4/2009 Juristische Schulung

Zeitschrift für Studium und Referendariat

Herausgeber Präsident des LG Professor Dr. Michael Huber
Professor Dr. Stephan Lorenz, Mitglied des BayVerfGH
Professor Dr. Thomas Rönnau
Vizepräsident des BVerfG Professor Dr. Andreas Voßkuhle 49. Jahrgang
April2009 · Heft 4
Gründungsherausgeber Rechtsanwalt Dr. Dr. Heinrich Götz
Professor Dr. Dr. Gerhard Lüke
Schriftleitung Dr. Georg Neureither
Rechtsanwalt Dr. David Herhold www.jus.beck.de

Aufsätze

Professor Dr. Georg Bitter und Wiss. Mitarbeiter Rechtsanwalt Ti Iman Rauhut, Mannheim

Grundzüge zivilrechtlicher Methodik- Schlüssel zu einer gelungenen

Fallbearbeitung*
Subsumtion, teleologische Reduktion, Erst-recht-Schluss- als
wäre die bloße Kenntnis des Gesetzestextes nicht schon Her-
ausforderung genug. Systematische Auslegung, Regelungs-
lücke, Rechtsfortbildung - allesamt Begriffe aus der juris-
tischen Methodenlehre, vor die sich schon Anfänger im Jura-
studium gestellt sehen und die zum Kern der juristischen
Arbeit hinführen: der oftmals schwierigen Rechtsfindung.
Methodische Kenntnisse sind für den Erfolg im Studium so
unerlässlich wie im späteren Beruf. Sie garantieren verwert-
bare Ergebnisse und geben Sicherheit auch bei unbekannten
Fällen. Der folgende Beitrag soll angehenden Juristinnen
und Juristen den Zugang zur juristischen Methodik anhand
von Beispielen aus dem Zivilrecht erleichtern.
A. Einführung
schriften abhängig (D). Dabei bedienen sich Rechtsprechung
und Lehre einiger typischer Schlussformen (E). Mit einem
Blick auf Grund und Grenzen richterlicher Rechtsfortbildung
endet der Beitrag (F).
B. Was ist, wozu dient "Methodik"?
Methodik ist die Gesamtheit der in einer Fachwissenschaft
angewandten Methoden. Der Begriff "Methode" geht auf das
griechische Wort mf:thodos (das Nachgehen, das Verfolgen)
zurück und bezeichnet ein planmäßiges Verfahren zum Ge-
winnen von Erkenntnissen. Dieses Verfahren kann je nach
Fachgebiet ganz unterschiedlich ausgestaltet sein. Es ist der
Gegenstand der jeweiligen Wissenschaft, der die Methode
bestimmt- in unserem Fall also: das Zivilrecht.

In der juristischen Methodenlehre geht es nicht um das Lösen

von einzelnen Rechtsproblemen oder Fällen, sondern darum,
sich der Grundlagen und Bedingungen ehendieses juristischen
Tuns zu vergewissern. Die Methodenlehre stellt das Rüstzeug
bereit, um auf juristische Fragen verwertbare Antworten zu
finden. Diese Fähigkeit, nicht die bloße Kenntnis des Gesetzes
und einiger Urteile, zeichnet einen Juristen aus.
Wie er aussieht, der richtige Weg zur Rechtsfindung, darüber
gehen die Vorstellungen in der Methodenlehre zum Teil er-
heblich auseinander. Das soilte Studierende nicht schrecken:
Sie dürfen sich zur Vorbereitung auf das Examen auf die
weitgehend anerkannten Methoden der Rechtsfindung be-
schränken. Darum bemüht sich auch dieser Beitrag. Zur Ver-
tiefung stehen kleinere und große Werke mit ganz unter-
schiedlichen theoretischen Ansätzen bereit 1 .
Eine Darstellung der "Grundzüge zivilrechtlicher Methodik"
legt zunächst ein Wort zum Wesen und Gegenstand der zivil-
rechtlichen Methodik nahe (B). Beschrieben wird sodann der
Vorgang der Rechtsfindung aus abstrakten Rechtssätzen, ins-
besondere der Kern der juristischen Arbeit: die Subsumtion
(C). Diese ist häufig und immer dann, wenn die Parteien um
Rechtsfragen streiten, von der Auslegung gesetzlicher Vor-
I. Was ist (Zivii-)Recht?
Wer vor die schwierige Frage nach dem Wesen des Rechts
gestellt ist, kann sich zunächst einen Augenblick Luft ver-
schaffen, indem er auf die sichtbarste Erscheinung des Rechts
verweist: die Gesamtheit der Normen eines Gemeinwesens.
Recht ist, was im Gesetz steht. Man bezeichnet diese Gesamt-
heit der Normen2 auch als das "positive" Recht, weil es von
Menschen gemacht, von ihnen (lat.:) "gesetzt" ist. Recht ist
also zunächst einmal menschliche Verhaltensregelung.
* Der Autor Bitter ist Inhaber des Lehrstuhls für Bürgerliches Recht, Bank-
und Kapitalmarktrecht, Insolvenzrecht an der Universität Mannheim. Der
Autor Rauhut ist dort als Wiss. Mitarbeiter tätig. - §§ ohne Gesetzesbezeich-
nung sind solche des BGB.
Rüthers, Rechtstheorie, 4. Auf!. (2008); Larenz/Canaris, Methodenlehre der
Rechtswissenschaft, 3. Auf!. (1995); Zippelius, Jurist. Methodenlehre,
10. Auf!. (2006); Engisch, Einf. in das jurist. Denken, 10. Auf!. (2005); Paw-
lowski, Methodenlehre f. Juristen, 3. Auf!. (1999); Bydlinski, Jurist. Metho-
denlehre u. Rechtsbegriff, 2. Auf!. (1991); Kramer, Jurist. Methodenlehre,
2. Anfl. (2005); Esser, Vorverständnis u. Methodenwahl in d. Rechtsfindung,
2. Auf!. (1972).
2 Der Begriff der "Norm" ist Synonym für einen Rechtssatz. Der Jurist sagt
dazu auch: Regelung, Regel, Vorschrift, Anordnung, Gesetz und natürlich
ganz konkret Paragraf bzw. Artikel.
290 JuS 4/2009 Bitter/Rauhut: Grundzüge zivilrechtlicher Methodik- Schlüssel zu einer gelungenen Fallbearbeitung
Sodann, auf einer nächsten Stufe, ist Recht verwirklichte Ver-
haltensregelung. Davon sprechen wir, wenn wir sagen, je-
mand habe "Recht bekommen". Unsere selbstgeschaffene
Rechtsordnung bliebe ohne Wert, wenn sie nicht auch die
Mittel bereitstellen würde, die geschaffenen Regeln anzuwen-
den und durchzusetzen: ein sprichwörtlicher Tiger ohne Zäh-
ne.
Schließlich und vor allem aber geht es im Recht um die
Lösung von Gerechtigkeitsfragen. "Das geschieht dir recht!"
rufen schon unsere Kleinsten, ohne vom BGB oder vom
Grundgesetz auch nur gehört zu haben. Dass das positive
Recht oder eine darauf gründende Entscheidung nicht immer
von allen als gerecht empfunden wird, bleibt unvermeidlich.
Es ist jedoch die große Errungenschaft des demokratischen
Rechtsstaats (Art. 20 I, 28 I GG), dass die Gesetze das Ge-
rechtigkeitsempfinden der Mehrheit des Volkes spiegeln und
dass Entscheidungen allein nach Maßgabe dieser Gesetze und
nicht nach dem Gutdünken Einzelner ergehen (Art. 20 III
GG).
Innerhalb der Rechtsordnung trägt das Zivilrecht die Auf-
gabe, die Rechtsverhältnisse der Bürger untereinander zu re-
geln. Seine wesentliche Aufgabe besteht darin, private Güter
richtig zu verteilen und einen Ausgleich zwischen den wider-
streitenden Interessen der Privatleute herbeizuführen. Das
Zivilrecht ist deshalb eine Friedensordnung. Dementspre-
chend hat im Zivilprozess das Gericht ia jeder Lage des Ver-
fahrens darauf hinzuwirken, dass die Parteien ihren Streit
gütlich beilegen(§ 278 I ZPO).
II. Wozu Methodik im (Zivii-)Recht?
Der Weg vom Gesetzestext zu einer den Zwecken des Zivil-
rechts dienenden Entscheidung ist weiter, als vor allem An-
fänger im Jurastudium sich das bisweilen vorstellen. Die Zi-
vilgesetze enthalten - wie das gesamte deutsche Recht - ab-
strakte Regeln. Man liest im Gesetz nichts darüber, ob A von
B die Kosten für die Reparatur seines Fahrrads ersetzt ver-
langen kann, wenn B ihn auf der Kreuzung angefahren hat.
Stattdessen findet man im Gesetz Vorschriften darüber, wann
jemandem wegen der Verletzung seines Eigentums ein Scha-
densersatzanspruch gegen den Schädiger zusteht (§ 823 I)
und in welcher Form und in welchem Umfang der Schadens-
ersatz zu leisten ist(§§ 249 ff.).
Ob nun A von B die Reparaturkosten ersetzt bekommt, ent-
scheidet der Rechtsanwender, indem er den Lebenssachver-
halt, also das, was konkret geschehen ist (kurz: Sachverhalt),
darauf überprüft, ob das Geschehen den abstrakten Regeln
unterfällt. Damit diese Entscheidung sowie die sie begründen-
den gesetzlichen Vorschriften ihre friedensstiftende Wirkung
entfalten und Befolgung verlangen können, müssen sie von
den Rechtsunterworfenen als richtig und gerecht empfunden
werden. Dazu leistet eine methodisch richtige Entscheidung
einen erheblichen Beitrag:
Erst ein methodisches Vorgehen macht die Entscheidung be-
gründbar und damit nachvollziehbar. Vor allem der im Pro-
zess Unterlegene soll verstehen können, warum sich seine
Rechtsauffassung nicht hat durchsetzen können (vgl. § 313 I
Nr. 6, III ZPO). Die Methodik dient insoweit der Legitima-
tion von Entscheidungen gegenüber den Rechtsunterworfe-
nen. Zudem verhindern die Regeln der Methodik eine bloße
Entscheidung nach dem Gerechtigkeitssinn des Rechtsanwen-
ders. Sie erlauben damit eine Selbstkontrolle der Entschei-
dungsträger. Eine einheitliche Methode schafft auch Rechts-
sicherheit, weil sie das Ergebnis eines Rechtsstreits für die
Beteiligten berechenbar macht. Und schließlich kann der Un-
terlegene nur, wenn die Rechtsfindung verbindlichen Regeln
folgt, den Entscheidungsgründen entnehmen, dass das Ergeb-
nis nicht auf sachwidrigen (z. B. gegen seine Person gerichte-
ten) Kriterien beruht. So bietet die Methodik auch Schutz vor
staatlichem Rechtsmissbrauch und erscheint als Ausdruck des
Rechtsstaatsprinzips und des Willkürverbots (Art. 20 III,
28 I, 3 I GG).
C. Der Vorgang der Rechtsfindung
Die Rechtsfindung geschieht in vier Schritten:
- Als Erstes ist der Sachverhalt, also das konkrete tatsäch-
liche Geschehen zu ermitteln. In der universitären Ausbil-
dung bleibt den Studierenden dieser Schritt erspart, weil
der rechtlich zu würdigende Sachverhalt vorgegeben wird.
