Festschrift für Karl Lackner

zum 70. Geburtstag

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 Festschrift für
KARL LACKNER
zum 70. Geburtstag
am 18. Februar 1987

herausgegeben

von

Wilfried Küper

in Verbindung mit

Ingeborg Puppe und Jörg Tenckhoff

w
DE

G
1987

Walter de Gruyter · Berlin · New York

 Redaktionelle Mitarbeit: Wilhelm R ö m e r und Gerhard Werle

Gedruckt mit Unterstützung

des Ministeriums für Wissenschaft u n d K u n s t B a d e n - W ü r t t e m b e r g
und der Juristischen Fakultät der Universität Heidelberg.

Gedruckt auf säurefreiem Papier

(alterungsbeständig - pH 7, neutral)

CIP-Kurztitelaufnahme der Deutschen Bibliothek

Festschrift für Karl Lackner zum 70. [siebzig-

sten] Geburtstag am 18. Februar 1987 /
hrsg. von Wilfried Küper in Verbindung mit
Ingeborg Puppe u. Jörg Tenckhoff - Berlin ;
New York : de Gruyter, 1987.
ISBN 3-11-010461-X
N E : Küper, Wilfried [Hrsg.]; Lackner, Karl:
Festschrift

©
Copyright 1987 by Walter de Gruyter & Co., 1000 Berlin 30.
Alle Rechte, insbesondere das Recht der Vervielfältigung und Verbreitung sowie der
Ubersetzung, vorbehalten. Kein Teil des Werkes darf in irgendeiner Form (durch Fotoko-
pie, Mikrofilm oder ein anderes Verfahren) ohne schriftliche Genehmigung des Verlages
reproduziert oder unter Verwendung elektronischer Systeme verarbeitet, vervielfältigt
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Satz und Druck: Saladruck, 1000 Berlin 36
Buchbindearbeiten: Lüderitz & Bauer, Buchgewerbe GmbH, 1000 Berlin 61
 KARL LACKNER
zum 18. Februar 1987
dargebracht von

G U N T H E R ARZT, G Ü N T E R BEMMANN, HANS-JÜRGEN BRUNS, CHRISTOS

DEDES, EDUARD DREHER, UDO EBERT, ALBIN ESER, WOLFGANG
FRISCH, GERD GEILEN, ROLF DIETRICH HERZBERG, THOMAS HILLEN-
KAMP, HANS JOACHIM HIRSCH, G Ü N T H E R JAKOBS, HANS-HEINRICH
JESCHECK, G Ü N T H E R KAISER, A R T H U R KAUFMANN, M I C H A E L K Ö H L E R ,
HERMANN K R A U T H , JUSTUS K R Ü M P E L M A N N , KRISTIAN KÜHL, WIL-
FRIED K Ü P E R , W I N R I C H L A N G E R , H E I N Z L E F E R E N Z , T H E O D O R L E N C K -
NER, M A N F R E D M A I W A L D , W O L F G A N G N A U C K E , H A R R O O T T O , K A R L
PETERS, I N G E B O R G P U P P E , P E T E R RIESS, C L A U S R O X I N , H A N S - J O A C H I M
RUDOLPHI, FRIEDRICH SCHAFFSTEIN, EBERHARD SCHMIDHÄUSER,
R U D O L F SCHMITT, HEINZ SCHÖCH, FRIEDRICH-CHRISTIAN SCHROE-
DER, H A N S S C H U L T Z , J O A C H I M S C H U L Z , B E R N D S C H Ü N E M A N N , G Ü N T E R
S P E N D E L , W A L T E R STREE, F R A N Z S T R E N G , J Ö R G T E N C K H O F F , KLAUS
TIEDEMANN, HERBERT TRÖNDLE, JÜRGEN W E L P , GERHARD WERLE,
J O H A N N E S WESSELS, G Ü N T H E R W I L L M S
 Inhalt

EDUARD DREHER, Dr. jur., Ministerialdirigent im Bundesministerium der

Justiz a.D., Bonn:
Karl Lackner zum 70. Geburtstag

MICHAEL KÖHLER, Dr. jur., o. Professor an der Universität Hamburg:

Strafbegründung im konkreten Rechtsverhältnis. - Die Aufhebung der
abstrakten Straftheorie am Leitfaden der Hegeischen Rechtsphilosophie . 11

JOACHIM SCHULZ, Dr. jur., Professor an der Universität Heidelberg:

Gesetzmäßige Bedingung und kausale Erklärung. - Zur Fassung der
Theorie von der gesetzmäßigen Bedingung 39

GÜNTHER JAKOBS, Dr. jur., o. Professor an der Universität Bonn:

Risikokonkurrenz - Schadensverlauf und Verlaufshypothese im Straf-
recht 53

EBERHARD SCHMIDHÄUSER, D r . j u r . , e m . o . P r o f e s s o r an d e r U n i v e r s i t ä t
Hamburg:
Zum Begriff der Rechtfertigung im Strafrecht 77

THEODOR LENCKNER, Dr. jur., o. Professor an der Universität Tübingen:

Das Merkmal der „Nicht-anders-Abwendbarkeit" der Gefahr in den
§ § 3 4 , 3 5 StGB 95

WOLFGANG FRISCH, Dr. jur., o. Professor an der Universität Mannheim:

Grund- und Grenzprobleme des sog. subjektiven Rechtfertigungsele-
ments 113

MANFRED MAIWALD, Dr. jur., o. Professor an der Universität Göttingen:

Gedanken zu einem sozialen Schuldbegriff 149

GÜNTER SPENDEL, Dr. jur., o. Professor an der Universität Würzburg:

Zum Begriff des Vorsatzes 167

A R T H U R KAUFMANN, D r . j u r . , D r . h . c . , o . P r o f e s s o r an d e r U n i v e r s i t ä t
München:
Einige Anmerkungen zu Irrtümern über den Irrtum 185
Vili Inhalt

INGEBORG PUPPE, Dr. jur., Professor an der Universität Bonn:

Die logische Tragweite des sog. Umkehrschlusses 199

WILFRIED KÜPER, Dr. jur., o. Professor an der Universität Heidelberg:

Überlegungen zum sog. Pflichtwidrigkeitszusammenhang beim Fahrläs-
sigkeitsdelikt 247

JUSTUS KRÜMPELMANN, Dr. jur., o. Professor an der Universität Mainz:

Die Verwirkung des Vertrauensgrundsatzes bei pflichtwidrigem Verhal-
ten in der kritischen Verkehrssituation 289

CLAUS ROXIN, Dr. jur., Dr. h. c., o. Professor an der Universität Mün-
chen:
Bemerkungen zur actio libera in causa 307

ROLF D I E T R I C H H E R Z B E R G , Dr. jur., o. Professor an der Universität

Bochum:
Grund und Grenzen der Strafbefreiung beim Rücktritt vom Versuch. -
Von der Strafzwecklehre zur Schulderfüllungstheorie 325

BERND SCHÜNEMANN, Dr. jur., o. Professor an der Universität Mannheim:

Die Regeln der Technik im Strafrecht 367

if.

UDO EBERT, Dr. jur., o. Professor an der Universität Mainz:

Talion und Spiegelung im Strafrecht 399

JOHANNES WESSELS, Dr. jur., o. Professor an der Universität Münster:

Zur Indizwirkung der Regelbeispiele für besonders schwere Fälle einer
Straftat 423

HANS-JÜRGEN BRUNS, Dr. jur., em. o. Professor an der Universität Er-

langen-Nürnberg :
Die Strafzumessung bei Vollrauschdelikten (§ 323 a StGB) 439

THOMAS HILLENKAMP, Dr. jur., o. Professor an der Universität Osna-

brück:
Zur Höchstpersönlichkeit der Geldstrafe 455

GÜNTHER WILLMS, Dr. jur., Professor, Bundesrichter a.D., Ettlingen:

Zur strafrechtlichen Absicherung von Organisationsverboten 471
 Inhalt IX

GERHARD WERLE, Dr. jur., Wissenschaftlicher Assistent an der Universität

Heidelberg:
Die „Teilnahme" am Landfriedensbruch und der Landfriedensbruch
durch Vermummung oder Schutzbewaffnung (§ 125 Abs. 1 und 2 StGB) . 481

FRANZ STRENG, Dr. jur., Professor an der Universität Heidelberg:

Das Unrecht der Volks Verhetzung 501

WALTER STREE, Dr. jur., o. Professor an der Universität Münster:

Täuschung über einen Tatbeteiligten nach § 145 d Abs. 2 N r . 1 S t G B . . . . 527

WINRICH LANGER, Dr. jur., o. Professor an der Universität Marburg:

Verdachtsgrundlage und Verdachtsurteil. - Zum Begriff des „Verdächti-
gens" gemäß § 164 S t G B 541

GERD GEILEN, Dr. jur., o. Professor an der Universität Bochum:

Bedingter Tötungsvorsatz bei beabsichtigter Ermöglichung und Verdek-
kung einer Straftat (§211 StGB)? 571

HANS JOACHIM H I R S C H , D r . j u r . , o . P r o f e s s o r a n d e r U n i v e r s i t ä t z u K ö l n :

Behandlungsabbruch und Sterbehilfe 597

RUDOLF SCHMITT, Dr. jur., o. Professor an der Universität Freiburg i. Br.:

Reform der Reform des § 237 S t G B ? 621

HERBERT TRÖNDLE, Dr. jur., Präsident des Landgerichts a. D . , Waldshut-

Tiengen, Honorarprofessor an der Universität Freiburg i. Br.:
Ein Plädoyer für die Verfassungsmäßigkeit des § 240 S t G B 627

GUNTHER ARZT, Dr. jur., o. Professor an der Universität Bern:

Zwischen Nötigung und Wucher 641

F R I E D R I C H - C H R I S T I A N SCHROEDER, D r . j u r . , o . P r o f e s s o r an d e r U n i v e r s i -
tät Regensburg:
Die Bedrohung mit Verbrechen 665

JÖRG TENCKHOFF, Dr. jur., Professor an der Universität Augsburg:

Eingehungs- und Erfüllungsbetrug 677

WOLFGANG NAUCKE, D r . jur., Professor an der Universität Frankfurt

a.M.:
Der Kleinbetrug 695

HARRO OTTO, Dr. jur., o. Professor an der Universität Bayreuth:

Schadenseintritt und Verjährungsbeginn 715
Χ Inhalt

KLAUS TIEDEMANN, Dr. jur., Dr. h. c., o. Professor an der Universität

Freiburg i. Br.:
Gründungs- und Sanierungsschwindel durch verschleierte Sacheinlagen . 737

JÜRGEN W E L P ,Dr. jur., o. Professor an der Universität Münster:

Der Amtsträgerbegriff 761

CHRISTOS DEDES, Dr. jur., o. Professor an der Universität Athen:

Probleme der Amtsdelikte 787

FRIEDRICH SCHAFFSTEIN, Dr. jur., em. o. Professor an der Universität

Göttingen:
Die strafrechtliche Verantwortlichkeit Vollzugsbediensteter für den Miß-
brauch von Vollzugslockerungen 795

KRISTIAN K Ü H L , Dr. jur., Dr. phil., o. Professor an der Universität

Gießen:
Probleme der Verwaltungsakzessorietät des Strafrechts, insbesondere im
Umweltstrafrecht 815

Dr. jur., o. Professor an der Universität Bonn:

H A N S - J O A C H I M RUDOLPHI,
Strafrechtliche Verantwortlichkeit der Bediensteten von Betrieben für
Gewässerverunreinigungen und ihre Begrenzung durch den Einleitungs-
bescheid . . . 863

H A N S SCHULTZ, Dr. jur., Dr. h. c., em. o. Professor an der Universität

Bern:
Probleme einer Revision des Allgemeinen Teils des schweizerischen
Strafgesetzbuches 889

Dr. jur., Dr. h. c. mult., em. o. Professor an

H A N S - H E I N R I C H JESCHECK,
der Universität Freiburg i. Br., em. Direktor des Max-Planck-Instituts
für ausländisches und internationales Strafrecht, Freiburg i. Br.:
Das Strafensystem des Vorentwurfs zur Revision des Allgemeinen Teils
des schweizerischen Strafgesetzbuches in rechtsvergleichender Sicht . . . . 901

ALBIN ESER, Dr. jur., M. C . J . , o. Professor an der Universität Freiburg

i. Br., Direktor des Max-Planck-Instituts für ausländisches und interna-
tionales Strafrecht, Freiburg i. Br. :
Der Forscher als „Täter" und „Opfer". - Rechtsvergleichende Beobach-
tungen zu Freiheit und Verantwortlichkeit von Wissenschaft und Tech-
nologie 925
 Inhalt XI

K A R L PETERS, D r . j u r . , D r . h . c . , e m . o . P r o f e s s o r an d e r Universität
Tübingen:
Gedanken zur „Normalität des Verbrechens". - Ein Beitrag zur Ethik
des Strafverfahrens 951

PETER RIESS, Dr. jur., Ministerialdirigent im Bundesministerium der

Justiz, Bonn, Honorarprofessor an der Universität Göttingen:
Hauptverhandlungsreform - Reform des Strafverfahrens? - Bemerkun-
gen zum Alternativ-Entwurf einer Novelle zur Strafprozeßordnung -
Reform der Hauptverhandlung 965

HEINZ SCHÖCH, Dr. jur., o. Professor an der Universität Göttingen:

Wird in der Bundesrepublik Deutschland zu viel verhaftet? - Versuch
einer Standortbeschreibung anhand nationaler und internationaler Stati-
stiken 991

H E I N Z LEFERENZ, D r . j u r . , D r . m e d . , e m . o . P r o f e s s o r an d e r U n i v e r s i t ä t
Heidelberg:
Die neuere Kriminalpolitik auf kriminologischer Grundlage. - Eine
kritische Betrachtung 1009

GÜNTHER KAISER, Dr. jur., Professor an den Universitäten Freiburg i. Br.

und Zürich, Direktor des Max-Planck-Instituts für ausländisches und
internationales Strafrecht, Freiburg i . B r . :
Abolitionismus - Alternative zum Strafrecht? - Was läßt der Abolitionis-
mus vom Strafrecht übrig? 1027

G Ü N T E R BEMMANN, D r . j u r . , D r . h. c., o . P r o f e s s o r a n d e r F e r n u n i v e r s i t ä t
Hagen:
Über den Angleichungsgrundsatz des § 3 Abs. 1 StVollzG 1047

HERMANN KRAUTH, Dr. jur., Richter am Bundesgerichtshof, Karlsruhe:

Mehrere Straftaten in verschiedenen Alters- und Reifestufen. - Zur
Problematik des § 32 J G G , namentlich in Fällen der Schwerkriminalität.. 1057

B i b l i o g r a p h i e K A R L LACKNER 1081
 Karl Lackner zum 70. Geburtstag
EDUARD D R E H E R

Noch war eine Aura von Jugendlichkeit um ihn, als ich den Mann,
den es jetzt zur Vollendung seines 70. Lebensjahres zu feiern gilt,
kennenlernte. Das war genau am 1.10.1951, als ich meinen Dienst im
Bundesjustizministerium in Bonn antrat. Karl Lackner und Hermann
Maassen, die beide schon dort tätig waren, jener schon fast ein Jahr,
nahmen mich mit kollegialer Herzlichkeit in Empfang. In der Folgezeit
haben wir in der strafrechtlichen Abteilung des Ministeriums, wo wir
damals nur eine Handvoll Leute waren, vortrefflich zusammengear-
beitet.
Trotz seiner jugendlichen Ausstrahlung hatte Lackner damals schon
ein ereignisreiches Stück seines Lebensweges hinter sich. Geboren ist er
in Maikammer, wo Pfälzer Wein wächst, am 18.2.1917. Vom ersten
Weltkrieg wurde er danach nur gestreift. Sein Vater war zuletzt Ober-
amtsanwalt. Der Sohn stand also schon im Zeichen des Strafrechts. Der
junge Lackner besuchte Schulen in Bochum und Bonn und begann nach
gut bestandenem Abitur 1936 mit dem Studium der Rechtswissenschaft.
Sechs Semester studierte er in Bonn und München und es gelang ihm, die
erste Staatsprüfung noch am Anfang des zweiten Weltkrieges mit
„lobenswert" unter Dach und Fach zu bringen. Das war am 13.12.1939.
Dann erfaßte ihn der Wehrdienst. Vom 10.1.1940 an war Lackner
Soldat, seit 1942 als Leutnant. In Frankreich, aber vor allem in Rußland
und zuletzt noch in Dänemark, tat er Dienst bei der Flakartillerie. Im
Juli 1945 wurde er aus der Kriegsgefangenschaft entlassen. Nach diesen
bitteren Jahren, in denen Lackner formell Gerichtsreferendar und sogen.
Assessor (K) wurde, begann er sofort mit dem Vorbereitungsdienst, den
er am 12.2.1948 mit der zweiten Staatsprüfung abschloß. Die Note war
„gut". Schon wesentlich früher, nämlich am 1.8.1946, also bereits nach
einem Jahr seit seiner Entlassung aus der Kriegsgefangenschaft, promo-
vierte Lackner in Bonn, und das „magna cum laude", eine erstaunliche
Leistung. Mit seiner Dissertation über „Vermögen und Vermögensbe-
schädigung in der Betrugstheorie des Reichsgerichts" nahm der Dokto-
rand schon ein Thema vorweg, das ihn später noch sehr intensiv
beschäftigen sollte. Sein Doktorvater war der unvergessene Hellmuth
von Weber, bei dem Lackner bis Mai 1948 zur besonderen Zufriedenheit
seines Lehrers assistierte. Dann wurde er Gerichtsassessor und arbeitete
2 Eduard Dreher

bei den Landgerichten Bonn und Köln sowie am dortigen Oberlandesge-

richt. Aber schon am 1. November 1950 wurde er zum Landgerichtsrat
ernannt und gleichzeitig an das Bundesjustizministerium abgeordnet.
Kurz vorher, am 15.7.1950, hatte er geheiratet.
Das waren seine äußeren Lebensdaten, als ich ihn zu gemeinsamer
Arbeit traf. Es war das die Zeit, als das neue Jugendgerichtsgesetz im
Entstehen war. Hier war Lackners Feld. Es gab Besprechungen mit den
Landesjustizverwaltungen, laufend Beratungen in den Ausschüssen des
Bundestages. Manche Vorschriften waren heiß umstritten, so der intri-
kate § 105, dessen weiterhin viel diskutierte Regelung im System des
neuen Jugendstrafrechts kaum verzichtbar erschien, aber ideale Forde-
rungen niemals erfüllen konnte. Im gesamten Entwurf war Lackner
zuhause und es war ihm gelungen, bei den Bundestagsabgeordneten aller
Parteien Vertrauen und Ansehen zu erwerben. Er erläuterte auch diffi-
zile Materien klar und präzis und die Abgeordneten erkannten schnell,
daß hier einer war, der niemals versuchte, sie mit taktischen Tricks zu
überlisten. Das neue Gesetz vom 4. 8.1953 wurde ein im ganzen beacht-
licher, nicht zuletzt auch im Ausland beachteter Erfolg. Zur wissen-
schaftlichen Krönung seiner intensiven Arbeit wurde der Kommentar,
den Lackner dann gemeinsam mit Wilhelm Daliinger, dem damaligen
Prozessualisten unserer strafrechtlichen Abteilung, schrieb. Er erschien
1955 im Verlag von C. H. Beck, der fast alle Autoren aus dem Bundesju-
stizministerium betreut, in großem Format mit einem eingehenden
historischen Apparat. 1958 folgten noch zwei Nachtragsbände, die sich
mit der inzwischen angefallenen Rechtsprechung zum Jugendgerichtsge-
setz und dem neuen Wehrstrafrecht des Gesetzes befaßten. 1965
erschien die zweite Auflage des Kommentars, diesmal im Umfang
verkürzt und in die Reihe der Beckschen Kurzkommentare eingefügt.
Zu weiteren Auflagen ist es leider nicht mehr gekommen. Das war nicht
Lackners Schuld, sondern lag an seinem Mitautor. Trotzdem blieb das
nicht nur aus der intimen Kenntnis der Entstehungsgeschichte geborene,
sondern mit wissenschaftlicher Akribie und kriminalpolitischem Impe-
tus geschriebene Buch richtungsweisend für die reichhaltige spätere
Literatur zum Jugendstrafrecht. Dieses blieb auch für den Autor weiter-
hin ein Bereich persönlicher Zuneigung und besonderen fachlichen
Interesses.
Ein ganz anderes Gebiet, mit dem sich einige Sachbearbeiter des
Ministeriums, darunter auch Lackner und ich, zu befassen hatten, war
das Wehrstrafrecht. Die Bildung der Bundeswehr machte es nötig, auch
ein auf das Bild der neuen Truppe und ihre Funktionen zugeschnittenes
spezifisches Wehrstrafgesetz zu schaffen, das auf der Grundlage des
allgemeinen Strafrechts aufbaute, auf frühere gesetzliche Vorbilder aber
nur beschränkt zurückgreifen konnte. Es war eine gemeinsame Arbeit
 Karl Lackner zum 70. Geburtstag 3

