Zusammenfassung HaWi: Wettbewerbsrecht I

Vorbemerkung:

Die Zusammenfassung basiert auf der Vorlesung und dem dazugehörigen Foliensatz
von Prof. Heinemann. Die Zusammenfassung zum allgemeinen Gesellschaftsrecht
(60% der Gewichtung an der Prüfung) befindet sich in einer separaten
Zusammenfassung zum Gesellschaftsrecht I.

Grundlagen und Übersicht

Wettbewerbsbegriff

Wettbewerb ist das Streben von sich im wirtschaftlichen Erfolg beeinflussenden

Unternehmen (Wettbewerbern) nach Geschäftsverbindungen mit Dritten (Kunden
oder Lieferanten) durch das Inaussichtstellen günstigerer Preise und/oder sonstiger
Geschäftsbedingungen. Auch kann eine bessere Positionierung im Markt durch
qualitativ bessere Produkte und besseren Service erreicht werden.

Im KG findet sich keine Legaldefinition des Wettbewerbs. Dies weist auf eine
wichtige Problematik im Wettbewerbsrecht hin. Es werden wirtschaftswissen-
schaftliche Begriffe verwendet, die juristisch ausgelegt werden müssen, um im
Einzelfall Fragen beantworten zu können. Zum Wortlaut, der historischen Auslegung,
der Systematik und Sinn und Zweck muss also auch eine wirtschaftliche Auslegung
erwogen werden.

Das KG bezweckt, den Wettbewerb als Grundvoraussetzung eines

marktwirtschaftlichen Systems in seinem Bestand zu schützen. Demgegenüber
bezweckt das UWG, den Schutz des Wettbewerbs in seiner Qualität. Gewollt ist
fairer, nicht irgendein Wettbewerb. (Institutionalisierende und korrigierende Funktion)

Der Begriff Wettbewerbsrecht hat zwei mögliche Bedeutungen:

=> Wettbewerbsrecht i.w.S.: KG (mit PüG) und UWG

=> Wettbewerbsrecht i.e.S.: Nur UWG

Die Lehrveranstaltung Wettbewerbsrecht I behandelt nebst dem Wettbewerbsrecht

i.w.S. v.a. das Wettbewerbsrecht i.e.S.
 3Sie sorgen im Rahmen ihrer Zuständigkeiten für günstige Rahmenbedingungen für
die private Wirtschaft.
4Abweichungen vom Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit, insbesondere auch Mass-
nahmen, die sich gegen den Wettbewerb richten, sind nur zulässig, wenn sie in der
Bundesverfassung vorgesehen oder durch kantonale Regalrechte begründet sind.
KARTELLRECHT
Art. 95 Privatwirtschaftliche Erwerbstätigkeit*
1Der Bund kann Vorschriften erlassen über die Ausübung der privatwirtschaftlichen
Erwerbstätigkeit.
2 KG 5:
Er sorgt für Unzulässige Wettbewerbsabreden
einen einheitlichen schweizerischen Wirtschaftsraum. Er gewährleistet,
dass Personen mit einer wissenschaftlichen Ausbildung oder mit einem eidgenössi-
schen, kantonalen oder kantonal anerkannten Ausbildungsabschluss ihren Beruf in
Verfassungsgrundlage
der ganzen Schweiz ausüben können.

Art. 96 Wettbewerbspolitik
1Der Bund erlässt Vorschriften gegen volkswirtschaftlich oder sozial schädliche
Auswirkungen von Kartellen und anderen Wettbewerbsbeschränkungen.
2 Er trifft Massnahmen:
a. zur Verhinderung von Missbräuchen in der Preisbildung durch marktmäch-
tige Unternehmen und Organisationen des privaten und des öffentlichen
Rechts;
b. gegen den unlauteren Wettbewerb.

Aus
Art. dieser
97 Formulierung der Verfassungsgrundlage
Schutz der Konsumentinnen und Konsumenten folgt, dass der Gesetzgeber
nicht
1 Derermächtigt ist, bestimmte
Bund trifft Massnahmen Formen
zum Schutz von Wettbewerbsbeschränkungen
der Konsumentinnen und Konsumenten. per se zu
verbieten. Lediglich volkswirtschaftlich oder sozial schädliche Auswirkungen
2 Er erlässt Vorschriften über die Rechtsmittel, welche die Konsumentenorganisa- von
Wettbewerbsbeschränkungen können bekämpft
tionen ergreifen können. Diesen Organisationen stehenwerden.
im Bereich der Bundes-
gesetzgebung über den unlauteren Wettbewerb die gleichen Rechte zu wie den
BV 96 umreisst
Berufs- bereits die drei Hauptregelungsgegenstände des Kartellrechts
und Wirtschaftsverbänden.

ð Regeln gegen unzulässige Wettbewerbsabreden

o KG 5 u. 6
* o Die Vertreter konkurrierender Mineralölgesellschaften treffen sich und
Mit Übergangsbestimmung.
vereinbaren, die Verkaufspreise um 5% zu erhöhen
ð Regeln gegen missbräuchliches Verhalten marktbeherrschender 27
Unternehmen
o KG 7
o Ein pharmazeutisches Unternehmen, welches das einzige Medikament
gegen eine bestimmte Krankheit herstellt, verlangt astronomisch hohe
Preise
ð Regeln gegen wettbewerbsgefährdende Unternehmens-
zusammenschlüsse
o KG 9-11
o Boeing und Airbus beschliessen zu fusionieren

Submissionskartell Tessiner Strassenbelagskartell

Scheingebote zu künstlich hohen Preisen, damit gewisses Unternehmen den Auftrag

bekommt (vgl. dazu auch den E7-Stamm bei der Vergabe von öffentlichen Aufträgen
im Strom- und Elektrobereich, ECO-Beitrag)

ð Premiere im CH-Kartellrecht: Zum ersten Mal wurde für eine horizontale

Wettbewerbsabrede ein Bussgeld verhängt
Wieso KG früher nicht funktioniert? Materielle Gründe und institutionelle Gründe

ð 1962: Saldotheorie, Abwägen von positiven und negativen Aspekten, häufig

bei positiven Aspekten mit Wettbewerb nichts zu tun (Beschäftigung,
Umweltschutz)
ð 1985: Kartellkommission ohne Verfügungskompetenz, nur Empfehlungen,
keine Verbote möglich, keine Bussenverteilung möglich, lediglich Antrag ans
Departement => Viele politisch gefärbte Entscheide
ð 1995: Abschaffung Saldotheorie, Anwendung von wettbewerbsrechtlichen
Syllogismen, KK wird durch WEKO ersetzt, Einführung einer
Verfügungskompetenz der WEKO, aber noch keine Bussenkompetenz
ð 2003: Kompetenz zur Verhängung direkter Sanktionen statt nur
Unterlassungsverfügungen, v.a. aufgrund des Vitaminkartells, da gab es noch
keine gesetzliche Grundlage für direkte Sanktionen

Wirksamer Wettbewerb

Grundziel des KG ist Sicherstellung des wirksamer Wettbewerb, aber keine

Definition. Vgl. aber PüG 12 II (= Beispiel wirksamen Wettbewerbs)

Indizien:

ð Offene Märkte
ð Alternativen der Abnehmer
o Wenn das gegeben ist, ist wirksamer Wettbewerbs anzunehmen

Geltungsbereich des KG

Im Rahmen jeder Falllösung ist zu prüfen, ob der Geltungsbereich des KG gegeben

ist. Auf diese Prüfung ist auch bei fehlender Bepunktung nicht zu verzichten
(Systematik des Aufbaus der Falllösung)

Es ist der persönliche Geltungsbereich (KG 2 I), der sachliche Geltungsbereich

(KG 2 I), der örtliche Geltungsbereich (KG 2 II, Auswirkungsprinzip) und der zeitliche
Geltungsbereich zu prüfen.

Persönlicher Geltungsbereich (KG 2 I)

Das KG gilt gemäss KG 2 I für Unternehmen des privaten und des öffentlichen
Rechts, die Kartell- oder andere Wettbewerbsabreden treffen, Marktmacht ausüben
oder sich an Unternehmenszusammenschlüssen beteiligen.

Der Gesetzgeber bietet in KG 2 Ibis eine Definition des Unternehmensbegriffs.

Hernach gelten als Unternehmen sämtliche Nachfrager und Anbieter von Gütern und
Dienstleistungen im Wirtschaftsprozess, unabhängig von ihrer Rechts- oder Organi-
sationsform. (genauer: Nachfrage durch Unternehmen, eher auf Anbieten von Gütern
und Dienstleistungen abstellen)
Es handelt sich beim Unternehmensbegriff um einen funktionellen Unternehmens-
begriff. Es kommt mithin nicht auf die Rechtsform darauf an. Gemeint sind
Konzernunternehmen, privatrechtliche Unternehmen und Unternehmen des
öffentlichen Rechts. Nicht erfasst ist der Arbeitsmarkt und der Konsumentenmarkt.
Das KG gilt nicht für die Konsumenten und auch nicht für den Staat. Wir als Bürger,
d.h. natürliche Personen, können nicht gegen das KG verstossen. (≠ UWG, dagegen
können wir alle verstossen, nicht nur Unternehmen)

Wenn es um den Staat geht müssen wir immer unterscheiden, ob wir im Kernbereich
hoheitlicher Gewalt sind oder in der wirtschaftlichen Betätigung des Staates (z.B.
Swisscom)

Sonderfall Konzernprivileg => nachlesen

Sachlicher Geltungsbereich (KG 2 I)

KG 2 I enthält die drei Pfeiler des Kartellrechts. Teil des sachlichen Geltungsbereichs
sind
(I) Wettbewerbsabreden;
(II) der Missbrauch von Marktmacht;
(III) Unternehmenszusammenschlüsse.

Örtlicher Geltungsbereich (KG 2 II)

Gemäss KG 2 II ist das KG auf Sachverhalte anwendbar, die sich in der Schweiz
auswirken, auch wenn sie im Ausland veranlasst werden. Es wird vom sog. Aus-
wirkungsprinzip gesprochen. (Ort des Unternehmenssitzes ist nicht Anknüpfungs-
punkt)

Durchsetzungsprobleme in praxi im Ausland, weil Eingriff in Souveränität fremder

Länder tangiert oder gar verletzt werden könnte

Um den Geltungsbereich zu bestimmen muss im Sinne einer Negativabgrenzung KG

3 beachtet werden. Hier erwähnt der Gesetzgeber wettbewerbsausschliessende
Vorschriften.

ð Staatliche Markt- und Preisordnung (KG 3 I lit. a)

ð Unternehmen mit besonderen Rechten (KG 3 I lit. b)
o Rechtliches Vollmonopol
o Versorgungsauftrag

Verhältnis zu anderen Rechtsvorschriften

(KG 3 I)

Staatliche Marktordnung => Luftverkehrsabkommen Schweiz-Israel

(völkerrechtliche Verträge), vgl. etwa BV 190, Schubert-Praxis

Preisfixierung zwischen den Unternehmungen (!), statt freier Wettbewerb

Vorbehalt des Rechts bzgl. geistigen Eigentums (KG 3 II)

„Ausschliesslich“ entschärft Vorrangregelung des Immaterialgüterrechts

Heute eher Konzept der Komplementarität zwischen Immaterialgüterrecht und

Wettbewerbsrecht.

