2011, Heft 11
738 Rechtsprechung ± Korrespondenz
¹RaÈume`` Ausnahmen zulaÈssig waren (¹Raucherzim-
mer``).
Durch die Novelle BGBl I 2004/167 wurde in § 13 Abs 1
TabakG ein grundsaÈtzliches Rauchverbot in RaÈumen oÈf-
fentlicher Orte festgelegt, mit der gleich lautenden Aus-
nahmeregelung in Abs 2 und der Herausnahme der Be-
triebe des Gastgewerbes vom allgemeinen Verbot des
Abs 1 (§ 13 Abs 4 TabakG idF der Novelle BGBl I 2004/
167).
Die Novelle BGBl I 2008/120 schlieûlich dehnte das
Rauchverbot auch auf RaÈume der Gastronomie aus, in-
dem die Ausnahmeregelung fuÈr Gastronomiebetriebe in
§ 13 Abs 3 TabakG aF aufgehoben und mit § 13a Abs 1
TabakG ein ausdruÈckliches generelles Rauchverbot in
Gastronomiebetrieben festgelegt wurde, wobei wiederum
in Abs 2 die in Rede stehende AusnahmemoÈglichkeit nor-
miert ist.
Vor dem genannten Hintergrund, insb dem Begriffsin-
halt ¹Raum`` und dem aus den Materialien hervorgehen-
Korrespondenz
DOI 10.1007/s00503-011-0067-0
Univ.-Ass. Dr. Marcus Klamert, M.A., Wien
Richtlinienkonforme teleologische Reduktion bis
zur Gegenstandslosigkeit ± Methodologische An-
merkungen zur Zugabenverbot-Entscheidung des
OGH 4 Ob 208/10g*)
A. Einleitung
Die Wirkung von Unionsrichtlinien im innerstaatli-
chen Recht zaÈhlt wohl zu den schwierigsten Bereichen
im Recht der EU. Dies einerseits auf Grund der teilweise
nur schwer nachvollziehbaren Rsp des EuGH im Grenz-
bereich zwischen direkter Wirkung und richtlinienkon-
former Auslegung nationalen Rechts. Vor allem aber
auch, weil die Umsetzung von Richtlinien die Anwen-
dung des gesamten, nationalstaatlich zur VerfuÈgung ste-
henden Instrumentariums fordert, von (rechtzeitiger und
richtiger) Umsetzungsgesetzgebung bis zu allen Formen
der Norminterpretation. So scheinen ¹Klassiker`` der
Methodenlehre wie Analogieschluss und teleologische
Reduktion vor diesem Hintergrund geradezu eine Re-
naissance zu erleben.
Der hier besprochene Fall 1) ist ein aktueller Beleg fuÈr
diesen Befund, und gleichzeitig eine Warnung, dass eine
sorgsame methodische Argumentation gerade in diesem
Bereich einzufordern ist. Bei der Herstellung eines richt-
linienkonformen Zustandes muÈssen sich die Gerichte des
SpannungsverhaÈltnisses zwischen den Anforderungen
einerseits der NormkonfliktloÈsung mittels des Anwen-
dungsvorrangs einer Richtlinie, und andererseits der
Normauslegung im Rahmen des nach nationalem Recht
ZulaÈssigen bewusst sein. Die AufloÈsung dieses Span-
nungsverhaÈltnisses durch teleologische Reduktion des
§ 9a Abs 1 Z 1 UWG zum Zugabenverbot in der hier be-
sprochenen Entscheidung des OGH ist weder durch das
Unionsrecht verlangt noch methodisch nach oÈsterr Recht
zu vertreten. Dies durchaus auch vor dem aus pragmati-
scher Sicht nachvollziehbaren, offenkundigen Bestreben
des OGH, der unionsrechtlich gewuÈnschten Rechtsfolge,
*) Der Verfasser dankt Univ.-Prof. Michael Potacs, Univ.-Prof. Stefan
Griller, Mag. Hannes Seidelberger und Mag. Peter Thalmann fuÈr ihre wert-
vollen Anmerkungen.
1
) OGH 15.2.2011, 4 Ob 208/10g wbl 2011, 221 (W. Schuhmacher).
# Springer-Verlag 2011
November
den BegriffsverstaÈndnis des (historischen) Gesetzgebers
(¹Raucherzimmer``; ¹Raucherraum``) ist ± bezogen auf
den Beschwerdefall ± davon auszugehen, dass eine bauli-
che ¹Trennung`` bloû durch Unterbringung von Raucher-
und Nichtraucherbereichen in unterschiedlichen Ge-
schoûen, ohne dass eine bauliche Abtrennung des Rau-
cherraumes von den uÈbrigen Bereichen des Betriebes be-
steht, auch bei Vorhandensein von getrennten LuÈftungs-
anlagen dem Erfordernis des § 13a Abs 2 TabakG nicht
entspraÈche.
Gegen dieses Ergebnis kann auch nicht eingewendet
werden, dass dann kein Anwendungsbereich mehr fuÈr
die weitere Voraussetzung des § 13a Abs 2 TabakG (¹ge-
waÈhrleistet..., dass der Tabakrauch nicht in die mit
Rauchverbot belegten RaÈumlichkeiten dringt``) bliebe.
Vielmehr ist die vollstaÈndige bauliche Abtrennung des
Raucherraumes notwendige, aber nicht ohne weiteres
hinreichende Bedingung, um dem § 13a Abs 2 TabakG
zu entsprechen.
einer Liberalisierung des oÈsterr Zugabenrechts, schnell
zur Wirkung zu verhelfen.