des Bundesjustiz- und des Bundesverteidigungsministeriums. Nach

Anhörung von Experten wurde sehr zügig ein Entwurf des Gesetzes
erarbeitet und in den parlamentarischen Ausschüssen verhältnismäßig
glatt durchgebracht. Nach der Verkündung des Gesetzes am 30.3.1957
entschloß ich mich, gemeinsam mit einem Referenten des Verteidigungs-
ministeriums einen Kommentar dazu zu schreiben. Ich machte mich
fleißig an die Arbeit, aber, als ich mit meinem Teil schon fast fertig war,
gestand mir mein Partner, daß er noch so gut wie nichts geschrieben
habe und sich der Aufgabe nicht gewachsen fühle. In dieser Notlage
wandte ich mich an meine Kollegen Lackner und Georg Schwalm, die
sich auch bereit erklärten, eine Reihe von Vorschriften des noch ausste-
henden Teils zu kommentieren. Beiden, die eine vorzügliche Arbeit
geleistet haben, bin ich zu großem Dank verpflichtet. Denn nur ihrem
kollegialen Einspringen war es zu verdanken, daß der Kommentar,
ebenfalls bei C. H . Beck, 1958 erscheinen konnte. Zu einer zweiten
Auflage kam es erst viel später, nämlich 1975 unter der alleinigen
Bearbeitung durch Joachim Scholz.
Im Ministerium hatten längst die Arbeiten an der großen Strafrechts-
reform begonnen, an denen Lackner von Anfang an bis zum Beginn der
Beratungen im Bundestag in vorderster Front beteiligt war. Ich kann
mich nicht erinnern, daß er je bei einer der zahlreichen Tagungen der
Großen Strafrechtskommission gefehlt hätte, die fünf Jahre, von 1954
bis 1959, in Anspruch nahmen. Gewichtige Themenkomplexe hatte er
dabei zu betreuen. Ich möchte nur einige nennen, so das Verkehrsstraf-
recht, das Lackner auch als Referent bearbeitete und das ihm stets ein
Gegenstand besonderen Interesses geblieben ist, ferner das Recht der
Beleidigung, dem u.a. der neue Tatbestand eines Indiskretionsdelikts
eingefügt werden sollte, sowie das Sexualstrafrecht, das sich zwar in der
Sache in überkommenen Bahnen hielt, aber doch neue systematische
Ansätze brachte, die bei der späteren Reform verwertet werden konn-
ten. Auch rein dogmatische Themen wurden Lackner anvertraut. So
hielt er über die delikate Rechtsfigur der objektiven Strafbarkeitsbedin-
gungen ein exzellentes Referat, das ihm bei den Theoretikern der
Kommission höchstes Lob einbrachte.
An deren Beratungen Schloß sich noch bis Januar 1962 die Arbeit
einer von den Landesjustizverwaltungen ins Leben gerufenen eigenen
Kommission an, die den vorläufigen Entwurf eines neuen Strafgesetzbu-
ches gründlich diskutierte. Auch dabei war Lackner in breitem Umfang
beteiligt. Die Tätigkeit dieser Länderkommission brachte zwar manche
wertvolle Erkenntnisse, bedeutete aber letztlich einen erheblichen Zeit-
verlust für das Reformwerk. So kam es auch, daß die Beratung des 1962
eingebrachten Entwurfs eines neuen Strafgesetzbuches, an dessen
Begründung Lackner einen wesentlichen Anteil hatte, im Sonderaus-
4 Eduard Dreher

schuß für die Strafrechtsreform des Bundestages noch in ihren Anfängen

stand, als den damaligen Ministerialrat der Ruf nach Heidelberg
erreichte. Sein Weggang war auch für den Ausschuß, aber vor allem für
das Ministerium selbst ein herber Verlust. Er war eine Spitzenkraft. Alle
Minister, unter denen er gearbeitet hatte, von Thomas Dehler angefan-
gen, schätzten ihn nicht nur als Juristen, sondern auch als Menschen sehr
hoch. Diese Wertschätzung war auch in Lackners Karriere zum Aus-
druck gekommen. Schon zweieinhalb Jahre nach seinem Eintritt in das
Ministerium wurde er zum Oberregierungsrat ernannt; drei Jahre später
folgte 1956 die Beförderung zum Regierungsdirektor und bereits 1957
die zum Ministerialrat. Diese Karriere war innerhalb des Ministeriums
allenthalben von warmer Sympathie begleitet. Lackner war beliebt. So
sah man ihn mit größtem Bedauern ziehen. Aber wir alle hatten Ver-
ständnis, daß er das reizvolle Angebot eines Lehrstuhls annahm, der
durch so klangvolle Namen wie Gustav Radbruch, Eberhard Schmidt
und Paul Bockelmann ausgezeichnet war.
So wurde denn Lackner nach einer Tätigkeit von rund dreizehn Jahren
im Bundesjustizministerium am 1.10.1963 zum ordentlichen Professor
an der Universität Heidelberg ernannt. Damit begann in seinem Berufs-
leben der zweite große Abschnitt, der mit der Emeritierung am
1.10.1982, also fast zwanzig Jahre später, nur einen formalen Abschluß
fand. Lackner hat Heidelberg über die ganze Zeit hinweg die Treue
gehalten. Einen Ruf nach Hamburg, der 1970 an ihn erging, hat er
abgelehnt.
Als man Lackner nach Heidelberg holte, wußte man dort auch, wen
man da gewann. In der Begründung seiner Berufung wurde schon das
„hohe Ansehen" betont, das er sich „in den Kreisen der Strafrechtspraxis
und Strafrechtswissenschaft des In- und Auslandes" verschafft habe. Das
Fehlen der Habilitation hat bei der Berufung eines solchen Mannes mit
Recht keine Rolle gespielt. Lackner hat denn auch die Erwartungen, die
man in ihn setzte, nicht enttäuscht, sondern übertroffen. Sowohl als
Lehrer als auch als Wissenschaftler hat er Hervorragendes geleistet. Ich
habe zwar nie eine Vorlesung von ihm gehört, war aber anderweit und
bis in die letzte Zeit oft genug dabei, wenn er sprach, und kann
beurteilen, was er seinen Studenten zu bieten hatte. Lackner ist ein
Redner und Darsteller von großem Format. Dabei besticht er nicht
durch rhetorische Brillanz, sondern durch Präzision und Transparenz.
Er versteht es, vor seinen Zuhörern ein dunkles dogmatisches Dickicht
in einen lichten Garten mit wohlgebahnten Wegen zu verwandeln. Die
Geheimnisse des Strafgesetzbuches konnte er mit verständlicher Klarheit
vor seinen Hörern ausbreiten. Nicht genug mit den Vorlesungen. Auch
in seinen Übungen und vor allem in seinen Seminaren mit vorgerückten
Studenten bewies der Jubilar ein außergewöhnliches Engagement, wobei
 Karl Lackner zum 70. Geburtstag 5

er immer neue Methoden und Formen erprobte. Sowohl im materiellen

als auch im prozessualen Recht veranstaltete er unter erheblichem Auf-
wand Planspiele verschiedener Art. Dabei beschränkte er sich häufig auf
intensivste Vorbereitung und trat dann bei der Veranstaltung selbst
zurück, um die Teilnehmer zu eigener Aktivität anzureizen. So ließ er
einmal in seinem Seminar eine Gruppe von Studenten einen Gesetzge-
bungsausschuß bilden, der einen Reformentwurf für die Tötungsdelikte
auszuarbeiten hatte. Die Arbeit fand auch ihren literarischen Nieder-
schlag. Seminare solcher Art dauerten dann, bis das letzte Problem
ausdiskutiert war und die Uhr auf Mitternacht ging.
Auch sonst zeigte sich Lackner im Verhältnis zu seinen Mitarbeitern
und Studenten als ein Mann, dem es nicht darauf ankam, selbst zu
glänzen, sondern die ihm Anvertrauten zu fördern und ihnen die
Möglichkeit zu geben, sich in der Richtung ihrer Begabung zu entwik-
keln. Gegenüber ihren Anliegen zeigte er sich aufgeschlossen und so
waren seine Sprechstunden stets gut besucht. Auch in der Zeit, in der es
manche Studenten für progressiv hielten, anstelle von Argumenten Eier
und ähnliche Gegenstände zu verwenden, hielt sich Lackner uner-
schrocken. Für die Art, wie er den Studenten gegenübertrat, ist folgende
Schilderung charakteristisch, die Ingeborg Puppe, Lackners spätere
Habilitandin, von ihrem ersten Zusammentreffen mit dem Jubilar gege-
ben hat:

„Ich war mit einer Komilitonin im Foyer der sog. .neuen Uni' verabredet und traf sie in
einem angeregten Gespräch mit einem, aus meiner damaligen Perspektive, älteren
Herrn. Der stellte sich dann als Prof. Lackner heraus, der gerade . . . sein neues
Lehramt angetreten hatte. Es ging um die Situation der heutigen Jurastudenten,
insbesondere die Schwierigkeiten und Nöte der Examenskandidaten. Ich schaltete mich
unbefangen in das Gespräch ein. Herr Lackner verglich die heutige Situation mit seiner
eigenen Studentenzeit und meinte, daß wir es in vieler Hinsicht schwerer hätten. Er
berichtete aus seinen Erfahrungen als Prüfer, insbesondere im mündlichen Examen.
Vor allen Dingen aber wollte er von uns, unseren Schwierigkeiten bei der Stoffbewälti-
gung und unserer psychologischen Situation vor und im Examen hören. Es klingelte
zur nächsten Vorlesungsstunde; als es dann zur nächsten Pause klingelte, standen wir
drei immer noch am gleichen Platz. Prof. Lackner hatte sich eine volle Stunde mit den
beiden Studentinnen unterhalten."

So hat der Jubilar auch als Lehrer schöne Erfolge aufzuweisen. Davon
zeugen die zwei Habilitationen (Ingeborg Puppe und Jörg Tenckboff)
und die zehn Promotionen zwischen 1968 und 1983, die unter seiner
Leitung zustande gekommen sind.
Ein hervorragender Lehrer, aber ein nicht minder erfolgreicher Mann
der Wissenschaft. Was Lackner mit seinen schon erwähnten Arbeiten
begonnen hatte, setzte er in Heidelberg fruchtbar und unermüdlich fort,
so daß er im Jahre seines großen Geburtstages auf eine reiche Ernte an
6 Eduard Dreher

Publikationen zurückblicken kann. Da ist zuerst das Buch zu nennen,

das unter dem Namen „Der Lackner" von allen Juristen gekannt und
geschätzt wird. Es ist aus einer Textausgabe des Strafgesetzbuches mit
Erläuterungen hervorgegangen, die der spätere Staatssekretär im Bun-
desjustizministerium Hermann Maassen und ich im Jahre 1954 bei C. H.
Beck herausgebracht hatten. Wir kamen aber über die 3. Auflage nicht
hinaus, weil ich den Kommentar des verstorbenen Reichsgerichtsrats
Schwarz übernahm und mich nicht länger an dem kleinen Buch beteili-
gen konnte. Maassen fand dann in Lackner einen neuen Partner, der ab
der 6. Auflage die Arbeit allein besorgte und das Buch ab der 9. Auflage
auch unter seinem alleinigen Namen weiterführte, weil Maassen infolge
seiner wachsenden dienstlichen Inanspruchnahme die Mitarbeit aufge-
ben mußte. In der Folge hat Lackner aus dem bescheidenen Büchlein
einen echten Kommentar gemacht, auch wenn er völlig verfehlt noch
immer die ursprüngliche Bezeichnung trägt. Und was für ein Kommen-
tar ist da entstanden! Theoretische Tiefe und praktischer Blick sind hier
eine ideale Verbindung eingegangen. Auf einem verhältnismäßig engen
Raum ist zu allen wesentlichen Fragen Fundiertes und Selbständiges in
einer systematischen Klarheit gesagt, die das Buch nicht zuletzt zu einem
erstklassigen Lehrinstrument für Studenten macht. Jeder, der weiß, wie
schwer es ist, auf kleinem Raum das Wesentliche zu schreiben, kann
Lackners Leistung nur bewundern. Ich selbst, dem im eigenen Kom-
mentar ein um einiges größerer Raum zur Verfügung stand, habe oft mit
solcher Bewunderung in einer Neuauflage des Lackner gelesen, was er
da wieder mit wissenschaftlichem Tiefgang zustande gebracht hatte.
Seine vierte große Leistung als Kommentator lieferte Lackner als
Mitarbeiter an der 9. Auflage des wieder ins Leben gerufenen Leipziger
Kommentars zum Strafgesetzbuch. Er bearbeitete für diese und die
folgende Auflage zwischen 1970 und 1983 die Komplexe Betrug und
Erpressung. Hier zeigte sich glänzend, was Lackner kann, wenn ihm
unbeschränkter Raum zur Verfügung steht. Was er da allein zum Betrug
schrieb, der ja schon Thema seiner Dissertation war, stellt mit mehr als
300 Seiten eine Monographie dar, die ihresgleichen sucht. Der scheinbar
so klassische Tatbestand des Betruges liefert eine Überfülle an diffizilen
und intrikaten, alten und neuen Problemen. Man braucht dafür nur
einerseits die Stichwörter Täuschung, Vermögen, Schaden und anderer-
seits die Scheckkarte und ähnliche Erscheinungen zu nennen. Lackner
geht der gesamten Problematik bis in ihre letzten Verästelungen nach
und weiß überall überzeugende oder doch beeindruckende Lösungen
zu finden. Sehr zu Recht wird seine Arbeit, vor allem auch in der
Rechtsprechung, immer wieder zitiert. Seine Ausführungen zu den
§§253 ff StGB stehen denen zum Betrug in ihrer hohen Qualität
keineswegs nach.
 Karl Lackner zum 70. Geburtstag 7

Um die vier Kommentare, die allein schon Lackners herausragenden

Ruf hätten begründen können, rankt sich ein eindrucksvoller Kranz
größerer und kleinerer Arbeiten, Aufsätze, Vorträge, Festschriftbei-
träge, Urteilsanmerkungen, Buchbesprechungen und anderes mehr. Das
dieser Festschrift beigefügte Schriftenverzeichnis nennt insgesamt mehr
als 120 Titel. Thematisch geht es bei den Arbeiten vorwiegend einerseits
um Jugendstrafrecht, Verkehrsstrafrecht, Wirtschaftsstrafrecht und
Recht der Ordnungswidrigkeiten, andererseits aber um Ehebruch, Sexu-
aldelikte, Abtreibung und Tötungsdelikte. Ich kann diese Arbeiten nicht
im einzelnen würdigen, möchte aber doch vier herausgreifen, die mich
persönlich besonders beeindruckt haben. Da ist einmal das Plädoyer, das
Lackner in der Festschrift für Gallas zur Verteidigung des §13 StGB
gegen den scharfen Angriff von Stratenwerth gehalten hat. Da ist
zweitens die fundierte Kritik, die er an der Neuregelung des Abtrei-
bungsrechts durch das 15.StrAG 1976 übte. Drittens möchte ich den
Beitrag zur Leferenz-Festschrift nennen, in dem Lackner anhand der
Problematik der Aussetzung des Restes einer lebenslangen Freiheits-
strafe bei Mehrfachtätern eine Fehlleistung des Gesetzgebers in der
Folge einer m. E. fragwürdigen Entscheidung des Bundesverfassungsge-
richts mit aller Klarheit aufdeckt. Schließlich möchte ich Lackners
Beitrag zur Kleinknecht-Festschrift hervorheben, wo er sich mit neuen
Strömungen um die Begriffe von Schuld und Zweck der Strafe eingehend
und erhellend befaßt.
Es kann nicht verwundern, daß ein Mann von Lackners Rang zu
zahlreichen ehrenvollen Funktionen herangezogen wurde, Aufgaben,
die er jeweils mit sorgfältigem Engagement erfüllte. So war er Dekan
seiner Fakultät, war Mitglied und zeitweise stellvertretender Vorsitzen-
der des Großen Senats seiner Universität, war Prüfer in verschiedenen
Gremien. Er steht, nachdem er zunächst lange Zeit Mitglied gewesen
war, dem Kuratorium und dem Fachbeirat des Freiburger Max-Planck-
Instituts für ausländisches und internationales Recht mit allseitig aner-
kannter Energie seit vielen Jahren vor. Lackner ist seit langem Gast der
Strafrechtskommission des Deutschen Richterbundes. In einer Reihe
von Zeitschriften ist er ständiger Mitarbeiter. Es ließen sich noch mehr
Funktionen nennen, die Lackner ausübte oder noch ausübt. Meine
Aufzählung zeigt aber schon hinreichend, welch gesuchter und vielbe-
schäftigter Mann der Jubilar, auch über seine Emeritierung hinaus, ist.
Geht man der Frage nach, was ihn besonders auszeichnet und wie er
den Rang erreichte, der ihm zukommt, so meine ich, neben einem
immensen Fleiß, ohne den solche Leistungen nicht möglich sind, vor
allem zwei Aspekte hervorheben zu sollen. Der erste, den ich schon
angedeutet habe, ist: Lackner verkörpert eine geglückte Harmonie zwi-
schen Theorie und Praxis. Wie ein Blick auf seine Arbeiten zeigt, hat er
8 Eduard Dreher

sich nie für reine Dogmatik interessiert. Bloßes Abstrahieren ist ihm
fremd. Doch ist er ein hervorragender Dogmatiker, und das nicht
zuletzt deshalb, weil er immer die Praxis im Blick hat. Was ihn fesselt,
ist, wie das Recht die Wirklichkeit bewältigt. Er ist ein hervorragender
Praktiker, aber gerade deshalb, weil er seine Praxis mit einer in die Tiefe
gehenden Dogmatik untermauert. Das zeigen alle seine Arbeiten, in
denen sich mit dem Sinn für das Konkrete auch ein starkes kriminalpoli-
tisches Engagement verbindet, etwa im Jugendstrafrecht oder bei der
Abtreibungsproblematik.
Der zweite Aspekt ist der folgende: Für Lackner ist es charakteri-
stisch, das Pro und Contra einer Zweifelsfrage mit Gelassenheit und
einem Höchstmaß an Objektivität und Gründlichkeit abzuwägen und
schließlich zu entscheiden. Er ist kein leidenschaftlicher Dränger, der die
Argumente seiner Gegner vom Tisch wischt. Mir sagte einmal ein
prominenter Strafrechtslehrer von einem anderen prominenten, dieser
halte seine Gegner nicht etwa nur für dumm, sondern für bösartig. Ganz
anders Lackner. Er nimmt die Argumente Andersdenkender, auch wenn
sie abwegig zu sein scheinen, stets ernst, sucht sich in die Position des
anderen hineinzudenken und setzt sich sorgfältig mit ihm auseinander.
Gerade diese Eigenschaft gibt seinem Votum dann am Ende besonderes
Gewicht. Auch dabei geht Lackner vorsichtig und behutsam vor. Ein
Beispiel ist bezeichnend für seine Arbeitsweise. Als das S.Strafrechtsre-
formgesetz die Neufassung des § 113 StGB mit ihrer komplizierten und
ungewöhnlichen Regelung des Irrtums über die Rechtmäßigkeit einer
Amts- oder Diensthandlung brachte, wollte sich Lackner in der schon
allein von ihm bearbeiteten 6. Auflage seines Kommentars hinsichtlich
der dogmatischen Deutung der neuen Regelung nicht festlegen, sondern
beschränkte sich auf den Satz: Die „dogmatische Einordnung in den
Verbrechensaufbau ist der Wissenschaft als neue, bisher noch nicht in
Angriff genommene Aufgabe gestellt." Erst allmählich tastete sich der
Autor in den folgenden Auflagen an diese Aufgabe heran. Heute kann
man in der jüngsten Auflage eine ausführliche und kritische Darstellung
aller bisher vertretenen Meinungen lesen sowie Lackners eigenen Stand-
punkt, wobei er aber betont, daß die Regelung des Gesetzes Friktionen
mit allgemeinen strafrechtlichen Prinzipien bringe, jedoch nach den
Zielsetzungen des Gesetzes zu akzeptieren sei. Der Praktiker stellt die
Bedenken des Dogmatikers zurück.
So rundet sich das Bild eines Mannes, der zu den führenden Köpfen
der deutschen Strafrechtswissenschaft gehört, und man darf von ihm
sagen: Er hat sich um das Recht verdient gemacht. Lackners wissen-
schaftliche Leistung verbindet sich mit einem glücklichen Naturell. Das
eine ist ohne das andere nichit denkbar. Der Ausgeglichenheit seines
Arbeitens entspricht die Harmonie seines Charakters. Er hält sich immer
 Karl Lackner zum 70. Geburtstag 9

in Balance. Er ist aufgeschlossen und aufnahmefähig, teilnehmend und

hilfsbereit, herzlich und liebenswürdig. Seine Frau ist dem Jubilar mit
Weltoffenheit, Charme und Energie eine unentbehrliche Gefährtin.
Zwei hochbegabte Söhne sind die Freude der Eltern. Alle Voraussetzun-
gen für weitere glückliche Jahre, die man sich scheut, den Abend des
Lebens zu nennen, sind gegeben. Mögen sie Früchte tragen und Freuden
bringen.
 Strafbegründung im konkreten Rechtsverhältnis
Die Aufhebung der abstrakten Straftheorie am Leitfaden
der Hegeischen Rechtsphilosophie

MICHAEL KÖHLER

„Das Objektmachen: Ist es nicht die

Hauptquelle von Gewalt?"
(Christa Wolf, 1983).

