Das Subjektive An Der Objektiven Zurechnung

Das Subjektive an der objektiven Zurechnung: Zum Problem des Sonderwissens
Von Wiss. Mitarbeiter Lus Greco, LL.M., Mnchen*
I. Einleitung
Fr die Finalisten war tatbestandsmiges Verhalten zentral durch seine Finalitt gekennzeichnet 1, also durch etwas Subjektives. Demgegenber erhebt die Lehre von der objektiven Zurechnung den Anspruch, objektive Voraussetzungen der Tatbestandsmigkeit, d. h. des strafrechtlichen Verbotenseins eines bestimmten Verhaltens zu benennen 2. Das Holz, aus dem die Unrechtstypen geschnitzt werden 3, ist hiernach die Gefahr: Objektiv zurechenbar ist nur ein Verhalten, das fr ein Rechtsgut eine unerlaubte Gefahr schafft, die sich dann in einer Verletzung verwirklicht 4. Der Begriff der Gefahr ist grundstzlich objektiver Natur aber eben nur grundstzlich. Denn einerseits ist das Vorhandensein einer Gefahr durch eine sog. objektivnachtrgliche Prognose zu ermitteln, indem gefragt wird, ob der Erfolg fr einen objektiven Beobachter oder einsichtigen Teilnehmer des Verkehrskreises des Tters der Erfolg ex ante voraussehbar wre 5. Andererseits will die Sonderwissen eines Tters, der mehr wei als ein solcher einsichtiger Mensch, bei der Gefahrprognose mitbercksichtigen 6. So ist es keine im
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Verf. ist Doktorand bei Professor Dr. Dr. h.c. mult. Claus Roxin, auf dessen nachdrckliche Empfehlung der Beitrag fr die ZStW angenommen worden ist. Er bedankt sich bei Professor Dr. Christian Jger fr die sprachliche berarbeitung des Textes. Welzel, Das deutsche Strafrecht, 11. Aufl. 1969, S. 37: Die finale Struktur des menschlichen Handelns ist fr die strafrechtlichen Normen schlechthin konstitutiv. Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil I, 3. Aufl. 1997, 11 Rdn. 41. So die schne Formulierung von Kaufmann, Die Funktion des Handlungsbegriffs im Strafrecht, in: Dornseifer u. a. (Hrsg.), Strafrechtsdogmatik zwischen Sein und Wert, 1982, S. 21, 33. S. nur Jescheck/Weigend, Strafrecht Allgemeiner Teil, 5. Aufl. 1996, S. 287; Lenckner, in: Schnke/Schrder, 26. Aufl. 2001, Vorb. 13 ff. Rdn. 92; Roxin, Gedchtnisschrift fr Armin Kaufmann, 1989, S. 239, und ders. (Anm. 2), 11 Rdn. 42 f.; Rudolphi, in: SK StGB, 6. Aufl. 1997, Vor 1 Rdn. 57; in der spanischen Lehre, Mir Puig, Derecho penal: parte general, 5. Aufl. 1998, 10 Rdn. 46; in der brasilianischen, Tavares, Teoria do injusto penal, 2. Aufl. 2002, S. 281. Statt aller Jescheck/Weigend (Anm. 4), S. 286; Roxin (Anm. 2), 11 Rdn. 50. Baumann/Weber/Mitsch, Strafrecht Allgemeiner Teil, 10. Aufl. 1995, 22 Rdn. 46; Bockelmann/Volk, Strafrecht Allgemeiner Teil, 4. Aufl. 1987, S. 66; Brehm, Zur Dogmatik des abstrakten Gefhrdungsdelikts, 1973, S. 128; Burgstaller, Das Fahrlssigkeitsdelikt im Strafrecht, 1974, S. 65; Cramer, in: Schnke/Schrder (Anm. 4), 15
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Rechtssinne lebensgefhrliche Handlung, wenn der Neffe seinen Onkel auf eine Flugzeugreise schickt, weil der Absturz des Flugzeugs fr einen einsichtigen Menschen nicht konkret vorhersehbar ist. Wenn aber der Neffe Sonderwissen etwa von einer sich im Flugzeug befindlichen Bombe hat, schafft seine Handlung die Gefahr des Todes des Onkels, dessen Eintritt dem Neffen und zwar objektiv zugerechnet wird. Dann aber fragt sich, wie man subjektive Umstnde in einer Zurechnung, die sich objektiv nennt, bercksichtigen kann. Ziel der nachfolgenden Ausfhrungen ist es, die h. M. der Korrektheit ihrer Lsung zu versichern und nachzuweisen, dass ein etwaiges Unbehagen angesichts des vermeintlichen Systembruches unbegrndet ist. Das Ergebnis lautet: Ein Problem des Sonderwissens gibt es nur in Anfhrungszeichen; wie der Vergleich mit vielen anderen Konstellationen zeigt, ber deren Behandlung Konsens besteht, ist es nicht mglich, ber das Vorhandensein einer Gefahr zu urteilen, ohne das zu bercksichtigen, was der Tter wei.
Rdn. 139; Frisch, Tatbestandsmiges Verhalten und Zurechnung des Erfolgs, 1988, S. 71 (Fn. 6); ders., La imputacin objetiva: estado de la custion, in: Silva Snchez (Hrsg.), Sobre el estado actual de la teora del delito, 2000, S. 21, 56; ders., Festschrift fr Roxin, 2001, S. 213, 230; Herzberg, JZ 1987, 536, 537; Jescheck/Weigend (Anm. 4), S. 286; Kaminski, Der objektive Mastab im Tatbestand des Fahrlssigkeitsdelikts, 1992, S. 87; Khler, Strafrecht Allgemeiner Teil, 1997, S. 184; Khl, Strafrecht Allgemeiner Teil, 3. Aufl. 2000, 17 Rdn. 31ff.; Martinez Escamilla, La imputacin objetiva del resultado, 1992, S. 81 ff.; Maurach/Zipf, Strafrecht Allgemeiner Teil 1, 8. Aufl. 1992, 18 Rdn. 33; Mir Puig, Sobre lo objetivo y lo subjetivo en el injusto, in: El derecho penal en el estado social y democrtico de derecho, 1994, S.181, 195; ders. (Anm. 4), 10 Rdn. 42; Puppe, in: NK StGB, 5. Lieferung 1998, Vor 13 Rdn. 145; Roxin (Anm. 4), S. 250; ders., Chengchi Law Review 50 (1994), S. 232, 247; ders. (Anm. 2), 11 Rdn. 35, 50, 24 Rdn. 69; Schnemann, Festschrift fr Schaffstein, 1975, S. 159, 166; ders., GA 1999, 207, 216; Stratenwerth, Strafrecht Allgemeiner Teil 1, 4. Aufl. 2000, 8 Rdn. 22; Wessels/Beulke, Strafrecht Allgemeiner Teil, 32. Aufl. 2002, Rn. 170 u. 670; Wieseler, Der objektive und der individuelle Sorgfaltspflichtmastab beim Fahrlssigkeitsdelikt, 1992, S. 118f.; Wolter, GA 1977, 257, 269; ders., Menschenrechte und Rechtsgterschutz in einem europischen Strafrechtssystem, in: Schnemann/Figueiredo Dias (Hrsg.), Bausteine des euopischen Strafrechts, 1995, S. 3, 23 (Fn. 84). Differenzierend Frisch, Vorsatz und Risiko, 1983, S. 134: Sonderwissen sei im allgemeinen nur dann zu bercksichtigen, wenn der Tter dadurch nicht wesentlich belastet werde, oder beim Vorliegen besonderer dafr sprechender Gesichtspunkte; beim Vorsatzdelikt fhre aber die Konkretisierung solcher Kriterien zur vollen Relevanz der Sonderkenntnisse, S. 135; s. ferner Lenckner, in: Schnke/Schrder (Anm. 4), Vorb. 13ff. Rdn. 93, der die verpflichtende Wirkung des Sonderwissens fr nicht zwingend hlt, wenn die Vermeidepflicht ausschlielich in den Verantwortungsbereich eines anderen fllt.
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II. Meinungsstand
1. Problemgeschichte a) Mit dem Problem des Sonderwissens musste sich bereits die Adquanztheorie befassen, die ursprnglich Ursache als das definierte, was gem den allgemeinen Verhltnissen der menschlichen Gesellschaft generell geeignet ist, derartige Verletzungen herbeizufhren 7, und so begann, mit den Figuren des einsichtigen Menschen und der objektiven Voraussehbarkeit zu arbeiten 8. Whrend Mller das Problem mit der Erwgung leugnete, es sei unmglich, dass der Tter etwas wisse, was Menschen im allgemeinen nicht wissen knnten 9, nahm Traeger an, Sonderkenntnisse mssten bercksichtigt werden, da, wer zufllig ber sie verfge, anderenfalls straflos Verbrechen begehen knnte 10. Engisch, der die Bercksichtigung des Sonderwissens fr das Adquanzurteil von Anfang an als Dualismus betrachtete, versuchte ihn auf zwei Wegen zu rechtfertigen: Zum einen definierte er die objektive Mafigur sogleich unter Bercksichtigung des Tterwissens; der besonnene Mensch sei ein mit dem Wissen des Tters ausgestatteter, im brigen aber von den persnlichen geistigen Mngeln des Tters befreiter Mensch 11. Zum anderen stimme die Lsung mit dem tglichen Leben und der Spruchpraxis der Gerichte berein; es habe sich jeder zunchst einmal nach dem zu richten, was ihm bekannt ist 12. Da die Adquanztheorie ber den zentralen Begriff der Gefahr bzw. des Risikos in der heutigen Lehre von der objektiven Zurechnung mitenthalten ist 13, hat diese das Problem des Sonderwissens von jener geerbt. Nach nahe7 8
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von Kries, ZStW 9 (1888), S. 532. Grundlegend Traeger, Der Kausalbegriff im Straf- und Zivilrecht, 1904, S. 159, 161; ihm folgend Mller, Die Bedeutung des Kausalzusammenhanges im Straf- und Schadenersatzrecht, 1912, S. 28; Engisch, Die Kausalitt als Merkmal der strafrechtlichen Tatbestnde, 1931, S. 55, der die Figur des einsichtigen Menschen genauer przisiert (vgl. den Text unten bei Anm. 11). Mller (Anm. 8), S. 31. Traeger (Anm. 8), S. 161. Engisch, Der Unrechtstatbestand im Strafrecht, 1960, S. 429; zuvor ders. (Anm. 8), S. 55, wo der besonnene Mensch genauer als nur der Tter selbst, befreit von den Mngeln, die sein Erkenntnisvermgen in irgendeiner Richtung belasten bestimmt wird (S. 56, Fn. 1). Engisch (Anm. 8), S. 56. Roxin (Anm. 4), S. 242; ber die Adquanztheorie als Vorluferin der objektiven Zurechnung vgl. ferner Greco, Imputao objetiva: uma introduo, in: Roxin, Funcionalismo e imputao objetiva no direito penal, 2001, S. 1 (23 ff.).
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zu allg. M. ist Sonderwissen bei der objektiv-nachtrglichen Gefahrprognose zu bercksichtigen 14. Eine nhere Begrndung hierfr wird freilich entweder nicht angegeben 15, oder es werden Plausibilittsargumente vorgebracht, die ber die Auffassungen von Traeger oder Engisch nur unwesentlich hinausgehen 16. Tiefergehende Anstze werden nur vereinzelt und ohne groe Resonanz vertreten 17. Das ist um so erstaunlicher, als es bei einigen Autoren heit, die Bercksichtigung von Sonderkenntnissen im Rahmen der objektiven Zurechnung sei ein immanenter Widerspruch, der aber notgedrungen hingenommen werden msse, um absurde Ergebnisse zu vermeiden 18. b) Es konnte nicht lange dauern, bis sich an diesem Widerspruch Kritik entzndete, die vor allem von Finalisten vorgebracht wurde. Sie hatten sich mit der vordringenden Lehre von der objektiven Zurechnung lange wenig
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Vgl. oben Anm. 6. So z. B. Bockelmann/Volk (Anm. 6), S. 66; Burgstaller (Anm. 6), S. 66: die Notwendigkeit der Bercksichtigung besonderer Kenntnisse stehe weitgehend auer Streit; Herzberg, JZ 1987, 536, 537: Es ist anerkannt, dass zufllig erworbenes Sonderwissen zu Buche schlgt; Jescheck/Weigend (Anm. 4), S. 286; Kaminski (Anm. 6), S. 87; Maurach/Zipf (Anm. 6), 18 Rdn. 33; Puppe (Anm. 6), Vor 13 Rdn. 145; Roxin (Anm. 4), S. 250: bisher nie bestritten; ders., Chengchi Law Review 50 (1994), S. 232ff. (wohl eine Erklrung, dass es so ist, nicht aber eine Begrndung, warum es so ist), S. 247; ders. (Anm. 2), 11 Rdn. 35, 50, 24 Rdn. 69; Schnemann (Anm. 6), S. 166; Stratenwerth (Anm. 6), 8 Rdn. 22; Wessels/Beulke (Anm. 6), Rn. 170 und 670; Wieseler (Anm. 6), S. 119: nach fast einhelliger Ansicht. Z. B. Khler (Anm. 6), S. 184: noblesse oblige; Khl (Anm. 6), 17 Rdn. 31ff.; Mir Puig (Anm. 4), 10 Rdn. 44 (im objektiven Tatbestand gehe es um die intersubjektive Wertung, also um den einsichtigen Menschen, und nicht um den konkreten Tter; ein solcher einsichtiger Mensch htte aber die Kenntnisse des Tters bercksichtigt). Wie z. B. bei Cramer, in: Schnke/Schrder (Anm. 4), 15 Rdn. 139, der die Bercksichtigung von Sonderkenntnissen damit begrndet, dass der Tter verpflichtet sei, das Optimum zu leisten, was ihm mglich sei, um Gefahren zu vermeiden; Frisch, Verhalten (Anm. 6), S. 71 (Fn. 6), wo das vom Objektiven ausgehende Modell der aus Bedrfnissen der Norminternalisierung verteidigt wird und die Bercksichtigung des Subjektiven nur dem Umstand Rechnung tragen (soll), da fr die ausnahmsweise ber greres Wissen verfgende Personen strengere Normen gelten; ders., in: Festschrift fr Roxin (Anm. 6), S. 230, wo es heit, es knne normalerweise von dem, der ber unbekannte Gefahren wisse, erwartet werden, dass er sie dementsprechend vermeide; Schnemann, GA 1999, 207, 216 f., der meint, die Rechtsordnung wolle auf das Verhalten des konkreten Tters generalprventiv einwirken, so dass sich kein anderer Anfangspunkt anbietet, als die Kenntnisse eben dieses Tters. Vgl. Wolter, GA 1977, 257, 269; Brehm (Anm. 6), S. 128; anscheinend auch Baumann/ Weber/Mitsch (Anm. 6), 22 Rdn. 24: die Subjektivierung solle offen eingestanden werden.