B. Sachverhalt und Entscheidung des OGH
Im Ausgangsverfahren standen sich zwei Medienunter-
nehmen gegenuÈber. Die Bekl hatte uÈber neun Tage in ih-
rer Zeitung die Wahl eines ¹Fuûballers des Jahres`` ange-
kuÈndigt, die Leser zum Mitmachen bei der Wahl aufge-
fordert und ein Abendessen mit dem Sieger der Wahl
ausgelobt. Die Kl sah darin eine verbotene Zugabe gem
§ 9a Abs 1 Z 1 UWG 2). Im Zuge des Verfahrens wurde
vorgebracht, dass diese Bestimmung gegen die RL 2005/
29/EG uÈber unlautere GeschaÈftspraktiken (RL-UGP)
verstoûe und daher unanwendbar sei. Nach divergieren-
den Urteilen der ersten und der zweiten Instanz im Si-
cherungsverfahren leitete der OGH ein Vorabentschei-
dungsverfahren beim EuGH ein. Zu dem in der Folge er-
gangenen Urteil des EuGH in der Rs Mediaprint gg
OÈ sterreich (EuGH Rs C-540/08) wurde bereits viel ge-
schrieben (s etwa Schuhmacher, Das Ende der oÈsterrei-
chischen per-se-Verbote von ¹GeschaÈftspraktiken`` ge-
genuÈber Verbrauchern, wbl 2010, 612; Haberkamm/
KuÈhne, Zugabe, Zugabe! Ist nach dem ¹Fuûballer-des-
Jahres``-Urteil bald alles erlaubt?, O È Bl 2011, 14). Wir
koÈnnen uns somit hier auf die Wiedergabe des Resultats
beschraÈnken. Nach dem EuGH ist, wie auch schon vorher
erwartet wurde (s Wittmann, EuGH: Zugabenverbot vor
dem Fall?, MR 2008, 283), das AnkuÈndigen, Anbieten
oder GewaÈhren von Zugaben gegenuÈber Verbrauchern
nur mehr dann unzulaÈssig, wenn es im Einzelfall gegen
das Verbot irrefuÈhrender, aggressiver oder sonst unlaute-
rer GeschaÈftspraktiken verstoÈût.
Der OGH untersucht zwei Herangehensweisen, diese
Vorgabe des EuGH im Ausgangsfall umzusetzen. Einer-
2
) Wer im geschaÈftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs (...) in oÈf-
fentlichen Bekanntmachungen oder anderen Mitteilungen, die fuÈr einen
groÈûeren Personenkreis bestimmt sind, ankuÈndigt, daû er Verbrauchern ne-
ben Waren oder Leistungen unentgeltliche Zugaben (PraÈmien) gewaÈhrt,
oder Verbrauchern neben periodischen Druckwerken unentgeltliche Zuga-
ben (PraÈmien) anbietet, ankuÈndigt oder gewaÈhrt (...) kann auf Unterlassung
und Schadenersatz in Anspruch genommen werden. Dies gilt auch dann,
wenn die Unentgeltlichkeit der Zugabe durch Gesamtpreise fuÈr Waren oder
Leistungen, durch Scheinpreise fuÈr eine Zugabe oder auf andere Art ver-
schleiert wird.
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November Korrespondenz
seits mittels einer direkten Wirkung der RL-UGP, anderer-
seits mit einer richtlinienkonformen Auslegung des § 9a
UWG. Beides wird unten naÈher eroÈrtert. In der Sache
kommt der OGH zu dem Ergebnis, dass nach der Entschei-
dung des EuGH die Koppelung des Kaufs einer Ware mit
einem Gewinnspiel und das damit einhergehende Ausnut-
zen des Spieltriebs der Verbraucher fuÈr sich genommen
nicht (mehr) unlauter sind. Das Zugabenverbot in § 9a
Abs 1 Z 1 UWG ist nur mehr dann anwendbar, wenn die be-
anstandete GeschaÈftspraktik im Einzelfall auch nach § 1
Abs 3 lit a oder b oder nach § 1 Abs 1 UWG idF der
UWG-Nov 2007 untersagt werden koÈnnte. Die AnspruÈche
der Kl im Verfahren auf Unterlassung und UrteilsveroÈf-
fentlichung waren somit nicht erfolgreich.
C. Anmerkungen
I. Problemaufriss
WaÈhrend die richtlinienkonforme Auslegung immer
zur Anwendung einer Norm des nationalen Rechts fuÈhrt,
erlaubt die Direktwirkung hingegen die Berufung auf ein
in einer nicht oder fehlerhaft umgesetzten Richtlinie nor-
miertes Recht, vorausgesetzt dieses ist hinreichend be-
stimmt und unbedingt. Vor diesem Hintergrund ist zur
SouveraÈnitaÈtswahrung der Mitgliedstaaten die richtli-
nienkonforme Auslegung der Direktwirkung vorzuzie-
hen (s Klamert, Richtlinienkonforme Auslegung und un-
mittelbare Wirkung von EG-Richtlinien in der Recht-
sprechung der oÈsterreichischen HoÈchstgerichte, JBl
2008, 158 [164 f]). Die richtlinienkonforme Auslegung
hat ein groÈûeres Anwendungsgebiet, da sie grundsaÈtzlich
nicht wie die Direktwirkung auf vertikale Sachverhalte
(Privater gegen Staat) beschraÈnkt ist. Sie ist in horizon-
talen Rechtsstreitigkeiten zwischen Privaten zulaÈssig,
und das Ergebnis der Auslegung kann Privatpersonen
verpflichten oder belasten (s EuGH Verb Rs C-397/01
und C-403/01, Pfeiffer, Slg 2004, I-8835). Eine richtli-
nienkonforme Auslegung kann und soll somit auch dann
zur Anwendung kommen, wenn die direkte Einwirkung
einer Richtlinie ins nationale Recht unmoÈglich ist.
Im vorliegenden Fall stehen sich zwei private Unter-
nehmen gegenuÈber, dennoch haÈlt der OGH die Direktwir-
kung fuÈr zulaÈssig, wendet diese dann konkret jedoch
nicht an, sondern legt richtlinienkonform aus, kommt
dabei aber zu demselben Ergebnis, welches er durch Di-
rektwirkung erzielt haÈtte. Im Folgenden wird untersucht,
ob eine solche Vorgangsweise unionsrechtlich geboten
und nationalrechtlich zulaÈssig ist, unter der nachfolgend
begruÈndeten Annahme, dass die Direktwirkung im vor-
liegenden Fall zumindest zweifelhaft ist. Des Weiteren
wird generell die Methodik eroÈrtert, welche zur Ermitt-
lung der Voraussetzungen richtlinienkonformer Analo-
gieschluÈsse und Reduktionen angewendet werden sollte.