Schon im Referendariat und noch mehr in der späteren
Praxis geht es hingegen überwiegend um streitige Tatsa-
chen. .
- Als Zweites gilt es, die möglicherweise einschlägige
Rechtsnorm zu finden, also diejenige Vorschrift, die für
die Rechtsfindung bedeutsam sein kann. Dabei sind sämt-
liche Vorschriften heranzuziehen, die möglicherweise die
Entscheidung beeinflussen, auch wenn sich später bei
näherer Prüfung herausstellt, dass sie nicht einschlägig
sind.
- Als Drittes folgt der Abgleich des konkreten Geschehens
mit dem abstrakten Inhalt der gefundenen Norm. Der
Rechtsanwender prüft, ob der Sachverhalt von der ge-
setzlichen Regelung erfasst wird. Diesen Vorgang nennt
man Subsumtion (näher u. C III). An ihr entzünden sich
die meisten Rechtsfragen, weil der Vergleich des Konkre-
ten mit dem Abstrakten häufig erhebliche Probleme auf-
wirft.
- Als Viertes schließlich lässt sich nach erfolgter Subsumtion
eine Schlussfolgerung für den konkreten Fall ziehen und
eine Entscheidung aussprechen. Dieser Schritt bereitet im
Gegensatz zur Subsumtion keine Schwierigkeiten, denn
ihm liegt ein simpler logischer Schluss (Syllogismus) zu
Grunde: Wenn der Sachverhalt von der Norm erfasst ist,
dann tritt die von ihr angeordnete Folge ein (z. B. eine
Schadensersatzpflicht).
Die Richtigkeit einer Entscheidung hängt davon ab, dass die
aus den ersten drei Schritten gewonnenen Prämissen richtig
gesetzt sind. Nur dann führt der logische Schluss in Schritt
vier zum insgesamt richtigen Ergebnis: Wer den Sachverhalt
unvollständig ermittelt, der erklärt womöglich eine Norm für
nicht einschlägig, obwohl sie es hinsichtlich des wahren Ge-
schehens eigentlich wäre. Wer eine entscheidungserhebliche
Rechtsnorm übersieht, hält ein bestimmtes Verhalten mangels
anderer einschlägiger Vorschriften womöglich für folgenlos,
obwohl es in Wahrheit sanktioniert ist. Und wer den richtig
ermittelten Sachverhalt fehlerhaft unter eine Regelung sub-
sumiert, die diesen Fall nicht erfasst, ordnet im Ergebnis
Folgen an, die den Rechtsunterworfenen - jedenfalls mso-
weit - ohne Grund treffen.
I. Der Aufbau des typischen Rechtssatzes
Weil das Gesetz bestimmte Vorkommnisse bestimmten Re-
geln unterwerfen will, enthält es typischerweise eine Beschrei-
bung dieser Tatsachen (Tatbestand) sowie die daran ge-
knüpfte rechtliche Folge (Rechtsfolge). Der Tatbestand ent-
hält die Bedingung dafür, dass die in der Norm angeordnete
Rechtsfolge ausgelöst wird. Der typische Rechtssatz setzt sich
Bitter!Rauhut: Grundzüge zivilrechtlicher Methodik- Schlüssel zu einer gelungenen Fallbearbeitung
somit aus einem Konditionalsatz mit den Tatbestandsvoraus-
setzungen ("Wenn ... ") und einem Hauptsatz mit der Rechts-
folge ("dann ... ") zusammen. Allerdings formuliert das Ge-
setz dieses Konditionalgefüge in den meisten Fällen weniger
schematisch, so dass der Rechtsanwender zunächst Tat-
bestand und Rechtsfolge herauslesen muss.
Beispiel 1: § 117 I lautet: "Wird eine Willenserklärung, die einem ande-
ren gegenüber abzugeben ist, mit dessen Einverständnis nur zum Schein
abgegeben, so ist sie nichtig". Wer sich durch den eingeschobenen Rela-
tivsatz nicht verwirren lässt, erkennt schnell: Wenn eine gegenüber
einem anderen abzugebende Willenserklärung mit dessen Einverständnis
nur zum Schein abgegeben wird(= Tatbestand), dann ist diese Erklärung
nichtig (= Rechtsfolge). Der Tatbestand umfasst hier wohlgemerkt vier
Voraussetzungen: 1. eine Willenserklärung, die 2. einem anderen gegen-
über abzugeben, also empfangsbedürftig ist und die 3. nur zum Schein
abgegeben wurde, womit 4. der andere einverstanden war.
Beispiel 2: § 138 I bestimmt: "Ein Rechtsgeschäft, das gegen die guten
Sitten verstößt, ist nichtig". Hier ist das Konditionalgefüge stilistisch gut
versteckt. Das Gesetz sagt uns mit bewusst deklaratorischem Ton: Wenn
ein Rechtsgeschäft gegen die guten Sitten verstößt (= Tatbestand), dann
ist es nichtig(= Rechtsfolge).
Weil es im Zivilrecht um die Verteilung von privaten Gütern
und um den Ausgleich widerstreitender privater Interessen
geht, kommt so genannten Anspruchsgrundlagen eine ganz
besondere Bedeutung zu. Anspruchsgrundlagen sind typische
Rechtssätze, die als Rechtsfolge einer Person das Recht ein-
räumen, von einem anderen ein Tun oder Unterlassen zu
verlangen (vgl. § 194 I). Freilich gibt sich das Gesetz auch bei
der Formulierung der Anspruchsgrundlagen nicht unnötig
streng.
Beispiel 3: § 433 I 1 stellt fest: "Durch den Kaufvertrag wird der Ver-
käufer einer Sache verpflichtet, dem Käufer die Sache zu übergeben und
das Eigentum an der Sache zu verschaffen". Weil diese Anspruchsgrund-
lage nur eine Voraussetzung hat, nämlich einen (wirksamen) Kaufver-
trag, spart sich das Gesetz die umständliche Formulierung: Wenn zwi-
schen zwei Personen ein wirksamer Kaufvertrag besteht(= Tatbestand),
dann kann der Käufer vom Verkäufer verlangen, dass dieser ihm die
Sache übergibt und das Eigentum an der Sache verschafft (= Rechts-
folge).
Beispiel 4: In § 433 li heißt es weiter: "Der Käufer ist verpflichtet, dem
Verkäufer den vereinbarten Kaufpreis zu zahlen und die gekaufte Sache
abzunehmen" (= Rechtsfolge). Hier fasst sich das Gesetz noch kürzer
und verzichtet sogar darauf, die Voraussetzung dieses Anspruchs zu
benennen. Sie ergibt sich selbstverständlich aus Absatz 1 Satz 1: ein
(wirksamer) Kaufvertrag.
II. Sonstige Rechtssätze
Neben den typischen Rechtssätzen finden sich im Gesetz
auch Vorschriften, die die Arbeit mit dem Gesetz erleichtern
oder Voraussetzungen für die Anwendung anderer Normen
schaffen (so genannte Hilfsnormen). Dazu zählen Legalde-
finitionen, Vermutungen, Fiktionen und Verweisungen:
1. Legaldefinitionen
Legaldefinitionen bestimmen, wie ein an anderer Stelle des
Gesetzes gebrauchter Begriff zu verstehen ist. Sie treten in
zwei Formen auf: entweder in ganzen Sätzen wie z. B. in
§§ 90, 90 a S. 1 (Sache), 276 II (fahrlässig), 1592 (Vater)
oder als Klammerdefinitionen innerhalb einer Vorschrift, so
z. B. in §§ 121 I 1 (unverzüglich), 184 I (Genehmigung),
651 a I 1 (Reise).
2. Vermutungen
Gesetzliche Vermutungen helfen über Schwierigkeiten bei der
Sachverhaltsermittlung hinweg. Eigentlich ist es Sache der
Streitparteien, im Prozess jeweils das vorzutragen und zu
JuS 4/2009 291
beweisen, was ihnen günstig ist. In einigen Fällen erleichtert
das Gesetz den nötigen Nachweis, indem es eine Vermutung
für das aufstellt, was eigentlich darzulegen und zu beweisen
wäre.
Beispiel 5: Wer einen anderen gern. § 823 I auf Schadensersatz wegen
der Beschädigung einer beweglichen Sache in Anspruch nimmt, muss
eigentlich darlegen und beweisen, dass ihm die Sache gehört. Weil aber
nach § 1006 I 1 zu Gunsten des Besitzers einer beweglichen Sache ver-
mutet wird, dass er Eigentümer der Sache sei, genügt dem Geschädigten
der wesentlich leichter zu erbringende Nachweis, dass er der Besitzer ist.
Vermutungen können widerleglieh oder unwiderleglich sein.
Bei widerlegliehen Vermutungen steht dem Gegner der Nach-
weis offen, dass das, was das Gesetz vermutet, in Wahrheit
nicht so ist. Eine unwiderlegliche Vermutung ist hingegen
dem Gegenbeweis unzugänglich.
Beispiel 6: Eine überaus wichtige widerlegliehe Vermutung enthält
§ 280 I: Zu Gunsten des Gläubigers unterstellt das Gesetz - unaus-
gesprochen! - in Satz 1, dass der Schuldner die Pflichtverletzung zu
vertreten hat, und zwar solange er nicht zu seiner Entlastung das Gegen-
teil beweist (Satz 2).
Beispiel 7: Da § 1566 II unwiderleglich vermutet, dass die Ehe geschei-
tert ist, wenn die Ehegatten seit drei Jahren getrennt leben, kommt es im
Scheidungsprozess nicht mehr darauf an, ob einer der Ehegatten das
Scheitern bestreitet und sogar Beweise dagegen liefern kann.
3. Fiktionen
Auch die gesetzliche Fiktion enthält eine Unterstellung. Im
Gegensatz zur Vermutung kann das, was fingiert wird, je-
doch in Wahrheit niemals der Fall sein. Gesetzliche Fiktio-
nen sind unwiderleglich, weil ihr Zweck ja gerade darin
besteht, zu unterstellen, was nicht der Fall ist. Der Unter-
schied zur unwiderleglichen Vermutung liegt darin, dass das
Vermutete tatsächlich gegeben sein kann, das Fingierte aber
nicht.
Beispiel 8: In § 892 I 1 liest man: "Zu Gunsten desjenigen, welcher ein
Recht an einem Grundstück ... erwirbt, gilt der Inhalt des Grundbuchs
als richtig, es sei denn, dass ... die Unrichtigkeit dem Erwerber bekannt
ist". Die Vorschrift setzt voraus, dass der Inhalt des Grundbuchs unrich-
tig ist und erklärt diesen Inhalt gleichwohl zu Gunsten des gutgläubigen
Erwerbers für richtig.
4. Verweisungen
Verweisungen im Gesetz vermeiden platzraubende Wieder-
holungen. Sie können andere Vorschriften für entsprechend
anwendbar erklären (so z. B. §§ 168 S. 3, 480, 865, 1192 I)
oder auch nur hinsichtlich einzelner Tatbestandsvorausset-
zungen oder Rechtsfolgen auf andere Normen verweisen (so
z. B. §§ 146 Alt. 2, 280 II und III, 437 Nrn. 1-3, 932 I 1).
