Die Aufrechnungs-
lage lag hier vor dem in § 767 Abs. 2 ZPO genannten Zeit-
punkt vor.
6
Smid (Fn. 1), § 835 Rn. 24. Nur eine Überweisung an Zah-
lung statt (§ 835 Abs. 1 Alt. 2 ZPO) ergibt in dieser Konstel-
lation Sinn: A kann nicht an sich selbst zahlen, so dass die
Einziehung nach § 835 Abs. 1 Alt. 1 ZPO in diesem Aus-
nahmefall nicht funktioniert. Sollte A dennoch die Einzie-
hung wählen, so müsste er zusätzlich die Verrechnung ge-
genüber B erklären, um die Einziehung nach außen erkennbar
zu machen, vgl. BGH NJW 2011, 2649 Ls. 3.
253
AUFSÄTZE Marisa Drost/Alexander Kunerth

1. Zulässigkeit der Selbstpfändung bei unzulässiger Aufrech- Abs. 2 ZPO prozessual dem materiellen Recht eine zeitliche
nung Grenze ziehen soll. Ohne die Präklusion wäre eine Vollstre-
Bereits das Reichsgericht hat die Selbstpfändung in einer ckung aufgrund der drohenden Rechtsfolgen des Gestaltungs-
solchen Situation für zulässig erachtet, ebenso der BGH und rechts unsicher und würde diese entweder hinauszögern
die Literatur.7 Das obige Beispiel wirft allerdings die Frage (wenn der Titelinhaber auf eine Reaktion des Schuldners
auf, ob eine Selbstpfändung bei einer Präklusion der Auf- wartet) oder zu Rechtsbehelfen seitens des Schuldners führen
rechnung (z.B. nach § 767 Abs. 2 ZPO) oder sonstigen Auf- (§ 767 Abs. 1 ZPO).
rechnungsverboten (wie §§ 393, 394 BGB oder vertraglich Die Vielzahl an unterschiedlichen Gestaltungsrechten
vereinbarten) zu einer Umgehung der dort enthaltenden Wer- lässt eine pauschale Entscheidung nicht zu, sondern fordert
tungen führt. Angesichts der faktisch gleichen Wirkungen eine Differenzierung. Dabei bietet sich die folgende Unter-
stellt sich insbesondere die Frage, ob der jeweilige Norm- scheidung an: Immer dann, wenn ein feststehender Tatbe-
zweck auf die Konstruktion der Selbstpfändung übertragbar stand vorliegt (wie eine Aufrechnungs- oder Anfechtungsla-
ist. ge), so ist der Inhaber des fristlosen Gestaltungsrechts gehal-
ten, dieses früh genug auszuüben und den Prozess bereits im
a) Prozessuale Unzulässigkeit der Aufrechnung Erkenntnisverfahren zu beenden. Nur so wird das Interesse
des Klägers und späteren Titelinhabers an einem vollstreck-
Da §§ 296, 531 ZPO nicht auf die Aufrechnungserklärung
baren Urteil gewahrt. Sobald das Gestaltungsrecht fristge-
anwendbar sind,8 kommt es alleine auf die Wirkung der Präk-
bunden ist (wie etwa bei einem Widerruf, § 355 Abs. 2 BGB)
lusion in § 767 Abs. 2 ZPO an. Sinn der Norm ist es, den Er-
oder an keinen besonderen Sachverhalt anknüpft (wie etwa
folg des Klägers aus dem Erkenntnis- in das Vollstreckungs-
bei einer ordentlichen Kündigung), kommt es zum Schutz des
verfahren zu übertragen und so die materielle Rechtskraft des
Schuldners auf dessen Ausübung an und § 767 Abs. 2 ZPO
Urteils9 zu sichern.10 In Bezug auf Gestaltungsrechte ist dabei
findet keine Anwendung.
entscheidend, ob auf deren Entstehung oder Ausübung abge-
Überträgt man diese Gedanken auf die vorliegende Situa-
stellt werden kann. Der oben skizzierte Streit wird hier nun
tion, so scheint sich die Wirkung des § 767 Abs. 2 ZPO auch
virulent, wenn sich die Argumente beider Ansichten auf die
auf die Konstruktion einer Selbstpfändung zu erstrecken. A
Situation der Selbstpfändung übertragen lassen.
kann keine Aufrechnung mehr erklären. Diese knüpft an
Einige Autoren in der Literatur11 verweisen dabei auf eine
einen feststehenden Tatbestand an (die Aufrechnungslage)
wesentliche Eigenschaft von Gestaltungsrechten. Der Sinn
und ist nicht fristgebunden. A hindert B sodann an einer
dieser Rechte beruht gerade auf deren Ausübung. Der Rechts-
wirksamen Forderungspfändung, indem er ihm mit Hilfe der
inhaber ist Herr der Gestaltung,12 was für eine Anknüpfung
Pfändung der Darlehensforderung zuvorkommt. Die Voll-
an die Gestaltungserklärung spricht. Andererseits, argumen-
streckbarkeit des Titels ist aus Sicht des B wieder unsicher.
tiert die Rechtsprechung,13 sei es unverkennbar, dass § 767
Diese Vorgehensweise bezweckt damit allein die Umgehung
der Präklusion und ist auf die gleichen Rechtsfolgen gerich-
7 tet, so dass die Selbstpfändung nach der oben aufgeführten
RGZ 20, 365 (370 f.); BGH NJW 2011, 2649 = Jus 2011,
Unterscheidung unzulässig sein müsste.
1032 (Besprechung von K. Schmidt) = IBR 2011, 1312 (Be-
Diese Argumentation verkennt jedoch, dass sich der
sprechung von Schwenker); Smid (Fn. 1), § 829 Rn. 77; Stö-
Gläubiger und Schuldner der Gegenforderung (im Beispiels-
ber, Forderungspfändung, 16. Aufl. 2013, Rn. 33; v. Gerkan,
fall A) in einer grundlegend anderen Situation befindet, als
Rpfleger 1963, 369; Rimmelspacher/Spellenberg, JZ 1973,
§ 767 Abs. 2 ZPO voraussetzt. A hat selbst einen Vollstre-
271.
8 ckungstitel und kann hiermit in das Vermögen des B vollstre-
Siehe Fn. 3. Etwas anderes gilt, wenn der Beklagte nur auf
cken. § 767 Abs. 2 ZPO müsste daher zusätzlich die Wertung
eine bereits vor Prozessbeginn erklärte Aufrechnung Bezug
entnommen werden können, dass die Gegenforderung nicht
nimmt. Darin liegt keine Rechtsgestaltung.
9 zum Schuldnervermögen des B gehört. Mit anderen Worten:
§ 767 Abs. 2 ZPO gilt hingegen nicht bei einer vollstreckba-
§ 767 Abs. 2 ZPO dürfte nicht nur das Gestaltungsrecht präk-
ren Urkunde nach § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO, § 797 Abs. 4
ludieren, sondern müsste auch die Vollstreckungsrechte des
ZPO. Diese besitzen keine Rechtskraft. Einwendungen gegen
A einschränken. Diesen Zweck hat die Norm jedoch nicht.
Vollstreckungsbescheide nach § 794 Abs. 1 Nr. 4 ZPO kön-
Würde sie tatsächlich bestimmte Vermögensgegenstände von
nen hingegen wegen § 796 Abs. 2 ZPO ebenfalls präkludiert
der Vollstreckung ausschließen (hier die Darlehensforderung
sein.
10 des B), so würde für A in der Nichtausübung seines Gestal-
K. Schmidt/Brinkmann (Fn. 5), § 767 Rn. 73.
11 tungsrechts eine Sanktion liegen, obwohl die Anfechtung die
Etwa Lackmann, in: Musielak/Voit, Kommentar zur ZPO,
Möglichkeiten des A nur erweitern, nicht aber einschränken
12. Aufl. 2015, § 767 Rn. 37; Münzberg, in: Stein/Jonas,
will. In letzter Konsequenz läge in dieser Lesart des § 767
Kommentar zur ZPO, 23. Aufl. 2015, § 767 Rn. 32; Seiler,
Abs. 2 ZPO eine ungerechtfertigte Ungleichbehandlung ge-
in: Thomas/Putzo, Kommentar zur ZPO, 35. Aufl. 2015,
genüber sonstigen Dritten ohne Gestaltungsrechte und damit
§ 767 Rn. 22; M. Schwab, JZ 2006, 173; Fischer, VuR 2004,
ein Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG.14 Die Selbstpfändung ist
326 f.; Thran, JuS 1995, 1111 (1114).
12 daher im Rahmen des § 767 Abs. 2 ZPO zulässig.
K. Schmidt/Brinkmann (Fn. 5), § 767 Rn. 81 f., zum fol-
genden Absatz.
13 14
Etwa BGH NJW 2005, 2926. Oertmann, AcP 81 (1893), 61 (117).
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ZJS 3/2015
254
 Die Selbstpfändung als Aufrechnungsersatz in der Zwangsvollstreckung
b) Materielle Aufrechnungsverbote aus §§ 393, 394 BGB
In dieser Konstellation ist es dem Vollstreckungsgläubiger15
(im Beispiel A) aus materiellen Gründen versagt, die Auf-
rechnung zu erklären. Ebenso wie oben stellt sich in Bezug
auf die §§ 393, 394 BGB die Frage, ob sich die Wertungen
der Normen auf die Selbstpfändung teleologisch übertragen
lassen. § 394 BGB bezweckt die Ausdehnung der Pfändungs-
verbote aus der ZPO auf die Aufrechnung.16 Insoweit wird
das Problem bereits im Ansatz abgeschnitten: Die Aufrech-
nung ist verboten, weil auch eine Pfändung dieser bestimm-
ten Forderung verboten ist. Eine Selbstpfändung ist daher gar
nicht möglich. § 394 BGB normiert eine parallele Rechtslage
zwischen Vollstreckungsrecht und materiellem Gestaltungs-
recht.
Anders stellt sich die Situation bei § 393 BGB dar. Der
Deliktsgläubiger (und Vollstreckungsschuldner) soll in an-
gemessener Frist und ohne die Prüfung von Gegenansprüchen
seine Rechte verfolgen können.17 § 393 BGB hat insoweit
eine soziale Komponente und beruht auf dem Gedanken des
verbotenen Rechtsmissbrauchs aus § 242 BGB.18 Der Schä-
diger soll keine Möglichkeit haben, sich seiner Schadenser-
satzpflicht durch Aufrechnung entziehen zu können. Sonst
hätte er die Möglichkeit, die geschützten Rechtsgüter seines
Schuldners beliebig bis zur Höhe seiner Forderung zu schä-
digen.
Gegen eine teleologische Erweiterung lässt sich in diesem
Fall ähnlich wie oben zu § 767 Abs. 2 ZPO vorbringen, dass
eine Enthaftung der Forderung aus dem Vermögen des
Schuldners in § 393 BGB überhaupt nicht vorgesehen ist.19
Es findet sich indes ein entscheidender Unterschied zu § 767
Abs. 2 ZPO: Konnte dort das Ergebnis noch mit dem fehlen-
den Sanktionscharakter der Norm begründet werden, verträgt
sich dieses Argument nun nicht mehr mit dem Zweck des
§ 393 BGB, der eine Sanktion enthält. Um die Sicherung des
Geschädigten auch im Rahmen einer Selbstpfändung zu er-
halten, müsste § 393 BGB daher analog angewendet werden.
Allerdings würde diese Vorgehensweise die konkrete Si-
tuation außer Acht lassen, in der sich der Vollstreckungs-
gläubiger befindet. Sobald der Geschädigte keine nennens-
werten anderen Vermögensgegenstände hat, würde die Forde-
rung des Gläubigers aufgrund ihrer Unverwertbarkeit zu-
nächst faktisch entwertet werden. Sobald der Gläubiger je-
doch seine eigene Schuld aus der unerlaubten Handlung er-
füllt, könnte er genau diesen Betrag wieder pfänden und sich
(wenn das Geld noch vorhanden ist) nach § 815 Abs. 1 ZPO
ausliefern lassen.20 Der Gläubiger würde in diesem Fall sogar
15
Zum Problem in der umgedrehten Konstellation (§ 393
BGB beschränkt nur den Schuldner) noch weiter unten.
16
Schlüter, in: Münchener Kommentar zum BGB, 6. Aufl.
2012, § 394 Rn. 1.
17
Schlüter (Fn. 16), § 393 Rn. 1.
18
Dennhardt, in: Beck’scher Online-Kommentar zum BGB,
Ed. 34, Stand: 1.2.2015, § 393 Rn. 1, hier auch zum folgen-
dem Text.
19
Rimmelspacher/Spellenberg, JZ 1973, 271 (273 Fn. 26).
20
Rimmelspacher/Spellenberg, JZ 1973, 271 (273 Fn. 26).
Bei einer Überweisung an die Bank des Geschädigten würde
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ZIVILRECHT
noch von der zusätzlichen Verzinsung seiner Forderung pro-
fitieren - die eigentlich bezweckte Sanktionierung würde sich
in einen unverdienten Vorteil umwandeln. Dieser Aspekt
spricht entscheidend für die Zulässigkeit der Selbstpfändung
im Rahmen des Aufrechnungsverbotes aus § 393 BGB.
c) Vertragliches Aufrechnungsverbot
Möglich ist schließlich, dass die Aufrechnung durch einen
Vertrag ausgeschlossen worden ist – sogenanntes pactum de
non compensando. Deren Zulässigkeit folgt aus der Vertrags-
freiheit.21 In Bezug auf die Selbstpfändung ist alleine frag-
lich, ob das Aufrechnungsverbot auch für die Pfändung der
Gegenforderung gelten soll. Da dies vom Parteiwillen ab-
hängt, können an dieser Stelle nur allgemeine Überlegungen
für dessen Auslegung Platz finden. Zu Bedenken ist einer-
seits, dass die Selbstpfändung die verbotene Aufrechnung
ersetzt und damit eine Situation herbeiführt, die nicht im
Interesse des verbotsbegünstigten Schuldners ist. Anderer-
seits dürfte es praktisch nur zu einer Selbstpfändung kom-
men, wenn der Schuldner keine anderen pfändbaren Vermö-
gensgegenstände hat. Hier ergibt sich eine Parallele zum Fall
der Insolvenz des Schuldners: Würde das Aufrechnungsver-
bot auch dort Geltung beanspruchen,22 so wäre dem Gläubi-
ger das Recht genommen, seine Forderung über dem Niveau
der Insolvenzquote zu verwerten.23 Es liegt in aller Regel
nicht im Interesse des Gläubigers, in einer solchen Situation
auf das einzig effektive Mittel zur Durchsetzung seiner For-
derung zu verzichten. Vergleichbares kann im Falle der
Selbstpfändung angenommen werden, wenn24 sie das einzige
Mittel darstellt, die eigene Forderung durchzusetzen.
d) Zwischenergebnis
Es hat sich gezeigt, dass die Selbstpfändung ein probates
Mittel sein kann, wenn die Aufrechnung prozessual präklu-
diert oder gar materiell nach § 393 BGB verboten ist. Sie ist
in beiden Fällen zulässig. § 394 BGB hingegen verbietet die
Selbstpfändung nicht, sondern konserviert lediglich deren
Unmöglichkeit. Im Rahmen eines vertraglichen Aufrech-
nungsverbots entscheidet hingegen der Parteiwille über eine
Zulässigkeit.
es zu einer Forderungspfändung kommen. Der Anspruch
ergibt sich aus § 675t BGB.
21
Gursky, in: Staudinger, Kommentar zum BGB, 16. Aufl.
2011, § 387 Rn. 201.
22
Gemäß § 94 InsO wird zugunsten des Gläubigers die schon
vorher bestandene Aufrechnungslage in der Insolvenz erhal-
ten. § 96 InsO verbietet diese für den umgedrehten Fall.
23
Gursky (Fn. 21), § 387 Rn. 248 m.w.N. zu Rechtsprechung
und Literatur.
24
Existieren noch andere pfändbare Vermögensgegenstände,
so könnte sich der Gläubiger dem Vorwurf des Rechtsmiss-
brauchs nach § 242 BGB aussetzen: Das Ausnutzen einer
Rechtsposition in dem Willen, vertragliche Vereinbarungen
zu umgehen, stellt einen Verstoß gegen das Verbot missbil-
ligter Rechtsausübung dar, vgl. Roth/Schubert, in: Münche-
ner Kommentar zum BGB, 6. Aufl. 2012, § 242 Rn. 235.
255
AUFSÄTZE Marisa Drost/Alexander Kunerth
2. Zulässigkeit der Selbstpfändung bei zulässiger Aufrech-
nung
Wesentlich umstrittener ist die Frage, ob die Selbstpfändung
auch dann noch zulässig ist, wenn der Gläubiger eine Auf-
rechnung erklären kann. Der Beispielsfall ist daher abzuwan-
deln:
A erfährt von der Abtretung der gegen ihn gerichteten
Darlehensforderung des C an B gemäß § 409 Abs. 1 S. 1
BGB. Bereits seit 6 Monaten befindet sich B mit der Erfül-
lung der titulierten Kaufpreisforderung in Zahlungsverzug
nach § 286 Abs. 1 BGB. A erklärt nicht die Aufrechnung,
sondern geht vollstreckungsrechtlich gegen B vor. B hat das
Fahrrad verschenkt und hat daher außer der Darlehensforde-
rung gegen A keinerlei Vermögensgegenstände mehr.
Kern des Streites ist in diesem Fall das Rechtsschutzbe-
dürfnis des Gläubigers (hier A).25 Dieses fehlt immer dann,
wenn ein kürzerer, einfacherer oder billigerer Weg zum glei-
chen Ziel zur Verfügung steht,26 hier mit Hilfe der Aufrech-
nung. Niemand soll Gerichte ohne Notwendigkeit bemühen
dürfen.27 Methodisch sind daher die Voraussetzungen und die
Rechtsfolgen von Aufrechnung und Selbstpfändung zu ver-
gleichen. Nur wenn die Aufrechnung ohne wesentlichen
Mehraufwand zum gleichen Ziel wie die Selbstpfändung
führt, kann das Rechtsschutzinteresse verneint werden.
a) Voraussetzungen von Aufrechnung und Selbstpfändung
Um die Wirkung des § 389 BGB herbeizuführen, muss neben
der Aufrechnungserklärung (§ 388 BGB) eine Aufrechnungs-
lage (§ 387 BGB) vorliegen. Diese setzt zwei gegenseitige
und gleichartige Forderungen zum Zeitpunkt der Aufrech-
nungserklärung (§ 388 S. 1 BGB) voraus, wobei die Haupt-
forderung des Aufrechnungsgegners erfüllbar (§ 271 Abs. 1
BGB) und die Gegenforderung des Aufrechnenden fällig und
durchsetzbar, mithin einredefrei (§ 390 BGB) sein muss.
Die Selbstpfändung setzt ebenso wie die Aufrechnung
zwei existierende28 Forderungen voraus, die sowohl gleichar-
tig sind, als auch in einem Gegenseitigkeitsverhältnis stehen.
Die Voraussetzungen „Fälligkeit und Durchsetzbarkeit der
Gegenforderung“ und „Erfüllbarkeit der Hauptforderung“
gehen hingegen im formalisierten Vollstreckungsverfahren
auf.29 Aus dem bestandskräftigen Vollstreckungstitel folgt
25
Für ein Fehlen LG Düsseldorf MDR 1964, 332; Schönke,
Das Rechtsschutzbedürfnis, 1950, S. 75. Dafür OLG Köln
NJW-RR 1989, 190; v. Gerkan, Rpfleger 1963, 369 (370);
Rimmelspacher/Spellenberg, JZ 1973, 271 (273); Stöber
(Fn. 7), Rn. 33.
26
Bacher, in Beck’scher Online-Kommentar zur ZPO,
Ed. 15, Stand: 1.1.2015, § 253 Rn. 29.
27
Becker-Eberhard, in: Münchener Kommentar zur ZPO,
4. Aufl. 2013, Vor §§ 253 ff. Rn. 11; Rosenberg/Schwab/
Gottwald, Zivilprozessrecht, 17. Aufl. 2010, § 89 Rn. 30 f.
28
Mangels Rechtsscheintatbestand existiert keine Möglich-
keit einer gutgläubigen Pfändung, BGH NJW 2002, 755;
Brox/Walker, Zwangsvollstreckungsrecht, 10. Aufl. 2014,
Rn. 510.
29
Brox/Walker (Fn. 28), Rn. 510.
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ZJS 3/2015
256
das Recht des Gläubigers, seine (Gegen-)Forderung mithilfe
staatlicher Gewalt durchzusetzen. Die Vollstreckungsabwehr-
klage nach § 767 Abs. 1 ZPO bildet dann die letzte Möglich-
keit für den Schuldner, Einreden30 gegen den materiellen An-
spruch geltend zu machen. Bleibt dieser Rechtsbehelf erfolg-
los, muss der Schuldner die Vollstreckung in sein Vermögen
dulden.
In Hinblick auf die Erfüllbarkeit der zu pfändenden
(Haupt-)Forderung ist eine Besonderheit der Selbstpfändung
zu beachten. Grundsätzlich steht dem Drittschuldner im Rah-
men eines Dreipersonenverhältnisses als materielle Einrede
die fehlende Fälligkeit gegenüber dem Vollstreckungsgläubi-
ger zu.31 In einem Zweipersonenverhältnis wie hier ist der
Drittschuldner der Vollstreckungsgläubiger selbst. Es genügt
daher wie bei der Aufrechnung die mögliche Erfüllbarkeit der
zu pfändenden Forderung.
Problematisch in Bezug auf das Rechtsschutzbedürfnis
scheint allein die weitere Voraussetzung der Aufrechnungs-
erklärung (§ 388 BGB) zu sein. Während die Aufrechnung
nach § 388 S. 1 BGB durch formlose Erklärung gegenüber
dem Aufrechnungsgegner möglich ist,32 wird dem Gläubiger
bei der Pfändung der Gerichtsbeschluss und Zustellungsnach-
weis erteilt.33 Damit hat die formlose Erklärung der Aufrech-
nung grundsätzlich einen gegenüber der Pfändung geringeren
Beweiswert.34 Dieses Problem ließe sich allerdings über eine
Erklärung mittels Einschreiben beheben, die dann einen ver-
gleichbaren Beweiswert hätte.
Einen Sonderfall bildet die Situation, dass der Aufent-
haltsort des Schuldners unbekannt ist und auch nicht ermittelt
werden kann. Eine Erklärung mittels Einschreiben ist hier
nicht möglich. Aufgrund des § 388 BGB muss die Aufrech-
nungserklärung dem anderen Teil zwingend zugehen. Eine
bloße Buchverrechnung oder Ähnliches ohne Zugang genügt
nicht.35 Daher könnte eine öffentliche Zustellung des Pfän-
dungs- und Überweisungsbeschlusses gemäß §§ 185 Nr. 1,
829 Abs. 2 ZPO möglich und insoweit von Vorteil sein.
Problematisch ist dabei indes, dass die Zustellung nach § 829
Abs. 3 ZPO grundsätzlich an den Drittschuldner ergehen
muss, der nicht Partei ist.36 Im Regelfall ist eine öffentliche
Zustellung daher mangels Anwendbarkeit des § 185 Nr. 1
ZPO ausgeschlossen. Die Situation im Rahmen einer Selbst-
pfändung bildet jedoch einen Ausnahmefall: Der Pfändungs-
gläubiger ist selbst Drittschuldner, so dass es logischerweise
zu keinem Fall der öffentlichen Zustellung kommen kann.
Vielmehr hat der Gläubiger sich den Beschluss selbst zuzu-
stellen und zwar durch den Gerichtsvollzieher im Parteibe-
30
K. Schmidt/Brinkmann (Fn. 5), § 767 Rn. 59.
31
BGH WM 1981, 305; Smid (Fn. 1), § 829 Rn. 71.
32
Dennhardt (Fn. 18), § 388 Rn. 1 f.; Schlüter (Fn. 16), § 387
Rn. 1.
33
Rimmelspacher/Spellenberg, JZ 1973, 271.
34
Vgl. auch v. Gerkan, RPfleger 1963, 369 (370).
35
Schlüter (Fn. 16), § 388 Rn. 1.
36
Smid (Fn. 1), § 829 Rn. 39, Wittschier, in: Musielak/Voit,
Kommentar zur ZPO, 4. Aufl. 2013, § 185 Rn. 3.
 Die Selbstpfändung als Aufrechnungsersatz in der Zwangsvollstreckung
trieb nach den §§ 192 Abs. 1, 193 Abs. 1 S. 1 ZPO.37 Inso-
weit bietet die Selbstpfändung einen effektiveren Weg als die
Aufrechnung und das Rechtsschutzbedürfnis liegt vor.
Allerdings ist zu beachten, dass der Fall des unbekannten
Aufenthaltsortes des Schuldners eine Ausnahme darstellt. Die
Selbstpfändung stellt im Regelfall keine höheren Vorausset-
zungen auf als die Aufrechnung, so dass das Rechtsschutzbe-
dürfnis regelmäßig nicht schon aus diesem Grund vorliegen
kann.
b) Rechtsfolgen von Aufrechnung und Selbstpfändung
Entscheidend für das Vorliegen des Rechtsschutzbedürfnisses
im Regelfall ist damit, ob die Rechtsfolge der Selbstpfändung
für den Vollstreckungsgläubiger weiter reichen kann als die
der Aufrechnung. Dies ist dann der Fall, wenn die Überwei-
sung nach § 835 Abs. 1 Alt. 2, Abs. 2 ZPO nicht die gleiche
Wirkung wie eine Aufrechnung nach § 389 BGB hat.
aa) Wirkung der Aufrechnung und Überweisung
Sowohl Aufrechnung als auch Pfändung und Überweisung
führen zur gegenseitigen Schuldtilgung, das heißt zum Erlö-
schen der Forderungen. Bei der Aufrechnung folgt dies aus
§ 389 BGB, bei der Zwangsvollstreckung mittels Selbstpfän-
dung aus § 835 Abs. 2 ZPO und der anschließenden Konfusi-
on.
bb) Zeitpunkt der Wirkungen
Entscheidend ist allerdings, in welchem Zeitpunkt diese Wir-
kungen eintreten, ob also beide Befriedigungsmodalitäten ex
tunc oder ex nunc wirken. Bedeutsam ist dies vor allem für
die Berechnung der Zinsen und sonstigen Anspruchserhö-
hungen.38 § 389 BGB bezieht die Wirkung der Aufrechnung
auf den Zeitpunkt der Aufrechnungslage zurück und führt
somit dazu, dass für die Zeit seit deren Eintritt keine Zinsen
mehr angefallen und schon bezahlte Zinsen zurückzuerstatten
sind. Auch spätere, nach dem Eintritt der Aufrechnungslage
entstandene Anspruchserhöhungen sind irrelevant. § 835
Abs. 2 ZPO enthält hingegen keine ausdrückliche Anordnung
einer ex tunc-Wirkung, mehr noch deutet der Wortlaut des
§ 835 Abs. 2 ZPO („geht über“, „als befriedigt anzusehen“)
zunächst auf eine ex nunc-Wirkung hin. Hinzu kommt, dass
die Überweisung an Zahlung statt wie eine erzwungene Ab-
tretung nach § 398 S. 1 BGB wirkt39 - einem Verfügungsge-
schäft, dass nach seinem Wortlaut in S. 2 („Mit dem Ab-
schluss […]“) nur ex nunc wirken kann. Damit könnte die
Selbstpfändung für den Gläubiger attraktiver erscheinen,
37
Stöber (Fn. 7), Rn. 33, 526. Der Pfändungsgläubiger behält
so die Möglichkeit, über den konkreten Zeitpunkt der Selbst-
pfändung zu entscheiden.
38
Dennhardt (Fn. 18), § 389 Rn. 3; Rimmelspacher/Spellen-
berg, JZ 1973, 271 (272 f.), hier auch zum folgenden Text. Je
nach Basiszinssatz ergibt sich für A ein Zinsanfall von ca. 20-
25 €. Eine sonstige Anspruchserhöhung kann etwa eine Ver-
tragsstrafe sein, die an den Verzugseintritt anknüpft.
39
Siehe auch Fn. 2.
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ZIVILRECHT
wenn er gegenüber seinem Schuldner von höheren Zinsen
und sonstigen Anspruchserhöhungen profitiert.
Andererseits wurde bereits festgestellt, dass bei der hier
untersuchten Fallkonstellation vor Pfändung und Überwei-
sung stets eine Aufrechnungslage vorliegt. Es stellt sich daher
die Frage, ob sich aus dem Zweck der ex tunc-Wirkung in
§ 389 BGB systematische Parallelen zu der Situation im Rah-
men der Selbstpfändung ziehen lassen.
Zweck des § 389 BGB ist es, dass sich der Schuldner mit
Entstehung der Aufrechnungslage, mithin rückwirkend, als
wirtschaftlich befreit ansehen darf.40 Diese Wirkung tritt
rechtlich allerdings erst mit Erklärung der Aufrechnung als
Gestaltungsrecht ein.
Bei der Selbstpfändung trotz zulässiger Aufrechnung
wollte der Gläubiger keine Aufrechnung erklären. Die Erfül-
lung der Forderung sollte zunächst mittels Leistungsklage
erreicht werden. Zur Pfändung der Gegenforderung kam es
schließlich, weil der Gläubiger keine anderen verwertbaren
Vermögensgegenstände vorgefunden hat. Sobald die Forde-
rung zwischenzeitlich in ihrem Wert aufgrund von An-
spruchserhöhungen und Zinsanfall zugunsten des Klägers ge-
stiegen ist, wird der Rechtsgedanke des § 389 BGB somit
abgelehnt. Das spricht zunächst gegen eine Vergleichbarkeit
mit den Rechtsfolgen einer Aufrechnung.
Auf der anderen Seite ist zu beachten, dass auch der
Schuldner als Gläubiger der Gegenforderung eines Schutzes
bedarf. Dieser gilt aufgrund der Rückwirkung der Aufrech-
nung als wirtschaftlich befreit. Fraglich ist damit, ob dem
Schuldner bei einer Verzinsung zugunsten des Gläubigers der
Vorteil dieser Rückwirkung auch im Fall einer Selbstpfän-
dung des Gläubigers erhalten bleiben muss.
Der Gesetzgeber sieht etwa in § 406 BGB einen Fall vor,
bei welchem trotz Wegfalls der Aufrechnungslage weiterhin
der Vertrauensschutz hinsichtlich der wirtschaftlichen
Schuldbefreiung gewährleistet ist. § 406 BGB kombiniert
dabei die Rechtsgedanken aus den §§ 404, 407 BGB.41 Beide
schützen den Schuldner vor einer Verschlechterung seiner
Situation - sei es durch den Erhalt von Gegenrechten oder
dem Vertrauen, nur gegenüber dem bisherigen Gläubiger ver-
pflichtet zu sein. Daraus lässt sich der Schluss ziehen, dass
„der Aufrechnungsberechtigte nicht durch nachträgliche Vor-
gänge, die seiner Einflussmöglichkeit entzogen sind und sich
in der Sphäre des Aufrechnungsgegners abspielen“,42 benach-
teiligt sein soll.
Gemäß § 829 Abs. 1 S. 1 ZPO verliert der Vollstre-
ckungsschuldner die Verfügungsbefugnis über seine Forde-
rung und darf daher nicht mehr aufrechnen. Zwar nimmt der
Gläubiger auch hier dem Schuldner den Schutz der Aufrech-
nungslage durch einseitige Einleitung der Zwangsvollstre-
ckung, doch wurde dieses Verhalten gerade durch die Nicht-
40
Dennhardt (Fn. 18), § 389 Rn. 3. Es tritt mit anderen Wor-
ten eine „effektive Erfüllung“ ein.
41
Roth, in: Münchener Kommentar zum BGB, 6. Aufl. 2012,
§ 406 Rn. 1, hier auch zum folgenden Text.
42
BGH NJW 1959, 599 (600).
257
AUFSÄTZE Marisa Drost/Alexander Kunerth

zahlung seitens des Schuldners herausgefordert.43 Der geworden. Der Sinn des Rechtsschutzbedürfnisses besteht
Schuldner hat damit seinen Schutz verwirkt, womit die Auf- jedoch gerade darin, dem Gegner und auch dem Gericht un-
rechnungsmöglichkeit nach Wegfall der Aufrechnungslage nötige Mühe und Kosten zu ersparen. Eine Differenzierung
nicht mehr konserviert wird. In diesem Fall ist eine dem zwischen Regel- und Ausnahmefall würde diese Filterfunkti-
§ 389 BGB entsprechende Rückwirkung im Fall der Selbst- on in ihr Gegenteil verkehren. Es ist daher konsequenter, eine
pfändung zum Schutz des Schuldners nicht geboten. Selbstpfändung auch in diesem Fall zuzulassen.
Der entscheidende Unterschied zwischen Aufrechnung
und Selbstpfändung liegt demnach im Zeitpunkt der Wirkun- III. Zusammenfassung
gen, was vor allem für die Zinsberechnung und etwaige An- Es hat sich gezeigt, dass Selbstpfändung und Aufrechnung in
spruchserhöhungen zugunsten des Vollstreckungsgläubigers einer Wechselwirkung zueinander stehen. Die Selbstpfän-
von wesentlicher Bedeutung sein kann. Der Weg der Auf- dung kann dabei als prozessuales Gestaltungsrecht verstan-
rechnung führt dann nicht zum gleichen Ziel, womit das den werden. Bei einem Ausschluss der Aufrechnung aus pro-
Rechtsschutzbedürfnis bejaht werden kann. zessualen oder materiellen Gründen ist die Selbstpfändung
zulässig. Vertragliche Aufrechnungsverbote müssen hingegen
c) Aufrechnungsverbot aus § 393 BGB gegenüber Schuldner ausgelegt werden. Als Auslegungshilfe für die Zulässigkeit
Bisher waren beide Parteien zur Aufrechnung befugt oder der Selbstpfändung kann hier ein Vergleich mit dem Insol-
dem Gläubiger war diese nicht möglich. Fraglich ist letztlich venzverfall des Schuldners dienen. Sobald die Aufrechnung
noch, ob sich an den vorherigen Ergebnissen etwas ändert, zulässig ist, ergibt sich aus den unterschiedlichen Rechtsfol-
wenn nur der Schuldner wegen § 393 BGB nicht aufrechnen gen von Aufrechnung und Pfändung das Vorhandensein des
kann. Rechtsschutzbedürfnisses.
Die Situation ist nun die Folgende: Allein der Vollstre-
ckungsgläubiger ist als Gläubiger einer Forderung aus vor-
sätzlicher unerlaubter Handlung aufrechnungsberechtigt.
Dieser hat nun ein Wahlrecht. Mit Erklärung der Aufrech-
nung tritt die Wirkung des § 389 BGB und damit ein Verlust
von zwischenzeitlich angefallenen Zinsen und Anspruchser-
höhungen ein. Er wird damit seinen Interessen entsprechend
den Weg der Zwangsvollstreckung einschlagen, indem er
Leistung vom Schuldner inklusive aller Anspruchserhöhun-
gen verlangt und notfalls die Selbstpfändung betreibt. Die
Rechtsfolgen des § 389 BGB würden den Vollstreckungs-
gläubiger damit wirtschaftlich zwingen, auf sein Aufrech-
nungsrecht zu verzichten und damit sein Wahlrecht zwischen
beiden Methoden aufzugeben. Da sich der Vollstreckungs-
schuldner hier anders als im Regelfall nicht wirtschaftlich
befreit fühlen darf, erscheint eine teleologische Reduktion
des § 389 BGB gerechtfertigt. Indem man die Forderungen
bei zwischenzeitlicher Anspruchserhöhung lediglich ex nunc
erlöschen lässt, würde der oben festgestellte Unterschied
zwischen Aufrechnung und Pfändung nicht mehr bestehen
und das Wahlrecht des Gläubigers weiter erhalten. Selbst-
pfändung und Aufrechnung würden dann jedoch die gleichen
Rechtsfolgen nach sich ziehen.
Anknüpfend an den Ausgangspunkt ergibt sich dann aus
Sicht des Gläubigers ein Dilemma: Gleichen sich die Rechts-
folgen zu seinem Schutz, müsste zugleich sein Rechtsschutz-
bedürfnis bezüglich der Zwangsvollstreckung entfallen. Die-
ses Ergebnis überzeugt bereits wertungsmäßig nicht. Prozes-
sual müsste zudem das Vollstreckungsgericht in jedem Fall
einer Selbstpfändung klären, ob materiell ein Anspruch aus
den §§ 823 ff. BGB besteht und damit ein Ausnahmefall
vorliegt. Eine solche materielle Prüfung ist dem formalisier-
ten Zwangsvollstreckungsverfahren allerdings fremd. Dies
würde zu folgendem Widerspruch führen: Das Rechtsschutz-
bedürfnis fehlt, aber die Rechtslage ist noch komplizierter