II. Direkte Wirkung
Der EuGH lehnt grundsaÈtzlich die direkte Anwendung
von in Richtlinien normierten Verpflichtungen in Privat-
rechtsstreitigkeiten ab, hat dieses von ihm selbst aufge-
stellte Verbot der ¹horizontalen`` Wirkung jedoch in einer
Reihe von Entscheidungen relativiert (zu dieser Rsp s
etwa Eilmansberger, Zur Direktwirkung von Richtlinien
gegenuÈber Privaten, JBl 2004, 283, 364; Klamert, JBl
2008, 162). Dies betraf einerseits ¹vertikale`` FaÈlle, in de-
nen sich als Folge des Anspruchs eines Privaten gegen
den Staat Belastungen fuÈr Dritte ergaben. So geschehen
etwa im Fall Wells, in dem als Konsequenz eines auf eine
Richtlinie gestuÈtzten Anspruchs einer Nachbarin gegen
den Staat der Betreiber einer Bergbauanlage mit der Ein-
stellung des Betriebes bis zur DurchfuÈhrung einer UVP-
PruÈfung durch den Staat ¹belastet`` wurde (EuGH Rs C-
739
201/02, Wells, Slg 2004, I-723). Andererseits wurde die
horizontale Direktwirkung von RL bei VerstoÈûen gegen
die durch RL begruÈndete Pflicht der Mitgliedstaaten
zur Notifizierung bestimmter nationaler Regelungen zu-
erkannt, mit der Folge der Nichtanwendbarkeit der
nicht-notifizierten nationalen Norm auch im Rechtsstreit
zwischen Privaten (Rs C-194/94, CIA Security Internatio-
nal, Slg 1996, I-2201).
Der OGH beruft sich auf Wells und CIA Security Inter-
national und folgert, ¹dass sich der in Anspruch Genom-
mene gegenuÈber dem Staat auf die Unanwendbarkeit von
§ 9a Abs 1 Z 1 UWG berufen kann, sodass Unterlas-
sungsgebote nicht mehr zulaÈssig sind; der damit verbun-
dene Wegfall von UnterlassungsanspruÈchen anderer
Marktteilnehmer waÈre nur eine die unmittelbare Anwen-
dung nicht hindernde, ,negative Auswirkung` ...ª. Diese
Folgerung des OGH zur moÈglichen Direktwirkung der
RL-UGP kann sich jedoch nicht auf die zitierte Rsp des
EuGH stuÈtzen. Als Ausnahmen vom Verbot der horizon-
talen Direktwirkung unterscheiden sich die genannten
FaÈlle insofern, als es vorliegend weder um ein vertikales
VerhaÈltnis wie in Wells geht, noch um spezifische Notifi-
zierungspflichten wie in CIA Security International. In
beiden FaÈllen war weiters fuÈr den EuGH entscheidend,
dass es sich um Verpflichtungen handelte, die einerseits
an den Staat adressiert waren (UVP-PruÈfung, Notifizie-
rung), und die andererseits nicht unmittelbar in Zusam-
menhang mit einer an einen Dritten adressierten Ver-
pflichtung standen (vgl Rs Wells Rn 56±58, wo kein sol-
cher Zusammenhang zwischen UVP-PruÈfung und Be-
triebseinstellung gesehen wurde). Das IrrefuÈhrungsver-
bot in Art 6 und 7 RL-UGP begruÈndet hingegen primaÈr
eine Verpflichtung Privater, die AnkuÈndigung oder Ge-
waÈhrung irrefuÈhrender Zugaben zu unterlassen.
Der vorliegende Sachverhalt kann auch nicht in eine
(zulaÈssige) vertikale Konstellation ¹umgedeutet`` werden.
WaÈre das Zugabenverbot des § 9a Abs 1 Z 1 UWG nicht
durch die Mediaprint eingeklagt worden, sondern gem
§ 14 UWG durch etwa die BundeswettbewerbsbehoÈrde
(BWB), wuÈrde dennoch kein klassischer Fall der erlaub-
ten vertikalen Direktwirkung vorliegen, in dem ein Pri-
vater einen in einer nicht umgesetzten RL verbrieften
Anspruch gegen den Staat geltend macht. Die RL-UGP
gewaÈhrt ja nicht das Recht Zugaben anzukuÈndigen, son-
dern ersetzt nur das bisherige, oÈsterr Per-se-Verbot
durch ein IrrefuÈhrungsverbot im Einzelfall. Wohl gleich-
falls unzulaÈssig waÈre der analoge Fall, wuÈrde sich die
BWB (¹umgekehrt vertikal``) in einem Verfahren gegen
OÈ sterreich direkt auf das IrrefuÈhrungsverbot der RL-
UGP stuÈtzen, mit dem Argument, dieses sei durch die
Fortgeltung des § 9a Abs 1 Z 1 UWG nicht korrekt umge-
setzt.