111. Die Subsumtion
Die Subsumtion, also das Unterordnen des' Sachverhalts unter
den Tatbestand einer Rechtsnorm, bildet den Kern der juris-
tischen Tätigkeit. Der Rechtsanwender hat zu prüfen, ob das
konkrete Geschehen von den abstrakt gehaltenen Vorausset-
zungen einer Regelung erfasst ist. Dieser Abgleich erweist
sich als äußerst fehleranfällig. Der Rechtsanwender muss die
Bedeutung des gesetzlichen Tatbestandsmerkmals ergründen
und entscheiden, ob das konkrete tatsächliche Geschehen die
Wesenszüge aufweist, die das Gesetz in allgemeiner Form zu
umschreiben sucht3 .
3 Anschaulich dazu, wie der Gesetzgeber einen konkreten Regelungsgegenstand
durch Gesetz zunächst verallgemeinert und hernach der Rechtsanwender den
allgemeinen Rechtssatz wieder auf den konkreten Fall übertragen muss, Haft,
Jurist. Rhetorik, 4. Auf!. (1990), S. 83 ff.
292 JuS 4/2009 Bitter!Rauhut: Grundzüge zivilrechtlicher Methodik- Schlüssel zu einer gelungenen Fallbearbeitung
Beispiel 9: Der Abgleich zwischen Tatbestand und Sachverhalt erfordert
wenig Nachdenken, wenn das Gesetz von einer "Person" oder einem
"anderen" spricht und wir es mit der Studentin S, dem Großvater G
oder dem Neugeborenen N zu tun haben. Aber die Angelegenheit wird
schon weniger eindeutig, wenn die Frage zu beantworten ist, ob auch ein
nasciturus, also ein Kind im Mutterleib, oder ein Verstorbener eine
"Person" im Sinne des Gesetzes ist.
Schwierigkeiten bereitet die Subsumtion insbesondere dann,
wenn der allgemeine Begriff des Gesetzes, unter den das
Besondere des ·Sachverhalts gefasst werden soll, nicht klar
umrissen ist: Stellt eine Windkraftanlage ein "Gebäude" i. S.
von § 94 I dar? Noch schwieriger wird es, wenn das Gesetz
einen gänzlich abstrakten Begriff verwendet (z. B. Verstoß
gegen die "guten Sitten" i. S. von § 138 I) und der Rechts-
anwender entscheiden muss, ob die Wesenszüge dieses Ab-
straktums sich in dem konkret zu Beurteilenden (z. B. der
Gewährung eines Darlehens gegen einen Zinssatz von 20%
p. a.) wiederfinden. Um den allgemeinen Begriff des Gesetzes
hier und in vielen anderen Fällen auf den Gegenstand der
Entscheidung herunterzubrechen, bedarf es einer mehr oder
minder großen Zahl von Zwischenschritten, in deren Zen-
trum die Auslegung des Gesetzes steht 4 .
Die Subsumtion gibt - wenn die herangezogene Rechtsnorm
nicht ausnahmsweise (etwa wegen Verfassungswidrigkeit)
unwirksam ist - den Ausgang des Rechtsstreits vor. Sobald
nämlich festgestellt ist, dass der Sachverhalt die Tat-
bestandsvoraussetzungen einer Regelung erfüllt, ergibt sich
die Rechtsfolge aus einem zwingenden, dem Rechtsanwen-
der vorgegebenen logischen Schluss. Deshalb ist auf die
Subsumtion besondere Sorgfalt zu verwenden und das Er-
gebnis des Abgleichs von Gesetz und Sachverhalt genau zu
begründen.
D. Die Auslegung von Gesetzen
Die Entscheidung, ob ein konkreter Sachverhalt den abstrak-
ten Vorgaben des Gesetzes unterfällt, setzt voraus, dass man
sich über die Bedeutung der gesetzlichen Tatbestandsmerk-
male Klarheit verschafft. Häufig genug lässt sich über den
Inhalt gesetzlicher Begriffe trefflich streiten, und dann besteht
die Aufgabe des Rechtsanwenders darin, die wahre, d. h. die
rechtlich maßgebliche Bedeutung des fraglichen Begriffs her-
auszufinden. Diese Bedeutungsfindung, diese Interpretation
des Gesetzes nennen Juristen Auslegung.
I. Das Ziel der Gesetzesauslegung
Seit jeher diskutiert man, ob das Ziel der Auslegung darin
liegt, den Willen des Gesetzgebers zu erkennen, wie er bei
Erlass des Gesetzes bestand bzw. heute entsprechend geäußert
würde (subjektive Auslegung), oder ob es gilt, den Willen des
Gesetzes freizulegen, also seine objektive Bedeutung, die sich
im Laufe der Zeit mit den gesellschaftlichen Bedingungen
verändern kann (objektive Auslegung) 5 . Die Frage ist prekär,
denn einerseits hat der Gesetzgeber, nicht der Rechtsanwen-
der, die demokratische Legitimation zur Normsetzung inne
(Art. 20 II, III GG), und es wird sich noch zeigen, dass das so
genannte objektive Verständnis doch häufig in mehrere Rich-
tungen weist und keine Gewähr dagegen bietet, dass sich die
subjektive Rechtsauffassung des Urteilenden durchsetzt. An-
dererseits haben die Richter auf Grund der Gesetze Recht zu
sprechen (Art. 92, 97 I GG), und diese Aufgabe droht ihr
Ziel zu verfehlen, wenn der historische Wille des Gesetz-
gebers für die Auslegung maßgeblich bleibt, während sich das
(objektivierte) Normverständnis der Rechtsunterworfenen
mit zunehmendem Alter des Gesetzes von dessen ursprüng-
licher Bedeutung entfernt.
Was sich in der Theorie der Gesetzesauslegung so unversöhn-
lich liest, steht in der Praxis meist deutlich näher beieinander:
Auch wenn die Gerichte sich zu objektiver Auslegung berech-
tigt sehen, suchen sie doch die Anhindung an den vom Ge-
setzgeber geäußerten Willen. Und kein Vertreter der subjekti-
ven Auslegungslehre fordert, dass die Gerichte sich für Ver-
änderungen blind stellen, weil auch der historische Gesetz-
geber sie nicht vorausgesehen hat. Der Kern des Streits um
das Ziel der Auslegung besteht deshalb heute in der Frage,
wie weit sich der Gesetzesanwender im Zuge der Auslegung
von den historischen Vorgaben lösen darf, ohne dies als rich-
terliche Rechtsfortbildung kenntlich zu machen (u. F II).
II. Interpretation und Legitimation
Wegen der unvermeidlichen Unschärfe von Begriffen stellt
die Auslegung keine exakte Methode zur Wahrheitsfindung
dar: Da Interpretation denknotwendig einen Interpretations-
spielraum voraussetzt, liefert auch die sorgfältigste Aus-
legung kein absolut richtiges Ergebnis. Vielmehr erweitert
sich die Bandbreite möglicher Ergebnisse, je mehr Gründe
für und wider eine bestimmte Auslegung sich finden. Die
Rechtswissenschaft ist eben eine hermeneutische, also auf
das Verstehen, Auslegen und Erklären (von Texten) angelegte
Wissenschaft und keine Naturwissenschaft, deren Ergebnisse
den Naturgesetzen folgen. Deshalb sprechen Juristen in strei-
tigen Fragen häufig von "vertretbaren" statt von "richtigen"
Ergebnissen. Das darf freilich nicht darüber hinwegtäuschen,
dass es im Prozess kein Sowohl-als-auch geben kann: Das
vom Gericht ausgesprochene vertretbare Ergebnis ist in dem
Sinne auch das "richtige", als es Alleingültigkeit bean-
sprucht.
Die "richtige" Entscheidung beruht letztlich auf einer Wer-
tung zu Gunsten der besseren, d. h. der überzeugenderen
Gründe 6 . Diese Wertung schafft ein Legitimationsproblem,
da der Rechtsanwender (insbesondere der Richter) nicht
seine eigene Auffassung, gar sein eigenes Gerechtigkeitsemp-
finden zur Grundlage seiner Entscheidung machen darf. Der
Konflikt zwischen dem Ziel einer objektiv-gesetzlichen Ent-
scheidung und der Notwendigkeit einer subjektiven Inter-
pretation lässt sich allerdings nicht endgültig lösen. Man
kann nur versuchen, mit Hilfe der Methodik die Auslegung
gewissen Regeln zu unterwerfen und damit die Entschei-
dungstindung so weit wie möglich in rationale Bahnen zu
lenken.
111. Die klassischen Mittel der Auslegung
Am Anfang dieser methodischen Bemühungen stehen vier seit
Langem anerkannte Erkenntnismittel, um die Bedeutung ei-
ner gesetzlichen Vorschrift zu bestimmen: der Wortlaut der
Norm (grammatische Auslegung), der Regelungszusammen-
hang (systematische Auslegung), die Normgeschichte (histori-
sche oder genetische Auslegung) und der Normzweck (teleo-
logische Auslegung).
4 Zur juristischen "Deduktion" als keineswegs logische Reaktualisierung und
Präzisierung von Begriffsinhalten Luhmann, Das Recht der Gesellschaft,
4. Auf!. (2002), Kap. 8 VI.
5 Näher Rüthers (o. Fußn. 1), § 22 G; Zippelius (o. Fußn. 1), § 4; Wank, Die
Auslegung von Gesetzen, 3. Auf!. (2005), § 3.
6 BVerfGE 82, 30 (38 f.) = NJW 1990, 2457 (2458).
Bitter/Rauhut: Grundzüge zivilrechtlicher Methodik- Schlüssel zu einer gelungenen Fallbearbeitung
1. Grammatische Auslegung (Wortlaut der Norm)
Die Auslegung einer gesetzlichen Vorschrift beginnt bei ihrem
Wortlaut. Der allgemeinsprachliche Bedeutungsumfang eines
Begriffs gibt uns zunächst eine positive Vorstellung davon,
worin (auch) der gesuchte fachsprachliche Wortsinn bestehen
kann. Für den juristischen Gebrauch leiden die meisten Be-
griffe jedoch an zu großer Unschärfe. Wenn nicht das Gesetz
selbst durch eine Legaldefinition den juristischen Wortsinn
umschreibt oder der Gesetzgeber auf eine fachsprachliche
Bedeutung Bezug genommen hat, dann gibt der Wortlaut
allenfalls über eindeutige Fälle Auskunft. Dabei nimmt die
Unschärfe mit der Abstraktheit des auszulegenden Begriffs
ZU.
Beispiel10: § 130 I 1 bestimmt: "Eine Willenserklärung, die einem
anderen gegenüber abzugeben ist, wird, wenn sie in dessen Abwesen-
heit abgegeben wird, in dem Zeitpunkt wirksam, in welchem sie ihm
zugeht". Weil dieser Zeitpunkt darüber entscheiden kann, ob der Er-
klärende eine wichtige Frist gewahrt hat, muss er juristisch genau
bestimmt sein. Der allgemeine Sprachgebrauch lehrt uns: Ein Brief ist
sicher zugegangen, sobald der Empfänger ihn gelesen hat. Ebenso
gewiss kann von "Zugang" keine Rede sein, solange sich der Brief
noch in den Händen des Absenders befindet. Zwischen diesen Extre-
men lässt sich aus dem Wortlaut wenig Erkenntnis ziehen, denn schon
das bloße Verschicken wird nicht selten als "zugehen" bezeichnet.
Genau über den Zeitraum zwischen Abgabe und Lektüre der Erklärung
werden sich die Parteien indes streiten. Hier muss der Jurist andere
Kriterien bemühen, um zu entscheiden, ob und unter welchen Umstän-
den der Einwurf des Briefs in den Briefkasten des Empfängers für den
Zugang genügt.
