Stand Dezember 2006

STRAFRECHT DEFINITIONEN & PROBLEME BESONDERER TEIL 1 ( 113 231 STGB)

Vorbemerkung: Ich habe die Definitionen & Probleme mal wieder berarbeitet & um die Dateien nicht zu gro werden zu lassen, den BT jetzt in drei Dateien aufgeteilt. Auerdem habe ich natrlich auch wieder Erweiterungen, Ergnzungen & Korrekturen vorgenommen Sollte jemand einen (oder mehrere) inhaltlichen Fehler bemerken oder Unvollstndigkeiten feststellen, wrde ich mich ber einen kurzen Hinweis freuen, damit ich das dann bei der nchsten Auflage korrigieren bzw. bercksichtigen kann. Rechtschreibfehler bitte ich grundstzlich & immer geflissentlich zu bersehen. Ich bernehme weder eine Garantie fr die Vollstndigkeit noch fr die Richtigkeit der gemachten Ausfhrungen! Nobody is perfect!

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113
Rechtsgut Geschtztes Rechtsgut sind die ungestrte Durchfhrung rechtmiger staatlicher Vollstreckungsakte & der Schutz der dazu berufenen Organe (S/S-E, 113 Rdnr. 2). Es handelt sich um ein unechtes Unternehmensdelikt 11 I Nr. 6 StGB. Der Eintritt eines bestimmten Erfolgs ist deshalb nicht erforderlich. Amtstrger sind alle in 11 I Nr. 2 StGB aufgefhrten Personen. Geschtzt sind grundstzlich nur inlndische Amtstrger. Auslndische Amtstrger sind nur erfasst, soweit internationale Vereinbarungen bestehen. PROBLEM: Beamte in Zivil Auf die Bekleidung kommt es nicht an. Es kommt auf den Charakter der Ttigkeit an. Vollstreckungshandlung ist jede Ttigkeit der dazu berufenen Organe, die auf die Vollziehung der in 113 I StGB genannten Rechtsnormen bzw. Hoheitsakte gerichtet ist. Es muss um die Verwirklichung des auf die Regelung eines Einzelfalls konkretisierten, notfalls mit Zwang durchsetzbaren Staatswillens gehen (Einzelfallvollstreckung). Nicht erfasst sind die schlichte Gesetzesanwendung & allgemeine amtliche Ttigkeiten (allgemeine Dienstpflichten, Streifenfahrt, Begleitung eines Demonstrationszugs) Problem: Allgemeine Verkehrskontrollen tvA: Erforderlich ist die Konkretisierung des Verdachts auf eine bestimmte Person, was bei einer allgemeinen Verkehrskontrolle aber gerade nicht der Fall ist (Ehlen-Meurer, NJW 1974, S. 1776). h. M.: Es handelt sich um eine Vollstreckungshandlung. Argumente: Das Haltesignal nach 36 I StVO ist eine konkrete Einzelfallregelung, da sie einen Regelungswillen in Bezug auf einen individualisierten Verkehrsteilnehmer darstellt (BGHSt 25, S. 313). Die Diensthandlung steht unmittelbar bevor, hat bereits begonnen oder ist noch nicht beendet. Dafr gengt es, wenn der Amtstrger im Kontaktbereich des Tters bzw. der zu vollstreckenden Amtshandlung befindet (S/S-E, 113 Rdnr. 15). Es handelt sich um ein zeitliches Kriterium. Der Vollstreckungsbeamte muss sich im Kontaktbereich des Betroffenen befunden haben. Aktives gegen den Vollstreckungsbeamten gerichtetes Handeln mit dem Ziel, die Durchfhrung der Vollstreckungsmanahme zu erschweren oder zu verhindern.

Amtstrger

Vollstreckungshandlung

Bei Vornahme

Widerstand leisten

Gewalt oder Drohung mit Im Rahmen des 113 StGB gengt nur der physisch vermittelte Zwang zur berwindung eines geleisteten oder bestimmt erwarteten Widerstandes durch Gewalt ein aktives Tun, das unmittelbar oder ber Sachen mittelbar auf den Krper des Vollstreckungsbeamten zielt. Der bloe passive Ungehorsam gengt Definitionen Strafrecht BT 1 1 RA Dr. A. Paul

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nicht. PROBLEM: Festhalten an Gegenstnden/Stemmen der Fe gegen den Boden BVerfG: Das Festhalten an Gegenstnden und das Stemmen der Fe gegen den Boden, womit der Tter das Verbringen an einen anderen Ort verhindern will, ist eine Form der Gewaltanwendung (BVerfG, NJW 2006, S. 136). Argumente: Es handelt sich hierbei nicht um nur rein passive Widerstandshandlungen; derartige Verhaltensweisen sind mehr als eine (straflose) rein physische Anwesenheit. Sie zeichnen sich wie der aktiv gegen den Krper des Beamten gerichtete ttliche Angriff vielmehr durch den oftmals nicht unerheblichen Einsatz von Krperkraft aus. Sie knnen oft nur durch einen ebenfalls erheblichen Kraftaufwand berwunden werden. PROBLEM: Mglichkeit des Rckgriffs auf 240 StGB, wenn das Mittel nicht das fr 113 StGB erforderliche Ma erreicht Ausgangslage: Der Tter droht nicht mit Gewalt, sondern einem empfindlichen bel (Anzeige, Selbstttung o. .; s. Hillenkamp, BT 8. Problem) tvA (Rckgriffstheorie): Ein Rckgriff auf 240 StGB ist zulssig, da die Drohung mit einem empfindlichen bel von 113 StGB tatbestandlich nicht erfasst wird. Jedoch sind die III & 4 analog anzuwenden & der Strafrahmen des 113 darf nicht berschritten werden (Unbilligkeit; OLG Hamm, NStZ 1995, S. 547; LK-Hirsch, 113 Rdnr. 65). Argumente: Wortlaut, 113 StGB kann seine Sperrwirkung nur entfalten, soweit er tatbestandlich erfllt ist. Auch ein Vollstreckungsbeamter muss wie jeder andere Brger strafrechtlich ausreichend geschtzt sein. h. M. (Spezialittstheorie): Ein Rckgriff ist nicht zulssig, wenn der Widerstand die in 113 StGB vorausgesetzte Qualitt nicht erreicht (BGHSt 24, S. 266; 30, S. 236; W/H, BT 1 Rdnr. 629). Argument: Anderenfalls wrde die nach dem Willen des Gesetzgebers gewollte Privilegierung unterlaufen, die sich aus der besonderen Vollstreckungssituation (Affektsituation) ergibt. Fr den milderen Fall wre dann ein hrterer Strafrahmen erffnet. Anmerkung: dieses Problem ist im Rahmen der Prfung des 240 StGB beim Merkmal der Drohung mit einem empfindlichen bel zu errtern. Ttlicher Angriff Jede in feindseliger Absicht unmittelbar auf den Krper des Vollstreckungsbeamten zielende Einwirkung whrend der Vollstreckungshandlung, ohne dass es zu einer Krperberhrung zu kommen braucht (RGSt 59, S. 264). Der Angriff muss sich nicht gegen die Diensthandlung richten, es gengt, wenn er whrenddessen erfolgt (L/K, 113 Rdnr. 6). Der Vorsatz des Tters muss sich auf alle objektiven Merkmale mit Ausnahme der Rechtmigkeit der Vollstreckungshandlung beziehen. Physischer/psychischer Krankheitszustand, der die Gesundheit des Betroffenen ernsthaft, einschneidend, nachhaltig, qualvoll/ lebensbedrohend beeintrchtigt

Vorsatz

II Nr. 2

Schwere Gesundheitsbeschdigung

III

Rechtmigkeit der Voll- PROBLEM: Dogmatische Einordnung streckungshandlung tvA: Es handelt sich um ein Tatbestandsmerkmal (S/S-E, 113 Rdnr. 20). Durch 113 IV StGB ist aber die Anwendung des 16 StGB insoweit ausgeschlossen. tvA: Es handelt sich dabei um eine Frage der Rechtswidrigkeit (LK-v. Bubnoff, 113 Rdnr. 23). tvA: Die Rechtmigkeit ist eine Regelung sui generis (Krey, BT 1 Rdnr. 505). h. M.: Es handelt sich um eine objektive Bedingung der Strafbarkeit (W/H, BT 1 Rdnr. 633). Fr einen Tatbestandsirrtum nach 16 I 1 StGB ist aufgrund dieser Einordnung kein Raum. PROBLEM: Anforderungen an den Rechtmigkeitsbegriff tvA: Es gilt ein verwaltungsrechtlicher Rechtmigkeitsbegriff. Die Amtshandlung muss materiell rechtmig sein. Entscheidend ist demnach die verwaltungsrechtliche Wirksamkeit (Krey, BT 1 Rdnr. 507 ff.; Reinhart, NJW 1997, S. 911). - Rechtmige Verwaltungsakte begrnden eine Duldungspflicht. - Rechtswidrige, aber nicht gem. 44 VwVfG nichtige (& damit wirksame) 2 RA Dr. A. Paul

Definitionen Strafrecht BT 1

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Verwaltungsakte mssen mit einem entsprechenden Rechtsbehelf angegangen werden. Es besteht eine Duldungspflicht. - Nur rechtswidrige & zugleich nichtige Handlungen sind unbeachtlich. h. M.: Es gilt ein strafrechtlicher Rechtmigkeitsbegriff. Die Vollstreckungshandlung ist rechtmig, wenn die Zustndigkeitsregeln (sachlich, rtlich) & die wesentlichen Frmlichkeiten eingehalten wurden, sowie ein Mindestma an sachlicher Richtigkeit bestand & ob die Ermessensausbung pflichtgem war (BGHSt 21, S. 334, 363; L/K, 113 Rdnr. 7). Beim Vollzug eines Urteils/Verwaltungsakts ist dessen inhaltliche Richtigkeit nicht zu prfen (Krey, BT 1 Rdnr. 508 m. w. N.). Argumente: Der Gesetzgeber wollte einen eigenstndigen Rechtmigkeitsbegriff (BT-Drs. 6/502, S. 4). Der Amtstrger ist aufgrund von Delegation & Arbeitsdruck oft gar nicht in der Lage, die materiellen Voraussetzungen rechtsfehlerfrei zu prfen. Dies wrde einen wesentlichen Zweig der Rechtsdurchsetzung lhmen. PROBLEM: Irrtum des Amtstrgers Irrt sich der Amtstrger ber das Vorliegen tatschlicher Voraussetzungen seiner Handlung, kommt ihm ein Irrtumsprivileg zu gute, wenn er dabei nicht grob fahrlssig handelt. Eine fehlerhafte Bewertung einer Situation kann auch dem gewissenhaftesten Staatsdiener unterlaufen (BGHSt 21, S. 334, 363). Irrt sich der Amtstrger dagegen auf der rechtlichen Ebene, ist die Handlung stets rechtswidrig (BGHSt 24, S. 125, 127). Eine Festnahme zur Identittsfeststellung ist gem. 113 StGB nur rechtmig, wenn die wesentlichen Frmlichkeiten der 163b I 1 2. HS i. V. m. 163a IV StPO gewahrt sind. Dem Verdchtigen muss bei Beginn der Manahme erffnet werden, welcher Tat er verdchtig scheint, es sei denn, dass die Belehrung den Vollstreckungszweck gefhrden wrde oder der Grund fr die Identittsfeststellung offensichtlich ist (vom Standpunkt des betroffenen Brgers aus; KG, NJW 2002, S. 3789).

123

Geschtztes Rechtsgut

Geschtztes Rechtsgut ist das Hausrecht, also die Freiheit der Entscheidung des Berechtigten darber, wer sich innerhalb der geschtzten Rume aufhalten darf. Nach h. M. ist 123 StGB ein Freiheitsdelikt. Berechtigter ist, wer die Verfgungsgewalt ber die rtlichkeit hat (Eigentmer, berechtigter Besitzer u. a.). Bei mehreren Berechtigten gengt das Einverstndnis von einem (Grenze: Zumutbarkeit) Jede Rumlichkeit, die jemand wenn auch nur fr einige Zeit zum Mittelpunkt seines Lebens macht, einschlielich Nebenrume. Mageblich ist die tatschliche Verwendung. Abgeschlossener Raum, der vorbergehend oder dauernd berwiegend geschftlichen, gewerblichen, beruflichen, knstlerisch/wissenschaftlichen Zwecken dient (T/F, 123 Rdnr. 7). Ein Grundstck, das durch zusammenhngende, nicht notwendigerweise lckenlose Schutzvorrichtungen, uerlich erkennbar gegen das willkrliche Betreten durch Dritte gesichert ist Befriedet ist gleichbedeutend mit eingehegt (L/K, 123 Rdnr. 3). Bewegliche Sachen sind prinzipiell kein befriedetes Besitztum (S/S-L, 123 Rdnr. 6) PROBLEM: Zubehrflchen Zubehrflchen sind Grundstcksflchen, die zwar selbst nicht abgeschlossen sind, aber fr jedermann erkennbar mit geschtzten Rumen rtlich & funktional eng verbunden sind (Bsp.: Hof, Vorgarten) tvA: Zubehrflchen sind nur dann befriedet, wenn sie selbst entsprechende Schutzvorrichtungen aufweisen (Amelung, NJW 1986, S. 2075, 2079). h. M.: Auch Zubehrflchen gehren zum befriedeten Besitztum (L/K, 123 Rdnr. 3). Abgeschlossene Rume sind solche, die baulich als Einheit erscheinen & durch physische Hindernisse gegen beliebiges Betreten geschtzt sind, unab3 RA Dr. A. Paul

Berechtigter

Wohnung

Geschftsraum

Befriedetes Besitztum

Abgeschlossener Raum

Definitionen Strafrecht BT 1

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hngig davon, ob sie beweglich (Eisenbahnwagen) sind oder nicht (S/S-L, 123 Rdnr. 7). Dazu gehren auch die Zimmer innerhalb eines Gebudes. Auf das tatschliche Verschlossensein oder die Verschliebarkeit kommt es nicht an. Zum ffentlichen Dienst bestimmt Rume, in denen ihrer Bestimmung gem auf ffentliche Vorschriften beruhende Ttigkeiten ausgebt werden, die der Erledigung staatlicher, kommunaler oder sonstiger ffentlicher Angelegenheiten dienen. Es ist nicht erforderlich, dass zur Zeit der Tatbegehung eine solche Ttigkeit ausgebt wird (S/S-L, 123 Rdnr. 8). Bsp.: Gerichte, Schulen, ffentliche Krankenhuser

Fr den ffentlichen Ver- Rume, die dem allgemein zugnglichen, von der ffentlichen Hand oder prikehr bestimmt vaten Unternehmen angebotenen Personen- & Gtertransport dienen. Die Zweckbestimmung muss gerade zur Zeit der Tat bestehen (S/S-L, 123 Rdnr. 9). Neben den Transportmitteln selbst sind auch die dazugehrenden Gebude (Wartesaal) geschtzt. Eindringen Betreten ohne oder gegen den Willen des Berechtigten. Der entgegenstehende Wille kann sich auch aus den Umstnden ergeben. Eindringen ist das krperliche Eindringen. Es gengt das Eindringen mit einem Teil des Krpers (Fu). Mageblich ist nicht der wirkliche Wille im Sinne eines stndig aktualisierten Willens. Ausreichend ist vielmehr (hnlich dem Gewahrsam) der in aller Regel schon mit dem Innehaben der Rumlichkeit sich verbindende generelle Wille, andere auszuschlieen, wenn & soweit ihnen das Betreten nicht gestattet wird. Ein tatbestandsausschlieendes Einverstndnis ist mglich. PROBLEM: Missbrauch einer generellen Zutrittserlaubnis tvA.: Ein Eindringen liegt vor, wenn der Tter aus widerrechtlichen oder unerwnschten Zwecken den Raum betritt (LK10-Schfer, 123 Rdnr. 32). Entscheidend ist nicht das uere Erscheinungsbild, sondern der erkennbar entgegenstehende Wille des Berechtigten. Kritik: Dies widerspricht der erkennbar (ausdrcklich oder konkludent) erklrten Zutrittserlaubnis. Damit einher geht eine bedenkliche Ausweitung der Strafbarkeit. h. M.: Nicht jedes widerrechtliche/unerwnschte Betreten unter Missbrauch der generellen Zutrittserlaubnis stellt ein strafbares Eindringen dar. Ein solches liegt erst vor, wenn das Fehlen des Einverstndnisses des Hausrechtsinhabers offensichtlich ist, weil das uere Erscheinungsbild des Eintretenden von dem abweicht, was von der Zutrittserlaubnis gedeckt ist. (W/H, BT 1 Rdnr. 590 f.). PROBLEM: Eindringen durch Unterlassen i. S. d. 13 StGB Einigkeit besteht, soweit der Garant es pflichtwidrig unterlsst, eine zu berwachende Person am Eindringen zu hindern (Nachtwchter, Trsteher). Hier ist 123, 13 StGB zu bejahen (S/S-L, 123 Rdnr. 13). Problematisch sind die Flle, dass die zeitlich begrenzte Aufenthaltserlaubnis berschritten wird bzw. der Tter zunchst in nicht strafbarer Weise eindringt, dann das Objekt aber nicht sofort verlsst. tvA: Der Begriff des Eindringens enthlt eine aktive Komponente. Ein bloes Verweilen kann demgegenber kein Eindringen darstellen. Die Modalittenquivalenz des 13 StGB ist hier zu verneinen (Rengier, BT II 30 Rdnr. 17). h. M.: 123 StGB ist en Dauerdelikt. Aus dem Vorverhalten ergibt sich eine Garantenstellung aus Ingerenz. Das widerrechtliche Verweilen ist deswegen als Eindringen anzusehen. Einer Aufforderung wie bei Variante 2 bedarf es nicht (BGHSt 21, S. 224, 225; S/S-L, 123 Rdnr. 13). Kritik: Die Anforderungen der Variante 2 werden durch diese weite Auslegung unterlaufen. PROBLEM: Intern weisungswidriges Eindringen h. M.: 123 StGB ist nicht verletzt, wenn der Tter, der einer innerdienstlichen oder betrieblichen Ordnungsgewalt unterworfen ist, einen Dienst- oder Broraum betritt. 123 StGB will nur vor Auenstehende schtzen (S/S-L, 4 RA Dr. A. Paul

Definitionen Strafrecht BT 1

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123 Rdnr. 15). Verweilen trotz Entfernungsaufforderung Es handelt sich um ein echtes Unterlassungsdelikt. Auf 13 StGB ist nicht einzugehen. Erforderlich ist eine verbale, konkludente oder sonst schlssige Aufforderung des Hausrechtsinhabers das geschtzte Gebiet zu verlassen. Das Betreten war demnach zunchst berechtigt. Zeitlich begrenzte Einverstndnisse etwa in Form von ffnungszeiten knnen eine konkludente Aufforderung zum Verlassen darstellen. Verhltnis Mieter Vermieter h. M.: Die gemietete Wohnung fllt als vermgenswerte Position unter den Eigentumsbegriff des Art. 14 GG (s. BVerfGE 89, S. 1, 6 f.). Damit ist ein Hausrecht des Vermieters solange zu verneinen, wie sein Mieter unmittelbarer & rechtmiger Besitzer der Wohnung ist (S/S-L, 123 Rdnr. 17). Verhltnis Mieter Untermieter h. M.: Der Vermieter hat das (stillschweigende) Recht, fr ihn unzumutbare Besucher aus der Wohnung zu verweisen (S/S-L, 123 Rdnr. 17). Verhltnis WG WG-Mitglied/Eheliche Wohnung h. M.: Das Hausrecht ben alle Bewohner gleichberechtigt aus. Sie sind dabei zu gegenseitiger Rcksichtnahme verpflichtet. Mageblich ist damit die Zumutbarkeit des Besuchers/Gastes Bedingter Vorsatz gengt. Dieser muss das Bewusstsein umfassen, gegen den Willen des Hausrechtsinhabers zu handeln. Bei der 2. Tatbestandsvariante ist zustzlich die Kenntnis der Aufforderung erforderlich. Ein Tatbestandsirrtum liegt demnach vor, wenn der Tter nicht wei, dass er gegen den Willen des Berechtigten handelt. Glaubt er dagegen gegen den Willen zu handeln, liegt aber ein tatbestandsausschlieende Einverstndnis vor, so stellt dies einen nicht strafbaren Versuch dar. Glaubt der Tter ein das Hausrecht brechendes strkeres Recht zu haben, so liegt ein (in aller Regel) vermeidbarer Verbotsirrtum gem. 17 StGB vor. Die Merkmale widerrechtlich & ohne Befugnis stellen keine Tatbestandsmerkmale dar, sondern weisen (berflssig) auf das Verbrechensmerkmal der Rechtswidrigkeit hin. Neben den allgemeinen Rechtfertigungsgrnden sind ffentlich-rechtliche Befugnisse (Art. 13 Abs. 7 GG, Normen der Durchsuchung, Beschlagnahme & Pfndung) zu beachten. Es handelt sich um ein unbedingtes oder echtes Antragsdelikt. Antragsberechtigt nach 123 StGB ist der Inhaber des durch den Hausfriedensbruch verletzten Hausrechts (Eigentmer, Mieter, Pchter). Sind dies mehrere Personen, so ist jeder antragsberechtigt. Bisher h. M.: Gesetzeskonkurrenz (Konsumtion) zwischen Tatbestand & Regelbeispiel ist mglich (W/H, BT 2 Rdnr. 236). Argument: Bei teleologischer Betrachtung sind die Verletzung der 123, 303 StGB typische Begleittaten des 243 I Nr. 1, 2 StGB & werden als solche von ihm konsumiert. Idealkonkurrenz kommt nur ausnahmsweise in Betracht, wenn das Delikt so aus dem regelmigen Verlauf eines Diebstahls im besonders schweren Fall heraus fllt, dass von einem eigenstndigen, nicht aufgezehrten Unrechtsgehalt & deshalb auch nicht mehr von einer typischen Begleittat gesprochen werden kann. Anmerkung: Im Gegensatz zu 303 StGB ist 123 StGB eine wirklich typische Begleittat des Einbruchsdiebstahls. Rspr. + tvA: Zwischen Tatbestnden & Regelbeispielen ist eine Konsumtion generell nicht mglich. Es liegt vielmehr Tateinheit im Sinne des 52 StGB vor (BGH, NJW 2002, S. 150 = NStZ 2001, S. 642 zu 303 StGB). Argumente: Zwischen einem Tatbestand & einem Regelbeispiel, das eine Strafzumessungsregel darstellt, ist Gesetzeskonkurrenz nicht mglich. Dies gilt insbesondere bei der Sachbeschdigung, da die 242, 303 StGB verschiedene Rechtsgutstrger schtzen wollen. Bei einem Einbruchsdiebstahl muss es zudem nicht zu einer Sachbeschdigung kommen, so dass Begleitde5 RA Dr. A. Paul

Berechtigter/Hausrechtsinhaber

Vorsatz

Rechtswidrigkeit

Strafantrag

Konkurrenzen

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likt im konkreten Fall aus dem regelmigen Verlauf der Haupttat heraus fllt, also keine typische Begleittat mehr ist. Indiz hierfr ist, dass der verursachte Schaden besonders hoch oder dass der Diebstahl im Versuchsstadium stecken geblieben ist. Anmerkung: Der BGH hat zu diesem Problem ausdrcklich nur im Verhltnis 303 243 StGB Stellung genommen. Die Argumentation lsst sich aber durchaus auf 123 StGB bertragen.

124

ffentlich Menschenmenge Zusammenrottung

Mglichkeit des Anschlusses beliebiger anderer in beliebiger Zahl Nicht sofort berschaubare Personenmehrheit (ab ca. 15 Personen) Erkennbares rumliches Zusammentreten zu rechtswidrigen Gewaltttigkeiten h. M.: Potenzielles Gefhrdungsdelikt, welches den ffentlichen Frieden & das allgemeine Gefhl der Rechtssicherheit & das Vertrauen in das Fortdauern dieses Zustandes schtzt Ausdrckliche oder konkludente Ankndigung einer Katalogtat, bei der der Tter ihre Verwirklichung als von seinem Willen abhngig darstellt; er gibt vor, auf die Tatausfhrung Einfluss zu haben (BGHSt 13, S. 387). Ob die Tat tatschlich begangen werden soll, ist ebenso unerheblich wie die rechtzeitige Warnung (T/F, 126 Rdnr. 5). Adressat der Drohung muss nicht der gefhrdete Personenkreis sein. Das in Aussicht gestellte Geschehen muss so genau beschreiben sein, dass eine Subsumtion unter eine Katalogtat erfolgen kann. Tatzeit, -ort & -opfer mssen jedoch nicht konkretisiert werden (BGHSt 29, S. 268). tvA: Objektiver Zustand allgemeiner Rechtssicherheit & das befriedete Zusammenleben der Brger sowie das im Vertrauen der Bevlkerung in die Fortdauer dieses Zustandes begrndete Sicherheitsgefhl (Straftaten sicher zu sein; BGHSt 34, S. 331; S/S-L, 126 Rdnr. 1). tvA: Der ffentliche Friede ist betroffen, wenn der staatliche Rechtsgterschutz fr grere Bevlkerungskreise drastisch eingeschrnkt ist (Hoffmann, GA 2002, S. 389).

126

Rechtsgut

Androhung

Katalogtat

ffentlicher Frieden

Eignung zur Friedensst- Die Drohung muss an die ffentlichkeit gelangen. Dabei muss es nicht zu eirung ner konkreten Friedensstrung kommen. Es reicht aus, wenn aus Sicht eines objektiven Beobachters eine begrndete Besorgnis besteht, dass Teile der Bevlkerung ernsthaft beunruhigt & das Vertrauen in den ffentlichen Friedenszustand beeintrchtigt oder die Neigung zu Rechtsbrchen verstrkt wird. PROBLEM: Abstrakte oder konkrete Gefhrdung tvA: Es ist eine konkrete Gefhrdung erforderlich (SK, 126 Rdnr. 7). tvA: Die Tatbestandshandlung muss konkret geeignet sein, den Frieden abstrakt zu stren Der Wortlaut erfordert eine geeignete Handlung, folglich ist eine konkrete Gefahr nicht erforderlich (BGHSt 34, S. 331; S/S-L, 126 Rdnr. 9).

II

Vortuschen wider besse- Erregung eines Irrtums gegenber einem beliebigen Dritten, dass eine Kataren Wissens logtat bevorstehe (flschliche Ankndigung). Der Ankndigende hat keinen Einfluss auf den Eintritt. Ob der Irrtum tatschlich eintritt ist unerheblich. Regelfall: Warnung vor der vermeintlichen Tat eines Dritten Auch die Zweierkonstellation wird erfasst (Tter spiegelt ein von ihm eingeleitetes Verbrechen als bevorstehend & nicht mehr beeinflussbar dar). PROBLEM: Vortuschen einer Katalogtat (Briefbombenattrappe; Milzbrand) Wenn die Tat bereits durchgefhrt wird, steht sie nicht mehr bevor. 126 II StGB ist nicht einschlgig (Hoffmann, GA 2002, S. 388). Mglicherweise will der Tter allerdings mit dem Anschlag erklren, dass weitere folgen werden. Eignung zur Friedensst- Die blo abstrakte Mglichkeit einer Gefhrdung reicht nicht aus. Nach Anrung sicht des BGH muss eine konkrete Eignung in generalisierender Betrachtung festzustellen sein. Diese Eignung muss auf berechtigten Grnden bestehen. ffentlicher Frieden Zustand allgemeiner Rechtssicherheit (objektiv) & Bewusstsein der Bevlkerung von diesem Zustand (subjektiv) 6 RA Dr. A. Paul

130

Definitionen Strafrecht BT 1

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III

PROBLEM: Leugnen durch einen Rechtsanwalt im Rahmen der Verteidigung BGH: 130 III StGB ist erfllt, wenn ein Rechtsanwalt den Holocaust in einem Beweisantrag leugnet, da es sich hierbei um ein verteidigungsfremdes Verhalten handelt (BGHSt 46, S. 36; BGH, NJW 2002, S. 2115). Ein Ausschluss gem. 130 V, 86 III StGB kommt nicht in Betracht, da ein derartiges Verhalten nicht der Verteidigung dient; ein derartiger Antrag gibt sich nur den ueren Anschein der Verteidigung (BGH, NJW 2002, S. 2116). Anleitung Vorhaben Billigung Unterweisende Darstellung, die konkrete Kenntnisse darber vermittelt, wie eine bestimmte Straftat begangen werden kann (LK, 130a Rdnr. 9) Ernstliche Planung einer konkretisierten rechtswidrigen Tat i. S. d. 30 StGB. Eine konkrete Tat nach ihrer Begehung gutheien. Die Billigung von Straftaten schlechthin ist nicht ausreichend (BGHSt 22, S. 286 f.). Eine ausdrckliche Erklrung ist dafr nicht erforderlich, die konkludente Billigung gengt. Die Kundgabe der eigenen Zustimmung muss unmissverstndlich & unmittelbar, deutlich & ernstlich sein; sie muss aus sich heraus, ohne Wertung durch einen Rckschluss verstndlich sein. 142 StGB soll die Aufklrung von Verkehrsunfllen erleichtern & der Gefahr eines drohenden Beweisverlusts entgegenwirken. Schutzobjekt ist das private Interesse der Unfallbeteiligten an der Aufklrung der Unfallursachen zur Sicherung zivilrechtlicher Ersatzansprche. Das ffentliche Interesse an der Strafverfolgung wird nicht geschtzt! Es handelt sich im Hinblick auf die Vereitelung von Schadensersatzansprchen um ein abstraktes (Vermgens-)Gefhrdungsdelikt (S/S-C/S-L, 142 Rdnr. 1). II betrifft die Flle, in denen der Tter, obwohl er sich vom Unfallort entfernt hat, nicht schon nach I StGB strafbar ist. Es handelt sich bei beiden Abstzen um echte Unterlassungsdelikte. Bei I steht das Unterlassen der Ermglichung der Feststellung gegenber dem Sich entfernen als aktivem Tun im Vordergrund (T/F, 142 Rdnr. 5). 142 StGB ist Schutzgesetz im Sinne des 823 II BGB. PROBLEM: Verfassungsmigkeit h. M.: Obwohl sie den Tter zur Selbstbelastung zwingt, wird die Vorschrift von der h. M. fr verfassungsgem gehalten (L/K, 142 Rdnr. 2). In der Regel liegt bereits bei Verursachung des Unfalls ein strafbares Verhalten vor ( 315b, 315c, 316, 229, 222 StGB). Diese Taten stehen zum anschlieenden unerlaubten Entfernen vom Unfallflucht regelmig in Tatmehrheit. Tateinheit besteht zu 323c StGB, wenn sich der Tter nicht um den Verletzten kmmert. Gleiches gilt im Verhltnis zu 212, 211 StGB, wenn der Tter durch den Unfall garantenpflichtig geworden ist & den Verletzten mit Ttungsvorsatz zurcklsst. Zwischen 142 I & 2 StGB ist Wahlfeststellung mglich. Jedes pltzliche Ereignis, das mit den typischen Gefahren des Straenverkehrs zusammenhngt & unmittelbar nicht blo zu einem belanglosen Personen- oder Sachschaden fhrt. Dies ist nicht auf den flieenden Verkehr beschrnkt. Auch der ruhende Verkehr ist erfasst, soweit es sich um eine verkehrsbezogene Ursache handelt (S/S-C/S-L, 142 Rdnr. 14). Fr die Beurteilung, ob ein Unfall vorliegt, ist allein das uere Erscheindungsbild magebend, nicht die Entscheidung schwieriger Rechtsfragen (BGH, NStZ 2003, S. 318 f.). Nicht erforderlich ist es, dass an dem Unfall ausschlielich Kraftfahrzeuge beteiligt sind. Auch Fahrradfahrer, Inline-Skater oder Fugnger knnen (selbst untereinander) Verkehrsunflle verursachen, solange sie sich im ffentlichen Verkehrsraum bewegen (S/S-C/S-L, 142 Rdnr. 17). Es muss ein Fremdschaden eingetreten sein. Dabei ist nicht die Eigentumslage mageblich, dies ist vorrangig nach wirtschaftlichen Gesichtspunkten zu beurteilen (T/F, 142 Rdnr. 10). PROBLEM: Unmittelbarkeitszusammenhang 7 RA Dr. A. Paul

130a 138 140 Nr. 2

142

Zweck & Schutzgut

Konkurrenzen

Unfall

Definitionen Strafrecht BT 1

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Der Unfall muss sich als Realisierung einer typischen Gefahr des Straenverkehrs darstellen. Daran fehlt es nicht schon, wenn der Wagen von der Strae abkommt & erst auf einem Privatgrundstck einen Schaden verursacht (OLG Kln, NJW 2002, S. 1359). PROBLEM: Keine anderen Unfallbeteiligten 142 StGB scheidet beim Fehlen von fremden Feststellungsinteressen aus, etwa weil keine anderen Unfallbeteiligten existieren oder kein Fremdschaden verursacht worden ist (BGHSt 8, S. 263, 266; S/S-C/S-L, 142 Rdnr. 25). Diese Einschrnkung gilt nicht, wenn der Unfallverursacher ein fremdes Fahrzeug benutzt hat, da dann zur Durchsetzung von Schadensersatzansprchen des Eigentmers entsprechende Feststellungen am Unfallort notwendig sind. PROBLEM: Bagatellschaden Ist der Schaden so gering, dass vernnftigerweise mit der Geltendmachung von Schadensersatzansprchen nicht zu rechnen ist, ist 142 StGB nicht anwendbar. Dies gilt selbst dann, wenn andere Unfallbeteiligte vorhanden sind. Diese Grenze liegt bei Sachschden etwa bei 20 . Ein Unfall liegt auch dann nicht vor, wenn der Unfallverursacher den Schaden an Ort & Stelle begleicht oder unter diese Grenze bringt. Bei Verletzungen der krperlichen Integritt ist die Belanglosigkeitsgrenze berschritten, wenn der Schaden eine Krperverletzung i. S. d. 223 StGB darstellt. Damit ist ein Unfall nur bei geringfgigen Hautabschrfungen oder Verschmutzungen zu verneinen. Bei der Schadensberechnung sind nur die unmittelbaren Unfallschden zu bercksichtigen, nicht aber mittelbare Folgekosten wie Abschleppgebhren (S/S-C/S-L, 142 Rdnr. 12). PROBLEM: berfahren einer Leiche als Unfall BGH: Auch hier liegt ein Unfall vor, da die Leiche in ihrer Substanz nicht unerheblich beschdigt wird. Zwar kann diese herrenlos sein (was die Annahme eines Fremdschadens an sich ausschliet), jedoch ist die Eigentumslage allein nicht magebend. Das an der Leiche bestehende Recht zur Totensorge ist als sonstiges Recht im Sinne des 823 I BGB anerkannt & setzt sich als Abwehrrecht gegen Beeintrchtigungen fort. Bei einer Verletzung dieses Rechts knnen dem Rechtsgutsinhaber Schadensersatzansprche zustehen. Da es auf jeden Fall nicht dem Tter zusteht, stellt die Beschdigung der Leiche insoweit einen Fremdschaden dar (BGH, NStZ 2003, S. 318 f.). PROBLEM: Vorstzliche Herbeifhrung eines Unfalls tvA: Die vorstzliche Herbeifhrung schliet schon begriffslogisch das Vorliegen eines Unfalls aus (S/S-C/S-L, 142 Rdnr. 18). BGH: Die vorstzliche Herbeifhrung steht der Annahme eines Unfalls nicht per se entgegen. Es gengt aber nicht jede urschliche Verknpfung des Schadensereignisses mit einem Verkehrsgeschehen. Der Unfall muss vielmehr ein verkehrstypisches Risiko darstellen, also einen straenverkehrsspezifischen Zusammenhang aufweisen. Es liegt kein Unfall vor, wenn der Tter das Kfz ausschlielich fr ein verkehrsatypisches Verhalten benutzt oder eine strafbare Handlung aus dem Kfz heraus begangen wird. Dann ist das Schadensereignis dem ueren Erscheinungsbild nach nicht Folge des allgemeinen Verkehrsrisikos, sondern allein das Ergebnis deliktischer Planung (BGHSt 47, S. 158; BGH, NJW 2002, S. 626 f.; NJW 2003, S. 836 f.). PROBLEM: Vorstzliches Herbeifhren des Unfalls durch den Verletzten (Selbstmrder) Es liegt ein Unfall i. S. d. 142 StGB vor. Straenverkehr Straenverkehr ist nur der ffentliche Verkehr. Dies umfasst den auf Straen (Wegen & Pltzen) stattfindenden Verkehr, die jedermann oder allgemein bestimmten Gruppen von Verkehrsteilnehmern dauernd oder vorbergehend zur Benutzung offen stehen. Diese Beurteilung richtet sich nach verkehrsrechtlichen Gesichtspunkten, so dass auch private Verkehrsflchen erfasst sein knnen, soweit sie diese Kriterien erfllen. Eine Widmung oder die Eigentumsverhltnisse sind fr diese Beurteilung irrelevant. Entscheidend ist, ob der Verfgungsberechtigte die Benutzung durch einen nicht nher bestimmten Personenkreis ausdrcklich 8 RA Dr. A. Paul

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oder konkludent duldet (L/K, 315c Rdnr. 2). Auch der ruhende Verkehr ist erfasst, soweit es sich um eine verkehrsbezogene Ursache handelt (S/S-C/S-L, 142 Rdnr. 14). Unfallort Stelle, an der das Schadensereignis eingetreten ist inklusive dem unmittelbaren Umkreis, in dem die Fahrzeuge zum Stehen gekommen sind/ wren & der Nhebereich, in dem die uneingeschrnkte Feststellung der Beteiligung noch mglich ist. Willentliches Verlassen des Unfallortes (=Ortsvernderung), so dass der Zusammenhang mit dem Unfall nicht mehr ohne weiteres erkennbar wird, vor Erfllung der in Nr. 1 & 2 genannten Pflichten. Ab wann ein Sich-Entfernen rumlich zu bejahen ist, ist eine Frage des Einzelfalls (S/S-C/S-L, 142 Rdnr. 43). Die Tat ist vollendet, sobald sich der Tter von der Unfallstelle entfernt hat, ohne die notwendigen Feststellungen zu ermglichen. Entfernt er sich zunchst, beschliet dann aber zurckzukehren, ist das Entfernen dennoch vollendet. Ein Rcktritt vom Versuch kommt nicht mehr in Betracht. Im brigen lebt der Normappell in diesem Fall bei der Rckkehr nicht wieder auf. PROBLEM: Vorbergehendes Verlassen h. M.: 142 StGB ist nicht erfllt, wenn der Tter nur vorbergehend den Unfallort verlsst, um den Geschdigten oder die Polizei zu erreichen, & dann wieder an den Unfallort zurckkehrt. Hier kommt es zu keiner Beeintrchtigung der Feststellungsinteressen. Etwas anderes gilt, wenn er sich dabei entschliet, gar nicht mehr an den Unfallort zurckzukehren (L/K, 142 Rdnr. 11). PROBLEM: Verlassen des Unfallorts als Letzter h. M.: Verlsst der Unfallbeteiligte zeitlich nach dem Berechtigten den Unfallort, liegt ein berechtigtes Entfernen vor. Er handelt demnach tatbestandsmig (L/K, 142 Rdnr. 23). PROBLEM: Vorsatzloses Sich-Entfernen Das vorsatzlose Sich-Entfernen schliet die Strafbarkeit aus 142 I StGB aus. Hier kann aber je nach Konstellation eine Strafbarkeit nach II Nr. 2 in Betracht kommen. Bedingter Vorsatz ist bei allen Tatbestandsalternativen ausreichend. PROBLEM: Unvorstzliches Entfernen S. unten Stichwort Berechtigtes Entfernen Die Tat ist vollendet, wenn die objektiven Tatbestandsmerkmale verwirklicht sind. Beendigung soll nach Ansicht der Rspr. eintreten, sobald das Fahrtziel erreicht ist (BayObLG, NJW 1980, S. 412). Hiergegen wird allerdings eingewandt, dass es fr diese Festlegung im Gesetz keinen Anknpfungspunkt gebe, so dass diese Auslegung verfassungswidrig sei (Art. 103 II GG; s. Khl, JuS 2002, S. 729, 731 f.). Der Unfallbeteiligte darf sich erst entfernen, wenn die einschlgigen Feststellungen getroffen worden sind. Es handelt sich um eine rein passive Pflicht. Das umfasst auch die Pflicht, die polizeiliche Unfallaufnahme abzuwarten (S/S-C/S-L, 142 Rdnr. 27). PROBLEM: Erschleichen des Einverstndnisses zum Verlassen des Unfallorts tvA: Irrtmer seitens des Opfers sind unbeachtlich, da das Einverstndnis rein tatschlichen Charakter hat. Verlsst der Tter dann den Unfallort hat er sich nicht gem. 142 I Nr. 1 StGB strafbar gemacht. tvA: Der durch Tuschung oder Drohung erschlichene Verzicht ist unwirksam. 142 StGB ist nicht teleologisch zu reduzieren. PROBLEM: Versto gegen die Anwesenheitspflicht durch stillschweigendes Verweilen/Sich-Entfernen durch Verweilen tvA: Schon das Tarnen der Unfallbeteiligung erfllt den Tatbestand des 142 StGB (T/F, 142 Rdnr. 27). h. M.: Das als unbeteiligter Passant getarnte Verweilen des Unfallbeteiligten ans ich stellt noch kein Sich-Entfernen dar. 142 StGB ist erst erfllt, wenn sich die feststellungsberechtigten Personen ihrerseits entfernt (S/S-C/S-L, 142 Rdnr. 43). 9 RA Dr. A. Paul

Sich-Entfernen

Vorsatz

Vollendung & Beendigung

I Nr. 1

Anwesenheitspflicht (Feststellungsduldungspflicht)

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Aktive Vorstellungspflicht

Kern der Vorstellungspflicht ist es, die eigene Unfallbeteiligung (ungefragt) offen zu legen. PROBLEM: Darber hinaus gehende Mitwirkungspflichten/Selbstbelastung tvA: Den Unfallbeteiligten trifft die Pflicht neben der Bekanntgabe seines Namens & seiner Adresse die berprfung dieser Angaben zu ermglichen, etwa durch Vorlage des Personalausweises (LK-Rth, 142 Rdnr. 32). tvA: Es besteht unter Bercksichtigung des Nemo-tenetur-Grundsatzes keine Pflicht, auer der Bekanntgabe der Beteiligung weitergehende Angaben (etwa Name, Anschrift, Umfang der Beteiligung) zu machen. Allerdings muss der Beteiligte in diesem Fall warten, bis die vom Unfallgegner gerufene Polizei eintrifft & die erforderlichen Angaben auf Basis der 34, 49 I Nr. 29 StVO, 111 OWiG aufgenommen hat. Nur wenn die Polizei nicht erscheinen will/kann, gebietet es das Feststellungsinteresse des Geschdigten zumindest die Personalien zu nennen & sich ggf. auszuweisen (S/S-C/S-L, 142 Rdnr. 27). Feststellungsbereit ist jeder, der fr den Unfallbeteiligten ersichtlich den Willen hat & fhig ist, die zur spteren Schadensfeststellung erforderlichen Feststellungen zu treffen & an den Geschdigten weiterzugeben. Dies ist nicht jeder an der Unfallstelle Anwesende, sondern eine Frage des konkreten Einzelfalls. Es muss sich auch nicht um einen Unfallbeteiligten handeln (OLG Kln, NJW 2002, S. 1359). PROBLEM: Ausdrcklicher/konkludenter Verzicht auf die Feststellungen durch den /die Berechtigten tvA: Dies ist erst auf der Ebene der Rechtswidrigkeit zu bercksichtigen. Es handelt sich um eine Einwilligung (S/S-C/S-L, 142 Rdnr. 71). h. M.: Dies fhrt bereits zu einem Tatbestandsausschluss (T/F, 142 Rdnr. 30 ff.; Beulke, JuS 1982, S. 815, 816). Geschdigter ist jeder, dem durch den Unfall ein Schadensersatzanspruch erwachsen ist. Er muss nicht mit den feststellungsbereiten Personen identisch sein. Der Kaskoversicherer ist kein Geschdigter (BGHSt 8, S. 263, 266)! Sind am Unfallort sind keine feststellungsbereiten Personen anwesend, muss der Unfallbeteiligte eine angemessene Zeit warten. Die konkrete Dauer der Wartepflicht bemisst sich nach den Umstnden des Einzelfalls & den Mastben der Erforderlichkeit & Zumutbarkeit. Das Interesse des Tters am Verlassen der Unfallstelle ist gegen das Feststellungsinteresse des Geschdigten abzuwgen. Dabei spielen Uhrzeit, Ort, Schwere des Unfalls, Verkehrsdichte, Schadenshhe; Witterungsverhltnisse sowie die Interessenlage der Beteiligten die wichtigste Rolle. Ersatzmanahmen (Visitenkarte/Handynummer) beseitigen die Wartepflicht nicht, knnen aber verkrzend wirken. Der Zweck des Verbleibens am Unfallort muss nicht unbedingt in der Ermglichung der Feststellung der Unfallbeteiligung liegen (OLG Kln, NJW 2002, S. 1359). es gengt auch, wenn der Tter sich aus der Unfalllage befreien will. Mageblich ist allein, ob eine Kommunikation mit dem Tter mglich wre. Behindert oder vereitelt der Verursacher aktiv die Feststellungen, so kann ihm die bis dahin verstrichene Zeit nicht zu Gute kommen. Die Wartefrist beginnt vielmehr von neuem zu laufen (BGH, StV 2002, S. 363, 365). PROBLEM: Mit dem Erscheinen feststellungsbereiter Personen ist nicht zu rechnen tvA: Die Wartepflicht besteht nicht, wenn mit dem Erscheinen feststellungsbereiter Personen nicht (mehr) zu rechnen ist (S/S-C/S-L, 142 Rdnr. 34). tvA: Prinzipiell besteht auch dann, wenn mit dem Erscheinen feststellungsbereiter Personen nicht (alsbald) zu rechnen ist, eine Wartepflicht. Dies ergibt sich daraus, dass offen ist, ob nicht doch jemand kommen wird (T/F, 142 Rdnr. 35). Der Unfallbeteiligte hat nur solange zu warten, wie mit dem alsbaldigen Erscheinen feststellungsbereiter Personen an der Unfallstelle zu rechnen ist (OLG Kln, NJW 2002, S. 1359, 1360). PROBLEM: Wartepflicht bei fehlendem Fremdschaden tvA: Hat der Fahrer allein das vom Geschdigten geliehene Fahrzeug besch10 RA Dr. A. Paul

Feststellungsbereite Personen

Geschdigter

I Nr. 2

Wartepflicht

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digt, so trifft ihn ebenfalls die Wartepflicht, auch wenn mit dem Eintreffen des Eigentmers an der Unfallstelle nicht zu rechnen ist; andere Verkehrsteilnehmer oder die Polizei knnen dennoch kommen. Es kommt hier aber der Rechtfertigungsgrund der mutmalichen Einwilligung in Betracht. Eine sachgerechte Interessenabwgung ergibt, dass der an der Unfallstelle nicht anwesende (Allein-)Geschdigte Fahrzeughalter an einem Verbleiben des Verursachers kein Interesse haben wird. Es gengt, wenn dieser sich spter mit ihm in Verbindung setzt (OLG Kln, NJW 2002, S. 2334).

II

Unverzglich

Sofort nachdem der Grund fr das Entfernen vom Unfallort weggefallen ist/nachdem die Feststellung mglich wird, d. h. ohne schuldhaftes Zgern. Dabei sind die Umstnde des Einzelfalls zu bercksichtigen. tvA: Es ist prinzipiell unerheblich, welchen der in III genannten Wege er beschreitet. Mageblich ist allein, ob der Tter das von ihm gewhlte Mittel so schnell als ihm mglich umsetzt, unabhngig davon, dass es auf anderem Wege zu einer schnelleren Feststellung gekommen wre (S/S-C/S-L, 142 Rdnr. 66). h. M.: Es ist zwar prinzipiell unerheblich, welchen der in III genannten Wege der Tter beschreitet In der Regel ist die Benachrichtigung gegenber der Polizei aber als schnelleres Mittel vorrangig (BGHSt 29, S. 138).

Inhalt der nachtrglichen Gemeint sind die Feststellung seiner Person, seines Fahrzeugs & die Art seiPflichten ner Beteiligung (s. 142 III StGB). Auf welche Weise die Nachholpflicht erfllt wird, ist unerheblich. 142 III S. 2 StGB enthlt zwei beispielhafte Mglichkeiten, die als Minimalvoraussetzungen zu verstehen sind & deren Erfllung jeweils ausreicht (BGHSt 23, S. 138, 141). Daneben kann der Tter auch auf andere Weise seiner Feststellungspflicht gengen, etwa durch Rckkehr an den Unfallort (S/S-C/S-L, 142 Rdnr. 67 f.) PROBLEM: Wahlmglichkeit zwischen den Alternativen tvA: Eine zeitliche Verzgerung fhrt nicht ohne weiteres zu einer Strafbarkeit nach II (S/S-C/S-L, 142 Rdnr. 70). h. M.: Das Wahlrecht steht unter dem Vorbehalt der Unverzglichkeit im Sinne des 142 II StGB (BGHSt 29, S. 138). Das ist regelmig die Polizei, wenn der Geschdigte nicht unverzglich zu erreichen ist.