FuÈr die dem vorliegenden Fall zugrunde liegende Kon-
stellation, in der eine direkte Berufung auf eine Richtli-
nie zwischen Privaten ¹nur`` zu einer Duldungspflicht
(der beanstandeten Zugabe), aber nicht zu einer (neuen)
Verpflichtung auf Grundlage der Richtlinie fuÈhrt, gibt
es, soweit ersichtlich, noch keine Rsp des EuGH. Auch
die Entscheidung in der Rs Marleasing kann hier keinen
eindeutigen Aufschluss geben (Rs 106/89, Marleasing,
Slg 1990, 4135; vgl aber Eilmansberger, JBl 2004, 374;
Heidinger, Zugabenverbot, quo vadis?, MR 2009, 45
[48]). In Marleasing beantragte ein Unternehmen die
NichtigerklaÈrung der GruÈndungsurkunde eines anderen
Unternehmens gestuÈtzt auf spanisches Recht, wonach
VertraÈge ohne rechtlichen Grund oder mit einem uner-
laubten Grund unwirksam sind. Das beklagte Unterneh-
men hielt dem eine einschlaÈgige Richtlinienbestimmung
entgegen, welche das Fehlen eines erlaubten Rechtsgrun-
des nicht als Nichtigkeitsgrund vorsah. Der EuGH ent-
schied, dass das spanische Recht so ausgelegt werden
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740 Korrespondenz
muÈsse, dass die Nichtigkeit der Gesellschaft nur aus den
in der Richtlinie genannten GruÈnden ausgesprochen wer-
den durfte. Der EuGH hat hierbei klargemacht, dass
diese Pflicht zur Duldung des Fortbestands des Unter-
nehmens nicht der Direktwirkung geschuldet ist, son-
dern einer Auslegungsverpflichtung. Marleasing zeigt,
dass der EuGH auch die Abgrenzung zwischen unzulaÈs-
siger Direktwirkung und zulaÈssiger richtlinienkonformer
Auslegung fallweise verwischt (s auch die aktuellere Ju-
dikatur des EuGH, in der die richtlinienkonforme Ausle-
gung als Instrument zur LoÈsung von Normkonflikten
konzipiert wird; dazu auch weiter unten, sowie etwa
Roth in Riesenhuber, EuropaÈische Methodenlehre2
[2010] § 14 Rz 30 und 54 f). Marleasing, auf das sich
der OGH nicht beruft, war damit jedoch de iure (wenn
auch wohl nicht de facto) kein Anwendungsfall einer Di-
rektwirkung, und blieb in der Rsp des EuGH ein (viel
kritisierter) Einzelfall.
Der OGH haÈtte die Frage der direkten Wirkung der
RL-UGP im gegenstaÈndlichen Fall somit zur Vorabent-
scheidung vorlegen muÈssen, da hierzu keine gesicherte
Rsp des EuGH besteht. Der Vorlagebeschluss legt nahe,
dass der OGH hierfuÈr keine Veranlassung sah. In diesem
Beschluss (4 Ob 154/08p) heiût es: ¹Sollte der EuropaÈ-
ische Gerichtshof diese Frage [der UnzulaÈssigkeit eines
generellen Zugabenverbotes] bejahen, haÈtte der Oberste
Gerichtshof unabhaÈngig vom dann gegenstandslosen
§ 9a Abs 1 Z 1 UWG zu pruÈfen, ob die strittige AnkuÈndi-
gung des Gewinnspiels als irrefuÈhrende, aggressive oder
unlautere ,GeschaÈftspraxis` iSv Art 5 RL-UGP anzuse-
hen ist.`` Der EuGH nimmt dazu nicht Stellung, im Un-
terschied zu GA Trstenjak, die in ihren SchlussantraÈgen
im Fall Mediaprint gg O È sterreich erwidert, dass ¹gemaÈû
der Rechtsprechung des Gerichtshofs jedenfalls gemein-
schaftsrechtlich nicht gefordert wird, dass nationale Ge-
richte in einem Rechtsstreit zwischen Privaten nationales
Recht, das nicht mit einer Richtlinie vereinbar ist, unan-
gewendet lassen`` (SA Trstenjak in Rs Mediaprint gg
OÈ sterreich, Rn 129; missverstaÈndlich hingegen noch die-
selbe in den verb Rs C-261/07 und C-299/07, VTB-VAB
und Galatea, Slg 2009, I-2949, Rn 61 f). Trstenjak ver-
weist stattdessen auf richtlinienkonforme Auslegung
und Staatshaftung (SA Trstenjak, aaO Rn 129).
Nun sagt der OGH ja, wie erwaÈhnt, dass die direkte
Anwendung der RL-UGP voraussetzt, dass keine Ausle-
gungsloÈsung moÈglich ist. Dieser vorrangigen Anwendung
der richtlinienkonformen Auslegung gegenuÈber einer Di-
rektwirkung ist, wie dargestellt, grundsaÈtzlich zuzustim-
men. Der OGH vermittelt jedoch den Eindruck, dass die
behauptete ZulaÈssigkeit der Direktwirkung die gewaÈhlte
AuslegungsloÈsung, mit der der OGH dann doch die ¹Ge-
genstandslosigkeit`` des § 9a Abs 1 Z 1 UWG ¹erreicht``,
gewissermaûen untermauert.
Im Folgenden wird angenommen, dass eine Direktwir-
kung im vorliegenden Fall nicht zulaÈssig ist, wie dies auch
bei GA Trstenjak anklingt. Wie ausgefuÈhrt, haÈtte der OGH
ohne Vorabentscheidung des EuGH zu dieser konkreten
Frage nicht von einer Direktwirkung ausgehen duÈrfen.
Drei Aspekte der gegenstaÈndlichen Entscheidung des
OGH gilt es hier im Folgenden zu unterscheiden.
III. Richtlinienkonforme Auslegung und Bereinigung der
Rechtslage
Der OGH beruft sich in seiner BegruÈndung der Ausle-
gung des § 9a Abs 1 Z 1 UWG zentral auf ein Urteil des
BGH, in welchem dieser § 439 Abs 4 BGB (NacherfuÈl-
lung) richtlinienkonform teleologisch reduziert um einen
Anspruch auf Wertersatz fuÈr die Nutzung einer vertrags-
widrigen Ware fuÈr den Bereich des VerbrauchsguÈterkaufs
(BGH, VIII ZR 200/05 ± Quelle II, NJW 2009, 427 = LMK
# Springer-Verlag 2011
2011, Heft 11
November
2009, 273611 [Lorenz]). Nur drei Wochen nach diesem Er-
kenntnis des BGH novellierte der deutsche Gesetzgeber
den § 439 Abs 4 BGB nach den Vorgaben der einschlaÈgi-
gen Richtlinie.