Ob der allgemeinsprachliche Wortsinn dem fachsprachlichen
Verständnis nicht nur positive Möglichkeiten aufzeigt, son-
dern zugleich den Deutungsspielraum begrenzt, gehört- his-
torisch bedingt - zu den heikelsten Fragen in der juristischen
Methodenlehre. Studierende lernen in diesem Zusammen-
hang meist: keine Auslegung wider den möglichen Wortsinn,
und sind mit dieser Formel im Zweifel gut beraten. Wo sich
der gesetzliche Wortlaut als zu eng erweist, kann Raum für
eine Analogie bestehen (u. F).
So sehr das Dogma der Wortlautgrenze 7 vor Exzessen des
Rechtsanwenders zu schützen vermag, so sehr droht es aller-
dings auch eine wohlbegründete Auslegung über den Wort-
laut hinaus zu vereiteln. Man denke nur an den Fall, dass
der Wille des Gesetzgebers im Wortlaut unzureichend Aus-
druck gefunden hat und die Vorschrift bei wortgetreuem
Verständnis ihren Regelungsauftrag nur zum Teil oder an der
falschen Stelle erfüllt (u. D III 4 a, b). Wo die Wertentschei-
dung des Gesetzgebers gerade verwirklicht werden soll, be-
steht kein Bedürfnis, durch die Grenze des möglichen Wort-
sinns einer Gesetzesänderung im Gewand der Auslegung vor-
zubeugen. Wer hingegen - wir schreiben das Jahr 1935 -
wider den eindeutigen Wortlaut des § 1 die Rechtsfähigkeit
nicht jedem Menschen, sondern nur dem "Volksgenossen
deutschen Blutes" zugesteht 8 , hört auf, nach der Botschaft
des Gesetzes zu suchen, und tauscht es durch andere Begriffe
und deren Inhalte aus. Das verbietet sich nicht nur an der
Universität.
2. Systematische Auslegung (Regelungs-
zusammenhang)
So wie im allgemeinen Sprachgebrauch ein und derselbe Be-
griff je nach Kontext eine unterschiedliche Bedeutung haben
kann, so steht auch eine gesetzliche Vorschrift in Beziehung
zu anderen Regelungen und damit in einem Bedeutungs-
zusammenhang. Der innere Aufbau der fraglichen Regelung,
ihre Überschrift, die benachbarten Vorschriften, die Stellung
JuS 4/2009 293
der Norm in dem jeweiligen Gesetz oder gar ihre Position in
der gesamten Rechtsordnung geben möglicherweise Auskunft
darüber, wie der Gesetzgeber seine Regelung verstanden wis-
sen wollte: in der Weise, die Widersprüche innerhalb des
Gesetzes sowie zwischen den einzelnen Rechtsgebieten ver-
meidet.
Beispiel11: Schadensersatz nach § 823 I schuldet, wer " ... das Leben,
den Körper, die Gesundheit, die Freiheit, das Eigentum oder ein sons-
tiges Recht eines anderen ... verletzt". Weil die in § 823 I ausdrücklich
benannten Rechtsgüter ausnahmslos absolut geschützt sind, also gegen-
über jedermann Geltung beanspruchen, kommen als sonstige Rechte i. S.
von § 823 I ebenfalls nur absolut geschützte Rechtsgüter, wie z. B. das
allgemeine Persönlichkeitsrecht, in Betracht, nicht aber bloß relative
Rechte, wie z. B. Forderungen.
Ein systematisches Argument lässt sich häufig daraus ziehen,
dass eine Norm eine speziellere Regelung enthält (Iex specia-
lis). Dann dürfen deren Wertungen nicht durch Anwendung
der allgemeinen Vorschriften unterwandert werden. Sonder-
vorschriften können auch in der Form von Ausnahmeregelun-
gen auftreten. Sie sind im Zweifel eng auszulegen, da sie von
der Grundwertung des Gesetzgebers abweichen und weil das
Regel-Ausnahme-Verhältnis zeigt, welcher Entscheidung re-
gelmäßig der Vorzug gebührt. Im Einzelfall mag es allerdings
nicht leicht sein festzustellen, ob eine gesetzliche Regelung
Ausnahmecharakter hat oder sie einen allgemeinen Rechts-
gedanken enthält 9 •
Beispiel 12: Nach § 119 II kann sich durch Anfechtung von einem Ver-
trag befreien, wer bei Vertragsschluss über eine verkehrswesentliche
Eigenschaft des Vertragsgegenstands irrte. Dieses Gestaltungsrecht steht
dem Wortlaut nach auch dem Käufer einer mangelhaften Sache zu. Die
§§ 434 ff. halten für diesen Fall jedoch besondere, hinsichtlich der
Rechtsfolgen differenzierende Regelungen bereit. Dadurch gibt der Ge-
setzgeber zu erkennen, dass im Anwendungsbereich des Sachmängel-
gewährleistungsrechts die allgemeinen Vorschriften keine Anwendung
finden sollen, also verdrängt werden.
Beispiel13: § 312 d I 1 gewährt dem Verbraucher bei Fernabsatz-
geschäften, z. B. einem Kauf bei einem Internet-Händler, ein Widerrufs-
recht nach § 35 5. Das Widerrufsrecht besteht allerdings gern. § 312 d IV
Nr. 5 nicht, wenn der Vertrag im Rahmen einer Versteigerung(§ 156) zu
Stande gekommen ist. Der Ausnahmecharakter dieser Regelung spricht
systematisch dagegen, das Widerrufsrecht auch bei Versteigerungen aus-
zuschließen, in denen der Vertragsschluss nicht durch den Zuschlag eines
Auktionators, sondern automatisch durch Zeitablauf an den Letztbieten-
den erfolgt (wie z. B. bei eBay).
Oft genug lassen sich schon Widersprüche innerhalb eines
Teilgebiets des (Zivil- )Rechts nicht vermeiden. Ein reibungs-
loses Ganzes quer durch alle Rechtsgebiete herzustellen wird
wegen der Vielfalt der Regelungsgegenstände und -zwecke
umso mehr Wunsch bleiben. Wo möglich, sollte der Rechts-
anwender sich gleichwohl um die Einheit der Rechtsordnung
bemühen.
Beispiel 14: Die Schadensersatzpflicht aus § 826 setzt voraus, dass je-
mand in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise einem anderen
vorsätzlich Schaden zufügt. Zur Beantwortung der Frage, wann und ob
der Schädiger vorsätzlich handelt, kann auf die im Strafrecht entwickel-
ten Grundsätze zurückgegriffen werden, so z. B. zur Abgrenzung von
bedingtem Vorsatz und bewusster Fahrlässigkeit 10 •
7 Krit. dazu Wank (o. Fußn. 5), § 5 I 2; wider verbreitete Skepsis Klatt, Die
Theorie der Wortlautgrenze, 2004, S. 110 ff.
8 So Larenz, in: Larenz, Grundfragen der neuen Rechtswissenschaft, 1935,
S. 225, 241 ff.
9 Vgl. zu § 392 II HGB Bitter, Rechtsträgerschaft für fremde Rechnung, 2006,
S. 189 ff.
10 Vgl. BGHZ 173, 246 (Rdnrn. 30 f.) = NJW 2007, 2689 = NZG 2007, 667-
TrihoteL
294 JuS 4/2009 Bitter/Rauhut: Grundzüge zivilrechtlicher Methodik- Schlüssel zu einer gelungenen Fallbearbeitung
3. Historische Auslegung (Normgeschichte)
Die historische Auslegung führt den Rechtsanwender zum
Ursprung einer Norm: dem historischen Akt der Gesetz-
gebung. Wer nach der Botschaft eines Textes sucht, tut gut
daran, nach Möglichkeit auch den Autor zu befragen oder
wenigstens die Umstände zu ergründen, unter denen der Text
entstand. Die Situation, die dem Gesetzgeber bei Normerlass
vor Augen stand, wird sich häufig in den Materialien zur
Entstehungsgeschichte wiederfinden, z. B. in einer Begrün-
dung zum Gesetzentwurf. Diese Materialien (Referentenent-
würfe, Regierungsentwürfe, Beschlussempfehlungen der Aus-
schüsse in Bundestag und Bundesrat, Protokolle der Plenar-
sitzungen) geben '-vielfach Aufschluss darüber, welchen
Zweck der Gesetzgeber mit der Regelung verfolgen, zum Teil
sogar, wie er einzelne Tatbestandsvoraussetzungen verstan-
den haben wollte. Allerdings darf man nicht übersehen, dass
es das Parlament ist, das die Gesetze erlässt, nicht die Regie-
rung11.
Beispie/15: Mit der Reichweite des Versteigerungsbegriffs in§ 312 d IV
Nr. 5 (vgl. Beispie/13) hat sich der Gesetzgeber ausführlich befasst.
Während der ursprüngliche Regierungsentwurf noch keine Bezugnahme
auf § 156 enthielt, empfahl der Rechtsausschuss eine Ausdehnung des
Verbraucherschutzes, im Ergebnis also eine Begrenzung der Ausnahme-
vorschrift des § 312 d IV Nr. 5. Dass der Gesetzgeber dieser Empfeh-
lung gefolgt ist, lässt seinen Willen erkennen, nur bei Versteigerungen im
Rechtssinne das Widerrufsrecht auszuschließen 12 •
Im Streit um das Ziel der Auslegung (o. D I) droht die his-
torische Auslegung bisweilen aufgerieben zu werden. Nüch-
tern betrachtet, bietet die Normgeschichte eine wichtige Er-
kenntnisquelle für die Gesetzesauslegung. Gegenüber der
Auslegung nach Wortlaut und Systematik hat die historische
Auslegung sogar den Vorzug, sich auf Fakten statt auf sub-
jektive Deutungen des Rechtsanwenders zu gründen. Eine
andere Frage ist, welchen Rang die historischen Befunde
unter gewandelten gesellschaftlichen Bedingungen beanspru-
chen können. Dass in diesem Fall die Gerichte gehalten sind,
das Recht fortzudenken, bestreiten die Anhänger der subjek-
tiven Auslegungstheorie so wenig wie ihre "objektiven" Ge-
genspieler. Die Gerichte wiederum sehen sich - entgegen
manch markigem Spruch 13 - durchaus an den Willen des
Gesetzgebers gebunden, soweit er sich im Wortlaut der Rege-
lung niedergeschlagen hat 14 .
Beispie/16: Im Zuge der Umsetzung der Verbrauchsgüterkauf-RL hatte
sich der deutsche Gesetzgeber ausdrücklich für eine Pflicht des Verbrau-
chers ausgesprochen, bei der Neulieferung Wertersatz für die Nutzung
der zuerst gelieferten, mangelhaften Sache an den Verkäufer zu leisten 15 .
Dementsprechend enthielt die Verweisung des § 439 IV auf§ 346 I, II 1
Nr. 1 ursprünglich keine Ausnahme für den Fall des Verbrauchsgüter-
kaufs (anders nunmehr § 474 II 1 in der Fassung vom 16. 12. 2008 16 ).
Die dieser Entscheidung des Gesetzgebers zu Grunde liegenden Erwä-
gungen hielt der BGH für zweifelhaft (zu den europarechtlichen Bezügen
u. D IV 2) 17 . Gleichwohl konnte sich das Gericht- zunächst- nicht
dazu durchringen, dem Verkäufer den Nutzungsersatzanspruch zu ver-
sagen, weil der Wille des Gesetzgebers sowie der Wortlaut des Gesetzes
eindeutig waren (vgl. aber Beispie/20) 18 .