Nr. 1

Hat sich der Unfallbeteiligte nach Ablauf der angemessenen Wartepflicht entfernt (also nach I Nr. 2 tatbestandslos gehandelt), muss er die ntigen Feststellungen unverzglich nachholen. Berechtigtes Entfernen Mageblich ist, ob ein Rechtfertigungsgrund eingegriffen hat. Whrend das Einvernehmen des Berechtigten schon tatbestandsausschlieend wirken kann, kommt insb. eine (mutmaliche) Einwilligung in Betracht. Daneben kann 34 StGB eine Rolle spielen, wenn der Tter selbst oder ein anderer Unfallbeteiligter sich verletzt in rztliche Behandlung begibt bzw. begeben muss. Die Hilfspflicht aus 323c StGB geht der Wartepflicht regelmig vor. Dringende geschftliche Angelegenheiten stellen keinen Rechtfertigungsgrund dar, knnen jedoch einen Entschuldigungsgrund darstellen (S/S-C/S-L, 142 Rdnr. 52, 54). PROBLEM: Unvorstzliches Entfernen BGH: 142 II Nr. 2 StGB ist auch anwendbar, wenn sich der Tter zunchst unvorstzlich (nach 142 I StGB) vom Unfallort entfernt hat. Eine Nachholpflicht besteht in diesem Fall, wenn er noch innerhalb eines zeitlichen & rumlichen Zusammenhangs mit dem Unfallgeschehen Kenntnis von seiner Beteiligung erlangt hat (BGHSt 28, S. 129). Der raum-zeitliche Zusammenhang wird im brigen weit interpretiert. Es ist nicht erforderlich, dass dies kurze Zeit spter in geringer Entfernung erfolgt. Er kann auch bei Kenntniserlangung erst am nchsten Tag noch zu bejahen sein. Mageblich sind die Umstnde des Einzelfalls (etwa BayObLG, NJW 1981, S. 879). Argumente: Die Begriffe berechtigt oder entschuldigt sind nicht formaljuristisch auf die allgemeinen rechtfertigungs- & Entschuldigungsgrnde zu beschrnkt. Nach ihrem natrlichen Wortsinn meinen sie in strafloser Weise. Diese Auslegung entspricht dem Willen des Gesetzgebers & wird dem (kriminalpolitischen) Zweck der Regelung gerecht. 11 RA Dr. A. Paul

Nr. 2

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Kritik: Diese Auslegung findet im Gesetz keine Sttze. Es handelt sich um eine verbotene Analogie. Der Unterschied zwischen bewusstem & unbewusstem Verlassen wird verkannt. h. Lit.: 142 II Nr. 2 StGB ist auf das unvorstzliche Entfernen nicht anwendbar. Der fehlende Vorsatz im Rahmen des I hat auf die Frage der Berechtigung/Entschuldigung nach II Nr. 2 keinen Einfluss. Es besteht daher in diesem Fall keine Nachholungspflicht (W/H, BT 1 Rdnr. 1014). Etwas anderes gilt, wenn sich der Tter den Grund nur irrtmlich vorgestellt hat & aus diesem Grund sein Vorsatz ausgeschlossen worden ist (S/S-C/S-L, 142 Rdnr. 55). Argumente: Die Pflichten aus II knnen nicht weiter gehen als diejenigen aus I. Zwischen dem bewusst-vorstzlichem, aber berechtigten oder entschuldigten Entfernen & dem unbewusst-vorsatzlosem Entfernen besteht ein erheblicher psychologischer Unterschied, der bei der Auslegung nicht auer Acht gelassen werden darf. PROBLEM: Entfernen aufgrund Zwangs tvA: Auch das zwangsweise Entfernen begrndet eine Nachholpflicht (BayObLG, NJW 1982, S. 1059). h. M.: Wer durch Vis absoluta vom Unfallort entfernt wird, entfernt sich nicht selbst. Da I Nr. 1 damit schon tatbestandlich nicht erfllt ist, kommt auch eine Strafbarkeit nach 142 II Nr. 2 StGB nicht in Betracht (S/S-C/S-L, 142 Rdnr. 46). Entschuldigtes Entfernen Mageblich ist, ob ein Entschuldigungsgrund vorliegt. Es kommen aber auch andere Schuldausschlieungsgrnde (Erlaubnistatbestandsirrtum, unvermeidbarer Verbotsirrtum) in Betracht. PROBLEM: Rauschbedingte Schuldunfhigkeit tvA: Soweit die Schuldunfhigkeit sicher besteht, trifft den Tter eine Nachholpflicht, sobald er wieder nchtern ist. 323a StGB tritt insoweit zurck, da bei Bestehen der Nachholpflichten die Strafbarkeitsbedingung des Vollrauschs beim Sich-Entfernen fehlt. Denn auch sonst schlieen sich die I & 2 aus (Berz, Jura 1979, S. 127). Kritik: Bei nicht ausschliebarem Vollrausch fhrt dies zu einer sachwidrigen Regelungslcke, da unter der dann erforderlichen doppelten Zugrundelegung des Zweifelssatzes sowohl die Strafbarkeit nach I (wegen Schuldunfhigkeit) als auch nach II (Schuldunfhigkeit) entfllt. h. M.: 142 II StGB ist nur anwendbar, wenn sich der Tter insgesamt straflos entfernt hat. Auch bei einer hochgradigen Alkoholisierung im Bereich des 20 StGB liegt deshalb ein entschuldigtes Sich-Entfernen vor. Den Tter trifft zwar eine unverzgliche Feststellungsnachholungspflicht. Allerdings hat sich der Tter in diesem Fall schon wegen Vollrausches gem. 323a StGB strafbar gemacht. 142 II StGB ist daher teleologisch zu reduzieren, da anderenfalls dieselbe Handlung zweimal strafrechtlich verfolgt werden wrde (S/S-C/S-L, 142 Rdnr. 54). 142 II StGB ist im Bereich des 20 StGB folglich nur anwendbar, wenn keine Strafbarkeit aus 323a StGB gegeben ist. PROBLEM: Unvorstzliches Entfernen S. oben das Stichwort Berechtigtes Entfernen

IV

Es handelt sich um eine Strafzumessungsregel. Auerhalb des flieenden Erfasst werden v. a. Kollisionen mit parkenden Fahrzeugen. Dafr muss sich Verkehrs sowohl das Fahrzeug des anderen Unfallbeteiligten auerhalb des flieenden also im ruhenden Verkehr befinden, als auch das Fahrzeug des Tters. Anderenfalls wrden Vorbeifahrschden stets unter diese Vorschrift fallen, was aber dem Willen des Gesetzgebers widersprechen drfte (T/F, 142 Rdnr. 63). Unbedeutender Sachschaden Die Obergrenze liegt bei etwa 750 . Allerdings muss die Bagatellgrenze von 20 berschritten sein, da sonst der Anwendungsbereich des 142 StGB nicht erffnet ist. Unfallbeteiligt sind Personen, deren Verhalten nach den Umstnden zur Herbeifhrung des Unfalls beigetragen haben kann & die sich am Unfallort befindet. Es gengt die Mglichkeit der Unfallbeteiligung (der nicht ganz unbe12 RA Dr. A. Paul

Unfallbeteiligter (Legaldefinition)

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grndete Verdacht), ob der Betreffende tatschlich beteiligt war, ist unerheblich. Es gengt das Setzen einer Mitursache. 142 StGB ist Sonderdelikt. Tter kann nur ein Unfallbeteiligter i. S. d. 142 V StGB sein. Fr den Nichtunfallbeteiligten kommen nur Anstiftung oder Beihilfe in Betracht. Beihilfe durch Unterlassen ist mglich, wenn der Mitfahrer ein Weisungsrecht gegenber dem Fahrer hat Die Unfallbeteiligung ist besonderes persnliches Merkmal i. S. d. 28 I StGB! PROBLEM: Halter als Unfallbeteiligter h. M.: Der Halter ist nur dann Unfallbeteiligter, wenn er selbst am Zeitpunkt des Unfalls am Unfallort anwesend war (L/K, 142 Rdnr. 3). PROBLEM: Mitfahrer als Unfallbeteiligter Der Beifahrer ist prinzipiell nicht Unfallbeteiligter. Dies wird er erst, wenn der Verdacht besteht, dass er das Fahrzeug selbst gelenkt, den Fahrer abgelenkt oder behindert, in seinem verkehrswidrigen Verhalten bestrkt oder Pflichten verletzt hat, die ihn als Beifahrer treffen (BayObLG, NStZ-RR 2000, S. 140 f.; L/K, 142 Rdnr. 4).

143 145

S. dazu JR 2002, S. 1 Unglcksfall Jedes pltzlich eintretende Ereignis, das fr den Menschen oder Sachen erhebliche Schden hervorruft oder hervorzurufen droht PROBLEM: Einbeziehung von Sachgefahren tvA: Sachgefahren sind kein Unglcksfall, sie unterfallen der gemeinen Not (S/S-C, 323c Rdnr. 5). BGH: Auch die Gefahr fr Sachen von insgesamt hohem Wert ein Unglcksfall fr den Eigentmer (BGHSt 6, S. 152) PROBLEM: Krankheit als Unglcksfall tvA: Die Pltzlichkeit ist kein sachgerechtes Abgrenzungskriterium, da ein Unglck nichts pltzliches sein muss. Entscheidend ist die Aktualitt. Es muss ein akuter Zustand unmittelbarer Leibes- oder Lebensgefahr eingetreten sein bzw. eine erhebliche Zustandsverschlechterung unmittelbar drohen (Kreuzer, JR 1984, S. 295; Kper, BT S. 289). h. M.: Krankheiten sind nicht per se Unglcksflle, mageblich ist das pltzliche Eintreten oder die berraschende Verschlechterung (BGHSt 6, S. 152 f.). Situation, bei der die Mglichkeit eines erheblichen Schadens an Lein oder Leben oder an bedeutenden Sachwerten fr unbestimmt viele Personen nahe liegt (S/S-C, 323c Rdnr. 8). Das Schadensereignis ist noch nicht abgeschlossen, sondern die Gefahr weiterer Schden besteht noch fort. Eine die Allgemeinheit betreffende, erhebliche Notlage (T/F, 145 Rdnr. 6, 323c Rdnr. 3c). Es handelt sich um eine eher lngerfristige Situation. Vortuschen ist die (schlssige) Erregung oder Verstrkung, dass bei einem Unglcksfall fremde Hilfe erforderlich ist. Dies beinhaltet mehr als das bloe Vorspiegeln der Gefahrenlage. Die Tathandlung kann auf beliebige Art & Weise erfolgen. (S/S-S, 145 Rdnr. 8). Staatliche Rechtspflege - Die Strafverfolgungsorgane sollen dafr geschtzt werden, durch den unntigen Einsatz ihrer Ressourcen von der Erfllung ihrer wirklichen Aufgaben abgehalten zu werden (S/S-S/S-L, 145d Rdnr. 1). (Schlssige) Erregung oder Verstrkung des Verdachtes einer rechtswidrigen Tat auf beliebige Weise. Der Tatverdacht wird auf einen Unbeteiligten gelenkt oder die Strafverfolgungsorgane werden durch konkrete Falschangaben zu unntzen Manahmen in die falsche Richtung veranlasst. In Betracht kommen dabei nur rechtswidrige Taten i. S. d. 11 I Nr. 5 StGB. Ordnungswidrigkeiten gengen nicht. Grenze: Das Aufbauschen (=bertriebene Darstellung)einer tatschlich begangenen Tat unterfllt in der Regel nicht 145d StGB, soweit es nicht zu einem wesentlich hheren Ermittlungsaufwand fhrt (Geppert, Jura 2000, S. 13 RA Dr. A. Paul

Gemeine Gefahr

Gemeine Not

Vortuschen

145d

Schutzgut

Vortuschen

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383, 384). Anders als bei 164 StGB ist die Selbstbezichtigung hier strafbar (S/S-S/S-L, 145d Rdnr. 10). PROBLEM: Irrig angenommene Taten tvA: Die irrige Vorstellung des Tters, ein rechtswidrige Tat sei begangen worden, ist nicht zu bercksichtigen. Die Tuschungshandlung muss sich auf die Beteiligung an einer tatschlich vorliegenden rechtswidrigen at beziehen (Krey, BT 1 Rdnr. 607). tvA: Auch jede irrig angenommene Tat ist ausreichend, da die (Strafverfolgungs-)Behrde zu Ermittlungen veranlasst wird ( 153 II, 160 I, 163 I StPO). Nur die evident ungeeignete Tuschungshandlung scheidet aus (S/S-S, 145d Rdnr. 13). Argumente: Bei 145d StGB handelt es sich um ein abstraktes Gefhrdungsdelikt. Es gengt dass die Tuschung geeignet ist, ein nutzloses Einschreiten der Verfolgungsbehrden auszulsen. Nach dem Wortlaut ist auch ein Tuschungserfolg nicht notwendig. Kritik: Die Strafbarkeit wird u. U., schon dann begrndet, wenn noch nicht einmal der Verdacht einer rechtswidrigen Tat besteht. Doch dann besteht kein Anlass fr Ermittlungen. h. M.: Die irrige Annahme einer rechtswidrigen Tat fhrt nur dann zu einer Strafbarkeit aus 145d StGB, wenn es sich um konkrete Verdachtsgrnde handelt (SK-R, 145d Rdnr. 12). Kritik: Auch durch andere Tuschungshandlungen knnen schon grundlose Ermittlungshandlungen in die falsche Richtung initiiert werden. Tuschungsadressat Die Tuschung muss unmittelbar bei einer der genannten Stellen gemacht werden. Nach 11 I Nr. 7 StGB gengt auch ein Gericht. PROBLEM: Mittelbare Kenntnisnahme/ffentliches Behaupten h. M.: Eine mittelbare Tuschung reicht aus, wenn die Voraussetzungen der mittelbaren Tterschaft vorliegen. Die Tathandlung muss sich gegen die zu tuschende Stelle richten. Dabei gengt es, wenn der Tuschende billigend in Kauf nimmt, dass die Tuschung an die Behrde gelangt (BGHSt 6, S. 251, 255; T/F 145d Rdnr. 3). Hinsichtlich der objektiven Merkmale gengt grundstzlich Dolus eventualis. Hinsichtlich der Tuschungshandlung muss er zumindest wider besseren Wissens handeln (Dolus directus II.). Nach h. M. muss die Tat, ber deren Beteiligung getuscht wird bzw. werden soll, tatschlich begangen worden sein (T/F, 145d Rdnr. 7; a. A. S/S-S/S-L, 145d Rdnr. 13). Fallgruppen: Ablenken des Tatverdachts von einem Dritten PROBLEM: Ablenken von einer anderen Person tvA: Aus dem Schutzzweck der Norm ergibt sich, dass der Tatverdacht in eine andere Richtung (=auf eine andere Person) gelenkt werden muss (OLG Zweibrcken, NStZ 1991, S. 530). tvA: Der Tatverdacht muss nicht zugleich auf einen Dritten gelenkt werden (Nachweise bei T/F, 145d Rdnr. 8). Ablenken des Tatverdachts von sich selbst Der Beschuldigte darf seine Tatbeteiligung leugnen (Nemo-tenetur-Satz!), auch wenn dabei der Verdacht auf eine andere Person fllt. Soweit er dabei den Verdacht auf eine fiktive Person oder eine, die nicht strafbar sein kann, so ist er straflos, da der Ermittlungsapparat nicht unntz in Anspruch genommen wird (BGHSt 6, S. 252, 254; 19, S. 305, 307). Lenkt er den Verdacht auf eine dritte Person, so ist der Tuschende nur nach 145d StGB strafbar, wenn er selbst aktiv die Initiative ergreift (Anzeige gegen Unbekannt, W/H, BT 1 Rdnr. 714) oder konkrete Angaben macht, die Verfolgungsmanahmen auslsen knnen. Zu 164, 258, 258a StGB besteht eine gesetzlich angeordnete formelle Subsidiaritt (Gesetzeskonkurrenz). Die Klausel wird so verstanden, dass 145d StGB nur dann als mitbestrafte Nachtat nicht zur Anwendung kommt, wenn es tatschlich zu einer Bestrafung aus einem der genannten Delikte kommt. 14 RA Dr. A. Paul

Vorsatz

II Nr. 1

Rechtswidrige Tat

Konkurrenzen

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PROBLEM: Anwendung von 158 StGB tvA: 158 StGB ist analog anzuwenden, wenn der Tters eine falsche Angabe rechtzeitig berichtigt (S/S-S/S-L, 164 Rdnr. 24). tvA: Eine analoge Anwendung des 158 StGB ist im Hinblick auf den eindeutigen Wortlaut abzulehnen. PROBLEM: Anwendbarkeit von 258 Abs. 6 StGB Die Vorschrift ist nicht analog anwendbar (S/S-S/S-L, 258 Rdnr. 39 a. E.).

146

Geld

Jedes vom Staat oder seitens einer von ihm ermchtigten Stelle als Werttrger beglaubigte & zum Umlauf im ffentlichen Verkehr bestimmte Zahlungsmittel ohne Rcksicht auf einen allgemeinen Annahmezwang. Erfasst sind Papier- & Metallgeld, aber auch Geld aus sonstigen Materialien & sowie das Geld fremder Whrungsgebiete ( 152 StGB). PROBLEM: Noch nicht ausgegebenes Geld (Euro) tvA: Es ist ausreichend, dass es fr den Umlauf bestimmt ist, es muss noch nicht ausgegeben sein (Westphal, NStZ 1998, S. 555) tvA: Das Geld muss tatschlich im Verkehr sein (Geisler, NJW 1978, S. 708). Herstellung von Falschgeld (Falschmnzerei). Es muss dem Tter darauf ankommen, dass das Falschgeld in den Verkehr gebracht wird. Ansonsten gengt jede beliebige Vorsatzform. Ein rechtswidriger Vermgensvorteil muss nicht erstrebt werden. Geld ist falsch, wenn es nicht von dem herrhrt, dem die Kompetenz zur Geldausgabe zusteht (in Anlehnung an 267 StGB). Es muss echtem Geld so hneln, dass es damit verwechselt werden kann (RGSt 65, S. 205). Hieran sind keine zu hohen Anforderungen zu stellen (BGH, NJW 1954, S. 564). Der Tter muss das Geld in seinen Besitz oder seine Verfgungsgewalt bringen. PROBLEM: Verfgungswillen tvA: Es gengt die bloe Verfgungsgewalt (BGHSt 35, S. 22). BGH: Der Besitz alleine reicht nicht aus. Der Tter muss zustzlich einen eigenen Verfgungswillen haben (hnlich 259 StGB; BGHSt 44, S. 62, 65). In Verkehr gebracht ist das Falschgeld durch jeden Vorgang, durch den es der Tter aus seinem Gewahrsam oder aus seiner sonstigen Verfgungsgewalt entlsst, so dass ein anderer tatschlich in die Lage versetzt wird, mit ihm nach Belieben umzugehen (T/F 146 Rdnr. 17). PROBLEM: Weitergabe an einen Tatbeteiligten tvA: Die Weitergabe an einen Beteiligten reicht nicht aus, da das Vertrauen in die Sicherheit & Ordnungsgemheit des Zahlungsverkehrs noch nicht beeintrchtigt ist (S/S 146 Rdnr. 21). BGH: Bei Weitergabe an einen Tatbeteiligten kann 146 I Nr. 3 StGB erfllt sein. Dies gilt aber nicht bei interner Vorgnge zwischen Mitttern oder bei bergabe an einen Boten (BGH, NStZ-RR 2002, S. 302). Erforderlich ist eine Auenwirkung. PROBLEM: Weitergabe an verdeckten Ermittler BGH: Mit der bergabe des Falschgeldes an den Scheinkufer gelangt es unmittelbar in amtlichen Gewahrsam. Deshalb scheidet eine vollendete Tat gem. 146 I Nr. 3 StGB aus, in Betracht kommt nur ein Versuch (BGH, NStZ-RR 2002, S. 302). Geschtzt werden die staatliche Rechtspflege & das Interesse an einer wahrheitsgemen Tatsachenfeststellung. Es handelt sich um abstrakte Gefhrdungsdelikte (schlichte Ttigkeitsdelikte). Die Aussagedelikte sind eigenhndige Delikte, Mittterschaft & mittelbare Tterschaft sind ausgeschlossen. Fr letztere ist 160 StGB zu beachten. Anders als nach allgemeinen Regeln ist der Versuch der Anstiftung zu einem Vergehen nach 153, 156 StGB strafbar, 159 StGB. Aussage ist jede Tatsachenbekundung, auf die sich in der konkreten Verfahrenssituation die Wahrheitspflicht erstreckt. Der relevanter Gegenstand der Aussage ( 69 StPO, 396 ZPO) ergibt sich 15 RA Dr. A. Paul

I Nr. 1

Nachmachen Absicht

I Nr. 2

Falsch

Sich verschaffen

I Nr. 3

In Verkehr bringen

153 ff.

Schutzgut & Systematik

Aussage

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aus dem prozessualen Tatbegriff. Umfang & Grenze der Wahrheitspflicht bestimmen sich nach der prozessualen Funktion der Aussageperson Zeugen: Mitteilung uerer & innerer Tatsachen im Rahmen des Vernehmungsgegenstandes, nicht aber Werturteile in Form von Bewertungen, Mutmaungen & Meinungen. Die Angaben zur Person ( 68 I StPO, 395 II ZPO) unterliegen ebenfalls der Wahrheitspflicht (OLG Hamburg, wistra 2002, S. 198 (zu 70 StPO), s. auch 111 OWiG)). Sachverstndige: Tatsachenmitteilung & zustzlich Werturteile (Schlussfolgerungen, T/F, 153 Rdnr. 3). Aussage ist nur die mndliche uerung. Schriftliche Angaben werden gem. 186 GVG nur dann als Aussagen i. S. d. 153 ff. StGB angesehen, wenn der uernde taub &/oder stumm ist. PROBLEM: Aussageverweigerung Weigert sich der Aussagende, einzelne Fragen zu beantworten, macht er insoweit berhaupt keine Aussage. Die 153 ff. StGB sind nicht anwendbar. In Betracht kommen nur (straf-)prozessuale Beugemanahmen ( 70 StPO). PROBLEM: Wahrheitspflicht & Verfahrensverste (insb. bei 154 StGB) Ausgangslage: Das Gericht macht bei der Vernehmung des Zeugen einen Fehler (etwa Voreid, unntige Vereidigung, fehlende Aussagegenehmigung ( 54 StPO), Verste gegen die Belehrungspflichten ( 52 ff. StPO), Nichtbeachtung des Vereidigungsverbots ( 60 StPO). tvA (Tatbestandslsung): Aussagen, die unter Verletzung prozessualer Vorschriften zustande gekommen sind & dabei zur Unverwertbarkeit fhren, fallen nicht unter die 153 ff. StGB (SK, vor 153 Rdnr. 32 ff.). h. M. (Strafzumessungslsung): Derartige Fehler werden nur auf der Strafzumessungsebene bercksichtigt. Fehler der Verfolgungsbehrden entbinden den Aussagenden nicht von seiner Wahrheitspflicht (S/S-L, vor 153 Rdnr. 23 ff.). Ausnahme bei aller schwersten Verfahrensfehlern: z. B. Zustndigkeitsmngel (BGHSt 10, S. 8 ff.), schwerste Verste gegen 136a StPO. PROBLEM: Tatbegehung durch Verschweigen BGH: Es besteht eine Vollstndigkeitspflicht. Der Aussagende hat die Pflicht zur ungefragten Angabe von Tatsachen, die in untrennbaren Zusammenhang zum Gegenstand der Vernehmung stehen. Der Zeuge hat auch ungefragt alles mitzuteilen, was erkennbar mit der Beweisfrage in untrennbarem Zusammenhang steht & fr die Entscheidung erheblich ist ( 57 S. 2, 66c I StPO; BGHSt 33, S. 221, 223). PROBLEM: Falschaussage bei nicht entscheidungserheblichen Nebenschlichkeiten tvA: Teleologische Reduktion der 153 ff. StGB, wenn die falsche Aussage lediglich Beiwerk ist. Anders bei expliziter Frage (S/S-L, Vor 153 Rdnr. 15). PROBLEM: Ungefragte Spontanuerungen tvA: Eine Strafbarkeit ist zu bejahen, wenn die Spontanuerung entscheidungserheblich, verwertbar & geeignet ist, die gerichtliche Tatsachenfeststellung zu gefhrden (SK-R, Rdnr. 25 vor 153; L/K 154 Rdnr. 6). h. M.: Spontanuerungen sind von der Wahrheitspflicht grundstzlich nicht erfasst, da sie nicht Gegenstand der Aussage sind. Eine Strafbarkeit aus 153 StGB kommt daher grundstzlich nicht in Betracht. Etwas anderes gilt aber, wenn die uerung auf Nachfrage in das Beweisthema eingezogen & vom Angeklagten besttigt wird (BGHSt 25, S. 244, 246) Falschheit der Aussage Die Aussage ist falsch, wenn Aussageinhalt & Aussagegegenstand nicht bereinstimmen. Dabei kommt es auf den Gegenstand der Vernehmung an, also regelmig das Beweisthema ( 69 StPO, 396 ZPO). Auch die Angaben zur Person ( 68 I StPO, 395 II ZPO) unterliegen der Wahrheitspflicht (OLG Hamburg, wistra 2002, S. 198 (zu 70 StPO), s. auch 111 OWiG). PROBLEM: Bestimmung der Falschheit der Aussage tvA (Subjektive Theorie): Die Aussage ist falsch, wenn sie dem Vorstellungsbild & Wissen des Aussagenden widerspricht. Das tatschliche Geschehen ist insoweit irrelevant (Diskrepanz zwischen Wort & Wissen; Gallas, GA 1957, S. 315). 16 RA Dr. A. Paul

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Argumente: 66c StPO spricht von nach bestem Wissen. Vom Aussagenden wird nur der Sinneseindruck, d. h. die Vorstellung von einer erfahrenen Tatsache abgefragt, nicht die reale Tatsache selbst. Er kann die Wirklichkeit selbst auch nur subjektiv erfahren & seine Rolle im Prozess beschrnkt sich auf die Wiedergabe dieser Erfahrung Kritik: Systemwidrige Gleichstellung der subjektiven Pflichtwidrigkeit mit dem Tatbestandsmerkmal falsch. Objektiv falsche Aussagen werden erst strafbar, wenn Vorsatz oder Fahrlssigkeit vorliegt. Die Theorie hat Erklrungsschwierigkeiten bei 160, 163 StGB, sowie bei Versuch & Fahrlssigkeit. tvA (Korrespondenztheorie der Wahrheit): Die Aussage ist falsch, wenn ihr Inhalt mit der ueren oder inneren Tatsache, auf die sie sich bezieht, nicht bereinstimmt. Fr dieses Flaschheitsurteil ist es ausreichend, dass es konsensfhig ist (eingehend Kargl, GA 2003, S. 791 ff.). tvA (Pflichttheorie): Falsch ist eine Aussage, wenn der Aussagende mit ihr seine Aussagepflicht (Wahrheitspflicht) verletzt, also nicht das Wissen wiedergibt, das er bei kritischer Prfung des Erinnerungs- & Wahrnehmungsvermgens htte haben knnen (SK-R, Vor 153 Rdnr. 40 ff.). Kritik: Das Merkmal der Falschheit ist nicht gleichzusetzen mit Sorgfaltswidrigkeit. h. M. (Objektive Theorie): Die Aussage ist falsch, wenn das tatschliche Geschehen & die Aussage voneinander abweichen (Diskrepanz zwischen Wort & Wirklichkeit). Bei ueren Tatsachen ist die Aussage unabhngig vom Willen des Aussagenden falsch, wenn sie nicht der Wirklichkeit entspricht. Vergangene innere Tatsachen sind falsch, wenn sich der dargestellte Vorgang anders abgespielt hat (BGHSt 7, S. 147, 148; S/S-L, Vor 153 Rdnr. 4 ff). Tterschaft & Teilnahme Da es sich bei den Aussagedelikten um eigenhndige Delikte handelt, sind mittelbare Tterschaft & Mittterschaft ausgeschlossen. Bei letzterer ist 160 StGB zu beachten. Eine mittelbare Tterschaft scheidet zudem aus, wenn der Aussagende bsglubig ist & damit nicht vorsatzlos handelt, da er dann die Tatherrschaft innehat. Bei Anstiftung & Beihilfe ist zu beachten, dass prozessordnungsgeme Handlungen nicht tatbestandsmig sind. Anstiftung: Hervorrufen des Tatentschlusses bei einem Dritten zur Falschaussage. Ist dieser bereits omnimodo facturus, so kommt psychische Beihilfe in Betracht oder versuchte Anstiftung ( 159 StGB). PROBLEM: Angestifteter nimmt eine andere falsche Aussage vor (aliud) Es kommt darauf an, wie sehr die Aussage von der Anstiftung abweicht. Es liegt nur versuchte Anstiftung vor, wenn es sich um eine vllig andere Aussage handelt, die die Tat nicht mehr als Werk des Anstifters erscheinen lsst (S/S-L, Vor 153 Rdnr. 33f.). Beihilfe: Frderung des gefassten Schlusses zur Falschaussage Falschaussage durch Un- Eine Falschaussage kann prinzipiell auch durch ein Unterlassen begangen terlassen werden. Dabei ist v. a. die Beihilfe durch Unterlassen umstritten. PROBLEM: Abgrenzung Tun Unterlassen Voraussetzung ist, dass eine Tatbegehung durch aktives (konkludentes) Tun ausgeschlossen ist. Das partielle Unterlassen ist kein Unterlassen i. S. d. 13 StGB. Nach 66c StPO, 392 ZPO schwrt der Aussagende nichts verschwiegen zu haben. Daraus ergibt sich, das nicht nur die vollkommen erlogenen Aussage falsch ist, sondern auch die unvollstndige Aussage von 153 ff. StGB erfasst wird, soweit sie erkennbar mit dem Beweisthema im Zusammenhang steht (S/S-L, Vor 153 ff. Rdnr. 16). PROBLEM: Garantenstellung Fr die Entstehung der Garantenpflicht gelten die allgemeinen Regeln. Insbesondere die Pflicht zur Beaufsichtigung Dritter (Eltern fr ihre Kinder) kann eine Garantenstellung begrnden. Es ist im brigen anerkannt, dass sich die Garantenpflicht i. S. d. 13 StGB nicht aus der Wahrheitspflicht der Prozessparteien ( 138 ZPO) oder der Definitionen Strafrecht BT 1 17 RA Dr. A. Paul

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Standespflicht des Anwalts ergibt (BGHSt 4, S. 327, 330; W/H, BT 1 Rdnr. 786). In Betracht kommt aber eine Garantenstellung aus Ingerenz, die sich daraus ergeben kann, dass der eventuell Pflichtige durch die Benennung des Aussagenden oder eine Abstimmung mit dem Aussagenden diesen in eine missliche Lage bringt. tvA: Eine Prozesspartei ist nie verpflichtet, die Falschaussage eines mndigen Zeugen zu verhindern. Er entscheidet stets eigenverantwortlich, ob er seiner Wahrheitspflicht nachkommen will oder nicht (SK-R, Vor 153 Rdnr. 52; S/S-L, Vor 153 Rdnr. 40). Argument: Die Verantwortlichkeit des Einzelnen endet dort, wo ein neuer Verantwortungsbereich beginnt. tvA: Es besteht eine allgemeine Verhinderungspflicht, wenn eine Prozesspartei den Zeugen fr bewusst unwahre Prozessbehauptungen eingesetzt hat bzw. durch ihr wahrheitswidriges Bestreiten die Vernehmung eines vom Prozessgegner benannten zeugen veranlasst hat (RGSt 70, S. 84; 75, S. 274). Rspr.: Der Teilnehmer muss den Zeugen in eine besondere, dem Prozess nicht mehr eigentmliche (also inadquate) Gefahr der Falschaussage bringen. Er hat dann die Rechtspflicht aus Ingerenz, den Aussagenden von der Leistung eines Meineides abzuhalten. Ein prozessrechtsgemes Verhalten ((Wahrheitswidriges) Bestreiten, Benennung eines Zeugen) ist dafr allein nicht ausreichend & begrndet noch keine Garantenpflicht. Anders bei rechtswidrigem Vorverhalten: hier reichen persnliche Bindungen unter den Beteiligten oder schwere Nachteile fr den Zeugen bei Offenbarung der Wahrheit aus (BGHSt 2, S.133 f.; 17, S.323; BGH, NStZ 1993, S. 489 ff.; LK-Ru, 154 Rdnr. 17 ff.). Kritik: De facto muss sich ein Angeklagter selbst belasten, wenn der Zeuge vereidigt wird. Er hat aber das Recht, auf Nachfragen zu schweigen, 257 StPO.

153

Tter

Als Tter kommen nur Zeugen oder Sachverstndige in Betracht. (Mit)Beschuldigte (BGHSt 10, S. 8), Parteien im Verwaltungs- oder Zivilprozess scheiden ebenso aus, wie Betroffene vor einem parlamentarischen Untersuchungsausschuss (S/S-L, 153 Rdnr. 4f.). Fr die genannten Parteien kommt nur 154 StGB in Betracht. PROBLEM: Dolmetscher h. M.: Es handelt sich nicht um einen Sachverstndigen, sondern um einen Verfahrensbeteiligten eigener Art ( 185 GVG; Meyer-Goner, 185 GVG Rdnr. 7). Tathandlung ist die Falschaussage im Rahmen einer Vernehmung. Der Tter muss dabei ber einen Punkt falsch ausgesagt haben, auf den sich die Wahrheitspflicht erstreckt. Vollendet ist die Tat mit Abschluss der Vernehmung., d. h. in dem Augenblick, in dem entweder die verantwortliche Vernehmungsperson von der Aussageperson erkennbar keine weiteren Ausknfte verlangt oder die Aussageperson ihrerseits deutlich macht, dass sie ihre Bekundungen abgeschlossen hat & diese nunmehr als endgltig gegen sich gelten lassen will (BGHSt (GS) 8, S. 301, 306 f, 314). Es kommt also auf die endgltige Entlassung der Beweisperson an (BGH, StV 1989, S. 251; BGH, NJW 1999, S. 2378, 2380 bei mehreren in sich geschlossenen Vernehmungen) PROBLEM: Vollendung & Versuch, 158 StGB Wurde die Aussage vor Abschluss der Vernehmung berichtigt, so ist 158 StGB nicht anwendbar. Es liegt ein strafloser Versuch vor. Wurde die zunchst uneidliche Falschaussage nach Aussagende aber noch vor Vollendung des Nacheids berichtigt, tritt der Aussagende vom Versuch des Meineids zurck. Fr die vollendete Falschaussage nach 153 StGB besteht aber nur noch die Mglichkeit der Milderung oder des Absehens von Strafe, 158 StGB. Alle mit Richtern besetzte inlndischen ( 3 StGB) Rechtsprechungsorgane inklusive der Disziplinargerichte; nicht jedoch private Schiedsorgane nach 18 RA Dr. A. Paul

Tathandlung

Gericht

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1025 ff. ZPO. PROBLEM: Rechtspfleger, Rechtsreferendar ( 10 GVG) Hierunter sollen anders als im Rahmen des 154 StGB auch Referendare ( 10 GVG) & Rechtspfleger gehren. tvA: Rechtspfleger ist nicht zur Abnahme von Eiden befugt ( 4 III Nr. 1 RPflG; Geppert, Jura 2002, S. 173, 176) Rspr.: Nur soweit er das Gericht reprsentiert & dessen Aufgaben wahrnimmt, ist er als Gericht anzusehen (OLG Hamburg, NJW 1984, S. 935; S/SL, 153 Rdnr. 6). Andere zur eidlichen Vernehmung zustndige Stelle Die Stelle muss gerade fr das fragliche Verfahren zur Eidesabnahme (S/S-L, 154 Rdnr. 10). befugt sein. Die Zustndigkeit ist Tatbestandsmerkmal, nicht nur eine objektive Bedingung der Strafbarkeit (BGHSt 1, S. 15). Dazu gehren auch: Behrden im verwaltungsrechtlichen Sinn; Parlamentarische Untersuchungsausschsse (Art. 44 GG; Vormbaum, JZ 2002, S. 166 ff.; BGHSt 17, S. 128); Notare ( 22 BNotO); Patentamt ( 46 I, 27 I PatG); Untersuchungsfhrer im Disziplinarverfahren ( 58 BDiszO). PROBLEM: Polizei & StA h. M.: Polizei & Staatsanwaltschaft sind nicht zur Eidesabnahme befugt ( 163a V i. V. m. 59 bzw. 161a I S. 3 StPO; S/S-L, 154 Rdnr. 11). PROBLEM: Irrtmliche Annahme der Eidesabnahmebefugnis der StA/Polizei tvA: Es handelt sich wegen der bloen berdehnung des Normbereichs um ein strafloses Wahndelikt (Geppert, Jura 2002, S. 176). BGH: Es kommt eine Strafbarkeit wegen untauglichen Versuchs in Betracht (BGHSt 5, S. 111, 117; 10, S. 272, 275). tvA: 28 I StGB ist anzuwenden. Die Aussagedelikte sind hchstpersnliche Pflichtdelikte, die Zeugen- bzw. Sachverstndigeneigenschaft ist tterbezogen (SK-Rudolphi, Vor 153 Rdnr. 9). h. M.: Die Akzessoriettslockerung des 28 I StGB gilt nicht. Die aus der Zeugen- bzw. Sachverstndigeneigenschaft erwachsende prozessuale Wahrheitspflicht ist nicht personal zu verstehen, sondern umschreibt nur die Nhe zum Rechtsgut, ist also tatbezogen (T/F, Vor 153 Rdnr. 2 a. E.). Der Tterkreis ist gegenber 153 StGB erweitert (Dolmetschereid, 185 ff. GVG; eidliche Parteivernehmung im Zivilprozess, 452 ZPO). Andererseits ist er aber auf Eideseinsichtige (Eidesmndige) beschrnkt. Der Angeklagte selbst darf niemals vereidigt werden. Dies wrde einen groben Verfahrensfehler darstellen.

Prozessuale Wahrheitspflicht & 28 StGB

154

Anwendungsbereich

Gericht/Andere zur eidli- Ein Eid dieser Art muss im betreffenden Verfahren berhaupt vorgesehen & chen Vernehmung zuzulssig sein (BGHSt 3, S. 248; 16, S. 232). stndige Stelle Die Zustndigkeit ist Tatbestandsmerkmal, nicht nur eine objektive Bedingung der Strafbarkeit (BGHSt 1, S. 15). PROBLEM: Rechtspfleger h. M.: Der Rechtspfleger ist nicht zur Abnahme von Eiden befugt. Er vertritt daher auch nicht das Gericht ( 4 III Nr. 1 RPflG; W/H, BT 1 Rdnr. 760; Geppert, Jura 2002, S. 173, 176). Eidesmndigkeit Eidesmndig ist jeder, der nach seiner Verstandesreife eine gengende Vorstellung von der Bedeutung des Eides hat. Keinesfalls taugliche Tter sind Schwachsinnige, tatverdchtige Zeugen (BGH, NStZ-RR 2002, S. 77) & der Beschuldigte selbst (BGHSt 3, S. 248, 249). PROBLEM: Vereidigung Eidesunmndiger ( 60 Nr. 1 StPO) tvA: Die Aussage ist zwar tatbestandsmig, 60 Nr. 1 StPO begrndet jedoch die unwiderlegliche Vermutung fehlender Einsichtsfhigkeit (& damit der Schuld) oder fehlenden Vorsatzes (S/S-L, Vor 153 Rdnr. 25). tvA: 154 StGB liegt tatbestandlich nicht vor, da die Aussage ohnehin nur als unbeeidigte verwertbar ist (SK-R, 154 Rdnr. 8; BGH, NJW 1952, S. 1146). h. M.: Strafzumessungslsung; Die Vereidigung ist zwar verfahrensfehlerhaft, die Aussageperson kann aber wegen 157 II StGB, der materiellen Wahr19 RA Dr. A. Paul

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heitsermittlungspflicht & 60 Nr. 1 StPO trotzdem vereidigt werden, wenn sie das Wesen des Eides & seine Bedeutung verstanden hat (BGHSt 10, S. 142, 144; BGH, NStZ-RR 2001, S. 299). Versuch & Vollendung (Promissorischer) Voreid: Der Versuch beginnt schon mit der Falschaussage. (Assertischer) Nacheid: Der Versuch beginnt erst mit dem Beginn des Nachsprechens der Eidesformel. Vollendung tritt mit vollstndigem Sprechen derselben ein. Der Nacheid ist der gesetzliche Regelfall, 59 StPO. Das (freiwillige) Abbrechen des Nachsprechens kann daher einen Rcktritt darstellen. Der Schwur muss sich auf eine inhaltlich wahrheitswidrige Aussage beziehen & durch den Schwur bekrftigt werden. Die Art des Eides Vor- oder Nacheid ist irrelevant. PROBLEM: Verdacht des Bereiterklrens zu einem Meineid 154, 30, 12 StGB durch vorherige Absprache ( 60 Nr. 2 StPO) tvA: Auch der Verdacht der strafbaren Verabredung zum Meineid lst das Vereidigungsverbot aus (OLG Hamburg, NJW 1981, S. 771; Rudolphi, JR 1982, S. 160, 162). Argumente: 60 Nr. 2 StPO ist ber seinen Wortlaut hinaus auf alle Flle anzuwenden, in denen der Aussagende verdchtig ist, sich in irgendeiner Weise bemht zu haben, den Angeklagten seiner Bestrafung zu entziehen. Der Zeuge steht in diesen Fllen in der Zwangslage, durch eine wahre Aussage seine Strafbarkeit offen zulegen oder aber einen Meineid zu begehen. h. M.: Es besteht in dieser Konstellation kein Vereidigungsverbot nach 60 Nr. 2 StPO (BGHSt 30, S. 332, 334). Argumente: Die Verbrechensverabredung wird in 60 Nr. 2 StPO nicht erwhnt & ist auch nicht Gegenstand der Untersuchung. 60 Nr. 2 StPO ist eine Ausnahmevorschrift, die nicht analog anzuwenden ist. Zudem setzt sich der Tter durch die Aufdeckung der Zusage in der Hauptverhandlung nicht der Bestrafung aus, sondern wird gem. 31 I Nr. 2 StGB straflos. Die gesetzlich in 60 Nr. 2 StPO vorausgesetzte Zwangslage besteht also nicht. (FOLGE-)PROBLEM: Wirkung von Verfahrensfehler tvA: Die Tatbestandsmigkeit der Falschaussage hngt von der prozessualen Verwertbarkeit ab, da die Bercksichtigung dem Ziel der Wahrheitsfindung widerspreche. Es bleibt bei einer Strafbarkeit aus 153 StGB (SK-R, vor 153 Rdnr. 35). Argumente: Das Vereidigungsverbot in 60 Nr. 2 StPO dient vor allem dazu, den Zeugen vor der Leistung eines Meineids zu bewahren. Die Rechtspflege ist in den Fllen nicht nach 154 StGB schutzwrdig, in denen eine rechtmige Beeidigung nicht vorliegt & das Urteil aufgehoben werden muss, weil die Aussage trotzdem als eidliche Aussage im Urteil gewrdigt wurde. tvA: Ein vlliger Tatbestandsausschluss ist zu weitgehend, da auch der fehlerhaft agierende Staat grundstzlich schutzwrdig ist. Die Wahrheitspflicht bleibt unberhrt. Der Zeuge, der seine Verweigerungsrechte nicht kennt, darf nicht vom Staat sehenden Auges in die Strafbarkeit geschickt werden. In Betracht kommt daher ein Absehen von Strafe (Mller, NStZ 2002, S. 357). h. M.: Verfahrensfehler wirken sich prinzipiell nur auf der Ebene der Strafzumessung aus. Nur die Verletzung wesentlicher Formvorschriften bei der Eidesleistung oder grob rechtsstaatswidrige Verhaltensweisen (etwa 136 StPO) schlieen eine Strafbarkeit wegen Meineids schon tatbestandlich aus. Ansonsten schlieen den Tatbestand der 153, 154 StGB nur Der Versto gegen 60 Nr. 2 StPO ist allein bei der Prfung eines minderschweren Falles nach 154 II StGB zu bercksichtigen (BGHSt 8, S. 186, 189; 23, S. 30 ff.; S/S-L, vor 153 ff. Rdnr. 23). Argumente: Hintergrund der Vorschrift ist nicht der Schutz des Aussagenden vor der Leistung eines Meineides, sondern die Tatsache, dass der Tatverdchtige seine Stellung der eines Beschuldigten hnlich empfindet & daher nicht unbefangen ist. Seiner Aussage kommt aus diesem Grunde nicht selten ein geringerer Beweiswert zu. Die Unverwertbarkeit der Aussage (als eidlicher) wegen 60 Nr. 2 StPO entbindet die Aussageperson zwar von der Pflicht sich vereidigen zu lassen, nicht aber von der Wahrheitspflicht i. S. d. 153, 154 20 RA Dr. A. Paul

Falsch schwren

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StGB, wenn sie dennoch aussagt. Falsche Versicherung an Eine den Erklrende sofort bindende Bekrftigung der Wahrheit, wobei der Eides Statt Inhalt der Erklrung erkennen lassen muss, dass sie an Eides Statt abgegeben wurde. Bsp.: 26 II,. 56, 74 III StPO; 294, 707 I S. 2, 719, 769 I, 807, 883 II, 920 II, 936 ZPO Konkurrenzen Fr Zeugen & Sachverstndige handelt es sich um eine Qualifikation zu 153 StGB. Fr die Parteien im Zivilprozess ( 495 ZPO) & den Dolmetschereid nach 185, 189 GVG ist 154 StGB nach h. M. dagegen ein eigenstndiger Tatbestand. Die eidesstattliche Versicherung dient der mndlichen oder schriftlichen Glaubhaftmachung & bindenden Bekrftigung tatschlicher Behauptungen ( 56, 74 StPO, 294, 707, 719, 769, 920 II, 936 ZPO).Die Worte Versicherung an Eides statt mssen nicht fallen, erforderlich & ausreichend ist, dass ihr Sinn unzweifelhaft ist (OLG Stuttgart, NStZ-RR 1996, S. 265). Tter Im Straf- & Bugeldverfahren Die Versicherung des Beschuldigten nach 156 StGB ist stets zulssig. Eine Versicherung von Zeugen oder Sachverstndigen ist auf Tatsachen reduziert, die im frmlichen Verfahren Neben- & Zwischenentscheidungen betreffen. Es darf dabei nicht um die Schuld- oder Straffrage gehen (L/K, 156 Rdnr. 2a). Im Zivilprozess ist die Prozesspartei zur eidesstattlichen Versicherung zugelassen (Ausnahmen: 44 II, 406 II ZPO), wenn es nicht um das frmliche Beweisverfahren der 395 ff. ZPO geht.. Inhalt & Umfang der Wahrheitspflicht sind vom jeweiligen Verfahren & dessen Vorschriften abhngig, so dass auch eine inhaltlich richtige aber unvollstndige Versicherung falsch sein kann (BGH, NJW 1990, S. 918, 920). Die Behrde muss nicht nur allgemein fr die Sache zustndig sein, sie muss nach gefestigter Rechtsprechung auch befugt sein, Versicherungen der konkreten Art berhaupt anzunehmen (besondere Zustndigkeit). Die Versicherung darf rechtlich nicht vllig bedeutungslos sein (BGHSt 5, S. 69, 70) Polizei & Staatsanwaltschaft scheiden als zustndige Behrden mangels frmlichen Beweisverfahrens aus (BayObLG, NJW 1998, S. 1577; RGSt 47, S. 156, 157). Die Zustndigkeit ist Tatbestandsmerkmal, nicht nur eine objektive Bedingung der Strafbarkeit (BGHSt 24, S. 38). Sobald sie in den Machtbereich der Behrde gelangt, die Adressat ist. Auf die tatschliche Kenntnisnahme kommt es nicht an (BGHSt 45, S. 16, 24). Die Zulssigkeit einer solchen Berufung ist vom jeweiligen Verfahrensrecht abhngig. Sie ist etwa bei 807 II ZPO ausgeschlossen. Es handelt sich um eine Strafzumessungsregel. Ihre Voraussetzungen werden daher nach Bejahung der Schuld geprft. Zweck ist die Privilegierung von Zeugen oder Sachverstndigen, die sich gem. 153 - 155 StGB strafbar gemacht haben. 157 StGB gilt auch dann, wenn der Tter nur die Bestrafung aus einem strengerem Gesetz vermeiden will. Persnlicher Anwendungsbereich: Nur der Aussagende selbst, der falsch geschworen hat wird begnstigt. PROBLEM: Anwendbarkeit auf Teilnehmer tvA: Auch der Anstiftende kann sich in einer vergleichbaren Situation befinden, so dass die Anwendung der Vorschrift angemessen ist (Heusel, JR 1989, S. 429). h. M.: Die Vorschrift wirkt nicht zu Gunsten eines Teilnehmers unabhngig davon, ob dieser in einem vergleichbaren Interessenkonflikt steht (BGHSt 1, S. 22, 28; 3, S. 320). Argumente: Der Wortlaut des 157 StGB spricht gegen eine Erweiterung des persnlichen Anwendungsbereichs. Der Anstifter ist nicht in vergleichbarer 21 RA Dr. A. Paul

