Bankenrecht Zusammenfassung

 Der liberale Rechtsstaat des 19 Jahrhunderts

o In der BV: liberaler Ordnungsstaat  Anerkennung der Freiheitsrechte und
Rechtsgleichheit
o Vertrauen in das egoistische Streben nach Nutzenmaximierung
o Im Zentrum: Freiheit des Individuums
o Liberalismus: Staat soll nur bei krasser Fehlentwicklung eingreifen 
Selbstregulierung des Marktes  Kein Markteingriff durch Verbotsnormen

 Der Sozial- und Wohlfahrtsstaat des 20. Jahrhunderts

o Umdenken: 30er Jahre Schock der Grossen Depression und
Massenarbeitslosigkeit
 Notwendigkeit sozialen Ausgleichs: Staat muss mehr machen
 Wirtschaftsartikel: Verantwortung des Staates für Konjunktur und
Beschäftigung (nun in der BV)
 Selbstorganisation der Wirtschaft: einflussreiche Verbände und Kartelle 
Wettbewerbseinschränkung
 Zunahme zwingender Rechtsnormen: Schutz schwächerer Parteien:
Mieter, Arbeitnehmer, Konsumenten

 Der Leistungsstaat des 21. Jahrhunderts

o Depression 70er Jahre Ölpreisschock  Grenzen der staatlichen Regulierung
o Folgen: Rezession, Inflation, Staatsverschuldung  staatlicher
Interventionismus in der Kritik  Verlangen nach mehr Liberalismus
Deregulierung, Privatisierung, Selbstregulierung und Flexibilisierung 
Neoliberalismus
o Heute: Eher Trend zum Staatsinterventionismus. Verdichtung der Regulierung
und damit mehr Eingriffe in unternehmerische Freiheiten der Institute und
Finanzintermediäre  Parlamentarische Vorstösse: Systemrelevant, too big
too fail, Vergütung des VR
o Geschichte folgt einer Pendelbewegung

 Funktionen der Finanzmarktregulierung

o Grundfunktion der Korrektur von Marktversagen:
 Marktversagen: beschreibt eine Situation, in der es einem sich selbst
überlassenen Markt nicht oder nicht innert nützlicher Frist gelingt, die
Ressourcen effizient zu allozieren und den Marktgleichgewicht
herzustellen
 Die Regulierung kann korrigierend eingreifen. Sie setzt den
Ordnungsrahmen, der es den Marktteilnehmern ermöglicht,
einigermassen gesicherte Erwartungen in ihr Verhalten untereinander
zu entwickeln. Die Regulierung verschafft somit eine Orientierung und
sorgt für Rechtssicherheit im Sinne des Vertrauens in die Geltung und
Durchsetzung der anwendbaren Regeln
o Funktionen der Finanzmarktregulierung im Besonderen

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  Verringerung der Informationsdisparität unter den Marktteilnehmern
(Sicht eines Ökonomen): Regulierung dient Informationsvorsprünge
auszugleichen  einen Level paying field erreichen. Insider Deal ist
daher ein Risiko  vgl. Art. 53 Kotierungsreglement:
Informationspflicht bei Kursrelevanten Tatsachen (ad-hoc
Publikationspflicht)
 Individual- und Systemschutz (Sicht eines Juristen)
 Individualschutz: Schutz von Anleger/ Gläubiger/Konsument
von Finanzdienstleistung
 Systemschutz: Sicherstellen der Funktionsfähigkeit des
Finanzsystems, Vertragswidrigkeit und guter Ruf des
Finanzplatzes

 Politik und Medien als Treiber der Regulierung

o Bestimmte Skandale führen zu Vertrauensverlust in Finanzplatz  Medien
wirken als Brandbeschleuniger für Vertrauensverlust  Politik reagiert
aufgrund des öff. Drucks
 Zunahme von Regulierung, die oft von Tagespolitik getrieben ist, keine
langfristige Sicht, keine Kosten-Nutzen-Orientierung, nicht mehr auf
Individualschutz ausgerichtet
 Regulierung missbraucht als Skandalbewirtschaftung, Verarbeitung von
Ereignissen und Wahlkampfpolitik

 Rechtsstaatliche Rahmenbedingungen der Finanzmarktregulierung

o Art. 5 Abs. 1 BV: FINMA braucht gesetzliche Grundlagen, wenn sie
Verordnungen erlässt
o Gesetzmässigkeit der Verwaltung, Gewaltentrennung, Gerichtlicher
Rechtsschutz, Grundrechte, Öffentliches Interesse, Verhältnismässigkeit und
Treu und Glaube

 Aktuelle Tendenzen in der Finanzmarktregulierung

o Ziel in Politik: Beschleunigung des Verfahrens und Effizienzsteigerung.
Verordnungsstufe immer mehr Erlasse wegen Rahmengesetzen.
Verordnungen weisen hohe Flexibilität aus. Ausserhalb Gesetzesstufe:
Gestrüpp von Richtlinien, Rundschreiben, Wegleitungen und Mitteilung zur
Konkretisierung
o Selbstregulierung: ist die privatautonome Regelbildung durch die materiell
von ihr Betroffenen. Diese ordnen zur Verfolgung überindividueller Interessen
mit privatrechtlichen Gestaltungsmitteln einen staatlich noch nicht
regulierten Bereich selbst objektiv verbindlich. nicht staatlich durchsetzbar,
faktisch verbindlichen Charakter (Soft-Law): Ausschluss aus Verband/Branche,
Naming and Shaming, schwarze Liste
o FINMA kann Selbstregulierung gestützt auf FINMAG 7 III als Mindeststandard
anerkennen, soweit ihr auf diesem Gebiet eine Aufsichtskompetenz zukommt.
o Politisch motiviert  einer staatlichen Regulierung zuvorkommen
o Bsp.: Swiss Code of Best Practice for Corporate Governance
o Nachteile Selbstregulierung:

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  Fehlende demokratische Legitimation  nur Gesetzgeber kann die
Interessen der Anspruchsgruppen und das öff. Interesse autoritativ
gegeneinander abwägen
 Drittinteressen werden nicht berücksichtigt (keine Vernehmlassung)
 Mangelnde Kohärenz (punktuelle Regulierung ohne Systematik)
 Mangelnde Transparenz des Verfahrens  unter Privaten
 Anreiz minimal zu regulieren (tiefst mögliche Regulierung) 
Interessenkonflikt
 Mangelnde Rechtsicherheit
o Vorteile Selbstregulierung:
 Know-how/Fachwissen
 Flexibilität: kein Gesetzgebungsverfahren nötig, schnelle Reaktion auf
Gegebenheiten
 Internationale und technisch anspruchsvolle Phänomene besser
erfassbar
 Praxisnah, Gestaltungsfreiheit erhöht Akzeptanz bei Betroffenen,
höhere Differenzierungsgrad möglich (Branchenspezifisch)
o Unterschiedliche Selbstregulierung:
 Echte Selbstregulierung: entsteht rein privatautonom: IFRS
(Rechnungslegung)  kann als Mindeststandard anerkannt werden
durch die FINMA (FINMAG 7 III). Durch Anerkennung wird sie für die
übrigen Branchenmitglieder verbindlich. Die Durchsetzung wird von
FINMA und Selbstregulierungsorgan überwacht und durchgesetzt. z.B.
Vereinbarung über die Standesregeln zur Sorgfaltspflicht der Bank
(VSB 20)
 Staatlich gesteuerte Selbstregulierung (unechte): durch staatlichen
Impuls z.B. durch Rahmengesetz mit Delegationsnorm und
Genehmigung der FINMA z.B. FinfraG 27  Kotierungsreglement von
SIX
o Vorgehen gegen Anerkennung von Selbstregulierung:
 Anerkennung ist eine Verfügung i.S.v. Art. 5 VwVG, da Anordnung
einer Behörde gestützt auf öff. Bundesrecht (FINMAG 7 III) und Rechte
und Pflichten begründet.  Kann beim Bundesverwaltungsgericht
angefochten werden (VGG 31).
 Vereinsrechtliche Möglichkeiten, da Bankiervereinigung ein Verein ist.

 Entnationalisierung der Regulierung

o Nationale Grenzen und staatliche Regulierung verlieren im
Finanzmarktbereich zunehmend an Bedeutung aufgrund internationaler
Verhältnisse. Es scheint sich eine Lücke gebildet zu haben, die nicht mehr
durch völkerrechtliche Verträge und territorial begrenzte Regulierungen
einzelner Staaten geschlossen wird. Diese Lücke wird durch internationale
Standardsetting-Gremien ausgefüllt.
o Regelung von Rating-Agenturen: Sitz USA, CH-Staat kann sie nicht regulieren
 Standardsetting-Gremien legen unabhängige Benchmarks fest für die
Rating-Agenturen: Rating-Agenturen sind wichtig für Einstufung der Bonität

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 von Emittenten, jedoch Intransparenz der Bewertung und Interessenkonflikt
(Auftrag vom Emittenten)

 Internationale Standardsetting-Gremien im Finanzmarkt:

o IWF (Währungsfonds): Förderung internationaler Zusammenarbeit auf dem
Gebiet der Währungspolitik, Ausweitung des Welthandels, Stabilisierung von
Wechselkursen, Überwachung der Geldpolitik sowie technische Hilfe
o Weltbank: Entwicklungsorganisation
o G20: Komitee der Regierungschefs, erlässt Beschlüsse, die jedoch keinen
Rechtscharakter haben. Treffen dienen mehr der wirtschafts- und
finanzpolitischen Abstimmung
o FATF/GAFI: Geldwäscherei, Terrorismusbekämpfung
o FSB (Financial Stability Board): Keine völkerrechtliche Bindung, da keine
Völkerrechtssubjekte als Mitglieder. Verwaltungszusammenarbeit
o Basler Ausschuss für Bankenaufsicht: Reine Behördenkooperation. Die
Beschlüsse bilden dennoch die Grundlage für nationale Regelwerke zur
Bankenaufsicht.  Umsetzung erfolgt nationalstaatlich
o BIZ: Bank für Internationalen Zahlungsverkehr
o IOSCO: Behördenkooperation, Wertpapieraufsichtsbehörde. Gibt Standards
für Ratingagenturen heraus. Freiwillige Regeln, die jedoch in den USA faktisch
zwingend sind und die EU gar in einer VO umgesetzt hat. Wichtiges
Instrument zur Erleichterung der grenzüberschreitenden Kooperation
o Swiss Finish: Internationale Vorgaben werden auf Schweizer Verhältnisse
angepasst (z.B. mehr als Mindeststandards)
o Rechtsquellen: nationale Gesetze, völkerrechtliche Abkommen, Recht
internationaler Organisationen, Soft Law (Kooperation von Staaten),
Standards

 Öffentliches Bankenrecht
o Individualschutz: Schutz einzelner Anleger
 Gläubigerschutz: Deckung der Kundeneinlagen  Liquidität- und
Eigenmittelvorschriften (Fokus: Kreditgewährung und
Zinsdifferenzgeschäft)
 Anlegerschutz: Anleger sollte als Kunde einer Finanzdienstleistung
geschützt werden, nicht vor Verlusten: Schutz vor unlauterem
Verhalten von Finanzintermediären  Treue- und Sorgfaltspflichten
(z.B. Aufklärungspflichten, Kundenrisiko kennen, Risikoeigenschaften
kennen) (Fokus: bilanzindifferente Anlagegeschäfte: Kommissions-
oder Dienstleistungsgeschäfte, die keinen unmittelbaren Einfluss auf
die Bilanz der Bank haben)
o Funktionsschutz: Kapitalmarkt im Fokus  Schutz des Anlegerpublikums
 Funktionsbedingungen eines effizienten Kapitalmarkts zu
gewährleisten: effiziente Preisbildung, Liquidität der Märkte,
Transparenz, zuverlässige Handels- und Abwicklungssystem

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 o Individualschutz und Funktionsschutz sind nicht Gegensätze, sondern greifen
ineinander und bedingen sich gegenseitig  Ziel: Funktion des Kapitalmarkts
z.B.: Vertrauen von Anleger in Marktintegrität ist Voraussetzung und Folge
der Funktionsfähigkeit des Marktes

 Europakompatibilität
o Frage der Europakompatibilität für alle Finanzgesetze (Konkurrenzdruck)
o Gewisser autonomer Nachvollzug des EU-Rechts
o FinfraG 35 I II: trägt internationalen Standards Rechnung

 Verfassungsgrundlagen
o Regulierung im Finanzmarktbereich als Eingriff in die verfassungsmässig
garantierte Wirtschaftsfreiheit.
o BV 98: Banken und Versicherungen: Der Bund kann von der
Wirtschaftsfreiheit abweichen, solange diese Massnahmen grundsatzkonform
sind, d.h. sie sollen den freien Wettbewerb nicht behindern (BV 94 IV).
 Schutz der Anleger und Funktionsschutz  rechtfertigen Eingriff
 Wettbewerbsneutralität: Gleichbehandlungsgebots auf direkte
Konkurrenten (gleiches Angebot, gleiche Branche, Gleiche Bedürfnisse,
gleiches Publikum). „
o BV 100: Konjunkturpolitik, Ziel: eine ausgeglichene konjunkturelle
Entwicklung, Kriterien: Vollbeschäftigung und Preisstabilität, Inflation und
Deflation verhindern. Ziel Teuerungsbekämpfung
 Beachte BV 100 III

Nationalbank
o BV 99: verfassungsrechtliche Grundlage
o Aufgaben der SNB: NBG 5
 Art. 11 NBG; SNB darf nur gegenüber Sicherheit dem Bund Kredite
gewähren

 Rechtsform und Organisation

o SNB ist eine spezialgesetzliche Aktiengesellschaft des Bundesrechts (NBG 1 I).
o Die SNB ist nach den Vorschriften des NBGs organisiert und verwaltet. Soweit
das NBG nichts Anderes vorsieht, gilt OR subsidiär (NBG 2). z.B. Wahl des
Bankrates erfolgt durch das Parlament oder den Regierungsrat anstelle der
GV, keine Statuen (nur NBG)
o Münzordnung  Monopol des Bundes, Notenordnung  Monopol der SNB
o Bund besitzt keine Anteile  SNB soll vom Bund unabhängig sein, 80% in
öffentlicher Hand (Kantone, Gemeinden), 20% in Hand von Privatpersonen
o Organe: GV der Aktionäre, Revisionsstelle, Bankrat, Direktorium
o Unabhängigkeit (NBG 6): SNB darf bei der Wahrnehmung ihrer Geld- und
Währungspolitischen Kernaufgaben keine Weisungen vom Bundesrat/
Bundesversammlung einholen  autonome Entscheidungen

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 P: umstrittene Massnahmen z.B. Mindestkurs festgelegt und dann
aufgehoben (sehr umstritten)
 P: zwei Direktoren der SNB treffen eine grundlegende
konjunkturpolitische Entscheidung
 P: mehr Mitsprache seitens Regierung/Parlamente  Unabhängigkeit
beeinträchtigen
o Einschränkung der Unabhängigkeit: Rechenschaftspflicht und Information
(NBG 7)
 Jahresrechnung und Jahresbericht muss durch BR genehmigt werden
(Abs. 1)
 zuständiger Kommission im Parlament regelmässig die Wirtschaftslage
und ihre Geld- und Währungspolitik erläutern (Abs. 2)
 Öffentlichkeit über ihre Geld- und Währungspolitik informieren und
ihre geldpolitischen Absichten bekannt machen (Abs. 3 und 4)

 Organisation SNB NBG 33 ff.

o keine Statuten – nur NBG
 Organisationsreglement ist präzis genug; die Aktionäre sollten nicht
über die Statuten bestimmen können
 Grundregelwerk soll in den Händen des Gesetzgebers sein  kann
Organisationsveränderungen vornehmen
 Direktorium (NBG 43 ff.) NBG 46
 oberste Geschäftsleitung
 Mitglieder Vorschlag des Bankrates vom BR gewählt
 Aufgaben und Kompetenzen: Aussenvertretung
(Währungszusammenarbeit), Ausführung der Geld- und
Währungspolitik, Personal- und Organisationsentscheide
 Bankrat (NBG 39 ff.)  subsidiäre Generalkompetenz (NBG 42
III)

 «Lender of last Resort» (wichtigste Funktion)

 Mindestreserven: Kassaliquidität (siehe Liquiditätsanforderung)
o Funktion der SNB als Lender of last resort:
 NBG 5 II lit. a und e: SNB muss die Liquiditätsversorgung und
Systemstabilität gewährleisten, woraus sich die Rolle als Lender of last
resort ergibt
 SNB sorgt im Krisenfall (Bunkrun/-rush) dafür, dass die
Liquiditätsversorgung sichergestellt ist, worunter auch
ausserordentliche Liquiditätshilfen an einzelne systemrelevante
Finanzinstitute fallen können (NBG 9 I lit. e).
 SNB darf aber bei Bonitätsproblemen nicht helfen. (Dauernde
Zahlungsunfähigkeit)
 Moral Hazard: Banken sorgen nicht für ausreichende Liquidität

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  Instrumente der Geld- und Währungspolitik der SNB

o Offenmarkttransaktionen: Initiative zum Geschäftsabschluss geht i.d.R. von

der NB aus.
o Stehende Fazilitäten: die SNB setzt die Bedingungen fest, zu denen die
Geschäftsbanken kurzfristig nach ihren Bedürfnissen Liquidität beziehen
können.
o Repogeschäft: Hauptinstrument der SNB zur Steuerung der kurzfristigen
Geldmarktzinsen und der Geldversorgung
 SNB kauft Wertpapiere von Banken und verpflichtet diese,
Wertpapiere gleicher Art auf einen bestimmten Termin wieder
zurückzukaufen. Die SNB setzt das Volumen fest und erhebt einen
Repozins für den Zeitraum
 Signalwirkung: Mit der Vorgabe der Höhe des Repozinssatzes,
informiert sie den Markt über ihre Beurteilung der laufenden
Zinspositionen. NB kann die Geldmarktsätze über das Volumen der
Giroguthaben beeinflussen, welche die Geschäftsbanken bei ihr zur
Erfüllung der Mindestreservevorschriften unterhalten müssen.
(Erhöhung Giro-Guthaben = Mehr Liquidität für Banken)
 Mit den Repo-Transaktionen werden die Liquidität und
Geldversorgung der Banken geregelt.  Einfluss auf Geldpolitik
 Charakter eines Vertrags sui generis. Wirtschaftlich: Repo-Geschäft für
die NB eine Art gesichertes Kreditgeschäft. Die Banken erhalten von
der NB kurzfristig durch Wertpapiere gesicherte Kredite.
o Devisenintervention: Aufkauf von ausländischen Währungen.
o Derivate: z.B. Aktien-Optionen
o Hoheitliche Instrumente: die auf öff.-recht. Regelungen basieren, zwingen
Banken zu einem gewissen Verhalten  rechtstaatliche Grundsätze zu
bewahren (BV 5), Verfahren nach VwVG, da Verfügungen  Beschwerde an
Bundesverwaltungsgericht offen. Z.B. Statistiktätigkeit (NBG 14)
Mindestreservepolitik (NBG 17 f.), Überwachung der Tätigkeit von Zahlungs-
und Effektenabwichlungssystemen (NBG 19 ff.)

 Gewinnermittlung und -verteilung NBG 29 ff.

o Aktive: in Franken lautenden Finanzaktiven und aus Währungsreserven (Gold
und Devisen).