43
Rimmelspacher/Spellenberg, JZ 1973, 271 (273), hier auch
zum folgenden Text.
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ZJS 3/2015
258
Das Recht auf informationelle Selbstbestimmung
Von Dr. Claudio Franzius, Berlin/Hamburg*
Die Ankündigung des Bundesjustizministers für ein neues
Gesetz zur Einführung der umstrittenen Vorratsdatenspeiche-
rung wirft Fragen nach den verfassungsrechtlichen Grenzen
auf, die vor allem durch Art. 10 GG gezogen werden. Grund-
legend für den Datenschutz in Deutschland ist jedoch das
Recht auf informationelle Selbstbestimmung. Was verbirgt
sich hinter diesem Grundrecht und wie sollte es gedacht
werden? Der Datenschutz ist längst vor internationale He-
rausforderungen gestellt, die Lösungen nicht mehr allein vom
nationalen Recht erwarten lassen.
I. Einführung
Das Recht auf informationelle Selbstbestimmung bildet eine
zentrale Grundlage für den Datenschutz in Deutschland. Es
wurzelt im berühmten Volkszählungsurteil des Bundesverfas-
sungsgerichts aus dem Jahr 1983 (II.). Vorliegend wird die
Struktur des Grundrechts erläutert und gezeigt, dass sich die
Rechtsprechung um Kontinuität bemüht (III.). Das gilt trotz
der Kritik an der Vorstellung einer eigentumsanalogen Ver-
fügungsbefugnis über die „eigenen“ Daten und der hierdurch
erzwungenen Verrechtlichung, der nur begrenzte Steuerungs-
leistungen korrespondieren (IV.). Für eine Neukonzeption
des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung lassen sich
drei Strategien unterscheiden, die in den Kontext der über-
staatlichen Herausforderungen des Datenschutzes gestellt
werden (V.).
II. Grundlegung
Das BVerfG hat im Volkszählungsurteil das Recht auf infor-
mationelle Selbstbestimmung als Ausprägung des allgemei-
nen Persönlichkeitsrechts vor dem Hintergrund der „heutigen
und künftigen Bedingungen der automatischen Datenverar-
beitung“ anerkannt.1 Dieses Grundrecht sichert dem Einzel-
nen die Befugnis, grundsätzlich „selbst über die Preisgabe
und Verwendung seiner persönlichen Daten zu bestimmen“
und „zu entscheiden, wann und innerhalb welcher Grenzen
persönliche Lebenssachverhalte offenbart werden.“ Zudem
müssen Betroffene „wissen können, wer was wann und bei
welcher Gelegenheit über sie weiß“. Für die Rechtfertigung
des Eingriffs in das Recht auf informationelle Selbstbestim-
mung, das Eingang in viele Landesverfassungen2 gefunden
hat, statuiert das Gericht strenge Anforderungen: Jede Be-
schränkung des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung
bedarf einer verfassungsmäßigen gesetzlichen Grundlage, die
aus Gründen des überwiegenden Allgemeininteresses zuläs-
* Der Verf. ist Privatdozent an der Juristischen Fakultät der
Humboldt-Universität zu Berlin.
1
BVerfGE 65, 1 (42). Grundlegend zuvor Podlech, in: Perels
(Hrsg.), Grundrechte als Fundament der Demokratie, 1979,
S. 50. Zur Rekonstruktion Steinmüller, RDV 2007, 158.
2 5
Art. 33 BerlVerf; Art. 11 BrandenbVerf; Art. 12 Abs. 3-5
BremVerf; Art. 6 Abs. 1-2 MVVerf; Art. 4 Abs. 2 NWVerf;
Art. 4a RPVerf; Art. 2 S. 2 SaarVerf; Art. 6 Abs. 1 Sachs-
AnhVerf; Art. 6 Abs. 2-4 ThürVerf.
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sig und erforderlich sein sowie dem Gebot der Normenklar-
heit und dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit entsprechen
muss.
1. Schutzgegenstand
Ausgangspunkt ist das verfassungsrechtliche Persönlichkeits-
recht aus Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG. Im Kern geht
es um eine Fortentwicklung des Rechts auf Achtung der
Privatsphäre, wobei als Schutzgegenstand die Selbstbestim-
mung des Einzelnen und als Gefährdungslage der konkrete
Verwendungszusammenhang von Daten ausgemacht wurde.
Weil die sozialen Bezüge und Verwendungszusammenhänge
aber nicht zum Gegenstand des Schutzbereichs erklärt, son-
dern bei den Schranken verortet werden, verselbständigte
sich das Recht auf informationelle Selbstbestimmung und
ließ den grundrechtlichen Freiheitsvoraussetzungsschutz zum
Inhalt eines Grundrechts werden.3 Deshalb sind die eingriffs-
abwehrrechtlichen Konturen des Rechts auf informationelle
Selbstbestimmung unscharf geblieben.4
Nach der ständigen Rechtsprechung des BVerfG ist der
Schutzbereich durch die Befugnis des Einzelnen gekenn-
zeichnet, grundsätzlich selbst über die Preisgabe und Ver-
wendung seiner persönlichen Daten zu bestimmen.5 Schutz-
gegenstand ist eine Datenverfügungsbefugnis, die zwar nicht
unmittelbar das grundrechtliche Schutzgut abbildet und damit
nicht um ihrer selbst willen geschützt ist, dessen abwehr-
rechtlicher Schutz dann aber schnell auf einen Mechanismus
zur Sicherung anderer Freiheiten verkürzt wird.6 Hält man
demgegenüber an einem eigenständigen „Schutzbereich“ fest,
so fragt sich, ob seine Kennzeichnung als eigentumsanaloges
Informationsbeherrschungsrecht angemessen ist. Während
das allgemeine Persönlichkeitsrecht heute jedenfalls insoweit
eine zurückhaltendere Schutzbereichsbestimmung erhält als
Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG kein allgemeines und
umfassendes (!) Verfügungsrecht über die Darstellung der
eigenen Person7 zu entnehmen ist, der soziale Kontext viel-
mehr an Bedeutung gewinnt, ist das beim Recht auf informa-
tionelle Selbstbestimmung bislang nur begrenzt der Fall und
die Argumentationslast verlagert sich auf die Rechtferti-
gungsebene. Obwohl der Datenschutz kontextspezifisch auch
3
Bull, ZRP 1998, 310 (312); Ladeur, DuD 2000, 12; Trute,
in: Roßnagel (Hrsg.), Handbuch Datenschutzrecht, 2003,
Kap. 2 Rn. 11 („ersichtlich zu weit“).
4
Krit. Ladeur, DÖV 2009, 45. Der Freiheitsbegriff des
Grundgesetzes erschöpft sich nicht in der Ausgrenzung eines
Raums eigenen Beliebens, sondern meint rechtlich geordnete
Freiheit, vgl. Schmidt-Aßmann, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.),
Handbuch des Staatsrechts, Bd. 2, 3. Aufl. 2004, § 26 Rn. 31.
Gegen die Verkürzung auf die Staatsabwehrdoktrin auch
Hoffmann-Riem, AöR 123 (1998), 513 (523 ff.).
BVerfGE 65, 1 (42 f.); 118, 168 (184); 120, 274 (312).
6
So Britz, in: Hoffmann-Riem, Offene Rechtswissenschaft,
2010, S. 561 (582).
7
BVerfGE 101, 361 (380); 120, 180 (198).
259
AUFSÄTZE Claudio Franzius
in den speziellen Freiheitsgarantien verortet und der Schutz-
bereich des informationellen Selbstbestimmungsrechts für
neue Inhalte geöffnet wird, bleibt dieser isoliert auf einzelne
Daten ausgerichtet und der maßgebliche Bezugspunkt der
Information wird erst auf der Ebene der Eingriffsrechtferti-
gung im Rahmen der Abwägung relevant.8
2. Eingriffsrechtfertigungen
Unter Zugrundlegung eines weiten Eingriffsbegriffs, der
nicht immer erkennen lässt, welcher Schritt der Datenerhe-
bung und -verarbeitung als rechtsrelevante Aktion heraus-
zukristallieren und damit als Eingriff zu qualifizieren ist,
kommt es entscheidend auf die verfassungsrechtliche Recht-
fertigung an. Das BVerfG hat den Schrankenvorbehalt des
Art. 2 Abs. 1 GG für das Recht auf informationelle Selbstbe-
stimmung präzisiert:
Maßgeblich sind die Grundsätze der Bestimmtheit und
Normenklarheit. Der Gesetzgeber habe Anlass, Zweck und
Grenzen des Eingriffs hinreichend bereichsspezifisch, präzise
und normenklar festzulegen. Bediene sich der Gesetzgeber
unbestimmter Rechtsbegriffe, dürfen verbleibende Ungewiss-
heiten nicht so weit gehen, dass die Vorhersehbarkeit und
Justiziabilität des Handelns der durch die Normen ermächtig-
ten staatlichen Stellen gefährdet sind.9 Erst allmählich wird
klar, dass hier ein Spannungsverhältnis besteht: Je bestimm-
ter die Norm bereichsspezifisch zu fassen ist, desto weniger
normenklar werden die Anforderungen des Datenschutzes für
den Einzelnen.10
Herausragende Bedeutung wird dem Grundsatz der
Zweckbindung zugesprochen: Das eingriffsrechtfertigende
Gesetz muss eine Bestimmung über die Zweckbindung ent-
halten, wonach gewonnene Daten nur zu den Zwecken ver-
wendet werden dürfen, zu denen sie erhoben wurden. Auch
diese Konditionalprogrammierung scheint der Realität, wozu
das anlasslose Sammeln von Daten durch private Unterneh-
men gehört, nur noch begrenzt gerecht werden zu können.
Zwar geht das BVerfG davon aus, dass eine Sammlung nicht
anonymisierter Daten auf Vorrat zu unbestimmten oder nicht
bestimmbaren Zwecken verfassungswidrig wäre. Diesem
Verbot unterfalle eine vorsorglich anlasslose Speicherung
von Telekommunikationsverkehrsdaten zur späteren anlass-
bezogenen Übermittlung und Verwertung jedoch nicht.11
Das Gesetz muss auch den verfassungsrechtlichen Maß-
gaben zum Schutz des Kernbereichs gerecht werden. Heimli-
che Überwachungsmaßnahmen staatlicher Stellen haben den
unantastbaren Kernbereich privater Lebensgestaltung zu
8
Näher Albers, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann/Voß-
kuhle (Hrsg.), Grundlagen des Verwaltungsrechts, Bd. 2, 2.
Aufl. 2012, § 22 Rn. 68; v. Lewinski, Die Matrix des Daten-
schutzes, 2014, S. 17 ff.
9 13
BVerfGE 120, 274 (315 f.).
10
Vgl. Kingreen/Kühling, JZ 2015, 213 (215 f.).
11
BVerfGE 125, 260 (316); schärfer EuGH, Urt. v. 8.4.2014
– C-293/12 und C-514/12 (Digital Rights Ireland u.a.). Zu
den Unterschieden Spiecker gen. Döhmann, JZ 2014, 1109
(1113).
_____________________________________________________________________________________
ZJS 3/2015
260
wahren, dessen Schutz sich aus Art. 1 Abs. 1 GG ergibt.12
Zur Entfaltung der Persönlichkeit im Kernbereich privater
Lebensgestaltung gehört die Möglichkeit, innere Vorgänge
wie Empfindungen und Gefühle sowie Überlegungen, An-
sichten und Erlebnisse höchstpersönlicher Art ohne die Angst
zum Ausdruck zu bringen, dass staatliche Stellen dies über-
wachen.13 Um diesen Vorgaben gerecht zu werden, sind
Schutzkonzepte häufig zweistufig ausgestaltet. Auf der ersten
Stufe hat eine gesetzliche Ermächtigung so weit wie möglich
sicherzustellen, dass Daten mit Kernbereichsbezug nicht
erhoben werden. Bei heimlichen Zugriffen ist es jedoch prak-
tisch unvermeidbar, Informationen zur Kenntnis zu nehmen,
bevor ihr Kernbereichsbezug bewertet werden kann. Daher
muss auf der zweiten Stufe für hinreichenden Schutz in der
Auswertungsphase gesorgt sein. Insbesondere müssen aufge-
fundene und erhobene Daten mit Kernbereichsbezug unver-
züglich gelöscht und ihre Verwertung ausgeschlossen wer-
den.14
In der eingriffsabwehrrechtlichen Konstruktion des
BVerfG spielt der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit eine
zentrale Rolle. Danach wird verlangt, dass der Grund-
rechtseingriff einem legitimen Zweck dient und als Mittel zu
diesem Zweck geeignet, erforderlich und angemessen ist.
Grundsätzlich dürfte gegenüber dem heimlichen Zugriff eine
offene Erhebung das mildere Mittel sein. Der Gesetzgeber
hält aber häufig nur die verdeckte Erhebung der Daten für
erfolgversprechend, so dass die Argumentationslast in die
Angemessenheitsprüfung verlagert wird. Hier darf die
Schwere des Eingriffs nicht außer Verhältnis zu dem Gewicht
der ihn rechtfertigenden Gründe stehen.15 Der Gesetzgeber
hat das Individualinteresse, das durch einen Grundrechtsein-
griff beschnitten wird, den Allgemeininteressen, denen der
Eingriff dient, angemessen zuzuordnen. Die Prüfung an die-
sem Maßstab kann ergeben, dass ein Mittel nicht zur Durch-
setzung von Allgemeininteressen angewandt werden darf,
weil die davon ausgehenden Grundrechtsbeeinträchtigungen
schwerer wiegen als die durchzusetzenden Belange.16
III. Beispiele aus der Rechtsprechung
1. BVerfGE 65, 1 (Volkszählung)
Die Besonderheit des Rechts auf informationelle Selbstbe-
stimmung liegt weniger darin, dass hier ein neues Grundrecht
„erfunden“ wurde, sondern im Zusammenziehen mehrerer
Argumentationsstränge aus der Rechtsprechung des Gerichts,
das schon in der Mikrozensus-Entscheidung unter Rückgriff
auf seine Menschenwürde-Rechtsprechung dem einzelnen
Bürger einen unantastbaren Bereich privater Lebensgestal-
tung zugewiesen hat, der Einwirkungen der öffentlichen
12
BVerfGE 6, 32 (41); 27, 1 (6); 32, 373 (378); 34, 238
(245); 80, 367 (373); 109, 279 (313); 113, 348 (390).
BVerfGE 109, 279 (314).
14
BVerfGE 109, 279 (318); 113, 348 (391 f.).
15
Vgl. BVerfGE 90, 145 (173); 109, 279 (349 ff.); 113, 348
(382).
16
BVerfGE 120, 274 (321 f.). Für ein Beispiel OVG Ham-
burg, NJW 2008, 96.
 Das Recht auf informationelle Selbstbestimmung
Gewalt entzogen sein soll.17 In den Schutzbereich des infor-
mationellen Selbstbestimmungsrechts fließen Elemente der
Rechtsprechung zum allgemeinen Persönlichkeitsrecht, der
Selbstbestimmung im Sinne einer Bestimmungsbefugnis über
die „eigenen“ Daten und die Sicherung der Verhaltensfreiheit
„im Hinblick auf Unwissenheit über das Wisser Anderer über
die eigene Person.“18 Aber nicht bloß den Bezug zur Verhal-
tensfreiheit stellt das Gericht heraus, wenn es ausführt:
„Individuelle Selbstbestimmung setzt [...] voraus, dass
dem Einzelnen Entscheidungsfreiheit über vorzunehmende
oder zu unterlassende Handlungen einschließlich der Mög-
lichkeit gegeben ist, sich auch entsprechend dieser Entschei-
dung tatsächlich zu verhalten [...]. Mit dem Recht auf infor-
mationelle Selbstbestimmung wären eine Gesellschaftsord-
nung und eine diese ermöglichenden Rechtsordnung nicht
vereinbar, in der Bürger nicht mehr wissen können, wer was
wann und bei welcher Gelegenheit über sie weiß. Wer unsi-
cher ist, ob abweichende Verhaltensweisen jederzeit notiert
und als Information dauerhaft gespeichert, verwendet oder
weitergegeben werden, wird versuchen, nicht durch solche
Verhaltensweisen aufzufallen. Wer damit rechnet, dass etwa
die Teilnahme an einer Versammlung oder Bürgerinitiative
behördlich registriert wird und dass ihm dadurch Risiken
entstehen können, wird möglicherweise auf eine Ausübung
seiner entsprechenden Grundrechte verzichten. Dies würde
nicht nur die individuellen Entfaltungschancen des Einzelnen
beeinträchtigen, sondern auch das Gemeinwohl, weil Selbst-
bestimmung eine elementare Funktionsbedingung eines auf
Handlungsfähigkeit und Mitwirkungsfähigkeit seiner Bürger
begründeten freiheitlichen demokratischen Gemeinwesens
ist.“19
Obwohl Selbstbestimmung nicht bloß individuell verstan-
den, sondern auf das kollektive Gemeinwesen bezogen wird
und die freie Entfaltung der Persönlichkeit unter den Bedin-
gungen der Datenverarbeitung deshalb den Schutz des Ein-
zelnen gegen die unbegrenzte Erhebung, Speicherung und
Verwendung „seiner“ persönlichen Daten verlange, kon-
struiert das BVerfG das Recht auf informationelle Selbstbe-
stimmung als Eingriffsabwehrrecht und hält daran bis heute
fest.20 Das mag der damals als neu empfundenen Gefährdung
17
BVerfGE 27, 1 (6) mit Bezugnahme auf BVerfGE 6, 32
(41); 6, 389 (433).
18
Trute (Fn. 3), Kap. 2 Rn. 9. Zur Rekombination der Strän-
ge aus verschiedenen Zusammenhängen in der eingriffsab-
wehrrechtlichen Verbürgung eines Entscheidungsrechts über
die Preisgabe und Verwendung persönlicher Daten Albers
(Fn. 8), § 22 Rn. 61.
19
BVerfGE 65, 1 (42 f.), Hervorhebungen des Verf.
20
Krit. Albers, in: Haratsch/Kugelmann/Repkewitz (Hrsg.),
Herausforderungen an das Recht der Informationsgesell-
schaft, 1996, S. 113. Zum „Sprung in der Argumentation“
auch Trute (Fn. 3), Kap. 2 Rn. 9 mit Fn. 40; Bull, Informatio-
nelle Selbstbestimmung – Vision oder Illusion?, 2. Aufl.
2011, S. 33 f. Danach ist es eine Sache, dass die Sammlung
und Verwendung von Informationen über Individuen nicht
unbegrenzt erlaubt sein kann, die daraus entwickelte Schluss-
folgerung, der Einzelne müsse grundsätzlich selbst über die
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ÖFFENTLICHES RECHT
durch staatlich eingesetzte Großrechenanlagen geschuldet
gewesen sein, erweist sich aber angesichts der neuen Gefähr-
dungen durch private Akteure wie Facebook, Google oder
andere Internetdienste als prekär, passt die Figur der Ein-
griffsabwehr doch grundrechtsdogmatisch für Privatrechtsbe-
ziehungen nicht. Der genetische Code des Rechts auf infor-
mationelle Selbstbestimmung liegt in der bipolaren Konstel-
lation eines für übermächtig gehaltenen Staates, dem die um
individuelle „Selbstbestimmung“ angereicherte Handlungs-
freiheit der Bürger einfach gegenübergestellt wird. Bis heute
hat das BVerfG eine überzeugende Antwort auf die verfas-
sungsrechtlichen Fragen des Datenschutzes im Privatrecht
nicht gefunden.21 Zwar liegt mit der Figur der Schutzpflich-
ten ein grundrechtsdogmatischer „Aufhänger“ bereit. Daraus
folgt jedoch kein strikter Gesetzesvorbehalt für private Da-
tenverarbeitungsvorgänge, sondern im Grunde nur, dass ein
rechtlicher Rahmen zur tatsächlichen Sicherung des informa-
tionellen Selbstschutzes bereitgestellt wird.22
2. BVerfGE 120, 378 (Kfz-Kennzeichenerfassung)
In einer Reihe von Entscheidungen hat das BVerfG den Ge-
setzesvorbehalt zum Anlass genommen, die Verantwortung
des Gesetzgebers für die differenzierte Strukturierung von
Datenverarbeitungsvorgängen hervorzuheben.23 Dass es, wie
es im Volkszählungsurteil heißt, kein „belangloses“ Datum
geben kann, wird dahingehend präzisiert, dass es auf den
Verwendungskontext ankommt.24 Hierdurch wird unterstri-
chen, dass personenbezogene Daten erst in bestimmten Kon-
texten zur Information werden und je nach Kontext eine
völlig neue Bedeutung erhalten können.25
Das Recht auf informationelle Selbstbestimmung, wie es
namentlich im informationsbezogenen Polizeirecht seinen
Niederschlag gefunden hat, erweitert den grundrechtlichen
Schutz von Verhaltensfreiheit, indem es ihn schon auf der
Preisgabe und Verwendung seiner persönlichen Daten be-
stimmen, aber keineswegs zwingend.
21
Vgl. Bäcker, Der Staat 51 (2012), 91 (97 ff.).
22
BVerfG, Beschl. v. 17.7.2013 – 1 BvR 3167/08 = NJW
2013, 3086.
23
Vgl. Bull, in: van Ooyen/Möllers (Hrsg.), Handbuch Bun-
desverfassungsgericht im politischen System, 2. Aufl. 2015,
S. 627.
24
BVerfGE 120, 378 (399). Das war in BVerfGE 65, 1 (45)
undeutlich geblieben.
25
Deshalb kann die Begrenzung der Verwendung eine Spei-
cherung rechtfertigen, vgl. mit Blick auf die Speicherung und
anschließender Übermittlung von personenbezogenen Tele-
kommunikationsdaten BVerfGE 125, 260 (327 f.): „Eine
Speicherung von Telekommunikationsverkehrsdaten [...]
setzt gesetzliche Regelungen zur Verwendung dieser Daten
voraus. Die verhältnismäßige Ausgestaltung dieser Verwen-
dungsregeln entscheidet damit nicht nur über die Verfas-
sungsmäßigkeit dieses einen eigenen Eingriff begründenden
Bestimmungen selbst, sondern wirkt auf die Verfassungsmä-
ßigkeit schon der Speicherung als solcher zurück.“ Hieran
kann ungeachtet aller Zweifelsfragen eine neue Regelung der
Vorratsdatenspeicherung anknüpfen.
261
AUFSÄTZE Claudio Franzius
Stufe der Persönlichkeitsgefährdung beginnen lässt. Hier hat
es den Anschein, als werde der Verzicht auf einen konkreten
Nachteilsbezug26 durch den Hinweis auf die fehlende Be-
nennbarkeit konkret bedrohter Rechtsgüter kompensiert. Es
kommt zu einem in das Vorfeld verlagerten Gefährdungs-
schutz. Einer vollständigen Entkoppelung von möglichen
Rechtsgutverletzungen wird dadurch vorgebeugt, dass eine
besondere Gefährdungslage verlangt wird.27
Das Urteil verdeutlicht die abwehrrechtliche Konstruktion
des informationellen Selbstbestimmungsrechts und macht die
Anforderungen des Gesetzesvorbehalts hinsichtlich der Be-
stimmtheit der gesetzlichen Grundlage von der Intensität des
Eingriffs abhängig, die durch das Zweckbindungserfordernis
abgemildert wird. Weil die Anforderungen an die Zweckfest-
legung der Minderung der Eingriffsintensität und nur mittel-
bar der Sicherung der Parlamentsverantwortung dienen, kön-
ne die Festlegung auch administrativ erfolgen.28 Auch der
Auskunftsanspruch sowie allgemein die Einräumung von
Kenntnis- und Einflussrechten der Betroffenen können gera-
de bei heimlicher Datenverarbeitung aus Verhältnismäßig-
keitsgesichtspunkten geboten sein. Das mildert den so ge-
nannten chilling effect, aus Sorge vor einer Speicherung ab-
weichender Verhaltensweisen durch solche Verhaltensweisen
seine Grundrechte in Anspruch zu nehmen.29
In jüngeren Entscheidungen hat das BVerfG diesen Ein-
schüchterungseffekt hervorgehoben.30 So vermittelt dem Ge-
richt zufolge die automatische Erfassung von Kfz-Kenn-
zeichen die Eindruck ständiger Kontrolle. Das „sich einstel-
lende Gefühl des Überwachtwerdens“ könne zu Einschüchte-
rungseffekten und in der Folge zu Beeinträchtigungen bei der
Ausübung von Grundrechten führen. Dadurch seien nicht nur
die individuellen Entfaltungschancen des Einzelnen betrof-
fen, sondern auch das Gemeinwohl, weil „die Selbstbestim-
mung eine elementare Funktionsbedingung eines auf Hand-
lungs- und Mitwirkungsfähigkeit seiner Bürger gegründeten
freiheitlichen Gemeinwesens“ ist.31 Dass es hierbei nicht
allein um deutsche Befindlichkeiten geht, wir es also mit
keiner querelle d’ allemand zu tun haben, dokumentiert das
Urteil des EuGH zur Grundrechtswidrigkeit der Vorratsda-
tenspeicherungsrichtlinie, das nach den Schlussanträgen von
Generalanwalt Pedro Cruz-Villalón32 explizit auf Ausführun-
26
Krit. Bull (Fn. 20), S. 92.
27
Vgl. Britz (Fn. 6), S. 578 ff.
28
Vgl. Britz (Fn. 6), S. 584.
29
Siehe auch Masing, in: Hoffmann-Riem, Offene Rechts-
wissenschaft, 2010, S. 467 (490): „Besteht die Gefahr, dass
jede Abweichung vom common sense festgehalten wird, ent-
steht ein Anpassungsdruck, der individuell Zivilcourage hem-
men und gesellschaftlich die Innovationskraft der Freiheit
konterkarieren kann.“
30
BVerfGE 113, 29 (46 f.); 115, 166 (188); 120, 378 (402);
krit. Bull (Fn. 23), S. 641 ff.
31
BVerfGE 120, 378 (430); krit. Nettesheim, VVDStRL 70
(2011), 7 (28 f.); Bull (Fn. 20), S. 63 ff.
32
EuGH (Generalanwalt Cruz-Villalón), Schlussanträge v.
12.12.2013 – C-293/12 und C-514/12 (Digital Rights Ireland
u.a.), Rn. 52, 72.
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ZJS 3/2015
262
gen des BVerfG zum Einschüchterungseffekt der Vorratsda-
tenspeicherung33 Bezug nimmt.34
3. BVerfGE 120, 274 (Online-Durchsuchung)
In seinem Urteil zur heimlichen Infiltration privater Compu-
ter hat das BVerfG die Grenzen seiner Konzeption des grund-
rechtlichen Datenschutzes erkannt und einer „Überfrachtung“
des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung vorzubeu-
gen versucht. Werde ein informationstechnisches System
zum Zweck der Telekommunikationsüberwachung technisch
infiltriert, so ist mit der Infiltration die entscheidende Hürde
genommen, um das System insgesamt auszuspähen.
Das BVerfG arbeitet heraus, dass den dadurch bewirkten
spezifischen Gefährdungen der Persönlichkeit weder durch
Art. 10 Abs. 1 GG noch durch Art. 13 Abs. 1 GG hinreichend
begegnet werden könne. Danach schützt Art. 10 GG die lau-
fende, nicht aber die abgeschlossene Kommunikation. Art. 13
GG schütze nur die räumliche Privatsphäre, nicht aber die
Infiltration eines PC außerhalb der Wohnung. Auch das all-
gemeine Persönlichkeitsrecht in seiner Ausprägung als Recht
auf Schutz der Privatsphäre reiche nicht aus, um angemesse-
nen Schutz zu gewährleisten:
„In seiner Ausprägung als Schutz der Privatsphäre ge-
währleistet das allgemeine Persönlichkeitsrecht dem Einzel-
nen einen räumlich und thematisch bestimmten Bereich, der
grundsätzlich frei von unerwünschter Einsichtnahme bleiben
soll […]. Das Schutzbedürfnis des Nutzers eines informati-
onstechnischen Systems beschränkt sich jedoch nicht allein
auf Daten, die seiner Privatsphäre zuzuordnen sind. Eine
solche Zuordnung hängt zudem häufig von dem Kontext ab,
in dem die Daten entstanden sind und in den sie durch Ver-
knüpfung mit anderen Daten gebracht werden. Dem Datum
selbst ist vielfach nicht anzusehen, welche Bedeutung es für
den Betroffenen hat und welche es durch Einbeziehung in
andere Zusammenhänge gewinnen kann. Das hat zur Folge,
dass mit der Infiltration des Systems nicht nur zwangsläufig
private Daten erfasst werden, sondern der Zugriff auf alle
Daten ermöglicht wird, so dass sich ein umfassendes Bild
vom Nutzer des Systems ergeben kann.“35
Weil das Recht auf informationelle Selbstbestimmung auf
punktuelle Datenerhebungen ausgelegt ist, biete es keinen
ausreichenden Schutz vor den Gefahren, die durch die Nut-
zung informationstechnischer Systeme bedingt sind. Wer
informationstechnische Systeme nutzt, ist gezwungen, dem
System persönliche Daten zu liefern. Werde auf dieses Sys-
tem zugegriffen, verfüge der Zugreifende auf Anhieb über
einen potenziell großen und aussagekräftigen Datenbestand
und sei auf weitere Datenerhebungs- oder Datenverarbei-
tungsmaßnahmen nicht mehr angewiesen. Insofern bestehe
bei Anwendung des Rechts auf informationelle Selbstbe-
stimmung eine Schutzlücke. Diese Lücke schloss das BVerfG
in der Entscheidung zur Online-Durchsuchung, indem es das
33
BVerfGE 125, 260 (320); anders die abw. Meinung des
Richters Eichberger, BVerfGE 125, 364 (366).
34
EuGH, Urt. v. 8.4.2014 – C-293/12 und C-514/12 (Digital
Rights Ireland u.a.), Rn. 37.
35
BVerfGE 120, 274 (311 f.).
 Das Recht auf informationelle Selbstbestimmung
Recht auf Gewährleistung der Vertraulichkeit und Integrität
informationstechnischer Systeme aus Art. 2 Abs. 1 i.V.m. 1
Abs. 1 GG entwickelt:
„Soweit kein hinreichender Schutz vor Persönlichkeitsge-
fährdungen besteht, die sich daraus ergeben, dass der Einzel-
ne zu seiner Persönlichkeitsentfaltung auf die Nutzung in-
formationstechnischer Systeme angewiesen ist, trägt das
allgemeine Persönlichkeitsrecht dem Schutzbedarf in seiner
lückenfüllenden Funktion über seine bisher anerkannten
Ausprägungen hinaus dadurch Rechnung, dass es die Integri-
tät und Vertraulichkeit informationstechnischer Systeme
gewährleistet. Dieses Recht fußt gleich dem Recht auf infor-
mationelle Selbstbestimmung auf Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1
Abs. 1 GG. Es bewahrt den persönlichen und privaten Le-
bensbereich der Grundrechtsträger vor staatlichem Zugriff im
Bereich der Informationstechnik auch insoweit, als auf das
informationstechnische System insgesamt zugegriffen wird
und nicht nur auf einzelne Kommunikationsvorgänge oder
gespeicherte Daten.“36
Dieses, mitunter missverständlich als Computer-Grund-
recht bezeichnete Recht schützt das Interesse des Nutzers,
dass die von einem informationstechnischen System erzeug-
ten, verarbeiteten und gespeicherten Daten vertraulich blei-
ben. Erkennbar stellt das Gericht auf die Systemanforderun-
gen ab und spezifiziert die Angemessenheitsprüfung. Der
gesetzlich geregelte Eingriffsanlass muss nach Rang und Art
der Gefährdung der Schutzgüter ein hinreichendes Gewicht
aufweisen. Online-Durchsuchungen dürfen nur zum Schutze
überragend wichtiger Rechtsgüter erfolgen. Das können der
Bestand oder die Sicherheit des Bundes oder Landes, die
Integrität von Leib, Leben und Freiheit oder schwere Strafta-
ten sein. Was jedoch ein „informationstechnisches System“
ist und wie „Vertraulichkeit“ oder „Integrität“ zu bestimmen
sind, bleibt nach der Entscheidung des BVerfG unsicher und
hat im Schrifttum zur Kritik geführt.37 Trotz dieser offenen
Fragen besteht eine Leistung des Rechts auf Gewährleistung
der Vertraulichkeit und Integrität informationstechnischer
Systeme darin, dass nunmehr auch in der Rechtsprechung des
BVerfG deutlich wird, mit einem auf Entscheidungsbefugnis-
se des Einzelnen fokussierten Schutzkonzept nicht immer
weiter zu kommen.38
IV. Kritik und Neukonzeption
Seit Jahren richtet sich die konzeptionelle Kritik am Recht
auf informationelle Selbstbestimmung auf die Konstruktion
einer eigentumsanalogen Befugnis an etwas, was nur als
sozialer Vorgang angemessen begriffen werden könne. Der
vom BVerfG garantierte Schutz der Grundrechtsträger erfor-
dert das Mitdenken von Kontexten und die Berücksichtigung
kontextual gefasster mehrdimensionaler Grundrechtspositio-
36
BVerfGE 120, 274 (313).
37
Statt vieler Britz, DÖV 2008, 411 (413 ff.); Eifert, NVwZ
2008, 521 (522 ff.).
38
Zum objektiv-rechtlichen Rahmen des subjektiven Rechts
auf „Gewährleistung“ der Integrität und Vertraulichkeit in-
formationstechnischer Systeme Hoffmann-Riem, JZ 2014, 53
(57); siehe auch Ladeur, DÖV 2009, 45 (54 f.).
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ÖFFENTLICHES RECHT
nen. Deshalb fokussiert die Kritik auf die abwehrrechtliche
Konstruktion des Grundrechts, womit weder neue Gefähr-
dungen durch private Unternehmen angemessen in den Griff
zu bekommen sind noch die maßgebliche Grundrechtsfunkti-
on für die Ausgestaltung des einfachen Rechts benannt ist.
1. Eigentumsanaloge Verfügungsbefugnis
Zwar hat das BVerfG schon im Volkszählungsurteil die sozi-
ale Dimension von Informationsvorgängen herausgestellt.
Der Einzelne habe kein Recht im Sinne einer absoluten, un-
eingeschränkten Herrschaft über „seine“ Daten; er ist viel-
mehr eine sich innerhalb der sozialen Gemeinschaft entfal-
tende, auf Kommunikation angewiesene Persönlichkeit. In-
formation, auch soweit sie personenbezogen ist, stelle kein
Abbild sozialer Realität dar, das nicht ausschließlich dem
Betroffenen allein zugeordnet werden kann. Allerdings hat
das Gericht die soziale Dimension von Informationsverarbei-
tungsvorgängen grundrechtsdogmatisch nicht im Schutzbe-
reich des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung ver-
ortet, sondern als Problem kollidierender Rechte in der
Schrankendogmatik verarbeitet. Damit erscheint das informa-
tionelle Selbstbestimmungsrecht als eine absolute Verfü-
gungsbefugnis, die wie andere Grundrechte zugunsten ande-
rer Rechte gegebenenfalls zurückstehen muss.
Ein so weiter Schutzbereich ist aber schlecht zu begrün-
den. Eigentumsanaloge Informationsbeherrschungsrechte, die
ein Recht auf das „Haben“ von Informationen beeinhalten
würden, liefen darauf hinaus, dem Einzelnen ein Recht an
Beobachtungen und Sinnkonstruktionen anderer zuzuwei-
sen.39 Das kann schon vor dem Hintergrund der anderen
Grundrechtspositionen nicht sein40 und vernachlässigt den
sozialen Kontext, in den Informationen gestellt sind, ja da-
durch überhaupt erst zu einer Information werden. Das muss
keinen Abschied vom grundrechtlichen Datenschutz bedeu-
ten. Die Vielfalt der Schutz- und Ordnungsbedürfnisse kann
von der Grundrechtsdogmatik dadurch verarbeitet werden,
dass Gewährleistungsgehalte mit Hilfe überindividueller Per-
spektiven formuliert werden.
2. Verrechtlichung ohne Steuerungsleistungen
Inzwischen wird immer klarer, dass die Konzeption des
BVerfG mit der Fokussierung auf die Eingriffsabwehr an
Grenzen stößt und der reale Gewinn an Freiheitsschutz
durchaus bestritten werden kann. Konzentriert man die Fra-
gen des Datenschutzes auf die abwehrrechtlichen Gehalte der
Grundrechte, liegen die Folgen auf der Hand, mögen sie
mitunter auch zu drastisch beschrieben werden. Es droht eine
Verrechtlichung, weil der Eingriff in den „Schutzbereich“ des
Rechts auf informationelle Selbstbestimmung den Gesetzes-
39
Vgl. Trute (Fn. 3), Kap. 2 Rn. 19; Albers, Rechtstheorie 33
(2002), 61 (81).
40
Das kulminiert in der Feststellung, eine unmittelbar an die
individuelle Verfügungsbefugnis anknüpfende Konzeption
gewähre Unmögliches (Informationsverfügungsbefugnis)
oder normativ nicht Erforderliches (Datenverfügungsbefug-
nis), vgl. Britz (Fn. 6), S. 567 f.
263
AUFSÄTZE Claudio Franzius
vorbehalt auslöst.41 Ein Blick in die Standardbefugnisse des
Polizei- und Ordnungsrechts veranschaulicht den Zuwachs an
rechtlichen Regelungen zur Legitimierung des informations-
bezogenen Handelns der Polizei und Ordnungsbehörden. Das
Bestimmtheitserfordernis für die Rechtfertigung von Eingrif-
fen in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung tritt in
ein Spannungsverhältnis zur Normenklarheit, ist es den Be-
troffenen angesichts der verstreuten Regeln im Bundesdaten-
schutzgesetz und der Zunahme an bereichsspezifischen Rege-
lungen in sachgebietsbezogenen Gesetzen doch kaum noch
möglich, die Anforderungen für die Erhebung, Verwertung
und Weitergabe von Daten zu erkennen.
Mit anderen Worten: Es droht nicht bloß eine Verrechtli-
chungsfalle.42 Angesichts des sich schnell verändernden tech-
nischen, sozialen und wirtschaftlichen Kontexts laufen die
Regelungen des Datenschutzes auch Gefahr, ihre Steuerungs-
kraft einzubüßen. Mehr Recht bedeutet nicht stets bessere
Steuerungsfähigkeit.43 Obwohl eine Stärke des Datenschutzes
in der Einbeziehung des sozialen Umfelds gesehen werden
konnte, droht das Recht auf informationelle Selbstbestim-
mung an der Realität aufzulaufen, soweit es nicht gelingt, den
wachsenden Differenzierungsbedarf grundrechtlich aufzufan-
gen. Statt Forderungen nach dem einen Grundrecht auf Da-
tenschutz nachzugeben, wird man dem Charakter des Daten-
schutzrechts als Querschnittsmaterie auch grundrechtsdogma-
tisch zu entsprechen haben. Die Aufgabe der Wissenschaft
liegt darin, die Beharrungskräfte der Rechtsprechung auf ihre
Stimmigkeit zu überprüfen, die Folgen zu überdenken und
Neukonzeptionen in die Diskussion über das eigentümliche
Recht auf informationelle Selbstbestimmung einzuspeisen.
3. Ansätze einer Neukonzeption
Wie aber sehen solche Neukonzeptionen aus? Im Wesentli-
chen lassen sich heute drei Strategien unterscheiden. Sie
haben unterschiedliche Implikationen für die Rolle des
Rechts auf informationelle Selbstbestimmung und den Daten-
schutz.
a) Reduzierung auf Missbrauchsschutz?
Die erste Option wäre eine „Abrüstung“ verfassungsrechtli-
cher Vorgaben.44 Den Mittelpunkt der Kritik bildet die
„Überdehnung“ des Rechts auf informationelle Selbstbestim-
41
Zur Rationalität dieses Vorgehens vgl. Masing (Fn. 29),
S. 487 ff.
42
Von der „Verrechtlichung des Alltäglichen“ spricht Hoff-
mann-Riem, AöR 123 (1998), 513, (527 f.); Bull (Fn. 20),
S. 48; ausf. Bechler, Informationseingriffe durch intranspa-
renten Umgang mit personenbezogenen Daten, 2010, S. 41 ff.
43
Am Beispiel des Rechts auf „Vergessenwerden“ Spiecker
gen. Döhmann, KritV 2014, 28. Zum Vollzugsproblem auch
Schoch, in: FS Stern, 2012, S. 1491 (1499, 1508), wonach die
Überforderung des Gesetzgebers am Ende zur faktischen Un-
wirksamkeit des geschaffenen Rechts führen könne.
44
Vgl. Bull (Fn. 20), S. 36 ff., der sich pauschal gegen die
Ableitung von Prinzipien des Datenschutzrechts aus der Ver-
fassung wendet.
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ZJS 3/2015
264
mung, dessen Erstreckung in den öffentlichen Raum über den
Schutz der Privatsphäre hinausgehe.45 Werde wegen der
großen „Streubreite“ einer Maßnahme und schon wegen des
bloßen „Gefühls“ des Überwachtwerdens ein Eingriff mit
erheblichem Gewicht bejaht, gingen die Konturen des Ein-
griffsabwehrrechts verloren. Vorgeschlagen wird kein Um-
bau der Konzeption, aber eine Rückbesinnung auf die
Schutzgüter der Privatheit und Verhaltensfreiheit mit der
Abwehr von Gefährdungen und Verletzungen der Persön-
lichkeit.46 Auch der extrem weite Eingriffsbegriff, der die
„Illusion“ zur Grundrechtskategorie erhebe und bereits „ein
Gefühl des Überwachtwerdens“ den Eingriff indizieren lasse,
müsse überdacht werden.47 Die notwendige Konturierung des
Schutzbereichs könne nur durch eine stärkere Rückkoppelung
des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung an das
allgemeine Persönlichkeitsrecht zurückgewonnen werden und
der Eingriffsbegriff bedürfe der Revision, weil anderenfalls
nahezu jeder staatliche Umgang mit personenbezogenen
Daten ohne oder gegen den Willen des Betroffenen als Ein-
griff qualifiziert werden müsse und damit dem Vorbehalt des
Gesetzes unterstellt wäre.48
Die Folge wäre ein enges Verständnis des Datenschutz-
rechts ohne größere Auswirkungen auf die Informationsord-
nung. Deren Ausgestaltungsvorgaben müssen dann aus ande-
ren Grundrechten entwickelt werden, wofür das Persönlich-
keitsrecht mit dem Schutz der Privatsphäre einen konzeptio-
nell begrenzten Ansatz liefern würde. Auch der EuGH hat
sein grundlegendes Datenschutz-Urteil in der Rechtssache
Google Spain49 im Wesentlichen auf Art. 7 GRCh mit dem
Schutz der Privatsphäre gestützt, obwohl der Datenschutz in
Art. 8 GRCh eine eigene grundrechtliche Absicherung ge-
funden hat. Es kann nach der Rechtsprechung des BVerfG
aber nicht allein auf die Sphären des abgestuften Persönlich-
keitsschutzes (Intim-, Privat- und Sozial- bzw. Öffentlich-
keitssphäre) ankommen. Vielmehr sind die unterschiedlichen
Verwendungskontexte mit dem jeweiligen Gefährdungspo-
tential in den Blick zu nehmen.50 Eben das vermag die Auf-
spaltung des Schutzes in speziell normierte Freiheitsrechte
einerseits und die am „Sphärenschutz“ anknüpfende Persön-
lichkeitsentfaltung andererseits nur begrenzt zu leisten. Dies
umso mehr, wenn auf eine ex ante Steuerung der Verwen-
45
Im Urteil zur automatischen Kennzeichenerfassung hat das
BVerfG bekräftigt, dass der grundrechtliche Schutz nicht
schon deshalb entfällt, weil die betroffene „Information“
öffentlich zugänglich ist, vgl. BVerfGE 120, 378 (399).
46
Statt vieler Schoch (Fn. 43), S. 1507 f.
47
Schoch (Fn. 43), S. 1509.
48
Schoch (Fn. 43), S. 1509, 1512. Ähnlich Bull (Fn. 20),
S. 40 ff., 57 ff., 94 ff. Zu weit Nettesheim (VVDStRL 70
[2011], 7 [43]), der auf einen Privatsphärenschutz in öffentli-
chen Räumen ganz verzichten will.
49
EuGH, Urt. v. 13.5.2014 – C-131/12 (Google Spain),
Rn. 80 ff.
50
Trute (Fn. 3), Kap. 2 Rn. 10 f.
 Das Recht auf informationelle Selbstbestimmung
dungskontexte zugunsten eines ex post Rechtsschutzes ver-
zichtet würde.51
Reduziert man das Recht auf informationelle Selbstbe-
stimmung auf einen Missbrauchsschutz, wäre die Reichweite
des Datenschutzrechts begrenzt. Die maßgeblichen Vorgaben
für die Informationsordnung müssten anderswo gesucht wer-
den. Das wäre deutlich mehr als eine bloße Nachjustierung,
sondern würde die bereits vorhandenen Strukturierungspoten-
tiale des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung für die
Ausgestaltung des Datenschutzes als Bestandteil der Informa-
tionsordnung verspielen.
b) Datenschutz als instrumentelle Freiheit?
Ähnlich argumentiert die Kritik an der Grundkonzeption,
soweit das Recht auf informationelle Selbstbestimmung als
Gewährleistung „um ihrer selbst willen“ verstanden wird.
Gabriele Britz stellt im Anschluss an Marion Albers heraus,
dass es eine eigentumsanaloge Informationsverfügungsbe-
fugnis nicht geben könne, weil Informationen ein antizipier-
tes oder real vollzogenes soziales Phänomen fremder Sinn-
konstruktion über personenbezogene Daten sind. Subjektive
Beobachtungen und Sinnkonstruktionen anderer ließen sich
schlicht nicht beherrschen. Demgegenüber wäre ein Beherr-
schungsrecht an personenbezogenen Daten zwar „interakti-
onsfrei“ zu denken. Beeinträchtigungen resultieren aber erst
aus der Beobachtung und subjektiven Interpretation dieser
Daten durch andere und deren daran anschließende Erwar-
tungen und Maßnahmen bzw. aus der Antizipation von Beo-
bachtung und nachteiliger Folge. Gefährdungen und Beein-
trächtigungen entstehen eben erst in den Verwendungskon-
texten, in denen Informationen über Betroffene generiert
werden.52 Erst auf diese Verwendungszusammenhänge könne
sich der Grundrechtsschutz im Kern beziehen, nicht auf die
Preisgabe von Daten an sich.
Daraus wird nun aber gefolgert, das Recht auf informati-
onelle Selbstbestimmung sei nur ein instrumentelles Recht im
Dienste anderer Freiheitsgewährleistungen.53 An die Stelle
einer eigentumsanalog konzipierten ursprünglichen Verfü-
gungsbefugnis tritt eine Konzeption, die im Recht auf infor-
mationelle Selbstbestimmung eine dienende Freiheit versteht,
die zur Sicherung anderer Verhaltensfreiheiten zum Einsatz
kommt. Das kulminiert in der Feststellung, die Abstützung
auf den Gedanken der Selbstbestimmung sei missverständ-
lich: Die Einräumung einer Datenverfügungsbefugnis als
rechtliches Instrument zur Regulierung der Entstehung und
Verwendung von Informationen könne mittelbar materielle
Selbstbestimmung fördern. Aber eine eigenständige Kompo-
nente des Selbstbestimmungsgedankens werde die Datenver-
fügungsbefugnis nicht. Die informationelle Selbstbestim-
mung sei lediglich ein Mittel der Sicherung von Verhaltens-
freiheit, die ihrerseits im Selbstbestimmungsgedanken wur-
51
Dagegen auch Spindler, Persönlichkeitsschutz im Internet:
Anforderungen und Grenzen einer Regulierung, Gutachten F
zum 69. Deutschen Juristentag, 2012, F 101 f.
52
Britz (Fn. 6), S. 567.
53
Vgl. Britz (Fn. 6), S. 566 ff.; Poscher, in: Gander (Hrsg.),
Resilienz in der offenen Gesellschaft, 2012, S. 167 (178 ff.).
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ÖFFENTLICHES RECHT
zelt. Dafür greife die Verankerung allein im allgemeinen
Persönlichkeitsrecht zu kurz, weil sich die Notwendigkeit des
Schutzes häufig auf Aspekte äußerer Entfaltungsfreiheit stüt-
ze, die durch die speziellen Freiheitsrechte und subsidiär die
allgemeine Handlungsfreiheit, nicht aber das verfassungs-
rechtliche Persönlichkeitsrecht geschützt werden.54
Die soziale Dimension von Informationen hat das BVerfG
bereits im Volkszählungsurteil anerkannt, aber grundrechts-
dogmatisch als ein Problem kollidierender Rechte in der
Schrankendogmatik verarbeitet. Gerade das impliziert die
Annahme eines Rechts, das missverständlich als Verfü-
gungsbefugnis über die „eigenen“ Daten verstanden wird.
Wichtig wird in dieser Neukonzeption die Unterscheidung
zwischen Selbstbestimmung als materielles Recht und in-
strumentelles Recht. Das Recht auf informationelle Selbstbe-
stimmung sei nur letzteres, verstanden als Sicherung von
Verhaltensfreiheit. Es sei konzeptionell auf den Schutz ande-
rer, eben der gefährdeten Freiheiten ausgerichtet und deshalb
ein akzessorisches Recht. Wegen der Ausrichtung auf den
Schutz anderer Freiheiten werde nicht jede Informationsmaß-
nahme vom Grundrecht auf informationelle Selbstbestim-
mung erfasst, sondern nur solche, die eine Freiheit konkret
beeinträchtigen oder die besondere Gefahr einer Freiheitsbe-
einträchtigung begründen.
Ist aber noch nicht erkennbar, welches Rechtsgut nachtei-
lig betroffen ist, vermag ein bloß akzessorischer Schutz nicht
zu überzeugen. Für abstrakte Gefährdungslagen bleibt ein
selbstständiger Schutz über Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1
GG unverzichtbar, mag dieser auch weniger abwehrrechtlich
als objektivrechtlich zu begründen sein, worüber sich ein
differenziertes Schutzkonzept mit subjektivrechtlichen Ein-
schlägen entwickeln ließe. Versteht man das Recht auf infor-
mationelle Selbstbestimmung demgegenüber allein instru-
mentell, wäre das Datenschutzrecht als solches kaum in der
Lage, wesentliche Beiträge zur Ausgestaltung der Informati-
onsordnung zu leisten. Wir könnten den Datenschutz getrost
den Experten überlassen.
c) „Zweiebenenkonzeption“ für den Daten- und Informa-
tionsumgang
Statt die Strukturierungsvorgaben allein unter Verhältnismä-
ßigkeitsgesichtspunkten zu entwickeln, setzt die „Zweiebe-
nenkonzeption“ auf objektivrechtliche Pflichten, die nicht
bloß punktuell bei Eingriffen in den nebulösen Schutzbereich
des informationellen Selbstbestimmungsrechts subjektiv an-
gestoßen werden, sondern eine vorgelagerte Strukturierungs-
funktion haben, die für bestimmte Fragen subjektivrechtlich
aufgeladen sein kann.55
Diese Konzeption sieht in den speziellen Freiheitsgewähr-
leistungen des Grundgesetzes wichtige Anküpfungspunkte
für den Datenschutz. Allerdings verdeutlichen gerade die
Nachbarwissenschaften die Selektivität des traditionellen
Freiheitsschutzes, der die soziale Konstitution der Freiheit
weitgehend ausblendet. Erforderlich ist ein um die Sozialität
54
Britz (Fn. 6), S. 573.
55
Grundlegend Albers, Informationelle Selbstbestimmung,
2005, passim.
265
AUFSÄTZE Claudio Franzius
des Individiuums erweiteres Grundrechtsverständnis, das den
Schutz im Hinblick auf den Umgang anderer mit personenbe-
zogenen Informationen einschließen muss. Das gilt auch für
die Aktivierung von Art. 2 Abs. 1 GG zum Schutz personel-
ler Identität, Individualität oder sozialer Positionen.
Die Pointe liegt freilich in der Erweiterung der abwehr-
rechtlichen Perspektive. Abwehrrechtliche Gehalte sind im
Hinblick auf den Umfang mit personenbezogenen Daten bei
den Schutzbereichen der Freiheitsrechte anzudocken, doch
auf der vorgelagerten Ebene bestehe eine aus dem Recht auf
informationelle Selbstbestimmung folgende objektivrechtli-
che Pflicht des Gesetzgebers zur Schaffung eines kommuni-
kative Selbstbestimmung sichernden Informationsumgangs.56
Wie auch anderswo schließen objektiven Strukturierungs-
pflichten das Entstehen subjektiver Rechtspositionen nicht
aus. So macht es Sinn, die phasenübergreifenden Maßgaben
der Zweckfestlegung und der Zweckbindung ebenso wie das
Regelungselement der Erforderlichkeit weniger aus dem
Übermaßverbot als Konsequenz individueller Entscheidungs-
rechte hinsichtlich persönlicher Daten zu entwickeln, sondern
aus objektivrechtlichen Verpflichtungen des Gesetzgebers.
Aus Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG folgt auf einer
grundlegend vorgelagerten Ebene die Verpflichtung zu einer
sachgerechten und transparenzsichernden Gestaltung des
Umgangs mit personenbezogenen Informationen und Daten,
aber mit Blick auf die „Wissenskomponente“ freier Entfal-
tung der Persönlichkeit auch zur Gewährleistung individuel-
ler Kenntnismöglichkeiten und Einflusschancen als Leis-
tungsrechte.57 Hinzu kommen Anforderungen an die Institu-
tionalisierung adäquater Kontrollen, deren unionsrechtlich
geforderte „Unabhängigkeit“ mit sachlichen Anforderungen
an eine wirksame Datenschutzkontrolle gerechtfertigt werden
kann.58
Demnach ist keine „Instrumentalität“ zugunsten anderer
Freiheiten gefragt. Vielmehr sind passende „Abstimmungen“
mit anderen informationsbezogenen Verfassungsvorgaben
erforderlich, um zu einer angemessenen verfassungsrechtli-
chen Determination der einfachrechtlichen Ebene zu gelan-
gen. Soweit am grundrechtlichen Topos „informationeller
Selbstbestimmung“ festgehalten wird, kann dafür weder
allein der Gedanke der Persönlichkeitsentfaltung in der Pri-
vatsphäre noch ein übergreifender Aspekt der „Selbstbe-
stimmung“ die Funktion eines Leitbildes übernehmen. Ge-
fährdungen des informationellen Selbstbestimmungsrechts ist
durch aus seinen objektivrechtlichen Schichten entwickelten
Anforderungen zu begegnen, die sich auf die Verwendungs-
zusammenhänge beziehen, worüber Vorgaben an die Gesetz-
gebung für die Gestaltung von Informationszusammenhängen
formuliert werden können, die dem Einzelnen durch Transpa-
renz, Nachvollziehbarkeit und Beschränkung auf das Erfor-
derliche die nötigen Selbstdarstellungsmöglichkeiten si-
chert.59
56
Abl. Nettesheim, VVDStRL 70 (2011), 7 (29).
57
Albers (Fn. 8), § 22 Rn. 78 ff.
58
Vgl. Roßnagel, ZD 2015, 106.
59
Trute (Fn. 3), Kap. 2 Rn. 32. Frühzeitig bereits ders., JZ
1998, 822 (825 f.). Dass Formen der Kontextsteuerung eine
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ZJS 3/2015
266
Mit dieser Konzeption des Rechts auf informationelle
Selbstbestimmung wäre es möglich, das überkommene Da-
tenschutzrecht informationsregulatorisch, aber nach Gefähr-
dungslagen und Sachbereichen differenziert, fortzuentwi-
ckeln. Weder ein enges (oben a) noch ein instrumentelles
(oben b), sondern nur ein den Umgang mit Informationen
regulierendes Datenschutzrecht dürfte im Lichte des Rechts
auf informationelle Selbstbestimmung und der Judikatur des
BVerfG eine angemessene Folie für seine Neukonzeption
sein.60 Das aber verlangt, die informationelle Selbstbestim-
mung im Vorfeld von Gefährdungen spezieller Freiheitsrech-
te in den objektivrechtlichen Schichten als Vorgabe an den
Gesetzgeber zu spezifizieren. Erforderlich ist ein „mehrdi-
mensionales Konzept, das sein Gravitationszentrum in der
kommunikativen Selbstbestimmung der Persönlichkeit hat
und deren Leitbild nicht das Datengeheimnis, sondern die
Wahrung von Selbstbestimmung in einer Datenverkehrsord-
nung“ ist.61 Gerade für die neue Welt des Datenschutzes mit
den Herausforderungen durch Big Data kommt es darauf an,
von der Fokussierung auf Begrenzungen der Datenerhebung
und -verwertung Abstand zu nehmen und stärker die Ord-
nungsfunktionen des Rechts unter der Ermöglichungsfunkti-
on technischer und selbstregulativer Schutzmechanismen
herauszustellen. Der Verzicht auf informationelle Selbstbe-
stimmung bzw. dessen Aufgehen im Persönlichkeitsrecht
zugunsten einer Vorfeldsicherung spezieller Verhaltensfrei-
heiten würde den Datenschutz demgegenüber um eine wich-
tige Grundlage der Freiheitssicherung berauben.
Stattdessen müsste ein anspruchsvolles Konzept von Da-
tenschutz, das wichtige Impulse für die Ausgestaltung der
Rechtsordnung als Informationsordnung liefern könnte, ein
auf die jeweiligen Gefährdungslagen reagierendes, aber viel-
schichtiges Bündel von Maßgaben und Rechten im Hinblick
auf den Umgang mit personenbezogenen Informationen und
Daten entwickeln.62 Das Recht auf informationelle Selbstbe-
stimmung bildet hierfür einen wichtigen Ausschnitt, worüber
sich die Regelungen des einfachen Rechts problemgerecht
gestalten und angemessen koordinieren ließen. Auf diese
Weise könnten die Bausteine des Datenschutzrechts konsis-
tenter an grundrechtliche Vorgaben und das weder aufzuge-
bende noch zu überschätzende Recht auf informationelle
Selbstbestimmung angeknüpft werden.
V. Internationale und europäische Herausforderungen
Die geschilderten Neukonzeptionen sind vor die internationa-
len und europäischen Herausforderungen des Datenschutzes
gestellt. Angesprochen seien nur der NSA-Datenskandal, die
„signifikante Schutzbereichsverkürzung“ oder in anderer
Weise eine „Entleerung“ des allgemeinen Persönlichkeits-
rechts bewirken, lässt sich entgegen Schoch (Fn. 43),
S. 1499 f. nicht darlegen. Es geht nicht darum, den Freiheits-
schutz zu schmälern, sondern zu stärken.
60
Albers, Rechtstheorie 33 (2002), 61 (81 f.); zust. Cornils,
in: Hain u.a. (Hrsg.), Datenschutz im digitalen Zeitalter,
2015, S. 11 (37 f., 55 f.).
61
Trute (Fn. 3), Kap. 2 Rn. 6.
62
Albers (Fn. 55), S. 357 ff.; dies. (Fn. 8), § 22 Rn. 69 ff.
 Das Recht auf informationelle Selbstbestimmung
Sorge einer Verdrängung mitgliedstaatlicher Grundrechte
durch die europäische Datenschutzgrundverordnung und das
Phänomen von Big Data.
1. NSA und die Folgen
Die durch Edward Snowden angestoßenen Enthüllungen über
die globale Überwachungspraxis der Geheimdienste werfen
Fragen auf, für die es keine einheitliche Antwort gibt. Dass
sich das Recht auf informationelle Selbstbestimmung in
Deutschland nur begrenzt eignet, die heimliche Tätigkeit der
US-amerikanischen National Security Agency (NSA) rechts-
staatlich zu disziplinieren, versteht sich von selbst. Aber auch
das Völkerrecht stößt an Grenzen. Die völkerrechtlichen
Regeln zum Datenschutz gewähren keine individuellen Rech-
te gegen Überwachungsmaßnahmen von Nachrichtendiens-
ten.63 Das wirft die Frage nach der Rolle des europäischen
Unionsrechts auf.64
Es liegt auf der Hand, dass die Schutzmechanismen des
Unionsrechts gegenüber den Mitgliedstaaten der Europäi-
schen Union leichter durchsetzbar sind als gegenüber den
USA. Mit Blick auf das TEMPORA-Programm des briti-
schen Geheimdienstes GCHQ kommt ein Vertragsverlet-
zungsverfahren nach Art. 258 AEUV gegen Großbritannien
mit der Begründung in Betracht, dass die umfassende und
anlasslose Überwachung überwiegend ausländischer Kom-
munikationsteilnehmer gegen das Datenschutzgrundrecht
(Art. 8 GRCh) und das Diskriminierungsverbot aus Gründen
der Staatsangehörigkeit (Art. 18 AEUV) verstößt.65
Aber auch Legalitätsbekundungen der amerikanischen
Behörden mit Blick auf die Aktivitäten der NSA66 sind uni-
onsrechtlich nicht einfach hinzunehmen. So ist nach Art. 25
Abs. 1 der Datenschutz-Richtlinie die Übermittlung perso-
nenbezogener Daten in einen Drittstaat nur zulässig, wenn
dieser ein angemessenes Schutzniveau gewährleistet. In der
Safe-Harbor-Absprache haben sich die USA verpflichtet, die
europäischen Datenschutzstandards einzuhalten, was die
Europäische Kommission veranlasste, durch die Entschei-
dung 2000/250/EG festzustellen, dass aus EU-Sicht ausrei-
chende Datenschutzstandards in den USA bestehen. Diese
Entscheidung, die eine zentrale Grundlage für ökonomische
Transaktionen amerikanischer Unternehmen in der EU bildet,
63
Näher Aust, AVR 52 (2014), 375.
64
Näher Ewer/Thienel, NJW 2014, 30.
65
Vgl. Schmahl, JZ 2014, 220 (226); Mayer, Mit Europarecht
gegen die amerikanischen und britischen Abhöraktionen?,
Teil 2: GCHQ, VerfBlog 2013/11/18, abrufbar unter
http://www.verfassungsblog.de/mit-europarecht-gegen-ameri
kanischen-und-britischen-abhoeraktionen-teil-2-gchq
(22.5.2015). Soweit ein Grundrecht vor dem Inkrafttreten der
Charta oder als Ausprägung sekundärrechtlicher Vorschriften
anerkannt war, kommt es auf das im Protokoll Nr. 30 erklärte
Opt Out des Vereinigten Königreichs nicht an, vgl. EuGH,
Urt. v. 21.12.2011 –C-411/10 und C-493/10 (N.S./Secretary
of State for the Home Department) = Slg 2011, I-13991, Rn.
122.
66
Zur Diskussion in den USA Gärditz/Stuckenberg, JZ 2014,
209.
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ÖFFENTLICHES RECHT
kann von der Kommission überprüft und gegebenenfalls
aufgehoben werden.67 Zudem verleiht Art. 3 Abs. 1 dieser
Entscheidung den Datenschutzbehörden der Mitgliedstaaten
die Befugnis, zum Schutz von Privatpersonen bei der Verar-
beitung personenbezogener Daten die Datenübermittlung an
eine Organisation auszusetzen, wenn eine hohe Wahrschein-
lichkeit besteht, dass die Grundsätze des Datenschutzes ver-
letzt werden. Verwiesen wird auf die Befugnisse der nationa-
len Datenschutzbehörde und damit auf § 38 Abs. 5 BDSG,
wonach die Landesdatenschutzbehörde zur Gewährleistung
der Einhaltung der datenschutzrechtlichen Bestimmungen
Maßnahmen zur Beseitigung festgestellter Verstöße bei der
Erhebung, Verarbeitung und Nutzung personenbezogener
Daten anordnen kann. Das bedeutet, dass ungeachtet aller
faktischen Schwierigkeiten schon de lege lata einem Unter-
nehmen, das amerikanische Cloud-Dienste wie Dropbox oder
iCloud einsetzt, die Übermittlung von Personaldaten in diese
Dienste untersagt werden kann.68
Man kann sich fragen, ob der NSA-Skandal als Symbol
der Internationalisierung der Herausforderungen des Daten-
schutzes zu einer Renaissance der grundrechtlichen Schutz-
pflichten führen wird.69 Das betrifft weniger die verfassungs-
rechtliche Ebene, wo die Figur grundsätzlich anerkannt, wenn
auch nur schwer gegenüber dem Gesetzgeber operationali-
sierbar ist.70 Effektiveren Schutz könnte die Aktivierung
unionsrechtlicher Schutzpflichten bieten. Zwar ist die Recht-
sprechung bislang durch Zurückhaltung in der Annahme
grundrechtlicher Schutzpflichten gekennzeichnet. Weil das
europäische Datenschutzrecht jedoch durch einen grundsätz-
lichen Gleichklang der Anforderungen gegenüber staatlichen
und privaten Akteuren geprägt ist, das Handeln privater Ak-
teure aber diesseits einer Zurechnung zum Staat nicht als
Eingriff gewertet werden kann, könnte sich gerade der Daten-
67
So die Art. 29-Arbeitsgruppe nach Art. 29 Datenschutz-
Richtlinie in einem Brief v. 13.8.2013, abrufbar unter
http://ec.europa.eu/justice/data-protection/article-29/documen
tation/other-document/files/2013/20130813_letter_to_vp_red
ing_final_en.pdf. (22.5.2015). Siehe auch Dix, Safe Harbor
am Ende? Eine Betrachtung aus aufsichtsbehördlicher Sicht,
Vortrag beim 9. Europäischen Datenschutztag am 28.1.2015
in Berlin, ebenfalls im Internet abrufbar unter
http://www.datenschutz-berlin.de/attachments/1089/741_943
_1.pdf? (22.5.2015)
68
So die gemeinsame Erklärung der Datenschutzbeauftragten
des Bundes und der Länder vom Juli 2013, vgl. Pressemittei-
lung v. 24.7.2013, abrufbar unter http://www.datenschutz-
bremen.de/sixcms/detail.php?gsid=bremen236.c.9283.de
(22.5.2015). Zum Ganzen Mayer, Mit Europarecht gegen die
amerikanischen und britischen Abhöraktionen?, Teil 1: NSA,
VerfBlog 2013/11/18, im Internet abrufbar unter
http://www.verfassungsblog.de/mit-europarecht-gegen-ameri
kanischen-und-britischen-abhoeraktionen-teil-1-nsa.
(22.5.2015)
69
Zu den Grenzen Lenski, ZG 2014, 324.
70
Zu den Schutzpflichten des Staates im vorliegenden Kon-
text Hoffmann-Riem, JZ 2014, 53 (56 f.); Deiseroth, DVBl
2015, 197 (199 ff.); Hahn/Johannes/Lange, DuD 2015, 71.
267
AUFSÄTZE Claudio Franzius
schutz für eine Aktivierung datenschutzrechtlicher Schutz-
pflichten anbieten. Ein Beispiel liefert der Facebook-
Datentransfer in die USA bzw. die NSA für das PRISM-
Überwachungsprogramm. Hier wird mit Spannung das Urteil
des EuGH in der Rechtssache Schrems erwartet.71
2. Europäische Datenschutzgrundverordnung: Verdrängung
des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung?
Ferner muss gesehen werden, dass das geltende Datenschutz-
recht veraltet ist. Das gilt auch für die europäische Daten-
schutz-Richtlinie, die aus einer Zeit stammt, in der die heuti-
gen technischen und wirtschaftlichen Möglichkeiten der
Datenspeicherung und -verwertung noch nicht bekannt wa-
ren. Soll die Weiterentwicklung des Datenschutzes nicht der
Rechtsfortbildung des EuGH überlassen bleiben, wäre ein
zügiger Abschluss der Verhandlungen zu der seit Jahren
diskutierten, aber namentlich von Deutschland blockierten
Datenschutzgrundverordnung wünschenswert.
Gewiss stellt sich aus deutscher Sicht eine Reihe an Fra-
gen. So ist der Bundesrat mit einer Subsidiaritätsrüge nach
Art. 12 EUV i.V.m. Protokoll Nr. 2 über die Anwendung der
Grundsätze der Subsidiarität und Verhältnismäßigkeit der
Wahl des Instruments einer Verordnung nach Art. 288 Abs. 2
AEUV mit dem Versuch einer Vollregelung des Datenschut-
zes für den öffentlichen und nicht-öffentlichen Bereich ent-
gegen getreten.72 Die bereichsspezifischen Regelungen für
den Umgang mit personenbezogenen Daten würden unterlau-
fen und durch die Datenschutzgrundverordnung hinfällig. Mit
der Zentralisierung der Datenschutzrechtsetzung entfielen
nationale Umsetzungsspielräume, in denen die nationalen
Grundrechte gelten. Vielfach wird die Sorge formuliert, da-
mit wären Ausgestaltungsvorgaben nicht mehr dem Recht auf
informationelle Selbstbestimmung, sondern nur noch dem
substanziell für schwächer gehaltenen Datenschutzgrundrecht
aus Art. 8 GRCh zu entnehmen.73
Aber es muss gesehen werden, dass die Kritik in weiten
Teilen aufgegriffen wurde und eine Reihe von Öffnungen für
nationale Regelungen vorgesehen ist. Zwar bleibt es bei den
abstrakten Erlaubnistatbeständen des Art. 6 des Verord-
nungsvorschlags. Aber Art. 6 Abs. 3 lit. b in der Fassung der
Entschließung des Europäischen Parlaments74 erlaubt den
71
Az. C-362/14. Es handelt sich um ein Vorabentscheidungs-
ersuchen des Irischen High Court, demzufolge es Beweise
gebe, dass Facebook der NSA den massenhaften und undiffe-
renzierten Zugriff auf persönliche Daten ermögliche. Inso-
weit stellt sich die Frage, ob die Europäische Kommission
den grundrechtlichen Schutzpflichten aus Art. 8 GRCh durch
eine Aufhebung der Entscheidung 2000/250/EG zur Safe-
Harbor-Absprache mit den USA entsprechen muss.
72
BR-Drs. 52/12, S. 1.
73
Statt vieler Masing, SZ v. 9.1.2011, S. 10, abrufbar unter:
http://www.datenschutzbeauftragter-online.de/wp-content/upl
oads/2012/01/20120109_SZ_Masing_Datenschutz.pdf
(22.5.2015); Roßnagel, DuD 2012, 553 f.; Roßnagel/
Kroschwald, ZD 2014, 495.
74
Legislative Entschließung des Europäischen Parlaments
vom 12. März 2014 zu dem Vorschlag für eine Verordnung
_____________________________________________________________________________________
ZJS 3/2015
268
Mitgliedstaaten die Einzelheiten der Erlaubnistatbestände
selbst zu regeln. Zudem reduzierte das Parlament die Fülle an
Befugnissen der Kommission zur delegierten Rechtssetzung
nach Art. 290 AEUV und für Durchführungsrechtsakte nach
Art. 291 Abs. 2 AEUV. Stattdessen ist ausdrücklich ein Um-
setzungsspielraum der Mitgliedstaaten vorgesehen, was man-
cher Kritik die Grundlage nimmt.75 Auch die Betroffenen-
rechte sind präziser geregelt. Dazu gehört die semantische
Abrüstung im Hinblick auf das in Art. 17 des ursprünglichen
Verordnungsentwurfs vorgesehene Recht einer Person, ver-
gessen zu werden, das in seiner starken Fassung mit einer
Verpflichtung des Verarbeiters, dafür zu sorgen, dass die
verbreitete Information auch bei denen gelöscht wird, an die
Daten übermittelt wurden, kaum praktikabel gewesen wäre.76
Es ist auch nicht so, dass mit einem Inkrafttreten der Da-
tenschutzgrundverordnung die Rechtsprechung des BVerfG
zum informationellen Selbstbestimmungsrecht obsolet wird.
Dass mit der Neuregelung des Datenschutzes auf Unionsebe-
ne der nationale Grundrechtsschutz verloren gehe, lässt sich
so pauschal nicht sagen. Soweit die Datenschutzgrundverord-
nung den Mitgliedstaaten explizit Spielräume belässt, werden
die Unionsgrundrechte nicht verdrängt, aber die Anwendung
nationaler Grundrechte auch nicht versperrt.77 Zwar bleiben
Unsicherheiten, die nicht zuletzt dadurch befördert wurden,
dass sich das BVerfG veranlasst sah, die Anwendung der
Unionsgrundrechte im Fall der Antiterrordatei ohne Not
auszuschließen.78 Wer aber mit der Verteidigung europäi-
scher Datenschutzstandards in der Welt mit guten Gründen
auf das Unionsrecht setzt, erhält – gewissermaßen als Schat-
ten79 – die Unionsgrundrechte, die in der Hand des EuGH
keine Bedrohung für die Grundrechtskulturen der Mitglied-
staaten darstellen und das Recht auf informationelle Selbstbe-
stimmung auch nicht verkürzen müssen.
des Europäischen Parlaments und des Rates zum Schutz
natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener
Daten und zum freien Datenverkehr = P7_TA-
PROV(2014)0212.
75
Vgl. Albrecht, in: Hain u.a. (Hrsg.), Datenschutz im digita-
len Zeitalter, 2015, S. 133 ff.; anders, aber wenig überzeu-
gend Pötters, RDV 2015, 10.
76
Vgl. Hornung/Hofmann, JZ 2013, 163.
77
Vgl. Franzius, EuGRZ 2015, 139 (141 ff.); skeptischer
Cornils (Fn. 60), S. 14 ff.
78
BVerfGE 133, 277 (316); dazu Volkmann, Jura 2014, 820.
Umgekehrt lässt der EuGH bislang wenig Bereitschaft erken-
nen, den Mitgliedstaaten die Ausfüllung sekundärrechtlicher
Spielräume nach nationalen Grundrechten zu überlassen, vgl.
EuGH, Urt. v. 24.11.2011 – C-468/10 und C-469/10
(ASNEF), Rn. 40, 43.
79
Lenaerts, AnwBl 2014, 772 mit dem zweifelhaften Bild, so
wie ein Gegenstand die Konturen seines Schattens forme,
bestimme auch das Unionsrecht die Konturen der Charta.
Danach formen nicht die Grundrechte das System, sondern
das System die Reichweite der Grundrechte, krit. Callewaert,
ZEuS 2014, 79 (89 f.).
 Das Recht auf informationelle Selbstbestimmung
3. Informationelle Selbstbestimmung im Zeichen von Big
Data
Weder die Reaktionen auf die NSA-Affäre noch die EU-
Datenschutzgrundverordnung liefern zufriedenstellende Ant-
worten auf die zentralen Herausforderungen durch Big Data,
die sich durch drei Dimensionen charakterisieren lässt: Ers-
tens verweist Big Data auf das quantitative Anwachsen von
Datensätzen auf der globalen Ebene. Die Informationsgesell-
schaft produziert immer mehr Daten, die immer leichter und
kostengünstiger gespeichert werden können. Zweitens – und
hier liegt der Kern von Big Data – wird mit der technischen,
wirtschaftlichen und sozialen Möglichkeit gerechnet, immer
detailliertere Informationen aus diesen Datensätzen und ihrer
Verknüpfbarkeit herauslesen zu können, nicht zuletzt um auf
dieser Grundlage Persönlichkeitsprofile zu entwickeln und
auf das Verhalten der Menschen Einfluss zu nehmen. Damit
verbunden erodieren drittens überkommene Vorstellungen
von Kausalität. Es geht Big Data nicht einfach um die Maxi-
mierung von Wissen, sondern um Wahrscheinlichkeiten, die
sich mit Hilfe von neuen Algorithmen berechnen lassen. Soll
darüber die Zukunft vorhersehbar werden, brauche es eine
weitreichende Erfassung von Daten, die sich durch Zweck-
bindungen nur schwer rechtsstaatlich disziplinieren lassen.
Insoweit bricht Big Data mit einem zentralen, gerade aus
dem Recht auf informationelle Selbstbestimmung entwickel-
ten Prinzip des Datenschutzrechts, weil Daten ohne Zweck
gesammelt und miteinander verknüpft werden. Das gebietet
weniger die Verlängerung des „Abwehrdenkens“ in die wirt-
schaftlich lukrative Welt von Big Data, sondern vielmehr die
Suche nach neuen Trennungs- und Verknüpfungsregeln, die
sich nur aus den objektiven Schichten informationeller
Selbstbestimmung entwickeln lassen dürften. Jedenfalls wer-
den moderne Regulierungskonzepte des Internets sich kaum
allein in den tradierten, aber nicht auf die Online-Welt von
Big Data – mit den wirtschaftlichen Konzepten des Profiling
und Scoring80 – zugeschnittenen Bausteinen eines urheber-
rechtsähnlichen Rechts auf informationelle Selbstbestim-
mung ausbuchstabieren lassen.
Datenschutz, so formuliert es Johannes Masing, schützt
schon dann, wenn es noch nicht wehtut.81 Das sei die Pointe
des Datenschutzes, denn „wenn wir warten, bis sich die ge-
speicherten Daten unmittelbar in Maßnahmen niederschla-
gen, brauchen wir eigentlich keinen Datenschutz, sondern nur
Schutz gegen die Maßnahmen“. Freilich symbolisiert Big
Data das Paradox, dass Bürger trotz der Datenakkumulation,
die über Präferenzen und damit auch Eigenschaften der Nut-
zer vermehrt Auskunft gibt, personenbezogene Daten mehr
oder weniger freiwillig preisgeben.82 Insoweit hat, worauf
80
Unergiebig BGH, Urt. v. 28.1.2014 – VI ZR 156/13 =
NVwZ 2014, 747.
81
Masing, VVDStRL 70 (2011), 86.
82
Ob die in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen von
Facebook vorgesehene Einwilligung für die Weitergabe per-
sonenbezogener Daten ausreicht, kann bezweifelt werden.
Hier müsste es darum gehen, die datenschutzrechtlichen
Gehalte des europäischen Kartellrechts stärker in den Blick
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ÖFFENTLICHES RECHT
Hans-Heinrich Trute hingewiesen hat, der Zuwachs an In-
formationsvorgängen mit personenbezogenen Daten im welt-
weiten Maßstab neue Gefährdungen durch weitreichende
„Möglichkeiten der Dokumentation und Manipulation digita-
lisierter personenbezogener Informationen, ihrer Kommerzia-
lisierung und eines eher inkrementalen Verlustes von Freiheit
durch Gewöhnung, Anpassung und Konventionsbildung“ zur
Folge.83 Hier eine Verantwortung hoheitlicher Stellen hervor-
zuheben, hat wenig mit Paternalismus zu tun, muss aber die
veränderten gesellschaftlichen Einstellungen zur Kenntnis
nehmen. Die Frontstellung liegt weniger in der Abwehr staat-
licher Datenerhebung, sondern unter der Nivellierung der
Entgegensetzung staatlicher oder privater Datenschutz- und
Datennutzungsinteressen in der Nachfrage nach Informati-
onsteilhabe des Bürgers an Informationsbeständen sowie im
Neuzuschnitt der Schutzmechanismen vor privatem Daten-
hunger.
Erforderlich wird ein transnationales Datenschutzrecht,
das stärker als bisher auf die Zunahme privater Gefährdungen
der Selbstbestimmung zugeschnitten ist, aber auch die uni-
ons- und völkerrechtlichen Schutzmechanismen in den Blick
zu nehmen hat, ohne dadurch deren Aufnahme und Einbet-
tung im nationalen Datenschutzrecht zu vernachlässigen.84
Insoweit hat die Ausdifferenzierung der Regulierungskonzep-
te neben der Bedeutung privater Gefährdungspotentiale die
Ebenenverschränkungen zu berücksichtigen, was zu der Fra-
ge führt, inwieweit den nationalen Zielen des Datenschutzes
auf Unionsebene entsprochen werden kann. Hierfür sollte
man sich von der Vorstellung einer pauschalen Übertragung
des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung auf die
Unionsebene lösen.85 Die never ending story um die Vorrats-
datenspeicherung86 zeigt, dass effektiver Schutz auch vom
EuGH87 zu erwarten ist, der in seinem Google-Urteil88 trotz
aller Kritik89 seine Bereitschaft für innovative Lösungen
zu bekommen. Datenschutzrecht ist nicht nur Technikrecht,
sondern auch Wettbewerbsrecht.
83
Trute (Fn. 3), Kap. 2 Rn. 4.
84
Allg. Franzius, Recht und Politik in der transnationalen
Konstellation, 2014, S. 96 ff.
85
Anders Kingreen, in: Calliess/Ruffert (Hrsg.), EUV/
AEUV, 4. Aufl. 2011, Art. 8 GRCh Rn. 1, der von der Exis-
tenz eines Rechts auf informationelle Selbstbestimmung auf
Unionsebene ausgeht. Der EuGH nimmt Anleihen an der
vom BVerfG entwickelten Figur, versteht informationelle
Selbstbestimmung aber anders.
86
Anders Leutheusser-Schnarrenberger (DuD 2014, 589) mit
der Hoffnung auf ein Ende der Debatte. Davon kann heute,
nachdem ein Vorschlag für eine deutsche Regelung einer an-
lasslosen, aber begrenzten Vorratsdatenspeicherung angekün-
digt ist, keine Rede mehr sein.
87
Nachdrücklich Bäcker, Jura 2014, 1263.
88
EuGH, Urt. v. 13.5.2014 – C-131/12 (Google Spain),
Rn. 99.
89
Befürchtet wird, dass die Balance zwischen Kommunikati-
onsfreiheit und Persönlichkeitsschutz aus den Augen gerät,
vgl. Masing, Vorläufige Einschätzung der Google-
Entscheidung des EuGH, VerfBlog 2014/8/14, abrufbar unter
269
AUFSÄTZE Claudio Franzius

unter Beweis gestellt hat. Das Recht auf informationelle

Selbstbestimmung wird dadurch nicht verdrängt, in seiner
Bedeutung für die Anleitung des Gesetzesrechts aber relati-
viert. Ob es ratsam ist, auf einen Export dieser dogmatischen
Figur zu setzen, erscheint zweifelhaft. Dass die informatio-
nelle Selbstbestimmung auf Unionsebene nicht schutzlos ist,
wird kaum zu bestreiten sein, mag man auch gut beraten sein,
sich nicht allein auf das Unionsrecht und den EuGH zu ver-
lassen.

http://www.verfassungs-blog.de/ribverfg-masing-vorlaeufige-
einschaetzung-der-google-entscheidung-des-eugh
(22.5.2015). Positivere Einordnung: Spiecker gen. Döhmann,
in: Hain u.a. (Hrsg.), Datenschutz im digitalen Zeitalter,
2015, S. 61 (78 ff.).
_____________________________________________________________________________________