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auseinandergesetzt 19, bis Kaufmann 1985 Einwnde formulierte 20, die sich u. a. auf das Problem des Sonderwissens bezogen: Es zeigt sich also, dass bei allen Merkmalen, die aus der Formel der imputatio obiectiva zu entwickeln sind, offensichtlich das Wissen des Tters als Beurteilungsgrundlage unentbehrlich ist: so schon fr die Gefahrschaffung und erst recht fr die rechtliche Missbilligung. 21 Wenn es aber nicht mglich sei, vom Tterwissen, vom Subjektiven, beim Urteil ber die objektive Zurechnung zu abstrahieren, dann sei dies ein Indiz fr die Fehlerhaftigkeit und Unangemessenheit einer Lehre von der objektiven Zurechnung. Die Probleme, die sie zu lsen beanspruche, gehrten daher in Wahrheit zum subjektiven Tatbestand und seien also Vorsatzprobleme 22. Die objektive Zurechnung tue nichts mehr, als die kognitive Komponente des Vorsatzes in den objektiven Tatbestand zu versetzen 23. Zugespitzt: Im Lichte des Tatvorsatzes schmilzt die komplexe Problematik zusammen wie Aprilschnee in der Sonne 24. Mit gleicher Storichtung warf Struensee der objektiven Zurechnung vor, sie vernachlssige, dass sich subjektiver und objektiver Tatbestand auf unterschiedliche Gegenstnde bezgen, nmlich jener aufs Tterpsychische und dieser aufs Auerweltliche 25. Eine Theorie, die mit tterpsychischen Daten arbeite, objektiv zu nennen und im objektiven Tatbestand anzusiedeln, sei zumindest eine Begriffsvertauschung: Der Begriff des Hundes bellt nicht
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So die Einschtzung von Roxin (Anm. 4), S. 239. Reprsentativ der Beitrag von Hirsch, ZStW 93 (1981), S. 831 ff., und ZStW 94 (1982), S. 239 ff., der sich mit vielen wichtigen Fragen der Unrechtslehre befasst, die objektive Zurechnung aber nicht behandelt. Insbesondere: Bei der objektiven Zurechnung gehe es in Wahrheit um Auslegungsprobleme der verschiedenen Tatbestnde des Besonderen Teils (Festschrift fr Jescheck, 1985, S. 251, 254 ff., 268 f.). Die Risikoerhhungslehre missachte das positive Recht, indem sie eine eigentliche Versuchstat als vollendete Tat bestrafe (S. 256f.). Man verkompliziere unntig den objektiven Tatbestand (S. 258). Der objektiven Zurechnung stehe ihr Ursprung, das Fahrlssigkeitsdelikt, auf die Stirn geschrieben, so dass sie nicht auf Vorsatzdelikte anzuwenden sei (S. 258 f.). Der Begriff der unerlaubten Gefahrschaffung sei mit dem Konzept der die Rechtswidrigkeit indizierenden Wirkung des Tatbestands unvereinbar (S. 258). Der Gefahrbegriff sei eine Gefahr fr die Tatbestandsbestimmtheit (S. 259). Es wrden ungesehene und ungelste Irrtumsprobleme entstehen, da der Vorsatz sich auf die tatschlichen Voraussetzungen sowohl der Risikoschaffung wie der Risikoverwirklichung richten msse (S. 263). Kaufmann (Anm. 20), S. 260. Zu den Lsungsversuchen, vgl. Kaufmann (Anm. 20), S. 265ff. Kaufmann (Anm. 20), S. 265. Kaufmann (Anm. 20), S. 260. Struensee, GA 1987, 97, 98; ders., JZ 1987, 53.
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so hat jemand einmal anschaulich die Begriffsvertauschung kritisiert. In der Lehre von der objektiven Zurechnung ich nehme es vorweg bellt der Begriff des Hundes allerdings krftig 26. Whrend Kaufmann das Problem der objektiven Zurechnung nur beim Vorsatzdelikt untersuchte 27, befasst sich Struensee auch mit Fahrlssigkeitsfllen und kommt zum Ergebnis, die Tterkenntnisse seien fr ihre Lsung gleichfalls relevant: So hngt beim fahrlssigen Delikt die Zurechenbarkeit des Erfolges offenbar ebenfalls vom Wissen des Handelnden ab 28. Der richtige Ort zur Lsung der Problematik sei der subjektive Tatbestand des fahrlssigen Delikts. Auch die Fahrlssigkeit grnde auf der grundlegenden ontologischen Gegebenheit der Finalitt 29, und die Behandlung des Sonderwissens sei Nachweis dafr, dass die h. M. seit langem die Relevanz der Finalitt fr die Fahrlssigkeitsdelikte anerkenne 30. Struensee konstruiert also das fahrlssige Delikt in einer Weise, dass ohne Systembruch erklrbar ist, weshalb Sonderwissen bercksichtigt werden soll und warum derjenige, der mehr wei, auch mehr an Freiheit verliert 31. Fr ihn befat sich die Lehre von der objektiven Zurechnung in der Sache mit dem subjektiven Tatbestand 32; sie sei daher eine Irr- oder Irrtumslehre 33. Auch Hirsch hatte sich zunchst zu der Auffassung bekannt, es gehe bei der objektiven Zurechnung eigentlich um Fragen des Vorsatzes und damit nicht um Probleme des objektiven, sondern des subjektiven Tatbestands 34, wie dadurch belegt werde, dass bei der Frage, ob eine Gefahr vorliege oder
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Struensee, GA 1987, 97, 98. So nicht nur die berschrift, sondern auch die ausdrckliche Erklrung auf S. 253 des zitierten Beitrags. Struensee, GA 1987, 97, 99. Nach Struensee, JZ 1987, 53, 58, handelt fahrlssig, wer in Kenntnis der Umstnde, die die Unerlaubtheit der Gefahr begrnden (sog. Risikosyndrom) handelt; so wird auch die Fahrlssigkeit auf die Grundstruktur der Finalitt aufgebaut. In der Sorgfaltswidrigkeit der Handlung steckt der gesetzlich nicht vertypte subjektive Tatbestand des fahrlssigen Delikts; Struensee, GA 1987, 97, 99 f. und auch JZ 1987, 53, 60. Krit. hierzu Herzberg, JZ 1987, 536, 536 ff.; Roxin (Anm. 4), S. 249 ff. Struensee, GA 1987, 97, 99 f. ; ders., JZ 1987, 53. Struensee, JZ 1987, 53, 60 mit der These, die ungelste Problematik der Sonderkenntnisse rechtfertige nahezu fr sich seinen Neuaufbau des Fahrlssigkeitsdelikts (vgl. bereits aaO. S. 54). Struensee, GA 1987, 97, 105. Struensee, JZ 1987, 53, 63. Hirsch, Festschrift der Rechtswissenschaftlichen Fakultt zur 600-Jahr-Feier der Universitt Kln, 1988, S. 399, 404; zur neueren Auffassung von Hirsch s. sogleich im Text bei und mit Anm. 39.
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nicht, Sonderkenntnisse bercksichtigt wrden 35. Die objektive Zurechnung sei ein Produkt eines normativierenden Denkens, das den Unterschied zwischen Objektivem und Subjektivem als einer Grundstruktur der Wirklichkeit vernachlssige. Hirsch meint aber: Was objektiv und was subjektiv ist, steht nicht zur Disposition der Dogmatik 36. Weitere Stellungnahmen seitens der Anhnger des Finalismus haben sich entweder darauf beschrnkt, die Argumente Armin Kaufmanns zu wiederholen 37, oder haben die finalistische Schwerpunktsetzung auf das Subjektive relativiert 38. In diese Richtung gehen z. B. jngere Beitrge von Hirsch ber den untauglichen Versuch, wonach Handlungen, die nicht einmal objektiv ex ante gefhrlich sind, nicht als verboten gelten knnen, weil sie keine Handlungen der subjektiv intendierten Art seien 39. Diese Auffassung ist im Grunde objektivistisch und verringert in derart erheblichem Ma die Bedeutung der Finalitt, dass der Streit mit der Lehre von der objektiven Zurechnung zu einem terminologischen Problem zu verkmmern scheint 40. Im brigen haben sich nur wenige der finalistischen Kritik angeschlossen 41 oder auch nur mit ihr auseinandergesetzt. Das mag zum einen darauf beruhen, dass die finalistischen Argumente erst vorgebracht wurden, als sich die Lehre von der objektiven Zurechnung bereits durchgesetzt hatte. Zum anderen und vielleicht wichtiger ist heute Skepsis gegenber dem Erkenntniswert systematischer Rubrizierungen verbreitet, seitdem kategoriale, klassifikatorische und eher Begriffsjurisprudenz angemessenen Systeme zugunsten einer teleologischen und normativen Systembildung aufgegeben worden sind.
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Hirsch (Anm. 34), S. 405. Hirsch (Anm. 34), S. 407; zustimmend Kpper, ZStW 105 (1993), S. 295, 304. So Kpper, Grenzen der normativierenden Strafrechtsdogmatik, 1990, S. 92 (Fn. 67). Nher unten III, 4, b, und der weitere Text. S. Hirsch, Festschrift fr Arthur Kaufmann, 1993, S. 545, 560ff.; ders., Festschrift fr Lenckner, 1998, S. 119, 135 (Fn. 50); ders., Festschrift fr Lderssen, 2002, S. 253, 255 ff. Die Annherung von Hirsch an die Lehre von der objektiven Zurechnung wird in Festschrift fr Kaufmann (aaO.), S. 561 sowie in Festschrift fr Roxin, 2001, S. 711, 719 (Fn. 38), zugegeben. Im brigen ist zu bemerken, dass Hirsch die Relevanz objektiver Gegebenheiten fr das Unrecht seit langem betont; z. B. sei der Erfolg auch fr Vorsatzdelikte handlungskonstitutiv, Hirsch, ZStW 94 (1982), S. 239, 251. So Greco (Anm. 13), S. 115. U. a. Koriath, Grundlagen strafrechtlicher Zurechnung, 1994, S. 535, der die Kritik fr vllig korrekt hlt; Samson, Strafrecht I, 7. Aufl. 1988, S. 16 f. Dencker, Kausalitt und Gesamttat, 1996, S. 43 (Fn. 60) und Lampe, Gedchtnisschrift fr Armin Kaufmann, 1989, S. 189, 196 f. schlieen sich Struensees Einwand an, die objektive Zurechnung lasse sich nur aufgrund einer Begriffsvertauschung als objektiv bezeichnen.
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c) Einen neuen Weg zur Bewltigung des Problems des Sonderwissens hat in Auseinandersetzung mit Kaufmann Jakobs beschritten, dem einige Autoren gefolgt sind 42. Ausgangspunkt ist die These, das Strafrecht drfe nur dann in die Freiheiten der Brger eingreifen, wenn diese ihre Organisation auf Kosten fremder Organisationskreise erweiterten und so die rein interne Sphre des Privaten berschritten 43. In dieser internen Sphre gelte der Grundsatz cogitationis poenam nemo patitur. Nach Jakobs ist somit objektiv zurechenbar nur ein Verhalten, das einen Bruch einer vom Tter in einer bestimmten Interaktion ausgebten sozialen Rolle bedeutet 44. In den Deliktstatbestnden sei die soziale Rolle durch die Figur der Garantenstellung reprsentiert. So sei die Garantenstellung Tatbestandsmerkmal nicht nur bei Unterlassungs-, sondern auch bei Begehungsdelikten 45. Wenn z. B. ein Biologiestudent, der in den Ferien als Kellner arbeite, auf Grund seiner besonderen Fhigkeiten erkenne, dass der sich im Salat befindliche Pilz giftig sei, sei diese Kenntnis fr die objektive Zurechnung irrelevant 46. Wrde der Student den Salat dennoch servieren und der Gast durch seinen Verzehr gettet, dann knne man nur wegen unterlassener Hilfeleistung bestrafen, nicht aber wegen Ttung 47. Denn in dieser konkreten sozialen Interaktion sei die vom Biologiestudenten ausgebte Rolle nicht die eines Studenten, sondern eines Kellners; er habe sich so verhalten, wie die Gesellschaft es von einem Kellner erwarte, also ohne irgendeine soziale Erwartung oder Rolle zu brechen. Als Kellner sei er nicht Garant fr die Vermeidung eines solchen
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U. a. Lesch, JR 2001, 383, 387, JA 2001, 187, 189, und JA 2001, 986, 990; Reyes, ZStW 105 (1993), S. 108, 122; Sanchez-Vera, Pflichtdelikt und Beteiligung, 1999, S. 57; SilvaSanchez, in: Eser u. a. (Hrsg.), Einzelverantwortung und Mitverantwortung im Strafrecht, 1998, S. 205, 205 ff.; Vehling, Die Abgrenzung von Vorbereitung und Versuch, 1991, S. 104. Jakobs, ZStW 97 (1985), S. 751, 753 ff. Jakobs, Gedchtnisschrift fr Armin Kaufmann, 1989, S. 271, 286; auch ders., Der strafrechtliche Handlungsbegriff, 1992, S. 39; ders., La imputacin objetiva en derecho penal, 1996, S. 97; ders., ZStW 107 (1995), S. 843, 859; zu den rechtsphilosophischen Grundlagen vgl. ders., Sobre la gnesis de la obligacin jurdica, in: Doxa 23 (2000), S. 323ff., 340ff. ber die Zurechnungslehre von Jakobs vgl. ferner Greco (Anm. 9), S. 119ff. Jakobs, Gedchtnisschrift fr Kaufmann (Anm. 44), S. 284; vgl. ferner: Allgemeiner Teil, 2. Aufl. 1991, 7/58; Imputacin (Anm. 39), S. 101. Beispiel nach Jakobs, Gedchtnisschrift fr Kaufmann (Anm. 44), S. 273. Jakobs, Gedchtnisschrift fr Kaufmann (Anm. 44), S. 287; vgl. noch ders., ZStW 89 (1977), S. 1, 26; ders., Allg. Teil (Anm. 45), 7/50; ders., Imputacin (Anm. 39), S. 137; ders., GA 1996, 253, 263; ders., Festschrift fr Hirsch, 1999, S. 45, 57.