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 Währungsreserven: Aktiven, die für internationale Zahlungszwecke
verwendet werden können.
 Devisenreserven: grösstenteils Leitwährungen wie Euros oder US-
Dollars, die im Falle einer Frankenschwäche am Markt gegen Franken
verkauft werden können, um den Aussenwert der Währung zu
stützen.
 Gold: nicht für Interventionen einsetzbar, trägt zur Diversifikation der
Aktiven bei.
o Gewinnverteilung NBG 31
 NBG 30 I: gesetzliche Pflicht zur Bildung von Rückstellungen 
Stabilität der Währungsreserven (Geld und währungspolitisch
erforderliche Höhe), Festlegung der Höhe der Währungsreserven =
Eigene Kompetenz der NB
 Dividenden von höchstens 6% (NBG 31 I)
 Verteilung restlicher Bilanzgewinn (NBG 31 II)
 1/3 an den Bund,
 2/3 an die Kantone

 Rundschreiben der FINMA (FINMAG 7 I lit. b)

o Sind Verwaltungsverordnung ohne rechtsetzenden Charakter; entfaltet keine
unmittelbaren Rechtwirkungen für Betroffene, sondern dient der Schaffung
einer einheitlichen Verwaltungspraxis
o Bank kann den Erlass einer Feststellungsverfügung durch die FINMA
verlangen (FINMAG 32), welche sodann der Beschwerde an das
Bundesverwaltungsgericht unterliegt (FIMAG 54 I), sollte sie nicht
einverstanden sein mit dem Rundschreiben
o FINMA legt in RS dar, wie sie Gesetze und Verordnungen anwendet 
Erläuterung, Präzisierung
o Finma darf darin nichts regeln, was in einem Grunderlass nicht bereits
vorgezeigt wäre
o Aufsichtsstandard: Keine direkte Sanktion bei Nichtbefolgung, Grundlage für
konkrete Verfügung

 Regulierungsgrundsätze
o FINMAG 7 I lit. a Verordnungen, lit. b Rundschreiben
o Abs. 2: Regulierung ist kein Selbstzweck.
o FINMAG 7 II lit. a-d:
o FINMAG 7 IV: Transparenter Regulierungsprozess  möglichst früh über
hängige Regulierungsprojekte und deren Fortschritte informieren, öff.
Anhörungen mit Erläuterungsbericht

 Bankbegriff  BankG 3 I: Bank bedarf zur Aufnahme der Geschäftstätigkeit einer

Bewilligung der FINMA. Gemäss BankG 1a
o Hauptsächlich im Finanzbereich tätig (BankG 1a I und BankV 4):
o Gewerbsmässig Publikumseinlagen entgegennimmt (gewerbsmässiges
Passivgeschäft) (BankG 1a I lit. a) ODER

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 o sich in erheblichem Umfang bei mehreren nicht massgebend an ihnen
beteiligten Banken refinanzieren (Finanzierung der Ausleihungen an Kunden
durch die Kreditaufnahme bei anderen Banken), um damit auf eigene
Rechnung eine unbestimmte Zahl von Personen oder Unternehmen mit
denen sie keine wirtschaftliche Einheit bilden, auf irgendeine Art zu
finanzieren (gewerbsmässiges Aktivgeschäft) (BankG 1a lit. c)
 mehr als 5 Banken; Systemrisiko
o Gewerbsmässigkeit (BankV 6): wer dauernd mehr als zwanzig
Publikumseinlagen entgegennimmt (100 Millionen) sich öffentlich zur
Entgegennahme von Publikumsanlagen empfiehlt
 „sich öffentlich dafür empfehlen“  Gewerbsmässigkeit liegt auch
dann vor, wenn nur die Absicht besteht, Geld gewerbsmässig
entgegenzunehmen: z.B.: öffentlicher Werbung

 Erleichterung für Fintech-Unternehmen

o BankG 1b I: Unternehmen, welche Publikumseinlagen von bis zu CHF 100
Mio. entgegennehmen, ohne diese anzulegen oder zu verzinsen, müssen
weniger strenge Bewilligungsvoraussetzungen in den Bereichen
Mindestkapital, Eigenmittel und Liquidität, Einlagensicherung und
Rechnungslegung erfüllen.

 Bankenkategorien und -begriffe

o Grossbanken: rechtlich irrelevant, weltweite Tätigkeit,
Führungsfinanzkonzernen, bestimmt nach: Bilanzsumme, Mitarbeiterzahl,
Umsatz, Universalbanken: alle Bankgeschäfte
o Raiffeisenbanken: Rechtsform einer Genossenschaft, unter dem Dach der
Raiffeisen CH organisiert, in der Statistik der NB werden sie als ein Institut
aufgeführt, Finanzierung von Immobilien, private Vorsorge auch Private
Banking.
o Regionalbanken: keine rechtliche Kategorie von Banken, Geschäftsgebiet ist
regional begrenzt, Valiant Bank
o Sparkasse: kommt materielle keine Sonderrolle (mehr) zu, BankG 15 schützt
den Begriff «Sparen», Einlagengeschäft, die Finanzierung von Immobilien und
die private Vorsorge

 Privatbankiers
o Rechtsformen: Einzelfirmen, Kollektivgesellschaft, Kommanditgesellschaft 
personenbezogene Struktur
o Sofern Privatbankiers nicht öffentlich zur Annahme fremder Gelder
empfehlen (z.B. Werbung), sondern sich auf die Anlageberatung und
Vermögensverwaltung beschränken (Zweckbegrenzung), profitieren sie von
Erleichterungen:
 keine Zwischenabschlüsse erstellen und keine öffentliche Rechnung
ablegen. Privatbankiers unterstehen auch nicht der
Verantwortlichkeitsbestimmung von BankG 39 sondern den
einschlägigen Bestimmungen des OR.

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  Kantonalbanken BankG 3a
o Kantonaler Errichtungsakt
o Kontrolle mind. 1/3 des Kapitals und 1/3 der Stimme (BankG 3a)
o «Kann» Haftung übernehmen: Der Kanton haftet für die Verbindlichkeiten der
Kantonalbanken, sofern diese ihre Zahlungspflichten nicht mehr nachkommen
können (subsidiäre Haftung).
o Z. T. beschränkte Staatsgarantie  haftet subsidiär und bis zu bestimmter
Höhe/für ein bestimmtes Segment.
o Die Geschäftstätigkeit reicht weit über den gesetzlichen Leistungsauftrag
hinaus. Sie beschränken auch ihre Tätigkeit nicht mehr auf das Kantonsgebiet.
o Historisch: Kreditinstitute für die gewerblichen und bäuerlichen
Kleinunternehmer: Staatsbanken sollten insb. Hypotheken zu günstigen
Zinskonditionen an Schuldner innerhalb des Kantons gewähren und den
Sparwillen der Bevölkerung durch Entgegennahme von Spareinlagen fördern.
o Rechtliche Lage
 keinen bankgesetzlichen Sonderregeln
 Nur Sonderbehandlung, wenn die KB über eine Staatsgarantie
verfügen
 gesetzlicher Leistungsauftrag z.B.: Zürcher Kantonalbank Art. 2: Lösung
der volkswirtschaftlichen und sozialen Aufgaben im Kanton
beizutragen. Sie unterstützt eine umweltverträgliche Entwicklung im
Kanton. Sie soll auch Wohneigentum und preisgünstigen
Wohnungsbau fördern.
 Dieser Leistungsauftrag bleibt bestehen, obwohl die ZKB private
banking betreibt und als systemrelevant eingestuft wird.
 Wirtschaftsverfassungsrechtlich ist eine privatwirtschaftliche und
gewinnorientierte Tätigkeit des Gemeinwesens nur dann zulässig,
wenn sie im öffentlichen Interesse liegt.
 kontrovers, ob ein öffentliches Interesse an einen Leistungsauftrag für
die Kantonalbanken noch besteht,  genug andere Banken, die die
Bedürfnisse der Kundschaft abdecken  fragwürdig, ob KB noch
erforderlich sind, damit das öffentliche Interesse gewahrt wird. 
Sinnkrise/Sinnfrage

 Rechtsformen der Kantonalbanken BankG 3a  Kantonaler Errichtungsakt

o öffentlich-rechtliche Anstalten: Institut des öff. Rechts: kantonales öff. Recht
gilt, OR nicht anwendbar
o Spezialgesetzliche AG (OR 763): Spezialgesetz gilt, subsidiär OR.
o Gemischtwirtschaftliche AG (OR 762): Der Kanton darf einen Vertreter in das
Leitungsorgan (VR) entsenden. Er wird nicht direkt gewählt, sondern durch
Verfügung der Regierung (Kanton) ernannt. Dies wird in den Statuten
vorgesehen. Wenn der Kanton dieses Sonderrecht wahrnimmt, muss er in
diesem Zusammenhang die Haftung für dieses Mitglied übernehmen. Im
Übrigen gelten die Vorschriften des OR.
o Privatrechtliche AG (OR 620 ff.): OR anwendbar

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  Einheitslizenz: BankG 3 Banken aller Kategorien brauchen zur Aufnahme der
Geschäftstätigkeit eine Bewilligung der Finma  kategorieunabhängige
Einheitslizenz. (siehe: Eigenart der Bewilligung)

 Eigenart der Bewilligung

o Erteilungsanspruch: Jeder, der die Voraussetzungen erfüllt, hat Anspruch auf
die Erteilung der Bewilligung.
o Gewerbepolizeiliche Bewilligung: Kein Bedürfnisnachweis verlangt 
Bewilligung muss aufrechterhalten werden, solange die gesetzlichen
Voraussetzungen erfüllt sind. Bei Wegfall der Voraussetzungen ist die
Bewilligung zu entziehen (23quinquies BankG)  Bewilligungsentzug
o Bewilligungspflicht hat volle Unterstellung unter das Bankgesetz zur Folge.
Entweder unterliegt das Finanzinstitut dem BankG und bedarf eine
Bewilligung oder nicht.
o Erteilung oder Nicht-Erteilung der Bewilligung stellt eine Verfügung der Finma
dar, die beim Bundesverwaltungsgericht angefochten werden kann (FINMAG
54).
o BankG 3 I: eine Bank darf ihre Tätigkeit erst dann aufnehmen und ins HR
eintragen lassen, wenn sie von der Finma die Bewilligung erhalten hat.
o BankG 49: bewilligungslose Aufnahme eines unterstellungspflichtigen
Bankbetriebs wird unter Strafe gestellt

 Ausländische Banken und ausländisch beherrschte Banken (Bewilligung siehe unten)

o ABV-FINMA 1 I: Als ausländische Bank gilt jedes nach ausländischem Recht
organisierte Unternehmen, das: im Ausland eine Bewilligung als Bank besitzt
(lit. a); in der Firma, in der Bezeichnung des Geschäftszweckes oder in den
Geschäftsunterlagen den Ausdruck «Bank» oder «Bankier» verwendet (lit. b);
oder die Banktätigkeit im Sinne von Artikel 2a (BankV) betreibt.
o ABV-FINMA 1 II: Wird die ausländische Bank tatsächlich in der Schweiz
geleitet oder wickelt sie ihre Geschäfte ausschliesslich oder überwiegend in
oder von der Schweiz aus ab, so muss sie sich nach schweizerischem Recht
organisieren und untersteht den Bestimmungen über die inländischen
Banken.  Verhindern, dass eine Bank mit überwiegender Tätigkeit in CH das
hier geltende Aufsichtsrecht umgehen kann, indem sie sich in einem anderen
Staat inkorporiert mit weniger strengen aufsichtsrechtlichen Bestimmungen.
o Ausländisch beherrschte Bank (BankG 3bis III lit. a und b)  Definition
 Ausschlaggebend ist das Kontrollprinzip: wer kann effektiv einen
beherrschenden Ausfluss ausüben. Der Kapitalanteil für sich
genommen spielt keine Rolle. (Beherrschender ausländischer Einfluss
besteht auch ohne Stimmenmehrheit z.B.: Streubesitz, hohe
Geschäftsvolumen, Ausländer-VR)

 Bewilligungspflicht bei Auslandbezug

o Inländische Banken mit Sitz in CH unterstehen einer Bewilligungspflicht
gemäss BankG 3 I auch dann, wenn sie ihre Banktätigkeit ausschliesslich im
Ausland ausüben.  Sämtliche Banken mit Sitz in CH unterstehen einer
Bewilligungspflicht, egal wo sie ihre Tätigkeiten ausüben.

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 o Eine ausländische Bank (ABV-FINMA 1 I) bedarf einer Bewilligung der
FINMAG, wenn sie in der Schweiz Personen beschäftigt, die für sie dauernd
und gewerbsmässig in der Schweiz oder von der Schweiz aus:
 Geschäfte abschliessen, Kundenkonten führen oder sie rechtlich
verpflichten (Zweigniederlassung) (Abs. 1 lit. a)
 in anderer Weise als nach Buchstabe a tätig sind, namentlich indem sie
Kundenaufträge an sie weiterleiten oder sie zu Werbe- oder anderen
Zwecken vertreten (Vertretung) (Abs. 1 lit. b)
 Reine cross-border Geschäft (grenzüberschreitendes Anbieten
von Bankdienstleistungen) nicht bewilligungspflichtig.
o Ausländisch beherrschte Banken bedürfen auch einer Bewilligung. BankG
3bis I: zwei zusätzliche Voraussetzungen
 Lit. a Gewährleistung des Gegenrechts
 Lit. b eine Firma zu führen ohne schweizerischen Charakter
o BankG 3ter: nachträgliche, ausländische Beherrschung oder Wechsel der
ausländischen Person mit massgeblicher Bewilligung: neue Bewilligung der
Finma einzuholen

 Nicht dem BankG unterstellt: BankG 1 III, BankV 3 BIZ, «reine»

Investmentgesellschaften, Börsenagenten und Wertpapierhäuser, unabhängige
Vermögensverwalter, Pfandbriefzentrale, SNB

 Geschäftszweck und innere Organisation

o Rechtsform: BankG enthält keine Vorschriften. Ausnahme: Kantonalbanken
(3a BankG): als AG / öffentlich-rechtliche Anstalt
o Genaue Umschreibung des Geschäftskreises (BankG 3 II lit. a – 9 BankV)
 sachlicher: Geschäftskreis universell umschreiben oder
Spezialisierungen vorsehen: Vermögensverwaltung, Sparkasse
(Bankfremde Tätigkeiten: zulässig, sofern ausdrücklich eine Grundlage
in den Statuten)
 örtlicher: lokaler, kantonaler, regionaler, nationaler, internationaler
Markt als Geschäftskreis. Konkrete Festlegung erforderlich. 2)
o Organisationssystem (BankG 3 II lit. a) die Bank muss so organisiert sein, dass
sie im Rahmen ihrer Geschäftstätigkeit mit einer entsprechenden
Verwaltungsorganisation die regulatorischen Vorgaben jederzeit erfüllen
kann. Organisation der Bank ist in Zusammenhang mit ihrem Geschäftskreis
zu beurteilen. Qualität und Anzahl der Führungskräfte der Bank von
Bedeutung.
 Anzahl der Führungskräfte: Oberleitungsorgan: mind. 3 Mitglieder (11
I BankV). Im Übrigen Anzahl je nach Grösse, Komplexität und
Risikoprofil der Bank.
 Qualität der Führungskräfte:  FINMA: hinreichende
Führungskompetenzen, die nötigen Fachkenntnisse, die nötige
Erfahrung im Bank- und Finanzbereich haben.
o Funktionstrennung zwischen Organen für die Geschäftsführung und
Oberleitungs- und Aufsichtsorgan
 Zweck: Begrenzung von Missbrauchsrisiken

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  BankG 3 II lit. a, BankV 11 II: Funktionstrennung: obere Exekutive
unterteilen (Personalunion von CEO und VR verboten)
 Geschäftsführung
 Oberleitung/Aufsicht/Kontrolle (VR bei der AG)
o Risikomanagement BankV 12 II: Bank muss die Grundzüge des
Risikomanagements sowie die Zuständigkeit und das Verfahren für die
Bewilligung von mit Risiko verbundene Geschäfte in einem Reglement oder in
internen Richtlinien regeln.
o Internes Kontrollsystem: BankV 12 IV
o Audit Committe und je nach Kategorie Risikoausschuss (FINMA RS 2017/01
Corporate Governance Banken)

 Organisation des Risikomanagements

o Verwaltungsrat: Risikoverantwortung: genehmigt die Risikopolitik, überprüft

deren Angemessenheit regelmässig (mindestens einmal jährlich).
o Audit Committee (aus unabhängigen Mitgliedern des VR zusammengesetzt):
befasst sich zeitnäher & spezifischer mit Abschlusszahlen, Risiken und
internen/externen Revisionsberichten.
o Risk Committee: Ausschuss für die Risikobeurteilung
o Geschäftsführung: Umsetzung der durch den VR festgelegten Risikopolitik,
Erlass ergänzender Reglemente und Weisungen
o Chief credit officer (CCO): Festlegung der Kreditrisikopolitik (innerhalb der
Vorgaben des VR)
o Chief risk officer (CRO):Verantwortung für die übrigen Risiken neben der
Kreditrisikopolitik
o Compliance Office: stellt die Einhaltung der externen und internen Standards
sicher.

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 o Risikokontrolle: Bestandteil des internen Kontrollsystems, Nimmt die
notwendige Überwachung vor und erstellt Risikoberichte.
o Externe Revision: verlängerter Arm der FINMA
o Interne Revision: (BankV 12 IV):
 Interne Revision rapportiert an das Audit Committee oder den
Prüfungsausschuss des Verwaltungsrats (Risikobeurteilung)
 Ist eine von der Geschäftsführung unabhängige Stelle (BankV 12 IV),
welche nicht in die laufende Geschäftstätigkeit integriert sein darf
 Sie überprüft die Wirksamkeit des internen Kontrollsystems (IKS)
sowie weitere Prüfungen im Auftrag des Verwaltungsrates bzw. des
Audit Committee vornimmt.
 Ist der Oberleitung der Bank (VR oder BR) oder dem
Prüfungsausschuss unterstellt und nimmt von diese Instruktionen
entgegen (Ziff. 87 und 95 FINMA RS 2017/1)
 Uneingeschränkte Prüfrechte (Bankunterlagen), umfassende
Risikobeurteilung, Informationspflicht, jährlicher Prüfungsbericht
 Übertragung an Dritte oder Muttergesellschaft möglich, sofern ein
beaufsichtigter Finanzintermediär ist.
 Mind. jährliche Risikobeurteilung unter Berücksichtigung externer
Entwicklungen und interner Faktoren (Prüfungsbericht und
Prüfungstätigkeit

 Risikomanagementprozess  Risikomanagement (sieh Organisation oben)

o Identifikation der Risiken
o Erfassung der Risiken als Konkretisierung der Identifikation. Bankprodukte
und Bankdienstleistungen weisen viele verschiedene Risiken auf, die
miteinander verbunden sind und die abzugrenzen und zu differenzieren sind.
o Messung der Risiken durch komplexe Verfahren. Die Risiken können nur
teilweise quantifiziert werden: wie Markt und Kreditrisiken. Imagerisiken sind
eher qualitativer Natur und schwer messbar.
o Risikosteuerung wird von den operativen Einheiten im Rahmen der
Risikopolitik der Bank vorgenommen
o Kontrolle der Risiken beinhaltet den Vergleich der eingegangenen Risiken mit
den vordefinierten Risikokennzahlen und Risikolimiten
o Rapport: Resultate des Risikomanagements sind für die Führungsorgane der
Bank periodisch aufzuarbeiten und so darzustellen, dass sich die
Geschäftsleitung rasch ein Bild über die aktuellen Risikolage der Bank machen
kann
o Überwachung: VR, Geschäftsleitung, Auditkomittee haben das gesamte
Risikomanagement laufend zu überwachen

 Internes Kontrollsystem (IKS) BankV 12 IV – FINMA RS 2017/1 Corporate Governance

– Banken
o Definition: Das IKS umfasst die Gesamtheit der Kontrollstrukturen und -
prozesse, welche auf allen Ebenen des Instituts die Grundlage für die
Erreichung der geschäftspolitischen Ziele und für einen ordnungsgemässen

14
 Institutsbetrieb bilden. Dabei beinhaltet das IKS nicht nur Aktivitäten der
nachträglichen Kontrolle, sondern auch solche der Planung und Steuerung.
o Bestandteile:
 Risikokontrolle:
 überwacht als unabhängige Kontrolle das eingegangene
Risikoprofil der Bank
 stellt die für die Risikoüberwachung notwendigen
Risikoinformationen bereit
 legt die Grundlagen der unternehmerischen Risikopolitik, der
Risikobereitschaft und der Risikolimiten fest, die vom VR zu
genehmigen sind
 Vorgabe und Anwendung von Grundlagen und Methoden für
die Risikomessung
 zum Beispiel Bewertungsmethoden, Überwachung
angemessener Systeme für die Einhaltung von Eigenmittel-
Risikoverteilung- und Liquiditätsvorschriften
 erstattet der Geschäftsführung mindestens halbjährlich einen
Bericht über die Risikopositionen der Bank. Bei besonderen
Entwicklungen informiert sie unverzüglich die
Geschäftsführung und die interne Revision
 Erstattet dem VR mind. einmal jährlich über die Risikolage der
Bank Bericht.
 Compliance:
 Unterstützung und Beratung der Geschäftsleitung und
Mitarbeiter bei der Durchsetzung Überwachung der
Compliance
 Dazu gehört die Ausbildung und Information der Mitarbeiter
bezüglich der Compliance
 mindestens jährliche Einschätzung des Compliancerisikos der
Geschäftstätigkeit der Banken
 zeitgerechte Berichterstattung an die Geschäftsleitung über
wesentliche Veränderungen in der Einschätzung von
Compliancerisikos und über die Feststellung von
schwerwiegenden Verletzungen
 jährliche Berichterstattung an den VR über die Einschätzung
des Compliancerisikos und die Tätigkeit der
Compliancefunktion.
 Risikokontrolle und Compliance sind innerhalb der
Gesamtorganisation der Bank einzugliedern (daher intern)
unabhängig von ertragsorientierten Geschäftstätigkeiten,
haben umfassendes Auskunfts-, Einsichts- und Zugangsrecht
 Interne Revision: (siehe oben)