ZJS 3/2015
270
Flug 4U 9525
Anlass für eine Reform der ärztlichen Schweigepflicht?
Von Wiss. Mitarbeiterin Beryll Krenkel, LL.M. (London), Mainz*
Die These, dass der Kopilot des Germanwings-Flugs 4U
9525 den Airbus absichtlich an den Bergen der Alpen hat
zerschellen lassen, gilt mittlerweile als erhärtet. Der Mann
soll den Absturz u.a. aus suizidalen Motiven herbeigeführt
haben. Er befand sich wegen Depressionen oder zumindest
depressionsähnlichen Erkrankungen in Behandlung. An dem
Absturztag war er krankgeschrieben – er flog trotzdem und
tötete sich selbst und 149 weitere Personen. Nahezu zwangs-
läufig drängte sich die Frage auf, ob die Tragödie nicht hätte
verhindert werden können, wenn der behandelnde Arzt die
Fluggesellschaft über den psychischen Befund des Kopiloten
informiert hätte. Schnell wurden Forderungen laut, die ärzt-
liche Schweigepflicht müsse „gelockert“ werden, um derarti-
ge Szenarien zukünftig zu verhindern. Führt man sich diese
Diskussion vor Augen, könnte man fast glauben, die ärztliche
Schweigepflicht gelte de lege lata absolut, selbst wenn ein
Patient eine Gefahr für Dritte darstellt. Doch der Eindruck
täuscht. Dieser Beitrag möchte daher Unklarheiten über
Grundlagen und Durchbrechungen der Schweigepflicht aus-
räumen. Zugleich soll dargelegt werden, warum die disku-
tierte „Lockerung“ der ärztlichen Schweigepflicht aus recht-
licher Sicht bedenklich erscheint.
I. Grundlagen der Schweigepflicht
Die Schweigepflicht eines Arztes und Berufspsychologen er-
gibt sich aus dem zivilrechtlichen Behandlungsvertrag, dem
Berufsrecht, vorwiegend aber aus dem Strafrecht.1 Die zent-
rale Norm der Schweigepflicht eines Berufsgeheimnisträgers
ist in § 203 StGB zu erblicken.
1. Schutzgut der Schweigepflicht
Über das Schutzgut der strafrechtlichen Schweigepflicht be-
steht eine geradezu alteingesessene Uneinigkeit. Nach der
maßgeblich von Lenckner und Bockelmann zuweilen vertre-
tenen „sozialen Theorie“ soll der Geheimnisschutz letztend-
lich den sozialen Belangen der Allgemeinheit dienen. An-
hänger dieser Theorie argumentierten, dass die strafbewehrte
Schweigepflicht ein Vertrauen der Allgemeinheit in die Dis-
kretion der Heilberufe schaffe und somit die Funktionsfähig-
keit der Gesundheitsversorgung sicherstelle.2 Dieser Auffas-
sung traten Anhänger der sog. „Individualschutzlehre“ seit je-
* Die Verf. ist Wiss. Mitarbeiterin am Lehrstuhl für Straf-
und Strafprozessrecht von Prof. Dr. Volker Erb an der Johan-
nes-Gutenberg-Universität Mainz und schreibt dort ihre Dis-
sertation über materiell-rechtliche Probleme der ärztlichen
Schweigepflicht.
1 7
Schünemann, in: Laufhütte/Rissing-van Saan/Tiedemann
(Hrsg.), Strafgesetzbuch, Leipziger Kommentar, Bd. 6, 12.
Aufl. 2009, § 203 Rn. 10 ff.
2
Lenckner, NJW 1965, 321 (322); ders., in: Schönke/
Schröder, Kommentar zum Strafgesetzbuch, 27. Aufl. 2006,
§ 203 Rn. 3; Bockelmann, in: Ponsold (Hrsg.), Lehrbuch der
gerichtlichen Medizin, 3. Aufl. 1967, S. 15.
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her entgegen.3 So betonte Rogall, dass ein allgemeinschüt-
zender Charakter der ärztlichen Schweigepflicht schon nicht
mit der Historie der Norm vereinbar sei.4
Tatsächlich wurde die ärztliche Schweigepflicht bereits
durch das Preußische Strafgesetzbuch in § 155 PrStGB als
individualschützende Norm dem Abschnitt „Verletzung der
Ehre“ zugeordnet und behielt auch in weiteren Kodifizierung-
en eine systematische Stellung, die auf einen individualschüt-
zenden Charakter hindeutet.5 Ebenso ist § 203 StGB als eine
Tat gegen den „persönlichen Lebens- und Geheimbereich“
dem 15. Abschnitt des StGB zugeordnet und schließt sich un-
mittelbar den Beleidigungsdelikten des 14. Abschnitts an,
welche zweifelsfrei einen Schutz von Individualrechtsgütern
bezwecken. Die Ausgestaltung als Antragsdelikt in § 205
Abs. 1 StGB spricht ebenfalls gegen die These, dass der
Bruch der Schweigepflicht Rechtsgüter der Allgemeinheit
verletzt. Besonders deutlich vermag aber der verfassungs-
rechtliche Kontext den individualschützenden Charakter von
§ 203 Abs. 1 StGB zu belegen. Das BVerfG leitete in seinem
sog. „Volkszählungsurteil“ das besondere sphärenübergrei-
fende Recht auf informationelle Selbstbestimmung von dem
Allgemeinen Persönlichkeitsrecht her.6 Demnach steht es
jedem Einzelnen frei über die „Preisgabe und Verwendung
seiner persönlichen Daten zu bestimmen.“7 Im Zusammen-
hang mit medizinischen Daten bedeutet dies, dass alle Infor-
mationen über Anamnese, Diagnose oder sonstige ärztliche
Maßnahmen der Privatsphäre angehören und der Wille des
Einzelnen, solche Daten vor fremden Einblicken zu bewah-
ren, Achtung verdient.8 Der Staat muss nicht nur seinerseits
dieses Grundrecht respektieren, sondern ist über den verfas-
sungsrechtlichen Schutzauftrag ebenfalls gehalten, Verlet-
zungen durch Privatpersonen zu verhindern.9 § 203 Abs. 1
StGB setzt diesen Schutzauftrag für die besonders sensiblen
medizinischen Daten um und gilt als verfassungsrechtliche
Konkretisierung von Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG.10
Der Sinn und Zweck der ärztlichen Schweigepflicht besteht
somit darin, einen individualistischen Geheimnisschutz zu
gewähren, der darüber hinaus die Grundvoraussetzung für
eine ungestörte Beziehung zwischen Arzt/Berufspsychologe
3
Schünemann, ZStW 90 (1978), 11 (13); Rogall, NStZ 1983,
1 (4).
4
Rogall, NStZ 1983, 1 (4).
5
Vgl. Beseler, Kommentar über das Strafgesetzbuch für die
Preußischen Staaten, 1851, S. 321; Theuner, Die ärztliche
Schweigepflicht im Strafrecht, 2009, S. 50 ff.
6
BVerfG NJW 1984, 419 (422).
BVerfG NJW 1984, 419 (422).
8
BVerfG NJW 1972, 1123 (1124).
9
BVerfG NJW 1958, 257; Di Fabio, in: Maunz/Dürig,
Grundgesetz, Kommentar, 73. Lfg., Stand: Dezember 2014,
Art. 2 Rn. 135 ff.
10
BT-Drs. 7/550, S. 235; Schünemann, ZStW 90 (1978), 11
(19, 27).
271
AUFSÄTZE Beryll Krenkel
und Patient bildet.11 Die sozialen Belange, wie etwa die
Funktionsfähigkeit der Gesundheitsversorgung, sind bloße
Schutzreflexe und nicht integraler Bestandteil des individua-
listischen Geheimnisschutzes. Entgegenstehende Aufklä-
rungsinteressen der Allgemeinheit können den generellen
tatbestandlichen Schutz eines Patientengeheimnisses daher
nicht in Frage stellen.12 Allerdings lässt sich ebenfalls dar-
über streiten, welchen genauen Inhalt das von § 203 Abs. 1
StGB geschützte Individualrechtsgut haben soll. Früher wur-
de vorwiegend vertreten, dass das besondere, freiwillig ge-
wählte Vertrauensverhältnis zwischen Berufsgeheimnisträger
und Geheimnisinhaber das Schutzgut des § 203 Abs. 1 StGB
sei.13 Diese Auffassung lässt sich vor dem verfassungsrecht-
lichen Hintergrund von § 203 Abs. 1 StGB aber nicht mehr
halten. Wären nur freiwillig gewählte Vertrauensbeziehungen
vom Schutz des § 203 Abs. 1 StGB erfasst, stünde der Ge-
heimnisschutz von Personen, die sich zwangsweise von Ärz-
ten oder Psychologen untersuchen und behandeln lassen
müssen (wie etwa Piloten, die sich Einstellungsuntersuchun-
gen der Fluggesellschaften sowie Untersuchungen durch
„Fliegerärzte“ zu unterziehen haben) in Frage. Aber auch
diese Personen sind Grundrechtsträger von Art. 2 Abs. 1
i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG. Die Schweigepflicht eines Arztes
oder Berufspsychologen kann daher nicht von einem freiwil-
lig gewählten Vertrauensverhältnis abhängen.14 Das Schutz-
gut der Schweigepflicht ist vielmehr in dem individuellen
Interesse bzw. Willen des Patienten an der Geheimhaltung zu
erblicken.15
2. Straftatbestandlicher Umfang der Schweigepflicht
Der straftatbestandliche Umfang der Schweigepflicht ist dem
Schutzgut entsprechend extensiv zu verstehen. § 203 Abs. 1
Nr. 1 und Nr. 2 StGB verbieten Ärzten und Berufspsycholo-
gen Geheimnisse, welche ihnen anvertraut wurden oder sonst
bekanntgeworden sind, unbefugt zu offenbaren. Als Geheim-
nisse gelten dabei alle Tatsachen, die eine andere Person
betreffen und die zudem einen geheimen Charakter besit-
11
Schünemann (Fn. 1), § 203 Rn. 14 ff.; Fischer, Strafge-
setzbuch und Nebengesetze, Kommentar, 62. Aufl. 2015,
§ 203 Rn. 2.
12
Lenckner/Eisele, in: Schönke/Schröder, Strafgesetzbuch,
Kommentar, 29. Aufl. 2014, § 203 Rn. 7; OLG Schleswig
NJW 1985, 1090 (1092); Schünemann (Fn. 1), § 203 Rn. 27;
Fischer (Fn. 11), § 203 Rn. 6; Braun, in: Roxin/Schroth
(Hrsg.), Handbuch des Medizinstrafrechts, 4. Aufl. 2010,
S. 222 (233); Rogall, NStZ 1983, 1 (4).
13
RGSt 13, 60 (62, 63); Kohlhaas, GA 1958, 65 (66); Poiger,
NJW 1954, 1107.
14
OLG Köln NJW 2000, 3656 (3657); Braun (Fn. 12),
S. 238; Bosch, Jura 2013, 780 (783).
15
Ob der Wille oder das Interesse Schutzgut des § 203 Abs. 1
StGB ist, bleibt weiterhin umstritten (vgl. Cierniak/Pohlit, in:
Joecks/Miebach [Hrsg.], Münchener Kommentar zum Straf-
gesetzbuch, Bd. 4, 2. Aufl. 2012, § 203 Rn. 1 ff.). Der Streit
wirkt sich jedoch vorwiegend auf die rechtliche Handhabung
von Drittgeheimnissen aus und kann daher an dieser Stelle
offen gelassen werden.
_____________________________________________________________________________________
ZJS 3/2015
272
zen.16 Die psychische Erkrankung eines Piloten stellt eine
solche Tatsache dar, sofern noch nicht ein unüberschaubarer
bzw. unkontrollierbarer Kreis von Personen Kenntnis von der
Krankheit hat. Die h.A. fordert zudem, dass der Betroffene an
der Geheimhaltung der Tatsache ein aus subjektiver Perspek-
tive verständliches Interesse aufweist.17 Dieses normative
Geheimnismerkmal soll lediglich als Korrektiv fungieren, um
übergezogenen „Flausen“ und „Launen“ eines Patienten an
der Geheimhaltung den Boden zu entziehen.18 Einem Piloten
wird man ein verständliches Interesse an der Geheimhaltung
seiner medizinischen Konditionen jedoch nicht versagen kön-
nen. Das Geheimhaltungsinteresse einer erkrankten Person
drängt sich sogar geradezu auf, wenn ihr Gesundheitszustand
berufliche Implikationen haben kann. Die psychische Erkran-
kung eines Piloten stellt folglich ein straftatbestandliches
Geheimnis im Sinne von § 203 Abs. 1 StGB dar.
Des Weiteren erfordert der Tatbestand, dass die Erkran-
kung dem Berufsgeheimnisträger „als“ Arzt bzw. Berufspsy-
chologe anvertraut oder sonst bekannt geworden ist. Zwi-
schen dem Berufsgeheimnisträger und dem Patienten muss
gemäß dem Schutzgut der Schweigepflicht hierfür jedoch
kein besonderes Vertrauensverhältnis bestehen. Vielmehr un-
terliegt jeder Arzt oder Berufspsychologe, der einer Person
funktional in seiner beruflichen Eigenschaft gegenübertritt,
der strafrechtlichen Schweigepflicht.19 Deswegen ist nicht
nur der „private“ Arzt oder Psychotherapeut des Piloten,
sondern auch der Psychologe, der Einstellungsuntersuchun-
gen für die Fluggesellschaften durchführt, sowie der „Flie-
gerarzt“, der Flugtauglichkeitszeugnisse ausstellt, zunächst
durch § 203 Abs. 1 StGB zur Verschwiegenheit über psychi-
sche Erkrankungen des Piloten verpflichtet.
II. Durchbrechungen der Schweigepflicht de lege lata
Dieser grundsätzliche Geheimnisschutz verhindert allerdings
nicht, dass die Schweigepflicht eines Berufsgeheimnisträgers
im Einzelfall auf Ebene der Rechtswidrigkeit durchbrochen
werden kann.
1. Entbindung von der Schweigepflicht
Zunächst kann ein Geheimnisinhaber stets in die Offenbarung
seiner Geheimnisse rechtfertigend einwilligen und so den
Arzt oder Psychologen von der Schweigepflicht entbinden.20
16
Lenckner/Eisele (Fn. 12), § 203 Rn. 5, 7; Kargl, in:
Kindhäuser/Neumann/Paeffgen (Hrsg.), Nomos Kommentar,
Strafgesetzbuch, Bd. 2, 4. Aufl. 2013, § 203 Rn. 6.
17
OLG Hamm NJW 2001, 1957 (1958); OLG Köln NJW
2000, 3656; Küper/Zopfs, Strafrecht, Besonderer Teil, 9.
Aufl. 2015, Rn. 255; Cierniak/Pohlit (Fn. 15), § 203 Rn. 20;
Spickhoff, in: Spickhoff (Hrsg.), Medizinrecht, Kommentar,
2. Aufl. 2014, § 203-205 StGB Rn. 2.
18
Ulsenheimer, Arztstrafrecht in der Praxis, 5. Aufl. 2015,
§ 8 I. Rn. 363.
19
BGH NStZ 1993, 142; OLG Köln NJW 2000, 3656 (3657);
Cierniak/Pohlit (Fn. 15), § 203 Rn. 40.
20
H.A. rechtfertigende Einwilligung (Ulsenheimer [Fn. 18],
§ 8 I. Rn. 373; Heger, in: Lackner/Kühl, Strafgesetzbuch,
 Flug 4U 9525
Die Einwilligung muss nicht immer ausdrücklich erklärt
werden, sondern kann sich auch aus den Umständen des
Einzelfalls ergeben.21 Eine derartige Entbindungserklärung
wird zumindest stillschweigend im Zusammenhang mit der
Bewerbung zur Pilotenausbildung abgegeben. Wer sich bei
der Lufthansa oder ihren Tochterunternehmen (wie z.B.
Germanwings) bewirbt, muss sich sowohl der Berufsgrund-
untersuchung (BU) als auch der Firmenqualifikation (FQ) des
Deutschen Instituts für Luft- und Raumfahrtmedizin unter-
ziehen.22 Im sog. FQ-Test werden die Persönlichkeitsmerk-
male der Kandidaten unter anderem durch Psychologen ge-
testet. Der Bewerber nimmt an solchen Untersuchungen ge-
rade zu dem Zweck teil, dass seine Eigenschaften und Quali-
fikationen festgestellt und dem potentiellen Ausbilder – der
Lufthansa oder ihren Tochtergesellschaften – übermittelt
werden. In der freiwilligen Partizipation ist somit jedenfalls
eine stillschweigende Entbindungserklärung des zukünftigen
Piloten zu erblicken.23 Der Psychologe, der die Bewerber
testet, ist folglich nicht durch seine Schweigepflicht daran
gehindert, Untersuchungsergebnisse mit der Fluggesellschaft
zu teilen.
2. Offenbarungspflichten und -befugnisse als Rechtferti-
gungsgründe
Der Pilot dürfte hingegen wenig geneigt sein, seinen eigenen
Arzt/Psychotherapeut oder „Fliegerarzt“ von der Schweige-
pflicht zu befreien, wenn es um Krankheiten geht, die seine
Fähigkeit zur sicheren Berufsausübung beeinträchtigen kön-
nen. Dies bedeutet aber nicht, dass die Schweigepflicht dieser
Berufsgeheimnisträger absolut gilt. Ihre Verschwiegenheits-
pflicht kann durch spezialgesetzliche sowie strafrechtliche
Offenbarungspflichten oder -befugnisse durchbrochen wer-
den.
a) Spezialgesetzliche Offenbarungspflichten
Für zahlreiche Fallkonstellationen hat der Gesetzgeber bereits
spezialgesetzliche Offenbarungspflichten erlassen. So ist et-
wa jeder Arzt durch das Infektionsschutzgesetz verpflichtet,
bestimmte ansteckende Krankheiten seiner Patienten zu mel-
den.24 Ebenso existieren auf dem Gebiet der Flugmedizin
spezialgesetzliche Offenbarungspflichten. Gemäß der VO
Kommentar, 28. Aufl. 2014, § 203 Rn. 18; Spickhoff [Fn. 17],
§ 205 StGB Rn. 34); a.A. tatbestandausschließendes Einver-
ständnis (Weidemann, in: von Heintschel-Heinegg [Hrsg.],
Beck’scher Online-Kommentar, Strafgesetzbuch, Stand:
10.11.2014, § 203 Rn. 33 ff.; Cierniak/Pohlit [Fn. 15], § 203
Rn. 55, 58).
21
Spickhoff (Fn. 17), § 205 StGB Rn. 24.
22
Website des Deutschen Instituts für Luft- und Raumfahrt-
medizin, im Internet abzurufen unter
http://www.dlr.de/me/desktopdefault.aspx/tabid-5051/8499_r
ead-14806/ (28.5.2015).
23
Vgl. Braun (Fn. 12), S. 245.
24
Siehe hierzu §§ 7 ff. Infektionsschutzgesetz (IfSG);
Heberer, Das ärztliche Berufs- und Standesrecht, 2. Aufl.
2001, S. 321, 323.
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STRAFRECHT
(EU) Nr. 1178/201125 sowie dem Luftverkehrsgesetz
(LuftVG) und der Verordnung über Luftfahrtpersonal (Luft-
PersV) müssen sich Piloten zum Erwerb sowie zum Erhalt
ihrer Fluglizenz von staatlich anerkannten „Fliegerärzten“ auf
ihre medizinische Flugtauglichkeit untersuchen lassen. An
die medizinische Flugtauglichkeit eines Piloten werden eben-
falls psychische Anforderungen gestellt.26 Fluguntauglich
wird ein Pilot infolge von psychiatrischen Erkrankungen, wie
etwa einer Schizophrenie. Psychische Probleme, die, wie et-
wa Depressionen, in das Fachgebiet der Psychologie fallen,
führen hingegen nicht zwangsläufig zur Versagung der medi-
zinischen Flugtauglichkeit. Die Flugtauglichkeit kann jedoch
im Falle von psychischen Auffälligkeiten durch eine neurolo-
gische oder psychiatrische Spezialuntersuchung überprüft
werden.27 Die Schweigepflicht von Ärzten, die solche Flug-
tauglichkeitsuntersuchungen durchführen, ist gegenüber dem
Fluglizenzgeber – dem Luftfahrtbundesamt – bereits weitest-
gehend durchbrochen. § 32 LuftVG i.V.m. § 21 LuftPersV
bilden spezialgesetzliche Offenbarungspflichten, nach denen
ein „Fliegerarzt“ dem Luftfahrtbundesamt mitzuteilen hat,
wenn ein Pilot für fluguntauglich befunden wurde.
Eine darüber hinausgehende spezialgesetzliche Pflicht,
nach der jegliche psychische Erkrankung den Fluggesell-
schaften oder sonstigen Stellen zu melden wäre, existiert
weder für „Fliegerärzte“ noch für den „privaten“ Arzt/Psy-
chologen des Piloten. Offenbarungspflichten und -befugnisse
können sich aber, auch ohne ein derartiges Gesetz, aus dem
Strafgesetzbuch ergeben.
b) Strafrechtliche Offenbarungspflichten: §§ 138, 139 Abs. 3
S. 2 StGB
Plant ein Patient bestimmte Straftaten, ist die Schweigepflicht
eines jeden Arztes und Psychologen durchbrochen. § 138
StGB normiert eine strafbewehrte Pflicht, bevorstehende,
enumerativ aufgezählte Straftaten anzuzeigen. Wegen der
hohen Bedeutung der Schweigepflicht ist die Anzeigepflicht
eines Berufsgeheimnisträgers durch § 139 Abs. 3 S. 2 StGB
bezüglich vieler Delikte zwar dergestalt relativiert, dass sich
ein Arzt oder Psychologe lediglich bemühen muss, den Täter
von der Ausführung der Tat abzubringen. Mord oder Tot-
schlag sind jedoch nicht Gegenstand dieser Einschränkung,
sodass der Arzt oder Psychologe zu der Anzeige solcher
Taten stets verpflichtet ist.28 Erfährt der Arzt oder Psychologe
glaubhaft, dass sein Patient infolge einer psychischen Er-
krankung plant, andere Menschen durch die Herbeiführung
eines Flugzeugabsturzes zu töten, muss er sein Schweigen
brechen.
25
Anhang IV [Teil-Med] = ABl. EU 2011 Nr. L 311, S. 173.
26
MED.B.001 (Acceptable Means of Compliance and Guid-
ance Material to Part-MED) zu der Verordnung (EU)
Nr. 1178/2011 = ABl. EU 2011 Nr. L 311, S. 178.
27
MED.B.001 zu der Verordnung (EU) Nr. 1178/2011= ABl.
EU 2011 Nr. L 311, S. 178.
28
Hohmann, in: Joecks/Miebach (Hrsg.), Münchener Kom-
mentar zum Strafgesetzbuch, Bd. 3, 2. Aufl. 2012, § 139
Rn. 15-21; Sternberg-Lieben, in: Schönke/Schröder (Fn. 12),
§ 139 Rn. 5.
273
AUFSÄTZE Beryll Krenkel
c) Offenbarungsbefugnisse als Rechtfertigungsgründe: § 34
StGB
Weiterhin kann § 34 StGB die Geheimnisoffenbarung eines
Arztes oder Psychologen rechtfertigen, wenn diese zur Ab-
wehr einer konkreten Gefahr für ein wesentlich höherrangi-
ges Rechtsgut erforderlich ist. beispielsweise in einem Fall
bejaht, in dem eine Patientin durch ihre krankheitsbedingte
Fahruntüchtigkeit eine Gefahr für Leib und Leben anderer
Verkehrsteilnehmer darstellte und sich von einer weiteren
Straßenverkehrsteilnahme nicht abbringen ließ.29
Sollte infolge einer Erkrankung des Piloten eine Gefahr
für Leib und Leben von Flugzeuginsassen und -besatzung
bestehen, wird eine Offenbarung dieser Krankheit demnach
regelmäßig ebenfalls eine Notstandshandlung des Arztes oder
Psychologen darstellen, die den Anforderungen des § 34
StGB entspricht. Allerdings müsste der Bruch der Schweige-
pflicht das relativ mildeste Mittel zum Schutz der Flugsicher-
heit darstellen.30 Eine Geheimnisoffenbarung gegenüber der
Fluggesellschaft oder anderen Behörden wird dieser Anforde-
rung grundsätzlich nur entsprechen, wenn der Pilot auch nach
einer Konfrontation nicht von seiner Berufsausübung absieht.
Sollte sich der Pilot uneinsichtig zeigen, wird der Bruch der
Schweigepflicht zum Schutze der Flugsicherheit regelmäßig
auch der Interessen- und Güterabwägung des § 34 StGB
standhalten. Gewiss steht auf Eingriffsseite zwar ein gewich-
tiges Rechtsgut in Gestalt des geschützten Selbstbestim-
mungsrechts des Patienten. Weiterhin basiert auf diesem
Geheimnisschutz die ungestörte Beziehung zwischen Patient
und Arzt/Berufspsychologe und kann durch eine Indiskretion
des Berufsgeheimnisträgers in Frage gestellt werden. Unter-
schätzt werden darf auch nicht das Ausmaß an Schäden, das
für den Piloten mit einer Geheimnisoffenbarung einhergeht.
Die Offenbarung eines Geheimnisses ist nicht nur ein irrever-
sibel Vorgang, sie kann darüber hinaus für den Geheimnisbe-
troffenen schwere negative berufliche und zwischenmensch-
liche Folgen haben. Allerdings steht dem Geheimnisschutz
des Piloten in der Interessen- und Güterabwägung des § 34
StGB das Leben der Flugzeuginsassen und -besatzung und
damit das Rechtsgut von höchstem Rang unter den Persön-
lichkeitswerten gegenüber.31 Aus diesem abstrakten Wertge-
fälle ergibt sich bereits eine überaus starke Tendenz in der
Abwägung zu Gunsten des Lebens.32 Weiterhin ist zu berück-
sichtigen, dass der Pilot durch seine fortgeführte Berufsaus-
übung selbst die Quelle der Gefahr darstellt. Der Schutz von
Leib und Leben der Flugzeuginsassen und -besatzung wird
somit den Geheimnisschutz des Piloten im Falle einer Gefahr
wesentlich überwiegen.
Jedoch dürfte die Bejahung einer Notstandslage ein Prob-
lem darstellen, wenn es um psychische Erkrankungen des
29
BGH NJW 1968, 2288 (2290); Ulsenheimer (Fn. 18), § 8 I.
Rn. 376; Erb, in: Joecks/Miebach (Hrsg.), Münchener Kom-
mentar zum Strafgesetzbuch, Bd. 1, 2. Aufl. 2011, § 34
Rn. 112; siehe auch OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 8.7.1999
– 8 U 67/99 = NStZ 2001, 150.
30
Vgl. Erb (Fn. 29), § 34 Rn. 93.
31
Erb (Fn. 29), § 34 Rn. 112.
32
Erb (Fn. 29), § 34 Rn. 113.
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ZJS 3/2015
274
Piloten, wie etwa um die Depression bzw. das depressions-
ähnliche Leiden des Kopiloten des Germanwings-Flugs 4U
9525, geht. Es ist anzuzweifeln, ob in diesen Fällen festge-
stellt werden kann, dass von dem Piloten eine notstandsfähi-
ge Gefahr ausgeht. Hierfür müsste es nach den konkreten
tatsächlichen Umständen wahrscheinlich sein, dass es zum
Eintritt eines schädigenden Ereignisses – dem suizidal moti-
vierten Flugzeugabsturz – kommt.33 Aber auch ein Mensch
mit Depressionen und suizidalen Gedanken kann sich im
Rahmen seiner Autonomie grundsätzlich frei für oder gegen
eine Schädigung von anderen Menschen entscheiden. Nicht
jeder suizidale Pilot wird ein bemanntes Flugzeug für seine
Selbsttötung benutzen. Zwar kann der Wahrscheinlichkeits-
grad des Eintritts des schädigenden Ereignisses umso gerin-
ger sein, je größer das drohende Schadensausmaß und ge-
wichtiger das betroffene Rechtsgut ist – womit bereits eine
relativ geringe Wahrscheinlichkeit eines Flugzeugabsturzes
für eine notstandsfähige Gefahr ausreicht.34 Jedoch bleibt
zweifelhaft, ob die psychische Erkrankung als einziger kon-
kreter Umstand die Schädigung von Leib und Leben anderer
Personen wahrscheinlich genug macht. Dass sich eine Gefahr
für die Flugsicherheit nicht aus jedem psychischen Problem
eines Piloten herleiten lässt, bestätigen auch die Vorschriften
über die medizinischen Anforderungen an die Flugtauglich-
keit. Psychische Leiden, die keine psychiatrischen Krankhei-
ten darstellen, führen nämlich – im Gegensatz zu vielen ande-
ren medizinischen Konditionen – nicht zwangsläufig zur
medizinischen Fluguntauglichkeit eines Piloten.35 Dies unter-
scheidet den Fall eines depressiven Piloten von dem Fall, der
von dem BGH zur Geheimnisoffenbarung zum Schutze der
Verkehrssicherheit entschieden wurde. In diesem Fall stand
die krankheitsbedingte Fahruntüchtigkeit der Patientin auf-
grund einer psychiatrischen Erkrankung nämlich fest.36 Der
Arzt oder Psychologe wird die Gefahr, die von einem Piloten
mit Depressionen ausgeht, daher vielmehr an weiteren kon-
kreten Anhaltspunkten des Einzelfalls festmachen müssen,
wie etwa konkret geäußerten Phantasien, Absichten o.Ä.
Sollte eine Gefahr aber feststellbar sein, wird die Geheimnis-
offenbarung nach den zuvor dargestellten Grundsätzen re-
gelmäßig durch § 34 StGB gerechtfertigt sein.
III Reformbedürftigkeit?
De lege lata sind die rechtlichen Rahmenbedingungen gege-
ben, um bestehende Gefahren abzuwenden, die von Piloten
mit psychischen Erkrankungen für die Flugsicherheit ausge-
hen.
33
BGHSt 18, 271 (272); 48, 255 (258); Erb (Fn. 29), § 34
Rn. 60; Momsen, in: von Heintschel-Heinegg (Fn. 20), § 34
Rn. 4.
34
Vgl. BGHSt 18, 271 (272); Erb (Fn. 29), § 34 Rn. 71;
Neumann, in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen (Hrsg.), Nomos
Kommentar, Strafgesetzbuch, Bd. 1, 4. Aufl. 2013, § 34
Rn. 39.
35
MED.B.001 der Verordnung (EU) Nr. 1178/2011= ABl.
EU 2011 Nr. L 311, S. 178.
36
BGH NJW 1968, 2288.
 Flug 4U 9525
Dem Gesetzgeber steht es natürlich frei, von seinem legis-
lativen Gestaltungsspielraum Gebrauch zu machen und wei-
tere Offenbarungspflichten und -befugnisse zu schaffen.
Denkbar wäre der Erlass einer konkretisierenden Offenba-
rungsbefugnis, die dem Arzt oder Psychologen die Abwä-
gung des § 34 StGB für diese spezielle Fallkonstellation
vorgibt und erleichtert, wie dies etwa durch die Kinder-
schutzgesetze für Fälle der Kindeswohlgefährdung geschehen
ist.37 So könnte eine spezialgesetzliche Offenbarungsbefugnis
zukünftig Ärzte und Psychologen ermächtigen, psychische
Erkrankungen von Piloten zu melden, wenn dies erforderlich
ist, um eine Gefahr für Leib und Leben der Flugpassagiere
und -besatzung abzuwenden. Doch es verbliebe auch mit
einem solchen Gesetz stets das Problem, dass es im Einzelfall
nur schwer feststellbar sein wird, ob eine Gefahr überhaupt
besteht. Im Nachhinein weiß man, dass vom Kopiloten des
abgestürzten Germanwings-Fluges 4U 9525 eine Gefahr
ausging. Eine Geheimnisoffenbarung wäre durch § 34 StGB
gerechtfertigt gewesen. Jedoch schien keiner der Ärzte die
Gefahr zu erkennen, was nicht überrascht, weil ein vollstän-
diger „Blick in den Kopf“ eines Patienten auch Psychologen
und Ärzten unmöglich ist. Konkrete Anhaltspunkte für eine
Gefahr kann oft nur der Patient selbst durch die Offenlegung
seiner Gedankenwelt liefern. Dieses Problem ist tatsächlicher
Natur.
Diese Problematik kann auch nicht rechtlich umgangen
werden, indem eine Offenbarungsbefugnis oder -pflicht ge-
schaffen wird, die auf das Vorliegen einer Gefahr verzichtet
und allein psychische Auffälligkeiten von Personen in gefah-
renträchtigen Berufen voraussetzt. Denn so sehr der Wunsch
nach einer absoluten Sicherheit infolge von Tragödien – wie
der des Absturzes des Germanwings-Fluges – aufkommen
mag, genügt dieser Wunsch in einem liberalen Rechtsstaat
nicht zur unbegrenzten Einschränkung von Individualfreihei-
ten. Der gesetzgeberische Spielraum endet vielmehr dort, wo
die Grenze zu einem unverhältnismäßigen Eingriff in das
Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung überschrit-
ten wird.38 Ein Gesetz, das Berufsgeheimnisträger verpflich-
tet oder befugt, psychische Krankheiten zu melden, ohne eine
Gefahr vorauszusetzen, würde diese Grenze überschreiten.
Der Geheimnisschutz der betroffenen Grundrechtsträger wäre
durch ein solches Gesetz ausnahmslos eingeschränkt, obwohl
es wahrscheinlich ist, dass mangels Gefahr überhaupt keine
Kollisionslage mit anderen Rechtsgütern besteht. Denn psy-
chische Erkrankungen begründen wegen der verbleibenden
Autonomie des Menschen nicht zwangsläufig eine Gefahr für
Rechtsgüter Dritter. Die Prävalenz von Straftaten ist bei de-
pressiven Menschen nicht höher als bei der Normalbevölke-
rung.39 Dies unterscheidet die Situation eines psychisch kran-
ken Piloten von den offenbarungspflichtigen Situationen, die
beispielsweise vom Infektionsschutzgesetz oder § 138 StGB
erfasst werden. Ein Patient, der mit einer ansteckenden
Krankheit infiziert ist, setzt Personen, die mit ihm in Kontakt
37
Vgl. BT-Drs. 17/6256, S. 20 zu § 4 des Kinderschutz-
Kooperations-Gesetzes des Bundes (KKG).
38
BVerfG NJW 1972, 1123 (1124).
39
Göppinger, Kriminologie, 6. Aufl. 2008, § 7 C. Rn. 66.
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STRAFRECHT
stehen, einer Ansteckungsgefahr aus, ob er will oder nicht.
Ebenso hat sich in Fällen des § 138 StGB die Gefahr bereits
konkretisiert, da sich der Patient im Zuge einer autonomen
Entscheidung zur Begehung einer Straftat entschlossen hat.
Jegliches psychische Leiden in einem gefahrenträchtigen
Beruf zur alleinigen Voraussetzung einer Offenbarungspflicht
oder -befugnis zu machen, wäre hingegen wegen der Unge-
wissheit einer Gefahr eine unverhältnismäßige Einschrän-
kung des Grundrechts auf informationelle Selbstbestimmung.
IV. Zusammenfassung
Es liegt nicht an einer mangelnden rechtlichen Einschränkung
der ärztlichen Schweigepflicht, dass die Tragödie des Ger-
manwings-Fluges 4U 9525 nicht verhindert werden konnte.
Die berufsgeheimnisrechtlichen Rahmenbedingungen zur
Abwendung von Gefahren für die Flugsicherheit existieren
bereits. Psychologen, die Bewerber der Pilotenausbildung
testen, sind gegenüber der Fluggesellschaft von ihrer Schwei-
gepflicht entbunden. Ferner sind „Fliegerärzte“ spezialgesetz-
lich verpflichtet, dem Luftfahrtbundesamt die medizinische
Fluguntauglichkeit eines Piloten mitzuteilen. Darüber hinaus
muss ein jeder Berufsgeheimnisträger gemäß §§ 138, 139
Abs. 3 S. 2 StGB sein Schweigen brechen, wenn zu seiner
Kenntnis gravierende Straftaten, wie die Verursachung eines
Flugzeugabsturzes, bevorstehen. Weiterhin ist die Offenba-
rung von psychischen Erkrankungen eines Piloten durch § 34
StGB gerechtfertigt, wenn dies erforderlich ist, um eine Ge-
fahr für Leib und Leben von Flugzeuginsassen und -be-
satzung abzuwenden.
Der Grund, warum sich Szenarien wie der Absturz des
Germanwings-Fluges 4U 9525 dennoch nicht immer verhin-
dern lassen, liegt darin, dass das Bestehen einer Gefahr nur
schwer festgestellt werden kann. Psychische Auffälligkeiten
eines Piloten können für sich allein genommen nämlich noch
keine Gefahr für Rechtsgüter Dritter begründen. Dies ist kein
Problem, das rechtlich gelöst werden kann. Das Grundrecht
eines Menschen auf informationelle Selbstbestimmung darf
nicht schon deswegen gravierend eingeschränkt werden, weil
sich der Grundrechtsträger zu einer Schädigung von Rechts-
gütern Dritter entschließen könnte. Eine absolute Sicherheit
kann kein Rechtssystem garantieren. So verständlich der
Wunsch auch sein mag, Tragödien wie die des Absturzes des
Germanwings-Fluges 4U 9525 in Zukunft verhindern zu kön-
nen, kann diesem Wunsch nicht mit einer weiteren Durchbre-
chung der ärztlichen Schweigepflicht entsprochen werden.
275
Übungsfall: HALEC
Von Anja Nitschke, Dr. Carsten Hörich, Halle (Saale)*
Ausgangsfall
Im Verlauf der Händel-Festspiele 2012 werden an mehreren
Tagen insgesamt 25 Personen im Alter von 15 bis 70 Jahren
in das Universitätsklinikum eingeliefert, die an einer akuten
Darminfektion leiden. Drei ältere Patienten versterben nach
wenigen Tagen. Untersuchungen durch Spezialisten ergeben,
dass es sich um eine neue Variante das Erregers EHEC han-
delt, dem sie den Namen HALEC geben. Unmittelbar nach-
dem die Oberbürgermeisterin der Stadt X in Sachsen-Anhalt
von den Vorfällen erfahren hat, bildet sie einen Krisenstab,
an dem der Leiter des Ordnungsamtes, ein Vertreter des städ-
tischen Gesundheitsamtes sowie ein spezialisierter Professor
der Universitätsklinik beteiligt sind.
Nach Auskunft der behandelnden Ärzte ist davon auszu-
gehen, dass die Infektion durch die Nahrungsaufnahme ver-
ursacht wurde. Bei der durch den Krisenstab angeordneten
Befragung der Betroffenen stellt sich heraus, dass alle an
einer Gala-Veranstaltung teilgenommen haben, die ein Buffet
der Catering-Firma „Grün und Gesund“ (GUG) bereithielten.
Daraufhin ordnet er gegenüber der GUG an, Proben der ver-
wendeten Lebensmittel sicherzustellen, alle Mitarbeiter ge-
sundheitlich zu untersuchen und Auskunft über die Lieferan-
ten, deren Waren für das entsprechende Buffet verwendet
wurden, zu erteilen.
Die zwei Tage später folgenden Untersuchungsergebnisse
belegen, dass die Ursache im für das Buffet verwendeten
Rindfleisch lag. Da das Rindfleisch ausschließlich von zwei
Erzeugern, den Betrieben A und B, geliefert wurde, werden
die Betriebe untersucht und jeweils Proben genommen. Die
Untersuchungen führt das private Labor L im Auftrag der
Stadt X durch. Dabei kommt es zu einer Verwechslung der
Proben, weshalb L dem Krisenstab fälschlicherweise mitteilt,
dass die HALEC-Verseuchung auf die Produkte der Firma B
zurückzuführen ist. Daraufhin ordnet der Krisenstab die so-
fort vollziehbare Schließung der Firma B an. Der Inhaber der
Firma B lässt seine Tiere und Produkte nochmals von dem
Spezialisten S untersuchen, der keine Belastung mit HALEC
feststellen kann. Das wird auch dem Krisenstab mitgeteilt,
der darin allerdings nur eine taktische geschäftspolitische
Maßnahme sieht und insoweit nicht bereit ist, eine erneute
Untersuchung durchzuführen.
Fragestellungen
1. Sind die Maßnahmen des Krisenstabs der Stadt X gegen-
über der Firma GUG rechtmäßig?
2. Die Firma B möchte sich gegen die Schließung, die
aufgrund der Verwechslung der Proben angeordnet wurde,
wehren – nicht zuletzt, weil ihr erhebliche finanzielle Einbu-
ßen mit jedem weiteren Tag der Schließung drohen. Wie
kann sie das schnellst möglich erreichen?
* Die Autorin Nitschke ist Referendarin am OLG Bezirk
Frankfurt am Main. Der Autor Hörich ist wiss. Mitarbeiter
am Lehrstuhl für Öffentliches Recht von Prof. Dr. Kluth an
der Martin-Luther-Universität Halle-Wittenberg.
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ZJS 3/2015
276
Für die Bearbeitung sind für die Beurteilung der Maß-
nahmen des Krisenstabes allein die Regelungen des SOG
LSA zugrunde zulegen.
Erweiterung
Eine Woche später wurden weitere Infektionen bekannt,
weshalb der Krisenstab eine erneute Untersuchung der Firma
A vornehmen lässt. Dabei wird festgestellt, dass die Ursache
der Infektion dort lag. Da der Krisenstab mit der Schlie-
ßungsverfügung zugleich eine Verzehrwarnung hinsichtlich
der Produkte der Firma B in einer Pressemeldung herausge-
geben hat, sind der B Aufträge im Wert von 150.000 € ge-
kündigt worden. Neue Aufträge sind bis zur Aufklärung nicht
erteilt worden. Daher verlangt sie von der Stadt X Ersatz des
Schadens i.H.v. 15.000 €, was dem Gewinn aus den gekün-
digten Aufträgen entspricht. Darüber hinaus verlangt die
Firma B 25.000 € mit der Begründung, dass dies dem Ge-
winn in der Zeit bis zur Aufklärung des Fehlers entspricht,
den sie in diesem Zeitraum gewöhnlich erzielt hätte.
Da die Stadt X eine eigene Verantwortung abstreitet, er-
hebt die Firma B nach erfolglosem Widerspruch fristgerecht
Klage vor dem zuständigen Verwaltungsgericht. Prüfen Sie
in einem Gutachten Zulässigkeit und Begründetheit dieser
Klage.
Hinweis: Sollte eine Unzulässigkeit dieser Klage festge-
stellt werden, ist die Begründetheit in einem Hilfsgutach-
ten zu prüfen.
Lösung
A. Frage 1
I. Sicherstellung verwendeter Lebensmittel
1. Ermächtigungsgrundlage
Nach § 45 Nr. 1 SOG LSA1 können die Sicherheitsbehörden
und die Polizei eine Sache sicherstellen, um eine gegenwärti-
ge Gefahr abzuwehren.
2. Formelle Rechtmäßigkeit
a) Zuständigkeit
Grundlegend ist nach §§ 89 Abs. 2, 1 Abs. 1 S. 1 SOG LSA
die Gemeinde für die Aufgaben der Gefahrenabwehr sachlich
zuständig.2 Vorliegend hat der Krisenstab die Maßnahme
1
Wortgleiche Regelungen finden sich in nahezu allen ande-
ren Landesgesetzen; Ausnahmen hiervon: § 26 Abs. 1
SächsPolG; § 23 Abs. 1 BremPolG; § 32 Abs. 1 PolG, wo-
nach „die Polizei [...] eine Sache sicherstellen (kann), wenn
dies erforderlich ist, um den Eigentümer oder den rechtmäßi-
gen Inhaber der tatsächlichen Gewalt vor Verlust oder Be-
schädigung der Sache zu schützen.“
2
Grundlegend zur Zuständigkeit: Schoch, in: Schmidt-
Aßmann/Schoch (Hrsg.), Besonderes Verwaltungsrecht,
2008, Kap. 2 Rn. 263 ff. Darin finden sich zahlreiche Litera-
 HALEC
angeordnet. Hierbei handelt es sich um ein Gremium der
Stadt X, welches nach § 3 Nr. 7 i.V.m. § 82 Abs. 1 Nr. 1
SOG LSA als allgemeine Sicherheitsbehörde zu klassifizie-
ren ist.
Die örtliche Zuständigkeit bemisst sich nach § 88 Abs. 1
S. 2 SOG LSA, wonach die Behörde, in deren Bezirk die zu
schützenden Interessen verletzt oder gefährdet werden, zu-
ständig ist. In der Stadt X kam es im Zeitpunkt der Festspiele
zu einem erhöhten Aufkommen von erkrankten und lebensge-
fährdeten Personen. Örtlich und sachlich zuständig ist damit
die Stadt X.
b) Verfahren
Grundsätzlich ist gemäß § 28 Abs. 1 VwVfG eine Anhörung
der Befragten als Adressaten von belastenden Verwaltungs-
akten notwendig. Diese erfolgte hier nicht. Bei Gefahr im
Verzug wird in § 28 Abs. 2 Nr. 1 VwVfG eine Ausnahme
vom Anhörungserfordernis gemacht. Gefahr im Verzug be-
steht dabei, wenn der durch die Anhörung bedingte Zeitver-
lust auch bei Gewährung kürzester Anhörungsfristen mit
hoher Wahrscheinlichkeit zur Folge hätte, dass die zu tref-
fende Regelung zur Zielerreichung zu spät käme.3 Mit der
Sicherstellung sollte die Verhinderung einer weiteren Ver-
breitung verunreinigter Lebensmittel ohne zeitliche Verzöge-
rung erreicht werden. Eine vorherige Anhörung hätte dem
entgegengestanden. Damit bestand Gefahr im Verzug und
von einer Anhörung konnte abgesehen werden.
c) Form
Es gelten keine besonderen Formvorschriften (vgl. § 37
Abs. 2 VwVfG). Wird ein Verwaltungsakt schriftlich erteilt,
muss er jedoch begründet werden (§ 39 VwVfG).
d) Ergebnis
Die Sicherstellung erfolgte somit formell rechtmäßig.
3. Materielle Rechtmäßigkeit
Eine Sache kann nach Maßgabe des § 45 Abs. 1 Nr. 1 SOG
LSA sichergestellt werden, wenn eine gegenwärtige Gefahr
für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung abzuwehren ist.4
a) Gefahr für die öffentliche Sicherheit5
Eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit liegt gemäß § 3
Nr. 1, Nr. 3 lit. a SOG LSA vor, wenn im konkreten Fall die
hinreichende Wahrscheinlichkeit besteht, dass in absehbarer
Zeit für die aufgezählten Rechtsgüter ein Schaden eintreten
wird. Die Infektionsquelle und der dadurch absehbare Scha-
turnachweise für die konkreten Regelungen in den verschie-
denen Bundesländern.
3
BVerwG, Urt. v. 1.12.1983 – 3 C 27/82; Hermann, in:
Bader/Ronellenfitsch (Hrsg.), BeckOK VwVfG, § 28 Rn. 24.
4 8
Zur Sicherstellung Schoch (Fn. 2), Kap. 2 Rn. 235 ff.
5
Im SOG LSA sind die Gefahrenbegriffe in § 3 Nr. 3 SOG
LSA legal definiert; Legaldefinitionen finden sich sonst nur
in § 3 Abs. 3 SOG M-V, § 2 Nr. 1 Nds. SOG; allgemein zum
Begriff der Gefahr Schoch (Fn. 2), Kap. 2 Rn. 84 ff.
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den für die Gesundheit und das Leben vieler Personen stellen
eine solche Gefahr dar.
b) Gegenwärtigkeit der Gefahr
Gegenwärtig ist eine Gefahr gemäß § 3 Nr. 3 lit. b SOG LSA,
wenn das schädigende Ereignis bereits begonnen hat oder
unmittelbar bzw. in allernächster Zeit mit einer an Sicherheit
grenzenden Wahrscheinlichkeit bevorsteht.6 Es wurden be-
reits mehrere Personen durch die Infektionsquelle mit dem
Virus infiziert. Das schädigende Ereignis hat also bereits
begonnen und die Gefahr ist gegenwärtig im Sinne von § 3
Nr. 3 lit. b SOG LSA.
c) Störer
Gemäß § 8 Abs. 1 SOG LSA ist die Maßnahme gegen den
Inhaber der tatsächlichen Gewalt zu richten.7 Vorliegend geht
die Gefahr von den Lebensmitteln aus, welche die Firma
GuG z.B. zur Herstellung von Buffets auf größeren Veran-
staltungen verwendet. Damit ist die GuG Zustandsstörer nach
§ 8 Abs. 1 SOG LSA.8
d) Sicherstellungsanordnung
Der Sicherstellung als hoheitliche Begründung der tatsächli-
chen Gewalt über eine Sache muss eine Anordnung voraus-
gehen. Das ist vorliegend erfolgt.
e) Ermessen/Verhältnismäßigkeit gemäß §§ 5, 6 SOG LSA
Schließlich muss die Sicherstellung gemäß § 5 Abs. 1, Abs. 2
SOG verhältnismäßig sein. Sie ist geeignet den legitimen
Zweck – nämlich die Abwehr der Infektionsgefahr durch die
Lebensmittel – zu verwirklichen. Ein milderes Mittel ist nicht
ersichtlich. Fraglich ist, ob sie auch angemessen ist. Es be-
stand die Gefahr einer Epidemie, die eine sehr hohe Zahl an
Menschen beeinträchtigen kann. Betroffen und gefährdet sind
dabei die Rechtsgüter des Lebens und der Gesundheit zahl-
reicher Personen, denen im Vergleich zu den betroffenen
Eigentumspositionen der Firma GuG ein schwereres Gewicht
zukommt. Infolgedessen ist die Sicherstellung angemessen
und die Verhältnismäßigkeit gewahrt. Schließlich lässt sich
auch kein Fehler in der Ausübung des pflichtgemäßen Er-
messens (vgl. § 6 Abs. 1 SOG, § 114 VwGO) erkennen.
4. Ergebnis
Die Sicherstellung ist damit formell und materiell rechtmä-
ßig.
6
Vgl. auch § 3 Abs. 3 Nr. 2 SOG M-V; § 2 Nr. 1b Nds. SOG.
7
Vgl. § 14 ASOG Bln; § 6 BbgPolG, § 8 SOG; § 7 HSOG;
§ 70 SOG M-V; § 5 PolG NRW; § 5 POG; § 5 SPolG; § 219
LVwG SH; § 8 ThürPAG; § 5 SächsPolG; § 6 BremPolG; § 7
Nds. SOG; § 7 PolG; Art. 8 PAG.
Geht man hingegen davon aus, dass letztlich die Firma GuG
der die Gefahr verursachende Akteur ist, weil sie die Le-
bensmittel erst durch Verarbeitung in den Verkehr bringt, ist
maßgebend auf § 7 Abs. 1 SOG LSA abzustellen. So könnte
die GuG auch als Handlungsstörerin gewertet werden.
277
ÜBUNGSFALL Anja Nitschke/Carsten Hörich
II. Gesundheitsuntersuchung aller Mitarbeiter der Firma
GuG
1. Ermächtigungsgrundlage
Einschlägige Ermächtigungsgrundlage für die Untersu-
chungsanordnung ist § 41 Abs. 5 SOG LSA.
2. Formelle Rechtmäßigkeit
Die Zuständigkeits-, Verfahrens- und Formanforderungen
wurden gewahrt.9
3. Materielle Rechtmäßigkeit
a) Voraussetzungen des § 41 Abs. 5 S. 1 SOG LSA
Nach Maßgabe des § 41 Abs. 5 S. 1 SOG LSA kann eine
Person bei Gefahr für deren Leib, Leben oder Gesundheit
körperlich untersucht werden.10
aa) Gefahr für Freiheit, Leib oder Leben des Untersuchten
Eine Gefahr für Leib oder Leben ist gemäß § 3 Nr. 3 lit. d
SOG LSA eine Gefahr, bei der eine nicht nur leichte Körper-
verletzung oder der Tod einzutreten drohen. Die Mitarbeiter
der GuG sind mit den Lebensmitteln, die Ursache für bereits
eingetretene Gesundheitsschädigungen und den Tod einiger
Patienten sind, in Kontakt gekommen. Insoweit kann eine
Gefahr für Leib oder Leben nicht ausgeschlossen werden.11
bb) Richterliche Anordnung oder Gefahr im Verzug
Eine körperliche Untersuchung darf grundsätzlich nur mit
richterlicher Anordnung durchgeführt werden.12 Eine solche
liegt nicht vor. Gemäß § 41 Abs. 5 S. 4 SOG LSA darf die
Anordnung bei Gefahr im Verzug auch durch die Polizei
erfolgen.13 Hier hat der Krisenstab die Maßnahme angeord-
net. Es müsste sich daher bei dem Krisenstab um eine Poli-
9
Vgl. dazu A. I. 2., Da sich hier keine Änderungen für die
Verfahrens-, Form und Zuständigkeitsanforderungen erge-
ben, kann der Bearbeiter auf seine bereits getätigten Ausfüh-
rungen verweisen.
10
In einigen Bundesländern finden sich entsprechende Vor-
schriften: § 15 Abs. 4 S. 1 SOG; § 36 Abs. 5 S. 1 HSOG;
§ 17a S. 1 SPolG; § 18 Abs. 3 S. 1 POG; differenzierter § 53
Abs. 4 S. 1 SOG M-V; § 22 Abs. 4 S. 1 Nds. SOG.
11
Hier kommt es maßgebend darauf an, dass der Bearbeiter
beachtet, dass die Gefahr für die Untersuchten besteht, da
§ 41 Abs. 5 SOG LSA keine Rechtsgrundlage für eine Unter-
suchung zum Schutz Dritter bietet. Dass die Maßnahme zu-
gleich der Identifikation der Gefahrenquelle dient, steht dem
hier aber nicht im Wege.
12
§ 45 Abs. 5 S. 2 SOG LSA; vgl. auch § 15 Abs. 4 S. 3
SOG; § 36 Abs. 5 S. 2 HSOG; § 17a S. 3 SPolG; § 18 Abs. 3
S. 3 POG; § 53 Abs. 4 S. 5 SOG M-V; § 22 Abs. 4 S. 3 Nds.
SOG.
13
Vgl. § 15 Abs. 4 S. 6 SOG; § 17a S. 6 SPolG; § 53 Abs. 4
S. 6 SOG M-V; In den Gesetzen der Bundesländer Nieder-
sachsen und Rheinland-Pfalz ist eine nachträgliche richterli-
che Bestätigung vorgesehen: § 22 Abs. 4 S. 5 Nds. SOG;
§ 18 Abs. 3 S. 6 POG.
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ZJS 3/2015
278
zeibehörde handeln. Gemäß § 3 Nr. 9 SOG LSA umfasst die
Polizei institutionell Polizeibehörden und Polizeidienststel-
len. Der Krisenstab ist weder Teil der in § 76 SOG genannten
Polizeibehörde, noch kann er einer Polizeidienststelle zuge-
ordnet werden. Der Krisenstab ist mithin kein Teil der Polizei
und durfte die körperliche Untersuchung nicht anordnen.
b) § 13 SOG LSA als Ermächtigungsgrundlage für die Unter-
suchung?
Fraglich ist, ob die Anordnung des Krisenstabes auf § 13
SOG LSA als Ermächtigungsgrundlage gestützt werden
kann. Bei § 41 Abs. 5 SOG LSA handelt es sich um eine
Standardmaßnahme des Polizei- und Ordnungsrechtes, die
ihrerseits abschließende Regelungen trifft und einen Rück-
griff auf die Generalklausel verbietet.14 Da die Anordnung
des Krisenstabes nach § 41 Abs. 5 SOG LSA rechtswidrig ist,
darf sie nicht auf § 13 SOG LSA gestützt werden.
c) Zwischenergebnis
Die Gesundheitsuntersuchung ist rechtswidrig.
III. Auskunftserteilung über Lieferanten und Waren bei
Befragung
1. Ermächtigungsgrundlage
Gemäß § 14 Abs. 1, Abs. 2 SOG LSA können Befragungen
durchgeführt werden, sofern tatsächliche Anhaltspunkte die
Annahme rechtfertigen, das der Betreffende sachdienliche
Angaben zur Aufklärung machen kann. Einschlägige Er-
mächtigungsgrundlage ist mithin § 14 Abs. 1, Abs. 2 SOG.15
2. Formelle Rechtmäßigkeit
Die Befragung erfolgte formell rechtmäßig.16
3. Materielle Rechtmäßigkeit
a) Konkrete Gefahr für öffentliche Sicherheit
Eine konkrete Gefahr im Sinne des § 3 Nr. 3 lit. a SOG liegt
vor.17
b) Tatsächliche Anhaltspunkte für die Möglichkeit sachdien-
licher Angaben
Zudem müssen tatsächliche Anhaltspunkte die Annahme
rechtfertigen, dass der Adressat der Maßnahme sachdienliche
Angaben zur Aufklärung des Sachverhaltes machen kann.
Die Firma GuG kennt die Lieferanten der Waren, weshalb
davon auszugehen ist, dass sie sachdienliche Angaben ma-
chen können.
14
Vgl. Schoch (Fn. 2), Kap. 2 Rn. 56 m.w.N.
15
Allgemein zum Auskunftsverlangen Schoch (Fn. 2), Kap. 2
Rn. 196 ff.; vgl. andere Landesregelungen z.B.: § 13 Brem-
PolG; § 20 PolG; § 12 HSOG; § 28 SOG M-V; § 9a POG.
16
Vgl. Ausführungen unter A. I. 2.
17
Siehe dazu A. I. 3. a).
 HALEC
c) Auskunftspflicht
Eine Auskunftspflicht besteht gemäß § 14 Abs. 2 S. 1 SOG
LSA für den in §§ 7, 8 SOG LSA genannten Personenkreis.
Die Firma GuG ist als Inhaberin der tatsächlichen Gewalt
über die verunreinigten Nahrungsmittel Störer im Sinne des
§ 8 SOG.18 Damit ist sie auskunftspflichtig.
d) Ermessen/Verhältnismäßigkeit
Die Mitarbeiter verfügen über sachdienliche Informationen
hinsichtlich der Warenlieferanten. Die Befragung ist geeignet
den legitimen Zweck – Abwehr der Infektionsgefahr – zu
verwirklichen. Ein milderes Mittel ist nicht ersichtlich. Die
Epidemie kann eine sehr hohe Zahl an Menschen beeinträch-
tigen. Daher ist die Befragung auch angemessen. Ein Fehler
in der Ausübung des pflichtgemäßen Ermessens (vgl. § 6
Abs. 1 SOG, § 114 VwGO) ist nicht erkennbar.
4. Ergebnis
Die Befragung ist damit formell und materiell rechtmäßig.
B. Frage 2
I. Zulässigkeit
1. Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs
Eine aufdrängende Sonderzuweisung ist nicht ersichtlich.
Gemäß § 40 Abs. 1 VwGO ist der Verwaltungsrechtsweg er-
öffnet, wenn es sich um eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit,
nicht verfassungsrechtlicher Art handelt und keine abdrän-
gende Sonderzuweisung einschlägig ist. Die Streitigkeit ist
öffentlich-rechtlich, wenn sie nach Maßgabe des öffentlichen
Rechts zu entscheiden ist.19 Streitentscheidend sind hier
Normen des SOG LSA und damit Normen des öffentlichen
Rechts. Mangels Beteiligung von Verfassungsorganen liegt
auch eine nicht verfassungsrechtliche Streitigkeit vor.
Schließlich ist keine abdrängende Sonderzuweisung ersicht-
lich. Damit ist der Verwaltungsrechtsweg eröffnet.
2. Statthafte Antragsform
Die statthafte Antragsart richtet sich nach dem Antragsbegeh-
ren. Die Firma B begehrt letztlich die Aufhebung der Schlie-
ßungsverfügung. Für eine solche Aufhebung müsste die auf-
grund der fehlerhaften Untersuchung vorhandene Tatsachen-
grundlage durch eine erneute Prüfung korrigiert werden.
Fraglich ist, wie sie dieses Ziel schnellstmöglich erreichen
kann.
Vorläufigen Rechtschutz gewähren §§ 80, 80a VwGO
und § 123 VwGO, wobei das Verfahren nach § 123 VwGO
18
Siehe dazu A. I. 3. c); Falls der Bearbeiter unter entspre-
chender Argumentation in der GuG einen Handlungsstörer
erblickt, so ist dieser auch von § 14 SOG LSA als Auskunfts-
verpflichteter erfasst.
19
Ehlers, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner (Hrsg.),
VwGO, § 40 Rn. 204; ausführlich zu den Theorien und der
Frage, in welchem Umfang diese zur Anwendung gelangen
Bull/Mehde, Allgemeines Verwaltungsrecht mit Verwal-
tungslehre, § 2 Rn. 67 ff.
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gegenüber den §§ 80, 80a VwGO subsidiär ist, § 123 Abs. 5
VwGO.20 Damit könnte die B das Ziel, die Schließungsver-
fügung aufzuheben, durch einen Antrag nach § 80 Abs. 5
VwGO erreichen, indem sie gegen die sofortige Vollziehbar-
keit der Schließungsverfügung vorgeht. Die Firma B wäre
danach dazu berechtigt, ihre Tätigkeit zumindest vorläufig
wieder aufzunehmen. Dieser Antrag kann aber nur Erfolg
haben, wenn die Patt-Situation zwischen den beiden Untersu-
chungsergebnissen überwunden würde. Der Nachweis der
Rechtswidrigkeit hängt dabei allein davon ab, dass die Feh-
lerhaftigkeit der Untersuchung durch das Labor L nachgewie-
sen wird. Diese Frage kann das Verwaltungsgericht nicht
eigenständig entscheiden, sondern müsste ebenfalls einen
Gutachter einsetzen. Deshalb zielt der Antrag der Firma B
zutreffend auf eine Verpflichtung der Stadt Halle zur Vor-
nahme einer erneute Untersuchung ab. Ein abweichendes Er-
gebnis im Rahmen einer erneuten Untersuchung der Proben
würde dann eine Aufhebung der Schließungsverfügung au-
tomatisch nach sich ziehen.
Vor diesem Hintergrund erscheint es ausnahmsweise an-
gemessen, einen Antrag nach § 123 Abs. 1 VwGO, gerichtet
auf die Verpflichtung der Stadt Halle zur erneuten Untersu-
chung der Proben, zuzulassen. Dabei zielt der Antrag auf die
einstweilige Änderung des bestehenden Zustandes, womit es
sich um eine Regelungsanordnung im Sinne von § 123 Abs. 1
S. 2 VwGO handelt.21
3. Antragsbefugnis
Die Firma B müsste antragsbefugt sein, § 42 VwGO analog.22
Hierzu müsste sie geltend machen können, in eigenen Rech-
ten verletzt zu sein. Durch die bestehende Betriebsschließung
kann B ihren Tätigkeiten nicht mehr nachgehen und erleidet
erhebliche wirtschaftliche Nachteile. Eine Verletzung der
Rechte aus Art. 12 Abs. 1 GG kann daher nicht von vornher-
ein ausgeschlossen. Damit kann die Antragsbefugnis aus
Art. 12 Abs. 1 GG abgeleitet werden.23
20
Als Faustregel kann sich gemerkt werden, dass § 123
Abs. 1 VwGO grundsätzlich zur Anwendung gelangt, wenn
eine Verpflichtungs-, Unterlassungs-, Leistungs- oder Fest-
stellungsklage in der Hauptsache statthaft wäre. Entsprechen-
des gilt für den Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO bei Anfech-
tungsklagen, vgl. insgesamt dazu VGH München, Beschl. v.
27.7.2007 – 8 CS 07.1023; Kuhla, in: Bader/Ronellenfitsch
(Hrsg.), BeckOK VwGO, § 123 Rn. 11; Allerdings gilt diese
Annahme nicht ausnahmslos.
21
Vgl. dazu allgemein Schoch, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/
Pietzner (Hrsg.), VwGO, § 123 Rn. 49 f.
22
Zur Antragsbefugnis im Rahmen des einstweiligen Recht-
schutzes Schoch (Fn. 21), § 123 Rn. 107 f.; Kuhla (Fn. 20),
§ 123 Rn. 35 ff.
23
Bereits an dieser Stelle könnte der Bearbeiter auf einen
möglichen Aufhebungsanspruch aus § 48 Abs. 1 VwVfG
oder auf einen Anspruch auf Wiederaufgreifen des Verfah-
rens nach § 50 VwVfG abstellen (Dazu C. II. 1.). Dennoch
genügt auch eine allgemein gehaltene Lösung, die auf Art. 12
GG Bezug nimmt, den gesetzlichen Anforderungen an die
Antragsbefugnis.
279
ÜBUNGSFALL Anja Nitschke/Carsten Hörich
4. Antragsgegner
Der Antrag ist gemäß § 78 Nr. 1 VwGO analog gegen den
Bund, das Land oder die Körperschaft, deren Behörde die
Untersuchung angeordnet und die Schließungsverfügung
erlassen hat, zu richten.24 Vorliegend ordnete der Krisenstab
die Maßnahmen an. Deren Rechtsträger ist die Stadt H, die
insoweit der richtige Antragsgegner ist.
5. Beteiligtenfähigkeit
Antragsgegner und Antragssteller müssten beteiligtenfähig
sein. In Bezug auf die Firma B folgt diese aus § 61 Nr. 1
VwGO.25 Entsprechendes gilt für die Stadt H.
6. Zwischenergebnis
Damit ist der Antrag zulässig.
II. Begründetheit des Eilantrags
Der Antrag nach § 123 Abs. 1 S. 2 VwGO ist begründet,
wenn eine einstweilige Anordnung zur Regelung des vorläu-
figen Zustandes hinsichtlich des streitigen Rechtsverhältnis-
ses nötig ist, um wesentliche Nachteile abzuwehren. Im
Rahmen der Begründetheit ist zu prüfen, ob ein Anordnungs-
anspruch und ein Anordnungsgrund glaubhaft vorliegen.26
1. Anordnungsanspruch
Es bedarf zunächst eines materiellen Anspruchs, den die
Firma B als Antragstellerin in der Hauptsache verfolgt.27 Eine
materiell-rechtliche Rechtsposition, aus der sich vorliegend
ein Anspruch auf erneute Untersuchung ableiten lässt, folgt
aus dem sog. Folgenbeseitigungsanspruch. Dieser ist zwar in
erster Linie auf die Aufhebung des Verwaltungsaktes gerich-
tet, durch den die Betriebsschließung verfügt wurde. Er
schließt aber auch als „Minus“ und als verfahrensrechtliche
Voraussetzung den Anspruch auf erneute Untersuchung we-
gen der vorliegenden Zweifel ein.
Weiter ist ein Anspruch aus § 48 Abs. 1 VwVfG denkbar.
Dieser ist auch auf nicht bestandskräftige Verwaltungsakte
anwendbar und begründet einen Anspruch auf Aufhebung
eines rechtswidrigen Verwaltungsaktes – jedenfalls in Form
eines Anspruchs auf Ermessensbetätigung, wozu dann auch
die erneute Beweiswürdigung gehört.28
24
Vgl. zur Frage der Bestimmung des Antragsgegners im
Vorläufigen Rechtsschutz Meissner, in: Schoch/Schmidt-
Aßmann/Pietzner (Hrsg.), VwGO, § 78 Rn. 53 f.
25
Wegen mangelnder Angaben über die Rechtsform der
Firma kann offen bleiben, ob eine natürliche oder juristische
Person vorliegt.
26
§ 123 Abs. 3 i.V.m. § 921 ZPO. Dazu Kuhla (Fn. 20),
§ 123 Rn. 59 ff.
27
Vgl. Schoch (Fn. 21), § 123 Rn. 69. Wichtig für die vorlie-
gende Bewertung ist, dass ein nicht nur auf die Aufhebung,
sondern auch auf den Verfahrensschritt bezogener Anspruch
gesucht und herausgearbeitet wird.
28
Aus dem Amtsermittlungsgrundsatz des § 24 VwVfG lässt
sich eine subjektiv-rechtliche Position nicht ableiten. Denk-
bar wäre noch die Ableitung eines Anspruchs auf erneute
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ZJS 3/2015
280
2. Anordnungsgrund
Die Anordnung muss notwendig sein, um wesentliche Nach-
teile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern, § 123
Abs. 1 S. 2 VwGO.29 Der Firma B drohen aufgrund der
Schließung erhebliche finanzielle, existenzbedrohende Ein-
bußen. Mit jedem weiteren Tag der Schließung erhöht sich
diese Gefahr. Zu beachten ist weiterhin die Nachhaltigkeit
der Beeinträchtigung der Betriebsausübung, da diese die
Möglichkeit eines späteren Ausgleichs der erlittenen Einbu-
ßen als fraglich erscheinen lässt.30 Damit würden ohne die
Anordnung wesentliche Nachteile eintreten. Mithin liegt ein
Anordnungsgrund vor.
3. Keine Vorwegnahme der Hauptsache
Eine Vorwegnahme der Hauptsache ist nicht ersichtlich.
4. Ergebnis
Damit ist der Antrag zulässig und begründet.
C. Lösung zur Erweiterung
Anknüpfungspunkt der Klage vor dem Verwaltungsgericht ist
nicht die Betriebsschließung, sondern die Verzehrwarnung.
I. Zulässigkeit der Klage vor dem Verwaltungsgericht
Die Firma B macht hier einen Schadensausgleich aus § 69
Abs. 1 S. 2 SOG geltend. Aufgrund der Sonderzuweisung des
§ 75 SOG LSA für polizeirechtliche Ansprüche auf Scha-
densausgleich an die ordentliche Gerichtsbarkeit ist der Ver-
waltungsrechtsweg ausgeschlossen. Auch für ein Schadener-
satzverlangen aus Amtspflichtverletzung, Art. 34 GG i.V.m.
§ 839 BGB, ist der Verwaltungsrechtsweg wegen der Son-
derzuweisung des Art. 34 S. 3 GG ausgeschlossen.
Es liegen somit zwei abdrängende Sonderzuweisungen
vor und die Zulässigkeit der Klage vor dem Verwaltungsge-
richt ist zu verneinen. Das Verwaltungsgericht wird die Klage
gemäß § 83 S. 1 VwGO i.V.m. § 17a Abs. 2 S. 1 GVG an das
Landgericht Halle verweisen.
Die Begründetheit des Anspruchs ist somit im Hilfsgut-
achten zu prüfen.
Untersuchung aus § 51 VwVfG, wobei auf das Vorliegen
eines neuen Beweismittels in Gestalt der Untersuchungser-
gebnisse des S abzustellen wäre. Problematisch ist der Rekurs
auf diese Vorschrift aber, weil der Verwaltungsakt noch nicht
bestandskräftig ist. Deshalb scheidet auch dieser Weg i.E.
aus.
29
Zum Gesamten vgl. Kuhla (Fn. 20), § 123 Rn. 126 ff.
30
Vgl. Kuhla (Fn. 20), § 123 Rn. 129 mit zahlreichen weite-
ren Nachweisen.
 HALEC
II. Hilfsgutachten: Begründetheit der Klage vor dem
Landgericht
1. Schadensausgleich gemäß § 69 Abs. 1 S. 2 SOG
Gemäß § 69 Abs. 1 S. 2 SOG31 ist demjenigen, der durch eine
rechtswidrige Maßnahme der Polizei oder der Sicherheitsbe-
hörden eine Einschränkung in seinen Rechten erleidet der
hieraus entstandene Schaden zu ersetzen.32
a) Rechtswidrige Maßnahme
Eine rechtswidrige Maßnahme liegt vor, wenn die Verzehr-
warnung rechtswidrig ist.33
aa) Ermächtigungsgrundlage
Weder die spezialgesetzliche Ermächtigungsgrundlagen (auf-
grund des Bearbeitervermerks) noch eine polizeiliche Stan-
dardmaßnahme kommen in Betracht. Vielmehr ist die Gene-
ralklausel des § 13 SOG einschlägig.
bb) Formelle Rechtmäßigkeit
Die Verzehrwarnung erfolgte formell rechtmäßig.
cc) Materielle Rechtmäßigkeit
Hierfür muss eine konkrete Gefahr für die öffentliche Sicher-
heit vorliegen.34 Die Beurteilung der Wahrscheinlichkeit
beruht dabei auf einer Prognose.35 Eine konkrete Gefahr kann
auch vorliegen, wenn irrtümlich das Vorliegen einer Gefahr
angenommen wird, sofern die Prognose auf einer pflichtge-
mäßen, verständigen und besonnenen Einschätzung beruht.36
Die Schließungsanordnung ist auf die Gefahr bezogen, wel-
che vermeintlich von den Lebensmitteln der Firma B ausgeht.
Dass die Lebensmittel in Wahrheit nicht mit Bakterien kon-
taminiert waren, war dem Krisenstab selber nicht bekannt.
Vielmehr beruhte diese Fehleinschätzung auf den Fehlern des
Labors. Fraglich ist nunmehr, ob sich der Krisenstab diesen
Fehler zurechnen lassen muss, was eine nicht pflichtgemäße
Einschätzung der Gefahr bedeuten und die Anscheinsgefahr
entfallen lassen würde.
Bei der Beauftragung des privaten Labors handelt es sich
um die Einbeziehung eines Verwaltungshelfers in die Erfül-
lung einer Verwaltungsaufgabe.37 In diesen Fällen sind Feh-
31
Vgl. § 64 Abs. 1 S. 2 HSOG; § 68 Abs. 1 S. 2 SPolG; § 68
Abs. 1 S. 2 POG; § 80 Abs. 1 S. 2 Nds. SOG.
32
Vgl. allgemein zu den Grundsätzen der Kostentragung im
Gefahrenabwehrrecht Kluth, in: Kluth (Hrsg.), Landesrecht
Sachsen-Anhalt, 2. Aufl. 2010, § 3 Rn. 421 ff.
33
Folgend ist daher inzident die Rechtmäßigkeit der Ver-
zehrmaßnahme zu prüfen.
34
Zum Gefahrenbegriff siehe B. I. 3. a).
35
Mit anderen Worten ist der Beurteilungszeitpunkt der Zeit-
punkt des polizeilichen Einschreitens, so Kluth (Fn. 32), § 3
Rn. 139.
36
Vgl. näher zur Anscheinsgefahr Kluth (Fn. 32), § 3
Rn. 152.
37
Ein Überblick über die Formen der Ausführung von Ver-
waltungshandeln durch Beauftragung Privater findet sich in
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ÖFFENTLICHES RECHT
ler und Verschulden des Verwaltungshelfers der Verwaltung
wie eigenes Handeln zuzurechnen, denn die Verlagerung der
Aufgabenerfüllung durch die Verwaltung auf Private darf
nicht zu Lasten des Bürgers erfolgen. Das gilt auch im Rah-
men der Gefahrermittlung. Wenn die Sicherheitsbehörde bei
der Erstellung der Gefahrenprognose einen Verwaltungshel-
fer einbezieht, so muss der Maßstab des besonnenen und
pflichtbewussten Beamten auch auf das Handeln des Verwal-
tungshelfers erstreckt werden.38
Im vorliegenden Fall wurden die Proben von Mitarbeitern
des Labors verwechselt. Obwohl dazu keine näheren Einzel-
heiten mitgeteilt werden, stellt eine solche falsche Zuordnung
eine grobe Fahrlässigkeit und Pflichtverletzung dar. Der
Krisenstab muss sich diese Fehler des Labors zurechnen
lassen und hat somit nicht pflichtgemäß gehandelt. Es liegt
deshalb keine Anscheins-, sondern eine Scheingefahr vor.39
dd) Ergebnis
Die Maßnahme ist deshalb materiell rechtswidrig.
Alternativprüfung: Wenn ein Bearbeiter zu dem Ergebnis
kommt, dass eine (Anscheins-) Gefahr im Sinne des § 3
Nr. 3 lit. a SOG LSA vorliegt, so ist im Rahmen der wei-
teren Prüfung auf folgende Punkte zu achten: Die Firma B
ist mangels Sachgewalt über die vermeintlich kontami-
nierten Lebensmittel bzw. mangels Verhaltensverantwort-
lichkeit nicht Störerin.
b) Beschränkung der Rechte der B?
Problematisch ist, dass die Verzehrwarnung an die Verbrau-
cher adressiert und nicht direkt an die B gerichtet ist. Fraglich
ist daher, ob die B in ihren Rechten beschränkt ist, da sonst
der Anspruch nach § 69 Abs. 1 S. 2 SOG LSA entfallen wür-
de.
In Betracht kommt eine mittelbare Beeinträchtigung der
Berufsfreiheit der B aus Art. 12 Abs. 1 GG i.V.m. Art. 19
Abs. 3 GG. Diese schützt die unternehmerische Tätigkeit der
B. Allerdings stellt die Verbreitung zutreffender und sachlich
gehaltener Informationen am Markt kein Grundrechtseingriff
dar, auch wenn sich das nachteilig für einen Marktteilnehmer
auswirkt.40 Hier werden aber gerade falsche Informationen
verbreitet. Daher sind die allgemeinen Kriterien eines Ein-
griffs anzuwenden. Die Warnung vor den Nahrungsmitteln
der B wird aufgrund ihrer Brisanz einen weiten Personenkreis
Wolff/Bachof/Stober/Kluth, Verwaltungsrecht II, 7. Aufl.
2010, § 67 Rn. 24 ff.
38
So im vergleichbaren Fall der fehlerhaften Laboruntersu-
chung von BSE-Proben, BGH NJW 2005, 286 (287);
Pietzcker, AöR 132 (2007), 393 (399).
39
Eine Begründung der Gefahr unter Verweis auf die konta-
minierten Lebensmittel ist fehlerhaft, da für die Prüfung der
Maßnahme gegen Firma B es allein darauf ankommt, ob ihr
Fleisch eine Gefahr darstellt.
40
Jarass, in: Jarass/Pieroth (Hrsg.), GG, Art. 12 Rn. 19. Vgl.
Ruffert, in: Epping/Hillgruber (Hrsg.), BeckOK GG, Art. 12
Rn. 59 ff.
281
ÜBUNGSFALL Anja Nitschke/Carsten Hörich
erreichen und das Ansehen der B erheblich schmälern. Die
unternehmerische Tätigkeit wird ohne sachlichen Grund aus
der Sphäre des Unternehmens erheblich erschwert. Damit ist
die B in ihrer Berufsausübung beeinträchtigt und es liegt ein
Eingriff und somit eine Inanspruchnahme vor.41
c) Schaden
Fraglich ist, welche Schadensposten ersatzfähig sind. Einer-
seits verlangt B den entgangenen Gewinn aus den Aufträgen,
die infolge der Betriebsschließung gekündigt wurden
(15.000 €) und andererseits den entgangenen Gewinn, der im
Zeitraum der Schließung gewöhnlich erzielt worden wären
(25.000 €). Art und Umfang des Schadensausgleichs bemes-
sen sich nach § 70 SOG LSA. Demnach wird der Ausgleich
nur für Vermögensschäden gewährt (§ 70 Abs. 1 S. 1 SOG).
Entgangener Gewinn wird für den Ausfall des gewöhnlichen
Verdienstes ausgeglichen.
Damit sind beide Schadensposten von § 70 SOG LSA
umfasst. Beide Schäden gehen nicht über den Ausfall des
gewöhnlichen Dienstes hinaus und stehen mit der Maßnahme
der Sicherheitsbehörde im unmittelbaren Zusammenhang.
Damit greift der Ausschlussgrund des § 70 Abs. 1 S. 2 Alt. 1
und Alt. 2 SOG LSA nicht.
d) Ergebnis
B hat gegen die Stadt einen Anspruch auf Zahlung von insge-
samt 40.000 € aus § 69 Abs. 1 S. 2 SOG LSA.
2. Schadensersatz wegen Amtspflichtverletzung aus Art. 34
GG i.V.m. § 839 BGB42
Gemäß Art. 34 GG i.V.m. § 839 BGB hat der Hoheitsträger
den Schaden zu ersetzen, der entsteht, wenn in Ausübung
eines öffentlichen Amtes eine gegenüber einem Dritten be-
stehende Amtsplicht verletzt wird.
a) Passivlegitimation
Nach Art. 34 S. 1 GG haftet die Körperschaft, in deren Dienst
der Amtswalter steht. Amtswalter ist der die Verzehrwarnung
herausgebende Krisenstab. Allerdings stehen nur zwei Ange-
hörige des Krisenstabes im Dienst der Stadt. Der Professor ist
Angestellter der Universität, welche nicht Teil der Stadtver-
waltung ist. Fraglich ist, ob bzgl. dessen Dienstausübung
ebenfalls die Stadt Halle passivlegitimiert ist. Wird eine Pri-
vatperson im Rahmen der Erfüllung öffentlicher Aufgaben
tätig, so ist der Hoheitsträger passiv legitimiert, der die öf-
fentliche Aufgabe an die Privatperson übertragen hat.43 Der
41
Dieser Punkt könnte im Gutachten auch knapper abgehan-
delt werden.
42
§ 69 Abs. 4 SOG stellt klar, dass Ersatzansprüche aus
Amtspflichtverletzung auch bei Vorliegen der Voraussetzun-
gen des § 69 Abs. 1 SOG unberührt bleiben. Diese Ansprü-
che sind hier daher zu prüfen.
43
Wolff/Bachof/Stober/Kluth (Fn. 37), § 67 Rn. 137. So auch
die st. Rspr. des BGH. Eine Diskussion der weiteren hierzu
vertretenen Theorien war hier überflüssig, da alle Ansichten
zum selben Ergebnis kommen.
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ZJS 3/2015
282
Krisenstab wurde durch die Stadt Halle einberufen und mit
der Aufgabe der Abwehr der Infektionsgefahr betraut. Auch
hat die Stadt Halle den Professor in den Krisenstab gerufen.
Damit ist die Stadt Halle passiv legitimiert.
b) In Ausübung eines öffentlichen Amtes44
Die Betriebsschließung wurde durch den Krisenstab ange-
ordnet. Aufgabe des Krisenstabes ist die hoheitliche Funktion
der Gefahrenabwehr. Insofern übt er ein öffentliches Amt
aus.45
c) Verletzung einer einem Dritten gegenüber obliegenden
Amtspflicht
Jedem Amtsträger obliegt die Pflicht zu sorgfältigem Verhal-
ten gegenüber Dritten und zwar auch dann, wenn er nur im
Interesse der Allgemeinheit tätig wird.46 Das Labor hat die
Proben verwechselt. Eine solche Verwechslung ist vermeid-
bar und offenbart mangelnde Sorgfalt. Diese Pflichtverlet-
zung muss sich der Krisenstab zuzurechnen lassen. Eine
Amtspflichtverletzung des Krisenstabes liegt vor.
d) Kausalität
Die Schadensfolgen sind der Anstellungskörperschaft nur
dann zuzurechnen, wenn sie durch das Verhalten eines
Amtswalters verursacht wurde. Hier ist auf die Adäquanz-,
nicht die Äquivalenztheorie zurückzugreifen.47 Demnach
muss die Handlung im Allgemeinen und nicht nur unter be-
sonders eigenartigen, ganz unwahrscheinlichen und nach dem
regelmäßigen Verlauf der Dinge außer Betracht zu lassenden
Umständen zur Herbeiführung des Erfolges geeignet sein.
Eine pflichtwidrige und falsche Gefahrenprognose durch eine
Sicherheitsbehörde ist regelmäßig geeignet die Inanspruch-
nahme eines unbeteiligten Dritten anstelle des Störers zu
verursachen. Damit ist die haftungsbegründende Kausalität
gegeben.
e) Verschulden
Eine Amtshaftung nach § 839 BGB tritt nur bei vorsätzli-
chem oder fahrlässigen Handeln des Amtswalters in Be-
tracht.48 Für ein vorsätzliches Handeln liegen hier keine An-
haltspunkte vor. Fahrlässig handelt, wer die im Verkehr er-
forderliche Sorgfaltspflicht außer Acht lässt. Der Krisenstab
hat aufgrund der Auskunft des Labors gehandelt. Das Labor
hat nach den Regeln der wissenschaftlichen Sorgfalt zu han-
deln, welche eine Verwechslung von Proben ausschließt.
44
Die Rechtsstellung des Handelnden ist dabei unbeachtlich;
entscheidend ist seine Tätigkeit, Wolff/Bachof/Stober/Kluth
(Fn. 37), § 67 Rn. 15 ff.
45
Das Labor handelt nicht in Ausübung eines öffentlichen
Amtes und kann nicht unter dieses Tatbestandsmerkmal sub-
sumiert werden. Das Handeln des Labors muss die Stadt sich,
wie oben angemerkt, zurechnen lassen.
46
Reinert, in: Bamberger/Roth (Hrsg.), BeckOK BGB, § 839
Rn. 36; Wolff/Bachof/Stober/Kluth (Fn. 37), § 67 Rn. 54 ff.
47
Wolff/Bachof/Stober/Kluth (Fn. 37), § 67 Rn. 87 f.
48
Wolff/Bachof/Stober/Kluth (Fn. 37), § 67 Rn. 93.
 HALEC ÖFFENTLICHES RECHT