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Falschheit

Zustndige Behrde

Abgegeben Falschaussage unter Berufung auf eine eidesstattliche Versicherung

157

Rechtsnatur & Regelungszweck

Tter

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Weise gezwungen, durch Erfllung der gesetzlichen Aussagepflicht sich selbst oder einen Angehrigen zu belasten. Die Erstreckung wre auch kriminalpolitisch bedenklich, denn die Anwendung des 157 StGB auch auf den Anstifter wrde die Gewinnung falscher Entlastungszeugen frdern. Personen Die Gefahr muss gerade dem Tter oder einem Angehrigen i. S. d. 11 I Nr. 1 StGB drohen. PROBLEM: Nicht eheliche Lebensgemeinschaft ltere Rspr.: Die neLG fllt nicht unter den Begriff der nahe stehenden Personen (OLG Celle, NJW 1997, S. 1084). h. M.: Die Vorschrift ist auf den Partner in einer auf Dauer angelegten nichtehelichen Lebenspartnerschaft analog anzuwenden (s. 52 I Nr. 2a StPO, 11 I Nr. 1 StGB; Geppert, Jura 2002, S. 173, 180). Die Bestrafungsgefahr muss sich auf eine zeitlich vor der Falschaussage liegende Straftat beziehen. In Betracht kommt grds. jede Kriminaltat. Die Gefahr der Ahndung wegen einer Ordnungswidrigkeit oder eines Dienstvergehens reichen nicht aus. Aus dem Wortlaut ergibt sich (um .. zu), dass es dem Tter mit seiner Falschaussage gerade um die Abwendung der Gefahr gehen muss (Absicht i. S. von Dolus directus I.). PROBLEM: Aussagedelikt als Vortat tvA: 157 StGB ist nicht anwendbar, da es sich um eine Spezialregelung des entschuldigenden Notstandes handelt. Die Gefahr des Meineides ist selbstverschuldet (Rechtsgedanke des 35 I S. 2 StGB; S/S-L, 157 Rdnr. 11). h. M.: 157 StGB ist nicht anwendbar, wenn es an einer anderen Vortat fehlt (etwa wenn 153 StGB durch 154 StGB in derselben Instanz spter verdrngt wird). Anders kann dies zu bewerten sein, wenn es sich (ohne Gesamtvorsatz) um Aussagen in unterschiedlichen Instanzen handelt (BGH, StV 1995, S. 249, 259). Die verdeckte Tat muss eine gewisse Eigenstndigkeit aufweisen (auerhalb der Hauptverhandlung). Es kommt nicht auf die objektive Sachlage, sondern auf die Meinung des Tters im Augenblick der Aussage an (Um .. zu; BGH (GS) 8, S. 301, 317). Die Abwendung der Gefahr muss nicht der alleinige Zweck oder gar der Endzweck der Falschaussage gewesen sein. Erforderlich ist es aber, dass die Gefahr gerade aus der Offenbarung der Wahrheit resultiert. Der Tter muss unter dem Druck stehen sich selbst oder einen nahen Dritten zu bezichtigen. Daran fehlt es, wenn er falsch aussagt, um einem Angehrigen ein falsches Alibi zu verschaffen. 158 StGB ermglicht den Rcktritt trotz vollendeter Falschaussage. Persnlicher Anwendungsbereich: Unmittelbar Zeugen & Sachverstndige auch die Partei Zivilprozess oder den eine eidesstattliche Versicherung Abgebenden. Bei Teilnehmern wird die Vorschrift analog angewendet, wenn sie eine Aussage des Tters rechtzeitig korrigieren oder ihn zumindest dazu veranlassen (BGHSt 4, S. 172, 179). Mageblicher Zeitpunkt: Die Vorschrift greift erst bei vollendeter Falschaussage ein; die vorherige Berichtigung wird nicht erfasst & ist auch nicht erforderlich, da noch keine Vollendung vorliegt & der Versuch nicht strafbar ist ( 153 StGB) bzw. ein Rcktritt vorliegt ( 154 StGB; s. auch das Stichwort Verhltnis zu 24 StGB). PROBLEM: Verhltnis zu 24 StGB Die 24, 158 StGB stehen nicht in einem Alternativ- zueinander, sondern in einem Subsidiarittsverhltnis (T/F, 158 Rdnr. 2). Im Bereich des Versuchs ist der weitergehende 24 StGB vorrangig. Die Zsur fr die Anwendbarkeit des 158 StGB bildet bei der uneidlichen Falschaussage & beim Voreid das Ende der Bekundung, beim Nacheid das vollstndige Sprechen der Eidesformel. Ersetzen der falschen Aussage durch die richtige Darstellung (wahrheitsgem & vollstndig); ein Widerruf gengt nur bei einem bestehenden Zeugnisverweigerungsrecht (da sonst Zwang zu belastender Aussage). 22 RA Dr. A. Paul

Verdeckte Tat

Gefahr

158

Regelungszweck & Anwendungsbereich

Berichtigung

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Rechtzeitig

Die Berichtigung ist versptet, wenn sie bei der Entscheidung nicht mehr verwertet werden kann, ein Nachteil fr einen anderen entstanden ist oder gegen den Tter Anzeige erstattet wurde/Untersuchung eingeleitet ist Nur, wenn weder Anstiftung noch versuchte Anstiftung vorliegen, also, wenn der Tatveranlasser die Aussageperson fr gutglubig hlt 159 StGB ermglicht in Abweichung zu 30 StGB die Bestrafung bei der versuchten Anstiftung zu einem Vergehen nach 153, 156 StGB. Die Vorschrift ist einschrnkend auszulegen. Ihre Anwendbarkeit setzt voraus, dass die in Aussicht genommene Haupttat im Falle ihrer Begehung den Tatbestand des 153, 156 StGB verwirklicht. Soll nach der Vorstellung des Anstifters dagegen nur ein untauglicher Versuch des Haupttters in Bezug auf 153, 156 StGB gegeben sein, ist 159 StGB unanwendbar (BGHSt 24, S. 38, 40; S/S-L, 159 Rdnr. 6). 160 StGB erfasst Flle der mittelbaren Tterschaft im Bereich der Aussagedelikte, was aufgrund des eigenhndigen Charakters dieser Delikte an sich nicht strafbar ist. Sie hat subsidiren Charakter & kommt nur zur Anwendung, wenn die Tat nicht als (versuchte) Anstiftung strafbar ist. PROBLEM: Kollision von Anstiftung zu 153, 154 StGB & mittelbarer Tterschaft gem. 160 StGB Ausgangslage: An sich msste die Anstiftung hinter die mittelbare Tterschaft zurcktreten, als 160 StGB Vorrang haben. h. M.: 160 StGB greift nur ein, wenn die Tat nicht als Anstiftung strafbar ist, etwa in Fllen des gutglubigen (also unvorstzlich falsch aussagenden) Werkzeugs (S/S-L, 160 Rdnr. 1). Handelt das Werkzeug vorstzlich, ist 160 StGB ausgeschlossen. Argumente: Aufgrund der geringen Strafdrohung hat 160 StGB subsidiren Charakter. Verleiten ist das vorstzliche Bestimmen der spteren Aussageperson zu einer unvorstzlichen (gutglubigen) Falschaussage mit beliebigen Mitteln (BGHSt 21, S. 116, 117). PROBLEM: Die Beweisperson handelt entgegen der Vorstellung des Tters bsglubig (=vorstzliche Falschaussage) tvA: Es liegt nur eine versuchte Verleitung zum Falscheid vor. Der Hintermann ist nicht die planvoll-lenkende Zentralgestalt des Geschehens, da sein Werkzeug bsglubig ist & insoweit ein nicht zurechenbarer Exzess vorliegt (Geppert, Jura 2002, S. 180; W/H, BT 1 Rdnr. 783). Danach ist das Verleiten nur das vorstzliche Bewirken der unvorstzlichen Aussage. BGH & h. Lit.: Es liegt eine vollendete Verleitung zum Falscheid vor, da das geschtzte Rechtsgut der Wahrheitsermittlung tatschlich verletzt worden ist, unabhngig von der Gut- oder Bsglubigkeit des vermeintlichen Werkzeugs. Die Vorsatztat schliet die vom Hintermann gewollte unvorstzliche Tat zwangslufig mit ein (BGHSt 21, S. 116; S/S-L, 160 Rdnr. 9). Jedes Veranlassen zur Falschaussage ist ein verleiten im Sinne des 160 I StGB. Argumente: Anderenfalls wrde die Privilegierung des 160 StGB umgangen. Unabhngig vom Vorsatz des Vordermanns ist die Initiative vom Hintermann ausgegangen. Kritik: Es fehlt die die mittelbare Tterschaft kennzeichnende Tatherrschaft des Hintermanns. Zudem kommt es zu einer Diskrepanz zwischen objektivem (vorstzliche Falschaussage) & subjektivem (Erfordernis der Vorstellung eines unvorstzlichen Delikts) Tatbestand. Diese Abweichung von objektiver Wirklichkeit & subjektiver Ttervorstellung stellt aber eine typische Versuchskonstellation dar. Die Gefahr von Strafbarkeitslcken besteht wegen der Versuchsstrafbarkeit in II nicht. PROBLEM: Die Beweisperson handelt entgegen der Vorstellung des Tters gutglubig (=unvorstzliche Falschaussage) Soweit es sich in der Person des Aussagenden um einen Meineid handeln soll, kommt fr den Hintermann eine Strafbarkeit wegen versuchter Anstiftung gem. 30 I 1. Alt. StGB in Betracht. 23 RA Dr. A. Paul

Anwendbarkeit Verhltnis zu 24 StGB

159

Anwendungsbereich

160

Regelungszweck

Verleiten zur Falschaussage

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Soll es sich dagegen nur um eine uneidliche Falschaussage handeln, ist wegen des Vergehenscharakters des 153 StGB eine versuchte Anstiftung nicht mglich. Diese Lcke wird durch 159 StGB geschlossen.

163

Schutzzweck

163 StGB stellt die fahrlssige Begehung eines Meineids ( 154 StGB), einer eidesgleichen Bekrftigung ( 155 StGB) & die falschen Versicherung an Eides statt ( 156 StGB) unter Strafe. Die fahrlssige falsche uneidliche Aussage ist demnach straflos. Ist ein vorstzliches Handeln nicht beweisbar, so ist zugunsten des Tters Fahrlssigkeit anzunehmen & 163 StGB nach allgemeinen Fahrlssigkeitsregeln zu prfen. PROBLEM: Anforderungen an die Sorgfaltspflicht Im Zivilprozess sollen die Zeugen vor der Vernehmung durch Aufzeichnungen oder sonstige Schriftquellen ihr Erinnerungsvermgen auffrischen, (Rechtsgedanke des 378 I ZPO). Dabei handelt es sich aber nicht um eine Pflicht. Amtstrger wie Polizisten, Staatsanwlte o. . knnen zu einer vorherigen Vergewisserung beruflich verpflichtet sein. Ansonsten ist eine Vorbereitungspflicht der Zeugen zu verneinen. Sie mssen sich whrend der Vernehmung allerdings auf diese konzentrieren (S/S-L, 163 Rdnr. 3). 164 I StGB ist Lex specialis zu 164 II StGB! PROBLEM: Schutzgut tvA: 164 StGB schtzt allein das Opfer vor ungerechtfertigter Strafverfolgung (Hirsch, GS Schrder, S. 307 ff.). Argument: 165 StGB macht Bekanntgabe der Verurteilung vom Willen des verletzten abhngig. Kritik: Die systematische Stellung des 164 StGB im Gesetz widerspricht dem isolierten Individualschutz. Es entstehen Strafbarkeitslcken, insbesondere in Fllen des 164 II StGB, die von 145d StGB nicht erfasst werden knnen (Behrden werden insoweit nicht geschtzt). tvA: 164 StGB schtzt ausschlielich die Rechtspflege. Der Schutz des Einzelnen ist nur ein Reflex dieser Wirkung (SK-R, 164 Rdnr. 1). Kritik: Gegen diese isolierte Betrachtung spricht 165 StGB. h. M.: 164 StGB schtzt alternativ zwei verschiedene Rechtsgter. Zum einen ist dies die Funktionsfhigkeit der innerstaatlichen Rechtspflege i. w. S. vor Beeintrchtigungen dadurch, dass die Behrden durch falsche Verdchtigungen zu nutzlosen Ermittlungen veranlasst werden. Zum anderen wird aber auch der einzelne davor geschtzt, Opfer ungerechtfertigter staatlicher Manahmen zu werden. Die Alternativitt fhrt dazu, dass zur Tatbestandsverwirklichung die Verletzung eines der beiden Rechtsgter ausreichend ist (BGHSt 18, S. 333; S/S-L, 164 Rdnr. 1). Verdchtigen ist das Hervorrufen, Verstrken oder Umlenken eines Verdachts, wodurch im konkreten Fall ein in Wahrheit Unschuldiger der Gefahr behrdlichen Einschreitens ausgesetzt wird. Das Verstrken eines bestehenden Verdachts ist ausreichend (s. BGHSt 14, S. 240, 246). Ein bloes Leugnen der eigenen Tatbeteiligung ist nicht ausreichend. Eine Selbstbegnstigungsabsicht schliet das Verdchtigen grundstzlich nicht aus, es sei denn der Tter beschrnkt sich auf das bloe leugnen. BGH: Die Verdchtigung ist nur falsch, wenn die rechtswidrige Tat objektiv nicht begangen worden ist (BGHSt 35, S. 50). Der Verdchtigte darf tatschlich nicht der Tter der ihm vorgeworfenen rechtswidrigen Tat sein (BGH, NStZ 2005, S. 335 f.). h. Lit.: Die Verdchtigung ist auch dann falsch, wenn die vorgebrachten Verdachtstatsachen falsch sind (Ausschmckungen). Dies darf allerdings nicht blo unwichtige Nebenschlichkeiten betreffen ; S/S-L 164 Rdnr. 17). PROBLEM: Vorlage falscher Papiere Das Ablenken der Verdchtigung ist nicht immer schon eine falsche Verdchtigung. Insbesondere dann, wenn im unmittelbaren zeitlichen & rumlichen Zusammenhang eine Gegenerklrung abgegeben wird. Mageblich ist die Ge24 RA Dr. A. Paul

164

Systematik, Schutzgut

Verdchtigen

Falsch

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samtschau der Aussage (OLG Dsseldorf, NJW 2000, S. 3582). Vorsatz Im Hinblick auf die Falschheit der Verdchtigung muss der Tter aber wider besseres Wissens handeln. Insoweit reicht Eventualvorsatz nicht aus. Erforderlich ist Dolus directus II. Hinsichtlich der brigen objektiven Merkmale gengt dagegen Dolus eventualis. Zudem muss der Tter mit der im Gesetz nher umschriebenen Absicht handeln. Hierzu gengt das sichere Wissen, dass die Anschuldigung zu einem Verfahren gegen den Verdchtigten fhren wird (=Wissentlichkeit; BGHSt 13, S. 221). Die falsche Verdchtigung ist mit Kenntniserlangung seitens der Behrde vollendet. 158 StGB ist analog anzuwenden, wenn der Tter seine falsche Angabe rechtzeitig berichtigt. Geschtztes Rechtsgut ist vorrangig die sexuelle Selbstbestimmung, also die Freiheit der Person, ber Ort, zeit,, Form und Partner der sexuellen Bettigung frei zu entscheiden. Die sexuelle Selbstbestimmung ist Teil des allgemeinen Persnlichkeitsrechts (die der Menschenwrde entspringt). Verschiedene Tatbestnde dieses Abschnitts haben daneben noch weitere (individuelle oder berindividuelle) Schutzgter. Nicht geschtzt ist die Sittlichkeit und die Ehre. Sexuell ist eine Handlung, die das Geschlechtliche im Menschen zum unmittelbaren Gegenstand hat, und zwar unter Einsatz mindestens des eigenen oder eines fremden Krpers. Sexualbezogene Reden und das Vorzeigen und Betrachten sexueller Darstellungen reichen dafr nicht aus. Die Handlung muss wie 184f Nr. 1 StGB zeigt einige Erheblichkeit aufweisen. Dies ist zum einen normativ, also nach der Bedeutung, zum anderen auch qualitativ, also nach Intensitt und Dauer zu bestimmen. Mageblich sind die Wertung anhand des Einzelfalls unter Bercksichtigung aller konkreten Umstnde. Es muss eine sozial nicht mehr hinzunehmende Rechtsgutsbeeintrchtigung zu besorgen sein (BGHSt 29, S. 338). Ntigungserfolg sind bestimmte sexuelle Handlungen des Tters oder eines Dritten. an dem Opfer oder sexuelle Handlungen des Opfers am Tter oder einem Dritten. Erforderlich ist das Bestehen eines krperlichen Kontakts, der sich aber auf die Einwirkung auf die Kleidung beschrnken kann (BGH, NStZ 1992, S. 433). Das abgentigte Verhalten muss hinreichend konkretisiert sein. Es muss sich um bestimmte Handlungen handeln bzw. sich auf bestimmte Personen beziehen. PROBLEM: Ntigung zur Prostitution BGH: Es reicht grundstzlich nicht aus, wenn das Opfer allgemein zur Ausbung der Prostitution aufgefordert wird. Es ist allerdings nicht erforderlich, dass im Tatzeitpunkt der Ntigung die sexuelle Handlungen oder die Person des Dritten schon individuell bestimmt sind. Es gengt, wenn bestimmte einzelne sexuelle Handlungen als Folge der ntigenden Einwirkung festgestellt sind (BGH, NStZ 2004, S. 682, 683). Kritik: Diese Auslegung hat eine erhebliche Ausweitung der Strafbarkeit zur Folge. Die Vollendung der Tat knnte Wochen oder sogar erst Monate nach der Ntigungshandlung eintreten; solange es nicht zu sexuellen Handlungen gekommen ist, liegt nur ein Versuch vor. Dafr kann sich der Kunde wegen sukzessiver Mittterschaft strafbar machen, wenn er den frheren Zwang zumindest billigend in Kauf nimmt (T/F, 177 Rdnr. 49a). Es gengt prinzipiell bedingter Vorsatz, der insbesondere auch den entgegenstehenden Willen des Opfers umfassen muss. Der Vorsatz ist daher zu verneinen, wenn der Tter diesen entgegenstehenden Willen nicht erkennt; insbesondere wenn er davon ausgeht, die ausdrckliche/konkludente Weigerung des Opfers sei nicht Ernst gemeint. Des weiteren muss der Vorsatz die finale Verknpfung zwischen dem Einsatz 25 RA Dr. A. Paul

Vollendung

174 ff.

Schutzgut

177 I

Sexuelle Handlung

Erfolg

Subjektiver Tatbestand

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des Ntigungsmittels und der Erreichung des Sexualkontakts umfassen (BGHSt 31, S. 76, 77). Dies kann bei hochgradiger Alkoholisierung und bei Spontantaten zweifelhaft sein. Versuch und Vollendung Die Tat ist mit der Ausfhrung der sexuellen Handlung vollendet. Soweit Gewalthandlungen nur der Vorbereitung dienen, liegt nur ein Versuch vor.

Nr. 1

Gewalt

Unter Gewalt ist hier dasselbe zu verstehen, wie im Rahmen des 240 StGB. Sie kann in Form der vis absoluta oder vis compulsiva erfolgen. Es muss sich aber um eine gegen den Krper des Opfers gerichtete Kraftentfaltung handeln, die von diesem als krperlicher Zwang empfunden wird. Das Merkmal kann unabhngig davon vorliegen, ob das Opfer Widerstand leistet oder nicht. Ein aktiver krperlicher Widerstand ist nicht erforderlich. Allerdings ist auch nicht jede Handlung gegen den Willen einer Person zwingend als Gewalt anzusehen. So gengt es nicht, wenn der Tter nur die Abneigung des Opfers gegen die sexuelle Handlung erkennt (BGH, NStZ-RR 1998, S. 175) oder die Handlung berraschend/berrumpelnd erfolgte, das das Opfer hier keinen konkreten entgegenstehenden Willen bilden kann (BGHSt 31, S. 76, 77) PROBLEM: Verbale Gewalt BGH: Eine rein verbale Einwirkung stellt in aller Regel keine Gewalteinwirkung i. S. d. 177 I Nr. 1 StGB dar (BGH, NStZ 2005, S. 268, 269). PROBLEM: Gewalt gegen Dritte tvA: Gewalt gegen Dritte ist nur dann (ausnahmsweise) tatbestandlich, wenn sich die Gewaltanwendung des Tters zugleich eine krperliche Zwangswirkung auf das Opfer entfaltet und in einem unmittelbaren Handlungszusammenhang mit der sexuellen Ntigung erfolgt (T/F, 177 Rdnr 12). BGH: Gewalt gegen Dritte ist grundstzlich nicht ausreichend. Etwas anderes gilt allerdings, wenn sich die Gewaltanwendung des Tters gegen eine Person richtet, die ihm zum Schutz des Opfers entgegentritt (BGHSt 42, S. 378, 379f.). Argument: Es kann nicht darauf ankommen, ob der Tter die Gewalt direkt gegen das Opfer ausbt oder gegen eine Person, die eine Schutzfunktion gegenber dem Opfer tatschlich ausbt und damit aus Sicht des Tters ein Hindernis fr die Ausfhrung seines Vorhabens wird. Kritik: Gewalt gegen Dritte kann nicht prinzipiell als Gewalt gegen das Opfer angesehen werden. Es muss bei diesem ebenfalls durch diese Handlung zu einer krperlichen Zwangswirkung kommen. PROBLEM: Gewalt gegen Sachen h. M.: Die reine Gewalt gegen Sachen ist im Rahmen des 177 I Nr. 1 StGB prinzipiell nicht ausreichend, wenn sich daraus nicht eine unmittelbare krperliche Zwangswirkung auch gegen das Opfer selbst ergibt (T/F, 177 Rdnr. 8; a. A. Gssel, BT I S. 270) PROBLEM: Aufstellen von Fluchthindernissen BGH: Die Bereitung von Fluchthindernissen kann eine Form der Gewaltausbung darstellen. Dies setzt aber voraus, dass diese nicht allein der Vorsorge gegen Strungen dienen, sondern (auch) der Vornahme der sexuellen Handlungen (BGH, NStZ-RR 2003, S. 42, 43). Die Gewalt muss Mittel zur berwindung des Widerstands des Opfers sein; sie muss der Herbeifhrung oder Fortsetzung der sexuellen Handlung dienen. Es reicht dafr jede der Vorbereitung oder Durchfhrung der sexuellen Handlung dienende Krafteinwirkung auf den Krper des Opfers zur berwindung des geleisteten oder erwarteten Widerstands, die eine vom Opfer empfundene Zwangswirkung entfaltet. Die Gewaltanwendung kann auch zugleich mit der sexuellen Handlung vorgenommen werden; sie muss ihr nicht vorausgehen. PROBLEM: Lngere Zeitspanne zwischen Gewalt und sexueller Handlung BGH: Ein Fortwirken frherer, zu anderen Zwecken eingesetzter Gewalthandlungen ist mglich. Der Tter muss die frhere Gewaltausbung zu der Tat nach 177 StGB ausnutzen (BGHSt 42, S. 111). Je lnger der Zeitraum wird (mehrere Tage oder Wochen), umso eher wird man dies aber zu verneinen haben. 26 RA Dr. A. Paul

Finale Verknpfung

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PROBLEM: Gewalt durch Dritte h. M.: Da 177 I Nr. 1 StGB kein eigenhndiges Delikt ist, kann auch eine Gewalteinwirkung durch Dritte ausreichend sein. Allerdings setzt dies voraus, dass sich der Tter diese Gewalt zu Eigen macht. Die finale Verknpfung muss (auch) in seiner Person vorliegen. Dies wird zu verneinen sein, wenn die Gewaltanwendung des Dritten beendet ist (T/F, 177 Rdnr. 17).

I Nr. 2

Drohung

Drohung ist das in Aussicht stellen eines zuknftigen bels, auf dessen Eintritt der Tter Einfluss zu haben vorgibt. Es muss sich um eine Drohung mit gegenwrtiger Gefahr fr Leib oder Leben des Opfers oder eines ihm nahe stehenden Dritten handeln. Die Drohung kann auch konkludent verbal oder non-verbal erfolgen. Das bel muss eine gewisse Schwere aufweisen. Nicht jede Drohung mit einer Handlung, die bei ihrer Verwirklichung Gewalt wre, erfllt die Nr. 2. Soweit diese Schwelle nicht erreicht wird, kommt aber 240 StGB in Betracht. PROBLEM: Frhere Misshandlungen/Drohungen als gegenwrtige Drohung BGH: Frhere Misshandlungen oder Drohungen (Klima der Gewalt) knnen als in die Gegenwart fortwirkende Drohungen sein (BGH, NJW 1984, S. 1634; BGHSt 42, S. 107). Es muss dann eine finale Verknpfung mit dem aktuellen sexuellen bergriff bestehen und vom Opfer als Drohung empfunden werden. Nach dem gesetzgeberischen Willen soll es sich um einen Auffangtatbestand handeln, wenn das Opfer wegen Aussichtslosigkeit von Widerstand von vornherein auf die Gegenwehr verzichtet und der Tter dies fr seine sexuelle Handlung ausnutzt (Angst vor der Anwendung von Gewalt). Es muss sich um eine Lage handeln, in der die Schutz- und Verteidigungsmglichkeiten des Opfers in einem solchen Ma verringert sind, dass es dem ungehemmten Einfluss des Tters ausgeliefert ist (BGH, NStZ 2005, S. 267, 268). Das Opfer ist dem Tter schutzlos ausgeliefert, wenn aufgrund objektiver Umstnde (etwa Einsamkeit des Ortes, Fehlen von Fluchtmglichkeiten, Unerreichbarkeit von Hilfe, Alter, Wehrlosigkeit des Opfers) in Verbindung mit subjektiven Momenten die Mglichkeit des Opfers, sich den Gewalteinwirkungen des Tters zu entziehen gegenber dem Durchschnitt sozialer Situationen wesentlich herabgesetzt ist (BGHSt 44, S. 228, 231). Objektiv sind dabei auch die krperlichen und psychischen Voraussetzungen bei Tter und Opfer zu bercksichtigen. Eine hilflose Lage ( 221 StGB) ist allerdings nicht erforderlich. PROBLEM: Ausnutzen einer vorgefundenen Lage tvA: Hat der Tter die Lage selbst verursacht, so ist Nr. 3 anwendbar. Findet er sie dagegen vor und nutzt sie lediglich aus, so ist nur 179 StGB gegeben (L/K, 177 Rdnr. 6). h. M.: Der Gesetzeswortlaut differenziert nicht danach, wie die schutzlose Lage zustande kam. In beiden Fllen kann 177 I Nr. 3 StGB erfllt sein (BGHSt 45, S. 253). Einwirkungen sind nur solche Handlungen, die der Erreichung des Ntigungsziels dienen knnen, gegen die ein Schutz im konkreten fall erforderlich wre und deren Mglichkeit das Opfer in der konkreten Tatsituation davon abhalten, Widerstand zu leisten (T/F, 177 Rdnr. 24). Erfasst sind damit potentielle Gewalthandlungen. PROBLEM: Drohung als Einwirkung h. M.: Drohungen sind keine Einwirkungen i. S. d. 177 I Nr. 3 StGB. Zwangswirkung hat nicht die Frucht des Opfers vor dem Aussprechen der Drohung, sondern erst deren Verwirklichung (T/F, 177 Rdnr. 25). PROBLEM: Sexuelle Handlungen als Einwirkung tvA: Die vom Tter erstrebten sexuellen Handlungen sind keine Einwirkung i. S. d. 177 I Nr. 3 StGB. Argument: Entscheidend im Rahmen der Nr. 3 ist nicht, dass das Opfer den Handlungen bereits ausgeliefert ist, sondern, dass der mglichen Auswirkung einer Handlung, welche deren Ausfhrung oder Duldung erzwingt (Verzicht 27 RA Dr. A. Paul

I Nr. 3

Strafgrund

Schutzlose Lage

Einwirkung

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auf Widerstand aufgrund eines Zwangs von Seiten des Tters; T/F, 177 Rdnr. 26). Ntigen Ntigen bedeutet Bestimmen einer anderen Person gegen ihren Willen zu einem Tun, Dulden oder Unterlassen (BGHSt 45, S. 253, 258). Nach Ansicht des BGH ist eine ber das ausnutzen der schutzlosen Lage hinausgehende gesonderte Ntigungshandlung nicht erforderlich. Ntigungshandlung ist daher die sexuelle Handlung selbst (BGHSt 45, S. 253; verfassungsrechtlich besttigt durch BVerfG, NJW 2004, S. 3768). II enthlt Regelbeispiele als besonders schwere Flle der sexuellen Ntigung PROBLEM: Vollendung, Versuch und Teilverwirklichung des Regelbeispiels tvA: Bei vollverwirklichtem Regelbeispiel handelt es sich auch dann um eine vollendete Vergewaltigung, wenn das Grunddelikt nur versucht worden ist (NK-F, 177 Rdnr. 77). tvA: Eine versuchte Vergewaltigung ist nicht mglich, wenn das Regelbeispiel nicht vollverwirklicht wurde (S/S-L/P, 177 Rdnr. 23). BGH: Wurde das Grunddelikt und nur versucht und das Regelbeispiel nur teilverwirklicht, so liegt nur eine versuchte Vergewaltigung vor (BGH, NStZ 1998, S. 510, 511). Ist dagegen das Regelbeispiel verwirklicht, so muss dies auch im Schuldspruch zum Ausdruck kommen. Beischlaf ist das Eindringen des mnnlichen Glieds in die Scheide. PROBLEM: Erfordernis eines vollstndigen Eindringens Ausgangslage: Es ist unbestritten, dass ein vollstndiges Eindringen des Gliedes fr die Vollendung des Beischlafs nicht erforderlich ist. Umstritten ist aber, ab welchem Punkt ein Beischlaf vollzogen wird. tvA: Es ist erforderlich, dass das Glied bis zum Scheideneingang eindringt (Hymen/Hymenreste, medizinische Auslegung; T/F, 177 Rdnr. 62). Argumente: Die Neufassung der Sexualdelikte hat die Straftatbestnde von der Sittlichkeit und Fortpflanzung als geschtzte Rechtsgter abgekoppelt. Mageblich geschtzt ist seitdem die sexuelle Selbstbestimmung. BGH: Es gengt schon das Eindringen in den Scheidenvorhof (strafrechtlichspezifische Auslegung; BGHSt 37, S. 153, 154; 46. S. 176f.). Argument: Beischlaf im strafrechtlichen Sinn kann nur eine der Art nach zur Zeugung geeignete Handlung sein. Kritik: Dieser Ansatz fhrt zu unterschiedlichen Vollendungszeitpunkten beim Beischlaf und dem Eindringen in andere Krperteile bzw. wenn das Eindringen nicht mit dem Glied erfolgt. Es ist zu unterscheiden zwischen Handlungen, die mit einem Eindringen in den Krper verbunden sind und sonstigen hnlichen Handlungen. Bei allen Handlungen muss es zu einer besonderen Erniedrigung des Opfers kommen. Fehlt diese kann nur I Nr. 1 in Betracht kommen. Erfasst wird das Eindringen in eine beliebige natrliche Krperffnung mit einem beliebigen Krperteil sowie mit Gegenstnden. Das Eindringen in andere ffnungen (etwa Stich mit Messer) erfllt dieses Merkmal nicht, kann aber einen unbenannten schweren Fall darstellen. Es ist nicht erforderlich, dass das Eindringen in den Krper des Opfers erfolgt; es gengt auch ein Eindringen in den Krper des Tters durch Handlungen des Opfers (BGHSt 45, S. 131). Es liegt auch vor, wenn das Opfer selbst auf Veranlassung des Tters Gegenstnde in sich einfhrt. Mit dem teilweisen berschreiten der anatomischen Grenze der Krperffnung ist die tat vollendet. Ein vollstndiges Eindringen ist nicht erforderlich. Eine besondere Erniedrigung liegt vor, wenn das Opfer in gravierender, ber die Verwirklichung des Grundtatbestands hinausgehender Weise zum bloen Objekt sexueller Willkr des Tters herabgewrdigt wird und dies gerade in der Art der Ausfhrung der sexuellen Handlung zum Ausdruck kommt. PROBLEM: Eindringen mit einem Finger tvA: Das Eindringen mit einem Finger ist in der Regel nicht besonders erniedrigend. 28 RA Dr. A. Paul

II

Systematik

Nr. 1

Beischlaf

hnliche sexuelle Handlungen

Eindringen in den Krper

Besonders erniedrigen

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Argument: Dies widerspricht schon dem Wortsinn des Wortes Vergewaltigung. BGH: Auch das Eindringen mit dem Finger in die Scheide ist als besonders erniedrigend anzusehen und daher eine Vergewaltigung (Nachweise bei T/F, 177 Rdnr. 70).

Nr. 2

Gemeinschaftliche Begehung

Erforderlich ist das aktive Zusammenwirken von mindestens zwei Personen als Tter. Dies setzt nicht voraus, dass sie alle sexuelle Handlungen am Opfer vornehmen. Sie mssen aber an der Ntigungshandlung derart mitgewirkt haben, dass sie sich das Handeln der brigen Beteiligten als eigenes gem. 25 II StGB zurechnen lassen mssen. Zustzlich muss durch das konkrete gemeinschaftliche Vorgehen fr einen objektiven Beobachter der Eindruck einer erhhten Schutzlosigkeit des Opfers bestehen. Dies setzt eine gleichzeitige Anwesenheit am Tatort voraus (S/S-L/P, 177 Rdnr. 24; a. A. Renzikowski, NStZ 1999, S. 382). Wendet sich das Opfer mit der Bitte um Hilfe an einen der Tter, schliet dies die Annahme von Mittterschaft nicht aus. Eine Unterlassungstterschaft eines Mittters reicht nicht aus (SKWolters/Horn, 177 Rdnr. 27). Es handelt sich um Qualifikationstatbestnde.

III Nr. 3 IV V 185 ff.

Systematik

Es muss sich um eine konkrete Gefahr handeln, die vom Vorsatz umfasst sein Gefahr einer schweren Gesundheitsbeschdigung muss. Systematik Systematik Systematik Es handelt sich um Qualifikationstatbestnde. Es handelt sich um eine Strafzumessungsregel. 185 StGB erfasst ehrverletzende Tatsachenbehauptungen gegen den Ehrtrger selbst, sowie negative Werturteile in Bezug auf bzw. gegenber ihm selbst/Dritten. 185 ist der Grundtatbestand; diese Vorschrift greift nur, wenn die Tatsache unwahr ist (sonst 185 i. V. m. 192 StGB mglich). Die 186 f. StGB erfassen Tatsachenbehauptungen gegenber Dritten. PROBLEM: Unwahrheit der Tatsache lsst sich nicht feststellen h. M.: 186 StGB ist im Zweipersonenverhltnis nicht anwendbar, die Unwahrheit der Tatsache ist ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal des 185 StGB. Die Ehre ist der Wert, der dem Menschen kraft seiner Menschenwrde (Art. 1 I GG) & seines sittlich-sozialen Verhaltens zukommt. Geschtzt wird zum einen die dem Mensch als Trger geistiger & sittlicher Werte zukommende innere Ehre. Zum anderen der aus diesem Wert entspringende verdiente Anspruch auf Achtung seiner Persnlichkeit, die uere Ehre (normativer, dualistischer Ehrbegriff). Beleidigungsfhig sind grundstzlich alle natrlichen Personen. PROBLEM: Individualbeleidigung einer Personenmehrheit unter einer Kollektivbezeichnung tvA: Personenmehrheiten sind prinzipiell nicht beleidigungsfhig (T/F, Vor 185 Rdnr. 13 ff.). Argumente: Das Rechtsgut der Ehre im Sinne eines sozialen Achtungsanspruchs ist untrennbar mit der Persnlichkeit eines individuellen Menschen verbunden. Diese kann einer juristischen Person nicht zukommen. Der Schluss aus der Zulssigkeit zur Antragstellung ( 194 III 2, IV) auf die Beleidigungsfhigkeit ist nicht zwingend. h. M.: Auch Personenmehrheiten sind beleidigungsfhig. Es ist dafr nach h. M. nicht erforderlich, dass der Tter die einzelnen Personen kennt (RGSt 3, S. 12; BGHSt 36, S. 85; NJW 2003, S. 685, 686). Argumente: 194 III 2, IV StGB zeigt, dass auch eine Personenmehrheit beleidigungsfhig ist, sofern sie sich deutlich aus der Allgemeinheit heraushebt, so dass sie genau abgrenzbar ist, eine rechtlich anerkannte soziale Funktion erfllt & ihre Mitglieder einen einheitlichen Willen bilden knnen = Kollektivbeleidigung Ist dies nicht der Fall, verliert sich die Ehrkrnkung in der Anonymitt. 29 RA Dr. A. Paul

Ehre

Beleidigungsfhigkeit

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PROBLEM: Beleidigungsfhigkeit der Familie tvA: Die Familie ist der natrlichste aller Verbnde. Sie ist daher beleidigungsfhig. h. M.: Die Familie als solche ist nicht beleidigungsfhig, da es kein kooperativer Verband, der einen einheitlichen Willen nach auen bildet. Beleidigungsfhig sind nur die einzelnen Mitglieder (ggf. unter einer Kollektivbezeichnung; S/S-L, Vor 185 Rdnr. 4).

185

Beleidigung

Eine Beleidigung ist ein Angriff auf die Ehre durch Kundgabe der eigenen Nicht-, Gering-/Missachtung. Mageblich ist der objektive Erklrungswert. Im Hinblick auf Art. 5 I 1 GG ist bei der Anwendung des 185 StGB grundstzlich eine Abwgung zwischen dem Persnlichkeitsrecht des Geschdigten und der Meinungsfreiheit Tters abzuwgen (BVerfG, NStZ 2006, S. 31). PROBLEM: Schmhkritik BVerfG: Nicht jede Kritik ist als strafrechtliche Beleidigung anzusehen. Die Meinungsfreiheit tritt hinter den Ehrschutz zurck, wenn es sich um herabsetzende uerungen handelt, die eine Schmhung der angegriffenen Person darstellen (BVerfGE 61, S. 1, 12; 93, S. 266, 294). Eine Schmhkritik liegt dabei nicht schon in der herabsetzenden Wirkung einer uerung fr Dritte selbst wenn es sich um eine berzogene oder ausfllige Kritik handelt. Eine uerung ist vielmehr erst dann als strafrechtlich relevante Schmhung anzusehen, wenn es nicht mehr um die Auseinandersetzung in der Sache geht, sondern -jenseits auch polemischer und berspitzter Kritik- die Diffamierung der Person im Vordergrund steht (BVerfGE 82, S. 272, 283 f.). Der Begriff der Schmhkritik ist dabei eng auszulegen. Hlt ein Gericht eine uerung flschlich fr eine Schmhung mit der Folge, dass eine konkrete Abwgung unter Bercksichtigung aller Umstnde des Einzelfalls unterbleibt, so liegt darin ein verfassungsrechtlich erheblicher Fehler, der zur Aufhebung der Entscheidung fhrt, wenn diese darauf beruht (BVerfG, NStZ 2006, S. 31). PROBLEM: Beleidigung durch Ehebruch h. M.: Auereheliche Beziehungen stellen keine Beleidigung dar. Der unspezifische Angriff ist keine Beleidigung; dafr mssen weitere Umstnde hinzutreten (BGHSt 36, S. 149). Die Pflichtwidrigkeit ergibt sich auch nicht aus 1353 BGB, da dies nur eine Obliegenheit darstellt ( 888 II 1 ZPO). Die bloe Sittenwidrigkeit vermag auch keine Duldungspflicht des Angegriffenen zu begrnden (RGSt 48, S. 216). PROBLEM: Beleidigung durch sexualbezogene Handlungen h. M.: Ob sexualbezogene Handlungen eine strafbare Beleidigung darstellen ist eine Frage des Einzelfalls (NStZ 1989, S. 528 m. Anm. Hillenkamp). In vielen Fllen wird dies zu verneinen sein. Etwas anderes gilt, wenn sie einen selbstndigen beleidigenden Charakter erkennen lassen (BGH, NJW 1989, S. 3028, 3029). Eine Bestrafung aus 185 StGB kommt in Betracht, wenn der Tter durch sein Verhalten wegen der besonderen Umstnde des Einzelfalls ber die sonst mit der sexuellen Handlung regelmig verbundenen Beeintrchtigung hinaus einen Angriff auf die Geschlechtsehre verbt (BGH, NStZ 1988, S. 69). Argumente: 185 StGB ist kein Auffangtatbestand, um Handlungen zu bestrafen, die der Verwirklichung eines Sexualdelikts nahe kommen. Die Beleidigung dient nicht fr Verdachtsstrafen, wenn das Vorliegen eines Sittlichkeitsdelikts nicht nachweisbar ist (Sperrwirkung der Sittlichkeitsdelikte). PROBLEM: Beleidigung mit einer wahren Aussage h. M.: Bei einer allein dem Verletzten gegenber geuerten wahren Tatsachenbehauptung ist 185 StGB nicht erfllt, da der begrndete Achtungsanspruch nur im Rahmen der verdienten Wertgeltung geschtzt ist. Die uerung der Wahrheit enthlt weder eine Ehrkrnkung noch eine Missachtung (W/H, BT 1 Rdnr. 513). PROBLEM: Beleidigung durch eine rhetorische Frage BVerfG: Whrend echte Fragen unter dem Gesichtspunkt der Meinungsfreiheit Werturteilen gleichstehen, sind rhetorische Fragen entweder Werturteile oder Tatsachenbehauptungen. Im Zweifel ist von einem weiten Fragebegriff 30 RA Dr. A. Paul

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auszugehen (BVerfG, NStZ 2003, S. 655). Kundgabe Unter Kundgabe ist die ausdrckliche oder konkludente uerung eines unmittelbar ehrmindernden Gedankeninhalts durch eine Tatsachenbehauptung oder ein Werturteil zu verstehen, sei es durch Wort, Schrift oder wortvertretende Symbole & Gesten. Die uerung muss sich an einen anderen richten & zur Kenntnisnahme durch andere bestimmt sein. Magebend fr die Kundgabe sind die soziale Anschauungen der Beteiligten & die konkrete Situation. In uerungen in Selbstgesprchen oder Tagebuchaufzeichnungen liegt keine Kundgabe, da sie nicht an andere gerichtet sind (W/H, BT 1 Rdnr. 479). PROBLEM: uerungen im Kreis enger Vertrauter/Beleidigungsfreier Raum (Familienangehrige, besonders enge Freunde) tvA: Eine Kundgabe liegt in dieser Konstellation nicht vor; die Situation ist mit einem straflosen Selbstgesprch vergleichbar (L/K, 185 Rdnr. 9). Kritik: Objektiv liegt eine Kundgabe vor, das sie an einen anderen gerichtet ist. tvA: Der Kundgabevorsatz ist zu verneinen, sofern der Tter mit Vertraulichkeit gerechnet hat (Leppin, JW 37, 2886). Kritik: Der Tter wei genau, was er tut & dass ein anderer die uerung zur Kenntnis nimmt. Vorsatz ist gegeben. tvA: uerungen im engsten Vertrautenkreis sind nicht gegen die Wertgeltung des Betroffnen in der Allgemeinheit gerichtet (Welzel, Lb S. 308). Kritik: Auch im engsten Vertrautenkreis kann sich eine uerung gegen die Wertgeltung des Betroffenen richten. Eine Beleidigung kann auch im Familienkreis geschehen. h. M.: Dass Merkmal der Kundgabe ist einschrnkend auszulegen. Es besteht ein Bedrfnis fr eine ungezwungene, vertrauliche Aussprache innerhalb des engsten Lebenskreises. Dabei mssen sich auch angestaute Emotionen gegenber einem Dritten entladen knnen, ohne dass deshalb sofort eine Strafbarkeit begrndet wre (BVerfGE 90, S.255; W/H, BT 1 Rdnr. 485 f.). Der engste Lebenskreis umfasst in aller Regel den engsten Familienkreis, aber auch besonders enge Freundschaften (BVerfGE 90, S. 255). Ausnahmen bestehen, wo die Vertraulichkeit nicht gewhrleistet ist oder wo der Bereich des 187 StGB erreicht ist. Beleidigungen wider besseren Wissens sind auch innerhalb der Familie nicht schutzwrdig (W/H, BT 1 Rdnr. 486). Tatsachen sind alle konkreten Vorgnge der Gegenwart oder Vergangenheit, die dem Beweis zugnglich sind. Tatsachen knnen auch bei einem Beweisantrag des Strafverteidigers vorliegen (LG Dsseldorf, StV 2002, S. 660). Bei einem Werturteil ist die uerung durch Elemente der subjektiven Stellungnahme, des Dafrhaltens oder Meinens geprgt & deshalb nicht wahr oder unwahr, sondern je nach persnlicher berzeugung richtig oder falsch (S/S-L/P, 186 Rdnr. 4). Ttlichkeit ist eine unmittelbar gegen den Krper gerichtete Einwirkung, aus der sich ein ehrenrhriger Sinn ergibt. PROBLEM: Fehlgegangene Ohrfeige tvA: Es handelt sich auch bei der fehlgegangenen Ohrfeige um eine ttliche Beleidigung (S/S-L, 185 Rdnr. 18). Argument: Eine Kundgabe muss nicht zu einer Verletzung der Krperintegritt fhren. Entscheidend ist die darin zum Ausdruck kommende besonders demtigende Missachtung. h. M.: Es handelt sich nicht um eine ttliche Beleidigung (BGH, NJW 1951, S. 368). Die Beleidigung ist vollendet, wenn sie mit Willen des Tters zur Kenntnis des Beleidigten oder eines anderen kommt, der die uerung als Beleidigung auffasst (BGHSt 9, S. 27). Es ist daher ein tatschlicher Kundgabeerfolg notwendig. PROBLEM: Verstndnis des ehrenrhrigen Inhalts 31 RA Dr. A. Paul

Tatsachen

Werturteil

Ttlichkeit ( 185 2. HS)

Vollendung

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h. M.: Der Empfnger der uerung muss diese geistig erfassen knnen, da anderenfalls der Geltungsanspruch des Beleidigten nicht beeintrchtigt ist

186

Behaupten

Etwas als nach eigener berzeugung als gewiss oder richtig darstellen, auch wenn man es von einem Dritten erfahren hat. Entscheidend ist der objektiver Sinn Eine Tatsache als von dritter Seite gehrt mitteilen; nicht als Gegenstand eigener berzeugung darstellen (Weitergabe von Mitteilungen als fremdes Wissen; Gerchte verbreiten). Die Tatsache muss geeignet sein, den Betroffenen verchtlich zu machen oder in der ffentlichen Meinung herabzuwrdigen Den anderen hinstellen, als ob er seinen sittlichen Pflichten nicht gerecht wird Ruf des anderen schmlern

Verbreiten

Ehrenrhriger Art Verchtlich machen Herabwrdigen

Drittbezug der uerung Der Beleidigte & der Empfnger der Mitteilung mssen Personen verschieden sein. Muss fr Adressat erkennbar sein Nichterweislichkeit der Wahrheit (objektive Bedingung der Strafbarkeit) Der Wahrheitsbeweis ist gefhrt, wenn der Tatsachenkern der uerung erwiesen ist.

187

Unwahrheit der Tatsache Das Merkmal gehrt zum objektiven Tatbestand & muss daher vom Vorsatz umfasst sein. Der Tter muss die Unwahrheit positiv kennen. Kredit Verunglimpfung Das Vertrauen, welches jemand in Hinblick auf die Erfllung seiner vermgensrechtlichen Verbindlichkeiten geniet. Die besonders schwerwiegende Herabsetzung des Toten, die das Andenken an den Toten verletzt, also gegenber Dritten zum Ausdruck gebracht wird Es muss objektiv wie subjektiv eine Beleidigung vorliegen. Ein Wahrheitsbeweis konnte nicht erbracht werden. h. M.: 193 StGB ist nur bei Werturteilen & nicht erweislich wahren Tatsachenuerungen anwendbar.