Die Strafrechtspraxis ist für die mächtige Zeittendenz der Herabset-

zung des Subjekts zum Zweckobjekt für andere besonders anfällig,
provoziert doch die in der tätigen Verkehrung des Rechtsrichtigen
aktualisierte Schwäche des endlichen Vernunftwesens Mensch die Selbst-
überhebung der anderen in ausgezeichneter Weise. Dem entgegenzuwir-
ken fordert, die Hauptbegriffe des Verbrechens und der Strafe in ihrem
intersubjektiv-institutionellen Begründungszusammenhang zustandezu-
bringen, damit die bloß abstrakt-formelle und auch nur subjektiv-
moralische Auffassung sowie entsprechenden praktischen Umgang zu
überschreiten. „Wer von Euch ohne Sünde ist, werfe als erster einen
Stein auf sie" (Joh. 8,7): Die geforderte Bereitschaft auch des neuzeitlich
säkularisierten Strafjuristen, auf diesen Appell einzugehen, verlangt nach
einem immanent praxisphilosophischen Begründungsgang. Hegels
Rechts- und Strafrechtstheorie ist kritisch zum Leitfaden zu nehmen, da
er doch in bisher nicht überbotener Weise das Dasein der (subjektiven)
Freiheit in ihrer Ambivalenz und Entwicklungsgestuftheit gerade im
Begründungszusammenhang mit intersubjektiven Formationen gedacht
hat.

I. Problemstellung
Die hegelscbe Theorie formuliert eine ausgeprägt diesseitig-imma-
nente Straf-(Zweck-)begrifflichkeit. Die Abfolge von Verbrechen (Ver-
letzung des Rechts als Recht) und Strafe wird dem Grunde nach entwik-
kelt als Prozeß der Restitution wirklicher Freiheit, der Wiederfreiset-
zung von Allgemeinheit und Täter auf die Negation des Rechts im
Verbrechen hin - ebensowohl Verlust an wirklicher rechtlicher Gel-
tungsallgemeinheit wie Selbstverlust des Täters als Rechtssubjekt - per
negationem der Strafe: Strafe also als bestimmte (inhaltserfüllte) Nega-
tion des Verbrechens, sowohl in der Objektivität allgemeiner Rechtsgel-
12 Michael Köhler

tungsrealität, als auch in der Selbstbestimmtheit des Verbrechers. In

dieser Hinsicht begreift sich Strafe als „zugleich sein an sich seiender
Wille, ein Dasein seiner Freiheit, sein Recht", womit der Täter „als
Vernünftiges geehrt" wird 1 .
Der erinnerte (zunächst abstrakt-rechtliche, d.h. noch die vollstän-
dige Begründung im Ganzen des Systems voraussetzende) Strafbegriff
versteht sich als durchaus kritischer 2 , als kategoriale Voraussetzung von
Zweckbestimmungen auch der Besserung des rechtlichen Gesamtzustan-
des, sei es des Subjekts, sei es der intersubjektiven Allgemeinheit, -
kompromißlos kritisch (und einhellig mit Kant) gewendet gegen eine
reduziert pragmatische, technische, das Subjekt instrumentalisierende
Fassung der Strafrechtszwecke in so formulierten Präventionstheorien 3 ,
- kritisch freilich auch gegen ein in falscher Abstraktion sich als bloße
Freiheitsnegation behauptendes Verständnis von „Vergeltung". Der sol-
chermaßen kritische Strafbegriff affirmiert also nicht etwa jede in seinem
Namen betriebene empirische Strafpraxis, ein bestimmtes Gefängniswe-
sen usw., weshalb eine etwaige schlechte Realität auch nicht platt gegen
jenen Begriff gewendet werden kann. Die freilich berechtigte Frage an
die Straftheorie als Theorie lautet: O b sie im Recht der Allgemeinheit auf
Geltungsrestitution nach Negation durch das Verbrechen auch das
exponierte Recht des Verbrechers (moralitätslogisch: Das Recht seiner
Subjektivität, kantisch reformuliert: Seine Selbstzweckhaftigkeit als
rechtskonstitutive Regulierungsinstanz, also seine Würde als Rechtssub-
jekt - positiv verfassungsrechtlich Artikel 1 I des Grundgesetzes) wirk-
lich systematisch durchsetzt. Davon hängt auch jene kritische Wirk-
macht des Denkens gegen schlechtes Dasein ab. Damit ist zugleich nach
dem eigenständig aktuellen Rang der hegelschen Straftheorie gefragt,
sofern man richtigerweise bereits in Kants: „Das Strafgesetz ist ein
kategorischer Imperativ" eine substantiell freiheitsgesetzliche Straf-
rechtsbegründung und in einem die Kritik aller Strafheteronomie sehen
muß 4 . Was also kann insofern die hegelscbe Theorie - über die Explika-
tion, stellenweise immanente Korrektur kantischer Bestimmungen hin-
aus 5 - lehren? Die Antwort soll sein: Die Begriffe von Verbrechen und
Strafe auf den Konstitutionszusammenhang von moralischer Subjektivi-

1Vgl. Hegel, Rechtsphilosophie, §§95 ff, 99, 100 m. Anm.

2A. a. O. § 1 : „Alles, was nicht diese durch den Begriff selbst gesetzte Wirklichkeit ist,
ist vorübergehendes Dasein, äußerliche Zufälligkeit, Meinung, wesenlose Erscheinung,
Unwahrheit, Täuschung usf."
5 A . a . O . §§99, 100 Anm.

4 S. bes. E.A. Wolff, ZStW 97, 1985, S. 786 ff; s. auch Verf. Der Begriff der Strafe,
Heidelberg 1986.
5 Z.B. die Kritik am materiellen Talion, Hegel, a . a . O . §101 Anm..; s. Oberer, in:
Rechtsphilosophie der Aufklärung, Berlin, New York 1982, S.399, 414 ff.
 Strafbegründung im konkreten Rechtsverhältnis 13

tät und intersubjektiv-institutionellen (in Hegels Systemterminologie:

sittlichen) Verhältnissen zu beziehen, also die (im systembegrifflichen
Sinne) „sittliche" Qualität der Verbrechens- und Straf(Maß)begründung
einzusehen, dadurch zu begründen die systematische Durchsetzung
einer Subjekt-Substanz für alle Normativität und ihres in der Individua-
lität endlichen Grundseins gegen die sich verselbständigende Ubermacht
überindividueller Formationen.
Eine sich ideologiekritisch verstehende Referenz auf die hegelsche
Straftheorie bestreitet ihr aktuelles Potential6. In der Realität sei die
Strafe Repression des Delikts. Sie als Recht und Ehre des Verbrechers zu
behaupten, übersehe, daß Unrecht und Strafe der Sphäre der bürgerli-
chen Gesellschaft in ihrer Widersprüchlichkeit angehörten. Als konkre-
tes Glied der Gesellschaft und nicht nur abstrakte Personifikation des
Begriffs Unrecht weigere sich der Verbrecher, daran zu glauben, daß die
Strafe, als die äußere Gewalt der anderen, sein Recht und seine Freiheit
seien, die Entfremdung zwischen ihm und der Gesellschaft aufhöben. -
Das wirkliche Subjekt in seiner (gesellschaftlichen) Defizienz wird hier
gegen das (angeblich) abstrakte hegelsche Subjekt geltend gemacht.
Wendete diese Kritik nur die schlechte Seite einer existierenden Strafpra-
xis gegen Hegels Begrifflichkeit, und teilweise klingt es danach, dann
genügte dagegen der Hinweis auf Hegels auch daseinskritischen Straf-
rechtsbegriff der anerkannten Subjektivität7. Aber diese Replik genügte
nicht der Entfremdungskritik als Strafttheoriekritik, will sagen dem
Zweifel, ob das Verhältnis von moralischem Subjekt und institutioneller
Formation - es bleibe zunächst offen, ob dies ein Problem der bürgerli-
chen Gesellschaft ist oder allgemeineren Status hat - von Hegel so
begründet ist, daß im allgemeinen auch Deformationen zumindest impli-
zit zureichend kritisiert sind, daher im besonderen konkret legitimes
Strafen von seinem bloßen Schein geschieden werden kann.
Die Fragestellung ist auch aus positiv-strafrechtlicher Sicht dringlich.
Im eindrucksvoll existierenden Massenphänomen Kriminalität imponie-
ren vor allem solche (habituellen) Formen, die ein ausgebildetes Erfah-
rungswissen, mit dem allgemeinen Vorverständnis vielfach übereinstim-
mend, als Entfremdungsphänomene - in deformierten Verhältnissen
wurzelnd - identifiziert. Sozialpragmatisch-technisches Effizienzdenken
fordert unmittelbare Problembewältigung und geht, bringt das eine
Konzept (z.B. Resozialisierungsbemühung) nicht raschen Erfolg, unbe-
denklich zu anderen (Eliminierung, negative oder „positive" General-
prävention) über. Dagegen hat sich die Identität des Strafrechts als eines

6 Vgl. Flechtheim, Hegels Strafrechtstheorie, 2. Auflage Berlin 1975, S. 91 ff, 113 ff.
7 So Ottmann in seiner Flechtheim-Rezension, Hegel-Studien 13, 1978, S. 302 ff.
14 Michael Köhler

Rechtsverhältnisses letztbegründet gerechter Reaktion auf Verbrechen

zu behaupten; notwendiges Moment dessen ist es, die „Zuständigkeit"
des Strafrechts und des Täterindividuums für jene Formen des Verder-
bens in Frage zu stellen. Das Konzept einer technisch-zweckrationalen
Reaktion - der hervorstechende Zug der sog. modernen Schule, basie-
rend auf einer begrifflich an sich schon überwundenen naturalistischen
Unterbestimmung des Menschen - nahm und nimmt im Ganzen die
Kompetenz des Strafrechts, verstanden als eines umfassenden Zwangs-
motivierungsinstrumentes, an. Davon leiten sich gesetzesmächtig ab,
sowohl die Milderung des Strafzwangs (z. B. gegen die präventiv „schäd-
liche" sog. kurze Freiheitsstrafe), als auch - und dies vor allem gegen-
über jenen Formen habitueller Delinquenz - die Verschärfung der
Repression in abschreckender und/oder eliminierender Hinsicht (in
Deutschland z . B . in den Maßnahmen nach dem Gewohnheitsverbre-
chergesetz von 1933). Die den Delinquenten radikal vergegenständli-
chende Seite dieses Konzeptes, seine Ungerechtigkeit ordnet sich in
ihren praktischen Extremen der moralisch-rechtlichen Katastrophe
unseres Jahrhunderts ein8, - übrigens in der auch faktisch-zweckrationa-
len Erfolglosigkeit, wenn nicht Verstärkung des bekämpften Übels die
ideale Koinzidenz von Güte (Gerechtigkeit) und Glückseligkeit ex nega-
tivo bestätigend. Daß also nur in Wahrung der Rechtssubjektqualität des
Täters die Verbrechensreaktion sich realisieren dürfe, dem positiven
Juristen bestätigt in Verfassungsrechtssätzen (besonders Art. 1 I Grund-
gesetz), ist nun in abstracto anerkannt'. Im Besonderen aber sind
Gesetzgebung und Praxis des Strafrechts weiterhin zwiespältig, ist der
vergegenständlichende Umgang nicht wirklich aufgehoben. Eine ganze
Reihe offen-unbestimmter gesetzlicher Normen des Strafbemessungs-
und des Vollzugsrechts ermöglichen ihn unter dem zweideutigen
Gesichtspunkt spezialpräventiver Differenzierung; Milderung oder Ver-
schärfung des Strafrechts, Hilfsangebote, Veränderung und Differenzie-
rung von Vollzugsformen und -bedingungen schweben in unbestimmter
Weise zwischen Gerechtigkeit und Zweckrationalität. Bezüglich jener
habituellen Delinquenzformen läuft es auf die systemdurchgängige Real-
möglichkeit eines fortgesetzt sich verschärfenden Strafzwangs, Freiheits-
entzuges, Entzuges von Chancen zur Freiheitsrestitution hinaus, - nach
pragmatischen und technischen Imperativen einer „Einwirkungs-" und

' S. kritisch besonders H. Mayer, Strafrechtsreform für heute und morgen, Berlin
1962. - Zum jüngeren internationalen Umschwung in dieser Richtung daher mit Recht
bedenklich Jescheck, ZStW 91, 1979, S. 1037, 1050 ff.
' BVerfGE 45, 187 ff. Zsf. etwa Stratenwerth, Zukunft des strafrechtlichen Schuld-
prinzips, Karlsruhe 1977, S.40ff. Oers. SchwZStrR 101, 1984, S.225ff.
 Strafbegründung im konkreten Rechtsverhältnis 15

„Behandlungs"-intention10. Dieser praktische Mangel läßt sich auf eine

Begründungsoffenheit der theoretischen Reflexion beziehen. Zwar
wurde im Zuge der jüngeren Reformintention eine bereits von von Liszt
geäußerte unbestimmte Vorstellung, die Gesellschaft trage „Mitschuld"
an gewissen imponierenden Formen habitueller Verderbnis11, in Einbe-
ziehung kriminologischen resp. kriminalsoziologischen Materials aufge-
nommen, so die institutionell vermittelte Schwäche des Subjekts als
Verbrechensgrund thematisiert und in eine kriminalpolitische Program-
matik zu übersetzen versucht, durchaus eingedenk der Kritik an Verge-
genständlichung in den Präventionstheorien und an entsprechenden
Eliminierungsmaßnahmen12. Was dies aber strikt Verbrechens- und straf-
begrifflich bedeuten müsse, ist nicht zureichend geklärt worden. Insbe-
sondere die durchgesetzte Tendenz, Bestimmungen jenseits gut begrün-
deter Strafrechtsbegriffe zu treffen, den Begriffen Schuld und Strafe
einen bloß abstrakten, anderwärts „präventiv" unterschiedene Inhaltsbe-
stimmungen angeblich bloß begrenzenden Status zuzugestehen13, läßt
auch in Anbetracht schreckender historischer Spuren zuviel offen: Was
nämlich Resozialisierungs-, Präventionsbemühen in gerechter Rechten-
und Pflichtenbestimmung der Rechtsgemeinschaft und des Täters zu
Inhalten haben soll und was nicht, - also die spezifische Strafrechtsbe-
gründungsfrage, kritisch gegenüber der als unrechtlich erkannten Mög-
lichkeit vergegenständlichenden „Behandeins", unabhängig von anson-
sten möglicherweise sozialstaatlich geforderten Hilfsangeboten, unab-
hängig auch von ethischen (aber nicht strikt rechtlichen, daher insofern
unverbindlichen) Geboten des Wohlwollens und der Nächstenliebe.
Jene Begründungsoffenheit entspricht dem unbestimmten Verhältnis
von „Spezialprävention" und „Schuldstrafe" in den Zumessungsnormen
und der Abkoppelung des Strafvollzuges.

10 Die Streichung der unmäßigen Rückfallschärfung nach dem bisherigen §48 StGB

(23. StrÄndG v. 13.4.1986 BGBl. I, 393) ändert nichts an der Nichtbewältigung des
allgemeinen Problems.
11 Von Liszt, Strafrechtliche Aufsätze und Vorträge, Bd. 2, Berlin 1905, S.25, 63 ff,

230 ff; s. auch, freilich auf sein Lebensführungsschuldkonzept reduziert, Mezger, Krimi-
nalpolitik auf kriminologischer Grundlage, 2. Auflage, Stuttgart 1942, bes. S. 241 ff.
12 Vgl. Mayer, a. a. O. (Fn. 8), S. 122. Leitend für die Vorschläge des Alternativent-
wurfs Noll, Die ethische Begründung der Strafe, Tübingen 1962, bes. S. 14 ff. S. etwa auch
Naegeli, in: St. Galler Festgabe zum Schweizerischen Juristentag, 1965, S. 263 ff, 305;
Hassemer, in: Recht und Gesellschaft, 1971, S. 17ff; Stratenwerth, Schuldprinzip, S.41;
ders. in: Festschrift für Bockelmann, 1979, S.901, 916 ff; Liiderssen, in: Hassemer/
Lüderssen/Naucke, Fortschritte im Strafrecht durch die Sozialwissenschaften? Heidelberg
1983, S. 75 ff. Eher abweisend Arthur Kaufmann, in: Festschrift für Lange, 1976, S. 27, 36.
" S. Noll, a . a . O . S. 17ff; s. auch Stratenwerth, Tatschuld und Strafzumessung,
Tübingen 1972, bes. S.28ff.
16 Michael Köhler

Es bleibt also auch im Hinblick auf den Begründungsstand des

positiven Strafrechts die Frage gestellt, wie die „Schwäche" des Subjekts
begründet zu denken, und wie ihr daher, äußere sie sich auch in schwer-
habituellen Delinquenzformen, gerecht zu werden sei.