Daher wird eine Abschaffung der Vorbehaltsregelung in der Lehre unterstützt

Essential facilities-Doktrin: Wettbewerbswirkungen nicht ausschliesslich aus

immaterialgüterrechtlichen Bestimmungen, sondern aus Wesentlichkeit der
Einrichtung, die durch das Patent vermittelt wird

ð Dann Anwendbarkeit von KG 7

Keine Relevanz für Importbestimmungen (KG 3 II S 2)

Lehre von der Erschöpfung im Immaterialgüterrecht

ð Nationale Erschöpfung (Kodak-Entscheid)
o Keine Relevanz, falls Maschine ausserhalb der CH von Patentinhaber
in Verkehr gebracht worden ist
o Konsequenz der Abschottung des CH-Marktes durch Reimporte
ð Regionale Erschöpfung
ð Internationale Erschöpfung
ð EWR-weite Erschöpfung
o PatG 9a
o KG 3 II S 2 bleibt relevant für Güter, die nicht im EWR in Umlauf
gebracht wurden

Merke: Patent ≠ automatische marktbeherrschende Stellung; wenn Substituierbarkeit

gegeben ist, liegt i.d.R. keine marktbeherrschende Stellung vor

Abgrenzung KG-PüG (KG 3 III)

Missbrauch
Unzulässige Abreden (KG 5)
marktbeherrschender
Stellung (KG 7)
- Mengenabreden
- Gebietsabreden
Nicht den Preisbereich
- Kundenabreden
betreffende Missbrauchsfälle

Preismissbrauch Preismissbrauch
Durch Abreden durch marktbeh.
(KG 5 III lit. a) Unternehmen
(KG 5 IV) (KG 7 II)

Preismissbrauch staatlich administrierter

KG Preise (KG 3 I lit. a) PüG
Der Preisüberwacher ist nur für den Wettbewerbsparameter PREIS zuständig,
während die WEKO auch die Wettbewerbsparameter Gebietsaufteilungen,
Marktbeherrschung, Wettbewerbsabreden, Mengenabsprachen etc. zu beurteilen
hat.

I.e. Überschneidungsbereich nur bzgl. Preis möglich

Kartellrecht ist das Recht der privaten Wettbewerbsbeschränkungen

BGBM ist das Recht der staatlichen Wettbewerbsbeschränkungen

3 Säulen des Wettbewerbsrechts

ð Wettbewerbsabreden, KG 5
o Mind. zwei Unternehmen
o Preiskartelle Verhaltenskontrolle
ð Missbrauch marktbeherrschender Stellung, KG 7
o Ein Unternehmen genügt
o Nur auf bestimmte Weise qualifizierte Unternehmen können
gegen KG 7 verstossen, i.e. marktbeherrschende Unternehmen
o Novartis verlangt für patentiertes Medikament exorbitanter Preis
(Monopolpreis)
ð Fusionskontrolle, KG 9-11
Strukturkontrolle
o Fusion von Airbus u. Boeing

Wettbewerbsabreden

KG 4 I definiert den Begriff der Wettbewerbsabrede. Hernach gelten als

Wettbewerbsabreden rechtlich erzwingbare (vertraglich oder gesellschaftsrechtlich)
oder nicht erzwingbare Vereinbarungen sowie aufeinander abgestimmte
Verhaltensweisen von Unternehmen gleicher (horizontal) oder verschiedener
Marktstufen (vertikal) die eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken.
Auch Empfehlungen sind davon erfasst.

Eine Wettbewerbsbeschränkung ist zu bejahen, wenn die Handlungsfreiheit der

Wettbewerbsteilnehmer hinsichtlich eines oder mehrerer Wettbewerbsparameter
(z.B. Preis, Menge, Gebiete, Produktpolitik, Marketing) eingeschränkt wird.

Unerhebliche
Erhebliche Wettbewerbs-
Wettbewerbs-
beschränkung
beschränkung
Rechtfertigung durch
Nicht Effizienz möglich
Tatbestandsmässig (KG 5 II)
(immer zulässig) (grundsätzlich unzulässig,
Rechtfertigung möglich)
Im Zuge der Prüfung muss
die bestehende Vermutung
widerlegt werden, sonst wird
von einer unzulässigen
Wettbewerbsbeschränkung
ausgegangen
Unterschiedliche
Intensität
Beseitigung
wirksamen
Wettbewerbs
Keine Rechtfertigung
möglich
(KG 5 III u. IV)
(immer unzulässig)
Hier dürfen Aspekte der
wirtschaftlichen Effizienz
gar nicht erst geprüft
werden
KG 5 III u. IV bezieht sich auf die zweite Variante von KG 5 I
(Beseitigung wirksamen Wettbewerb)

KG 5 III, Horizontale Abreden (gleiche Marktstufe)

ð lit. a: Preiskartelle/Preisabsprachen
o Direkte Preisfestsetzung: 2000 .- pro Kilo Chemikalie
o Indirekte Preisfestsetzung: Bestimmung durch Festlegung der
Kalkulationsmethode
o Für KG 5 III unerheblich, ob direkte oder indirekte Preisfestsetzung
stattfindet
ð lit. b: Mengenbeschränkungen
o Verringerung des Angebots führt zu Erhöhung des Preises
ð lit. c: Marktaufteilung
o Kein Wettbewerb in den bestimmten Gebieten mehr
o Absolute Gebietsabsprachen

Darf man dann noch prüfen, ob die Abrede durch Gründe der wirtschaftlichen
Effizienz gerechtfertigt ist? NEIN, darf man nicht, weil das ist die Variante mit
der höchsten Eingriffsintensität, wo das Gesetz in KG 5 I die Möglichkeit einer
Effizienzrechtfertigung nicht erwähnt.

KG 5 IV, Vertikale Abreden (Unterschiedliche Marktstufe)

1. Vertikale Preisbindung
a. Hardcore-Kartell
 b. Hersteller macht seinem Händler Vorgaben über Preise, die er seinen
Abnehmern in Rechnung stellen wird
c. P verkauft an G für 60 je Einheit und verpflichtet diesen, für mind. 80 an
die Einzelhändler weiterzuverkaufen
d. Nur Mindest- oder Festpreise, nicht aber Höchstpreise
e. Intrabrand-Wettbewerb wird durch vertikale Preisbindung eingeschränkt
f. Interbrand-Wettbewerb ist nicht relevant bzgl. vertikaler Preisbindung

2. Absoluter Gebietsschutz
a. Aktiver und passiver Verkauf
i. Aktiv: Werbung schalten und Kunden abwerben
ii. Passiv: Konsumenten kommen auf Verkäufer zu
b. Relativer Gebietsschutz: nur aktive Verkäufe in den Territorien
der Anderen werden verboten => von KG 5 IV nicht erfasst
c. Absoluter Gebietsschutz: auch passive Verkäufe werden verboten
=> von KG 5 IV erfasst
d. Behinderung ≠ Ausschluss: Verbot, in andere Gebiete zu liefern
e. Absoluter Gebietsschutz liegt vor, wenn nicht nur der aktive Verkauf
in andere Gebiete untersagt wird, sondern auch der passive
f. Absoluter Gebietsschutz bedeutet, dass in der CH kein Intrabrand-
Wettbewerb mehr stattfinden kann

Begriff der Abrede

KG 4 I, Vertrag von Abrede erfasst; Begriff der Abrede geht weiter als Vertrag
i.S. des OR

Vgl. OR 20 ist zu beachten

Auch Empfehlungen können davon erfasst sein, auch ohne vertragsähnlichen

Charakter zu haben

Auch sind von KG 4 I die aufeinander abgestimmten Verhaltensweise von

Unternehmen erfasst

ð Blosses Parallelverhalten wird von KG 4 I nicht erfasst

ð Abgrenzung: Farbstoff-Rechtsprechung
o Wenn man das Risiko einseitiger Unternehmensentscheide entschärft
durch eine Koordination des Verhaltens mit anderen Unternehmen,
dann spricht man von „abgestimmter Verhaltensweise“

Es gibt keine Abreden, die gegen das KG verstossen und rechtlich erzwingbar sind,
weil Abreden, die gegen das KG verstossen, nach OR 20 nichtig sind.

Klausurhinweis: Von den Definitionen im Gesetz ist im Klausurfall Gebrauch zu

machen => (Definition der Wettbewerbsbrede in KG 4 I, d.h. dass Gesetz eine
Legaldefinition enthält)

Nach h.L. ist es für KG 5 III u. IV ist nicht notwendig, relevante Märkte zu definieren
Prüfungsschema von Wettbewerbsabreden

Geltungsbereich KG?

Vorliegen einer Wettbewerbsabrede?

Es ist von der obengenannten Definition von KG 4 I auszugehen und die einzelnen
Elemente durchzuprüfen.
ð Zwei oder mehrere Unternehmen?
ð Gleicher oder verschiedener Marktstufen?
ð Erzwingbare oder nicht erzwingbare Vereinbarung?
ð Aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen
o D.h. bewusstes und gewolltes Zusammenwirken
ð Bezwecken oder Bewirken einer Wettbewerbsbeschränkung?

Wirkung der Wettbewerbsabrede?

ð Bagatellwirkung?

Wettbewerbsbeseitigung?
ð Horizontale Wettbewerbsabreden (KG 5 III)
ð Vertikale Wettbewerbsabreden (KG 5 IV)

Erheblichkeit der Wettbewerbsabrede? (KG 5 I)

Rechtfertigung der Wettbewerbsabrede? (KG 5 II)

Relevanter Markt

Im Zuge der Prüfung ist eine Abgrenzung des relevanten Marktes vorzunehmen

ð Sachlich relevanter Markt (Substituierbarkeit)

ð Räumlich relevanter Markt (Ausdehnung des Produkts)
ð Zeitlich relevanter Markt (bei saisonalen oder zeitlich
begrenzten Produkten)
 
Beseitigung wirksamen Wettbewerbs

ð Vermutung in KG 5 III für horizontale Wettbewerbsabreden

o Zwischen Unternehmen, die miteinander in Wettbewerb stehen

ð Vermutung in KG 5 IV für vertikale Wettbewerbsabreden

o Zwischen Unternehmen verschiedener Marktstufen

Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs (KG 5 III)

Preisabsprachen
ð direkt
ð indirekt
Mengenabsprachen
ð Produktion
ð Lieferung

Gebietsabsprachen
ð geographisch
ð Geschäftspartner

Beseitigung wirksamen Wettbewerbs (KG 5 IV)

Vertikale Preisbindung

Absoluter Gebietsschutz

Vermutungen

Die Vorgehensweise mit den Vermutungen ist zweistufig:

Vermutungsbasis
ð Liegt der Tatbestand von KG 5 III oder KG IV vor?

Vermutungsfolge
ð Wenn ja, kann die dadurch hervorgerufene Vermutung
der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs widerlegt werden?

Vermutungsbasis

Der Vermutungstatbestände setzen nur die Existenz einer entsprechenden Abrede

(Abschluss oder Einhaltung) voraus. Es muss nicht nachgewiesen werden, dass
diese Abrede tatsächliche Wirkungen auf dem Markt hatte.

Widerlegung der Vermutungsfolge

Keine Beseitigung wirksamen Wettbewerbs und damit Widerlegung der Vermutung,

wenn wirksamer Aussen- oder Innenwettbewerb besteht.

Marktabgrenzung

ð Sachlich relevanter Markt

ð Räumlich relevanter Markt
ð Zeitlich relevanter Markt

Die Marktabgrenzung ist erforderlich, weil wirksamer Aussen- oder Innen-

wettbewerb nur in Bezug auf einen relevanten Markt festgestellt werden kann.
Die Marktabgrenzung ist also nicht für die Vermutungsbasis, wohl aber für die
Widerlegung der Vermutungsfolge erforderlich.
 Aussenwettbewerb

Wirksamer Aussenwettbewerb liegt vor, wenn es auf dem relevanten Markt

Unternehmen gibt, die nicht an der Abrede beteiligt sind und die so viel
Konkurrenz schaffen, dass der wirksame Wettbewerb nicht als beseitigt
erscheint. Aktueller und potentieller Wettbewerb sind relevant.