Die deutsche Rechtslage wurde daher innerhalb sehr
kurzer Zeit im Sinne der Transparenz und Rechtssicher-
heit bereinigt. Der OGH hingegen versteigt sich zu der
Aussage: ¹Eine Aufhebung durch den Gesetzgeber wuÈrde
allerdings im Ergebnis nichts an der schon durch richtli-
nienkonforme Auslegung ermittelten Rechtslage aÈn-
dern.`` Dies ist bereits aus dem Grund unzutreffend, als
weder unmittelbare Wirkung noch richtlinienkonforme
Auslegung von einer vollstaÈndigen, klaren und generell
verbindlichen Umsetzung der Richtlinie in nationales
Recht dispensieren (Klamert, JBl 2008, 164). Auch aus
dem Gesichtspunkt der Rechtssicherheit, dessen Bedeu-
tung der EuGH sowohl im Rahmen der Richtlinienumset-
zung als auch der Auslegungsverpflichtung immer betont
(zuletzt etwa EuGH Rs C-12/08, Mono Car Styling, Slg
2009, I-6653, Rn 61), erscheint diese Aufforderung an
den Gesetzgeber zur UntaÈtigkeit deplatziert.
Der OGH kann hier den Gesetzgeber somit nicht aus
der Pflicht nehmen, und zwar selbst dann nicht, wuÈrde
die vom OGH im Wege der Auslegung ermittelte Gegen-
standslosigkeit des § 9a Abs 1 Z 1 UWG uÈberzeugen.
IV. Der Wille des Gesetzgebers und richtlinienkonforme
Analogie und Reduktion nationalen Rechts
Der EuGH verlangt von den Mitgliedstaaten im Sinne
des Grundsatzes der A È quivalenz zumindest die Anwen-
dung all jener Methoden, die auch fuÈr rein innerstaatli-
che FaÈlle zur VerfuÈgung stehen. So entschied der EuGH,
wie bereits im Fall Pfeiffer, kuÈrzlich im Fall Mono Car
Styling: ¹ErmoÈglicht es das nationale Recht durch die
Anwendung seiner Auslegungsmethoden, eine inner-
staatliche Bestimmung unter bestimmten UmstaÈnden so
auszulegen, dass eine Kollision mit einer anderen Norm
innerstaatlichen Rechts vermieden wird, oder die Reich-
weite dieser Bestimmung zu diesem Zweck einzuschraÈn-
ken und sie nur insoweit anzuwenden, als sie mit dieser
Norm vereinbar ist, so ist das nationale Gericht ver-
pflichtet, die gleichen Methoden anzuwenden, um das
in der fraglichen Richtlinie festgelegte Ergebnis zu errei-
chen (...)`` (Rs Mono Car Styling, Rn 63).
Der EuGH verlangt damit eine richtlinienkonforme te-
leologische Reduktion, wenn diese nach oÈsterr Recht zu-
laÈssig ist. Nach herrschender oÈsterr Lehre ist in solchen
FaÈllen der objektivierte Wille des Gesetzgebers das ent-
scheidende Kriterium fuÈr die Beurteilung der ZulaÈssig-
keit einer Reduktion (s Klamert, JBl 2008, 160 ff mwN).
Die U È bertragung dieser Grenze auf unionsrechtliche
Sachverhalte stellt nun jedoch ein Problem dar, wenn
der Wille des nationalen (Umsetzungs-)Gesetzgebers in
einem Wechselspiel steht mit dem Willen des Unionsge-
setzgebers und der (nachtraÈglich ¹korrigierenden``) Judi-
katur des EuGH. Diese Problematik zeigt sich im vorlie-
genden Fall wie folgt.
Zugaben haÈtten urspruÈnglich in einer eigenen Unions-
Verordnung geregelt werden sollen. Aus diesem Grund
findet sich in der RL-UGP nichts zu Zugaben, und der
oÈsterr Gesetzgeber lieû § 9a Abs 1 Z 1 UWG mit der
UWG-Nov 2007 unveraÈndert in Kraft. Die genannte VO
wurde in der Folge nicht erlassen, der EuGH jedoch sub-
sumierte Zugaben, nicht unumstritten, unter die RL-
UGP (s Gamerith, Editorial, O È Bl 2010, 45). Geht man da-
von aus, dass der oÈsterr Umsetzungsgesetzgeber die Ab-
sicht hatte, die RL-UGP nach dem damaligen Wissens-
stand betreffend ihres zugabenrechtlichen Gehalts um-
zusetzen, ist dieser Fall vergleichbar mit der Entschei-
dung des OGH zur entgangenen Urlaubsfreude (OGH
2011, Heft 11
November Korrespondenz
5 Ob 242/04f, JBl 2005, 581; Klamert, JBl 2008, 169
mwN). Dort wurde bekanntlich, und unter der genannten
PraÈmisse zulaÈssigerweise, ein Analogieschluss zur Zuer-
kennung der ErsatzfaÈhigkeit immaterieller SchaÈden bei
Reiseveranstaltungen vorgenommen, in Folge eines dies-
bezuÈglich klarstellenden Urteils des EuGH.
Der OGH meint im vorliegenden Fall ebenfalls, dass
der oÈsterr Gesetzgeber das Zugabenverbot aufgehoben
oder geaÈndert haÈtte, haÈtte er diese erst durch den EuGH
herbeigefuÈhrte Rechtslage gekannt. Anstatt einer Beru-
fung auf die erwaÈhnte Entscheidung des 5. Senats zur
Urlaubsfreude ± welche allerdings mangels klarer metho-
discher AusfuÈhrungen auch nicht sehr hilfreich ist ±
stuÈtzt sich der 4. Senat des OGH auf die ebenfalls bereits
genannte ¹Quelle IIª-Entscheidung des BGH. Das BGH
war jedoch alles andere als konsistent in seiner BegruÈn-
dung. Noch im Vorlagebeschluss an den EuGH (16. 8.