 Personelle Anforderungen
o BankG 3 II lit. c: eine Bewilligung an eine Bank nur erteilt, wenn die mit der
Verwaltung und der Geschäftsführung der Bank betrauten Personen einen

15
 guten Ruf geniessen und Gewähr für eine einwandfreie Geschäftstätigkeit
bieten (Gewährsartikel).
 Die einwandfreie Geschäftstätigkeit erfordert fachliche Kompetenz
und ein korrektes Verhalten im Geschäftsverkehr. Unter korrektem
Verhalten im Geschäftsverkehr ist in erster Linie die Beachtung der
Rechtsordnung, d.h. der Gesetze und der Verordnungen, namentlich
im Banken- und Börsenrecht, aber auch im Zivil- und Strafrecht, sowie
der Statuten und des internen Regelwerkes der Bank zu verstehen
 Bank muss die Bewilligungsvoraussetzung erfüllen; Adressat der
Verfügung
 FINMA leitet ein Verfahren gegen das Institut ein
 Bank ist Partei beim Gewährsverfahren, nicht Mitglied des
Bankorgans (Gewährsträger).  Bank muss Voraussetzung der
Gewährserfordernisses erfüllen.
 Bank wird die Person entlassen, da sonst die
Bewilligungsvoraussetzungen nicht erfüllt sind
 Sobald das Arbeitsverhältnis mit dem Bankier aufgelöst ist,
stellt die Finma ihr Verfahren ein wegen Gegenstandlosigkeit
 Wenn der Bankier eine Tätigkeit wiederaufnehmen möchte,
nimmt die Finma das Verfahren wieder auf. Der Bankier hat
keinen Anspruch auf Durchführung des Verfahrens (keine
Parteistellung). Verwaltungsrechtlich unbefriedigend 
faktisches Berufsverbot
 Oftmals: Strafverfahren und FINMA-Untersuchung gleichzeitig:
Spannungsverhältnis: Mitwirkungspflicht und keine
Selbstbelastungspflicht
o Betreffende Personen (Gewährsträger)
 Gewährsträger sind insbesondere Bankorgane, wie Verwaltungsrat
und Mitglieder der Geschäftsleitung. Zudem sind qualifizierte
Beteiligte Gewährsträger
  Alle Personen, deren Funktionen und Kompetenzen innerhalb der
Bank zu einer Gefährdung der Bank führen könnten  massgeblich
Einfluss auf die Geschäftstätigkeit der Bank
 Beeinflussungsrisiko bei qualifizierter Beteiligung: bedeutende
Aktionäre (nach 3 II lit. cbis BankG), intensiven
Abhängigkeitsverhältnisses zwischen Beeinflussenden und
Beeinflussten, das persönlicher oder finanzieller Art sein kann.
 Auch die Möglichkeit des Einflusses ausreichend z.B.
Aktionärbindungsvertrag
o Wohnsitzerfordernis – BankG 3 II lit. d, BankV 10 (tatsächliche Leitung von der
CH aus)

 Verstösse gegen das Prinzip der einwandfreien Geschäftstätigkeit =

Bewilligungsvoraussetzung, die von der Bank zu erfüllen ist
o Verletzung bankengesetzlicher Vorschriften: auch Standards, Bestpraxis etc.
o Missachtung der Organisationsstruktur
o Verletzung von Standespflichten

16
 o Verletzung der von der FINMA als Mindeststandard anerkannten
Selbstregulierung
o Verletzung arbeitsvertraglicher Pflichten gegenüber Bank
o Verletzung von Vertragspflichten gegenüber Kunden (Treuepflicht):
 Eindeutige, schwere, wiederholte Verletzung z.B. offensichtliche
Interessenkonflikte z.B. Verschleierung von Verlusten, Treuanlagen bei
einer verbundenen ausländischen gefährdeten Bank, Retrozessionen
o Verletzung sonstiger Vorschriften der Rechtsordnung (z.B. GwG)

 Umgang mit nachrichtenlosen Vermögen

o sorgfältiger Umgang mit nachrichtenlosen Vermögen gehört zu den
Verhaltenspflichten der Banken bei der Aufnahme und Überwachung einer
Geschäftsbeziehung.
o Verjährung
 dingliche Ansprüche: Keine Verjährung (641 II ZGB)  Bankfach
 Forderungen: verjähren nach OR 127 i.d.R. nach 10 Jahren  beginnt
mit der Fälligkeit
o Fälligkeit
 BGer: Beginn ab dem Tag, an dem eine Vertragspartei der anderen
rechtsgültig die Auflösung des Vertrages erklärt.  bei
Kontaktabbruch unverjährbar  nicht haltbar, da
Lebensversicherungen nach 2 Jahren verjähren, auch wenn die
begünstigte Person keine Kenntnis hatte. Bankdepots in Form von
Geldbeträgen müssen gekündigt werden, damit die Verjährungsfrist zu
laufen beginnt.
 Bankgeheimnis als Hürde für Auskunft und Veröffentlichung
o Lösung:
 10 Jahre nach dem letzten dokumentierten Kundenkontakt gilt
Vermögen als «nachrichtenlos» (BankV 45 I).
 Erst wenn das Vermögen weitere 50 Jahre «nachrichtenlos» sind
(BankV 49 ff.)  Publikation und Liquidation (BankG 37m) 
Nettoerlös dem Bund zuzuführen  insgesamt somit 60 Jahre

 Risiken im Bankgeschäft
o Gefahr als negative Seite und Chance als positive Seite
o Gemessen wird das Risiko mit der Wahrscheinlichkeit des Eintrittes einerseits
und der Höhe der möglichen negativen Abweichungen andererseits.
o Dreieck der Finance; Risikominimierung, Liquiditätsmaximierung,
Rentabilitätsmaximierung  Dilemma der Bankpolitik: risikominimale
Anlagen sind weniger rentabel, rentable Anlage sind risikoreich, liquide
Anlagen erzielen i.d.R. nur eine geringe Rendite, mit mehr Ertrag können
Reserven gebildet werden (Risikominimierung)

 Risikokategorien
o Kredit- und Ausfallrisiko: Ausfall eines ausgeliehenen oder der Bank auf
andere Art und Weise zustehenden Betrages. Kunde ist zahlungsunfähig oder
-unwillig

17
  Risikominimierung
 Verleihen Ratings verleihen und überprüfen diese periodisch
 Risikokonzentrationen vermindern
 Wertberichtungen und Rückstellungen (Risiko in Büchern der
Bank bereits abgebildet.)
o Marktrisiko: Schwankung der Zahlungsströme und des Eigenkapitalwerts der
Bank in Folge von Marktsituation und umfassen (geologische, politische,
wirtschaftliche Veränderung z.B. Inflation  Leitzinsänderung)
o Abwicklungsrisiko: Abwicklung oder Erfüllung einer geschuldeten Leistung
gegen Zahlung erfolgt nicht zeitgerecht  Zinsverlust,
Schadenersatzansprüchen, Totalverlust der bereits geleisteten Zahlungen
oder der gelieferten Positionen führen (zB beim Konkurs der Gegenpartei).
 Risikominimierung
 Verbesserung der Abwicklungs- und Settlementsysteme
 Automatisierten Systeme führen Lieferungen gegen Zahlung
beidseitig aus
o Liquiditätsrisiko: zeitlicher oder betragsmässiger Inkongruenz bei der
Liquiditätsplanung und bei der Mittelbeschaffung infolge Zahlungsverzug des
Schuldners, Bankrun, die Verletzung der Liquiditätsvorschriften.
 Das Halten von ausreichenden Liquiditätsreserven schützt zwar vor
Liquiditätsengpässen, aber schmälert zugleich die Rentabilität.
o Refinanzierungsrisiko: Erschwerung, Verteuerung oder Verunmöglichung der
Refinanzierung, wird vor allem durch eine Konzentration auf einzelne
Kreditgeber erhöht.
 Risikominimierung
 BankG 4bis und 95 ff ERV: Klumpenrisiken auf der Passivseite.
 Meldepflicht an Revisionsstelle sofern innerhalb eines
Monats Verpflichtung gegenüber einem Kunden 10% der
gesamten innerhalb dieses Monats fälligen Verpflichtungen der
Bank übersteigen.
 Bank: Verpflichtungen gegenüber Grosskunden regelmässig
erfassen und überwachen.
 Revisionsstelle: Struktur der kurzfristigen Verpflichtungen
prüfen und im Revisionsbericht zu den Klumpenrisiken Stellung
nehmen.
o Strategische Risiken bzw. Gefahr von strategischen Entscheiden. Lassen sich
im Gegensatz zu den anderen Risiken kaum quantifizieren. Beeinflussen die
Erfolgsrechnung nicht direkt, sondern ggf. schleichend über die Jahre.
o Image-Risiken: haben oft keine eigene Ursache, sondern verwirklichen sich als
Folge anderer Risiken. Der gute Ruf der Bank wird beeinträchtigt, was die
Attraktivität der Bank im Markt sinken lässt.
o Rechtliche Risiken:
 bei ungenügender Legitimation der Gegenpartei (fehlende
Legitimation zur Vertragsunterzeichnung)
 Vorliegen rechtlich nicht vollständig durchsetzbarer Verträge
 unsicherer Gesetzgebung
 regulatorischen (aufsichtsrechtlichen) und die steuerlichen Risiken.

18
 o Systemrisiko: Dominoeffekt bei Bankenzusammenbrüchen in Folge einer
Konzentration eines massgeblichen Teils des Geschäftsvolumens bei einzelnen
wenigen Banken.
o Operationelle Risiken: Infolge der Unangemessenheit oder des Versagens von
internen Verfahren oder Mitarbeitern, Systemen oder in Folge externer
Ereignisse können Verluste eintreten.
 Settlement-Risiko (Mensch)
 Regulatorisches Risiko (externe Einflüsse)
 EDV-Risiko (Mensch und externe Einflüsse)
 Massnahmen zur Bewältigung von operationellen Risiken
o Interne Kontrollen
o Einrichtung von Frühwarnsystemen
o Qualitätsmanagement
o Sicherheitsvorkehrungen
  Nach den Vorschriften von Basel III müssen sich Banken
gegen operationelle Risiken mit genügend EK absichern.
 Basel II und III: Drei-Säulen Konzept

o Reaktion auf Bankenkrise: zentrale Institution für weltweite Harmonisierung

der wichtigsten Regeln der Banken- & Finanzmarktaufsicht
o Eigenschaften
 nicht rechtlich verbindlich, nicht self-executing, kein internationales
Recht, allgemeine strategische Richtlinien, auf die sich inländische
Aufsichtsinstanzen stützen könne gelten in der Branche als best
practice, wird erwartet, dass sie weltweit von allen Aufsichtsbehörden
beachtet und durchgesetzt werden. Soft law: Regeln, die dank ihrer
materiellen Überzeugungskraft und dem internationalen Druck
faktisch von den Aufsichtsbehörden durchgesetzt werden (black lists,
naming&shaming). Fehlen des Durchsetzungszwangs: nicht zwingend
umzusetzen umgesetzt werden. Harmonisierung meist nur sehr
beschränkt/auf tiefer Stufe (Mindeststandard)
o Drei Bereiche der Arbeit des Basler Ausschusses = 3 Säulen
 1. Aufstellen von Regeln zur konsolidierten Überwachung international
tätiger Banken.
19
  2. International Einigung auf (harmonisierte) Mindeststandards, die
jede Aufsicht in ihrem Staat beachten sollte.  Kernprinzipien 25
Mindeststandards, die sämtlichen Aufsichtsbehörden weltweit zur
Übernahme empfohlen werden
 3. Unterlegen der Bankenrisiken mit Eigenmitteln und angemessenen
Liquiditäten
o Basel III
 3. Säulen-Prinzip
 Kernkapital muss mindestens 6% der risikogewichteten Aktiven
erfassen. Aktiven werden immer im Konnex mit einem Risiko beurteilt.
 Kernkapital: spezifisch auf die Bank ausgerichtetes regulatorisches EK.
Für Banken gilt ein spezifisch definiertes EK, das breiter ist als das
rechnungslegungsmässig definierte EK.
 Banken müssen einen weiteren Puffer schaffen, der nur in Krisenzeiten
angetastet werden darf (2%)
 Hartes Kernkapital = Aktienkapital und rückbehaltene Gewinne,
Kapital das in einer Krise mit hoher Sicherheit belastbar ist.
 Systemrelevante Banken: weitere Eigenmittelzuschläge
o Säule 1: Definition der anrechenbaren Eigenmittel und der Ansätze zur
Bestimmung der erforderlichen Eigenmittel für die Kreditrisiken, Marktrisiken,
operationellen Risiken  ERV 48, 80, 89
o Säule 2: Aufsichtsverfahren und Überwachungsprozesse
o Säule 3: Durch Offenlegung wird Disziplinierung erhofft  Transparenz

 Eigenkapitalanforderungen
o Verfügbare Eigenmittel/ Risikogewichtete Aktiva [Kreditrisiko + Marktrisiko +
operat. Risiko] = Eigenkapitalquote (mind. 8%  ERV 42).
o Risikogewichtete Aktiven: Aktiva der Bank multipliziert mit ihren jeweiligen
Risikofaktoren (Risikogewichten).

 Zweite Säule aufsichtsrechtlichen Überwachungsprozess

o Grundsatz 1: Die Banken sollen über ein Verfahren zur Beurteilung der
Angemessenheit ihrer gesamten Eigenkapitalausstattung im Verhältnis zu
ihrem Risikoprofil sowie über eine Strategie für den Erhalt ihres
Eigenkapitalniveaus verfügen.
o Grundsatz 2: Die Aufsichtsinstanzen sollten die bankinternen Beurteilungen
und Strategien zur angemessenen Eigenkapitalausstattung überprüfen und
bewerten.
o Grundsatz 3: Die Bankenaufsicht sollte von den Banken erwarten, dass sie
über eine höhere Eigenkapitalausstattung als die regulatorischen
Mindestquoren verfügen.
o Grundsatz 4: Die Bankenaufsicht sollte frühzeitig eingreifen, um zu
verhindern, dass das Eigenkapital unter die Mindestausstattung fällt, die
aufgrund des Risikoprofils einer bestimmten Bank notwendig ist.
o Banken angehalten Stresstests durchzuführen, überprüft durch FINMA
o Ratingagenturen: Für die Berechnung der nach Basel II und III angeforderten
Eigenmittel anerkennt die Finma Ratingagenturen.

20
 o BankG 4 IV Beschränkung der Beteiligungen an Unternehmen ausserhalb des
Finanz- und Versicherungsbereichs. Damit soll sichergestellt werden, dass sich
die Banken auf den streng regulierten Finanzsektor konzentrieren. Keine
grossen Beteiligungen ausserhalb des Sektors, wo allenfalls andere Risiken
bestehen.

 «Swiss Finish» zu Basel III (Folie 58)

 Anforderungen an Eigenmittel Art. 18, 20 ERV

o vollständig einbezahlt oder betriebsintern generiert (Abs. 1)
o weder durch Kreditgewährung der Bank an Dritte direkt oder indirekt
finanziert, nicht mit Forderungen der Bank verrechnet und nicht aus
Vermögenswerten der Bank sichergestellt (Abs. 2)
o den nichtnachrangigen Forderungen aller übrigen Gläubiger im Falle der
Liquidation, des Konkurses oder eines Sanierungsverfahrens nachgehend
(Abs. 3)

 Kernkapital: «Tier 1» -
o Kernkapital nach ERV 18 ist Kapital, das der Bank unbefristet und gesichert zur
Verfügung steht. Anforderungen nach ERV 20.
o Kernkapital muss in drohendem Konkursfall vor allem
Verlusttragfähigkeitskriterien erfüllen.
o Hybrides Kapital: Zwischenform von Schulden und Eigenkapital. Konnte man
sich unter dem Begriff von Kernkapital anrechnen lassen, sofern es der Bank
unbefristet zur Verfügung der Bank stand. Mit Basel III nicht mehr möglich.
o Gewinn des laufenden Geschäftsjahres nach geschätzter Ausschüttung auch
nicht mehr anrechenbar nach Basel III
o Hartes Kernkapital «Common Equity Tier 1/CET1» (ERV 21 ff.)
 einbezahltes Gesellschaftskapital
 offenen Reserven
 Reserven für allg. Bankrisiken nach Abzug der latenten Steuern
 Gewinnvortrag

 Zusätzliches Kernkapital (Additional Tier 1; AT1)

o Anrechenbarkeit in ERV 27
 Erfüllung der Anforderungen gem. Art. 20 und 29 ERV
 unbefristet
 Transparenz über Auflagen der FINMA (mind. 5 Jahre)
 keine Erschwerung für Kapitalerhöhung
 Ausschüttungsauflagen
o Kann nur im Form von Fremdkapital oder Eigenkapital aufgenommen werden.

 Ergänzungskapital (Tier 2)
o Anrechenbarkeit ERV 30
 Erfüllung der Anforderungen gem. Art. 20 und 29 ERV
 Ursprungslaufzeit von mind. 5 Jahren
21
  Rückzahlungsbefugnis der Bank frühestens nach 5 Jahren
 Transparenz über Auflagen der FINMA
 Auflagen betreffend Ausschüttung
o Besteht aus nachrangigen Anleihen mit einem Endverfallsdatum

 Erforderliche Eigenmittel
o Mindestanforderungen – 42 ERV (Säule 1)
o zusätzliche Eigenmittel – 45 ERV (Säule 2)
o Offenlegungsvorschriften – 16 ERV (Säule 3)

 Leverage Ratio: Verhältnis vom regulatorischem Kernkapital zum

Gesamtengagement der Bank  ERV 46 3%

 Minimale Eigenmittelvorschriften (Basel III)

o Mindestkapitalanforderung (CET1: 4,5%, AT1: 1.5%, T2: 2%) = 8%

o CET 1 nach Basel II waren es 2%
o Antizyklischer Puffer: ERV 44 I

 Kreditrisikopositionen
o ERV 49 II: Forderungen, Aussenbilanzgeschäfte, Zinsinstrumente
Beteiligungstitel.
 Berechnungsmethode für das Kreditrisiko (Basel III)
o Internationaler Standardansatz (SA-BIZ) (ERV 50 I lit. a 63-76): verwendet
externe Bonitätseinstufungen (Ratings) und legt die Risikogewichtung der
Kredite den Massstab fest. Gilt für Kredite an Staaten, Banken, Unternehmen.
 Richtet sich an der Bonität des Schuldners aus

22
 o IRB-Ansatz: (Internal ratings based approach) (ERV 50 I lit. b, 77): Beurteilung
erfolgt nach einem internen Rating: Die Bank beurteilt die wichtigsten Risiken
selbst, die dann als Grundlage dienen für die Berechnung des notwendigen
Eigenkapitals.
 Einfacher Ansatz: Bank ermittelt Ausfallwahrscheinlichkeit
 fortgeschrittener Ansatz: Bank ermittelt Ausfallhöhe, Ausfallzeitpunkt
und Ausfallwahrscheinlichkeit
 Bewilligung der FINMA erforderlich (ERV 50 III).
o Netting: (Verrechnung gegenseitiger Positionen): stellt eine Massnahme zu
Abdeckung der Kreditrisiken derivativer Finanzinstrumente bei Banken dar,
indem aufgrund bestehender gesetzlicher Vorschriften oder vertraglicher
Bestimmungen angestrebt wird, möglichst viele Forderungen zur Verrechnung
zu bringen.  Senkung der Eigenmittelanforderung

 Marktrisikopositionen:
o ERV 80 I: Zinsinstrumente und Beteiligungstitel, Devisen-, Gold- und
Rohstoffpositionen
 Berechnungsmethode für das Marktrisiko (ERV 82):
o De Minimis Ansatz (spezifisch als Supplement, Swiss Finish: ERV 83). Die
Banken, die bestimmte Grenzwerte nicht überschreiten, dürfen die
erforderlichen Eigenmittel für die Zinsinstrumente und Beteiligungstitel nach
derselben Berechnungsmethode ermitteln, die sie auch in Bezug auf die
Eigenmittelunterlegung für Kreditrisiken anwenden. Hintergrund: möglichst
einfache Lösung für kleine Institute
o Standardansatz (ERV 82 I lit. b, 84 ff.) Definiert bestimmte Prozentsätze für die
Eigenmittelunterlegung von Zinsinstrumente, Aktieninstrumente Devisen,
Gold und Rohstoffpositionen, auf die man abstellen muss.
o Modellansatz (ERV 82 I lit. c, 88) Risikoaggregationsmodell: Verwendung
mathematisch-statistischer Verfahren zur Ermittlung potenzieller
Wertveränderungen von Portfolios (Value at risk): Für bestimmte Zeitspannen
werden maximal zu erwartende Verlusthöhen aufgrund statistischer
Erhebung berechnet. ERV 88 I  Bewilligung der FINMA nötig
o Bei beiden Ansätzen müssen die Banken offenlegen, welche Messmethoden
sie für welches Portfolio verwenden und wie die Eigenkapitalunterlegung der
Marktrisiken ausgestaltet ist.