II. Problemlösung
Eine hinreichende Problemlösung muß resultieren aus einer Strafbe-
gründungstheorie 14 , die vorpositiv-kritisch

1. objektivrechtlich die Rechtsstrafe als spezifische rechtsrestitu-

ierende Unrechtsreaktion auf Straftat und -täter hin identifiziert
- im Gegensatz zu einer bloß empirischen Betrachtungsweise
(„Übel"), in spezifischer Differenz zu sonstigen Unrechtsreak-
tionen namentlich dem aktuell-unmittelbaren Rechtszwang
gegenüber Unrechtsverhalten,
2. diese Identität auch durch (gegenüber) den (dem) Verbrecher als
Rechtssubjekt begründet und
3. die vorausgesetzte Strafbegründung (1, 2) in den Bestimmungen
des Strafmaßes, definiert als Einheit von Qualität und Quantität
der Strafe, widerspruchsfrei durchsetzt.
Diese Ansprüche an Strafbegründung entsprechen einer immanenten
Verhaltensnorm- und Rechtsnormbegründung auf dem Stande der kan-
tischen praktischen Vernunftkritik. Auch die begelscbe Theorie über-
nimmt diese Ansprüche. Sie identifiziert die Strafe im Unterschied zum
unmittelbaren Rechtszwang als verbrechensaufhebende Rechtsgeltungs-
restitution in der objektiven Allgemeinheit und im Tätersubjekt 15 ,
schließt daher ihre Auffassung als primäre Eliminierungsgewaltmaß-
nahme oder als Zwangsmotivierungsinstrument zu künftigen Verhal-
tensweisen a u s " und bezieht jene Identitätsbestimmung und die ihr
entsprechende Kritik auf die Strafmaßgründe 17 . In der letzteren Hinsicht
(zu 3) ist damit völlig ausgeschlossen, auf grundlegend schon kritisierte
Identitätsbestimmungen wie die Zwecke der „Unschädlichmachung",
„Besserung" und „Abschreckung" auf irgendeiner systematischen Ebene
der Strafrechtsrealisation doch wieder zurückzugreifen. Das methodolo-

Zu den folgenden Begründungsansprüchen s. Verf., a. a. O . (Fn. 4).

14

S. zunächst Rechtsphilosophie, §§90-93, 94 ff - §99 Anm. (unsubstantielle Bestim-

15

mung der Strafe als „ Ü b e l " ) .

16 §§99 m. Anm., 100 A n m . : „Wenn er nur als schädliches Tier betrachtet wird, das

unschädlich zu machen sei, oder in den Zwecken der Abschreckung und Besserung".
17 §101 A n m . : „Der Begriff selbst muß überhaupt das Grundprinzip auch für das

Besondere enthalten". Die offengelassene Modalität der Strafe (§ 99 Anm.) bezieht sich auf
Strafpragmatik, nicht das Maß der Strafe; zu dieser methodologischen Einheit, Verf.,
Strafbegründung und Strafzumessung, Heidelberg 1983, m. w. N .
 Strafbegriindung im konkreten Rechtsverhältnis 17

gisch eigentlich Selbstverständliche muß gegen strafrechtsdogmatisch

fortexistierende Vorstellungen (Vereinigungs-, Spielraumtheorien usf.)
erinnert werden, die sich auf hegelianisch genannte Strafrechtler im
19. Jahrhundert, besonders Berner, berufen und namentlich auf der
Strafzumessungsebene solche Bestimmungsgründe doch wieder relativ
eigenständig einmischen 18 . Auch für die darin enthaltenen richtigen
Intentionen (insbesondere der „Besserung") gerade in bezug auf das hier
exponierte Problem vermag nur methodische Schlüssigkeit das Lösungs-
potential der Straftheorie freizusetzen.

1. Der abstrakte Strafrechtsbegriff

Der Zusammenhang Recht - Verbrechen - Strafe wird zunächst als
eine Abfolge von personalen-interpersonalen Willenssetzungen im
unmittelbar äußeren Dasein vorgestellt; deren Notwendigkeit hat frei-
lich noch wesentliche und substantielle Voraussetzungen in der Selbst-
konstitution von rechtlich-moralischer Subjektivität und ihrer wechsel-
seitigen Konstitution in Intersubjektivität.
So ist das Recht unmittelbar gesetzt als geltend anerkanntes äußeres
personal-interpersonales, darin auch gegenständlich vermitteltes Dasein
des freien Willens. Von der individuellen Person her gesehen handelt es
sich hier zunächst um eine explizite Selbstaffirmation des freien Willens
im Dasein, wohingegen die Momente der Selbstnegation (Selbstbe-
schränkung), der entsprechenden Affirmation bzw. Negation der ande-
ren Personen nach einer begründet vorausgesetzten Allgemeingeltungs-
regel noch unausdrücklich impliziert sind". Erst in der gesetzten Kolli-
sion der Personen, im Unrecht werden der (voraus-)gesetzte Begrün-
dungszusammenhang der interpersonal bestimmt daseienden Freiheit
und seine Notwendigkeit (wie auch deren Voraussetzungen) explizit.
Vollständig entwickelt gesetzt ist das im spezifischen Unrecht des Ver-
brechens, definiert als Verletzung des Rechts als Recht 20 . Die Negativität
des Verbrechens in der personalen Daseinsbestimmung des Verbrechers
betrifft nämlich nicht bloß das besondere Dasein der Freiheit einer
anderen Person, sondern die darin gesetzte interpersonale Geltungsall-
gemeinheit und damit aber zugleich die in ihrer freien Prozessualität
rechtskonstitutive Personalität des anderen und jedes am Rechtsverhält-
nis Beteiligten (seine „Rechtsfähigkeit", das „Allgemeine, Unendliche

" S. E.A. Wolff ( F n . 4 ) ; s. auch Verf. ( F n . 1 7 , 4).

" Hegel, Rechtsphilosophie, § § 3 5 - 8 2 ; dazu Angehm, Freiheit und System bei Hegel,
Berlin, N e w York 1977, S. 181 ff.
20 Rechtsphilosophie § 9 5 . Im Gegensatz zum „unbefangenen" Unrecht, worin die

Geltungsallgemeinheit an sich respektiert wird, ist „das V e r b r e c h e n . . . das unendliche

Urteil, welches nicht nur das besondere Recht, sondern die allgemeine Sphäre zugleich
negiert" (Hegel, Logik, Bd. 2, Ausgabe Lasson, Hamburg 1934, S. 284 f).
18 Michael Köhler

im Prädikate des Meinigen", daher „negativ-unendliches Urteil")21. Was

man die „Rechtsgutsverletzung" durch das Verbrechen im eigentlichen
Sinne nennen kann, bestimmt sich also als Einheit von Momenten einer
(praxis-)logisch ausgezeichneten Geltungsnegation personal-daseienden
freien Willens: Die Negation ist ein Verlust seiner Geltungswirklichkeit,
sowohl im besonderen Willensdasein der Personen („des Verletzers, des
Verletzten und aller"), als auch eben darin der idealen Geltungsallge-
meinheit, insofern diese durch freie praktische Synthesis-Leistungen
individueller Personen kontinuierlich verwirklicht wird. In Hinsicht auf
die besondere Willenssetzung des Verbrechers hat die Negation des
Rechts als Recht mithin den doppelten Bezug: Negation rechtlicher
Geltungswirklichkeit und (bzw. durch) Negation seiner selbst als konti-
nuierlich-personaler Rechtsinstanz, also seiner wahrhaften Verallgemei-
nerungs-, Rechtsfähigkeit. Das Verbrechen definiert sich als gesetzter
Wirklichkeitsverlust von allgemeingültiger Interpersonalität und Perso-
nalität in einem, insofern als doppelbezügliche Negation.
Die positive Daseinsweise des Verbrechens hat dieselbe logische
Struktur, ist eine unwahre, scheinbare Allgemeingeltung - Irritation des
Rechtsfriedensverhältnisses - existierend im und durch den äußerlich
gesetzten besonderen Willen des Verbrechers, sie behauptend und sich
anmaßend22. Diese (doppelte) Existenzweise ist zwar zunächst nur parti-
kulär, hat freilich die auch erfahrungsgemäße Tendenz, aus dieser Parti-
kularität sich weiter schlüssig zu verallgemeinern in anderes und andere,
würde sie nicht durch das Rechtsverhältnis aufgehoben, - abgeleitete
Bedeutung von „Spezialprävention" und „Generalprävention".
Die weiteren Bestimmungen des Verbrechens als „in sich nichtig" und
der Strafe als die konsequent gesetzte Manifestation dessen23 definieren
einen Widerspruch und einen bestimmt inhaltlich gerichteten Wider-
spruchsaufhebungsprozeß - der Geltungsrestitution - in eben jenem
doppelten pesonalen-interpersonalen Setzungsbezug. Die Ausgangslage
des Verbrechens, nach den gesetzten personalen Daseinsbestimmungen,
ist zunächst ein grundsätzlicher Widerspruch von miteinander kontinu-
ierlich unvereinbaren objektiven Geltungsansprüchen in der Allgemein-
heit, im Dasein freier Personen, nicht wesentlich des womöglich ersetz-
baren äußeren Schadens („Übels")24. Die im Verbrechen durch den Täter

21 S. Rechtsphilosophie §§95, 99; zur logischen Grundstruktur der Negationsbewe-

gung besonders Henrich, in: Festschrift für Werner Marx, 1976, S. 208 ff (entscheidende
Hinweise zur logischen Struktur verdankt Verf. Herrn Uwe Andreß, Hamburg).
22 Rechtsphilosophie § 99.

23 §§97 ff, zusf. § 101 Anm.: „Zusammenhang der Notwendigkeit, daß das Verbrechen

als der an sich nichtige Wille, somit seine Vernichtung, - die als Strafe erscheint, - in sich
selbst enthält". S. auch Randbemerkung S.366: „Wille der ein Nichtiges will".
24 Zu §§98-100.
 Strafbegründung im konkreten Rechtsverhältnis 19

als freie Person gesetzte Verhaltensregel beansprucht kontinuierliche

Existenz, d. h. auch weitere Verallgemeinerung - im Widerspruch zur
(vorausgesetzt) wahren Geltungsallgemeinheit personalen Respekts.
Dieser Widerspruch ist nach dem Gesagten präsent in der Ebene der
rechtlichen Allgemeinheit (repräsentiert in anderen Personen) und
ebenso als Selbstwiderspruch der besonderen Willenssetzungen des
Täters. E r selbst setzt sich in zwei miteinander unvereinbare Daseins-
weisen, nämlich sich als Mitträger gültigen rechtlichen Allgemeinwillens
(„sich als an und für sich seienden Willen") und in eine dieser vorgängig
gültigen Bestimmung widersprechende äußerliche Existenzweise 25 . Er
will selbst anerkannt allgemeingültig personal da sein und negiert
zugleich diese Geltungsallgemeinheit in anderer Personalität. In Hin-
sicht auf die eigene Person ist damit eine Selbstaufhebung, Selbstent-
mächtigung als widerspruchsfrei-allgemeiner Rechtssetzungsinstanz im
Dasein angesetzt, und zwar nicht bloß punktuell-statisch, sondern als
prozeßhaft fortexistierender (Selbst-)Widerspruch. Dieser (doppelbe-
zügliche) Widerspruch muß durch das Rechtsverhältnis allgemeiner
gleicher personaler Freiheit - gegen dessen naturzuständliche Auflösung
- so behoben werden, daß die partikulär widersprüchlich, nämlich sich
selbst ausschließend gesetzte negative Allgemeinbestimmung auf die
personale Freiheit des Täters gleichmäßig-allgemeingültig fortgesetzt
wird. Insofern wird im Ansatz widerspruchsfreie Allgemeinheit des
Rechts im interpersonalen Dasein restituiert. Denn dieser tat-partikulär
widerspruchsbehebende Verallgemeinerungsschluß hat zwar inhaltlich
ein negatives Moment, wirkt sich insofern freiheitsmindernd auf den
Täter aus. Aber dies ist nur das notwendig negative Moment der
positiven Restitution widerspruchsfrei-allgemeinen Daseins der Freiheit,
Grundmoment für alle weiteren Freiheitsrestitutionsprozesse vernünfti-
ger Personen („Versöhnung", „Resozialisierung" - notwendig vermittelt
selbst durch mildeste Sanktionen etwa des Anerkennungsentzuges
etc.) 26 . Diese Wirklichkeitsrestitution des Rechts in der Strafe hat wie-
derum die zwei Seiten des Gesetztseins in der Allgemeinheit und in der
personalen Selbstsetzung des Täters. In diesem individuell-personalen
(noch nicht subjektiven) Bezug wird das besonders gut ausdrücklich:
„Denn in seiner als eines Vernünftigen Handlung liegt, daß sie etwas
Allgemeines, daß durch sie ein Gesetz aufgestellt ist, das er in ihr für sich
anerkannt hat, unter welches er also, als unter sein Recht subsumiert
werden darf", Strafe als „argumentum ad hominem, aus seinen Prinzi-
pien" 27 .

25§§ 40 c, 95, 99.

" S. Verf. (Fn.4).
27 Hegel, Rechtsphilosophie §§ 100, 101 Anm. Zur Struktur der zweifach verdoppelten
Negation im Selbstbezug s. Henrich, a . a . O . (Fn.21). Die praxislogische Pointe des
20 Michael Köhler

Wie bemerkt, nimmt der so auseinandergesetzte Prozeß der Selbstne-

gation des Verbrechens und des besonderen Willens des Täters -
zunächst abstrakt personal-interpersonal gesetzt - Voraussetzungen
moralisch-rechtlicher Selbstkonstitution, also von Subjektivität, in
Anspruch. In sich nichtig sind Verbrechen und besonderer Wille des
Täters durch die als begründet vorausgesetzte Wirklichkeit des Rechts,
seine inhaltliche Schlüssigkeit und daher wirkliche Macht gegenüber
dem gegensätzlichen Element im Dasein. Der kategorische Imperativ des
Strafgesetzes (mit Kant zu sprechen) ist dem abstrakten (Straf-)Recht
vorausgesetzt. Auch die Strafbegründung, wie das abstrakte Recht über-
haupt, ist also in einem weiteren Schritt zunächst auf die moralische
Selbstbestimmung angewiesen: Die in diesem Sinne wirkliche In-sich-
Nichtigkeit (Selbstnegation) des Verbrechens gründet im subjektiven
Rechts-, Richtigkeitswissen des Täters selbst. Vorerst muß aber noch
festgehalten werden, daß die Geltungswidersprüchlichkeit des Verbre-
chens und der Geltungsrestitutionsprozeß der Strafe abstraktrechtlich
sich in Momenten der Negation und negations-negierenden Selbstaffir-
mation, sowohl der Täterperson, als auch der rechtlichen Geltungsallge-
meinheit (repräsentiert in den anderen Personen der Rechtsgemein-
schaft), realisieren. Also auch das negative Moment im Restitutionsakt
betrifft durch die Täterperson praxislogisch die Allgemeinheit, die darin
also zugleich auch selbst gestraft wird (wie an ihr die negativen und
existierend-positiven Momente des Verbrechens gesetzt sind). Die kriti-
sche Realität dieser logischen Bestimmungen am abstrakten Rechtsver-
hältnis wird erst in weiteren Begründungsvoraussetzungen sich ent-
falten.

2. Die subjektiv-moralische Begründung von Recht,

Verbrechen und Strafe
Moralisch, d.h. substantiell-subjektiv muß Strafe aus dem eigenen
Vernunftschluß, dem bösen Willen des Verbrechers (in der Besonderheit
des rechtlich-bösen, unrechtsbewußten Willens) und seiner Selbstaufhe-
bungstendenz resultieren.
Die abstraktrechtlich vorgestellte In-sich-Nichtigkeit des Verbrechens
und ihre Manifestation bleiben nur dann kein bloß äußeres, objektivi-
stisch verselbständigtes Setzungsverhältnis, wenn sie Selbstbestim-

unsinnigen negativ-unendlichen Urteils - der Grundwiderspruch des Verbrechens - ist die

darin (subjektiv) positiv reflektierte Allgemeingültigkeitskategorie selbst, in deren Konti-
nuierlichkeit das Subjekt als praktisch-denkendes steht und geht (s. Hegel, Logik, Bd. 2,
S. 285). Die reflexiv-selbstbezügliche Durch-Setzung der unendlichen Negation, inhaltlich
negativ, restituiert positiv die Allgemeingeltung als solche: In-sich-Nichtigkeit der unend-
lichen Negation.
 Strafbegründung im konkreten Rechtsverhältnis 21

mungsleistungen moralischer Subjekte, der substantielle Angelpunkt

aller N o r m - und Rechtsnormbegründung, sind. Logisch und praxislo-
gisch setzt sich das auf Geltungsallgemeinheit reflektierende Subjekt als
Wesensgrund voraus 28 . Die abstraktrechtlich als besonderer Wille des
Täters vorgestellte positive Existenz des Verbrechens und seiner Aufhe-
bung muß sich daher in moralischen-subjektsubstantiellen Bestimmun-
gen reformulieren. In dieser Hinsicht bestimmt sich der besondere Wille
des Verbrechers moralisch vertieft als der böse Wille. Ganz entspre-
chend den personal-äußeren Setzungen der abstraktrechtlichen Verbre-
chens· und Strafbegrifflichkeit bestimmt sich auf der Ebene der subjekti-
ven Selbstbestimmung das Böse a) als die Möglichkeit des Selbstbe-
wußtseins, ebenso „das an und für sich Allgemeine, als die Willkür, die
eigene Besonderheit über das Allgemeine zum Prinzip zu machen, und
sie durch Handeln zu realisieren" 29 , und b) „als das, was notwendig nicht
sein soll, - d.i. daß es aufgehoben werden soll, nicht daß jener erste
Standpunkt der Entzweiung überhaupt nicht hervortreten solle, daß
nicht auf ihm stehengeblieben, und die Besonderheit nicht zum Wesent-
lichen gegen das Allgemeine festgehalten, daß er als nichtig überwunden
werde". Es ist also das freie Subjekt als Selbstsetzendes, das den dann
tätig realisierten personalen-interpersonalen Gegensatz von Allgemein-
geltungsansprüchen vor sich hat, den „Widerspruch in sich selbst"
begründet 30 und die tätige Schlußbewegung zu seiner Behebung.
Expliziert bezieht sich die Begründung nun auf das Recht des subjek-
tiven Willens, nur das selbst Anerkannte für sich gelten zu lassen31. Das
Recht der Einsicht besondert sich im Gewissen des guten und gegensätz-
lichen bösen Willens32. Im auseinandergesetzten subjektiven Reflexions-
gegensatz 33 des Wissens des wahrhaft Allgemeinen, Wollen des wider-
strebenden Besonderen, vergleichenden Wissens beider Momente ist „für
das wollende Bewußtsein selbst sein besonderes Wollen als das Böse
bestimmt"; und diese im Tatentschluß in verschiedenen Formen bloß
verdunkelte anerkannt richtige Einsicht des moralischen Subjekts in Gut
und Böse, Recht und Unrecht ist selbst die subjektiv-moralische Potenz
der Selbstvernichtung des Verbrechens, die moralische Seite seiner
abstraktrechtlich vorgestellten In-sich-Nichtigkeit. Auf diese subjekt-
substantielle Legitimation ist die abstraktrechtlich-äußere Rechtsstrafe,

2" Zur Hegeischen Zurechnungslehre, Verf., Bewußte Fahrlässigkeit, Heidelberg 1982,

S. 199 ff; dem Übergang vom Verbrechen zur Moralität in der Rechtsphilosophie ent-
spricht der Ubergang zum logischen Reflexionsstandpunkt des Subjekts (s. Logik a. a. O.).
29 Rechtsphilosophie §139 mit Anm.: „Im Gegensatz sein".

30 A. a. O.; s. auch Randbemerkung zu § 140 S. 139.

31 §132 und öfter; s. auch Enzyklopädie von 1830, §503.

32 §§132, 139.