189

Voraussetzung

193

Berechtigtes Interesse des Eine rechtfertigende Wahrnehmung liegt nur vor, wenn die ehrverletzende Tters uerung zur Interessenverfolgung objektiv geeignet, erforderlich & unter Abwgung aller Umstnde auch i. e. S. angemessen ist. Dies macht eine Interessenabwgung erforderlich. Ein berechtigtes Interesse kann bei jedem ffentlichen, privaten, ideellen oder vermgensrechtlichen Zweck der Fall bestehen, soweit er rechtlich schutzwrdig ist & den uernden so nahe berhrt, dass er sich zu seinem Verfechter aufwerfen darf. Es kann insbesondere dann bestehen, wenn sich der Tter an einer ffentlichen Auseinandersetzung ber gesellschaftliche/politische Fragen beteiligt (BVerfGE 93, S. 266, 293; 7, S. 198, 212; BGH, NJW 2003, S. 685, 687). Ein berechtigtes Interesse besteht nicht, wenn es sich um haltlose Beleidigungen handelt (BGH, NJW 2002, S. 1890). Strafverteidigung ist die Wahrnehmung berechtigter Interessen (LG Dsseldorf, StV 2002, S. 660). PROBLEM: Auswirkung des Art. 5 I GG BGH: Bei der Anwendung der 185 ff. StGB ist im Einzelfall eine Gewichtung der Beeintrchtigung, die der persnlichen Ehre auf der einen & der Meinungsfreiheit gem. Art. 5 I GG auf der anderen Seite droht, vorzunehmen. Dabei sind alle wesentlichen Umstnde zu bercksichtigen. Auch die verletzende oder polemische Maiungskundgabe ist nicht dem Schutzbereich des Art. 5 I GG entzogen. Geheimnis Geheimnis ist eine Tatsache, die nur einem einzelnen oder einem beschrnkten Personenkreis bekannt ist & an deren Geheimhaltung der Betroffene ein schutzwrdiges Interesse hat. Die Tatsache muss sich auf den Betroffenen, seine Person sowie seine vergangenen & zuknftigen Lebensverhltnisse beziehen. PROBLEM: Drittgeheimnisse & Berufsgeheimnis Offenkundig sind Tatsachen, von denen verstndige & erfahrene Menschen

203

Offenkundig

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RA Dr. A. Paul

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ohne weiteres Kenntnis haben oder von denen sie sich jederzeit durch Benutzung allgemein zugnglicher, zuverlssiger Quellen unschwer berzeugen knnen. Ist die Einsichtnahme von einem berechtigten Interesse abhngig, sind die Daten nicht allgemein zugnglich & damit nicht offenkundig (BGH, NJW 2003, S. 226 ff.). Geheim Hchstens einem beschrnkten Personenkreis bekannt. Geschtztes Rechtsgut ist das Leben. Handlungsobjekt ein anderer lebender Mensch. PROBLEM: Beginn des strafrechtlichen Lebensschutzes/Abgrenzung Ttungsdelikte - Schwangerschaftsabbruch Ausgangslage: Mit dem Wegfall des 217 StGB a. F. ist die bis dahin aus dem Gesetz abgeleitete Grenze der Anwendung der 211 ff., 223 ff. StGB entfallen. tvA: Abzustellen ist auf die abstrakte Lebensfhigkeit bei Trennung von der Mutter. Der ungeborene Mensch ab der 20. Woche nach der Empfngnis ist dem geborenen Menschen gleichzustellen. Ab diesem Zeitpunkt gilt der Schutz der Ttungstatbestnde (Gropp, GA 2000, S. 7, 13). Kritik: Die Festsetzung einer Frist kann nur Aufgabe des Gesetzgebers sein. tvA: Erst ab Vollendung der Geburt (vollstndiger Austritt des Kindes aus dem Mutterleib) beginnt der Anwendungsbereich der Ttungstatbestnde (Herzberg/Herzberg, JZ 2001, S. 1112 f.). Argument: Diese Ansicht harmoniert mit 1 BGB. Kritik: Schon vor Vollendung der Geburt liegt in der Schwangerschaft ein individueller, genetisch einmaliger Mensch vor, der sich nicht erst zu einem Menschen, sondern sich als ein solcher entwickelt. tvA: Es ist zu differenzieren. Der volle Strafrechtsschutz des Kindes beginnt gegenber Dritten mit der Geburt desselben; gegenber der Mutter aber erst mit deren Abschluss (Schmoller, FS Gssel, S. 376, 380). Kritik: Diese Differenzierung kann nicht in den Wortlaut der einschlgigen Vorschriften hineingelesen werden. h. M.: Whrend im Zivilrecht die Vollendung der Geburt mageblich ist ( 1 BGB), wird im Strafrecht auf den tatschlichen Beginn der Geburt in Form der Erffnungswehen abgestellt (BGHSt 31, S. 348, 352 f.; 32, S. 194 ff. S/S, Vor 211 Rdnr. 13). Bei operativer Geburt (Kaiserschnitt) ist die ffnung des Uterus mageblich (LK, vor 211 Rdnr. 3). Die ungeborene Leibesfrucht wird nur im Rahmen der 218 ff. StGB geschtzt. PROBLEM: Ende des strafrechtlichen Lebensschutzes tvA: Mageblich ist der irreversible & endgltige Stillstand von Kreislauf & Atmung (Herztod, klassischer Todesbegriff; Geilen, FS Heinitz, S. 375 f.). tvA: Fr den Todeseintritt ist nicht der Funktionsverlust des Gesamthirns erforderlich, es gengt der Funktionsverlust nur des Grohirns. h. M.: Mageblich fr den Eintritt des Todes ist das Erlschen der Gesamtfunktion des Gehirns (Hirnrinde (Gro- & Kleinhirn) & Hirnstamm) = Hirntod, siehe 3 II Nr. 2, 16 I Nr. 1 TPG. Mit dem irreversiblen Erlschen der Hirnttigkeit ist der Todeseintritt anzunehmen (S/S, Vor 211 Rdnr. 18 ff.; LK, vor 211 Rdnr. 7 ff.). PROBLEM: Ttung anencephaler Neugeborener tvA: Anencephale sind von vornherein als Hirntot anzusehen. Mit Zustimmung der Eltern knnen ihre Organe zu Spenderzwecken entnommen werden. h. M.: Auch eine lebensunfhige Frhgeburt hat Menschqualitt. Mageblich ist das Vorliegen eines menschlichen Lebens, nicht die Lebensfhigkeit (Grundsatz des absoluten Lebensschutzes, Art. 2 II 1 GG; BVerfGE 39, S. 216, 222). Es gengt, dass sie unabhngig vom Organismus der Mutter in menschlicher Wiese lebt, sie es auch nur fr kurze Zeit (BGHSt 10, S. 291 f.). Bei einer Anencephalie kommt es zu einer Missbildung in der embryonalen Entwicklung, bei der das Grohirn, das Zwischen- & Mittelhirn fehlen. Der Hirnstamm ist funktionsfhig. Diese Kinder sind wenn auch nur kurzzeitiglebensfhig, so dass die Ttung nach 211 ff. StGB strafbar ist. Jeder Mensch ist durch die 211 216 StGB vor allen vorstzlichen & 33 RA Dr. A. Paul

211 ff.

Rechtsgut

Sterbehilfe (Euthanasie) Definitionen Strafrecht BT 1

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durch die 222, 227 StGB vor allen fahrlssigen Fremdttungshandlungen umfassend geschtzt. Das Strafrecht entfaltet in diesem Bereich einen absoluten Schutz. Die Selbstttung ist dagegen straflos. Mangels strafbarer Haupttat ist daher auch die Teilnahme an der Selbstttung nicht strafbewehrt. Probleme bereitet die Aufrechterhaltung & Durchsetzung des Ttungsverbots an der Grenze zum natrlichen Tod bei der sog. Sterbehilfe (Euthanasie). Dies setzt grundstzlich voraus, dass es sich um einen Sterbenden (Moribunden) handelt, also einen Kranken oder Verletzten, mit unumkehrbarem Versagen einer oder mehrerer vitaler Funktionen, bei dem der Eintritt des Todes in kurzer Zeit zu erwarten ist. In dieser Phase sind verschiedene Handlungsweisen erlaubt. Sterbehilfe ist mglich durch aktives Tun (aktive Sterbehilfe) oder durch Unterlassen (passive Sterbehilfe). Eine entscheidende Rolle kommt dabei dem Willen des Patienten zu. Die Einwilligung des Patienten in eine passive Sterbehilfe (sog. Behandlungsverzicht) fhrt etwa dazu, dass die Garantenstellung entfllt, so dass das Unterlassen von (weiteren) Rettungsmanahmen nicht tatbestandsmig ist. Im brigen kann der Patientenwillen auch auf der Rechtfertigungsebene relevant werden. Das ausdrckliche & ernsthafte Verlangen des Patienten fr einen aktiv vorgenommenen lebensverkrzenden Eingriff ist dagegen im Hinblick auf 216 StGB stets unbeachtlich. PROBLEM: Abschalten lebenserhaltender Maschinen durch den Arzt Geschieht das Abschalten durch den behandelnden Arzt, so wird dies von der h. M. wertungsmig als ein Unterlassen betrachtet. Die Maschine wird sozusagen als verlngerter Arm des Arztes betrachtet; so als htte er die ganze Zeit eine Mund zu Mund Beatmung gegeben & wrde diese Ttigkeit nun einstellen. Der Handlungsschwerpunkt liegt beim Abschalten der Maschinen trotz Energieentwicklung bei normativer Betrachtung auf dem Unterlassen weiterer Rettungsbemhungen (L/K, vor 211 Rdnr. 8). PROBLEM: Abschalten durch einen Auenstehenden tvA: Nach normativer Betrachtung ist von einem normativen Unterlassen auszugehen, wobei die Garantenpflicht z. B. des Angehrigen mit Eintritt der Sterbephase endet (Roxin, NStZ 1987, S. 345, 350). Kritik: Allerdings bleibt das Verhalten des abbrechenden Laien ein Tun, da der Abbruch fremder Rettungsbemhungen immer ein aktives Tun darstellt. Dies kann auch ber normative Betrachtung nicht berdeckt werden. h. M.: Erfolgt der Behandlungsabbruch durch einen auen stehenden Dritten, liegt ein aktives Tun vor, da eine (Lebenserhaltungs-)Manahme eines Dritten (des Arztes) aktiv unterbrochen wird. Die Unterbrechung der Rettungsbemhungen eines anderen ist stets ein aktives Tun (W/B, AT Rdnr. 704). Argument: Vom sozialen Sinngehalt her wird kein Unterlassen einer Leistung fr das Opfer impliziert. PROBLEM: Rechtliche Einordnung des Behandlungsabbruchs tvA: Der Behandlungsabbruch des Laien muss als Ttungshandlung im Sinne der Ttungsdelikte (insb. 216 StGB) betrachtet werden. Hier kommt aber eine Rechtfertigung ber 34 StGB in Betracht (LK-Jhnke, Vor 211 Rdnr. 20). Kritik: Im Rahmen der Gterabwgung kommt es bei diesem Ansatz zu einer Abwgung Leben gegen Leben im weiteren Sinne. tvA: Die Garantenpflicht erlischt bei entsprechendem Patientenwillen mit dem Eintritt der Sterbephase, so dass der Tatbestand nicht erfllt ist (Roxin, NStZ 1987, S. 345, 350). Kritik: Allerdings bleibt das Verhalten des abbrechenden Laien ein Tun. Dies kann auch ber normative Betrachtung nicht berdeckt werden. tvA: Das Verhalten des die lebenserhaltenden Manahmen abbrechenden Laien unterfallen nicht mehr dem Schutzzweck der Ttungsdelikte, wenn dies dem Willen des Sterbenden entspricht. Der Tter begeht dann keine Ttung auf Verlangen, sondern leistet Beistand beim Sterben (LG Ravensburg, NStZ 1987, S. 229, 230). Argumente: Wenn der Handelnde sich vllig dem Willen des Patienten unterwirft, mssen im Vordergrund der strafrechtlichen Bewertung immer auch das Selbstbestimmungsrecht & die Menschenwrde des Patienten stehen. Dies Definitionen Strafrecht BT 1 34 RA Dr. A. Paul

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muss nicht nur der behandelnde Arzt beachten, sondern jedermann. Eine verfassungskonforme Auslegung gebietet es somit, die Hilfe zu einem menschenwrdigen Sterben in dieser Konstellation als straffreie Hilfe beim Sterben zu betrachten. Aktive Sterbehilfe (aktive, direkte Euthanasie) Aktive Sterbehilfe ist jede gezielte, aktiv lebensverkrzende Handlung. Nach g. h. M. ist sie grundstzlich als Ttungsdelikt strafbar. Dies gilt unabhngig davon, ob der Betreffende unheilbar krank ist & ohnehin sterben wird oder ob er dieses Verlangen ernstlich im Sinne des 216 StGB geuert hat, zumindest solange der eigentliche Sterbevorgang noch nicht eingesetzt hat. Auch wenn es dazu dient, einem Sterbenden Schmerzen & Qualen zu ersparen & ihm einen schmerzlosen Tod zu ermglichen, ist jede Form der aktiven Lebensverkrzung strafbar (BGHSt 37, S. 376 ff.; 40, S. 257 ff. = BGH, NJW 1995, S. 204 ff.). Argumente: Jedwede Lockerung des absoluten Ttungsverbotes wrde den Lebensschutz relativieren, wodurch die Achtung vor dem Leben untergraben wrde. Ntzlichkeitserwgungen sind im Hinblick auf die Lebensqualitt nicht angebracht. Daneben wrde das Vertrauen der Patienten erschttert & der Gefahr eines Missbrauchs Tr & Tor geffnet. Hat der Sterbeprozess bereits begonnen, so kann der Verzicht auf Beginn bzw. Fortsetzung der Behandlung straflos sein, wenn dadurch nur der natrliche Vorgang des Sterbens hinausgezgert werden wrde. Es geht um Flle, bei denen der Arzt schon von vornherein oder whrend der Behandlung erkennt, dass der zu Behandelnde nicht mehr zu retten ist & deshalb dem natrlichen Prozess des Sterbens seinen Lauf lsst. Ist der Patient irreversibel geschdigt & steht der Sterbeprozess unmittelbar bevor bzw. hat bereits begonnen, so endet die Pflicht zur Durchfhrung weiterer Rettungsmanahmen, da jeder Mensch einen Anspruch auf ein menschenwrdiges Sterben hat (keine Lebenserhaltung um jeden Preis). Passive Euthanasie bedeutet demnach Behandlungsverzicht. Dies gilt allerdings nur, soweit es dem (mutmalichen) Willen des Patienten entspricht (BGHSt 37, S. 376, 378; 40, S. 257, 262 = BGH, NJW 1995, S. 204 ff). Ergibt die medizinische Indikation zur Gewissheit des Arztes, dass eine Todesbekmpfung nicht (mehr) mglich ist, so muss sie nicht erst begonnen bzw. fortgesetzt werden. Die Aufgabe des Arztes erschpft sich in der Leidenslinderung. Strafrechtlich stellt es sich als ein Unterlassen dar. Mit Eintritt dieses Zustandes endet aber der auf Lebenserhaltung gerichtete Behandlungsauftrag, so dass der Arzt, der den Reanimator abschaltet, keine Rechtspflicht zur weiteren Lebenserhaltung hat. Seine Garantenstellung ist erloschen. Vertretbar erscheint es auch, in diesen Fllen bereits ein Unterlassen der gebotenen Handlung zu verneinen. Argumente: Das Recht auf Leben (Art. 2 II 1 GG) umfasst das Recht auf einen natrlichen Tod & ein menschenwrdiges Sterben. Ohne die Zustimmung des Patienten ist der Arzt nicht befugt, lebensverlngernde Manahmen zu ergreifen. Er hat auch ihm unvernnftig erscheinende Entscheidungen des Patienten zu respektieren, soweit dieser urteilsfhig ist. Eigenmchtige Eingriffe verletzten das Selbstbestimmungsrecht des Patienten & sind strafbar. Die Pflicht zur Lebenserhaltung endet, sobald jede Aussicht auf Rettung oder Besserung geschwunden ist & der Krankheitsverlauf die unmittelbare Phase des Sterbens erreicht hat. Die Grenzen der rztlichen Behandlungspflicht werden nicht durch das technisch Machbare, sondern durch die an der Achtung des Lebens & der Menschenwrde ausgerichtete Entscheidung im Einzelfall gezogen. Anmerkung: Hilfe ist dann auch im Rahmen des 323c StGB nicht erforderlich. Hier scheint es zudem vertretbar, bereits das Vorliegen eines Unglcksfalles zu verneinen.

Passive Sterbehilfe (passive Euthanasie; Sterbehilfe durch Sterben lassen, durch Unterlassen)

Indirekte Sterbehilfe (in- Bei der indirekten Sterbehilfe wird eine schmerzlindernde Medikation des direkte Euthanasie, echte Moribunden vorgenommen, die mit dem Risiko einer unbeabsichtigten BeSterbebegleitung) schleunigung des Todeseintritts verbunden ist. Der Tod ist eine mgliche, aber unbeabsichtigte Nebenwirkung der Behandlung. Die Vergabe derartiger Mittel setzt voraus, dass das Grundleiden des Patienten nach rztlicher berDefinitionen Strafrecht BT 1 35 RA Dr. A. Paul

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zeugung unumkehrbar ist, einen tdlichen Verlauf angenommen hat & der Tod in kurzer Zeit eintreten wird; die Lebensverkrzung darf nicht Zweck des Handelns, sondern nur unbeabsichtigte & unvermeidbare Nebenfolge sein, die allein deshalb in Kauf genommen wird, weil andere Mittel zur Schmerzlinderung nicht zur Verfgung stehen (BGHSt 42, S. 301 ff.; Dlling, JR 1998, S. 161) Die Behandlung wre nur noch die therapeutisch sinnlose knstliche Verlngerung eines bereits verlschenden qualvollen Lebens, die rechtlich aber nicht mehr geboten ist (kein Leben unter Vernichtungsschmerzen). Bsp.: Die Morphiumspritze des Arztes zur Schmerzlinderung ist notwendig, fhrt zugleich aber auch zu einer Lebensverkrzung. Kommt es zum Tod des Kranken, liegt tatbestandlich eine Ttung gem. 212 StGB vor. Dass der Erfolg spter ohnehin eingetreten wre, ist fr die Beurteilung der Kausalitt ohne Belang, da es auf den realen Geschehensablauf ankommt, nicht auf einen hypothetischen. PROBLEM: Die Straflosigkeit der indirekten Sterbehilfe ist unstreitig, umstritten ist die Begrndung. tvA: Vom sozialen Sinngehalt her, ist die Behandlung eines unheilbar Kranken schon keine Ttungshandlung. Dem Leidenden werde gedient, um ihm sein Leben ertrglicher zu machen. Diese Annahme der Sozialadquanz der indirekten Sterbehilfe fhrt zur Verneinung der objektiven Zurechnung (Herzberg, NJW 1996, S. 3043, 3048). tvA: Es fehlt an der Tatbestandsmigkeit, da sich die indirekte Sterbehilfe in den Grenzen des erlaubten Risikos bewegt, so dass ebenfalls die objektive Zurechnung zu verneinen ist. Diese Art der Sterbehilfe liegt auerhalb des Schutzbereichs der Ttungsdelikte (Krey, BT 1 Rdnr. 14; LK-Jhnke, Vor 211 Rdnr. 15, 17). tvA: Eine Rechtfertigung allein ber 34 StGB kommt insbesondere dann nicht in Betracht, wenn der Sterbende sich gegen die Medikation ausspricht. Sein Wille ist stets zu bercksichtigen. Daher vermag nur die Kombination mit den Elementen der Einwilligung die Handlung zu rechtfertigen. Der wirkliche oder mutmaliche Wille des Patienten, die Medikamente zu erhalten, & das Interesse an erheblicher Schmerzlinderung & Ermglichung eines Todes in Wrde rechtfertigen die lebensverkrzende Medikation (Dlling, FS Gssel, S. 212). tvA & Rspr.: Es liegt zwar eine Ttungshandlung vor. Jedoch entfllt die Rechtswidrigkeit gem. 34 StGB, da die Ermglichung eines Todes in Wrde & Schmerzfreiheit gem dem (wirklichen oder mutmalichen) Patientenwillen ein hheres Rechtsgut ist, als die Aussicht, unter schwersten (Vernichtungs-)Schmerzen noch kurze Zeit lnger leben zu mssen (BGHSt 42, S. 301, 305; BGH, NStZ 1997, S. 182; Kutzer, NStZ 1994, S. 110). Anmerkung: 34 StGB ist an sich nur anwendbar, wenn es sich um die Kollision widerstreitender Interessen verschiedener Rechtsgutstrger handelt. Nach h. M. ist allerdings auch eine interne Gterkollision denkbar. Die Anwendung bei der Kollision widerstreitender Interessen desselben Rechtsgutstrgers muss unter striktester Bercksichtigung von dessen Willen geschehen. Sterbebegleitung (Hilfe im Sterben) Sterbebegleitung ist die Gewhrung schmerzlindernder (palliativer) oder bewusstseins-dmpfender Mittel bei ausdrcklich erklrter oder mutmalicher Einwilligung des Patienten, soweit dies nur der Schmerzlinderung dient, ohne das Risiko der Lebensverkrzung ins ich zu bergen (W/H, BT 1 Rdnr. 31). In Fllen der Hilfe zum Sterben hat die eigentliche Sterbephase noch nicht begonnen; die grundstzlichen Lebensfunktionen sind noch intakt. Zwar besteht auch hier der Grundsatz des absoluten Lebensschutzes, dennoch hat die hchstrichterliche Rechtsprechung unter engen Voraussetzungen eine Hilfe zum Sterben durch den Abbruch lebenserhaltender Manahmen durch die Einstellung knstlicher Ernhrung anerkannt (BGHSt 40, S. 257 ff.). Argument: Tragender Grund fr einen legalen Behandlungsabbruch ist die allgemeine Entscheidungsfreiheit des Patienten & das Recht auf krperliche Unversehrtheit. Hier ist allein der geuerte oder mutmaliche Wille des Betroffenen entscheidend. Ist der Patient urteilsfhig, so kann er durch seine wirksame Ein36 RA Dr. A. Paul

Hilfe zum Sterben

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willigung den Abbruch legitimieren. Handelt der Arzt dann entsprechend, so ist rechtlich ein Unterlassen anzunehmen, wobei aber die Garantenpflicht entfllt. In diesem speziellen Fall der Ttung durch Unterlassen berwindet die erklrte Einwilligung sogar das Ttungsverbot des 216 StGB. Ist der Patient durch seine Krankheit irreversibel bewusstlos & daher nicht mehr urteilsfhig, so ist der Behandlungsabbruch nur dann zulssig, wenn dies dem mutmalichen Willen des Betroffenen entspricht, was nach den Grundstzen der mutmalichen Einwilligung zu beurteilen ist. PROBLEM: Abschalten der Gerte h. M.: Da es sich hierbei nicht um Patienten handelt, die schon unwiderruflich dem nahen Tode geweiht sind, ist zu bedenken, dass der die Gerte Abstellende in diesem Falle dem schon einsetzenden Tode nicht seinen Lauf lsst, sondern vielmehr den endgltigen Todesverlauf erst in Gang bringt. Patientenwille Mageblich fr die Entscheidung ber ein Einleitung, Fortsetzung bzw. Beendigung der Behandlung ist stets der Patientenwillen. Kann bzw. hat sich dieser ausdrcklich geuert, so ist dies allein mageblich. Eine Behandlung gegen den ausdrcklich erklrten Willen des Patienten ist unzulssig (Prinzip der Behandlungshoheit). Gegen seinen Willen kann keine Rechtspflicht zum Handeln begrndet werden (Schutz des Selbstbestimmungsrechts & (tvA) des Rechts der krperlichen Unversehrtheit). Ein urteilsfhiger Patient kann selbst ber sein Schicksal entscheiden. Ab dem Zeitpunkt der uerung des Patientenwillens, in dem Sinne, dass dieser lebenserhaltende Manahmen nicht mehr wnscht, entfllt die Garantenpflicht des Arztes, weswegen das Einstellen der Rettungsmanahmen durch diesen nunmehr straflos ist (Maurach/Schroeder/Mailwald, BT 1 1 Rdnr. 36). Anmerkung: Bei entgegenstehendem Willen des Patienten scheidet eine Rechtfertigung ber 34 StGB aus, die Behandlung ist dann nicht angemessen. Verlangt der Patient trotz einsetzendem Sterbevorgang die Verlngerung seines Lebens (& Leidens) durch eine Fortsetzung der Behandlung, so ist ein Unterlassen des Arztes zu bejahen, wenn er dieser Aufforderung nicht nachkommt (Maurach/Schroeder/Maiwald, BT 1 1 Rdnr. 36.; a. A. Roxin/Schroth, Medizinstrafrecht, S. 97). Probleme bereiten dagegen Flle der Bewusstlosigkeit bei der passiven Sterbehilfe sowie noch vor dem Sterbevorgang bei einem Wachkoma, wenn die Sterbephase noch gar nicht eingesetzt hat (Hilfe beim Sterben). Hier kommt es darauf an, was dem mutmalichen Willen des Patienten entspricht, was nach den Grundstzen der mutmalichen Einwilligung zu beurteilen ist. Hieran werden seitens der Rechtsprechung hohe Anforderungen gestellt. Hierfr sind zunchst seine mndlich oder schriftlich ausdrcklich geuerten ausdrcklichen Bekundungen heranzuziehen, wie sie etwa in Gestalt einer Patientenverfgung (Patiententestament) vorliegen. Fehlt eine solche sind seine geuerten berzeugungen & (religisen) Wertvorstellungen heranzuziehen. Objektive Kriterien spielen dabei keine eigenstndige Rolle, sie knnen lediglich als Anhaltspunkte dienen; die Beurteilung eines Arztes (BGHSt 37, S. 376, 378) oder eines Verwandten kann hierbei nicht herangezogen werden. Lsst sich der mutmaliche Wille des Patienten so nicht bestimmen, so kann auf allgemeine Wertvorstellungen zurckgegriffen werden. Dabei kann auch eine Rolle spielen, wie aussichtslos die rztliche Prognose & wie nahe der Patient dem Tode ist. Allerdings ist hier Zurckhaltung geboten. Im Zweifel gilt der Grundsatz In dubio pro Vita (BGHSt 40, S. 257, 263)! PROBLEM: Einwilligung des Betreuers als Rechtfertigung bei fehlender Einwilligung des Patienten tvA: Bei der Behandlungsbeendigung bei einem entscheidungsunfhigen Betreuten ist neben der Erklrung des Betreuers die Einwilligung des Vormundschaftsrichters erforderlich. 1904 BGB ist analog anzuwenden. Wenn schon unter den dort genannten Voraussetzungen die Einwilligung des Betreuers in schwerwiegende krperliche Eingriffe der Genehmigung des Vormundschaftsgerichts bedarf, muss das erst Recht fr die Beendigung einer lebenserhaltenden Manahme gelten (BGHSt 40, S. 257, 261 f.; OLG Frankfurt am Main, NJW 1998, S. 2747; NJW 2002, S. 689 ff.; Salinger, JuS 1999, S. 16; 37 RA Dr. A. Paul

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OLG Karlsruhe, NJW 2002, S. 685 ff.). Daraus schliet das OLG Bamberg, dass eine Genehmigung bei einem Sorgeberechtigten fr ein zu behandelndes Kind nicht mglich ist. Es fehlt die gesetzliche Grundlage der Genehmigung durch das Vormundschaftsgericht. 1904 BGB kann insoweit nicht analog angewendet werden, da es keine bewusste & planwidrige Regelungslcke gibt, & die Sachverhalte generell nicht vergleichbar seien (OLG Bamberg, NJW 2000, S. 2361). BGH: Ein bestellter Betreuer kann die Einwilligung in eine rztlicherseits angebotene lebenserhaltende oder verlngernde Manahme nur mit Zustimmung des Vormundschaftsgerichts wirksam verweigern. Die Einwilligung des Betreuers & die Zustimmung des Vormundschaftsgerichts sind nicht mglich, wenn eine solche Behandlung rztlicherseits nicht angeboten wurde (BGH (Z), NJW 2003, S. 1588 ff. = JZ 2003, S. 732 ff. = NStZ 2003, S. 477 ff. m. Bespr. Verrel, NStZ 2003, S. 449 ff.; Heyers, JuS 2004, S. 100 ff.; kritisch Hfling/Rixen, JZ 2003, S. 884 ff.). Argumente: Eine Entscheidungszustndigkeit des Vormundschaftsgerichts ist nicht gegeben, da eine analoge Anwendung des 1904 BGB als Ausnahmevorschrift nicht in Betracht kommt. Es liegt keine unbewusste Lcke vor. Im brigen bezweckt 1904 BGB gerade den Schutz des Lebens, was bei einer Analogie in sein Gegenteil verkehrt werde. PROBLEM: Einseitiger Behandlungsabbruch Ein einseitiger Behandlungsabbruch liegt vor, wenn es keine ausdrckliche oder mutmaliche Einwilligung des Betroffenen ber die Nichtaufnahme bzw. -fortsetzung der Behandlung gibt. Liegt kein Behandlungsverbot des Patienten vor, so wird der einseitige Behandlungsabbruch dann nicht als Ttung i. S. d. 211 ff. StGB betrachtet, wenn die Fortsetzung wegen nachweislich irreversiblem Bewusstseinsverlust zwecklos ist oder gegen die Menschenwrde verstt (S/S-E; Vor 211 ff., Rdnr. 29; BGHSt 32, S. 367, 379 f.). Hierbei sind verschiedene Fallkonstellationen mglich Schmerzlinderung Erfolgt der Behandlungsabbruch, um einem Schwerleidenden, bei dem der Sterbeprozess unwiderruflich eingesetzt hat, weitere Schmerzen zu ersparen, so kann man entweder die Garantenpflicht wegen Unzumutbarkeit weiterer leidensverlngernder Manahmen verneinen oder die Bevorzugung des Schmerzlinderungsinteresses gegenber dem verbleibenden Lebensrest aus einer dem rechtfertigenden Notstand vergleichbaren Pflichtenkollision rechtfertigen (S/S-S, Vor 211 ff. Rdnr. 29 m. w. N.). Erleidet der Patient Schmerzen, so berwiegt in dieser Konstellation das Schmerzlinderungsinteresse den noch verbleibenden Lebensrest. Unmglichkeit der Behandlung Bei fehlendem Schmerzempfinden, was gerade beim Koma der Fall ist, kommt ein einseitiger Behandlungsverzicht nach allgemeinen Unterlassungsgrundstzen in Betracht, wenn Lebensverlngerungsmanahmen faktisch unmglich sind. Unmglich ist die Lebenserhaltung, wenn weder die notwendigen Mittel oder Gerte noch das erforderliche Personal vorhanden sind, um den Todeseintritt verhindern zu knnen. Unzumutbarkeit der Behandlung Ist die Lebensverlngerung medizinisch-technisch mglich, ist der nicht einverstndliche & nicht zur Schmerzerlsung erforderliche Behandlungsabbruch nur bei Unzumutbarkeit der weiteren Behandlung in Betracht kommen. Dies ist aber nur dann der Fall, wenn die Lebenserhaltungspflicht des Arztes seine Grenze erreicht hat. Der rztliche Heilauftrag Erhaltung & Wiederherstellung menschlicher Selbstverwirklichung, muss bei Aufrechterhaltung der Manahme ad absurdum gefhrt werden, weil der Patient nie wieder erwachen wird & sich somit nicht mehr selbst verwirklichen kann. Es muss der unwiderrufliche Verlust jeglicher Reaktions- & Kommunikationsfhigkeit vorliegen, was insb. bei einer irreversiblen Bewusstlosigkeit der Fall ist (S/S-E, Vor 211 ff.; Rdnr. 29 m. w. N.). In diesen Fllen ist es fr die rechtliche Wertung im Ergebnis irrelevant, ob Definitionen Strafrecht BT 1 38 RA Dr. A. Paul

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der Arzt die Behandlung einstellt & dies rechtlich dann als Unterlassen zu werten ist, oder ob ein Auenstehender eingreift & somit aktiv handelt (S/S-E, Vor 211 ff., Rdnr. 32). Wenn eine Lebenserhaltungspflicht ausgeschlossen ist & jemand dieser Wertung unter Versto gegen das Hausrecht (Angehriger ist ins Krankenhaus eingebrochen) nachkommt, hat dieses Tun nichts mehr mit der Verletzung von Lebensschutzinteressen zu tun. Versto gegen die Menschenwrde Der Arzt hat die Pflicht zum Behandlungsabbruch, wenn die Hinauszgerung des Todeseintritts allein aus steuerlichen Interessen der Angehrigen (Rente) oder des Krankenhauses (Belegungsinteresse) geschieht (Kaufmann, JZ 1982, S. 485; in diese Richtung auch BGHSt 32, S. 367, 379). Der Versto gegen die menschliche Wrde kann sich mglicherweise schon allein aus dem Umstand ergeben, dass ein Sterbender mittels intensiver Gertemedizin am Leben gehalten wird. Liegt ein Versto gegen die Wrde des Menschen vor, so ist das Abschalten der Maschinen durch nicht behandlungspflichtige Personen zwar als lebensverkrzender Eingriff anzusehen, da er aber der Herstellung eines rechtmigen Zustandes dient, ist dieses Verhalten nicht rechtswidrig. Unverhltnismigkeit von Aufwand & Erfolg (s. S/S-E, Vor 211 ff. Rdnr. 30) Grundstzlich ist im Rahmen des 34 StGB eine Abwgung Leben gegen Leben unabhngig von Quantitt & Qualitt ausgeschlossen. Bedrfen aber mehrere Patienten gleichzeitig einer bestimmten Versorgung, die aber nicht in ausreichendem Mae fr alle zugleich gewhrleistet werden kann, so steht dem Arzt ein Auswahlermessen zu. Bei einem sukzessiven Versorgungsmangel darf der frher Behandelte nicht zugunsten des spter Eingelieferten abgehngt werden. Auch Behandlungskapazitten drfen dann nicht verschoben werden. Es gilt der Grundsatz der Prioritt. Geht es schlielich nicht um die zeitlichen Mglichkeiten der Behandlung, so drfen wirtschaftliche Erwgungen oder familir-soziale Interessen nicht zu einer Verdrngung des Lebensinteresses des Patienten fhren.

211

Einordnung der Merkmale

Die Merkmale der 1. Gruppe betreffen den Beweggrund, die der zweiten Gruppe die Tatausfhrung & die der dritten Gruppe die Zielsetzung. tvA: Bei den Merkmalen der 1. Gruppe handelt es sich um spezielle Schuldmerkmale, die unmittelbar & ausschlielich die Verwerflichkeit des Beweggrunds kennzeichnen (S/S, 211 Rdnr. 6). h. M.: 1. & 3. Gruppe gehren als tterbezogene Merkmale zu den Merkmalen des subjektiven Unrechtstatbestandes. Die Merkmale der 2. Gruppe sind tatbezogene Merkmale & daher im objektiven Tatbestand zu prfen (BGHSt 22, S. 375). Mordqualifikationen mssen auf Ttungsflle von besonders verwerflichem Charakter beschrnkt bleiben, um eine Ausuferung einzelner Mordmerkmale zu verhindern (etwa Verdeckungsabsicht, Heimtcke). Dies spielt etwa bei der Ttung eines Haustyrannen eine wichtige Rolle. Die Bestrafung muss im Verhltnis zur Schwere der Schuld angemessene sein (BVerfGE 45, S. 187 ff.; 50, S. 5; Argumente: Rechtsstaatsprinzip, Grundsatz der Verhltnismigkeit). tvA (Lehre von der negativen Typenkorrektur): Die Verwirklichung der Mordmerkmale hat nur Indizwirkung. Ein Mord ist ausgeschlossen, wenn die umfassende Gesamtwrdigung der Umstnde der Persnlichkeit des Tters & der Tat als nicht besonders verwerflich erscheinen (S/S-E, 211 Rdnr. 10). Kritik: Der Begriff der besonderen Verwerflichkeit ist in seinen Grenzen unbestimmt (Art. 103 II GG) & fhrt zu Rechtsunsicherheit. Es gibt keinerlei Hinweise im Gesetz, dass die Mordmerkmale nur Indizien seien. Diese Ansicht verstt gegen den eindeutigen Wortlaut. tvA (Lehre von der positiven Typenkorrektur): Ein Mord liegt nicht schon allein mit der Tatbestandsverwirklichung vor. Erforderlich ist vielmehr eine Gesamtwrdigung von Tter & Tat (positive Typenkorrektur; Nachweise LK, vor 211 Rdnr. 37). Dies muss eine im Verhltnis zum Totschlag erheblich 39 RA Dr. A. Paul

Problematik der lebenslangen Freiheitsstrafe (restriktive Auslegung der Mordmerkmale)

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gesteigerte Verwerflichkeit begrnden. Kritik: Der Begriff der besonderen Verwerflichkeit ist in seinen Grenzen unbestimmt (Art. 103 II GG) & fhrt zu Rechtsunsicherheit. Es gibt keine Hinweise im Gesetz, dass die Mordmerkmale nur Indizien seien. Diese Ansicht verstt gegen den eindeutigen Wortlaut. BGH + tvA (Rechtsfolgenlsung, 49 I Nr. 1 StGB): Auf die besondere Verwerflichkeit der Tat kommt es nicht an, da dieses Urteil zu unbestimmt ist. Die Mordmerkmale sind abschlieend. Allerdings sind sie aus verfassungsrechtlichen Grnden restriktiv auszulegen. Eine Lsung kann in Einzelfllen (Haustyrannenmord, Heimtcke, Verdeckungsabsicht) nur auf der Rechtsfolgenseite gefunden werden, wenn es sich im Einzelfall um auergewhnliche Umstnde handelt, die die lebenslange Freiheitsstrafe als unverhltnismig erscheinen lassen (BGHSt 30, S. 105 (GS); 35, S. 116; BGH, JZ 1983, S. 967; LK, vor 211 Rdnr. 37 f.). Dieses Vorgehen fhrt dann zu einer zeitigen Freiheitsstrafe, muss aber Ultima ratio sein. In einer neueren Entscheidung zur Habgier hat der BGH allerdings eine restriktive Auslegung des Merkmals als vorrangig & entscheidend angesehen. Daneben komme eine Rechtsfolgenlsung nicht in Betracht (BGHSt 42, S. 301, 303). Kritik: Es handelt sich um eine richterliche Rechtsfortbildung contra legem. Eine Milderung bedarf der gesetzlichen Normierung (Wortlaut des 49 I StGB). Fr eine den Tter begnstigende Analogie fehlt es an einer planwidrigen Regelungslcke. Aufbau/Verhltnis 211 - BGH: 211 StGB & 212 StGB sind von einander unabhngige Tatbestnde 212 StGB (BGHSt 36, S. 233 f.), die in einem Aliud-Verhltnis stehen. Vorstzliche Ttung ist Totschlag, Ttung mit einem Merkmal des 211 StGB dagegen Mord. Deshalb ist fr Teilnehmer 28 I einschlgig. Die Prfung ist deshalb an 211 StGB auszurichten, in den die Voraussetzungen des 212 StGB hineingelesen werden. Die Mordmerkmale der 2. Gruppe werden im objektiven Tatbestand geprft, die der 1. & 3. Gruppe nach dem Vorsatz. Mordmerkmale sind keine Schuldmerkmale (BGHSt 1, S. 368, 371). Argumente: Die systematische Stellung spricht gegen die Annahme eines Qualifikationsverhltnisses, da dann die Qualifikation vor dem Grundtatbestand stehen wrde. Auch der Wortlaut (Mrder Totschlger) legt die Eigenstndigkeit der Tatbestnde nahe: Der Mrder kann kein Totschlger sein (ohne Mrder zu sein). Anmerkung. Eine neuere Entscheidung des BGH legt die Vermutung nahe, dass er diese Ansicht demnchst aufgeben wird (BGH, NJW 2006, S. 1008, 1013). h. Lit.: Es handelt sich bei den Tatbestnden um Grunddelikt & Qualifikation. 212 StGB ist der Grundtatbestand der Ttungsdelikte. Die Mordmerkmale sind daher nicht strafbegrndend, sondern strafschrfend, so dass 28 II StGB zur Anwendung kommt (S/S-E, vor 211 Rdnr. 5; BVerfGE 45, S. 187 ff.). Beide Delikte werden gemeinsam geprft (W/H, BT 1 Rdnr. 69 f.). Die Mordmerkmale der 1. & 3. Gruppe werden dabei teilweise im Vorsatz, teilweise auf der Ebene der Schuld geprft. Argumente: Systematisch erfllt 211 StGB (bis auf seine Stellung) alle Anforderungen an eine Qualifikation, da die Vorschrift smtliche Merkmale des 212 StGB enthlt. Zudem ist das geschtzte Rechtsgut identisch. Im Einzelfall kann es sinnvoll sein, isoliert mit 212 StGB zu beginnen, wenn einzelne allgemeine Merkmale wie die Kausalitt, Zurechnung oder der Vorsatz nicht vorliegen. FOLGEPROBLEM DES BGH: Mittterschaft bei Mord & Totschlag BGH: Die gemeinsame Tatbegehung nach 25 II StGB setzt nicht voraus, dass die Mittter denselben Straftatbestand verwirklichen. Mittterschaft ist auch dann mglich, wenn der eine Tter einen Mord, der andere aber nur einen Totschlag begeht (BGHSt 26, S. 231, 233 ff). Argumente: Auch wenn es sich um zwei verschiedene Tatbestnde handelt, hat dies nicht notwendig zur Folge, dass es deshalb auch verschiedene Straftaten im Sinne des 25 II StGB sind. Tat im Sinne dieser Vorschrift ist zwar nicht die prozessuale Tat, sondern die Tat im materiellen Sinn also der StrafDefinitionen Strafrecht BT 1 40 RA Dr. A. Paul

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tatbestand. Jedoch ist die Mittterschaft nicht akzessorisch, so dass die rechtliche Beurteilung der Tatbeitrge auseinander fallen kann. Kritik: Diese Lsung widerspricht der Grundannahme, dass es sich bei Betrachtet man Mord & Totschlag um zwei eigenstndige Tatbestnde handelt. Zudem kann sie den Fall nicht lsen, dass der Mittter das Mordmerkmal des Haupttters kennt. Whrend dies bei einem Anstifter in vergleichbarer Lage problemlos mglich ist, scheitert die Zurechnung ber 28 I StGB aber fr den Mittter, obwohl er am Tatgeschehen noch strker beteiligt ist. Denn die Vorschrift gilt nach ihrem Wortlaut nur fr Teilnehmer (Vietze, Jura 2003, S. 394, 397 f). Mordlust Antrieb zur Ttung ist allein der Wunsch, einen anderen sterben zu sehen; einziger Zweck des Handelns ist die Ttung des Opfers als solche (Unnatrliche Freude an der Vernichtung eines Menschenlebens; BGHSt 34, S. 59, 61); Bsp.: Tten aus Neugier, Angeberei, Mutwillen, zum Zeitvertreib, sportliches Jagen Ttung zur geschlechtlichen Befriedigung in oder nach dem Tten. Es ist nicht erforderlich, dass die Befriedigung tatschlich erreicht wird (BGH, MDR 1982, S. 946). Es gengt die Ttung mit dieser Zielrichtung. Formen: Lustmrder, der im Ttungsakt als solchem sexuelle Befriedigung sucht; Tatbegehung, um sich an der Leiche zu befriedigen (Nekrophilie); Ttung im Interesse eines ungestrten Geschlechtsgenusses (BGHSt 7, S.353; 19, S. 101); Das Ziel des sexuellen Begehrens muss in allen Fllen mit dem Opfer der Ttung identisch sein (BGH, GA 1963, S. 84). PROBLEM: Zeitlicher Abstand zwischen Ttung und Befriedigung des Geschlechtstriebs tvA: Zwischen der Ttung und der Befriedigung muss ein unmittelbarer zeitlich-rumlicher Zusammenhang bestehen. BGH: Das Mordmerkmal ist auch erfllt, wenn der Tter die Ttung auf Video (Schlachtvorgang) aufzeichnet und es erst (sehr viel) spter zur Befriedigung des Geschlechtstriebs benutzt (BGH, NJW 2005, S. 1876, 1877). Argumente: Die Ttung zur Befriedigung des Geschlechtstriebs wird vom Gesetz als besonders verwerflich angesehen, weil der Tter das Leben des Opfers seiner sexuellen Befriedigung unterordnet. Es spielt daneben keine Rolle, ob zwischen der Aufnahme und der spteren Befriedigung ein (erheblicher) zeitlicher Abstand besteht. Strafgrund ist die im Gesetz enthaltene Zweck-MittelRelation. Es gengt, wenn der Tter die Ttung als Mittel zur Erlangung sexueller Befriedigung ansieht. Das Opfer muss das Bezugsobjekt der Sinneslust des Tters sein und seine Ttung muss zur Erreichung der Befriedigung notwendig sein. Ein darber hinaus gehender unmittelbarer zeitlichrumlicher Zusammenhang muss nicht bestehen. Im Gesetz findet eine derartige einschrnkende Auslegung keine Sttze. Ungezgeltes, rcksichtsloses & ungehemmtes Streben nach wirtschaftlichen Vorteilen um jeden Preis. Steigerung des Erwerbsinns auf ein ungesundes, sittlich anstiges Ma. Sie ist gekennzeichnet durch hemmungslose, triebhafte Eigensucht. Bei einem Motivbndeln muss die Habgier bewusstseinsdominant sein (BGH, NStZ 1997, S. 81; 1993, S. 341). Ist dies nicht der Fall, kommt ein sonstiger niedriger Beweggrund in Betracht (BGH, NStZ 2005, S. 381, 382). Es kommt nicht darauf an, ob der Tter sein Ziel auch ohne Ttung des Opfers htte erreichen knnen. PROBLEM: Ersparen von Aufwendungen tvA: Habgier ist ausschlielich auf die Vermgensmehrung gerichtet. Das Ersparen von Aufwendungen kann u. U. als sonstiger niedriger Beweggrund anzusehen sein (T/F, 211 Rdnr. 8; Mitsch, JuS 1996, S. 121, 124). h. M.: Auch das Bestreben, sich bestehender Verpflichtungen zu entziehen (wirtschaftliche Entlastung) ist eine Form von Habgier. Das Merkmal ist deshalb auch dann erfllt, wenn der Tter Aufwendungen ersparen oder seinen Besitz bewahren will (BGHSt 10, S. 399; 29 S. 317; S/S-E, 211 Rdnr. 17). 41 RA Dr. A. Paul

Befriedigung des Geschlechtstriebs

Habgier

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Sonstige niedrige Beweg- Niedrige Beweggrnde sind alle Ttungsmotive, die nach allgemeiner sittligrnde cher & rechtlicher Wertung auf tiefster Stufe stehen & deshalb als besonders verwerflich & verachtenswert anzusehen sind. Dies erfordert eine umfassende Gesamtwrdigung der Umstnde der Tat, der Lebensverhltnisse & der Persnlichkeit des Tters. Dabei spielt insbesondere das Missverhltnis zwischen Tatanlass & Erfolg eine wichtige Rolle; es gengt alleine aber nicht zur Annahme eines niedrigen Beweggrunds (BGHSt 35, S. 116, 127; BGH, NStZ-RR 2000, S. 333). In der Tat muss zum Ausdruck kommen, dass der Tter den Wert eines Menschenlebens der krassen & bedenkenlosen Durchsetzung der eigenen egoistischen Interessen unterordnet. Die Annahme niedriger Beweggrnde setzt subjektiv das Bewusstsein dieser Beweggrnde voraus (BGH, NJW 1995, S. 602). Der Tter muss sie aber selbst nicht als niedrig erachten. Es reicht aus, dass er zu einer derartigen Bewertung in der Lage ist. (BGH, NJW 1967, S. 1140; BGH, MDR 1977, S. 809). Dies kann ausgeschlossen sein, wenn dem Tter Umstnde nicht bekannt waren, die die Niedrigkeit seiner Beweggrnde ausmachen, oder wenn es ihm nicht mglich war, seine gefhlsmigen Regungen, die sein Handeln bestimmen, gedanklich zu beherrschen & willensmig zu steuern (BGH, StV 1994, S. 182). Die subjektive Komponente ist ebenfalls zu verneinen, wenn der Tter die Einsicht in die Niedrigkeit seiner Beweggrnde aufgrund seiner geistig-seelischen Verfassung versperrt ist (BGH, NStZ-RR 2004, S. 44). Handelt der Tter in dem Bewusstsein, keinen Grund fr die Ttung zu haben, so ist dies verachtenswert & sittlich auf tiefster Stufe. Das Merkmal lsst sich aber nicht allein mit der Erwgung bejahen, es sei kein nachvollziehbarer oder nahe liegender Grund fr die Ttung ersichtlich (BGH, StV 2006, S. 183 f.). Gleiches gilt, wenn er bewusst seine frustrationsbedingten Aggressionen an einem unbeteiligten Opfer abreagiert (BGH, JZ 2002, S. 565 = StV 2003, S. 18 f.). Blutrache ist regelmig als niedriger Beweggrund anzusehen (BGH, NJW 2006, S. 1008 ff.). Anmerkung: Bei der Prfung des Mordmerkmals speziell bei Affekttaten ist zu beachten, dass es aus zwei Komponenten besteht: Zum einen muss der Tter die Kenntnis der tatschlichen Umstnde haben (d. h. das Bewusstsein vom Vorliegen), welche die Niedrigkeit der Beweggrnde ausmachen. Zum anderen muss er die Fhigkeit zur gedanklichen Beherrschung der bei der Tat auftretenden gefhlsmigen Regungen haben (BGH, NStZ 2004, S. 332 f.). PROBLEM: Motivbndel BGH: Bei einem Motivbndel mssen die vorherrschenden Beweggrnde, die der Tat ihr individuelles Geprge geben, als niedrig erscheinen, & bewusstseinsdominant sein (BGHSt 42, S. 301, 304). PROBLEM: Feststellung eines niedrigen Beweggrunds BGH: Die Verurteilung wegen Mordes aus niedrigen Beweggrnden setzt voraus, dass ein solcher Beweggrund zweifelsfrei positiv festgestellt ist. Kann insoweit keine eindeutige Festlegung getroffen werden, weil keiner von mehreren in Betracht kommenden Beweggrnden ausgeschlossen werden kann, so ist eine Verurteilung insoweit nur mglich, wenn jeder der mglichen Beweggrnde als niedrig anzusehen ist. Handelt der Angeklagte ohne jeglichen Grund, stellt dies fr sich im Grundsatz noch keinen niedrigen Beweggrund dar (BGH, NStZ 2006, S. 166, 167). PROBLEM: Gefhlsregungen (Neid, Hass, Wut, Eifersucht, Rache) h. M.: Derartige Gefhlsregungen sind nicht per se niedrig, sie mssen vielmehr selbst auf niedrigen Beweggrnden beruhen. Es muss darin eine verwerfliche Gesinnung zum Ausdruck kommen (BGHSt 2, S. 60). Speziell bei Eifersucht kann sich dies in krasser Eigensucht & hemmungsloser Triebhaftigkeit uern (ins Malose gewachsene Eifersucht; BGHSt 3, S. 180; BGH, NStZ 2004, S. 34 und NStZ 2006, S. 97 zur Ttung aus Wut, rger, Rache; BGH, NStZ 2006, S. 97 zur Rachettung). PROBLEM: Mastab zur Bestimmung der Verwerflichkeit tvA: Es gilt ein objektiver Ansatz. Die Moral- & Wertvorstellungen einer fremden Kultur knnen insbesondere bei erst kurzem Aufenthalt in Deutschland fr die Beurteilung nicht auer Betracht bleiben. Mageblich sind allein Definitionen Strafrecht BT 1 42 RA Dr. A. Paul