Neben der Entstehungsgeschichte einer Norm kommt auch
ihrer späteren Entwicklungsgeschichte erhebliche Bedeutung
zu, weil nicht nur die Norm die auf ihrer Grundlage ergehen-
den Entscheidungen bedingt, sondern auch jedes Urteil wie-
derum auf das Verständnis der Norm zurückwirkt. Insbeson-
dere bei der Konkretisierung von Generalklauseln, wie die
§§ 138, 307, 826, 242 sie enthalten, kann eine Darstellung
der Normentwicklung dem Eindruck des Rechtsunterworfe-
nen vorbeugen, die Entscheidung gegen ihn komme gleichsam
aus dem Nichts. Umgekehrt befördert eine vertiefte Beschäfti-
gung mit der Geschichte mitunter auch Fehlentwicklungen zu
Tage und vermag vermeintlich gesicherte Positionen der Ge-
genwart herauszufordern.
Beispiel 17: Seit Generationen lernen Studenten, dass Geldschulden
nach § 270 I und IV qualifizierte Schickschulden seien. Durch ein neue-
res Urteil des EuGH zur Auslegung der Zahlungsverzugs-RU 9 sieht
mancher sich zum Umdenken genötigt20 . Tatsächlich aber sollte die
Geldschuld immer schon auch im deutschen Recht eine (modifizierte)
Bringschuld sein 21 •
4. Teleologische Auslegung (Normzweck)
Ziel der teleologischen Auslegung ist es, den Regelungszweck
einer Vorschrift zu ermitteln und das Normverständnis zur
Geltung zu bringen, das diesen Zweck bestmöglich verwirk-
licht. Weil der Erlass einer Vorschrift immer Ausdruck einer
Regelungsabsicht des Gesetzgebers ist, darf der Normzweck
als das zentrale Kriterium auf der Suche nach dem richtigen
Normverständnis gelten. Dabei kann es sich um einen kon-
kreten Gesetzeszweck (z. B. Verbraucherschutz) oder um ein
allgemeines gesetzliches Anliegen (wie Effektivität, Praktika-
bilität oder Gerechtigkeit) handeln.
Beispiel 18: Nach §§ 766 S. 1, 126 I, 125 S. 1 ist eine Bürgschaft nur
bei schriftlicher Erteilung wirksam. Der Zweck dieser Vorschrift, den
Bürgen zu größerer Vorsicht anzuhalten und ihn vor der übereilten Über-
nahme von Haftungsrisiken zu schützen, gebietet eine formstrenge Aus-
legung des Schriftformerfordernisses. Deshalb genügt weder eine per
Telefax erklärte Bürgschaft 22 noch eine eigenhändig unterschriebene
Blankobürgschaft, in die ein anderer die Bürgschaftssumme eintragen
darf23 .
a) Teleologische Reduktion
Einen wichtigen Unterfall der teleologischen Auslegung bildet
die teleologische Reduktion (einschränkende Auslegung).
Durch teleologische Reduktion wird ein vom Wortlaut erfass-
ter Fall aus dem Anwendungsbereich der Norm heraus-
genommen, weil er kein entsprechendes Regelungsbedürfnis
auslöst.
Beispie/19: Nach§ 828 II 1 ist, wer das siebente, aber nicht das zehnte
Lebensjahr vollendet hat, "für einen Schaden, den er bei einem Unfall
mit einem Kraftfahrzeug ... einem anderen zufügt, nicht verantwort-
lich". Dem Wortlaut nach wird ein Neunjähriger, der mit seinem Kick-
board ein parkendes Auto rammt und beschädigt, von der Vorschrift
erfasst. Dem Zweck von § 828 II 1 entspricht dieses Ergebnis jedoch
nicht: Die Regelung will Kinder vor den Folgen einer typischen Über-
11 Nach der "Paktentheorie" macht sich der Gesetzgeber aber die Motive des
Entwurfs zu eigen; vgl. Engisch (o. Fußn. 1 ), S. 122.
12 BGH, NJW 2005, 53 (55) = JuS 2005, 175 (Emmerich), m. Hinw. auf
Beschlussempfehlung u. Bericht des Rechtsausschusses, BT-Dr 14/3195,
S. 30.
13 "Das Gesetz kann eben klüger sein als die Väter des Gesetzes" - BVerfGE
36, 342 (362) = NJW 1974, 1181 (1182); dazu krit. Foerste, ]Z 2007, 122
(124).
14 BGH, NJW 2006, 3200 (Rdnr. 15) = EuZW 2007, 286 = JuS 2007, 182
(Faust) m. w. Nachw.; NJW 2005, 1508 (1510) = NZI 2005,228.
15 BT-Dr 14/6040, S. 232 f.; dazu BGH, NJW 2006, 3200 (Rdnrn. 13 ff.) =
EuZW 2007, 286 =JuS 2007, 182 (Faust).
16 BGBI 2008 I, 2400.
17 BGH, NJW 2006, 3200 (Rdnrn. 23 f.) = EuZW 2007, 286 =JuS 2007, 182
(Faust).
18 BGH, NJW 2006, 3200 (Rdnrn. 12, 15) = EuZW 2007, 286 =JuS 2007, 182
(Faust), im Anschl. an BVerfGE 101, 312 (319) = NJW 2000, 347 (349); im
Erg. anders dann aber die für die amtl. Slg. vorgesehene Entsch. des BGH,
NJW 2009, 427, m. Anm. Pfeiffer, NJW 2009, 412, und Stephan Lorenz,
LMK 2009,273 611.
19 EuCH, Urt. v. 3. 4. 2008- C-306106, NJW 2008, 1935 = EuZW 2008, 277 =
JuS 2009, 81 (Faust)- 01051 Telecom.
20 Vgl. Scheuren-Brandes, ZIP 2008, 1463; Hilbig, JZ 2008,991.
21 Näher Köndgen, in: Festschr. f. Karsten Schmidt, 2009, S. 909 ff. (911 ff.); aus
systemat. Gründen im Hinbl. auf das ÜberweisungsR auch Rauhut, ZBB
2009, 32 (41 f.).
22 BGHZ 121, 224 (229 f.) = NJW 1993, 1126 (1127).
23 BGHZ 132, 119 (122f.) = NJW 1996, 1467 (1468), m.Anm. Fischer, JuS
1998,205.
Bitter/Rauhut: Grundzüge zivilrechtlicher Methodik- Schlüssel zu einer gelungenen Fallbearbeitung
forderungssituation auf Grund der spezifischen Gefahren des motorisier-
ten Verkehrs schützen. Im ruhenden Verkehr, wo solche Gefahren nicht
bestehen, bedürfen Kinder keines gesteigerten Schutzes. § 828 II 1 ist
vielmehr teleologisch dahin zu reduzieren, dass der Schaden auf einem
Unfall im fließenden Verkehr beruhen muss 24 . Dem Neunjährigen
kommt in dieser Situation das Haftungsprivileg also nicht zugute.
Obwohl die teleologische Reduktion zur Korrektur einer wi-
der den Gesetzeszweck zu weit greifenden Regelung dient,
machen viele ihre Zulässigkeit vom Bestehen einer Lücke im
Gesetz abhängig. Gemeint ist: eine Lücke, die darin besteht,
dass eine nach dem Normzweck gebotene Ausnahmeregelung
fehlt- eine "Ausnahmelücke" 25 , deren Schließung im Ergeb-
nis den ursprünglich überschießenden Wortlaut begrenzt. Be-
griffliche Untiefen drohen auch, wo die teleologische Reduk-
tion als Mittel der Rechtsfortbildung (u. F) bezeichnet wird.
Das ergibt nur Sinn, wenn man eine den Wortlaut überstei-
gende Rechtsanwendung bereits als Rechtsfortbildung an-
sieht. Richtigerweise beginnt richterliche Rechtsfortbildung
aber erst dort, wo der Regelungswille des Gesetzgebers endet,
wo also eine Regelungsentscheidung des Gesetzgebers fehlt.
Das ist bei einem in zweckwidriger Weise ungewollt zu weit
gefassten Wortlaut gerade nicht der Fall, und deshalb stellt
die teleologische Reduktion zunächst einmal ein bloßes Mit-
tel der Gesetzesauslegung dar.
Beispiel 20: In der Entscheidung, auf der Beispiel 16 beruht, heißt es:
"Eine Rechtsfortbildung im Wege der teleologischen Reduktion setzt
eine verdeckte Regelungslücke im Sinne einer planwidrigen Unvollstän-
digkeit des Gesetzes voraus" 26 • Vermengt der BGH Rechtsfortbildung
und Gesetzesauslegung mittels teleologischer Reduktion? Wohl nicht:
Die zu weit gehende Verweisung des § 439 IV ließ sich nicht einfach
durch Auslegung im Wege der teleologischen Reduktion korrigieren,
denn die Vorschrift lautete genau so, wie der Gesetzgeber sie gewollt
hatte. Dessen Fehler lag nicht in der Umsetzung seiner Entscheidung, also
in einem überschießenden Wortlaut, sondern im Motiv für die undiffe-
renzierte Regelung: Man dachte, die Verbrauchsgüterkauf-RL stehe ei-
nem Nutzungsersatzanspruch des Verkäufers nicht entgegen. Dass der
BGH in diesem Fall die Voraussetzungen für eine (einschränkende)
Rechtsfortbildung geprüft hat, ist methodisch zu begrüßen: Eine Fehl-
vorstellung des Gesetzgebers kommt einer fehlenden Vorstellung näher
als einer richtigen Vorstellung, die bloß fehlerhaft umgesetzt wurde.
b) Teleologische Extension
Eine am Normzweck orientierte Korrektur des Gesetzeswort-
lauts kann auch in umgekehrter Richtung geboten sein: wenn
der Wortlaut den Anwendungsbereich einer Regelung wider
ihren Zweck zu eng umreißt. Mit Hilfe einer teleologischen
Extension (erweiternde Auslegung) lässt sich diese Lücke
schließen und das Regelungsziel auch für den nicht erfassten
Fall verwirklichen.
Beispiel 21: Als zur Anfechtung einer Willenserklärung berechtigender
Irrtum gilt nach § 119 II auch der Irrtum über solche Eigenschaften
einer Person oder Sache, die im Verkehr als wesentlich angesehen wer·
den. Da § 90 nur körperliche Gegenstände als Sachen definiert, findet
§ 119 II bei Rechtsgeschäften über nicht-körperliche Gegenstände, ins-
besondere Rechte, dem Wortlaut nach keine Anwendung. Diese Be-
schränkung widerspricht dem Gesetzeszweck: Geschützt werden soll,
wer sich über verkehrswesentliche Eigenschaften des Geschäftsgegen-
stands irrt27 . Über den Wortlaut des § 90 hinaus lassen sich auch nicht-
körperliche Gegenstände und Sachgesamtheiten als Sachen bezeichnen,
und das durch § 119 II anerkannte Bedürfnis des Irrenden, sich von dem
irrtumsbehafteten Geschäft zu lösen, ist in diesen Fällen nicht geringer.