33 §140 Anm.
22 Michael Köhler

soll sie nicht ein bloß äußeres Verhältnis bleiben, in bestimmter Weise
angewiesen. Die strafrechtlichen Zurechnungsbegriffe (Vorsatz - Tatbe-
wußtsein, Unrechtsbewußtsein) sind darin unverfügbar letztbe-
gründet34.
Das moralische Recht der Einsicht, namentlich in Gut und Böse
(Gewissen), ist so zwar ein notwendiges Moment der Begründung. Aber
es ist insofern unzureichend, als es durch den nur individuell-subjekti-
ven Standpunkt begrenzt ist und einer intersubjektiv konkret-substan-
tiell entwickelten Norminhaltsbegründung noch ermangelt. „Der sub-
jektive Wille unmittelbar für sich ist abstrakt, beschränkt und formell"35,
das heißt eben nicht: konkret, entschränkt und substantiell. Formelle
Subjektivität wird hier pejorativ gebraucht, formell nicht im Sinne von
formal-formend-formgebend, inhaltsstrukturierend wie es richtig aufge-
faßt die Formalität des kategorischen Imperativs ist, sondern formelle
Verstandes- und Willkürsubjektivität und ein entsprechender Stand von
gegenständlicher Wahlfreiheit. Das moralische Recht der Einsicht ist
insofern nicht zureichend, als es reduziert ist um eine konkrete, entwik-
kelte, substantielle Norminhaltsbegründung. Insofern selbst begrün-
dungsbedürftig, läuft es absolut gesetzt darauf hinaus, daß das formell
subjektive Gewissen sich auf den eigenen begrenzten Standpunkt kapri-
zieren kann, die Vernunfterweiterung durch andere, ihre intersubjektive
Erweiterung ausschlagend. Hegel verdoppelt deshalb in der Konsequenz
der allgemeinen Unterscheidung zwischen formell-subjektivem und sub-
stantiellem Willen den Gewissensbegriff, unterscheidet kritisch das for-
mell-subjektive Gewissen (der Staat könne es nicht anerkennen) vom
wahrhaften, auf das an und für sich Gute bezogenen Gewissen36. Alle
Bestimmungen des subjektiv-moralischen Standpunktes sind von der
Formalität erfaßt. Es kommt deshalb sehr darauf an, hier auch die

34 Legalität und Moralität sind auch straftheoretisch in der Rechtsphilosophie angemes-

sener auseinandergesetzt als noch in der Jenaer Realphilosophie von 1 8 0 5 / 1 8 0 6 , Ausgabe

J. Hoffmeister, Hamburg 1967, S . 2 4 0 f . Der moralisch autonome Schluß bleibt relativ
selbständig nicht nur in der formellen Gegensatzmöglichkeit, sondern auch in der Unver-
fügbarkeit, Unerzwingbarkeit seiner Selbstaufhebungsbewegung. Aber die zunächst
abstrakt-rechtlich äußere Strafsetzung hat dagegen keinen vergleichbaren, etwa durch die
Sittlichkeit objektivistisch affirmierten Selbststand: In hier noch unexpliziert institutionell
vermittelter Weise muß vielmehr die äußerlich strafende Rechtsrestitution durch morali-
sche Subjektivität mitbegründet sein (ähnlich wie es auch der unmittelbare Rechtszwang
sein muß). Die entwickelte Zurechnungsbegrifflichkeit für die Rechtsstrafe ist daher
vermittelt moralisch.
Rechtsphilosophie § 108.
35

§ 1 3 7 mit A n m . Die Begründetheit dieser Unterscheidung hängt von zureichender

36

Normbegründung ab. Das Vorrecht des Staates als idealen Begriffs setzt also eine vermit-
telte Identifikation mit Subjektivität, ihrem wahrhaften Gewissen voraus, das zugleich
dessen subjektives Kriterium ist und den bloß formellen Gewissensstandpunkt kritisch
erkennt; vgl. ebenso zum Recht der Einsicht „im Staate", § 132 A n m .
 Strafbegründung im konkreten Rechtsverhältnis 23

Bestimmungen des Bösen als bloß formell, abstrakt, beschränkt, nicht

konkret entwickelt zu erinnern. Das subjektive Im-Gegensatz-Sein, die
Schuld des Bösen, sein Nicht-sein-Sollen sind allesamt zunächst formelle
Bestimmungen 37 . Gesetzt ist im Begriff des Bösen zwar die Kenntnis des
wahrhaft Allgemeinen im selbstgesetzten Gegensatz. Aber abstrahiert ist
von der entwickelten Begründetheit subjektiven Richtigkeitswissens;
und ebenso abstrakt bleibt die inhaltliche Schlüssigkeit des Selbstaufhe-
bungsprozesses.
Ebenso wie der Rechtsbegriff selbst sind auf diesem Stande also auch
der Verbrechens- und Strafbegriff noch nicht vollständig begründet. Die
Verbrechens- und Strafbegrifflichkeit im inkonkreten Formalismus zu
belassen, heißt aber unvermittelten Problemauffassungen Raum zu
geben. So tendiert einesteils die Strafrechtsdoktrin dazu, die Zurech-
nungsbegriffe bloß als formales Gegenstandswissen, Abspiegelung
objektiv als gültig vorausgesetzter Bestimmungen zu bilden, damit
wirkliche Unterschiede des Nichtwissens oder nicht entwickelten Wis-
sens und der gerechten Reaktion darauf nach Grund und Maß zu
verfehlen. Die allgemeinste Form der Unvermitteltheit ist die das bloß
objektive Unrechtsurteil reformulierende „normative Schuldtheorie"; in
bezug auf das exponierte Problem findet sie sich in einer Charakter- oder
Dispositionsschulddoktrin, welche den „Schuldvorwurf" in das Sosein
der gewordenen schlechten Grundhaltung setzt, abstrakt das „Einste-
henmüssen für die Persönlichkeit" isoliert38. Diesen Ansätzen in der
Strafrechtsdoktrin entspricht es, wie bereits vermerkt, die verbleibende
wirkliche Problematik, die „Stärke und Schwäche" des konkreten Sub-
jekts empirisch-kriminologisch in nur vergegenständlichender Weise zu
erfassen, also abgekoppelt von strikter Verbrechens- und Strafbegriff-
lichkeit. Das „Böse" ist ein verpönter Begriff, in seiner unentwickelten
Abstraktheit, Formalität mit gewissem Recht. Dieser Auffassung ent-
spricht eine vergegenständlichende Reaktion, die das Recht des Subjekts
daher nicht oder nur zufällig achtet. Im Ansatz dominieren technische
Imperative der Verbrechensbekämpfung und -behandlung, bezugneh-
mend auf hypothetisch-pragmatische Imperative der Sozialnützlichkeit.
Allenfalls daneben stehen ethische Erwägungen der Nächstenliebe, des
Wohlwollens. Es handelt sich aber strikten Sinnes um das entwickelte
und zu restituierende Rechtsverhältnis, um Strafgerechtigkeit. Darin ist

37
Vgl. die Entwicklung des Bösen aus der formellen Subjektivität, dem Willkürmo-
ment in § 139.
" V g l . Engisch, ZStW 61, 1942, S. 166, 172ff; ZStW 66, 1954, S.339, 359ff;
MSchrKrim 50, 1967, S. 108ff, 117ff; Heinitz, ZStW 63, 1951, S.57, 73ff; Dohna, ZStW
66, 1954, S. 505, 508 f; Eh. Schmidt, ZStW 69, 1957, S. 359, 385 ff; zuletzt Figueiredo Dias,
ZStW 95, 1983, S.220, 239 ff. Kritisch Arthur Kaufmann, Schuldprinzip, 2. Aufl. Heidel-
berg 1976, S. 149 f; Stratenwerth, Tatschuld und Strafzumessung, S. 5 f.
24 Michael Köhler

die e n t w i c k e l t e V e r m i t t l u n g v o n R e c h t und Strafrecht d u r c h das m o r a l i -

s c h e Subjekt u n i i b e r g e h b a r .
G e g e n eine b l o ß o b j e k t i v - n o r m a t i v e o d e r f o r m e l l - m o r a l i s c h e V e r b r e -
chens· u n d Strafauffassung u n d gegen d e n ihr e n t s p r e c h e n d e n v e r g e g e n -
ständlichenden A n s a t z ist es - anderenteils - prinzipiell berechtigt,
Subjektivität und ihre N o r m h a l t u n g (gegebenenfalls in ihrer S c h w ä c h e )
selbst als h a n d l u n g s m ä ß i g k o n s t i t u i e r t z u begreifen, neoaristotelisch
H a n d l u n g u n d H a l t u n g ( H a b i t u a l i t ä t ) in einen vertieften B e g r ü n d u n g s -
z u s a m m e n h a n g z u bringen 3 9 . Indessen bleibt in bisherigen Ansätzen
dieser B e g r ü n d u n g s z u s a m m e n h a n g einseitig f o r m e l l - m o r a l i s c h definiert.
D a s e n t s p r i c h t einer n o t w e n d i g e n B e g r e n z t h e i t des g r o ß e n aristoteli-
schen G e d a n k e n s , d e r die m o d e r n e W i r k l i c h k e i t des a u t o n o m e n Sub-
jekts in i m m a n e n t w i r k l i c h e r InterSubjektivität n o c h nicht mitenthielt.
I m v o r a u s g e s e t z t e n G u t e n d e r Polis k a n n bei Aristoteles d e r habituell
S c h l e c h t e n u r selbstverschuldet so g e w o r d e n sein, fällt i h m also alles z u r
Last 4 0 . S o verhält es sich a u c h , bei allen U n t e r s c h i e d e n im einzelnen,
n a c h jener n e u e r e n Aristoteles-Rezeption in d e r Strafrechtsdoktrin 4 1 : Sie
ist teleologisch auf gültige institutionelle V o r a u s s e t z u n g e n gerichtet,
f o r m u l i e r t eine e n t s p r e c h e n d e ( a b s t r a k t e ) Pflicht des I n d i v i d u u m s , d e r e n

" E.A. Wolff, Der Handlungsbegriff in der Lehre vom Verbrechen, Heidelberg 1964,
S.24ff; s. auch Verf., a.a.O. (Fn.28), S.405ff m.w.N.
40 S. zunächst Aristoteles, Nikomachische Ethik III, 2 1110 b, der Nichterkenntnis des

Guten und Bösen als besondere Form von Schlechtigkeit auszeichnet, freilich einen
Begründungszusammenhang von Handlung und Haltung voraussetzt. Hegel, Rechtsphi-
losophie § 140 Anm. a) bezieht sich in zumindest zweideutiger Weise, wohl eher affirmativ
i. S. des „Rechts der Objektivität" und gegen das zuvor betonte formelle Recht der
Einsicht auf die zitierte Stelle: Schuld des vollständigen, gewissenlosen Sünders (Pascal). Es
ist fraglich, ob die aristotelische Begründung bzw. das Erfordernis moderner kritischer
Rekonstruktion aufgenommen wird.
41 S. bereits Erik Wolf, Vom Wesen des Täters, Tübingen 1932, bes. S. 14 ff und

insbesondere Mezger, ZStW 57, 1938, S. 675 ff; ders., Deutsches Strafrecht, 3. Auflage
Berlin 1943, S. 84 ff, dessen kritische Seite, die Freiheitsvoraussetzung in der Selbstbegrün-
dung der Person, „Täterschuld" herauszustellen, sich in einer den Prozeß bloß beschrei-
benden, auf das Subjekt reduzierten Betrachtungsweise verliert, so daß im Ausgang von
naturhaft-normaler Subjektkonstitution alles Weitere zur Lebensführungsschuld zu wer-
den droht; s. etwa Lange, ZStW 62, 1944, S. 175, 192 ff, 198 ff. Welzeis Theorie der
Persönlichkeitsschuld (s. ZStW 60, 1941, S.429f, ders., Das deutsche Strafrecht, 11. Auf-
lage Berlin 1969, S. 150 ff), die normativ auf einen Mangel an Haltungsbildung abstellt, ist
im Ansatz noch weniger kritisch. Dagegen ist Bockelmann, Studien zum Täterstrafrecht,
Teil 2, Berlin 1940, bes. S. 145 ff in der Folge des Mezgerschen Grundansatzes konzentriert
auf den wirklichen Prozeß der „Lebensentscheidungsschuld"; aber weder der genauere
Zusammenhang der Hangkonstitution noch das Intersubjektivitätsmoment sind zurei-
chend erfaßt. Mayer (Fn. 8) bringt den Begriff der Lebensführungsschuld ohne weitere
Ableitung in Zusammenhang mit kritischen Maßunterscheidungen, neigt aber in wesentli-
chen Fragen doch auch wieder zu bloßen Gefährlichkeitsunterscheidungen (a.a.O.,
S. 153 ff).
 Strafbegriindung im konkreten Rechtsverhältnis 25

Verfehlung ihm ausschließlich - und mit um so schwerer Strafe (etwa des

Gewohnheitsverbrechergesetzes von 1933) - zur Last gelegt wird. So ist
auch diese Konzeption in Strafbegründung und -legitimation gegenüber
dem konkreten Subjekt eher affirmativ unkritisch, kommt im Resultat
dem vergegenständlichenden Ansatz nahe42.

3. Der konkrete Begründungszusammenhang

von Verbrechen und Strafe
Das Verbrechen ist über den abstrakt-personal gesetzten und subjek-
tiv-formellen Geltungswiderspruch hinaus die partikuläre Selbstnega-
tion eines konkreten Rechtsverhältnisses. Dadurch begründet sich Straf-
recht als Prozeß der (doppelt-negierenden) Selbstaufhebung des Verbre-
chens, sowohl durch das Subjekt, als auch durch das intersubjektive
Verhältnis.

a) Das konkrete Rechtsverhältnis" begreift sich, nicht als (antike) „ver-

hältnislose" Identität von Individuum und Allgemeinheit 44 , sondern als
Einheit von Subjekt und Substanz 45 . Das bedeutet eine subjektiv-inter-
subjektive Identität, Identifizierung zwischen Subjekt und Subjekt, dem
einen und dem anderen als Grundform „sittlichen" Verhältnisses kon-
kreter Allgemeinheit, sodann systematisch entwickelt in Objektivatio-
nen von Normensystemen vermittelter Identität der verschiedenen Sub-
jekte, jeweils sich niederschlagend in Haltung und Handlung solcherart
konkreter Subjektivität.
Die „Sittlichkeit", „Idee der Freiheit", das „lebendige Gute" sind als
Verwirklichungsprozeß moralischen Handelns und als dessen Resultat

42 Bezeichnend ist eine kriminalpolitisch-instrumental reduzierte Tätertypologie; s.

etwa Mezger, Das Typenproblem in der Kriminologie, München 1955, bes. S. 13 ff; ders.,
Kriminologie, München und Berlin 1951, S. 150 ff.
43 Das Folgende beschränkt sich auf den allgemeinen Begriff der Hegeischen Sittlichkeit

(§§ 142-155 Rechtsphilosophie) und blendet die institutionelle Entfaltung aus; Detailinter-
pretation bei Peperzak, in : Hegel-Studien 17, 1982, S. 113 ff. Zur intersubjektivitätstheore-
tischen Rekonstruktion von der Logik her vgl. Theunissen, Sein und Schein, Frankfun
1980, S.433ff; ders., in: Hegels Philosophie des Rechts, Stuttgart 1982, S.317, 324ff;
Angehrn (Fn. 19), S.217ff; Fink-Eitel, Dialektik und Sozialethik, Meisenheim 1978,
S. 193 ff; von Hegels Fichte-Rezeption her erhellend Siep, Anerkennung als Prinzip der
praktischen Philosophie, Freiburg, München 1979. Wildt, Autonomie und Anerkennung,
Stuttgart 1982, - letzterer mit einem der Rechtsproblematik nicht angemessenen Rekurs
auf bloße Unmittelbarkeit; zutreffend Roth, in: Hegel-Studien 19, 1984, S. 368 ff.
44 Rechtsphilosophie §147 Anm.; dazu Rameil, in: Hegel-Studien 16, 1981, S.123,
139 ff.
45 Zu diesem Hegeischen Systemgrundsatz bes. Henrich, Hegels Logik der Reflexion,
in: Hegel-Studien Beiheft 18, 1978, S. 204 ff.
26 Michael Köhler

zu denken46: Konkrete Identität47 von subjektiv-besonderem Willen in

seinem moralitätslogisch entwickelten Verallgemeinerungspotential und
der objektiven Formation. Die beanspruchte Einheit - gegenüber mora-
lischem Solipsismus (Hegels Motiv der Moralitätskritik) und gegen die
Teleologie einer objektiven Struktur48 - besteht in begriffslogischer
Gleichursprünglichkeit von moralischer Vernunftsubjektivität und
intersubjektiven Objektivationen, welche sich wechselseitig handelnd
und fortbestimmend aufeinander beziehen.
Nach der Seite der Objektivation ist das objektiv Sittliche, anstelle
eines nur abstrakten Guten, „die durch die Subjektivität als unendliche
Form konkrete Substanz" ; sie - die subjekt-geformte konkrete Substanz
- setzt daher Unterschiede in sich . . . durch den Begriff . . . , wodurch
das Sittliche einen festen Inhalt hat, auch gegenüber bloß subjektivem
Meinen (dem nur formellen Gewissen)4'. Die Formationen oder inter-
subjektiven Objektivationen und ihre Normgeltungsallgemeinheit
bestimmen und differenzieren sich also nicht teleologisch, materialin-
haltlich - das ist moralitätslogisch-freiheitsgesetzlich ausgeschlossen - ,
sondern nach der Logik des Willens, den Stufen der Freiheit, auf
welchen er sich Wirklichkeit gibt und das bedeutet auch: sich zu anderen
verhält. Resultierende objektive Verhältnisse sind also zunächst notwen-
dig durch die notwendigen Momente des Willensbegriffs50.
Nach der Seite des Subjekts legt sich die „Identität des allgemeinen
und besonderen Willens"51 nicht in eine verhältnislose Unterwerfung
aus. Vielmehr gründet das Verhältnis subjekt-substantiell im (wechsel-
seitigen) Akt einer Momenten reflexiver Selbstnegation entsprechenden
Freisetzung seiner selbst und des anderen52, - eine Erweiterung über die

44 Rechtsphilosophie § 142: „In dem Selbstbewußtsein sein Wissen, Wollen und durch

dessen Handeln seine Wirklichkeit, sowie dieses am sittlichen Sein seine an und für sich
seiende Grundlage und bewegenden Zweck hat" - Resultat: „der zur vorhandenen Welt
und zur Natur des Selbstbewußtseins gewordene Begriff der Freiheit".
47 S. §§141 a.E. 143, 155.

§§ 145, 146 einseitig gelesen; vorzüglich Marquard, in: Philosophisches Jahrbuch 72,
1964/1965, S. 103 ff. S. zur Aufhebung der Moralität in Sittlichkeit auch Siep, in: Hegel-
Studien 17, 1982, S. 75, 94 ff; Peperzak, ebda. S. 113 ff.
49 §144; weitere Explikationen §§147ff.

50 S. Rechtsphilosophie §§ 5 ff, 10 ff, 157. Grobgliederung der Entsprechungen : Unmit-

telbare Intersubjektivität in der Familie, verständig-bedürfnis-orientierte Intersubjektivität

in der gesellschaftlichen Beziehung, Gesamtorganisation der Wirklichkeit in umfassend
vernünftiger Willensvermittlung im Staat. Die Verhältnisse bedingen und stabilisieren sich
wie die Willensbegriffsmomente.
51 S. §§141, 143, 155.