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Erfolgs. So vermeidet Jakobs den von den Finalisten gergten Widerspruch, weil er dem Subjektiven grundstzlich die Relevanz fr die objektive Zurechnung abspricht. Die Zurechnung hnge blo davon ab, ob der Tter die an seine Rolle gerichteten Erwartungen erflle oder nicht was im Prinzip objektiv zu bestimmen sei. Weiterhin meint Jakobs, es sei widersprchlich, demjenigen, der ber Sonderkenntnisse verfgt, deren Einsatz zur Vermeidung von Rechtsgutsverletzungen abzuverlangen, wenn es keine Pflicht gebe, sie zu erlangen 48. Das laufe auf die Bestrafung des reinen Zufalls dass der Tter etwas zufllig wisse hinaus, und wrde die Strafe auf eine interne Gegebenheit, eine cogitatio, sttzen. Eine solche Pflicht htte auch unerwnschte Wirkungen zu Folge: Der leichteste und effektivste Ausweg, eine Bestrafung zu vermeiden, wre dann, nichts zu wissen 49. Nur wenn die Rolle des Tters von ihm die Kontrolle aller ihm bekannten Risiken verlange wie z. B. im Falle des Vaters bezglich des Lebens und der Gesundheit seines Sohnes 50, knne der Erfolg dem Tter, der ber Sonderwissen verfge, zugerechnet werden. Hintergrund von alledem ist die besondere Auffassung von Jakobs ber die Funktion des Strafrechts. Fr Jakobs bezweckt das Strafrecht nicht primr Rechtsgterschutz 51, weshalb es nicht entscheidend darauf ankommt, dass ein Verbot der Handlung des Biologiestudenten das Leben des Gastes retten wrde. Vielmehr bezweckten die strafrechtlichen Verbote, das zu sichern, was Jakobs die normative Identitt der Gesellschaft nennt 52. Die Gesellschaft wird als eine Gesamtheit von Normen verstanden, die Grundlage dafr sind, die Welt zu interpretieren, sie mit Sinn zu erfllen 53. So macht das Ttungsverbot die naturalistische Tatsache, dass jemand einen ttet, zu etwas Sinnerflltem, nmlich zu einem Totschlag, einem Verbrechen. Eine Vernderung der Normen liefe auf die Vernderung der Gesell48 49 50
51 52 53
Jakobs, Gedchtnisschrift fr Kaufmann (Anm. 44), S. 284. Jakobs, Gedchtnisschrift fr Kaufmann (Anm. 44), S. 284. Der nach Jakobs Garant aus institutioneller Zustndigkeit in der Terminologie der h. M. Obhutsgarant ist. Da die Relevanz der Sonderkenntnisse insoweit von niemandem bestritten wird, geht es im folgenden nur um die Frage der Verantwortlichkeit der Garanten aus Organisationszustndigkeit (so Jakobs) bzw. der Nicht- und Sicherungsgaranten (so die h. M.) fr ein Sonderwissen. ber weitere Ausnahmen Jakobs, Gedchtnisschrift fr Kaufmann (Anm. 44), S. 286; ders., Allg. Teil (Anm. 45), 7/50 ff.; u. III. 4. d. Kritisch zur rechtgterschtzenden Aufgabe des Strafrechts Jakobs, Allg. Teil (Anm. 45), 2/1 ff. Jakobs, ZStW 107 (1995), S. 843. Jakobs, ZStW 107 (1995), S. 843, 847.
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schaft, ihrer normativen Identitt, hinaus. Eben deswegen gibt es nach Jakobs Strafrecht: Das Verbrechen habe die Bedeutung, die Norm gelte nicht; die Strafe widerspreche dieser Erklrung, denn ihre Bedeutung sei zu behaupten, das Verbrechen gelte nicht; hierdurch werde die Norm besttigt und die gesellschaftliche Identitt gesichert. Der Inbegriff der Normen, die sich auf das Verhalten eines bestimmten Individuums richten, schafft nun das, was Jakobs eine soziale Rolle nennt 54, z. B. die Rolle des Vaters, Beamten, Autofahrers oder allgemein Brgers. Da die soziale Rolle ein Bndel von Normen zusammenfasst und die Gesellschaft durch Normen konstituiert wird, luft die Sicherung der normativen Identitt der Gesellschaft auf die Sicherung der bestehenden Rollen hinaus. Deswegen ist es im Beispiel nicht entscheidend, ob der Biologiestudent das Leben des Gastes retten knnte; das Strafrecht schtzt nicht primr Rechtsgter, sondern die normative Identitt der Gesellschaft, das Einhalten der Rollen, die ihr zugrunde liegen, und dem Studenten, der die Rolle des Kellners ausbte, ist kein Rollenbruch vorzuwerfen. d) Sowohl die finalistische Kritik als auch die Auffassung von Jakobs sind nicht unwidersprochen geblieben, und (Gegen-) Kritik ist namentlich von Roxin, Burkhardt, Frisch und Puppe gebt worden. Um die Relevanz des Sonderwissens fr die objektive Zurechnung zu verteidigen, greift Roxin die These von Struensee an, der objektive Tatbestand unterscheide sich vom subjektiven durch den andersartigen Gegenstand 55. Der objektive Tatbestand heie nicht deswegen objektiv, weil die Zurechnung zu ihm auf ausschlielich objektiven Fakten basiert, sondern deshalb, weil das Zurechnungsergebnis, die Feststellung einer Ttung, Verletzung, Beschdigung usw. etwas Objektives und von der vorstzlichen Ttung, Verletzung, Beschdigung usw. zu unterscheiden ist 56. Weiterhin argumentiert Roxin mit dem von ihm seit langem vorgebrachten methodologischen Argument, das System der Straftatlehre sei nicht klassifikatorisch und kategorial zu bilden, sondern funktional 57: In einem funktionalen System sei die systematische Stellung eines Instituts nicht von seiner vermeintlichen Natur abhngig, sondern von der kriminalpolitischen Aufgabe der in Frage kommenden systematischen Kategorie 58.
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Unter sozialer Rolle versteht er ein System normativ definierter Positionen, die von austauschbaren Personen besetzt werden (Imputacin [Anm. 39], S. 97). Roxin (Anm. 4), S. 250; Martinez Escamilla (Anm. 6), S. 89. Roxin (Anm. 4), S. 250; ders., Chengchi Law Review 50 (1994), S. 233. Roxin (Anm. 4), S. 251. Roxin, Festschrift fr Honig, 1970, S. 146 ff., unter Verweis auf den Beitrag in: Ge-
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Burkhardt schliet sich im Ausgangspunkt der Kritik von Struensee an, die h. M. betreibe eine Begriffsverwirrung 59, und in ihr sei ein schwerwiegender Systemwiderspruch zu verzeichnen. Um ihm zu entgehen, will Burkhardt den objektiven Tatbestand neu gestalten, indem er eine Abkehr von der ex ante-Perspektive fordert, wie sie auf der Grundlage der personalen Unrechtslehre im Grunde einhellige Auffassung ist 60: Ob eine Handlung riskant sei oder nicht, msse aus einer ex post-Perspektive untersucht werden 61. Gegenstand von Vorsatz und Fahrlssigkeit ist die Wirklichkeit und nicht das, was ein ,abstrakter Mustermann ex ante fr die Wirklichkeit hlt 62. Fahrlssigkeit sei ein Problem des subjektiven Tatbestands, nmlich Mangel an wie es Engisch 63 nannte innerer Sorgfalt. Innere Sorgfalt bezeichne die Pflicht, sich von einer bestimmten Tatsache Kenntnis zu verschaffen 64. Da somit die objektive Mafigur aus dem Unrecht verbannt werde, verschwnden die Fragen des Sonderwissens von selbst; bedeutsam sei nur, ob die Handlung wirklich und in ex post-Perspektive gefhrlich gewesen sei 65 und ob der Tter dies pflichtwidrig nicht gewusst habe. Diese Auffassung verkrzt den objektiven Tatbestand letztlich auf die ex post festgestellte Kausalitt und kehrt somit an den Punkt zurck, an dem die Strafrechtswissenschaft war, bevor die Lehre von der objektiven Zurechnung entwickelt wurde. Im Ergebnis unterscheidet sich die Auffassung von Burkhardt nur in hier nicht interessierenden Punkten 66 von der der Finalisten, weshalb sie hier nicht weiter gewrdigt werden soll.
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dchtnisschrift fr Radbruch, 1968, S. 260 ff. S. zuvor die grundlegende Stellungnahme in ders., Kriminalpolitik und Strafrechtssystem, 2. Aufl. 1973, S. 15 ff., 42 f. und nunmehr (Anm. 2), 7 Rdn. 51 ff., 77 ff. Burkhardt, in: Wolter/Freund (Hrsg.), Straftat, Strafzumessung und Strafproze im gesamten Strafrechtssystem, 1996, S. 99, 105 f. Burkhardt (Anm. 59), S. 109 ff. Burkhardt (Anm. 59), S. 117, S. 133. Burkhardt (Anm. 59), S. 132. Engisch, Untersuchungen ber Vorsatz und Fahrlssigkeit im Strafrecht, 1964, S. 269ff., und auch ders. (Anm. 11), S. 430 (Fn. 63). Burkhardt (Anm. 59), S. 117 ff. Natrlich muss diese Gefahr auch als rechtlich missbilligt bewertet werden: Burkhardt (Anm. 59), S. 112, 117. Insbesondere, was die Fahrlssigkeit als Versto gegen die innere und individuelle Sorgfalt und die Stellung der Sorgfaltspflicht beim subjektiven Tatbestand angeht. Das neue an Burkhardts Meinung erschpft sich also im Bereich des subjektiven Tatbestands; uns geht es aber darum, den Inhalt des objektiven Tatbestands zu untersuchen.
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Frisch unterstreicht, dass eine erst ex post eingreifende Norm ihre Funktion als Verhaltensrichtlinie nicht erfllen knne 67. Die Bercksichtigung von Sonderkenntnissen bedeute keine Subjektivierung des Gefahrurteils, da diese Kenntnisse auf eine objektive Wirklichkeit und etwas der Tterpsyche Externes bezogen seien, das nur die Eigentmlichkeit aufweise, dem Tter bekannt zu sein 68. Die Unterscheidung zwischen Objektivem und Subjektivem habe grundstzlich nur didaktischen Wert, so dass man sich darauf nicht berufen drfe, um konkrete Fragen zu lsen, wie es Burkhardt, Struensee und andere tten 69; fr die Lsung konkreter Fragen erwiesen sich vielmehr wertende Erwgungen zur Struktur des Unrechtsbegriffs als mageblich 70. Frisch kommt zu dem Ergebnis, das Gefahrurteil msse entsprechend der h. M. ex ante und auf Grundlage der von einer objektiven Mafigur und vom Tter erkannten Tatsachen gebildet werden; bei der Fahrlssigkeit msse dieses Urteil durch die individuelle Vermeidbarkeit als Unrechtsvoraussetzung ergnzt werden 71. Gegen den Einwand, die Bercksichtigung der Sonderkenntnisse sei eine Frage des Vorsatzes, bringt Frisch vor, dass auch Sonderkenntnisse, die nicht mehr aktuell seien, in die Gefahrprognose einbezogen werden mssten 72. Puppe schlielich hlt Jakobs entgegen, dass, wenn zur Bestimmung eines normativen Instituts wie des erlaubten Risikos auf eine andere normative Gre wie die soziale Rolle zurckgreifen werde, ein regressus ad infinitum drohe, weil man auch Regeln bentige, um die andere normative Gre zu bestimmen 73. Die von Struensee und Burkhardt erhobenen Einwnde hlt Puppe fr rein systematisch; sie berschtzten die Mglichkeit einer Trennung zwischen Objektivem und Subjektivem sowie ihren Erkenntniswert fr die Lsung konkreter Probleme 74.
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Frisch, Straftat und Straftatsystem, in: Wolter/Freund (Anm. 59), S. 135, 175. Frisch (Anm. 67), S. 183; auch ders., Imputacin (Anm. 6), S. 57; ders., Festschrift fr Roxin (Anm. 6), S. 230. Etwas anders noch ders., Verhalten (Anm. 6), S. 41 (Fn. 158). Frisch (Anm. 67), S. 185; ders., Festschrift fr Roxin (Anm. 6), S. 231. Frisch (Anm. 67), S. 187; ders., Festschrift fr Roxin (Anm. 6), S. 231. Frisch (Anm. 67), S. 194. Frisch, Imputacin (Anm. 6), S. 56; ders. Festschrift fr Roxin (Anm. 6), S. 230. Ein Beispiel wre, dass der Tter die ihm zuvor bekannte Blutereigenschaft des Opfers vergessen hatte, als er es mit tdlicher Folge leicht verletzte, was in concreto objektiv eine lebensgefhrliche Handlung war. Puppe (Anm. 6), Vor 13 Rdn. 145. Puppe (Anm. 6), Vor 13 Rdn. 145.
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2. Zusammenfassung Bei Analyse der Meinungen ergeben sich vier Meinungsgruppen: Die erste, nmlich die h. M., erklrt Sonderwissen fr im Rahmen der objektiven Zurechnung fr beachtlich, auch wenn mehr oder minder deutlich zugegeben wird, das impliziere einen Systembruch. Die zweite Meinungsgruppe der Finalisten hlt Sonderwissen im Ergebnis gleichfalls fr beachtlich, rgt jedoch an der h. M. einen Systembruch, den sie dadurch beseitigen will, dass sie die Lehre von der objektiven Zurechnung ganz verwirft und das Problem im subjektiven Tatbestand ansiedelt. Die dritte, auf Jakobs zurckgehende Meinungsgruppe sieht gleichfalls einen Systembruch darin, dass subjektives Sonderwissen bei der objektiven Zurechnung beachtlich sein soll, zieht daraus aber unter Aufrechterhaltung der Lehre von der objektiven Zurechnung den Schluss, dass Sonderwissen fr die objektive Zurechnung im Grundsatz unbeachtlich sei. Die vierte und letzte Meinungsgruppe, der Vertreter namentlich Roxin, Frisch und Puppe sind, schlielich nimmt an, die allen drei zuvor genannten Meinungsgruppen gemeinsame These, es stelle einen Systembruch dar, wenn bei der objektiven Zurechnung subjektives Sonderwissen bercksichtigt werde, sei unrichtig; folgerichtig bestehen keine Bedenken gegen die Relevanz des Sonderwissens fr die objektive Zurechnung.
III. Eigene Meinung
1. Definition des Sonderwissens In der Literatur ist wenig geklrt, was unter Sonderwissen oder Sonderkenntnissen zu verstehen ist. Sonderwissen ist ein relationaler oder BezugsBegriff und bezieht sich auf eine objektive Mafigur, sei es der durchschnittliche oder besonnene Mensch, der Sachkundige, der Angehrige des Verkehrskreises des Tters o. . ber Sonderwissen verfgt, wer etwas wei, das die Mafigur nicht wei; Sonderkenntnisse sind Kenntnisse, die das berschreiten, was die Mafigur kennt. Mit dieser Nominaldefinition 75 wird zunchst bezweckt, eine Fallgruppe zu bezeichnen, ohne ihr schon im voraus Lsungen aufzuzwingen. Obwohl die Definition mit einem nichtempirischen Begriff, der objektiven Mafigur,
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Vgl. Rhl, Allgemeine Rechtslehre, 2. Aufl. 2001, S. 26 ff.