2006, LMK 2006, 199730 [Riesenhuber]) ging er nicht
vom Vorliegen einer ¹verdeckten LuÈcke``, und damit der
MoÈglichkeit einer teleologischen Reduktion aus. Im Ur-
teil selbst begruÈndet der BGH die dann doch vorgenom-
men Reduktion des § 439 Abs 4 BGB mit der ausdruÈckli-
chen Absicht des deutschen Gesetzgebers, fuÈr die kon-
krete Regelung richtlinienkonform zu handeln.
Die herkoÈmmliche Grenze fuÈr Rechtsfortbildung, der
objektivierte Wille des Gesetzgebers, sollte im Anwen-
dungsbereich von Richtlinien in der Tat grundsaÈtzlich
moÈglichst genau, auf die Umsetzung der konkreten Norm
bezogen, untersucht werden. Nur wenn der Gesetzgeber
den Willen hatte, die konkrete Richtliniennorm umzuset-
zen, sollte ein Analogieschluss oder eine teleologische
Reduktion zulaÈssig sein. Dies kann durchaus auch jene
FaÈlle wie den vorliegenden umfassen, in denen es gute
Argumente dafuÈr gibt, dass der Gesetzgeber richtig um-
gesetzt haÈtte, waÈre ihm die erst durch den EuGH geklaÈrte
Rechtslage bekannt gewesen. Eine allzu bereitwillige
Annahme eines (abstrakten) Umsetzungswillens des Ge-
setzgebers hingegen wuÈrde dazu fuÈhren, dass jegliche Di-
vergenzen der Umsetzungsnorm zu der Richtlinienvorga-
be ¹korrigiert`` werden koÈnnten. Die Grenze laÈge dann
nur bei einer erkennbar absichtlichen Fehlumsetzung
(s auch Lorenz, LMK 2009, 273611).
Diese Differenzierung zwischen einem generellen, all-
gemeinen Umsetzungswillen und einem ¹konkreten``
Umsetzungswillen kann man in der Entscheidung des
OGH nur erahnen. Dennoch scheint der OGH dies im
vorliegenden Fall zumindest im Ergebnis zutreffend be-
urteilt zu haben.
V. Richtlinienkonforme Reduktion und mangelnde Di-
rektwirkung
Scheidet eine Direktwirkung aus, wie dies im vorlie-
genden Fall mangels einer notwendigen Vorabentschei-
dung durch den EuGH angenommen werden kann, sollte
dies auch Auswirkungen auf die DurchfuÈhrung der ¹Er-
satzhandlung`` richtlinienkonforme Auslegung haben.
Essentiell ist dabei, sich zu vergegenwaÈrtigen, weshalb
der Anwendungsbereich des letzteren Instruments wie
bereits erwaÈhnt weiter ist als jener der Direktwirkung,
und etwa Private im Ergebnis auch belasten kann: Nur
unter der PraÈmisse, dass eine richtlinienkonforme Ausle-
gung immer die Anwendung nationalen Rechts sowie in
der Regel nationaler Auslegungsmethodik bedingt, wer-
den die GruÈnde, weshalb der EuGH die horizontale Di-
rektwirkung ablehnt, dh Rechtssicherheit und die Natur
der RL in Abgrenzung von jener der VO, nicht schlagend.
Bei einer richtlinienkonformen Reduktion jedoch ver-
schwimmen diese Unterschiede signifikant, aus den fol-
genden GruÈnden.
741
Eine richtlinienkonforme Reduktion nationalen Rechts
kann als einzige Methode in einem extremen Fall wie
dem vorliegenden zum Ergebnis der ¹Unanwendbarkeit``
einer nationalen Norm fuÈhren. Es stellt sich daher die
Frage, weshalb dieses Ergebnis als Direktwirkung unzu-
laÈssig, aber als Auslegung geboten sein soll? Der einzige
¹Trost`` fuÈr die Bekl ist hier, dass letztendlich dennoch
nationales Recht zur Anwendung kommt (§ 1 UWG). Dies
ist aber auch bei der Ausschlusswirkung der normver-
draÈngenden Direktwirkung der Fall (dazu etwa Klamert,
JBl 2008, 162), und mindert dennoch nicht ihre UnzulaÈs-
sigkeit im HorizontalverhaÈltnis, mit Ausnahme der oben
dargestellten, sehr spezifischen Rsp zu VerstoÈûen gegen
staatliche Notifizierungspflichten.
Der diesbezuÈgliche Vergleich mit dem ¹Quelle II``-Er-
kenntnis des BGH macht dies deutlich. § 439 Abs 4
BGB wurde nicht gegenstandslos durch dessen richtli-
nienkonforme Reduktion. Die Norm wurde tatsaÈchlich
nur reduziert um einen bestimmten Anspruch fuÈr einen
bestimmten Bereich. Nach der vorliegenden Entschei-
dung des OGH hingegen, wie der Senat selbst ausfuÈhrt,
¹verliert § 9a Abs 1 Z 1 UWG (...) seine eigenstaÈndige Be-
deutung, da sich dasselbe Ergebnis auch unmittelbar auf
die Anwendung der allgemeinen Bestimmungen stuÈtzen
lieûe; er wird daher, wie der Senat im Vorlagebeschluss
ausgefuÈhrt hat, in der Sache ,gegenstandslos```. § 9a
Abs 1 Z 1 UWG bleibt somit nicht einmal eine Bedeutung
als Konkretisierung der Generalklausel des § 1 UWG.
Dass er in eingeschraÈnktem Zustand, soweit die konkret
beanstandete Zugabe auch nach der RL-UGP unzulaÈssig
ist, ¹formal`` anwendbar bleibt, wie der OGH meint, ist
vor diesem Hintergrund nur schwer nachzuvollziehen.