52 In unzureichender Formulierung der furcht-angetriebenen wechselseitigen Selbstne-

gation im zweiten natürlichen Gesetz bei Hobbes, Leviathan 114. Kants freiheitsbegründe-
ter Ubergang vom kategorischen Imperativ der Verallgemeinerungsform zur Materie der
An-sich-Zweckhaftigkeit aller Vernunftsubjekte ist der das Rechtsverhältnis vorantrei-
 Strafbegründung im konkreten Rechtsverhältnis 27

Begrenztheit der subjektiven Vernunft hinaus um die Daseinsregelungs-

kompetenz des anderen (dem Vorverständnis einleuchtend an schlüssig
gelungenen „sittlichen" Objektivationen - der Liebe, der Freundschaft,
des guten Arbeitsverhältnisses usf.). Unter dieser Voraussetzung einer
subjekt-substantiellen Verhältnisbegründung wechselseitiger Freiset-
zung im entwickelten System sittlicher Verhältnisse (also in idealer
Entfaltung vorgestellt) definieren sich Recht und Pflicht - nicht des
Subjekts, sondern des (konkreten) Menschen - auf spannende Weise
korrespondierend: Die Rechtspflicht bezieht sich durch den abstrakt-
personalen anderen Geltungsanspruch, durch die gleichfalls nur
abstrakt-formelle moralische Selbstverpflichtung (das bloße Sollen) hin-
durch auf das substantiell Zugrundeliegende des wirklichen wechselseiti-
gen Freisetzungsaktes und -prozesses. Pflicht bestimmt sich so zur
Verbindlichkeit („für seinen Willen bindend"). Die substantielle Selbst-
berechtigung in wirklicher Freisetzung - „das Recht der Individuen für
ihre subjektive Bestimmung zur Freiheit", das ist ebenso „das Recht der
Individuen an ihre Besonderheit" - durch die intersubjektive Formation
ist zugleich Grundbedingung der konkreten Rechtspflicht 53 .
Es ist wesentlich einzusehen, daß die entwickelte subjektive Geltungs-
allgemeinheit oder das wahrhafte Normwissen, die Normhaltung 5 4 ,
woraus das Subjekt seine konkreten Handlungsmaximen erschließt,
nach Konstitutionsprozeß und Resultat in jener begriffslogischen
Gleichursprünglichkeit von Subjekt und intersubjektivem Verhältnis
besteht, als subjektive Substanz eines Inbegriffs wirklicher Berechti-
gungs- und Verpflichtungsidentität seines praktischen Schließens. Die
praktische Selbstkonstitution des Individuums im intersubjektiv-institu-
tionellen Verhältnis ist nicht nur begriffen, sondern auch nach Bewußt-
seinsstufen und Gegenständlichkeit in eine der Willenstheorie entspre-
chende Bedeutungsfolge gebracht, - gelungener Formationen, ebenso

bende Ansatz; s. GMS, Akademie-Ausgabe IV, S. 420 ff, 427 ff; aufgenommen in der MdS.
Zur Entfaltung des rechtsbegründenden Anerkennungsverhältnisses bei Fichte und Hegel
s. Zaczyk, Das Strafrecht in der Rechtslehre J. G. Fichtes, Berlin 1981 bzw. Step, a.a.O.
(Fn. 43).
" Vgl. §§153-155: „Der Mensch hat durch das Sittliche insofern Rechte, als er
Pflichten, und Pflichten, insofern er Rechte hat"; aufgenommen im institutionellen
Zusammenhang s. bes. § 261 (zur Stärke des Staates aus der Freiheit der Individuen, ihrer
Rechts-Pflicht-Identität). Pflichtenlehre ist definiert als Entwicklung „sittlicher" Verhält-
nisse dieser Einheit; s. § 148, als anderes Moment von Freisetzung, § 149, unterschieden
vom abstrakt-rechtlichen Pflichtbegriff unmittelbar gegenüber der anderen Person (s.
§§ 36, 38) und dem moralischen Pflichtbegriff aus dem einseitigen Recht des Subjekts (s.
§§132 Anm., 134, 135); dazu auch Peperzak, a.a.O. (Fn.43).
54 Vgl. Rechtsphilosophie §142 a. E. und, in Überleitung von der (antiken) Tugend-

lehre, § 151 : „Gewohnheit als eine zweite Natur« der Individuen, ebenso wie das Rechts-
system das Reich der verwirklichten Freiheit, „als eine zweite Natur" ist (§ 4).
28 Michael Köhler

wie m ö g l i c h e r D e f o r m a t i o n e n des Verhältnisses wie des individuellen

H a b i t u s . W a s Aristoteles z u e r s t als einen B e g r ü n d u n g s z u s a m m e n h a n g
von ethischer Haltung und Handlung gefaßt hat 5 5 , in n e u e r e r Zeit
z u n ä c h s t a b s t r a k t m o r a l i s c h u n d insofern einseitig rezipiert 5 6 , r e f o r m u -
liert sich so a n g e m e s s e n e r w e i t e r t auf das subjektiv-intersubjektive V e r -
hältnis 5 7 . M a n hat d a h e r „ M a c h t u n d S t ä r k e " e n t w i c k e l t e r I n s t i t u t i o n e n
o d e r aber ihre „ S c h w ä c h e " in k o n k r e t e r Identität m i t substantieller
Normhaltung d e r Individuen b z w . i m Verhältnis z u m je einzelnen
I n d i v i d u u m z u sehen. D i e G e l t u n g s k r a f t der I n s t i t u t i o n ist danach
ständig r ü c k b e z o g e n z u d e n k e n auf das M a ß an k o n k r e t gelungener
F r e i s e t z u n g d e r m o r a l i s c h e n Subjekte. G e g e n ü b e r d e m , w a s m a n in

55 Vgl. Aristoteles, Nikomachische Ethik, III, 7, 8 1113 ff, wo die vorausgesetzte

Selbstbegründung (Freiwilligkeit) richtigen Wissens, praktischen Entscheidens und seiner
schuldhaften Verfehlung von der aktuellen Handlung auf die zugrundeliegende Haltung
bezogen wird; ergänzend II, 1 1103 a zum Erwerb der Charakterhaltungen durch Gewöh-
nung; s. Gauthier/Jolif, L'éthique à Nicomaque, Bd. 2, 1 S. 212 ff, 215 ff; Loening, Die
Zurechnungslehre des Aristoteles, Jena 1903, S. 254 ff; v. d. Meulen, Aristoteles, Meisen-
heim 1968, S. 255 ff; Müller, Praktisches Folgern und Selbstgestaltung nach Aristoteles,
Freiburg, München 1982, S. 184 ff, 271 ff. Grundhaltungen der Person als Schlußgrund
ihres Handelns sind, wie die Erfahrung zeigt, in entwickelter Form nicht im gleichen Sinne
frei verfügbar, aber in ihrer handelnden Konstitution ihrerseits im grundlegenden Sinne
einer praktischen Selbstbeziehung des Guten - durch Gewöhnung - frei erworben
(S. 1114b; sehr schön auch V, 13 1137a); zur bewußtseinsphänomenologischen Vorprä-
gung des Erfahrungsprozesses s. Husserl, Cartesianische Meditationen, Husserliana Bd. 1,
Haag 1950, S. 41, 99 ff und öfter; Gadamer, Wahrheit und Methode, 2. Auflage Tübingen
1965, S. 329 ff; in bezug auf Verletzungswissen E.A. Wolff, Handlungsbegriff, S. 24 ff. Die
Voraussetzung einer selbstkorrumpierten Grundhaltung kann man in ihrer moralischen
Geschlossenheit aus der vorausgesetzten Güte der Polis verstehen; dadurch wäre der
Ansatz begrenzt. Anderenteils trägt Aristoteles ihn selbst in einer davon gelösten Abstrakt-
heit und Maßoffenheit vor („Ziel nicht von Natur . . . , sondern zu einem Teil auch durch
ihn bedingt"). Naturfestgelegtheit des Charakters schließt schon er aus (s.o. Vgl.
insoweit zur Unfestgelegenheit auch Gehlen, Der Mensch, 6. Aufl. Bonn 1958, S. 33 ff,
390 ff, 406 ff, auf dessen problematische Teleologie es hier nicht ankommt), weshalb hier
keine begründete Einwendung gegen „Lebensführungsschuld" besteht (s. aber etwa Bok-
kelmann, Täterstrafrecht, 2. Teil, S. 135 f; Arthur Kaufmann, Schuldprinzip, S. 150, 155
m. w. N.).
S.o. bei Fn.41.
56

Rousseau hat neuzeitlich die gesellschaftliche Verderbnis des Individuums betont und
57

analysiert; vgl. etwa den Anfang des „Emile" und dazu Cassirer, Das Problem J . J .
Rousseau, Neudruck Darmstadt 1975, S. 29 ff. - Eindringlicher Uberblick über den
Gedanken der Identitätskonstitution in intersubjektiver Vermittlung und seine Wendun-
gen von der Philosophie des deutschen Idealismus bis in die moderne Sozialpsychologie bei
Pannenberg, Anthropologie in theologischer Perspektive, Göttingen 1983, S. 151 ff, aufge-
nommen 212 ff, Abstraktion dann aber beim Schuld- und Strafproblem, S. 258 ff, 278 ff.
Lau, Interaktion und Institution, Berlin 1978, versucht sozialpsychologische und soziolo-
gische Ansätze in einer Theorie von Handlung, Habitualität und Institution zusammenzu-
führen, hat aber an deren Mangel einer zu formalen, die normative Relevanz offenlassen-
den Fassung teil (bes. S. 164 ff; zur Verantwortung institutioneller Strukturen 200 ff).
 Strafbegründung im konkreten Rechtsverhältnis 29

kritischer Wendung gegen teleologischen Objektivismus die Asymmet-

rie des h e g e l s c h e n Rechtsverhältnisses (Anerkennungsverhältnisses)
genannt hat58, hält sich die subjekt-substantiell formende Gleichheit in
der ursprünglich produktiven Freisetzungs- und Selbstnegationstätigkeit
in das entwickelte Verhältnis hinein durch. Selbständigkeit, Festigkeit
der Objektivität aus der Perspektive einer systematisch ideal konsti-
tuierten sittlichen Formation sind so subjekt-substantiell vorausset-
zungsreich und entsprechen immer einer freiheitsgesetzlich konstitu-
ierten Normhaltung der Subjekte. Ihre Präponderanz gegenüber dem
Subjekt kann sich also nur aus dem fortgeschrittenen Entwicklungsstand
vernunftschlüssiger Systematik des Verhältnisses ergeben (der vieltau-
sendjährigen Arbeit der Vernunft, der Vernünftigkeit der Wirklichkeit,
soweit sie es ist). In diesem Sinne hält und setzt sie sich durch gegen die
Endlichkeit der individuell-subjektiven Vernunftanstrengung in ihrer
prinzipiellen Schwäche, die deshalb selbst besten Willens nicht in einem
Zuge die Wirklichkeit organisieren kann59 und auch im Einzelakt ihrer
Materialbezogenheit immer wieder unterliegen mag.
Das Maß konkreter Identität definiert den wirklichen Entwicklungs-
stand sittlicher Verhältnisse, sowohl nach der Seite des Bestandes einer
freiheitlichen Formation überhaupt, als auch des gelungenen Einbezuges
eines Subjekts. Negativ gewendet: Der Mangel konkreter Identität im
Habitus des Subjekts bedeutet zugleich Mangel sittlichen Verhältnisses,
in qualifizierter Weise: Deformation. Subjektiv moralisches Kriterium
für den konkreten Stand des Verhältnisses ist das auf der explizierten
Gleichursprünglichkeit der Subjekt-Substanz beruhende wahrhafte
Gewissen der Subjekte60, ihre Gesinnung von der konkreten Identität,
der grundsätzlichen Rechts-Pflicht-einheit oder aber Nichtidentität der
Subjekte - das heißt sowohl des einen, als auch des anderen, der
anderen, welche eine objektive Formation zu repräsentieren beanspru-
chen.
In bezug auf die existierende Nichtidentität, also den Mangel einer
substantiellen Rechts- und Pflichtbestimmung und wahrhaften Gewis-
sens ist freilich ein relativ allgemeineres Verhältnis", ein Konstitutions-
verhältnis hin zu entwickelten intersubjektiven Verhältnissen noch vor
konkret gefestigten Resultaten auszuzeichnen. Insofern ist das tätige
Eingehen auf den anderen, insofern er selbstnegierend-freisetzend eine

58 Siep (Fn.43), S. 278 ff; s. §155 und die besonders wichtige Aufnahme in §261
m. Anm.
59 Selbst wenn wir uns den Menschen, wie Kant, Metaphysik der Sitten § 44 sagt, so
gutartig und rechtliebend wie möglich denken.
60 Von Hegel, Rechtsphilosophie §137 als absolut berechtigt, „ein Heiligtum" ausge-
sagt; zutreffend Siep, a . a . O . (Fn.48).
61 Impliziert in §§142 ff, 144.
30 Michael Köhler

konkrete Identität zu entwickeln ansetzt, relativ allgemeinere substan-

tiell freiheitsgesetzliche (sittliche) Pflicht, da sie einer gegenseitig inten-
dierten Rechtseinräumung entspricht' 2 .

b) Das konkrete Verbrechen ist Selbstwiderspruch, Selbstnegation von

Geltungsallgemeinheit im und in bezug auf ein konkreten(s) Rechtsver-
hältnis. Konkrete Identität in ihrer jeweiligen Entwickeltheit ist daher
vorausgesetzter Inhalt des (partikulären) Selbstverlustes. Das Verbre-
chen ist daher nach Realisationsprozeß und Resultat der zweiseitig-
wechselseitigen Konstitution des wirklichen Rechtsverhältnisses gemäß
- in dieser Doppelbezüglichkeit - zu bestimmen.
Von seiten des Subjekts aus ist der Prozeß der Verbrechensrealisation
- die interpersonale Setzung der Verletzung des Rechts als Recht im
formell-selbstwidersprüchlichen (unrechtsbewußten) Willen - inhaltser-
füllt erst durch die verkehrende Negation eines vorgängig selbstschlüssig
bezogenen Rechts-Pflicht-Verhältnisses, ursprünglich bestehend in der
anerkannten Personalität des anderen und ihrer Vergegenständlichung,
mit entwickelterem Stand intersubjektiver Verhältnisse fortbestimmt zu
komplizierteren Rechtsgütern 63 . Erst durch den wirklichen Bestand des
Verhältnisses, der konkreten Rechts-Pflicht-Identität wird der existie-
rende verbrecherische Wille zum inhaltlich-wirklichen Identitätswider-
spruch. D a s subjektive Kriterium dessen ist das wahrhafte (schlechte)
Gewissen des selbstwidersprüchlich handelnden Subjekts; und die
Begründung des konkreten Verhältnisses ist sein zureichender Grund.
D a s bedeutet aber, daß man im Klärungsprozeß durch alle analysierten
Verstellungsmöglichkeiten hindurch darauf auch wirklich stoßen muß
und übrigens nur so die Verstellung als solche auszumachen vermag 64 .
Andererseits ist das Verbrechen notwendig eine auch durch das
Verhältnis selbst begründete Selbstnegation. Jegliche Tat auch des Freie-
sten ist nur unter formellem Betracht eine bloß individuell-selbstbegrün-
dete. Konkret begründet sie sich - ganz abgesehen von unwesentlichen
äußeren Anlässen und Bedingungen - mit im Normhabitus des Subjekts
und insofern, nach dem Gesagten, gleich-ursprünglich durch das Ver-
hältnis und seinen Entwicklungsstand selbst. Die Negatiweränderung
des Verhältnisses in Tat und Normhabitus des Subjekts ist so durch
habituelle Voraussetzungen zweiseitig selbstbegründet. Der Standpunkt
des konkreten Rechtsverhältnisses, der Subjekt-Objekt-Identifizierung
gegenüber dem abstrakten Recht und der formellen Moralität nötigt also

a In der kantischen Formel des kategorischen Imperativs der Anerkennung der Selbst-
zweckhaftigkeit eines jeden Vernunftwesens ist die Prozeßqualität wechselseitig freisetzen-
der und einschränkender Verhältnisbildung grundlegend formuliert; s. o. Fn. 52.
63 Hegel, Rechtsphilosophie, §95 Anm.
44 Möglicherweise gegen die objektivistische Wendung in §140 Anm. a.
 Strafbegründung im konkreten Rechtsverhältnis 31

dazu, die definierbare (sittliche) „Stärke" oder „Schwäche"' des Subjekts

- und zwar nicht die konstitutionelle, auch nicht diejenige seiner Ver-
nunftendlichkeit überhaupt, sondern im Entwicklungsstande seiner
Normhaltung - und daher seinen Unrechtswillen zugleich als Qualität
und Quantität, d. h. „Stärke" oder „Schwäche" des gesamten Verhältnis-
ses zu begreifen.
Demgemäß muß unterschieden werden:
Der entwickelte Stand eines konkreten Verhältnisses in habitueller
Rechts-Pflicht-Identität eines Subjekts - die „Stärke" einer Formation -
läßt Verbrechen und Strafe eine partikuläre, in Begründung und Maß
relativ unproblematische Randerscheinung sein". D e r Prozeß der Selbst-
widerspruchsbegründung fällt in seiner relativen Punktualität dem Maß
nach wesentlich in das entwickelt freie Subjekt, das in voller Entwick-
lung seines wahrhaften Gewissens handlungs-, haltungs-, verhältnis-
orientiert sich fehlentscheidet. Zwar bleibt die Rekonstruktion des
partikulär negierten Verhältnisses grundsätzlich auf die negierende,
darin zugleich wieder freisetzende Tätigkeit des Strafens angewiesen.
Aber gegenüber dem Freien im entwickelten Verhältnis reicht eine
entsprechende partikuläre Negation zu; die darin liegende Bestimmtheit
des schon entwickelten Verhältnisses genügt, ohne daß es noch weiterer
Rechtsverhältniskonstitution bedürfte. Daraus erklärt und legitimiert
sich die fortschreitende Tendenz zur Milderung, Rücknahme von Sank-
tionen gegenüber an sich „angepaßten" Tätern selbst im Bereich objektiv
mittelschwerer Taten.
Im vorgängigen bloßen Mangel konkreter Identität, subjektiv ausge-
wiesen im mangelnden schlechten Gewissen (Unrechtsbewußtsein), ist
die Rede von Verbrechen, von Schuld insofern, d.h. im je konkreten
Betracht, ohne Grund. Im Extrem kennzeichnet sich das als naturzu-
ständliche Beziehung. In jeweils bestimmten Hinsichten bilden Beispiele
der konkrete Identitätsmangel Schuldunfähiger, das Fehlen bestimmter
Normkategorienbildung eines Kulturkreisfremden (ζ. B. fehlende Aner-
kennung des Tötungsverbotes in besonderen Hinsichten aufgrund
gegensätzlicher Normhaltung), der Mangel an Einbeziehung des noch
unentwickelten Rechtssubjekts in ein vernunftüberlegen schon konstitu-
iertes Verhältnis von „Familie oder Staat"". Freilich kann - in einem
Abstraktionsschritt konkreter Identität zurück - das jeweilige Handeln
ein zugrundeliegendes Konstitutionsverhältnis (unrechtsbewußt-böse)
negieren. Das kann sowohl im ursprünglichen Einbeziehungs-(Bil-