Diese Regeln wurden nicht eingehalten. Damit hat das Labor,

was sich der Krisenstab als Amtswalter zurechnen lassen
muss, die Amtspflichtverletzung fahrlässig verschuldet.

f) Haftungsprivileg
Zwar steht B ein Anspruch nach § 69 Abs. 1 S. 2 SOG LSA
zu, allerdings greift die Subsidiaritätsklausel nicht, wenn ein
Ersatzanspruch gegen eine Körperschaft des öffentlichen
Rechts besteht.49 Der Ersatzanspruch nach § 69 Abs. 1 S. 2
SOG LSA besteht gegen die Stadt Halle, einer Körperschaft
des Öffentlichen Rechts. Das Haftungsprivileg des § 839
Abs. 1 S. 2 BGB greift nicht.

g) Schaden
Der ersetzbare Schaden bemisst sich nach §§ 249-255, 842-
847 BGB. Als entgangen im Sinne des § 252 BGB gilt der
Gewinn, welcher nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge
oder nach den besonderen Umständen, insb. nach den getrof-
fenen Anstalten und Vorkehrungen, mit Wahrscheinlichkeit
erwartet werden konnte. Der Gewinn von 15.000 €, der infol-
ge der Kündigung verloren gegangen ist, konnte mit Wahr-
scheinlichkeit erwartet werden und ist daher ersatzfähig. Er
ist infolge der Amtspflichtverletzung verloren gegangen (haf-
tungsausfüllende Kausalität). Auch der Gewinn von 25.000 €,
den B im Zeitraum bis zur Aufklärung des Fehler gewöhnlich
erzielt hätte, konnte mit Wahrscheinlichkeit erwartet werden
und ist also ersatzfähig.

h) Ergebnis
B hat gegen die Stadt einen Anspruch auf Zahlung von
40.000 € aus Art. 34 GG, § 839 BGB.

3. Schadensausgleich aus weiteren Anspruchsgrundlagen?

Ein Schadensausgleich aus weiteren Anspruchsgrundlagen
kommt hier nicht in Betracht.

D. Gesamtergebnis
Bzgl. der vom Krisenstab ergriffenen Maßnahmen sind die
Sicherstellungsanordnung und das Auskunftsverlangen for-
mell und materiell rechtmäßig. Gegen die Schließungsverfü-
gung kann sich die B im Wege des § 123 Abs. 5 VwGO weh-
ren. Der Antrag hat Aussicht auf Erfolg.
Die B hat gegen die Stadt Halle einen Anspruch auf
Schadenersatz i.H.v. 40.000 € gemäß § 69 Abs. 1 S. 2 SOG
LSA und § 839 BGB i.V.m. Art. 14 GG.

49
Staudinger, in Schulze u.a. (Hrsg.), BGB, 7. Aufl. 2012,
§ 839 Rn. 31.
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283
Übungsfall: In der Gosse
Von Prof. Dr. Georg Steinberg, Leonie Schönemann, Wiesbaden*
Dieser Fall wurde an der EBS – Universität für Wirtschaft
und Recht Wiesbaden im Frühjahrstrimester 2015 in der
kleinen Übung (2. Trimester) im Strafrecht gestellt. Die Be-
arbeitungszeit betrug 120 Minuten. Von den 49 Teilnehme-
rinnen und Teilnehmern bestanden 36 (= 73 %) die Klausur,
der Notendurchschnitt lag bei 4,87 Punkten.
Sachverhalt
Joachim (J) fuhr am frühen Morgen des 25.11.2014 mit dem
Auto von einer Feier bei Freunden, wo er bis um 03.00 Uhr
einige Gläser Bier getrunken hatte, nach Hause. Dabei kolli-
dierte er um 05.00 Uhr mit dem Fußgänger Florian (F), der
volltrunken auf die Straße getorkelt war. F fiel schwer ver-
letzt in die Gosse. Wäre J nicht übermüdet und alkoholisiert
gewesen, hätte er schneller reagieren und ausweichen kön-
nen, so dass F unverletzt geblieben wäre.
J stieg aus seinem Auto. Sein erster Impuls war, sofort
mit seinem Handy Hilfe herbeizuholen. Er entschied sich
dann aber aus Angst vor den Folgen des Geschehenen statt-
dessen rasch weiterzufahren, obwohl er erkannte, dass F noch
zu retten war, wenn er Hilfe erhielt, sonst jedoch seinen Ver-
letzungen erliegen werde. Letzteres nahm J hin. Auch ging er
davon aus, sich allenfalls wegen unterlassener Hilfeleistung
strafbar zu machen.
Einige Minuten nachdem J verschwunden war, kam die
Ehefrau Edith (E) des Weges, die (wieder einmal) auf der
Suche nach dem oftmals nächtens zechenden F war. Als E
den F in der Gosse liegen sah, beschloss sie, keine Hilfe
herbeizuholen, sondern nach Hause zu gehen, obwohl auch
sie erkannte, dass F lebensgefährlich verletzt war. Auch sie
nahm in Kauf, dass F versterben werde, was dann auch ge-
schah.
Die polizeilicherseits veranlasste Blutentnahme um 10.00
Uhr desselben Tages ergab bei J eine Blutalkoholkonzentrati-
on von 0,5 Promille.
Bearbeitervermerk
Prüfen Sie die Strafbarkeit des J nach den §§ 212, 222 StGB.
Die Strafbarkeit der E ist nicht zu prüfen.
Abwandlung
Prüfen Sie die Strafbarkeit des J nach den §§ 212, 222 StGB
für die Konstellation, dass er zwar (wie im Ausgangsfall)
betrunken und übermüdet war, dass er aber, auch wenn er
nüchtern und ausgeruht gewesen wäre, die Kollision mit dem
plötzlich auf die Straße torkelnden F nicht hätte verhindern
können.
* Prof. Dr. Georg Steinberg ist Inhaber des Lehrstuhls für
Strafrecht, Strafprozessrecht, Wirtschafts- und Steuerstraf-
recht an der EBS – Universität für Wirtschaft und Recht
Wiesbaden, Leonie Schönemann war dort Wiss. Mitarbeite-
rin.
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ZJS 3/2015
284
Lösungsvorschlag zur Strafbarkeit des J
A. Ausgangsfall
I. Strafbarkeit nach § 222 StGB wegen der Kollision
J könnte sich nach § 222 StGB strafbar gemacht haben, in-
dem er mit seinem Auto mit dem F kollidierte.
Hinweis: Aufgrund der chronologischen Abfolge der Er-
eignisse und weil die Kollision Anknüpfungspunkt für die
spätere Haftung als Garant sein kann, ist zwingend die
hiesige Prüfungsreihenfolge zu wählen. Eine Strafbarkeit
nach § 212 Abs. 1 StGB bezogen auf die Kollision zu
prüfen, ist überflüssig, da J insoweit evidentermaßen vor-
satzlos handelte.
1. Tatbestand
a) Kausale Erfolgsherbeiführung
Der tatbestandsmäßige Erfolg des § 222 StGB ist mit dem
Tod des J eingetreten. Die Handlung des J, dass er das Fahr-
zeug führte und mit F kollidierte, müsste kausal gewesen
sein, dürfte also nicht hinweggedacht werden können, ohne
dass der Erfolg in seiner konkreten Gestalt entfiele.1 Ohne die
Kollision wäre F nicht auf diese Weise gestorben, sodass J
den Tatbestandserfolg kausal herbeiführte.
b) Objektive Sorgfaltspflichtverletzung bei objektiver Vorher-
sehbarkeit des Erfolgseintritts
J müsste objektiv sorgfaltswidrig gehandelt, also die im Ver-
kehr erforderliche Sorgfalt außer Acht gelassen haben.2 Der
generelle Sorgfaltsmaßstab ergibt sich aus den Anforderun-
gen, die bei ex ante-Betrachtung der Gefahrenlage an einen
besonnenen und gewissenhaften Menschen zu stellen sind,
der dem Verkehrskreis des Täters angehört und sich in seiner
konkreten Lage befindet.3
Eine Sorgfaltspflichtverletzung könnte sich aus der Alko-
holisierung des J ergeben. J hatte um 10.00 Uhr, also fünf
Stunden nach der Kollision, eine Blutalkoholkonzentration
(BAK) von 0,5 Promille. Legt man – zu seinen Gunsten –
den medizinisch minimal möglichen Abbauwert von 0,1 Pro-
mille pro Stunde zugrunde,4 so hatte J im Kollisionszeitpunkt
1,0 Promille BAK. Dieser Wert liegt nur knapp unter dem der
absoluten Fahruntüchtigkeit (1,1 Promille).5 Mit diesem
BAK-Wert und zusätzlich übermüdet Auto zu fahren ent-
spricht aufgrund der stark verminderten Reaktionsfähigkeit
und der objektiven Vorhersehbarkeit eines Unfalls nicht der
erforderlichen Sorgfalt. J handelte objektiv sorgfaltswidrig.
1
Vgl. Roxin, Strafrecht, Allgemeiner Teil, Bd. 1, 4. Aufl.
2006, § 11 Rn. 6.
2
Vgl. Rengier, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 6. Aufl. 2014,
§ 52 Rn. 15.
3
Rengier (Fn. 2), § 52 Rn. 15.
4
Vgl. Wessels/Beulke/Satzger, Strafrecht, Allgemeiner Teil,
44. Aufl. 2015, Rn. 412.
5
BGHSt 37, 89.
 Übungsfall: In der Gosse
c) Objektive Zurechenbarkeit
aa) Bezogen auf die Herbeiführung der Kollision
Der Tod des F müsste dem J objektiv zurechenbar sein, es
müsste sich also eine durch seine Handlung gesetzte rechtlich
missbilligte Gefahr in diesem konkreten tatbestandlichen Er-
folg verwirklicht haben.6 Die allein durch den Betrieb des
Fahrzeugs gesetzte Kollisions- und Lebensgefahr ist nicht
rechtlich missbilligt, wohl aber das Fahren unter Alkoholein-
fluss (vgl. §§ 316 und § 315c Abs. 1 Nr. 1 lit. a StGB) und
trotz starker Müdigkeit (vgl. § 315c Abs. 1 Nr. 1 lit. b StGB).
Auf dieser Pflichtwidrigkeit müsste auch der eingetretene
Unfall beruht haben.7 Wäre J nüchtern und ausgeruht gefah-
ren, hätte er dem F ausweichen können, der Unfall wäre nicht
eingetreten. Somit bestand der Pflichtwidrigkeitszusammen-
hang von Alkoholkonsum und Übermüdung zur Kollision.
Jedenfalls zwischen Tathandlung und Kollision besteht also
der objektive Zurechnungszusammenhang.
bb) Keine Rettungshandlung seitens J
Man könnte sich fragen, ob das Unterlassen von Hilfsmaß-
nahmen seitens des Täters selbst, hier also des J, den Zurech-
nungszusammenhang zwischen Erfolgseintritt und Ersthand-
lung unterbricht. Das ist aber nicht plausibel, weil die durch
die Ersthandlung gesetzte Gefahr über das spätere Unterlas-
sen hinaus weiter wirkt und sich dann realisiert. Eine mate-
rielle Doppelbestrafung kann auf Konkurrenzebene vermie-
den werden. Dass J nicht zugunsten des F Hilfsmaßnahmen
ergriff, unterbricht also nicht den Zurechnungszusammen-
hang bezogen auf die Ersthandlung des J.
Hinweis: Dass das Problem gesehen und gelöst wird, kann
allenfalls von sehr guten Bearbeitungen erwartet werden.
cc) Keine Rettungshandlung seitens E
Fraglich ist, wie es sich auswirkt, dass die kurz darauf ein-
treffende E keine Hilfe für den F herbeiholte. Das hängt da-
von ab, wie ihr Handeln strafrechtlich zu bewerten ist.
Hinweis: Der Bearbeitervermerk schließt lediglich die se-
parate, nicht diese Inzidentprüfung der Strafbarkeit der E
aus. Überdies § 211 StGB zu prüfen ist überflüssig, weil
für die hiesige Zurechnungsfrage irrelevant.
Sie könnte sich nach §§ 212 Abs. 1, 13 Abs. 1 StGB strafbar
gemacht haben. Den Tod des F als tatbestandsmäßigen Erfolg
des § 212 Abs. 1 StGB führte sie, indem E trotz der Möglich-
keit dazu keine erfolgsabwendende Hilfe herbeiholte, durch
dieses Unterlassen (quasi-)kausal herbei.8 Zu aktivem Tun
verpflichtet nach § 13 StGB im Sinne einer Garantenstellung
war E als Ehefrau, die für den Schutz der Rechtsgüter des
Ehepartner einzustehen hat, was auch die Abwendung von
6 13
Vgl. Rengier (Fn. 2), § 13 Rn. 46.
7 14
Vgl. Krey/Esser, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 5. Aufl.
2012, § 50 Rn. 1354.
8
Vgl. Rengier (Fn. 2), § 49 Rn. 8 f.
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STRAFRECHT
Todesgefahren einschließt.9 Sie erfüllte also, auch angesichts
der Gleichwertigkeit des Unterlassens mit aktivem Tun im
Sinne von § 13 Abs. 1 a.E. StGB, den objektiven Tatbestand.
Sie erfüllte, indem sie vorsätzlich, d.h. wissentlich und wil-
lentlich handelte, nämlich ihre kausale Herbeiführung des
Todes des J billigend in Kauf nahm, auch den subjektiven
Tatbestand.10 Mangels entgegenstehender Anhaltspunkte han-
delte die E auch rechtswidrig und schuldhaft, verwirklichte
also §§ 212 Abs. 1, 13 StGB.
Fraglich ist also, wie sich das spätere schuldhafte Reali-
sieren einer vorsätzlichen Unterlassungstat durch einen ande-
ren auf die objektive Zurechenbarkeit des Erfolgs zur Erst-
handlung (hier der Kollision) auswirkt. Man kann dies stets
für zurechnungsirrelevant halten mit dem Argument, dass
auch die fahrlässige Ermöglichung einer Vorsatztat pflicht-
widrig ist, also eine Fahrlässigkeitshaftung begründet.11
Demnach ist der Todeserfolg dem J zuzurechnen. Nach der
Lehre von den Verantwortungsbereichen kann jedem nur das
zugerechnet werden, wofür er selbst verantwortlich ist.12
Demnach lässt das dazwischentretende Verhalten anderer
Personen die Zurechnung grundsätzlich entfallen, und Aus-
nahmen bedürfen besonderer Begründung.13 Für eine solche
Ausnahme bezogen auf das Dazwischentreten der E kann nur
angeknüpft werden an die Besonderheit, dass E Unterlas-
sungstäterin war. Zwar stellt der Gesetzgeber das pflichtwid-
rige Unterlassen in der Rechtsfolge (abgesehen von § 13
Abs. 2 StGB) dem aktiven Tun gleich; bezogen auf das hiesi-
ge Zurechnungsproblem muss aber bedacht werden, dass das
Unterlassen im Gegensatz zum aktiven Tun den durch den
Ersttäter in Gang gesetzten Geschehensablauf nicht verän-
dert. Die Haftung des J steht, mit anderen Worten, nicht unter
der Bedingung des Nichteingreifens Dritter.14 Somit unter-
brach die E durch ihr (wenn gleich tatbestandsmäßiges)
Nichteingreifen auch nach diesem Ansatz nicht die Zurechen-
barkeit des Todeserfolgs zur Ersthandlung. Sondern dem J ist
der Erfolg objektiv zurechenbar; er erfüllte den Tatbestand
des § 222 StGB.
Hinweis: Nur von sehr guten Bearbeitungen ist die Erörte-
rung des Problems in dieser Breite zu erwarten; erwartet
werden darf aber, dass das Problem überhaupt gesehen
und nachvollziehbar gelöst wird. Eine Zurechnungsunter-
brechung ist nur mit sehr guter Begründung vertretbar.
9
Vgl. Frister, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 6. Aufl. 2013,
Kap. 22 Rn. 40.
10
Vgl. Joecks, Strafgesetzbuch, Studienkommentar, 11. Aufl.
2014, § 15 Rn. 7.
11
Joecks (Fn. 10), § 222 Rn. 27 f.; vgl. auch BGH StV 2013,
1.
12
Kühl, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 7. Aufl. 2012, § 4
Rn. 83; Roxin (Fn. 1), § 11 Rn. 137; Lenckner, in: Bockel-
mann/Kaufmann/Klug (Hrsg.), Festschrift für Karl Engisch
zum 70. Geburtstag, 1969, S. 506.
Kühl (Fn. 12), § 4 Rn. 85.
Vgl. Otto, in: Dölling (Hrsg.), Jus humanum, Grundlagen
des Rechts und Strafrecht, Festschrift für Ernst-Joachim
Lampe zum 70. Geburtstag, 2003, S. 505.
285
ÜBUNGSFALL Georg Steinberg/Leonie Schönemann
Anders bewerten kann man die Konstellation, dass der
zuständige Arzt – als Zweithandlung – das durch die Erst-
handlung verletzte Opfer zu retten unterlässt.
2. Rechtswidrigkeit
J handelte rechtswidrig.
3. Schuld
a) Schuldfähigkeit
J könnte aufgrund des Alkoholkonsums schuldunfähig nach
§ 20 Var. 1 StGB gewesen sein. Dies hängt von der BAK
zum Tatzeitpunkt ab. In dubio pro reo ist nun bei der Rückbe-
rechnung von dem medizinisch größtmöglichen Abbauwert
(0,2 Promille pro Stunde + einmaligem Sicherheitszuschlag
von 0,2) auszugehen.15 Demnach lag die BAK des J zum Tat-
zeitpunkt bei 1,7 Promille. Dieser Wert liegt weit unter 3,0
Promille bzw. 3,3 Promille bei Tötungsdelikten (Richtwerte
für die Schuldunfähigkeit). Somit war J zum Tatzeitpunkt
schuldfähig.
b) Subjektive Sorgfaltspflichtverletzung bei subjektiver Vor-
hersehbarkeit des Erfolges
J müsste subjektiv sorgfaltswidrig gehandelt haben, also nach
seinen persönlichen Kenntnissen und Fähigkeiten in der Lage
gewesen sein, die Sorgfaltspflicht zu erfüllen und die Mög-
lichkeit der Tatbestandsverwirklichung vorherzusehen.16
Mangels gegenläufiger Anhaltspunkte mit Blick auf die psy-
chische Verfassung des J hatte er die genannten Kenntnisse
und Fähigkeiten, handelte also subjektiv sorgfaltswidrig.
Somit handelte er, auch mangels Entschuldigungsgründen,
schuldhaft.
4. Ergebnis
J hat sich nach § 222 StGB strafbar gemacht.
II. Strafbarkeit nach §§ 212 Abs. 1, 13 StGB, weil J keine
Hilfe herbeiholte
J könnte sich nach §§ 212 Abs. 1, 13 StGB strafbar gemacht
haben, indem er nach der Kollision keine Hilfe per Handy
herbei holte.
1. Objektiver Tatbestand
a) Kausale Erfolgsherbeiführung
Der Taterfolg, der Tod des F, ist eingetreten. J müsste die
Verhinderungshandlung trotz Möglichkeit unterlassen haben.
J hatte die Möglichkeit gehabt, mit seinem Handy Hilfe her-
bei zu holen, dies tat er aber nicht. Auch war dieses Unterlas-
sen, indem es nicht hinzugedacht werden kann, ohne dass der
Tod des J mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit
entfiele, quasikausal für den Erfolg.
15
Vgl. Wessels/Beulke/Satzger (Fn. 4), Rn. 412.
16
Vgl. Rengier (Fn. 2), § 52 Rn. 83.
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ZJS 3/2015
286
b) Objektive Zurechenbarkeit
Durch sein Nichteinschreiten trotz Hilfsmöglichkeit setzte J
die rechtlich missbilligte Gefahr, dass F an den Verletzungen
sterben werde. Dass E durch ihr Unterlassen ebenfalls
schuldhaft den T des F herbeiführte, kann die Zurechnung
nicht unterbrechen, weil ein solches Dazwischentreten, wenn
es den Zurechnungszusammenhang bei fahrlässiger Hand-
lung des Ersttäters nicht unterbricht (s.o.), erst recht nicht den
Zurechnungszusammenhang zu Lasten des vorsätzlich han-
delnden Ersttäters unterbricht.
c) Garantenstellung
Des Weiteren müsste J nach § 13 Abs. 1 StGB verpflichtet
gewesen sein, die Handlung vorzunehmen, sich also in einer
Garantenstellung befunden haben. Hier könnte sich eine Be-
schützergarantenstellung aus Ingerenz, nämlich dem voran-
gegangenen Tun des J ergeben haben. Wer durch rechtlich
missbilligtes Verhalten die Gefahr eines Schadenseintritts
heraufbeschwört, ist als Garant verpflichtet, den Schadens-
eintritt zu verhindern.17 Durch sein sorgfaltswidriges Fahren
schuf J die Lebensgefahr für den F, war also verpflichtet,
diese als Garant abzuwenden.
d) Gleichwertigkeit bezüglich aktiven Tuns
Das Nichteinschreiten des J entsprach auch im Sinne von
§ 13 Abs. 1 a.E. StGB aktivem Handeln.
e) Zwischenergebnis
J erfüllte den objektiven Tatbestand.
2. Subjektiver Tatbestand
J müsste vorsätzlich, also mit Wissen und Wollen der Tatbe-
standsverwirklichung gehandelt haben. J wusste um seine
Möglichkeit Hilfe zu holen und erkannte auch, dass er da-
durch den Erfolg abwenden konnte. Der Vorsatz des J könnte
jedoch nach § 16 Abs. 1 S. 1 StGB ausgeschlossen sein mit
Blick darauf, dass er im Tatzeitpunkt glaubte, sich allenfalls
wegen unterlassener Hilfeleistung strafbar zu machen, also
keine Kenntnis von seiner Garantenpflicht hatte. Allerdings
erkannte J die garantenstellungsbegründenden Umstände
(Kollision) und unterlag nur einem Subsumtionsirrtum über
seine Garantenpflicht. Dies schließt den Vorsatz nicht aus.18
A handelte also vorsätzlich, also auch subjektiv tatbestands-
mäßig.
3. Rechtswidrigkeit
J handelte rechtswidrig.
4. Schuld
a) Schuldfähigkeit
A war schuldfähig (s.o.).
17
Vgl. Kühl (Fn. 12), § 18 Rn. 91.
18
Vgl. Roxin (Fn. 1), § 12 Rn. 101.
 Übungsfall: In der Gosse
b) Unzumutbarkeit normgemäßen Verhaltens
Möglicherweise war es dem J nicht zuzumuten, sich norm-
gemäß zu verhalten. Die Pflichterfüllung ist unzumutbar,
wenn der Garant durch sie eigene billigenswerte Interessen
preisgeben würde, die dem Gewicht des drohenden Erfolges
entsprechen; dabei müssen unter Berücksichtigung der Ret-
tungschancen die widerstreitenden Interessen einschließlich
des Grades der ihnen drohenden Gefahren gegeneinander
abgewogen werden.19 Hier standen das höchst gefährdete
Leben des F gegen das Interesse des J, nicht als Vortattäter
entdeckt zu werden. Zwar genießt die Selbstbelastungsfrei-
heit einen zentralen Status im Strafprozessrecht, aber das
materielle Recht formuliert mit § 211 Abs. 2 Gr. 3 Alt. 2
StGB sowie mit § 142 StGB eine andere Gewichtung. Jeden-
falls angesichts der Bedeutsamkeit des Lebens als höchstes
Rechtsgut (vgl. auch Art. 2 Abs. 2 GG) und der sehr guten
Rettungschancen (sowie auch der Möglichkeit eines anony-
men Anrufs) war dem J das normgemäße Verhalten zuzumu-
ten. Insoweit entfällt der Schuldvorwurf nicht.
c) Verbotsirrtum
J unterlag, indem er davon ausging, er sei nicht im Sinne des
§ 13 Abs. 1 StGB zum Handeln verpflichtet, einem Gebots-
irrtum im Sinne von § 17 S. 1 StGB.20 Diesen hätte er aber
angesichts dessen, dass nach allgemeiner Lebensauffassung
die Herbeiführung einer Gefahrenlage zu deren Abwendung
verpflichtet, bei gehöriger Anspannung des Gewissens21 ver-
meiden können. Somit kommt als Rechtsfolge diesen Irrtums
allenfalls eine Strafmilderung nach § 17 S. 2 StGB in Be-
tracht, kein Schuldentfall nach § 17 S. 1 StGB. J handelte
schuldhaft.
5. Ergebnis
J hat sich nach §§ 212 Abs. 1, 13 StGB strafbar gemacht.
III. Konkurrenzen und Gesamtergebnis (Ausgangsfall)22
J ist strafbar nach § 222 und nach §§ 212 Abs. 1, 13 StGB.
Aufgrund des zäsurbildenden neuen Tatentschlusses stehen
diese beiden Delikte in Handlungsmehrheit, § 53 Abs. 1
StGB. Fraglich ist, ob Gesetzeskonkurrenz besteht, ob näm-
lich die vorsätzliche Zweittat die fahrlässige Ersttat als mit-
bestrafte Vortat konsumiert. Das ist der Fall, wenn der Un-
rechtsgehalt der Ersttat den der Zweittat voll umfasst. Hier
betreffen beide Taten denselben Erfolg; das Unrecht der
fahrlässigen Tat ist, als Ingerenz, Basis der Vorsatztat. Somit
umfasst die Zweittat voll das Unrecht der Ersttat, so dass die
Ersttat zurücktritt. J ist im Gesamtergebnis strafbar nach
§§ 212 Abs. 1, 13 StGB.
19
Rengier (Fn. 2), § 49 Rn. 47.
20
Vgl. Rengier (Fn. 2), § 49 Rn. 53.
21
Vgl. BGHSt 2, 201.
22
Die Konkurrenzen sind praktisch bedeutungsvoll; erst mit
ihrer Klärung schließen Sie das Gutachten ab, weswegen hier
keine Ungenauigkeiten unterlaufen sollten. Näheres zum
Umgang mit den Konkurrenzen im Gutachten bei Steinberg/
Bergmann, Jura 2009, 905.
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STRAFRECHT
B. Abwandlung
I. Strafbarkeit nach § 222 StGB wegen der Kollision
J könnte sich nach § 222 StGB strafbar gemacht haben, in-
dem er mit seinem Auto mit F kollidierte.
1. Tatbestand
a) Kausale Erfolgsherbeiführung und objektive Sorgfaltswid-
rigkeit
A führte den tatbestandsmäßigen Erfolg kausal herbei (s.o.).
Seine Tathandlung war auch objektiv sorgfaltswidrig (s.o.).
b) Objektive Zurechenbarkeit
Durch das Autofahren in alkoholisiertem und übermüdetem
Zustand setzte er eine rechtlich missbilligte Todesgefahr.
Fraglich ist der Pflichtwidrigkeitszusammenhang, ob also der
Tod des F gerade auf der Verletzung der objektiv gebotenen
Sorgfalt beruhte. Wäre J nüchtern und ausgeruht gewesen,
hätte er dem F trotzdem nicht ausweichen können, der Tod
des F wäre also dennoch eingetreten.
Ob man der Risikoerhöhungslehre folgen mag, die den
Pflichtwidrigkeitszusammenhang bereits dann bejaht, wenn
die Sorgfaltswidrigkeit des Verhaltens das Erfolgsrisiko er-
höht hat,23 kann angesichts dessen, dass über eine solche
Risikoerhöhung im konkreten Fall nichts bekannt ist, dahin-
stehen. Es entfällt somit zugunsten des J der Pflichtwidrig-
keitszusammenhang, ebenso der Tatbestand.
2. Ergebnis
J hat sich nicht nach § 222 StGB strafbar gemacht.
II. Strafbarkeit nach §§ 212 Abs. 1, 13 StGB, weil J keine
Hilfe herbeiholte
J könnte sich nach §§ 212 Abs. 1, 13 StGB strafbar gemacht
haben, indem er dem F nach der Kollision keine Hilfe per
Handy herbeiholte.
1. Objektiver Tatbestand
J führte den Tod des F durch sein Nichteingreifen trotz Mög-
lichkeit quasikausal herbei (s.o.). Fraglich ist jedoch, ob J im
Sinne des § 13 Abs. 1 StGB zum Handeln verpflichtet, also
Garant war. Anders als im Ausgangsfall beruhte die durch J
gesetzte Lebensgefahr des F nicht auf der Sorgfaltswidrigkeit
von J’s Verhalten, sondern auf dem rechtlich gebilligten
Fahren eines Kraftfahrzeugs im Straßenverkehr.
Auch sorgfaltskonformes Vorverhalten als Basis einer In-
gerenz ausreichen zu lassen,24 missachtet, dass hierdurch die
strafrechtliche Irrelevanz des Vorverhaltens widersprüchlich-
erweise konterkariert würde25 und ausufernde Haftungen als
Garant drohen.26 Für die betreffenden Fälle verbleibt die
ausreichende Sanktionierungsmöglichkeit nach § 323c StGB.
Daher ist sowohl bei sorgfaltskonformem Vorverhalten als
23
Roxin (Fn. 1), § 11 Rn. 88-105.
24
Vgl. Arzt, JA 1980, 715.
25
Vgl. Rengier (Fn. 2), § 50 Rn. 89.
26
Vgl. Joecks (Fn. 10), § 13 Rn. 58.
287
ÜBUNGSFALL Georg Steinberg/Leonie Schönemann

auch – wie hier – bei Entstehung einer Gefahrenlage ohne

Pflichtwidrigkeitszusammenhang eine Garantenstellung auf-
grund von Ingerenz zu abzulehnen.27 J war also nicht Garant.
Der objektive Tatbestand entfällt.

Hinweis: Die andere Ansicht ist vertretbar.

2. Ergebnis
J hat sich nicht nach §§ 212 Abs. 1, 13 StGB strafbar ge-
macht.

III. Gesamtergebnis (Abwandlung)

J bleibt straflos.