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arbeitet, ist sie rein phnomenologischer, faktischer Natur und verweist lediglich auf eine Gruppe von Fllen, bei denen der Tter mehr als eine objektive Mafigur wei. Sie bezieht sich ausschlielich auf Kenntnisse, d. h. intellektuelle oder kognitive Gegebenheiten und erfasst andere psychische Faktoren eher emotioneller Natur (wie Absichten, Motive und Gesinnungen) nicht. Der Grund hierfr ist, dass die objektive Mafigur gebildet wird, um ber das Vorhanden- oder Nichtvorhandensein wirklicher Tatsachen zu urteilen und in diesem Sinne kognitive (Tatsachen-) Urteile zu formulieren (z. B.: Die Handlung x ist gefhrlich; ob die Betrachtung der Handlung x den Tter glcklich oder furchtsam macht, ist im Rahmen des Unrechts prinzipiell unbeachtlich und selbst im Rahmen der Schuld nur in engen Grenzen zu bercksichtigen). Unter Kenntnis oder Wissen wird hier nur die zutreffende, mit der Wirklichkeit bereinstimmende Vorstellung verstanden 76; irrige Vorstellungen werden vom Begriff des Sonderwissens nicht erfasst 77. Der neutrale Begriff einer objektiven Mafigur und nicht eines besonnenen Menschens, Sachkundigen oder Angehrigen des Verkehrskreises des Tters usw. wird verwendet, um die Frage, wie die Mafigur zu bilden sei, auszuklammern; dieses Problem, so gewichtig und so wenig untersucht es auch sein mag, sprengt das hier behandelte Thema 78. Weiterhin ist zu bedenken, dass zwar auf der Ebene der objektiven Zurechnung weitgehende bereinstimmung zu der in Frage kommenden Mafigur, der besonnene Angehrige des Verkehrskreises des Tters 79, zu verzeichnen ist, anderes aber bei anderen prognostischen Begriffen wie die Notstandsgefahr gilt 80. Die objektive Mafigur taugt als allen gemeinsamer Oberbegriff, der die konkreteren Bestimmungen in sich aufnehmen kann.
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ber die Bedeutung des Wortes Kenntnis in der Alltagsprache vgl. Frisch, Vorsatz (Anm. 6), S. 164 ff. Nimmt z. B. der Neffe irrtmlich an, es befinde sich eine Bombe in dem Flugzeug, das sein Onkel auf seine Veranlassung besteigen will, dann liegt nach hier verwendeter Terminologie kein Fall des Sonderwissens vor, sondern ein Problem der Irrtumsdogmatik und des untauglichen Versuchs, das im subjektiven Tatbestand anzusiedeln ist und mit der Frage, ob Sonderkenntnisse schon fr den objektiven Tatbestand relevant sein knnen, nicht vermengt werden sollte. Grundlegend hierzu Kaminski (Anm. 6), S. 135 ff. Statt aller Roxin (Anm. 2), 11 Rdn. 35. Insbesondere im Notstand wird die objektive Mafigur unterschiedlich bestimmt: Schaffstein, Festschrift fr Bruns, 1978, S. 89, 102, spricht von einem ber Sonderwissen verfgenden Teilnehmer des Verkehrskreises bzw. Inhaber der sozialen Rolle des Tters; zustimmend Maurach/Zipf (Anm. 6), 27 Rdn. 15. Jescheck/Weigend (Anm. 4), S. 361, Fn. 35, sprechen von einem vernnftigen Beobachter ggf. mit Sonderwissen. Jakobs, Allg. Teil (Anm. 45), 13/13 hlt den fr die Konfliktlage der in Frage stehen
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2. Reichweite des Problems des Sonderwissens Das Problem des Sonderwissens beschrnkt sich nicht auf den Fall des Neffens, der ber eine Bombe im Flugzeug unterrichtet ist, oder des Biologiestudenten, der den, wie er erkennt, giftigen Salat serviert, und auch nicht auf Flle, die im Vorsatzfall eine Beihilfestrafbarkeit begrnden wrden 81. Vielmehr reicht das Spektrum mglicher Probleme weiter und erstreckt sich auf das gesamte Unrecht, wenn dort mit prognostischen Begriffen gearbeitet wird, die eine objektive Mafigur in Bezug nehmen 82. So werden etwa die Erforderlichkeit der Verteidigung bei der Notwehr 83 und das Vorhandensein einer Gefahr beim rechtfertigenden Notstand 84 nach h. M. aus einer ex ante-Perspektive begrndet, so dass sich Konstellationen des Sonderwissens als mglich erweisen. Aber auch bei der Schuld, wo sich die Frage des Sonderwissens im Prinzip nicht stellt, weil hier stets der konkrete, individuelle Tter betrachtet wird 85, knnen insbesondere beim entschuldigenden Notstand, der mit einem objektiven und ex ante bestimmten Gefahrbegriff operiert, Flle eines ber Sonderwissen verfgenden Tters auftreten 86. Freilich ist die hier vorgeschlagene Definition des Sonderwissens wie gesagt rein phnomenologisch, und nicht normativ und trifft keine Aussage darber, ob alle erwhnten Flle eine identische strafrechtliche Behandlung verdienen. Jedenfalls beschrnken sich die folgenden Errterungen auf die objektive Zurechnung, mgen sich die anderen Flle auch darber hinaus als Richtschnur fr die Entwicklung einer tragfhigen Lsung erweisen (s. u. III. 7.).
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86
den Art an sich (d. h., wenn sofortiger Entscheidungszwang fehlt) zustndigen Fachmann fr mageblich; der Sache nach hnlich Lackner/Khl, StGB, 24. Aufl. 2001, 34 Rdn. 2; auch Hirsch, Festschrift fr Kaufmann (Anm. 39), S. 552 u. 554 stellt auf die Feststellbarkeit der Gefahr durch einen Fachmann ab. Differenzierend Roxin (Anm. 2), 16 Rdn. 15: Jakobs sei zu folgen bei Situationen, die einen Fachmann verlangen, Schaffstein bei solchen, die keiner Fachkenntnisse bedrfen. Eingehend zur gesamten Diskussion Dimitratos, Das Begriffsmerkmal der Gefahr in den strafrechtlichen Notstandsbestimmungen, 1989, S. 150 ff., der sich im wesentlichen Roxin anschliet (S. 168ff.). S. hierzu noch unten III. 7. S. noch unten III. 7. Vgl. unten Anm. 154. Vgl. unten Anm. 155. So ungeachtet des herrschenden sozialen Schuldbegriffs, der nicht auf das konkrete Individuum abstellt (s. nur Jescheck/Weigend (Anm. 4), S. 428, mit Nachweisen), Hirsch, ZStW 106 (1994), S. 746, 749 ff. Vgl. unten Anm. 156.
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3. Systembruch? Ist es mglich, Sonderwissen und Sonderkenntnisse im definierten Sinne bei einer sich objektiv nennenden Zurechnung ohne Systembruch zu bercksichtigen? Wie bereits gezeigt (s. o. II. 2.), scheint die ganz h. M. die Frage zu verneinen, und nur eine Meinungsgruppe, der namentlich Roxin, Frisch und Puppe zuzurechnen sind, bejaht sie. Wer hat recht? Ausgangspunkt der Antwort muss die Einsicht sein, dass die Frage, ob die Bercksichtigung subjektiver Elemente im objektiven Tatbestand einen Systembruch darstellt, im wesentlichen methodologischen Charakter aufweist wie es auch Roxin, Frisch und Puppe sehen, wenn sie bei ihrer Antwort mit berlegungen zur richtigen Methode der Systembildung im Strafrecht argumentieren. Wenn unter System ein nach bestimmten Gesichtspunkten geordnetes Ganzes zu verstehen ist 87, dann knnen diese Gesichtspunkte, wie schon Radbruch bemerkte, zweierlei Natur sein: Entweder sind sie auf den zu ordnenden Gegenstand bezogen; in diesem Falle ergibt sich ein klassifikatorisches oder kategoriales System. Oder sie beziehen sich auf den Zweck der Ordnung; dann entsteht ein teleologisches, funktionales System 88. Fr ein klassifikatorisches und kategoriales System trifft es zu, dass nicht zur Disposition der Dogmatik steht, was objektiv und was subjektiv ist 89. Fr ein teleologisches oder funktionales System hingegen hngt die Einordnung in den objektiven bzw. subjektiven Tatbestand von der Funktion dieser Begriffe ab, von dem, was sie im System leisten mssen. Das Problem entpuppt sich also als eines der Wahl zwischen einer kategorialen, klassifikatorischen oder aber einer teleologischen, funktionalen Systematik. Dafr, dass eine teleologische, funktionale Systematik vorzugswrdig ist, sei hier nur ein einziger Grund angegeben 90. Er bezieht sich auf den normativen Charakter der Rechtswissenschaft, deren Stze nicht in deskriptiver, sondern in prskriptiver Sprache formuliert werden und die nicht von einem
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88
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Nher Canaris, Systemdenken und Systembegriff in der Jurisprudenz, 2. Aufl. 1982, S. 11; Schnemann, Einfhrung in das strafrechtliche Systemdenken, in: ders. (Hrsg.), Grundfragen des modernen Strafrechtssystems, 1984, S. 1 ff. Vgl. auch Radbruch, Festgabe fr von Frank, 1930, S. 158 ff., der bemerkt, dass kategoriale und teleologische Systeme in der Rechtswissenschaft anscheinend zyklisch aufeinanderfolgen. So Hirsch, oben Anm. 36. Weitere Grnde sind dargelegt bei Greco, Revista Brasileira de Cincias Criminais 32 (2000), S. 131ff.; ders. (Anm. 13), S. 62 ff.
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Sein, sondern von einem Sollen handeln. Und nur aus einem teleologischen System lassen sich Stze in prskriptiver Sprache ableiten, denn ein Sollen kann nur aus einem Sollen folgen. Demgegenber hat eine klassifikatorische Systematik lediglich didaktischen Wert, weil aus ihr nie Stze in prskriptiver Sprache und Lsungen fr konkrete Probleme abgeleitet werden knnen und ein Sollen nicht aus einer zuflligen Auflistung der Begriffe innerhalb eines solchen Systems folgen kann. Gewiss erscheint eine klassifikatorische Bestimmung des objektiven Tatbestands z. B. als des Teils des Tatbestandes, der umfasst, was auerhalb der Tterpsyche liegt mglich; hieraus kann aber nicht gefolgert werden, dass subjektives Sonderwissen im objektiven Tatbestand keinerlei normative Relevanz habe. Eine solche Argumentation setzt vielmehr normative Prmissen voraus, die nur dann zum Vorschein kommen werden, wenn das System teleologisch aufgebaut wird. Wenn Struensee und Burkhardt versuchen, Systeme zu bilden, welche Sonderwissen bruchlos bercksichtigen knnen, ist nicht zu verkennen, dass die Argumentation zirkelhaften Charakter hat und die magebliche Wertung mit konstruktiven und formellen Argumenten verdeckt wird. Das Ergebnis, mit Sonderwissen vorgenommene Handlungen seien zu bestrafen, berzeugt nur, wenn das Werturteil lautet, dass solche Flle Strafe verdienen was aber von den genannten Autoren weder explizit gemacht noch begrndet wird. Ein funktionales System hingegen wird mit der Wertung beginnen und sich erst danach mit der Systembildung befassen, die richtig ist, wenn sie den Vorgaben der ihr vorausgehenden Wertung entspricht. Zusammengefasst: Ein klassifikatorisches System behauptet, von deskriptiven Prmissen auszugehen, um prskriptive Ergebnisse zu erzielen, was entweder ein logischer Fehler oder ein Mangel an Transparenz bezglich der mageblichen Wertungen oder beides zusammen ist; ein teleologisches System geht von prskriptiven Prmissen aus, um zu prskriptiven Ergebnissen zu gelangen, was ein Gebot sowohl der Logik als auch der Transparenz ist. Derartige Erwgungen haben auch auerhalb des Kreises derer, die sich ausdrcklich Funktionalisten nennen, Anerkennung gefunden 91, und im Grunde wird abgesehen von der kleinen Gruppe der Finalisten nur vereinzelt bestritten, dass das Strafrechtssystem teleologisch zu bilden sei 92.
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Vgl. z. B. die grundlegende Abhandlung von Gallas, ZStW 67 (1955), S. 1, 47, und heutzutage Jescheck/Weigend (Anm. 4), S. 197. So anscheinend Lenckner, in: Schnke/Schrder (Anm. 4), Vorb. 13 ff. Rdn. 22, oder Hruschka, Strafrecht, 2. Aufl. 1988, S. XXI.
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Die Diskussion kann deswegen nicht mehr das Ob, sondern nur noch das Wie der mageblichen Zwecke und Wertungen betreffen: Was ist Telos des teleologischen Systems? Hier trennen sich die Wege. Einige Autoren gehen von einer soziologischen Theorie sozialer Systeme aus 93, andere von der Gedankenwelt des deutschen Idealismus 94, andere von einer Analytik der Strukturen der Sprache 95, und wieder andere schlielich von der Kriminalpolitik 96. Wie an anderer Stelle bereits darge93 94
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So namentlich Jakobs, Schuld und Prvention, 1976, S. 9 ff. (noch in Distanz zu Hegel, s. S. 4 in Fn. 5); ders., Allg. Teil (Anm. 45), 1/4 ff. (bereits in Nhe zu Hegel, 1/21). Vgl. E. A. Wolff, ZStW 97 (1985), S. 786, 806 ff.; Khler (Anm. 6), S. 9 ff.; Zaczyk, Das Unrecht der versuchten Tat, 1989 S. 128 ff.; Kahlo, Das Problem des Pflichtwidrigkeitszusammenhanges bei den unechten Unterlassungsdelikten, 1990 S. 269 ff.; Jakobs, Handlungsbegriff (Anm. 44), S. 41, und ZStW 107 (1995), S. 843, 844; Lesch, JA 1994, 590, 597ff.; ders., Der Verbrechensbegriff, 1999, S. 175ff.; Frisch (Anm. 67), S. 145 ff. Krit. Stratenwerth, Festschrift fr Lderssen, 2002, S. 373, 380. Z. B. Hruschka (Anm. 92), S. XIII ff. So grundlegend Roxin, Kriminalpolitik (Anm. 53), S. 15; ders. (Anm. 2), 7 Rdn. 51 ff.; ders., Festschrift fr Kaiser, 1998, S. 885 ff.; ders., Strafrechtsdogmatik, S. 31ff.; Schnemann (Anm. 87), S. 45 ff.; ders., Festschrift fr Roxin, 2001, S. 1, 23ff.; Rudolphi, Der Zweck staatlichen Strafens und die strafrechtlichen Zurechnungsformen, in: Schnemann (Anm. 87), S. 69 ff.; Amelung, Zur Kritik des kriminalpolitischen Strafrechtsystems von Roxin, in: Schnemann (Anm. 87), S. 85, 87; Achenbach, Individuelle Zurechnung, Verantwortlichkeit, Schuld, in: Schnemann (Anm. 87), S. 135, 140; Stein, Die strafrechtliche Beteiligungsformenlehre, 1988, S. 56 ff.; Wolter, Menschenrechte (Anm. 6), S. 31. S. aus der spanischen Lehre Muoz Conde, Introduccin al derecho penal, 1975, S. 182 ff.; Mir Puig, Funcin de la pena y teora del delito en el estado social y democrtico de derecho, in: El derecho penal (Anm. 6), S. 29, 45; ders., Das Strafrechtssystem im heutigen Europa, in: Schnemann/Figueiredo Dias (Anm. 6), S. 35, 36; Silva-Snchez, Aproximacin al derecho penal contemporneo, 1992, S. 362 ff.; ders., Kriminalpolitik bei der Strafrechtsdogmatik: Einige Bemerkungen zu Inhalt und Grenzen. Zugleich ein Beitrag zu Ehren von Claus Roxin, in: Schnemann (Hrsg.), Strafrechtssystem und Betrug, 2002, S. 1, 3 ff.; Carbonell Mateu, Derecho penal, S. 230; Garca-Pablos, Derecho Penal, Introduccin, 2000, S. 536. Aus der italienischen Lehre Moccia, Il diritto penale tra essere e valore, 1992, S. 26 ff.; ders., Die systematische Funktion der Kriminalpolitik. Normative Grundstze eines teleologisch orientierten Strafrechtssystems, in: Schnemann/Figueiredo Dias (Anm. 6), S. 45 ff.; Cavaliere, Lerrore sulle scriminanti nella teoria dellillecito penale, 2000, S. 349 ff. Aus der portugiesischen Lehre Costa Andrade, Strafwrdigkeit und Strafberdrftigkeit als Referenzen einer zweckrationalen Verbrechenslehre, in: Schnemann/Figueiredo Dias (Anm. 6), S. 121 ff.; Sousa e Brito, Etablierung des Strafrechtssystems zwischen formaler Begriffsjurisprudenz und funktionalistischer Auflsung, in: Schnemann/Figueiredo Dias (Anm. 6), S. 72. Aus der brasilianischen Lehre Greco, RBCC 32 (2000), S. 131ff.; ders. (Anm. 13), S. 62 ff.; Guedes de Paula, Prescrio penal Prescrio funcionalista, 2000, S. 180 ff.; Queiroz, Para uma configurao monista-funcional da teoria do delito, in: Calhau (Hrsg.), Estudos Jurdicos Homenagem ao Promotor Clber Rodrigues, 2000, S. 36 ff.; ders., Direito Penal, Introduo crtica, 2001, S. 86ff.