Innenwettbewerb

Innenwettbewerb ist der Restwettbewerb der von den Unternehmen ausgeht, die an
der Abrede beteiligt sind. Die Abrede besteht zwar, wird aber in Wirklichkeit nicht ver-
folgt; oder Der Wettbewerb in Bezug auf nicht gebundene Parameter besteht fort

ð Trotz Preisabrede besteht ausreichender Beratungs-, Service-, oder

Qualitätswettbewerb

Gebiet B
Gebiet A
Gebiet C
 

Ausschliessen bedeutet mehr als nur beschränken.

Es wird zwischen altiven und passiven Verkäufen unterschieden. Aktive Verkäufe
liegen vor, wenn Marketing in fremdes Vertriebsgebiet hinein betrieben wird. Passive
Verkäufe liegen vor, wenn keine aktiven Verkaufsanstrengungen unternommen
werden und keine aktive Akquise gemacht wird.

Relativer und absoluter Gebietsschutz. Aus europäischem Kartellrecht übernommen.

Aktueller potenzieller Wettbewerb ist gegeben, wenn in absehbarer Zeit mit dem
Marktzutritt neuer Konkurrenz zu rechnen ist. (Bsp. Aldi und Lidl kündigen an, in 5-6
Monaten erste Filialen zu eröffnen)

Beweislast

KG 5 III u. IV regeln die Beweislast (Folgen der Beweislosigkeit). Sie obliegt den an
der Wettbewerbsbeschränkung beteiligten Unternehmen. Das gilt im Verwaltungs-
und im Zivilverfahren. Davon zu unterscheiden und nicht zu verwechseln ist die
Beweisführungslast.

Beweisführungslast
Im Verwaltungsverfahren gilt die Untersuchungsmaxime. Die Weko muss von Amtes
wegen prüfen, ob (zugunsten des beschuldigten Unternehmens) die Vermutungs-
widerlegung gelingt. Allerdings besteht gemäss VwVG 13 I lit. c u. KG 40 eine
Mitwirkungspflicht der Parteien. Bei internen Informationen müssen die Unternehmen
einen erheblichen Beitrag leisten.

Im Zivilverfahren: ZGB 8. Das beschuldigte Unternehmen hat die Beweisführungslast

(in Bezug auf die Vermutungswiderlegung) Das klagende Opfer trägt die Beweislast
für die Vermutungsbasis.

Harte Kartelle KG 5 III

Arten
ð Horizontal
ð Vertikal?

Rechtsfolge: Vermutung der Unzulässigkeit

Umstossung der Vermutung

ð Zivilverfahren
ð Verwaltungsverfahren

Vertikale Preisbindung
ð Unverbindliche Preisempfehlung (UVP): In Ordnung
o Z.B. Uhr Y. für X. CHF
o Sobald man Druck aufsetzt etc. ist man
nicht mehr im Bereich der unverbindlichen
Preisempfehlung
ð Echte Preisbindung: KG 5 IV
o Vermutung zu widerlegen ist mühsam
und kann gefährlich werden

Erhebliche Wettbewerbsbeschränkungen (KG 5 I)

Begriff der Erheblichkeit

Quantitativer Aspekt
Qualitativer Aspekt
ð Beschränkung Produktion/Absatz
ð Aufteilung von Märkten oder Kunden (Gebietsaufteilungen)

Kernbeschränkungen
ð Diese Vereinbarungen sind unabhängig von den Marktanteilen der betroffenen
Unternehmen immer untersagt

Qualifizierte Preisbindungen zweiter Hand

Die WEKO hat horizontale Abreden nicht geregelt, wohl aber vertikale Wettbewerbs-
abreden (Vertikalbekanntmachung der WEKO). Dies, weil der Interbrand-Wettbewerb
wichtiger ist als der Intrabrand-Wettbewerb.
Rechtfertigungsgründe nach KG 5 II

Wie eingangs erwähnt sind nicht alle Wettbewerbsabreden unzulässig. Sie können
auch gerechtfertigt werden. Eine Rechtfertigung gestützt auf Argumente der
wirtschaftlichen Effizienz ist möglich.

Allgemeines

ð Senkung der Herstellungs- und Vertriebskosten

ð Verbesserung der Produkte und Produktionsverfahren
ð Förderung der Forschung oder der technischen Verbreitung
von technischem oder beruflichem Wissen
ð Rationelle Ressourcennutzung

Rechtfertigung durch Gründe der Effizienz

ð Vorliegen eines Rechtfertigungsgrundes

ð Notwendigkeit
o Verhältnismässigkeit
o Schonende Rechtsausübung
ð Keine Möglichkeit der Wettbewerbsbeseitigung

Gemäss KG 8 kann eine ausnahmsweise Zulassung aus überwiegenden öffentlichen

Interessen durch den Bundesrat zugelassen werden. Z.B. zwecks Sicherung von
Arbeitsplätzen, Umweltschutz, Gesundheitsschutz, Kulturschutz oder Strukturpolitk.
Dies ist aber in praxi noch nie vorgekommen.

Gerechtfertigte Arten von Wettbewerbsabreden

KG 6; Kompetenznorm für Verordnungen und Bekanntmachungen

Bekannteste auf KG 6 abgestützte Bekanntmachung ist die Vertikalbekanntmachung

Diese geht der KMU-Bekanntmachung vor. Die KFZ-Bekanntmachung geht aber der
Vertikalbekanntmachung vor.

Eine Vertikalbekanntmachung ist ein rein behördeninterner Text, in dem die Behörde
angibt, wie sie das Gesetz auslegt. Hier KG 5 IV.

ð Kein Gesetz und keine Verordnung

Ausnahmsweise Zulassung nach KG 8

Nicht nur allgemeine, sondern überwiegende öffentliche Interessen sind verlangt.

Vgl. dazu auch KG 31

Noch nie hat der BR aber von seiner Kompetenz kraft KG 8 Gebrauch gemacht
Auch nicht bei der politisch umstrittenen Buchpreisbindung.

Buchpreisbindungsgesetz wird wegen negativem Referendum nicht eingeführt

Wettbewerb bzgl. Serviceleistungen im Buchhandel muss berücksichtigt

WEKO hat bestätigt durch die Gerichte die Effizienzrechtfertigung abgelehnt

Fall zu KG 5

Das Unternehmen P. produziert Computerchips (Marktanteil: 35%). P teilt das

Schweizer Territorium in vier Sektoren. Für jeden Sektor bestimmt P einen
Grosshändler, mit dem ein Exklusivvertrag geschlossen wird:

P verpflichtet sich, für jeden dieser Sektoren nur an den jeweiligen Grosshändler
zu liefern. Im Gegenzug verpflichten sich die Grosshändler, weder in die anderen
Sektoren zu liefern, noch über das Internet zu verkaufen.

Sie die Exklusivverträge mit Kartellrecht vereinbar?

Anmerkung: Der Verkauf über das Internet stellt einen

passiven Verkauf im Bezug auf fremde Territorien dar.
 

FALLLÖSUNGSSKIZZE

Geltungsbereich

Es ist zu prüfen, ob der Geltungsbereich des KG erfüllt ist.

Persönlicher Geltungsbereich

Gemäss KG 2 I gilt das KG für Unternehmen des privaten und des öffentlichen
Rechts, die Kartell- oder andere Wettbewerbsabreden treffen, Marktmacht ausüben
oder sich an Unternehmenszusammenschlüssen beteiligen. KG 2 Ibis definiert als
Unternehmen sämtliche Nachfrager oder Anbieter von Gütern und Dienstleistungen
im Wirtschaftsprozess, unabhängig von ihrer Rechts- oder Organisationsform. P. ist
ein Unternehmen, das Computerchips produziert. Der persönliche Geltungsbereich
ist erfüllt.

Fazit: Der persönliche Geltungsbereich ist erfüllt.

Sachlicher Geltungsbereich

Gemäss KG 2 I gilt das KG für Unternehmen des privaten und des öffentlichen
Rechts, die Kartell- oder andere Wettbewerbsabreden treffen, Marktmacht ausüben
oder sich an Unternehmenszusammenschlüssen beteiligen. KG 4 I zufolge gelten als
Wettbewerbsabreden rechtlich erzwingbare oder nicht erzwingbare Vereinbarungen
sowie aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen von Unternehmen gleicher oder
verschiedener Marktstufen, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder
bewirken. P. und die Grosshändler in den entsprechenden Gebieten schliessen
Exklusivverträge ab. Damit ist eine rechtlich erzwingbare Wettbewerbsabrede zu
bejahen.
Fazit: Der sachliche Anwendungsbereich ist erfüllt.

Räumlicher Anwendungsbereich

Gemäss KG 2 II ist das KG auf Sachverhalte anwendbar, die sich in der Schweiz
auswirken, auch wenn sie im Ausland veranlasst werden. Es gilt das sog.
Auswirkungsprinzip. Aufgrund fehlender anderweitiger Angaben im Sachverhalt ist
davon auszugehen, dass der Fall in der Schweiz spielt und die Auswirkungen der
Wettbewerbsabreden in der Schweiz sich manifestieren.

Fazit: Der räumliche Geltungsbereich ist erfüllt.

Zwischenfazit: Aufgrund obenstehender Ausführungen kann festgehalten werden,

dass das KG auf den vorliegenden Fall Anwendung findet. Der Geltungsbereich des
KG ist eröffnet.

(Hinweis für die Prüfung: Der Geltungsbereich ist in kurzen Sätzen abzuhandeln.
Der Aufgabensteller will nicht, dass sie dazu viel Tinte vergeuden, wenn es dafür
gar keine Probleme gibt)

Vorliegen einer unzulässigen Wettbewerbsabrede / Vermutung

Obersatz:

Es könnte eine unzulässige Wettbewerbsabrede i.S.v. KG 5 IV (vertikale

Preisbindung) vorliegen.

Gemäss KG 5 IV wird die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs auch vermutet bei

Abreden zwischen (I) Unternehmen verschiedener Marktstufen über (II) Mindest-
oder Festpreise sowie bei (III) Abreden in Vertriebsverträgen über die Zuweisung
von Gebieten, soweit Verkäufe in diese durch gebietsfremde Vertriebspartner ausge-
schlossen werden.

(I) Es müssen Unternehmen verschiedener Marktstufen betroffen sein. P. ist als

Produzent auf einer anderen Marktstufe als die jeweiligen Grosshändler in den vier
Sektoren. Fazit: Es liegen Unternehmen verschiedener Marktstufen vor.

(II) Es werden keine Mindest- oder Festpreise beschlossen. Weitere Ausführungen

erübrigen sich.

(III) Gemäss SV verpflichtet sich P, für jeden dieser Sektoren nur an den jeweiligen
Grosshändler zu liefern. Im Gegenzug verpflichten sich die Grosshändler, weder in
die anderen Sektoren zu liefern, noch über das Internet zu verkaufen. Darin kann
eine Abrede in Vertriebsverträgen über die Zuweisung von Gebieten ersehen
werden. Sog. absolute Gebietsabrede. Das Verbot des Internetverkaufs kommt einer
absoluten Gebietsabrede gleich.
Fazit: Es ist die Vermutung zu machen, dass eine absolute Gebietsabrede und damit
eine unzulässige Wettbewerbsabrede vorliegt.