 Operationelle Risikopositionen: Unangemessenheit oder Versagen von internen

Verfahren, Menschen oder Systemen oder von externen Ereignissen, inkl.
Rechtsrisiken
 Berechnungsmethoden für das Operationelle Risiko
o Basisindikatoransatz (ERV 92): Mindesteigenmittel müssen 15% des
Durchschnitts der Ertragsindikatoren der vergangenen 3 Jahre umfassen. Fixer
Prozentsatz.
o Standardansatz (ERV 93): für jeden Geschäftsfall für jedes der drei
vergangenen Jahre ist ein bestimmter Ertragsindikator zu ermitteln und mit
einem bestimmten Prozentsatz zu multiplizieren: 12 bis 18%

23
 o Alternativer Standardansatz: wie Standardansatz, jedoch andere Berechnung
bei privatem Kundengeschäft und Firmenkundengeschäft (Institutsspezifische
Ansätze ERV 94 I)
o Fortgeschrittenes Messverfahren: Bankinterne Entwicklung von eigenen
Bewertungsmethoden (institutsspezifische Messverfahren) gestützt auf
externe und interne Daten uns Szenarioanalyse (nur mit Bewilligung der
FINMA  ERV 94 II).

 Klumpenrisiken
o Risikoverteilungsvorschriften sind sowohl einzeln als auch auf konsolidierter
Ebene (konzernweit) einzuhalten.
o 95 ERV: Klumpenrisiko ab 10% der anrechenbaren Eigenmittel
o 97 ERV: Obergrenze für einzelne Klumpenrisiken: 25% den Eigenmitteln
o 100 ERV: vierteljährliche Meldung der Klumpenrisiken an die Prüfgesellschaft
(die als verlängerter Arm der Finma Aufsichtsfunktionen wahrnimmt). Die
Prüfgesellschaft überwacht die bankinterne Kontrolle der Klumpenrisiken und
würdigt deren Entwicklung (ist am nächsten am Bankgeschäft dran).
o 101 ERV: Die Meldung von Überschreitung der Obergrenze von einzelnen
Risikopositionen an die Prüfgesellschaft und die FINMA.
o 4 I BankG: Beteiligung in angemessenem Verhältnis zu den eigenen Mitteln

 Kredite an Bankorgane und nahestehende Personen Art. 4ter BankG

o Kredite an Mitglieder der Bankorgane, an massgebende Aktionäre und
nahestende Personen nur nach den allgemein anerkannten Grundsätzen des
Bankgewerbes
o Vermeiden, dass nahestehende Personen besondere Vergünstigungen bei
Kreditvergabe eingeräumt werden.  dealing at arm's length prinzip

 Liquiditätsvorschriften 4 I und II BankG

o Damit die Bank in einer Notsituation über eine beschränkte Zeit aus eigener
Kraft die nötigen Massnahmen vornehmen kann (z.B. bei einem Bankrun). Die
Bank operiert mit Liquiditätsbeständen, die auf statistischen
Erfahrungswerten beruhen, daher nicht auf Bankrun vorbereitet.
o Definition Liquidität: flüssige Mittel, Werte, die die NB für Repogeschäfte
zulässt, Schuldverschreibungen, die als Liquidität gelten, Edelmetalle und
weitere Aktiven, die in der LiqV definiert sind.
o Die Vorschriften unterscheiden Kassaliquidität und Gesamtliquidität
 Kassaliquidität: greifbare Mittel: Schweizer Münzen und Banknoten,
Giroguthaben bei der SNB, Postcheckguthaben sowie Guthaben bei
einer von der Bankenkommission anerkannten Girozentrale müssen
im Monatsdurchschnitt einen Mindestprozentsatz der kurzfristigen auf
Schweizerfranken lautende Bankverbindlichkeiten ausmachen (NBG
18 I). Geldpolitische Aufgabe: Kassaliquidität soll das reibungslose
Funktionieren des Geldmarktes gewährleisten (erleichtern),
Verbindlichkeiten sollen kurzfristig erfüllt werden können
24
  NBG: 17-18 und 15-18 NBV-Vorschriften zur Kassaliquidität. Die SNB
ist zuständig für die Überwachung der Kassaliquidität (NBG 18 IV).
 14-15 NBV: Kassaliquidität beträgt 2.5% der kurzfristigen
Verbindlichkeiten. Die NB legt den Mindestreservesatz fest:
Höchstsatz von 4% darf jeweils nicht überschritten werden (NBG 18 I
und II). Eine Bank, welche das Mindestreserveerfordernis für
bestimmte Perioden nicht erfüllt, hat den Fehlbetrag zu verzinsen
(Druckmittel der SNB)
 Gesamtliquidität: stellt demgegenüber eine Art «Notvorrat» dar, der
eine Bank zahlungsfähig erhält, bis das Vertrauen in sie
wiederhergestellt werden kann (Bankrun) für die nächsten 30 Tage
(evtl. auch bis ein Jahr)
 Überwachung der Gesamtliquidität obliegt der FINMA (BankG 4 und
Liquiditätsverordnung).

 Neues Liquiditätsregime für Banken:

o Liquiditäsvorschriften für systemrelevante Banken BankG 9 II und 10, LiqV 19
ff.
o Quantitative Liquiditäsanforderungen
 Liquidity coverage Ratio (LCR) = kurzfristige Liquiditäsquote (unter 30
Tage)
 Kennzahl zur Bewertung des kurzfristigen Liquiditätsrisikos von
Bankinstituten
 Verhältnis zwischen Bestand erstklassig eingestufter
(unbelasteter) Aktiva zum Nettoabfluss einer Bank in den
nächsten 30 Tagen = über 1 (LiqV 12 und Berechnung LiqV 13
ff.)
 LCR simuliert den kurzfristigen Abzug von Kundenanlagen und
stellt die Mittelabflüsse dem Bestand an unbelasteten
Vermögenwerte gegenüber
 Nettoabfluss ermittelt durch Stressszenario
 Bewertung, ob lastenfreien erstklassigen Aktiva streng 
Aktiva werden in Barmittel umgewandelt
 Net Stable Funding Ratio (NSFR) = strukturelle (langfristige)
Liquiditäsquote (>30 Tage bis 1 Jahr)
 Kennzahl zur Optimierung der strukturellen Liquidität von
Kreditinstituten.
 Verhältnis zwischen dem verfügbaren stabil refinanzierten
Betrag und dem Betrag, für den eine stabile Refinanzierung
erforderlich ist = mind. 1 (LiqV 17f und Berechnung LiqV 17g
ff.)
 Ermittlung durch Stressszenario mit Zeithorizont von 1 Jahr
o Qualitative Anforderungen: Liquiditätsrisikomanagement: LiqV 5ff. und RS
15/2 Liquiditätsrisiken-Banken
 Vorgaben, wie das Management einer Bank mit den Liquiditätsrisiken
umzugehen hat.

25
  Liquiditätsplans: bei Transaktionsabschlüssen müssen die
Auswirkungen auf die zukünftigen Zahlungsströme erfasst werden (zB
Rückzahlung von ausstehenden Krediten müssen antizipiert werden).
 Finma vorgelegt, geprüft und genehmigt.
 Neben den Liquiditätsrisiken andere Risikoarten (Marktrisiken,
Kreditrisiken) einbezieht
 Ziel: Liquiditätsrisikomanagement, das die jederzeitige
Zahlungsfähigkeit einer Bank unter einem Stressszenario sicherstellt.
 Risikotoleranz definieren (z.B. festhalten, dass die LCR nie
unter 120% fallen soll)
 Operationalisierung des Liquiditätsrisikomanagements 
Schaffung einer effektiven Governance die durch die
Geschäftsleitung festzulegen ist und vom VR zu genehmigen
und zu überwachen ist.
 Dann erfolgt die Konkretisierung (Risikotoleranz erst
strategische Vorgabe) auf einzelne Geschäftsarten durch
bestimmte Limiten, die das Management vorgibt, z.B.
Anlagelimiten im Handelsgeschäft.
 Implementierung der Risikosteuerung und Kontrollprozess:
sicherstellen, dass die Limiten eingehalten werden, welche
Meldungspflichten bestehen. Indikatoren zur Gewährleistung
der Einhaltung der vorgegebenen, die z.B. bei 110% einer
festgelegten Limite liegen. Als Risikotoleranz die Bank z.B.
120% vorgegeben. Bevor 120% erreicht, kann ein Frühindikator
definiert werden, der bereits zu bestimmten Massnahmen
Anlass gibt (Interventionsstufen). Eskalationsverfahren, wenn
die Grenze überschritten wird (Meldepflicht an die
Geschäftsleitung, an die Audit Committee, VR). Der Notfallplan
bestimmt im Eskalationsverfahren zu informierenden Stellen
und zu treffenden Massnahmen. Mögliche Vorkehrungen:
Verkauf von leicht liquidierbaren Aktiven.

 Limitierung volkswirtschaftlicher Risiken durch Grossunternehmen

o Moral Hazard: Staat kann eine Institution, die systemrelevant ist, nicht
untergehen lassen (Insolvenz), weil sonst die ganze Volkswirtschaft bedroht
ist und die Stabilität des Finanzsystems und längerfristig auch die übrigen
Bereiche der Realwirtschaft gefährdet sind. Die systemrelevante Funktion der
Institution muss weitergeführt werden. Diese Institutionen sind too big too
fail. Somit haben diese Institutionen eine faktische Staatsgarantie. Dies führt
dazu, dass sie übermässige Risiken eingehen, weil sie wissen, dass der Staat
sie retten würde, wenn es schiefläuft. Dies führt auch zu einer
Wettbewerbsverzerrung, weil auch die Kunden wissen, dass der Staat diese
tbtf Institutionen retten wird, sollten sie in Schieflage geraten (Anreiz bei mit
diesen Institutionen Geschäfte zu machen, weil sie durch die faktische
Staatsgarantie nie untergehen werden). Dies ist der moral hazard.
o Beispiele: Erkenntnis aus Finanzkrise 2008  UBS

26
  Definition der Systemrelevanz eines Unternehmens BankG 7 I
o Unternehmen erbringt Leistungen, die für die Volkswirtschaft zentral sind und
auf die grundsätzlich nicht verzichtet werden kann
o Andere Marktteilnehmer können die systemrelevanten Leistungen des
Unternehmens nicht innerhalb der Frist ersetzen, die für die Volkswirtschaft
tragbar ist.
 Einstufung durch die SNB nach Anhörung der FINMA durch Verfügung
BankG 8 III.

 Besondere Anforderungen für systemrelevante Banken

o Höhere Eigenmittelanforderungen (BankG 9 II lit. a): Basisanforderung zum
Aufrechterhalten der normalen Geschäftstätigkeit. Puffer, um Verluste zu
absorbieren, ohne die Basisanforderung zu unterschreiten. Eine progressive
Komponente sorgt dafür, dass systemrelevante Banken über eine besonders
starke Kapitalbasis verfügen müssen, damit der Handlungsspielraum
vergrössert wird für die Bewältigung einer Krise.
 Neues Kapitalinstrument, das bei der Eigenmittelunterlegung zu
berücksichtigen ist: Vorrats- und Wandlungskapital. Ein Teil der
risikogewichten Aktiven können bei den systemrelevanten Banken in
Form von COCOs (contingent convertible bonds) unterlegt werden
(BankG 13)  Wandelanleihen, die bei Unterschreiten von
vordefinierten Eigenkapitalquoten automatische Umwandlung von FK
in EK. Durch die Wandlung wird die Verschuldung verringert und durch
den Wegfall von Zinsen und Tilgungszahlung die Liquiditätslage
verbessert.
o Höhere Liquiditätsanforderungen (BankG 9 II lit. b, LiqV 19 ff.): quantiativ
höher als andere Banken, müssen ausserordentlicher Belastung bestehen
o Bessere Risikoverteilung (BankG 9 II lit. c): Klumpenrisiko: Maximale Höhe
einer Interbankenforderung wird reduziert. Einführung von Oberlimiten für
Interbankenforderungen, die sich zudem mit anrechenbaren Eigenmitteln
verschärfen. ERV 97: Limite von 25% als relative Grösse bezogen auf die
anrechenbaren Eigenmittel
o Organisation (BankG 9 II lit. d): Systemrelevante Funktionen sollen in kurzer
Zeit auf einen neuen Rechtsträger übertragen werden können
(Aussonderung). Primär Aufgabe der Bank, sich so zu organisieren, dass die
Weiterführung der systemrelevanten Funktionen im Insolvenzfall gesichert
ist. Wenn dies nicht gewährleistet ist, darf die Finma organisatorische
Massnahmen anordnen.
 Faktische Beistandspflicht (Konzernhaftung): Ein faktischer
Beistandszwang einer Bank gegenüber einem anderen Unternehmen
des Bank- und Finanzbereichs besteht, wenn aufgrund öffentlich
zugänglicher Informationen eine derart enge Verbindung zwischen
beiden Gesellschaften hergestellt wird, dass sie als Bestandteile
derselben wirtschaftlichen Einheit bzw. Unternehmung erscheinen.
o RS 2017 Corporate Governance Banken Rz. 31: systemrelevante Banken
müssen Prüfungs- und Risikoausschuss sowie Vergütungs- und
Nominationsausschuss bilden: Verwaltungsratspräsident darf nicht Mitglied

27
 im Prüfungsausschuss sein und nicht Vorsitzender des Risikoausschusses. Er
darf jedoch Mitglied im Risiko-, Vergütungs-, und Nominationsausschuss sein.
o Total Loss-Absorbing Capacity (TLAC): Systemrelevante Banken müssen über
ausreichend Kapital verfügen, um Verluste aus laufender Geschäftstätigkeit
decken zu können (Going concern-Anforderung). Für den Fall, dass ein
systemrelevantes Institut in finanzielle Schieflage gerät, so dass die
Fortführung der normalen Geschäftstätigkeit nicht mehr möglich ist, müssen
global systemrelevante Banken vorsorglich zur Sanierung oder geordneten
Abwicklung zusätzliches verlusttragendes Kapital bereitstellen (Gone concern-
Anforderung). Going concern-Anforderung und Gone concernAnforderungen
ergeben zusammen das Total des verlusttragenden Kapitals, die sog. «Total
Loss-Absorbing Capacity»

 Rechnungslegung BankG 6 ff., BankV 25 ff.

o Bewilligungsvoraussetzung: Gläubiger und Funktionsschutz
o Quellen: OR: grds aktienrechtliche Bestimmungen, lex specialis:
BankG/BankV, Rundschreiben 20/1, Art. 51 Kotierungsreglement verweist für
kotierte Banken
o BankV 25 ff.: Jahresrechnung muss ein Bild vermitteln, dass der finanziellen
Lage der Bank entspricht: Prinzip der True and fair view. Eine Abweichung
dessen ergibt sich aus der Zulässigkeit stiller Reserven. Auch kotierte Banken
(Art. 51 Kotierungsreglement)
o Stille Reserven = Differenzen zwischen dem Buchwert und dem über dem
Buchwert liegenden Marktwert einer Bilanzposition. Unterbewertung von
Aktiven, Überbewertung der Passiva
 Willkürreserven sind unzulässig.
 Auflösung von stillen Reserven muss ausgewiesen werden, wenn sie
wesentlich ist (Vorgabe der FINMA). Auflösung ist wesentlich, wenn
sie 2% des ausgewiesenen EK oder 20% des Jahresgewinnes ausmacht
(gemäss Rundschreiben 20/1 Rechnungslegung Banken)

 Konsolidierte Jahresrechnung (BankV 34)

o Konsolidierung BankV 24, 33 BankV ff., Bankenkonzerne müssen eine
konsolidierte Jahresrechnung erstellen.
o Konzernbegriff: Kontrollprinzip (OR 963 bzw. BankV 34 I). Massgeblich, ob
Kontrolle ausgeübt werden kann. Eine Beherrschungsmöglichkeit ist gegeben
bei: (vgl. BankV 34 III) Aktienmehrheit, Stimmenmehrheit, Personelle
Verflechtung: Praktisch ausschliesslich Vertreter der Muttergesellschaft im VR
der Tochtergesellschaft, Aktionärbindungsverträge
o 6a, BankV 32).
 an Öffentlichkeit (BankV 32 I)
 Einreichung bei der FINMA (BankV 32 II)  Frühinformation
(Orientierungshilfe).
o Ausnahmen von der Pflicht zur Erstellung einer Konzernrechnung BankV 35
BankV 35 III: lit. a: gleichwertige Konzernrechnungspflicht, lit. b: Transparenz
Veröffentlichung des Geschäftsberichts und der Zwischenabschlüsse (BankG

28
  Konsolidierte Überwachung von Finanzgruppen (24 BankV)
o Mutterbanken und Aufsichtsbehörden des Mutterlandes überwachen die
Risiken der Banken oder Bankengruppen sowie die Angemessenheit ihres
Eigenkapitals auf der Grundlage der Gesamtheit der Geschäfte.
o BankG 3b: Konsolidierte Aufsicht als Bewilligungsvoraussetzungen.
o BankV 24: Inhalt der konsolidierten Aufsicht.  Alle Kriterien die für ein
Einzelinstitut gelten, sind auch auf konsolidierter Eben zu überwachen.
 Erstellung der Konzernrechnung nach BankV 33 als Teil der
konsolidierten Aufsicht
 Pflicht zur Erstellung einer Konzernrechnung: BankV 34. ERV 7: Banken
müssen Eigenmittel- und Risikoverteilungsvorschriften ebenfalls
konsolidiert erfüllen.
o Zusammenarbeit mit ausländischen Stellen: FINMAG 42, 43
 Überwachung international organisierter Banken durch
Aufsichtsbehörden auf konsolidierter Basis erfordern eine
Zusammenarbeit der Aufsichtsbehörden.
 Finma möchte supervisory colleges etablieren, die sich mit der
Aufsicht über die Grossbanken beschäftigen  jährliche Treffen mit
ausländischen Aufsichtsbehörden organisieren
o Weiterleitung von Informationen an die Muttergesellschaft BankG
4quinquies  gesetzliche Grundlage zur Verletzung des Bankgeheimnisses
(BankG 47).
 Lit. a: Spezialitätsprinzip
 Lit. b, c: Vertraulichkeitsprinzip
o BankG 3 VII: Meldung bei Errichtung einer ausländischen Einrichtung

 Externe Prüfung (FINMAG 24 ff:)

o FINMAG 24: Dualistische Aufsichtssystem im Finanzmarkt: Durch die FINMA
oder eine vom Beaufsichtigten beauftragte, von der
Revisionsaufsichtsbehörde zugelassene Prüfgesellschaft bzw. von der FINMA
eingesetzte Prüfbeauftragten geprüft.
o BankG 18 I: Bei Banken erfolgt die Prüfung grds. Durch Prüfgesellschafte. Bei
komplexen Sachverhalten kann FINMA auch direkt prüfen (BankG 23)
o Rechnungsprüfung: ob die Rechnung nach den anwendbaren Vorschriften
abgelegt worden ist (Rechnungsprüfung grds. aktienrechtlich)
o Aufsichtsprüfung: ob die aufsichtsrechtlichen Vorschriften eingehalten
werden (Bewilligungsvoraussetzungen)  Verlängerter Arm der FINMA
o Bankengesetzlichen Prüfgesellschaften müssen ihrerseits die allg.
Zulassungsvoraussetzungen des Revisionsaufsichtsgesetzes erfüllen (FINMAG
24 I lit. a) und benötigen eine Bewilligung der FINMA
o Privatrechtliche Auftragsverhältnis, unter dem Vorbehalt der Bewilligung der
FINMA. Beaufsichtigtes Unternehmen bezahlt die Prüfgesellschaft
 Spannungsfeld: Nomination und Wahl der Prüfgesellschaft liegt in der
Kompetenz der Bank  sie kann einer Prüfgesellschaft den Auftrag
das nächste Mal nicht erteilen, eine andere Prüfgesellschaft wählen.
FINMA kann der Bank nicht eine bestimmte Prüfgesellschaft

29
 vorschreiben, kann aber einer Prüfgesellschaft die Bewilligung
verweigern.  Motivation nicht streng zu prüfen.
o Prüftätigkeit ist aber ausschliesslich im öffentlichen Recht angelegt und eine
öffentliche Aufgabe

 Finanzmarktprüfverordnung (FINMA-PV) 2014

o Grundzüge zum Inhalt, zur Durchführung und Form der Berichterstattung für
die aufsichtsrechtliche Prüfung
o Informationspflichten der Prüfgesellschaften und Beaufsichtigten
o Grundsätze der Entschädigungen für die Prüfungen
o Prinzipien zur Prüfung von Gruppen und Konglomeraten