Diese ¹Umgehung`` des Verbots der horizontalen Di-
rektwirkung durch Auslegung erscheint im Lichte des
Unionsrechts als systemwidrig, da beide genannten
GruÈnde fuÈr die Ablehnung der horizontalen Direktwir-
kung auch gegen die AuslegungsloÈsung ins Treffen ge-
fuÈhrt werden koÈnnen. Wird hier jedoch eine unionsrecht-
liche Verpflichtung zur richtlinienkonformen Reduktion
nicht schlagend, ist auf die oÈsterr Auslegungsregeln zu
rekurrieren, welche dann nicht unionsrechtlich determi-
niert sind. Nach herrschender oÈsterr Meinung ist solch
eine Interpretation systematisch zu vermeiden, nach der
eine Norm zwecklos, ¹gegenstandslos``, wird, weil sich
ihre Rechtsfolge bereits aus einer anderen Norm ergibt
(F. Bydlinski, Juristische Methodenlehre und Rechtsbe-
griff2 [1991] 444 f). Es kann dem Gesetzgeber nicht zuge-
sonnen werden, eine sinnlose Norm erlassen zu haben
(Potacs, Effet utile als Auslegungsgrundsatz, EuR 2009,
465 [473]). Diese Grenze kann mE auch nicht durch den
hypothetischen, konkreten Umsetzungswillen uÈberspielt
werden. Das Ausmaû der Reduktion im vorliegenden
Fall, welche § 9a Abs 1 Z 1 UWG keinen Anwendungsbe-
reich mehr laÈsst, uÈberschreitet damit die Grenze der in
OÈ sterreich zulaÈssigen, mangels unionsrechtlicher PraÈfor-
mierung alleine maûgeblichen Methodik.
VI. Konklusion
Zweifellos entspricht das Urteil des OGH dem Rechts-
schutzbeduÈrfnis des Bekl im vorliegenden Fall und setzt
das Richtlinienziel in seiner Interpretation durch den
EuGH ohne weitere VerzoÈgerung um. HaÈtte der OGH an-
ders entschieden und keine Reduktion vorgenommen,
waÈre der Bekl auf den in der Praxis sehr wenig aussichts-
reichen Staatshaftungsanspruch fuÈr legislatives Unrecht
verwiesen gewesen. Aus methodischen GruÈnden ist dem
Ergebnis jedoch dennoch nicht zuzustimmen. Die be-
sprochene Entscheidung legt nahe, dass aus GruÈnden
der Rechtssicherheit nationale Auslegungsgrenzen vor-
rangig beachtet werden muÈssen, wenn die Auslegung na-
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742 Korrespondenz
tionalen Rechts im Lichte einer Richtlinie exakt dasselbe
Ergebnis zeitigt, welches mittels einer direkten Einwir-
kung der Richtlinie unionsrechtlich nicht zulaÈssig waÈre.
Die HoÈchstgerichte der Mitgliedstaaten werden durch
die Einwirkung von Richtlinien ins nationale Recht me-
DOI 10.1007/s00503-011-0094-x
È ner
RiAA Dr. Stephanie O
Die politische Satire im oÈsterreichischen Straf-
und Medienrecht ± Ein Vergleich mit den Vorgaben
der MRK/des EGMR
Bemerkungen zu OGH 8. 5. 2008, 15 Os 6/08h*)
Die E 15 Os 6/08h (15 Os 7/08f) befasst sich anhand der
Beurteilung einer VeroÈffentlichung in Form der politi-
schen Satire eingehend mit der Handhabung kuÈnstleri-
scher Ausdrucksformen wie Kabarett, Karikatur, Parodie
und Satire im oÈsterr Straf- und Medienrecht. Sie bietet da-
bei einen komplexen U È berblick uÈber den Stand der Rsp zu
dieser Thematik, der mit den folgenden Bemerkungen naÈ-
her beleuchtet und dabei mit den Vorgaben des EGMR bzw
der MRK in Beziehung gesetzt werden soll.
A. Einleitende Bemerkungen
Die vorliegende Entscheidung befasst sich aus Anlass
des zu beurteilenden Falls hauptsaÈchlich mit der Hand-
habung der politischen Satire, nimmt in ihren AusfuÈh-
rungen jedoch auch auf andere kuÈnstlerische Ausdrucks-
formen wie Parodie oder Karikatur Bezug, sodass die
entwickelten und untenstehend analysierten GrundsaÈtze
auf diese Kunstformen uÈbertragen werden koÈnnen.
Den Bemerkungen vorauszuschicken ist zunaÈchst das
allgemeine BegriffsverstaÈndnis der Satire, das wohl auch
der Entscheidung des OGH zu Grunde lag: Eine Satire ist
demnach eine Kunstgattung (Literatur, Karikatur, Film),
die durch U È bertreibung, Ironie und (beiûenden) Spott an
Personen und Ereignissen Kritik uÈbt, sie der LaÈcherlich-
keit preisgibt, ZustaÈnde anprangert und mit scharfem
Witz geiûelt1). Der EGMR versteht im Einklang mit die-
ser Definition unter Satire eine Form des kuÈnstlerischen
Ausdrucks und des gesellschaftlichen Kommentars, der
uÈber die ihm innewohnenden Charakteristika der U È ber-
treibung und Verzerrung der RealitaÈt zu provozieren
und aufzuruÈhren sucht 2).
Satirische VeroÈffentlichungen fallen nach Ansicht des
EGMR unter die Kunstfreiheit 3), die jedoch in der MRK
nicht ausdruÈcklich als eigenstaÈndiges Freiheitsrecht fest-
gelegt ist. KuÈnstlerische BetaÈtigung wird dessen unge-
achtet seit einem Urteil des EGMR aus dem Jahr 1988 4)
einhellig als Ausdrucksform der persoÈnlichen Meinung
und damit als Bestandteil der MeinungsaÈuûerungsfrei-
heit nach Art 10 MRK angesehen, sodass sie von dessen
Schutzbereich erfasst ist. Diese Auffassung vertritt wohl
auch der OGH in stRsp, wenn er bei Beurteilung von
kuÈnstlerischen Ausdrucksformen den vom EGMR zu
Art 10 MRK entwickelten GrundsaÈtzen folgt. DaruÈber
È sterreich freilich auch uÈber Art 17a StGG
hinaus ist O
zum Schutz der Kunstfreiheit verpflichtet.