Widerlegung der Vermutung

Nach der obenstehenden Feststellung, dass die eine unzulässige Wettbewerbs-

abrede vermutet wird, ist in einem nächsten Schritt zu prüfen, ob diese Vermutung
umgestossen werden kann.

Innen- und Aussenwettbewerb

ð Aussenwettbewerb: Gibt es noch Anbieter,
die nicht durch Exklusivvereinbarungen gebunden sind? Ja.
ð 65% Marktanteil durch andere Wettbewerber
ð Fazit: Es gibt noch genügend AUssenwettbewerb
ð Innnenwettbewerb: Keine Anhaltspunkte im Sachverhalt ersichtlich

Wird umgestossen, weil nur 35% des Markts beherrscht wird.

Erhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs, KG 5 I

Es ist, da sich die Vermutung der unzulässigen Wettbewerbsabrede umstossen liess,

zu prüfen, ob trotzdem eine erhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs besteht.

ð Qualitative Erheblichkeit (+), VKU 11 III lit. a

ð Quantiative Erheblichkeit (+), VKU 11 III lit. b

Rechtfertigung

KG 5 II (-)

Ergebnis und Schlussfazit

Da sich die Wettbewerbsabreden nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz

rechtfertigen lassen, ist die Wettbewerbsabrede als gegen das KG verstossend und
damit mit dem KG unvereinbar anzusehen.

Nein, die Exklusivverträge sind mit dem Kartellrecht nicht vereinbar.

Dürfte die WEKO direkte Sanktionen verhängen?

Nein, das dürfte sie nicht, weil KG 5 I und nicht KG 5 IV
verletzt ist.
 KG 7: Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung

Ausbeutungsmissbrauch: Vertikales Verhältnis (lit. c u. f)

Behinderungsmissbrauch: Horizontales Verhältnis

Der Tatbestand von KG 7 zerfällt in ein zwei wichtige Tatbestandsmerkmale:

ð Marktbeherrschung, KG 4 II
ð Missbrauch, KG 7 II (nicht abschliessend)

Als allgemeiner Hinweis ist Folgendes festzuhalten: Eine marktbeherrschende

Stellung per se ist nicht verboten. Pönalisiert wird der Missbrauch dieser
marktbeherrschenden Stellung, der sich in einer Behinderung oder einer
Benachteiligung anderer Marktteilnehmer materialisieren kann. Wie bei KG 5
gesehen wird die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs wohl vermutet, es wird den
Betroffenen aber die Möglichkeit gegeben, diese Vermutung durch Argumentation zu
widerlegen.

Relevanter Markt

Die Feststellung einer marktbeherrschenden Stellung erfolgt in zwei Schritten:

In einem ersten Schritt erfolgt die Abgrenzung des relevanten Markts. In einem
zweiten Schritt wird die Beherrschung dieses Marktes überprüft.

Je enger der relevante Markt abgegrenzt wird, desto wahrscheinlicher ist das
Bestehen einer marktbeherrschenden Stellung und umgekehrt je weiter der
relevante Markt abgegrenzt wird, desto unwahrscheinlicher ist das Bestehen
einer marktbeherrschenden Stellung.

Relevantes Kriterium ist die Austauschbarkeit aus der Sicht der Marktgegenseite.

Wie soll getestet werden, ob dies gegeben ist oder nicht?

ð Kreuzpreiselastizität der Nachfrage
ð Um wie viel Prozent steigt die Nachfrage nach dem Gut X. (Coca-Cola), wenn
der Preis für das Gut Y. (Orangenlimonade) um 1% steigt?
ð Wenn eine Preiserhöhung bei Organgenlimonade die Nachfrage nach
Coca-Cola nicht erhöht, bestehen keine Substitutionsbeziehungen
zwischen Orangenlimonade und Coca-Cola
ð SSNIP-Test

Es gibt einen eigenen relevanten Markt für Cola-Produkte

Sachlich relevanter Markt

ð Substitutionskriterien
ð Markt-Verständnis
ð Interbrand-Wettbewerb
ð Intrabrand-Wettbewerb
Wie bereits in den Ausführungen zu KG 5 erwähnt enthält VKU 11 III lit. a eine
Definition des sachlich relevanten Marktes. Hernach umfasst der sachlich relevante
Markt alle Waren oder Leistungen, die von der Marktgegenseite hinsichtlich ihrer
Eigenschaften und ihres vorgesehenen Verwendungszwecks als substituierbar
angesehen werden. (Austauschbarkeit)

Räumlich relevanter Markt

ð Ausweichmöglichkeiten?
ð Anbieter oder Nachfrager?
ð Regionale Besonderheiten?
ð Sprachen?
ð Internationalisierung?

Wie bereits in den Ausführungen zu KG 5 erwähnt enthält VKU 11 III lit. b eine
Definition des räumlich relevanten Marktes. Hernach umfasst der räumlich
relevante Markt das Gebiet, in welchem die Marktgegenseite die den sachlichen
Markt umfassenden Waren oder Leistungen nachfragt oder anbietet.

Zeitlich relevanter Markt

ð Saisonale Güter
ð Exklusivereignisse
ð Immaterialgüterrechte

ð sog. Bedarfsmarktprinzip: Bedeutet, dass es auf die Austauschbarkeit

der Produkte aus der Sicht der Marktgegenseite ankommt

So stellt etwa im Flugverkehr jede Strecke (z.B. ZRH-EZE, ZRH-LHR, ZRH-MAD)

ein eigener Markt dar.

Je geringer die Haltbarkeit eines Gutes, desto kleiner ist der räumlich relevante
Markt.

Je verderblicher ein Gut, desto kleiner ist der räumlich relevante Markt.
Je höher die Transportkosten für ein Gut sind, desto kleiner ist der räumlich relevante
Markt.

Der zeitlich relevante Markt ist im Prüfungsfall i.d.R. nicht von zentralem Interesse
und in 1-2 Sätzen abzuhandeln. Der Vollständigkeit halber ist er jedoch zu erwähnen.

Methoden der Marktbestimmung

Die Abgrenzung des relevanten Marktes ist eine Kombination und Abwägung
verschiedener Faktoren, die berücksichtigt werden. In der Prüfungssituation ist
besonderes Gewicht darauf zu legen, dass jedes Element des SV für die Bestim-
mung des relevanten Markts herangezogen wird. (vgl. schon beim Elmex
-Fall die verschiedenen Angaben und Tabellen, welche Argumentationsmaterial
bieten)

ð Substituierbarkeit der Nachfrage

o Perspektive der Nachfrager (s. oben)
ð Angebotsumstellungsflexibilität
o Perspektive der Anbieter
o Tendenziell grössere Abgrenzbarkeit
ð Potenzieller Wettbewerb
o Frage: Wie realistisch ist der baldige Eintritt eines neuen
Marktteilnehmers in den bestehenden Markt?
o Aldi u. Lidl

Als ein Beispiel zum potenzieller Wettbewerb kann die Akquisition von Denner
durch Migros genannt werden. Hier kaufte der grösste Detailhändler den
drittgrössten Detailhändler der Schweiz. Die WEKO argumentierte, dass der
Markteintritt von Lidl und Aldi in absehbarer Zeit erfolgen würde und deshalb
eine allzu starke Konzentration der Marktmacht bei Migros und Coop durch
neue Wettbewerber ausgeglichen werden kann.

Die Abgrenzung des relevanten Marktes muss allerdings durch Übungen erlernt
und vertieft werden. (vgl. dazu die Übungen von Prof. Heinemann)

Beherrschung des relevanten Marktes (Marktbeherrschung)

ð Gewöhnlicher Markteinfluss
ð Marktmacht
ð Marktbeherrschung
o Einfache Marktbeherrschung
o Qualifizierte Marktbeherrschung

Folgende Beurteilungskriterien sind bei der Prüfung einer Marktbeherrschung

heranzuziehen:
 ð Marktstruktur
o Tatsächlicher Wettbewerb
§ Absoluter Marktanteil (50% des Marktes)
§ Relativer Marktanteil (50% relativ zu den Mitbewerbern,
§ Abstand gerechnet in Marktanteilen von unserem Unternehmen
zu den nächsten folgenden Unternehmen
§ Ab 40% starkes Indiz für marktbeherrschende St.
§ Ab 50% kann marktbeherrschende St. angenommen werden
o Gegenmacht
§ Wettbewerbssituation in vorgelagerten und nachgelagerten
Märkten
§ Wenn Lieferanten klein sind = wenig Gegenmacht
§ Wenn Lieferanten gross sind = mehr Gegenmacht
o Potenzieller Wettbewerb (Marktzutrittsschranken)
§ Rechtliche Marktzutrittsschranken
• Rechtliche Verbote, die den Markteintritt
verbieten oder zumindest verhindern
§ Faktische Marktzutrittsschranken
• Kostenspezifische Aspekte

ð Unternehmensstruktur
o Finanzkraft
§ Kriegskasse
§ Zugang zu Fremdfinanzierung
o Technologischer Vorsprung
§ Schutzrechte des geistigen Eigentums
o Markenportfolio
§ Sehr wichtig bei Konsumgüterunternehmen

ð Historisches Marktverhalten
o Umstritten, ob anwendbar

ð Durch „Ausweichen“ erhöhte Transaktionskosten

Dabei wird nach herrschender Lehre ein Marktanteil (i.e. Anteil am relevanten Markt)
von 40% u. mehr als ein Indiz für eine marktbeherrschende Stellung herangezogen.
Je grösser der Abstand zur Konkurrenz, desto mehr gilt dies als Indiz für eine
marktbeherrschende Stellung.

Nachfragemacht

ð Problematik
o Nur Staat darf im grossen Stil Waffen nachfragen
o Lebensmittelhandel Coop, Migros/Denner = gemeinsam
kollektive marktbeherrschende Stellung
ð Anbietersicht/Spiegelbildtheorie
o Es kann genauso missbräuchlich sein von den Kunden zu hohe Preise
verlangen, wenn man extrem niedrige Preise seinen Lieferanten bietet
o Wiederum: Bestehen Ausweichmöglichkeiten?
o Wenig überzeugend, ist nach h.L. abzulehnen
ð Substituierbarkeit der Absatzkanäle
 ð Vgl. pro memoria KG 4 II „oder Nachfrager“

Kollektive Marktbeherrschung (KG 4 II)

ð Einzelmarktbeherrschung
o Coca-Cola auf dem Markt der Cola-Getränke
ð Voraussetzungen eines Oligopols / Oligopolfriede
o Kollektive marktbeherrschende Stellung
ð Einheitliches Verhalten

ð Abgrenzungen
o Konzern
o Reaktionsverbundenheit
o Wettbewerbsabrede
o Lizenzvergabe

Bei der kollektiven Marktbeherrschung wird danach gefragt, ob der Wettbewerb

zwischen den Oligopolisten A, B und C noch genügend funktioniert.

Eine kollektive Marktbeherrschung kann bestehen, auch wenn keines der einzelnen
Unternehmen eine Einzelmarktbeherrschung hat

Begriff des Missbrauchs

Marktbeherrschung ist nicht verboten, Wachstum muss erlaubt sein. ABER:

Diese Marktbeherrschung darf nicht missbraucht werden (das wird von KG 7
pönalisiert)

Nebst der ausgeführten Marktbeherrschung, die vorliegen muss, muss diese

auch missbraucht werden. Nun daher zum Begriff des Missbrauchs im wettbewerbs-
rechtlichen Sinne.