 Integrierte Finanzmarktaufsicht
o Zunehmende Konvergierung des Marktes: Unterschiedliche Anbieter, wie
Banken, Versicherungen und Vermögensverwalter bieten heute ähnliche
Produkte an und sind dadurch von denselben Risiken ausgesetzt. FINMA soll
daher eine einheitliche Regulierung dieser Risiken nach dem Grundsatz «same
business, same risks, same rules» schaffen
 früher: mikroprudentielle Aufsicht: separate branchenspezifische
Aufsicht über jeden Sektor
 heute: integrierte Aufsicht: Sektoren sind der gemeinsamen Aufsicht
der FINMA unterstellt.
o Weitere Ziele:

 Unabhängigkeit der FINMA: FINMAG 21

o Institutionelle Unabhängigkeit: als Anstalt ausgegliedert ist
 öffentlich-rechtliche Anstalt (FINMAG 5 I), der dezentralen
Bundesverwaltung  administrative Zuordnung unter EFD, keine
hierarchische Unterstellung, ausgegliederte Einheit des Bundes 
Gestaltungsfreiheit, Entscheidungsfreiheit
 Direkt den Weisungen des Bundes unterstellt.
 Organisationsautonomie: FINMA soll sich selbst so organisieren
können, wie sie es für zweckmässig erachtet, um ihre Aufgaben

30
 möglichst effizient erfüllen zu können. FINMAG enthält nur wenige
Vorgaben in FINMAG 8 ff. Regelung einem Organisationsreglement
liegt in der Kompetenz des VR der FINMA.
o Funktionelle Unabhängigkeit
 FINMA soll ihre Aufgaben effizient ohne sachfremde Einflüsse
wahrnehmen können. Selbständige Ausübung der Aufsichtstätigkeit,
weisungsfreies Handeln: Beurteilung der Aufsichtstätigkeit der FINMA
gehört nicht zu den Prüfungsaufgaben der Eidgenössischen
Finanzkontrolle. Oberaufsicht durch die Bundesversammlung
(parlamentarische Oberaufsicht bezieht sich auf gesamte Exekutive,
bildet also keine spezifische Kontrolle der FINMA)
o Finanzielle Unabhängigkeit: von anderen Bereichen nicht weisungsgebunden
 Budgethoheit des Verwaltungsrates (FINMAG 9 I lit. j)
 Finanzierung der FINMA durch Gebühren und Abgaben der
Beaufsichtigten führt zur finanziellen Unabhängigkeit
 FINMAG 15 ff.: Finanzierung  Mit eigenfinanziellen Ressourcen kann
die FINMA flexibler und rasch auf sich verändernde Anforderungen an
die Aufsichtstätigkeit reagieren.
 Eigene Rechnung: FINMAG 5 III FINMA führt eine eigene Rechnung,
fällt als Verwaltungseinheit der dezentralen Bundesverwaltung nicht
unter den Geltungsbereich des Finanzhaushaltsgesetzes, nicht
Bestandteil der Staatsrechnung des Bundes. (konsolidierte Rechnung
hingegen umfasst auch die dezentralen Verwaltungseinheiten mit
eigener Rechnung
o Einflussmöglichkeiten des Bundesrates: nicht an öff. Finanzen gebunden
 Erlass der Vorgaben in den Bundesgesetzen und Verordnungen des
Bundesrats (Ausführungsbestimmungen zur Finanzierung der FINMA
und Genehmigungsvorbehalt für die FINMA-Personalverordnung) 
legen den Rahmen fest, in dem sich die FINMA bewegen darf. (Art. 6
FIMAG)
 FINMAG 9 I lit. a: Genehmigung der strategischen Ziele, die vom VR
formuliert werden durch BR
 FINMAG 9 I lit. g Genehmigung der Wahl des Direktors und wählt den
Präsidenten, den Vizepräsidenten und die Mitglieder des
Verwaltungsrates
 Im Rahmen der Eignerstrategie des Bundes finden jährlich Gespräche
zwischen dem Bundesrat und dem Verwaltungsrat der FINMA zur
Aufsichtstätigkeit sowie zu aktuellen Fragen der Finanzplatzpolitik statt
 FINMA ist dem Bundesrat im Rahmen ihres jährlichen
Geschäftsberichts rechenschaftspflichtig

 Oberste Führungsorganisation der FINMA

31
 o FINMA hat sich in Ausübung ihrer Organisationsautonomie (Teil der
institutionellen Unabhängigkeit) organisiert.
o Anlehnung an rechtl. Organisation der AG
o Prinzip des check und Balances
o Strikte personelle Trennung (keine Personalunion bei Mitgliedern der
Geschäftsleitung/des VR)
o Direktion hat das Zepter in der Hand, der VR übt die Aufsichtsfunktion aus
o Nebenamtlich tätige VR-Mitglieder überlastet
o Prüfungsausschuss kann in einem gewissen Grad eigenverantwortlich die
interne Revision mit der Durchführung von Prüfungen beauftragen und selbst
gewisse Untersuchungen durchführen. Das sind aber keine echten
Entscheidungskompetenzen.
o Nominationsausschuss = Entschädigungsausschuss: nominiert Personen für
die obersten Führungspositionen und befasst sich mit der Entschädigung der
Führungsorgane Vorschlag zuhanden des gesamten VR
o Fachreferenten: Fachreferenten haben einen vertieften Einblick in bestimmte
Regulierungsprojekte und begleiten diese Regulierungsarbeiten in einem sehr
frühen Stadium, bringen ihre spezifischen Fachkenntnisse ein (Recht,
ökonomische Fragen, bankenspezifische Fragen).
o Geschäftsleitung = Direktion (FINMAG 10), operatives Führungsorgan 
Kompetenzvermutung zugunsten der Geschäftsleitung. Diese
Kompetenzvermutung zu Gunsten der Geschäftsleitung wird im Verhältnis
zum Verwaltungsrat insoweit relativiert, als dieser über Geschäfte von grosser
Tragweite entscheidet und selbst bestimmen kann, welche Geschäfte unter
diese Kategorie fallen (FINMAG 9 I lit. b, 2 III Finma Reglement):
o Enforcement-Ausschuss (Eigenheit): entscheidet unter dem Vorbehalt der
Zuständigkeit des VR bei Geschäften von grosser Tragweite über eingreifende
Verfügungen. Davon ausgenommen sind die Entscheide in Übernahmewesen
(Kompetenz des Übernahmeausschusses des VR).
o Die Revisionsstelle (FINMAG 12): Eidgenössische Finanzkontrolle ist die
externe Revisionsstelle, gehört im engeren Sinne nicht zur inneren
Organisation der FINMA, erstattet dem VR und dem BR einen Prüfungsbericht
über das Ergebnis (FINMAG 12)  BR hat sich Einflussmöglichkeit

32
 vorbehalten, prüft Rechnungslegung, Jahresrechnung, richtiges Funktionieren
der Planung, Steuerungs- und Kontrollsysteme der FINMA

 Fachbereiche: In der operativen Organisation hat man diese bereichsspezifische

Unterteilung beibehalten (FINMAG 11)
o Hauptziele dieser Organisation waren: die Vereinfachung der Struktur; ein
weiterer Ausbau der materiellen Querschnittsfunktionen und eine Entlastung
der Geschäftsleitung von administrativen Aufgaben  Dies führte insgesamt
zu einer Stärkung der Geschäftsleitung hinsichtlich ihrer operativen
Aufsichtstätigkeit.
o Differenzierung zwischen - dem engeren Kreis der Geschäftsleitung (mit
Entscheidkompetenz) und erweiterte Geschäftsleitung, deren Hauptfunktion
die Entlastung der Geschäftsleitung in Bereiche, die nicht zum Kern der
operativen Aufsichtstätigkeit gehören, sondern eher Staatsfunktionen für die
Geschäftsleitung sind (Umsetzung der Strategie, Personalentwicklung,
fachliche Repräsentation der Finma nach aussen)

 Ziele der Finanzmarktaufsicht

o FIMAAG 4: ausdrücklichen Individual- und Funktionsschutz, moderne
effiziente Finanzmarktaufsicht, die sich nicht auf den Individualschutz
beschränkt
o Rücksicht zu nehmen auf konkrete Finanzmarktgesetze (BanG, BörsG etc.)
o Für die Aufsichtspraxis soll zwar der Grundsatz Same B-R-R gelten
o ergänzt durch Strategie der FINMA (2021-2024)

 Stragetischen Ziele der FINMA 2021-2024

o Kapital und Liquidität: FINMA sorgt für Stabilität der beaufsichtigten
Finanzinstitute
o Geschäftsverhalten: FINMA nimmt nachhaltig positiven Einfluss auf
Geschäftsverhalten der beaufsichtigten Finanzinstitute
o Risikomanagement und CG: Förderung eines vorbildlichen Risikomanagement
und einer verantwortungsvollen Corporate Governance
o TBTF: Fertigstellung der Gesetzesrevision
o Strukturwandel: Finanzsystem muss trotz Veränderungen robust bleiben
o Innovation: FINMA unterstützt die Innovation auf dem Schweizer Finanzplatz
o Nachhaltigkeit: FINMA trägt zur nachhaltigen Entwicklung des Finanzplatzes
bei
o Internationale Zusammenarbeit: FINMA unterstützt Gleichwertigkeit der
Finanzmarktregulierung mit internationalen Standards
o Ressourcen: Einsatz neuer Technologien trägt zu Effizienzgewinnen bei
o Mitarbeitende der FINMA sind hoch qualifiziert und bilden sich weiter

 Aufgabenbereich der FINMA (FINMAG 6 f.)  Aufgaben in einzelnen Gesetzen

(BankG)
o Normenvollzug, Normeninterpertation durch RS (FINMAG 7 I lit. b)
o Überwachung & Identifikation von Missständen
o Internationale Repräsentation
33
 o Kooperation mit der Prüfgesellschaft (bankengesetzliche Prüfgesellschaft)
o Wahrnehmung der Kooperation mit nationalen Partnern, z.B. mit der SNB
o Bewilligungserteilung für bewilligungspflichtige Tätigkeiten, Erlass von
Verfügungen, Überwachung der gesetzlichen Vorschriften, die Anordnungen
von bestimmten Prüfern, das Einsetzen von Sachverständigen und unter
Umständen auch der Entzug einer Bewilligung.
o FINMA ist nach FinfraG 140 Beschwerdeinstanz bei Beschwerden betreffend
Verfügungen der Übernahmekommission im Bereich der öffentlichen
Kaufangebote bei börsenkotierten Gesellschaften.
o Sie hat auch eine wichtige Rolle in der Abwicklung von Sanierung und Konkurs
und bei der Leistung von Amtshilfe.

 Prüfung und Aufsichtsinstrumente: Prüfung (FINMAG 24-28a) (siehe externe

Revision)
 Weiteren Aufsichtsinstrumenten (FINMAG 29-37)  Verfahren nach VwVG
(FINMAG 53)
o Auskunft- und Meldepflicht FINMAG 29 = FinfraG 146  Spannungsfeld: z.B.
Insidertrading, sowohl strafrechtlich (FinfraG 154), als auch aufsichtsrechtlich
(FinfraG 154) verfolgt. FINMA führt Aufsichtsverfahren,
Bundesstaatsanwaltschaft das Strafverfahren. Im Aufsichtsverfahren besteht
Auskunftspflicht. Im Strafverfahren gilt Aussageverweigerungsrecht (muss
sich nicht selbst belasten)  FINMA und Bundesanwaltschaft arbeiten
zusammen FINMAG 38  in beiden Verfahren Aussage verweigern.
o Anzeige der Eröffnung eines Verfahrens FINMAG 30
o Wiederherstellung des ordnungsgemässen Zustandes (FINMAG 31)
o Feststellungsverfügung (FINMAG 32)  schwere Verletzung und
Wiederherstellung des ordnungsgemässen Zustandes nicht möglich.
o Berufsverbot FINMAG 33  ist eine aufsichtsrechtliche Sanktion, welche die
FINMA direkt gegen das betreffende Bankorgan bei schweren Verletzungen
aufsichtsrechtlicher Bestimmungen verfügen kann
o Veröffentlichung FINMAG 34: Gedanke des naming and shaming (mit Angabe
d. Personendaten  Reputationsstrafe)
o Gewinneinziehung FINMAG 35: komplementäres, subsidiäres Instrument
(strafrechtliche Einziehung geht vor: Abs. 5) restriktiv einzusetzen, da Benk
schon in Schieflage (wegen Verfehlung z.B. Eigenmittelvorschriften)  soll
nicht noch Konkurs gehen
o Einsetzung eines Untersuchungsbeauftragten FINMAG 36: soll möglichst
klare Entscheidungsgrundlage liefern
 FINMAG 36 II: Einsetzungsverfügung: öffentlich-rechtliches
Auftragsverhältnis, von der FINMA eingesetzt
 FINMA kann festlegen, dass UB anstelle der Bankorgane handeln darf.
 Durch superprovisorische Verfügung kann UB überraschend auftreten
 UB zu Erfüllungsgehilfen und Beauftragten der FINMA
 Bestellung eines UB befreit FINMA nicht von ihrer Verantwortung für
das Finanzmarkt (UB ist Vollzugsgehilfe), der der Aufsicht der Finma
untersteht.

34
 UB keine Verfügungsbefugnis/hoheitliche Kompetenzen  trifft nur
faktische Anordnungen (verfügungsfreies Verwaltungshandel in Form
von Realakten)  Anspruch auf Erlass einer anfechtbaren
Feststellungsverfügung, wenn sie von einem Realakt betroffen wird
(VwVG 25a I lit.a)  Beschwerde ans Bundesverwaltungsgericht
o Bewilligungsentzug = Liquidation (ultima ratio) FINMAG 37  Bei Banken:
Liquidation (BankG 23quinquies und FINIG 66)
 Allgemeinen Verfassungs- und Verwaltungsgrundsätze zu beachten:
Verhältnismässigkeit, Willkürverbot, Rechtsgleichheitsgebot, Treu und
Glauben  Bewilligung ausgestellt oder Teilliquidation
 Bei Überschuldung und dauernder Zahlungsunfähigkeit  Konkurs zu
eröffnen.

 Institutsaufsicht und Marktaufsicht

o Institutsaufsicht: der FINMA direkt unterstellte Institute

o Marktaufsicht
 Ziel: Gewährleistung ordnungsgemässen Funktionierens des Marktes
 Unzulässig: Kursmanipulationen, Marktmissbrauch, Insiderhandel
sollen verhindert werden, durch Strafrecht und Aufsichtsrecht
(parallel).
 Marktschädliche Informationsdisparitäten sollen vermieden
werden (Level playing field) (FinfraG 120)
 FINMA überwacht Börsen direkt durch Institutsaufsicht, über eine
Delegationsnorm regulieren Börsen ihren Bereich selbst
 Börse übt eine Aufsicht über die Emittenten aus
 Bezüglich Börsenregulierung sind Emittenten der
Börsenaufsicht, nicht der FINMA, unterstellt
 Investoren, die mit den beaufsichtigten Instituten verbunden sind,
aber selbst nicht direkt der Aufsicht durch die FINMA unterstehen
 Meldepflicht FinfraG 120: Aufsicht und Durchsetzung der obliegt der
FINMA, bei der Überwachung und Durchsetzung auf Börsen und der
betroffenen Gesellschaft angewiesen.
 Zweiteilung bei Sanktionen Meldepflichtverletzung:
 Aufsichtsrechtliche Sanktionen durch FINMA (keine direkte
Strafkompetenz)  FinfraG 144 Stimmrechte suspendieren
35
 und Zukaufsverbot aussprechen, weitere aufsichtsrechtliche
Sanktionen/Massnahmen nach FINMAG 31 ff.
 Strafrechtliche Sanktionen durch EFD  FinfraG 151 I  Busse
bis zu CHF 10 Mio (Verwaltungsstrafrecht FINMAG 50)
 Insiderhandel (FinfraG 154) und Kursmanipulation (FinfraG
155)  Bundesanwaltschaft, Bundesstrafgericht  Geld oder
Freiheitsstrafen
 Beispiel: Meldepflicht verletzt: Anzeige der Emittentin oder der
Börse an FINMA (FinfraG 122) FINMA Vorabklärung und
Verfügung, falls Strafnorm verletzt  Anzeige an EFD 
Strafverfolgung

 Revision Börsendelikte und Marktmissbrauch

o Insidertatbestand FinfraG 142, 154:
 Primärinsider (Durch Organfunktion, Beherrschung, Beteiligung oder
Tätigkeit Zugang zu Insiderinfos hat)  FinfraG 154 I
 Sekundärinsider (Erhält Info vom Primärinsider mitgeteilt)  FinfraG
154 III
 Zufallsinsider (Erhält Infos zufällig z.B. Zugfahrt)  FinfraG 154 IV
o Marktmanipulation: Echte Transaktionen  FinfraG 143  Aufsichtsrecht
(FINMA zuständig)
o Kursmanipulation: unechte Transaktionen (Scheinkäufe)  FinfraG 155 
Strafrecht (Bundesanwaltschaft zuständig)

 Rechtsschutz
o FINMA trifft Anordnungen und Aufsichtsmassnahmen durch Verfügungen
o Verfahren nach VwvG.
o FINMAG 30: Anzeige der Eröffnung eines Verwaltungsverfahrens an die
Parteien
o Beschwerde an Bundesverwaltungsgericht (volle Kognition)  Beschwerde
ans BGer (beschränkte Kognition Kontrolle der Rechtsanwendung)
o Mitwirkungs- (VwVG 13) und Auskunftspflichtig (FinfraG 146)  gilt im
Strafverfahren nicht.
o Ausnahme Verfügung in der internationalen Amtshilfe (siehe unten)
o Ausnahme Verfügung in Übernahmesache: Übernahmekommission (FinfraG
138 I): Verfügungskompetenz  Beschwerde an FINMA (innert 5 Börsentagen
FinfraG 140 I)  Beschwerde an BVerwG (innert 10 Börsentagen, volle
Kognition FinfraG 141)  Bundesverwaltungsgericht entscheidet
abschliessend
 hoher zeitlicher Druck, erforderliches spezifisches Fachwissen und
dynamischer Prozess  ein potentieller Weiterzug an Bundesgericht
führt zur faktischen Blockade von Übernahmen
 Fristenstillstand ausgeschlossen

 Verwaltungsstrafverfahren

36
 o Im Strafbereich ist das EFD zuständig
o Subsidiäre Unternehmenshaftung StGB 102 I Ein Verbrechen kann keiner
bestimmten natürlichen Person zugerechnet werden kann
(Organisationsmangel: muss alle organisatorischen Vorkehrungen treffen, um
Straftaten zu verhindern, dazu gehört auch Privatbestechung).
o Verfahrensablauf: FINMA stellen Verstoss fest  beim EFD Strafanzeige 
EFD prüft begründeter Verdacht  Verwaltungsstrafrechtsverfahren:
Strafrechtliche Verfahrensgarantien der EMRK gelten (anders als im FINMA-
Sanktionen-Verfahren)  Strafbefehl  Einsprache gegen den Strafbefehl 
EFD erlässt eine Strafverfügung  Akzeptiert der Beschuldigte die
Strafverfügung nicht  gerichtliche Beurteilung durch das Bundesstrafgericht
 Beschwerde ans BGer

 Ombudsstelle: Särkung: gesetzliche Verankung als Institution, Pflichten für

Finanzintermediär, verbesserter Kundenschutz, zeitaufwendige und
kostenaufwendige Verfahren zu vermeiden (zuerst schlichten, dann richten)

 Verfahrensgrundsätze
o Kostengünstig oder kostenlos, unbürokratisch, fair, rasch, unparteiisch 
Entspricht den internationalen Standards
o Anforderung an Vermittlungsgesuch (Art. 75 Abs. 4 FIDLEG):
 Vorgabe gem. Verfahrensreglement
 Finanzdienstleister wurde informiert, Einigungsversuch gescheitert
 Nicht offensichtlich missbräuchlich
 Keine andere Instanz mit der Streitsache befasst
o Art. 76 FIDLEG: Unabhängigkeit des Vermittlungsverfahrens vor der
Ombudsstelle vom Zivilverfahren
 Ausnahme Abs. 2: Klagende Partei kann einsichtig auf die
Durchführung des Schlichtungsverfahrens (ZPO 197 ff.) verzichten
nach der Durchführung eines Ombudsverfahrens.
o Grundsätzlich Vermittlungs- und keine Entscheidungskompetenz (Art. 75 Abs.
6 FIDLEG), aber Einschätzung möglich (Art. 75 Abs. 8 FIDLEG):  kritisiert,
weil Aussagen und Vorbringen der Parteien nicht in einem anderen Verfahren
verwendet werden dürfen, wie ist dann eine Empfehlung möglich?
o Verhältnis zu anderen Verfahren: Art. 76 FIDLEG

37
  Ombudsstelle ist kein staatliches Gericht oder Schiedsgericht  Keine
Rechtshängigkeit, keine Unterbrechung der Verjährung, Vergleich im
Ombudsverfahren = privatrechtlichem Vertrag  kritik in der Lehre:
Schlichtungsverfahren zweiter Klasse, aber internationale Praxis

 Pflichten der Finanzdienstleister und Finanzinstitute

o Anschlusspflicht (Art. 77 FIDLEG)
o Teilnahmepflicht (Art. 78 FIDLEG)
o Informationspflicht (Art. 79 FIDLEG): Kunden über dieses Verfahren zu
informieren
o Pflicht zur finanziellen Beteiligung (Art. 80 FIDLEG)  werden auf Kunden
übertragen (Gebühren)
o Organisationsreglement selbst durch Ombudsstelle erlassen

 Aufnahme und Ausschluss der Finanzdienstleister und Finanzinstitute durch die

Ombudsstelle
o Aufnahmepflicht bei Erfüllung der Anschlussvoraussetzungen (Art. 81 FIDLEG)
o Ausschluss bei wiederholter Nichterfüllung der Pflichten gem. Art. 78- 80
FIDLEG (Art. 82 FIDLEG)
o Möglichkeit des EFD, Ombudsstelle zur Aufnahme eines Finanzdienstleisters
zu verpflichten (Art. 100 Abs. 3 FIDLEV)

 Voraussetzungen für die Anerkennung der Ombudsstelle durch das EFD (Art. 84 Abs.
2 FIDLEG):
o Ombudsstelle ist organisatorisch und finanziell unabhängig, unparteiisch,
transparent, effizient und nimmt keine Weisungen entgegen
o Mit Vermittlung beauftragte Personen verfügen über erforderliche
Fachkenntnisse
o Ombudsstelle verfügt über die notwendigen Reglemente
(Organisationsreglement, Verfahrensreglement)
o Ombudsstelle verfügt über eine Beitrags- und Kostenordnung

 Internationale Amtshilfe = grenzüberschreitende Zusammenarbeit zwischen den

nationalen Aufsichtsbehörden (unabhängig von einem Gerichtsverfahren). Dient der
Überwachung der Finanzmarktteilnehmer und der Finanzmärkte und erfolgt in der
Regel durch Informationsaustausch.
o Vor-Ort-Kontrolle
o gemeinsame Aufsichtsmassnahmen (Zusammenarbeit FINMA und NB).
o Die internationale Amtshilfe ist zu unterscheiden von der Amtshilfe in
Fiskalsachen (Steuerbereich) und der internationalen Rechtshilfe in
Strafsachen.
o Die aufsichtsrechtliche Rechtfertigung, Kenntnis über Kundeninformationen
zu erlangen, wird begründet mit der aufsichtsrechtlichen Überprüfung des
funding risk = Klumpenrisikos:
 Gefahr einer Destabilisierung der Bank durch plötzliche Rückzüge in
grossem Umfang d

38
  der Notwendigkeit, schwerwiegende kriminelle Aktivitäten
aufzudecken, wenn diese unmittelbar mit Erfüllung von
aufsichtsrechtlichen Pflichten zusammenhängen.