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die tatschlichen Beweggrnde (T/F, 211 Rdnr. 14; NK, 211 Rdnr. 30). BGH: Mastab fr die Bewertung eines Beweggrundes (& damit die Frage nach der Verwerflichkeit) sind die Vorstellungen der Rechtsgemeinschaft in Deutschland. Auf die individuellen Anschauungen einer auslndischen Volksgruppe kommt es generell nicht an. Er muss aber zu einer zutreffenden Wertung in der Lage sein, was bei einem auslndischen Tter zu verneinen sein kann, der den in seiner Heimat gelebten Anschauungen derart intensiv verhaftet ist, dass er deswegen die hier gltigen abweichenden sozialethischen Bewertungen seines Motivs nicht in sich aufnehmen & daher auch nicht nachvollziehen konnte (BGH, NJW 2004, S. 1466 f.). Das Vorliegen niedriger Beweggrnde kann auch dann zu verneinen sein, wenn dem Tter Umstnde nicht bekannt waren, die die Niedrigkeit seiner Beweggrnde ausmachen, oder wenn es ihm nicht mglich war, seine gefhlsmigen Regungen, die sein Handeln bestimmen, gedanklich zu beherrschen & willensmig zu steuern (BGH, NStZ 2002, S. 369 f. = StV 2003, S. 21 f.). PROBLEM: Terroristische Handlungen BGH: Die zufllige, unterschiedslose & deshalb willkrliche Auswahl von Unbeteiligten als Opfer eines Bombenanschlags stellt ein nach sittlicher Wertung auf Stufe stehendes Motiv dar (BGH, NStZ 2005, S. 35 f.). Grausam Der Tter fgt dem Opfer bei der Ttungshandlung aus gefhlloser, unbarmherziger Gesinnung besonders schwere Qualen krperlicher & seelischer Art zu, die nach Strke & Dauer ber das fr die Ttung erforderliche Ma hinausgehen (BGHSt 37, S. 40). Subjektiv muss der Tter die Schmerzen in Kenntnis ihrer Wirkung zufgen. Heimtcke ist das bewusste Ausnutzen der Arg- & Wehrlosigkeit des Opfers in feindlicher Willensichtung. Die Gefhrlichkeit & damit die besondere Verwerflichkeit der Heimtcke liegt darin, dass das Opfer in hilfloser Lage berrascht wird & dadurch an der Abwehr gehindert ist. Heimtcke erfordert keine Heimlichkeit. Ein Heimtckemord setzt nicht voraus, dass der Tter selbst sein Opfer in eine wehrlose Lage versetzt. Es gengt, wenn er diese ohne sein Zutun vorgefundene Lage bewusst ausnutzt (BGH, NStZ 2006, S. 338 f.). PROBLEM: Die Prfung der Heimtcke Grundvoraussetzung ist das bewusste Ausnutzen der Arg- & Wehrlosigkeit. Ist dies zu bejahen, ist weiter auf einschrnkende Kriterien einzugehen (feindliche Willensrichtung (BGH), besonders verwerflicher Vertrauensbruch (h. Lit.), positive oder negative Typenkorrektur (tvA)). Ist danach ein Heimtckemord zu bejahen, ist nach der Schuldfeststellung auf die Rechtsfolgenlsung des BGH einzugehen. PROBLEM: Einschrnkung des Tatbestandsmerkmal der Heimtcke (s. auch das Stichwort Strafrahmen) Da die Bestrafung im Verhltnis zur Schwere der Schuld angemessene sein muss, ist bei der Heimtcke eine einschrnkende Auslegung erforderlich, um einer Ausuferung der Strafbarkeit begegnen zu knnen (BVerfGE 45, S. 187 ff.; 50, S. 5) Argumente: Rechtsstaatsprinzip, Grundsatz der Verhltnismigkeit tvA (Lehre von der negativen Typenkorrektur): Die Verwirklichung der Heimtcke hat nur Indizwirkung. Heimtcke scheidet aus, wenn eine umfassende Gesamtwrdigung von Tter & Tat ergibt, dass die Tat nicht als besonders verwerflich anzusehen ist (SK-Horn, 211 Rdnr. 6). Kritik: Der Begriff der besonderen Verwerflichkeit ist in seinen Grenzen unbestimmt (Art. 103 II GG) & fhrt zu Rechtsunsicherheit. Es gibt keinerlei Hinweise im Gesetz, dass die Mordmerkmale nur Indizien sein sollen. Diese Ansicht verstt gegen den eindeutigen Wortlaut. tvA (Lehre von der positiven Typenkorrektur): Ein Heimtckemord liegt nicht schon allein mit der Tatbestandsverwirklichung vor. Eine Gesamtwrdigung von Tter & Tat muss eine im Verhltnis zum Totschlag erheblich gesteigerte Verwerflichkeit begrnden. (positive Typenkorrektur; Nachweise LK, vor 211 Rdnr. 37) 43 RA Dr. A. Paul

Heimtcke

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Kritik: Der Begriff der besonderen Verwerflichkeit ist in seinen Grenzen unbestimmt (Art. 103 II GG) & fhrt zu Rechtsunsicherheit. Es gibt keine Hinweise im Gesetz, dass die Mordmerkmale nur Indizien seien. Diese Ansicht verstt gegen den eindeutigen Wortlaut. BGH: Das Merkmal der Heimtcke macht aufgrund seiner Weite eine restriktive Auslegung erforderlich. Deshalb ist neben dem bewussten Ausnutzen ein Vorgehen in feindlicher Willensrichtung notwendig (BGH, NStZ 2001, S. 86; BGHSt 9, S. 385 (GS)). Damit fallen echte Mitleidsttungen & Mitnahmesuizidversuche aus dem Anwendungsbereich des 211 StGB heraus (BGHSt 30, S. 105, 119; BGH, NStZ 1995, S. 230 m. Bespr. Winckler/Frster, NStZ 1996, S. 32). Bei auergewhnlichen Umstnden wenn die lebenslngliche Freiheitsstrafe aufgrund der Umstnde des Einzelfalls unverhltnismig erscheint (ausweglose Situation, groe Verzweiflung, schwere Krnkung durch das Opfer) wird zudem ein bergesetzlicher Milderungsgrund angenommen, so dass die Strafe nach dem Mastab des 49 I Nr. 1 StGB zu mildern ist (Rechtsfolgenlsung, BGHSt 30, S. 105). h. Lit.: Heimtcke erfordert zustzlich einen verwerflichen Vertrauensbruch. Dies setzt den bewussten Missbrauch von Vertrauen, das das Opfer dem Tter in der Tatsituation entgegenbringt voraus. (Krahl, JuS 2003, S. 57, 59). Kritik: Die Begriffe Vertrauen & Missbrauch sind unklar. Dies wird besonders deutlich, wenn Tter & Opfer vor der Tat in keinerlei Beziehung zueinander standen. PROBLEM: Haustyrannenmord BGH: Zwar liegt hier in der Regel ein heimtckisches Verhalten vor. Notwehr & rechtfertigender Notstand sind aber in der Regel zu verneinen, da entweder bei der nach h. M. mageblichen Ex-post-Betrachtung kein gegenwrtiger Angriff ( 32 StGB; es fehlt die Unmittelbarkeit desselben) vorliegt oder es am wesentliche berwiegen des Eingriffsguts ( 34 StGB) fehlt. In Betracht kommt aber eine Entschuldigung ber 35 StGB. Bei einem Haustyrannen kann eine gegenwrtige Dauergefahr vorliegen. Die Gefahr darf aber nicht anders abwendbar sein (BGH, NJW 2003, S. 2464 ff. = NStZ 2003, S. 482 ff. = JZ 2004, S. 44 m. Anm. Hillenkamp; s. auch BGH, NStZ 2005, S. 154). PROBLEM: Anstiftervorsatz beim Heimtckemord BGH: Fr die Anstiftung zum Heimtckemord gengt der bedingte Vorsatz des Anstifters. Dabei kann auch Gleichgltigkeit gegenber jeder eintretenden Mglichkeit der Tatausfhrung ausreichend sein (BGH, NStZ 2005, S. 381, 382 = StV 2005, S. 662 ff.). Arglosigkeit Arglos ist, wer bei Beginn des ersten mit Ttungsvorsatz gefhrten Angriffs weder mit einem lebensbedrohlichen noch mit einem gegen seine krperliche Unversehrtheit gerichteten schweren oder doch erheblichen Angriff rechnet (BGHSt 33, S. 363). Der Tter berrascht sein Opfer in einer hilflosen Lage. Mageblich ist prinzipiell die tatschliche Lage. Mageblicher Zeitpunkt fr das Vorliegen der Arglosigkeit ist der erste mit Ttungsvorsatz ausgefhrte Angriff (= Versuchsbeginn der Ttung). Entfllt dann die Arglosigkeit des sich wehrenden, ursprnglich berraschten Opfers wieder, so steht das der Annahme des Mordmerkmals der Heimtcke nicht entgegen (BGH, NStZ 2006, S. 96). Arglosigkeit setzt die Fhigkeit zum Argwohn voraus. Diese ist bei den folgenden Fllen konstitutioneller (natrlicher) Arglosigkeit umstritten PROBLEM: Arglosigkeit von Klein(st)kindern BGH: Klein(st)kinder knnen prinzipiell nicht heimtckisch gettet werden, da sie infolge ihrer natrlichen Arg- und Wehrlosigkeit gegen einen Angriff auf ihr Leben nichts unternehmen knnen, weil ihre Wahrnehmungsfhigkeit noch nicht ausgebildet ist (BGHSt 3, S. 330; 18, S. 37, 38; BGH 2 StR 561/05 Urt. vom 10. Mrz 2006). Allerdings gibt es fr die Bestimmung der Unfhigkeit zum Argwohn keine starren Altersgrenzen. Die Grenze drfte bei etwa drei Jahren liegen; bei einem fnfjhrigen Kind ist sie in der Regel zu bejahen (BGH, NStZ 2006, S. 338, 339). Wenn ein Kind einen auf sein Leben zielenden Angriff erkennen und versuchen kann, Hilfe herbeizurufen, den Tter umzustimmen oder in sonstiger 44 RA Dr. A. Paul

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Weise dem Anschlag zu begegnen bzw. die Durchfhrung zu erschweren, so ist Heimtcke wiederum zu bejahen. Ein Heimtckemord ist zudem auch dann mglich, wenn die natrlichen Abwehrinstinkte ausgeschaltet werden (BGHSt 8, S. 218). Soweit ein Kind arglos ist, kann aber auf die Arglosigkeit schutzbereiter Dritter abzustellen sein, etwa indem der Tter dem Dritten durch seinen Angriff zunchst ausschaltet und dann das Kleinkind ttet (BGHSt 32, S. 382, 387; BGH, NStZ 1995, S. 230; NStZ-RR 2006, S. 43). Allerdings ist schtzender Dritter nur derjenige, der den Schutz des Kindes bernommen hat und ihn im Augenblick der Tat entweder tatschlich ausbt oder dies deshalb nicht tut, weil er dem Tter vertraut (BGHSt 8, S. 216, 219). Es muss also tatschlich ein Obhuts- oder Aufsichtsverhltnis vorliegen (BGH, NStZ 2006, S. 338, 339 f.). PROBLEM: Arglosigkeit Besinnungsloser tvA: Auch ein Bewusstloser hat die Fhigkeit zum Argwohn. Er ist wie der Schlafende auch ein Beispiel fr das berraschungs- & Ausnutzungsmoment des Heimtckemordes (Krey, BT 1 Rdnr. 45). h. M.: Einem zum Zeitpunkt des Angriffs Besinnungsloser fehlt die Fhigkeit zum Argwohn, zumindest wenn er diesen Zustand nicht abwenden konnte. Er ist daher nicht arglos (BGHSt 23, S. 119, 121; W/H, BT 1 Rdnr. 120). PROBLEM: Arglosigkeit Schlafender tvA: Schlafende sind wie Bewusstlose zu behandeln. Fr eine unterschiedliche Behandlung dieser Opfergruppen gibt es keinen sachlichen Grund. Deshalb sind auch Schlafende nicht arglos, da ihnen in dieser Phase mangels Bewusstseins die Fhigkeit zum Argwohn fehlt (Kper, JuS 2000, S. 740, 744 f.). BGH: Das Opfer ist arglos, wenn die Arglosigkeit mit in den Schlaf genommen wurde. (BGHSt 23, S. 119, 121). Etwas anderes gilt, wenn es vom Schlaf bermannt wurde, dann ist es wie ein Bewusstloser zu behandeln. Argument: Die Ttung an einem Schlafenden ist das klassische Beispiel fr einen Heimtckemord. Wer sich zum Schlafen niederlegt, versieht sich keines Angriffs & ist daher prinzipiell arglos. Kritik: Die Differenzierung gegenber Schlafenden ist sachlich nicht gerechtfertigt. Heimtcke wre ausgeschlossen, wenn der Schlafenden aus Angst eine Waffe mit ins Bett nimmt. PROBLEM: Arglosigkeit bei freiwilligem Begeben in eine gefhrliche Situation BGH: Wer sich bewusst auf eine feindliche Auseinandersetzung einlsst & mit ernsthaften Angriffen auf seine krperliche Unversehrtheit rechnen muss, ist nicht arglos, auch wenn er durch die Angriffsmittel berrascht wird. PROBLEM: Vorausgehende Streitigkeiten BGH: Tritt der Tter dem Opfer mit offener Feindseligkeit entgegen, so ist Arglosigkeit grundstzlich ausgeschlossen (BGHSt 19, S. 321; 20, S. 302). Aber auch bei vorausgehenden Auseinandersetzungen kommt Arglosigkeit in Betracht, etwa wenn das Opfer die drohende Gefahr erst im letzten Augenblick erkennt, so dass er keine Verteidigungsmglichkeit mehr hat (BGH, NStZ 2002, S. 368 f.; NStZ-RR 2006, S. 10). Die Arglosigkeit kann auch dann zu verneinen sein, wenn das sptere Opfer mit einem ttlichen Angriff des spteren Tters rechnen muss (normative berlagerung). Derjenige, der eine Notwehrlage auslst, kann (& darf) im Stadium des gegenwrtigen Angriffs jedenfalls gegenber seinem Opfer nicht arglos sein, weil er wegen seines aggressiven & rechtsgutverletzenden Vorverhaltens unabhngig vom bisherigen Verhalten des Opfers ttliche Gegenattacken einkalkulieren muss. Dies ist etwa dann der Fall, wenn das Opfer (hier: Erpresser) den spteren Tter unmittelbar vor der Tat angegriffen hat & die Ttung aus der Notwehrlage heraus begangen wird. Das Opfer ist der wahre Angreifer. Die Rechtfertigung aus Notwehr ist insoweit schon bei der Frage der Heimtcke zu bercksichtigen. Einer rechtlich nicht missbilligten Gegenwehr im Sinne einer zulssigen Notwehrhandlung wohnt nicht das Tckische in dem Mae inne, welches den gesteigerten Unwert des Mordmerkmals auszeichnet. Auf diese Weise ist ein Wertungsgleichklang mit dem Notwehrrecht zu gewhrleisten. Definitionen Strafrecht BT 1 45 RA Dr. A. Paul

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Wirkt bei einer Erpressung eine Drohung als Dauergefahr zwischen den einzelnen Angriffsakten fort, so soll die Ttung des Erpressers durch sein Opfer in einer vom Opfer gesuchten Situation dennoch heimtckisch sein. Dies ergibt sich daraus, dass hier keine Notwehrlage sondern allenfalls eine Notstandslage vorliegt (BGH, NJW 2003, S. 1955 = NStZ 2003, S. 425 ff. = StV 2004, S. 295 ff. m. Anm. Bendermacher; Zaczyk, JuS 2004, S. 750 ff.). Kritik: Heimtcke & Notwehr sind nicht gleichzusetzen. Speziell bei der Erpressung beginnt der Angriff mit dem Beginn der Ntigungshandlung. Deshalb muss der Erpresser aber noch nicht ohne weiteres mit einem Angriff des Opfers rechnen. Damit ist seine Arglosigkeit nicht per se ausgeschlossen. Soweit es die Notwehr betrifft, kann man im Fall die Gegenwrtigkeit des Angriffs bezweifeln, da die Ntigung mit bergabe des Geldes bereits abgeschlossen war. Eine Prventivnotwehr wird von 32 StGB jedoch nicht erfasst. Allerdings war der Angriff auf das Vermgen noch nicht beendet. Die Rckerlangung der Beute durch das Opfer war mglich. Zweifelhaft ist auch, ob die Ttung des Erpressers geeignet war, den Vermgensverlust wieder rckgngig zu machen. Zudem knnte dem Opfer ein milderes Mittel zur Verfgung gestanden haben. Die konkrete Kampflage legt zumindest die erfolgreiche Mglichkeit einer Androhung des Messereinsatzes nahe (Zaczyk, JuS 2004, S. 750 ff.). Anmerkung: Ob dieser Ansatz auf andere Fallkonstellationen & Rechtfertigungssituationen insbesondere Notstand beim Haustyrannenmord bertragbar ist, ist umstritten. Allerdings ist die Bedrohungs- & Gefahrensituation (Stichwort: Dauergefahr) fr den spteren Tter vergleichbar (s. Freund, NStZ 2005, S. 233 ff.). PROBLEM: Fehlende Ernstnahme einer (Todes-)Drohung Ausgangslage: Der Tter bedroht das Opfer immer wieder, ohne dass es zu einer Ttungshandlung kommt (leere Drohungen). Irgendwann setzt er seine Drohung dann doch in die Tat um. BGH: Arg- und Wehrlosigkeit sind faktische Begriffe, keine normativen. Wer infolge einer Gefahrgewhnung trotz einer aktuellen neuen Drohung diese nicht Ernst nimmt, ist ebenfalls arg- und wehrlos (BGH, NStZ 2005, S. 688). PROBLEM: Versuchter Heimtckemord BGH: Fr die Annahme eines Mordversuchs aus Heimtcke ist es erforderlich, dass der Tter zumindest (irrig) davon ausgeht, sein Opfer sei arglos, und begeht die Tat unter Ausnutzung dieser daher auch angenommenen Wehrlosigkeit (BGH, NStZ 2006, S. 501, 502). PROBLEM: Handeln zum vermeintlich Besten des Opfers tvA: Auch wenn der Tter meint zum vermeintlich Besten des Opfers zu handeln, liegt in der Regel Heimtcke vor, da er trotzdem in feindlicher Willensrichtung handelt (S/S, 211 Rdnr. 25a). BGH: Handelt der Tter (auch in krankhafter Verblendung) zum vermeintlich Besten des Opfers, so kann das Handeln in feindlicher Willensrichtung und damit die Heimtcke zu verneinen sein (BGH, NStZ 2006, S. 338, 339). PROBLEM: Arglosigkeit bei Vorsatzwechsel (Verletzungsvorsatz Ttungsvorsatz) BGH: Arglosigkeit kann auch dann vorliegen, wenn der berraschende Angriff zunchst nicht mit Ttungs- sondern zunchst nur mit Verletzungsvorsatz ausgebt wurde. Wenn dieser aber so schnell in den Ttungsvorsatz umschlgt, dass der berraschungseffekt zu dem Zeitpunkt andauert, zu dem der Tter zum auf Ttung gerichteten Angriff bergeht. Dies setzt aber voraus, dass dem Opfer keine Zeit fr irgendwelche Gegenmanahmen bleibt (BGH, NStZ- RR 2004, S. 234 f.; NStZ 2006, S. 502 f.). Wehrlosigkeit Wehrlos ist, wer infolge seiner Arglosigkeit nicht imstande ist, sich zu verteidigen/dessen Verteidigungsmglichkeiten stark eingeschrnkt sind. Das Opfer muss aufgrund seiner Arglosigkeit wehrlos sein. Beruht die Wehrlosigkeit auf anderen Grnden, ist Heimtcke zu verneinen (BGHSt 39, S. 353, 369; Kper, JuS 2000, S. 740 ff.).

Bewusstes Ausnutzen (fi- BGH: Der Tter muss subjektiv die Bedeutung der Arg- & Wehrlosigkeit fr nales Element) die hilflose Lage erkennen & sich diese ganz bewusst zur Ttung zunutze maDefinitionen Strafrecht BT 1 46 RA Dr. A. Paul

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chen. Der Tter nutzt bewusst die im Wege des listigen, hinterhltigen oder planmig-berechnenden Vorgehens geschaffene Lage zu einem berraschungsangriff aus & hindert sein Opfer daran, sich zu verteidigen, zu fliehen, Hilfe zu rufen oder dem Anschlag sonstige Verteidigungsmglichkeiten entgegenzusetzen. Eine vorherige Tatplanung ist fr das bewusste Ausnutzen jedoch nicht erforderlich. Ein spontaner Tatentschluss kann aber ein Indiz gegen die Annahme von Heimtcke sein. Auch das Ausnutzungsbewusstsein setzt nicht voraus, dass der Tter die hilflose Lage des Opfers gezielt herbeifhrt (BGH, NStZ 2006, S. 502, 503). Anmerkung: Der 5. Senat des BGH hat in einer neueren Entscheidung auf der subjektiven Seite auf das bewusste Ausnutzen mehr oder minder verzichtet. Es soll schon gengen, dass der Tter wei oder es fr mglich hlt, dass sein Opfer arg- & wehrlos ist (BGH, StV 2004, S. 596 f. m. abl. Anm. Seebode).Das bedeutet letztlich, dass schon die Kenntnis der objektiven Tatsituation fr die Annahme eines Heimtckemordes ausreichend ist. PROBLEM: Ausnutzungsbewusstsein bei hochgradiger Alkoholisierung/Erregung BGH: Das Bewusstsein des Ausnutzens kann zu verneinen sein, wenn der Tter hochgradig erregt ist oder sich in einer psychischen Ausnahmesituation befindet (BGH, StV 2000, S. 74 f.; NStZ 2006, S. 167, 168). Vergleichbares gilt fr eine (erhebliche) Alkoholisierung. Eine solche fhrt nicht zwangsweise zum Ausschluss des Aussetzungsbewusstseins (BGH, NStZ 2006, S: 502, 503). PROBLEM: Bewusstes Ausnutzen der Arg- und Wehrlosigkeit bei Selbstmord (Geisterfahrer) BGH: Will sich der Tter durch die Tat zugleich selbst tten, kann das Ausnutzungsbewusstsein zu verneinen sein. In einem solchen Fall liegt in der Regel die Mglichkeit nicht fern, dass der Tter sich der Bedeutung der von ihm erkannten Arg- und Wehrlosigkeit fr die Ausfhrung der Tat nicht bewusst gewesen ist (BGH, NStZ 2006, S. 503, 504). Gemeingefhrliche Mittel Gemeingefhrlich sind Tatmittel, deren Wirkungsweise der Tter in der konkreten Situation nicht sicher zu beherrschen vermag & deren Einsatz geeignet ist, eine grere Anzahl von Menschen an Leib oder Leben zu gefhrden, also eine allgemeine Gefahr entstehen lassen (Bsp.: Brandstiftung, Explosivmittel, Essensvergiftung in Gemeinschaftskche). Ob eine derartige Gemeingefahr vorliegt, ist anhand der Eignung und Wirkung des Tatmittels in der konkreten Situation unter Bercksichtigung des Knnens des Tters und seiner Absichten zu beurteilen (BGH, NStZ 2006, S. 167, 168). Das Merkmal kann daher auch erfllt sein, wenn der Tter ein an sich ungefhrliches Tatmittel verwendet, das seiner Natur nach nicht gemeingefhrlich ist. Entscheidend ist hier, dass das Mittel in der konkreten Tatsituation eine Mehrzahl von Menschen an Leib und Lehen gefhrden kann, weil der Tter die Ausdehnung der Gefahr nicht in seiner Gewalt hat (Geisterfahrt; BGH, NStZ 2006, S. 503, 504). Beim Einsatz von gemeingefhrlichen Mitteln kommt die besondere Rcksichtslosigkeit des Tters darin zum Ausdruck, der sein Ziel durch Schaffung einer unberechenbaren Gefahr zu erreichen sucht. PROBLEM: Einsatz gemeingefhrlicher Mittel durch Unterlassen h. M.: Ein Mord mit gemeingefhrlichen Mitteln kann nicht durch ein Unterlassen begangen werden. Das Ausnutzen einer bereits derartigen Situation reicht nicht aus (BGHSt 34, S. 13, 14; S/S-E, 211 Rdnr. 29). Ermglichungsabsicht Zielgerichteter Wille des Tters, die Durchfhrung einer anderen (auch irrig angenommenen) Straftat ( 11 I Nr. 5 StGB) mit den Mitteln dieser Ttung zu ermglichen. Die Absicht muss auf einer besonderen Verwerflichkeit beruhen. Die besondere Verwerflichkeit liegt darin, dass die Ttung als Mittel zur Begehung weiteren kriminellen Unrechts dient. Die Unbeachtlichkeit eines etwaigen Irrtums ber das Vorliegen einer anderen Straftat ergibt sich daraus, dass bereits das Motiv strafbar ist. Mageblich ist 47 RA Dr. A. Paul

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deshalb allein die Vorstellung des Tters. PROBLEM: Vermeidung auerstrafrechtlicher Konsequenzen tvA: Diese weite Auslegung verfehlt den Qualifikationsgrund dieser Tatbestandsalternative (namentlich Schutz staatlicher Strafverfolgungsinteressen gegen massiv tatverdeckende Handlungen (L/K, 211 Rdnr. 11). BGH: Es reicht die Vermeidung auerstrafrechtlicher Konsequenzen (BGHSt 41, S. 8, 9). Strafgrund ist die Verknpfung von Unrecht mit weiterem Unrecht. Kritik: Diese extensive Auslegung verstt gegen die verfassungsrechtlich gebotene restriktive Auslegung der Mordmerkmale. PROBLEM: Bedingter Vorsatz & Verdeckungsabsicht Ausgangslage: Tod des Opfers als Mittel zur Erreichung der Verdeckung Hinsichtlich der Verdeckung der anderen Tat muss der Tter mit Dolus directus I. handeln. Das schliet nicht aus, dass er hinsichtlich der Ttung selbst mit Dolus eventualis handelt. Die Vorsatzformen schlieen sich nicht grundstzlich aus. Es gengt der auf den Ttungserfolg bezogene bedingte Vorsatz, wenn der Tter annimmt, durch die Ttungshandlung werde er sein Ziel schneller oder leichter erreichen. Das Ttungsmittel muss als notwendig zur Verdeckung/Ermglichung erkannt worden sein. Dies ist der Fall, wenn die Entdeckung durch den Getteten selbst nicht zu befrchten war. Geht der Tter jedoch davon aus, dass er die Verdeckung der Vortat nur durch die Ttung des Opfers als einzigem Zeugen erreichen kann, muss auch hinsichtlich der Ttung Dolus directus I vorliegen (BGHSt 41, S. 358, 360; BGH, NJW 1999, S. 1939; Mitsch, JuS 1997, S. 788). Problem: Verhltnis zur zu ermglichenden Tat h. M.: Die andere Tat muss noch nicht versucht sein, auch eine vollendete Tat kommt als zu ermglichende Tat in Betracht, sofern sie nicht bereits beendet ist. Ttungsdelikt & andere Tat knnen auch zusammenfallen (Raubmord; LK-Jhnke, 211 Rdnr. 9; SK-Horn, 211 Rdnr. 55). tvA: Grundstzlich kann zwar bei einer vollendeten Tat ein Ermglichungsmord in Betracht kommen. Dies ist aber in der Beendigungsphase von Diebstahl & Raub ausgeschlossen. Argumente: Ein der Beutesicherung dienendes Verhalten kann durch die Ttung nicht ermglicht werden. Die Ttungshandlung ist nicht Mittel der Begehung weiteren, ber die bereits verwirklichten Eigentumsdelikte hinausgehenden kriminellen Unrechts, sondern stellt selbst das weitere Unrecht dar (Graul, JR 1993, S. 510, 511). Verdeckungsabsicht Verdeckungsabsicht liegt vor, wenn der Tter mit dem zielgerichteten Wille handelt, durch die Ttungshandlung zu verhindern, dass die eigene oder fremde (auch irrig angenommene) andere Vortat entdeckt wird. Eine Vorausplanung ist nicht notwendig. Diese Absicht muss auf einer besonderen Verwerflichkeit beruhen. Die Unbeachtlichkeit eines etwaigen Irrtums ber das Vorliegen einer anderen Straftat ergibt sich daraus, dass bereits das Motiv strafbar ist. Mageblich ist deshalb allein die Vorstellung des Tters. Der Eintritt eines Verdeckungserfolges ist nicht erforderlich (S/S-E, 211 Rdnr. 33). Ist die Vortat entdeckt & wei dies der Tter, bleibt fr eine Verdeckungsabsicht kein Raum; hier greift in der Regel aber ein sonstiger niedriger Beweggrund. Eine Verdeckung scheidet aus, wenn die Straftat bereits aufgedeckt ist, also beispielsweise die berfhrung wegen der Beseitigung des Belastungszeugen nur noch erschwert werden kann. Etwas anderes kann aber gelten, wenn die Tatumstnde noch nicht in einem die Strafverfolgung sicherstellenden Umfang aufgedeckt sind. Das ist insbesondere der Fall, wenn nur er & das Opfer genaue Kenntnis ber den strafrechtlich bedeutsamen Sachverhalt haben (BGH, NJW 2005, S. 1203, 1204 = NStZ 2005, S. 383 = StV 2005, S. 665 f.). PROBLEM: Vermeidung auerstrafrechtlicher Konsequenzen tvA: Die Einbeziehung der Vermeidung auertatbestandlicher Konsequenzen verfehlt den Qualifikationsgrund dieser Tatbestandsalternative. Es geht hier nicht um den Schutz staatlicher Strafverfolgungsinteressen gegen massiv, tatverdeckende Handlungen (L/K, 211 Rdnr. 11). 48 RA Dr. A. Paul

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BGH: Es reicht die Vermeidung auerstrafrechtlicher Konsequenzen (BGHSt 41, S. 8, 9). Mageblicher Strafgrund ist die Verknpfung von Unrecht mit weiterem Unrecht. Dieser Gedanke trifft auch bei der Vermeidung auerstrafrechtlicher Konsequenzen zu. Kritik: Diese extensive Auslegung verstt gegen die verfassungsrechtlich gebotene restriktive Auslegung der Mordmerkmale. PROBLEM: Verfassungsmigkeit der Verdeckungsabsicht Beim Verdeckungsmord handelt der Tter aus einer Konfliktsituation heraus. Er hat sich durch die Vortat der Gefahr der Strafverfolgung ausgesetzt, die Ttung soll gerade dies vermeiden. Er befindet sich in einem Dilemma. Daher weist nicht Verdeckungsttung eine besondere Verwerflichkeit auf; oft liegen auch affektiv-unberlegte Spontanreaktionen vor. Grundstzlich wird im Strafrecht die Selbstbegnstigung strafmildernd oder sogar strafbefreiend ( 157, 258 StGB) bercksichtigt. Bei der Verdeckungsabsicht wird sie dagegen strafschrfend bewertet. tvA: Teleologische Reduktion des Tatbestandsmerkmals (Krey, BT 1 1 Rdnr. 48 ff.). tvA: Generelle Forderung einer besonderen Verwerflichkeit der Tat (negative Typenkorrektur, S/S-E, 211 Rdnr. 10). BVerfG: Erforderlich ist eine restriktive Auslegung des Verdeckungsmerkmals. Es ist auf geplante bzw. besonders verwerfliche Taten beschrnkt (BVerfGE 45, S. 187 ff.). BGH: Wesentlicher Gesichtspunkt fr die Annahme eines Verdeckungsmordes ist die Absicht der Verdeckung einer anderen Straftat. Dabei handelt es sich hierbei um einen Unterfall des niedrigen Beweggrundes, so dass es von der subjektiven Seite her auf eine umfassende Gesamtwrdigung ankommt (BGHSt 35, S. 116). PROBLEM: Bedingter Vorsatz & Verdeckungsabsicht Hinsichtlich der Verdeckung der anderen Tat muss der Tter mit Dolus directus I. handeln. Das schliet nicht aus, dass er hinsichtlich der Ttung des Opfers mit Dolus eventualis handelt. Die Vorsatzformen schlieen sich nicht grundstzlich aus. Es gengt der auf den Ttungserfolg bezogene bedingte Vorsatz, wenn der Tter annimmt, durch die Ttungshandlung werde er sein Ziel schneller oder leichter erreichen. Das Ttungsmittel muss als also notwendig zur Verdeckung/Ermglichung erkannt worden sein. Dies ist der Fall, wenn die Entdeckung durch den Getteten selbst nicht zu befrchten war. Geht der Tter jedoch davon aus, dass er die Verdeckung der Vortat nur durch die Ttung des Opfers (als einzigem Zeugen) erreichen kann, muss auch hinsichtlich der Ttung Dolus directus I vorliegen. Denn nur dann kann er die Verdeckung wirklich ermglichen wollen. Hat er dagegen nur mit bedingtem Vorsatz gehandelt, kann in diesem Fall nicht zugleich Verdeckungsabsicht vorliegen (BGHSt 41, S. 358, 360; BGH, NJW 1999, S. 1939; Mitsch, JuS 1997, S. 788). PROBLEM: Verdeckungsmord durch Unterlassen (bei vorausgegangenem Ttungsversuch) Ausgangslage: Der Tter hat das Opfer mit oder ohne Ttungsvorsatz angegriffen. Als er von ihm ablsst, ist es noch nicht tot, so dass eine Garantenstellung zumindest aus Ingerenz besteht. tvA: Ein Verdeckungsmord durch Unterlassen ist nicht mglich, da das Unterlassen in dieser Konstellation von seinem Unrechtsgehalt her keiner aktiven Ttung entspricht (Roxin, FS Ldderssen, S. 584 f.) tvA: Wegen des vorausgegangenen Ttungsversuchs hat der Tter eine Garantenstellung aus Ingerenz (Stein, JR 1999, S. 265 ff.). Dieser tritt aber im Wege der Gesetzeskonkurrenz hinter die vorstzliche Begehungstat zurck. BGH: Der Verdeckungsmord kann auch durch Unterlassen begangen werden (BGH, NJW 2000, S. 1730, 1732). Ein Verdeckungsmord durch Unterlassen ist aber nicht gegeben, wenn der Tter das Opfer (von Anfang an) mit (bedingtem) Ttungsvorsatz misshandelt hat & es anschlieend unterlsst, zur Verdeckung dieses Geschehens Manahmen zur Rettung des (zunchst) berlebenden Opfers einzuleiten. Dies gilt auch dann, wenn zwischen handlungs& Unterlassungsteil eine zeitliche Zsur liegt (BGH, StV 2004, S. 600 f. = Definitionen Strafrecht BT 1 49 RA Dr. A. Paul

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NJW 2003, S. 1060, 1061). Etwas anderes gilt aber, wenn er zunchst ohne Ttungsvorsatz handelte & erst im Anschluss daran als Garant erstmalig den Tod des Opfers billigend in Kauf nimmt. Argumente: Wenn der Tter von Anfang an mit Ttungsvorsatz handelt, so liegt keine andere zu verdeckende Tat i. S. d. 211 StGB vor. Wer es unterlsst, eine durch vorausgegangenes positives Tun in Gang gesetzte Kausalkette zu unterbrechen, begeht keine andere Straftat, sondern verfolgt lediglich sein ursprngliches Ziel weiter. Das hinzutretende Motiv der Verdeckungsabsicht kann das im brigen einheitliche Geschehen nicht in zwei teile spalten. PROBLEM: Verdeckungsabsicht & andere Mordmotive BGH: Die Verdeckungsabsicht kann mit anderen Beweggrnden zusammenfallen. Ihr steht nicht entgegen, dass der Tter schon aus anderen Grnden zur Ttung des Opfers entschlossen war (BGH, NStZ 2003, S. 261). PROBLEM: Verhltnis zur Vortat tvA: Mageblich ist die besondere Verwerflichkeit des Vorgehens. Diese ergibt sich daraus, dass das Opfer fr den Tter nur ein zu vernachlssigender Posten in einer Kosten-Nutzen-Rechnung ist (Zweck-Mittel-Relation). Erkennt der Tter die Sachlage, die die Verwerflichkeit begrndet, & hat er diese Unwertdimension bewusst erfasst, so liegt ein Verdeckungsmord vor (Freund, JuS 2002, S. 640). BGH: Die Ttungshandlung kann sich grundstzlich direkt an die zu verdeckende Tat anschlieen, die sogar selbst ein Delikt gegen die krperliche Unversehrtheit darstellen kann. Die zu verdeckende Tat muss noch nicht versucht sein; sie kann vollendet oder sogar beendet sein. Handelt der Tter jedoch von Anfang an mit Ttungsvorsatz so liegt auch dann keine zu verdeckende Vortat i. S. d. 211 II StGB vor, wenn er im Zuge der Tatausfhrung die Ttung zustzlich auch deshalb herbeifhren will, um seine vorherigen Tathandlungen zu verdecken. Allein das hinzutreten der Verdeckungsabsicht als weiteres Ttungsmotiv macht die davor begangenen Einzelakte nicht zu einer anderen Tat (BGH, NStZ 2000, S. 498, 499; NJW 2003, S. 1060). Das Hinzutreten der Verdeckungsabsicht macht aus dem bis dahin vorliegenden Totschlag(-sversuch) keinen Mord. Diese Bewertung kann anders ausfallen, wenn zwischen erster Ttungshandlung & der spteren Verdeckungstat eine deutliche zeitliche Zsur liegt (BGH, NStZ 2002, S. 253). Andere Straftat Straftat ist nur die kriminell strafbare Handlung i. S. d. 11 I Nr. 5 StGB, also ein Verbrechen oder Vergehen. Eine Ordnungswidrigkeit reicht nicht aus. Es muss sich nicht um eine Tat des Mrders handeln (BGHSt 9, S. 180). Sie muss auch nicht wirklich geschehen sein, es reicht, wenn sie als Straftat in der Einbildung des Tters existiert, in Wirklichkeit aber gerechtfertigt ist. Strafgrund ist die Verknpfung von Unrecht mit weiterem Unrecht. Zwischen dem Handeln des Tters & seinem verfolgten Ziel muss eine finale Verknpfung bestehen. (Erleichterung der Tatbegehung ausreichend, BGHSt 39, S. 159). Eine andere Tat liegt nicht vor, wenn der Tter mit (bedingtem) Ttungsvorsatz bereits den Versuch eines Ttungsdelikts begangen hat, dann aber aus Angst vor Strafverfolgung die Gewalteinwirkung fortsetzt (BGH, StV 2004, S. 598 f.). PROBLEM: Verhltnis zur Vortat tvA: Die andere Tat darf auch schon beendet sein (S/S-E, 211 Rdnr. 32). h. M.: Die andere Tat darf noch nicht beendet sein. Dann scheidet ein Verdeckungs- oder Ermglichungsmord aus. Im brigen muss sie weder versucht noch vollendet sein (SK-Horn, 211 Rdnr. 55). Deliktsaufbau nach h. M.: Mordmerkmale der 2. Gruppe werden innerhalb des Tatentschlusses geprft. Merkmale der 1. & 3. Gruppe sind nach BGH & wohl h. Lit. subjektive Unrechtselemente, nach tvA spezielle Schuldmerkmale. Bei den Merkmalen der 2. Gruppe (tatbezogen) sind die 28, 29 StGB nicht anzuwenden, da sie nur die besondere Begehungsweise nicht aber den Verhal50 RA Dr. A. Paul

Versuch

Teilnahmeproblematik

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tensunwert der Tat charakterisieren. Die Akzessoriett der Teilnahme wird nicht durchbrochen. Erforderlich & ausreichend ist, dass der Teilnehmer die vom Tter gewhlte Vorgehensweise in seinen Vorsatz aufgenommen hat. PROBLEM: Anwendung von 28 I oder 2 StGB bei den Merkmalen der 1. & 3. Gruppe (tterbezogene besondere persnliche Merkmale, s. Vietze, Jura 2003, S. 394 ff.) BGH: Es handelt sich um zwei eigenstndige Tatbestnde. Daher ist 28 I StGB einschlgig. Die Verwirklichung eines Mordmerkmals ist strafbegrndend (BGHSt 22, S. 375; 23, S. 39). Eine Teilnahme am Mord liegt immer vor, wenn der Haupttter ein Mordmerkmal verwirklicht & der Teilnehmer dies wei. Die Strafe wird nach 28 I, 49 I StGB gemildert. Kennt der Teilnehmer das Mordmerkmal nicht, so kommt folglich nur Teilnahme am Totschlag in Betracht. Kennt der Teilnehmer das Merkmal & fehlt in seiner Person ein Mordmerkmal der 1. oder 3. Gruppe, so kommt ihm eine doppelte Milderung zu gute ( 27 II. S. 2 & 28 I StGB; BGH, StV 1984, S. 69). Verwirklicht der Teilnehmer dagegen zugleich ein eigenes gleichartiges Mordmerkmal der 1. oder 3. Gruppe (gekreuzte Mordmerkmale), so ist ihm die Milderung ber 28 I StGB zu versagen. Verwirklicht der Tter kein Mordmerkmal, sondern nur der Teilnehmer, so kann dies nicht strafschrfend bercksichtigt werden, da 28 I StGB eine tterbezogene Milderung vorsieht. Der Teilnehmer macht sich nur wegen Teilnahme am Totschlag strafbar. Kritik: Der Ansatz der Rechtsprechung fhrt dazu, dass der Teilnehmer an einem Totschlag, wegen der fehlenden Milderung hrter bestraft wird (5 Jahre Mindeststrafe) als der Teilnehmer an einem Mord, wenn er selbst kein eigenes Mordmerkmal aufweist (6 Monate Mindeststrafe). Ihm kann die Verwirklichung eines Mordmerkmals durch den Tter nicht zugute kommen. Das Problem der gekreuzten Mordmerkmale widerspricht der Grundannahme der Rechtsprechung, dass es sich um zwei getrennte Tatbestnde handelt. Eine Auswechslung lsst sich nur auf der Grundlage von 28 II StGB durchfhren (Otto, Jura 2003, S. 612, 614f.). Auch bei der Mittterschaft kommt es zu Problemen, wenn einer der Tter einen Mord, der anderer nur einen Totschlag begeht (s. oben Stichwort: Aufbau/Verhltnis 211 212 StGB). h. Lit.: Die tterbezogenen Merkmale der 1. & 3. Gruppe kennzeichnen den Gesinnungsunwert des Tters. Es handelt sich um strafschrfende Merkmale. Fr den Teilnehmer gilt 28 II StGB. Es kommt deshalb nicht darauf an, ob er die Merkmale des Tters kennt, sondern nur, ob er selbst eines oder mehrere verwirklicht. Hat er selbst ein Mordmerkmal verwirklicht, so liegt unabhngig von der Strafbarkeit des Tters Teilnahme an einem Mord vor, anderenfalls nur Teilnahme an einem Totschlag (Krey, AT 2 Rdnr. 245, 247; BT 1 Rdnr. 19 ff.). tvA: Die Merkmale der 1. & 3. Gruppe sind spezielle Schuldmerkmale, auf die 29 StGB anzuwenden ist (W/B, AT Rdnr. 137, 422 f.; W/H, BT 1 Rdnr. 141). PROBLEM: Mittterschaft bei Mord & Totschlag Ausgangslage: Einer der Beteiligten begeht einen Mord, der andere verwirklicht kein Mordmerkmal. 25 II StGB setzt aber voraus, dass mehrere gemeinschaftlich eine Straftat begehen. BGH: Mord & Totschlag knnen in Mittterschaft begangen werden (BGHSt 26, S. 231, 233 ff.). Argumente: Die Mittterschaft ist nicht akzessorisch, die Beurteilung der einzelnen Tatbeitrge kann daher auseinander fallen. Die gemeinsame Straftat i. S. d. 25 II StGB setzt nicht notwendig die Verletzung (nur) des gleichen Straftatbestands voraus. Kritik: Der Mittter wirkt noch strker an der Tatbegehung mit als der bloe Teilnehmer. Zudem werden ihm die Tatbeitrge seines Komplizen zugerechnet, so dass es konsequent ist, ihn als Mittter eines Mordes anzusehen. Die Strafe knnte allerdings nach 28 I, 49 StGB zu mildern sein. Allerdings Definitionen Strafrecht BT 1 51 RA Dr. A. Paul

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msste die Vorschrift analog angewendet werden, da sie ihrem Wortlaut nach nur fr den Teilnehmer gilt. h. Lit.: Aus 28 II StGB, der nach seinem Wortlaut auch auf Mittter angewendet werden kann, ergibt sich ohne weiteres, dass der eine Mittter einen Mord, der andere einen Totschlag begangen hat. Bei ihm fehlt ein strafschrfendes Merkmal, das der andere Tter aufweist. Konkurrenzen Handlungen (hier: versuchter Mord) zwischen Vollendung aber vor Beendigung einer ruberischen Erpressung ( 239a StGB) begrnden Tateinheit, wenn sie der Verwirklichung der tatbestandsmig vorausgesetzten Absicht dienen & zugleich weiterer Strafgesetze verletzen (BGH, NStZ 2004, S. 329 f. = JuS 2004, S. 927 ff.). Es liegt natrliche Handlungseinheit vor.