KG 7 II „fallen insbesondere in Betracht“

ð Erfülltsein von Einzelbeispielen von lit. a-f ist weder notwendige Bedingung
noch hinreichendes Kriterium für das Vorliegen eines Missbrauchs
ð Selbst wenn einer der Fallgruppen erfüllt ist, muss man noch eine allgemeine
Wertung und Würdigung vornehmen, um festzulegen, ob ein Missbrauch einer
marktbeherrschenden Stellung vorliegt oder nicht

ð Arten
o Behinderung
§ Gegenüber Marktteilnehmern gleicher Marktstufe
§ Konkurrenten
§ KG 7 lit. a, b, d, e u. g
o Ausbeutung
§ Gegenüber Marktteilnehmer anderer Marktstufe
§ Kunden, Lieferanten
§ KG 7 II lit. c u. f
 ð Wirkungen
o Direkte Wirkung
o Indirekte Wirkung

Es ist zu unterscheiden zwischen Ausbeutungsmissbrauch und Behinderungs-

missbrauch.

Ausbeutung:
Benachteiligung der Marktgegenseite (Abnehmer oder Lieferanten), z.B. durch
missbräuchliche Preise oder Konditionen (andere Marktstufe)

Behinderung:
Potentiellen oder aktuellen Wettbewerbern wird die Aufnahme oder Ausübung des
Wettbewerbs missbräuchlich erschwert (gleiche Marktstufe)

Unzulässige Verhaltensweisen

ð legitimate business reasons

ð Behinderungs- oder Verdrängungsabsicht
ð Am KG orientierte Interessenabwägung
ð Gleichbehandlungsprinzip
ð Marktabschottung
ð Nichtleistungswettbewerb
o Wenn Marktteilnehmer es schafft, Konkurrenten
ohne Leistung den Konkurrenten vom Markt zu drängen
o „Competition on the merits“ (dt. Leistungswettbewerb)
o Intel/AMD vor EU-Kommission

Margin squeeze (Swisscom ADSL)

Marge: Unterschied von Einkaufs- und Verkaufspreis

Fallgruppen unter der Generalklausel

ð Neue Produkte
o Produktänderungen
o Produkteinformation
§ Gegenüber Wettbewerbern
§ Gegenüber Nachfragern
ð Wenn Zeit zwischen Ankündigung und Veröffentlichung des Produkts zu lange
ist, dann kann Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung gegeben sein
ð Marktstrukturmissbrauch

Behinderungstatbestände

ð Verweigerung der Geschäftsbeziehung

o Nichtaufnahme
o Abbruch/Einschränkung
o Z.B. Nichtlieferung von Rohstoffen, welche unbedingt benötigt werden
o Essential Facilities (= wichtige Institutionen)
§ Kontrolle einer wesentlichen Einrichtung
 § Keine sinnvolle Möglichkeit der Duplizierung
§ Zugangsverweigerug
§ Zumutbarkeit der Bereitstellung der Einrichtung
§ Vgl. Aspen Skiing Co. v. Aspen Highlands Skiing Corp.
US-Supreme Court
§ Z.B. Häfen, Parkplätze, Kreditkartenzahlungssysteme
(siehe unten)

ð Diskriminierung von Handelspartnern

o Preisdiskriminierung
o Konditionendiskriminierung
ð Gezielte Unterbietung von Preise und Konditionen
ð Einschränkung von Erzeugung und Absatz

Behinderungsmissbrauch

WEKO v. 14.12.2010 bzgl. Dynamic Currency Conversion (DCC)

ð KG 7 II lit. a (Verweigerung von Geschäftsbeziehungen)

o ohne sachliche Gründe andere Marktteilnehmer in der Aufnahme oder
Ausübung des Wettbewerbs behindern
ð KG 7 II lit. b (Diskriminierung von Handelspartnern)
ð KG 7 II lit. f (Koppelungsverträge)

Ausbeutungstatbestände

ð Erzwingung unangemessener Preise/Konditionen (KG 7 II lit. c)

o Problematik Gleichbehandlung
o Beispiele
o Für Erzwingung muss besonders starke Intensität gegeben sein
ð Koppelungsgeschäfte (KG 7 II lit. f)
o Zusätzliche Leistungen, z.B. Blockbuster
nur bei gleichzeitiger Miete eines Flopfilms
o Ausnützung Abhängigkeit

ð Rechtsfolgen einer Verletzung von KG 7

o Indirekte Koppelung
o Rechtfertigungsgründe
o Kopplungsstrategien können gleichzeitig Ausbeutung
und Behinderung sein

Kostenmethode

Rechnungslegung als Ausgangspunkt („cost plus“-Ansatz)

ð Einzelkosten
ð Gemeinkosten Ansätze um
Vergleichsmarktkonzept herauszufinden, ob
Preise unangemessen
ð Geografisches Vergleichsmarktkonzept hoch sind
o Schweiz
o Nachbarländer
 ð Zeitliches Vergleichsmarktkonzept

Beim Vergleichsmarktkonzept wird danach gefragt, ob ein

vergleichbarer Markt existiert und was für Preise dort bezahlt werden.

Rechtsfolgen von KG 7

ð Unzulässigkeit
ð Negativ: Unterlassung
ð Positiv: Kontrahierungszwang (vgl. KG 13 lit. b)
o KG 7 II lit. a i.V.m. KG 13 lit. b

Fall zu KG 7 (Leergutautomaten)

Anwendbarkeit des KG?

ð Persönlicher Anwendungsbereich (KG 2 I, Ibis)

ð Sachlicher Anwendungsbereich (KG 2 I)
ð Örtlicher Anwendungsbereich (KG 2 II)
ð Zeitlicher Anwendungsbereich
ð Verhältnis zu anderen Rechtsvorschriften (KG 3)

Fazit: Der Geltungsbereich des KG ist eröffnet.

KG 7: Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung

Die Prüfung des Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung erfolgt dreistufig.

In einer vorgängigen Prüfung muss der relevante Markt abgegrenzt werden
Einerseits muss dann eine marktbeherrschende Stellung vorliegen und anderseits
muss diese auch missbraucht werden, damit der Tatbestand von KG 7 erfüllt ist.

1) Relevanter Markt
2) Vorliegen einer marktbeherrschenden Stellung
3) Missbrauch der vorliegenden marktbeherrschenden Stellung.

Relevanter Markt

ð Sachlich relevanter Markt (VKU 11 III lit. a)

o Substituierbarkeit aus Sicht der Marktgegenseite
o I.c. nur Markt für Leergutautomaten
o Leergutautomaten nicht substituierbar durch Kühlregal
ð Räumlich relevanter Markt (VKU 11 III lit. b)
ð Zeitlich relevanter Markt
Vorliegen einer marktbeherrschenden Stellung?

ð Marktanteil
o 61%
ð Marktstruktur
ð Unternehmensstruktur
ð Historisches Marktverhalten

Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung?

KG 7 II lit. d (Behinderungsmissbrauch)

ð Kampfpreisunterbietung in Verdrängungsabsicht
o Kann sowohl gegen das UWG als auch gegen das KG verstossen
o Entsprechend ergeben sich auch verschiedene Rechtsfolgen

KG 9-11: Zusammenschlüsse von Unternehmen

(Zusammenschlusskontrolle)

Änderungen der Unternehmensstruktur können den Wettbewerb genauso

beeinträchtigen wie beschränkende Vereinbarungen. Wenn Boeing und
Airbus fusionieren hat dies Einfluss auf die Qualität und die Wirkung des
Wettbewerbs im relevanten Markt (Flugzeugbau und Vertrieb). Die
genannten Unternehmen bilden das Duopol für Grossraumflugzeuge
in der Welt.s

Bei der Fusionskontrolle wird nur das externe,

nicht aber das interne Unternehmenswachstum kontrolliert.

ð Extern: M&A, Aufkauf von anderen Unternehmen

ð Intern: Organisches Wachstum

Bzgl. dem örtlichen Geltungsbereich gilt, wie auch bei KG 5 u. 7 das

Auswirkungsprinzip, welches in KG 2 II umschrieben ist.

Nebst KG 9-11 (materielle Bestimmungen) u. KG 32-38 (Verfahrens-

bestimmungen) ist auch die dazugehörige Rechtsverordnung, die VKU,
zu beachten.

Struktur der Fusionskontrolle

Aufgreifkriterien

Formell: Unter welchen Voraussetzungen ist die Kartellbehörde

überhaupt mit einem Unternehmenszusammenschluss zu befassen?
(KG 9)
Eingreifkriterien

Materiell: Unter welchen Voraussetzungen ist ein Zusammenschluss

zu untersagen, bzw. mit Änderungen, Bedingungen oder Auflagen
zu versehen?
(KG 10)

Aufgreifkriterien

Zusammenschluss
ð Fusion
o Absorptionsfusion
o Kombinationsfusion
ð Kontrollwerb
ð Gründung eines Vollfunktionsunternehmen (VKU 2)

Bei der Absorptionsfusion nimmt die übernehmende Gesellschaft die übertragende

Gesellschaft vollständig in sich auf, das heisst sämtliche Aktiven und Passiven der
übertragenden Gesellschaft gehen auf die bereits existierende übernehmende
Gesellschaft über. Nach Vollzug der Fusion wird die übertragende Gesellschaft im
Handelsregister gelöscht. Sie hört damit auf zu existieren, während die
übernehmende Gesellschaft fortbesteht. Wesensmerkmal dieser Fusionsform ist,
dass die übernehmende Gesellschaft bereits vor der Fusion als rechtliche Einheit
existiert. (FusG 3 I lit. a) („Aus zwei mach’ eins“)

Bei der Kombinationsfusion findet ein konzeptionell gleichberechtigter Zusammen-

schluss von zwei (oder mehreren) übertragenden Gesellschaften statt. Diese
übertragenden Gesellschaften werden durch die Fusion in der neu zu gründenden
übernehmenden Gesellschaft vereinigt. Charakteristisches Merkmal dieser
Fusionsform ist demzufolge, dass die übernehmende Gesellschaft mit der
Kombinationsfusion selbst entsteht. (FusG 3 I lit. b)

Meldepflicht: ab bestimmten Umsatzschwellen

ð Gemeinsam 2 Milliarden CHF weltweit bzw. 500 Mio. in CH

ð 2 Unternehmen jeweils grösser gleich 100 Mio. CHF in CH

Eingreifkriterien

Marktbeherrschende Stellung, durch die wirksamer Wettbewerb beseitigt werden

kann (qualifizierte Marktbeherrschung)

Keine überwiegende Verbesserung der Wettbewerbsverhältnisse in einem anderen

Markt

Unternehmenszusammenschlüsse

Das KG kennt eine Legaldefinition des Unternehmenszusammenschlusses in KG 4

III. Hernach gilt als Unternehmenszusammenschluss im wettbewerbsrechtlichen Sinn
(lit. a) die Fusion von zwei oder mehr bisher voneinander unabhängigen
Unternehmen. Auch als Unternehmenszusammenschluss im wettbewerbsrechtlichen
Sinne gilt (lit. b) jeder Vorgang, wie namentlich (i.e. nicht abschliessend) der Erwerb
einer Beteiligung oder der Abschluss eines Vertrages, durch den ein oder mehrere
Unternehmen unmittelbar oder mittelbar die Kontrolle über ein oder mehrere bisher
unabhängige Unternehmen oder Teile von solchen erlangen.