27
Rengier (Fn. 2), § 50 Rn. 89.
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ZJS 3/2015
288
Examensklausur: Ein vertanes Talent und die Verlockungen des elektronischen Zah-
lungsverkehrs
Von Wiss. Mitarbeiter Sebastian Laudien, Hannover*
Der Fall wurde im Wintersemester 2014/2015 als Examens-
klausur im Rahmen des Hannoverschen Examensstudiums
(HannES) gestellt. Die Klausur ist als schwer einzustufen.
Auch wenn eine Durchfallquote i.H.v. 39% grundsätzlich als
gering einzuschätzen ist, so wurde durchschnittlich nur eine
Punktzahl von 3,7 Punkten erreicht; die Note „vollbefriedi-
gend“ und besser erreichten nur zwei Bearbeiter.
Eine wesentliche Schwierigkeit der Klausur besteht darin,
dass die Bearbeiter zunächst erkennen müssen, dass der ggf.
exotisch anmutende Sachverhalt bekannte Rechtsgutsverlet-
zungen zum Gegenstand hat. So gilt es Vermögens-, Ur-
kunds-, Sachbeschädigungs- und Geheimnisschutzdelikte
(§§ 202a f. StGB) zu prüfen. Auch wenn letztere typischer-
weise nicht zum Kernbereich der Ausbildung gehören, ist
ihre Praxisrelevanz umso größer.1
Sachverhalt
Hacker H ist ein begnadetes Talent seiner Zunft. Da er weder
Angebote der freien Wirtschaft noch des öffentlichen Diens-
tes anzunehmen gedenkt, ist er aktuell noch auf prekäre Ar-
beitsverhältnisse angewiesen. Zurzeit arbeitet er aushilfswei-
se an der Rezeption eines Hotels. Dort ist er für die Abwick-
lung der Zahlungsvorgänge zuständig. Aber auch hier schaut
sich H nach weiteren Einkommensmöglichkeiten um. Er fasst
den Entschluss in das Geschäft mit Kreditkartendaten und
-betrügereien einzusteigen.
* Der Verf. ist Wiss. Mitarbeiter am Lehrstuhl für Strafrecht,
Strafprozessrecht und Wirtschaftsstrafrecht (Prof. Dr.
Carsten Momsen) und Mitglied der Forschungsstelle für
Bank- und Kapitalmarktrecht sowie Kapitalmarktstrafrecht an
der Juristischen Fakultät der Leibniz Universität Hannover.
1
Vgl. Bundesministerium des Innern, Polizeiliche Kriminal-
statistik 2013, S. 67 f. (im Internet abrufbar unter
http://www.bmi.bund.de/SharedDocs/Downloads/DE/Nachri
chten/Pressemitteilungen/2014/06/PKS2013.pdf?__blob=pub
licationFile [19.5.2015]); Bundeskriminalamt, Bundeslage-
bild Zahlungskartenkriminalität 2013 (abrufbar unter
www.bka.de/nn_193360/DE/Publikationen/JahresberichteUn
dLagebilder/Zahlungskartenkriminalitaet/zahlungskartenkrim
inalitaet__node.html?__nnn=truewww.bka.de [19.5.2015];
Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin),
BaFinJournal Februar 2015, S. 13 ff. [abrufbar unter
http://www.bafin.de/SharedDocs/Downloads/DE/BaFinJourn
al/2015/bj_1502.html [19.5.2015]; siehe auch exemplarisch
für konkrete Vorfälle Diehl, Der Spiegel v. 18.8.2014, S. 36;
Frankfurter Allgemeine Zeitung v. 17.8.2014 (abrufbar unter
http://www.faz.net/-gus-7su7x [19.5.2015]). Den Problem-
schwerpunkten des Sachverhalts liegen die Entscheidungen
BGH, Beschl. v. 14.1.2010 – 4 StR 93/09 = NStZ 2010, 275;
BGH, Beschl. v. 6.7.2010 – 4 StR 555/09 = NStZ 2010, 154
(zum sog. Skimming) sowie BGH, Beschl. v. 14.2.2012 – 3
StR 392/11 = NStZ 2012, 627 (zur fehlenden Aneignungs-
komponente bei Wegnahme) zugrunde.
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Um einen ersten Datensatz zu erhalten, präpariert er das
handelsübliche Lesegerät an der Hotelrezeption so, dass bei
einer Zahlung mittels Kreditkarte (Zahlungskarte mit Garan-
tiefunktion) nicht nur – wie gewohnt – die Kreditkartendaten
vom Magnetstreifen für den Zahlungsvorgang ausgelesen
werden, sondern unmittelbar vor Beginn dieser Datenübertra-
gung die fraglichen Daten auch auf einem gesondert ange-
brachten USB-Stick gespeichert werden. Im Zahlungsfall be-
dient stets der Kunde das Lesegerät. Dabei wird weder der
Zahlungsvorgang beeinflusst, noch bedurfte es eines größeren
Manipulationsaufwands bezüglich des Lesegeräts, da die Da-
ten unverschlüsselt auf dem Magnetstreifen gespeichert sind.
Im Anschluss an die Datenerhebung beabsichtigt H entspre-
chende Kartendubletten zu erstellen. Doch bevor er damit be-
ginnen kann, fällt ihm auf, dass ihm – unbedacht wie er sei-
nen ersten Coup nun mal angegangen ist – die persönlichen
Identifikationsnummern (PINs) der jeweiligen Kreditkarten
fehlen, sodass ein Geldabheben – anders als eigentlich beab-
sichtigt – ohne diese nicht möglich sein wird. Enttäuscht ver-
wirft er daher das weitere Vorgehen und vernichtet den Da-
tensatz.
Nun aber will H professioneller vorgehen. Zu diesem
Zweck verschafft er sich Zugang zu gegen unbefugten Zu-
griff durch Dritte gesondert geschützte Server des Kreditinsti-
tuts Cash Unltd. (C), um dort direkt sowohl die Kreditkarten-
daten, die dazugehörigen Prüfnummern als auch die entspre-
chenden PINs einer Vielzahl Kunden auszulesen. Dank seiner
außerordentlichen IT-Fähigkeiten gelingt es ihm sogar die
Kreditkartenlimits der betroffenen Konten aufzuheben, so-
dass endlich „Geld ohne Ende“ fließen könne, so der H. In
Besitz der neu gewonnenen Daten fertigt er tags darauf Kre-
ditkarten-Dubletten an, indem er die Magnetstreifen von Kre-
ditkarten-Rohlingen (sog. White-Plastics) mit den entspre-
chenden Daten bespielt.
Für den „Eigenbedarf“ hat sich H insbesondere die Nut-
zung der Kreditkartendaten seines wohlhabenden Nachbarn
N vorbehalten, die zufällig auch Teil des Datensatzes sind.
Mit der entsprechenden Dublette ausgestattet, sucht H mehre-
re Filialen der C auf. An den dortigen Bankautomaten gelingt
es ihm unter Eingabe der PIN insgesamt einen Betrag von
25.000 € abzuheben. Am Folgetag fällt H auf, dass er auch
einen neuen Fernseher gebrauchen könnte. Kurzerhand be-
stellt er einen Fernseher im Wert von 5.000 € online als
Selbstabholer. Im Rahmen des Zahlungsvorgangs gibt er die
Kreditkartendaten des N sowie die dazugehörige Prüfnummer
ein. Diese Daten werden angenommen. Da sich N jedoch für
Einkäufe in dieser Höhe gesondert für das sog. mTAN-
Verfahren angemeldet hatte, stellt sich dem H eine neue
Schwierigkeit. Denn nur wenn er zusätzlich die für jeden
Einzelkauf mittels SMS an das Handy des N übermittelte
mTAN eingibt, kann er den Bestellvorgang über den Fernse-
her abschließen. Umgehend passt er den N im Hausflur ab
und entwendet diesem geschickt dessen Handy. Die transak-
tionsgebundene mTAN kann er daraufhin erfolgreich einge-
289
ÜBUNGSFALL Sebastian Laudien
ben. An dem Handy als solches hat H allerdings keinerlei
Interesse, zurückgeben will er es dem N aber auch nicht.
Daher zerstört er das Handy schließlich.
Da die Kreditkarte des N innerhalb kürzester Zeit mit
enormen Beträgen belastet wurde, schlägt das Überwa-
chungssystem der C Alarm. Das Kreditinstitut setzt sich mit
N in Verbindung und lässt nachfragen, ob sich N die fragli-
chen Zahlungen erklären könne. N, der soeben im Begriff ist
eine von seiner Frau schon seit langem ersehnte Kette im
Wert von 20.000 € zu kaufen, sieht eine günstige Gelegenheit
gekommen. Noch bevor er auf die Nachfrage der C reagiert,
flüstert er der Verkäuferin der Kette zu: „Mit Karte, bitte!“.
Verunsichert aufgrund des diebischen Lächelns nimmt sie die
Kreditkarte des N entgegen und – noch bevor dieser das Tele-
fongespräch fortsetzt und die Kreditkarte in der Folge ge-
sperrt werden kann – ist die Kette bezahlt. Dem Angestellten
der C gibt er dann noch zu verstehen, dass er im Ausland sei
und sich daher die Zahlungsflüsse im Inland nicht erklären
könne, er aber selbstverständlich davon ausgehe, dass diese
und „etwaige“ andere Belastungen – so wie er es aus zahlrei-
chen Verbrauchermagazinen kenne – erstattet würden. Die
durch den Angestellten veranlasste Sperrung der Karte
kommt freilich zu spät, der Erstattungsbetrag zugunsten des
N beläuft sich auf 50.000 €.
Bearbeitervermerk
Prüfen Sie die Strafbarkeit von H und N nach dem StGB.
Strafanträge gelten als gestellt. Die §§ 145d, 152 ff., 164
StGB sind nicht zu prüfen.
Lösungsvorschlag
Tatkomplex 1: Auslesen der Daten (sog. Skimming)
I. § 202a Abs. 1 StGB, Ausspähen von Daten
H könnte sich des Ausspähens von Daten nach § 202a Abs. 1
StGB strafbar gemacht haben, indem er im Zuge der Bearbei-
tung der Zahlungsvorgänge die Kreditkartendaten der Hotel-
kunden so hat auslesen lassen, dass sie auch ihm persönlich
schließlich zur Verfügung standen.2
Die auf den Magnetstreifen hinterlegten Kreditkartenda-
ten sind Daten im Sinne des § 202a Abs. 2 StGB.3 Da die den
Kreis der Berechtigten determinierenden kartenausgebenden
Kreditinstitute4 wohl kaum ein Interesse daran haben dürften,
dass die Kreditkartendaten ihrer Kunden auch dem H persön-
lich zur Kenntnis gelangen, ist mit dem Auslesen durch H
von einem unbefugten Sich-Verschaffen der Daten auszuge-
hen.5
Fraglich ist aber, ob die Kreditkartendaten mit einer be-
sonderen Zugangssicherung versehen waren. Das Auslesen
durch H hätte gerade unter Überwindung einer solchen Zu-
gangssicherung erfolgen müssen. Nach dem BGH fehlt es bei
2
Instruktiv zum Prüfungsaufbau Jahn, JuS 2010, 1030
(1031).
3 13
Seidl/Fuchs, HRRS 2011, 265 (267).
4
Lenckner/Eisele, in: Schönke/Schröder, Strafgesetzbuch,
Kommentar, 29. Aufl. 2014, § 202a Rn. 8.
5
Vgl. Seidl/Fuchs, HRRS 2011, 265 (267).
_____________________________________________________________________________________
ZJS 3/2015
290
Kreditkarten, deren Daten unverschlüsselt auf dem Magnet-
streifen gespeichert sind, an einer besonderen Sicherung ge-
gen unberechtigten Zugang im Sinne von § 202a Abs. 1
StGB.6 H konnte hier die entsprechenden Kreditkartendaten
mittels eines handelsüblichen Lesegeräts auslesen. Auch
wenn die Sicherung hier auf einem Magnetstreifen erfolgt
und die Daten damit nicht unmittelbar wahrnehmbar sind, so
ist darin gerade (noch) keine besondere Sicherung zu sehen.7
Darüber hinausgehende Schutzeinrichtungen, die einen unbe-
rechtigten Zugriff ausschließen oder zumindest erheblich
erschweren,8 sind – anders als z.T. bereits in der Praxis be-
stehend9– nicht ersichtlich. Mithin scheiden die betroffenen
Kreditkarten als taugliche Tatobjekte im Sinne von § 202a
Abs. 1 StGB aus.
II. § 202b StGB, Abfangen von Daten
Das Auslesen und anschließende Speichern der Daten erfolgt
unmittelbar vor Beginn der Datenübertragung. Mithin fängt
H keine Daten aus einer nichtöffentlichen Datenübermittlung
ab, sondern bildet gerade den Empfänger des vorgeschalteten
Auslesens der Daten.10
III. §§ 263a Abs. 1 Alt. 3, 25 Abs. 1 Alt. 2 StGB, Compu-
terbetrug
Eine Strafbarkeit wegen Computerbetrugs ist nur nach § 263a
Abs. 1 Alt. 3 StGB denkbar, denn bei der Kreditkartennut-
zung durch die Kunden am Lesegerät erfolgt grundsätzlich
eine Verwendung richtiger Daten.11 Tatbestandlich erfasst ist
dabei nicht nur die eigenhändige, sondern auch eine mittelba-
re Eingabe in den Datenverarbeitungsvorgang, bei der sich
der Täter einer anderen, vorsatzlos handelnden Person – der
jeweiligen Kreditkartenkunden – bedient.12 Der Streitstand,
ob die Verwendung unbefugt vorgenommen wurde („unbe-
fugte Verwendung von Daten“) kann hier dahin stehen,13 da
es dem (bloßen) Auslesen der Daten bereits an einer Beein-
flussung eines Datenverarbeitungsvorgangs fehlt; denn das
Ergebnis des Zahlungsvorgangs wird gerade nicht beein-
flusst. Damit besteht keine Strafbarkeit nach § 263a Abs. 1
Alt. 3 StGB.
6
BGH, Beschl. v. 14.1.2010 – 4 StR 93/09 = NStZ 2010, 275
und BGH, Beschl. v. 6.7.2010 – 4 StR 555/09 = NStZ 2010,
154.
7
BGH, Beschl. v. 6.7.2010 – 4 StR 555/09 = NStZ 2010,
154.
8
Joecks, Strafgesetzbuch, Studienkommentar, 11. Aufl.
2014, § 202a Rn. 13.
9
Hierzu auch Seidl/Fuchs, HRRS 2011, 265 f.
10
Seidl/Fuchs, HRRS 2011, 265 (268)
11
Vgl. Fischer, Strafgesetzbuch und Nebengesetze, Kom-
mentar, 62. Aufl. 2015, § 263a Rn. 9.
12
Fischer (Fn. 11), § 263a Rn. 8.
Näher dazu Wohlers/Mühlbauer, in: Joecks/Miebach
(Hrsg.), Münchener Kommentar zum Strafgesetzbuch, Bd. 5,
2. Aufl. 2014, § 263a Rn. 36 ff; Fischer (Fn. 11), § 263a
Rn. 10 ff.
 Ein vertanes Talent und die Verlockungen des elektronischen Zahlungsverkehrs
IV. § 303b Abs. 1 StGB, Computersabotage
Auch fehlt es einer Strafbarkeit wegen Computersabotage an
einem tatbestandlichen Erfolg. Beim (bloßen) Auslesen der
Daten fehlt es an einer Verursachung einer erheblichen Stö-
rung im Sinne des § 303b Abs. 1 StGB.14
V. § 303a Abs. 1 Alt. 4 StGB, Datenveränderung
Gleichsam kommt es auch nicht zu einer rechtswidrigen Ver-
änderung von Daten, sodass auch eine Strafbarkeit wegen
Datenveränderung ausgeschlossen ist.
VI. § 303 Abs. 1 StGB, Sachbeschädigung
Auch wenn das Auslesen keine Datenveränderung mit sich
bringt, so könnte indes die Manipulation des Lesegeräts eine
Sachbeschädigung begründen. Je nach Sachverhaltsinterpre-
tation und entsprechender Darlegung im Rahmen der Prüfung
ist hier sowohl die Annahme als auch Ablehnung der Sachbe-
schädigung betreffend das Tatbestandsmerkmal des Beschä-
digens als nicht ganz unerhebliches substantielles Einwirken
nach § 303 Abs. 1 StGB vertretbar.15 Regelmäßig wird es
beim Skimming aber nicht zu Substanzeinwirkungen kom-
men.
VII. §§ 269 Abs. 1 Alt. 1, 25 Abs. 1 Alt. 2 StGB, Fälschung
beweiserheblicher Daten
H beabsichtigt mit den ausgelesenen Daten Kartendubletten
zu erstellen. Hierfür ist zunächst deren Speicherung auf ei-
nem USB-Stick erforderlich. Auch wenn die gespeicherten
Daten für sich mangels Wahrnehmbarkeit, also fehlender
Perpetuierung, (noch) keine unechte Urkunde im Sinne von
§ 267 StGB darstellen,16 so könnte sich H gleichwohl mit der
Speicherung wegen Fälschung beweiserheblicher Daten in
mittelbarer Täterschaft nach §§ 269 Abs. 1 Alt. 1, 25 Abs. 1
Alt. 2 StGB strafbar gemacht haben, indem er die unwissen-
den Kreditkartenkunden dazu veranlasst an dem von ihm
präparierten Lesegerät zu zahlen, um so die Daten vom Mag-
netstreifen auslesen und sie schließlich auf dem USB-Stick
speichern zu können.
1. Objektiver Tatbestand
Als beweiserhebliche Daten gelten solche, die dazu bestimmt
sind, bei einer Verarbeitung im Rechtsverkehr als Beweisda-
ten für rechtlich erhebliche Tatsachen benutzt zu werden,17
d.h. für ein Rechtsverhältnis Beweis zu erbringen.18 Die den
Zahlungsvorgang ermöglichenden Kreditkartendaten bilden
solche Daten, denn die auf dem Magnetstreifen hinterlegten
Daten beinhalten eine Garantieerklärung des kartenausgeben-
den Kreditinstituts zugunsten des Karteninhabers.19
14
Näher Stree/Hecker, in: Schönke/Schröder (Fn. 4), § 303b
Rn. 9.
15
Fischer (Fn. 11), § 303 Rn. 6.
16
Vgl. Joecks (Fn. 8), § 269 Rn. 1.
17
Fischer (Fn. 11), § 269 Rn. 4.
18
Joecks (Fn. 8), § 269 Rn. 6.
19
Seidl/Fuchs, HRRS 2011, 265 (268 f.).
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STRAFRECHT
Mit der Sicherung auf dem USB-Stick speichert H die
Daten auch in der Weise, dass bei Überführung in ein wahr-
nehmbares Falsifikat – bspw. durch Erstellung einer Karten-
dublette auf der Grundlage dieser Daten – eine unechte Ur-
kunde vorliegen würde; denn allein die auf dem Magnetstrei-
fen hinterlegten Daten genügen, um bei Erstellung einer
Kartendublette den Anschein einer weiteren Gedankenerklä-
rung zu erregen.20 Die Kenntnis der PIN braucht es dafür
nicht.
Die unwissenden Kreditkartenkunden handeln im Zeit-
punkt des Zahlungsvorgangs als absichtslos-doloses Werk-
zeug bezüglich des Speicherns und mithin der Fälschung be-
weiserheblicher Daten im Sinne von § 269 Abs. 1 Alt. 1
StGB.
2. Subjektiver Tatbestand
H handelt demgegenüber gerade mit dem Willen, die Kredit-
kartenkunden kraft überlegenden Wissens zum Zwecke der
Speicherung der beweiserheblichen Daten einzusetzen, indem
er sie zur Zahlung am Lesegerät veranlasst. Somit handelt er
vorsätzlich als mittelbarer Täter.
Zudem kam es H gerade darauf an, die beweiserheblichen
Daten zu speichern; mithin handelte er vorsätzlich bezüglich
des objektiven Tatbestands. Auch handelt H im Zeitpunkt der
Tat mit dem Willen die beweiserheblichen Daten, wenn auch
nicht zur Täuschung im Rechtsverkehr, so jedoch wohl zur
nach § 270 StGB gleichgestellten fälschlichen Beeinflussung
einer Datenverarbeitung im Rechtsverkehr einzusetzen, weil
er die Kartendubletten für Geldabhebungen an einem Auto-
maten einzusetzen beabsichtigte. Dass H das weitere Vorge-
hen nach der Speicherung verwirft, ist unbeachtlich.
Hinweis: Wird unter dem Begriff des Geldabhebens indes
die Nutzung eines Bankschalters verstanden, so bliebe es
in Bezug auf den zu täuschenden Schalterangestellten bei
einer Täuschung im Rechtsverkehr.
3. Rechtswidrigkeit/Schuld
Hinweis: An dieser Stelle ist allein mit dem Behauptungs-
stil (Urteilsstil) zu operieren, mithin verbietet sich eine
gutachterliche Darstellung des Prüfungspunktes.21
4. Strafzumessung
H könnte Regelbeispiele nach § 269 Abs. 3 i.V.m. § 267
Abs. 3 StGB verwirklicht haben. H schaut sich nach weiteren
Einkommensquellen um und beabsichtigt in das Geschäft mit
Kreditkartendaten und -betrügereien einzusteigen, sodass
davon auszugehen ist, dass er sich dergestalt durch wieder-
holte Tatbegehung eine nicht nur vorübergehende und nicht
20
Seidl/Fuchs, HRRS 2011, 265 (268).
21
Instruktiv zur Wahl des (jeweils) sachangemessenen Stils
in der (Klausur-)Bearbeitung Lagodny/Mansdörfer/Putzke,
ZJS 2014, 157 (159).
291
ÜBUNGSFALL Sebastian Laudien
ganz unerhebliche Einnahmenquelle verschaffen will; mithin
handelt er gewerbsmäßig im Sinne von Abs. 3 Nr. 1.22
Hinweis: Bei entsprechender Darstellung ist freilich auch
Gegenteiliges vertretbar.
Auch könnte H die Sicherheit des Rechtsverkehrs angesichts
der großen Zahl der betroffenen beweiserheblichen Daten
gem. Abs. 3 Nr. 3 erheblich gefährdet haben. Das Vorliegen
einer solchen Gefährdung ist normativ zu bestimmen.23
Selbst wenn also die z.T. in der Lit. vertretene Grenze von 20
Tatobjekten wohl überschritten worden sein dürfte,24 so fehlt
es gleichwohl an hinreichenden Hinweisen darauf, dass be-
reits damit eine erhebliche Beeinträchtigung der Sicherheit
des Rechtsverkehrs gegeben ist. Nicht zuletzt verwirft H –
noch bevor er erste Dubletten herstellen kann – das weitere
Vorgehen.
5. Ergebnis
H hat sich nach § 269 Abs. 1 Alt. 1, 25 Abs. 1 Alt. 2 StGB
strafbar gemacht.
Tatkomplex 2: Zugriff auf die Server der C/Aufheben der
Kreditkartenlimits/Erstellung der Kreditkarten-Dublet-
ten
I. § 202a StGB, Ausspähen von Daten
Indem sich H Zugang zu den mit besonderer Zugangssiche-
rung versehenen Servern der C verschafft und dort Kreditkar-
tendaten einschließlich Prüfnummern und PINs einer Viel-
zahl Kunden ausliest, hat er sich Zugriff auf Daten im Sinne
von § 202a Abs. 2 StGB, die nicht für ihn bestimmt sind,
unter Überwindung einer besonderen Zugangssicherung ver-
schafft. H handelt vorsätzlich, rechtswidrig und schuldhaft.
Von einer Strafantragsstellung nach § 205 Abs. 1 StGB ist
auszugehen. Mithin besteht eine Strafbarkeit nach § 202a
Abs. 1 StGB.
II. § 303a Abs. 1 Alt. 4 StGB, Datenveränderung
Mit der Aufhebung der Kreditkartenlimits hat H, ohne dazu
befugt zu sein, den Informationsgehalt (Aussagewert) der
jeweiligen Kreditkartendaten (Daten im Sinne von § 202a
Abs. 2 StGB, s.o.), insoweit verändert, als sie ihren ursprüng-
lichen Verwendungszweck – den Verfügungsrahmen für die
einzelnen Kreditkarten zu begrenzen – nicht länger erfüllen.25
Da ein Strafantrag nach § 303c StGB als gestellt gilt, besteht
somit auch eine Strafbarkeit nach § 303a Abs. 1 Alt. 4 StGB.
22
Ausführlich Fischer (Fn. 11), Vor § 52 Rn. 61 f.
23
Vgl. Fischer (Fn. 11), § 267 Rn. 54.
24
Wittig, in: Satzger/Schluckebier/Widmaier (Hrsg.), Straf-
gesetzbuch, Kommentar, 2. Aufl. 2014, § 267 Rn. 100
m.w.N; a.A. Heine/Schuster, in: Schönke/Schröder (Fn. 4),
§ 267 Rn. 108.
25
Näher Stree/Hecker (Fn. 14), § 303a Rn. 2 ff., 8.
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ZJS 3/2015
292
III. § 269 Abs. 1 Alt. 1 StGB, Fälschung beweiserhebli-
cher Daten
Um die ausgespähten Kreditkartendaten auf die Magnetstrei-
fen der Karten-Rohlinge spielen zu können, ist es zwingend
erforderlich auch diese zuvor auf einem Datenträger zu spei-
chern, wobei H erneut beweiserhebliche Daten in der Weise
speichert, dass bei anschließender Erstellung der Kartendub-
letten eine unechte Urkunde vorliegt (s.o.). H handelt aber-
mals vorsätzlich bezüglich der Merkmale des objektiven
Tatbestands sowie mit dem Willen einen Datenverarbeitungs-
vorgang im Rechtsverkehr fälschlich beeinflussen zu wollen
(§ 270 StGB, vgl. oben). Rechtswidrigkeit und Schuld sind
gegeben. Aus strafzumessungsrechtlicher Sicht ist auch hier
von gewerbsmäßigem Handeln (§ 269 Abs. 3 i.V.m. § 267
Abs. 3 Nr. 1 StGB) auszugehen. Da H Dubletten auf der
Grundlage aller erhaltenen Kreditkartendaten anfertigt, kann
davon ausgegangen werden, dass auch ohne Kenntnis über
deren weitere Verwendung eine erhebliche Gefährdung für
die Sicherheit des Rechtsverkehrs besteht, denn die Vielzahl
betroffener Kunden dürfte sich, wenn sie von dem Ausspähen
ihrer Daten Kenntnis hätte, veranlasst sehen, rechtserheblich
aktiv zu werden.26 Somit hat sich H nach § 269 Abs. 1 Alt. 1
StGB strafbar gemacht.
IV. § 267 Abs. 1 Alt. 1 StGB, Urkundenfälschung
Mit der Überführung der Kreditkartendaten in wahrnehmbare
Kartendubletten bilden diese nun auch verkörperte menschli-
che Gedankenerklärungen. Da sie die C als kartenausgeben-
des Kreditinstitut bei gewöhnlicher Nutzung im Bankautoma-
tenverkehr als Aussteller der Kartendubletten erkennen las-
sen,27 obwohl deren tatsächlicher Aussteller der H ist, besteht
auch eine Strafbarkeit nach § 267 Abs. 1 Alt. 1 StGB wegen
Herstellung unechter Urkunden. Bezüglich § 267 Abs. 3
StGB gilt das zu § 269 Abs. 3 StGB Gesagte entsprechend.
V. Konkurrenzen
§ 269 StGB tritt neben § 267 StGB, da die Dubletten die
Garantieerklärung zugunsten der Karteninhaber sowohl op-
tisch wahrnehmbar als auch in magnetisch codierter Form auf
dem Magnetstreifen mit sich führen.28 Auch im Übrigen
stehen die Delikte in Idealkonkurrenz.
Tatkomplex 3: Einsatz der Dublette der Kreditkarte des
N/Kauf des Fernsehers
I. § 263a Abs. 1 Alt. 3 StGB, Computerbetrug (durch das
Geldabheben)
Indem H an den Bankautomaten der C mit Hilfe der Dublette
der Kreditkarte des N Geld abhebt, könnte er sich des Com-
puterbetrugs strafbar gemacht haben.
26
Vgl. Heine/Schuster (Fn. 23), § 267 Rn. 108.
27
Näher zum Begriff der Gedankenerklärung i.S.d. § 267
StGB Fischer (Fn. 11), § 267 Rn. 3; vgl. hierzu auch Seidl/
Fuchs, HRRS 2011, 265 (268).
28
Erb, in: Joecks/Miebach (Fn. 13), § 267 Rn. 221.
 Ein vertanes Talent und die Verlockungen des elektronischen Zahlungsverkehrs
1. Objektiver Tatbestand
Da die auf dem Magnetstreifen der Dublette kopierten Kre-
ditkartendaten denen auf der Originalkarte entsprechen, ver-
mitteln beide den gleichen Informationsgehalt. Mithin ist
auch im Einsatz der Dublette eine Verwendung richtiger
Daten im Sinne von § 263a StGB zu sehen.29 Die Verwen-
dung müsste unbefugt erfolgt sein. Berechtigter Karteninha-
ber ist der N. Bedient sich indes H dieser Daten mittels der
erstellten Dublette, so erfolgt dies ohne Berechtigung der
kartenausgebenden C, die die Garantieerklärung nur zuguns-
ten des N erteilt hat (s.o.). Erfolgt nun mit Hilfe der Dublette
eine Eingabe dieser Daten in den Datenverarbeitungsvorgang
der Bankautomaten, so ist zwar das Ergebnis inhaltlich rich-
tig, da die eingegebenen Daten einschließlich PIN grundsätz-
lich zur Abhebung berechtigen; jedoch nur in Bezug auf N.
Die Auszahlung an H stellt damit insofern ein kausal herbei-
geführtes unzutreffendes und beeinflusstes Ergebnis eines
Datenverarbeitungsvorgangs dar, als die Auszahlung unbe-
fugtermaßen erfolgt.30
Die Auszahlungen wirken unmittelbar vermögensmin-
dernd. Fraglich ist aber, ob und bei wem ein kausaler Vermö-
gensschaden eintritt. Zwar wird mit den Abhebungen das
Konto des N im Verhältnis zu C auf der Grundlage des mit
ihr geschlossenen Zahlungsdienstevertrags (§ 675f BGB)
belastet, diese Zahlungsvorgänge sind aber nach § 675j
Abs. 1 S. 1 BGB nur dann gegenüber N wirksam, wenn die-
ser den Zahlungsvorgängen zugestimmt hat. An einer solchen
Autorisierung fehlt es hier aber gerade, sodass N gegen die C
gem. § 675u S. 2 BGB einen Anspruch auf Erstattung der
Überweisungsbeträge hat. Einwendungen dagegen sind nicht
ersichtlich. Mithin lässt sich in Bezug auf N bei einem Ver-
gleich der Gesamt-Vermögenslage vor und nach den (Ein-
zel-)Verfügungen kein Vermögensschaden feststellen.31
Gleichwohl lässt sich ein solcher aufseiten der C feststellen,
denn diese trägt den wirtschaftlichen Schaden der durch sie
getätigten Auszahlungen.
2. Subjektiver Tatbestand
H handelt mit Vorsatz bezüglich der Merkmale des objekti-
ven Tatbestands. Auch kommt es ihm gerade darauf an sich
einen Vermögensvorteil zu verschaffen; mithin handelt H mit
dem Willen eine rechtswidrige, stoffgleiche Bereicherung
vorzunehmen.
3. Rechtswidrigkeit/Schuld
Hinweis: Siehe Fn. 21.
4. Strafzumessung
Insoweit man die Abhebungen auch im Zusammenhang mit
dem Ausgangsmotiv des H sieht, weitere Einnahmequellen
29
Wohlers/Mühlbauer (Fn. 13), § 263a Rn. 28.
30
Seidl/Fuchs, HRRS 2011, 265 (271); vgl. auch BGH, Urt.
v. 22.11.1991 – 2 StR 376/91 = NStZ 1991, 180; Joecks
(Fn. 8), § 263a Rn. 25.
31
Fischer (Fn. 11), § 263 Rn. 88.
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STRAFRECHT
erschließen zu wollen, ist abermals das Regelbeispiel des
gewerbsmäßigen Handelns (§ 263a Abs. 2 i.V.m. § 263
Abs. 3 Nr. 1) erfüllt. Von einem Vermögensverlust großen
Ausmaßes (Abs. 3 Nr. 2) kann bei einem Gesamtbetrag von
25.000 € regelmäßig noch nicht ausgegangen werden.32
5. Ergebnis
H hat sich nach § 263a Abs. 1 Alt. 3 StGB strafbar gemacht.
II. § 263a Abs. 1 Alt. 3 StGB, Computerbetrug (durch die
Internetbestellung)
Mit der Eingabe der Kreditkartendaten, der Prüfnummer
sowie der transaktionsgebundenen mTAN nimmt H erneut
eine Verwendung richtiger Daten im Sinne von § 263a Abs. 1
Alt. 3 StGB vor (s.o.). Gleichermaßen führt auch die Eingabe
im Rahmen des Bestellvorgangs insofern zu einem kausal
herbeigeführten unzutreffenden Ergebnis eines Datenverar-
beitungsvorgangs, als die Überprüfung der Kreditkartendaten
(einschließlich Prüfnummer) sowie der mTAN grundsätzlich
eine Berechtigung zur Zahlung mit der Kreditkarte des N
suggerieren, ihre Verwendung gleichwohl aber unbefugter-
maßen erfolgt.
H handelt vorsätzlich, rechtswidrig und schuldhaft. Aus
strafzumessungsrechtlicher Sicht gilt das unter I. 4. Gesagte
entsprechend. Es besteht eine Strafbarkeit nach § 263a Abs. 1
Alt. 3 StGB.
III. § 242 Abs. 1 StGB, Diebstahl
Das Handy des N ist eine fremde bewegliche Sache für H.
Mit dessen Entwendung bricht er fremden und begründet
eigenen Gewahrsam; verwirklicht also das objektive Tatbe-
standsmerkmal der Wegnahme.
Bezüglich der Verwirklichung der objektiven Tatbe-
standsmerkmale ist ihm jedenfalls dolus eventualis vorzuwer-
fen. H müsste zudem mit Zueignungsabsicht gehandelt ha-
ben. H wollte zwar Zugriff auf das Handy des N nehmen,
jedoch nur deshalb, um sich anschließend in Kenntnis der
mTAN zu setzen. Mithin ist fraglich, ob H somit auch mit
dem Willen handelt, das Handy wenigstens vorübergehend in
seinen Vermögensbestand aufnehmen zu wollen (Aneig-
nungsabsicht). Nach Auffassung des BGH fehlt es an einer
Aneignungskomponente, wenn der Täter nur die (bloße) Ver-
wertung der auf einem Datenträger gespeicherten Daten unter
Zuhilfenahme des die Daten beinhaltenden Geräts beabsich-
tigt.33 Hier besteht gerade kein darüber hinausgehendes ver-
mögensrelevantes Interesse des H; im Zeitpunkt der Weg-
nahme beabsichtigte er sich weder den Substanz- oder Sach-
wert des Handy anzueignen noch dessen Wert durch den vor-
übergehenden Gebrauch zu mindern.34 Die ausgeübte Eigen-
32
Anstatt vieler Fischer (Fn. 11), § 263 Rn. 215a.
33
BGH, Beschl. v. 14.2.2012 – 3 StR 392/11 = NStZ 2012,
627.
34
Vgl. BGH, Beschl. v. 14.2.2012 – 3 StR 392/11 = NStZ
2012, 627; zust. Wessels/Hillenkamp, Strafrecht, Besonderer
Teil, Bd. 2, 37. Aufl. 2014, Rn. 152; Hecker, JuS 2013, 468
(469); abl. Jäger, JA 2012, 709 f.; weitere Fälle, in denen es
293
ÜBUNGSFALL Sebastian Laudien
macht beschränkte sich hier ausschließlich auf das Interesse
der – hier aufgrund fehlender Überwindung besonderer han-
dyeigener Zugangssicherungen – tatbestandslosen Ausspä-
hung der mTAN.35 Auch dürfte zweifelhaft sein, ob H im
Zeitpunkt der Wegnahme bereits mit Enteignungsvorsatz
handelt, da der Entschluss, das Handy schließlich zerstören
zu wollen, im Zeitpunkt der Wegnahme noch nicht abschlie-
ßend gefasst war. Mithin besteht keine Strafbarkeit nach
§ 242 Abs. 1 StGB.
IV. § 246 Abs. 1 StGB, Unterschlagung
Auch fehlt es in Bezug auf die Zerstörung des Handy an einer
Manifestation des Zueignungswillens. Eine äußerlich in Er-
scheinung tretende Zueignungshandlung, die sich nach Maß-
gabe der auf eine vermögensrelevante Bestandsänderung ab-
zielende Zueignungsabsicht gem. § 242 StGB bestimmt,36
kann bereits gedankenlogisch nicht in der Zerstörung des
Handy gesehen werden, da dies gerade kein Verhalten zum
Ausdruck bringt, wonach sich H die Sache selbst oder den in
ihr verkörperten Wert zumindest vorübergehend aneignet.
Dies ist allein für den Fall des eigennützigen – also bestim-
mungsgemäßen – Verbrauchs einer Sache denkbar.37
Mit der Zerstörung des Handys hat sich H also auch nicht
nach § 246 Abs. 1 StGB strafbar gemacht.
V. § 303 Abs. 1 StGB, Sachbeschädigung
Mit der Zerstörung des Handy verwirklicht H aber eine Straf-
barkeit nach § 303 Abs. 1 StGB.
VI. § 269 Abs. 1 Alt. 3 StGB, Fälschung beweiserhebli-
cher Daten
Sowohl durch das Geldabheben mittels Dublette als auch
durch Eingabe der Kreditkarten im Rahmen des Bestellvor-
gangs gebraucht H die zuvor tatbestandlich gespeicherten
beweiserheblichen Daten.
VII. § 267 Abs. 1 Alt. 3 StGB, Urkundenfälschung
Jedenfalls der Einsatz der Kartendublette begründet auch eine
Strafbarkeit nach § 267 Abs. 1 Alt. 3 StGB wegen Gebrau-
chens einer unechten Urkunde.
VIII. Konkurrenzen
Idealkonkurrenz (§ 52 StGB) besteht jeweils für den Einsatz
der Dublette der Kreditkarte des N bzw. den Kauf des Fern-
sehers zwischen §§ 263a, 267 Abs. 1 Alt. 3, 269 Abs. 1 Alt. 3
StGB. Zudem bildet §§ 267 Abs. 1 Alt. 3, 269 Abs. 1 Alt. 3
StGB nach ständiger Rechtsprechung mit den in Tatkomplex
2 verwirklichten Urkundsdelikten nur eine Tat.38 Im Übrigen
an einer Aneignungskomponente fehlt BGH, Urt. v.
27.1.2011 – 4 StR 502/10 = NStZ 2011, 699 (Kutten-Fall);
OLG Nürnberg, Beschl. v. 7.11.2012 – 1 StOLG Ss 258/12 =
NStZ-RR 2012, 78 (Fanjacken-Fall).
35
Vgl. Hecker, JuS 2013, 468 (469).
36
Vgl. Wessels/Hillenkamp (Fn. 33), Rn. 309.
37
Wessels/Hillenkamp (Fn. 33), Rn. 153.
38
Vgl. Fischer (Fn. 11), § 267 Rn. 58; § 269 Rn. 12.
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ZJS 3/2015
294
besteht zwischen den Strafbarkeiten in Tatkomplex 3 Real-
konkurrenz (§ 53 StGB).
Tatkomplex 4: Die Zahlung des N
I. § 266 Abs. 1 StGB, Untreue
Für eine Untreue-Strafbarkeit fehlt es dem N bereits an einer
(echten) Vermögensbetreuungspflicht im Sinne des § 266
Abs. 1 StGB gegenüber dem kartenausstellenden Kreditinsti-
tut, der C.
II. § 266b Abs. 1 Alt. 2 StGB, Missbrauch von Scheck-
und Kreditkarten
Gleichwohl könnte sich N nach § 266b Abs. 1 Alt. 2 StGB
strafbar gemacht haben, indem er die ihm von der C als Aus-
steller überlassene Kreditkarte missbräuchlich einsetzt und C
damit zu einer Zahlung veranlasst. In der Tat veranlasst N mit
dem Kauf der Kette die C wirksam zur Zahlung i.H.v.
20.000 €. Fraglich ist aber, ob N damit missbräuchlich han-
delt. Missbräuchlich handelt, wer wirksam nach außen, im
Rahmen seines rechtlichen Könnens, die ihm im Innenver-
hältnis gesetzten Grenzen (rechtliches Dürfen) überschrei-
tet.39 Die Missbrauchsmöglichkeiten durch den berechtigten
Karteninhaber ergeben sich daher aus dessen vertraglichen
Hauptpflichten gegenüber dem Aussteller; (bloße) Neben-
pflichtverletzungen vermögen nicht die mit dem Merkmal des
Missbrauchs im Sinne des § 266b Abs. 1 StGB geforderten
gravierenden Vertragsverletzungen zu begründen.40 Die ver-
traglichen Hauptpflichten des berechtigten Karteninhabers
beschränken sich regelmäßig darauf, dass die Kreditkarte nur
innerhalb des vereinbarten Verfügungsrahmens zu nutzen ist
(vgl. § 675k BGB) und die Forderungen des Ausstellers je-
weils zum Fälligkeitszeitpunkt zu befriedigen sind.41 Ein
Verfügungsrahmen besteht für die Kreditkarte des N ohnehin
nicht mehr (s.o.). Auch ist von der Solvenz des N auszuge-
hen. Ob auch darüber hinausgehende Rücksichtnahmepflich-
ten bestehen, die ggf. dadurch verletzt worden sind, dass N
die Kreditkarte nutzt, obwohl er von C kontaktiert und mit
dem Verdacht des Missbrauchs seiner Kreditkartendaten kon-
frontiert wird und zudem daraufhin wahrheitswidrig angibt,
dass er sich im Ausland aufhalte – mithin also weder für die
fraglichen noch weitere inländische Belastungen verantwort-
lich ist –, ist nicht relevant, da diese allenfalls unbeachtliche
Nebenpflichtverletzungen zu begründen vermögen. Mithin
fehlt es an einer missbräuchlichen Nutzung der Kreditkarte.
III. § 263a Abs. 1 Alt. 3 StGB, Computerbetrug
Auch hat N mit der Zahlung unter Nutzung seiner Kreditkarte
keine richtigen Daten zur Beeinflussung des Ergebnisses
eines Datenverarbeitungsvorgangs verwendet, da er die Daten
– anders als in Tatkomplex 3 I. – gerade nicht unbefugterma-
39
BGH, Beschl. v. 3.12.1991 – 4 StR 538/91 = NStZ 1991,
278; Joecks (Fn. 8), § 266b Rn. 12.
40
BGH, Beschl. v. 3.12.1991– 4 StR 538/91 = NStZ 1991,
278 (279).
41
Rengier, in: Hilgendorf (Hrsg.), Festschrift für Wolfgang
Heinz zum 70. Geburtstag, 2012, S. 808 (813 f.).
 Ein vertanes Talent und die Verlockungen des elektronischen Zahlungsverkehrs STRAFRECHT

ßen einsetzt. Dies wäre nur denkbar, wenn die Kreditkarte

bereits im Zeitpunkt der Zahlung gesperrt gewesen und eine
Zahlung gleichwohl erfolgt wäre.

IV. § 263 Abs. 1 StGB, Betrug (ggü. dem Angestellten der

C, zulasten der C)
Mit der wahrheitswidrigen Aussage, dass er derzeit im Aus-
land sei und daher im Inland keine Zahlungen der C veranlas-
sen könne, täuscht N den für die C handelnden Bankange-
stellten über die Tatsache, dass er soeben die Zahlung der
Kette vorgenommen hat (Dreiecksbetrug). Aufgrund dessen
besteht auf Seiten der C irrtümlich der Eindruck, dass auch
die mit dem Kauf der Kette einhergehende Belastung auf eine
missbräuchliche Nutzung der Kreditkartendaten des N durch
Dritte zurückzuführen ist. Infolgedessen verfügt der Ange-
stellte der C vermögenswirksam in Gestalt des Erstattungsbe-
trags i.H.v. 50.000 €. Da jedoch in der Zahlung der Kette ein
autorisierter Zahlungsvorgang zu sehen ist, besteht nach
§ 675u S. 1 BGB tatsächlich nur ein Erstattungsanspruch
i.H.v. 30.000 € des N gegen die C. Somit besteht ein Vermö-
gensschaden in Höhe des Kaufpreises der Kette (20.000 €).
N handelt vorsätzlich bezüglich der Merkmale des objek-
tiven Tatbestands. Auch wollte er sich gerade um den in der
Kette liegenden rechtswidrigen, stoffgleichen Vermögensvor-
teil bereichern. N handelt rechtswidrig und schuldhaft. Dem-
nach besteht eine Strafbarkeit nach § 263 Abs. 1 StGB.