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legt 97, ist der zuletzt genannte Weg vorzugswrdig. Die Entscheidung ber die Strafbarkeit eines bestimmten Verhaltens ist vor allem eine politische Entscheidung, die die konkret in Frage kommenden Interessen und die vom Gesetzgeber getroffenen Wertungen bercksichtigen muss. Aus alledem wird klar, dass der richtige Weg nur darin bestehen kann, die kriminalpolitischen Wertentscheidungen in das System des Strafrechts eingehen zu lassen 98. Fr die Ausgangsfrage ergibt sich hieraus, dass subjektive Gegebenheiten in den objektiven Tatbestand einbezogen werden knnen, soweit sie sich fr die ihm zugewiesene kriminalpolitische Aufgabe als relevant erweisen. Zweck des objektiven Tatbestands ist die abstrakte 99 Bestimmung der Grenzen des Erlaubten bzw. Verbotenen: bis zu welchem Punkt die uere Freiheit eines jeden Brgers reicht bzw. an welchem Punkt sie endet 100. Die externe, vom Tterspychischen unabhngige Perspektive des objektiven Tatbestandes ist erst das Ergebnis der Zurechnung zu ihm: Die objektiv tatbestandsmige Handlung ist immer eine in ihrer uerlichen Dimension verbotene Handlung, unabhngig vom Vorliegen irgendeiner psychischen Gegebenheit und insbesondere des Vorsatzes. Aber subjektive Gegebenheiten knnen sehr wohl als Voraussetzungen dieser Zurechnung fr relevant gehalten werden, und zwar immer dann, wenn es notwendig und legitim ist, auf Kenntnisse und andere subjektive Gegebenheiten zuzugreifen, um die Grenzen des uerlich Verbotenen und Erlaubten zu bestimmen. brigens gilt auch umgekehrt, dass objektive Gegebenheiten fr den subjektiven Tatbestand relevant sein knnen; so sind die Gre der Gefahr 101 oder der Wert des gefhrdeten Guts 102 als wesentliche Kriterien fr die Unterscheidung
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Vgl. meine in der letzten Anm. zitierten Beitrge. Roxin, Kriminalpolitik (Anm. 53), S. 10. Die konkrete Grenzbestimmung erfolgt erst bei der Rechtswidrigkeit, wo die konkret in Betracht kommenden Interessen abgewogen und bewertet werden. Die Funktion des Tatbestands wird blicherweise (z. B. Roxin (Anm. 2), 7 Rdn. 55) diskutiert, ohne dass man nach dem objektiven und subjektivem Tatbestand differenziert. Fr eine Differenzierung spricht, dass die Bemhungen, die Lsung vieler Probleme vom subjektiven in den objektiven Tatbestand zu verlangern, nur Sinn machen, wenn von einer eingenstndigen Funktion des objektiven Tatbestands ausgegangen wird. So bereits Mller (Anm. 8), S. 45 f.; vgl. aus neuerer Zeit BGHSt. 36, 10. Vgl. BGHSt. 36, 15 mit Nachw.: Bei Delikten gegen das Rechtsgut Leben besteht eine hhere Hemmschwelle fr den Vorsatz als bei Delikten gegen weniger wichtige Rechtgter.
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zwischen bedingtem Vorsatz und bewusster Fahrlssigkeit allgemein anerkannt 103. Pragmatischer und konkreter gesagt: Alles, was gemeinsame Voraussetzung sowohl der Vorsatz- wie der Fahrlssigkeitszurechnung ist, ist Voraussetzung des objektiven Tatbestands. Der Sinn eines solchen dem Vorsatz vorgelagerten Begriffs erwchst daraus, dass die Normen nicht nur die vorstzliche Verursachung eines Verletzungserfolgs verbieten, sondern schon die unerlaubte Schaffung einer diesbezglichen Gefahr. So erweist sich das von Struensee formulierte und von vielen befrwortete Argument der Begriffsverwirrung als verfehlt und die schon seit langem darauf gegebene Antwort Roxins als grundstzlich korrekt 104. 4. Irrelevanz des Sonderwissens fr das Gefahrurteil? Kritik an Jakobs Dass es in einem teleologischen, funktionalen System mglich ist, subjektive Gegebenheiten als Voraussetzungen der Zurechnung zum objektiven Tatbestand anzusehen, heit noch nicht, dass Teleologie und Funktion des Strafrechts dies gebieten. Die Lehre von der objektiven Zurechnung arbeitet mit einem im Grundsatz von der Tterpsyche unabhngigen Begriff: der Gefahr, die im Ausgangspunkt als in der ex ante-Perspektive einer objektiven Mafigur bestimmte Mglichkeit einer Verletzung begriffen wird. Die Auffassung, dass es dabei sein Bewenden haben msse und es teleologisch und funktional nicht geboten sei, das Gefahrurteil (auch) von subjektiven Gegebenheiten und insbesondere Sonderwissen abhngig zu machen, vertritt insbesondere Jakobs (s. bereits oben II. 1. c). a) Fr Jakobs besteht der Zweck des Strafrecht nicht primr im Rechtsgterschutz, sondern in der Sicherung der normativen Identitt der Gesellschaft durch die Garantie der Einhaltung sozialer Rollen. Daraus folgt ein Gefahrbegriff, der nicht auf das Tterwissen, sondern nur auf die Tterrolle abstellt, und Sonderkenntnisse sind bei der objektiven Zurechnung grundstzlich unbeachtlich. Aber weder die Prmisse noch die Konsequenz berzeugen. Wird die Theorie von Jakobs als beschreibende (deskriptive) Theorie verstanden, die dazu dient, empirische Wirkungen des Strafrechts zu erklren, und danach fragt, welche empirischen Folgen strafrechtliche Verbote und
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Vgl. ferner BGHSt. 36, 10: Geboten ist somit eine Gesamtschau aller objektiven und subjektiven Tatumstnde. Vgl. die Nachweise oben Anm. 55 ff.
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Strafen haben 105, so erscheint sie in hohem Mae plausibel. Insbesondere ist es plausibel, dass das Strafrecht mit den strafbewehrten Verboten von Handlungen die mageblichen interpretativen Muster liefert zu beurteilen, ob eine Straftat vorliegt oder nicht. Auch spricht wenig gegen die These, die Strafe bewirke106 die Strkung oder Wiederbehauptung der Geltung der gebrochenen Norm und sichere dadurch das berleben eines bestimmten (d. h. eines sich auf bestimmte Normen grndenden) Gesellschaftsmodells. Freilich ist zu bemerken, dass auch andere beschreibende (deskriptive) Interpretationen des deliktischen Geschehens und der strafrechtlichen Reaktion mglich sind, die sich weniger an kommunikative Faktoren anlehnen, als es Jakobs tut. So wrde ein konflikttheoretischer Ansatz vor allem die vorhandenen Machtdimensionen hervorheben 107; oder ein psychoanalytischer Ansatz wrde vor allem das Unbewusste sowohl des Straftters als auch der strafenden Gesellschaften analysieren, um die verborgenen Motive fr das Verhalten beider zu beleuchten 108. Als beschreibende (deskriptive) Modelle sind alle diese Theorien plausibel und machen auf unterschiedliche Dimensionen der Wirklichkeit aufmerksam. Aber das normative Problem, wie der Begriff der Gefahr zu bestimmen ist, kann nicht auf der Grundlage einer beschreibenden (deskriptiven) Theorie gelst werden, weil einen naturalistischen Fehlschluss beginge, wer aus einem Sein auf ein Sollen schlsse. Selbst wenn das Strafrecht empirisch die fr eine Gesellschaft grundlegenden Normen und Rollen sichern, die in ihr vorhandenen Machtverhltnisse widerspiegeln oder als Stellvertreter fr die disziplinierende Figur des Vaters wirken wrde, so liee sich daraus nie folgern, das Strafrecht solle Strafen auferlegen, um Normen und Rollen zu sichern, Herrschaftsverhltnisse zu erhalten oder die Figur des Vaters zu vertreten. Freilich lsst sich die Theorie von Jakobs mglicherweise normativ als Erklrung darber verstehen, wie das Strafrecht sein sollte, nmlich Mittel
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Dass Jakobs seine Lehre als deskriptiv versteht, wird in Das Schuldprinzip, 1993, S. 30; ders., ZStW 107 (1995), S. 843, 848 (Fn. 10) nahegelegt. In neuerer Zeit spricht Jakobs eher davon, Strafe habe die Bedeutung der Besttigung sozialer Identitt; s. nur ders., ZStW 107 (1995), S. 843, 845 (die Besttigung sozialer Identitt ist nicht Folge des Verfahrens, sondern seine Bedeutung); ders., Das Selbstverstndnis der Strafrechtswissenschaft vor den Herausforderungen der Gegenwart (Kommentar), in: Eser u. a. (Hrsg.), Die deutsche Strafrechtswissenschaft vor der Jahrtausendwende, 2000, S. 47, 49. So z. B. Richard Quinney, The social reality of crime, 1970 (Nachdruck 2001), S. 9 ff. Z. B. Fromm, The state as educator: on the psychology of criminal justice, in: Anderson/Quinney (Hrsg.), Erich Fromm and critical criminology, 2000 (urspr. 1930), S. 123, 126.
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zur Sicherung der normativen Identitt einer Gesellschaft. Dann aber wre sie nicht mehr plausibel, weil erst zu begrnden wre, warum die normative Identitt einer Gesellschaft fr sich ein Wert ist: Ist eine Gesellschaft allein deshalb ein Wert, wenn sie sie selbst ist? Ist es nicht mglich, dass es Vernderungen einer gegebenen Gesellschaft zum Besseren gibt? Und wenn die Straftat nur ein von der bestehenden Welt abweichender Weltentwurf ist, warum ist dieser dann so unerwnscht, dass darauf mit Strafe reagiert werden muss? Eine normative Theorie des Strafrechts, die Bedingungen dafr benennt, dass Verbote und Strafen sich als gerechtfertigt erweisen, kann auf die Idee des Rechtsguts nicht verzichten. Nur wenn etwas fr die persnliche Verwirklichung des Brgers Notwendiges 109 und deshalb Wertvolles verletzt oder gefhrdet wird, ist es gerechtfertigt oder zumindest nicht von vornherein ungerecht, mit den Mitteln des Strafrechts in die Freiheit der Brger einzugreifen. Ob man nach der Straftat in einer anderen Gesellschaft lebt oder nicht, erscheint demgegenber unerheblich. Derartige Einwnde gegen die Prmisse, Strafrecht habe die normative Identitt der Gesellschaft zu sichern, richten sich auch gegen die von Jakobs behauptete Konsequenz, die objektive Zurechnung sei im Bruch einer sozialen Rolle zu fundieren. Ob das Tter getan (oder nicht getan) hat, was andere von ihm als Rollentrger erwarten, ist fr ein dem Rechtsgterschutz verpflichtetes Strafrecht unerheblich. Dieses konstituiert zwar gleichfalls bestimmte strafrechtserhebliche Rollen, die aber nur insoweit durch Strafe gesichert werden drfen, als dies dem Rechtsgterschutz dient. Dem Brger soziale Rollen im Sinne von Verhaltensrichtlinien aufzuzwingen, deren Bruch eine Strafe ohne weiteres rechtfertigen wrde, liefe demgegenber auf die Anerkennung einer disziplinren Gewalt 110 hinaus, die von einem Rechtstaat, der nicht Polizeistaat sein will, nicht legitim ausgebt werden kann. b) Seine Auffassung, Sonderkenntnisse seien fr die objektive Zurechnung irrelevant, sttzt Jakobs freilich noch auf einen weiteren, sachlich unabhngigen Grund: das Prinzip cogitationis poenam nemo patitur. In der Tat fragt sich, ob ein objektiv an sich unbedenkliches, an sich rechtmiges Ver-
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Ob dieser Individualbezug eher direkt (so insbesondere die Vertreter der sog. personalen Rechtsgutslehre wie Hassemer, Grundlinien einer personalen Rechtsgutslehre, in: Scholler/Philips [Hrsg.], Jenseits des Funktionalismus, 1989, S. 85ff.; Hohmann, Das Rechtsgut der Umweltdelikte, 1990, S. 177 ff.) oder eher indirekt zu verstehen ist (z. B. Roxin (Anm. 2), 2 Rdn. 9), kann vorliegend offen bleiben. Vgl. Foucault, Surveiller et punir, 1975, S. 135 ff.