Gemäss VKU 1 erlangt ein Unternehmen i.S.v. KG 4 III lit. b die Kontrolle über ein
bisher unabhängiges Unternehmen, wenn es durch den Erwerb von
Beteiligungsrechten oder auf andere Weise die Möglichkeit erhält, einen
bestimmenden Einfluss auf die Tätigkeit des anderen Unternehmens ausüben zu
können. Mittel zur Kontrolle können, einzeln oder in Kombination, insbesondere sein

ð Eigentums- oder Nutzungsrechte an der Gesamtheit oder an Teilen des

Vermögens des Unternehmens
ð Rechte oder Verträge, die einen bestimmenden Einfluss auf die
Zusammensetzung, die Beratung oder Beschlüsse der Organe des
Unternehmens gewähren

Nach VKU 2 I stellt ein Vorgang, durch den zwei oder mehr Unternehmen
gemeinsam die Kontrolle über ein Unternehmen erlangen, das sie bisher nicht
gemeinsam kontrollierten, ein Unternehmenszusammenschluss im Sinne von
KG 4 II lit. b dar, wenn das Gemeinschaftsunternehmen auf Dauer alle
Funktionen einer selbständigen wirtschaftlichen Einheit erfüllt.

Das Gemeinschaftsunternehmen (engl. joint venture) wird in VKU 2 definiert.

Gründen gemäss VKU 2 II zwei oder mehr Unternehmen ein Unternehmen, das sie
gemeinsam kontrollieren wollen, so liegt ein Unternehmenszusammenschluss vor,
wenn das Gemeinschaftsunternehmen die Funktionen nach Absatz 1 erfüllt und in
es Geschäftstätigkeiten von mindestens einem der kontrollierenden Unternehmen
fliessen.

Es ist zwischen den nachfolgenden Formen zu unterscheiden:

ð Fusion
ð Kontrollerwerb
ð Gemeinschaftsunternehmen (joint venture)

Fusion

Hier greifen das FusG, das KG und die VKU als zum KG gehörende
Rechtsverordnung ineinander.

ð Fusion i.e.S. (s. Art. 3 FusG)

o Absorptionsfusion
o Kombinationsfusion

ð Fusion i.w.S.
o Aktientausch
o Übernahme Aktiven/Passive

Der Kontrollerwerb geschieht in 90% der Fälle durch share deal und in 10% durch
asset deal (Vermögenswerte werden gekauft). Share Deals sind Transaktionen, bei
denen das Unternehmen indirekt über die Veräusserung der Anteile der das
Unternehmen haltenden Gesellschaft veräussert wird. Asset Deals sind dagegen
Transaktionen, bei denen die Aktiven und Passiven des Unternehmens direkt
veräussert werden.

Die gewählte Transaktionsart ist aus der Sicht des Wettbewerbsrechts nicht relevant.

Kontrollerwerb

Kontrollerwerb als ein sehr allgemeiner Begriff.

Bereits die Möglichkeit der Kontrolle reicht aus. Anders beim Konzern i.S.v. OR 663e
I, wo tatsächlich eine einheitliche Leitung gegeben sein muss.

Ein Kontrollerwerb ist bei Zusammenschlüssen von Konzernunternehmen nicht in

Frage, das diese ja bereits vorher unter einheitlicher Leitung standen.

Folgende Beispiele können zum Kontrollerwerb erwähnt werden

ð Beteiligungserwerb (nötiger Prozentsatz nicht abstrakt fixierbar)

ð Vertrag, z.B. Aktionärbindungsvertrag
ð Vermögenserwerb
ð Andere tatsächliche Einflussmöglichkeiten (wirtschaftlicher Druck durch
Lieferverträge oder Darlehen)

ð Beteiligungserwerb
o Einfluss Geschäftsführung
o Einfluss Geschäftspolitik

ð Vertragsabschluss
o Kontrolle über Stimmrechte
o Kontrolle über Geschäftsführung

Gemeinschaftsunternehmen

ð Gemeinsamer Kontrollerwerb
o Gemeinsame Kontrolle + Vollfunktionsunternehmen
ð Neugründung
o Gemeinsame Kontrolle + Vollfunktionsunternehmen
o Einfliessen von Geschäftstätigkeiten
Ein Vollfunktionsunternehmen muss am Markt alle Funktionen ausüben können.
Wenn ein joint-venture etwa nur für ein bestimmtes gemeinsames Forschungsprojekt
gegründet wird, stellt es kein Vollfunktionsunternehmen dar.

Meldepflicht

ð Aufgreifkriterien (KG 9)
o Normalfall
o Banken/Versicherungen
o Vorhandende Marktmacht
 ð Eingreifkriterien (KG 10)

Schwellenwerte

Mit den in KG 9 durch den Gesetzgeber fixierten Umsatzschwellen soll sichergestellt

werden, dass nur wirtschaftlich bedeutsame Transaktionen beurteilt werden, welche
die Wettbewerb auch tatsächlich zu beeinflussen vermögen. Die Fusion zweier
mittelgrossen Elektronikfachgeschäfte in einer Stadt vermögen keine Prüfung durch
die Weko zu rechtfertigen, da keine Verzerrungen oder tiefgreifenden
Beeinflussungen des Wettbewerbs zu erwarten sind.

Die in KG 9 beschriebenen Umsatzzahlen müssen kumulativ erfüllt sein

ð Umsatz von insgesamt mind. 2 Milliarden Franken

o Oder einen auf die Schweiz entfallenden Umsatz von insgesamt mind.
500 Mio. Franken erzielen

UND

ð Mindestens zwei der beteiligten Unternehmen einen Umsatz in der Schweiz

von je mindestens 100 Mio. erzielten

Vgl. dazu die Testfragen

Testfrage 1: Ja, Zusammenschluss ist meldepflichtig.

Testfrage 2: Nein, Zusammenschluss ist nicht meldepflichtig.
Testfrage 3: Ja, Zusammenschluss ist meldepflichtig.
Testfrage 4: Nein, Zusammenschluss ist nicht meldepflichtig.

Für Banken und Versicherungen gelten nach KG 9 III besondere Regeln bzgl.
Umsatzzahlen, da gerade im Bankgeschäft (Handel etc.) die hohen Umsätze
als Referenzwert nicht taugen.

Es ist KG 9 IV zu beachten bzgl. der von der Bundesversammlung einführbaren

Änderungen.

Von grosser Bedeutung ist KG 9 IV wonach die Meldepflicht ungeachtet der Absätze
1-3 besteht, wenn am Zusammenschluss ein Unternehmen beteiligt ist, für welches
in einem Verfahren nach diesem Gesetz rechtskräftig festgestellt worden ist, dass es
in der Schweiz auf einem bestimmten Markt eine beherrschende Stellung hat und der
Zusammenschluss diesen Markt oder einen solchen betrifft, der ihm vor- oder
nachgelagert oder benachbart ist. Ein solches Beispiel ist Swisscom auf dem Markt
des Funkverkehr (Festnetz und Mobilfunk)

Eingreifkriterien

ð Aufgreifkriterien
ð Eingreifkriterien
o Markbeherrschende Stellung
 § Relevanter Markt
§ Marktmachtbegriff
o Begründung/Verstärkung
o Keine Wettbewerbsverbesserung

Qualifizierte Marktbeherrschung

ð Marktbeherrschende Stellung
o KG 7
ð Gefahr der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs
o KG 10 IV
ð Keine überwiegenden Vorteile auf einem anderen Markt
 
 

 
 
 
 
 
Hauptteil
  Wettbewerbsrecht
 
 
Kriterien der qualifizierten Marktbeherrschung

ð Hoher Marktanteil
ð Hohe Marktzutrittsschranken
ð Finanzkraft
ð Innovationskraft
ð Stellung der Marktgegenseite
ð Substitutionswettbewerb
ð Potenzieller Wettbewerb
ð Marktstrukturmissbrauch
ð Keine zumutbaren Ausweichmöglichkeiten
Failing Company Defense

Sonderfall Sanierungsfusion

Fiele ohne die Fusion eine der Gesellschaften in Konkurs, ist die Fusion nicht kausal
für die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs.

Sanierungsfusionen (FusG 5 u. 6) werden unter drei Voraussetzungen genehmigt

ð Sanierungsbedürftigkeit
o Kein Vortäuschen o.Ä.
ð Ohne Fusion fielen die Marktanteile ohnehin dem übernehmenden
Unternehmen zu
ð Keine wettbewerbsverträglichere Alternative
o Es darf kein anderer Investor zur Verfügung stehen, der genauso gut
das sich Insolvenzgefahr befindliche Unternehmen übernehmen
könnte, bei dem aber nicht so grosse wettbewerbsmässige Bedenken
bestehen.

Folgende Elemente werden bei der Prüfung der Zulässigkeit einer Sanierungsfusion
ebenfalls herangezogen:

ð Überlebenschance des Wettbewerbers

ð Marktanteile
ð Vorteile für die Wettbewerbssituation

Rechtsfolgen

ð Varianten
o Zulassung
§ Wenn Aufgreifkriterien erfüllt sind, muss Fusion genehmigt
werden, i.e. es besteht ein Anspruch auf Zulassung
 o Zulassung unter Auflagen und/oder Bedingungen
§ Häufigster Fall: Verpflichtung zum Verkauf gewisser
Produktionsstätten oder Marken

o Untersagung
§ Wenn es nicht gelingt, eine Fusion durch eine Auflage oder
Bedingung zu retten, dann muss sie untersagt werden

ð Auswahlermessen, nicht Entschliessungsermessen (???)

 
Als bekannte Beispiele der Fusionskontrolle können das Fusionsvorhaben
Orange/Sunrise (von WEKO untersagt) und der Kontrollerwerb von Denner durch
Migros genannt werden (von WEKO erlaubt)

Auflagen und Bedingungen

ð Unterscheidung Bedingung u. Auflage

ð Arten
o Strukturelle Massnahmen
§ Verkauf von Betriebsteilen (SCA: Softis)
o Verhaltensmassnahmen
§ Wenn man als Ausnahmen den Unternehmen gewisse Pflichten
auferlegt, die auch nach der Fusion in Kraft sind bzw. bleiben
§ Gutes Beispiel bietet die Auflistung der WEKO zur Fusion von
Migros und Denner
§ Migros/Denner: Keine strukturellen Auflagen
ð Durchführung

Bei der Bedingung wird der Entscheid der WEKO erst rechtswirksam, wenn die
Bedingung eingetreten ist.

Die Auflage hat keinen Einfluss auf die Rechtswirksamkeit des Entscheids der
WEKO, sie verpflichtet zu einem zusätzlichen Tun.