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295
BGH, Urt. v. 25.6.2014 – VIII ZR 10/14
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Entscheidungsbesprechung
Fristwahrender Widerspruch gegen Mietvertragsfortset-
zung bei demnächst erfolgender Zustellung
Die Frist für die Erklärung des Widerspruchs gegen die
stillschweigende Verlängerung des Mietverhältnisses
(§ 545 BGB) wird durch eine vor Fristablauf eingereichte
und gem. § 167 ZPO „demnächst“ zugestellte Räumungs-
klage gewahrt.
(Amtlicher Leitsatz).
BGB §§ 545, 573a, 573c, 204; ZPO § 167
BGH, Urt. v. 25.6.2014 – VIII ZR 10/14 (LG Kassel, AG
Kassel)1
I. Einleitung
Die vorliegende Entscheidung behandelt die schon seit Jahr-
zehnten umstrittene Frage, ob § 167 ZPO auch für solche
Fristen gelten soll, die durch außergerichtliche Geltendma-
chung gewahrt werden können.2 Dabei ist hiesiges Urteil
examensrelevant, weil man zum einen die Kündigungsvor-
aussetzungen prüfen muss und zum anderen die eventuelle
stillschweigende Verlängerung des Mietverhältnisses gem.
§ 545 BGB zu thematisieren hat.3 Ferner ist aber auch beach-
tenswert, dass die vorliegende Judikatur nicht nur ein miet-
rechtliches Spezifikum darstellt, sondern vielmehr über die
mietrechtlichen Grenzen hinaus Sprengkraft entfaltet. So
stellt sich beispielsweise das Parallelproblem im Arbeitsrecht
bei § 15 Abs. 4 AGG. Für die Geltendmachung seines Ent-
schädigungsanspruchs muss der Arbeitnehmer bzw. der Be-
werber die materielle Ausschlussfrist des § 15 Abs. 4 AGG
einhalten. Auch auf diesem arbeitsrechtlich geprägten Gebiet
ist fraglich, ob gemäß § 167 ZPO, der eine Vorverlagerung
auf den Zeitpunkt der Anhängigkeit anordnet, bereits die
fristgerechte Einreichung einer Klage, die erst nach Fristab-
lauf dem Beklagten zugestellt und somit rechtshängig wird,
zur Fristwahrung ausreichend ist.4 Das hier zu besprechende
Urteil ist vor allem für Studierende besonders lehrreich. Denn
es erfordert eine grundsätzliche Beschäftigung mit dem Sinn
1
Die Entscheidung ist abrufbar unter
https://www.jurion.de/Urteile/BGH/2014-06-25/VIII-ZR-10_
14 (17.5.2015).
2
Vgl. die Kehrtwende des Bundesgerichtshofs in BGHZ 177,
319 = NJW 2009, 765.
3
In folgender Urteilsbesprechung wird jedoch nicht auf die
Wirksamkeit der Kündigung eingegangen, da Schwerpunkt
die Behandlung von § 167 ZPO sein soll.
4
Vgl. hierzu die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts, in
der dieses entschieden hat, dass § 167 ZPO auch auf die Gel-
tendmachung des Anspruchs nach § 15 Abs. 4 AGG Anwen-
dung finde, selbst wenn die Fristwahrung auch außergericht-
lich möglich ist; vgl. BAG NZA 2014, 924, in dem die ältere
anders lautende Rechtsprechung aufgegeben wird. Vgl. als
Beispiel für die ältere Rechtsprechung BAG NZA 1998,
1225.
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ZJS 3/2015
296
Singbartl/Dziwis
und Zweck des § 167 ZPO sowie mit der Fragestellung, ob
eine nahezu inflationär anmutende Ausweitung des Anwen-
dungsbereichs der genannten zivilprozessrechtlichen Vor-
schrift angezeigt ist.
II. Sachverhalt
Gegenstand des Streits zwischen der vermietenden Klägerin
und ihrem Sohn, dem beklagten Mieter, bildete die Frage
nach dem Fortbestand des zwischen den bezeichneten Partei-
en jedenfalls seit Sommer 2011 existierenden Mietvertrages.
Am 5.1.2012 kündigte die Klägerin, welche Nießbraucherin
an einem im Eigentum eines Bruders des Beklagten stehen-
den Einfamilienhaus war und dieses ebenfalls bewohnte, das
Mietverhältnis mit Wirkung zum 31.7.2012 (§§ 573c Abs. 1
S. 1, 573a Abs. 1 S. 2 BGB).5 Indes räumte der Beklagte die
Wohnung nicht, sodass eine auf §§ 546 Abs. 1, 549 Abs. 1,
985 BGB gestützte Räumungsklage am 7.8.2012 eingereicht
wurde. Die Zustellung an den Beklagten erfolgte jedoch erst
am 22.9.2012 und damit nach Ablauf der für die Erklärung
des Widerspruchs maßgeblichen Zwei-Wochen-Frist des
§ 545 S. 1 BGB. Nach dem Tod der Klägerin setzte der Bru-
der des Beklagten den Prozess auf klägerischer Seite fort.
III. Kernaussagen und Würdigung
1. Bedeutung von § 167 ZPO
Für das Verständnis des § 167 ZPO entscheidend ist die Un-
terscheidung zwischen der Anhängigkeit und Rechtshängig-
keit der Klage. Lediglich den Zeitpunkt der Anhängigkeit der
Klage kann der Kläger bestimmen. Anhängig wird eine Klage
bereits durch die Einreichung der Klageschrift bei Gericht.6
Der Eintritt der Rechtshängigkeit hingegen, welche mit der
amtlichen Zustellung der Klageschrift an den Beklagten be-
gründet wird (siehe §§ 253 Abs. 1, 261 Abs. 1 ZPO), entzieht
sich gänzlich der Einflusssphäre des Klägers.7 Indes werden
an sich nicht schon durch die Klageeinreichung, sondern erst
durch die Klageerhebung gewisse prozessrechtliche8 wie
auch insbesondere materiell-rechtliche Rechtsfolgen, die sich
auf die Rechtsstellung der beteiligten Streitparteien auswir-
5
Zumal der Beklagte bereits vor dem Abschluss des Mietver-
trages das Einfamilienhaus auf der Grundlage eines unent-
geltlichen Nutzungsverhältnisses unter Familienangehörigen
bewohnt hatte, stellte sich das Problem, ob auch dieser Zeit-
raum der Überlassung des Wohnraums in die Berechnung der
Kündigungsfrist trotz des Nichtbestehens eines mietvertragli-
chen Rechtsgrundes einzufließen hatte. Dies verneinte der
BGH mit einem Verweis auf das Fehlen eines Vertrauenstat-
bestands: für den Beklagten habe keinerlei Kündigungsschutz
bestanden, denn die Klägerin habe jederzeit das Verhältnis
auflösen können, vgl. BGH NJW 2014, 2568 f.
6
Vgl. Pohlmann, Zivilprozessrecht, 3. Aufl. 2014, § 3 Rn. 120.
7
Dörndorfer, in: Beck’scher Online-Kommentar zur ZPO,
Ed. 16, Stand: 1.3.2015, § 167 Rn. 1.
8
Zu den prozessrechtlichen Wirkungen der Klageerhebung
zählen vor allem die so genannte perpetuatio fori nach § 261
Abs. 3 Nr. 2 ZPO und die Möglichkeit der Erhebung der Ein-
rede der Rechtshängigkeit gemäß § 261 Abs. 3 Nr. 1 ZPO.
BGH, Urt. v. 25.6.2014 – VIII ZR 10/14
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ken, hervorgerufen. So ordnet beispielsweise § 204 Abs. 1
Nr. 1 BGB die Verjährungshemmung im Falle der Klageer-
hebung an. Nunmehr erlangt § 167 ZPO Relevanz, der in den
von ihm umschriebenen drei Tatbestandsvarianten der Frist-
wahrung durch Zustellung, des Neubeginns der Verjährung
sowie der Verjährungshemmung eine Vorverlagerung auf den
Zeitpunkt der Anhängigkeit bestimmt. Insofern dient § 167
ZPO einem Interessenausgleich zwischen dem Zustellungs-
veranlasser und dem Zustellungsempfänger.9 Zum einen soll
dem Zustellenden nicht die Ungewissheit der Dauer des Zu-
stellungsverfahrens, auf das er keinerlei Einfluss ausüben
kann, aufgebürdet werden, sodass die an die Rechtshängig-
keit geknüpften Rechtswirkungen auf den Zeitpunkt der An-
hängigkeit zurückdatiert werden. Dieser Schutzzweck entfällt
indes und § 167 ZPO findet keine Anwendung, wenn die
Verzögerung der Zustellung auf das Verhalten des Zustel-
lungsveranlassers zurückzuführen ist. Zum anderen stellt die
Rechtshängigkeitsfiktion des § 167 ZPO gleichfalls sicher,
dass der Zustellungsempfänger in seinem Vertrauen darauf
geschützt wird, eine durch Fristablauf erworbene Rechtsstel-
lung nicht gewissermaßen „zeitlich unbegrenzt“10 durch eine
übermäßig verspätete Zustellung der Klage einzubüßen. Zu
diesem Zweck statuiert § 167 ZPO das Erfordernis der „dem-
nächst“ erfolgenden Zustellung.
2. Anwendbarkeit des § 167 ZPO auch auf Fristen, die durch
außergerichtliche Geltendmachung gewahrt werden können
a) Allgemeines
Im streitgegenständlichen Fall hatte sich der BGH mit dem
Rechtsproblem auseinanderzusetzen, ob die Frist für die Er-
klärung des Widerspruchs gegen die stillschweigende Ver-
längerung des Mietverhältnisses durch eine vor Fristablauf
eingereichte und gem. § 167 ZPO zwar demnächst, jedoch
erst nach Fristablauf zugestellte Räumungsklage gewahrt
wird. Soll im Wege der Zustellung eine auch außergerichtlich
einhaltbare Frist gewahrt werden, so tritt die Wirkung des
§ 167 ZPO bereits mit dem Eingang der Klageschrift bei Ge-
richt ein, wenn die Zustellung demnächst erfolgt. Dies ent-
schied der BGH 2008 im Kontext eines urheberrechtlichen
Anspruchs.11 Mit anderen Worten: Die Bestimmung des
§ 167 ZPO ist grundsätzlich selbst in solchen Fällen anwend-
bar, in denen durch die Zustellung eine Frist gewahrt werden
soll, zu deren Einhaltung der Kläger nicht unbedingt auf die
gerichtliche Mitwirkung angewiesen ist. Da mehrere tausend
Klagen im Jahr bei den Gerichten eingehen, können in dem
Zeitraum zwischen Anhängigkeit und Rechtshängigkeit oft
mehrere Wochen liegen. Für solche Fälle wurde § 167 ZPO
geschaffen. Vor dem Hintergrund der oben erwähnten, dem
Gebiet des Urheberrechts entstammenden BGH-Entschei-
dung aus dem Jahre 2008 bedarf es für das hier zu bespre-
chende Urteil einer eingehenden Erörterung der Frage, ob die
9
Eichele, in: Saenger, Kommentar zur ZPO, 6. Aufl. 2015,
§ 167 Rn. 1.
10
Dörndorfer (Fn. 7), § 167 Rn. 1; Brand, NJW 2004, 1138.
11
BGH NJW 2009, 765 (767).
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2008 eingeleitete Rechtsprechungsänderung auf mietrechtli-
che Fälle übertragbar ist.12
b) Stillschweigende Verlängerung des Mietverhältnisses gem.
§ 545 BGB?
Setzt der Mieter nach Ablauf der Mietzeit den Gebrauch der
Mietsache fort, so verlängert sich das Mietverhältnis auf un-
bestimmte Zeit, sofern nicht eine Vertragspartei ihren entge-
genstehenden Willen innerhalb von zwei Wochen erklärt.13 In
casu lancierte der Vermieter im unmittelbaren Anschluss an
die an sich eintretende rechtsumgestaltende Wirkung der
Kündigung eine Räumungsklage, ohne zuvor den Mieter
hiervon benachrichtigt zu haben. Die Klage wurde jedoch erst
am 22.9.2012 zugestellt und damit erst nach Ablauf der Wi-
derspruchsfrist des § 545 S. 1 BGB rechtshängig. Damit steht
nun die Frage im Raum, ob eine innerhalb der Widerspruchs-
frist des § 545 S. 1 BGB eingereichte, jedoch erst nach deren
Ablauf zugestellte Klage zur Fristwahrung genügt. Wendete
man nämlich § 167 ZPO in dieser Konstellation an, so wäre
der Widerspruch rechtzeitig erklärt worden.
aa) Frühere Argumentationslinie des Bundesgerichtshofs und
der obergerichtlichen Rechtsprechung mit Blick auf § 167
ZPO und außergerichtliche Fristen
In der älteren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs,14 der
Instanzgerichte15 sowie in Teilen der Literatur16 wurde die
Ansicht vertreten, dass § 167 ZPO auf außergerichtliche
Fristen gerade keine Anwendung finde. Begründet wurde
dies damit, dass § 167 ZPO den Zweck habe, den Parteien
das von ihnen nicht mehr kalkulierbare Risiko einer Verspä-
tung der amtlichen Zustellung abzunehmen. Ebenso soll die
Regelung die Entstehung verzögerungsbedingter Schäden
verhindern. Vor diesem Hintergrund darf der Sinn und Zweck
des § 545 BGB nicht außer Acht gelassen werden, der gerade
darin besteht, dass die Parteien möglichst bald über die Be-
endigung des Mietverhältnisses Bescheid wissen. Diese Ziel-
setzung würde indes in der gerichtlichen Praxis angesichts
von Zustellungsverzögerungen, insbesondere in der Ferien-
zeit, an die Grenzen des Faktischen stoßen. Ferner wurde ins
12
Vgl. die frühere Rechtsprechung, in der die Meinung ver-
treten wurde, die Regelung über die Rückwirkung der Zustel-
lung auf den Zeitpunkt der Einreichung der Klage gelte nur
für die Fälle, in denen eine Frist lediglich durch Inanspruch-
nahme der Gerichte gewahrt werden könne, vgl. nur BGH
WM 1971, 383 (384) und BGH NJW 1982, 172; Kehrtwende
der Rechtsprechung in BGH NJW 2009, 765.
13
So expressis verbis § 545 S. 1 BGB.
14
Vgl. beispielsweise BGH WM 1971, 383 (384).
15
Vgl. LG Berlin NZM 2001, 40; OLG Stuttgart NJW-RR
1987, 788.
16
Vgl. Roth, in: Stein/Jonas, Kommentar zur ZPO, 22. Aufl.
2013, § 167 Rn.3; Hermann, in: Beck’scher Online-Kom-
mentar zum BGB, Ed. 34, Stand: 1.2.2015, § 545 Rn. 5, der
zumindest auf das Problem hinweist; Blank, in: Schmidt-
Futterer, Kommentar zum BGB, 11. Aufl. 2013, § 545
Rn. 22, aber jetzt wohl auch anders, vgl. ders., LMK 2014,
361721.
297
BGH, Urt. v. 25.6.2014 – VIII ZR 10/14
_____________________________________________________________________________________
Feld geführt, dass § 167 ZPO eine eng auszulegende Aus-
nahmevorschrift sei und gerade für die Schwebelage zwi-
schen Anhängigkeit und Rechtshängigkeit geschaffen worden
sei.17 In den Fällen außergerichtlich einhaltbarer Fristen je-
doch schaffe erst der Kläger eine solche Schwebelage, ohne
dass dies von Gesetzes wegen zur Fristwahrung zwingend
erforderlich sei.
bb) Heutiges Verständnis des Bundesgerichtshofs bzgl. der
Anwendbarkeit des § 167 ZPO auf außergerichtliche Fristen
Der Bundesgerichtshof hat im streitgegenständlichen Fall den
Rechtsprechungswandel aus dem Jahr 2008 bestätigt. Das
oberste deutsche Zivilgericht betont die Gesichtspunkte der
Rechtssicherheit und des Vertrauensschutzes.18 Eindeutiger
als durch die Einreichung einer Räumungsklage könne näm-
lich der Vermieter seinen Widerspruch gegen die Verlänge-
rung des Mietverhältnisses nach § 545 BGB gar nicht zum
Ausdruck bringen. Derjenige, der mit der Klage die stärkste
Form der Geltendmachung von Ansprüchen wähle, müsse
sich darauf verlassen können, dass die Einreichung der Kla-
geschrift die Frist wahre.19 In der Grundsatzentscheidung aus
dem Jahre 2008, die die Kehrtwende zu dieser Rechtsfrage
einläutete, brachte der BGH ferner noch einen Erst-Recht-
Schluss aus § 132 Abs. 1 BGB vor:20 Laut § 132 Abs. 1 S. 1
BGB kann der Zugang einer Willenserklärung im Wege der
Zustellung durch Vermittlung eines Gerichtsvollziehers be-
wirkt werden. Zur Wahrung auch außergerichtlich einhaltba-
rer Fristen genügt bei demnächst erfolgender Zustellung
aufgrund der in § 132 Abs. 1 S. 2 BGB in Verbindung mit.
§§ 191, 192 Abs. 2 S. 1, 167 ZPO angeordneten Rückwir-
kung bereits die Übergabe des Schriftstücks an den Gerichts-
vollzieher. In gleichartigen Fällen könne für eine Zustellung
durch Vermittlung des Gerichts sodann nichts anderes gel-
ten.21
3. Kritische Würdigung der Rechtsprechungsänderung
Der Bundesgerichtshof weitet seine 2008 begonnene Recht-
sprechungsänderung nun auch auf das Mietrecht aus, wobei
die Kehrtwende aus mehrerlei Gründen kaum zu überzeugen
vermag. Mit der Schaffung des § 167 ZPO verfolgte der
Gesetzgeber gerade den Zweck, zur Förderung der Rechtssi-
cherheit die ungewisse Zeitspanne zwischen Anhängigkeit
und Rechtshängigkeit einer Klage gewissermaßen zu über-
brücken. Zumal der Kläger nach der Einreichung der Klage
keinen Einfluss mehr auf deren rechtzeitige Zustellung hat,
erscheint es unbillig, das Verzögerungsrisiko dem Kläger
aufzubürden. In casu sind die Dinge hingegen anders gela-
gert. Zwar unterstreicht der Bundesgerichtshof wiederholt
den unter dem Aspekt der Rechtssicherheit gebotenen Schutz
des Klägers, also des Vermieters. Indes wird auf die erhöhte
Schutzbedürftigkeit des Erklärungsempfängers keinerlei
17
Vgl. Feldhahn, in: Prütting/Wegen/Weinreich, Kommentar
zum BGB, 9. Aufl. 2014, § 545 Rn. 9.
18
Vgl. BGH NJW 2014, 2568 (2569).
19
Vgl. BGHZ 177, 319 = NJW 2009, 765.
20
Siehe hierzu BGH NJW 2009, 765 (767).
21
Vgl. BGHZ 177, 319 = NJW 2009, 765 (767).
_____________________________________________________________________________________
ZJS 3/2015
298
Singbartl/Dziwis
Rücksicht genommen. Sollte die Klage erst sechs Wochen
nach ihrer Einreichung zugestellt werden, so befände sich der
Mieter mangels anderweitiger Hinweise des Vermieters über
die von § 545 BGB gedeckte Dauer von zwei Wochen hinaus
zusätzlich noch vier weitere Wochen lang in Unkenntnis
darüber, ob das Mietverhältnis nun weiterhin Bestand haben
werde oder nicht. In der von § 545 BGB nicht mehr erfassten
Zeitspanne dürfte aber der Mieter – irrtümlich, sofern man
der BGH-Ansicht folgt – davon ausgehen, dass sich das
Mietverhältnis auf unbestimmte Zeit fortsetze. Dies wider-
spricht dem Sinn und Zweck von § 545 BGB, innerhalb von
lediglich zwei Wochen für klare Rechtsverhältnisse zwischen
Mieter und Vermieter zu sorgen.22 Vor allem aber stehen dem
Erklärenden mehrere Möglichkeiten zur Fristwahrung zur
Verfügung. So hätte auch eine formlose Erklärung des Ver-
mieters genügt, in der auf das Räumungsverlangen hingewie-
sen23 oder sogar eine Räumungsfrist24 gewährt wird. Um den
anderen Vertragspartner nach Ablauf von zwei Wochen (vgl.
§ 545 BGB) vor Rechtsunsicherheit zu bewahren, die vom
Gesetz nicht mehr gedeckt ist, sich über einen ungewissen
Zeitraum erstreckt und deren Bestehen sich regelmäßig sogar
der Kenntnis des beklagten Vertragspartners entziehen dürfte,
ist der Widersprechende im Kontext des § 545 BGB gehalten,
auf einen faktisch fristwahrenden Übermittlungsweg auszu-
weichen. Das muss nicht unbedingt die Klage sein. Mithin
legt der Bundesgerichtshof § 167 ZPO zu weit aus.
IV. Folgen für Studium, Prüfung und Praxis
Die vorliegende Entscheidung weist aufgrund der Verzah-
nung von materiellem Recht und Zivilprozessrecht eine ge-
steigerte Examensrelevanz auf. Im Übrigen sei auf die paral-
lele Problematik der Anwendbarkeit des § 167 ZPO im Rah-
men der Geltendmachung von Schadensersatz- und Entschä-
digungsansprüchen nach § 15 Abs. 1, Abs. 2 AGG in den
zeitlichen Grenzen der Frist des § 15 Abs. 4 S. 1 AGG hin-
gewiesen.25 In der Praxis kann man wohl bereits in dem Kün-
digungsschreiben des Vermieters die Erklärung des Wider-
spruchs erblicken. Der Mieter muss eben nur eindeutig er-
kennen können, dass das Mietverhältnis unter keinen Um-
ständen fortgesetzt werden soll. Sollte sich ein Widerspruch
nicht aus dem Kündigungsschreiben ableiten lassen, so reicht
auch schon eine einfache Erklärung aus. Es bedarf allerdings
nicht immer einer kostspieligen und aufwändigen Klage, um
zu seinem Recht zu kommen. Abzuwarten bleibt, ob der
Bundesgerichtshof seine Rechtsprechung zur Anwendbarkeit
des § 167 ZPO bei außergerichtlich einhaltbaren Fristen auch
auf andere Rechtsgebiete ausdehnt.
Akademischer Rat a.Z. Jan Singbartl, cand. iur. Thomas
Dziwis, LMU München
22
Vgl. BGH NJW-RR 1988, 76.
23
Vgl. BGH NJW-RR 2006, 1385.
24
Vgl. LG Wuppertal ZMR 1968, 268.
25
BAG NZA 2014, 924.
BVerfG, Beschl. v. 27.1.2015 – 1 BvR 471/10, 1 BvR 1181/10
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Entscheidungsanmerkung
Pauschales Kopftuchverbot und Glaubens- und Bekennt-
nisfreiheit
1. Der Schutz des Grundrechts auf Glaubens- und Be-
kenntnisfreiheit (Art. 4 Abs. 1 und 2 GG) gewährleistet
auch Lehrkräften in der öffentlichen bekenntnisoffenen
Gemeinschaftsschule die Freiheit, einem aus religiösen
Gründen als verpflichtend verstandenen Bedeckungsge-
bot zu genügen, wie dies etwa durch das Tragen eines
islamischen Kopftuchs der Fall sein kann.
2. Ein landesweites gesetzliches Verbot religiöser Bekun-
dungen (hier: nach § 57 Abs. 4 SchulG NW) durch das
äußere Erscheinungsbild schon wegen der bloß abstrak-
ten Eignung zur Begründung einer Gefahr für den Schul-
frieden oder die staatliche Neutralität in einer öffentli-
chen bekenntnisoffenen Gemeinschaftsschule ist unver-
hältnismäßig, wenn dieses Verhalten nachvollziehbar auf
ein als verpflichtend verstandenes religiöses Gebot zu-
rückzuführen ist. Ein angemessener Ausgleich der verfas-
sungsrechtlich verankerten Positionen - der Glaubens-
freiheit der Lehrkräfte, der negativen Glaubens- und Be-
kenntnisfreiheit der Schülerinnen und Schüler sowie der
Eltern, des Elterngrundrechts und des staatlichen Erzie-
hungsauftrags - erfordert eine einschränkende Auslegung
der Verbotsnorm, nach der zumindest eine hinreichend
konkrete Gefahr für die Schutzgüter vorliegen muss.
3. Wird in bestimmten Schulen oder Schulbezirken auf-
grund substantieller Konfliktlagen über das richtige reli-
giöse Verhalten bereichsspezifisch die Schwelle zu einer
hinreichend konkreten Gefährdung oder Störung des
Schulfriedens oder der staatlichen Neutralität in einer
beachtlichen Zahl von Fällen erreicht, kann ein verfas-
sungsrechtlich anzuerkennendes Bedürfnis bestehen,
religiöse Bekundungen durch das äußere Erscheinungs-
bild nicht erst im konkreten Einzelfall, sondern etwa für
bestimmte Schulen oder Schulbezirke über eine gewisse
Zeit auch allgemeiner zu unterbinden.
4. Werden äußere religiöse Bekundungen durch Pädago-
ginnen und Pädagogen in der öffentlichen bekenntnisof-
fenen Gemeinschaftsschule zum Zweck der Wahrung des
Schulfriedens und der staatlichen Neutralität gesetzlich
untersagt, so muss dies für alle Glaubens- und Weltan-
schauungsrichtungen grundsätzlich unterschiedslos ge-
schehen.
(Amtliche Leitsätze)
GG Art. 3 Abs. 1, 3; Art. 33 Abs. 2, 3; Art. 4 Abs. 1, 2;
Art. 12 Abs. 3; Art. 101 Abs. 1 S. 2
EMRK Art. 9; Art. 14
AGG § 7 Abs. 1
BVerfG, Beschl. v. 27.1.2015 – 1 BvR 471/10, 1 BvR
1181/101
1 5
Abgedruckt in NJW 2015, 1359; im Internet abrufbar unter
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Zeitschrift für das Juristische Studium – www.zjs-online.com
Wißmann
I. Einführung
Die öffentliche Schule ist ein zentraler Ort für den freiheitli-
chen Verfassungsstaat. Das gilt in Deutschland in besonde-
rem Maße, weil hier durch eine strikte Schulpflicht und ein
quantitativ relativ schwaches Privatschulwesen die staatlich
veranstaltete Schule kein bloßes Angebot ist, das bei Nichtge-
fallen auch abgelehnt oder umgangen werden könnte. Des-
wegen gelten hohe Anforderungen an die Rechtfertigung des
staatlichen Erziehungsmandats. Jede einzelne Schule, ja der
gesamte Unterricht ist daran zu messen, ob sie zur „Entfal-
tung der Persönlichkeit“ der Schülerinnen und Schüler bei-
tragen, die schon Grundrechtsträger sind und gleichzeitig in
der verantwortlichen Ausübung ihrer Grundrechte ertüchtigt
werden sollen. Welche „Zutaten“ sind dafür erforderlich?
Welche Grenzen sind zu beachten?
Insbesondere Religion und religiöse Identität sind für die-
se Fragen ein maßgebliches Referenzgebiet. In vielfacher
Weise wurde die moderne Schule gegen kirchliche Len-
kungsansprüche erkämpft – aber zugleich ist Religion immer
eine Herausforderung für ein Bildungswesen geblieben, das
weder oberflächlich noch totalitär sein will.
Die Rolle der Religion in der Schule zu bestimmen, ist
daher eine natürliche Aufgabe der Verfassungsrechtsdogma-
tik. In Deutschland hat das Bundesverfassungsgericht auch
auf diesem Feld mit wichtigen Grundsatzentscheidungen eine
Schlüsselrolle eingenommen. Die hier anzuzeigende Ent-
scheidung zur grundsätzlichen Zulässigkeit religiöser Bekun-
dungen auch durch Lehrkräfte („Kopftuch II“) setzt eine
Reihe fort, die seit den 1970er Jahren von den Vorgaben für
die Ausgestaltung der Gemeinschafts- und Bekenntnisschule2
über das Schulgebet3 und das Kruzifix4 bis zum Kopftuch I-
Urteil5 reicht.
Mit der letztgenannten Entscheidung hatte das BVerfG
(2. Senat) im Jahr 2003 unterbunden, dass Lehrkräften das
Tragen eines Kopftuchs oder ähnlicher Symbole auf der
Grundlage allgemeiner beamtenrechtlicher Folgepflichten
untersagt werden könne, eine spezielle gesetzliche Regelung
aber für denkbar gehalten. Die daraufhin erlassenen Gesetze
und die darauf beruhende Rechtspraxis sind der Gegenstand
des vorliegenden Beschlusses des 1. Senats. Die Entschei-
dung hat Bedeutung für die grundsätzliche Justierung des
Religionsverfassungsrechts (Pflichtwissen!) wie für die Fra-
ge, in welchem Verhältnis die Senate des BVerfG zueinander
stehen und wie sie miteinander Verfassungsrechtsprechung
betreiben (für Feinschmecker).
https://www.bundesverfassungsgericht.de/SharedDocs/Entsc
heidungen/DE/2015/01/rs20150127_1bvr047110.html
(26.5.2015).
2
BVerfGE 41, 29/65/88.
3
BVerfGE 52, 223.
4
BVerfGE 93, 1.
BVerfGE 108, 282.
299
BVerfG, Beschl. v. 27.1.2015 – 1 BvR 471/10, 1 BvR 1181/10
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II. Entscheidung
1. Sachverhalt und Entscheidungsinhalt
Die beiden Beschwerdeführerinnen haben die deutsche
Staatsbürgerschaft, sind türkischer Abstammung und musli-
mischen Glaubens. Sie unterrichteten als Angestellte des
Landes Nordrhein-Westfalen als Sozialpädagogin bzw. als
Lehrerin im muttersprachlichen Unterricht in türkischer
Sprache. Während der Unterrichtszeit trugen beide ein isla-
misches Kopftuch, was sie mit ihrer religiösen Überzeugung
begründeten.
Nach der Kopftuch-I-Entscheidung erließ NRW im Jahr
2006 ebenso wie andere Bundesländer ein grundsätzliches
Verbot religiöser Bekundungen durch Lehrkräfte. § 57 Abs. 4
SchulG lautete danach:
„(4) Lehrerinnen und Lehrer dürfen in der Schule keine
politischen, religiösen, weltanschaulichen oder ähnliche äu-
ßere Bekundungen abgeben, die geeignet sind, die Neutralität
des Landes gegenüber Schülerinnen und Schülern sowie
Eltern oder den politischen, religiösen oder weltanschauli-
chen Schulfrieden zu gefährden oder zu stören. Insbesondere
ist ein äußeres Verhalten unzulässig, welches bei Schülerin-
nen und Schülern oder den Eltern den Eindruck hervorrufen
kann, dass eine Lehrerin oder ein Lehrer gegen die Men-
schenwürde, die Gleichberechtigung nach Artikel 3 des
Grundgesetzes, die Freiheitsgrundrechte oder die freiheitlich-
demokratische Grundordnung auftritt. Die Wahrnehmung des
Erziehungsauftrags nach Artikel 7 und 12 Abs. 6 der Verfas-
sung des Landes Nordrhein-Westfalen und die entsprechende
Darstellung christlicher und abendländischer Bildungs- und
Kulturwerte oder Traditionen widerspricht nicht dem Verhal-
tensgebot nach Satz 1. Das Neutralitätsgebot des Satzes 1 gilt
nicht im Religionsunterricht und in den Bekenntnis- und
Weltanschauungsschulen.“
Nach dem Inkrafttreten der Bestimmung wurden die Be-
schwerdeführerinnen durch die Schulbehörde bzw. den
Schulleiter aufgefordert, das islamische Kopftuch während
des Unterrichts abzulegen. Die Beschwerdeführerin I kam der
Aufforderung nach, ersetzte aber das islamische Kopftuch
durch eine Baskenmütze und einen Rollkragenpullover, so
dass die Haare, der Haaransatz, die Ohren und der Hals wei-
terhin bedeckt blieben. Die Beschwerdeführerin II widersetz-
te sich der Aufforderung und unterrichtete weiterhin mit
einem islamischen Kopftuch.
Beide erhielten von der Schulbehörde bzw. dem Land
Nordrhein-Westfalen eine schriftliche Abmahnung mit der
Ankündigung, dass das Arbeitsverhältnis bei unverändertem
Verhalten gekündigt würde. Begründet wurde dies in beiden
Fällen mit der Gefährdung des Schulfriedens und der Wah-
rung der staatlichen Neutralität.
Die Klagen vor dem Arbeitsgericht gegen die Entfernung
der Abmahnung aus der Personalakte der Beschwerdeführe-
rinnen und die spätere Kündigung der Beschwerdeführerin II
wurden mit der Begründung abgewiesen, dass es sich bei
dem Tragen einer Baskenmütze sowie dem Tragen eines
islamischen Kopftuchs um eine an die Außenwelt gerichtete
Kundgabe religiöser Überzeugung handele. Diese sei im Sinn
der genannten Vorschrift dazu geeignet eine Gefährdung des
Schulfriedens oder der staatlichen Wahrung der Neutralität
_____________________________________________________________________________________
ZJS 3/2015
300
Wißmann
hervorzurufen. Die Berufungen vor dem Landesarbeitsgericht
blieben erfolglos, die Revisionen vor dem Bundesarbeitsge-
richt wurden abgewiesen.
Das Bundesverfassungsgericht hat die arbeitsrechtlichen
Maßnahmen aufgehoben, das Gebot religiöser Zurückhaltung
nach § 57 Abs. 4 S. 1 f. SchulG NW einer verfassungskon-
formen Auslegung unterzogen und die Privilegierung „christ-
licher und abendländischer Bildungs- und Kulturwerte oder
Traditionen“ nach S. 3 für verfassungswidrig und nichtig er-
klärt. Die Entscheidung erging mit 6:2 Stimmen, Bundesver-
fassungsrichterin Hermanns und Bundesverfassungsrichter
Schluckebier haben ein gemeinsames Sondervotum erstattet.
2. Argumentation des BVerfG
Der 1. Senat konzentriert sich auf zwei zentrale Argumente:
Das Verbot religiöser Bekundungen durch Lehrkräfte in der
Schule sei unverhältnismäßig, wenn es bereits auf eine abs-
trakte Gefahrenlage bezogen werde. Zweitens sei eine Bes-
serstellung bestimmter religiöser Äußerungen gleichheits-
rechtlich verboten.
Zum ersten Punkt führt das BVerfG aus, dass ein „Verbot
religiöser Bekundungen durch das äußere Erscheinungsbild,
das bereits die abstrakte Gefahr einer Beeinträchtigung des
Schulfriedens oder der staatlichen Neutralität ausreichen
lässt, […] im Blick auf die Glaubens- und Bekenntnisfreiheit
der Pädagogen jedenfalls unangemessen und damit unver-
hältnismäßig [ist], wenn die Bekundung nachvollziehbar auf
ein als verpflichtend empfundenes religiöses Gebot zurück-
führbar ist.“6 Dabei geht der Senat – wie inzwischen weitge-
hend anerkannt – davon aus, dass die Grundrechte der Lehr-
kräfte auch während des Dienstes gelten. Es läge ein erhebli-
cher Eingriff in das Grundrecht auf Glaubens- und Bekennt-
nisfreiheit vor, da das Bedeckungsgebot in der Öffentlichkeit
für die Beschwerdeführerinnen nachvollziehbar als religiös
verpflichtend aufgefasst werde. Eine Rechtfertigung käme
angesichts der zunächst schrankenlosen Gewährleistung der
Religionsfreiheit nur bei verfassungsimmanenten Schranken
in Betracht.7 Der Schulgesetzgeber verfolge insoweit legitime
Ziele, u.a. den grundrechtlichen Schutz vor religiöser Indokt-
rination und den Schutz des Schulfriedens als Voraussetzung
des staatlichen Erziehungsauftrags.8 Doch könne ein solcher
Eingriff erst bei einer engeren Auslegung der Verbotsnorm
gerechtfertigt werden. Denn die entgegenstehenden Rechts-
güter seien durch das Verhalten selbst typischerweise gerade
(noch) nicht gefährdet; insbesondere gebe es keinen An-
spruch auf einen religionsfreien öffentlichen Raum.9 Erfor-
derlich sei eine hinreichend konkrete Gefahr für den Schul-
frieden. Eine solche Gefahr könne vorliegen, wenn Dritte
„sehr kontroverse Positionen mit Nachdruck“ in den Schulen
6
BVerfG, Beschl. v. 27.1.2015 – 1 BvR 471/10, 1 BvR
1181/10, Rn. 80.
7
BVerfG, Beschl. v. 27.1.2015 – 1 BvR 471/10, 1 BvR
1181/10, Rn. 83 ff.
8
BVerfG, Beschl. v. 27.1.2015 – 1 BvR 471/10, 1 BvR
1181/10, Rn. 97 ff.
9
BVerfG, Beschl. v. 27.1.2015 – 1 BvR 471/10, 1 BvR
1181/10, Rn. 100 ff.
BVerfG, Beschl. v. 27.1.2015 – 1 BvR 471/10, 1 BvR 1181/10 Wißmann
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hineintrügen; ggfs. könne eine solche Lage dann „über eine druckskraft hätten; insofern hätte die Trägerin einer Basken-
gewisse Zeit auch allgemeiner zu unterbinden“ sein. Freilich mütze auch nach Auffassung des Sondervotums keinen ar-
sei auch dann eine anderweitige Verwendungsmöglichkeit beitsrechtlichen Maßregelungen ausgesetzt werden dürfen.
der betroffenen Lehrkräfte in Betracht zu ziehen.10 Die verfassungskonforme Auslegung des § 57 Abs. 4 S. 3
Zum zweiten wendet sich der Senat dann der Privilegie- (Schutz der Darstellung „abendländischer“ Traditionen), die
rungsvorschrift des § 57 Abs. 4 S. 3 zu. Das Argument, diese die Fachgerichte vorgenommen hätten, sei zu Unrecht ver-
Norm überhaupt zu prüfen, lautet: „Die Prüfung der Norm ist worfen worden.
auch auf Satz 2 und Satz 3 des § 57 Abs. 4 SchulG NW zu
erstrecken, obgleich sich die Arbeitsgerichte ausdrücklich nur III. Bewertung und Ausblick
auf das Bekundungsverbot des Satzes 1 gestützt haben. Der 1. Religionsverfassungsrechtliche Verortung
Regelung liegt ein einheitliches Konzept zugrunde. […] Der
Die positive Grundhaltung gegenüber der Religion ist verfas-
von den Beschwerdeführerinnen beanstandete Satz 3 knüpft
sungsrechtlich ein wesentliches Rechtfertigungselement der
gleichfalls an Satz 1 an und ist in die Prüfung einzubeziehen,
allgemeinen öffentlichen Pflicht-Schule. Denn Religion ist
weil seine Privilegierung christlicher und jüdischer Religio-
ein wesentlicher (möglicher) Faktor persönlicher Identität,
nen den Beschwerdeführerinnen bei der Anwendung des
der geachtet werden muss, will staatliche Erziehung legitim
Satzes 1 gleichheitswidrig nicht zugute kommt.“11
gestaltet sein. Das gilt im religionsneutralen Staat prinzipiell
Dazu ist anzumerken, dass diese letztgenannte Vorschrift
für alle Religionen im gleichen Sinn. Daraus sind Folgerun-
in der Tat der politische Kern des Streits nach „Kopftuch I“
gen für die Rechtsstellung der Lehrkräfte zu ziehen: Das vom
war: Die vielfach gewünschte Zurückdrängung des Kopf-
Bundesverfassungsgericht vorgegebene Gesamtziel der „Ent-
tuchs sollte mit einer Absicherung insbesondere christlicher
faltung der Persönlichkeit“ der Schülerinnen und Schüler
Symbole verknüpft werden. Mehrere Gerichte hatten darauf-
verlangt einen „im Angesicht der Kinder“ gestalteten Unter-
hin eine verfassungskonforme Auslegung der entsprechenden
richt, der sich nicht als Vollzug abstrakter Vorgaben rekon-
neuen Vorschriften vorgenommen.12 Das entsprechende Ar-
struieren lässt, sondern stets gerade auch vom konkreten
gument des BAG im vorliegenden Rechtsstreit zielte auf den
Geschehen vor Ort seine Legitimation empfängt. Aus diesem
Unterschied zwischen der (verbotenen) „Bekundung“ des
Grund ist die Rolle und Rechtsstellung der einzelnen Lehr-
Glaubens und der (für christlich-jüdische Bildungs- und Kul-
kräfte vergleichsweise stark – ohne ihre Gestaltungskraft und
turwerte oder Traditionen erlaubten) „Darstellung“. Das
ihre Persönlichkeit kann (Pflicht-)Schule auch in verfas-
BVerfG weist jedoch darauf hin, dass es im Gesetzgebungs-
sungsrechtlicher Sicht nicht gelingen.
verfahren und allerorten ausdrücklich darum gegangen sei,
Die Einsicht in diese Zusammenhänge hat der Rechtspre-
christlich oder jüdisch begründete Kleidungsvorschriften
chung des BVerfG seit jeher zugrundgelegen. Daher ist zu
(„Nonnenhabit und Kippa“) zu schützen, also gerade doch ein
betonen, dass die in der Einleitung genannten Entscheidun-
religiöses Privileg zu errichten. Daher sei eine geltungserhal-
gen eine gemeinsame Linie bilden und trotz unterschiedlicher
tende Auslegung der klar gleichheitswidrigen Norm nicht
Akzente nicht etwa im Widerspruch zueinander stehen: Im-
möglich.13
mer geht es darum, gleichzeitig einen Raum für Religion in
Die Entscheidung prüft im letzten Abschnitt noch weitere
der öffentlichen Schule zu ermöglichen und dabei zugleich
rechtliche Implikationen, insbesondere in Bezug auf die
den Schutz vor staatlicher Überwältigung zu sichern. Um
EMRK, ohne insoweit das Ergebnis zu verändern.14
diesen doppelten Grundsatz durchzusetzen, kann religiöse
Das anschließende Sondervotum wirft der Mehrheitsent-
Überzeugung nicht staatlich verordnet werden (kein Kruzifix
scheidung vor, diejenigen Verfassungsrechtsgüter zu gering
an der Wand), sehr wohl aber auch durch Lehrkräfte in die
veranschlagt zu haben, die der religiösen Freiheit der Lehr-
Schule eingebracht werden (durch Kopftuch wie Nonnenha-
kräfte entgegenstehen. Insbesondere sei auch der Gestal-
bit wie Kippa), weil ihnen zugleich zugetraut und abverlangt
tungsspielraum des Landesgesetzgebers bei der Ausgestal-
wird, dass sie ihre Überzeugung nicht missionarisch verfol-
tung der multipolaren Grundrechtsverhältnisse missachtet
gen, sondern stets ihr Gegenüber in seiner Identität achten
worden, der sich für die gefundene Regelung (Abwehr einer
und einbeziehen. Deswegen setzt auch die im Sondervotum
abstrakten Gefahr) auf „Kopftuch I“ habe berufen können.
starkgemachte Frage nach der Bedrängung von Schü-
Richtigerweise sei statt des von der Mehrheit gewählten An-
ler(innen) und Dritten durch glaubensstarke Lehrkräfte auf
satzes (konkrete Gefahr) zu unterscheiden, ob die in Rede
der falschen Ebene an: Selbstverständlich wäre eine missio-
stehenden religiösen Bekundungen starke religiöse Aus-
nierende, den Gegenüber bedrängende Haltung unzulässig –
aber darauf kann durch das äußerliche Zeichen des Kopftuchs
10
BVerfG, Beschl. v. 27.1.2015 – 1 BvR 471/10, 1 BvR nach zutreffender Auffassung der Senatsmehrheit gerade
1181/10, Rn. 113 ff. noch nicht geschlossen werden. Und ist dann nicht in der Tat
11
BVerfG, Beschl. v. 27.1.2015 – 1 BvR 471/10, 1 BvR erst einmal naheliegend, dass kopftuchtragende Lehrerinnen
1181/10, Rn. 79. mit Migrationshintergrund, die Studium und Referendariat in
12
Vor allem BVerwGE 121, 140 (147 ff.). Deutschland mit Erfolg abgeschlossen haben, gerade nicht
13
BVerfG, Beschl. v. 27.1.2015 – 1 BvR 471/10, 1 BvR für Abschottung und die Zurückstufung der Frau stehen,
1181/10, Rn. 123 ff. sondern für das Gegenteil, für den eigenen Weg, zu dem sie
14
BVerfG, Beschl. v. 27.1.2015 – 1 BvR 471/10, 1 BvR auch ihre Schülerinnen und Schüler bestärken können?
1181/10, Rn. 139 ff.
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BVerfG, Beschl. v. 27.1.2015 – 1 BvR 471/10, 1 BvR 1181/10
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Für die Herausforderungen der pluralen Gesellschaft kann
die Entscheidung daher nur begrüßt werden. Dabei ist es
keine Frage: Wenn hier für den besonderen Ort Schule ein
verpflichtendes Toleranzgebot vorgegeben wird, sind damit
neue Anstrengungen verbunden. Aber was wäre schulpoli-
tisch die Alternative? Wer die Religion aus der Schule aus-
sperrt, treibt Außenseiter ebenso wie Eliten letztlich in ein
abgesondertes, klientelbezogenes Schulwesen.
2. Verfassungsprozessuale und schulpraktische Aspekte
Gegen die Entscheidung sind verschiedene Bedenken erho-
ben worden. Vier Aspekte können unterschieden werden:
Nicht weiter verfolgt werden muss aus verfassungsrechtlicher
Sicht der erste Einwand, die Entscheidung sei eine Schwä-
chung der kulturellen Grundlagen unseres Gemeinwesens,
weil die hervorgehobene Rolle des Christentums gefährdet
werde. Das Grundgesetz verhält sich zur Religion positiv,
aber gegenüber den Religionen neutral.
Mit dem Verhältnis der Religionen hängt zweitens auch
zusammen, ob und wie die Sondervorschrift nach § 57 Abs. 4
S. 3 SchulG hier einzubeziehen war. Richtig ist, dass die
Entscheidung des BVerfG auch ohne Normverwerfung
gleichlautend hätte getroffen werden können. Der Senat be-
dient sich eines Kunstgriffs, indem er feststellt, die Be-
schwerdeführerinnen hätten sich gleichheitswidrig nicht auf
diese Norm berufen dürfen. In der Sache wird man dieser
etwas bemühten Konstruktion zustimmen können: Gerade in
der Unterscheidung der Religionen liegt die Pointe der nun
verworfenen Regelung. Hätte sich nicht ein Weg formulieren
lassen, christlich-jüdische Religionsübungen zu schützen,
wären die Antikopftuchgesetze in der Mehrzahl der betref-
fenden Länder kaum ergangen (so in Baden-Württemberg,
Bayern, Hessen, Nordrhein-Westfalen und dem Saarland; auf
die Unterscheidung verzichten allerdings bei ihrer Regelung
Berlin, Bremen und Niedersachsen; keine Regelung wurde in
Brandenburg, Hamburg, Rheinland-Pfalz, Sachsen, Sachsen-
Anhalt, Schleswig-Holstein, Thüringen und Mecklenburg-
Vorpommern getroffen). Es liegt nun aber nahe, genau in
dieser Unterscheidung eine kaum verhüllte Doppelbödigkeit
auszumachen: Nach „außen“ Darstellung von Kultur, nach
„innen“ aber (natürlich!) doch „Bekundung“ des christlichen
Glaubens. Dieses Konzept will an die gelungene dialektische
Ausrichtung der christlichen Gemeinschaftsschule als Schule
für alle Staatsbürger anknüpfen.15 Ihm unterläuft aber ein
Kategorienfehler: Dort ging es um die Institution Schule, die
mit christlichen Inhalten so umgehen muss, dass sie auch für
Nichtgläubige als Kulturwerte unterrichtet werden können
(und dabei für Christen im gleichen Moment durchaus auch
weiter Glaubenswahrheit zur Grundlage haben kann) – hier
hingegen darum, persönliche Grundrechtsausübung in kultu-
relle Übung umzudeuten. Das kann aber genauso wenig ge-
lingen wie bei eindeutig religiösen Symbolen,16 und schon
gar nicht überzeugt ein solches Vorgehen, wenn es nur be-
stimmten Religionen angeboten wird. Angesichts der deshalb
bestehenden engen Verbindung der Regelungselemente er-
15
BVerfGE 41, 29.
16
BVerfGE 93, 1.
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Wißmann
scheint es insgesamt zulässig, die gesamte Regelung zu prü-
fen – zumal die Ausnahmeregelung des S. 3 angesichts der
verfassungskonformen Interpretation der Grundregel in S. 1 f.
zukünftig leergelaufen wäre.
Schwerer wiegt drittens der Einwand, die Entscheidung
missachte den Gestaltungsspielraum des Landesgesetzgebers,
der sich in den vorgespurten Pfaden von „Kopftuch-I“ be-
wegt habe. Denn hier ist die Frage der institutionellen Selbst-
ermächtigung des Senats gleich in doppelter Weise aufgewor-
fen. Überschreitet der Senat das Mandat des Verfassungsge-
richts? Hätte er wenigstens das Plenum des BVerfG anrufen
müssen, weil er von einer Vorentscheidung abweicht (§ 16
BVerfGG)?
Insofern wird zu unterscheiden sein: Das fortgesetzte
Wechselspiel zwischen Gesetzgebung und Verfassungsrecht-
sprechung ist ein markantes Kennzeichen unserer Rechtsord-
nung. Tatsächlich ist Parlamentsgesetzgebung inzwischen oft
Rechtsprechungsfolgengesetzgebung und nicht freie Dezisi-
on. Je nach Sujet bittet die politische Praxis geradezu um
Maßgaben, wie denn Regelungen verfassungsfest getroffen
werden können. Positiv gewendet können solche Hinweise
als Teil eines fortgesetzten Kommunikationszusammenhangs
zwischen den Staatsfunktionen bezeichnet werden. Und nicht
immer widerstehen Verfassungsgerichte den damit verbunde-
nen Versuchungen in hinreichendem Maß. Richtigerweise
wird aber eine verfassungsgerichtliche Kontrolle sich nicht
darauf festlegen lassen, ob der Gesetzgeber die Hinweise zu-
treffend aufgenommen und umgesetzt hat: Denn mit der (ja
tatsächlich stets eigenständig ausgestalteten) Rechtsetzung
hat eine gesetzliche Regelung einen prinzipiellen Eigenwert,
der auf der anderen Seite auch wieder zu einer umfänglichen
Kontrolle berechtigt. Zusammengefasst: Der Ärger der Lan-
despolitik, die sich mit ihrer Regelung auf der sicheren Seite
wähnte, ist nachvollziehbar, eine Grenzüberschreitung durch
das BVerfG liegt insoweit aber nicht vor. Ganz im Gegenteil:
Die Überlegung in manchen Gesetzgebungsstuben, Karlsruhe
werde „nicht nochmal nachlegen“, geht nicht sicher auf – und
das ist auch gut so.
Intrikat ist nun aber die Frage, ob der 1. Senat nicht zu-
mindest das Plenum des BVerfG hätte anrufen müssen, weil
er „in einer Rechtsfrage von der in einer Entscheidung des
anderen Senats enthaltenen Rechtsauffassung“ abweicht
(§ 16 Abs. 1 BVerfGG). Das ist insbesondere in Bezug auf
die neu formulierten Anforderungen an die Gefahrenlage
angeführt worden, die von einer Regelung erfasst sein könn-
te. Hatte nicht „Kopftuch I“ gerade (nur) für abstrakte Gefah-
ren eine gesetzliche Regelung verlangt – und eben auch
schon verbindlich für möglich gehalten? Auch das Sondervo-
tum (u.a. der aus dem 2. Senat nach § 19 Abs. 4 BVerfGG
zugelosten Richterin Hermanns) deutet diese Richtung an,
wenn es von „Hinweisen und Maßgaben“ des anderen Senats
spricht. Letztlich überzeugt jedoch auch dieser Einwand
nicht, wie sich aus der näheren Ansicht der Vorentscheidung
ergibt. Die Formel der damaligen Entscheidung lautete:
„Dem zuständigen Landesgesetzgeber steht es jedoch frei, die
bislang fehlende gesetzliche Grundlage zu schaffen, etwa
indem er im Rahmen der verfassungsrechtlichen Vorgaben
das zulässige Maß religiöser Bezüge in der Schule neu be-
BVerfG, Beschl. v. 27.1.2015 – 1 BvR 471/10, 1 BvR 1181/10 Wißmann
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stimmt. Dabei hat er der Glaubensfreiheit der Lehrer wie nicht als eigentliche Zielrichtung der Entscheidung missver-
auch der betroffenen Schüler, dem Erziehungsrecht der Eltern standen werden. Daher ist nun (möglichst durch gesetzliche
sowie der Pflicht des Staates zu weltanschaulich-religiöser Klarstellungen) erst einmal dafür Sorge zu tragen, dass als
Neutralität in angemessener Weise Rechnung zu tragen.“ Normalfall religiöse Bekundungen von Lehrkräften in den
Und dann weiter: „Der mit zunehmender religiöser Pluralität Schulen ohne Störungen ermöglicht werden – und den Lehr-
verbundene gesellschaftliche Wandel kann Anlass zu einer kräften zugleich verdeutlich wird, dass dies kein Sieg des
Neubestimmung des zulässigen Ausmaßes religiöser Bezüge religiösen Fundamentalismus, sondern das selbstbewusste
in der Schule sein. Aus einer hierauf zielenden Regelung in Signal einer freiheitlich-toleranten Rechtsordnung ist, für die
den Schulgesetzen können sich dann für Lehrkräfte Konkreti- sie einzustehen haben, nicht zuletzt zugunsten derer, die
sierungen ihrer allgemeinen beamtenrechtlichen Pflichten anders oder Anderes glauben.
auch in Bezug auf ihr äußeres Auftreten ergeben, soweit Prof. Dr. Hinnerk Wißmann, Münster
dieses ihre Verbundenheit mit bestimmten Glaubensüberzeu-
gungen oder Weltanschauungen deutlich werden lässt. Inso-
weit sind unter Beachtung der verfassungsrechtlichen Vorga-
ben auch gesetzliche Einschränkungen der Glaubensfreiheit
denkbar.“ Danach hatte die damalige Entscheidung sowohl
die bewusste Stärkung religionsbezogener Toleranz als auch
die striktere, distanziertere Behandlung der Religion als
grundsätzliche Handlungsmöglichkeiten benannt, die sich
freilich jeweils an den vorgenannten Maßstab zu halten hät-
ten.17 Angesichts dieser ganz offen gehaltenen Perspektiven
der damaligen Entscheidung bestand allerdings jetzt für eine
förmliche Entscheidung des Plenums kein Anlass und letzt-
lich gar kein Raum: Denn über den jetzigen Streitgegenstand
hatte der 2. Senat nicht entschieden, ja gar nicht entscheiden
können. Eine Gesamtsaldierung der verfassungsrechtlichen
Belastungen, die durch eine spätere Regelung eingetreten
sind, war in „Kopftuch I“ nicht vorweggenommen worden.
Vielmehr war für die Gestaltungsentscheidung des Gesetzge-
bers ausdrücklich vorbehalten, dass die verfassungsrechtli-
chen Maßgaben in diesem heiklen Feld zu beachten seien. Es
wäre freilich zu wünschen gewesen, dass der 1. Senat das
Verhältnis der Entscheidungen klarer herausgearbeitet hätte.
Dabei wäre sogar die Chance gegeben gewesen, das komple-
xe Verhältnis des „Doppelgerichts“ fortzuentwickeln und
Maßstäbe für eine Auseinandersetzung mit älterer Judikatur
zu benennen.
Ein letzter Einwand betrifft die Frage, wie die Praxis die
neuen Vorgaben umsetzen soll. Teilweise entstand in den
ersten Reaktionen der Eindruck, dass nun Handreichungen
nachgefragt würden, wie denn der nötige Unfrieden in der
Schule zu organisieren sei, damit das Kopftuchverbot doch
aufrechterhalten werden könne. Dem sind Wortlaut und Telos
der Entscheidung entgegenzuhalten: Das BVerfG verpflichtet
alle Beteiligten auf Toleranz; das Kopftuch selbst ist gerade
noch keine Gefahr. Freilich sind religiöse Bekundungen
durchaus danach zu bewerten, wie massiv sie auftreten und in
welcher konkreten Umgebung sie sich auswirken. Die osten-
tative, geradezu uniformierte Bekleidung bleibt verboten
ebenso wie die missionarische Haltung. Dies vorausgesetzt
gilt, dass dort, wo doch Gefahr entsteht, zunächst den Störern
entgegenzutreten ist, durch Erziehungs- und Ordnungsmaß-
nahmen, ggfs. durch die Umsetzung von renitenten Schülern
usw.: Das Recht muss dem Unrecht nicht weichen. Wenn das
BVerfG hier kompromisshaft auch abstrakte Regelungen
zulasten der religiösen Lehrkraft für möglich hält, sollte das

17
BVerfGE 108, 282 (309 f.).
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BVerwG, Urt. v. 21.1.2015 – 10 C 11.14
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Entscheidungsanmerkung
Ausschluss aus dem Gemeinderat wegen „Verwirkung
der Unbescholtenheit“
1. Der Grundsatz der Unmittelbarkeit der Wahl gebietet,
dass die Innehabung des Mandats ohne Dazwischentreten
eines dritten Willens auf die Wahlentscheidung des Wäh-
lers zurückzuführen sein muss. Eine Entscheidung Drit-
ter über den Fortbestand des Mandats berührt den
Grundsatz der Unmittelbarkeit der Wahl, wenn sie den
Erfolg des Wählervotums – das Gewähltsein – als solches
in Frage stellt, nicht hingegen, wenn sie den Mandatsver-
lust an wahlfremde Umstände anknüpft.
2. Die Wahrung oder Wiederherstellung der Fähigkeit
des Gemeinderates, seine gesetzlichen Aufgaben wahrzu-
nehmen, kann einen Grund des gemeinen Wohls darstel-
len, der die mit dem Ausschluss eines Ratsmitgliedes ver-
bundene Einschränkung der passiven Wahlrechtsgleich-
heit zu rechtfertigen vermag. Demgegenüber reicht die
Absicht, das Ansehen des Gemeinderates oder das Ver-
trauen der Wähler in dessen Integrität zu schützen, hier-
zu nicht hin.
(Amtliche Leitsätze)
GG Art. 28 Abs. 1 S. 2
VwGO § 113 Abs. 1 S. 4
RhPf-GemO § 31 Abs. 1
BVerwG, Urt. v. 21.01.2015 – 10 C 11.141
I. Einleitung
Die Wahlrechtsgrundsätze gehören zum klassischen Kernbe-
stand des öffentlich-rechtlichen Prüfungsstoffs in Studium
und Referendarexamen.2 In Art. 38 Abs. 1 S. 1 GG für die
Wahlen zum Deutschen Bundestage festgelegt, werden sie
durch Art. 28 Abs. 1 S. 2 GG den Ländern auch für Wahlen
auf Landes-, Kreis- und Gemeindeebene bundesverfassungs-
rechtlich verbindlich vorgeschrieben und haben im Landes-
recht eine entsprechende Regelung erhalten. In der hier anzu-
zeigenden aktuellen Entscheidung des BVerwG zum im An-
schluss an eine strafgerichtliche Verurteilung erfolgten Aus-
schluss eines Ratsmitglieds aus dem Gemeinderat wegen
„Verwirkung der Unbescholtenheit“ erfahren die Wahlrechts-
grundsätze eine besondere Verknüpfung mit klassischen
verwaltungsprozessualen Fragen der Fortsetzungsfeststel-
lungsklage sowie mit einigen kleineren Problemkreisen wie
der Gesetzgebungskompetenz, dem Verbot der Doppelbestra-
fung und dem Bestimmtheitsgebot. Damit bietet sich der Fall
als Vorlage für Prüfungsaufgaben nachdrücklich an und wird
1
Abrufbar unter juris, abgedruckt in KommJur 2015, 134,
vorgesehen für BVerwGE.
2
Einschlägige Übersichten bei Degenhart, Staatsrecht I,
Staatsorganisationsrecht, 30. Aufl. 2014, Rn. 77 ff.; Morlok/
Michael, Staatsorganisationsrecht, 2. Aufl. 2014, Rn. 195 ff.;
Grzeszick, Jura 2014, 1110.
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Kümper
künftig mit einiger Wahrscheinlichkeit – in ggf. modifizierter
Form – in der Studien- und Examenspraxis wiederkehren.
II. Sachverhalt3
§ 31 Abs. 1 der rheinland-pfälzischen Gemeindeordnung
(RhPfGemO) trifft folgende – bundesweit einmalige – Rege-
lung:
„Ein Ratsmitglied, das nach seiner Wahl durch Urteil ei-
nes deutschen Strafgerichts rechtskräftig zu einer Freiheits-
strafe von mindestens drei Monaten verurteilt wird, kann
durch Beschluß des Gemeinderats aus dem Gemeinderat aus-
geschlossen werden, wenn es durch die Straftat die für ein
Ratsmitglied erforderliche Unbescholtenheit verwirkt hat.
Der Gemeinderat kann den Beschluß nur innerhalb eines
Monats, nachdem er von der Verurteilung Kenntnis erhalten
hat, fassen. Der Bürgermeister hat den Gemeinderat zu unter-
richten, sobald er von der Verurteilung Kenntnis erhält.“
Der Kläger wurde bei der Kommunalwahl im Jahre 2009
in den Rat der beklagten Stadt gewählt. Ende 2010 wurde er
wegen in Mittäterschaft begangener gefährlicher Körperver-
letzung zu einer Freiheitsstrafe von sieben Monaten auf Be-
währung verurteilt. Der Kläger hatte im Zuge des Wahlkamp-
fes gemeinsam mit Gleichgesinnten einen politischen Gegner,
welcher Wahlplakate der Partei des Klägers abgerissen hatte,
mit Faustschlägen und Tritten traktiert.
Nach Rechtskraft des strafgerichtlichen Urteils schloss
der Rat der Beklagten den Kläger auf der Grundlage des § 31
Abs. 1 S. 1 RhPfGemO aus dem Stadtrat aus. Er begründete
dies damit, die politische Willensbildung und die Vertretung
der Bevölkerung könne nur durch integre Ratsmitglieder
erfolgen; der Kläger habe durch sein Verhalten das Vertrau-
ensverhältnis zum Wähler nachhaltig gestört und sich seiner
Wahl unwürdig erwiesen.
Der Kläger griff diesen Ratsbeschluss im Wesentlichen
unter Berufung auf die (Bundes- wie Landes-)Verfassungs-
widrigkeit des § 31 RhPfGemO an. Unter anderem würden
die auch für Kommunalwahlen geltenden Wahlrechtsgrund-
sätze der Allgemeinheit, der Gleichheit und der Unmittelbar-
keit der Wahl verletzt. VG und OVG gelangten indes zur
Verfassungskonformität der Vorschrift und erachteten den
Ausschluss des Klägers aus dem Stadtrat für rechtmäßig. Bei
der turnusmäßigen Kommunalwahl im Jahre 2014 wurde der
Kläger nicht mehr in den Stadtrat der Beklagten gewählt.
III. Zentrale Entscheidungsgründe
Mit seiner Revision hatte der Kläger dagegen Erfolg. Das
BVerwG stellte unter Abänderung der klageabweisenden Ur-
teile des VG und des OVG fest, dass der Ausschluss des
Klägers aus dem Gemeinderat rechtswidrig war.
1. Das Fortsetzungsfeststellungsinteresse
Im Rahmen der Zulässigkeitsprüfung war zunächst dem Um-
stand Rechnung zu tragen, dass zwischenzeitlich die Wahlpe-
riode, für welche der Kläger in den Rat der Beklagten ge-
3
Ausführlich BVerwG, Urt. v. 21.1.2015 – 10 C 11.14,
Rn. 1-10 (juris).
BVerwG, Urt. v. 21.1.2015 – 10 C 11.14
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wählt war, abgelaufen war. Somit hatte sich das ursprüngli-
che Begehren des Klägers, den Ratsbeschluss über den Aus-
schluss aufzuheben (§ 42 Abs. 1 Var. 1 VwGO), erledigt, und
es fragte sich, ob das Begehren mit der Fortsetzungsfeststel-
lungsklage (§ 113 Abs. 1 S. 4 VwGO) weiter verfolgt werden
konnte. Zentrale Voraussetzung hierfür ist ein Fortsetzungs-
feststellungsinteresse.4 Ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse
ist anzuerkennen bei drohender Wiederholungsgefahr, im
Falle eines bestehenden Rehabilitationsinteresses oder als
Präjudizinteresse zur Vorbereitung eines Amtshaftungs- oder
Entschädigungsprozesses;5 ferner kommt es in bestimmten
Fällen tiefgreifender Grundrechtsbeeinträchtigungen in Be-
tracht, sofern es sich um typischerweise sich kurzfristig erle-
digende Hoheitsakte handelt, die andernfalls einer gerichtli-
chen Klärung nicht zugeführt werden könnten.6
Hier nahm das BVerwG zu Recht ein Rehabilitierungsin-
teresse an, weil der Beschluss über den Ausschluss aus dem
Stadtrat ein „eigenständiges Unwerturteil“ enthält und eine
erfolgreiche Klage den Ansehensverlust des Klägers in der
Öffentlichkeit wieder ausgleichen kann.7 Dagegen bestand
keine Wiederholungsgefahr, weil ein erneuter Ausschluss des
Klägers aus dem Gemeinderat im Anschluss an eine künftige
Kommunalwahl nicht mehr auf dieselbe strafgerichtliche
Verurteilung gestützt werden dürfte wie der streitgegenständ-
liche. Auch ein Fall der typischerweise kurzfristigen Erledi-
gung lag nicht vor, zumal bereits zwei Instanzen – noch vor
Erledigung – über die Rechtmäßigkeit des Ratsbeschlusses
entscheiden konnten. Und schließlich war ein Präjudizinte-
resse ebenfalls zu verneinen, weil Schadensersatzansprüche
des Klägers bereits mangels Schadens von vornherein nicht
in Frage kamen. Insofern ging der Verweis des Klägers auf
die ihm entgangenen Sitzungsgelder fehl, denn die einschlä-
gigen Vorschriften der Gemeindeordnungen über die Ent-
schädigung der Gemeinderäte bzw. der ehrenamtlich Tätigen
sollen allein einen sitzungsbedingten Nachteil ausgleichen,
den der Kläger nach seinem Ausschluss aus dem Rat ja über-
haupt nicht mehr erleiden konnte.8
2. Das Verhältnis zum Strafrecht (Gesetzgebungskompetenz,
Verbot der Doppelbestrafung)
Im Rahmen der Begründetheitsprüfung stand die Verfas-
sungsmäßigkeit der Ermächtigungsgrundlage für den Aus-
schluss aus dem Gemeinderat – § 31 RhPfGemO – ganz im
Mittelpunkt. Hier hatte das BVerwG zunächst mit Blick auf
die Gesetzgebungskompetenz des Landes das Verhältnis des
4 11
Umfassend zur Fortsetzungsfeststellungsklage Hufen, Ver-
waltungsprozessrecht, 8. Aufl. 2011, § 18 Rn. 36 ff., § 29
Rn. 13 ff.; Würtenberger, Verwaltungsprozessrecht, 3. Aufl.
2011, Rn. 640 ff.; Wolff, in: Wolff/Decker, Studienkommen-
tar VwGO/VwVfG, 3. Aufl. 2012, § 113 VwGO Rn. 87 ff.
5 12
Vgl. zum Fortsetzungsfeststellungsinteresse nur die Über-
sichten bei Hufen (Fn. 4), § 18 Rn. 47 ff.; Würtenberger
(Fn. 4), Rn. 652 ff.; Wolff (Fn. 4), § 113 VwGO Rn. 108 ff.
6
Hierzu aus der jüngeren Rechtsprechung vor allem
BVerwGE 146, 303 Rn. 29.
7
BVerwG, Urt. v. 21.1.2015 – 10 C 11.14, Rn. 14 (juris).
8
BVerwG, Urt. v. 21.1.2015 – 10 C 11.14, Rn. 13 (juris).
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Kümper
§ 31 Abs. 1 S. 1 RhPfGemO zum Strafrecht zu klären, na-
mentlich zu § 45 StGB, der als strafrechtliche Nebenfolge
den Verlust der Wählbarkeit vorsieht und somit ebenfalls den
Mandatsverlust bewirkt, allerdings eine Verurteilung wegen
Verbrechens (§ 12 Abs. 1 StGB) und zu einer Freiheitsstrafe
von mindestens einem Jahr voraussetzt.
Der Bund hat durch Erlass des StGB und verschiedener
strafrechtlicher Nebengesetze seine konkurrierende Gesetz-
gebungsbefugnis für das Strafrecht aus Art. 74 Abs. 1 Nr. 1
GG abschließend wahrgenommen,9 so dass den Ländern in
diesem Bereich ein gesetzgeberisches Tätigwerden versperrt
ist, vgl. Art. 72 Abs. 1 GG. § 31 Abs. 1 S. 1 RhPfGemO ent-
hält jedoch, wie das BVerwG – ebenso wie zuvor bereits VG
und OVG – mit Recht ausführt, kein Strafrecht im Sinne des
Art. 74 Abs. 1 Nr. 1 GG:10 Strafnormen pönalisieren straf-
würdiges Unrecht, knüpfen somit an den Unrechts- und
Schuldgehalt einer Tat an.11 So schließt § 45 StGB die allge-
meine Wählbarkeit des Täters aufgrund des Unrechtsgehalts
der abgeurteilten Tat für bestimmte Zeit aus. Demgegenüber
rechtfertigt sich der Ausschluss auf der Grundlage von § 31
Abs. 1 S. 1 RhPfGemO nicht aus dem Unrechts- und Schuld-
gehalt der Anlasstat, sondern aus den negativen Folgen der
Verurteilung für die künftige Verwaltungstätigkeit des Ge-
meinderates. § 31 Abs. 1 S. 1 RhPfGemO verfolgt daher
keinen Strafzweck; Bezugspunkt, so das BVerwG prägnant,
ist „nicht der Täter, sondern der Gemeinderat selbst“. Ent-
sprechend hatten auch VG und OVG bereits den kommunal-
rechtlichen Charakter der Vorschrift betont.
Lässt sich § 31 Abs. 1 S. 1 RhPfGemO nicht als Straf-
norm einordnen, so muss auch ein Verstoß gegen das Verbot
der Doppelbestrafung (ne bis in idem) gem. Art. 103 Abs. 3
GG ausscheiden, weil der Kläger über die strafgerichtliche
Verurteilung hinaus durch den Ausschluss aus dem Gemein-
derat nicht ein weiteres Mal bestraft wird.12 Der Begriff der
Strafe bezieht sich in Art. 103 Abs. 3 GG ebenfalls allein auf
Sanktionen nach dem Kriminalstrafrecht und vergleichbare,
an den Unrechts- und Schuldgehalt der begangenen Tat an-
knüpfende Maßnahmen.13
9
Vgl. etwa Kunig, in: von Münch/Kunig, GG, Bd. II, 6. Aufl.
2012, Art. 74 Rn. 14; für den Bereich des Nebenstrafrechts
offener Oeter, in: von Mangoldt/Klein/Starck, GG, Bd. II,
6. Aufl. 2010, Art. 74 Rn. 20.
10
BVerwG, Urt. v. 21.1.2015 – 10 C 11.14, Rn. 16 (juris).
Vgl. etwa BVerfGE 22, 49 (79 ff., Verhängung von Krimi-
nalstrafen durch die Finanzämter); 109, 190 (211 ff., Straftä-
terunterbringungsgesetze der Länder); Oeter (Fn. 9), Art. 74
Rn. 14; Degenhart, in: Sachs, GG, 7. Aufl. 2014, Art. 74
Rn. 10.
BVerwG, Urt. v. 21.1.2015 – 10 C 11.14, Rn. 18 (juris);
ebenso bereits zuvor VG Trier, Urt. v. 8.5.2012 – 1 K
1302/11.TR, Rn. 33 (juris); OVG RhPf, Urt. v. 15.3.2013 –
10 A 10573/12, Rn. 37 (juris).
13
Siehe etwa Windthorst, in: Gröpl/Windthorst/von Coelln,
GG-Studienkommentar, 2013, Art. 103 Rn. 22; Pieroth, in:
Jarass/Pieroth, GG, 13. Aufl. 2014, Art. 103 Rn. 72.
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BVerwG, Urt. v. 21.1.2015 – 10 C 11.14
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Anders als noch die Vorinstanzen, geht das BVerwG
nicht mehr auf die rechtsstaatlich gebotene Bestimmtheit14
des § 31 Abs. 1 S. 1 RhPfGemO ein. VG und OVG hatten
bereits eingehend dargelegt, dass die Formulierung „Verwir-
kung der für einen Gemeinderat erforderlichen Unbeschol-
tenheit“ die für die Gemeinderatstätigkeit erforderliche per-
sönliche Integrität betrifft, welche das Ratsmitglied bei ein-
schlägiger Verurteilung durch eigenes Verhalten verloren hat,
wenn seine Verurteilung erhebliche Auswirkungen auf das
Vertrauen der Wähler in die Arbeit des Gemeinderats hat. Da
mithin § 31 Abs. 1 S. 1 RhPfGemO der Auslegung zugäng-
lich sei,15 hatten sie einen Verstoß gegen das rechtsstaatliche
Bestimmtheitsgebot verneint.16
3. Die Wahlrechtsgrundsätze (Art. 28 Abs. 1 S. 2 GG)
Den Kern des Urteils bildet die Prüfung der Vereinbarkeit
von § 31 Abs. 1 S. 1 RhPfGemO mit den durch Art. 28
Abs. 1 S. 2 GG auch für Gemeinderatswahlen bundesverfas-
sungsrechtlich vorgeschriebenen Wahlrechtsgrundsätzen ei-
ner allgemeinen, unmittelbaren, freien, gleichen und gehei-
men Wahl.17
a) Freiheit der Wahl
Der Grundsatz der Freiheit der Wahl schützt die Ausübung
des – aktiven wie passiven – Wahlrechts ohne Zwang und
sonstige Beeinflussung von außen.18 Dem Kläger wird indes
durch den Ausschluss aus dem Gemeinderat nicht die „Frei-
heit sich als Kandidat aufstellen und wählen zu lassen“ ge-
nommen.19 Auch der Grundsatz der Allgemeinheit der Wahl
ist, wie das BVerwG zutreffend feststellt, nicht betroffen.20
Dieser Grundsatz besagt, dass das aktive und passive Wahl-
recht grundsätzlich allen Bürgern zusteht; er soll verhindern,
14
Zum rechtsstaatlichen Bestimmtheitsgebot im Überblick
Degenhart (Fn. 2), Rn. 374 ff.; eingehend Schulze-Fielitz, in:
Dreier, GG, Bd. II, 2. Aufl. 2006, Art. 20 (Rechtsstaat)
Rn. 129 ff.
15
Dazu, dass die Auslegungsfähigkeit einer Vorschrift den
Anforderungen des Bestimmtheitsgebots genügt, nur Degen-
hart (Fn. 2), Rn. 374 f.; Schulze-Fielitz (Fn. 14), Art. 20
(Rechtsstaat) Rn. 133.
16
Eingehend VG Trier, Urt. v. 8.5.2012 – 1 K 1302/11.TR,
Rn. 62 ff. (juris); OVG RhPf, Urt. v. 15.3.2013 – 10 A
10573/12, Rn. 39 (juris); vgl. ferner Barrot, LKRZ 2012, 320
(323).
17
Der Grundsatz der Geheimheit der Wahl – der Schutz vor
einer Offenbarung des Wahlverhaltens – ist durch den Aus-
schluss aus dem Gemeinderat ersichtlich nicht berührt und
wird deshalb vom BVerwG nicht angesprochen; klarstellend
noch OVG RhPf, Urt. v. 15.3.2013 – 10 A 10573/12, Rn. 49
(juris).
18
Siehe nur Degenhart (Fn. 2), Rn. 82; Pieroth (Fn. 13),
Art. 38 Rn. 9.
19
BVerwG, Urt. v. 21.1.2015 – 10 C 11.14, Rn. 20 (juris),
das zudem hervorhebt, auch die Freiheit der Mandatsaus-
übung sei nicht betroffen, da es um das „,Ob‘ der Man-
datsausübung überhaupt“ gehe.
20
BVerwG, Urt. v. 21.1.2015 – 10 C 11.14, Rn. 22 (juris).
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dass bestimmte Teile der Bevölkerung vom Wahlrecht ausge-
schlossen werden.21 Die Wählbarkeit, um die es hinsichtlich
der passiven Allgemeinheit der Wahl geht, wird indes durch
den Ausschluss aus dem Gemeinderat für die laufende Wahl-
periode nicht in Frage gestellt, denn der Kläger darf weiterhin
bei Wahlen – auch bei künftigen Gemeinderatswahlen der
Beklagten – kandidieren und sich wählen lassen. Darin liegt
übrigens ein weiterer Unterschied zu § 45 StGB, der den
Verlust der Wählbarkeit mit Blick auf jegliches Mandat oder
Amt für die Dauer von fünf Jahren vorsieht.22
b) Unmittelbarkeit der Wahl
Der Grundsatz der Unmittelbarkeit der Wahl fordert, dass die
Volksvertreter direkt vom Wähler, d.h. ohne Mitwirkung
einer Zwischeninstanz, gewählt werden.23 Ebenso wie das
OVG, geht auch das BVerwG davon aus, dass sich der
Grundsatz der Unmittelbarkeit nicht allein auf die Dauer des
Wahlverfahrens und die Erlangung des Mandats beschränkt,
sondern darüber hinaus auch die Aufhebung des Mandats
nicht von einer anderen Instanz als dem Wähler ausgehen
darf.24 Dementsprechend ist die Unmittelbarkeit der Wahl
z.B. nicht mehr gegeben, wenn Abgeordnete während ihrer
Regierungszugehörigkeit ein sog. ruhendes Mandat beibehal-
ten, das sie beim Ausscheiden aus der Regierung wieder auf-
nehmen und damit das Mandat eines „Nachrückers“ wieder
beenden können.25
Mit Blick auf den Ausschluss aus dem Gemeinderat nach
§ 31 Abs. 1 S. 1 RhPfGemO hält das BVerwG – anders als
das OVG – den Grundsatz der Unmittelbarkeit der Wahl
indes „noch“ nicht für einschlägig:26 Der Grundsatz werde
nicht durch jede Entscheidung Dritter über den Fortbestand
des Mandats berührt, sondern nur dann, wenn die Mandatser-
teilung durch den Wähler – „das Gewähltsein als solches“ –
durch eine Willensentscheidung Dritter in Frage gestellt
werde. Dies folge zum einen aus dem historischen Ursprung
des Unmittelbarkeitsgrundsatzes, der sich gegen die mittelba-
re Wahl durch Wahlmänner richtete. Des Weiteren fordere
bereits der Wortlaut „unmittelbar“ eine „kausale Relation“
zwischen Wählervotum und Mandatsbestand. Dieser Kausal-
zusammenhang sei nicht berührt, wenn eine Entscheidung
Dritter nicht die Wahlentscheidung selbst in Zweifel ziehe,
sondern den Mandatsverlust an „wahlfremde Umstände“ an-
21
Statt vieler Degenhart (Fn. 2), Rn. 77; Pieroth (Fn. 13),
Art. 38 Rn. 5.
22
BVerwG, Urt. v. 21.1.2015 – 10 C 11.14, Rn. 22 (juris).
23
Degenhart (Fn. 2), Rn. 80; Pieroth (Fn. 13), Art. 38
Rn. 83; prägnant BVerfGE 3, 45 (49): der Wähler müsse „das
letzte Wort haben“.
24
BVerwG, Urt. v. 21.1.2015 – 10 C 11.14, Rn. 24 (juris);
zuvor auch OVG RhPf, Urt. v. 15.3.2013 – 10 A 10573/12,
Rn. 48 (juris); anders Barrot, LKRZ 2012, 320 (321).
25
Dazu HessStGH, NJW 1977, 2065; hierzu und zu weiteren
Beeinträchtigungen der Unmittelbarkeit auch Grzeszick, Jura
2014, 1110 (1113); Morlok, in: Dreier, GG, Bd. II, 2. Aufl.
2006, Art. 38 Rn. 76 ff. m.w.N.
26
Zum Folgenden BVerwG, Urt. v. 21.1.2015 – 10 C 11.14,
Rn. 25 ff. (juris).
BVerwG, Urt. v. 21.1.2015 – 10 C 11.14
_____________________________________________________________________________________
knüpfe. So liege es im Falle des § 31 Abs. 1 S. 1 RhPfGemO,
der mit der strafgerichtlichen Verurteilung einen wahlfrem-
den Bezugspunkt aufweise.27
c) Gleichheit der Wahl
Das BVerwG nimmt stattdessen allein eine Beeinträchtigung
der passiven Wahlrechtsgleichheit an.28 Der Grundsatz der
Gleichheit der Wahl besagt, dass alle Wahlberechtigten ihr
Wahlrecht in formal gleicher Weise ausüben können.29 Mit
Blick auf das passive Wahlrecht fordert er die Chancen-
gleichheit aller Bewerber.30 Auch der Grundsatz der Wahl-
rechtsgleichheit bezieht sich nicht allein auf den Wahlakt,
sondern erstreckt sich auf den Fortbestand und die Zusam-
mensetzung des gewählten Organs während der gesamten
Wahlperiode.31 Durch einen Ausschluss aus dem Gemeinde-
rat auf der Grundlage des § 31 Abs. 1 S. 1 RhPfGemO wird
der Ausgeschlossene im Vergleich zu den übrigen Ratsmit-
gliedern, die ihr Mandat weiterhin ausüben können, ungleich
behandelt.32 Es fragt sich daher, ob sich hierfür eine verfas-
sungsrechtliche Rechtfertigung finden lässt.
Die Wahlrechtsgrundsätze können nicht stets „in voller
Reinheit verwirklicht“ werden.33 Daher können auch Ein-
schränkungen der Wahlrechtsgleichheit durch zwingende Ge-
meinwohlgründe gerechtfertigt sein, wenn diese Gründe
ebenfalls verfassungsrechtlichen Rang und ein zumindest
ebenbürtiges Gewicht haben.34 Ein entsprechender Gemein-
wohlgrund liegt in der Verwirklichung der mit der Wahl ver-
folgten Ziele, insbesondere in der Sicherung der Funktionsfä-
higkeit der gewählten Vertretungsorgane.35 An diese Grund-
sätze anknüpfend nimmt das BVerwG an, auch die in dem
Ausschluss aus dem Gemeinderat nach § 31 Abs. 1 S. 1
RhPfGemO liegende Ungleichbehandlung könne aus Grün-
27
Ebenso ordnet das BVerwG den Mandatsverlust nach § 45
StGB ein und verweist ferner auf Fälle des Verlusts der
Wählbarkeit durch Staatsangehörigkeitsverlust oder Wohn-
sitzwechsel: BVerwG, Urt. v. 21.1.2015 – 10 C 11.14, Rn. 27
(juris).
28
BVerwG, Urt. v. 21.1.2015 – 10 C 11.14, Rn. 28 ff. (juris).
29
BVerfGE 121, 266 (295, 297); 124, 1 (18); Pieroth
(Fn. 13), Art. 38 Rn. 6; Grzeszick, Jura 2014, 1110 (1115).
30
Pieroth (Fn. 13), Art. 38 Rn. 6; Magiera, in: Sachs, GG,
7. Aufl. 2014, Art. 38 Rn. 90.
31
BVerwG, Urt. v. 21.1.2015 – 10 C 11.14, Rn. 29 (juris) im
Anschluss an BVerfGE 93, 373 (377).
32
Im Unterschied zum OVG RhPf (Urt. v. 15.3.2013 – 10 A
10573/12, Rn. 46 [juris]) hält es das BVerwG nicht für not-
wendig, dass die Wahl als Persönlichkeitswahl ausgestaltet
ist: BVerwG, Urt. v. 21.1.2015 – 10 C 11.14, Rn. 30 (juris).
33
BVerfGE 3, 19 (24 f.); 59, 119 (124); Pieroth (Fn. 13),
Art. 38 Rn. 21.
34
Siehe etwa BVerfGE 41, 399 (413); 95, 408 (418); 71, 81
(96); Pieroth (Fn. 13), Art. 38 Rn. 18; Grzeszick, Jura 2014,
1110 (1111).
35
Vgl. in diesem Zusammenhang insb. die Rechtsprechung
zu den Sperrklauseln im Wahlrecht: BVerfGE 82, 322 (338);
95, 408 (409); 120, 82 (106 f.); vgl. hierzu auch Degenhart
(Fn. 2), Rn. 87 ff.
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Kümper
den der Funktionsfähigkeit des Rates gerechtfertigt werden.
Denn die Wahl des Gemeinderates verfehlte ihren Zweck der
Bildung des kommunalen Hauptvertretungsorgans, wenn der
Rat seine Aufgaben nicht oder nur eingeschränkt erfüllen
könnte. Eine Rechtfertigung des Eingriffs in die passive
Wahlrechtsgleichheit hänge jedoch davon ab, dass eine Be-
einträchtigung der Funktionsfähigkeit typischerweise vorliegt
oder hinlänglich konkret zu erwarten ist und dass die Un-
gleichbehandlung eine Beseitigung dieser Störung mit hinrei-
chender Sicherheit verspricht.36
Das OVG hatte § 31 Abs. 1 S. 1 RhPfGemO für verfas-
sungskonform erachtet, weil die Vorschrift die Funktionsfä-
higkeit des Gemeinderates wahre. Denn der Rat könne die
Gemeindebevölkerung nur dann seiner Funktion gemäß rep-
räsentieren, wenn er über hinreichendes Ansehen und über
Akzeptanz in der Bevölkerung verfüge. Dies aber sei bei dem
Verbleib eines nicht mehr im Sinne des § 31 Abs. 1 S. 1
RhPfGemO unbescholtenen Ratsmitglieds ggf. nicht mehr
gewährleistet.37
d) Einschränkende verfassungskonforme Auslegung
Das BVerwG dagegen lässt einen Ansehensverlust bzw.
einen Verlust an Repräsentationsfähigkeit nicht genügen. Der
Gesichtspunkt der Repräsentationsfähigkeit des gewählten
Organs ziele in erster Linie auf die Repräsentationsgenauig-
keit und spreche damit gerade gegen eine Veränderung des
Wahlergebnisses.38 Ein Eingriff in die Wahlrechtsgleichheit
lasse sich unter dem Gesichtspunkt der Funktionsfähigkeit
des gewählten Vertretungsorgans nur dann rechtfertigen,
wenn auf die Fähigkeit des Gemeinderates zur Erfüllung
seiner Verwaltungsaufgaben abgestellt werde. Der bloße
Schutz der Integrität und der Akzeptanz des Gemeinderates
in der Bevölkerung, wie sie der historische Gesetzgeber be-
zweckte,39 reichten dagegen nicht aus. Dies führe jedoch
nicht zur Verfassungswidrigkeit des § 31 Abs. 1 S. 1
RhPfGemO. Vielmehr lasse sich die Vorschrift verfassungs-
konform dahingehend einschränkend auslegen, dass sie dem
Schutz der Arbeitsfähigkeit des Rates diene. Ihr Anwen-
dungsbereich beschränkt sich danach auf Fälle, in denen ein
Ratsmitglied wegen einer Straftat verurteilt wurde, die in
sachlichem Zusammenhang mit der Ratsarbeit steht und die
36
BVerwG, Urt. v. 21.1.2015 – 10 C 11.14, Rn. 32 (juris); im
Anschluss an BVerfGE 120, 82 (114, 5%-Sperrklausel bei
der schleswig-holsteinischen Kommunalwahl).
37
OVG RhPf, Urt. v. 15.3.2013 – 10 A 10573/12, Rn. 57 ff.
(juris); vgl. auch zuvor VG Trier, Urt. v. 8.5.2012 – 1 K
1302/11.TR, Rn. 43 ff. (juris); kritisch Barrot, LKRZ 2012,
320 (322 f.).
38
BVerwG, Urt. v. 21.1.2012 – 10 C 11.14, Rn. 33 (juris);
unter Verweis auf die Rechtsprechung des BVerfG zum
Schutz des Mandats des einzelnen Abgeordneten (BVerfGE
80, 188 [219, 222]; 84, 304 [321 f.]).
39
BVerwG, Urt. v. 21.1.2015 – 10 C 11.14, Rn. 37 (juris);
eingehend zum Entstehungshintergrund VG Trier, Urt. v.
8.5.2012 – 1 K 1302/11.TR, Rn. 30 ff. (juris); vgl. auch OVG
RhPf, Urt. v. 15.3.2013 – 10 A 10573/12, Rn. 36 (juris).
307
BVerwG, Urt. v. 21.1.2015 – 10 C 11.14
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die Arbeitsfähigkeit des Rates so nachhaltig stört, dass deren
Sicherstellung den Ausschluss des Ratsmitglieds fordert.40
Die Notwendigkeit eines sachlichen Zusammenhangs der
Straftat mit der Ratsarbeit ergibt sich dem BVerwG zufolge
aus der in § 31 Abs. 1 S. 1 RhPfGemO enthaltenen Wendung
„für ein Ratsmitglied erforderliche Unbescholtenheit“. Dieser
Zusammenhang bestehe nicht allein im Falle einer in der
Ratssitzung oder in sonstiger Ausübung des Mandats began-
genen Straftat, sondern auch bei einer Straftat im Zuge des
Wahlkampfs.41 Eine nachhaltige Störung der Arbeitsfähigkeit
des Rates setze ferner voraus, dass die Straftat Anlass zu der
Sorge gebe, von dem Ratsmitglied gehe auch künftig eine
Gefährdung der Arbeitsfähigkeit des Rates aus. Die sei insbe-
sondere in Fällen denkbar, in denen das Ratsmitglied organi-
sierte Gewalt als Mittel der politischen Auseinandersetzung
eingesetzt habe. Denn ein solches Verhalten stelle die freie
demokratische Willensbildung in Frage.42
Nach diesen Maßstäben hätte im vorliegenden Fall man-
ches dafür gesprochen, dass der vom BVerwG einschränkend
interpretierte Anwendungsbereich des § 31 Abs. 1 S. 1
RhPfGemO eröffnet war. Doch waren hierzu keine für das
BVerwG bindenden Feststellungen getroffen worden (vgl.
§ 137 Abs. 2 VwGO). Vielmehr hatte der Rat der Beklagten –
ausgehend von einem weiteren Schutzzweck und Anwen-
dungsbereich der Vorschrift – den Ausschluss des Klägers
allein auf eine Störung des Vertrauensverhältnisses zur Ge-
meindebevölkerung gestützt und auch nicht geprüft, ob von
dem Kläger künftig eine Gefahr für die Funktionsfähigkeit
des Rates ausgehen werde. Daher musste die Ausschlussent-
scheidung für das BVerwG ermessensfehlerhaft (§ 1 Abs. 1
LVwVfG i.V.m. § 40 VwVfG) sein.43
IV. Bewertung und Ausblick
Das Urteil überzeugt in den meisten Punkten; insbesondere
erscheint es richtig, in der nur sehr vagen Gefahr eines Anse-
hens- oder Akzeptanzverlusts des Gemeinderats keinen hin-
reichenden Rechtfertigungsgrund für eine Einschränkung der
Wahlrechtsgrundsätze zu sehen, zumal der Rat selbst kaum
mit der notwendigen Objektivität über den eigenen Verlust an
Ansehen und Akzeptanz befinden könnte. Ob der Rat selbst
über seine fehlende Arbeitsfähigkeit urteilen kann, darüber
musste das BVerwG nicht entscheiden; doch wäre es nach
der Systematik der Gemeindeordnungen eher Sache der
Kommunalaufsicht44 oder des Bürgermeisters45, über die
40
BVerwG, Urt. v. 21.1.2015 – 10 C 11.14, Rn. 35 ff. (juris).
41
BVerwG, Urt. v. 21.1.2015 – 10 C 11.14, Rn. 38 f. (juris),
allerdings mit Einschränkungen hinsichtlich Taten „ohne
jegliche politische Konnotation“, weil diesen der Bezug zur
Ratsarbeit fehle.
42
BVerwG, Urt. v. 21.1.2015 – 10 C 11.14, Rn. 40 (juris),
auch unter Hinweis auf die kommunalrechtlichen Möglich-
keiten eines Ausschlusses von der Sitzungsteilnahme als Ord-
nungsmaßnahme.
43
BVerwG, Urt. v. 21.1.2015 – 10 C 11.14, Rn. 41 (juris).
44
Beispiele: Beanstandung von Ratsbeschlüssen und Anord-
nungen bei gemeindlichem Unterlassen, ggf. sogar Auflösung
des Gemeinderats.
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ZJS 3/2015
308
Kümper
Funktionsfähigkeit des Verwaltungsorgans Gemeinderat zu
wachen. Eine andere Sichtweise als das BVerwG könnte man
womöglich auf den Unmittelbarkeitsgrundsatz einnehmen:
Hier fragt sich, ob die „Anknüpfung an wahlfremde Umstän-
de“ ein trennscharfes Abgrenzungskriterium darstellt, lässt
sich doch bspw. auch im Falle des sog. ruhenden Mandats der
zum Mandatsverlust führende Umstand – das Ausscheiden
des Abgeordneten aus der Regierung – durchaus ebenfalls als
„wahlfremd“ qualifizieren. Doch auch bei Eingreifen des
Unmittelbarkeitsgrundsatzes dürfte die Rechtfertigung seiner
Einschränkung jedenfalls nicht mit der Gefahr des Ansehens-
und Akzeptanzverlusts zu leisten sein.
Für die Fallbearbeitung ist zunächst zu beachten, dass für
das BVerwG im Revisionsverfahren allein Art. 28 Abs. 1 S. 2
GG Prüfungsmaßstab sein konnte, in einem gewöhnlichen
verwaltungsgerichtlichen Verfahren der ersten Instanz dage-
gen Landesrecht zulässiger Prüfungsmaßstab wäre und des-
halb ggf. die einschlägigen landesverfassungsrechtlichen
Bestimmungen herangezogen werden könnten bzw. müssten.
Sind Aufgabenstellungen rein verfassungsrechtlich ausge-
richtet, so kommen als Verfahren vor dem BVerfG allenfalls
die abstrakte Normenkontrolle gem. Art. 93 Abs. 1 Nr. 2 GG
sowie die Richtervorlage nach Art. 100 Abs. 1 GG in Frage.
Die Verfassungsbeschwerde gem. Art. 93 Abs. 1 Nr. 4a GG
scheidet dagegen aus, weil Art. 28 Abs. 1 S. 2 GG nicht zu
den dort genannten Grundrechten und grundrechtsgleichen
Rechten gehört. Ggf. muss das Verfahrensrecht der Landes-
verfassungsgerichtsbarkeit in den Blick genommen werden,
das indes nicht allerorts eine Individualbeschwerde kennt.
Besonderheiten ergeben sich, wenn der hier besprochene
Fall auf einen Ausschluss von Bundes- oder Landtagsabge-
ordneten durch die betreffenden Volksvertretungen abgewan-
delt wird. In derartigen Fällen ist zu berücksichtigen, dass
neben den Wahlrechtsgrundsätzen auch das Statusrecht der
Abgeordneten berührt sein kann.46 In diesem Zusammenhang
ist auch auf die Diskussion über die Überprüfung von Bun-
destags- und Landtagsabgeordneten auf eine frühere Mitar-
beit in der DDR-Staatssicherheit hinzuweisen,47 wobei ein
durch das Parlament ausgesprochener Mandatsverlust allein
in Thüringen vorgesehen war.48 Verfassungsrechtlich frag-
45
Dies trifft insbesondere auf die vom BVerwG, Urt. v.
21.1.2015 – 10 C 11.14, Rn. 40 (juris), angeführte Ordnungs-
maßnahme zu, ein Ratsmitglied von der Sitzungsteilnahme –
ggf. dauerhaft – auszuschließen.
46
Dagegen ist der Gemeinderat kein Parlament, sondern Teil
der Exekutive; die Ratsmitglieder verfügen demgemäß nicht
über einen dem Abgeordneten vergleichbaren Status, sondern
über ein „kommunalrechtliches Mandat eigener Prägung“;
vgl. hierzu m.w.N. Röhl, in: Schoch (Hrsg.), Besonderes
Verwaltungsrecht, 15. Aufl. 2013, Kap. 1 Rn. 90 f.
47
Vgl. zur Abgeordnetenüberprüfung nach § 44c (§ 44b a.F.)
AbgG BVerfGE 94, 351; 97, 408; 98, 139; 99, 19; Masing,
JZ 1999, 1022.
48
Die einschlägige Vorschrift des § 8 ThürAbgÜpG wurde
vom ThürVerfGH (LKV 2000, 441) für verfassungswidrig
erklärt, freilich entscheidend deshalb, weil eine Regelung auf
der Ebene der Verfassung notwendig sei; kritisch hierzu mit
BVerwG, Urt. v. 21.1.2015 – 10 C 11.14 Kümper
_____________________________________________________________________________________