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halten allein deshalb anstig, rechtswidrig und verboten sein kann, weil zuflligerweise ein bestimmtes subjektives Sonderwissen vorhanden ist: Wrde dies nicht bedeuten, dass Gedanken, also Umstnde, die allein der Privatsphre des Brgers zuzurechnen sind und auf die das Strafrecht nicht legitim zugreifen darf, bestraft wrden? Die Richtung unserer Antwort lsst sich durch eine Variante eines ursprnglich von Nowakowski gebildeten Beispielsfalles 111 andeuten: Der Tter fordert die Mutter, deren Kind ber Kopfschmerzen klagt, dazu auf, dem Kind Kopfschmerzpulver zu geben, und zeigt dabei auf ein Flschchen mit dem Etikett Kopfschmerzpulver, das aber, wie der Tter aus Zufall wei, Gift enthlt. Das Kind stirbt an dem Gift, das ihm die gutglaubige Mutter als vermeintliches Kopfschmerzpulver verabreicht. Hier hat der Tter an sich objektiv getan, was jeder andere an seiner Stelle getan htte und htte tun drfen, nmlich der Mutter vorzuschlagen, dem Kind Kopfschmerzpulver zu geben, und sie auf das Flschchen mit dem (vermeintlichen) Kopfschmerzpulver hinzuweisen. Das einzige, was den Tter von dem straflosen Jedermann unterscheidet, ist sein zuflliges Sonderwissen. Muss es fr die objektive Zurechnung auer acht gelassen werden und darf der Tter allenfalls wegen unterlassener Hilfeleistung bestraft werden, oder wrde nicht so ein heimtckischer Mord bagatellisiert? Fr eine befriedigende Antwort muss die Frage nach der Reichweite des bislang wenig untersuchten 112 Prinzips cogitationis poenam nemo patitur aufgeworfen werden, ob es auf alle subjektiven Gegebenheiten anzuwenden ist oder ob es einer Differenzierung bedarf. In der Tat ist das Prinzip nicht auf kognitive, sondern nur auf hier so genannte emotionelle oder opinative subjektive Gegebenheiten anwendbar. Kognitive subjektive Gegebenheiten sind solche, die sich auf einen bestimmten Zustand der wirklichen Welt beziehen (im Beispielsfall das Wissen des Tters, dass sich in dem Flschchen Gift befindet), emotionelle solche, die sich auf Willen, Gesinnungen oder Gefhle des Tters beziehen (im Beispielsfall hasse der Tter die Mutter des Kindes und wnsche dem Kind den Tod), und opinative solche, die sich auf Meinungen oder Bekenntnisse beziehen (im Beispielsfall sei der Tter Anar-
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Nowakowski, JZ 1956, 545, 549. hnlich der Beispielsfall bei Jescheck/Weigend (Anm. 4), S. 666: A bestimmt den nichtsahnenden B, ein Kabel mit tdlicher elektrischer Spannung zu berhren; der Fall knnte dahin ergnzt werden, dass die von dem Kabel ausgehende Lebensgefahr auch fr eine objektive Mafigur nicht erkennbar ist. S. aber Stechmann, Entwicklung und Bedeutung des Satzes cogitationis poenam nemo patitur, 1979.
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chist) 113. Opinative subjektive Gegebenheiten drften der Hauptanwendungsfall des Prinzips cogitationis poenam nemo patitur sein, das verbietet, jemanden aufgrund von Meinungen oder Bekenntnissen zu bestrafen 114. Dass aber kognitive subjektive Gegebenheiten mit dem Prinzip nichts zu tun haben, erklrt sich daraus, dass Kenntnisse ber Tatsachen nur scheinbar der internen Sphre des einzelnen angehren. Denn einerseits beziehen sie sich im Unterschied zu Gefhlen oder Meinungen auf die uere (externe) und reale (objektive) Welt 115, in der der Tter nicht allein ist. Andererseits hngen, wie bereits Bacon 116 erkannte, Wissen und Knnen miteinander zusammen: Wer mehr wei, kann auch mehr und deswegen soll er auch mehr 117. Daher kann das Recht bei der Verteilung der Freiheitssphren nicht von den Kenntnissen der Rechtsunterworfenen abstrahieren 118. berlegenes Knnen infolge berlegenen Wissens ist nicht nur etwas Subjektives und Innerpsychisches, sondern etwas Objektives und Externes, das vom Recht bercksichtigt werden kann und soll, ohne dass argumentiert werden knnte, man bestrafe Gedanken. Daher steht der Satz cogitationis poenam nemo patitur der Bercksichtigung von Sonderwissen nicht entgegen. c) Sodann meint Jakobs, dass es widersprchlich sei, eine Rechtspflicht zu statuieren, Sonderwissen zur Vermeidung von Rechtsgutsverletzungen einzusetzen, wenn eine Rechtspflicht, dieses Wissen zu erwerben, nicht bestehe; dann sei der leichteste Weg, der Verantwortlichkeit zu entgegen, nichts zu wissen, und eine solche Wirkung knne eine Norm nicht bezwecken. Diese Argumentation enthlt ein logisches Argument (Widerspruch
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Es ist nicht ausgeschlossen, dass eine subjektive Gegebenheit zugleich kognitiv und emotionell oder opinativ sein kann wie z. B. beim dolus directus ersten Grades (Absicht im technischen Sinne), wo der tatbestandliche Erfolg als Endzweck des Tters sowohl eine kognitive als auch eine emotionelle Komponente hat. Ist eine kognitive Komponente gegeben, ist das Prinzip cogitationis poenam nemo patitur nicht anwendbar, weil man sich andernfalls in seinen Schutzbereich begeben knnte, indem man mit dolus directus ersten Grades handelt bzw. dies behauptet. Vgl. auch Art. 4 und 5 GG. Was auch von Frisch (Anm. 67), S. 183, hervorgehoben wird. Vgl. dazu Rd, Der Weg der Philosophie I, 2000, S. 452. hnlich die parallele Diskussion zur Relevanz der sog. Sonderfhigkeiten beim Fahrlssigkeitsdelikt, vgl. Roxin (Anm. 2), 24 Rdn. 54 ff. So bestreitet bei der strafrechtlichen Produkthaftung niemand, dass die berlegenen Kenntnisse des Produzenten ihm besondere Pflichten gegenber dem Verbraucher auferlegen; vgl. Kuhlen, Fragen einer strafrechtlichen Produkthaftung, 1989, S. 95 ff.; speziell zur Relevanz des Sonderwissens in diesem Bereich ders., 50 Jahre Bundesgerichtshof Festgabe aus der Wissenschaft, 2000, S. 647, 662.
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der Pflichten) und ein Folgenargument (unerwnschte Belohnung und Frderung des Nichtwissens), die getrennt zu errtern sind. Es ist nicht widersprchlich, jemanden zum Einsatz von zufllig vorhandenem Sonderwissen zu verpflichten, das zu erlangen er nicht verpflichtet war. Rechtspflichten mssen nicht stets auf Rechtspflichten beruhen, sondern knnen u. a. durch erlaubtes Verhalten ausgelst werden. So ist zwar niemand verpflichtet, einen Hund zu halten; wer es aber erlaubterweise tut, ist verpflichtet, Gefahren zu vermeiden, die von dem Hund ausgehen was niemand mit dem Argument bestreitet, es wrde so belohnt und gefrdert, sich keinen Hund anzuschaffen. Jakobs selbst spricht von einem Synallagma zwischen Handlungsfreiheit und Folgenverantwortung 119: Wer seine Freiheit in eine bestimmte Richtung erweitern will, muss sich auch fr eventuell daraus erwachsende Folgen verantworten. Entsprechendes gilt bei Sonderwissen, gleich, ob es zufllig erworben ist oder nicht: Wer, auch durch Zufall, mehr wei als andere, kann auch mehr; sein Mehr an Wissen luft auf ein Mehr an Handlungsmglichkeiten und Freiheit hinaus, das auch ein Mehr an Verantwortlichkeit mit sich bringen muss. Nicht berzeugend ist auch das Folgenargument, es sei dysfunktional, Sonderwissen nachteilig zu bercksichtigen und so Nichtwissen zu belohnen. Eine willentliche Entscheidung, nichts zu wissen, ist nur denkbar, wenn die Mglichkeit dessen, was gewusst werden kann, erkannt worden ist; dann aber entgeht der Tter nicht der strafrechtlichen Verantwortlichkeit, und von einer Belohnung des Nichtwissens kann nicht wirklich die Rede sein. Erkennt der Tter im Beispielsfall die Mglichkeit, dass sich in dem Flschchen Gift befindet, und verdrngt er dieses Wissen, so begrndet das zumindest den Vorwurf der bewussten Fahrlssigkeit. Wenn der Tter aber wirklich nicht wei, was er wissen muss, um sich strafbar zu machen, dann kann und muss er nicht erst zum Nichtwissen motiviert werden. Hat der Tter im Beispielsfall keinerlei Anhaltspunkt dafr, dass sich in dem Flschchen Gift befinden knnte, dann ist er so oder so straflos. Sonderwissen zu bercksichtigen, bedeutet also nicht, Nichtwissen zu belohnen, sondern nur, dass die mit berlegenem Wissen einhergehende berlegene Macht zur Verantwortung gezogen wird. d) Schlielich enthlt die Auffassung von Jakobs eine Ausnahme, die die Regel als fragwrdig erscheinen lsst, und fhrt in einer von Jakobs nicht errterten Konstellation zu einem unvertretbaren Ergebnis.
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Z. B. Jakobs, La omisin: estado de la custion, in: Silva Snchez (Anm. 6), S. 129, 133; ihm folgend Sanchez-Vera (Anm. 42), S. 115.
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Als Variante zu dem Beispielsfall des Biologiestudenten, der kraft Sonderwissens erkennt, dass der von ihm zu servierende Salat giftig ist, bildet Jakobs den Fall, dass der Student sich entschliet, den Salat einem anderen Gast zu servieren als dem, der ihn bestellt hatte und dem er zu servieren war. Dann sei wegen Ttung (und nicht nur wegen unterlassener Hilfeleistung) zu bestrafen, weil niemand sein Sonderwissen zu Lasten des Opfers ausnutzen drfe 120. Worin der Unterschied zum Ausgangsfall besteht, ist aber nicht recht einsichtig 121. Zwar knnte argumentiert werden, in der Variante habe der Biologiestudent mit seiner Rolle als Kellner gebrochen, da ein Kellner die Mahlzeit nur dem servieren drfe, der sie bestellt habe 122. Jedoch wre zu bedenken, dass es Restaurants gibt, die ihren Gsten aus Gastfreundschaft unbestellte Vorspeisen, Nachtische oder Getrnke servieren htte dann der Biologiestudent die Erlaubnis, den giftigen Salat jedem beliebigen Gast zu servieren? Und wie wre es, wenn der Student den erkanntermaen giftigen Salat irrtmlich einem anderen Gast als dem Besteller servieren wrde? Hinter derartigen Einzelfragen steht die Grundsatzfrage, ob der strafrechtliche Lebensschutz von Zuflligkeiten abhngen soll, die nur in lockerer Verbindung mit der sozialen Rolle des Tters stehen und mit dem geschtzten Rechtsgut nichts zu tun haben. Von Jakobs nicht behandelt wird die Konstellation, dass der Tter ber ein Sonderwissen verfgt, dass ihm die Einsicht ermglicht, dass eine Gefahr nicht vorhanden ist. Um den Beispielsfall erneut zu variieren: Angenommen, der Koch wolle den Gast vergiften, verwende fr den Salat einen von ihm irrig fr giftig gehaltenen Pilz, bergebe dem Biologiestudenten den Salatteller mit den Worten: Dieser Pilz ist hochgiftig!; kraft seines Sonderwissens erkenne der Biologiestudent, dass der Pilz ungiftig und im Gegenteil uerst wohlschmeckend ist, weshalb der den Salat nicht dem Gast, sondern einem zufllig im Restaurant anwesenden Freund serviere: Wenn die objektive Zurechnung durch den Bruch einer sozialen Rolle begrndet wird hier das Servieren des Salats an den Freund statt an den Gast und Sonderkenntnisse
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Jakobs, Allg. Teil (Anm. 45), 7/50: Bringt der Tter von sich aus das Sonderwissen in die Beziehung zum Opfer ein, gehrt das Wissen damit zu der Rolle, die diese Beziehung prgt, auch wenn der Tter an sich zur Bercksichtigung des Sonderwissens nicht verpflichtet wre. Es ist also ausgeschlossen, dass ein Tter, der ein Sonderwissen nicht zugunsten des Opfers bercksichtigen muss, es zu Lasten des Opfers ausnutzt; s. auch ders., Festschrift fr Hirsch, 1999, S. 56 (Fn. 42). Krit. auch Sancinetti, Subjektive Unrechtsbegrndung und Rcktritt vom Versuch, 1995, S. 245 (Fn. 28). In diesem Sinne wohl Jakobs, Allg. Teil (Anm. 45), 7/50.
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des Tters keine Rolle spielen, dann msste man hier von einer Strafbarkeit des Studenten wegen eines versuchten Ttungsdelikts ausgehen 123. Das Ergebnis wre nicht vertretbar, und es ist nicht einzusehen, warum eine Person, die lediglich interne Regeln eines Restaurants bricht, strafbar sein soll. In der Tat sind Flle, in denen die Sonderkenntnisse des Tters ihm die Einsicht vermitteln, dass keine Gefahr besteht, durchaus praxisrelevant. Zu ihnen gehrt insbesondere die Konstellation des agent provocateur (s. noch u. III. 6.), der nach h. A. straflos ist, auch nach Auffassung von Jakobs, obwohl die Annahme der Strafbarkeit konsequent wre, wenn das Verbot eines Verhaltens stets auf den objektiven Bruch einer sozialen Rolle zu grnden wre 124. 5. Sonderwissen und Gefahrurteil Kritik der finalistischen Ansicht a) Da sich die Auffassung von Jakobs als nicht tragfhig erweist, liegt es durchaus nahe, dass es teleologisch und funktional geboten ist, das Gefahrurteil, das zentrales Element der Lehre von der objektiven Zurechnung ist, auch von subjektiven Gegebenheiten und insbesondere Sonderwissen abhngig zu machen. Vorab ist freilich die Vorfrage zu errtern, ob die Schaffung einer unerlaubten Gefahr berhaupt ein Erfordernis des objektiven Tatbestandes ist. Die Antwort der Finalisten auf diese Vorfrage war ursprnglich ein klares Nein: Es gebe im objektiven Tatbestand keinen Platz fr eine Gefahrschaffung und objektive Zurechnung. Beim Vorsatzdelikt seien die von der Lehre von der objektiven Zurechnung vermeintlich gelsten Fragen in Wahrheit Vorsatzprobleme 125; beim Fahrlssigkeitsdelikt handele es sich in Wahrheit um Fragen der Fahrlssigkeit, nmlich der Auerachtlassung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt 126. Das Erfordernis der Gefahrschaffung und -realisierung sei nicht blo entbehrlich, sondern sogar eine schdliche Gefahr fr
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Der sich jedem Rechtskundigen aufdrngende Einwand, es fehle am Ttungsvorsatz des Studenten, kann meiner Meinung nach widerlegt werden. Denn der Vorsatz bezieht sich allein auf ein unerlaubt risikoschaffendes Verhalten (vgl. Frisch, Vorsatz [Anm. 6], S. 408), und hier wei der Student, dass er seine soziale Rolle bricht, was nach der Auffassung von Jakobs fr eine unerlaubte Gefahrschaffung gengt. Vgl. Jakobs, Allg. Teil (Anm. 45), 23/16. Kaufmann (Anm. 21), S. 260; Hirsch (Anm. 34), S. 404; Kpper (Anm. 54), S. 99. Hirsch (Anm. 34), S. 406; Festschrift fr Lenckner, 1998, S. 127; Kpper (Anm. 54), S. 108.