 Voraussetzungen Amtshilfe: FINMAG 42

o FINMAG 42: Voraussetzung für Übermittelung Information an ausländische
Finanzmarktaufsichtsbehörden. (Abs. 5 will eine Umgehung der
Rechtshilfevoraussetzung in Strafsachen vermeiden)
 Spezialitätsprinzip (Abs. 2 lit. a): konkrete Dokumente zu verlangen,
dürfen nur für Aufsicht der direkt beaufsichtigten Institute verwendet
werden  Verbot zur Verwendung im anderen Verfahren (Strafrecht)
 Vertraulichkeitsprinzip (Abs. 2 lit. b): ausländische Behörde muss an
das Amts- und Berufsgeheimnis gebunden sein.
 Verhältnismässigkeitsprinzip (Abs. 4): FISHING Verbot. Ersuchende
Behörde muss den relevanten SV darstellen, Substanziierungspflicht.
Gesuch muss konkret sein.
 Prinzip der langen Hand: abgeschafft, weil USA das nicht kannte.
o Kundenverfahren (schweizerische Eigenart) (FINMAG 42a)
 räumt der von der Amtshilfe betroffenen Person umfassende
Parteirechte ein (Akteneinsicht, rechtliches Gehör).
 Dennoch benötigt die FINMA im internationalen Vergleich nicht mehr
Zeit als die anderen Finanzbehörden, um die Information
bereitzustellen (wegen kurzer Beschwerdefrist (10 Tage))
 Problematisch: fehlender Überraschungseffekt einer Untersuchung,
Kollusionsgefahr
o FINMAG 42a IV: Ausnahmsweise keine Information des Kunden  Anhörung
muss immer noch erfolgen, aber Nachweis von Kollusionsgefahr nötig dann
möglich, den Betroffenen nicht zu informieren

 Amtshilfeverfahren
o Auskunftsverfahren: FINMA versucht gestützt auf die allgemeinen
Auskunftsklauseln, die von der ausländischen Aufsichtsbehörde gewünschten
Informationen zu erhalten (FINMAG 42).
o Übermittlungsverfahren: Informationen werden an die ausländische Behörde
übermittelt.
o Weiterleitungsverfahren: Informationen werden an andere Behörden
weitergeleitet.
 Betreffend die von der FINMA zu übermittelnden kundenbezogenen
Daten gilt das VWVG (FINMAG 42a II). Dieses verpflichtet die Finma
die Weiterleitung der kundenbezogenen Daten in einer dem Kunden
zu eröffnenden Verfügung anzuordnen. Ausnahme nach FINMAG 42a.
Diese Verfügung kann mit Beschwerde ans Bundesverwaltungsgericht
weitergezogen werden (5 VWVG).  Kunde ist Partei,
Finanzinstitution keine Parteistellung
 Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet letztinstanzlich (BGG 83
lit.h).

39
 o Kundenbezogene Daten: Daten, die unter das Bank- und
Effektenhändlergeheimnis fallen und die sich auf eine andere als die
beaufsichtigte Person beziehen.

 Vor-Ort-Kontrollen = Vornahme von Kontrollen durch ausländische

Aufsichtsbehörden im Inland (FINMAG 43 I)
o erlaubt, vor Ort gewisse Kontrollen/Aufsichtshandlungen vornehmen zu
lassen darf nur Bewilligungspflichten überprüfen.
o Voraussetzungen
 Zuständigkeit der ausländischen Finanzmarktaufsichtsbehörde für
konsolidierte Aufsicht im Herkunftsland
 Voraussetzungen der Amtshilfe nach Art. 42 Abs. 2 FINMAG
(Spezialitäts- und Vertraulichkeitsprinzip)
o Regelung ist Ausfluss des Prinzips der Herkunftsamtskontrolle: Durch
grenzüberschreitende direkte Prüfungen dürfen nach FINMAG 43 III nur
Angaben erhoben werden, die für eine konsolidierte Aufsicht über
ausländische Institute notwendig sind.
o Private Banking Carve Out: 23septies verhinderte die unmittelbare Einsicht
durch ausländische Aufsichtsbehörden in Informationen, die Privatbanking
betreffen. (langes Verfahren)  unter Druck von Basler Ausschuss
abgeschafft.

 Rechtshilfe in Strafsachen: Dient der Verfolgung einer Straftat sowie die

Vollstreckung von ausländischen Urteilen bei abgeklärtem Sachverhalt. Erfolgt in der
Regel zwischen Strafverfolgungsbehörden (strafrechtliches Verfahren).
o Voraussetzungen
 Strafverfahren
 Gewährung von Gegenrecht
 Beidseitige Strafbarkeit
 Verhältnismässigkeitsprinzip
 Spezialitätsprinzip
 Ne bis in idem
 Keine schweren Verfahrensmängel
 Kein politisches, militärisches oder fiskalisches (vgl. unten) Delikt
 Keine Beeinträchtigung von wesentlichen schweizerischen Interessen

 Rechtsschutz bei der Rechtshilfe in Strafsachen

o Endentscheid der ausführenden Behörde zusammen mit der vorhergehenden
Zwischenverfügung unterliegt der Beschwerde an das Bundesstrafgericht (80e
IRSG)
o Zwischenverfügungen sind selbstständig anfechtbar, wenn sie unmittelbaren
oder nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken (z.B. Verfügung über
Beschlagnahme von Vermögenswerten)
o Beschwerdelegitimation: wer persönlich direkt von den
Rechtshilfemassnahmen betroffen ist und ein schutzwürdiges Interesse an
dessen Aufhebung oder Änderung (80h IRSG). Nur formelle Kotoinhaber

40
 berechtigt. Bank, als Aufbewahrer ist nicht legitimiert, wirt. Berechtigter ist
nicht legitimiert.
o Weiterzug ans BGer zulässig, wenn der Entscheid eine Auslieferung,
Übermittlung von Informationen aus dem Geheimbereich betrifft (84 BGG). Es
muss ein besonders bedeutender Fall sein. BGer: ein besonders bedeutender
Fall liegt vor, wenn Gründe für die Annahme bestehen, dass elementare
Verfahrensgrundsätze verletzt worden sind oder das Verfahren im Ausland
schwere Mängel aufweist (restriktiv)

 Rechtshilfe in Zivilsachen: Haager Übereinkommen

 Bankensanierung und Insolvenzverfahren

o Konkurs der Sparkasse Thun
 Verfahrensmängel  Revisionsbedürftigkeit des
Bankensanierungsrechts
 ungenügender Schutz der Einleger
 Risiko der landesweiten Auswirkung einer Bankschliessung
(Kettenreaktion)
o Änderung des BankG: 2004: in Kraft treten der neuen Bestimmungen
 obligatorische Einlagesicherung eingeführt
 Verstärkung des Einlegerschutzes als Massnahme im Zuge der
Finanzkrise am 20. Dezember 2008
 neu Einlagen bis 100'000 CHF geschützt
 Systemobergrenze des schweizweiten Einlegerschutzes wurde
insgesamt auf 6 Milliarden erhöht
 Durch die Revision des BankG im Zuge der Too-big-too-fail Vorlage
wurde das Banksanierungsverfahren neu geordnet

 Voraussetzungen für Massnahmen bei Insolvenzverfahren (BankG 25 I)

o Schutzmassnahmen
o Systemschutz
o Sanierungsverfahren
o Bankenliquidation
o Konkursprivileg/Aussonderungsrechte
o Einlagesicherung

 Informelle Sanierung = Schutzmassnahmen sind oft eine Vorstufe zu einem

formellen Sanierungsverfahren, wenn Sanierungsfall droht
o FINMA kann Schutzmassnahmen nach BankG 26 anordnen bei einer
finanziellen Schieflage einer Bank
o Gewähren die Gleichbehandlung der Gläubiger
o Wesentliches Korrektiv: rasche Intervention der FINMA
o 26 I a-h BankG: nicht abschliessende Liste der Schutzmassnahmen.
Systematisch vom Sanierungsverfahren getrennt
o 25 II BankG: flexibles, effizientes Verfahren: Möglichkeit, Schutzmassnahmen
selbständig oder in Verbindung mit Sanierung/Liquidation anzuordnen

41
 o Schlagen die Massnahmen fehl, kann ein Bewilligungsentzug seitens der
Finma verfügt oder eine Zwangsliquidation nach 33 ff BankG angeordnet
werden.

 Sanierungsverfahren (BankG 28-32)

o Sanierungsverfahren, wenn Aussicht auf eine Sanierung der Bank besteht
(BankG 28 I)
o Sanierungsbeauftragter von FINMA eingesetzt (BankG 28 III) arbeitet unter
Anhörung der Gläubiger und erstellt einen Sanierungsplan, der aufzeigt, wie
und innert welcher Frist allfällige organisatorische Mängel behoben und
personelle Änderungen vorgenommen werden können (BankG 29).  wie
Untersuchungsbeauftragter; keine Verfüngungskompetenz  Realakt
o Sanierungsplan informiert über sämtliche Tatsachen (BankG 30c). Sollten
Bankdienstleistungen weitergeführt werden, muss darüber informiert werden
(BankG 30)
o Sanierungsplan bedarf der Genehmigung durch die FINMA (BankG 31)
o Betragsmässige Mehrheit der Drittklassigen Gläubiger kann einen
Sanierungsplan ablehnen (BankG 31a II)
o Wird der Sanierungsplan abgelehnt, kommt keine Sanierung zustande, FINMA
liquidiert die Bank (BankG 33).
o Paulinischen Ansprüche nach Genehmigung des Sanierungsplans
(Vermögenswerte, die vor der Pfändung an Dritte übertragen wurden)
geltend machen (BankG 32).
o Bail-In: ein Sanierungsinstrument, mit welchem die FINMA Fremdkapital ganz
oder teilweise herabsetzen (abschreiben) oder in Eigenkapital wandeln kann.
Dient der Wiederherstellung einer angemessenen Kapitalisierung im Rahmen
einer Sanierung der Bank. (Art. 47 ff. Bankeninsolvenzverordnung-FINMA,
BankG 30b VII, VIII)

 Konkursverfahren/Liquidation/Insolvenz
o BIV-FINMA und BankG, subsidiär SchKG
o Bankenkonkurs: BankG 33 ff., BIV-FINMA 11 ff.
 FINMA ordnet Liquidation an, falls Sanierung aussichtslos/gescheitert
 BankG 33 I: Bewilligungsentzug, Anordnung der Konkursliquidation,
öfftl. Bekanntmachung
 BankG 33 II: Ernennung von Liquidatoren
 BankG 34 - 197 SchKG Anordnung der Liquidation entspricht
Konkurseröffnung: die Aktiven sind festzustellen, zusammenzuführen
und zu verwerten und dann Schulden zu liquidieren.
 Konkursverfahren nach SchKG 221 ff. Unter Vorbehalt des
Bankgesetzes (34 I und II BankG).  Im Unterschied zum ordentlichen
Konkursverfahren findet keine Gläubigerversammlung statt, ausser die
Liquidatoren würden es für notwendig erachten (35 BankG) 
Verfahrensbeschleunigung, wäre nicht praktikabel angesichts der
vielen Gläubiger und der Komplexität des Verfahrens  Gläubiger
(Bankkunden) sind nicht schlechter gestellt: ihre Rechte werden durch
die Liquidatoren gewahrt

42
  Schlussbericht an FINMA + Veröffentlichung Abschluss
o Neuerungen (seit Bankinsolvenzverordnung):
 Gebot der Gläubigergleichbehandlung
 In- und ausländische Gläubiger bleiben gleichgestellt
 Beschleunigung des Verfahrens kann die Finma die betroffenen
Personen mittels öffentlicher Bekanntmachung statt durch persönliche
Anschrift informieren (ab einer bestimmten Frist kann man davon
ausgehen, alle seien informiert).
 Nicht auf dem reellen Namen lautende Forderungen, Pseudonymen,
Nummerkonten gelten nicht als Einlagen und profitieren deshalb nicht
von dieser Privilegierung.

 Verstärkung des Einlagenschutzes

o Höhe der geschützten Einlagen CHF 100'000 (BankG 37a): Privilegierte
Einlagen  werden ausserhalb der Kollokation der zweiten Klasse nach SchKG
219 IV zugewiesen (BankG 37a I)
o Guthaben bei der Vorsorgestiftung unterliegen unabhängig von anderen
Einlagen dem Konkursprivileg  (BankG 37 a V i.V.m. I)
o Privilegierte Einlagen werden grundsätzlich sofort ausgezahlt (BankG 37a und
b)  Betrag wird im Einzelfall durch die FINMA festgesetzt (unter
Berücksichtigung der tatsächlich verfügbaren liquiden Aktiven der
betreffenden Bank)
o Systemobergrenze von CHF 6 Milliarden  soll auf 6,9 Milliarden erhöht
werden (BankG 37h III lit. b)
o Banken müssen ständig inländisch gedeckte Forderungen oder übrige in der
Schweiz belegene Aktiven in der Höhe von 125% sämtlicher privilegierter
Einlagen halten (BankG 37a VI).

 Revision Bankensanierung und Einlagensicherung

o Bankensanierung
 Kapitalmassnahmen (z.B. Bail-in)
 Anpassung Pfandbriefgesetz zur Stärkung des Pfandbriefsystems bei
Insolvenz oder Konkurs der Bank
o Einlagensicherung
 Hinterlegung der Hälfte der Beitragsverpflichtung der Banken
gegenüber Einlagensicherung in Wertschriften oder in bar bei
Verwahrungsstelle: BankG 37h III lit. c Ziff. 1
 Verkürzung der Frist zur Auszahlung der Gelder aus der
Einlagensicherung (7 statt 20 Tage): BankG 37j IV
Private Banking

 Schutzbestimmungen
o Aufsichtsrecht
o Sorgfalts-, Aufklärungs-, und Treuepflichten
o Konsumkreditgesetz
o Einlagensicherung und privilegierte Einlagen (BankG 37a und 37b)

43
 o Aussonderungsmöglichkeiten im Konkurs (BankG 37d i.V.m. BankG 16 und OR
401)
o Beschränkung der Weiterverpfändung (BEG 17; ZGB 887)

 Geschäftsverbindung zwischen Bank und Kunde

o keine Legaldefinition der Geschäftsverbindung
o Definition h.L..: Eine Bankgeschäftsbeziehung liegt vor, wenn zwei Parteien
miteinander im Rechtsgeschäft in Kontakt treten, der nicht lediglich auf die
Abwicklung eines einmaligen Geschäftes (Geldwechsels), sondern auf die
Geschäftsabwicklung über eine längere Zeit (gewisse Dauer) gerichtet ist und
der eine gewisse Interessenwahrungspflicht begründet.
o Rechtsnatur der Geschäftsverbindung
 Lehre vom allgemeinen Bankvertrag (in CH abgelehnt)  Die in
Deutschland begründete Lehre vom allgemeinen Bankvertrag geht
davon aus, dass mit der Aufnahme von rechtsgeschäftlichen
Beziehungen zwischen Kunde und Bank ein beidseitiger Wille
bestünde, eine vertragliche Grundbeziehung zu begründen. Die Lehre
vom allgemeinen Bankvertrag stellt die Geschäftsbeziehung zwischen
Bank und Kunde auf eine eigenständige rechtsgeschäftliche
Grundlage, welche im Sinne eines Rahmenvertrages im Wesentlichen
aus den AGB der Bank besteht und eine Abschlusspflicht der Bank
bezüglich einzelner nicht risikobehafteter Bankgeschäfte begründet.
 Abschlusspflicht in Bezug auf neutrale Geschäfte (die nicht
besonders risikobehaftet sind und welche die Bank zur
Gleichbehandlungspflicht ihren Kunden verpflichtet. Greift in
die Vertragsautonomie ein.)
 Vorteil des allg. Bankvertrags: einheitliches vertragliches
Haftungsregime. Kein Rückgriff auf die CIC nötig
 Nachteil des allg. Bankvertrags: zwingt die Bank zum Abschluss
eines Geschäfts mit Kunden. Dieser Kontrahierungszwang ist
unserem Vertragsrecht grundsätzlich fremd.
 Rahmenvertrag/Geschäftsverbindungsvertrag (h.L. CH): Ein anderer
Teil der Lehre lehnt die Figur des allgemeinen Bankvertrages ab und
geht davon aus, dass sich sowohl der Wille des Kunden als auch
derjenige der Bank nur auf die konkret abgeschlossenen
Einzelverträge zwischen Bank und Kunde und nicht auf eine
vertragliche Grundbeziehung stützt, die über die konkreten Verträge
hinausgeht. Die AGB der Bank haben mithin nur akzessorischen
Charakter und stellen kein eigenes Bankgeschäft dar.
 keine Pflichten zum Abschluss weiterer Einzelverträge (im
Gegensatz zur Lehre des Allg. Bankvertrages)
 Haftung der Bank beurteilt sich nach der Verletzung des
Einzelvertrages oder nach den Grundsätzen der culpa in
contrahendo oder OR 41 (Vertrauenshaftung)
 Nach einer dritten Lehrmeinung handelt es sich bei der
Geschäftsbeziehung zwischen Bank und Kunde zunächst nur um einen
tatsächlichen, aber immerhin potenziell vertrauensbegründenden

44
 Tatbestand, auf welchen allenfalls eine C.I.C-Haftung abgestützt
werden kann.
 BGer: offengelassen: Entweder aus allg. Bankvertrag oder CIC/Delikt

 AGB als Grundlage der Geschäftsverbindung

o enthalten idR Bestimmungen zur Risikotragungsbestimmungen,
Haftungsbeschränkung, Freizeichnung , Sicherheiten, Genehmigungs- und
Zustellungsfiktionen, Gestaltungsvorbehalte, anwendbaren Rechts und des
Gerichtstands  Rechtsicherheit, klares Rechtsverhältnis, Rationalisierung
o Richtlinien der Schweizerischen Bankiervereinigung haben zu einer
Angleichung/Harmonisierung der AGB unter den Banken geführt.
o Voraussetzung für Wirksamkeit von AGB
 vertragliche Beziehung Bank-Kunde besteht
 AGB wurden für das Vertragsverhältnis nach den allgemeinen Regeln
des Vertragsschutzes übernommen
 Globalübernahme. Kunde stimmt allgemein/pauschal zu, dass
AGB die Grundlage der Geschäftsbeziehung zwischen Bank und
Kunde ist. Nicht jede einzelne Regelung wird separat
übernommen und explizit akzeptiert. Es wird explizit auf die
beigelegten AGBs verwiesen.
 Vollübernahme: Kunde stimmt jeder einzelnen Klausel
bewusst zu. Kunde ist dann auch an ungewöhnliche
Bestimmungen gebunden.