würdig erscheint eine solche „Selbstreinigung“ des Parla-

ments vor allem unter dem Gesichtspunkt der Gleichheit der
Abgeordneten im Mandat.49 Der Abgeordnetenstatus ist auch
bei der evtl. (verfassungs-)prozessualen Einkleidung zu be-
achten: Einschlägig ist das Organstreitverfahren vor dem
BVerfG resp. Landesverfassungsgericht/Staatsgerichtshof.
Die Verfassungsbeschwerde nach Art. 93 Abs. 1 Nr. 4a
GG steht dagegen (Bundestags-)Abgeordneten für die Wah-
rung ihrer Statusrechte nicht zur Verfügung.50
Dr. Boas Kümper, Münster

Recht Löwer, ThürVBl. 2000, 206 (210 f.); Grube, LKV

2000, 435 (437).
49
Eingehend Masing, JZ 1999, 1022 (1023 f.); zur Gleichheit
im Mandat auch Morlok (Fn. 25), Art. 38 Rn. 128 f., 134,
161 ff.
50
Allgemeine Meinung, siehe etwa BVerfGE 43, 142
(148 f.); Hillgruber/Goos, Verfassungsprozessrecht, 3. Aufl.
2011, Rn. 122 f., die in der umfassenden Bezugnahme des
Art. 93 Abs. 1 Nr.4a auf Art. 38 GG ein „Redaktionsverse-
hen“ erblicken.
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309
OLG Hamm, Beschl. v. 29.4.2014 – 1 RVs 24/14
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Entscheidungsanmerkung
Zu den Voraussetzungen des Gewahrsams und des Ein-
verständnisses nach § 242 StGB
Ob bei Beobachtung des Diebstahls durch den Eigentü-
mer oder durch andere, die zu seinen Gunsten einzu-
schreiten gewillt sind, die Begründung neuen Gewahr-
sams möglich ist, hängt von den Einzelumständen ab.
(Amtlicher Leitsatz)
StGB § 242 Abs. 1
OLG Hamm, Beschl. v. 29.4.2014 – 1 RVs 24/141
I. Sachverhalt
Der Diebstahl ist ein „Evergreen“ in der strafrechtlichen
Prüfungspraxis. Fragen zur Wegnahme und insbesondere zu
den Gewahrsamsverhältnissen gehören zu den „beliebtesten“
innerhalb des Studiums und tauchen auch in der Praxis im-
mer wieder auf, wie die hier vorliegende Konstellation ver-
deutlicht:
A ist bei der Speditionsfirma T-GmbH beschäftigt. Die
Aufgabe der T-GmbH besteht im Wesentlichen darin, Stück-
gut bei der Fima T2 zu laden und dieses Stückgut sodann auf
das Gelände der T-GmbH zu verbringen, dort zwischenzula-
gern und binnen vorgegebener Fristen an die Kunden auszu-
liefern. Bei Anlieferung von Ware wird diese mittels Liefer-
zetteln bestimmten Lieferregionen zugeordnet und in hierfür
vorgesehene Boxen gebracht. Zunächst nicht zuordenbare
Ware kommt bis zu ihrer Zuordnung in eine separate Box.
Anfang März 2012 wendet sich A an L, der als Vorarbei-
ter bei der Firma T2 tätig ist und bereits einige „krumme“
Ladungen im Interesse des A vorgenommen hat. In Abspra-
che mit A lässt L am 6.3.2012 gegen Mittag auf dem Gelände
der Firma T2 Waren ohne Lieferschein im Wert von 4.800
EUR, die dem A „zukommen“ sollen, mit auf den Lkw des A
laden. Weitere für A bestimmte Ware lässt L auf einen ande-
ren Lkw der T-GmbH laden, dessen Fahrer jedoch nicht in
den Plan eingeweiht ist.
Mitarbeitern der Fa. T2, u.a. dem Logistikleiter, sind in-
des Unstimmigkeiten bei der Verladung aufgefallen. Da der
Logistikleiter aber ad hoc keinen hinreichenden Beweis für
eine Straftat hat und nicht Mitarbeiter der Spedition vor aller
Augen eventuell zu Unrecht des Diebstahls bezichtigen will,
beobachtet er den Vorgang und ergreift lediglich Maßnahmen
der Beweissicherung (Aufnahme von Fotos). Später will er
„die Sache“ auf dem Gelände der Spedition überprüfen.
A befördert seine Ladung auf das Gelände der T-GmbH
und lässt dort – auch die für ihn selbst bestimmten Waren –
abladen. Einem dortigen Mitarbeiter sagt er auf dessen Nach-
frage bzgl. der Ware, die nicht mit einem Ladezettel versehen
ist, die Sendung würde am Folgetag geholt, ein Versandmit-
arbeiter wisse Bescheid. Sämtliche für A bestimmte Ware –
auch die von dem gutgläubigen Fahrer abtransportierten Teile
– wird planmäßig in einer gesonderten Box abgelagert. Der
1
Die Entscheidung ist abgedruckt in NStZ-RR 2014, 209.
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ZJS 3/2015
310
Brüning
beabsichtigte Abtransport von dort gelingt A jedoch nicht
mehr, weil die Ware am Nachmittag des Tattages von Mitar-
beitern der Fa. T2 „sichergestellt“ werden kann.
II. Einführung in die Problematik
Nach § 242 Abs. 1 StGB begeht einen Diebstahl, wer eine
fremde bewegliche Sache einem anderen in der Absicht weg-
nimmt, die Sache sich oder einem Dritten rechtswidrig zuzu-
eignen. Daraus ergibt sich folgendes Prüfungsschema:
I. Tatbestand
1. Objektiver Tatbestand
a) fremde bewegliche Sache
b) Wegnahme
aa) ursprünglich fremder Gewahrsam
bb) neuer Gewahrsam
cc) Verschiebung gegen den Willen des
Berechtigten
2. Subjektiver Tatbestand
a) Vorsatz
b) Zueignungsabsicht
aa) dolus directus I bzgl. mindestens vorüber-
gehender Aneignung
bb) dol. event. bzgl. dauernder Enteignung
c) Rechtswidrigkeit der beabsichtigten Zueig-
nung
d) Vorsatz bzgl. c)
II. Rechtswidrigkeit
III. Schuld
1. Der Gewahrsamsbegriff
Das prüfungsrelevanteste Tatbestandsmerkmal des Diebstahls
ist die Wegnahme. Diese kennzeichnet die Grenze zwischen
vollendetem und versuchtem Diebstahl. Das wiederum hat
Auswirkungen für die Abgrenzung zwischen Raub gem.
§ 249 StGB und räuberischem Diebstahl gem. § 252 StGB.
Während der Einsatz eines qualifizierten Nötigungsmittels
vor der Wegnahme den Anwendungsbereich des § 249 StGB
eröffnet, fällt der Einsatz eines qualifizierten Nötigungsmit-
tels nach der Wegnahme in den Tatbestand des § 252 StGB.
Unter Wegnahme versteht man den Bruch fremden und
die Begründung neuen nicht notwendigerweise tätereigenen
Gewahrsams.2 Danach beinhaltet die Wegnahme drei Schrit-
te:3
die Aufhebung des fremden – alten – Gewahrsams,
die Begründung neuen Gewahrsams und
2
Schmitz, in: Joecks/Miebach (Hrsg.), Münchener Kommen-
tar zum Strafgesetzbuch, Bd. 4, 2. Aufl. 2012, § 242 Rn. 48;
Schramm, JuS 2008, 678 (680); Wittig, in: von Heintschel-
Heinegg (Hrsg.), Beck’scher Online-Kommentar, Strafge-
setzbuch, Stand: 8.2.2015, § 242 Rn. 10. Beachte Rotsch,
Strafrechtliche Klausurenlehre, 2013, Rn. 1330.
3
Vgl. dazu Zopfs, ZJS 2009, 506 (507); Rengier, Strafrecht,
Besonderer Teil, Bd. 1, 17. Aufl. 2015, § 2 Rn. 22.
OLG Hamm, Beschl. v. 29.4.2014 – 1 RVs 24/14
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schließlich muss diese Gewahrsamsverschiebung durch
Bruch, d.h. ohne oder gegen den Willen des alten Ge-
wahrsamsinhabers erfolgen.4
Für das „Schicksal“ der Wegnahme ist also der Gewahrsams-
begriff von zentraler Bedeutung. Wichtig ist zunächst, dass
der Gewahrsam vom zivilrechtlichen Besitz zu unterscheiden
ist, auch wenn es faktisch große Schnittmengen im Anwen-
dungsbereich der beiden Begriffe gibt.5 Insbesondere finden
aber die Rechtsfiguren des mittelbaren Besitzes gem. § 868
BGB, des Erbenbesitzes gem. § 857 BGB sowie des Besitz-
dieners gem. § 855 BGB keine Entsprechung im Rahmen des
weniger verrechtlichten strafrechtlichen Gewahrsamsbe-
griffs.6
Gewahrsam ist im Grundsatz das tatsächliche, von einem
Herrschaftswillen getragene Herrschaftsverhältnis einer Per-
son über eine Sache.7 Der Gewahrsam verlangt danach mit
der Herrschaftsmöglichkeit eine objektive Komponente und
mit dem Herrschaftswillen ein subjektives Element.8 Unei-
nigkeit besteht allerdings über die Frage, aus welcher Per-
spektive man die Komponenten betrachtet: faktisch oder
sozial-normativ. Historisch ist von einem faktischen Gewahr-
samsbegriff auszugehen, der eine tatsächliche Herrschaft und
einen natürlichen Herrschaftswillen zugrunde legt, wobei
beides nach der Anschauung des täglichen Lebens interpre-
tiert wird. Dieser faktische Gewahrsamsbegriff stößt aber an
seine Grenzen. So kann die tatsächliche Herrschaftsmöglich-
keit des vom Bauern auf dem Feld zurückgelassenen Pfluges
nur fingiert werden. Gleiches gilt für den natürlichen Willen
eines Schlafenden oder Bewusstlosen. Diese Probleme ver-
suchte Welzel mit dem sog. sozialen Gewahrsamsbegriff zu
4
Zu beachten ist, dass die ganz überwiegende Ansicht das
Merkmal „Bruch“ lediglich auf die Aufhebung des Gewahr-
sams bezieht, nicht aber auf die Neubegründung, vgl. dazu
etwa Schmitz (Fn. 2), § 242 Rn. 82; Rengier (Fn. 3), § 2
Rn. 64. Gleichwohl wird die hier vorgestellte Prüfungsreihen-
folge auch nach ganz überwiegender Ansicht in dieser Form
angewendet, vgl. dazu Rotsch (Fn. 2), Rn. 697. Im Ergebnis
wirkt sich der Unterschied aber nur in den äußerst seltenen
Fällen aus, in denen die Gewahrsamsaufhebung und die Neu-
begründung des Gewahrsams zeitlich auseinanderfallen, vgl.
zu diesem eher akademischen Problem Rotsch, GA 2008, 65
(71 ff.).
5 10
Rönnau, JuS 2009, 1088.
6
Samson, JA 1980, 285 (286); Kindhäuser, in: Kindhäuser/
Neumann/Paeffgen (Hrsg.), Nomos Kommentar, Strafgesetz-
buch, Bd. 3, 4. Aufl. 2013, § 242 Rn. 30; Wessels/Hillen-
kamp, Strafrecht, Besonderer Teil, Bd. 2, 37. Aufl. 2014, § 2
Rn. 93 f.; vgl. auch die Übersicht bei Jüchser, ZJS 2012, 195
(200).
7
Lackner/Kühl, Strafgesetzbuch, Kommentar, 28. Aufl.
2014, § 242 Rn. 8a.
8
„Kurz gefasst verlangt Gewahrsam daher Herrschaftswillen
und Herrschaftsmöglichkeit.“, Jäger, JA 2015, 390 (391).
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Brüning
überwinden.9 Er verzichtete bei der Bestimmung des Ge-
wahrsams auf faktische Kriterien und stellte stattdessen auf
eine soziale Zuordnung der Sache zu einer Person ab. Ist der
Zugriff der Person auf die Sache sozial unauffällig und wird
als selbstverständlich akzeptiert, so liegt nach dieser Ansicht
Gewahrsam vor. Welzel ordnete jeder Person Tabuzonen –
sog. Gewahrsamssphären – zu. Alles, was sich in dieser Ge-
wahrsamssphäre befindet, steht im Gewahrsam der Person,
der diese Tabuzone zugeordnet wird. Kollidieren zwei Sphä-
ren, so geht die engere der weiteren vor, die dann eine sog.
Gewahrsamsenklave bildet.
Zwar hat sich der soziale Gewahrsamsbegriff „begriff-
lich“ nicht durchsetzen können. Gleichwohl haben Recht-
sprechung und Literatur die wesentlichen Gedanken des
sozialen Gewahrsamsbegriffs übernommen und vertreten
heute einen sog. faktisch-sozialen Gewahrsamsbegriff. Ge-
wahrsam ist danach das tatsächliche, von einem Herrschafts-
willen getragene Herrschaftsverhältnis einer Person über eine
Sache, was nach der Verkehrsauffassung, d.h. der sozialen
Anschauung des täglichen Lebens zu beurteilen ist.10 „Für die
Frage des Wechsels der tatsächlichen Sachherrschaft ist ent-
scheidend, dass der Täter die Herrschaft über die Sache derart
erlangt, dass er sie ohne Behinderung durch den alten Ge-
wahrsamsinhaber ausüben und dieser über die Sache nicht
mehr verfügen kann, ohne seinerseits die Verfügungsgewalt
des Täters zu brechen.“11 Der wesentliche Unterschied zum
sozialen Gewahrsamsbegriff besteht darin, dass der sozial-
normative Maßstab des faktisch-sozialen Gewahrsams-
begriffs lediglich eine korrigierende, aber keine konstituie-
rende Funktion hat und damit kein selbstständiges Gewahr-
samselement ist. Doch auch der soziale Gewahrsamsbegriff
zieht die tatsächliche Sachherrschaftsmöglichkeit als Indiz
zur Feststellung der sozialen Zuordnung heran. Der rechtliche
Meinungsstreit ist daher eher terminologischer Art und in
einer Klausur von untergeordneter Bedeutung.12 Die wesent-
liche Leistung in einer Klausur besteht vielmehr in der voll-
ständigen Auswertung des Sachverhaltes. Ratsam ist es in der
Klausur ausgehend vom faktisch-sozialen Gewahrsamsbe-
griff die den konkreten Einzelfall tragenden Gesichtspunkte
herauszuarbeiten und im Rahmen einer wertenden Abwägung
zu gewichten. „Hierbei sind insbesondere Faktoren wie der
Ort des Geschehens (räumlicher Machtbereich des bisherigen
Gewahrsamsinhabers?), die Größe des Gegenstandes (hand-
9
Welzel, GA 1960, 257. Zu den heutigen Vertretern des sozi-
alen Gewahrsamsbegriffs zählt etwa Schmitz (Fn. 2), § 242
Rn. 62 ff.
Vgl. dazu Wessels/Hillenkamp (Fn. 6), Rn. 90; Küper/
Zopfs, Strafrecht, Besonderer Teil, Definitionen mit Erläute-
rungen, 9. Aufl. 2015, Rn. 750; ausführlich dazu Bosch, Jura
2014, 1237.
11
BGH, Beschl. v. 16.9.2014 – 3 StR 373/14 = BeckRS
2014, 20034; vgl. auch BGH NStZ 1988, 270 (271).
12
So auch explizit Hecker, JuS 2015, 276 (277); Eser/Bosch,
in: Schönke/Schröder, Strafgesetzbuch, Kommentar, 29.
Aufl. 2014, § 242 Rn. 24; Bosch, Jura 2014, 1237 (1238);
Joecks, Strafgesetzbuch, Studienkommentar, 11. Aufl. 2014,
§ 242 Rn. 19 f.; beispielhaft Rotsch (Fn. 2), Rn. 1511 ff.
311
OLG Hamm, Beschl. v. 29.4.2014 – 1 RVs 24/14
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lich, leicht, groß, sperrig?) sowie die faktischen Zugriffsmög-
lichkeiten der Beteiligten auf den Gegenstand (nur mittels
Eindringen in fremden „Tabubereich” oder unter Anwendung
von Gewalt möglich?) in die Betrachtung einzubeziehen.“13
Visuell lässt sich der Gewahrsamsbegriff wie folgt komp-
rimiert darstellen:
2. Der beobachtete Gewahrsamswechsel
Problematisch ist der – hier relevante – beobachtete Gewahr-
samswechsel. Liegt diese Konstellation vor, so ist in vielen
Klausuren nur der schlichte Hinweis zu lesen: „Der Diebstahl
ist kein heimliches Delikt. Die Beobachtung steht der Weg-
nahme damit nicht entgegen.“ Das kann im Ergebnis richtig
sein, ist aber nicht zwingend. Diese phrasenhafte Aussage
nimmt keinerlei Bezug zur oben genannten Definition der
Wegnahme und steht damit definitorisch im „luftleeren
Raum“.
Wird die Gewahrsamsverschiebung beobachtet, so stellen
sich im Wesentlichen zwei Fragen: Steht diese Beobachtung
der Neubegründung des Gewahrsams entgegen und könnte
die Beobachtung mit einem Einverständnis gleichgesetzt wer-
den?
a) Gewahrsamsbegründung
Man könnte zunächst annehmen, dass der Täter, der bei der
Gewahrsamsverschiebung beobachtet wird, deswegen keinen
neuen Gewahrsam begründet, weil er aufgrund der Beobach-
tung an der Herrschaft der Sache gehindert sein könnte. Drit-
te sind jederzeit berechtigt, den Täter gem. § 127 Abs. 1
StPO festzunehmen oder gem. § 859 BGB Selbsthilfe auszu-
üben.14 Dagegen ist allerdings anzumerken, dass die Beo-
bachtung nicht die Überführung des Gegenstandes in die
Gewahrsamssphäre des Täters verhindert, die die beste Be-
herrschungsposition bietet, etwa wenn der Täter im Super-
markt etwas einsteckt. Vielmehr erleichtert die Beobachtung
lediglich die Rückerlangung des Gegenstandes.15
Etwas anderes kann sich allerdings ergeben, wenn für den
Täter (aus der Sicht eines neutralen Beobachters) überhaupt
13
Hecker, JuS 2011, 374.
14
Eser/Bosch (Fn. 12), § 242 Rn. 40; ausführlich auch Bosch,
Jura 2014, 1237 (1240 f.)
15
BGH NJW 1961, 2266; OLG Düsseldorf NJW 1993, 1492.
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ZJS 3/2015
312
Brüning
keine Chance besteht, mit dem Diebesgut zu entkommen.16 In
diesen Fällen hätte der Täter faktisch nie die Möglichkeit, die
Herrschaft über die Sache tatsächlich auszuüben. Zu berück-
sichtigen sind also wiederum die Umstände des Einzelfalls,
wobei die räumliche Entfernung des Beobachtenden vom Ort
des Geschehens, die Schnelligkeit des Eingreifens sowie Um-
fang und Gewicht der Beute von Relevanz sind.17
b) Einverständnis in die Gewahrsamsverschiebung („durch
Bruch“)18
Weiterhin stellt sich die Frage, ob die Beobachtung Auswir-
kungen auf das tatbestandsausschließende Einverständnis in
die Gewahrsamsverschiebung haben kann.
Anzumerken ist zunächst, dass der Beobachtende grund-
sätzlich nur dann berechtigt ist, das Einverständnis zu erklä-
ren, wenn er auch Gewahrsamsinhaber ist.
Sodann stellt sich die Frage, ob der Betroffene tatsächlich
mit dem Übergang des Gewahrsams einverstanden ist. Dies
ist grundsätzlich der Fall, wenn es sich um eine sog. Diebes-
falle handelt.19 Typisch für eine solche Diebesfalle ist, dass
der Täter die Sache in seinen Gewahrsam bringen soll, damit
sie später bei ihm gefunden wird und er überführt werden
kann. Der ursprüngliche Gewahrsamsinhaber ist dann mit der
Gewahrsamsverschiebung einverstanden, mit der Folge, dass
diese nicht mehr durch Bruch erfolgt und ein vollendeter
Diebstahl ausscheidet.20 Davon abzugrenzen ist die bloße
Beobachtung. Charakteristisch für eine solche Beobachtung
ist, dass der Beobachtende gerade keinen Gewahrsamsüber-
gang will und den Täter grundsätzlich in einem unmittelbar
räumlich-zeitlichen Zusammenhang mit der Tat stellt. In
diesem Fall liegt kein Einverständnis in die Gewahrsamsver-
schiebung vor, sodass eine Wegnahme anzunehmen ist.
Zu beachten ist allerdings, dass die Begriffe „Diebesfalle“
und „bloße Beobachtung“ letztlich auch nur inhaltsleere
Schlagworte sind. Auch bei diesem Problem ist es entschei-
dend, dass der Sachverhalt ausgewertet wird und alle abwä-
gungsrelevanten Faktoren in die Entscheidung mit einbezo-
gen werden.
III. Die Entscheidung
A war vom Amtsgericht wegen gemeinschaftlichen Dieb-
stahls zu einer Freiheitsstrafe von drei Monaten verurteilt
worden, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt wur-
de. Die dagegen gerichtete Berufung des Angeklagten ver-
warf das Landgericht. Das OLG Hamm hat zwar den Schuld-
16
Schmitz (Fn. 2), § 242 Rn. 80; vgl. auch BGH NJW 1975,
320.
17
Kindhäuser (Fn. 6), § 242 Rn. 60.
18
Liegt sogar ein Einverständnis in die Gewahrsamsver-
schiebung vor, so kommt es auf die akademische Streitfrage,
ob sich das Einverständnis nur auf die Aufhebung des Ge-
wahrsams oder zusätzlich auch auf die Neubegründung des
Gewahrsams beziehen muss, nicht an.
19
Fischer, Strafgesetzbuch und Nebengesetze, Kommentar,
62. Aufl. 2015, § 242 Rn. 23; Jäger, JA 2015, 390 (392);
Wessels/Hillenkamp (Fn. 6), Rn. 118.
20
BGH NJW 1979, 729.
OLG Hamm, Beschl. v. 29.4.2014 – 1 RVs 24/14
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spruch bestätigt, ist aber der Ansicht, dass nur ein vollendeter
Diebstahl vorliegt, soweit es um die Waren im Wert von
4.800 € geht. Das Verhalten in Bezug auf die Ware im Wert
vom 800 € auf dem Lkw des gutgläubigen Fahrers begründe
hingegen nur einen versuchten Diebstahl.
Zunächst befasst sich das OLG Hamm mit der Begrün-
dung des neuen Gewahrsams durch A bezüglich der Ware,
die auf seinen Lkw geladen wurde.
„Durch das unberechtigte Aufladen der Waren im Wert
von 4.800 € haben der Angekl. und sein Mittäter fremde be-
wegliche Sachen weggenommen. Sie haben gegen den Wil-
len der Organe der Fa. T2, die einen generellen Sachherr-
schaftswillen bzgl. der auf ihrem Gelände befindlichen Ge-
genstände hatten, fremden Gewahrsam gebrochen und neuen
Gewahrsam an den genannten Waren begründet. […] Bis
zum Verladezeitpunkt bestand Gewahrsam der Fa. T2 an den
genannten Waren […].
Mit der Verladung auf den Lkw des Angekl., spätestens
mit dessen Verlassen des Betriebsgeländes, hat der Angekl.
neuen Gewahrsam begründet. Der neue Gewahrsam muss
nicht unbedingt ein tätereigener Gewahrsam sein, vielmehr
kann dieser auch bei einem Dritten begründet werden. Der
Senat kann daher hier dahinstehen lassen, ob der Angekl.
bereits mit Verladung auf den Lkw selbst Gewahrsam erlangt
hat oder aber zunächst nur Gewahrsam durch bzw. für die
Organe der T-GmbH begründet worden ist. Entsprechendes
gilt für die von dem früheren Mitangekl. L im Einvernehmen
mit dem Angekl. veranlasste Verladung von Ware im Wert
von 800 € auf einen anderen Lkw der Spedition.“21
Sodann setzt sich das Gericht mit der Frage auseinander,
ob der Umstand, dass das Geschehen von Mitarbeitern der
Fa. T2 beobachtet wurde, einer Gewahrsamsbegründung
durch A entgegenstehen könnte.
„Dass das ganze Geschehen von Mitarbeitern der Fa. T2
beobachtet wurde, hindert die Annahme einer vollendeten
Wegnahme und damit eines vollendeten Diebstahls hinsicht-
lich der auf den Lkw des Angekl. verladenen Waren im Wert
von 4.800 € nicht. Diebstahl setzt keine Heimlichkeit voraus.
Ob bei Beobachtung des Diebstahls durch den Eigentümer
oder durch andere, die zu seinen Gunsten einzuschreiten ge-
willt sind, die Begründung eigenen Gewahrsams möglich ist,
hängt von den Einzelheiten ab. Wesentlich sind z.B. die mehr
oder weniger große räumliche Nähe des Eigentümers oder
seiner Beauftragten und die Schnelligkeit ihres Eingreifens
sowie Umfang und Gewicht des Diebesgutes, alles dies unter
Umständen in Verbindung mit besonderen Alarmeinrichtun-
gen. Hier bestand zwar seitens der Mitarbeiter der Fa. T2 ein
Verdacht auf einen Diebstahl, sie haben aber die Täter ge-
währen lassen und lediglich Maßnahmen zur Beweissiche-
rung (Aufnahme von Fotos) ergriffen.“22
Zuvor hatte das Gericht zur Frage, ob die Gewahrsams-
verschiebung durch Bruch erfolgt ist, bereits festgestellt:
„Dass die Organe dieses Unternehmens einen generellen
Sachherrschaftswillen bzgl. der entwendeten Gegenstände
hatten und zwangsläufig nicht damit einverstanden waren,
21
OLG Hamm NStZ-RR 2014, 209 (210).
22
OLG Hamm NStZ-RR 2014, 209 (210).
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dass Ware zulasten des Unternehmens unentgeltlich fortge-
schafft wird, liegt auf der Hand und bedarf – bzw. bedurfte
auch im angefochtenen Urteil – keiner ausdrücklichen Er-
wähnung.“23
Hinsichtlich der Ware im Wert von 800 €, die auf den
Lkw des gutgläubigen Fahrers verladen wurde, sah das OLG
Hamm die Voraussetzungen des Diebstahls dagegen nicht als
erfüllt an.
„Anders verhält es sich bei der Ware (Wert 800 €), die auf
den Lkw eines anderen – nicht eingeweihten – Fahrers der
Spedition verladen wurde. Hier bestand die soeben darge-
stellte Gefahr eines Verlustes nicht, sondern hier war zwangs-
läufig eine Entladung auf dem Gelände der Spedition, von
welcher ihrerseits keine Widerstände gegen eine Rückholung
des Diebesgutes durch die Fa. T2 zu befürchten waren, zu
erwarten. Bei dem raschen Zugriff war mithin ein endgültiger
Verlust nicht zu gewärtigen. Insoweit ist die Tat im Ver-
suchs-stadium stecken geblieben. Einer Abänderung des
Schuldspruchs bedurfte es nicht, da ungeachtet der teilweise
nicht erfolgten Begründung eigenen Gewahrsams nur ein
einheitlicher vollendeter Diebstahl vorliegt.“24
IV. Bewertung der Entscheidung
Auf den ersten Blick erscheint die Entscheidung konsequent
und richtig. Schaut man aber genauer hin, so vermögen die
Ausführungen zur Gewahrsamsbegründung des gut- bzw.
bösgläubigem Fahrers sowie zum (fehlenden) Einverständnis
in die Gewahrsamsverschiebung nicht zu überzeugen.
1. Begründung neuen Gewahrsams
Das OLG Hamm lässt zunächst die Frage offen, ob A bereits
durch das Aufladen auf den Lkw neuen Gewahrsam an der
Ware begründet hat. Diese Frage ist zu verneinen.25 Indem
die Ware auf den Lkw des A geladen wurde, wurde diese
zwar in eine Gewahrsamsphäre des A überführt. Gleichwohl
ist dabei zu berücksichtigten, dass die Mitarbeiter der Fa. T2
zu diesem Zeitpunkt jederzeit Zugriff auf die Ladefläche des
Lkw hatten. A hat also zum Zeitpunkt des Verladens noch
keine optimale Beherrschungsmöglichkeit erlangt.
Gewahrsam könnte A allerdings in dem Moment begrün-
det haben, in dem er mit seinem Lkw das Gelände der Fa. T2
verlassen hat. A hat zu diesem Zeitpunkt die tatsächliche
Sachherrschaft erlangt und ihm ist die Ladung – jedenfalls
der Teil der Gegenstände, die ohne Nachweis eines Liefer-
scheins unberechtigt auf seinen Lkw verladen wurden –,
sozial zuzuordnen. Auch die Beobachtung durch die Mitar-
beiter der Fa. T2 ändert zunächst nichts an der Überführung
der Gegenstände in die Gewahrsamssphäre des A, die die
beste Beherrschungsposition bietet. Die Mitarbeiter der Fa.
T2 haben mit dem Abtransport den ungehinderten Zugriff auf
die Ladung verloren. Die Beobachtung erleichtert lediglich
die Rückerlangung des Gegenstandes, hat aber keine Auswir-
kungen auf die Beherrschungssituation des A.
23
OLG Hamm NStZ-RR 2014, 209 (210).
24
OLG Hamm NStZ-RR 2014, 209 (210).
25
Jäger, JA 2015, 390 (392).
313
OLG Hamm, Beschl. v. 29.4.2014 – 1 RVs 24/14 Brüning
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Fraglich ist darüber hinaus, ob zudem eine Gewahrsams-
verschiebung an der Ware eingetreten ist, die auf den Lkw
des gutgläubigen Fahrers verladen wurde. Auch hier könnte
eine Gewahrsamsverschiebung in dem Moment eingetreten
sein, als der Fahrer das Gelände der Fa. T2 mit dem Lkw
verließ. Das OLG Hamm verneint diese Möglichkeit mit der
Begründung, dass die endgültige Verlustwahrscheinlichkeit
bei einem gutgläubigen Fahrer weniger groß sei. Schaut man
genau hin, so beschreibt das Gericht jedoch keine Verlust-
wahrscheinlichkeit, sondern vielmehr eine „Rückholwahr-
scheinlichkeit“. Damit setzt das Gericht aber einen Gewahr-
samsverlust gleichsam voraus. Entscheidend ist auch hier der
Umstand, dass die Mitarbeiter der Fa. T2 keinen Zugriff mehr
auf die Ware hatten, sobald der gutgläubige Fahrer das Ge-
lände der Firma verlassen hatte. Die Ware befand sich in der
Gewahrsamssphäre des Lkw-Fahrers, die diesem zuzuordnen
ist. Im Übrigen ist davon auszugehen, dass der Lkw-Fahrer
einen generellen Beherrschungswillen bezüglich der in seinen
Lkw verladenen Gegenstände hat. Daher ist anzunehmen,
dass jedenfalls der gutgläubige Lkw-Fahrer neuen Gewahr-
sam an den Gegenständen begründet hat.
Will man dieser Argumentation nicht folgen, so haben die
Mitarbeiter der T-GmbH jedenfalls Gewahrsam an der Ware
begründet, nachdem diese aus dem Lkw ausgeladen und in
der separaten Box abgelagert wurde. Diese Box befindet sich
in der Gewahrsamssphäre der T-GmbH und ist dem Zugriff
den Mitarbeitern der Fa. T2 ohne Mitwirkung der Mitarbeiter
der T-GmbH vollkommen entzogen. Eine Gewahrsamsver-
schiebung ist damit vollzogen. Dieser Zeitpunkt geriet offen-
bar nicht in das Blickfeld des OLG Hamm.
ist hier allerdings, dass der Logistikleiter bewusst darauf
verzichtet hat, seine Zweifel sofort auszuräumen. Dabei ist
auch nicht ersichtlich, aus welchem Grund der Logistikleiter
eines Unternehmens bei auftretenden Unstimmigkeiten nicht
nach den Ladepapieren fragen kann. Darin wäre noch kein
„Bezichtigen“ eines Diebstahls vor aller Augen zu sehen, für
den Fall, dass die Papiere in Ordnung gewesen wären. Der
Logistikleiter ließ die „verdächtige“ Ware – wie die übrige
Ware desselben Geschäftsvorgangs – passieren, womit er
eine bewusste Entscheidung über die Aufgabe des Gewahr-
sams getroffen und damit sein Einverständnis erklärt hat.27
Dann aber ist die Gewahrsamsverschiebung nicht „durch
Bruch“ erfolgt und eine vollendete Wegnahme scheidet –
entgegen der Annahme des OLG Hamm – aus. A hätte sich
dann nur wegen versuchten Diebstahls strafbar gemacht.
IV. Ausblick
Diebstahlsfälle gehören zum Standard des Prüfungsstoffes.
Die vorliegende Entscheidung bringt in Bezug auf die Weg-
nahme und den Gewahrsamsbegriff zwar wenig „Neues“. Der
Fall enthält aber viel Argumentationspotential und ist daher
zur Wiederholung des Stoffes und vor allem als Prüfungsauf-
gabe bestens geeignet.
Privatdozentin Dr. Janique Brüning, Hamburg

2. Einverständnis in die Gewahrsamsverschiebung

Sehr apodiktisch wirkt die Feststellung des OLG Hamm, dass
es „auf der Hand liegt“, dass die Mitarbeiter der Fa. T2 mit
der Gewahrsamsverschiebung nicht einverstanden waren.
Zunächst ist davon auszugehen, dass der Logistikleiter
der Fa. T2 generell mit dem Gewahrsamsübergang auf die
Mitarbeiter der Speditionsfirma T-GmbH einverstanden ist.
Etwas anderes könnte sich hier allerdings aus dem Umstand
ergeben, dass u.a. der Logistikleiter in Bezug auf die für A
bestimmte Ware misstrauisch war, Beweissicherungsmittel
ergriff und sich innerlich vorbehielt, den Vorgang später auf
dem Gelände der T-GmbH zu überprüfen. Insoweit gilt aber,
dass der rein innere Vorbehalt das generelle Einverständnis in
den tatsächlichen Vorgang des Gewahrsamsübergangs nicht
auszuschließen vermag.26 Greift man dagegen die obige Dif-
ferenzierung zwischen der Diebesfalle und der bloßen Beo-
bachtung auf, so ist festzustellen, dass hier kein Fall einer
klassischen Diebesfalle gegeben ist. Denn der Logistikleiter
hat die Ware hier gerade nicht wie bei einer Diebesfalle in
der Absicht bereitgestellt, dass A diese gleichsam als „Kö-
der“ entwendet. Vielmehr hat der Logistikleiter den Vorgang
nur zufällig beobachtet und A auch nicht im unmittelbaren
Zusammenhang mit der Tat gestellt. Dies könnte zunächst
gegen ein Einverständnis sprechen, wie es typischerweise bei
der Diebesfalle (stillschweigend) erklärt wird. Entscheidend 27
A.A. OLG Hamm NStZ-RR 2014, 209; Hecker, JuS 2015,
276; im Ergebnis wie hier – aber mit anderer Begründung –
26
Schmitz (Fn. 2), § 242 Rn. 91. Jäger, JA 2015, 390 (392).
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ZJS 3/2015
314
BGH, Beschl. v. 17.9.2014 – 1 StR 387/14
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Entscheidungsanmerkung
Entziehung Minderjähriger durch Entziehung eines El-
ternteils
Entziehung Minderjähriger liegt auch dann vor, wenn ein
sorgeberechtigter Elternteil zwangsweise für eine gewisse
Dauer von seinem unter achtzehnjährigen Kind entfernt
wird.
(Amtlicher Leitsatz)
StGB § 235 Abs. 1
BGH, Beschl. v. 17.9.2014 – 1 StR 387/141
I. Einleitung
Zu § 235 StGB weist die Statistik für das Jahr 2013 immerhin
106 Abgeurteilte aus.2 Das ist viel, vergleicht man die statis-
tische Häufigkeit etwa mit derjenigen der schweren Körper-
verletzung nach § 226 Abs. 1 StGB (59 Abgeurteilte) oder
des erpresserischen Menschenraubs nach § 239a StGB (92
Abgeurteilte). Gleichwohl wird § 235 StGB, der immerhin
zum Pflichtstoff gehört, sowohl im juristischen Studium als
auch in der Ausbildungsliteratur – wenn überhaupt – allen-
falls am Rande behandelt.3 Dabei enthält dieser Tatbestand
eine ganze Reihe lehrreicher Aspekte. Einer davon ist zu
finden in einem Sachverhalt, über den der BGH zu entschei-
den hatte.
II. Sachverhalt
Der Angeklagte und seine Ehefrau sind die Eltern zweier
minderjähriger Kinder. Nach jahrelangem Ehestreit beschloss
der Vater, sich seiner Frau „gänzlich zu entledigen“ und sie
dazu zu ihrer Familie in die Türkei zurückzuschicken. Die
beiden gemeinsamen Kinder wollte er bei sich in Deutsch-
land behalten. Als seine Frau sich weigerte, auszureisen und
die Kinder zurückzulassen, drohte der Angeklagte ihr mit
dem Tode, wenn sie nicht in die Türkei ginge. Daraufhin ließ
sie sich Anfang 2012 gegen ihren Willen in die Türkei brin-
gen und gelangte erst Ende des Jahres wieder nach Deutsch-
land.
Auf der Grundlage dieser Feststellungen verurteilte das
Landgericht den Angeklagten wegen Entziehung Minderjäh-
riger (§ 235 StGB) in Tatmehrheit mit Nötigung (§ 240
StGB). Dagegen legte der Verurteilte Revision ein, woraufhin
der BGH das Urteil dahingehend änderte, dass er statt einer
1 8
Die Entscheidung ist online abrufbar unter
http://juris.bundesgerichtshof.de/cgi-bin/rechtsprechung/docu
ment.py?Gericht=bgh&Art=en&sid=b388f9cfc44cfb2cf4506
b5b13d2d0e7&nr=69306&pos=0&anz=1 (23.5.2015) sowie
BeckRS 2014, 20494 (gekürzte gedruckte Fassung in NStZ
2015, 85). – Meiner Wiss. Mitarbeiterin Jadwiga Loiko
danke ich für ihre wertvolle Unterstützung.
2
Vgl. Statistisches Bundesamt, Fachserie 10 Reihe 3
(Rechtspflege, Strafverfolgung), Berichtszeitraum 2013,
2015, S. 68.
3
Siehe aber Putzke/Putzke, JA 2014, 183 (185 f.).
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Putzke
tatmehrheitlichen Begehung zwischen Nötigung und Entzie-
hung Minderjähriger Tateinheit annahm. Die Verurteilung
des Angeklagten wegen Entziehung Minderjähriger bestätigte
der 1. Strafsenat.
III. Das Tatbestandsmerkmal „Entziehen“ nach her-
kömmlicher Sicht
Nach Ansicht des 1. Strafsenats hatte der Angeklagte zwei
Personen unter achtzehn Jahren durch Drohung mit einem
empfindlichen Übel einem Elternteil entzogen und somit
§ 235 Abs. 1 Nr. 1 StGB verwirklicht. Dass es sich bei dem
Täter selbst um den ebenfalls sorgeberechtigten Vater der
Kinder gehandelt hat, stand einer Verurteilung wegen Entzie-
hung Minderjähriger nicht entgegen. Denn anders als Abs. 1
Nr. 2 kann Abs. 1 Nr. 1 auch durch einen sorgeberechtigten
Elternteil gegenüber dem anderen begangen werden, sofern
auch diesem Elternteil das Sorgerecht (zumindest teilweise4)
zusteht.5 Dies ist in § 235 Abs. 1 und 2 StGB dadurch klarge-
stellt, dass der „Elternteil“ in der Aufzählung der gegen eine
Entziehung Minderjähriger geschützten Personen ausdrück-
lich genannt ist.6
Diskussionswürdig war angesichts der für eine Kindes-
entziehung zumindest unüblichen Sachverhaltskonstellation
allein die Frage, ob der Angeklagte seiner Ehefrau die ge-
meinsamen Kinder entzogen hatte, indem er durch seine
Drohung deren Ausreise aus Deutschland bewirkt hatte.
Der 1. Strafsenat bejahte das: „Eine Entziehung im Sinne
dieser Vorschrift liegt nicht nur vor, wenn der Minderjährige
unter den Voraussetzungen des § 235 Abs. 1 Nr. 1 StGB vom
Elternteil entfernt wird, sondern auch, wenn der Elternteil
unter diesen Voraussetzungen vom Minderjährigen entfernt
und ferngehalten wird“.7 Denn nach allgemeiner Ansicht ist
ein Minderjähriger dem Sorgerechtsinhaber „entzogen“,
„wenn das Recht zur Erziehung, Beaufsichtigung und Auf-
enthaltsbestimmung durch räumliche Trennung für eine ge-
wisse, nicht nur ganz vorübergehende Dauer so beeinträchtigt
wird, dass es nicht ausgeübt werden kann“.8 „Das von § 235
4
Demgegenüber vertritt Geppert (in: Hirsch/Kaiser/
Marquardt [Hrsg.], Gedächtnisschrift für Hilde Kaufmann,
1986, S. 759 [774, 778]) die Auffassung, dass lediglich das
volle Personensorgerecht geschützt sei.
5
Siehe Krehl, in: Laufhütte/Rissing-van Saan/Tiedemann
(Hrsg.), Strafgesetzbuch, Leipziger Kommentar, Bd. 7/2, 12.
Aufl. 2015, § 235 Rn. 3 f., 17 und 111.
6
BT-Drs. 13/8587, S. 38; Krehl (Fn. 5), § 235 Rn. 17.
7
BGH NJW 2014, 3589 Rn. 11.
Siehe nur BGHSt 10, 376 (378); 16, 58 (61); BGH NStZ
1996, 333; Braasch, in: Dölling/Duttge/Rössner (Hrsg.),
Handkommentar, Gesamtes Strafrecht, 3. Aufl. 2013, § 235
StGB Rn. 8; Eser/Eisele, in: Schönke/Schröder, Strafgesetz-
buch, Kommentar, 29. Aufl. 2014, § 235 Rn. 6; Fischer,
Strafgesetzbuch und Nebengesetze, Kommentar, 62. Aufl.
2015, § 235 Rn. 6; Kindhäuser, Strafgesetzbuch, Lehr- und
Praxiskommentar, 6. Aufl. 2015, § 235 Rn. 3; Schroth, in:
Leipold/Tsambikakis/Zöller (Hrsg.), AnwaltKommentar
StGB, 2. Aufl. 2015, § 235 Rn. 7; Sonnen, in: Kindhäuser/
Neumann/Paeffgen (Hrsg.), Nomos Kommentar, Strafgesetz-
315
BGH, Beschl. v. 17.9.2014 – 1 StR 387/14
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StGB vorrangig geschützte Rechtsgut des Sorgerechts der für
den jungen Menschen verantwortlichen Personen und das
daraus abgeleitete Obhuts- und Aufenthaltsbestimmungsrecht
[…] sind auch verletzt, wenn ein Elternteil selbst räumlich
entfernt wird und seine Rechte deshalb nicht wahrnehmen
kann“.9 Angesichts des nahezu einjährigen Aufenthalts der
Mutter in der Türkei war die räumliche Trennung auch von
nicht nur ganz vorübergehender Dauer.
In der Literatur wird ein Entziehen auch dann bejaht,
wenn dem Sorgerechtsinhaber der Zugang zum Minderjähri-
gen verwehrt wird, was etwa bei Einsperren des Berechtigten
der Fall sei.10 Es genüge für ein Entziehen, dass der Erzie-
hungsberechtigte vom Minderjährigen ferngehalten oder
daran gehindert werde, zu diesem räumlich zu gelangen;11
eine Veränderung des Aufenthaltsorts des Minderjährigen
selber sei in diesem Fall für die Tatbestandsverwirklichung
nicht nötig.12 Bejaht wurde eine Entziehung auch für den
Fall, dass jemand „die Eltern […] aus ihrem Haus weglockt,
um dort mit der minderjährigen Tochter die der elterlichen
Abreise folgenden Stunden voll auszukosten“,13 und allge-
mein dann, wenn der vermeintliche Täter eine Beeinträchti-
gung des Sorgerechts herbeiführt „durch Handlungen, die
sich unmittelbar gegen den Obhutspflichtigen und Sorge-
rechtsinhaber auswirken“14.
Wird der Berechtigte jedoch eingesperrt oder durch Dro-
hungen mit dem Tod daran gehindert, sich dem Minderjähri-
gen zu nähern, oder wird er von diesem durch listiges Vorge-
hen weggelockt, lässt sich zunächst festhalten, dass der Täter
buch, Bd. 3, 4. Aufl. 2013, § 235 Rn. 15; Valerius, in: von
Heintschel-Heinegg (Hrsg.), Beck’scher Online-Kommentar,
Strafgesetzbuch, Stand: 10.11.2014, § 235 Rn. 6; Wieck-
Noodt, in: Joecks/Miebach (Hrsg.), Münchener Kommentar
zum Strafgesetzbuch, Bd. 4, 2. Aufl. 2012, § 235 Rn. 37.
9
BGH NJW 2014, 3589 Rn. 11.
10
Siehe etwa Eser/Eisele (Fn. 8), § 235 Rn. 6; Wieck-Noodt,
(Fn. 8), § 235 Rn. 38.
11
Siehe nur Geppert (Fn. 4), S. 780 f.; Krehl (Fn. 5), § 235
Rn. 46; Sallum, Die strafrechtlichen Probleme der internatio-
nalen Kindesentziehung beim Streit um das gemeinsame
Kind, 2008, S. 73, 77 und 161 f.; ähnlich auch schon Fichtl,
Die Entziehung Minderjähriger, 1912, S. 65; Nippgen, Der
Kinderraub, 1930, S. 55 f.
12
Krehl (Fn. 5), § 235 Rn. 46.
13
Regel, „Entziehen“ und „Entführen“ Minderjähriger, 1975,
S. 87; ähnlich wohl auch Schramm (Ehe und Familie im
Strafrecht, 2011, S. 465), wenn er für den Fall, dass nach
einem Ehestreit die Ehefrau die gemeinsame Wohnung ver-
lassen will und bei der Auseinandersetzung um das gemein-
same Kind der „Vater das Kind mit Gewalt an sich“ nimmt,
ein „Entziehen“ (bzw. „Vorenthalten“) allein mit der Be-
gründung ablehnt, dass das Sorgerecht in dieser Konstellation
zwangsläufig „nur durch eine Person ausgeübt werden kann“
(Hervorhebung im Original), also „einer der beiden Elterntei-
le auf das Kind verzichten“ müsse, und es daher als Angriffs-
objekt ausscheide.
14
Regel (Fn. 13), S. 84, vgl. auch S. 87 (Hervorhebung im
Original).
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ZJS 3/2015
316
Putzke
ein Tatmittel anwendet, das sich gegen den Berechtigten
richtet.15 Für das zur Verwirklichung des § 235 Abs. 1 Nr. 1
StGB zusätzlich erforderliche Tatmittel ist anerkannt, dass es
sowohl gegen den Sorgeberechtigten als auch gegen die min-
derjährige Person wie auch gegen Dritte angewandt werden
kann.16 Bereits aus dem Gesetzeswortlaut folgt aber, dass
zwischen dem Tatmittel und der Tathandlung zu unterschei-
den ist: Allein aus dem Umstand, dass Gewalt, Drohung oder
List gegenüber den Eltern vorliegt, kann nicht darauf ge-
schlossen werden, dass auch die Tathandlung des „Entzie-
hens“ gegeben ist. Entscheidend ist vielmehr, ob es für ein
Entziehen – wie von der wohl allgemeinen Ansicht ange-
nommen – tatsächlich im Wesentlichen allein auf eine Beein-
trächtigung des Sorgerechts ankommt.
IV. Kritik an der herrschenden Meinung
1. Verweis auf das geschützte Rechtsgut
Zur Begründung seiner Auslegung des Tatbestandsmerkmals
„entziehen“ beruft sich der 1. Strafsenat darauf, dass § 235
StGB „vorrangig“ das Personensorgerecht „der für den jun-
gen Menschen verantwortlichen Personen und das daraus ab-
geleitete Obhuts- und Aufenthaltsbestimmungsrecht“ schüt-
ze.17 Als Beleg hierfür wird eine Entscheidung des 4. Strafse-
nats aus dem Jahr 199918 angeführt. Der Umstand, dass diese
– anders als die aktuelle Entscheidung – den zur Tatzeit
(noch) geltenden § 235 StGB a.F. betraf, schien keiner be-
sonderen Erwähnung wert. Problematisch erweist sich das
insofern, als § 235 StGB a.F. nach herrschender Ansicht noch
in erster Linie den Schutz der elterlichen oder sonstigen fami-
lienrechtlichen Sorge bezweckte und den Interessen des Kin-
des lediglich mittelbar diente,19 § 235 StGB nach neuer
Rechtslage demgegenüber nicht nur die Personensorge, son-
dern „unmittelbar auch die entzogene Person (Kind oder
Jugendlicher) schützt“20. Diese Erweiterung hinsichtlich der
unmittelbar geschützten Rechtsgüter wird insbesondere aus
§ 235 Abs. 4 Nr. 1 Var. 3 und Abs. 5 StGB abgeleitet.21 Ge-
schützt ist dabei nicht (oder jedenfalls nicht umfassend)22 die
15
Vgl. Hey, Kinderraub und Entführung (§§ 235-238
R.St.G.B.), 1909, S. 35.
16
Siehe nur Krehl (Fn. 5), § 235 Rn. 69.
17
BGH NJW 2014, 3589 Rn. 11 unter Verweis auf BGH
NJW 1999, 1344.
18
BGH NJW 1999, 1344.
19
Siehe zur alten Rechtslage nur BT-Drs. 13/8587, S. 23;
BGH NJW 1999, 1344 (1345).
20
BT-Drs. 13/8587, S. 38; vgl. auch Eser/Eisele (Fn. 8),
§ 235 Rn. 1; Wieck-Noodt (Fn. 8), § 235 Rn. 1 und 8; Fischer
(Fn. 8), § 235 Rn. 2; Nelles, in: Dencker/Struensee/Nelles/
Stein, Einführung in das 6. Strafrechtsreformgesetz 1998,
1998, 3. Teil Rn. 28.
21
BT-Drs. 13/8587, S. 38 f.; Eser/Eisele (Fn. 8), § 235 Rn. 1;
Krehl (Fn. 5), § 235 Rn. 33 f.; kritisch Schroeder, in: Kühne/
Jung/Kreuzer/Wolter (Hrsg.), Festschrift für Klaus Rolinski
zum 70. Geburtstag am 11. Juli 2002, 2002, S. 155 (161).
22
Während manche das dem Minderjährigen zustehende
Rechtsgut als „Konkretisierung“ oder „Ausdruck“ seines
Rechts der persönlichen Freiheit begreifen (so Wieck-Noodt
BGH, Beschl. v. 17.9.2014 – 1 StR 387/14
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persönliche Freiheit des Minderjährigen, sondern seine unge-
störte körperliche und seelische Entwicklung.23
Da § 235 StGB nunmehr auch die körperliche und seeli-
sche Integrität der minderjährigen Person als eigenständiges24
Rechtsgut schützt, kann das Vorliegen einer „Entziehung“ im
Sinne des § 235 StGB nicht allein unter Hinweis auf eine
Verletzung des (vermeintlich vorrangig geschützten) Sorge-
rechts des Berechtigten begründet werden. Die Auslegung
der Tathandlung muss vielmehr zusätzlich eine mögliche Be-
einträchtigung oder Gefährdung des Minderjährigen als ent-
zogene Person im Blick haben. Dass eine solche bereits mit
jeder Verletzung des Sorgerechts zwingend verbunden ist, ist
nicht anzunehmen, auch wenn das Interesse des Schutzbefoh-
lenen in einem solchen Fall mittelbar betroffen sein mag25
und „Sorgerecht der Eltern und Entwicklungsrecht des Min-
derjährigen [als] […] nur zwei verschiedene Aspekte eines
und desselben Rechtsgedankens“26 verstanden werden. Denn
das Interesse des Minderjährigen, vom Sorgerecht des für ihn
Verantwortlichen zu profitieren, wurde (nach herrschender
Ansicht) bereits durch § 235 StGB a.F. reflexartig über den
Schutz des Personensorgerechts erfasst.27 Die Aufwertung
des Kinder- und Jugendschutzes durch das 6. Strafrechtsre-
formgesetz28 zu einem neben der elterlichen Sorge gleichwer-
tig geschützten Rechtsgut verlöre jeden materiellen Gehalt,
würde man das „neue“ Schutzgut mit dem über das Sorge-
recht bewirkten mittelbaren Schutz des entzogenen Kindes
gleichsetzen. Vielmehr zielt der Tatbestand des § 235 StGB
in gleichem Maße auf die Gewährleistung der körperlichen
und seelischen Integrität der entzogenen Person als eigen-
ständiges Rechtsgut ab. Dem kann auch nicht entgegengehal-
ten werden, dass die Tatbestände des § 235 Abs. 1 und 2
StGB auch dann verwirklicht sind, wenn der Aufenthalt beim
Täter für das Kind keine Nachteile nach sich ziehen oder
diesem sogar zugutekommen mag.29 Es genügt insoweit, dass
der Gesetzgeber davon ausgeht, dass sich eine räumliche
Trennung von der elterlichen Familie in der Regel nachteilig
[Fn. 8], § 235 Rn. 8; Krehl [Fn. 5], § 235 Rn. 37), meinen
andere, dass es nicht um die persönliche Freiheit des Schutz-
befohlenen gehe (siehe Wolters, in: Wolter [Hrsg.], Systema-
tischer Kommentar zum Strafgesetzbuch, 136. Lfg., Stand:
Oktober 2012, § 235 Rn. 2; Schroth [Fn. 8], § 235 Rn. 2).
23
Vgl. Eser/Eisele (Fn. 8), § 235 Rn. 1; Wieck-Noodt (Fn. 8),
§ 235 Rn. 8.
24
Sallum (Fn. 11), S. 64; Krehl (Fn. 5), § 235 Rn. 36.
25
Krehl (Fn. 5), § 235 Rn. 32.
26
Krehl (Fn. 5), § 235 Rn. 37.
27
Dazu überblicksartig Krehl (Fn. 5), § 235 Rn. 32. Nach
Geppert ([Fn. 4], S. 771 f.) sollte mit der Feststellung, dass
§ 235 StGB „auch“ oder „mittelbar“ dem Schutz des Minder-
jährigen diene, zum Ausdruck gebracht werden, dass das
elterliche Sorgerecht im Interesse des Minderjährigen ge-
schützt werde, und zwar insofern, als „ein Auseinanderfallen
von Sorgerecht und Sorgepflicht“ (Hervorhebung im Origi-
nal) verhindert werden sollte.
28
BGBl. I 1998, S. 164.
29
So aber Schramm (Fn. 13), S. 468.
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Putzke
auf das Kind auswirkt.30 Gewährleistet ist eine solche Beein-
trächtigung der Integrität des Kindes typischerweise dann,
wenn der Täter den Minderjährigen dem Einflussbereich des
Sorgeberechtigten entreißt und ihn an einen anderen Ort
verbringt.
2. Der allgemeinsprachlich mögliche Wortsinn als Grenze
der Auslegung
Doch selbst wenn sich aus den Gesetzesmaterialien ableiten
lässt, dass § 235 StGB vorrangig dem Schutz des Personen-
sorgerechts dient und es sich dabei um das vorrangig zu
schützende Rechtsgut handelt, wäre damit die Frage nicht
beantwortet, ob der Entzug eines Elternteils dem gesetzlichen
Begriff „entziehen“ subsumiert werden kann. Denn jede
Auslegung (auch die historische, also selbst der Wille des
Gesetzgebers) findet eine Grenze beim allgemeinsprachlich
noch möglichen Wortsinn. Eine Interpretation, die darüber
hinausgeht, verletzt Art. 103 Abs. 2 GG.
Betrachtet man den Wortsinn des Begriffs „entziehen“,
gelangt man dazu, dass diesem Ausdruck im alltäglichen
Sprachgebrauch unterschiedliche Bedeutungen zukommen
können. Dem Sinnzusammenhang des § 235 StGB lässt sich
entnehmen, dass das Verb „entziehen“ in dieser Vorschrift in
der allgemeinsprachlichen Bedeutung „nicht länger überlas-
sen, nicht mehr in jmds. Besitz, Verfügungsgewalt o. Ä.
lassen“31 verwendet wird.32 Spricht man aber davon, dass
etwas nicht im Besitz oder in der Verfügungsgewalt einer
Person gelassen bzw. belassen wird, deutet dies darauf hin,
dass das Objekt nicht im Einflussbereich des Berechtigten
verbleibt, weil es durch entsprechende Einwirkung darauf aus
diesem Bereich entfernt wird. Man könnte stattdessen ebenso
gut sagen, dass die Besitzverhältnisse oder die Verfügungs-
gewalt der Person bezogen auf den Gegenstand geändert
werden33 oder dass das Objekt aus dem Besitz oder der Ver-
fügungsgewalt der Person entfernt oder weggenommen bzw.
mitgenommen wird.34
In der Zusammenschau zeichnet sich somit ein allgemei-
nes Begriffsverständnis ab, das eine tatsächliche Einwirkung
auf den entzogenen Gegenstand impliziert, die dazu führt,
dass dieser Gegenstand nicht mehr im Einflussbereich des
30
Zu dieser Annahme des Gesetzgebers (unter Verweis auf
§ 1666a BGB) siehe Krehl (Fn. 5), § 235 Rn. 36.
31
Duden, Bd. 10 – Das Bedeutungswörterbuch, 4. Aufl.
2010, S. 334, Stichwort „entziehen“ Nr. 1 lit. b.
32
Eine grammatikalische, für die hier interessierende Frage
allerdings nicht ganz eindeutige Auslegung der Tathandlung
„Entziehen“ findet sich auch in RGSt 18, 273 (277 f.): „Das
Wort deutet eigentlich auf ein Trennen hin durch Ziehen
dessen, was man trennen will.“ Hier werde es aber in über-
tragener Bedeutung gebraucht, daher genüge „zur Entziehung
die Beseitigung der früheren Verbindung“; siehe auch
Freiesleben u.a., in: J. v. Olshausen’s Kommentar zum Straf-
gesetzbuch, 12. Aufl. 1942, § 235 Anm. 2a; Fichtl (Fn. 11),
S. 64.
33
Vgl. Duden (Fn. 31), S. 595, Stichwort „lassen“ Nr. 4.
34
Vgl. Duden (Fn. 31), S. 595, Stichwort „lassen“ Nr. 2 lit. c,
Nr. 7 lit. a.
317
BGH, Beschl. v. 17.9.2014 – 1 StR 387/14
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Berechtigten ist. Wird davon gesprochen, dass einer Person
etwas „entzogen ist“, wird man das Zustandspassiv zwar
lediglich dahingehend verstehen, dass das Objekt nicht mehr
dem Besitz oder der Verfügungsgewalt einer Person unter-
liegt, ohne dem zugleich eine zwingende Aussage in Bezug
auf eine wie auch immer geartete Einflussnahme zu entneh-
men, die den beschriebenen Zustand herbeigeführt haben
mag. Wird aber zum Beispiel eine Person im Keller eines
Hauses eingesperrt oder unter Einwirkung von Gewalt an
einen entfernten Ort verbracht, sodass sie nicht mehr zu dem
vor ihrem Haus stehenden Fahrrad gelangen kann, liegt eine
Formulierung wie „man entzieht der Person damit das Fahr-
rad“ nach allgemeinem Sprachgebrauch wenig nahe. Man
könnte in diesem Fall eher davon sprechen – und würde den
zuletzt angeführten Satz in diesem Zusammenhang wohl
letztlich auch so verstehen –, dass man der Person die Verfü-
gungsgewalt über das Fahrrad entzieht, also wegnimmt. Das
Objekt der Entziehung wäre bei genauer Ausdrucksweise
damit aber ein anderes.
Setzt § 235 Abs. 1 Nr. 1 StGB voraus, dass der Täter eine
Person unter 18 Jahren dem Sorgeberechtigten entzieht, wird
damit der Minderjährige als „Tatobjekt“ bzw. als „Objekt der
Tathandlung“ bestimmt.35 Er ist somit derjenige, auf den die
Handlung des Täters tatsächlich unmittelbar einwirkt. Der
Sorgerechtsberechtigte ist von der Entziehung des Schutzbe-
fohlenen dagegen lediglich betroffen.36
Der Blick auf den Wortlaut führt zudem zu der Erkennt-
nis, dass ein „Entziehen“ eine Ortsveränderung des von der
Einwirkung betroffenen Gegenstands beinhaltet. In Bezug auf
das „Entziehen“ im Sinne des § 235 StGB besteht in Recht-
sprechung und Lehre demgemäß weitgehend Einigkeit, dass
diese Tathandlung eine räumliche Trennung zwischen der
entzogenen minderjährigen Person und dem Sorgeberechtig-
ten erfordere. Dadurch solle die Vorschrift konkretisiert und
der Tatbestand mit Blick auf die geschützten Rechtsgüter
sachgerecht eingeschränkt werden, da insbesondere nicht jede
denkbare Beeinträchtigung des Sorgerechts eine Strafbarkeit
wegen Entziehung Minderjähriger begründen solle.37 Eine
wesentliche, der Ausübung des Personensorgerechts entge-
genstehende Beeinträchtigung liege vielmehr nur vor bei
35
So etwa auch Eser/Eisele (Fn. 8), § 235 Rn. 2 f.; Wieck-
Noodt (Fn. 8), § 235 Rn. 22 f.; Wolters (Fn. 22), § 235
Rn. 3 f. und Rn. 13; Schramm (Fn. 13), S. 458; ebenso schon
Villnow (Archiv für Gemeines Deutsches und für Preußisches
Strafrecht 24 [1876], 104 [117]), der zum Beleg dafür, dass
der Minderjährige als „Objekt des Entziehens“ fungiert, dar-
auf verweist, dass das „Gesetz sagt: ‚Wer eine minderjährige
Person […] ihren Eltern oder ihrem Vormund entzieht‘ und
nicht: ‚Wer einer minderjährigen Person […] ihre Eltern oder
ihren Vormund entzieht.‘“ Anders dagegen Valerius (Fn. 8),
§ 235 Rn. 2, der als „Tat-“ bzw. „Angriffsobjekt“ das Sorge-
recht bezeichnet.
36
Vgl. Eser/Eisele (Fn. 8), § 235 Rn. 2, der zwischen dem
„Objekt der Entziehung“ und „den davon betroffenen
Schutzpersonen“ unterscheidet. Ebenso Schramm (Fn. 13),
S. 458.
37
So Sallum (Fn. 11), S. 75 f.
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ZJS 3/2015
318
Putzke
einer räumlichen Trennung der betroffenen Personen.38 Ver-
langt man aber für ein „Entziehen“ eine räumliche Trennung,
die, wie dies der allgemeinsprachliche Wortsinn nahelegt,
durch eine Einwirkung auf die minderjährige Person herbei-
geführt werden soll, ergibt sich, dass dieses Tatbestands-
merkmal nur durch räumliche Entfernung des Schutzbefohle-
nen verwirklicht werden kann. Bemerkenswert ist im Übri-
gen, dass sich auch die herrschende Meinung zur Bestim-
mung der Tathandlung in diesem Punkt nicht allein auf das
(weite) Kriterium der Beeinträchtigung der Sorgerechtsaus-
übung verlassen möchte, obwohl auf der Hand liegt, dass eine
solche Beeinträchtigung auch ohne räumliche Trennung vor-
liegen kann.39
Gestützt wird die restriktive Sichtweise zum Wortsinn
von der Systematik: § 235 Abs. 2 Nr. 1 StGB enthält als Vor-
aussetzung, dass der Täter in der Absicht handeln muss, das
Kind ins Ausland zu verbringen. Dies legt nahe, dass das Tat-
bestandsmerkmal „entziehen“ durch einen Ortswechsel des
Kindes als Vorstufe der beabsichtigten Verbringung ins Aus-
land begangen wird. Für ein solches Verständnis spricht zu-
sätzlich, dass Abs. 2 Nr. 1 die „aktive Entführung“ von Kin-
dern – im Unterschied zur „passiven Entführung“ in Abs. 2
Nr. 2 – erfassen soll.40
Auch § 235 Abs. 1 Nr. 2 StGB weist in diese Richtung:
Nach dem in den Gesetzgebungsmaterialien formulierten
Schutzzweck des § 235 Abs. 1 Nr. 2 StGB soll diese Vor-
schrift der „besonderen Schutzbedürftigkeit von Kindern“
Rechnung tragen und „insoweit bereits die schlichte Weg-
nahme, also eine Entziehung, bei der weder Gewalt oder
Drohung noch List angewendet wird, unter Strafe […] stel-
len“.41 Dies deutet darauf hin, dass § 235 Abs. 1 Nr. 2 StGB,
wenn auch nicht unbedingt ausschließlich, so doch schwer-
punktmäßig eine Tatbestandsverwirklichung durch räumli-
ches Entfernen des Schutzbefohlenen verhindern soll.
Ein weiterer Beleg für eine im Gesetz angelegte unter-
schiedliche Betroffenheit des Minderjährigen und des Sorge-
rechtsberechtigten durch das Tatgeschehen ist darin zu sehen,
dass mit der Bezeichnung „Opfer“ in § 235 Abs. 4 Nr. 1 und
Abs. 5 StGB lediglich die minderjährige Person bzw. das
Kind gemeint ist.42 Dafür spricht zum einen der Wortlaut von
Abs. 4 Nr. 1 Var. 3.43 Dort ist die Rede von einer „erhebli-
chen Schädigung der körperlichen oder seelischen Entwick-
38
Krehl (Fn. 5), § 235 Rn. 45.
39
Vgl. dazu etwa Maurach/Schroeder/Maiwald, Strafrecht,
Besonderer Teil, Bd. 2, 10. Aufl. 2012, § 63 Rn. 60.
40
BT-Drs. 13/8587, S. 24, 38 f.
41
BT-Drs. 13/8587, S. 38.
42
So etwa BGH NStZ 2006, 447 (448); Wolters (Fn. 22),
§ 235 Rn. 18 und 20; Fischer (Fn. 8), § 235 Rn. 2, 16a;
Braasch (Fn. 8), § 235 StGB Rn. 17 f.; Krehl (Fn. 5), § 235
Rn. 82; wohl auch Wieck-Noodt (Fn. 8), § 235 Rn. 90;
Hardtung, Versuch und Rücktritt bei den Teilvorsatzdelikten
des § 11 Abs. 2 StGB, 2002, S. 144. A.A. etwa Eser/Eisele
(Fn. 8), § 235 Rn. 22 f.; Sonnen (Fn. 8), § 235 Rn. 23.
43
Siehe Maurach/Schroeder/Maiwald (Fn. 39), § 63 Rn. 67;
Wolters (Fn. 22), § 235 Rn. 18; wohl auch Hardtung (Fn. 42),
S. 144.
BGH, Beschl. v. 17.9.2014 – 1 StR 387/14 Putzke
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lung“. Dass es dabei nicht um die Sorgeberechtigten geht,