65 Die straftheoretische Bestimmung der Milderung infolge der Macht der Gesellschaft,

§218, ist nicht einseitig, sondern im Kontext der zitierten Stellen §§ 155, 261 zu verstehen
(s. o. bei Fn. 58).
66 Hegel, Rechtsphilosophie §93.
32 Michael Köhler

dungs-)Prozeß des Individuums eintreten (d. h. bei der Erziehung des

Kindes), als auch bei späterer Fortbildung von Rechtsverhältnissen (etwa
mit dem zunächst Kulturkreisfremden). Die Geltendmachung der not-
wendigen Verhältnisbegründung und ihres relativen Vorrechtes (z.B.
die bloße Erziehung, sei sie auch mit Zwang verbunden) geht hier
fließend über in die strafende Reaktion auf die insofern abstrakter-böse
Negation des Konstitutionsverhältnisses (im Beispiel: Erziehungsstrafe).
Jener Mangel, als bestimmte Negation betrachtet, bedingt die Realmög-
lichkeit dieses abstrakteren Bösen. Insoweit es an substantiell-konkre-
tem Halt in entwickelteren Verhältnissen, entsprechend entwickelter
Normhaltung noch fehlt, wird formelles Agieren um so leichter möglich
sein, also die Verletzung von Grundverhältnissen, die im konkreten
Schlußzusammenhang mit der entwickelten Formation für das Subjekt
in seiner Rechte-Pflichten-Identität sonst selbstverständlich aufgehoben
sind. Beispiele sind die formelle Willkür kindlichen, jugendlichen Ver-
letzens und, in historischem Betracht ungefestigt-jugendlicher Verhält-
nisse überhaupt, die Unberechenbarkeit des Heros. Die Mangelhaftig-
keit, die relative Schwäche des Subjekts und des Verhältnisses zeigen sich
als Voraussetzungen des Verbrechens. Das dem angemessene Moment
der Strafe tritt hier im Ganzen zurück gegenüber der noch ausstehenden
Konstitution konkreter entwickelter Verhältnisse. Weder Strafe, noch
notwendiger Zwang dürfen die Bildungsoffenheit für deren Konstitution
negieren. Die Bestimmtheit dieser Negation - also gerade nicht die bloße
Negativität der Strafe - ist substantiell fortsetzende Befreiungstätigkeit
in das noch Ausstehende.
Auszuzeichnen ist schließlich die existierende Deformation, im
Unterschied zum bloßen Mangel des noch ausstehenden konkreteren
Verhältnisses, seine sich im Habitus des Subjekts niederschlagende Ver-
kehrung. Eine gültige Form dessen ist, vom aristotelischen Ansatz
ausgehend reformuliert, die reflexiv-selbstwidersprüchliche Handlungs-
Haltungsentscheidung und -bildung durch wiederholte Unrechtstaten
des relativ Freien, - die institutionelle Realmöglichkeit dessen freilich
auch hier immer vorausgesetzt. Tat-tätertypologisch ist hier zu denken
etwa an Intensivtäter des von H. Mayer herausgestellten Typs („energi-
scher aktiver Vermögensverbrecher"), wie sie sich in die gesamte
Lebensführung umbildenden organisierten Kriminalitätsformen finden.
Davon unterscheidet sich die wesentlich institutionell, verhältnisbe-
dingte Normhaltungsdeformation. Durch Handlung und Haltung ande-
rer - ein vorausgesetzt deformiertes intersubjektives Verhältnis - wird
einem Subjekt die substantielle Berechtigung als notwendiges Begrün-
dungsmoment seiner konkreten Rechts-Pflicht-Identität und entspre-
chender Habitualität tätig negiert. Das Subjekt, dem so die Freisetzungs-
und Verbindlichkeitsidentität in bestimmter Hinsicht verschlossen wird,
 Strafbegründung im konkreten Rechtsverhältnis 33

bleibt nicht nur vorübergehend in der Realmöglichkeit jenes (allgemei-

neren) Bösen; es bildet vielmehr eine gegensätzliche Identität als
Gewohnheit („zweite Natur") negativer Intersubjektivität aus, wird -
bildhaft gesprochen - „aus der Bahn geworfen". Sein Verbrechen, wenn
es dies in allgemeinerer Form überhaupt noch als eine freie Negation
eines ursprünglich zugrundeliegenden Konstitutionsverhältnisses ist,
und das Subjekt nicht auch darin zerstört ist (was bei bestimmten
pathologischen Formen der Fall ist), - sein Verbrechen ist dann wesent-
lich dasjenige der De-formation, „Schuld der Gesellschaft" in einem
freilich zu spezifizierenden, maßgerechten Sinne.
Für die Haltungsdeformation durch Verkehrung der (sittlichen) For-
mation wird also das in Anspruch genommen, was zur Angewiesenheit
des endlichen individuellen Subjekts auf die Freisetzungstätigkeit ande-
rer - und zum zeitweiligen Ubergewicht der Formation (ihrer Asym-
metrie) - gesagt wurde. Es ist also die relative, nicht bloß konstitutio-
nelle, Schwäche des einzelnen endlichen Subjekts, seine noch unentwik-
kelte Vernunftwirklichkeit im Verhältnis zu anderen Subjekten, woran
die Deformation anknüpft. Demzufolge müssen auch intersubjektive
Verhältnisse in ihren Bedeutungsunterschieden für die wirkliche Frei-
heitshaltung des Subjekts bzw. ihre in Haltung sich niederschlagende
Deformation vorgestellt werden. Das heißt vor allem, Familie und
(bürgerliche) Gesellschaft - versteht sich im Sinne analytisch-systemati-
scher Begriffe, nicht etwa als Unterscheidungsmerkmale gegenwärtig
existierender sich gegensätzlich verstehender politischer Systeme - in
ihren Bedeutungen für die Konstitution konkreter Subjektidentität zu
unterscheiden, und zwar sowohl im direkten Verhältnis zu diesem, als
auch - in mittelbarer Relevanz für das Subjekt - im Verhältnis zueinan-
der. Letztendlich ist es der Stand bzw. die Verfehlung vernünftiger
staatlicher Gesamtorganisation auch der unterstaatlichen intersub-
jektiven Verhältnisse - durchaus im Sinne handlungskategorialer
Gesamtverantwortung des Ganzen - , wovon auch die Möglichkeit
qualifizierter Deformationen mit abhängig ist67. Diese systematischen
Zusammenhänge können hier nicht vollständig entwickelt werden. Her-
ausgestellt sei jedoch der Unterschied zwischen einer konkreten Identi-
tätsbildung in unreflektierter Unmittelbarkeit des Verhältnisses einer-
seits und in subjektiv reflektierenden Beziehungen andererseits; ihr
entspricht ein unterschiedliches Maß von Freiheit bzw. Abhängigkeit
des Individuums gegenüber der Formation. Allgemein geschärfter
Erfahrung entsprechend kommt deshalb der unmittelbaren Habitusbil-
dung im Verhältnis der (deformierten) „Primärgruppe" - Familie im
Sinne des systematischen Begriffs - zum noch unentwickelt-„schwa-

67 Z u m umfassenden Handlungszusammenhang der Verhältnisbildung, s. § 2 6 1 .

34 Michael Köhler

chen" Subjekt grundlegende Bedeutung zu. Das Übergewicht notwendi-

ger Freisetzungstätigkeit anderer, d. h. zunächst unmittelbar gefühlsmä-
ßig rechtsvernünftiger Mitglieder (der Familie), ist hier am größten,
ebenso daher das ursprüngliche Verderben durch deren verkehrte Nega-
tion. Unmittelbare Einheit bzw. der unmittelbar-unreflektiert gesetzte
(Selbst-)Widerspruch negierter Identität in der ursprünglichen prakti-
schen Haltung ist schuldloser Grund einer dann reflektierten Selbstkon-
stitution in intersubjektiven Bezügen, - grundlegend also auch in dem
Sinne, daß alle vermitteiteren Anerkennungsleistungen darauf basieren.
Von Seiten des Subjekts ist es das abstrakteste Böse, sich dann reflexiv
auf ein schon vorgängig unmittelbar-unreflektiert in Gewohnheit über-
nommenes, reflexiv durch andere Vernunftsubjekte gesetztes Negieren
eines grundlegenderen Konstitutionsverhältnisses zu beziehen. In der
Tiefe jener grundlegenden Deformation wird man, auch für deren
reflexive Fortentwicklung, noch zu unterscheiden haben, ob sie sich auf
das unmittelbare Anerkanntsein der Personalität im Übergang zu ihrer
Vergegenständlichung (Ur-eigentum) oder interpersonal vermitteitere
Weisen des Sich-verlassens auf den anderen (Ur-vertrag) beziehen.
Danach begründen und unterscheiden sich spezifische Normhaltungsde-
formationen im Ursprung und in der Verletzungsrichtung, und täterty-
pologische Unterscheidungen müßten dem entsprechen. Demgegenüber
erscheint die Normhaltungsdeformation, welche auf mangelnder gesell-
schaftlicher Berechtigung (im Arbeits- und Eigentumsbildungsprozeß)
wesentlich beruht, für sich genommen weniger grundlegend, - ihre
mittelbare Auswirkung in depravierte Primärverhältnisse also ausge-
nommen. Freilich bleibt auch sie relativ selbständiger Anknüpfungs-
punkt für der Entfremdung entsprechende reflexiv-autonome Haltungs-
bildungen in bestimmten Richtungen (etwa der Vermögenskriminalität).
Das konkrete Verbrechen hat auf diesem Stande in spezifischer Weise
nicht bloß abstrakt-rechtliche und subjektiv-moralische, sondern „sittli-
che" Qualität. Die Negation des Rechts als Recht ist wohl zwar durch
den besonderen Willen des Täters gesetzt, und insofern er überhaupt ein
Vernunftsubjekt ist, handelt er in reflexiver Negation eines allgemeine-
ren Konstitutionsverhältnisses überhaupt schuldhaft 68 , wiewohl bei rela-

68
Insofern bleibt der moralische Begründungszusammenhang erhalten; vgl. zum
Schuldgefühl selbst des „verruchten Menschen" Kant, Metaphysik der Sitten, Tugend-
lehre, Einleitung I, Akademieausgabe Bd. VI, S. 380; Hegel, Rechtsphilosophie §140
Anm. a; Arthur Kaufmann, a. a. O . (Fn. 12). Eine Auffassung, welche das Individuum nur
als Durchgangsstelle einer Systemverantwortlichkeit ansetzte, ist also unberechtigt; über-
einstimmend Kargl, Kritik des Schuldprinzips, Frankfurt/M. 1982, S. 375 ff, der mit seiner
Kritik nur einen dogmatischen Schuldbegriff, nicht aber das Prinzip in seiner freiheitsge-
setzlich entwickelten und freiheitswahrenden Bedeutung meinen kann.
 Strafbegründung im konkreten Rechtsverhältnis 35

tiv geringerem zu überwindendem Normhaltungswiderstand in sich

selbst wesentlich geringer gewichtig. Aber der Haltungsgrund der Tat ist
- im Unterschied zur vornehmlich autonomen Selbstverderbnis - Ent-
sprechung eines deformierten, durch anderer Handeln negierten „sittli-
chen" Verhältnisses; denn von Seiten anderer Vernunftsubjekte läßt sich
die ursprüngliche Negation des konkreten Konstitutionsverhältnisses
(ζ. B. die grundlegende Vernachlässigung des Individuums) als, sei es
auch seinerseits habituell-institutionell vermittelt, böse begreifen. Inso-
fern ist das Verbrechen als Haltungs-Handlungs-Resultat intersubjektiv-
allgemein mitgesetzt69.

c) Für die Strafe folgt daraus, daß die In-sich-Nichtigkeit, die Selbstne-
gation des Verbrechens sich auch auf die institutionelle Deformation zu
richten hat. Strafe verwirklicht sich daher als wechselseitig bestimmte
Negation des Unrechts, also eine zweiseitige Selbstnegation des Subjekts
und der deformierten Intersubjektivität70.
Einesteils, gegenüber dem Delinquenten, besteht Strafe nach Grund
und Ausmaß seines Verbrechens, seiner (abstrakteren) Schuld zu Recht.
Nur die abstrakt-moralisch gefaßte ausschließliche Bestimmung der
„Lebensführungsschuld" - und ihre übermäßige Folge - erweist sich als
verfehlt. Anderenteils, auf seiten des deformierten Verhältnisses, bedarf
es, seiner Präponderanz gemäß, eines entsprechend hohen Maßes an
Selbsteinschränkung der Allgemeinheit bzw. Freisetzungstätigkeit im
Verhältnis zum Täter. Das ist keine ethische Wohltat, auch keine
sozialstaatliche Hilfe gegenüber einer ursprünglicheren oder zufälligen
Schwäche des Subjekts gleichsam neben dem Strafrecht - für moralische
und pragmatische Handlungsintentionen bleibt ohnehin noch genug zu
tun - , ist auch verschieden von der Bildungstätigkeit gegenüber noch
unentwickelten Individuen. Es ist vielmehr eine strikt strafrechtliche
Bestimmung gegenüber der Formation, ihr entsprechend ein Recht des

69 Auch kriminologische Tätertypologien, ausgehend von von Liszt instrumental als

Behandlungstypologien gefaßt und danach Phänomenologie und Struktur ordnend (s. den
Uberblick bei Göppinger, Kriminologie, 4. Auflage, München 1980, S. 438 ff; charakteri-
stisch Mezger, Typenproblem; Kriminologie, S. 158 f; Kriminalpolitik auf kriminologi-
scher Grundlage S. 160 ff), müssen im freiheitsgesetzlichen Verbrechens- und Strafbegrün-
dungszusammenhang aufgenommen werden; Ansätze bei H. Mayer, a. a. O. (Fn. 8); H eli-
mer, Verdirbt die Gesellschaft?, Zürich 1981, bes. S. 44 ff. - Zur normativ besonderen
Relevanz der Primärgruppe s. etwa Eisenberg, Kriminologie, Köln usf. 1979, S. 531 ff;
Liiderssen, Kriminologie, Baden-Baden 1984, S. 9/ff.
70 Die besondere Verwirklichungsweise des Strafrechts in der bürgerlichen Gesell-

schaft, s. Rechtsphilosophie §§218 ff, ist die reflexiv schlüssige Auseinandersetzung aller
Momente, hat freilich die Verhältniskonstitution und ihre Unterscheidungen im Gesamten
der Sittlichkeit zur (kritischen) Voraussetzung.
36 Michael Köhler

Subjekts auf ein sittliches Verhältnis auch im reagierenden Restitutions-

prozeß des Strafens71.
Die Konsequenzen können nur der allgemeinen Tendenz nach
bezeichnet werden.
Im Bereich der geringfügigen Delinquenz der habituell deformierten
„traurigen Schelme" (H. Mayer) muß die Zuständigkeit des Strafrechts
überhaupt zurückgenommen werden. Integriert in eine materiellrecht-
lich angemessene Reaktionsweise auf Bagatelldelinquenz muß zusätzlich
jener tätersubjektive Bagatellcharakter anerkannt werden. Der nicht nur
zweckrational sinnlose, sondern vor allem ungerechte Verschärfungszir-
kel, der sich an Rückfälligkeit per se anknüpft, muß verlassen, die in der
kürzlichen Aufhebung des bisherigen §48 StGB im Ansatz vorhandene
Einsicht systematisch verallgemeinert werden (etwa auch für die Reduk-
tion der offenen Ausnahme vom Verbot der kurzen Freiheitsstrafe nach
§47 StGB, die Anwendung der §§153, 153 a StPO usf.). Mit weiter
freiheits-vernichtenden Mitteln das Verderben anzugehen, welches prä-
ponderant aus nicht vernünftig geordneten Verhältnissen resultiert, ist
eine grundsätzliche Fehlbestimmung des Strafrechts. Der Unbegriff der
Kriminalpolitik, im Sinne von Instrumentalisierung des Strafrechts, muß
in guter (aristotelischer) Politik aufgehoben werden.
Im übrigen handelt es sich um spezifische Maßfragen. Grundsätzlich
muß die erhöhte Freisetzungstätigkeit als Rechte-Pflichten-Bestimmung
Qualität und Quantität der Strafe mitdefinieren, darf nicht als kategorial
anderes neben herkömmlichen Qualitäts- und Quantitätsdifferenzierun-
gen, etwa der zeitlichen Dauer von Freiheitsstrafe stehen. Im Bereich
schwererer Haltungsdelinquenz ist also strafrechtlich, d. h. im Strafmaß
strikten Sinnes, gefordert eine aus der institutionellen Mitbegründung
resultierende um so intensivere Freisetzungstätigkeit in der Negation des
Verbrechens, je größer das haltungsmäßige Verderben erscheint. Soweit
bei schwersten Delikten und entsprechend deformierter Haltung des
Subjekts das Freiheitsbedrohliche der Freiheitsstrafe nicht vermieden
werden kann (insbesondere durch das Institut der Strafaussetzung zur
Bewährung und seine freisetzende Ausgestaltung), muß die konkrete
Vollzugsgestaltung - als Strafmaßbestimmung strikten Sinnes - der
entwickelten Begründung entsprechen. Das notwendige negative
Moment der Strafe in bezug auf schwere haltungsmäßig verfestigte
Strafunrechtsneigung (und das darin implizierte Sicherungsmoment)
darf sich nicht absolutsetzen und damit die Realmöglichkeit der Frei-
heitsrestitution eliminieren; ohnehin sind „Sicherungsstrafe", „Siche-

71
S. Rechtsphilosophie §§155, 261.
 Strafbegründung im konkreten Rechtsverhältnis 37

rungsverwahrung" Un-rechtsbegriffe. Vielmehr muß diese Möglichkeit

in einer rechtsgleich auf Freisetzung zielenden V o l l z u g s f o r m gewahrt
werden, — in Unterscheidungen nicht nach G r ü n d e n instrumenteller
Zweckrationalität 7 2 , sondern konkreter Strafgerechtigkeit.

72 Die Klassifizierungs- und Behandlungstechniken des modernen Vollzugssystems, die

gravierende Freiheitschancenunterschiede nach bloß instrumentalen Kategorien ermögli-

chen vermittels offener Begriffe des Strafvollzugsgesetzes wie „Eignung" des Gefangenen
etc. (Uberblick bei Kaiser/Kerner/Schöch, Strafvollzug, 3. Auflage, Heidelberg 1983,
S. 79 ff, 86 ff, 137 ff, 147 ff) sind als Subjekt-Objekt-Vertauschung grundsätzlich unrecht-
lich (vgl. etwa die Argumentation von O L G Celle N S t Z 1984, 142; K G N S t Z 1984, 239
zur praktischen Beliebigkeit der Verlegung oder Nichtverlegung in eine sozialtherapeuti-
sche Abteilung; aufschlußreiches Material zur instrumentalen „Selektion" bei einer sozial-
therapeutischen Einrichtung bei Dünkel/Nemec/Rosener, MSchrKrim. 69, 1986, 1 ff). Sie
müssen durch vertiefte Tat-Täter-Schuldunterscheidungen und eine allenfalls darauf beru-
hende Typologie aufgehoben werden.
 Gesetzmäßige Bedingung und kausale Erklärung
Zur Fassung der Theorie von der gesetzmäßigen Bedingung

JOACHIM SCHULZ

Mit den folgenden Bemerkungen wird nicht das Ziel verfolgt, die
Umrisse einer neuen Kausalitätstheorie vorzustellen. Vielmehr soll die
gegenwärtige Fassung der Theorie von der gesetzmäßigen Bedingung in
einigen Punkten verbessert werden. In dieser Absicht sind sie dem Ethos
des Jubilars verpflichtet, wonach dem Fortschritt in Wissenschaft und
Praxis oft besser gedient ist, wenn man vorhandene Ansätze weiterdenkt
und präzisiert, statt radikale Umorientierungen anzubieten.

I.

Nach der Theorie von der gesetzmäßigen Bedingung ist ein Ereignis
(Bedingung) für ein anderes zeitlich unterscheidbares und nicht logisch
impliziertes Ereignis (Wirkung) dann kausal, wenn die beiden Ereignisse
in ihrer Aufeinanderfolge (natur-)gesetzmäßig verknüpft sind1. Die
Frage, wann eine solche Verknüpfung vorliegt, wird heute vorzugsweise
mit einem Rückgriff auf die aus der Wissenschaftstheorie stammende
Theorie der kausalen Erklärung beantwortet2. Deren übliche Formulie-
rung lautet:
Eine Gruppe von Einzelereignissen Aj, B,, C|,.. .N, erklärt dann ein Ereignis Ε,, wenn
aufgrund allgemeiner Gesetze Ereignisse der Typen A, B, C , . . .N regelmäßig von
einem Ereignis des Typs E begleitet werden3.