Deshalb kann, wer eine Forderung in der Meinung ankauft, sie sei durch
eine Bürgschaft gesichert, den Forderungskauf anfechten, wenn die
Bürgschaft in Wahrheit gar nicht besteht28 •
Wie bei der analogen Anwendung einer Vorschrift (u. F).
leitet der Rechtsanwender auch mit Hilfe der teleologischen
Extension Rechtsfolgen her, die das Gesetz für den zu ent-
scheidenden Fall nicht ausdrücklich vorsieht. Der Unterschied
JuS 4/2009 295
zwischen beiden Instrumenten liegt in der Art der aufgefun-
denen Regelungslücke 29 : Eine sprachlich unzureichende Um-
setzung der gesetzgeberischen Entscheidung rechtfertigt die
teleologische Extension. Fehlt hingegen schon eine gesetzliche
Wertentscheidung, so kann diese Lücke allenfalls im Wege
der Analogie geschlossen werden. Im Zweifel ist die Analogie
der methodisch ehrlichere Weg.
5. Verhältnis der Auslegungskriterien zueinander
Die Auslegungskriterien sind in ihrer Gesamtheit zu würdi-
gen. Es genügt nicht festzustellen, dass der Wortlaut eine
bestimmte Auslegung deckt oder dass der Regelungszweck
dieses oder jenes Verständnis verlangt. Vielmehr sind die
Ergebnisse der grammatischen, der systematischen, der his-
torischen und der teleologischen Auslegung zueinander in
Beziehung zu setzen und zu gewichten, ohne dass es eine feste
Regel gibt, welches Kriterium bei widersprüchlichen Ergeb-
nissen den Vorrang verdient. Der Regelungsaufgabe des Ge-
setzes trägt der Rechtsanwender allerdings am ehesten Rech-
nung, indem er dem Normzweck den entscheidenden Aus-
schlag zumisst.
IV. Verfassungskonforme und richtlinienkonforme
Auslegung
Die Auslegung einfachgesetzlicher Normen, zu denen sämtli-
che Vorschriften des deutschen Zivilrechts zählen, kann auch
durch höherrangiges Recht, also durch Verfassungsrecht oder
Europarecht, beeinflusst werden. Um den Vorgaben der Ver-
fassung oder des europäischen Rechts Geltung zu verschaffen,
müssen die einfachen Gesetze so weit wie möglich im Sinne
des höherrangigen Rechts ausgelegt werden. Man spricht
dann von verfassungskonformer oder, wenn die deutsche
Norm der Umsetzung europäischer Richtlinien dient, von
richtlinienkonformer Auslegung 30 . Sie ist, wohlgemerkt, kein
Unterfall der systematischen Auslegung, die gleichrangige ge-
setzliche Vorschriften in Übereinstimmung zu bringen sucht,
sondern Ausfluss der Normenhierarchie.
1. Verfassungskonforme Auslegung
Die verfassungskonforme Auslegung dient dazu, die Wertent-
scheidungen des Grundgesetzes in das einfache Recht, hier
das Zivilrecht, zu übertragen.
Beispiel 22: Ob die Pflicht des Vermieters aus § 535 I 2, dem Mieter die
Mietsache in einem zum vertragsgemäßen Gebrauch geeigneten Zu-
stand zu überlassen, auch bedeutet, das Anbringen einer Parabolan-
tennne an der Hauswand dulden zu müssen, würde man mit Blick auf
den dadurch entstehenden Schaden am Haus wohl eher verneinen. In
der Normenhierarchie steht das BGB als einfaches Bundesgesetz aber
unter dem Grundgesetz, und dieses garantiert dem Bürger - gegenüber
dem Staat - das Recht auf freien Zugang zu öffentlichen Informations-
quellen, wozu für ausländische Mieter auch der Empfang von Fernseh-
programmen aus ihrem Heimatland zählt (Art,- 5 I 1 Halbs. 2 GG).
Damit der Bürger als Mieter dieses Recht überhaupt ausüben kann,
muss er eine Parabolantenne installieren dürfen, und so zwingt die
verfassungskonforme Auslegung des § 535 I 2 den Vermieter dazu, die
Antenne zu dulden 31 •
24 BGHZ 161, 180 = NJW 2005, 354 =JuS 2005, 374 (Emmerich), m. Hinw.
auf die Begr. im RegE, BT-Dr 14/7752, S. 26 f.
25 Vgl. Rüthers (o. Fußn. 1), Rdnrn. 848, 939.
26 BGH, NJW 2009,427, m.Anm. Pfeiffer, NJW 2009,412, und Stephan Lo·
renz, LMK 2009, 273 611.
27 Vgl. RGZ 149,235 (238); 158,50 (52f.).
28 BGH, WM 1963,252 (253).
29 Vgl. Looschelders!Roth, Jurist. Methodik im Prozess der Rechtsanwendung,
1996, s. 268 ff.
30 Eingehend dazu Höpfner, Die systemkonforme Auslegung, 2008.
31 BGH, NJW 2006, 1062 = NZM 2006, 98, im Anschl. an BVerfGE 90, 27 =
NJW 1994, 1147; BVerfG, NJW-RR 2005, 661 = NZM 2005,252.
296 JuS 4/2009 Bitter/Rauhut: Grundzüge zivilrechtlicher Methodik- Schlüssel zu einer gelungenen Fallbearbeitung
Sieht sich das Gericht, das die einfachgesetzliche Norm anzu-
wenden hat, an einer verfassungskonformen Auslegung ge-
hindert, weil beispielsweise ein eindeutiger Wortlaut keinen
Raum für ein grundrechtsfreundliches Verständnis lässt 32 ,
dann darf es die Vorschrift nicht selbst verwerfen, sondern
muss sie nach Art. 100 I GG dem BVerfC zur Entscheidung
über die Gültigkeit vorlegen (so genannte konkrete Normen-
kontrolle).
2. Richtlinienkonforme Auslegung
Weil immer mehr Vorschriften in Umsetzung europäischer
Richtlinien erlassen werden, kommt der richtlinienkonfor-
men Auslegung wachsende Bedeutung zu 33 . Den Hinter-
grund dieses Auslegungskriteriums bildet Art. 249 III EG,
wonach die vom zuständigen Organ der Europäischen Ge-
meinschaften erlassene Richtlinie für jeden Mitgliedstaat,
an den sie gerichtet wird, hinsichtlich des zu erreichenden
Ziels verbindlich ist, jedoch den innerstaatlichen Stellen die
Wahl der Form und der Mittel überlässt. Entscheidet die
Bundesrepublik Deutschland sich für eine Umsetzung der
Richtlinie durch Gesetz, so muss dieses Gesetz und damit
auch seine Anwendung die Ziele der Richtlinie verwirk-
lichen.
Aus methodischer Sicht ändert sich durch die Herkunft der
Norm aus einer europäischen Richtlinie zunächst nicht viel:
Die Auslegung erfolgt im Einzelnen nach nationaler Metho-
dik, also nach Wortlaut, Regelungszusammenhang, Gesetzes-
geschichte und RegelungszwecP 4 . Erst innerhalb der Aus-
legung nach den nationalen Kriterien hat sich der Rechts-
anwender so weit wie möglich am Wortlaut und Zweck der
umzusetzenden Richtlinie zu orientieren 35 . Das Europarecht
gebietet deshalb keine Auslegung contra legem, wenn der
nationale Gesetzgeber hinter den Vorgaben der Richtlinie
zurückbleibt und sich das nationale Gericht an einer richt-
linienkonformen Auslegung gehindert sieht36 • Darunter fällt
allerdings nicht nur die Auslegung im engeren Sinne, sondern
auch eine nach nationalem Recht zulässige Rechtsfortbildung
(vgl. Beispiel 20) 37 .
Über die Auslegung europarechtlicher Vorschriften entschei-
det der EuCH auf Vorlage des nationalen Gerichts (Art. 234
EG). Anders als das nach Art. 100 GG angerufene BVerfC,
das die einfachgesetzliche Norm bei einem Verfassungsver-
stoß für nichtig erklärt, stellt der EuCH nur fest, welche
Vorgaben das Europarecht den Mitgliedstaaten macht. Seine
Entscheidung hat deshalb unmittelbar keine Auswirkung auf
den Bestand der fraglichen nationalen Vorschrift, vielmehr
liegt das letzte Wort beim nationalen Gericht: Es kann die
Vorschrift richtlinienkonform auslegen oder sie in Kenntnis
der Europarechtswidrigkeit anwenden und den betroffenen
Bürger auf Staatshaftungsansprüche wegen fehlerhafter
Richtlinienumsetzung verweisen 38 •
E. Typische juristische Schlussformen
Der Schwerpunkt der juristischen Arbeit liegt in der Sub-
sumtion und der dazu erforderlichen Auslegung des Geset-
zes. Die daran anschließende logische Folgerung vom Tat-
bestand auf die Rechtsfolge hat den geringsten Anteil an der
Rechtsfindung. Gleichwohl, oder eben deshalb, sind Juristen
bemüht, auch ihrer eigentlichen Leistung das Gepräge des
Logischen zu geben. Die Deutung und Anwendung des Ge-
setzes soll sich als rationaler Prozess darstellen und nicht als
bloßes Behaupten. So haben sich zur Begründung von juris-
tischen Ergebnissen bestimmte Schlussformen herausgebil-
det, die nicht nur der eigenen Argumentation dienen, son-
dern auch helfen, Unstimmigkeiten in fremden Texten auf-
zudecken.
I. Argurnenturne contrario (Umkehrschluss)
Mit dem argurnenturn e contrario (lat. für "aus dem Gegen-
teil") wird ein Umkehrschluss von einem anderen Umstand
auf den fraglichen Sachverhalt (X) gezogen, etwa wie in
folgendem Gedankengang: "Wenn X der Fall wäre, dann
müsste auch der Umstand Y vorliegen. Liegt Y nicht vor,
dann kann auch X nicht zutreffen". Was nach einer logisch
zwingenden Kontraposition 39 klingt, beruht tatsächlich auf
einer erst zu beweisenden Prämisse, nämlich dass X wahr-
haftig Y bedingt. Problematisch ist das argurnenturn e con-
trario besonders bei Aufzählungen im Gesetz: Sind sie ab-
schließend, dann ist der Umkehrschluss zulässig, dass der
Gesetzgeber nicht genannte Fälle nicht entsprechend sanktio-
nieren wollte. Listet das Gesetz hingegen nur Beispiele auf,
scheidet ein Umkehrschluss aus. Vielmehr kommt dann ein
Analogieschluss in Betracht (u. F).
Beispiel 23: Will der Gläubiger nach § 281 I vom Schuldner Schadens-
ersatz statt der Leistung verlangen oder nach § 323 I vom Vertrag zu-
rücktreten, so muss er dem Schuldner grundsätzlich eine Nachfrist set-
zen. Die Nachfristsetzung ist bei § 281 I allerdings entbehrlich, wenn
besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen
Interessen die sofortige Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs
rechtfertigen(§ 281 II). Zählt zu diesen "besonderen Umständen" auch
die Vereinbarung der Lieferung zu einem bestimmten Termin, nach
dessen Verstreichen die Leistung für den Gläubiger kein Interesse mehr
hat (so genanntes relatives Fixgeschäft)? Dagegen spricht der dem
§ 281 II verwandte § 323 II: Diese Regelung erklärt die Nachfristset-
zung in Nr. 2 ausdrücklich für entbehrlich, wenn der Schuldner die Leis-
tung zu einem im Vertrag bestimmten Termin oder innerhalb einer
bestimmten Frist nicht bewirkt und der Gläubiger im Vertrag den Fort-
bestand seines Leistungsinteresses an die Rechtzeitigkeit der Leistung
gebunden hat. Daraus lässt sich im Umkehrschluss folgern, dass der
Gesetzgeber diesen Fall nicht als Fall der "besonderen Umstände"
(§ 281 II Alt. 2 bzw. § 323 II Nr. 3) ansehen wollte 40 •
II. Argurnenturn ad absurdum
Das argurnenturn ad absurdum (lat. für "ins Ungereimte")
soll die Wahrheit einer Aussage dadurch beweisen, dass es ihr
kontradiktorisches Gegenteil widerlegt. Diese Widerlegung
kann logisch zwingend sein. In der juristischen Argumenta-
tion wird sie aber in den meisten Fällen nur auf einer Wertung
beruhen, nämlich dass das kontradiktorische Gegenteil zu -
angeblich! - unsachgemäßen Ergebnissen führe. Häufig liegt
dann eine petitio principii, also eine Vorwegnahme des Ergeb-
msses vor.