Auch die in der Meinungsfreiheit nach Art 10 MRK
enthaltene Pressefreiheit kann von der VeroÈffentlichung
satirischer Kommentare oder Abbildungen beruÈhrt
*) VeroÈffentlicht in diesem Heft der JBl 2011, 723.
1
) http://www.duden.de/zitieren/10034092/1.6, zuletzt aufgerufen am
22. 8. 2011.
2
) EGMR 25.1.2007, Vereinigung bildender KuÈnstler, Nr 68354/01, MR
2007, 124, Z 33.
3
) Berka/HoÈhne/Noll/Polley, MedienG (2002) Vor §§ 28±42 Rz 25.
4
) EGMR 24.5.1988, MuÈller ua, Nr 10737/84, EuGRZ 1988, 543.
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2011, Heft 11
November
thodisch vor neue Herausforderungen gestellt. Es sollten
jedoch rechtliche Grenzen bestehen bleiben, wo der
pragmatische Zweck der Herstellung von Richtlinien-
konformitaÈt und der Befriedigung eines Rechtsschutzbe-
duÈrfnisses das methodische Mittel nicht mehr heiligt.
sein 5). Die Presse steht als ¹public watchdog`` unter be-
sonderem Schutz der MRK, die Freiheit des Journalisten
deckt dabei auch den RuÈckgriff des Verfassers auf einen
gewissen Grad der U È bertreibung und Provokation 6),
wie er ua der Satire inhaÈrent ist.
Von der Meinungsfreiheit nach Art 10 MRK erfasst
sind auch Meinungen, die beleidigen, schockieren oder
verstoÈren 7), sodass der beleidigende Charakter einer Ver-
oÈffentlichung per se ihren Schutz noch nicht aus-
schlieût 8). Dies ist insb im Zusammenhang mit der
Kunstform der Satire von Bedeutung, hat diese doch
haÈufig auf Grund ihrer Wirklichkeitsverzerrung und
UÈ berzeichnung beleidigenden oder herabsetzenden Cha-
rakter 9). Satirische Darstellungen oder Kommentierun-
gen muÈssen sich aber trotz ihrer grundsaÈtzlichen Akzep-
tanz im Rahmen der Kunstfreiheit innerhalb der Grenzen
eines in einer demokratischen Gesellschaft akzeptablen
satirischen Kommentars bewegen 10), zumal derjenige,
der die MeinungsaÈuûerungsfreiheit fuÈr sich in Anspruch
nimmt, stets auch Pflichten uÈbernimmt, deren Reich-
weite sodann von der individuellen Situation und den
verwendeten Mitteln abhaÈngt 11). Aus dieser Formulie-
rung laÈsst sich unschwer erkennen, dass der EGMR fuÈr
die Beurteilung des Vorliegens eines Eingriffs in die
Rechte nach Art 10 MRK eine Einzelfallbewertung fuÈr
erforderlich haÈlt, in der die jeweils widerstreitenden
Freiheitsrechte gegeneinander abzuwaÈgen sind. Die Frei-
heit des kuÈnstlerischen Ausdrucks ist somit nicht schran-
ken- und grenzenlos, sondern muss sich stets im Rahmen
der Akzeptanz einer demokratischen Gesellschaft halten.
KuÈnstler sind nach Ansicht des EGMR nicht ¹immun``
gegen moÈgliche EinschraÈnkungen des Freiheitsrechts
iSd Art 10 Abs 2 MRK 12), Eingriffe in ihr Ausdrucksrecht
muÈssen aber mit besonderer Sorgfalt gepruÈft werden 13).
B. Vorgehensweise der Gerichte bei Beurteilung des Be-
deutungsinhalts einer VeroÈffentlichung
FuÈr die Vorgehensweise der Gerichte bei der Beurtei-
lung des Bedeutungsinhalts einer VeroÈffentlichung kann
aus der vorliegenden Entscheidung einiges gewonnen
werden. Sie wiederholt zunaÈchst den in der Rsp der letz-
ten Jahre durchgehend anzutreffenden Grundsatz, dass
es sich bei der Beurteilung des Bedeutungsinhalts einer
VeroÈffentlichung um eine Tatfrage handelt, die der freien
BeweiswuÈrdigung des Gerichts nach § 258 Abs 2 StPO
unterliegt 14).
5
) Zanger, Karikatur, Satire, Kabarett und Kunstfreiheit, OÈ Bl 1990, 196.
6
) EGMR 16.11.2004, Karhuvaara und Iltalehti, Nr 53678/00, NJW 2006,
591, Z 40.
7
) So der EGMR in zahlreichen Entscheidungen, ua in EGMR 25.1.2007,
Vereinigung bildender KuÈnstler, Nr 68354/01, MR 2007, 124, Z 26.
8
) Vgl dazu OGH 30.10.1991, 1 Ob 4/91 MR 1992, 19.
9
) Luf/Schinkele, Kommunikationsfreiheit und Schutz religioÈser Ge-
fuÈhle, JRP 2006, 91.
10
) EGMR 22.2.2007, Nikowitz/Verlagsgruppe News GmbH, Nr 5266/03,
MR 2007, 71, Z 26.
11
) EGMR 25.1.2007, Vereinigung bildender KuÈnstler, Nr 68354/01, MR
2007, 124, Z 26; vgl dazu auch Zanger, aaO 195.
12
) EGMR 24.5.1988, MuÈller ua, Nr 10737/84, EuGRZ 1988, 543, Z 34.
13
) EGMR 25.1.2007, Vereinigung bildender KuÈnstler, Nr 68354/01, MR
2007, 124, Z 33.
14
) Vgl dazu ua auch OGH 29.4.2008, 11 Os 124/07f (11 Os 125/07b); RIS-
Justiz RS0092588 sowie Ratz, Schutz der freien MeinungsaÈuûerung und
Schutz vor ihr im Straf- und Medienrecht durch den OGH, O È JZ 2007, 952 ff.