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die Tatbestandsbestimmtheit 127. Spter relativierten die Finalisten freilich ihre Kritik. Bei der Frage, ob in Fllen rechtlich irrelevanter Gefahrschaffung Vorsatz vorliegt (wie im Fall des Neffen, der seinen Onkel bei einem Gewitter in den Wald schickt und hofft, der Onkel werde von einem Blitz getroffen, was tatschlich geschieht), gaben sie zu, dass schon Defizite in objektiver Hinsicht vorliegen, die sich dann im Subjektiven darin widerspiegeln, dass dort lediglich ein Hoffen mglich ist 128. Derartige Defizite in objektiver Hinsicht wurden teilweise in der fehlenden Tatherrschaft erblickt (dem Neffen, der den Onkel in den Wald schicke, fehle die Herrschaft ber den Sturm und den Blitz, so dass es unmglich sei, ihn als Tter eines Delikts zu behandeln 129); teilweise wurde auf das fehlende unmittelbare Ansetzen im Sinne der Versuchsdogmatik abgestellt (der Neffe setze nicht unmittelbar zu einem Totschlag an 130). Und bei der Frage nach den Kriterien der Fahrlssigkeit, die auch Finalisten als Versto gegen die im Verkehr erforderliche Sorgfalt begreifen 131, spielt die objektive Gefhrlichkeit ersichtlich eine Rolle. Damit aber stellt sich aber die Frage, ob die Finalisten das Kriterium der Gefahrschaffung als Merkmal des objektiven Tatbestandes eigentlich noch ablehnen. Kriterien wie Tatherrschaft, unmittelbares Ansetzen oder Versto gegen die im Verkehr erforderliche Sorgfalt wirken smtlich bereits auf der Ebene des objektiven Tatbestands haftungsbegrenzend und unterscheiden sich am Ende vom Merkmal der Gefahrschaffung in nicht viel mehr als dem Namen; vielmehr wird die Notwendigkeit objektiver, vom Tterwillen unabhngiger Haftungsbegrenzungen durchaus anerkannt 132. Offen oder verdeckt benutzen auch die Finalisten das Kriterium der Gefahrschaffung. Nach dem hier verfolgten kriminalpolitisch-funktionalen Ansatz ist das auch notwendig. Wenn Zweck des Strafrechts der Rechtsgterschutz ist 133, dann sind jedes Verbot und jede Freiheitsbegrenzung nur insoweit legitim, als sie sich zum Schutz eines bestimmten Rechtsguts als notwendig erweisen.
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Kaufmann (Anm. 21), S. 259; zustimmend Schne, Gedchtnisschrift fr Hilde Kaufmann, 1986, S. 649, 666. Hirsch, Festschrift fr Lenckner (Anm. 39), S. 123. Kpper (Anm. 54), S. 92. Hirsch, Festschrift fr Lenckner (Anm. 39), S. 135. Welzel (Anm. 1), S. 129 f.; Kaufmann, ZfRV 5 (1964), S. 45; Hirsch, ZStW 94 (1982), S. 239, 266 ff. So Greco (Anm. 13), S. 114 ff. So die h. M.; statt aller Roxin, JuS 1966, 381; ders. (Anm. 2), 2 Rdn. 1; Jescheck/Weigend (Anm. 4), S. 7, mit w. Nachw.
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Dann aber drfen nur gefhrliche Handlungen verboten werden, weil das Verbot ungefhrlicher Handlungen keine Vorteile fr den Rechtsgterschutz bietet 134. Diese Neustrukturierung des objektiven Tatbestandes mit Bezug auf den Zweck des Rechtsgterschutzes ist der eigentliche wissenschaftliche Fortschritt, der in der Lehre von der objektiven Zurechnung liegt. Fr die klassische Strafrechtswissenschaft war jede Verursachung eines Schadenserfolgs Gegenstand der Norm, deren Inhalt nach Binding lautete: Verursacht nicht, befehlen die Verbote, verursacht, die Gebote 135. Der Finalismus bewies, dass das nicht richtig sein kann 136. Aber an die Stelle der Kausalitt setzte er die Finalitt und formulierte die Norminhalt: Richtet nicht euren Willen darauf, eine Rechtsgutsverletzung zu verursachen 137. Aber das ist vom Zweck des Rechtsgterschutzes nicht durchweg gedeckt, weil sogar absolut ungefhrliche, aber von einem dem Rechtsgut feindlichen Willen getragene Handlungen vom Verbot erfasst wrden. Dies zu korrigieren, ist das zentrale Anliegen der Lehre von der objektiven Zurechnung: Was nicht gefhrlich ist, kann nicht tatbestandsmig sein 138, und immer muss der Begriff der Gefahr in Bezug auf die kriminalpolitische Funktion des Rechtsgterschutzes gebildet werden. b) Hieraus lsst sich nun aber zwanglos ableiten, dass Sonderwissen jedenfalls zugunsten des Tters in das Gefahrurteil eingehen muss: Wrde eine objektive Mafigur von einer Gefahr ausgehen, hat aber der Tter Sonderwissen, dass in Wirklichkeit keine Gefahr besteht, so lsst sich kein Verhaltensverbot legitimieren, weil es fr den Zweck des Rechtsgterschutzes untauglich wre 139. Serviert der Biologiestudent, der als Kellner arbeitet, einen Salat mit Pilzen, die, wie der Student kraft Biologiestudiums wei, ungiftig und uerst wohlschmeckend sind, dann schafft er keine rechtlich relevante Lebensgefahr, selbst wenn er seine Kellnerrolle bricht oder der Koch oder jedermann oder eine objektive Mafigur den Pilz fr lebensgefhrlich giftig halten.
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So ausdrcklich Roxin (Anm. 2), 7 Rdn. 57; Schnemann, JA 1975, 438; Rudolphi (Anm. 100), S. 76 f.; Wolter, Objektive und personale Zurechnung von Verhalten, Gefahr und Verletzung in einem funktionalen Straftatsystem, 1981, S. 26, 47, 94. Binding, Die Normen und ihre bertretung I, 4. Aufl., 1922 (Neudruck 1991), S. 123. So insb. Kaufmann, Lebendiges und Totes in Bindings Normentheorie, 1954, S. 102ff. So in der Sache die extrem-subjektive Richtung des Finalismus: Zielinski, Handlungsund Erfolgsunwert im Unrechtsbegriff, 1973, S. 143; Horn, Konkrete Gefhrdungsdelikte, 1973, S. 78 ff. Hiernach ist die Strafbarkeit des untauglichen Versuchs eine Anomalie; vgl. Frisch, Vorsatz (Anm. 6), S. 86 ff.; Rudolphi (Anm. 100), S. 82. So im Ergebnis auch Brehm (Anm. 6), S. 130.
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c) Es bleibt die Frage, ob es vom Rechtsgterschutzprinzip her geboten erscheint, beim Gefahrurteil Sonderwissen grundstzlich auch zu Lasten des Tters zu bercksichtigen. Zweifel hieran begrnden sich aus der Schattenseite der Idee des Rechtsgterschutzes: Wird sie konsequent und kompromisslos verfolgt, so besteht die Gefahr, dass wichtige Gegeninteressen, insbesondere die allgemeinen Handlungsfreiheit, das ultima ratio- und das Verhltnismigkeitsprinzip vernachlssigt werden 140. Die Frage ist allerdings, ob derartige unbestreitbare Gegeninteressen bereits fr das Gefahrurteil als solches eine Rolle spielen sollen. Wer die Frage verneint und das Gefahrurteil allein im Hinblick auf den Rechtsgterschutz fllt, kommt zu dem mit der h. M. bereinstimmenden Ergebnis, dass eine Gefahr immer dann vorliegt, wenn eine objektive Mafigur oder der konkrete Tter kraft Sonderwissens das Eintreten eines Verletzungserfolgs ex ante fr nicht vllig unwahrscheinlich halten; jede andere Auffassung wrde Lcken im Rechtsgterschutz bewirken. Wer hingegen bereits fr das Gefahrurteil Gegeninteressen in Betracht zieht, kommt zu weniger eindeutigen Ergebnissen je nach den in Betracht kommenden Interessen: Je wertvoller das Rechtsgut wre, desto eher msste eine Gefahr anerkannt werden; je schwerer die Gegeninteressen wgen, desto zurckhaltender msste man mit dem Gefahrurteil sein; und Sonderwissen wre in einigen Fllen zu bercksichtigen, in anderen nicht. Auf den ersten Blick erscheint die zweite Antwort als rechtsstaatlicher (Bercksichtigung von Gegeninteressen) und flexibler (Mglichkeit differenzierender Lsungen). Im Ergebnis vorzugswrdig ist es jedoch, an der ersten Antwort und der h. M. festzuhalten und die genannten Gegeninteressen erst auf einer weiteren dogmatischen Stufe, der des (Un-) Erlaubtseins der Gefahr, zu bercksichtigen. Dafr sprechen mindestens drei Grnde: Erstens bedeutet die analytische Trennung zwischen dem Gefahrurteil als solchem und dem Urteil, die Gefahr sei erlaubt oder nicht, einen Gewinn an Rechtsklarheit und -sicherheit. Zwar ergibt sich die Notwendigkeit einer analytischen Trennung nicht schon daraus, dass das Gefahrurteil deskriptiver Natur und das Urteil ber das (Un-) Erlaubtsein der Gefahr normativer Natur wre, da auch das Gefahrurteil, soweit es auf eine objektive Mafigur Bezug nimmt, ein normatives Element hat. Jedoch liegen beide Urteile auf unterschiedlichen sprachlichen Ebenen: Whrend das Gefahrurteil unmittelbar Tatsachen bewertet,
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So schon Schaffstein, Zur Problematik der teleologischen Begriffsbildung im Strafrecht, 1934, S. 1 ff.
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bewertet das Urteil ber das (Un-) Erlaubtsein der Gefahr die erste Wertung, es gebe eine Gefahr. Jene zweite Wertung ist also eine Meta-Wertung, und beide Wertungen folgen unterschiedlichen Mastben, nmlich einerseits dem Rechtsgterschutz und andererseits den Gegeninteressen, die analytisch und sachlich auseinandergehalten werden mssen wie erneut unsere Kritik an Jakobs verdeutlicht, der nicht scharf genug zwischen dem Gefahrurteil und dem Urteil des (Un-) Erlaubtseins der Gefahr unterscheidet und deshalb strafbewehrte Verbote schon bei einfachen Gegeninteressen wie der Einhaltung einer sozialen Rolle auer Kraft setzt, ohne den Rechtsgterschutz gebhrend zu bercksichtigen. Zweitens entspricht es der h. M., dass auf der Ebene des Urteils ber die (Un-) Erlaubtheit der Gefahr eine Abwgung zwischen den Belangen der Rechtsgterschutzes einerseits und mglichen Gegeninteressen andererseits vorzunehmen ist 141; von dieser Abwgung sollte das Gefahrurteil als solches entlastet werden. Und drittens fhrt die hier vertretene Lsung dazu, dass die mit dem Phnomen des Sonderwissens verbundenen Probleme fast von selbst vollstndig verschwinden. Da das endgltige Urteil ber die objektive Tatbestandsmigkeit der Wertung der Gefahr als (un-) erlaubt vorbehalten bleibt, kommt dem Sonderwissen als solchem eine rechtliche Erheblichkeit, insbesondere eine tatbestandsbejahende oder -verneinende Wirkung, nicht zu. Undifferenzierte Lsungen wie die von Jakobs oder der Finalisten scheiden aus. Das Problem des Sonderwissens lsst sich nicht anhand der Figur des Sonderwissens lsen, weil es ein Problem des Sonderwissens an sich nicht gibt es existiert nur als Problem der (Un-) Erlaubtheit der geschaffenen Gefahr. Demgegenber ist das Gefahrurteil genauso zu treffen, wie es die h. M. tut: Eine Gefahr liegt vor, wenn fr eine objektive Mafigur oder fr den konkreten, ber Sonderwissen verfgenden Tter eine Rechtsgutsverletzung oder -gefhrdung ex ante nicht ganz unwahrscheinlich ist. Ausnahme ist, dass, liegt keine Gefahr vor und wei das der konkrete Tter, das Urteil, es fehle an einer Gefahr, auch dann bestehen bleibt, wenn eine objektive Mafigur anderer Auffassung wre. Hierin liegt ein wesentliches (vielleicht paradoxes) Ergebnis der vorliegenden Untersuchung: Die Idee des Sonderwissens, ursprnglich konzipiert als ein Kunstgriff, um die Strafbarkeit auszuweiten, hat in Wahrheit eine eigenstndige Bedeutung nur fr den Fall, dass der Tter Sonderwissen vom Nichtbestehen einer Gefahr hat,
141
Roxin, ZStW 74 (1962), S. 411, 433; ders. (Anm. 4), S. 245; ders. (Anm. 2), 11 Rdn. 60; Schnemann, JA 1975, 575; Rudolphi (Anm. 4), Vor 1 Rdn. 62; Wolter, GA 1977, 257, 265.