Ausnahmsweise Zulassung durch den Bundesrat

Vgl. dazu KG 11 u 36

ð Gründe
ð Zuständigkeit
ð Vorgehensweises

Zur Verwirklichung übermässiger öffentlicher Interessen können

Unternehmenszusammenschlüsse, die nach KG 10 untersagt wurden,
vom Bundesrat auf Antrag der beteiligten Unternehmen zugelassen werden.
Zum Verfahren vgl. KG 36.
 Behörden und Verfahren des Wettbewerbsrechts

Die verwaltungsorganisatorischen Bestimmungen bzgl. der WEKO finden sich in

KG 18-25. Die WEKO zerfällt in die Wettbewerbskommission und das mit Juristen
und Ökonomen bestückte Sekretariat, welches auf die letztendlichen Entscheide der
WEKO durch ihre Vorarbeit und Expertise grossen Einfluss hat. (vgl. KG 23 f.)
Eine organisatorische Übersicht der WEKO:

Aufgaben

ð Entscheide zu
o Wettbewerbsabrede
o Marktmächtige Stellung
o Unternehmenszusammenschluss
o vgl. KG 18 III
ð Allgemeine Bekanntmachungen
ð Empfehlungen
o KG 45 ff.
ð Stellungnahmen
ð Gutachten
o Zivilverfahren
o Private
ð Letter of Comfort
ð Information
 
 
 
 

Untersuchungen bei Wettbewerbsbeschränkungen

Die Untersuchungen bei (potenziellen) Wettbewerbsbeschränkungen erfolgen in

einem zweistufigen Verfahren:
 ð Vorabklärung (KG 26)
o Keine eingängige Prüfung
o Lediglich Überprüfung, ob Anhaltspunkte für eine allfällige
Wettbewerbsbeschränkung gegeben sein könnten

ð Hauptuntersuchung (KG 27)

Abschluss einer Untersuchung

ð Einvernehmliche Regelung (KG 29)

ð Entscheid (KG 30)
o Einstellungsverfügung
o Verfügung von Massnahmen

Vorsorgliche Massnahmen

ð Zuständigkeit
ð Voraussetzungen
o Günstige Prognose
o Erheblicher Nachteil
o Dringlichkeit
o Verhältnismässigkeit
ð Massnahmen
o Beseitigung
o Unterlassung
o Beweissicherung

Prüfung von Unternehmenszusammenschlüssen

ð Meldung gemäss KG 9
ð Vorprüfungsverfahren
ð Hauptprüfung

Die Zusammenschlüsse sind ab der Signing-Phase meldefähig und aber der Closing-
Phase meldepflichtig. (präventive Fusionskontrolle). Vgl. KG 34 bzgl. der
Rechtsfolgen.

Fusionskontrollverfahren

Phase 1

Die WEKO muss innerhalb eines Monats mitteilen, ob eine Prüfung durchzuführen
ist, KG 32. (In 90% der Fälle werden die Zusammenschlussvorhaben in Phase 1
genehmigt, weil die Eingreifkriterien nicht erfüllt sind.)

Phase 2

Die WEKO führt innerhalb von vier Monaten die Prüfung durch.
Wichtig: Der Ablauf der genannten Fristen führt zur Genehmigungsfiktion
(von KG 34)

Bei Vollzug eines nicht genehmigten Zusammenschlusses ordnet die WEKO

Massnahmen zu Wiederherstellung wirksamen Wettbewerbs an. So kann etwa
die Entflechtung gewisser kritischer, für die Verhinderung wirksamen Wettbewerbs
verantwortliche Geschäftseinheiten angeordnet werden.

Im Jahr 2007 übernahm der schwedische Papierkonzern SCA den Tempo-

Taschentücher-Brand von P&G. Der Deal wurde von der als Fusionskontrolle
amtenden Europäischen Komission genehmigt unter der Auflage, dass SCA Softis
verkaufen musste, weil auf dem europäischen Taschentüchermarkt ohne diese
Massnahme eine Behinderung wirksamen Wettbewerbs durch die
marktbeherrschende Stellung von SCA hätte befürchtet werden müssen.

 
 

Das Verfahren in schematischer Darstellung

 
  

Verfahren

ð Vorschläge der beteiligten Unternehmen

o Ist erwünscht, da WEKO genaue Modalitäten der
entsprechenden Geschäftszweige nicht immer im Detail kennt
ð Verfügung
o WEKO kann einseitlich hoheitlich handeln
o Verfügung i.S.v. VwVG 5 ff. erlassen

Verfahrensgrundsätze

ð Sachverhaltsermittlung
o Untersuchungsprinzip
Grundlage bildet das öffentliche
o Auskunftspflicht
Prozessrecht
o Untersuchungsmassnahmen
VwVG, VGG, BGG i.V.m. KG
o Amtshilfe
ð Amts- und Geschäftsgeheimnis
o Phase vor Veröffentlichung, in der mit
den betreffenden Unternehmen geschaut
wird, was Geschäftsgeheimnis ist und was nicht
ð Akteneinsichtsrecht
ð Parteirechte
ð Begründungspflicht

Das verwaltungsrechtliche Verfahren in schematischer Darstellung

 
Im Gegensatz zum zivilrechtlichen Verfahren trägt der Beschwerdeführer im
verwaltungsrechtlichen Verfahren weder Prozessrisiko noch Beweislast. In den
meisten Fällen wird daher tendenziell das verwaltungsrechtliche Verfahren dem
zivilrechtlichen Verfahren vorgezogen.
WEKO = Gericht? NEIN, Verwaltungsbehörde. (Kritisch wegen EMRK 6)
Aber: Überprüfung durch BVGer als Tatsachen- und Rechtsinstanz und
anschliessend BGer

Rechtsschutz

WEKO > Bundesverwaltungsgericht > Bundesgericht

Fall Swisscom

Per Verfügung der WEKO wird die Swisscom mit einer Busse über 333 Mio.
CHF belegt. Die Verfügung unterliegt gemäss VGG 32 lit. f der Beschwerde ans
Bundesverwaltungsgericht. Die Swisscom ficht die Verfügung an. Die Busse wird
durch das Bundesverwaltungsgericht aufgehoben. Gemäss BGG 86 I lit. a beurteilt
das Bundesgericht Beschwerden gegen Entscheide des Bundesverwaltungsgericht.
Gegen diesen Entscheid ruft die WEKO als Partei das Bundesgericht an mit der
Forderung, es sei die Aufhebung der Busse zu widerrufen und die Verfügung der
WEKO zu bestätigen. Das Bundesgericht weist die von der WEKO erhobene
Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt. Die Swisscom wird von der Busse
befreit und der Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts bestätigt.

Sanktionen

ð Verletzungsverhandlungen
o Verstösse
o Widerhandlungen
ð Rechtsfolgen
o Verstösse
o Widerhandlungen
ð Verfahren

Sanktionsarten

ð Verwaltungssanktionen, KG 49a ff. (Schwerpunkt)

o Schwerpunkt der Sanktionierung von Verstössen gegen das KG
o Gegen Unternehmen, nicht gegen Einzelpersonen
o Verbandssanktion, keine Individualsanktion
o Umsatz des ganzen Unternehmens, nicht nur Umsatz
mit kartellbefangenen Produkts, schweizweiter Umsatz
o Bei hard-core Kartellen und Missbrauch einer markt-
beherrschenden Stellung
o Vgl. KG 50
o Details sind der KG-Sanktionsverordnung/SVKG zu entnehmen
 o Dauer und Schwere des KG-Verstosses bilden die Richtschnur
ð Strafsanktionen, KG 54 ff.
ð Zivilrechtliche Sanktionen, KG 12 ff.
o Fast keine praktische Bedeutung

KG 49a i.V.m. KG-Sanktionsverordnung 8 ff. enthält eine sog. Bonusregelung.

Hernach kann (KG 49a II) auf eine Belastung ganz oder teilweise verzichtet werden,
wen das Unternehmen an der Aufdeckung und der Beseitigung der
Wettbewerbsbeschränkung mitwirkt. Dabei kann es um Minuten gehen, wobei die
WEKO i.d.R. per Fax oder Telefonanruf benachrichtigt wird. Nur der erste Anrufer,
welcher sich bereit erklärt, Informationen zum Kartell preiszugeben und an der
Aufarbeitung mitzuarbeiten, entgeht straffrei.

Direkte Sanktion:

Bestrafung für Verstoss gegen KG

Indirekte Sanktion:

Bestrafung für Ungehorsam gegen WEKO-Verfügung, nicht aber wegen Verstosses

gegen das KG

Strafsanktionen (KG 54 ff.)

ð gegen natürliche Personen

ð Verstoss gegen einvernehmliche Regelung oder Verfügung
ð Busse bis zu CHF 100.000

Weitere Verwaltungssanktionen

ð Verstösse gegen einvernehmliche Regelungen und behördliche Anordnungen

(KG 50)
ð Verstösse im Zusammenhang mit Unternehmenszusammenschlüssen
(KG 51)
ð Andere Verstösse: Auskunftspflichten oder die Pflichten zur Urkundenvorlage
(KG 52)

Zivilrechtliche Ansprüche

Überblick KG 12

ð Beseitigungsanspruch
ð Unterlassungsanspruch
ð Schadenersatz/Genugtuung
ð Gewinnherausgabe
Zivilverfahren

ð Unzulässigkeit bei Verhalten

o Kontrahierungszwang (KG 13 lit. b)
ð Nichtigkeit von Verträgen
o ex tunc
Anspruchsberechtigung

ð Behinderte Unternehmen im Wettbewerb

ð Verbände der behinderten Unternehmen
o Nicht im Gesetz, aber nach h.L.
ð KG 13 lit. b steht dem Grundsatz der Vertragsautonomie entgegen
ð Schadenersatz (Differenztheorie)
ð Genugtuung
ð Gewinnherausgabe
o In praxi nicht relevant

Gerichtsstände etc. => siehe Foliensätze

Voraussetzungen für vorsorgliche Massnahmen

ð Gefahr in Verzug
ð Erfolgswahrscheinlichkeit in der Hauptsache
ð Einhaltung des Verhältnismässigkeitsprinzips

Schiedsklausel im Kartellrecht grundsätzlich auf möglich

Typen von zivilrechtlichen Verfahren

ð Geltendmachung obligationenrechtlicher Ansprüche

ð ...

Vorteile

ð Kein Opportunitätsprinzip
o Behörden sind dazu verpflichtet, ein Verfahren einzuleiten
ð Verfügbarkeit von Schadenersatz
o Bei KG 49a gehen Strafen in den Bundeshaushalt nicht an die
Kartellopfer

Nachteile

ð Beweisschwierigkeiten
o Parteien müssen Beweise vorbringen
o Keine Behörde, die Vorabklärungen trifft wie im Verwaltungsverfahren
o Beweisregeln nach allgemeinem Zivilprozessrecht
ð Kostenrisiko
ð Prozessrisiko
Fall Blue-Ray-Abspielgeräte

Händler und Endkonsumenten kommen als Anspruchsteller in Frage

Anspruchsgrundlage

Anspruch A vs. X gestützt auf KG 12 l lit. b.

Aktivlegitimation

Wer = Jeder. Aber, nach h.L. nur Unternehmer

Händler A ist ein Unternehmer (+)

Passivlegitimation

X als Verkäufer der Blue Ray Player

Rechtswidrige Abrede (+)

Schaden von A: 20'000 Fr.

Zwischenfazit: Es besteh ein Schadenersatzanspruch von 20'000 Fr.

Hauptfrage: Kann sich der X. mit dem Argument verteidigen, dass das Opfer des
Kartells, nämlich der A, beim Weiterverkauf der Kartellware einen höheren Preis
erzielt hat? Der Kartellschaden also an die nächste Stufe der Wertschöpfungskette
weitergereicht worden ist.

Passing-on-Einwand

Eingangs stellt sich die Frage, ob sich Kartelltäter darauf berufen können, dass
Kartellopfer die rechtswidrig erhöhten Preise auf die nächste Marktstufe abgewälzt
haben und ihnen letztlich kein Schaden verblieben ist.

Nach Schweizer Recht ist diese Einwand möglich. Nach h.L. soll jeder
Marktteilnehmer genau den Schaden ersetzt verlangen können, der tatsächlich bei
ihm verblieben ist. Werden aber die kartellbedingten Aufpreise vollständig auf die
Konsumenten abgewälzt, scheitern die Ansprüche der zwischengelagerten
Marktstufen am Passing-on-Einwand und die Ansprüche der geschädigten
Konsumenten an der Versagung der Aktivlegitimation.

Daraus folgt, dass A zwar einen Anspruch gegen X hat, allerdings von 0.-
i.e. A kann keinen Schadenersatz von X verlangen.