Beispiel 24: Man hat die Anwendung von § 312 d IV Nr. 5 auf Internet-
Auktionen (vgl. BeispiellS) damit zu begründen versucht, dass solche
"Versteigerungen" andernfalls ihren Sinn verlören und deren Anbieter
32 Vgl. BVerfCE 18,97 (111) = NJW 1964, 1563; 35,263 (280) = NJW 1973,
1491; BCH, NJW 2005, 1508 (1510) = NZI 2005,228.
33 Eingehend dazu Canaris, in: Festschr. f. Bydlinski, 2002, S. 4 7 ff.; Herrestha/,
Rechtsfortbildung im europarechtl. Bezugsrahmen, 2006.
34 Beispielhaft zu§ 312d IV Nr. 5 BCH, NJW 2005, 53 (m. Anm. Mankowski,
JZ 2005, 444) =JuS 2005, 175 (Emmerich).
35 EuCH, Urt. v. 4. 7. 2006 C-212/04, Slg. 2006, I-6057 Rdnr. 108 ff. = NJW
2006, 2465 = EuZW 2006, 730- Adeneler.
36 Ebda. (Tz. 110).
37 BCH, NJW 2009,427, m.Anm. Pfeiffer, NJW 2009,412, und Stephan Lo-
renz, LMK 2009, 273611; Herresthal, NJW 2008, 2475 (2476 f.).
38 Vgl. EuCH, Urt. v. 4. 7. 2006- C-212/04, Slg. 2006, I-6057 Tz. 112 = NJW
2006, 2465 = EuZW 2006, 730 - Adeneler; Stephan Lorenz, NJW 2006,
3203.
39 Wenn aus A stets B folgt, dann folgt aus "nicht B" zwingend "nicht A".
40 Vgl. Palandt!Heinrichs, BGB, 68. Aufl. (2009), § 281 Rdnr. 15; dagegen aber
aus teleologischen Gründen ]aensch, NJW 2003, 3613.
Bitter/Rauhut: Grundzüge zivilrechtlicher Methodik- Schlüssel zu einer gelungenen Fallbearbeitung
ihr Geschäftsmodell aufgeben müssten. Dieser Argumentation mit einem
angeblich "absurden Ergebnis" hat der BGH zu Recht sinngemäß ent-
gegengehalten, dass Unternehmer, die ihre Waren über das Internet ver-
treiben, sich darauf eben einzustellen hätten41 . Dass sich die Anbieter
zur Aufgabe ihres Geschäftsmodells gezwungen sähen, ist alles andere
als ein unerträgliches Ergebnis, wenn das Gesetz in solchen Vertriebs-
formen eine übergroße Gefahr für den Verbraucher sieht - und ob das
der Fall ist, steht gerade in Frage.
111. Argurnenturn a maiore ad minus
Der Schluss a maiore ad minus {lat. für "vom Größeren auf
das Kleine") basiert auf der Annahme, dass das Mehr das
Weniger umfasst. Logisch zwingend ist dieser Schluss aller-
dings nur, wenn das Verhältnis vom Mehr zum Weniger
seinerseits logisch begründbar ist (wenn sechs Äpfel in die
Tüte passen, dann passen auch fünf hinein) und nicht auf
einer bloßen Wertung beruht. Weil in der juristischen Argu-
mentation das Mehr und das Weniger zumeist in einem wer-
tenden "Größenverhältnis" stehen, diese Wertung aber kei-
neswegs immer unangreifbar ist, verbirgt sich hinter einem
argurnenturn a maiore ad minus häufig ein fehlbezeichnetes
argurnenturn a fortiori (u. E IV).
Beispiel 25: Wer nach§§ 314, 543 oder 626 das Recht hat, außerordent-
lich fristlos zu kündigen (Mehr), ist auch zu einer befristeten Kündigung
berechtigt (Weniger), da dies weniger belastend für den Gekündigten
wirkt. Streng genommen liegt diesem Schluss eine Wertung zu Grunde,
nämlich die These, dass eine befristete Kündigung den Gekündigten
weniger belaste als eine fristlose. Gleichwohl darf man den Schluss für
zwingend erachten, weil diese These kaum zu widerlegen ist und damit
das Verhältnis zwischen fristloser und befristeter Kündigung einer logi-
schen Stufung zumindest sehr nahe kommt.
IV. Argurnenturn a fortiori (Erst-recht-Schluss)
Beliebt unter Juristen ist auch das argurnenturn a fortiori (lat.
für "vom Stärkeren"). Es enthält einen "Erst-recht-Schluss",
der im Gegensatz zum argurnenturn a maiore ad minus jedoch
nicht logisch zwingend, sondern wertend ist. Mit dem argu-
rnenturn a fortiori soll ein Sachverhalt, der als mindestens
genauso regelungsbedürftig erscheint, der Regelung eines an-
deren Sachverhalts unterworfen werden. Im Kern geht es also
um ein Gleichbehandlungsproblem, weshalb der Erst-recht-
Schluss in aller Regel ein verdeckter Analogieschluss (u. F)
ist42 •
Beispiel 26: Die Frage, ob das Bewusstsein, etwas rechtlich Erhebliches
zu erklären (so genanntes Erklärungsbewusstsein), ein konstitutives
Merkmal einer Willenserklärung darstellt, gehört zu den Klassikern im
Studium des Allgemeinen Teils des BGB. Man kann mit einem Erst-
recht-Schluss aus § 118 sagen: Wer nicht gebunden werde, obwohl er
bewusst den äußeren Tatbestand einer Willenserklärung setzt, könne
schon gar nicht gebunden sein, wenn ihm dieses Bewusstsein fehlt 43 . Das
klingt für sich genommen überzeugend, blendet jedoch aus, dass nach
§ 116 S. 1 nicht erkennbare Willensmängel der Wirksamkeit der Erklä-
rung nicht entgegenstehen und § 118 eine im Hinblick auf den im BGB
hochgehaltenen Verkehrsschutz (§ 157) systemwidrige Ausnahmevor-
schrift darstellt44 . Man kommt deshalb nicht umhin, zur Vergleichbar-
keit der Fälle Stellung zu nehmen.
F. Analogieschluss und richterliche Rechtsfortbildung
Unter den juristischen Schlussformen verdient der Analogie-
schluss, das argurnenturn a simile (lat. für "vom Ähnlichen"),
besondere Heraushebung. Er hilft nicht einfach bei der Aus-
legung einer Vorschrift, sondern entfaltet seine Wirkung dort,
wo eine Regelung schlicht fehlt. Damit rührt die Analogie-
bildung an Grundfragen juristischer Methodik, in deren Zu-
sammenhang sie zu behandeln ist:
JuS 4/2009 297
Von Menschenhand gemacht, ist das Gesetz zwangsläufig
unvollkommen und damit lückenhaft. Solche Lücken können
entstehen, wenn der Gesetzgeber sich zu einer Regelung ent-
schließt, er diesen Entschluss aber sprachlich in einer Art und
Weise umsetzt, die sein eigentliches Anliegen nicht widerspie-
gelt. Das sind, sozusagen, handwerkliche Lücken. Dieses Um-
setZungsdefizit hinsichtlich der gesetzgeberischen Wertent-
scheidung darf - man kann auch sagen: muss - der Rechts-
anwendet im Zuge der Gesetzesauslegung beseitigen (o. D
III 4 a, b).
Eine Regelungslücke mag aber auch daher rühren, dass der
Gesetzgeber überhaupt keine Wertentscheidung getroffen
hat, weil er z. B. den eingetretenen Fall nicht vorhergesehen
hat. Dann tut sich eine inhaltliche Lücke auf. Auch sie kann
der Rechtsanwender zu schließen berufen sein. Weil er damit
allerdings selbst die Grundlage für seine Entscheidung schafft
und eine Wertung des Gesetzgebers vorwegnimmt, handelt es
sich nicht mehr um bloße Gesetzesanwendung, sondern um
einen Akt der Rechtsfortbildung45 . Dass die Gerichte auf-
gerufen sind, das Recht fortzubilden, steht heute außer Frage
(vgl. §§ 511 IV 1 Nr. 1, 543 I Nr. 2 ZPO; § 132 IV GVG) 46 •
Man darf den nach Rechtsschutz suchenden Bürger nicht
damit abspeisen, der Gesetzgeber habe an seinen Fall nicht
gedacht.
Beispiel 2 7: Was Studierende heute in § 311 II geregelt finden, stützte
sich bis 2002 auf eine Analogie zu den §§ 122, 179 II, 307 a. F. und war
als Haftung aus culpa in contrahendo (c. i. c.) gewohnheitsrechtlich
anerkannt: Auch im 20. Jahrhundert rutschte man in Geschäften schon
auf Gemüseblättern aus 47 •
I. Voraussetzungen der Analogiebildung
Richterliche Rechtsfortbildung ist nur zulässig, wo eine ge-
setzliche Regelung fehlt und das Schweigen des Gesetzes nicht
Ausdruck einer gesetzgeberischen Entscheidung ist, an dieser
Stelle keine Regelung zu wollen. Erste Voraussetzung für
einen Analogieschluss ist deshalb eine Lücke im Gesetz, die
dem Regelungsplan des Gesetzgebers widerspricht, kurz: eine
planwidrige Regelungslücke.
Auch wenn der Richter sich vor einen gesetzlich nicht gere-
gelten Fall gestellt sieht, befindet er sich nicht im rechtsfreien
Raum. Um eine Entscheidung herbeiführen zu können, muss
er den gesetzlichen Bestand nach einer Regelung durchfors-
ten, die einen dem ungeregelten Fall möglichst ähnlichen Ge-
genstand betrifft. Daraus ergibt sich die zweite Voraussetzung
für einen Analogieschluss: dass eine vergleichbare Interessen-
lage zwischen normiertem und nicht normiertem Sachverhalt
besteht.
Beispiel 28: Aus § 823 I schuldet Schadensersatz, wer " ... das Leben,
den Körper, die Gesundheit, die Freiheit, das Eigentum oder ein sons-
tiges Recht eines anderen ... verletzt". Neben diesem Schadensersatz-
anspruch gibt das Gesetz dem Eigentümer in § 1004 I auch einen Stö-
rungsbeseitigungs- und Unterlassungsanspruch. Für alle übrigen in
§ 823 I genannten, ebenfalls absolut geschützten Rechte fehlt eine ent-
sprechende Regelung. Sie verdienen jedoch nicht weniger Schutz als das
Eigentum. Der Träger eines dieser Rechte kann deshalb analog§ 1004 I
41 BGH, NJW 2005, 53 (m. Anm. Mankowski, JZ 2005, 444) =JuS 2005, 175
(Emmerich); krit. Braun, JZ 2008, 330.