 Auslegungsgrundsätze
o Ungewöhnlichkeitsregel: bei der Globalübernahme durch einen
geschäftsunerfahrenen Kunden werden diejenigen Klauseln nicht zum
Vertragsinhalt, die ungewöhnlich sind und auf die der Kunde nicht spezifisch
hingewiesen wurde. Um ungewöhnliche Klauseln einzuführen, muss die Bank
den Kunden darauf hinweisen (fett oder ankreuzen). Unübliche
Bestimmungen muss der Kunde nicht gegen gelten lassen.
o Unklarheitsregel: Führt die Auslegung einer Klausel in den AGB nicht zu
einem eindeutigen Ergebnis, so ist sie in dem für den Kunden günstigeren
Sinne auszulegen. Unklarheiten gehen mithin zu Lasten der Bank, welche die
AGB aufgesetzt hat. (in dubio contra stipulatorem)
o UWG 8 : «Unlauter handelt insbesondere, wer allgemeine
Geschäftsbedingungen verwendet, die in Treu und Glauben verletzender
Weise zum Nachteil der Konsumentinnen und Konsumenten ein erhebliches
und ungerechtfertigtes Missverhältnis zwischen den vertraglichen Rechten
und den vertraglichen Pflichten vorsehen.»
 Rechtsfolge: BGer hat die Frage offengelassen
  Lehre: Unwirksamkeit missbräuchlicher Klauseln.

 Haftungsfreizeichnung (typische Bestimmung der AGB)

o Freizeichnung für Absicht oder grobe Fahrlässigkeit: unzulässig
o Freizeichnung für leichtes Verschulden:

45
  Bei Verschulden von Bankorganen kann die Freizeichnung nach dem
Ermessen des Richters als nichtig betrachtet werden (OR 100 II),
wegen obrigkeitlich konzessionierten Gewerben (=Bankgeschäft)
 Bei Hilfspersonen ohne Organfunktion ist es auch im Bereich der
obrigkeitlich konzessionierten Gewerbe zulässig, die Haftung für
leichtes Verschulden auszuschliessen (OR 100 III)

 Genehmigungsfiktion
o Zusendung von Bank- und Kontoauszügen rechtstechnisch als Antrag auf
Abschluss eines Schuldanerkennungsvertrages (17 OR)
o Mit der Genehmigungsfiktion vereinbaren die Parteien, dass passives
Verhalten des Kunden als Annahme gilt
o Abweichung vom Grundsatz, dass ein Schweigen eine Ablehnung bedeutet.
o Fiktionsklausel als besonderer Umstand nach OR 6.
o Genehmigungsfiktion wird vom BGer als zulässig erachtet. Trägt den
Besonderheiten des Bankgeschäfts Rechnung. Es entspricht der
Rechtsicherheit und den berechtigten Interessen der Bank, rasch eine klare
Rechtslage und Sachlage zu schaffen. Eine andere Lösung gem. BGer wäre mit
einem geordneten Geschäftsverkehr nicht zu vereinbaren.

 Allgemeine Verhaltenspflichten der Bank

o Sorgfaltspflichten, Aufklärungspflichten, Treuepflichten,
Gleichberechtigungspflichten? Bankgeheimnis, Datenschutz

 Sorgfaltspflichten der Bank

o Privatrecht
 OR 398 II (Auftragsrecht): Haftung des Beauftragten ggü dem
Auftraggeber für getreue, sorgfältige Ausführung des ihm
übertragenen Geschäfts.
o VSB 16 (Vereinbarung über die Standesregeln zur Sorgfaltspflicht der Banken)
 führte die know your customer rule in der CH ein
 Konkretisiert Sorgfaltspflichten:
 die unterzeichnenden Banken müssen wirtschaftlich
berechtigten identifizieren und
 dürfen keine Aktive Beihilfe zur Kapitalflucht leisten und
 keine aktive Beihilfe zur Steuerhinterziehung und dergleichen
leisten.
 Sanktionssystem aufgebaut (VSB 64).:
 Konventionalstrafe bis zu CHF 10 Millionen
 Verweis aussprechen.
 Bankiersvereinigung setzt zuerst eine Aufsichtskommission (5
Mitglieder) ein (63 VSB)
 Aufsichtskommission ernennt dann einen Untersuchungsbeauftragten.
Dieser hat eine ähnliche Funktion wie der gesetzlich vorgesehene UB.
 Bei schweren Verstössen stellt die Aufsichtskommission einen Antrag
auf Einleitung eines disziplinaren Verfahrens (sonst Frist zur
Nachbesserung)

46
 o Richtlinien für Vermögensverwaltungsaufträge (Standesrecht)
 selbstregulatorische Regeln erlassen, die die Sorgfaltspflicht der Bank
regeln
 enthalten Regeln zu den Verhaltenspflichten in Bezug auf
Vermögensverwaltungsaufträge
 Kunden vertrauen Schweizer Banken ihr Geld an und sollen sich darauf
verlassen können, dass ihr Vermögen professionell verwaltet wird in
ihrem Interesse, auch wenn sie der Bank keine speziellen Weisungen
erteilen
 Richtlinien haben keine direkte private Auswirkung auf das
zugrundeliegende Verhältnis Bank-Kunde, kommen indirekt zur
Anwendung bei der Auslegung der aufsichtsrechtlichen
Sorgfaltspflichten. Zur Konkretisierung der Voraussetzung der
einwandfreien Geschäftstätigkeit greift man auf die Standards zurück.
Die Vorgaben der Bankiersvereinigung stellen die erwartete Praxis
(best practice) dar.
o Verhaltensregen für Effektenhändler
o Strafrecht
 StGB 305ter + GWG 3 ff.. Bei Finanzgeschäften kann die mangelnde
Sorgfalt bei der know your customer rule einen Straftatbestand
begründen.

 Aufklärungs- und Informationspflicht der Banken

o Kunden umfassend und unaufgefordert über mögliche Risiken in
Zusammenhang mit bestimmten Geschäften aufklären.
o Aufklärungspflicht soll zu einer angemessenen Risikoverteilung führen und
das Wissensgefälle zwischen Bank und Kunden ausgleichen.
o Bei Schaden: Kunde muss Verletzung der Aufklärungspflicht und
Kausalzusammenhang beweisen, Bank steht Exkulpationsbeweis offen
o BGer: Bank muss Kunde nicht auf spezifische Risiken bestimmter
Transaktionen hinweisen. Banken kommen der Aufklärungspflicht nach,
indem sie standardisierte Broschüren abgeben (allgemeine Erklärungen, was
risikoreich ist, nicht transaktionsspezifisch)
o BGer: Wenn ein Kunde Optionsgeschäfte tätigt, muss der Effektenhändler ihn
über die Risiken der Optionsgeschäfte im Allgemeinen informieren, nicht über
die Risiken, welche eine konkrete Transaktion beinhaltet. 
Beratungsgeschäft: Broschüren reichen nicht aus
o Nicht unter die privatrechtlichen Aufklärungspflichten fällt die Erforschung
der finanziellen Verhältnisse und die Beurteilung, ob diese geeignet ist für den
Kunden (suitability)
o Treuepflicht Bank darf ihre Interessen nicht über diejenigen der Kunden
stellen. Front Run ist nicht erlaubt (Eigentransaktion in Kenntnis einer
Transaktion des Kunden)
o Öffentliches Recht: Art. 8-9 FIDLEG Informationspflicht des
Finanzdienstleisters

 Gleichbehandlungspflicht?

47
 o keine Gleichbehandlungspflicht im Privatbankrecht.
o Börsenrecht
 Wettbewerbsneutralität level playing field: Alle Akteure sollen mit
gleich langen Spiessen agieren: Anliegen im öffentlich-rechtlichen
Bereich.
 FinfraG 1 II verlangt die Gleichbehandlung der Anlegerinnen und
Anleger.
 FinfraG 34 I: Gleichbehandlung bei der Zulassung
 FinfraG 28: Reglement zur Organisation eines geordneten und
transparenten Handelns
 Kotierungsreglement 53 IIII: Pflicht zur Ad Hoc Publizität:
Informationspflicht bei potenziell kursrelevanten Tatsachen
informationelle Gleichbehandlung unter Marktteilnehmern. Dient dem
Level Playing field: Ausgleich von Wissensgefällen.
 Ausstrahlung des FIDLEGs ins Privatrecht  Richter soll bei Auslegung
der Sorgfaltspflicht berücksichtigen (Botschaft FIDLEG)

 Bankgeheimnis  Bankkundengeheimnis
o Verschiedene Rechtsgrundlagen 3 Säulen
 Vertrag (Zivilrecht; Auftragsrecht): Im Auftragsrecht wird das
Bankgeheimnis aus der Treuepflicht abgeleitet. Ergibt sich auch aus
der vereinbarten Vertraulichkeit.
 Persönlichkeitsschutz: ZGB 27: schützt die vermögensrechtliche
Geheimsphäre, BV 13: Schutz der Privatsphäre
 3. Strafrecht StGB 162

 Rechtsgrundlagen des Bankgeheimnisses in den Finanzmarktgesetzen

o keine materiell-rechtliche Norm, die das Bankgeheimnis umschreibt
o BankG 47 (Abs. 1 lit. a) einzige Norm, die das Bankgeheimnis verankert,
gesetzliche Grundlage für strafrechtliche Sanktionen
o FinfraG 147 (Abs. 1 lit. a) einer Finanzmarktinfrastruktur

 Geltungsbereich des Bankgeheimnisses

o Persönlich (BankG 47 I lit. a, FinfraG 147 I lit. a): Organe, Angestellte,
Beauftrage, Liquidatoren der Bank, Organe und Angestellte der Prüfungsstelle
o Sachlich: Alle Information über Bestand, Art und Umfang der geschäftlichen
Beziehung zwischen Bank und Kunde, inkl. Negativauskünfte (Existenz der
Bankbeziehung)
o Örtlich: Banken mit Sitz in der CH oder Banken, die ihre Tätigkeit (ganz oder
teilweise) in der CH ausüben (Sitz aber im Ausland). Eine reine
Grenzüberschreitende Tätigkeit genügt nicht. Unternehmen muss physisch in
CH präsent sein.
o Zeitlich: auch nach Beendigung der Kundenbeziehung (47 III BankG)

 Schranken des Bankgeheimnisses

o Steuerrecht: bei besonderen Verfahren: Steuerbetrug nicht bei
Steuerhinterziehung

48
 o Auskunftspflicht gegenüber FINMA, SNB und bankengesetzlicher
Prüfgesellschaft (BankG 47 V)
o SchKG: Konkurs- oder Pfändungsverfahren oder Nachlassstundung
o Auskunftspflichten des materiellen Privatrechts: Erbrecht, Einwilligung,
Vollmacht, Eltern, Ehegatten bei Güterverbindung
o Meldepflicht gegenüber Meldestelle für Geldwäscherei GWG 9
o Zeugnispflichten des Prozessrechts

 Geschichte Bankgeheimnis
o Liberales Staatsverständnis (Schutz der Privatsphäre, Vertrauen des Staates in
den Bürger als Voraussetzung)
o Nicht um totalitäre Regime zu bekämpfen oder Steuerhinterziehung Vorschub
zu leisten

 Bankgeheimnis und Schweizer Steuerrecht  nur direkte Steuer nicht indirekte

o Betrifft Verhältnis zwischen Staat und Bank
o Kein Schutz der finanziellen Privatsphäre des Steuerpflichtigen gegenüber den
Steuerbehörden
o Auskunftspflicht der Bank gegenüber dem Steuerpflichtigen, nicht aber
gegenüber den Steuerbehörden
o Keine Durchbrechung des Bankgeheimnisses mit Zwangsmitteln bei
Steuerhinterziehung
o Durchbrechung des Bankgeheimnisses zur Verfolgung von Steuervergehen
o Steuerhinterziehung
 = Nichtdeklarierung von Einkommen oder Vermögenswerte
 Übertretung
 Strafandrohung Busse
 Übertretung wird administrativ (ohne Gerichtsverfahren) erledigt
 Keine oder nur wenige Zwangsmassnahmen
 Gehilfenschaft oder Anstiftung bei Steuerhinterziehung aus
Strafandrohung herausgelöst und milder sanktioniert
 Keine Durchbrechung des Bankgeheimnisses (BankG 47 I: Pflicht
Bankgeheimnis zu wahren)
o Steuerbetrug
 = Zum Zwecke der Steuerhinterziehung werden verfälschte inhaltlich
unwahre Urkunden verwenden (186 DBG), mit Bereicherungsabsicht
(vgl. Betrug)
 Vergehen
 Durchbruch des Bankgeheimnisses
o Schwere Steuerwiderhandlung (DBG 190)  Durchbruch des
Bankgeheimnisses
o Im internationalen Vergleich anders  Steuerhinterziehung auch auf
Vergehens- und Verbrechensstufe; Banken leisten Beihilfe  USA

 Internationale Amtshilfe in Steuersachen

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 o Amtshilfe = Grenzüberschreitende Beistandsleistungen von
Verwaltungsbehörden der Vertragsstaaten in Steuerangelegenheiten 
Steuerhinterziehung
o Rechtshilfe = Grenzüberschreitender Informationsaustausch unter
Strafverfolgungsorganen zur Förderung von Justizverfahren  Steuerbetrug
o Für die Steuerhinterziehung wird grds. keine Amtshilfe gewährt. Für
Abgabebetrug wird Amtshilfe geleistet
o Doppelbesteuerungsabkommen (DBA)
 Grundlagen für Kollisionsregeln (wo und wie werden EinkuÃànfte,
ZinsertraÃàge steuerbar) und für den Informationsaustausch
betreffend Fiskaldelikte
 DBA werden zwischen zwei Staaten individuell abgeschlossen
 OECD hat ein Musterabkommen für DBA erstellt (Ziel:
Harmonisierung). OECD-Mitgliedstaaten haben die Systematik des
Musterabkommens übernommen für die bilateralen Abkommen. 
Art. 26. OECD Musterabkommen 2014  geregelt, dass sowohl kleine
als auch grosse Amtshilfe geleistet wird  Schweiz hatte Vorbehalt
bzgl. Grosser Amtshilfe: damit wurden Auskunftserteilung bei
Steuerhinterziehung verhindert  unter Druck der USA, EU, OECD
Vorbehalt zu Art. 26 OECD fallengelassen
 Kleine Amtshilfe: Informationsaustausch zur Durchführung des
jeweiligen DBA, keine Amtshilfe hinsichtlich der Umsetzung
ausländischen nationalen Steuerrechts.
 Grosse Amtshilfe: Informationsaustausch zur Durchführung
des jeweiligen DBA und zur Durchführung des innerstaatlichen
Steuerrechts der Vertragsstaaten

 Amtshilfeabkommen der OECE und des Europarates von 1988/2010 (non

selfexecuting)
o Auf Ersuchen (Art. 5): Ersuchen des Vertragsstaates um bestimmte Auskünfte
zur Durchsetzung eines innerstaatlichen Rechts
o Spontan (Art. 7): Einzelfallweise unaufgefprderte Übermittlung von
Information an den Vertragsstaat bei voraussichtlichem Interesse
o Automatisch (Art. 6): Systematische und periodische Übermittlung von
massenhaften und standardisierten Datensätzen über einen Steuerpflichtigen
mit Vermögenswerten und Einkünften in Vertragsstaat ohne Ersuchen 
Automatischer Informationsaustausch AIA
o  zusätzlich einen Vertrag abschliessen, damit er anwendbar wird

 Globaler Standard für AIA  Amtshilfeabkommen OECD/Europarat

o Modellabkommen (MCAA)
o Meldestandard: Bedingungen und Auflagen für Informationsaustausch
o Auslegungskommentar: Auslegungshilfe
o Informatiklösung
o Vorbehalte: Datenschutz, Spezialitätsprinzip, Reziprozität, Feststellung des
wirt. Berechtigten

50
 o Funktionsweise des AIA: Kontonummer, Name, Adresse, Geburtsdatum,
Steueridentifikationsnummer, Zinsen, Dividenden, Einnahmen aus
bestimmten Versicherungsverträgen, Guthaben auf Konten, Erlöse aus der
Veräusserung von Finanzvermögen

 Zwei Vorgehensweisen für die rechtliche Umsetzung des AIA

o Modell 1: Umsetzung des AIA-Gesetzes über einen bilateralen Staatsvertrag.
Entsprechend regelt die Schweiz den AIA auf Basis des OECD-Standards direkt
mit einem Staat X.
o Modell 2: Umsetzung des AIA-Gesetzes auf Grundlage des Multilateral
Competent Authority Agreement (MCAA). Die Schweiz aktiviert den AIA
bilateral mit einem Staat Y oder Z. Dies geschieht über eine Notifikation an
das Sekretariat des Koordinationsgremiums.
o USA hat ein anders Modell, Reziprozität gilt nicht gleich wie OECD

 Überprüfung der innerstaatlichen Umsetzung des AIA-Standards durch das Global

Forum
o Verbesserungsbedarf:
 Verfügbarkeit von Informationen über wirt. Berechtigten
 Benachrichtigung der von einem Amtshilfeersuchen betroffenen
Personen
 Vertraulichkeitsanforderungen
o Revision des AIA-Gesetz und -Verordnung
 Sorgfalts- und Registrierungspflichten
 Dokumentenaufbewahrungspflicht für Finanzinstitute
 Begriffsbestimmungen
 Aufhebung der Ausnahme für STWEG
 Ausweisung der Beiträge in USD

 Bankgeheimnis erodiert: Ausnahme ordre public und im Inland hat Bankgeheimnis

weiterhin Geltung

 Konto als Basis der Geschäftsverbindung

o Kontokorrentvertrags ist Basis einer Geschäftsbeziehung Bank-Kunde.
 Konto= vertraglich vereinbarte laufende Rechnung, die auf den
Auftraggeber (Kontoinhaber) lautet.
o Mit der Kontoführung beauftragte Bank trägt alle aus der
Geschäftsverbindung entstehenden Forderungen ins Konto ein.
Zuflüsse/Ausflüsse laufend erfasst.
o Kontoeröffnung: Kunde füllt Antrag zur Eröffnung eines Bankkontos aus
o Kontokorrentvertrag= Vereinbarung, wonach alle aus dem gegenseitigen
Geschäftsverkehr zw. Bank und Kunden entstehenden Forderungen
fortlaufend verbucht & verrechnet werden.
o auftragsrechtliche Elemente: Pflicht zur Buchführung und periodischer
Abrechnung

51
 o Girovertrag: bildete die rechtliche Grundlage für den bargeldlosen
Zahlungsverkehr (nach Auftragsrecht insb. Sorgfaltspflicht.)

 Pflicht zur Identifizierung des Kunden und des WB (zentrale Pflicht bei Eröffnung)
o Prüfung der Identität des Vertragspartners/Kunden und
o Feststellung allfälliger wirtschaftlichen Berechtigten
 know your customer/client
o BGer Def.: Wirtschaftlich Berechtigter ist derjenige, der über die
Vermögenswerte faktisch bestimmen kann, dem sie aus wirtschaftlicher Sicht
gehören.
 Wer ist Kunde? GwG 3, VSB 4
 Ist der Kunde der wirt. Berechtigte? GwG 4/5, VSB 20
 Was sind die wirt. Hintergründe und der Zweck der Transaktion bzw.
Geschäftsbeziehung? GwG 6
 Stehen die Vermägenswerte in Zusammenhang mit einem
Verbrechen? GwG 9 I
 Vermutung, dass Kunde mit wirt. Berechtigten identisch ist
o Verletzung von GwG 4  aufsichtsrechtliche Sanktionen
o Verletzung von Vereinbarung über die Standesregeln zur Sorgfaltspflicht der
Banken  Konventionalstrafe bis zu 10 Mio
o Erfüllung des Straftatbestands der mangelnden Sorgfalt bei Finanzgeschäften
(StGB 305ter)  Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe

 Vertretungsverhältnisse in Zusammenhang mit dem Konto

o Bürgerliche Vertretung/Bankvollmacht: Kontoinhaber erteilt einem Dritten im
Rahmen eines Rechtsgeschäfts die Ermächtigung über seine bei der Bank
liegenden Vermögenswerte zu verfügen (direkte Stellvertretung, 32 ff. OR),
einfacher Auftrag (394 OR), auch bei jur. Personen möglich in Bezug auf Dritte
(nicht für Organe)
o Organschaftliche/kaufmännische Vertretung: Organe sind keine
Bevollmächtige/Stellvertreter, sondern Teil der jur. Persönlichkeit. Sie sind
berechtigt, dem rechtsgeschäftlichen Willen der juristischen Person nach
Aussen Ausdruck zu verleihen (55 ZGB).
o Gesetzliche Stellvertretung: Familienrecht, Zwangsvollstreckungsrecht

 Kontoarten
o Gemeinschaftskonten Bankkonto für mehrere Personen gemeinsam.
 Gesamthandkonto: Alle an einem Konto Beteiligten können nur
gemeinsam über die Vermögenswerte verfügen ("Und-Konto")
 Compte-joint/joint account: Jeder Beteiligte kann ohne Mitwirkung
der anderen über das Guthaben verfügen. ("Oder-Vertrag")
o Escrow-/Sperrkonto: Gesamthandkonto  Der Käufer eines Unternehmens
bringt bei einer Bank Vermögenswerte ein, die dann durch die
Gesamthandabrede (escrow agreement) solange gesperrt bleiben, bis der
Verkäufer die vertraglich vereinbarte Übertragung der Aktien erfüllt hat. Auch
beim Liegenschaftskauf geht man so vor. Inhaber (z.B. Anwalt) des Escrow-
accounts verwaltet das Konto treuhänderisch (für Dritte).