Endkonsumenten können nicht klagen, weil von Aktivlegitimation von KG 12

nicht erfasst. (Soll im Rahmen der laufenden KG-Revision geändert werden)
Weitere Notizen

KG 54 richtet sich gegen Individuen und nicht gegen Unternehmen i.S.v.

KG 2 Ibis. z.B. Manager, der sich an Kartell beteiligt.

ð Indirekte Sanktion, weil Zuwiderhandlung gegen Verfügung der WEKO

E7-Stamm-Fall ist der erste Fall, in dem in der Schweiz eine direkte Sanktion
verhängt worden ist. (sog. Submissionskartell, auch: Rotationskartell)

Revision des KG (Botschaft des Bundesrates)

Abschaffung WEKO und Einführung Wettbewerbsbehörde ohne Sanktionsrecht

Wettbewerbsbehörde könnte nur Antrag stellen bei Bundesverwaltungsgericht auf
Sanktionserteilung

Kurz: Von Verwaltungssystem zu Gerichtssystem

Vermutungen von KG 5 III u. IV sollen zu Teilkartellverboten umgewandelt werden

ð Unternehmen könnten Vermutungen nicht mehr umstossen

Übergang zu SIEC-Test statt Marktabgrenzung

Im Kartellzivilrecht soll Aktivlegitimation der Konsumenten eingeführt werden.

Ruhen der zivilrechtlichen Verjährung solange ein Verfahren vor der WEKO läuft
ð Status Quo: Verjährungsrisiken

PREISÜBERWACHUNGSRECHT

Das Preisüberwachungsrecht stell ein spezielles Kartellrecht dar,

i.e. kein anderes Rechtsgebiet.

Ziele der Preisregulierung

ð Angemessene Preise
ð Keine Monopolgewinne
ð Gesamtwirtschaftliche Existenz
o Allokativ
o Technisch
o Quantitativ
ð Bewusste Wohlfahrtsverschiebung

Arten der Preisregulierung

ð Preisfestsetzung
ð Preiskontrolle
 ð Preisüberwachung
ð Preisbeeinflussung
o Direkt
o Indirekt

Preisregulierungsmodelle

ð Bezugnahme auf Kosten von Gut/Leistung

o Cost-of-service-ratemaking
ð Bezugnahme auf Bewertung von Gut/Leistung
o Value-of-service-ratemaking
ð Preisstoppregulierung
ð Preismissbrauchsregulierung

Rechtliche Begründung der Preisregulierung

ð Konjunkturpolitische Begründung (BV 100)

ð Wettbewerbspolitische Begründung (PüG)
o BV 96 II lit. a

Im Gegensatz zu den konjunkturpolitischen Vorläufern ist das PüG

wettbewerbspolitisch angelegt. Der Preisüberwacher erscheint damit
als besondere Kartellbehörde.

Geltungsbereiche des PüG

Sachlicher Geltungsbereich

ð Positiv:
o Waren
o Dienstleistungen
o Kredite

ð Negativ:
o Löhne (Arbeitsrecht)
o Kredite SNB
o Behördlich festgesetzte Preise
o Miete und Pacht
o Immaterialgüterrecht
o Öffentliche Abgaben

Räumlicher Geltungsbereich

ð nur Schweiz

Zeitlicher Geltungsbereich

ð keine Abweichungen
Persönlicher Geltungsbereich

ð Private und öffentliche Unternehmen

ð Wettbewerbsabreden und Marktmacht
ð Sonderregelungen bei anderweitigen Preisfestlegungen

Preisüberwacher

ð Konzept
ð Profil
o Hauptaufgabe: Verhinderung oder Beseitigung der missbräuchlichen
Erhöhung und Beibehaltung von Preisen, PüG 4 II

ð Ernennung
ð Organisation
ð Verwaltungsrechtliche Stellung

Verhältnis Preisüberwacher WEKO

PüG 5 u. 16 / KG 3 III (WEKO vor Preisüberwacher)

ð Zusammenarbeit
ð Informationsaustausch
ð Konsultation
ð Kompetenzabgrenzung

Verfahren

In erster Linie wird eine einvernehmliche Regelung angestrengt,

im Ernstfall aber Entscheidungskompetenz des Preisüberwachers

Rechtsweg gegen Entscheide des Preisüberwachers zum BVGer

und zum BGer
 ð PüG 10 (Verfügungskompetenz bei Scheitern einer einvernehmlichen Lösung)

Preismissbrauch

PüG 12 (Wirksamer Wettbewerb)

ð Wettbewerbspolitisches Konzept
ð Wirksamer Wettbewerb
o Keine gesetzliche Definition des wirksamen Wettbewerbs
o Der Wettbewerb ist als wirksam anzusehen, wenn er als Verfahren zu
Entdeckung von Tatsachen, Kenntnissen u. Arbeitsweisen dient,
welche sonst verborgen blieben. (Definition der Lehre)
ð Substitutionsmöglichkeit
ð Kostensockelüberprüfung
o PüG 13 II

ð Ziel ist keine planwirtschaftliche Festlegung der Preise durch eine staatliche
Instanz

Beurteilungsverfahren

PüG 13 I

ð Besondere Marktverhältnisse
o Besondere Unternehmerleistungen, lit. d
o Besondere Marktverhältnisse, lit. e
ð Kostenkontrollmethode
ð Gewinnerzielungsmethode
ð Vergleichsmarktmethode
o Geografischer Vergleichsmarkt (Italien, Schweiz)
o Zeitlicher Vergleichsmarkt
o Preise vergleichbarer Produkte (Gas, Heizöl)
ð Wettbewerbssimulation
o „Als-Ob-Wettbewerb“
ð Preissockel

Probleme der Kostenkontrollmethode

ð Koppelung Kosten/Preis
ð Kostenzuordnung
ð Abschreibungen
ð Margen
ð Beispiele von Untersuchungen

Probleme der Vergleichsmarktmethode

ð ceteris paribus
ð Vergleichsmethoden
o Sachlich
o Räumlich
 o Zeitlich
ð Beispiele von Untersuchungen

„Behördliche“ Preise

ð Administrierte Preise (PüG 14)

o Staatsnahe Unternehmen
o Normadressaten
§ Behörden
§ Marktmächtige Unternehmen
o Anwendbare Preisbeurteilungskriterien
ð Andere Preisüberwachungen (PüG 15)
o Geltungsbereich
o Andere Vorschriften

Empfehlungen des Preisüberwachers

ð Anhörung
ð Verfahrensaspekte
ð Transparenzschaffung
ð Moralisches Gewicht der Empfehlungen

Verfahrensfragen

ð Auskunftspflicht (PüG 17)

ð Mitwirkungspflicht (PüG 18)
ð Geheimhaltung (PüG 19)

MERKE:

Preisüberwachungsrecht ist spezielles Wettbewerbsrecht. Das

Preisüberwachungsrecht ist keine Materie, die irgendwo anders angesiedelt ist. Die
Aufgabe des Preisüberwachers besteht darin, Preise zu kontrollieren, die nicht das
Ergebnis wirksamen Wettbewerbs sind. Da hat man eine grosse Gemeinsamkeit mit
dem Kartellgesetz. Es geht hier nicht um Instrumente der Planwirtschaft oder anderer
systemfremder Vorgänge.

LAUTERKEITSRECHT

Entwicklungsstufen

Bis 1943: Nach OR 48 Schutz des Persönlichkeitsrechts von Wettbewerbern

Ab 1943: Erstes UWG. Den Vebrauchern werden eigene Ansprüche

Ab 1986: Aktuelles UWG wird in Kraft gesetzt

ð Verzicht auf ein Wettbewerbsverhältnis; Auch nicht konkurrierende
Unternehmen haben eigene Ansprüche
Ab 2011: Erneute Revision
ð Adressbuchschwindel, Schneeballsysteme, elektronischer Geschäftsverkehr,
Gewinnversprechen, AGB, grenzüberschreitende Sachverhalte, Internationale
Kooperation

Verhältnis von KG und UWG

Das UWG schützt die Qualität, das KG die Quantität (den Bestand) des
Wettbewerbs. Das KG und das UWG ergänzen sich gegenseitig, denn beide
Gesetze wollen das gute Funktionieren des Wettbewerbs als zentrales
Steuerungsinstrument in einer freien Marktwirtschaft sicherstellen.

Zu beachten ist aber die unterschiedliche Durchsetzung. Das KG wird wie gesehen
i.d.R. im verwaltungsrechtlichen Verfahren durchgesetzt. Es herrscht ein Primat des
Verwaltungsrechts. Zivilrechtliche Sanktionen existieren, aber haben keine grosse
Bedeutung.

Im UWG herrscht dagegen ein Primat des Zivilrechts bei Bedeutungslosigkeit

verwaltungsrechtlicher Sanktionen.

Damit liegen zwei Schwesterdisziplinen vor, die komplett anders angewandt werden.

Schutzausdehnung durch das UWG

Prinzip der Nachahmungsfreiheit

Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist es nicht unlauter, Gegenstände zu

kopieren, die nach Immaterialgüterrecht nicht (mehr) geschützt sind. Dem UWG wird
aber die Anwendung ausserhalb des immaterialgüterrechtlichen Schutzbereichs nicht
versagt. (Keine absolute Umwegthese) All das, was nicht durch Immaterialgüterrecht
geschützt ist, darf nachgemacht werden.

Vgl. dazu BGer v. 2.5.2011 – Le Corbusier Möbel III, vgl. Urteilkommentar auf
Hawi.uzh.ch

Wichtig: Das Immaterialgüterrecht ist nicht lex specialis zum UWG.

Nach herrschender Meinung gilt die kumulative Anwendbarkeit des UWG im

Verhältnis zu den Rechten des geistigen Eigentums.

ð Das Immaterialgüterrecht schützt besondere Leistungen als solche

ð Das UWG schützt Leistungen nicht als solche, „sondern nur bei
Vorliegen lauterkeitsrechtlich relevanter Umstände gegen Übernahme
und Nachahmung, wie namentlich vermeidbarer Herkunftstäuschung,
Rufausbeutung, hinterlistigen Verhalten oder behinderndem
systematischem Vorgehen.“

Das UWG schützt nicht einen Erfinder für die Qualität seiner Erfindung. Das UWG
schützt nicht einen Urheber für dessen Werk, sondern das UWG schützt gegen
bestimmte Modalitäten der Übernahme fremder Leistungen. Das UWG soll nicht
bestimmte Leistungen als solche schützen, sondern gegen bestimmte, als unlauter
qualifizierte Formen der Übernahme fremder Leistungen wirken.

Die Schutzvoraussetzungen sind für jedes beanspruchte Recht eigenständig zu

beurteilen.

ð BGE 127 III 33: Kumulative Anwendung von MSchG und UWG
von BGer bejaht
ð BGE 129 III 353: Das BGer hielt fest, dass eine Partei unlauter handelt, wenn
sie nach dem Auseinanderbrechen einer partnerschaftlichen Kooperation ein
von der anderen Partei zuerst verwendetes Zeichen als Marke hinterlegt und
gebraucht und damit die Gefahr der Verwechslung mit den Leistungen oder
dem Geschäftsbetrieb der Partei schafft, welche das Zeichen zuerst benutzte.

Bemerkung

Für die restlichen Ausführungen zum UWG sei auf die Schemata zum
Wettbewerbsrecht I verwiesen. Auch sind die aktualisierten Foliensätze
zum UWG für allfällige Fragen heranzuziehen.

Es wurden in der VL die ausführlichen Tatbestände von UWG 3 unter

Berücksichtigung der Revision des UWG besprochen. Die einzelnen
Punkte wurden stichwortartig in die Schemata integriert.