212

Bedingter Vorsatz be- Bei uerst gefhrlichen Gewalthandlungen liegt es nahe, dass der Tter mit wusste Fahrlssigkeit der Mglichkeit des Todes fr sein Opfer rechnet & dass er dies billigend in (Hemmschwellentheorie) Kauf nimmt, v. a. wenn er die Gefhrlichkeit erkannt hat (Bsp.: nchtliche Brandlegung an einem bewohnten Gebude, Legen einer Bombe, wuchtige Hiebe mit einem Baseball-Schlger, krftige Stiche in den Oberkrper, Feuerste aus einer automatischen Schusswaffe). Allerdings bedarf es aufgrund der hohen Hemmschwelle bei einer Ttung im Einzelfall einer sorgfltigen Prfung, ob aus der objektiven Lebensgefhrlichkeit des Tterverhaltens geschlossen werden kann, der Tter sei sich der Mglichkeit des Todeseintritts bewusst & habe diese Folge billigend in Kauf genommen (BGH, StV 1984, S. 187; kritisch zur Hemmschwellentheorie Verrel, NStZ 2004, S. 309 ff.). Dazu sind alle Umstnde des Einzelfalls heranzuziehen (BGH, NStZ-RR 2006, S. 8 ff.). Allein aus der abstrakten Gefhrlichkeit kann nicht auf das Willenselement des Tters geschlossen werden. Je konkreter die Lebensgefahr jedoch wird, desto eher lsst sich auch das voluntative Vorsatzelement bejahen (etwa mehrmintiges Strangulieren, BGH, NStZ 2004, S. 329 f., 330 ff.). Anmerkung: Die Rechtsprechung des BGH zu diesem Problemkreis ist sehr Einzelfall orientiert. Wichtig ist hier die Argumentation mit den im Sachverhalt enthaltenen Hinweisen. Der BGH hat in einer neuen Entscheidung allerdings eine Einschrnkung gemacht: Bei uerst gefhrlichen Gewalthandlungen (Messerstiche in Brustkorb und Rumpf) soll der bedingte Ttungsvorsatz derart nahe liegen, dass das Gericht seine aus dem objektiven Tatgeschehen abgeleiteten Schlussfolgerungen auf den Ttungsvorsatz im Urteil nur dann nher begrnden muss, wenn gegenlufige besondere Umstnde (erhebliche Alkoholisierung, affektive Erregung) hieran Zweifel wecken knnen (BGH, NStZ 2006, S. 169). . Einzelflle: Das Wissenselement des bedingten Vorsatzes bedarf auch dann einer eingehenden Begrndung, wenn der Tter durch Alkohol oder andere Rauschmittel in seiner Wahrnehmungsfhigkeit beeintrchtigt war (BGH, StV 2004, S. 601). Eine sorgfltige Prfung ist weiterhin erforderlich, wenn die risikobehaftete Handlung erkennbar auch das Ziel der Rettung des von Dritten geschdigten Opfers beinhaltet (BGH, NStZ 2003, S. 260). Wiederholte lebensgefhrliche Misshandlungen ber einen lngeren Zeitraum hinweg sprechen fr die Annahme von bedingtem Ttungsvorsatz. Die Hemmschwellentheorie ist eher auf Spontanhandlungen ausgelegt, die dann zum Tode fhren (BGH, NJW 2006, S. 358). Dies ist aber einzelfallabhngig wie der Fall der wiederholten Verabreichung von Schmerzmitteln an ein Kleinkind zeigt (BGH, NStZ 2006, S. 36). PROBLEM: Hochgradige Alkoholisierung BGH: Eine hochgradige Alkoholisierung kann selbst bei uerst gefhrlichen Gewalthandlungen als Indiz gegen die Annahme des Ttungsvorsatzes heranzuziehen sein (BGH, NStZ-RR 2006, S. 11 f.). PROBLEM: Spontane Ttung eines Kleinkinds aus affektiver Erregung tvA: Es ist kein Grund ersichtlich, warum das Fehlverhalten eines (Klein-) Kindes den Tter so nachhaltig in seinen kognitiven Fhigkeiten beintrchti52 RA Dr. A. Paul

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gen soll, dass er die hochwahrscheinlichen Folgen seines hochgradig gefhrlichen Tuns nicht mehr erfassen & verhaltensbegleitend verarbeiten knnen soll (NK-P, 15 Rdnr. 130, 134 f.; Puppe, NStZ 1992, S. 576, 577). BGH: Ausgehend von der Hemmschwellentheorie kann bei spontanen, in affektiver Erregung begangenen Gewalthandlungen nicht aus dem schlichten Wissen um die Mglichkeit der Erfolgsverursachung automatisch auf den Willen zur Erfolgsherbeifhrung geschlossen werden (BGH, NStZ 2000, S. 475 f.). Derartige Erregungszustnde knnen dazu fhren, dass der Tter die Gefhrlichkeit seines Verhaltens nicht zu erkennen vermag, so dass der Ttungsvorsatz ausgeschlossen ist (BGH, NStZ-RR 2000, S. 165, 166). Kritik: Die Hemmschwellentheorie fhrt hier zu einer berbewertung banaler Erregungszustnde und begnstigt den Tter unangemessen, indem sie ihm einen Ausweg auf der Vorsatzebene bietet. PROBLEM: Zusammentreffen von Ttungs- & Krperverletzungsvorsatz Auf der Vorsatzebene wurde hier frher die Gegensatztheorie vertreten, wonach sich Krperverletzungs- & Ttungsvorsatz ausschlossen (RGSt 61, S. 375 f.). Heute wird nahezu einhellig die Einheitstheorie vertreten, wonach im Ttungsvorsatz der Krperverletzungsvorsatz notwendig enthalten ist (BGHSt 16, S. 122).

213

Anwendungsbereich

213 StGB regelt den minderschweren Fall des Totschlags & bezieht sich nur auf 212 StGB. PROBLEM: Rechtliche Einordnung tvA: Es handelt sich bei der 1. Alternative um eine echte Privilegierung. Nur die 2. Alternative ist eine Strafzumessungsregel (Otto, Jura 2003, S. 612, 613). Argumente: Da der Gesetzeswortlaut den mildernden Sachverhalt fr die 1. Alternative zwingend festlegt, muss es sich um eine Privilegierung handeln. h. M.: Es handelt sich bei beiden Alternativen um Strafzumessungsregeln (T/F, 213 Rdnr. 1). Kritik: Dies widerspricht dem Wortlaut der Vorschrift. Es muss eine Tatsituation vorliegen, in der die Ttung des anderen noch als menschlich verstndliche Reaktion auf die vorausgegangene schwere Krnkung erscheint (BGH, StV 1983, S. 198). Die Schwere der Krnkung ist nach objektiven Mastben zu beurteilen; dabei sind der konkrete Geschehensablauf, die Anschauungen des Lebenskreises der Beteiligten & die Tter-OpferBeziehung sowie alle Umstnde des Einzelfalls zu bercksichtigen (BGH, StV 1990, S. 204). PROBLEM: Gebrauch nicht besonders schwerer Schimpfworte Derartige leichte Beleidigungen sind grundstzlich nicht geeignet, die Voraussetzungen des 213 zu erfllen. Erst wenn sie bei einer lnger andauernden Auseinandersetzung unter Ehegatten das Fass zum berlaufen bringen, kann 213 vorliegen (BGH, StV 1998, S. 131). PROBLEM: Eigene Schuld Eine eigene Schuld trifft den Tter wenn er dem Getteten vorwerfbar Anlass zur Provokation gegeben hatte. Ungeschicklichkeit oder Unreife begrnden hier insoweit regelmig keinen Schuldvorwurf (BGH, NStZ 1983, S. 553). PROBLEM: Irrtmliche Annahme einer schweren Beleidigung tvA: Behandlung ber 16 II StGB analog (S/S, 213 Rdnr. 12; RGSt 69, S. 314). BGH: Irrt sich der Tter ber die Voraussetzungen der 1. Alt. ist diese ausgeschlossen. Es kommt aber die 2. Alternative in Betracht (BGHSt 1, S. 203; 34, S. 37). Es muss sich nicht um einen Affekt im engeren Sinne handeln. Es reicht Wut oder Emprung Es muss allerdings ein urschlicher Zusammenhang Gemtsbewegung & Tat bestehen; dieser ist ausgeschlossen, wenn der Tter schon aus anderen Grnden zur Tat entschlossen ist (BGHSt 21, S. 14). Die Ttung muss der Provokation nicht unmittelbar rtlich & zeitlich nachfolgen. Entscheidend ist, ob der Tter bei seinem Entschluss zur Tat noch unter dem beherrschenden Einfluss der vom Opfer ausgelsten Gemtserregung stand (motivationspsychologischer Zusammenhang; BGH, NStZ 1995, S. 83). 53 RA Dr. A. Paul

Schwere Beleidigung

Zum Zorn gereizt

Auf der Stelle

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Der Zorn muss noch fortwirken. Ohne eigene Schuld Der Tter darf die Tat nicht provoziert haben. Ohne Schuld bedeutet, dass er keine gengende Veranlassung fr die Tat gegeben hat.

Urschlicher Zusammen- Die Provokation des Opfers & die Tat mssen in einem urschlichen Zusamhang menhang stehen, wobei die Provokation der Tat auslsende Faktor gewesen sein muss. Minder schwerer Fall aus Die Ttung unter Einschluss aller subjektiven Merkmale & der Tterpersnsonstigen Umstnden lichkeit muss unter Umstnden begangen worden sein, die die Tat in einem derart milderen Licht erscheinen lassen, dass die Anwendung des normalen Strafrahmens zu hart sein wrde. Bei der Gesamtbetrachtung sind alle Umstnde heranzuziehen & zu wrdigen, die fr die Wertung der Tat & des Tters in Betracht kommen, unabhngig davon, ob sie der Tat selbst innewohnen, sie begleiten, ihr vorausgehen oder ihr nachfolgen (W/H, BT 1 Rdnr. 175). Glaubt der Tter nur an die Voraussetzungen der 1. Alternative, so kommt nur ein sonstiger minderschwerer Fall in Betracht.

216

Rechtsnatur

PROBLEM: Privilegierungsfunktion des 216 StGB als Tatbestandssperre fr 226 StGB Ausgangslage: Die schwere Krperverletzung wre hinter eine vollendete Ttung auf Verlangen zurckgetreten. Zudem bedeutet die Verurteilung aus 226 StGB eine Stigmatisierung, da es sich hierbei anders als bei 216 StGB um ein Verbrechen handelt. Allg. A.: Wer strafbefreiend vom Ttungsversuch gem. 216 StGB zurcktritt kann auch nicht aus der qualifizierten Krperverletzung bestraft werden (Sperrwirkung; S/S-E, 212 Rdnr. 25). PROBLEM: Privilegierungsfunktion & 224 StGB tvA: Auch gegenber 224 StGB entfaltet der Rcktritt von 216 eine Sperrwirkung (Krey, BT 1 Rdnr. 244). tvA: 216 StGB hat keine Sperrwirkung gegenber 224 StGB (L/K, 216 Rdnr. 7). tvA: In derartigen Fllen ist ein minder schwerer Fall nach 224 I a. E. StGB anzunehmen (Jger, JuS 2000, S. 31, 37). Verlangen bedeutet, dass das Opfer derart auf den Tter einwirkt, dass dieser die Ttung vornimmt. Ein Einverstndnis oder bloes Dulden der Tat reicht hierfr nicht aus. PROBLEM: Verlangen als besonderes persnliches Merkmal i. S. d. 28 StGB h. M.: Es handelt sich bei dem Merkmal Verlangen um ein besonderes tterbezogenes Merkmal im Sinne des 28 StGB. PROBLEM: Anwendung von 28 I oder II StGB BGH: Es handelt sich um ein strafbegrndendes Merkmal, so dass I anzuwenden ist. 216 StGB ist ein eigenstndiger Tatbestand. Entscheidend ist, ob der Gehilfe das Mordmerkmal des Tters kennt (BGHSt 13, S. 162, 165). h. Lit.: Es ist 28 II StGB anzuwenden, da es sich bei 216 StGB um eine unselbstndige Privilegierung des 212 StGB handelt. Mageblich ist, ob der Gehilfe selbst ein Mordmerkmal verwirklicht (W/H, BT 1 Rdnr. 69; Geppert, Jura 2000, S. 651, 654). Das Ttungsverlangen wird in eindeutiger & unmissverstndlicher Weise geuert. Bloe Einwilligung ist nicht ausreichend. Verlangen muss im Zeitpunkt der Ttung vorliegen. Der Verlangende ist imstande, die Tragweite seiner Entscheidung zu erfassen & dass er sie frei von Zwang & anderen Willensmngeln trifft. Dies bemisst sich nach der natrlichen Einsichts- & Urteilsfhigkeit (LK, 216 Rdnr. 7). Der Tter muss durch das Verlangen zur Tat bestimmt worden sein entscheidender Tatantrieb. Die durch das Verlangen geweckte Bereitschaft ist besonderes persnliches Merkmal gem. 28 II StGB. Es muss eine tterschaftliche Fremdttung vorliegen. 54 RA Dr. A. Paul

Verlangen

Ausdrcklich

Ernstlichkeit

Bestimmung

Tathandlung Definitionen Strafrecht BT 1

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Abgrenzung zum Selbstmord

Die Ttungstatbestnde setzen nach h. M. die Ttung eines anderen Menschen voraus. Selbstmord ist daher tatbestandslos & nicht strafbar. Folglich ist auch die Teilnahme straflos, solange es sich um eine freie & eigenverantwortliche Tat handelt (BGHSt 2, S. 150, 152; LK, vor 211 Rdnr. 21 ff.). Fehlt dies kommen eine mittelbare Tterschaft, Ttung durch Unterlassen sowie 323c StGB in Betracht. Kritik: Vorstzliche Teilnahme & fahrlssige Tterschaft haben unterschiedliche Voraussetzungen. Deshalb kann der Erst-Recht-Schluss nicht gezogen werden (Freund, AT 5 Rdnr. 71 ff.). PROBLEM: Abgrenzung straflose Selbstmordbeihilfe Ttung auf Verlangen (uere Abgrenzung beim Handlungsvollzug, insb. einseitig fehlgeschlagener Doppelselbstmord) tvA (Subjektive Theorie): Die Abgrenzung zwischen Tterschaft & Teilnahme erfolgt allein nach den subjektiven Kriterien (BGHSt 13, S. 162, 166; Baumann/Weber/Mitsch, AT 29 Rdnr. 70). tvA (Rollentheorie): Eine strafbare Ttung auf Verlangen liegt vor, wenn sich das Opfer auf die im Gesetz beschriebene Rolle des Quasi-Anstifters beschrnkt. Geht es darber hinaus, & wirkt aktiv frdernd an der Ttungshandlung mit (=Quasi-Mittterschaft), bleibt der Teilnehmer straflos (T/F (50. Aufl. 2001), 216 Rdnr. 3). tvA (Psychologische Theorie): Es kommt darauf an, ob das Opfer psychisch in der Lage gewesen wre, den konkreten Ttungsakt selbst vorzunehmen (dann straflose Selbstmordbeihilfe), oder nicht (dann strafbare Ttung auf Verlangen; SK-Horn 216 Rdnr. 11). tvA: Der Wille des Selbstmrders ist generell unbeachtlich. Der Lebensmde leidet unter einer Art prsuizidalen Syndrom (LK, vor 211 Rdnr. 27). Rspr. (Allgemeine Tatherrschaftslsung): Die Abgrenzung zwischen Teilnahme am Selbstmord & Ttung auf Verlangen erfolgt nach den Grundstzen der Tatherrschaft. Es kommt nicht auf den inneren Willen an, sondern darauf, wer das Geschehen de facto beherrscht hat. Dabei ist auf den Gesamtplan & die danach zu ermittelnde Funktion der Tatbeitrge abzustellen. Entscheidend ist, wie der Tote ber sein Schicksal verfgt hat. Begab er sich in die Hand des anderen, um duldend den Tod von ihm entgegenzunehmen, hatte dieser die Tatherrschaft. Behielt der Suizident dagegen bis zuletzt die freie Entscheidung ber sein Schicksal, dann ttete er sich selbst, wenn auch mit fremder Hilfe (BGHSt 19, S. 135; BGH, NJW 2003, S. 2326; LK, 216 Rdnr. 13). h. Lit. (Modifizierte Tatherrschaftslsung): Ausgehend von der Tatherrschaft hngt die Abgrenzung von der Herrschaft ber den todbringenden Augenblick ab. Selbstmord begeht, wer im kritischen Moment, nach dem es kein zurck mehr gibt, die Entscheidung ber sein Leben in eigener hand hlt & diese Schwelle selbst berschreitet. Vertraut das Opfer den letzten irreversiblen Akt dagegen dem anderen an, lsst er sich gleichsam ber die Schwelle hinber stoen, liegt 216 StGB vor (Krey, BT I Rdnr. 104 ff.; S/S-E, 216 Rdnr. 11; W/H, BT 1 Rdnr. 161 ff.). Alle bis zu diesem Moment vorgenommenen Ttigkeitsakte, knnen keinem der Beteiligten die Herrschaft ber Leben & Tod verschaffen, weil der Gettete bis zur kritischen Sekunde sein Leben selbst in der Hand hlt. Die Begrenzung auf die Tatherrschaft im letzten Augenblick ist sinnvoll, weil nur derjenige, der dem Lebensmden die unwiderrufliche Entscheidung abnimmt, die Verantwortung fr den eintretenden Tod zu tragen hat. Diese Verantwortung verbleibt aber beim Opfer, wenn es diesen letzten Entschluss durchsteht. PROBLEM: Feststellung der Freiverantwortlichkeit der Selbstttung (innere Abgrenzung zwischen Suizid & mittelbarer Tterschaft) Ausgangslage: Damit eine Fremdttung in mittelbarer Tterschaft in Betracht kommt, muss beim Lebensmden der Suizidentschluss mit Willensmngeln behaftet sein. tvA: Ob eine Selbstttung unfrei ist, ist unter Anwendung der Exkulpationsregeln ( 20, 35 StGB, 3 JGG) zu bestimmen. Der Suizident muss unter Umstnden Hand an sich legen, welche fr eine Fremdschdigung seine Schuld erheblich einschrnken oder ausschlieen wrden (LK-Roxin, 25, Rdnr. 66, 55 RA Dr. A. Paul

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68). Die Freiverantwortlichkeit ist demnach bei unreifen Jugendlichen ( 3 JGG), geistig Kranken & seelisch Gestrten ( 20 f. STGB) sowie bei Personen in einer Notlage im Sinne des 35 StGB zu verneinen. tvA: Die Freiverantwortlichkeit bestimmt sich nach den Grundstzen der rechtfertigenden Einwilligung. Von einer freien & eigenverantwortlichen Selbstttung ist nur dann auszugehen, wenn die ihr zugrunde liegende Entscheidung frei ist von Zwang, zielgerichteter Tuschung & anderen wesentlichen Willensmngeln & wenn der Suizident nach seiner geistigen Reife & seinem psychischen Zustand imstande war, die Tragweite seines Entschlusses sachgerecht zu erfassen & nach dieser Einsicht zu handeln (W/H, BT 1 Rdnr. 48; W/B, AT Rdnr. 539). PROBLEM: Fremdttung in mittelbarer Tterschaft Das Frdern oder Nichtverhindern einer Selbstttung kann eine mittelbare Fremdttung darstellen, wenn die Freiverantwortlichkeit des Suizidenten fehlt. Dies setzt voraus, dass der helfende Beteiligte Tterqualitt erlangt (BGH, NJW 2003, S. 2326; Krey, BT 1 Rdnr. 91). Dies ist nicht nur zu bejahen, wenn das Opfer unter dem beherrschenden Einfluss des Hintermanns durch Zwang (Gewalt, Drohung, seelische Zermrbung), zielgerichtete Tuschung oder Missbrauch eines Abhngigkeitsverhltnisses in den Tod getrieben wird. Gleiches gilt, wenn der Hintermann die Situation richtig erfasst & die Ahnungslosigkeit des Opfers ausnutzt, um es so zu seinem Werkzeug zu machen (Tatherrschaft kraft berlegenen Wissens). Bsp.: Siriusfall (BGHSt 32, S. 38 mit Anm. Roxin, NStZ 1984, 71). PROBLEM: Unterlassungstterschaft BGH: Fehlt es an einer ernst gemeinten & freiverantwortlichen Entscheidung des Suizidenten, so ist das Nichtverhindern des Selbstmords durch den Garanten (Ehegatten, Eltern, Verlobte o. .) bei vorhandener Erfolgsverhinderungsmglichkeit als Ttung durch Unterlassen strafbar (BGH, GA 1984, S. 95). Dies gilt erst recht, wenn der Garant aufgrund der eintretenden Bewusstlosigkeit die Herrschaft ber das Geschehen verliert. Nach Erkenntnissen der Suizidforschung entfllt ein ursprnglich bestehender Todeswunsch nach Beendigung des Suizidversuchs wieder. Im brigen gehe die Garantenpflicht dem Selbstttungswillen vor (BGHSt 32, S. 367, 376). h. Lit.: Liegt eine ernstliche & eigenverantwortliche Entscheidung vor, so ist der (spter hinzukommende) nicht hindernde Garant unter dem Gesichtspunkt der Ttungsdelikte nicht strafbar, wenn eine durch ihn zeitlich frher geleistete aktive Selbstttungshilfe straflos wre. Dies gilt unabhngig davon, ob der Suizident bewusstlos wird oder nicht (W/H, BT 1 Rdnr. 44, 57). Anders ist dies allerdings zu beurteilen, wenn es Hinweise auf eine etwaige Sinnesnderung des Suizidenten gibt (S/S-E, Vor 211 Rdnr. 44). Argumente: Da der aktive Suizidhelfer straffrei bleibt, muss dies auch fr den Garanten gelten. Anderenfalls wrde die gesetzgeberische Grundentscheidung, dass die Teilnahme an der Selbstttung straflos sein soll, umgangen. PROBLEM: Teilnahme an der Selbstttung & unterlassene Hilfeleistung Solange der Suizident noch Herr des Geschehens & zu freiverantwortlichem Handeln in der Lage ist, liegt kein Unglcksfall vor (BGH, NStZ 1983, S. 117). Die Abgrenzung erfolgt anhand von Tterschaftskriterien. tvA: Nur wenn ein rechtlich bedeutsamer Willensmangel beim Suizidenten besteht, kann ein Unglcksfall vorliegen (S/S-C, 323c Rdnr. 7). Rspr.: Ab dem Eintritt der Hilfsbedrftigkeit des Selbstmrders liegt ein Unglcksfall vor. Dies ist aus Sicht des zur Hilfe Gerufenen zu beurteilen, der einer ernsten Gefahrenlage ansichtig wird (BGHSt 6, S. 147, 149). Der Auenstehende kann nicht erkennen, ob es sich in concreto um einen Suizid kraft freier Willensentschlieung handelt & ob das Opfer mit dem Rettungsversuch einverstanden ist. Suizide haben oft eine Appellcharakter. Im Rahmen der Erforderlichkeit & Zumutbarkeit ist daher jeder zur Hilfeleistung verpflichtet, der die Situation wahrnimmt (BGHSt 32, S. 367, 375). Dies gilt auch fr Garanten, da sie nach dem Sinn dieser Norm nicht von der allgemeinen Hilfspflicht ausgenommen sind. Allerdings ist die Frage der Zumutbarkeit besonDefinitionen Strafrecht BT 1 56 RA Dr. A. Paul

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ders sorgfltig zu prfen (BGHSt 13, S. 162, 169; 32, S. 367, 381). Hilfe ist auch zuleisten, wenn sie sich im Nachhinein als vergeblich herausgestellt hat. Nur von vornherein offenkundig nutzlose Hilfe braucht nicht geleistet zu werden. Bei Eintritt der Bewusstlosigkeit & dem bergang der Tatherrschaft wird 323c StGB allerdings durch die Ttungsdelikte verdrngt (BGHSt 2, S. 150; 32, S. 367). h. Lit.: Es liegt bei freiverantwortlichem Handeln des Suizidenten kein Unglcksfall im Sinne des 323c StGB vor, es sei denn er hat seinen Entschluss nach Versuchsbeginn aufgegeben. Wenn schon die aktive Teilnahme nicht strafbar ist, muss das erst recht fr die passive Nichtverhinderung gelten (S/SE, Vor 211 Rdnr. 44). Im brigen ist das Eingreifen nicht zumutbar, wenn der Selbstttungswille klar auf der Hand liegt & v. a. sich der Suizident bei einer Rettung zur Wiederholung der Tat veranlasst sieht (L/K, 323c Rdnr. 2, 7; so auch BGHSt 32, S. 367, 381). PROBLEM: Fahrlssige Ermglichung/Frderung des Suizids Grundsatz: Wenn die vorstzliche Teilnahme nach den genannten Grundstzen nicht strafbar ist, ist auch die fahrlssige Verursachung der freiverantwortlichen Selbstttung gem. 222 StGB nicht strafbar (BGHSt 24, S. 342). Eine fahrlssige Ttung kommt aber in Betracht, wenn der Tter infolge berlegenen Sachwissens die Gre des Risikos besser erkennt/erkennen kann als der Suizident (L/K, Vor 211 Rdnr. 12). tvA: Es handelt sich um eine Selbstttung in mittelbarer Tterschaft durch den beteiligten Dritten (Irrtumsherrschaft). Dieser ist straflos. Sein Verhalten hat als dem Handeln des Sterbewilligen zugerechnetes Handlungselement Selbstverletzungscharakter (Englnder, JZ 2003, S. 747, 748). Es kann nicht zugleich Element einer eigenverantwortlichen Selbstttung & einer (einverstndlichen) aber tatbestandlichen Fremdttung sein (Lsung ber die Tatherrschaftslehre). tvA: Mageblich ist, ob der eingetretene Erfolg dem Dritten zurechenbar ist oder nicht. Dem kann das Prinzip der Eigenverantwortlichkeit bei dem Sterbewilligen entgegenstehen (Herzberg, NStZ 2004, S. 1 ff.). BGH: Da 216 StGB voraussetzt, dass der Tter das Sterbeverlangen kennt, scheidet die Vorschrift aus, wenn das Opfer den Tter als vorsatzloses Werkzeug benutzt. Aber trotz der Eigenverantwortlichkeit des Sterbewilligen stellt die tdliche Einwirkung eine fahrlssige Ttung (einverstndliche Fremdgefhrdung) dar, wenn der Tter infolge einer Tuschung durch das Opfer vorsatzlos aktive Sterbehilfe leistet (BGH, NJW 2003, S. 2326 ff. = NStZ 2003, S. 537 ff.; OLG Nrnberg, JZ 2003, S. 745 ff.). Es handelt sich nicht um die straflose Teilnahme an einer Selbstttung, sondern um die fahrlssige Verursachung einer Fremdttung, also um aktive Sterbehilfe.

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Die Vorschrift ist durch das 6. StrRG 1998 entfallen. PROBLEM: Kindsttung als Mord Ausgangslage: 217 StGB hatte Sperrwirkung gegenber 211 StGB. Dies ist mit dem Wegfall der Vorschrift obsolet geworden. Ein Rckgriff auf 213 StGB scheidet aus, da die Vorschrift nur fr 212 StGB gilt. Lsung.: Entweder auerordentliche Strafmilderung ber 21 II, 49 StGB (Rechtsfolgenlsung, BGH; Unverhltnismigkeit der lebenslangen Freiheitsstrafe) oder Ablehnung des Merkmals der niedrigen Beweggrnde im Rahmen der Gesamtwrdigung PROBLEM: Die Schutzbereiche von 218 StGB & 211, 223 StGB sind nicht mehr abgrenzbar Frher wurde die Grenze aus 217 StGB abgeleitet Heute: Bisherige Rechtslage ist allgemein anerkannte Rechtsberzeugung. Die frhere Grenze ist zu Gewohnheitsrecht erstarkt Rechtsgut Tatobjekt Geschtzes Rechtsgut ist das keimende (= ungeborene) Leben. Tatobjekt ist die Leibesfrucht vor Geburt, also das noch nicht menschliche 57 RA Dr. A. Paul

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Leben PROBLEM: Abgrenzung zu 211 ff. StGB h. M.: Der Beginn der Geburt hat Zsurwirkung, ab diesem Moment beginnt das eigentliche Menschsein. Die Objektsqualitt des von der Tat betroffenen Lebewesens hngt vom Zeitpunkt der schdigenden Einwirkung ab (BGHSt 21, S. 348, 352). Der Erfolgseintritt ist nicht magebend. Geburt Hilflos Beginn mit Einsetzen der Geburtswehen Eine Person, die nicht selbst in der Lage ist, sich aus eigener Kraft vor der Gefahr fr Gesundheit oder Leben zu schtzen (konkrete Gefhrdung) Es kommt nicht darauf an, dass das Opfer schon vorher hilflos ist

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Geschtztes Rechtsgut & Die Vorschrift schtzt Leben & krperliche Unversehrtheit; es handelt sich Systematik um ein konkretes Gefhrdungsdelikt. 221 I StGB unterscheidet zwei Handlungsalternativen: Das Versetzen in eine hilflose Lage & das im Stichlassen in hilfloser Lage. I Nr. 1 kann von jedermann verwirklicht werden (=Allgemeindelikt). I Nr. 2 ist dagegen ein Sonderdelikt, da der Tter eine Obhuts- oder Beistandspflicht (Garantenstellung) gegenber dem Opfer haben muss (=Sonderdelikt). 221 II Nr. 1 StGB ist eine echte Qualifikationen, whrend die Nr. 2 & III Erfolgsqualifikationen darstellen. 221 IV ist eine Strafzumessungsvorschrift fr minder schwere Flle. 18 StGB wenigstens fahrlssige Herbeifhrung der schweren Folge PROBLEM: Erfolgsqualifizierter Versuch (Grunddelikt nur versucht, schwere Folge tritt fahrlssig ein) bei II Nr. 2, III Ausgangslage: Anknpfungspunkt fr die schwere Folge ist die Tathandlung & nicht der Erfolg des Grunddelikts. Allerdings ist der Versuch des 221 I StGB nicht strafbar. tvA: Der erhhte Strafrahmen der Erfolgsqualifikation fhrt zu einer nderung der Deliktsnatur. Daher ist ein selbstndiger erfolgsqualifizierter Versuch auch mglich, wenn der Grundtatbestand im Versuch nicht strafbar ist (L/K, 18 Rdnr. 11; Sowada, Jura 1995, S. 653). h. M.: Der Versuch des Grunddelikts selbst muss (zumindest bei fahrlssiger Erfolgsherbeifhrung) strafbar sein, da der erfolgsqualifizierte Versuch sonst strafbegrndende Wirkung htte. Dies wird aber von 18 StGB nach seinem Wortlaut nicht erfasst. Es handelt sich um eine Strafzumessungsnorm, die nur straferhhende aber keine strafbegrndende Wirkung haben kann. Wird die schwere Folge nur fahrlssig herbeigefhrt, ist ein erfolgsqualifizierter Versuch daher nicht mglich. Anders ist dies nur, wenn die schwer Folge vorstzlich angestrebt wird, da dann die Kritik nicht durchgreift (LK-Schroeder, 18 Rdnr. 38; LK-Hillenkamp, Vor 22 Rdnr. 109; S/S-C/S-L, 18 Rdnr. 9). Einer Gefahr aussetzen Der Tter muss eine bedrohliche Verschlechterung der gegenwrtigen physischen Opfersituation in dem Sinne herbeifhren, dass es vom Zufall abhngt, ob es den Tod bzw. die schwere Gesundheitsbeschdigung erleidet. Der Gefahr ausgesetzt ist das Opfer, wenn durch das Verlassen bzw. durch das im Stichlassen in hilfloser Lage seine physische Situation verschlechtert wird, d. h. eine Leibes- oder Lebensgefahr entweder herbeigefhrt oder intensiviert wird, wobei es ausreicht, dass dem Opfer Rettungschancen entzogen werden. Es gengt nicht jede Gefahr, es muss sich zumindest um die Gefahr einer schweren Gesundheitsbeschdigung handeln. PROBLEM: Verhltnis hilflose Lage Gefhrdungsklausel bei Nr. 1 tvA: Die hilflose Lage bezeichnet neben der Hilfsbedrftigkeit bereits die konkrete Gefahrenlage, in die das Opfer versetzt wird. Die Strafbarkeit ist zu bejahen, wenn die Lage bei gewhnlichem Fortgang der Dinge in einen Schaden umschlgt, wenn nicht ein rettender Zufall eintritt (Vorverlagerung der konkreten Gefhrdung; LK-Jhnke, 221 Rdnr. 19)) Die Gefhrdungsklausel hat nur die Funktion die Art der Gefahr klarzustellen: Lebens- oder schwere Gesundheitsgefahr. Kritik: Dieser Ansatz verwischt die Trennung zwischen den beiden Tatbestandsmerkmalen hilflose Lage und konkrete Gefhrdung. Zudem fhrt die Vorverlagerung zu einer zu frh einsetzenden Strafbarkeit, da es bei 221 58 RA Dr. A. Paul

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StGB keinen strafbaren Versuch gibt. h. M.: Aus der Struktur des 221 StGB als konkretem Gefhrdungsdelikt ergibt sich die tatbestandliche Notwendigkeit einer Begrndung oder Erhhung einer konkreten Gefahr. Die hilflose Lage als solche meint noch keine Gefahrenlage, sondern nur den Zustand der Hilfsbedrftigkeit, aus dem sich das Opfer nicht mehr gegen eine Lebens- bzw. Gesundheitsgefahr zu schtzen vermag. Der Eintritt des konkreten Gefahrenerfolges wird erst durch die Gefhrdungsklausel (und ihn dadurch) umschrieben. Der Gefahrerfolg muss spezifisch auf der hilfsbedrftigen Lage beruhen., in die der Tter das Opfer versetzt hat. Er darf sich nicht in einer Gefhrdung erschpfen, die schon dem Versetzen unmittelbar anhaftet oder sonst in keinen Zusammenhang mit der hilflosen Lage steht (Kper, BT S. 36). PROBLEM: Verhltnis hilflose Lage Gefhrdungsklausel bei Nr. 2 tvA: Das Opfer muss sich bereits beim Imstichlassen in einer fr Leben oder Gesundheit bedrohlichen Situation befinden, die eine entsprechende Rechtsgutsschdigung erwarten lsst, weil der Tter ihm nicht hilft. Eine hilflose Lage, die nicht zugleich als Gefahrenlage verstanden wird, kann die Hilfeleistungspflicht des Garanten nicht auslsen. Die zustzliche Gefhrdungsklausel hat die Funktion die Art der Gefahr klarzustellen: Lebens- oder schwere Gesundheitsgefahr (Kper, BT S. 201). Der Erfolg des Tterverhaltens besteht darin, dass der Garant eine in der Opfersphre schon vorhandene Ausgangsgefahr, die hilflose Lage, durch deren Nichtabwendung weiterwirken lsst & erhht, so dass sie sich zum konkreten Gefhrdungsdelikt verdichtet. tvA: Die hilflose Lage als solche meint noch keine Gefahrenlage, sondern nur einen Zustand der Hilfsbedrftigkeit, aus der sich das Opfer nicht mehr gegen eine Lebens- bzw. Gesundheitsgefahr zu schtzen vermag. Der Eintritt des konkreten Gefahrenerfolges wird erst durch die Gefhrdungsklausel (& ihn dadurch) umschrieben. Der Gefahrerfolg muss spezifisch auf der hilfsbedrftigen Lage beruhen, in die der Tter das Opfer versetzt hat. Der Erfolg darf sich nicht in einer Gefhrdung erschpfen, die schon dem Versetzen unmittelbar anhaftet oder sonst in keinen Zusammenhang mit der hilflosen Lage steht (W/H, BT 1 Rdnr. 203). Schwere Gesundheitsbeschdigung Nicht nur die Gefahr einer schweren Gesundheitsbeschdigung ( 226 StGB), sondern auch die Gefahr, dass der Betroffene in seiner physischen oder psychischen Stabilitt oder Arbeitsfhigkeit nachhaltig beeintrchtigt wird, oder die Gefahr, dass er ernsthaft, einschneidend, nachhaltig, qualvoll oder lebensbedrohend beeintrchtigt wird. Geschtzt ist daher auch die geistige Leistungsfhigkeit. Hilflos ist, wer auer Stande ist, sich aus eigener Kraft gegen drohende Lebens- oder schwere Gesundheitsgefahren zu schtzen. Nicht jede hilflose Person befindet sich in einer hilflosen Lage, da hilfsfhige oder (generell) hilfsbereite Dritte anwesend sein knnen. Die Ahnungslosigkeit des Opfers hinsichtlich einer bestehenden Gefahr begrndet ebenfalls keine hilflose Lage (Ebel, NStZ 2002, S. 404, 406). Anmerkung: Es ist bei der Prfung der hilflosen Lage darauf zu achten, dass sie von der konkreten Gefhrdung unterschieden wird.

Hilflose Lage

I Nr. 1

In eine hilflose Lage ver- In eine hilflose Lage versetzt ist das Opfer, wenn es unter dem bestimmenden setzen Einfluss des Tters in eine Situation gebracht wird, in der er sich ohne fremde Hilfe (aus eigener Kraft) nicht gegen Gefahren fr sein Leben oder seine Gesundheit zu schtzen vermag. Die hilflose Lage muss durch die Versetzenshandlung des Tters kausal und zurechenbar entstanden sein. Die Tathandlung kann auf beliebige Weise erfolgen, etwa durch Tuschung, Drohung oder Gewalt. Auch eine Verschlechterung einer bereits bestehenden hilflosen Lage gengt. Die zurechenbare Einflussnahme fehlt indes, wenn sich das Opfer freiverantwortlich in die hilflose Lage begibt. PROBLEM: Erfordernis einer rumlichen Aufenthaltsvernderung tvA: Auch nach der Neufassung ist eine Ortsvernderung erforderlich. Die bloe Verursachung der Hilflosigkeit ist nicht ausreichend, da versetzen mehr 59 RA Dr. A. Paul

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ist als verursachen & nur so 221 Nr. 1 StGB wirksam begrenzt werden kann (Krey, BT 1 Rdnr. 134 f.) h. M.: Eine rumliche Vernderung des Opfers ist nicht erforderlich. Es gengt die jede Zustandsvernderung beim Opfer durch den bestimmenden Einfluss des Tters (W/H, BT 1 Rdnr. 199).

I Nr. 2

Im Stich lassen

Der Obhutpflichtige entfernt sich von der schutzbedrftigen Person, der eine Gefahr fr Gesundheit oder Leben droht, so dass er nicht mehr in der Lage ist, seiner Obhuts- oder Beistandspflicht nachzukommen (Vorenthalten notwendiger Hilfe). Auf eine rumliche Trennung kommt es nicht an. Es gengt, wenn sich der Tter vorstzlich auf beliebige Weise der Beistandsleistung entzieht. Anders als im Rahmen der Nr. 1 ist ein im Stich lassen auch bei selbst verschuldeter Hilflosigkeit des Opfers mglich. Obhut ist ein bereits bestehendes Schutz- & Betreuungsverhltnis. Der Tter muss Beschtzergarant dafr sein, dass die geschtzte Person nicht in eine tatbestandsmige Gefahr gert.

Obhutspflicht

Sonstige Beistandspflicht Zur Begrndung der Beistandspflicht bedarf es eines besonderen Rechtsgrunds. Das Bestehen einer sonstigen Beistandspflicht ist nach den Grundstzen ber die Entstehung einer Garantenstellung zu beurteilen. In Betracht kommen alle Pflichten, die auch im Bereich der unechten Unterlassungsdelikte eine Pflicht zum Handeln begrnden, insb. Ingerenz & tatschliche bernahme. Die allgemeine Hilfspflicht aus 323c StGB ist nicht ausreichend. Vorsatz Dolus eventualis bezglich aller objektiven Merkmale einschlielich der konkreten Gefahr (h. M.) erforderlich. Es gengt, wenn dem Tter bewusst ist, durch die Tat einen bestimmten Gefhrdungserfolg herbeizufhren & er dies billigend in Kauf nimmt. I Nr. 2 erfordert zustzlich das Wissen um die die Garantenstellung begrndenden Umstnde. Die Eigenschaft als Kind hngt nicht von der Abstammung/dem Alter ab, so dass auch Adoptivkinder erfasst sind (Sternberg-Lieben/Fisch, Jura, 1999, S. 45, 49 f.). PROBLEM: Volljhrigkeit (s. Sternberg-Lieben/Fisch, Jura 1999, S. 45, 49) tvA: Personenstandsrechtliche Beurteilung Die tatbestandsalternative kann unabhngig vom Alter des Opfers erfllt werden. tvA: Der Eintritt der Volljhrigkeit begrenzt diese Tatbestandsalternative im Hinblick auf die hohe Strafdrohung. Zur Erziehung ist die Person demjenigen anvertraut, der verpflichtet ist, die Lebensfhrung der Person & damit auch deren geistig sittliche Entwicklung zu berwachen & zu leiten. Entscheidend ist die tatschliche Einrumung & bernahme der Erziehungsgewalt (SK-Horn, 221 Rdnr. 14). Hierunter fallen auch Stief-, Heim & Pflegekinder.

II Nr. 1

Kind

Nr. 2

Zur Erziehung anvertraut

Zur Betreuung in der Le- Jede Person, fr deren krperliches & geistiges Wohlbefinden der Tter (fr bensfhrung anvertraut eine gewisse Zeit) verantwortlich ist. Im Hinblick auf die hohe Strafdrohung muss die Betreuung in Intensitt & Dauer einen Umfang erreicht haben, der in der Gestaltung des Lebens einen nicht unbedeutenden Einfluss darstellt. Eine Betreuung i. S. d. 1896 ff. BGB ist nicht erforderlich. Auf das Alter der Person kommt es nicht an (Sternberg-Lieben/Fisch, Jura 1999, S. 45, 49 f.).

III

Es handelt sich um eine Erfolgsqualifikation. Fr die Kausalitt ist erforderlich, dass sich im tdlichen Erfolg gerade die dem Aussetzungstatbestand eigentmliche Gefahr niedergeschlagen hat (Unmittelbarkeitszusammenhang), Es reicht Leichtfertigkeit, 18 StGB. 18 StGB wenigstens fahrlssige Herbeifhrung der schweren Folge Zum Problem des erfolgsqualifizierten Versuchs s. das Stichwort Geschtztes Rechtsgut & Systematik PROBLEM: Generelle Mglichkeit einer Einwilligung in die Fremdgefhrdung Bei der einverstndlichen Fremdgefhrdung ist der Tter Herr ber die Ver60 RA Dr. A. Paul

222

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letzung des fremden Rechtsguts; bei der eigenverantwortlichen Selbstgefhrdung bleibt die Herrschaft beim Opfer. tvA: Eine Einwilligung ist im Hinblick auf 216 StGB wegen der fehlenden Dispositionsbefugnis des Verletzten nicht mglich. tvA: Die Mglichkeit einer Einwilligung wird nicht durch 216 StGB ausgeschlossen, da die Vorschrift nur die Einwilligung in den tatbestandlichen Erfolg erfasst, die bei einer Fremdgefhrdung aber gar nicht vorliegt. Es ist zwischen der Rechtfertigung der Risikohandlung & dem letztlich eingetretenen Erfolg zu unterscheiden (Hirsch, JR 2004, S. 475, 476). PROBLEM: Wirkung der Einwilligung tvA: Die Einwilligung des Rechtsgutstrgers in eine lebensgefhrliche Handlung des Tters schiet deren Sorgfaltspflichtwidrigkeit aus, so dass schon der Tatbestand nicht erfllt ist (Maurach/Gssel/Zipf, AT 2 43 Rdnr. 64, 66). h. M.: Die Einwilligung schliet erst die Rechtswidrigkeit der Handlung aus. Durch die Einwilligung gestattet der Rechtsgutsinhaber dem Tter die Vornahme der prinzipiell verbotenen Handlung. Eine Einwilligung ist daher auch mglich, wenn der Gefhrdete mit der Handlung, nicht aber mit dem Erfolgseintritt einverstanden ist (Dlling, FS Gssel, S. 214). PROBLEM: Anwendbarkeit des 216 StGB tvA: Der Grundgedanke des 216 StGB ist im Bereich der fahrlssigen Ttungen nicht anwendbar. Mageblich ist hier vielmehr 228 StGB (LK, vor 32 Rdnr. 95, S/S, vor 32 Rdnr. 104). tvA: Der Grundgedanke des 216 StGB ist auch im Rahmen der fahrlssigen Ttung zu bercksichtigen. Anderenfalls wrde der Lebensschutz ausgehhlt (Dlling, FS Gssel, S. 214). PROBLEM: Strafbarkeit nach 222 StGB bei unvorstzlicher Fremdttung bei stillschweigendem oder ausdrcklichem Ttungsverlangen Ausgangslage: Grundstzlich ist die fahrlssige Beteiligung an der Selbstttung straflos, da schon die vorstzliche Beteiligung straflos ist. Es stellt sich aber die Frage, ob dies auch gilt, wenn die tdliche Handlung nicht vom sterbewilligen Opfer, sondern vom Tter aufgrund eines vom Opfer hervorgerufenen Irrtums ausgefhrt wird. tvA: Es handelt sich um eine Selbstttung in mittelbarer Tterschaft durch den beteiligten Dritten kraft Irrtumsherrschaft (Steuerungsherrschaft durch berlegenes Wissen). Das Handeln des Tters hat fr den Sterbewilligen Selbstverletzungscharakter; dieser Erfolg ist ihm als eigenes Handeln zuzurechnen. Dadurch wird der Zurechnungszusammenhang des pflichtwidrigen Verhaltens des Tters unterbrochen, da das Geschehen nicht zugleich Element einer eigenverantwortlichen Selbstttung & einer einverstndlichen aber tatbestandlichen Fremdttung sein kann. Der unmittelbar Ausfhrende ist straflos (Englnder, JZ 2003, S. 747, 748). Kritik: Es besteht prinzipiell die Mglichkeit des Zusammentreffens von mittelbarer Selbstttung mit einer vorstzlich-rechtswidrigen (aber schuldlosen, etwa 19 StGB) tterschaftlichen Ttung auf Verlangen. tvA: Mageblich fr die Frage der Strafbarkeit ist, ob der eingetretene Erfolg dem handelnden Dritten objektiv zuzurechnen ist oder nicht. Dem kann das Prinzip der Eigenverantwortlichkeit bei dem Sterbewilligen entgegenstehen (Herzberg, NStZ 2004, S. 1 ff., 5 f.). Im Rahmen der objektiven Sorgfaltspflichtverletzung kommt es daher darauf an, wie schwerwiegend der Beitrag des Handelnden ist. Je krasser (& voraussehbarer) dies ist, umso eher muss man die objektive Sorgfaltspflichtverletzung bejahen. Rspr.: Trotz der Eigenverantwortlichkeit des Sterbewilligen stellt die durch Tuschung erschlichene vorsatzlose tdliche Einwirkung in Fllen der aktiven Sterbehilfe eine fahrlssige Ttung dar. Es handelt sich nicht um die Teilnahme an einer Selbstttung, sondern um die fahrlssige Verursachung einer Fremdttung (fahrlssige Ttung auf Verlangen; BGH, NJW 2003, S. 2326 ff. = NStZ 2003, S. 537 ff.; OLG Nrnberg, JZ 2003, S. 745 ff.). Eine andere Bewertung kommt nur in Betracht, wenn das Opfer den Tter ber das zum Tode fhrende Geschehen getuscht & ihn mit Hilfe des so hervorgerufenen Irrtums zum Werkzeug gegen sich selbst gemacht htte (BGH, Definitionen Strafrecht BT 1 61 RA Dr. A. Paul

Stand Dezember 2006

NJW 1983, S. 2579). Argumente: Entscheidend ist die Gesamtbetrachtung des Geschehens: Eine Selbstttung ist nur mglich, wenn das Opfer die Tatherrschaft insgesamt innehat. Die Tatherrschaft liegt aber beim Tter, der die Gefhrdungshandlung(en) bewusst selbst vorgenommen hat, auch wenn er dabei vom Opfer beeinflusst wurde. Auch vollstndig bewegungsunfhigen Schwerstbehinderten haben aus Art. 1 I GG einen Anspruch auf Sterben unter menschenwrdigen Bedingungen. Daraus kann man aber keinen verfassungsrechtlichen Anspruch auf aktive Sterbehilfe herleiten. Kritik: Diese Lsung bersieht, dass die Herrschaft ber das Geschehen nicht allein beim ausfhrenden Tter sondern qua Wissensherrschaft beim spteren Opfer liegt (Konstellation der mittelbaren Tterschaft). Der Vergleich mit der (hypothetischen) vorstzlichen Ttung hinkt. Gleiches gilt fr den Vergleich mit der vorstzlichen Ttung auf Verlangen, da das Opfer seinen Todeswunsch eben nicht ausgedrckt hat, sondern vielmehr verheimlicht. PROBLEM: Rechtfertigung einer Ttungshandlung tvA: Eine Rechtfertigung kommt in Betracht, wenn eine Einwilligung mit einem gewichtigen Interesse zusammenkommen & diese das Interesse am Lebensschutz berwiegen. Begrndet wird dies mit dem geringeren Handlungsunwert fahrlssiger Delikte (Dlling, FS Gssel, S. 214). Kritik: Moralisierende Gesichtspunkte, Aufspaltung der Einheit der Rechtsperson

223 ff.