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die nach dem Urteil einer objektiven Mafigur vorliegen wrde und wirkt sich daher im Sinne einer Strafbarkeitseinschrnkung aus. Als Fazit lsst sich festhalten, dass Sonderwissen im Prinzip kein juristisches Problem ist und beim Gefahrurteil stets zu bercksichtigen ist. 6. Sonderwissen und (Un-) Erlaubtsein der Gefahr Es bleibt die Frage, wie sich Sonderwissen beim Urteil ber das (Un-) Erlaubtsein einer Gefahr auswirkt: Sind insbesondere Gefahren, die nur vom mit Sonderwissen ausgestatteten Tter erkannt werden knnen, eher als erlaubt einzustufen als Gefahren, die auch fr eine objektiven Mafigur ohne weiteres erkennbar sind? Um es mit einem von Jakobs 142 gebildeten Beispiel zu veranschaulichen: Wenn ein Bcker wei, dass ein Brtchenkufer die Brtchen vergiften und dadurch einen Mord begehen will legt dann nicht der Umstand, dass erst das Sonderwissen des Bckers das Gefahrurteil begrndet, die Bewertung der Gefahrschaffung als noch erlaubt nahe? Die Frage ist zu verneinen. Zwar knnte argumentiert werden, die Bercksichtigung von Sonderwissen belaste den Tter im Vergleich zu anderen bermig. Denn was von einer objektiven Mafigur verlangt werde, gelte fr alle in gleicher Weise; demgegenber werde, wenn das Vorliegen einer Gefahr erst nach einem Blick in die Tterpsyche bejaht werden knne, die Freiheit dieses Tters in einem weitergehenden Mae beschrnkt als die aller anderen Brger, so dass das Gegeninteresse der Freiheit bei der Bewertung der Gefahr als erlaubt ein hheres Gewicht haben msse als sonst. Ein solche Argumentation ginge aber von der unrichtigen Prmisse aus, dass die Bercksichtigung von Sonderwissen die Lage des Tters im Vergleich zu anderen Brgern verschlechtern wrde. Wie bereits oben (II. 4. b) dargelegt, begrndet der Umstand, dass nur der Tter etwas wei, ein Mehr an Macht im Vergleich zu anderen; und wenn er mehr kann, dann ist nichts dagegen einzuwenden, dass das Recht von ihm auch mehr verlangt. Das ist keine Diskriminierung des Sonderwissenden, sondern im Gegenteil eine Gleichbehandlung aller, die tun sollen, was sie knnen, um Rechtsgutsbeeintrchtigungen zu vermeiden. Dass ein Ausnutzen von Sonderwissen sogar besonders schwer (und schwerer als Flle, in denen die Gefahr auch fr eine objektive Mafigur offensichtlich ist) wiegen kann, zeigt das oben diskutierte Kopfschmerzpulver-Beispiel 143.
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Jakobs, Allg. Teil (Anm. 45), 24/17. Vgl. oben S. 22 und mit Anm. 111.
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Im Ergebnis ist festzuhalten, dass Sonderwissen als solches fr die Bewertung einer geschaffenen Gefahr als (un-) erlaubt nicht relevant ist, denn es ndert fr sich nichts an der dieser Bewertung zugrunde liegenden Interessenabwgung. Plastisch knnte man sagen, dass Flle des Sonderwissens keine Sonderbehandlung verdienen. 7. Analoge Konstellationen Die hier vertretene These, dass das Sonderwissen als eigenstndiger Rechtsbegriff irrelevant sei und Flle des Sonderwissens nicht anders als andere zu behandeln seien, kann auch auerhalb der Dogmatik der objektiven Zurechnung fruchtbar gemacht werden. Denn auch in anderen dogmatischen Bereichen gibt es Konstellationen, in denen Sonderwissen vorliegt oder vorliegen kann, ohne dass in der h. M. eine Sonderbehandlung erwogen wird. Solche Konstellationen finden sich insbesondere bei der Beteiligungslehre. So werden bei der mittelbaren Tterschaft insbesondere kraft Irrtums nicht selten Beispiele genannt, die ein Sonderwissen beinhalten 144. Auch das berlegene Sachwissen, das die Strafbarkeit einer Mitwirkung an fremder Selbstgefhrdung begrnden kann 145, kann den Charakter von Sonderwissen haben. Beim gemeinsamen Tatentschluss, der zentrale Voraussetzung der Mittterschaft ist 146, lassen sich Flle bilden, in denen der Tatentschlu auf Sonderwissen beruht. Bei der Beihilfe und insbesondere bei der allgemein anerkannten Fallgruppe der technischen Rathilfe 147 werden Sonderkenntnisse nicht selten einbezogen, etwa wenn der Gehilfe zuflligerweise den
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Roxin (in: LK, 11. Aufl. 2003, 29 Rdn. 98) bildet das Beispiel, dass A den B zur Verletzung von C bestimmt, und, da A von einer besonderen Anflligkeit des C Kenntnis hat, dieser schwere Verletzungen erleidet und nicht nur leichte, wie B es vorhatte. Hier verfgt A offensichtlich ber Sonderwissen aber niemand versprt das Bedrfnis, das besonders hervorzuheben und die Lsung (mittelbare Tterschaft) hiervon abhngig zu machen. Sonderwissen war offenbar auch in BGHSt. 30, 363 gegeben. Dort hatte der Angeklagte einem anderen, der einen Raub begehen sollte, ein vermeintliches Schlafmittel berreicht, das in Wirklichkeit eine tdliche Menge Salzsure enthielt. Vgl. ferner meine oben bei Anm. 111 entwickelte Variante des Kopfschmerzpulver-Falles. Statt aller Roxin (Anm. 144), 25 Rdn. 115; BGHSt. 32, 265; 36, 17. Jescheck/Weigend (Anm. 4), S. 674; Roxin (Anm. 144), 25 Rdn. 173; eingehend Kpper, ZStW 105 (1993), S. 301 ff.; umf. Nachw. bei Kamm, Die fahrlssige Mittterschaft, 1999, S. 35 ff. Vgl. insb. Roxin (Anm. 144), 27 Rdn. 41; Charalambakis, Festschrift fr Roxin, 2001, S. 625, 634 ff.
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Code des Tresorschlosses kennt. Gewiss knnte man daran denken, die vielfach erwogene Straflosigkeit der Beihilfe durch neutrale Handlungen 148 oder durch bloe Anwesenheit am Tatort 149 dadurch zu erklren, dass Sonderwissen beim Gefahrurteil nicht bercksichtigt werde; die Sonderbehandlung der genannten Konstellationen sttzt sich aber eher auf Erwgungen zur Erlaubtheit oder Unterlaubtheit der Gefahrschaffung bei der Beihilfe bzw. zum Begriff des Hilfeleistens 150. Bei der Anstiftung erscheint es vielfach geboten, Sonderwissen zu bercksichtigen, etwa wenn der Anstifter von der Bluterkrankheit des Opfers wei und den Haupttter anstiftet, das Opfer durch eine leichte Hautverletzung zu tten. Die vielfach vertretene Straffreiheit bei blosser Schaffung einer tatmotivierenden Situation 151 spricht nicht gegen die Bercksichtigung von Sonderwissen bei der Anstiftung, sondern ist auf anstiftungsspezifische Erwgungen zurckzufhren, die den objektiven Tatbestand der Anstiftung bzw. deren unerlaubte Gefahrschaffung in bestimmter Weise konkretisieren 152. Eine klare Besttigung erfhrt die hier vertretene Auffassung durch die Straffreiheit des agent provocateur: Er ist straffrei, weil er ber Sonderwissen ber die Ungefhrlichkeit
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Zur Beihilfe durch neutrale Handlungen vgl. Wohlleben, Beihilfe durch uerlich neutrale Handlungen, 1996, S. 13 ff. mit umf. Nachw. Vgl. Roxin (Anm. 144), 27 Rdn. 15; Weigend, Festschrift fr Nishihara, 1998, S. 197, 209 (Fn. 40); Charalambakis (Anm. 147), S. 639; eingehende Diskussion bei Phleps, Psychische Beihilfe durch Strkung des Tatentschlusses, 1997, S. 108ff. Einige Autoren behaupten, hier liege kein Begehen, sondern bloes Unterlassen vor: Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil II, 2003, 31 Rdn. 92 ff.; Sieber, JZ 1983, 431, 434ff. Fr die Fallgruppe der neutralen Handlungen sehr klar in diesem Sinne Ambos, JA 2000, 721, 722; Rogat, Die Zurechnung bei der Beihilfe, 1997, S. 82 ff.; Schall, Gedchtnisschrift fr Meurer, 2002, S. 103, 114. Cramer/Heine, in: Schnke/Schrder (Anm. 4), 26 Rdn. 4; Frisch, Verhalten (Anm. 6), S. 343; Geppert, Jura 1997, 299, 304; Hnerfeld, ZStW 99 (1987), S. 228, 248; Jakobs, Allg. Teil (Anm. 45), 22/21 ff.; Keller, Grenzen der Provokation von Straftaten, 1989, S. 254ff.; Otto, JuS 1982, 557, 560; Plate, ZStW 84 (1972), S. 294, 295 (Fn. 2); Rogall, GA 1979, 11, 12; Roxin (Anm. 144), 26 Rdn. 3; Schumann, Strafrechtliches Handlungsunrecht und das Prinzip der Selbstverantwortung der Anderen, 1986, S. 52; differenzierend Christmann, Zur Strafbarkeit sogenannter Tatsachenarrangements wegen Anstiftung, 1997, S. 129 ff. Dagegen (fr Bestrafung) Herzberg, Tterschaft und Teilnahme, 1977, S. 53; Widmaier, JuS 1970, 241, 243. So die, die einen geistigen Kontakt zwischen Anstifter und Tter verlangt (statt aller Roxin (Anm. 144), 26 Rdn. 3 mit Nachw.); viele verlangen einen der Mittterschaft analogen gemeinsamen Tatentschluss bzw. einen Unrechtspakt (Puppe, GA 1984, 101, 112ff.; zustimmend Hoyer, SK StGB, 7. Aufl. 2000, 26 Rdn. 12) oder, dass der Tter die Tat aufgrund der Anstiftung begeht (Jakobs, Allg. Teil [Anm. 45], 22/22).
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seines Verhaltens verfgt, und es entfllt die objektive Tatbestandsmigkeit, nicht erst der Vollendungsvorsatz 153. Weiterhin ist die Relevanz vom Sonderwissen bei prognostischen Merkmalen von Rechtfertigungs- und Entschuldigungsgrnden etwa bei der Erforderlichkeit der Notwehrhandlung 154 und bei der Gefahr beim rechtfertigenden 155 und entschuldigenden Notstand156 allgemein anerkannt 157, sogar von den Autoren, die Sonderwissen bei der objektiven Zurechnung nicht bercksichtigen wollen 158 oder fr die der objektive Tatbestand niemals subjektive Umstnde beinhalten kann 159.
IV. Zusammenfassung
1. Sonderwissen ist ein dem Tter verfgbares Wissen, welches das berschreitet, ber das eine objektive Mafigur verfgt. 2. In einem teleologischen, kriminalpolitischen System ist es mglich, subjektives Sonderwissen bereits im objektiven Tatbestand zu bercksichtigen, da und soweit dies mit der kriminalpolitischen Funktion des objektiven Tatbestandes vereinbar ist. Dann gehen die systematischen Einwnde der Finalisten gegen die Vermengung von Objektivem und Subjektivem ins Leere. 3. Kriminalpolitische Funktion des objektiven Tatbestandes ist die Bestimmung der ueren Grenzen des Erlaubten bzw. Verbotenen. Soweit sich
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Cramer/Heine, in: Schnke/Schrder (Anm. 4), 26 Rdn. 20; Geppert, Jura 1997, 358, 360; Herzberg, GA 1971, 1, 12; Jakobs, Allg. Teil (Anm. 45), 22/9, 23/16; Keller (Anm. 169), S. 193, fr den sich die Anstiftung als abgeleiteter Tatbestand nicht auf einen anderen abgeleiteten Tatbestand wie den des Versuchs beziehen kann; Stratenwerth (Anm. 6), 12 Rdn. 150; weitere Nachw. bei Jescheck/Weigend (Anm. 4), S. 687 (Fn. 16). A.A. mit dem Argument, es genge der Wille, den Versuch herbeizufhren, Stratenwerth, MDR 1953, 717, 720. S. nur Jescheck/Weigend (Anm. 4), S. 343; Lenckner, in: Schnke/Schrder (Anm. 4), 32 Rdn. 34. S. nur Schaffstein (Anm. 80), S. 102; Maurach/Zipf (Anm. 6), 27 Rdn. 15; Jescheck/ Weigend (Anm. 4), S. 361 (Fn. 35); Jakobs, Allg. Teil (Anm. 45), 13/13; Roxin (Anm. 2), 16 Rdn. 15. A.A. Samson, in: SK StGB, 7. Aufl. 2000, 34 Rdn. 19: Gefahrurteil auf ex post Grundlage. Dimitratos (Anm. 80), S. 185 ff.; Hirsch (Anm. 156), 35 Rdn. 17. S. Dimitratos (Anm. 80), S. 177 ff.; Jescheck/Weigend (Anm. 4), S. 361 (Fn. 35); Roxin (Anm. 2), 16 Rdn. 14; Schaffstein (Anm. 80), S. 102. So z. B. Jakobs, Allg. Teil (Anm. 45), 13/13. Vgl. Hirsch (Anm. 156), 35 Rdn. 17.
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das subjektive Sonderwissen zur Bestimmung dieser Grenzen als notwendig erweist, ist es bereits im objektiven Tatbestand relevant. 4. Die Auffassung, die objektive Zurechnung grnde auf einen sozialen Rollenbruch, weshalb Sonderwissen im Prinzip irrelevant sei, schafft eine Reihe von Problemen und ist insbesondere mit der rechtgterschtzenden Funktion des Strafrechts nicht zu vereinbaren. 5. Ebensowenig steht der Satz cogitationis poenam nemo patitur der Bercksichtigung von Sonderwissen entgegen, da er nicht auf kognitive, sondern nur auf hier sogenannte emotionelle oder opinative subjektive Gegebenheiten anwendbar ist. 6. Auch soweit keine Pflicht besteht, Sonderwissen erst zu erwerben, kann ohne Widerspruch hierzu eine Pflicht begrndet werden, aktuell vorhandenes Sonderwissen einzusetzen. Wer mehr wei, kann auch mehr, und dieses Mehr an Wissen und somit Mehr an Freiheit fhrt auch zu einem Mehr an Verantwortlichkeit. 7. Ausgehend von der rechtgterschtzenden Funktion des Strafrechts lsst sich die Notwendigkeit ableiten, bei der Beurteilung der Gefahrschaffung Sonderwissen zu bercksichtigen. Denn der Begriff der Gefahr ist so zu bilden, dass alle Verhaltensweisen, die ex ante gesehen ein Rechtsgut verletzen knnen, verboten werden knnen. 8. Eine solche Bestimmung des Begriffs der Gefahr beschrnkt die Freiheit der Brger nicht bermig, denn sie und andere dem strafrechtlichen Verbot entgegenstehende Interessen (so genannte Gegeninteressen) sind in einem zweiten Schritt der Bewertung des Risikos als erlaubt oder unerlaubt zu bercksichtigen. 9. Es gibt daher kein eigenstndiges Problem des Sonderwissens, und das Vorliegen von Sonderwissen in einem bestimmten Fall besagt als solches nichts ber dessen Lsung. Ausnahme ist der Fall, dass der Tter anders als die objektive Mafigur Sonderwissen vom Nichtbestehen einer Gefahr hat wie z. B. im Fall des agent provocateur, der Sonderwissen von der konkreten Ungefhrlichkeit eines objektiv aus Sicht einer objektiven Mafigur gefhrlichen Verhaltens hat. 10. Im brigen zeigt die Untersuchung analoger Konstellationen, dass die Probleme des Sonderwissens entweder keine sind oder an anderer Stelle in der Straftatlehre diskutiert und gelst werden mssen.
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Das Subjektive an der objektiven Zurechnung: Zum Problem des Sonderwissens

Von Wiss. Mitarbeiter Lus Greco, LL.M., Mnchen*

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