liegt auf der Hand. Bestätigt wird dies durch die Gesetzesma-
terialen.44

V. Fazit
Wer einen sorgeberechtigten Elternteil zwangsweise für eine
gewisse Dauer von seinem unter achtzehnjährigen Kind ent-
fernt, macht sich nicht wegen Entziehens nach § 235 Abs. 1
Nr. 1 StGB strafbar. Denn dafür genügt es nicht allein, das
Recht zur Erziehung, Beaufsichtigung und Aufenthaltsbe-
stimmung durch räumliche Trennung für eine nicht nur ganz
vorübergehende Dauer so zu beeinträchtigen, dass es nicht
mehr ausgeübt werden kann. Vielmehr zieht in der vorliegen-
den Sachverhaltskonstellation der Wortsinn einer derart wei-
ten Auslegung eine Grenze. Die Annahme einer Strafbarkeit
ist mit dem Bestimmtheitsgrundsatz nicht vereinbar. Dass
gleichwohl eine Strafbarkeit nach § 235 Abs. 1 Nr. 1 StGB in
Betracht kommen könnte, weil die Kinder der Mutter durch
den Vater vorenthalten wurden, ist eine andere Frage.
Prof. Dr. Holm Putzke, LL.M., Passau

44
Dazu BGH NStZ 2006, 447 (448); Wolters (Fn. 22), § 235
Rn. 18.
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319
Schlechtriem/Schroeter, Internationales UN-Kaufrecht
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B uc hre ze ns io n
Peter Schlechtriem/Ulrich G Schroeter, Internationales UN-
Kaufrecht, 5. Aufl., Mohr Siebeck Verlag, Tübingen 2013,
419 S., € 34,-.
Die Vereinheitlichung des Kaufrechts ist nicht zuletzt wegen
des Vorschlags für ein Gemeinsames Europäisches Kaufrecht
(CESL)1 in aller Munde. Während sich dieses ohnehin kei-
nesfalls unumstrittene2 Projekt eines optionalen Instruments
jedoch noch in der Praxis würde bewähren müssen, ist das
seit dem 1.1.1988 in Kraft befindliche UN-Kaufrecht (CISG)3
im unternehmerischen Kaufrechtsverkehr als verlässliches
Regelwerk weithin anerkannt. Auch hat das CISG an juristi-
schen Fakultäten - regelmäßig in Form eigenständiger Vorle-
sungen innerhalb der internationalrechtlichen Schwerpunkt-
bereiche - seinen festen Platz. Kein Wunder also, dass UN-
Kaufrechtler einem etwaigen künftigen „Wettbewerb der
Einheitskaufrechte“ recht „gelassen entgegensehen“ sowie
das CESL als (jedenfalls für Handelskäufe) „verzichtbar“ be-
trachten. Mit dieser selbstbewussten Haltung gegenüber dem
vermeintlichen „Konkurrenzprodukt“ der EU beginnt dann
auch der Schlechtriem/Schroeter (Rn. 23).
Um es vorweg zu nehmen: Diese Buchbesprechung wird
äußerst positiv ausfallen. Wenn es ein Lehrbuch zu vollbrin-
gen vermag, seinem Leser bereits beim ersten konzentrierten
Durcharbeiten die grundlegenden Gedanken sowie die Sys-
tematik eines Rechtsbereiches derart fundiert zu vermitteln,
bleibt nur jener beifällige Befund. Und tatsächlich schafft der
Schlechtriem/Schroeter genau dies. Es handelt sich hierbei
um eines der seltenen Lehrbücher, bei dem es sich lohnt, es
ganz durchzuarbeiten - dies jedenfalls dann, wenn der Leser
erstmalig auf die Thematik „UN-Kaufrecht“ zugreift. Danach
darf man getrost von sich behaupten, etwas vom CISG zu
verstehen. Zugleich schafft der Rezipient sich einen hervor-
ragenden Ausgangspunkt, um seine Kenntnisse sodann hier-
auf aufbauend weiter zu vertiefen. Aber auch der versierte
UN-Kaufrechtler mag sich mitunter im Schlechtriem/
Schroeter zuverlässig rückabsichern.
Das von Peter Schlechtriem begründete Werk hat Ulrich
G. Schroeter in der aktuellen Auflage fortgeführt. Jedenfalls
1
Vorschlag für eine Verordnung des Europäischen Parla-
ments und des Rates über ein Gemeinsames Europäisches
Kaufrecht v. 11.10.2011, KOM (2011) 635 endg.
2
Siehe aus der Fülle des Schrifttums nur Ayad/Schnell, BB
2012, 1487; Groß, EuZW 2012, 521; Kroll-Ludwigs, GPR
2012, 181; Leible, BB 2008, 1469; Limmer/Huttenlocher/
Simon, EuZW 2013, 86; Loacker, EuZW 2014, 888; Mansel,
WM 2012, 1253; ders., WM 2012, 1309; Mayer/Lindemann,
ZEuP 2014, 1; Schulze, ZEuP 2014, 691; Wendehorst, ZEuP
2013, 199; Wendelstein, GPR 2013, 70.
3
Wiener UN-Übereinkommen über Verträge über den inter-
nationalen Warenkauf v. 11.4.1980 = BGBl. II 1989, S. 588;
in der Bundesrepublik Deutschland ist das Übereinkommen
am 1.1.1991 in Kraft getreten, Gesetz zu dem Übereinkom-
men der Vereinten Nationen vom 11.4.1980 über Verträge
über den internationalen Warenkauf = BGBl. II 1989, S. 586.
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ZJS 3/2015
320
Steinrötter
in den zentralen Fragen (Vertragsabschluss; materielles Kauf-
recht) geschieht dies trotz diverser inhaltlicher Änderungen
weitgehend behutsam. In anderen Teilen (Anwendungsbe-
reich; allgemeine Vorschriften; Schlussbestimmungen) ist die
neue Handschrift hingegen – legt man die Vorauflage da-
neben – nicht mehr zu verkennen. Schroeters Verdienst ist es,
dass das Werk gleichwohl in sich stimmig bleibt. Insbesonde-
re kann man dem im Gesamtumfang nicht unerheblich „an-
gewachsenem“ Lehrbuch (von 282 auf 419 Seiten) einen
nunmehr stärkeren internationalen Einschlag bescheinigen.
Dies gilt einmal mit Blick auf eine deutlichere Berücksichti-
gung des EU-Rechts, aber auch hinsichtlich einer stärker
ausgeprägten Verwertung ausländischer Judikatur.
Warum nun ist das Lehrbuch also derart empfehlenswert?
Ganz allgemein gilt Folgendes: Zunächst fallen die ein-
gängigen, unprätentiösen Formulierungen positiv auf. Nur
äußerst selten muss man einen Satz zweimal lesen, um ihn zu
verstehen. Das ermöglicht ein zügiges Durcharbeiten. Im
Aufbau hält sich das Buch zwar im Ausgangspunkt „kom-
mentarähnlich“ an die Reihung der CISG-Vorschriften,
nimmt vor dem Hintergrund der inhaltlichen Abstimmung
der Normen zueinander allerdings mitunter auch bereits
knappe Vorgriffe und Inbezugnahmen vor,4 was dem Ver-
ständnis des systematischen Zusammenspiels der einzelnen
Regelungen förderlich ist. Ein gutes Händchen muss man
auch für den wohl durchdachten Mix aus theoretischem In-
formationsteil und den zugehörigen Beispielen - basierend
zumeist auf tatsächlich ergangener Judikatur - bescheinigen.
Auf diese Weise gerät die Darstellung nicht nur plastisch;
man bekommt zudem recht schnell ein Gefühl für Tendenzen
der internationalen Rechtsprechung. Auch die „inhaltliche
Dichte“ des Lehrbuches erscheint vorzüglich abgestimmt.
Weder wird Überflüssiges breitgetreten noch fehlt Wesentli-
ches. Für künftige Auflagen bleibt in diesem Zusammenhang
zu empfehlen, dies so beizubehalten und namentlich der Ver-
suchung zu widerstehen, dem CESL im Rechtsvergleich allzu
viel Platz einzuräumen. Dies mag anderen Büchern vorbehal-
ten bleiben, will man die (trotz der Erweiterung in der aktuel-
len Auflage noch) angenehm schlanke Struktur und den Fo-
kus auf das Übereinkommen aufrechterhalten.
Als hilfreich erweist sich, dass der Übereinkommenstext
am Ende des Buches (S. 363-388) ebenso abgedruckt ist wie
das deutsche Vertragsgesetz (S. 389 f.) sowie ein Verzeichnis
der Vertragsstaaten des CISG (S. 391-400). So liefert das
Lehrbuch alles Notwendige aus einem Guss, der Studierende
muss insbesondere keine zusätzlichen Gesetzessammlungen
hinzuziehen, um zwischen den Erläuterungen und dem
Normtext zu wechseln.
Inhaltlich besticht das Buch durch seine durchgängig ho-
he Qualität. Die Ausführungen sind argumentativ nachvoll-
ziehbar und methodisch abgesichert. Es verdient freilich
Beachtung, dass Schroeter nicht stets die h.M. vertritt5 und
auch von Schlechtriems Auffassung aus der Vorauflage gele-
4
Z.B. Rn. 307 ff.
5
Beispielsweise: Rn. 38; 60; 320; 427 f.; 471/566; 670 ff.;
734; 741; 753-755.
Schlechtriem/Schroeter, Internationales UN-Kaufrecht
_____________________________________________________________________________________
gentlich abweicht.6 Er kennzeichnet dies jedoch (wenn auch
zuweilen lediglich in der Fußnote, weshalb ein rascher Blick
hierauf zu empfehlen ist) und vermag seine Ansichten so zu
begründen, dass es den von ihm geführten Leser nicht selten
überzeugt.
Nur einmal setzte das gedankliche, Beifall spendende
Kopfnicken des Rezensenten verspätet ein. So ließ die Be-
schreibung des Zusammenspiels der Brüssel I-VO7 mit dem
CISG in den Rn. 353 und 522 den Lesefluss ein wenig ins
Stocken geraten (beachte für ab dem 10.1.2015 erhobene
Klagen die revidierte Fassung des Sekundärrechtsakts, die
Brüssel Ia-VO)8. An den zuvor genannten Stellen geht es um
die Bedeutung des in Art. 31 sowie Art. 57 CISG geregelten
materiell-rechtlichen Liefer- bzw. Zahlungsortes für die örtli-
che und internationale Zuständigkeit.
Sowohl § 29 ZPO (doppelfunktional bzgl. des internatio-
nalen Gerichtsstands) als auch Art. 5 Nr. 1 lit. b erster Spie-
gelstrich Brüssel I-VO bzw. Art. 7 Nr. 1 lit. b erster Spiegel-
strich Brüssel Ia-VO stellen auf den Erfüllungsort als An-
knüpfungspunkt ab. Im Unterschied zu § 29 ZPO, der den
Erfüllungsort der jeweils streitgegenständlichen Verpflich-
tung in Bezug nimmt und daher eine materielle Vorprüfung
(grundsätzlich inklusive kollisionsrechtlicher Ermittlung des
maßgebenden Statuts) bereits in der Zulässigkeit der Klage
nach sich zieht,9 ist dies bei Art. 5 Nr. 1 lit. b erster Spiegel-
strich Brüssel I-VO bzw. Art. 7 Nr. 1 lit. b erster Spiegel-
strich Brüssel Ia-VO nicht veranlasst. Denn insoweit definiert
gerade der erste Spiegelstrich der zuvor genannten Normen
den Erfüllungsort für den „Verkauf beweglicher Sachen“
einheitlich, mithin losgelöst von der jeweils eingeklagten
Forderung. Danach kommt es sowohl bei Käufer- als auch
Verkäuferklagen auf den Ort in einem Mitgliedstaat an, an
dem die Kaufgegenstände „nach dem Vertrag geliefert wor-
den sind oder hätten geliefert werden müssen“. Dieses An-
knüpfungsmoment ist dabei zuvörderst faktisch zu bestim-
men.10 Soweit die EU-Zuständigkeitsregel räumlich-persön-
lich greift, ist sie für UN-Kaufrechtsverträge grundsätzlich.
zugrunde zu legen. Schroeter gesteht Art. 5 Nr. 1 lit. c, a
Brüssel I-VO bzw. Art. 7 Nr. 1 lit. c, a Brüssel Ia-VO und
6
Etwa Rn. 237 a.E.; Rn. 752.
7
Verordnung (EG) Nr. 44 des Rates über die gerichtliche
Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von
Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen v. 22.12.2000 =
ABl. EG 2001 Nr. L 12, S. 1.
8
Verordnung (EU) Nr. 1215/2012 des Europäischen Parla-
ments und des Rates über die gerichtliche Zuständigkeit und
die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in
Zivil- und Handelssachen v. 12.12.2012 = ABl. EU Nr. L
351, S. 1; dazu Domej, RabelsZ 78 (2014), 508; v. Hein, RIW
2013, 97; Staudinger/Steinrötter, JuS 2015, 1; zum Verbrau-
cherprozessrecht Mankowski, RIW 2014, 625.
9
Ganz allgemein ist die Prüfung materiellen Rechts bereits in
der Zulässigkeit der Klage kritikwürdig, autonome Begriffs-
klärungen erscheinen demgegenüber grds. vorzugswürdig;
vgl. dazu Staudinger/Steinrötter, JuS 2015, 1 (5); dies., JA
2012, 241 (247).
10
EuGH EuZW 2010, 301 (303, Car Trim [m. Anm. Leible]).
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Zeitschrift für das Juristische Studium – www.zjs-online.com
Steinrötter
damit Art. 31 CISG (bzw. Art. 57 CISG) eine „Restbedeu-
tung“ in folgenden Fällen zu (Rn. 353): Die faktische Über-
nahme des Käufers könne nicht geklärt werden;11 bei der
Auslegung vertraglicher Lieferklauseln; in Konstellationen,
in denen der Lieferort außerhalb der EU oder in Dänemark
liege. Problematisch erscheint die „Restbedeutung“ dabei in
den zuletzt genannten Fällen. Liegt der „faktische“ Lieferort
außerhalb der EU, erscheint tatsächlich angezeigt, auf jene
Zuständigkeitsregeln der lit. c, a und damit einhergehend auf
die de Bloos-12 und Tessili-Rechtsprechung13 des EuGH zu-
rückzugreifen.14
Aber ist nicht eine andere Beurteilung im Falle des Lie-
ferortes in Dänemark vorzunehmen? Zwar ist Dänemark
ausweislich Art. 1 Abs. 3 Brüssel I-VO15 kein Mitgliedstaat
im Sinne des Sekundärrechtsaktes; allerdings greift hier doch
- so mag der internationalrechtlich vorgebildete Studierende
im Hinterkopf haben - das (inzwischen an die Brüssel Ia-VO
angepasste) Parallelabkommen.16 Müsste dann nicht wieder-
um wegen des Gleichlaufs mit der Brüssel I-VO im Aus-
gangspunkt der „faktische“ und einheitliche Erfüllungsort
gelten und Art. 31 CISG (bzw. Art. 57 CISG) insofern also
gerade nicht einschlägig sein? Dem ist nicht so: Zwar zielt
das Parallelabkommen nicht allein (wenn auch in erster Li-
nie) auf den dänischen Richter ab. Ausweislich seines Art. 10
Abs. 2 lit. a kommt dem Staatsvertrag aus mitgliedstaatliche
Perspektive jedoch nur ein Vorrang zu, wenn der Beklagte in
Dänemark wohnt bzw. die Art. 22 f. Brüssel I-VO/Art. 24 f.
Brüssel Ia-VO einen dänischen Gerichtsstand konstituieren.
Damit ist der lakonische Befund Schroeters also zutreffend.
Wenn allein der Lieferort in Dänemark liegt, bleibt es bei
11
Dies sei bei Direktlieferungen an den Abnehmer des Käu-
fers sowie der Veräußerung „schwimmender“ bzw. „rollen-
der“ Ware der Fall.
12
Nach der de Bloos-Rechtsprechung des EuGH (Slg. 1976,
S. 1497) kommt es auf den Erfüllungsort der jeweils streitge-
genständlichen Verpflichtung an.
13
Ausweislich der Tessili-Doktrin (EuGH, Slg. 1976,
S. 1473) muss das Gericht unter Rückgriff auf sein IPR (so-
fern kein Einheitsrecht Platz greift) das einschlägige Sach-
recht ermitteln, um den Erfüllungsort der betreffenden Pflicht
festlegen zu können (m.a.W.: Keine autonome Begriffsbil-
dung).
14
Dies jedenfalls dann, wenn die sonstigen Prämissen des
fakultativen Gerichtsstands greifen (beachte insbesondere den
Eingangssatz von Art. 5 Brüssel I-VO/Art. 7 Brüssel Ia-VO);
Staudinger/Steinrötter, JuS 2015, 1 (7); dies., JA 2012, 241
(247); a.A. Rauscher, NJW 2010, 2251 (2254), wonach lit. b
gegenüber lit. c, a im Lichte des Kriteriums der Sachnähe
abschließend sei, wenn die einheitlichen Gerichtsstände des
lit. b nicht in einen Mitgliedstaat führt.
15
Diese klarstellende Norm hat keinen Eingang in die Brüs-
sel Ia-VO gefunden; siehe dort aber Erwägungsgrund 41.
16
Abkommen zwischen Dänemark und der EG über die An-
erkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil-
und Handelssachen = ABl. 2005 Nr. L 299, S. 62 ff.; ange-
passt durch ABl. 2013 Nr. L 79, S. 4; siehe Pohl, IPRax
2013, 109.
321
Schlechtriem/Schroeter, Internationales UN-Kaufrecht
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lit. c, a. Wohnt der Beklagte ebenfalls dort, greift das Paral-
lelübereinkommen. Dann ist dessen fakultative Zuständig-
keitsregel aber bereits deshalb a priori nicht einschlägig, weil
die Prämisse des Eingangssatzes nicht erfüllt ist („in einem
anderen Staat verklagt werden“)17. Es bleibt für künftige
Auflagen anzuregen, dem Leser bei der Umschiffung derarti-
ger potentieller gedanklicher Klippen mit einem erläuternden
Satz zu Art. 10 des Parallelabkommens zu helfen. Dies mag
freilich Geschmackssache sein. Jedenfalls ändert diese kleine
Anregung nichts an der Strahlkraft des Werkes.
Im Einzelnen folgt das Lehrbuch folgendem Aufbau: Ein-
gangs erläutert Schroeter die Vorgeschichte (Rn. 1-7), den
Aufbau (Rn. 8-15) sowie die praktische Relevanz des UN-
Kaufrechts (Rn. 16 f.), bevor die neueren Entwicklungen im
Einheitsrecht in den Blick genommen werden (Rn. 18-23).
Der eilige Leser mag dies überspringen, wenngleich ihm die
Lektüre für ein besseres Gesamtverständnis ans Herz gelegt
sei. Ähnliches gilt für den Teil, welcher sich den Schluss-
klauseln widmet (Rn. 804-828).
Die dazwischen zu findenden Ausführungen sind sodann
für den „UN-Kaufrecht-Anfänger“ obligatorisch, da es sich
hierbei um den für die Falllösung entscheidenden Teil han-
delt. Zunächst werden Anwendungsvoraussetzungen und An-
wendungsbereich des Übereinkommens behandelt (Rn. 24-
87). Nicht oft genug betont werden kann in diesem Zusam-
menhang, dass das CISG ein opt-out-Instrument darstellt, es
also abgewählt werden muss, soll es nicht zur Anwendung
kommen (Art. 6 CISG). Die Gerichte legen hierbei einen
tendenziell strengen Maßstab an.18 So ist die Formulierung
„es gilt deutsches Recht“ nicht ausreichend, um das UN-
Kaufrecht zu „deaktivieren“. Vielmehr wird in derlei Kons-
tellationen das UN-Kaufrecht als Bestandteil der hiesigen
Rechtsordnung mitgewählt. An verschiedenen Stellen wird –
zu Recht – darauf hingewiesen, dass eine Rechtswahl trotz
Geltung des CISG äußerst sinnvoll ist.19 Denn oftmals sind
diverse „Zusatzanknüpfungen“20 über das IPR notwendig, um
einen grenzüberschreitenden Kaufrechtsfall lösen zu können.
Es folgen Erläuterungen zur (autonom vorzunehmenden)
Auslegung des Übereinkommens (Rn. 88-110). Dem schlie-
ßen sich Ausführungen zur Regelungsmaterie und zu den sog.
internen21 und externen22 Lücken sowie deren Ausfüllung23
17
Hervorhebung des Verf.
18
Als pars pro toto: OLG Hamm NJW-RR 2010, 708 (709);
OLG Stuttgart OLG-Report 2008, 514.
19
Rn. 24, 51.
20
Dies gilt etwa für die Aufrechnung (beachte aber jüngst
BGH BeckRS 2014, 20679, wonach konventionsinterne
Maßstäbe dann maßgebend seien, wenn es sich um beidersei-
tige, auf dem UN-Kaufrecht basierende Ansprüche aus dem-
selben Vertragsverhältnis handele), die Abtretung, die Stell-
vertretung, die Rechts- und Geschäftsfähigkeit, die Inhalts-
kontrolle von AGB, der Zinshöhe usw.; streitige Fälle finden
sich in den Rn. 148-213.
21
Eine interne Lücke liegt vor, wenn die Regelungsmaterie
des CISG betroffen ist (Art. 6 Abs. 2 CISG: „geregelte Ge-
genstände“), die jeweilige Sachfrage aber gleichwohl nicht
explizit im Übereinkommenstext behandelt wird.
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ZJS 3/2015
322
Steinrötter
an (Rn. 111-213). Hierbei handelt es sich um einen für Prü-
fung und Praxis äußerst relevanten und anspruchsvollen Be-
reich des UN-Kaufrechts, den Schwerpunktstudierende unbe-
dingt aufmerksam lesen (und im Zweifel weiter vertiefen)
sollten.
Daraufhin erläutert Schroeter allgemeine Vorschriften
wie etwa die Auslegung von Willenserklärungen und die
Formfreiheit (Rn. 214-238). Der nächste große Block betrifft
die Vertragsabschlussregeln (Rn. 239-304). Diese dürften für
deutsche Juristen – trotz sachlicher Abweichungen im De-
tail24 – keine nennenswerten Schwierigkeiten aufwerfen.
Es folgt mit der Darstellung der Pflichten und Rechtsbe-
helfe der Parteien (dritter Teil des Übereinkommens) der für
Prüfung und Praxis wohl wichtigste Abschnitt (Rn. 305-803).
Gerade an dieser Stelle erscheint es als Wohltat für den Ge-
samtüberblick, dass dem Kapitel über die wesentliche Ver-
tragsverletzung ein Abriss über die vier Basisrechtsbehelfe
([Nach-]Erfüllung, Zurückbehaltungsrechte, Schadensersatz
und Vertragsaufhebung)25 vorgelagert ist.
Nach den allgemeinen Bestimmungen (Rn. 307-339) fol-
gen die Pflichten des Verkäufers (Rn. 340-445) bei deren
Verletzung die sodann dargestellten Rechtsbehelfe des Käu-
fers (Rn. 446-509) greifen. Diesem Aufbau folgt spiegelbild-
lich die Erläuterung der Käuferpflichten (Rn. 510-555) und
der korrespondierenden Ansprüche des Verkäufers (Rn. 556-
588). Nach den Spezifika stellt Schroeter – den Vorgaben des
CISG-Textes folgend – die gemeinsamen Bestimmungen
über die Käufer- und Verkäuferpflichten dar (Rn. 589-638).
Hier hätte es sich meines Erachtens angeboten, diesen Teil
nach vorne zu dem der übrigen allgemeinen Bestimmungen
zu ziehen, da es sich entgegen der formalen Systematik des
Übereinkommens um gemeinsame AT-Vorschriften handelt.
Die Erklärung für den anderslautenden Ansatz des Buches
findet sich in Rn. 306: Es soll die parallele Verwendung
anderer Lehrbücher und Kommentare ermöglicht werden,
welche ihrerseits entlang des CISG-Textes aufbauen. Das ist
nachvollziehbar. Andererseits hätte der Schlechtriem/
Schroeter hier weiter an seiner ihn prägenden Ausrichtung -
„Grundlagen- und Systemverständnis“ zu vermitteln - feilen
22
Eine externe Lücke liegt bei außerhalb der Regelungsmate-
rie des CISG liegenden Sachfragen vor.
23
Interne Lücken sind anhand allgemeiner Grundsätze, sub-
sidiär durch qua IPR berufenes unvereinheitlichtes Recht zu
schließen (Art. 6 Abs. 2 CISG), externe Lücken nach Maßga-
be des durch das Kollisionsrecht der lex fori berufenen inner-
staatlichen Rechts.
24
So ist etwa ein Angebot im Grundsatz bis zu dem Zeit-
punkt widerruflich, in dem der Empfänger seine Annahmeer-
klärung abgesandt hat (Art. 16 Abs. 1 CISG). Im deutschen
Recht kann das Angebot nur bis zum Zugang beim Empfän-
ger widerrufen werden (§§ 130, 145 BGB). Ganz allgemein
gilt im UN-Kaufrecht nicht (wie im hiesigen BGB) durch-
gängig der Zugangsgrundsatz von empfangsbedürftigen Wil-
lenserklärungen. Vielmehr sind Willenserklärungen oftmals
lediglich absende-, nicht zugangsbedürftig (Art. 27 CISG).
Sie müssen freilich zugangsfähig sein.
25
Hinzu tritt auf Käuferseite die Minderung.
Schlechtriem/Schroeter, Internationales UN-Kaufrecht Steinrötter
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und dem Lehrbuch mit einem Aufbau wider die formale

Reihung der Normen und zu Gunsten der „inhaltlichen Sys-
tematik“ ein Alleinstellungsmerkmal zuweisen können.
Hervorzuheben bleibt innerhalb dieses langen Kapitels,
dass dem Leser in der Folge deutlich vor Augen geführt wird,
dass an die Bejahung einer wesentlichen Vertragsverletzung
(Art. 25 CISG) hohe Anforderungen zu stellen sind und da-
mit regelmäßig Vertragsaufhebung (Art. 49, 64 CISG) sowie
Ersatzlieferung (Art. 46 Abs. 2 CISG) als ultima ratio nicht
durchgreifen (Rn. 317-337; 450; 483; 568-575). Verträge
sollen im grenzüberschreitenden kommerziellen Kaufrecht
nämlich möglichst erhalten, Rückabwicklungen vermieden
werden.
Auch das „scharfe Schwert des Handelsrichters“
(Rn. 404) – die Rügeversäumung des Käufers, an welcher in
der Praxis die meisten der Käuferklagen scheitern – wird dem
Rezipienten anschaulich gemacht. Zu Recht sieht Schroeter
das rein verkäuferschützende telos des Art. 39 Abs. 1 CISG
mit der harschen Rechtsfolge des grundsätzlich26 vollständi-
gen Anspruchsverlusts skeptisch. Tatsächlich erscheint es als
probates Mittel, Unbilligkeiten ein Stück weit durch nicht
allzu hohe Anforderungen an Warenuntersuchung sowie
Mängelanzeige entgegenzuwirken (Rn. 404).
Bemerkenswert ist ferner, dass das aus dem deutschen
Kaufrecht bekannte „Recht zur zweiten Andienung“ zwar
ebenfalls im UN-Kaufrecht existiert; allerdings besteht hier
weder eine Pflicht noch eine Obliegenheit des Käufers zur
Nachfristsetzung. Vielmehr regelt Art. 48 CISG jenes Recht
dadurch, dass der Verkäufer von sich aus tätig werden darf,
um etwaige Mängel zu beheben. Er kann unter bestimmten
Voraussetzungen den Käufer unter Fristsetzung zur Mittei-
lung auffordern, ob Letzterer die (Nach-)Erfüllung annehmen
möchte. Vor Ablauf der Frist sind Rechtsbehelfe des Käufers
weitgehend gesperrt (Rn. 449 f.).
Schließlich finden sich Erläuterungen zum (grundsätz-
lich27 verschuldensunabhängigen und äußerst praxisrelevan-
ten) Schadensersatz (Rn. 639-743) sowie zu den Zinsen
(Rn. 744-756) und der Rückabwicklung (Rn. 757-786), zu
Bewahrungspflichten und dem Selbsthilfeverkauf (Rn. 787-
803).
Es bleibt nach alledem zu resümieren: Für den fundierten
Einstieg in das UN-Kaufrecht gibt kaum ein geeigneteres
Lehrbuch auf dem Markt. Die sechste Auflage dieses vorzüg-
lichen Werks soll frühestens Ende 2016 erscheinen, dann
wohl nochmals (und vermutlich letztmalig) unter
Schlechtriem/Schroeter firmierend. In der Folge dürfte die
Umbenennung exklusiv auf den zuletzt genannten Rechtsleh-
rer ins Haus stehen.
Wiss. Assistent Dr. Björn Steinrötter, Berlin/Hannover

26
Art. 44 CISG als Ausnahme.
27
Beachte aber Art. 79 f. CISG. Allerdings ist die Entlas-
tungsmöglichkeit des Art. 79 Abs. 1 CISG an schwer zu
überwindende Voraussetzungen geknüpft.
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323
Linke/Hau, Internationales Zivilverfahrensrecht
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B uc hre ze ns io n
Hartmut Linke/Wolfgang Hau, Internationales Zivilverfah-
rensrecht, 6. Aufl., Verlag Dr. Otto Schmidt, Köln 2015,
365 S., € 39,80.
Der Rechtsanwender sieht sich in einer globalisierten Welt
immer häufiger mit grenzüberschreitenden Rechtsstreitigkei-
ten konfrontiert. Kenntnisse des Internationalen Zivilverfah-
rensrechts (IZVR) gewinnen damit zunehmend an Bedeu-
tung. Es ist deshalb sehr zu begrüßen, dass mittlerweile auf
eine Vielzahl aktueller Lehrbücher zu diesem Rechtsgebiet
zurückgegriffen werden kann.
Auch das zu besprechende – von Hartmut Linke begrün-
dete und seit der Vorauflage von Wolfgang Hau fortgeführte
– Lehrbuch möchte dem Leser eine verlässliche Orientierung
durch das IZVR mit weiterführenden Hinweisen bieten. Die
6. Auflage wurde zu diesem Zweck inhaltlich um knapp 100
Seiten erweitert und befindet sich auf dem Rechtsstand von
Januar 2015. Zielgruppe sind Studierende, Wissenschaftler
und Praktiker.
Die Schwerpunktsetzung des in 15 Paragrafen unterglie-
derten Buches überzeugt: Nach einer äußerst gelungenen Ein-
führung in das Themengebiet (§ 1), allgemeinen Lehren des
IZVR (§ 2) sowie den völkerrechtlichen Rahmenbedingungen
(§ 3) werden entsprechend ihrer herausragenden Bedeutung
in Ausbildung und Praxis Fragen der internationalen Zustän-
digkeit (§ 4-6) sowie der Anerkennung und Vollstreckbarer-
klärung ausländischer Entscheidungen (§ 12-14) ausführlich
behandelt. Doch kommen erfreulicherweise auch Ausführun-
gen zu Kompetenzkonflikten (§ 7), ausländischen/auslands-
ansässigen Verfahrensbeteiligten (§ 8), der Ermittlung und
Anwendung ausländischen Rechts (§ 9), dem internationalen
Beweisrecht (§ 10) und dem europäischen Erkenntnisverfah-
ren (§ 11) nicht zu kurz. Abgerundet wird das Buch mit ei-
nem Kapitel zum einstweiligen Rechtsschutz (§ 15).
Kollisions- und völkerrechtliche Vorkenntnisse sind nicht
erforderlich, um den Ausführungen folgen zu können. Fach-
begriffe und Grundprinzipien werden vielmehr prägnant er-
läutert und mit Beispielen veranschaulicht. Vorbildlich ge-
lingt außerdem die Darstellung der unterschiedlichen Rechts-
quellen (Europarecht, Konventionsrecht und autonomes
Recht). Dies erleichtert nicht nur die ersten Berührungen mit
dem IZVR, sondern ebenso eine Wiederholung und Wissens-
kontrolle.
Seine wahre Stärke, namentlich das Aufzeigen übergrei-
fender Strukturen und Zusammenhänge, kann das Buch aller-
dings vor allem dann ausspielen, wenn sich der Leser nicht
zum ersten Mal mit der Materie befasst. Den Einsteiger mag
es mancherorts überfordern, wenn die Rechtsquellen bei den
jeweiligen Sachfragen nicht isoliert betrachtet, sondern stets
im Zusammenhang und in ihrem Zusammenspiel behandelt
werden. Demgegenüber werden durch ein solches Vorgehen
das tiefere Verständnis der entsprechenden Regelungen sowie
die kritische Auseinandersetzung mit den behandelten
Rechtsfragen gefördert. Diesem Zweck dienen ebenso die
zahlreichen aufschlussreichen rechtspolitischen Erwägungen
und die zum Teil vertiefte Behandlung besonders relevanter
_____________________________________________________________________________________
ZJS 3/2015
324
Walter
Einzelprobleme. Sehr gelungen sind etwa die Passagen zu
den Anerkennungshindernissen und dem Erfordernis einer
Vollstreckbarerklärung ausländischer Entscheidungen. Die
Darstellung erfolgt hierbei anschaulich und problemorien-
tiert. Auf langatmige Ausführungen zu Selbstverständlichkei-
ten und überflüssige Wiederholungen des Gesetzeswortlauts
wird erfreulicherweise verzichtet. Manche – insbesondere für
den Studenten relevante – Themen werden jedoch sehr
knapp, zum Teil in einem Satz, abgehandelt. Beispielhaft ist
die Erläuterung der internationalen Zuständigkeit in Verbrau-
chersachen, bei welcher oftmals allein auf die ergangene
EuGH-Judikatur verwiesen wird, deren kritische Würdigung
aber unterbleibt. Gleiches gilt für die Frage, wann beim
Timesharing von einer ausschließlichen Zuständigkeit nach
Art. 24 Nr. 1 Brüssel Ia-VO auszugehen ist. Eine etwas aus-
führlichere Betrachtung wäre wünschenswert, wenn auch der
ausführliche Fußnotenapparat zahlreiche Vertiefungshinweise
gibt.
Verzichtet wurde auf Hinweise zur Fallbearbeitung und
Aufbauschemata. Dies ist jedoch aufgrund der unterschiedli-
chen Zielgruppen des Lehrbuchs durchaus konsequent. Zu-
dem finden sich in den Fußnoten Verweise auf Falllösungen
in Ausbildungszeitschriften. Für zukünftige Auflagen erwä-
genswert wäre es dennoch, ein Verzeichnis über die zitierten
Falllösungen einzufügen, um dem interessierten Leser deren
Auffinden zu erleichtern.
Das Schriftbild ist angenehm und der Text dank zahlrei-
cher Absätze, Zwischenüberschriften und wohldosierter Her-
vorhebungen übersichtlich gestaltet. Die ausführlichen Nor-
men- und Sachverzeichnisse ermöglichen das zielgerichtete
Nachschlagen. Zudem ist jedem Kapitel eine ausführliche
Literaturübersicht vorangestellt und der bereits angesproche-
ne Fußnotenapparat ist vorbildlich. Das Buch kann daher
auch als Ausgangspunkt einer Literaturrecherche für eine
Seminararbeit dienen. Ein Entscheidungsverzeichnis ist dem-
gegenüber leider nicht enthalten. Angesichts der großen Zahl
relevanter Rechtsprechung zum IZVR würde eine solche
Übersicht das Buch als Nachschlagewerk weiter aufwerten.
Zumindest ungewöhnlich erscheint schließlich die Fußnoten-
zählung, die auf jeder neuen Seite bei „1“ beginnt. Das posi-
tive äußere Gesamtbild wird dadurch aber nicht getrübt.
Insgesamt wird das Lehrbuch seinem selbstgesteckten
Ziel, dem Leser eine verlässliche Orientierung durch das
IZVR zu bieten, vollends gerecht. Vollständigkeit kann und
darf - insbesondere bei einem Kurzlehrbuch zu einem so
weiten und sich so dynamisch entwickelnden Rechtsgebiet -
natürlich nicht erwartet werden. Dem ist sich Hau ausweis-
lich des Vorworts auch bewusst. Umso lobenswerter ist die
konzentrierte, auf das Wesentliche beschränkte und doch nie
oberflächliche Darstellung auf knappem Raum. Das Buch
eignet sich damit sowohl für den (anspruchsvollen aber loh-
nenswerten) Einstieg in das Rechtsgebiet als auch zu dessen
Wiederholung, Vertiefung und Auffrischung.
Jurist (Univ.) Stephan Walter, Passau
Schmidt, Fallrepetitorium Allgemeines Verwaltungsrecht mit VwGO
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B uc hre ze ns io n
Thorsten Ingo Schmidt, Fallrepetitorium Allgemeines Ver-
waltungsrecht mit VwGO, 2. Aufl., Verlag C.F. Müller, Hei-
delberg u.a. 2014, 434 S., 35,99 €.
Das kaum noch überschaubare Angebot an verwaltungsrecht-
licher Studienliteratur wird manchem Studierenden die Aus-
wahl eher erschweren als erleichtern. Das Werk von Thorsten
Ingo Schmidt reiht sich aber nicht einfach in die lange Reihe
verwaltungsrechtlicher Lehrbücher verschiedenen Umfangs
ein, sondern sticht durch einen besonderen didaktischen Zu-
gang hervor. Es handelt sich weder um ein klassisches Lehr-
buch, in dem der Stoff systematisch dargestellt wird, noch
um einen Klausurenkurs. Stattdessen präsentiert der Autor ein
„Fallrepetitorium“, in dem der Lernstoff anhand von mehr als
750 Fragen und Übungsfällen vermittelt wird, die durch zahl-
reiche Übersichten ergänzt werden.
Dieser Ansatz führt allerdings erfreulicherweise nicht zu
einer thematischen Verengung auf wenige „Klausurklassi-
ker“. Vielmehr wird das Verwaltungsprozessrecht und – erst-
mals in der Neuauflage – das Verwaltungsverfahrensrecht in
seiner ganzen Breite behandelt. Die ersten acht Teile sind
dem allgemeinen Verwaltungsrecht gewidmet. Neben der
obligatorischen Erläuterung der Handlungsformen der Ver-
waltung (Verwaltungsakt, verwaltungsrechtliche Verträge,
Rechtsverordnungen, Satzungen, Realakte u.a.) erhalten auch
entlegenere Themengebiete wie das Verwaltungszustellungs-
recht, das Recht der öffentlichen Sachen oder das Verwal-
tungsorganisationsrecht angemessenen Raum. Dieser erste
große Abschnitt des Fallrepetitoriums wird durch Fragen zu
den wichtigsten Bereichen des systematisch recht unüber-
sichtlichen Staatshaftungsrechts abgerundet.
Die folgenden fünf Teile des Buches beschäftigen sich
mit dem Verwaltungsprozessrecht. Vor allem in diesem Ab-
schnitt wird deutlich, warum das Buch in der Reihe „Refe-
rendariat“ erscheint, wovon sich Studierende allerdings kei-
nesfalls abschrecken lassen sollten. Umgekehrt ist es aber für
Referendare uneingeschränkt geeignet, weil über die klassi-
schen Fragen der Zulässigkeitsprüfung verschiedener Klage-
arten hinaus auch die für die Vorbereitung auf das Assessor-
examen wichtigen Themen wie Erledigung (§ 56), Streitwert
(§ 59), Ablauf der mündlichen Verhandlung oder die Rechts-
behelfe gegen gerichtliche Entscheidungen (§§ 62-66) be-
handelt werden. Spätestens während des Referendariats wer-
den es die Leser zu schätzen wissen, dass Schmidt immer
wieder die Bezüge des Verwaltungs- zum Zivilprozessrecht
aufzeigt und die Gemeinsamkeiten und Unterschiede der
Regelungen in VwGO und ZPO herausarbeitet.
Ebenfalls positiv hervorzuheben ist, dass das Werk kon-
sequent die unions- und völkerrechtlichen Einflüsse verarbei-
tet, ohne die sich das Verwaltungsrecht nur noch unvollstän-
dig begreifen lässt. Angesprochen werden u.a. die Kompe-
tenz für den Vollzug des EU-Rechts, die Rechtsschutzmög-
lichkeiten gegen Rechtsakte der EU, aber auch die Figur des
transnationalen Verwaltungsakts am praxisrelevanten Bei-
spiel des Zollkodex.
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Zeitschrift für das Juristische Studium – www.zjs-online.com
Traub/Fischer-Uebler
Die Fragen und Übungsfälle werden durch knapp 50
Übersichten ergänzt. Deren Darstellungsform reicht von
knappen Schaubildern, die das systematische Verständnis
bestimmter Zusammenhänge erleichtern bis zu ausführlichen
Prüfungsschemata aller wichtigen Klage- und Antragsarten.
Dabei hält Schmidt mit überzeugenden Gründen (vgl.
Nr. 353) am klassischen zweistufigen Aufbau (Zulässigkeit
und Begründetheit) fest und orientiert sich damit an der Pra-
xis der Rechtsprechung.
Sowohl die abstrakten Fragen als auch die kurzen Fälle
hat Schmidt jeweils mit einem Schwierigkeitsgrad gekenn-
zeichnet. Die Skala reicht dabei von Grundlagen (*) über
etwas schwierigere Fälle für Studenten (**) bis hin zu Fällen
für Referendare (***) und schließlich kompliziertere, entle-
genere Probleme (****).
Als erste Orientierung ist diese Einteilung sicher hilfreich
und berücksichtigt, dass sich die Benutzer des Fallrepetitori-
ums in ganz unterschiedlichen Abschnitten ihrer juristischen
Ausbildung befinden werden. Allerdings ist es auf den ersten
Blick nicht ohne weiteres überzeugend, wenn einerseits das
Spannungsverhältnis zwischen Geheimhaltungspflicht (§ 30
VwVfG) und Amtshilfe (§ 5 VwVfG) den „Grundlagen“ oder
die Beweiserleichterungen im Verwaltungsprozess den „et-
was schwierigeren“ Fällen für Studenten zugeordnet werden,
während andererseits Klausurklassiker wie die Eingriffsquali-
tät von staatlichen Warnungen oder die Besonderheiten der
Aufhebung unionsrechtswidriger Subventionen als ***-Fälle
für Referendare bewertet werden. Wenn es auch in der Natur
der Sache liegt, dass man über die Zuordnung zu verschiede-
nen Schwierigkeitsgraden im Einzelnen immer wird streiten
können, mag es sich dennoch empfehlen, die Klassifizierung
für eine weitere Neuauflage kritisch zu überprüfen.
Die Grundkonzeption als Fallrepetitorium bringt es mit
sich, dass das Buch für den allerersten Einstieg in das Ver-
waltungs(prozess)recht vermutlich weniger, zur Wiederho-
lung und Vertiefung dafür umso besser geeignet ist. Neben
reinen Wissens- und kurzen Verständnisfragen enthält das
Buch eine Vielzahl kleinerer Fälle, anhand derer sich be-
stimmte Probleme besonders gut veranschaulichen lassen.
Der Leser wird herausgefordert, sich vor der Lektüre der Ant-
worten selbständig Gedanken zu machen und eine überzeu-
gende Lösung zu entwickeln.
Dabei lässt es sich kaum vermeiden, dass durch die Über-
schriften der Fragen in einzelnen Fällen die Lösung bereits
angedeutet wird. So wird z.B. in den Fällen zu den verschie-
denen Formen der Ermessensfehler (Nr. 134 ff.) durch die
Bezeichnung des Fehlers in der Überschrift der Weg zur
Lösung bereits vorgezeichnet.
Die Antworten und Lösungshinweise sind durchweg gut
nachvollziehbar und ausreichend ausführlich, ohne den stu-
dentischen Leser mit Ausführungen über allzu entlegene
Spezialprobleme und atypische Sonderfälle zu überfrachten.
Schmidt findet hier einen sehr gelungenen Ausgleich zwi-
schen der immensen Stofffülle, die sich aus der Kombination
von Allgemeinem Verwaltungsrecht und Verwaltungspro-
zessrecht ergibt und einem realistischen Sinn dafür, was von
Studierenden und Referendaren selbst im oberen Bereich der
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Schmidt, Fallrepetitorium Allgemeines Verwaltungsrecht mit VwGO Traub/Fischer-Uebler
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Notenskala realistischerweise erwartet und verarbeitet wer-

den kann.
Wer einzelnen Fragen vertieft nachgehen will, dem bietet
Schmidt weiterführende Literaturhinweise auf dreifachem
Wege: zunächst enthält das Buch im Anschluss an das In-
haltsverzeichnis einen Überblick aller gängigen Lehrbücher,
Kommentare und Fallsammlungen. Des Weiteren finden sich
am Anfang jedes Kapitels Nachweise einschlägiger Literatur
und schließlich tauchen – vermehrt in den Abschnitten, die
das Verwaltungsprozessrecht behandeln – auch in den Ant-
worten Hinweise zur vertiefenden Lektüre auf. Bei den sorg-
fältig ausgewählten Literaturhinweisen orientiert sich
Schmidt konsequent an seinem Leserkreis. Dementsprechend
bilden Aufsätze aus den Ausbildungszeitschriften den
Schwerpunkt.
Insgesamt bleibt festzuhalten, dass das „Fallrepetitorium
Allgemeines Verwaltungsrecht mit VwGO“ nicht erst für
Referendare eine lohnende Lektüre ist, sondern für jeden
Studenten, der sein Grundwissen in diesen Fächern überprü-
fen und erweitern möchte. Wer sich Schmidts Fallrepetitori-
um bereits als Studierender anschafft, den wird es bis zum
Zweiten Staatsexamen begleiten.
Akad. Rat Thomas Traub, stud. Hilfskraft Annika Fischer-
Uebler, Institut für Kirchenrecht der Universität zu Köln

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ZJS 3/2015
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