Konkurrenzen

1. Konkurrenzen innerhalb der Krperverletzungstatbestnde Grundstzlich verdrngen die schwereren Formen der Krperverletzung die leichteren im Wege der Gesetzeskonkurrenz. Dies geschieht oft im Wege der Spezialitt, teilweise liegt aber auch eine Konsumtion vor ( 226 f. StGB im Verhltnis zu 224 StGB). Idealkonkurrenz ist zur Klarstellung bei versuchter schwerer Begehungsform gegenber der leichten verwirklichten Form anzunehmen. Im Verhltnis zu 231 StGB stehen die Krperverletzungsdelikte in Idealkonkurrenz, da 231 StGB als abstraktes Gefhrdungsdelikt eine andere Schutzrichtung hat. 2. Vorsatz & Konkurrenz zu den Ttungsdelikten Auf der Vorsatzebene wurde hier frher die Gegensatztheorie vertreten, wonach sich Krperverletzungs- & Ttungsvorsatz ausschlossen (RGSt 61, S. 375 f.). Heute wird nahezu einhellig die Einheitstheorie vertreten, wonach im Ttungsvorsatz der Krperverletzungsvorsatz notwendig enthalten ist (BGHSt 16, S. 122). Auf Konkurrenzebene besteht grundstzlich Gesetzeskonkurrenz. Die Krperverletzungsdelikte sind gegenber den Ttungsdelikten subsidir. Sie sind ein notwendiges Durchgangsstadium einer Ttung. Ein versuchtes Ttungsdelikt kann dagegen ein vollendetes Krperverletzungsdelikt nicht verdrngen. Hier besteht Idealkonkurrenz (BGHSt 44, S. 196). Der Rcktritt vom Versuch des Ttungsdelikts hebt die Strafbarkeit der vollendeten Krperverletzung nicht auf. Die Modalitten des 226 StGB sind nicht in einem Ttungsdelikt enthalten. Der Tod verhindert die Mglichkeit eines dauerhaften krperlichen Schadens. Es gilt hier die Gegensatztheorie. Jede ble, unangemessene Behandlung, die das krperliche Wohlbefinden oder die krperliche Unversehrtheit nicht nur unerheblich beeintrchtigt. Die krperliche Beeintrchtigung muss aber eine gewisse Erheblichkeit aufweisen (BGH, StV 2002, S. 680). Weite Auslegung: Jede Substanzverletzung, sowie alle sonstigen Handlungen mit einem Krperbezug; Schmerzzufgung oder -empfindung ist nicht erforderlich. Das Aufrechterhalten von Schmerzen kann eine Unterlassungstat begrnden, wenn der Tter Garant ist. PROBLEM: Rein seelische Strungen (Schock, Ekel, Scham, Panik, Angst) 62 RA Dr. A. Paul

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Krperliche Misshandlung

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Sie erfllen fr sich genommen 223 nicht. Wenn sie allerdings eine erhebliche unmittelbar krperliche Auswirkung (erhebliche Reizung des ZNS) entfalten, knnen sie unter das Merkmal der krperlichen Misshandlung subsumiert werden. Mageblich ist, ob diese im Einzelfall auftritt (BGH, NStZ 1996, 132; BGH, NStZ 2003, S. 149). Gesundheitsschdigung Jedes Hervorrufen/Steigern eines, wenn auch nur vorbergehenden vom Normalzustand abweichenden krankhaften -pathologischen- Zustands krperlicher oder seelischer Art. Sie muss Krankheitswert haben. Schmerzempfindung ist nicht erforderlich. PROBLEM: Rein psychische Einwirkungen tvA: Auch psychische Beeintrchtigungen sind generell eine Gesundheitsbeschdigung, da die geistige Gesundheit auch Teil der Gesamtgesundheit ist. Eine Begrenzung auf krperliche Einwirkungen ist aus dem Wortlaut nicht ersichtlich. Es muss sich allerdings um Schden mit Krankheitswert handeln (S/S-E, 223 Rdnr. 6). h. M.: Psychische Einwirkungen, durch die allein das seelische Wohlbefinden beeintrchtigt wird, stellen keine Gesundheitsbeschdigung dar. Zu der reinen Befindlichkeitsstrung als psychische Beeintrchtigung muss ein medizinisch relevanter Krankheitszustand in nicht unerheblichen Umfang hinzutrete (pathologisch, somatisch objektivierbarer Befund). Dies ist etwa der Fall, wenn auch die Nerven in einen krankhaften Zustand versetzt werden (BGH, NStZ 1997, S. 123; NJW, 2002, S. 2118; LK, 223 Rdnr. 15). PROBLEM: Infizierung mit dem AIDS-Virus tvA: Allein die Infektion begrndet keine Gesundheitsbeschdigung. Die anerkannte Auffassung, dass die Ansteckung mit einer Krankheit eine Gesundheitsbeschdigung darstellt, betrifft Flle, bei denen Ansteckung & Krankheitsausbruch mehr oder minder zusammenfallen. Eine HIV-Infektion hat dagegen eine lange Latenzzeit. Das oft zu beobachtende zunchst auftretende grippehnliche Krankheitsbild bei einer HIV-Infektion ist als vllig unerheblich anzusehen. Die lebenslange Infektisitt macht den Betroffenen ebenfalls nicht krank, sondern allenfalls gefhrlich. Ob & wann es tatschlich zum Ausbruch der Krankheit kommt, ist unklar (Prittwitz, StV 1989, S. 123, 126 f.). h. M.: Mit dem Eintritt des Virus in den Krper, ist er infiziert. Auf den tatschlichen Ausbruch der Krankheit kommt es nicht an. Dies ist bereits fr sich allein eine Gesundheitsschdigung, da der krperliche Zustand des Opfers tief greifend verndert wird. Der todbringende Ausbruch der Krankheit ist bereits in diesem Moment prdeterminiert. Der Infizierte ist gezwungen, seine Lebensfhrung diesen genderten Umstnden anzupassen. Dass bei Aids eine zum Teil lange Latenzzeit besteht, bis das Vollbild der Krankheit entsteht, soll nicht entgegenstehen (BGHSt 36, S. 1, 17 u. 262 ff.). Kritik: Die Bercksichtigung von Vernderungen der Lebensgewohnheiten fhrt zu einem Ausufern & Entgrenzen des Begriffs der Gesundheitsbeschdigung. FOLGEPROBLEM: Einverstndlicher Geschlechtsverkehr als eigenverantwortliche Selbstgefhrdung (erlaubtes Risiko) Einigkeit besteht, soweit der Partner von der Infektion nichts wei. Dann hat der Tter ein berlegenes Wissen, so dass eine Selbstgefhrdung ausscheidet. tvA: Da das Ansteckungsrisiko bei Aids allgemein bekannt ist, liegt bei einem einverstndlichen Geschlechtsverkehr ein Fall des erlaubten Risikos vor. Der Vollzug des Aktes ist vom eigenen Handeln bestimmt, so dass eine eigenverantwortliche Selbstgefhrdung vorliegt (Herzog/Nestler-Tremel, StV 1987, S. 368). Dies gilt zumindest soweit der Partner von der Infektion wei. Kritik: Von einem erlaubten Risiko kann bei ungeschtzem Verkehr eines Aidsinfizierten unabhngig von der Kenntnis des Partners nicht gesprochen werden, weil die Folgen einer Aids-bertragung gravierend sind & durch Benutzung von Kondomen das Ansteckungsrisiko in zumutbarer Weise herabgesetzt werden kann. h. M.: Beim Akt sind beide Seiten quasi als Mittter anzusehen, so dass eine eigenverantwortliche Selbstgefhrdung ausscheidet. Im brigen geht die Gefahr allein vom Infizierten aus (BGHSt 36, S. 1, 17; Helgerth, NStZ 1988, S. 262). 63 RA Dr. A. Paul

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PROBLEM: Alkoholkonsum als Gesundheitsbeschdigung h. M.: Fr die Annahme einer Gesundheitsbeschdigung gengt es, dass sich der Geschdigte infolge des Alkoholgenusses bergeben muss. Dass der bewirkte Rauschzustand zu einem pathologischen Zustand (Bewusstlosigkeit) gefhrt hat, ist nicht notwendig (AG Saalfeld, NStZ 2006, S. 100). PROBLEM: Exzessives Rntgen BGH: Exzessives Rntgen kann zu einer somatisch messbaren nachteiligen Vernderung des Krperbeschaffenheit fhren & daher den Tatbestand der (gefhrlichen) Krperverletzung erfllen. Mageblich sind Hufigkeit & Intensitt der Behandlung (BGHSt 43, S. 346, 354). PROBLEM: Doping (Kargl, JZ 2002, S. 389 ff.; Heger, JA 2003, S. 76 ff.) Die Verabreichung von Dopingmitteln ist eine Gesundheitsbeschdigung, wenn damit Nebenwirkungen oder sonstige nachteilige Vernderungen der krperlichen Funktionen verbunden sind. Ob schon die Einnahme oder erst der Eintritt der Nebenwirkungen fr die Vollendung erforderlich ist, ist umstritten. Nach Ansicht der Rechtsprechung drfte im Hinblick auf AIDS-Infektionen bereits das Verabreichen ausreichen. Selbstdoping ist generell straflos. Mglich ist allerdings eine mittelbare Tterschaft in Form der Irrtumsherrschaft des Trainers/Arztes. Auf der Ebene der Rechtswidrigkeit kommt eine Rechtfertigung gem. 34 StGB in Betracht, wenn es kein gleichwirksamer Dopingstoff freies Mittel zur Heilbehandlung gibt. Das Gesundheitsinteresse des Sportlers wird dann das Interesse an einem sauberen Sport berwiegen. Daneben kann auch eine Einwilligung des Sportlers in Betracht kommen. Allerdings kann hier die Einsichtsfhigkeit bei minderjhrigen zweifelhaft sein oder die Aufklrung ber Neben- & Sptfolgen fehlerhaft. Im brigen kann Doping gegen die guten Sitten verstoen ( 228 StGB). Sonderproblem: Der rztliche Heileingriff Die Grundstze der Heilbehandlung sind nicht nur auf unmittelbar auf Heilung gerichtete therapeutische Manahmen (etwa Operationen), sondern auch auf Manahmen vorbereitender & nachbereitender Art (diagnostische Eingriffe, prophylaktische Manahmen wie Impfungen) anwendbar (S/S-E, 223 Rdnr. 34). Nicht unter die Heilbehandlung fallen Eingriffe, die medizinisch nicht indiziert sind, etwa kosmetische Operationen, Versuche an Menschen, Transplantationen auf Geberseite, Doping. Hier kommt stets nur eine rechtfertigende Einwilligung in Betracht. tvA: Es sind zwei Arten von Angriffen auf die krperliche Unversehrtheit zu unterscheiden; zum einen die eigenmchtige Verletzung des krperlichen Selbstbestimmungsrechts, zum anderen die Gesundheitsverletzung. Jeder ohne (mutmaliche) Einwilligung vorgenommene Heileingriff verletzt dieses krperbezogene Selbstbestimmungsrecht & stellt daher eine tatbestandliche Krperverletzung in Form der krperlichen Misshandlung dar. Da das krperbezogene Selbstbestimmungsrecht nicht quantifizierbar ist, fllt ein de lege artis, aber ohne Einwilligung durchgefhrter Heileingriff lediglich unter 223 StGB kann; insbesondere 226 StGB ist dann nicht anwendbar (SK-Horn, 223 Rdnr. 35 ff.). Der Aspekt der Gesundheitsverschlechterung betrifft v. a. Eingriffe, die nach den Regeln der rztlichen Kunst nicht indiziert sind oder deren Durchfhrung ihnen nicht entspricht. tvA (Differenzierender Ansatz): Ob ein Heileingriff auf der Ebene des Tatbestands oder der Rechtswidrigkeit zu bercksichtigen ist, hngt von der Intensitt des Eingriffs ab (S/S-E, 223 Rdnr. 32 f.). Unwesentliche gelungene Heileingriffe ohne wesentlichen Substanzverlust fhren weder zu einer Beeintrchtigung des krperlichen Wohlbefindens noch sind sie eine ble & unangemessene Behandlung. Es fehlt der Erfolgsunwert. Auf das Einverstndnis oder die Einwilligung des Patienten kommt es daher nicht an. Dies gilt selbst dann, wenn sei nicht de lege artis durchgefhrt wurden. Anders ist dies zu bewerten, wenn der Versto gegen die Regeln der rztlichen Kunst derart gravierend war, dass darin eine Misshandlung zu sehen ist. Bei wesentlichen Substanzbeeintrchtigungen (etwa Amputation von 64 RA Dr. A. Paul

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Gliedmaen, Abttung oder nderung von Krperfunktionen, Persnlichkeitsvernderungen) kommt ein Tatbestandsausschluss (wegen fehlendem Erfolgsunwert) nur in Betracht, wenn es zu einer Gesundheitsverbesserung kommt. Die Wahrung des Selbstbestimmungsrechts macht zustzlich ein tatbestandsausschlieendes Einverstndnis erforderlich. Soweit es nicht zu einer Gesundheitsverbesserung kommt, lsst der kunstgerecht durchgefhrte & dem Einverstndnis entsprechende Eingriff den Handlungsunwert (& damit den Tatbestand) entfallen. Rspr.: Jeder die Krperintegritt beeintrchtigende rztliche Heileingriff (auch der kunstgerecht durchgefhrte) ist eine tatbestandliche Krperverletzung (unabhngig vom Erfolg der Manahme). Sie kann aber durch eine wirksame ausdrckliche oder mutmaliche Einwilligung des Patienten auf der Ebene der Rechtswidrigkeit gerechtfertigt sein (st. Rspr. seit RGSt 25, S. 375; s. auch BGHSt 11, S. 111; 16, S. 303). Argumente: Bei einem Tatbestandsausschluss wre der Schutz vor eigenmchtiger Heilbehandlung lckenhaft, da die 240, 239 StGB oft nicht greifen. h. Lit.: Die medizinisch indizierte, de lege artis & mit Heilungswillen durchgefhrte Heilbehandlung ist schon tatbestandlich weder eine krperliche Misshandlung noch eine Gesundheitsschdigung. Nicht entscheidend sind die einzelnen Teilakte (Aufschneiden des Bauches etc.). Mageblich ist, ob eine Krperinteressenverletzung vorliegt. Eine Heilung verletzt jedoch keine Krperinteressen, sondern frdert sie. Sie ist daher das Gegenteil einer Gesundheitsschdigung & damit auch keine ble & unangemessene Behandlung. (LK-Hirsch, Vor 223, Rdnr. 3 ff.). Whrend bei einem gelungenen Heileingriff schon der objektive Tatbestand entfllt, fehlt es bei einem misslungenen Eingriff jedenfalls am Vorsatz & bei Einhaltung der Lex artis an der objektiven Sorgfaltspflichtverletzung, so dass sich auch insoweit ein Arzt nicht nach 223, 229 StGB strafbar macht. Argumente: Eine andere Auslegung verletze das Analogieverbot. Zudem darf der Arzt nicht mit dem Messerstecher auf eine Stufe gestellt werden, ein bloer Rechtswidrigkeitsausschluss gengt daher nicht. Daneben wird auf unhaltbare Ergebnisse im Hinblick auf qualifizierte Krperverletzungen ( 226 StGB) verwiesen. PROBLEM: Rechtfertigung durch Einwilligung Aufklrung Die Rechtfertigung durch Einwilligung setzt eine ausreichende Aufklrung voraus. Die Aufklrung ber Art & Umfang der Heilbehandlung soll dem Patienten die ntige Sachverhaltskenntnis vermitteln, so dass er auf dieser Grundlage eine frei von Willenmngeln wirksame Einwilligung erklren kann. Umfang & Intensitt der Aufklrung richten sich nach der konkreten Sachlage (S/S-E, 223 Rdnr. 40). PROBLEM: Aufklrung ber AIDS-Test h. M.: ber einen Aids-Test dann nicht gesondert aufzuklren, wenn die Blutuntersuchung zur kunstgerechten Erfassung der Diagnose oder Therapie, derentwegen die rztliche Hilfe in Anspruch genommen wird, zumindest mitindiziert ist (S/S-E, 223 Rdnr. 41; Janker, NJW 1987, S. 2897) Fallgruppen zum AIDS-Test. 1. Nachtrgliche Untersuchung einer bereits vorhandenen Blutprobe. Eine Krperverletzung ist abzulehnen, weil das vom Krper getrennte Blut als solches nicht dem Schutzbereich der 223 ff. StGB unterfllt. 2. Venenpunktion ohne Testabsicht & nachtrgliche Untersuchung. Eine strafbare Krperverletzung kommt nicht in Betracht, weil zum Zeitpunkt der Tathandlung ber die Verwendung richtig aufgeklrt worden ist. 3. Tuschung ber die Testabsicht bei aus anderen Grnden erforderlicher Blutabnahme. Inwieweit eine Tuschung die Einwilligung unwirksam macht, ist sehr umstritten (s. Hillenkamp, AT 7. Problem). tvA: Jede Tuschung fhrt zur Unwirksamkeit der Einwilligung (Baumann/Weber/Mitsch, AT 17 Rdnr. 109 ff.) tvA: Nur ein rechtsgutsbezogener Irrtum ist beachtlich (Khl, AT 9 Rdnr. 39; Janker, NJW 1987, S. 2897). Definitionen Strafrecht BT 1 65 RA Dr. A. Paul

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tvA (differenzierender Ansatz): Irrtum & Tuschung, die das Ma & die Art der Beeintrchtigung des Handlungsobjekts betreffen (sog. rechtsgutsbezogene Irrtmer), machen die Einwilligung immer unwirksam (Jescheck/Weigend, AT 34 IV 5). Dies gilt aber auch fr nicht rechtsgutsbezogene Irrtmer, in denen der Betroffene den altruistischen Zweck seines Rechtsgutsopfers nicht erreicht oder den Sinn der Einwilligung fr die Abwendung eigenen oder fremden Schadens verfehlt (hnlich Roxin, AT 13 Rdnr. 70a, 71). Fraglich ist vor diesem Hintergrund, ob ein Irrtum ber den Aids-Test rechtsgutsbezogen ist. Janker, der nur rechtsgutsbezogenen Irrtmern Beachtung beimessen will, verneint dies bei labormigen Untersuchungen. Demgegenber meint Roxin, ein solcher Irrtum sei rechtsgutsbezogen, weil das Opfer nicht wisse, was mit seiner Krpersubstanz gemacht werden soll. 4. Venenpunktion ausschlielich zum Zwecke des Aids-Tests Da es sich hierbei um keine Heilbehandlung handelt, liegt tatbestandlich eine Krperverletzung vor. Mangelnde Aufklrung oder gar Tuschung fhren zur Unwirksamkeit der Einwilligung, weil die Frage, ob eine Blutentnahme erforderlich ist oder nicht, fr die Entscheidung des Betroffenen, den Eingriff vornehmen zu lassen, entscheidend ist. Vorsatz PROBLEM: Infektion mit AIDS tvA: Aufgrund des relativ geringen Ansteckungsrisikos (01 1,0 %, Frisch, JuS 1990, S. 362), ist ein billigendes in Kauf nehmen bzw. sich damit abfinden nicht gegeben. h. M.: Ein billigendes in Kaufnehmen ist gegeben. Dem Tter, der seine Infektion kennt ist das Risiko der Ansteckung bewusst (BGHSt 36, S. 1, 11 f.). PROBLEM: Zufgung vermeidbarer Schmerzen durch einen Arzt Rspr.: Allein aus der Zufgung vermeidbarer Schmerzen kann nicht ohne weiteres auf einen bedingten Krperverletzungsvorsatz des Arztes geschlossen werden. Er will seinen Patienten viel mehr helfen, denn ihnen Schmerzen zufgen. Vermeidbare Schmerzen werden daher eher auf mangelnder Erfahrung, mangelndem Wissen oder mangelnder Prfung beruhen als auf einer wissentlichen oder gar willentlichen Zufgung gesundheitlicher Nachteile. Hier liegt die Annahme von Fahrlssigkeit nher (BayObLG, NStZ-RR 2004, S. 45). Auch wenn durch eine Handlung mehrere Varianten des 224 StGB erfllt sind, liegt nur eine gefhrliche Krperverletzung vor. Gift ist jeder (an)organische Stoff, der unter bestimmten Bedingungen geeignet ist, durch chemische oder chemisch-physikalische Einwirkung die Gesundheit konkret zu schdigen. Die tatschliche Zerstrung setzt die Neufassung der Vorschrift nicht mehr voraus. Eine Eignung zur Gesundheitsbeschdigung ist seit der Neufassung nicht mehr erforderlich. Es reicht aus, dass es sich um einen gesundheitsschdlichen Stoff handelt. Andere gesundheitsschdliche Tatmittel sind alle (an)organischen Stoffe, die ihre schdigende Wirkung auf den menschlichen Organismus nicht durch chemische oder chemisch-physikalische Wirkung vermitteln, sondern mechanisch oder thermisch wirken. PROBLEM: An sich unschdliche Substanzen des tglichen Bedarfs (Bsp.: Zucker, Kochsalz) tvA: An sich unschdliche Substanzen unterfallen nicht 224 I Nr. 1 StGB. Argument: Auf diese Weise lsst sich eine Abgrenzung zur einfachen Gesundheitsbeschdigung i. S. d. 223 StGB erreichen. h. M.: Jede Substanz kann unter 224 I Nr. 1 fallen. Mageblich ist allein, ob sie eine entsprechende Eignung im konkreten Fall aufweist (BGH, NStZ 2006, S. 506, 507; T/F, 224 Rdnr. 5). Kritik: Dies fhrt zu einer Aushhlung des 224 I Nr. 1 StGB, da dann die Substanzen aufgrund der hnlichen Auslegung als gefhrliches Werkzeug zugleich unter die Nr. 2 fallen. tvA: Es gengt jede gesundheitsschdliche Wirkung des Giftes/anderen Stof66 RA Dr. A. Paul

224 I Nr. 1

Konkurrenzen Gift

Andere gesundheitsschdliche Stoffe

Eignung zur GesundDefinitionen Strafrecht BT 1

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heitsbeschdigung

fes. Auf eine konkrete Gefahr erheblicher Verletzungen kommt es nicht an (Arzt/Weber BT 6 Rdnr. 52). Argumente: Der Gesetzgeber hat bei der Neufassung das Erfordernis der Eignung zur Gesundheitszerstrung ausdrcklich aufgegeben. Gifte und andere Stoffe weisen aufgrund der fehlenden Beherrschbarkeit einen erhhten Unrechtsgehalt auf. Kritik: Dieser Ansatz fhrt dazu, dass 224 I Nr. 1 StGB neben 223 StGB keinen eigenstndigen Anwendungsbereich mehr hat. Schon das Verabreichen einer geringen Menge Alkohol oder eines Betubungsmittels wrde den Tatbestand verwirklichen. tvA: Die Kontamination muss abstrakt-generell einen endgltigen/unabsehbar langwierigen Krperschaden i. S. d. 226 StGB mit sicherer Wahrscheinlichkeit erwarten lassen (Wolters, JuS 1998, S. 582 f.; SK, 224 Rdnr. 4, 8). tvA: Es handelt sich um ein konkretes Gefhrdungsdelikt. Das Gift/der Stoff muss im Einzelfall zu einer erheblichen Gesundheitsschdigung fhren (Krey, BT 1 Rdnr. 301). h. M.: Der Stoff ist zur Gesundheitsbeschdigung geeignet, wenn er nach den Umstnden des Einzelfalls unter Bercksichtigung von Menge, Art der Verabreichung & Krperbeschaffenheit des Opfers sich erheblich auf die Gesundheit auswirkt. Die Schwelle des 226 StGB muss dabei ebenso wenig erreicht sein (W/H, BT 1 Rdnr. 267) wie eine Eignung zur Zerstrung der Gesundheit erforderlich ist (BGH, NStZ 2006, S. 506, 507). Verbindung des Stoffes mit dem Krper des Opfers derart, dass der Stoff seine gesundheitsschdliche Wirkung entfalten kann. Eine spezifische Wirkung auf die inneren Organe ist nicht erforderlich. PROBLEM: uerliche Wirkung tvA: Nr. 1 erfasst nur Stoffe, die im Krperinneren wirken, rein uerlich wirkende Substanzen fallen nicht unter diese Vorschrift. Hier kommt nur Nr. 2 in Betracht. Anderenfalls ist eine klare Trennung zwischen Nr. 1 & Nr. 2 StGB nicht mglich (Jger, JuS 2000, S. 31, 35; Wallschlger, JA 2002, S. 391). h. M.: 224 I Nr. 1 erfasst innerlich wie uerlich wirkende Stoffe. Durch den im Verhltnis zur Vorgngervorschrift niedrigeren Strafrahmen ist eine Begrenzung nicht mehr erforderlich (W/H, BT 1 Rdnr. 265). PROBLEM: Infektion mit Viren (Aids) tvA: Die Ansteckungsgefahr liegt bei einmaligem Kontakt unter 1 % & der Tter vertraut auf den guten Ausgang. BGH: Es liegt bedingter Vorsatz vor, wenn der Tter allgemeine Gefhrlichkeit seines Tuns erkennt (BGHSt 36, S. 1 ff. & 262 ff.). Eine Gesundheitsbeschdigungsabsicht ist nach dem eindeutigen Wortlaut der Neufassung nicht mehr erforderlich. Es gengt auch insoweit bedingter Vorsatz (W/H, BT 1 Rdnr. 271). Jeder bewegliche Gegenstand, der nach seiner Beschaffenheit & der Art & Weise der konkreten Verwendung geeignet ist, erhebliche Verletzungen zu verursachen. Mageblich ist die tatschliche vorhandene potenzielle Gefhrlichkeit. Das Merkmal ist einschrnkend auszulegen, die Verletzungen mssen gravierend, schwerwiegend, jedenfalls nicht mehr ausgesprochen leicht sein (W/H, BT 1 Rdnr. 275). Medizinische Gerte in der Hand eines Arztes sind keine gefhrlichen Werkzeuge (BGH, NJW 1978, S. 1206)! Die Dopingspritze durch den Trainer dagegen schon (Heger, JA 2003, S. 78). PROBLEM: Beschuhter Fu h. M.: Es muss sich um einen festen, schweren Schuh handeln bzw. es muss mit einem normalen Straenschuh zumindest mit Wucht & Heftigkeit einem anderen ins Gesicht oder empfindliche andere Krperteile getreten werden (OLG Hamm, StV 2001, S. 350; BGH, NStZ 2003, S. 662 fr Turnschuhe). PROBLEM: Unbewegliche Gegenstnde tvA: Auch unbewegliche Gegenstnde fallen unter den Begriff des gefhrlichen Werkzeugs (Kper, JuS 2000, S. 226). 67 RA Dr. A. Paul

Beibringen

Vorsatz

I Nr. 2

Gefhrliches Werkzeug

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h. M.: Dies sind nach dem natrlichen Sprachgebrauch keine gefhrlichen Werkzeuge im Sinne dieser Vorschrift (BGHSt 22, S. 235). PROBLEM: Krperteile tvA: Auch Krperteile sind als gefhrliche Werkzeuge anzusehen (Hilgendorf, ZStW 2000, S. 811, 833). h. M.: Krperteile sind keine beweglichen Gegenstnde (BGH GA 1984, S. 124) PROBLEM: Wirkung auf chemischen Wege (Pfefferspray, JA 2002, S. 18) tvA: Rein chemisch wirkende Substanzen fallen unter Nr. 1. BGH: Die rein chemische Einwirkung reicht aus, um den Gegenstand als gefhrliches Werkzeug zu qualifizieren. Waffe Es muss sich um einen Gegenstand handeln, der nach der Art seiner Anfertigung nicht nur geeignet, sondern auch allgemein dazu bestimmt sein, Menschen durch seine mechanische oder chemische Wirkung zu verletzen (BGHSt 4, S. 125, 127).Gemeint ist damit vorrangig die Waffe im technischen Sinn. Die Waffe stellt einen Unterfall des gefhrlichen Werkzeugs dar. PROBLEM: Schreckschusspistolen tvA: Die Drohung mit einer geladenen Schreckschusspistole kann als Verwendung eines gefhrlichen Werkzeugs angesehen werden. BGH: Die geladene Schreckschusspistole, bei der der Explosionsdruck nach vorn austritt, ist generell als Waffe im Sinne der strafrechtlichen Bestimmungen einzuordnen. Ihre Gefhrlichkeit steht der einer geladenen Gaspistole nur unerheblich nach. Sie ist geeignet, erhebliche Verletzungen hervorzurufen (Aufsetzen auf den Krper, speziell Kopf, Schlfe, Hals, Augen). Auf die Tter-Opfer-Distanz kommt es bei der Beurteilung nicht an. Dies beeinflusst die Waffeneigenschaft nicht (grundlegend BGH (GS), NJW 2003, S. 1677 ff.). Zwar kann mit einer Schreckschusspistole im Ergebnis oft nur tuschend der Einsatz einer scharfen Waffe in Aussicht gestellt werden, dies beeinflusst die rechtliche Einordnung als Waffe nicht gravierend. Durch die Neufassung des WaffenR (WaffRNeuReg v. 11.10.2002, in Kraft seit 01.04.2003) hat sich die Rechtslage fr die Einordnung von Schreckschusswaffen grundlegend gendert. Sie werden wegen ihrer allgemeinen Gefhrlichkeit in Zukunft allgemein als Schusswaffen eingestuft ( 1 II Nr. 1 WaffG n. F. i. V. m. Anlage 1.1.1. Nr. 1, 2, 2.7). Sie sind damit der Gaspistole gleichgestellt. Sie werden wegen ihrer Beschaffenheit, Handhabung oder Wirkungsweise in groem Umfang tatschlich zu Angriffs- oder Verteidigungszwecke verwendet & weisen damit eine Gefhrlichkeit auf, die derjenigen von echten Waffen vergleichbar ist. Kritik: Fr die Waffeneigenschaft ist es grundstzlich erforderlich, dass der Gegenstand bei bestimmungsgemer Verwendung geeignet ist, erhebliche Verletzungen zuzufgen. Das ist bei einer Schrecksschusspistole aber gerade ausgeschlossen, da der Knall allein keine derartigen Verletzungen hervorruft. Die spezifische Gefhrlichkeit der Verwendung im Nahbereich (Aufsetzen) ist kein Spezifikum einer echten Schusswaffe. Schusswaffen zeichnen sich dadurch aus, dass man auch auf eine gewisse Distanz erhebliche, u. U. sogar tdliche Verletzungen zufgen kann. Dies kann zudem vollkommen ungewollt geschehen (Erb, JuS 2004, S. 653 ff.). berfall ist ein pltzlicher Angriff auf den Verletzten, dessen er sich nicht versieht & auf den er sich nicht vorbereiten kann. Das bloe Ausnutzen eines berraschungsmoments ist wegen der gegenber 223 StGB erhhten Strafdrohung dafr nicht ausreichend. Ein hinterlistiger berfall liegt nach dem Wortsinn auch dann vor, wenn der Tter dem Opfer ein Beruhigungsmittel/Gift in eine Speise gibt (BGH, NStZ 1992, S. 490). PROBLEM: Verursachung erheblicher Schden tvA: Der Tter muss durch sein hinterlistiges Vorgehen die konkrete Gefahr erheblicher Verletzungen begrnden oder zumindest die Zufgung erheblicher Verletzungen ermglichen wollen (SK-H, 224 Rdnr. 23). h. M.: Die Begrndung einer derartigen Gefahr bzw. die Verursachung erheblicher Verletzungen ist nicht erforderlich (S/S-S, 224 Rdnr. 10). Hinterlistig ist der berfall, wenn der Tter planmig, in einer auf Verde68 RA Dr. A. Paul

I Nr. 3

berfall

Hinterlistig Definitionen Strafrecht BT 1

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ckung seiner wahren Absichten berechneten Weise vorgeht, um gerade hierdurch dem Angegriffenen die Abwehr zu erschweren (RGSt 65, S. 66). Diese Absicht muss sich uerlich manifestieren.

I Nr. 4

Gemeinschaftlich

Bei der Krperverletzung wirken mindestens zwei Personen derart zusammen, dass sie dem Opfer am Tatort unmittelbar gegenber stehen

mit einem anderen Betei- PROBLEM: Mittterschaft oder Anstiftung/psychische Beihilfe ligten tvA: Am Tatort mssen mindestens zwei Mittter zusammenwirken. Anderenfalls fehlt die erhhte Gefhrlichkeit (bisherige Rechtspraxis; Krey, BT 1 Rdnr. 252b ff). BGH: 224 I Nr. 4 StGB setzt voraus, dass mindestens zwei Personen bei der Krperverletzung bewusst zusammenwirken. Nicht erforderlich ist die eigenhndige Mitwirkung jedes einzelnen an der Verletzungshandlung. Es gengt, dass eine am Tatort anwesende Person den unmittelbar Tatausfhrenden aktiv -physisch oder psychisch- untersttzt (BGHSt 47, S. 383, 386 f.). Argumente: Es gengt jedes aktive Zusammenwirken des Tters mit einem Teilnehmer am Tatort aus; Mittterschaft ist nach der Neufassung des 224 nicht mehr erforderlich ( 28 II StGB). Es muss sich aber fr das Opfer um eine typische Gefhrdungssituation durch mehrere Angreifer handeln (Verschlechterung der Opferlage). Bei psychischer Beihilfe kann dies durch Bereitstehen im Hintergrund erreicht werden. Das Opfer muss damit rechnen, dass der Dritte aktiv eingreifen wird (BGH, NJW 2002, S. 3788 = JR 2003, S. 212 ff. mit zust. Anm. Heinrich). Nr. 4 ist ausgeschlossen, wenn der Haupttter nicht wei, dass er untersttzt wird. h. Lit.: Das Merkmal gemeinschaftlich macht ein einverstndliches Zusammenwirken erforderlich. Dies setzt zwar nicht zwingend Mittterschaft voraus, aber Anstiftung & rein psychische Beihilfe sind nicht ausreichend (W/H, BT 1 Rdnr. 281; L/K, 224 Rdnr. 7). PROBLEM: Kenntnis des Opfers von der Beteiligung einer zweiten Person BGH: Die Kenntnis des Opfers von der Beteiligung einer zweiten Person ist fr die Strafbarkeit nach 224 I Nr. 4 StGB prinzipiell nicht erforderlich (BGH - 4 StR 347/05, Urt. v. 22.12.2005). Argumente: 224 I Nr. 4 StGB soll Begehungsweisen erfassen, bei denen durch das Zusammenwirken mehrerer eine verstrkte Gefhrlichkeit der Krperverletzung fr das Tatopfer begrndet wird. Diese erhhte Gefhrlichkeit hngt jedoch von der konkreten Tatsituation, nicht aber von der Kenntnis des Tatopfers ab. PROBLEM: Unttiger Garant tvA: Der unttig bleibende Garant wird nicht von 224 I Nr. 4 StGB erfasst, weil durch das Unterlassen die Gefhrlichkeit nicht erhht wird (Jger, JuS 2000, S. 31, 36).

I Nr. 5

Lebensgefhrliche Behandlung

h. M.: Jede Verletzungshandlung, die nach den konkreten Umstnden des Einzelfalls abstrakt geeignet ist, das Leben des Opfers in Gefahr zu bringen (BGHSt 2, S. 163; 36, S. 1, 9). Abzustellen ist bei der Beurteilung auf die konkreten Umstnde, zu einer tatschlichen (konkreten) Lebensgefahr muss es nicht gekommen sein. Subjektiv reicht es deshalb aus, wenn der Tter die Umstnde erkennt, aus denen sich die allgemeine Lebensgefhrlichkeit der Tathandlung fr das Leben des Opfers ergibt. Diese muss er wenigstens fr mglich halten & billigend in Kauf nehmen. tvA: Es ist eine konkrete Lebensgefahr erforderlich (S/S-S, 224 Rdnr. 12). Argument: 224 StGB dient dem Schutz des Opfers. Dies ist aber erst bei einer konkreten Gefhrdung mglich. Kritik: Das Opfer ist auch schon bei einer abstrakten Gefhrdung schutzwrdig, wenn es durch die Krperverletzungshandlung in Lebensgefahr geraten kann. PROBLEM: Wrgen BGH: Es ist erforderlich, dass es zu einer Beeintrchtigung der Atmungsorgane kommt (Erstickungsgefahr). Dies hngt davon ab, wie lange das Wrgen gedauert hat (BGH, StV 2002, S. 482). Von magebender Bedeutung sind 69 RA Dr. A. Paul

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Dauer & Strke der Einwirkung, ohne dass es zu einer konkreten Lebensgefahr kommen muss. Es gengt auch hier die abstrakte Eignung (BGH, NStZRR 2006, S. 11 f.). PROBLEM: Infektion mit AIDS tvA: Der Geschlechtsverkehr selbst ist keine das Leben gefhrdende Behandlung. Die Lebensgefahr tritt vielmehr erst durch die Folgen (Infizierung) ein, der Wortlaut der Qualifizierung (mittels) aber auf den Handlungsvollzug abstellt. Auf diese Folgen ist aber nicht abzustellen. Zu bercksichtigen ist zudem. dass das Infektionsrisiko uerst niedrig ist (Prittwitz, StV 1989, S. 123, 127). Kritik: Zwischen der Gefhrlichkeit der Handlung & der Gefhrlichkeit des Krperverletzungserfolges kann vom Sinngehalt des Qualifikationsmerkmals bei lebensgefhrdenden Virusbertragungen kein begrndbarer Unterschied gemacht werden. Dafr spricht auch der Gesichtspunkt der Schutzbedrftigkeit des Rechtsguts krperliche Unversehrtheit. h. M.: Da die Infizierung mit Aids letztlich zum Tode fhrt, liegt es nahe, eine das Leben gefhrdende Behandlung zu bejahen. Der BGH hat in diesem Sinne entschieden, weil die Aids-Infektion mit betrchtlicher Wahrscheinlichkeit zum Vollbild der Krankheit & auf lngere Sicht zum Tode fhre, eine Eignung des ungeschtzten Geschlechtsverkehrs zur Lebensgefhrdung daher vorliegt (BGHSt 36, S. 1, 9; S. 262, 265 f.; Frisch, JuS 1990, S. 362, 365). Kritik: Das Abstellen auf die Folgen ist unzulssig. Mageblich ist die Gefhrlichkeit der Verletzungshandlung, also des Geschlechtsverkehrs.

225

Rohes Misshandeln

Jede gefhllose, gegenber fremden Leiden gleichgltige Gesinnung, die sich in Handlungsfolgen von erheblichem Gewicht fr das krperliche Wohlbefinden des Opfers uert (BGHSt 25, S. 377). Der Tter muss subjektiv aus einer gefhllosen Gesinnung heraus handeln. Nach tvA wird auch die Verletzung des seelischen Wohlbefindens erfasst. Zufgung lnger andauernder oder sich wiederholender Schmerzen krperlicher oder seelischer Art Bswillig handelt, wer die ihm obliegende Sorgepflicht aus besonders verwerflichen Grnden verletzt (Hass, Bosheit, Geiz, rcksichtsloser Egoismus). Bloe Gleichgltigkeit oder Schwche reichen dafr nicht aus (BGH, NStZ 1991, S. 234). Die nicht bswillige Vernachlssigung der Sorgepflicht kann ein Qulen durch Unterlassen sein. tvA: Die Gesundheitsbeschdigung muss vom Schweregrad her dem 226 beschriebenen Folgen entsprechen (S/S-E, 225 Rdnr. 21). h. M.: Der Begriff reicht weiter als die schwere Krperverletzung in 226 StGB. Erforderlich sind physische oder psychische Erkrankungen, die die Gesundheit nachhaltig & gravierend beeintrchtigen oder einen langwierigen Heilungsprozess erfordern (W/H, BT 1 Rdnr. 315). Es handelt sich um eine Erfolgsqualifikation, die auf 223 StGB aufbaut. Eine fahrlssige Krperverletzung gem. 229 StGB reicht als Grunddelikt nicht aus. Fr die Herbeifhrung der schweren Folge reicht Fahrlssigkeit & Eventualvorsatz aus (argumentum e contrario 226 II StGB).

Qulen Bswillig

Schwere Gesundheitsbeschdigung

III Nr. 1

226 I I Nr. 1

Rechtsnatur Sehvermgen

Es handelt sich um eine Erfolgsqualifikation. Dies ist gegeben, wenn Gegenstnde als solche nahezu berhaupt nicht mehr erkannt werden knnen. Ein vollstndiger Verlust ist nicht erforderlich, ausreichend ist der wesentliche Verlust, wenn der Ausfall ber einen lngeren Zeitraum hinweg besteht & Heilung sich nicht oder zumindest auf unbestimmte Zeit nicht absehen lsst (RGSt 72, S. 321). Ein Verlust des Gehrs (Taubheit) liegt vor, wenn artikulierte Laute nicht mehr verstanden werden knnen. Erforderlich ist eine Einbue des Hrsinns insgesamt, also auf beiden Ohren (T/F, 226 Rdnr. 3).

Gehr

Sprache/Sprechvermgen Dies umfasst die Fhigkeit zum artikulierten Reden. Fr den Verlust ist eine Definitionen Strafrecht BT 1 70 RA Dr. A. Paul

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vllige Stimmlosigkeit nicht erforderlich; Stottern gengt auf der anderen Seite nicht (T/F, 226 Rdnr. 4). Fortpflanzungsfhigkeit Erfasst ist sowohl die mnnliche als auch die weibliche Fortpflanzungsfhigkeit; sie muss vorher bestanden haben. PROBLEM: Erfordernis des Beischlafs tvA: Der Verlust setzt den Verlust der Mglichkeit der Fortpflanzung durch Beischlaf voraus (SK-Horn, 226 Rdnr. 6). Kritik: Dies wird den heutigen Mglichkeiten der Fortpflanzungsmedizin nicht mehr gerecht. tvA: Auf das Fortbestehen der Mglichkeit zum Beischlaf kommt es nicht an. Die Fortpflanzungsfhigkeit ist (bei zerstrtem Zeugungsapparat) erst verloren, wenn eine knstliche Ex- oder Insemination nicht mehr mglich ist (NKPaeffgen, 226 Rdnr. 22). Kritik: Auf die Mglichkeiten einer knstlichen Befruchtung kann es nach dem Wortlaut nicht ankommen. h. M.: Die Fortpflanzungsfhigkeit umfasst die Zeugungs- & Empfngnisfhigkeit. Auf die Fhigkeit zum Beischlaf kommt es nicht an (LK-Hirsch, 226 Rdnr. 13). PROBLEM: Fehlende Fortpflanzungsfhigkeit tvA: Die Fortpflanzungsfhigkeit muss tatschlich bestehen. Damit sind noch zeugungsunfhige Kinder nicht von 226 I Nr. 1 StGB erfasst (NK-Paeffgen, 226 Rdnr. 22). h. M.: Die Fortpflanzungsfhigkeit muss tatschlich bestehen. Dies erfasst auch Kinder, soweit sie bei ihnen bereits angelegt ist. Bei lteren Mnnern kommt es auf den Einzelfall an (S/S-S, 226 Rdnr. 1b. Sie fehlt dagegen bei Frauen nach den Wechseljahren. Kritik: Die Anlage ist nicht mit der tatschlichen Fhigkeit gleichzusetzen. Verloren ist das Vermgen oder die Fhigkeit, wenn es im Wesentlichen (OLG Hamm, GA 1976, S. 304), d. h. nicht unbedingt vollstndig aufgehoben ist, der Ausfall lngere Zeit besteht & Heilung sich nicht bzw. auf unbestimmte Zeit nicht absehen lsst (RGSt 72, S. 321). PROBLEM: Operative Kompensation/Selbstheilung Rspr.: Die operative Behebung der schweren Folge ist tatbestandsausschlieend zu bercksichtigen (BayObLG, NStZ-RR 2004, S. 264). Etwas anderes gilt, wenn die Beeintrchtigung durch Hilfsmittel (Brille, Kontaktlinsen) nur gemildert wird. In diesem Fall bleibt die schwere Folge dauerhaft bestehe; sie wird nur in ihren Folgen abgemildert. Argumente: Tatbestandlich i. S. d. 226 StGB ist nicht die schwere Folge, sondern die dauerhaft schwere Folge. Die Heilung muss beachtlich sein, da auch rettende Eingriffe Dritter den Tter begnstigen knnen. Anders als bei Nr. 3 kommt es hier nicht auf das uere Erscheinungsbild an, sondern auf die Funktionsfhigkeit des Organs. tvA: Auf die Verbindung durch ein Gelenk kommt es nicht an. Auch die Nase oder Ohrmuschel ist ein Krperglied (T/F, 226 Rdnr. 6). Argument: Anderenfalls wird die Unterscheidung Krperglied Krperteil nahezu aufgegeben. tvA: Auch innere Organe sind Krperglieder (Rengier, BT 2 15 Rdnr. 7). h. M.: Das Krperglied muss uerlich in Erscheinung treten, eine in sich geschlossene Existenz mit besonderer Funktion im Gesamtorganismus haben & mit dem Rumpf oder einem anderen Krperteil durch ein Gelenk verbunden sein (W/H, BT 1 Rdnr. 288). Daher ist die Nase ebenso wenig ein Krperglied wie die inneren Organe. Argument: Fr die einschrnkende Auslegung spricht insbesondere der Wortsinn. Der Verlust anderer Teile wird ausreichend von den anderen Tatbestandsalternativen des 226 StGB erfasst. Zudem wird der Verlust innerer Organe durch Nr. 3 erfasst. Die Wichtigkeit bestimmt sich nach der allgemeinen Bedeutung des Gliedes fr den Gesamtorganismus. PROBLEM: Bercksichtigung individueller Verhltnisse tvA: Individuelle Verhltnisse des Opfers sind bei der Bestimmung der Wich71 RA Dr. A. Paul

Verlieren

I Nr. 2

Krperglied

Wichtigkeit des Krperglieds

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tigkeit grundstzlich zu bercksichtigen, sofern es die individuelle krperliche Verfassung betrifft. Ausgeschlossen sind aber auerkrperliche, soziale Gesichtspunkte wie der Beruf (SK-H, 226 Rdnr. 10). BGH: Die Wichtigkeit eines Gliedes bestimmt sich allein nach der generellen Bedeutung des Gliedes anhand eines berindividuellen Mastabs fr jeden Menschen. Sondereigenschaften des Opfers (Beruf) scheiden als Kriterien fr die Beurteilung aus (W/H, BT 1 Rdnr. 289). Argument: Da das Gesetz von dem Glied des Krpers spricht, ist allein die allgemeine Bedeutung fr die Beurteilung der Wichtigkeit mageblich. Sonst htte es Seines Krpers heien mssen. h. Lit.: Bei der Beurteilung sind auch die individuellen Verhltnisse des konkreten Opfers zu bercksichtigen (S/S-S, 226 Rdnr. 2). Argument: Diese Auslegung wird Opferschutzgesichtspunkten am ehesten gerecht. Verlust Ein Verlust liegt in der physischen Abtrennung vom Krper. Dies kann auch durch eine erforderlich werdende Amputation erfllt werden (LK-Hirsch, 226 Rdnr. 17) PROBLEM: Knstliche Surrogate (Prothesen) h. M.: Die Mglichkeit eines spteren Surrogats schliet den vorherigen Verlust nicht aus (LK-Hirsch, 227 Rdnr. 17 a. E.). Die Prothese milder die Folgen des Verlustes aus, ohne sie vollkommen zu beseitigen. Kann das Glied nach seiner Abtrennung wieder chirurgisch angefgt werden & seine Funktion wieder erfllen, scheidet sowohl der Verlust wie auch die dauernde Gebrauchsunfhigkeit aus (LK-Hirsch, 226 Rdnr. 17). Dies setzt die Unbrauchbarkeit im Sinne eines totalen Funktionsverlusts fr den bestimmungsgemen Einsatz voraus, etwa infolge einer Lhmung oder Versteifung. Eine Einschrnkung der Funktionsfhigkeit gengt nicht (LK-Hirsch, 226 Rdnr. 17). Die Gebrauchsfhigkeit muss vllig bzw. im Wesentlichen aufgehoben sein. PROBLEM: Wiedererlangung der Gebrauchsfhigkeit h. M.: Kann das Glied nach seiner Abtrennung wieder chirurgisch angefgt werden & seine Funktion wieder erfllen, scheidet sowohl der Verlust wie auch die dauernde Gebrauchsunfhigkeit aus (LK-Hirsch, 226 Rdnr. 17). Entstellung ist die Verunstaltung der ueren Gesamterscheinung in unsthetischer Weise.