52
 o Nummernkonto: auf dem Namen des Inhabers lautendes Konto, das mit einer
Nummer gekennzeichnet ist  nicht der ganzen Belegschaft bekannt

 Überblick Bankgeschäfte
o Passivgeschäft bezieht sich auf die Entgegennahme von Kundengeldern - die
Bank wird Schuldnerin.  schlägt sich auf der Passivseite nieder z.B.
Verpflichtungen aus Einlagegeschäften, Verpflichtungen aus Re-
Finanzierungsgeschäften, Eigenkapital
o Aktivgeschäft: Kreditgewährung (Bank ist Gläubigerin). Kreditgeschäft gehört
zum Kerngeschäft der Bank.  schlägt sich auf der Aktivseite nieder z.B.
Kreditforderungen, Forderungen aus anderen Finanzierungsgeschäften,
Forderungen aus «Nastro-Geschäften» =Eigenhandel: auf eigene Rechnung
(der Bank) getätigte Anlagen und Handelsgeschäfte.
o Indifferentes Bankgeschäft:
 Geschäfte, die nicht in der Bilanz unmittelbar zum Ausdruck kommen,
man nennt sie auch bilanzneutrale Geschäfte. Sie sind das Entgelt für
Dienstleistungen, welche in der Erfolgsrechnung der Bank erscheinen.
 Beispiele sind Gebühren und Kommissionen für Anlageberatung,
Vermögensverwaltung, Zahlungsverkehr, Depotgeschäft,
Schrankfachgeschäft, Bankauskunft und Raterteilung, Finanzplanung,
Investment Banking und Handelsgeschäfte.

 Aktivgeschäft: Kreditgewährung
o Kreditvertrag  Innominatvertrag OR-AT-Bestimmungen, Darlehen und
Auftragsrecht einschlägig, oft als Rahmenvertrag abgeschlossen
o Kreditprüfung - Grundlage für eine Kreditgewährung
 Kreditwürdigkeit: Wille des Kunden, den Kredit zurückzubezahlen
(subjektiv). Kriterien: Verhalten im Geschäftsverkehr, Erfahrung,
Ausbildung, Ansehen
 Kreditfähigkeit: finanzielle Situation des Kunden Kriterien:
Ertrag/Einkommen, Vermögen und der Liquiditätsverhältnisse
(Bonität)  Track Records (bei Startups schwierig).

 Bankkredit - Kreditgewährung
o Geldkredit
 Darlehen: (OR 312 ff.) fester Betrag für eine feste Laufzeit
 Kontokorrentkredit: wenn der Kunde sein Konto überzieht. Im
Gegensatz zum Darlehen kann der Schuldner im Umfang der ihm
eingesetzten Kreditlimite das Geld jederzeit beziehen oder
zurückzahlen oder gar nicht in Anspruch nehmen.
o Besondere Formen
 Konsumkredit: Verwendungszweck: Private Personen für Konsumgüter
und Dienstleistungen.
 Baukredit: grundpfandgesicherter Kontokorrentkredit (mit
Liegenschaft). Umwandlung in Hypothekarkredit, wenn das
Bauprojekt fertig ist

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  Hypothekarkredit: grundpfandgesichert auf der Liegenschaft,
Kauf/Nutzung von Grundstücken/Renovation
 Konsortialkredit: gemeinschaftliche Krediterteilung, mehrere Banken
erteilen gemeinsam Kredit  Risiko wird diversifiziert z.B. bei
grösserer Unternehmenstransaktion. Mehrere Banken bilden eine
einfache Gesellschaft.
 Lombardkredit: Realkredit, z.B. Kredit gegen Verpfändung von
Wertpapieren. Aktienkauf über Kredit der Bank Aktien werden der
Bank als Pfand gegeben.
 Zessionskredit: Forderungsabtretung an eine Bank zur Sicherung einer
Forderung.
 Exportkredit: mittel bis langfristiger Kredit zur Finanzierung von
Lieferungen, Projekten und Dienstleistungen ins Ausland.
o Verpflichtungskredit (=Haftungskredit): Bank übernimmt im Auftrag des
Kunden eine Verpflichtung gegenüber einem Dritten. Sie stellt ihren Ruf dem
Kreditnehmer zur Verfügung. Sie haftet erst, wenn der Kunde seine
Verpflichtung gegenüber dem Dritten nicht erfüllt
 Kautionskredit: Bank geht im Auftrag eines Kunden im Rahmen einer
Kreditlimite bestimmte Eventualverbindlichkeiten mit einem Dritten
ein.
 Akzeptkredit: die Bank erklärt sich aufgrund des Kreditvertrags mit
dem Kreditnehmer bereit, die von ihm ausgestellten und auf die Bank
gezogenen (unterschriebenen) Wechsel zu akzeptieren.
 Rembourskredit: Spezialform des Akzeptkredits. Wenn der
Akzeptkredit die Funktion einer Warenimport- oder
Exportfinanzierung übernimmt.

 Sicherheiten - Kreditsicherung
o Realsicherheiten: zusätzliches Haftungsobjekt: Sicherungszession,
Sicherungsübereignung, Grundpfand, Faustpfand.
o Personalsicherheiten: zusätzliches Haftungssubjekt: weitere nat./jur. Person
steht für die Rückzahlung des Kredits ein z.B. Bürgschaft (hängt von der
Hauptschuld ab), Garantie (unabhängig von der Hauptschuld ist eine
bestimmte Leistung geschuldet), Kumulative Schuldübernahme,
Patronatserklärung (konzernverbundene Konstellationen)

 Passivgeschäft
o Kundengelder auf Sicht und Zeit
o Bankkreditoren auf Sicht und Zeit
o Pfandbriefgelder
o Anleihen und Kassenobligationen
o Verpflichtungen aus Geldmarktpapieren

 Kundengelder auf Sicht und Zeit

o Spar-, Depositen- oder Anlagegelder
o Kundengeld auf Sicht: Geld, das vom Kunden jederzeit wieder abrufbar
ist/zurückgezogen werden kann

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 o Kundengeld auf Zeit (Bsp: Festgelder/Termineinlagen): Kundeneinlagen, über
welche die Banken in Form eines Kontokorrents mit einer bestimmten
Kündigungsfrist verfügen oder mit einem festen Verfalltermin operieren

 Anlageberatung
o Aktive Mitwirkung der Bank bei der Planung einer Investition
o Kunde erhält vom Berater Vorschläge zur Anlage aber entscheidet in der Folge
über die Einlage selbst (entscheidendes Kriterium, anders:
Vermögensverwaltung: Kunde erteilt Pauschalauftrag)
o Haftung der Bank im Anlagegeschäft: Anlageberater schuldet dem Kunden
kein Erfolg. Haftung nur wenn Aufklärungs-, Sorgfalts-, oder Treuepflicht
verletzt wurde ( Verletzung der Pflicht, Schaden, Kausalzusammenhang) 
Exkulpationsbeweis möglich

 Informationspflicht im Anlagegeschäft BGE 133 III 97

o Zweistufiges Modell:
 FIDLEG 7 ff: zwingender Mindeststandard bezüglich
Informationspflichten, die auch dann gelten, wenn die Bank nur im
Ausführungsgeschäft tätig wurde.
 Vertragliche bzw. quasivertragliche Informationspflichten
 Ungefragt oder auf Anfrage wurde Anlageinformation gegeben
 Sorgfaltspflichten, die bei personalisierten Empfehlungen
konsequenterweise die Betrachtung der kundenspezifischen
Situation verlangen.
 Vollzug von Kundenanweisungen  nur unter qualifizierten
Voraussetzungen entstehen Informationspflichten: z.B. bei
Vorliegen eines spezifischen Wissensvorsprungs oder einer
besonderen Geschäftsbeziehung

 Vermögensverwaltung
o Aufgabe des Vermögensverwalters ist die dauernde Überwachung des
Vermögens, die Umschichtung des Vermögens und das neue Einlegen liquider
Mittel
o Sorgfalts- und Treuepflicht aus Depotvertrag: Know your customer rule,
kundenspezifische Situation kennen, zentral: Risikofähigkeit und -bereitschaft,
Anlageziele und -horizonte

 Externe Vermögensverwaltung
o externe Vermogensverwalter, mit denen die Banken zusammenarbeiten
o "Unabhängig": Vermogensverwalter sind nicht Teil der Bank selbst.  Vorteil:
arbeiten mit verschiedenen Banken und Produkten, können bestes Produkt
anbieten
o Zwischen Kunde und externen Verwalter: Vermögensverwaltungsvertrag
o Zwischen Bank und externen Verwalter: evt. Zusammenarbeitsvertrag
o Zwischen Bank und Kunden: Kontokorrent- und Depotvertrag
o Externer Vermögensverwalter ist Selbstregulierungsorgan angeschlossen

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 o Vermögensverwalter primär on Kunden entschädigt, früher auch
Retrozessionen

 Retrozessionen
o ist eine Sammelbezeichnung für Zahlungen oder sonstige geldwerte
Leistungen, die Banken, ein Vermögensverwalter oder Anbietern von
Finanzprodukten (Absatzmittler) gestützt auf einer Vereinbarung von Dritten
als Anteil der vereinnahmten Kommission zufliessen zufliessen.
o BGE 132 III 460 (2006): Retrozessionen, die Banken an Vermogensverwalter
ausrichten, sind dem ursprünglichen Auftragsgeber (Kunden) weiterzugeben.
o BGE 137 III 393 (2011): ein Verzicht auf die Herausgabe von Retrozessionen
voraussetzt, dass der Kunde den Umfang sowie die Berechnungsgrundlagen
der Retrozessionen kennt, wobei die Angabe von Prozentbandbreiten genügt
o In 4A_127/2012 bzw. 4A_141/2012 vom 30. Oktober 2012 hielt das
Bundesgericht fest, dass die Grundsätze zur Herausgabepflicht für
Retrozessionen auch für Banken gelten, die als Vermögensverwalterinnen für
ihre Kunden tätig sind. Von der auftragsrechtlichen Herausgabepflicht sind
auch Vertriebsentschädigungen betroffen, die der Bank von ihren
Konzerngesellschaften zufliessen.
o In 4A_508/2016 vom 16. Juni 2017 hat das Bundesgericht schliesslich
entschieden, dass die Herausgabepflicht für Retrozessionen der zehnjährigen
Verjährungsfrist unterliegt, weil es keine periodischen Leistungen sind  viele
Banken haben immer noch Rückstellungen
o Mitteilung an Kunden: Verfahren richtet sich grundsätzlich nach dem VwVG
(FINMAG 53). Bei einer Mitteilung handelt es sich um einen Realakt und nicht
um eine Verfügung i.S.v. Art. 5 VwVG. Die Bank hat die Möglichkeit gemäss
Art. 25a VwVG bei der FINMA eine Verfügung zu verlangen, wenn
schutzwürdige Interessen bestehen, gegen welche sie gemäss Art. 31 VwVG
mit Begründung der Verletzung der Wirtschaftsfreiheit, beim
Bundesverwaltungsgericht Beschwerde einreichen kann.
o FINMA stützt sich auf das Gewährserfordernis (BankG 3).
 Art. 7 Abs. 1 lit. a FINMAG: wo Finanzmarktgesetz zum Erlass eine
Verordnung ermächtigt.
 Gewährserfordernis: offener Rechtsbegriff  keine hinreichende
Gesetzesnorm und die Grenzen der Rechtsetzung und
Rechtsanwendung werden verwischt
 Genügt weder dem Verfahren für Rechtsetzungsakt noch dem
rechtlichen Gehör beim Rechtsanwendungsakt, weil die Anordnung
keine individuell-konkrete Verfügung ist.

 Neuerung per 1.1.2020

o FINIG:
 Bewilligungspflicht neu auch für externe Vermögensverwalter von
individuellen Kundenvermögen und von Vermögen CH-
Vorsorgeeinrichtungen
 Aufsicht durch FINMA
o FIDLEG für sämtliche Finanzinstrumente  Vergleichbarkeit

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  Einheitliche Prospektanforderungen
 Basisinformationsblatt
 Basisinformations- und Erkundigungspflichten
 Stärkung der Ombudsstelle

 Regelungsansatz gemäss FIDLEG

o Sektorübergreifende und lückenlose Geltung der Verhaltens- und
Produktvorschriften am «Point of Sale»
o Same business, same risks, same rules  einheitliche Aufsicht
o Aufsichtsrechtliche Verankerung der Verhaltenspflichten für alle
Finanzdienstleister
 Erweiterung des Kreises der Beaufsichtigten gemäss FIDLEG:
o Vermögensverwalter von individuellen Kundenvermögen sowie von
Vermögenswerten von Vorsorgeeinrichtungen und Trustees werden einer
Bewilligungspflicht unterstellt werden.
o Verwalter von Kollektivvermögen (Vermögensverwalter kollektiver
Kapitalanlagen sowie Vermögensverwalter von Vermögenswerten von
Vorsorgeeinrichtungen) sollen durch die FINMA beaufsichtigt werden. Die
übrigen Vermögensverwalter und Trustees sollen demgegenüber von einer
Aufsichtsorganisation gemäss Finanzmarktaufsichtsgesetz (FINMAG)
beaufsichtigt werden. Sämtliche Vermögensverwalter werden jedoch
grundsätzlich den Verhaltensregeln des FIDLEG unterstellt.

 Pflicht zur Kundensegmentierung gemäss FIDLEG

o Privatkunden: nat. Personen, Unternehmen ohne besondere Kenntnisse im
Finanzbereich
o professionellen Kunden: Auswirkungen:
 Es kommen Erleichterungen zum Tragen. Es bestehen konkrete
Erleichterungen bei der Eignungsprüfung und die professionellen
Kunden können auf die Einhaltung gewisser Informations-,
Dokumentations- und Rechenschaftspflichten durch die Bank
verzichten.
 institutionelle Kunden, öffentlich-rechtliche Körperschaften mit
professioneller Tresorerie =Finanzverwaltung, Vorsorgeeinrichtungen
mit professioneller Tresorerie, Unternhmen mit professioneller
Tresorerie

 FIDLEG
o Angemessenheitsprüfung: Art. 11 FIDLEG:  Bei reinen
Transaktionsberatung
o Eignungsprüfung Art. 12 FIDLEG  nur bei Anlageberatung unter
Berücksichtigung von Kundenportfolios und Vermögensverwaltung
o Ausnahme von der Prüfpflicht Art. 13 FIDLEG  professionelle Kunden (Abs.
3)
o Nicht beurteilbare oder fehlende Angemessenheit oder Eignung: Art. 14
FIDLEG
o Dokumentation: Art. 15 FIDLEG

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 o Rechenschaft: Art. 16 FIDLEG

 Kerngehalt FIDLEG im Überblick

o Verhaltenspflichten im FIDLEG gelten weitgehend bereits gemäss
Auftragsrecht; aber neu zusätzliche Verpflichtung aus öffentlichem
Aufsichtsrecht
o Sektorübergreifende Geltung für alle Finanzdienstleister (nun auch
unabhängige Vermögensverwalter)
o Pflicht zur Kundensegmentierung: professioneller Kunde vs Privatkunde
o Verdichtete Dokumentations- und Rechenschaftspflicht (Art. 15 f. FIDLEG)

 Fazit und Verhältnis FIDLEG zum Zivilrecht

o Abkehr vom Prinzip der Selbstverantwortung des Anlegers hin zu Prämisse
des nur bedingt urteilsfähigen Anlegers?
o Verschiebung der Verantwortung vom Anleger zum Berater bzw.
Produktverkäufer
o Risiko der Formalisierung der Abläufe (Box Ticking) und der mangelnden
EIngenverantwortlichkeit der Kundenberater
o Ausstrahlungswirkung des FIDLEG auf das Zivilrecht:
 Aufsichtsrechtliche Verhaltensregeln nach FIDLEG und
auftragsrechtliche Verhaltensregeln überlagern sich.
 Verhaltenspflichten des FIDLEG greifen nicht unmittelbar in das
privatrechtliche Verhältnis hinein.
 Keine Gebundenheit des Zivilrichters an diese Praxis und an die
sanktionsentscheide FINMA-Entscheide
 Im Rahmen der Konkretisierung oder Interpretation der
zivilrechtlichen Bestimmungen kann der Zivilrichter die
aufsichtsrechtlichen Verhaltenspflichten beiziehen  somit eine
Ausstrahlungswirkung
 Verstoss gegen zivilrechtliche Pflichten durch Finanzdienstleister
gegenüber einem Kunden kann weiterhin nicht bei der
Aufsichtsbehörde geltend gemacht werden.
 In einem aufsichtsrechtlichen Verfahren gegen eine Bank hat der
Kunde keine Parteistellung. Alle Klagen sind vor den zivilrechtlichen
Instanzen zu erheben.

 Geldwäschereibekämpfung
o Placement: platzieren. Deliktisches Bargeld in weniger auffälliges Buchgeld
umwandeln.
o Layering: Die Herkunft dieses Buchgeldes wird durch eine komplexe Abfolge
von Finanztransaktionen mit Überwindung der Landesgrenzen und dem
Gebrauch von Unternehmensstrukturen verschleiert.
o Integration: Das nicht mehr offenkundig kriminelle Geld kann im Wege der
Integration wieder in den sichtbaren Wirtschaftskreislauf eingeführt werden.
o Geldwäschereibekämpfung zielt darauf ab, die Struktur zu schaffen, um
solche Transaktionen zu kontrollieren. Kriminelles Geld soll aufgespürt und
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 dem Zugriff der kriminellen Organisationen entzogen werden  Bekämpfung
organisierter Kriminalität.

 Internationale Standards
o UNO, FETF/GAFI
o Wolfsberg-Gruppe: Selbstregulierungsmassnahme  Standards zu
Geldwäschereibekämpfung, Korruption und Terrorismusfinanzierung z.B.
know your customer: Konkretisierung ist auf diese Gruppe zurückzuführen)

 FATF 40 + 9 Empfehlungen
o Kriminalisierung von Geldwäscherei und organisiertem Verbrechen
o Zu ergreifende Massnahmen für Finanzinstitute
o Einrichtung neuer Überwachungsinstrumente mit spez. Befugnissen
o Internationale Kooperation
o Einführung ins CH-Recht  Revision VSB, 2 BG zur Umsetzung der
Empfehlungen

 CH-Geldwäschereigesetzgebung
o StGB 305bis, 305ter, 360ter (Beteiligung an einer kriminellen Organisation).
360quinquies (Finanzierung des Terrorismus)
o Geldwäschereigesetz (GWG)
o Geldwäschereiverordnung der FINMA (GwV-FINMA)
o Standards: z.B. (VSB 16)

 Verhaltenspflichten
o Sorgfaltspflichten
 Identifizierung der Vertragspartei (KYC)
 Feststellung des wirtschaftlich Berechtigten  während der ganzen
Vertragsdauer
 Vornahme besonderer Abklärungen
 Dokumentierung
 Organisation / Ausbildng
o Meldepflicht GwG 9
 Meldung beim MROS erstatten
 Vermögensperre bis zu 5 Tage GwG 10

 Folgen der Meldung

o Verdacht wird von MROS innert 5 Tagen…
 Bekräftigt  Weiterleitung an Strafverfolgungsbehörden  evtl.
Strafprozessuale Kontosperre
 Nicht bekräftigt  Freigabe der Vermögenswerte, Durchführung der
Handlungen, Haftung des Finanzinstituts? (Schaden bei verspäteter
Ausführung)  zurückhaltende Sperren

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