42 Näher Schneider/Schnapp, Logik f. Juristen, 6. Auf!. (2006), § 36 III.
43 So Canaris, NJW 1984,2281.
44 Vgl. Palandt!Heinrichs (o. Fußn. 40), § 118 Rdnr. 2.
45 Zu diesem Begriff Christian Fischer, Topoi verdeckter Rechtsfortbildungen im
ZivilR, 2007, S. 34 ff.
46 Grdl. BVerfGE 34,269 = NJW 1973, 1221.
47 Vgl. BGHZ 66, 51 = NJW 1976, 712 - Gemüseblatt; RGZ 78, 229 -
Linoleumrolle.
298 JuS 4/2009 Bitter/Rauhut: Grundzüge zivilrechtlicher Methodik- Schlüssel zu einer gelungenen Fallbearbeitung
die Beseitigung der Störung oder das Unterlassen weiterer Beeinträchti-
gungen verlangen4 8.
Nicht jede Vorschrift taugt zu einer Analogiebildung. Sie
muss vielmehr einen verallgemeinerungsfähigen Gedanken
enthalten. So dürfen spezialgesetzliche Normen und Ausnah-
meregelungen zur Analogiebildung grundsätzlich nicht heran-
gezogen werden, weil ihr besonderer Gegenstand der Über-
tragung auf allgemeine Sachverhalte entgegensteht. Denkbar
ist allerdings, dass zwei Sachverhalte sich gerade in der Be-
sonderheit ähneln, auf welche die Sonderregelung abzielt49 •
Beispiel 29: Entgegen § 766 S. 1 ist die von einem Kaufmann abge-
gebene Bürgschaftserklärung nach§ 350 HGB auch formlos gültig. Das
gilt nach h. M. aber nur für Kaufleute i. S. von § 1 HGB und nicht analog
für Kleinunternehmer, Freiberufler50 oder geschäftsführende GmbH-Ge-
sellschafter51. Das kann man durchaus anders sehen, wenn man nicht
die Unterscheidung von Kaufmann (besonders) und Nicht-Kaufmann
(allgemein) zum Maßstab nimmt, sondern die vergleichbare besondere
Geschäftserfahrenheit von einem "echten" Kaufmann und einem "blo-
ßen" geschäftsführenden GmbH -Gesellschafter.
Zu warnen ist auch vor vermeintlichen Regelungslücken: Bei
Aufzählungen kommt eine Analogie nur in Betracht, wenn
die Aufzählung lediglich Beispiele enthält und nicht vom
Gesetzgeber abschließend formuliert wurde. Andernfalls liegt
keine planwidrige Regelungslücke, sondern ein beredtes
Schweigen des Gesetzes vor. Mitunter verzichtet der Gesetz-
geber allerdings bewusst auf eine Regelung, um die Diskus-
sion und Entwicklung in Rechtsprechung und Lehre abzuwar-
ten. Obwohl nicht planwidrig, ist die daraus resultierende
Lücke dann zur Ausfüllung geradezu bestimmt. Je weiter sich
die offene Frage von geregelten Sachverhalten entfernt, desto
schwieriger wird allerdings ein Analogieschluss. Wo gesetzli-
che Einzelwertungen fehlen, bleibt nur der Blick auf gesetzli-
che Grundwertungen, deren wichtigste im Gebot von Treu
und Glauben(§ 242) besteht.
Beispiel 30: Weite Teile des Arbeits-, des Gesellschafts-, aber auch des
Miet- und Kreditsicherungsrechts müssen ohne gesetzliche Regelungen
auskommen. Hier ist es Sache der Rechtsprechung, durch behutsame
Rechtsfortbildung Lösungen zu entwickeln, die dereinst als Vorbild für
eine Kodifikation dienen mögen52 .
An die Voraussetzungen des Analogieschlusses ist im Übrigen
auch zu denken, wenn in der juristischen Literatur mit einem
"Erst-recht-Schluss" argumentiert wird (vgl. o. E IV). Dieser
Erst-recht-Schluss basiert nämlich auf der Wertung, dass ein
nicht geregelter Sachverhalt "mindestens" so regelungswür-
dig sei wie der geregelte.
Beispiel 31: Nach§ 119 I kann, wer bei der Abgabe einer Willenserklä-
rung über deren Inhalt im Irrtum war oder eine Erklärung dieses Inhalts
überhaupt nicht abgeben wollte, die Erklärung anfechten, wenn anzu-
nehmen ist, dass er sie bei Kenntnis der Sachlage und bei verständiger
Würdigung des Falles nicht abgegeben haben würde. Den Fall, dass der
"Erklärende" eine Willenserklärung abgibt, ohne sich bewusst zu sein,
etwas Rechtserhebliches zu erklären (fehlendes Erklärungsbewusstsein),
hat der Gesetzgeber nicht geregelt. Man kann sagen, dann fehle es schon
am Tatbestand einer Willenserklärung (Beispiel 26). Bejaht man hin-
gegen aus Verkehrsschutzgründen eine wirksame Willenserklärung trotz
fehlenden Erklärungsbewusstseins, so muss der Erklärende sie wenigs-
tens analog § 119 I anfechten können: Wenn derjenige, der etwas
Rechtserhebliches erklären will, die Erklärung auf Grund eines Irrtums
anfechten darf, dann gibt es keinen Grund, demjenigen, der sich schon
über die Rechtserheblichkeit seines Verhaltens irrt, nicht ebenfalls ("erst
recht"?) das Anfechtungsrecht zu gewähren53 .
II. Rechtsfortbildung und Methodenehrlichkeit
Wer sich als Rechtsanwender zur Rechtsfortbildung ver-
anlasst sieht, muss sich stets vor Augen halten, dass er sich im
Spannungsfeld zwischen legitimer Rechtsprechung und unzu-
lässiger richterlicher Rechtsetzung bewegt (Gewaltenteilung,
Art. 20 II, III, 28 I GG) 54 • Wo aber verläuft die Grenze zwi-
schen richterlichem Müssen und Dürfen? Auf den schöpferi-
schen Beitrag der Gerichte zu einer leistungsfähigen Rechts-
ordnung mag niemand verzichten, auch nicht der Gesetzgeber,
der sich bisweilen zwischen rechtlichem Wollen und politi-
schem Können aufreibt. Eines jedenfalls lehrt die Bindung der
Gerichte an Gesetz und Recht: Richterliche Rechtsfortbil-
dung, mitunter auch als Richterrecht bezeichnet55 , bedarf
besonderer Rechtfertigung. Es soll das geschriebene Recht
weiterdenken und ergänzen. Anlass dazu kann nicht nur bei
echten Lücken im Gesetz bestehen, sondern auch, wenn hinter
den Worten des Gesetzes der Regelungsgehalt schwindet, weil
die Zeit über Gegenstand und Ziel der Norm hinweggegangen
ist. Ebenso mögen Fortschritte in der juristischen Erkenntnis
eine Neubewertung des geschriebenen Rechts erfordern.
Beispiel 32: Die Rechtsfähigkeit einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts
(§§ 705 ff.) sowie die Haftung ihrer Gesellschafter hat Generationen von
Juristen Kopfzerbrechen bereitet. Das Normenfundament war in der
Rechtswissenschaft schon lange als unvollständig und brüchig erkannt
worden. Nach einigen Jahren behutsamen Vortastens glich der BGH
schließlich im Jahre 2001 die Haftungsverhältnisse der Außen-GbR
denen bei einer OHG (§§ 105, 128 HGB) an und schrieb diese Grund-
satzentscheidung in den Folgejahren im Detail fort 56 . Dabei bemühte
sich das Gericht zunächst noch um eine aus dem Normtext gewonnene
Begründung. Ehrlicherweise handelte es sich aber um einen Akt richterli-
cher Rechtsfortbildung.
An dieser Stelle spitzt sich der Streit um das Ziel der Aus-
legung zu: objektiv oder subjektiv? Darf der Rechtsanwender
ein geändertes Verständnis in den unveränderten Gesetzestext
hineinlesen, oder muss er den historischen Willen des Gesetz-
gebers für defizitär erklären und den Weg der offenen Rechts-
fortbildung gehen? Der zweite Ansatz hat die methodische
Ehrlichkeit für sich. Er bewahrt den Gesetzesanwender davor,
eigene Wertungen in das Gesetz zu tragen, bevor er deren
Fehlen festgestellt hat, und verhiiJ.dert eine womöglich unzu-
lässige Rechtsfortbildung gegen das Gesetz. Die Kehrseite
wäre freilich eine wachsende Zahl von Entscheidungen, deren
Gründe sich nicht unmittelbar auf den Gesetzestext stützen
könnten. Der Rechtsanwender und seine subjektiven Wertun-
gen treten bei der Rechtsfortbildung in den Vordergrund. Da-
rauf gründende Urteile büßen die Objektivität des gesetzlich
Vorbestimmten ein. Den Beitrag des Rechtsanwenders zur
Rechtsfindung besser sichtbar zu machen und damit auch
eine mögliche Fehlerquelle offen:Zulegen, darf aus rechtsstaat-
lieber Sicht allerdings durchaus als Fortschritt gelten.
48 Zur Abwehr von Verletzungen des Allg. PersönlichkeitsR BGHZ 151, 26 =
NJW 2002, 2317 = GRUR 2002, 690; zur Abwehr von Eingriffen in den ein-
gerichteten u. ausgeübten Gewerbebetrieb BGH, NJW 1999, 279 = GRUR
1999,364.
49 Vgl. Säcker, in: MünchKornrn-BGB, 5. Auf!. (2006), Einl. Rdnr. 112.
50 Canaris, HandelsR, 24. Aufl. (2006), § 24 Rdnrn. 10, 14, trotz erheb!. rechts-
politischer Bedenken.
51 BGHZ 165, 43 (Rdnrn. 16 ff.) = NJW 2006, 431 =JuS 2006, 463 (Karsten
Schmidt); Baumbach!Hopt, HGB, 33. Aufl. (2008), § 350 Rdnr. 7; a. A.
Karsten Schmidt, HandelsR, 5. Aufl. (1999), § 18 I 1 d aa (S. 519 f.).
52 Anschaulich zum - durchaus konfrontativen - Wechselspiel zw. Kodifikation
u. richterl. Rechtsfortbildung arn Bsp. des GesellschaftsR Karsten Schmidt, JZ
2009, 10.
53 So die h.M. seit BGHZ 91, 324 = NJW 1984, 2279, rn.Anrn. Brehmer, JuS
1986, 440; näher dazu Singer, JZ 1989, 1034.
54 Dazu vertiefend Hillgruber, JZ 2008, 745; sehr lesenswert die scharf geführte
Diskussion zw. Hirsch, JZ 2007, 853, u. Rüthers, JZ 2008, 446; ausgespro-
chen eng Neuner, Die Rechtsfindungcontra Iegern, 2. Aufl. (2005).
55 Rüthers (o. Fußn. 1), Rdnrn. 235ff.; Langenbucher, Die Entwicklung u. Aus-
legung v. RichterR, 1996.
56 BGHZ 146, 341 = NJW 2001, 1056 = NZG 2001, 311, rn.Anrn. Karsten
Schmidt, NJW 2001, 993, und Timme/Hülk, JuS 2001, 536; zur Grundbuch-
fähigkeit der GbR jüngst die für die arntl. Slg. vorgesehene Entsch. des BGH,
N]W 2009, 594 = NZG 2009, 137 = NZM 2009, 94.