Dauerhaft nicht mehr gebrauchen

I Nr. 3

Entstellung

Erheblichkeit der Entstel- Die Entstellung ist erheblich, wenn das uere Erscheinungsbild des Opfers so lung wesentlich verndert wird, dass dadurch psychische Nachteile im Verkehr mit anderen Menschen zu erwarten sind. Dies setzt ein Gewicht voraus, das den geringsten sonstigen Folgen des 226 StGB in etwa entspricht. PROBLEM: Sichtbarkeit der Entstellung tvA: Auf die Sichtbarkeit der Entstellung kommt es nicht an. Das Erscheinungsbild ist in allen sozialen Lebenslagen geschtzt. BGH: Bei der Beurteilung der Erheblichkeit der Entstellung ist auch zu bercksichtigen, an welcher Stelle des Kpers sie sich befinden. Narben im Gesicht fhren eher zur Bejahung des 226 I Nr. 3 StGB als Narben an den Beinen. Letztere erfllen das Merkmal nicht (BGH, NStZ 2006, S. 686). Dauernd Die Entstellung ist dauerhaft, wenn sie endgltig oder chronisch ist, also einen unbestimmten langem Zeitraum, anhlt. PROBLEM: Kosmetische Behandlungsmglichkeiten h. M.: Soweit derartige Manahmen zumutbar sind, schlieen sie die Dauerhaftigkeit der Entstellung aus. Es kommt im Einzelfall auf die Art, Realisierbarkeit & Zumutbarkeit des dazu erforderlichen Eingriffs an (BGHSt 24, S. 315). Mageblich ist, ob das uere Erscheinungsbild beeintrchtigt bleibt. Chronischer Krankheitszustand, der einen krperlichen Verfall zur Folge hat & dessen Heilung sich berhaupt nicht bzw. zumindest zeitlich nicht bestimmen lsst. Er zeiht den Gesamtorganismus in Mitleidenschaft & hat allgemeine Hinfl72 RA Dr. A. Paul

Siechtum

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ligkeit zur Folge. Lhmung Erhebliche Beeintrchtigung der bestimmungsgemen Bewegungsfhigkeit eines Krperteils, durch die der ganze Krper in Mitleidenschaft gezogen wird. Jene Psychosen, die den Anwendungsbereich des 20 erffnen; Behinderung meint hier nur die geistige Behinderung. Dies umfasst krankhafte seelische Strungen im Sine des 20 StGB & schwere Beeintrchtigungen der intellektuellen oder emotionalen Fhigkeiten. Es handelt sich nach h. M. um einen Qualifikationstatbestand (BGH, JA 2003, S. 105 ff; W/H, BT 1 Rdnr. 285). Zum Teil wird er aber auch als Erfolgsqualifikation angesehen. PROBLEM: Ttungsabsicht/Wissentlichkeit der Ttung & Vorsatz bezglich der schweren Folge Rspr.: Grundstzlich schliet der Ttungsvorsatz den Vorsatz bezglich des Eintritts der schweren Folge aus, da 226 StGB voraussetzt, dass das Opfer noch eine gewisse Zeit am Leben bleibt (BGH, NStZ 1997, S. 223). Ttungsvorsatz & Wissentlichkeit knnen aber auch zusammentreffen. So ist es ausreichend, dass der Tter die schwere Folge als sichere Auswirkung seiner Handlung ansieht. Wissentlichkeit bezglich der schweren Folge & Ttungsabsicht schlieen sich nicht gegenseitig aus (BGH, JZ 2002, S. 410 m. Anm. Joerden). tvA: Die schweren Folgen im Rahmen des 226 StGB setzen das Weiterleben des Opfers voraus, so dass die Ttungsabsicht nicht den Krperverletzungsvorsatz umfassen kann. Handelt der Tter absichtlich bzgl. der Ttung kann fr die schwere Folge des 226 StGB nur noch Dolus eventualis in Betracht kommen; dies reicht aber fr 226 II StGB nicht aus (Joerden, JZ 2002, S. 414) Es handelt sich um eine Erfolgsqualifikation, bei der die schwere Folge wenigstens fahrlssig verursacht worden sein muss. Dafr reicht nach h. M. die Voraussehbarkeit der schweren Folge zur Bejahung der Fahrlssigkeit. Die Verletzung der Sorgfaltspflichtverletzung ergibt sich schon aus der Begehung des Grunddelikts (BGH, NStZ 2001, S. 478 f.). Zwischen Krperverletzung & Todesfolge muss ein spezifischer Zusammenhang bestehen. Da 227 StGB einen wesentlich hheren Strafrahmen aufweist, als eine Krperverletzung in Idealkonkurrenz mit fahrlssiger Ttung muss zwischen Krperverletzung & tdlichem Erfolg eine engere Beziehung als nur eine kausale Verursachung i. S. d. quivalenztheorie bestehen. PROBLEM: Grunddeliktshandlung oder Grunddeliktserfolg? Es ist umstritten, wie der Zusammenhang zwischen der Krperverletzung & der schweren Todesfolge gestaltet sein muss, ob auf den Zusammenhang zwischen Grunddeliktshandlung & schwerer Folge abzustellen ist oder auf den zwischen Grunddeliktserfolg & der besonderen Folge. tvA (Letalittslehre): Es kommt auf den Grunddeliktserfolg an, also einen unmittelbaren Zusammenhang zwischen dem Krperverletzungserfolg & dem Todeseintritt (Wortlaut, verletzte Person). Die Krperverletzungshandlung allein ist nicht ausreichend. Magebend ist, ob sich im tdlichen Ausgang gerade die Gefahr realisiert hat, die von der Art & Schwere der Verletzungen herrhrte (RGSt 44, S. 137; L/K, 227 Rdnr. 2; Hardtung, NStZ 2003, S. 262 f.; Laue, JuS 2003, S. 743 ff.). Ist dies nicht der Fall, so ist 227 StGB zu verneinen. Der Tter macht sich nur wegen fahrtlssiger Ttung in Tateinheit mit versuchter (gefhrlicher) Krperverletzung gem. 222, 223 I, 2, 224 I, 23 I, 12 II StGB strafbar. h. M.: Im Eintritt der schweren Folge muss sich unmittelbar die der Grundtatbestandsverwirklichung spezifisch anhaftende Gefahr niedergeschlagen haben. Dies kann sowohl die spezifische Gefhrlichkeit des Verletzungserfolges, als auch der ihn bewirkenden oder begleitenden Verletzungshandlung sein (BGHSt 14, S. 110, 112; 31, S. 96, 98). Eine Begrenzung auf die Verletzungsfolge widerspricht dem Sinn der Vorschrift & wird dem Opferschutz nicht gerecht, da der Tter erhebliches Unrecht verwirklicht & es u. U. nur vom Zug73 RA Dr. A. Paul

Geistige Krankheit oder Behinderung

II

Deliktsnatur

Konkurrenzen

227

Systematik

Unmittelbarkeitszusammenhang

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fall abhngt, ob der schwere Erfolg eintritt oder nicht. Anknpfungspunkt fr den Gefahrenzusammenhang ist daher das gesamte Tatgeschehen (BGH, NStZ 2003, S. 149 ff. = NJW 2003, S. 150). Es ist ausreichend, dass der Krperverletzungshandlung die Gefahr eines tdlichen Ausgangs anhaftet, die sich erst durch das Hinzutreten weiterer Umstnde realisiert. Dies hngt auch davon ab, ob der Geschehensablauf sich noch innerhalb der Grenzen des nach allgemeiner Lebenserfahrung zu erwartenden hielt (Folgeproblem: Vorhersehbarkeit!). PROBLEM: Vorliegen einer Krperverletzung Es muss tatschlich eine (zumindest versuchte) Krperverletzung gem. 223 StGB vorliegen. Jedoch nicht jeder vorstzliche Schlag oder Sto stellt eine tatbestandliche Krperverletzung dar. Erreicht ein Schlag nicht die Schwelle der Erheblichkeit einer Krperverletzung kommt nur eine Strafbarkeit gem. 222 StGB in Betracht (BGH, JA 2002, S. 275; BGH, StV 2001, 680). PROBLEM: Todeseintritt durch eigenes Verhalten des Opfers Hier kann es je nach Sachverhaltskonstellation auch an der Vorhersehbarkeit des spteren Erfolges fehlen; ebenso kann es sich um eine eigenverantwortliche & damit nicht zurechenbare Selbstschdigung des Opfers handeln (Hardtung, NStZ 2003, S. 261, 263). BGH: Der Zusammenhang ist zu verneinen, wenn der Tod erst durch das Eingreifen eines Dritten herbeigefhrt worden ist (BGHSt 32, S. 25). Allerdings ist er zu bejahen, wenn das Verhalten des Opfers eine nahe liegende Reaktion auf den Angriff des Tters darstellt. h. Lit.: Zur Bejahung des spezifischen Gefahrenzusammenhangs ist es ausreichend, wenn das Opfer bei einem gegenwrtigen Angriff in nahe liegender & nachvollziehbarer Weise aus Furcht vor schweren Verletzungen den Eintritt des Todes selbst herbeifhrt (W/H, BT 1 Rdnr. 301 a. E.). Dies gilt aber nicht, wenn der Angriff bereits abgeschlossen ist. Entscheidend ist nicht, ob der Tter, das Opfer selbst oder ein Dritter den Todeserfolg herbeigefhrt hat. Mageblich ist vielmehr, ob die der Krperverletzung eigentmliche Gefahr fr das Leben des Opfers sich in der Todesfolge verwirklicht hat. PROBLEM: Eingreifen Dritter BGH: Das Eingreifen Dritter beendet den spezifischen Zurechnungszusammenhang, wenn der Tod nicht mehr unmittelbar auf die Krperverletzung zurckgeht. h. Lit.: Der Zurechnungszusammenhang wird erst unterbrochen, wenn der Dritte grob fahrlssig handelt. PROBLEM: Erfolgsqualifizierter Versuch BGH: Auch bei der Krperverletzung mit Todesfolge ist ein erfolgsqualifizierter Versuch gem. 227, 22 StGB mglich. Es ist ausreichend, wenn beim Versuch des Grunddelikts die schwere Folge schon fahrlssig & zurechenbar eingetreten ist. Mageblich ist, da ein Krperverletzungserfolg fr den spezifischen Gefahrenzusammenhang nicht erforderlich ist, ob von den Handlungen des Tters bereits die spezifische Gefahr ausging. (BGH, NStZ 2003, S. 149 ff.). tvA: Eine versuchte Krperverletzung mit Todesfolge kommt nur in Betracht, wenn der Tatentschluss auch die Ttung umfasst. In Betracht kommt aber eine Versuchsstrafbarkeit aus Versuch einer (gefhrlichen) Krperverletzung mit anschlieender Todesfolge, 224, 22, 227 StGB (Hardtung, NStZ 2003, S. 262; differenzierend Laue, JuS 2003, S. 743 ff.). Vorsatz 227 StGB setzt Krperverletzungsvorsatz voraus. Dieser muss gem. 16 I 1 StGB bei Begehung der Tat, also im Zeitpunkt der Handlung vorliegen, die den Krperverletzungserfolg zur Folge hat. Ein potenzielles Bewusstsein reicht insoweit nicht aus (BGH, NStZ 2004, S. 201 f. m. Anm. Schneider). PROBLEM: Spontane Gewalthandlungen aus affektiver Erregung (Schtteln eines Kleinkinds) BGH: Das kognitive Vorsatzelement ist bei Stress oder affektiven Erregungszustnden besonders grndlich zu prfen, da dieser Zustand dazu fhren kann, dass sich der Tter der Mglichkeit des Erfolgseintritts nicht bewusst ist (BGH, NStZ 2004, S. 201, 202). 74 RA Dr. A. Paul

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Kritik: Diese bertragung der Grundstze der Hemmschwellentheorie von den Ttungsdelikten (s. 212 Stichwort Vorsatz) auf die 223 ff. StGB ist nicht angemessen. Anders als bei 211 ff. StGB muss der Tter hier gerade keine beweisrechtlich relevante Hemmschwelle berwinden (Schneider, NStZ 2004, S. 203, 204). Krperverletzung mit Todesfolge durch Unterlassen BGH: Eine Strafbarkeit wegen Krperverletzung mit Todesfolge kommt bei einer Krperverletzung durch Unterlassung zumindest dann in Betracht, wenn erst durch das Unterbleiben der gebotenen Handlung eine Todesgefahr geschaffen wird (BGH, NJW 1995, S. 3194; NStZ 2006, S. 686).

Tterschaft & Teilnahme PROBLEM: Strafbarkeit des Anstifters Der Vorsatz muss sich auf eine Handlung zur Verwirklichung des Grundtatbestands beziehen, die die schwere Folge verursachen kann Neben dem Anstiftervorsatz bezglich des Grunddelikts muss der Anstifter auch einen Fahrlssigkeitsschuldvorwurf hinsichtlich des Eintritts der schweren Folge treffen. Dies setzt insbesondere die (objektive) Vorhersehbarkeit des Erfolgseintritts voraus. Es ist also zu prfen, ob der Anstifter zu einer solchen Begehungsweise des Grunddelikts angestiftet hat, die die Gefahr des Eintritts dieser schweren Folge mit sich brachte (BGH, JZ 19886, S. 764 f.; S/S-E, 251 Rdnr. 8; S/S-C, 18 Rdnr. 7). PROBLEM: Exzess des Mittters bei der Krperverletzung Ausgangslage: Die Mittter begehen gemeinschaftlich eine gefhrliche Krperverletzung. Dabei eskaliert das Geschehen & einer der Mittter ttet das Opfer. Unstreitig ist dieser Mittter als Tter eines Ttungsdelikts zu bestrafen. Bei seinen Mitttern scheitert dies in der Regel am fehlenden Ttungsvorsatz. Dies gilt auch im Hinblick auf eine Ttung durch Unterlassen (BGH, NStZ 2004, S. 89 m. Anm. Schneider; allerdings kann hier auch je nach Tterkonstellation die physisch-reale Handlungsmglichkeit zu verneinen sein). BGH: Fhrt der Exzess eines Mittters bei der gemeinsamen gefhrlichen Krperverletzung zum Tod des Opfers, so ist dieser wegen eines Ttungsdelikts & sein Mittter wegen Krperverletzung mit Todesfolge zu verurteilen, wenn das weitere gewaltsame Vorgehen gegen das Opfer von dem gemeinsamen Tatplan der gefhrlichen Krperverletzung nach wie vor getragen war (BGH, NStZ 2005, S. 93 ff. m. Anm. Heinrich). Konkurrenzen PROBLEM: Verhltnis zu 30 I Nr. 3 BtMG BGH: 30 I Nr. 3 BtMG steht nicht im Verhltnis der privilegierenden Spezialitt. Die Anwendung von 227 StGB ist nicht ausgeschlossen, wenn die Voraussetzungen der betubungsmittelrechtlichen Vorschrift nicht vorliegen (BGHSt 49, S. 34, 36 f.). Argument: Die Verabreichung von Betubungsmitteln mit Todesfolge erfllt nicht in jedem Fall alle Voraussetzungen einer Krperverletzung mit Todesfolge. Die vorstzliche Verabreichung ( 29 I 1 Nr. 6b BtMG) muss nicht notwendigerweise eine Krperverletzung im Sinne des 223 StGB beinhalten. 228 StGB definiert nicht, was eine Einwilligung ist, sondern setzt sie voraus. Voraussetzungen der Einwilligung: 1. Disponibilitt des Rechtsguts, Dispositionsbefugnis 2. Verzicht ausdrcklich/konkludent erklrt 3. Einwilligungsfhigkeit (Einsichtsfhigkeit) Der Einwilligende muss nach seiner geistigen & sittlichen Verstandesreife & Urteilsfhigkeit imstande sein, Bedeutung & Tragweite des Rechtsgutsverzichts zu erkennen & nach dieser Einsicht zu handeln. Fehlt die Einwilligungsfhigkeit, ist an Stelle des Rechtsgutsinhabers der gesetzliche Vertreter zur Einwilligung befugt ( 1626 ff., 1896 ff. BGB). Daneben ist auch eine gewillkrte Stellvertretung durch Vollmacht mglich. 4. Keine wesentlichen Willensmngel (freiwillig & ernsthaft) 5. Vor der Tat erteilt & noch fortbestehend 75 RA Dr. A. Paul

228

Einwilligung

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Die nachtrgliche Genehmigung ist strafrechtlich bedeutungslos. Die Einwilligung ist jederzeit frei widerruflich. Bei spterem Wegfall kommt ein Erlaubnistatbestandsirrtum in Betracht. 6. Erklrung nach auen Die Einwilligung muss ausdrcklich oder konkludent erklrt worden sein. Eine tatschliche Kenntnis des Tters ist nicht erforderlich (Gropp, AT 6 Rdnr. 48). Fehlt die Kenntnis von der Einwilligung, kommt nur ein (untauglicher) Versuch in Betracht. 7. Handeln in Kenntnis der Einwilligung (subjektive Komponente) Bei Unkenntnis der Einwilligung kommt ein (untauglicher) Versuch in Betracht 8. Keine Sittenwidrigkeit, 228 StGB PROBLEM: Vereinbarkeit mit dem Bestimmtheitsgebot, Art. 103 II GG tvA: 228 StGB verstt gegen das verfassungsrechtliche Bestimmtheitsgebot. Der Begriff der guten Sitten ist zu unbestimmt. Die Norm enthlt keine vom Gesetzgeber vorgegebenen inhaltlichen Kriterien. Dabei kann nur durch eine richtungweisende Generalklausel die zu freie richterliche Rechtsschpfung verhindern (Sternberg-Lieben, JuS 2004, S. 954, 955). h. M.: 228 StGB gengt den verfassungsrechtlichen Anforderungen des Art. 103 II GG (S/S-S, 228 Rdnr. 6). Argument: Das rechtsstaatliche Gebot der Gesetzesbestimmtheit verbietet nicht die Verwendung von Generalklauseln & unbestimmten Rechtsbegriffen. Kritik: Dies wird dem Parlamentsvorbehalt (Wesentlichkeitsvorbehalt) nicht gerecht. Der Gesetzgeber muss ber das Ob & Wie der Strafbarkeit entscheiden. PROBLEM: Rechtliche Einordnung (Rnnau, Jura 2002, S. 595 ff.) tvA: Die Rechtsgter definieren sich daraus, dass sie der freien Entfaltung des Einzelnen dienen (personaler Rechtsgutsbegriff). Rechtsgut & Dispositionsfreiheit sind als Einheit zu betrachten (Integrationsmodell). Eine Sachbeschdigung oder Krperverletzung mit Willen des Berechtigten ist als Entfaltung der Persnlichkeit anzusehen, was damit keine Rechtsgutsverletzung mehr sein kann. Beim Vorliegen einer Einwilligung fehlt ein taugliches Angriffsobjekt, eine Rechtsgutsverletzung liegt nicht vor (Einwilligung als negatives Tatbestandsmerkmal; Roxin, AT 13 Rdnr. 12 ff.). Kritik: Eingriffe in fremde Rechtsgter stellen bereits einen Unwert dar; Wortlaut 228 StGB. h. M.: Die Einwilligung ist ein Rechtfertigungsgrund. Die individuelle Dispositionsfreiheit wird erst auf der Ebene der Rechtswidrigkeit in den Blick genommen. (Kollisionslage zwischen tatbestandlich geschtztem Rechtsgut & Dispositionsfreiheit). Wirkgrund der Einwilligung ist das Selbstbestimmungsrecht des Einzelnen zum Verzicht auf den Rechtsgterschutz. PROBLEM: bertragbarkeit des Rechtsgedankens tvA: 228 StGB enthlt einen allgemeinen Rechtsgedanken, der auch auf andere Individualrechtsgter zu bertragen ist (Baumann/Weber) h. M.: Der Rechtsgedanke des 228 StGB ist nicht auf andere Deliktsbereiche bertragbar. Die Vorschrift gilt allein fr die Krperverletzungsdelikte S/S-L, Vor 32 Rdnr. 37). PROBLEM: Einwilligung beim Doping (Kargl, JZ 2002, S. 389) tvA: Doping ist eine Form der Selbstgefhrdung (Arzt als Werkzeug des Sportlers). Auf die Einwilligung kommt es nicht an. tvA: Beim Doping handelt es sich um eine einverstndliche & damit einwilligungsfhige Fremdgefhrdung (Sportler als Werkzeug des Arztes). PROBLEM: Einwilligungsfhigkeit Minderjhriger tvA: Bei Einwilligungen in Vermgens- & Eigentumsverletzungen sind die 105 ff. BGB analog anzuwenden; der Minderjhrige muss also geschftsfhig sein. Bei den hchstpersnlichen Rechtsgtern kommt es dagegen auf die natrliche Einsichtsfhigkeit an. Hier steht die Entfaltung der Persnlichkeit im Vordergrund, so dass die Regeln ber die Geschftsfhigkeit nicht angemessen erscheinen (S/S-L, Vor 32 ff. Rdnr. 39 f.). h. M.: Es kommt auf die natrliche Einsichtsfhigkeit des Minderjhrigen an. Er muss nach seiner Einsichts- & Urteilsfhigkeit Wesen, Tragweite & AusDefinitionen Strafrecht BT 1 76 RA Dr. A. Paul

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wirkungen des Eingriffs voll erfasst haben. Geschftsfhigkeit i. S. d. BGB ist nicht erforderlich (BGHSt 23, S. 1; W/B, AT Rdnr. 374). Folgt man dieser Ansicht, ist allein der Minderjhrige magebend, Bei Bewusstlosigkeit kommt daher auch bei ihm eine mutmaliche Einwilligung nach seinem Willen in Betracht. Ein Widerspruch der gesetzlichen Vertreter ist unbeachtlich. PROBLEM: Kundgabe der Einwilligung nach auen Eine tatschliche Kenntnis des Tters ist nicht erforderlich. Fehlt die Kenntnis von der Einwilligung, kommt nur ein Versuch in Betracht (Gropp, AT 6 Rdnr. 48). tvA (Willensrichtungstheorie): Es gengt, dass der Einwilligende seinen entsprechenden Willen innerlich gebildet hat (SK-Samson, Vor 32 Rdnr. 66). h. M. (Willensbekundungstheorie): Aus Grnden der Rechtssicherheit (Beweissicherung) muss die Einwilligung ausdrcklich oder konkludent nach auen kundgegeben werden (W/B, AT Rdnr. 378). Kritik: Das Argument der Rechtssicherheit greift nicht, da es ja noch nicht einmal erforderlich ist, dass der Tter oder ein Dritter die Einwilligung kennt. PROBLEM: Einwilligung durch Tuschung tvA: Eine durch Tuschung beeinflusset Einwilligung ist nur unwirksam, wenn sie eine rechtsgutsbezogene Fehlvorstellung bewirkt hat (W/B, AT Rdnr. 376) tvA: Die Einwilligung ist nur dann unwirksam, wenn sie die selbst bestimmte Entscheidung des Rechtsgutstrgers ber die Preisgabe/Verletzung seines Rechtsguts ausschliet, also in den Verantwortungsbereich des Tters fllt (LK-Hirsch, vor 32 Rdnr. 122). Rspr. + tvA: Eine durch Tuschung beeinflusste Einwilligung ist stets unwirksam (T/F, Vor 32 Rdnr. 3b). PROBLEM: Einwilligung aufgrund von Drohung/Zwang tvA: Zur Annahme der Unwirksamkeit der Einwilligung gengt dass sich die Einwirkung als Beeintrchtigung der Willensfreiheit darstellt (Baumann/Weber/Mitsch, AT 17 Rdnr. 108). Kritik: Im Hinblick auf das Autonomieprinzip sollte nicht jede Beeinflussung der Willensfreiheit zur Unwirksamkeit der Einwilligung fhren knnen. tvA: Unwirksamkeit ist erst zu bejahen, wenn die Drohung eine strafbare Ntigung darstellt (Khl, AT 9 Rdnr. 36). tvA: Die Einwilligung ist erst unwirksam, wenn das Opfer sich in einer Situation befindet, wie sie 35 StGB voraussetzt (Joecks, Vor 32 Rdnr. 26). Kritik: Aufgrund des engen Voraussetzungskatalogs des 35 StGB (geschtzte Rechtsgter!) ist diese Auffassung zu eng. PROBLEM: Einwilligung bei fahrlssiger Erfolgsverursachung tvA: Wer in ein Risiko einwilligt, findet sich auch damit ab, wenn er tatschlich eintritt. Kritik: Das Opfer wird wie der Tter stets auf das Ausbleiben des Erfolges vertrauen. h. M.: Gegenstand der Einwilligung ist die Risikohandlung, nicht ihr Erfolg. Letzterer ist von ersterer zu trennen (Hirsch, JR 2004, S. 475, 476). Sittenwidrigkeit Die Einwilligung ist sittenwidrig, wenn sie gegen das Anstandsgefhl aller billig & gerecht Denkenden verstt. Es geht dabei um die Sittenwidrigkeit de Tat selbst, nicht um die der Einwilligung. Mageblich ist das Anstandsgefhl der gesamten Rechtsgemeinschaft, nicht das einzelner Gruppen oder des entscheidenden Gerichts gengt nicht (BGH, NJW 2004, S. 2458). Nach h. M. hat diese Beurteilung im Rahmen einer Ex-ante-Betrachtung zu erfolgen (BGH, NJW 2004, S. 2358, 24360). Lsst sich dabei nach rechtlichen Mastben die Sittenwidrigkeit nicht sicher feststellen, scheidet eine Verurteilung wegen Krperverletzung aus (BGH, JZ 2005, S. 100, 101). PROBLEM: Zu bercksichtigende Kriterien tvA: Die Beurteilung richtet sich nicht allein nach Art & Umfang des Rechtsgutsangriffs. Von entscheidender Bedeutung sind die Beweggrnde & Ziele der Beteiligten, der Tatzweck. Dabei spielen v. a. der Grad der eingegangenen Gefahr & sein Verhltnis zum Tatzweck eine entscheidende Rolle. Je grer 77 RA Dr. A. Paul

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die Gefahr & je geringer der Wert ist, der dem Tatzweck zukommt, desto eher ist ein Versto gegen die guten Sitten gegeben (SK-H/W, 228 Rdnr. 9; Roxin, AT I 13 Rdnr. 37, 39). Kritik: Die vorrangige Betrachtung des Zwecks der Handlung fhrt zu einer Entgrenzung des Rechtsgterschutzes. Das Gesetz will aber vorrangig auf die Tat als Bezugspunkt der Sittenwidrigkeit abstellen (s. Wortlaut; MKHardtung, 228 Rdnr. 25) h. M.: Die Beurteilung der richtet sich nach Art & Gewicht des Krperverletzungserfolgs & dem Grad der mglichen Lebensgefahr. Mageblich ist, ob die Krperverletzung wegen des besonderen Gewichts des tatbestandlichen Rechtsgutsangriffs unter Bercksichtigung des Umfangs der eingetretenen Krperverletzung & des damit verbundenen Gefahrengrads fr Leib & Leben des Opfers trotz Einwilligung des Rechtsgutstrgers nicht mehr als von der Rechtsordnung hinnehmbar erscheint (BGHSt 49, S. 166 ff. = NJW 2004, S. 2458, 2459 = NStZ 2004, S. 621 ff. = JR 2004, S. 472 ff. m. Anm. Hirsch; s. auch LK-Hirsch; 228 Rdnr. 9). Der mit der Tat verfolgte Zweck ist nur ausnahmsweise von Bedeutung, wenn die Krperverletzung fr sich alleine betrachtet als sittenwidrig anzusehen wre, dies aber durch einen positiven oder zumindest einsehbaren Zweck wieder kompensiert wrde (etwa lebensgefhrlicher rztlicher Eingriff zum Zweck der Rettung; BGH, JZ 2005, S. 100, 102; LK-Hirsch, 228 Rdnr. 9). Zum Teil wird insoweit an dieser Stelle eine Gterabwgung vorgenommen, insbesondere ein hherrangiges Interesse i. S. d. 34 StGB knnte zu beachten sein (Otto, FS Trndle, S. 168). Wichtiges Indiz fr die Sittenwidrigkeit ist demnach die Schwere der Tatfolgen: Je gravierender der Eingriff in die krperliche Integritt insbesondere bei dauerhaften & irreversiblen Folgen- desto bedeutsamer muss das Interesse sein, das mit der Tat verfolgt wird (Dlling, FS Gssel, S. 211 f.). Dabei kann man sich hinsichtlich der Erheblichkeit an den in 226 StGB genannten Beeintrchtigungen orientieren (BGHSt 49, S. 166 ff. = BGH, NJW 2004, S. 2458, 2459). Hinblick auf die Einwilligungsschranke des 216 StGB ist eine konkrete Todesgefahr ohne gewichtigen Grund stets sittenwidrig (BGH, JR 2004, S. 387, 389). Argument: Generalprventiv-frsorgliche Eingriffe des Staates in die Dispositionsbefugnis des Rechtsgutsinhabers sind nur bei gravierenden Verletzungen zu legitimieren. PROBLEM: Injektion von Rauschmitteln BGH: Die Sittenwidrigkeit der Krperverletzung ergibt sich nicht schon aus der Verabreichung einer nach dem BtMG verbotenen Substanz (s. 29 I 1 Nr. 6b BtMG). Zwar dienen die Strafvorschriften des BtMG dienen auch dem Schutz des Universalrechtsguts der Volksgesundheit, das aber einer Einwilligung entzogen ist. Aber daraus lsst sich fr die mgliche Rechtfertigung der Verletzung des Individualrechtsguts nichts herleiten. Mageblich fr die Frage der Sittenwidrigkeit ist vielmehr, ob Gesundheitsbzw. Suchtgefahren begrndet oder verstrkt werden. Die Grenze moralischer Verwerflichkeit ist berschritten, wenn durch die bei objektiver Ex-anteBetrachtung aller relevanten Umstnde Verabreichung eine konkrete Todesgefahr hervorgerufen wird (BGHSt 49, S. 34, 40 ff., NJW 2004, S. 1054 f. mit krit. Bespr. Sternberg-Lieben, JuS 2004, S. 954 ff.; BGH, JR 2004, S. 387 ff. m. Anm. Mosbacher). PROBLEM: Doping tvA: Doping ist generell nicht sittenwidrig. tvA: Nicht jede Form des Dopings ist sittenwidrig. Es ist nach der Schwere der Folgen zu differenzieren (LK, 228 Rdnr. 49). Bei Minderjhrigen wird z. T. die Einwilligung wegen der unkalkulierbaren Sptfolgen generell als sittenwidrig angesehen (LK, 223 Rdnr. 13). h. M.: Doping ist sittenwidrig, da der verfolgte Zweck der Leistungssteigerung in der Missachtung des Sportethos liegt (Heger, JA 2003, S. 79). PROBLEM: Sadomasochistische Praktiken BGH: Einverstndliche durchgefhrte sadomasochistische Praktiken verstoen als solche nicht gegen die guten Sitten. Erst wenn bei objektiver BetrachDefinitionen Strafrecht BT 1 78 RA Dr. A. Paul

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tung der Einwilligende durch die Krperverletzung in die konkrete Gefahr des Todes gebracht wird, ist die Krperverletzung sittenwidrig (BGHSt 49, S. 166 ff. = NJW 2004, S. 2458 f. = NStZ 2004, S. 621 ff. = JR 2004, S. 472 ff. m. Anm. Hirsch = JZ 2005, S. 100 ff. m. Anm. Arzt). PROBLEM: Irrtum ber die Sittenwidrigkeit BGH: Da es sich bei dem Irrtum ber die Sittenwidrigkeit um einen Irrtum ber die rechtlichen Grenzen der Einwilligung als Rechtfertigungsgrund handelt, liegt ein nach 17 StGB zu behandelnder Verbotsirrtum vor (BGH, JR 2004, S. 472, 475 = NStZ 2004, S. 621 f. m. Anm. Stree, NStZ 2005, S.40 f.). Mutmaliche Einwilligung Ausgangslage: Eine tatschliche Einwilligung kann nicht rechtzeitig eingeholt werden, der Betroffene htte aber nach der Sachlage bei ex-ante Betrachtung eingewilligt (Roxin, AT I 18 Rdnr. 3 ff.). Der mutmaliche Wille des Opfers ist grundstzlich beachtlich, allerdings sind an seine Feststellung hohe Anforderungen zu stellen (s. die Ausfhrungen bei 211 ff. StGB zur Sterbehilfe). Voraussetzungen 1. Zulssigkeit einer erklrten Einwilligung (v. a. Disponibilitt, keine Sittenwidrigkeit) 2. Subsidiaritt (tatschliche Einwilligung geht vor) 3. a) Handeln im Interesse (GoA-Prinzip): Erklrung des Verletzten/gesetzlichen Vertreters nicht rechtzeitig einholbar b) Prinzip des mangelnden Interesses: Vorherige Befragung ist in der Regel entbehrlich; kein schutzwrdiges Erhaltungsinteresse (objektive Indizien) 4. Kein erkennbar entgegenstehender Wille des Verletzten im Zeitpunkt der Handlung 5. Tathandlung entspricht dem hypothetischen Willen (subjektive Ex-anteBetrachtung aus Sicht des Verletzten) 6. Subjektiv: Geschftsbesorgungswille des Tters

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Pflichtwidrigkeitszusam- Der Pflichtwidrigkeitszusammenhang entfllt insbesondere bei Vorliegen eimenhang ner eigenverantwortlichen Selbstgefhrdung. Eine solche ist nicht mehr gegeben, wenn der unmittelbare Gefhrdungstter in seiner Entscheidung nicht frei ist (Feuerwehrmann). PROBLEM: Prognoseentscheidungen bei Lockerungen im Vollzugsbereich (strafrechtliche Verantwortlichkeit von Entscheidungstrgern) Ausgangslage: Der Klinik- oder Anstaltsarzt gewhrt einem Straftter oder Untergebrachten eine Lockerung (Ausgang). Dieser missbraucht diese Mglichkeit zur Begehung einer Straftat (Krperverletzung, Ttung). Inwieweit macht sich der entscheidende Klinikarzt unter Fahrlssigkeitsgesichtspunkten strafbar? Es kollidieren der Anspruch des Inhaftierten auf Resozialisierung (& damit die Gewhrung von Lockerungsmanahmen) mit dem Sicherheitsinteresse der Allgemeinheit. BGH: Im Hinblick auf eine mgliche Missbrauchsgefahr ist ein prognostischer Beurteilungsspielraum erffnet, in dessen Rahmen mehrere gleichermaen rechtlich vertretbare Entscheidungen getroffen werden knnen. Eine im Ergebnis falsche Prognose ist nur dann pflichtwidrig, wenn auf relevant unvollstndiger Tatsachengrundlage oder unter unrichtiger Bewertung der festgestellten Tatsachen die Missbrauchsgefahr verneint worden wre (BGHSt 49, S. 1 ff. = JZ 2004, S. 975 ff. m. Anm. Saliger; s. auch BGH, JR 2004, S. 427 ff. m. Anm. Pollhne). PROBLEM: Krperverletzungen im Sport tvA: Die Einhaltung der Wettkampfregeln schliet schon die Sorgfaltspflichtwidrigkeit aus (Maurach/Gssel/Zipf, At 2 44 Rdnr. 26 ff.). tvA: Es liegt ein Fall des erlaubten Risikos/des Sportrisikos/der Sozialadquanz vor, so dass der eingetretene Erfolg nicht objektiv zurechenbar ist (Roxin, AT 24 Rdnr. 20; Rssner, FS Hirsch, S. 321 ff.). tvA: Das Abstellen allein auf die Einwilligung ist nicht sachgerecht. Eine ausdrckliche Einwilligung fehlt, es wird vom Teilnehmer erkennbar erwartet, dass er Verletzungen in einem bestimmten Umfang hinnimmt & insoweit seinen Strafrechtsschutz aufgibt. Dies wird mit dem Interesse der Spieler & dem 79 RA Dr. A. Paul

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der Allgemeinheit an einem reibungslosen Ablauf des Spielbetriebs begrndet (Dlling, FS Gssel, S. 215 f.). tvA: Bereits der Tatbestand des 229 StGB ist ausgeschlossen, wenn es sich um ein sportartspezifisches, sozialbliches Verhalten handelt. Hier fehlt es an der Sorgfaltspflichtwidrigkeit. Ansonsten kommt eine Einwilligung in Betracht (T/F, 228 Rdnr. 22). h. M.: Bei regelgerechtem Verhalten oder bei leicht fahrlssigen Regelversten kommt eine rechtfertigende Einwilligung in Betracht. Eine Rechtfertigung ist bei grob fahrlssigen oder vorstzlichen Verletzungen dagegen ausgeschlossen (BGHSt 4, S. 88, 92; S/S-S, 228 Rdnr. 16). Rechtswidrigkeit PROBLEM: Einverstndliche Fremdgefhrdung Die sich realisierende Gefahr kann durch eine Einwilligung gedeckt sein. Dabei reicht es aus, wenn das sptere Opfer in das Gefhrdungsrisiko eingewilligt hat. Bei einem Fahrlssigkeitsdelikt wird er den Erfolg nicht wollen. h. M.: 231 StGB ist ein von 223 ff. StGB verselbstndigter, abstrakter Gefhrdungstatbestand. Strafgrund ist die generelle Gefhrlichkeit einer Schlgerei fr Leib & Leben. Wegen der generellen Gefhrlichkeit wird schon die Beteiligung an einer derartigen Handlung unter Strafe gestellt. Kritik: Die Auffassung lsst sich nicht mit dem Schuldprinzip vereinbaren. Fr ein abstraktes Gefhrdungsdelikt ist der Strafrahmen im Vergleich zu anderen Delikten dieses Typs zu hoch. Es handelt sich vielmehr um eine u. U. sogar von anderen verursachte Erfolgshaftung. tvA (Fahrlssigkeitslsung): Fr die schwere Folge sind die Grundstze des 18 StGB heranzuziehen. Die schwere Folge muss fr die Beteiligten voraussehbar sein (LK-Hirsch, 231 Rdnr. 1 m. w. N.). Mit wechselseitigen Ttlichkeiten verbundener Streit, an dem mindestens drei Personen aktiv (physisch) beteiligt sind. Auf die Schuldhaftigkeit der Beteiligung kommt es nicht an (BGHSt 15, S. 369). Scheidet einer der Beteiligten aus, so endet die Schlgerei (BGHSt 14, S. 132, 135). Die in feindseliger Absicht unmittelbar gegen den Krper des (passiven) Opfers gerichtete Einwirkung von mindestens zwei Personen (BGHSt 31, S. 124). Mittterschaftliches Handeln ist hierfr nicht erforderlich! Kennzeichnend ist das aktive Vorgehen gegen das Opfer, die Einheitlichkeit des Angriffs, des Angriffsgegenstandes & -willens. Zu einer tatschlichen Verletzung muss es noch nicht gekommen sein. Es gengt, wenn der Angriff auf die Einwirkung auf den Krper abzielt (BGH, NStZ-RR 2000, S. 331). Jeder Angreifer muss das Ziel haben den oder die Angegriffenen krperlich zu verletzen; eine Drohung reicht nicht aus. Gegenseitige Ttlichkeiten sind anders als bei einer Schlgerei nicht erforderlich. Es ist die konstitutive Beteiligung an der Schlgerei bzw. dem Angriff mehrerer (die das Geschehen erst zur strafbaren Handlung i. S. d. 231 StGB macht; konstitutive Beteiligung) von der Beteiligung an der schon bestehenden Schlgerei bzw. dem Angriff zu unterscheiden (sekundre Beteiligung). Die konstitutive Beteiligung i. S. d. 231 StGB wird durch die Anwesenheit am Tatort & die physische Mitwirkung in feindlicher Willensrichtung begrndet (BGHSt 15, S. 369). Nicht beteiligt ist, wer Frieden zu stiften versuch, Sanittsdienst leistet oder nur aus Neugierde zuschaut, ohne Partei zu ergreifen & durch sein Verhalten den Streit zu schren. Ebenfalls nicht beteiligt ist, wer nur Objekt des Angriffs ist & sich auf bloe Schutzwehr beschrnkt. Trutzwehr begrndet dagegen die Beteiligteneigenschaft (BGHSt 15, S. 369). PROBLEM: Erfordernis der Teilnahme im strafrechtlichen Sinn bei der konstitutiven Beteiligung tvA: Rein psychische Beihilfe bzw. Anstiftung werden nur als Teilnahme gem. 231, 26, 27 StGB gewertet (S/S-S, 231 Rdnr. 12; Zopfs, Jura 1999, S. 172, 173). 80 RA Dr. A. Paul

231

Deliktsnatur

Schlgerei

Angriff mehrerer

Beteiligung

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h. M.: Fr die Beteiligung an einer Schlgerei ist keine Beteiligungsform der 25 ff. StGB erforderlich. Die Beteiligung erfordert kein aktives Zuschlagen; es gengt jede irgendwie geartete aktive Anteilnahme (etwa durch Anfeuern, Abhalten von Schlichtern oder Helfern). Es gengt die Anwesenheit am Tatort & die aktive physische oder psychische Mitwirkung an der Tathandlung (W/H, BT 1 Rdnr. 349 m. w. N.). Kritik: Das Erfordernis der aktiven Teilnahme wird ausgehhlt. PROBLEM: Rein psychische Untersttzung als sekundre Beteiligung tvA: Die rein psychische Beihilfe/Anstiftung werden nur als Teilnahme gem. 231, 26, 27 StGB gewertet (S/S-S, 231 Rdnr. 12; Zopfs, Jura 1999, S. 172, 173). h. M.: Fr die (sekundre) Beteiligung an einer bereits von anderen Personen begonnenen Schlgerei ist die aktive psychische Mitwirkung ausreichend (W/H, BT 1 Rdnr. 349). Erforderlich ist es aber, dass der Beteiligte Partei ergreift. Ein Verhalten dass allen Beteiligten zugute kommt, gengt nicht. Hier liegt nur eine Beteiligung gem. 26 f. StGB vor (S/S-S, 227 Rdnr. 6, 12). Kritik: Die Gleichstellung von physischer & psychischer Beteiligung wird den unterschiedlichen Unrechtsgehalten PROBLEM: Beteiligung & Rechtfertigung/Notwehr Bei der Berufung auf Notwehr ist zwischen etwaigen Rechtfertigungsgrnden einzelner Verletzungsahndlungen & der davon u. U. unberhrt bleibenden Strafbarkeit nach 231 StGB zu unterscheiden. BGH: Fr die Frage der konstitutiven Beteiligung ist eine Rechtfertigung oder Entschuldigung prinzipiell unbeachtlich. Auch der in Notwehr Handelnde ist als Beteiligter der Schlgerei zu zhlen. Allerdings setzt dies voraus, dass sich sein Verhalten nicht auf bloe Schutzwehr beschrnkt (BGHSt 15, S. 369, 371; Wagner, JuS 1995, S. 296 f.). Eintritt der schweren Folge Durch die Schlgerei bzw. den Angriff muss entweder der Tod oder eine schwere Krperverletzung im Sinne des 226 StGB verursacht worden sein. Bewirkt das Ausscheiden eines Beteiligten, dass das Merkmal der Schlgerei entfllt (nur noch zwei Personen bleiben brig), so ist eine dann eintretende schwere Folge nicht durch die Schlgerei verursacht (L/K, 231 Rdnr. 5; S/S-S, 231 Rdnr. 15). PROBLEM: Dogmatische Einordnung tvA: Die schwere Folge gehrt zum tatbestandlichen Unrecht & muss daher vom Vorsatz umfasst sein. Der Tter muss zumindest voraussehen knnen, dass die Schlgerei eine der in 231 StGB genannten Folgen haben knnte (LK-Hirsch, 231 Rdnr. 13, 15). h. M.: Der Eintritt der schweren Folge ist objektive Bedingung der Strafbarkeit (L/K, 231 Rdnr. 5). Sie muss weder vom Vorsatz umfasst, noch rechtswidrig herbeigefhrt worden sein (BGHSt 33, S. 100 m. krit. Anm. Gnther, JZ 1985, S. 585). Die Strafbarkeit aus 231 StGB bleibt von der Rechtfertigung einzelner Verletzungshandlungen grundstzlich unberhrt. Ihr Eintritt muss nicht urschlich auf einen einzelnen Tatbeitrag zurckzufhren sein. Es gengt, ein urschlicher Zusammenhang zwischen dem Gesamtvorgang der Schlgerei/des Angriffs & der schweren Folge (BGHSt 16, S. 130, 132). Sie muss nicht bei einem Tatbeteiligten eintreten (BGH, NJW 1961, S. 1732). Straflos ist nur, wer zu keinem Zeitpunkt an der Schlgerei bzw. dem Angriff in vorwerfbarer Weise beteiligt war. PROBLEM: Vorhersehbarkeit der schweren Folge ( 18 StGB) tvA: Der Eintritt der schweren Folge muss vorhersehbar sein (LK-Hirsch, 231 Rdnr. 13, 15). Argument: Fr ein abstraktes Gefhrdungsdelikt ist der Strafrahmen zu hoch. Man kann dem Tter kein fr ihn unvorhersehbares Risiko aufbrden. h. M.: Dies ist nicht erforderlich, da deren Eintritt nicht strafschrfend, sondern strafbegrndend wirkt. Es handelt sich um eine objektive Bedingung der Strafbarkeit (L/K, 231 Rdnr. 5) PROBLEM: Zeitpunkt der Beteiligung & Eintritt der schweren Folge 81 RA Dr. A. Paul

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tvA: Es muss ein zeitlicher Zusammenhang zwischen dem Eintritt der schweren Folge & der Beteiligung an der Tat bestehen. Die Strafbarkeit nach 231 StGB ist zu verneinen, wenn die schwere Folge zuvor oder danach eintritt (Krey, BT 1 Rdnr. 297). Argumente: 231 StGB ist ein abstraktes Gefhrdungsdelikt. Es ist nach seinem Sinn & Zweck auf solche Tter beschrnkt, die zu der Gefhrlichkeit des Raufhandels whrend der Zeit der Verursachung der schweren Folge beigetragen haben. Anderenfalls realisiert sich nicht die typische Gefahr einer Schlgerei. Bei einer Beteiligung nach Eintritt der schweren Folge ist dies besonders offensichtlich. Kritik: Speziell die frher erbrachte Beteiligungsbeitrag kann mit zur Gefhrlichkeit der Schlgerei insgesamt beigetragen haben tvA: Der Tter muss whrend bzw. vor Eintritt der Folge beteiligt gewesen sein. Lediglich die nachtrgliche Beteiligung reicht nicht aus, da der Tter dann keinen Beitrag zur Herbeifhrung der schweren Folge geleistet haben kann, eine Gefahrerhhung im Hinblick auf den Eintritt der schweren Folge durch diese Beteiligung denkgesetzlich ausgeschlossen. (S/S-S, 231 Rdnr. 15). Argumente: Lediglich die nachtrgliche Beteiligung ist nicht mehr vom Schutzzweck der Norm umfasst. Die vorhergehende Beteiligung kann dagegen spter noch fortwirken & einen Beitrag zur Gefhrlichkeit leisten. Kritik: Das Abstellen auf das Fortwirken der vorherigen Gefhrlichkeit macht den Anwendungsbereich des 231 StGB unscharf. h. M.: Die Beteiligung zu irgendeinem Zeitpunkt whrend der Schlgerei ist ausreichend. Wann die schwere Folg eintritt ist insoweit irrelevant. (BGHSt 14, S. 132; 16, S. 130). Argumente: Bei Aufgabe der Beteiligung vor Vornahme der schweren Folge wirkt die frhere Beteiligung fort. 231 StGB verlangt nur Kausalitt der Schlgerei, nicht aber Kausalitt der Beteiligungshandlung. Bei einem Raufhandel mit mehreren Beteiligten ist es zudem nahezu unmglich, den zeitlichen Ablauf einzelner Verletzungen & die Beteiligungsphasen festzustellen. 231 StGB will derartige Beweisprobleme vermeiden & bestraft einheitlich jeden Beteiligten. Da es nur auf die abstrakte Gefhrlichkeit ankommt, gengt insoweit auch die nachtrgliche Beteiligung. PROBLEM: Selbstverletzung/nur Angreifer wird verletzt tvA: Bei einer bloen Selbstverletzung kommt nicht die eine typische Gefhrlichkeit einer Schlgerei zum Ausdruck. Es verwirklicht sich kein rechtlich missbilligtes Risiko (LK-Hirsch, 231 Rdnr. 10). Argumente: Die Strafbarkeit widerspricht dem Sinn & Zweck der Vorschrift, die Gefhrlichkeit fr Dritte unter Strafe zu stellen. tvA: Es ist zwischen Angriff & Schlgerei zu differenzieren. Bei einem Angriff reicht die Selbstverletzung nicht aus, da dies nicht ohne weiteres eine Gefhrdung des intendierten Opfers darstellt. Bei der Schlgerei dokumentiert die Selbstverletzung dagegen die Gefhrlichkeit auch fr das Opfer, da hier jeder gegen jeden vorgeht, also jeder Opfer & Tter zugleich ist (Gnther, JZ 1985, S. 585, 586 f.; hnlich Schulz, StV 1986, S. 250, 251. h. M.: Auch wenn nur der Angreifer selbst Betroffener der schweren Folge wird, werden trotzdem auch andere abstrakt gefhrdet (BGHSt 33, S. 100, 104). PROBLEM: Herbeifhrung der schweren Folge durch ein gerechtfertigtes Handeln Es ist in diesem Zusammenhang zwischen einzelnen gerechtfertigten Handlungen & dem gerechtfertigten Herbeifhren der schweren Folge zu unterscheiden. tvA: Es verwirklicht sich in diesem Fall kein rechtlich missbilligtes Risiko. h. M.: Da eine Schlgerei typischerweise zu einer Notwehrsituation fhrt, schliet eine Rechtfertigung die Zurechenbarkeit der schweren Folge nicht aus.

II

Ohne, dass ihm das vorzuwerfen ist

Nicht vorwerfbar handelt, wer einem mglichen rechtswidrigen Angriff Dritter nicht ausweicht. Problem: Dogmatische Einordnung 82 RA Dr. A. Paul

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tvA: Tatbestandsausschlieende Wirkung (L/K, 231 Rdnr. 5) Kritik: Wrde man einen Tatbestandsausschluss annehmen, wrde bei einem gerechtfertigten oder entschuldigten Tter u. U. die Mindestteilnehmerzahl unterschritten werden, so dass 231 StGB gar nicht zur Anwendung kommen wrde. h. M.: Verweis auf Rechtfertigungs- & Entschuldigungsgrnde fr die Beteiligung (Wortlaut, SK-Horn, 231 Rdnr. 6)

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RA Dr. A. Paul