1 Engisch, Die Kausalität als Merkmal der strafrechtlichen Tatbestände, 1931, S. 21.
2 So explizit oder durch Verweisung Bernsmann, ARSPh. 1982, S. 536 ff; Jescheck,
AT, 3.Aufl. 1978, S.227 und in LK, Rdn.51 vor §13; Kindhäuser, GA 1982, S.477ff,
479ff; Jakobs, Studien zum fahrlässigen Erfolgsdelikt, 1972, S.20ff und AT, S. 157;
Lackner, StGB, 16. Aufl. 1985, Anm.3 I c vor §13; Puppe, ZStW 1980, S. 863 ff, 874 ff;
Rudolphi in SK, Rdn. 41 ff vor § 1 ; Samson, Hypothetische Kausalverläufe im Strafrecht,
1972, S. 30 ff; Schönke/Schröder/Lenckner, 22.Aufl„ 1985, Rdn. 76 vor §13; Walder,
SchwZStr. 1977, S. 113ff, 136ff; Wessels, AT, 15. Aufl. 1985, S . 4 6 f ; E.A. Wolff, Kausali-
tät von Tun und Unterlassen, 1965, S. 13.
5 Hempel, Aspects of scientific explanation and other Essays in the Philosophy of
Science, 1965, S.231 ff und 245 ff; Stegmüller, Probleme und Resultate der Wissenschafts-
theorie und Analytischen Philosophie, Bd. 1, 1974, S. 86 f. In der juristischen Literatur
finden sich Darstellungen bei Kindhäuser, Puppe, Walder (jew. Fn. 2) und Maiwald,
Kausalität und Strafrecht, 1980, S. 64 ff, der allerdings den Erklärungscharakter des
Modells bestreitet (S.66ff).
40 Joachim Schulz

Aufgeschlüsselt:
a. Gegeben ist die Beschreibung einer Gruppe von Einzelereignissen A], B,, Q , . . .N,
(Antecedensbedingungen).
b. Gegeben sind L 1 ; L 2 ) .. ,Ln (allgemeine empirische Gesetze)
c. Aus diesen Sätzen folgt logisch die Beschreibung eines Ereignisses des Typs E.
Ist ein Ereignis vom Typ E bereits eingetreten, so wird es durch die Sätze unter a.
und b. erklärt, wenn nicht, so kann es aufgrund derselben Sätze vorhergesagt werden.
Logisch besteht kein Unterschied zwischen einer kausalen Erklärung und der Struktur
einer Vorhersage4.

Auf dieser Basis läßt sich nun der genaue Inhalt der Theorie von der
gesetzmäßigen Bedingung formulieren. Dann, genauer: nur dann, wenn
der Täter eine (Antecedens-)Bedingung gesetzt hat, die Bestandteil eines
so aufgefaßten Schemas der kausalen Erklärung ist, kann er kausal für
einen Erfolg gewesen sein. Das schwache „kann" ist deshalb gewählt
worden, weil nicht notwendig mit der Realisierung einer gesetzmäßigen
Bedingung schon die Kausalität feststeht5.

II.
Bereits diese Rohfassung läßt die entscheidenden Punkte hervortre-
ten, die für eine Analyse der Theorie von der gesetzmäßigen Bedingung
von Bedeutung sind. Ihr hervorstechendes Merkmal besteht darin, daß
die Lösung eines Zurechnungsproblems von einer Theorie der kausalen
Erklärung abhängig gemacht wird, die ihrerseits mit einer Prognosefor-
mel strukturgleich ist beziehungsweise die - in juristisch geläufigen
Kategorien formuliert - nichts weiter darstellt als eine objektiv-nach-
trägliche Prognose. Plausibel ist diese Verknüpfung nicht. Zwar geht es
jeweils um Kausalitätsfragen. Doch stellen sie sich dem Juristen anders
als dem Wissenschaftstheoretiker oder Naturwissenschaftler, ja selbst
anders als dem Historiker. Den Juristen interessiert vorrangig nicht, wie
ein Erfolg zu erklären ist, sondern, ob er zugerechnet werden kann. Das
hat schon Engisch6 betont, freilich im Zusammenhang mit der Verteidi-
gung der Adäquanztheorie als Kausalitätstheorie. Bei der Behandlung
der Theorie von der gesetzmäßigen Bedingung7 dagegen formuliert er
der Sache nach nichts anderes als das, was später von Wissenschaftstheo-
retikern das Hempel/Oppenheim-Schema genannt werden sollte8.

4Vgl. Hempel, Aspects (Fn. 3); Stegmüller, Probleme (Fn. 3), S. 153ff.
5Vgl. unten IV.
6 Kausalität (Fn.l), S.48.

7 Ebenda, S. 32 f.

s Vgl. Stegmüller, Probleme (Fn.3), S. 75, 86; aber auch Bernsmann, ARSPh. 1982,
S. 536 ff, 540.
 Gesetzmäßige Bedingung und kausale Erklärung 41

III.
Daß diese Verknüpfung von Zurechnungs-, Erklärungs- und Progno-
sefragen unplausibel genannt wurde, bedeutet freilich nicht, daß die
erzielten Ergebnisse nicht zuträfen. In ausgeführter Form, die - jeden-
falls, was die Begehungsdelikte angeht - weitestgehend mit dem von
Puppe' erreichten Standard übereinstimmen dürfte, wird Kausalität kor-
rekt festgestellt. Doch stellt die Theorie so hohe Ansprüche, daß sie -
beim Wort genommen - auch dann einen empirischen Zusammenhang
zwischen Handlung und Erfolg verneinen müßte, wenn er wie selbstver-
ständlich vorliegt. Im folgenden soll daher untersucht werden, ob diese
Selbstverständlichkeit nur ein Trugbild darstellt oder ob auch dann,
wenn man die Verknüpfung aufbricht, gesetzmäßige Bedingungen für
den Erfolg festgestellt werden können, die mehr als eine rein temporale
Beziehung beschreiben.

1. Am Anfang soll ein recht trivialer Beispielsfall stehen:

A, ein bekannt schlechter Schütze, richtet in einem Schloßpark seine Pistole auf eine
30 m entfernte Statue und betätigt den •Abzug. Sekundenbruchteile später springt der
Kopf der Statue auseinander. Zur Tatzeit befand sich keine andere Person in der Nähe.

Wendet man das Schema von der kausalen Erklärung strikt an, so war
A für den Erfolg des §304 StGB nicht kausal. Statt eines allgemeinen
Naturgesetzes, das eine sichere Prognose des Erfolges gestatten würde,
läßt sich aus der Handlungssituation nur eine - geringe - Wahrschein-
lichkeit des Erfolgseintritts dartun. Es fehlt, und insofern ist der Fall
durchaus typisch, nahezu alles, was die Anwendung allgemeiner Sätze
ermöglichen würde. Weder ist die genaue Ausrichtung des Laufs
bekannt noch etwa die genaue Windrichtung und Windstärke, von
feineren Einflüssen auf die Geschoßbahn, die durchaus über den Erfolg-
seintritt entscheiden können, ganz zu schweigen10. Andererseits - so
ließe sich einwenden - verläuft die Geschoßbahn spätestens mit Verlas-
sen des Laufs im determinierten Bereich. Die Abgabe des Schusses muß
somit sicher ein Teil der kausalen Erklärung der Sachbeschädigung sein.
Mehr als das verlangt die Theorie von der gesetzmäßigen Bedingung
nicht.
Aber diese Sicherheit ist nicht Folge der Theorie. Von dem prinzipiel-
len Einwand, daß streng genommen von der Determiniertheit eines

' ZStW 1980, S. 863 ff.

10 Wenn Puppe (ebenda, S. 894 f, 898) in einem ihrer Beispiele voraussetzt, daß der
Winkel, in dem ein Ball geworfen wurde, feststeht, so ist das zwar theoretisch berechtigt,
praktisch aber in einem doppelten Sinne unrealistisch. Einmal darin, daß der Winkel auch
im Strafverfahren bekannt sei, zum anderen darin, daß nicht noch viele andere Daten wie
Drall, Anfangsbeschleunigung usw. benötigt würden.
42 Joachim Schulz

Verlaufs nur ausgegangen werden kann, wenn er mit deterministischen

All-Sätzen tatsächlich vollständig beschrieben werden kann, sei hier
abgesehen. Aber auch, wenn man den Determinismus im makrokosmi-
schen Bereich als fruchtbare Forschungshypothese oder als notwendige
Prämisse auffaßt, reichen die vorhandenen Informationen, eben weil
eine sichere Prognose nicht möglich ist, günstigstenfalls für eine Erklä-
rungsskizze. Dieser innerhalb der Theorie von der kausalen Erklärung
geläufige Terminus 11 drückt immanent nur aus, daß der Forscher vermu-
tet, daß die Skizze sich zu einer Erklärung vervollständigen lasse. Die
Erklärungsskizze ist also keine valide Teil-Erklärung, sondern die For-
mulierung eines Forschungsprogramms 12 . Auf die theoretischen und
praktischen Funktionen von Erklärungsskizzen im allgemeinen F o r -
schungsbetrieb braucht hier nicht eingegangen zu werden. Auf das
letztlich uneingelöste und, weil zureichende Informationen auch in
Zukunft nicht beschafft werden können, uneinlösbare Versprechen, eine
vollständige Erklärung nachliefern zu können, kann im Strafrecht jeden-
falls eine objektive Zurechnung nicht gestützt werden.
Die immanent nicht begründbare, aber tatsächlich vorhandene Sicher-
heit einer Kausalbeziehung zwischen Handlung und Erfolg im Aus-
gangsfall tritt schlagartig ein, wenn man die Perspektive wechselt. An die
Stelle der Prognose muß die Retrospektive 13 gesetzt werden 14 . Der
Kausalverlauf ist vom Erfolg ausgehend rückwärts zu analysieren 15 . Hier
liegt die berechtigte Grundidee des condicio-sine-qua-non-Gedankens.
Deshalb hat er sich trotz aller Kritik nicht aus der Praxis entfernen
lassen. N u r deshalb taugt er als heuristisches Prinzip 16 . Andererseits darf
auf den eigentlichen Inhalt der Theorie der gesetzmäßigen Bedingung
nicht verzichtet werden, der darin besteht, daß für uns die Kausalität
nicht direkt und im Einzelfall zugänglich ist, sondern nur über das
Vehikel von All-Sätzen, die Regelmäßigkeiten beschreiben. Für den
Beispielsfall könnte ein solcher Erfahrungssatz in umgangssprachlicher
Formulierung etwa lauten: „Köpfe von Statuen dieser Art (Materialbe-

" Vgl. Stegmüller, Probleme (Fn.3), S. 110 ff.

12 Stegmüller, ebenda, S. 348.
13 Nicht zu verwechseln mit der Retrodiktion, mit der ein unbekanntes Ereignis der

Vergangenheit er-schlossen werden soll.

14 Vgl. auch Maiwald, Kausalität (Fn. 3), S. 80 f: die Retrospektive gestatte die Klärung
der Frage, wie sich ein Umstand aus dem anderen entwickelt habe; wie sich das Geschehen
ex ante hätte entwickeln können, interessiere zunächst nicht.
15 Die genetische Erklärung, die nach Puppe (Fn. 9), S. 890 „zweckmäßig vom Erfolg

aus in der Zeit rückwärtsgehend entwickelt" wird, hat eine durchaus andere Funktion. Sie
dient allein der Kontrolle der nach dem prognostischen Schema erzielten Ergebnisse
daraufhin, ob Ersatzursachen wirksam geworden sind.
16 Vgl. Uckner, StGB, 16. Aufl. 1985, Anm. III 1 c vor § 13 StGB; Walder, SchwZStr.
1977, S. 113 ff, 138 ff.
 Gesetzmäßige Bedingung und kausale Erklärung 43

schaffenheit usw.) zerspringen nur (auf diese Weise), wenn kurz zuvor
der Auslösemechanismus einer Schußwaffe betätigt wurde." Ein weite-
rer: „Schußwaffen für Projektile dieser Art entfalten nur bei einer
Entfernung unter 100 m die erforderliche Aufschlagwucht." Außerdem
taucht noch (mindestens) eine Einzelbehauptung des Musters auf: „Im
Umkreis von 100 m von der Statue hat nur A eine Schußwaffe betätigt."
Diese Beispielssätze sind natürlich nicht vollständig. Für eine tatsäch-
lich erforderliche Begründung der Kausalität ließen sie sich sicherlich
auch geschickter formulieren. Aber sie zeigen genau die allgemeinen
Strukturelemente, die eine nicht quasi-prognostisch arbeitende Kausali-
tätsbegründung enthalten muß. Zunächst bedarf es allgemeiner Sätze,
wonach Ereignisse einer bestimmten Art (Wirkungen) nur auftreten,
wenn andere Ereignisse (Bedingungen) zuvor aufgetreten sind. Außer-
dem werden Sätze benötigt, die die Tathandlung unter eine der Bedin-
gungen subsumieren. Im übrigen ist der Typus der sonst verwendeten
Sätze beliebig. Es können also auch allgemeine prognostisch orientierte
Erfahrungssätze verwendet werden, wie der über die Reichweite von
Schußwaffen. Es muß nur gewährleistet sein, daß insgesamt der Schluß
von den Wirkungen auf die Bedingungen trägt.
Grundsätzlich bewältigt diese Vorgehensweise auch die Konstella-
tion, daß außer der untersuchten Handlung noch andere Handlungen
oder Naturereignisse eine Bedingung des retrospektiven Erfahrungssat-
zes erfüllen. Das ist dann problematisch, wenn nach der Art der
Wirkung nicht alle Bedingungen kumulativ gewirkt haben können.
Worum es geht, wird deutlich, wenn man den Ausgangsfall dahingehend
ergänzt, daß außer A noch B, allerdings mit einem Gewehr, geschossen,
aber nur ein Geschoß getroffen hat. Nach den Erfahrungssätzen, wie sie
oben beispielhaft formuliert worden sind, hätten A wie Β eine Bedin-
gung für die Beschädigung der Statue gesetzt. Nach der Wirkungsbe-
schreibung, die ihrerseits nur das Ergebnis der Anwendung von Erfah-
rungssätzen formuliert (Splitter dieser Art treten nicht auf, wenn zwei
Geschosse einschlagen.) dagegen ist ausgeschlossen, daß hier ein Fall
kumulativer Kausalität vorliegt. Abhilfe schafft z.B. eine genauere
Beschreibung der Wirkung und, darauf aufbauend, der retrospektiven
Erfahrungssätze. Im Beispielsfall etwa mag der Sachverständige bekun-
den, daß Splitter dieser Art nur auftreten, wenn ein Gewehrgeschoß
einschlägt. Ein anderer Weg, der freilich im Beispielsfall mangels ent-
sprechender Informationen wohl kaum zum Ziel führen würde,
bestünde darin, möglichst ausreichend viele Zwischenwirkungen auf
dem Weg vom Erfolg zur Bedingung in die Analyse einzubeziehen 17 .
17
Es handelt sich hierbei um nichts anderes als die - wegen der Retrospektive
notwendigen - Umkehrung des von Puppe, ZStW 1980, S. 863 ff, 888 ff geschilderten
Verfahrens.
44 Joachim Schulz

Daneben gibt es sicherlich noch andere Verfahrensweisen. Sich auf

bestimmte festzulegen, besteht kein Anlaß, solange sie zu dem Ergebnis
führen, daß die jeweils untersuchte Bedingung als einzige oder zusam-
men mit anderen Bedingungen gerade in ihrer Kumulation das System
von Sätzen erfüllt.
2. Fehlten im Ausgangsfall die Fakten, die unter allgemeine prognosti-
sche Gesetze hätten subsumiert werden können, so kann auch umge-
kehrt die Situation auftreten, daß zwar allgemeine Gesetze bekannt sind,
die Bedingung und Wirkung verknüpfen, die aber für eine (sichere)
Prognose nicht ausreichen. In der Wissenschaftstheorie wird zu diesem
Problem folgende Konstellation diskutiert18:
Progressive Paralyse wird nur an Personen beobachtet, die zuvor an Syphilis gelitten
haben. Andererseits bekommt nur ein sehr geringer Prozentsatz von Syphiliskranken
progressive Paralyse".

Solange man im prognostisch orientierten Erklärungsschema ver-

bleibt, liefert die Syphilis noch nicht einmal eine Teil-Erklärung für eine
Erkrankung an progressiver Paralyse. Das Schema ist nur erfüllt, wenn
relativ zum zu erklärenden Ereignis, die herangezogenen Erfahrungs-
sätze vollständig sind, d. h. eine sichere Prognose gestatten. Gleichwohl
ist die Syphilis mit Sicherheit eine Bedingung für die weitere Krankheit.
Aber ebenso wie in der vorherigen Konstellation folgt diese Sicherheit
nicht aus dem Schema, sondern aus dem Erfahrungssatz, daß progressive
Paralyse nur bei Syphilitikern auftritt. Dieser Erfahrungssatz erklärt
zwar nicht den Erfolg. Genau genommen erklärt er noch nicht einmal
den Zusammenhang zwischen einer Bedingung und dem Erfolg. Mit
seiner Hilfe läßt sich nur das Ob eines empirischen Zusammenhanges
feststellen. Mehr nicht. Soweit es aber im rechtlichen Bereich um die
Kausalität als Voraussetzung der objektiven Zurechnung geht, reicht
eine solche Feststellung aus.
Überdeutlich wird der Unterschied zwischen dem Kausalbegriff
erklärender Wissenschaften und dem juristischen Kausalbegriff an einem
weiteren, ebenfalls innerhalb der Wissenschaftstheorie diskutierten Fall:
In einer Spielbank, in der für Männer Frackzwang herrscht, ereignet sich der seltene
Fall, daß ein Mann die Bank sprengt.

Nach Stegmüller20 gelangt man unvermeidlich zu Absurditäten, wenn

man behaupten dürfe, das Ereignis lasse sich damit erklären, daß der

Vgl. Stegmüller,
18 Probleme (Fn.3), S. 178 m.Nachw.
" Vgl. auch das Beispiel von Maiwald, Kausalität (Fn. 3), S. 92. Das in diesem
Zusammenhang vorgetragene Argument besagt freilich nur, daß bei unsicherer Prognose
Kausalität nicht ausgeschlossen ist.
20 Ebenda, S. 179.
 Gesetzmäßige Bedingung und kausale Erklärung 45

Betreffende im Frack war. Das mag so sein. Aber gerade, wenn dies so
ist, erweist sich die Notwendigkeit, die Theorie von der gesetzmäßigen
Bedingung aus ihrer Verknüpfung mit der kausalen Erklärung zu lösen.
Denn der empirische Zusammenhang zwischen dem Erfolg und der
Frackkleidung, der sich durch retrospektive Erfahrungssätze belegen
läßt, genügt dem Juristen. Wandelt man den Fall dahingehend ab, daß
die Bank durch betrügerische Manipulationen gesprengt wurde und daß
X den Frack dem Täter in Kenntnis des Vorhabens zur Verfügung
gestellt hatte, so hat X auch nach der Ansicht eine Beihilfe zum Betrug
begangen, die hierfür Kausalität für den Erfolg verlangt 21 .

3. Solange man daran festhält, daß die Kausalität einer Bedingung nur
im Rahmen einer Theorie der Erfolgserklärung festgestellt werden kann,
läßt sich ein Problem nicht lösen: das der psychischen Kausalität. Die
Schwierigkeiten treten dann auf, wenn das Herbeiführen eines bestimm-
ten psychischen Zustandes oder einer menschlichen Handlung zu den
tatbestandlich erfaßten (Zwischen-)Erfolgen gehört, wie etwa bei der
Anstiftung, der Rathilfe oder dem Betrug 22 . Konsequenterweise müßte
nämlich die Handlung der anderen Person durch die Bedingung erklärt
werden. Unter der Voraussetzung, daß menschliches Handeln nicht
vollständig determiniert 23 ist, scheidet für eine dem Erklärungsmodell
verpflichtete Theorie der gesetzmäßigen Bedingung schon die Möglich-
keit einer Kausalitätsfeststellung aus24. Andererseits besagt die indeter-
ministische Hypothese nicht, daß menschliche Handlungen von Außen-
phänomenen unbeeinflußt vorgenommen werden und auch nicht, daß
das O b solcher Einflußnahmen prinzipiell nicht feststellbar sei. Verlangt
A in einem Geschäft 50 Schrauben einer bestimmten Größe und händigt
der Verkäufer 50 Schrauben dieser Größe aus, so besteht intuitiv kein
Zweifel, daß ein empirischer Zusammenhang zwischen dem Verlangen
und der Aushändigung der Ware besteht. Gelingt es, das intuitiv gewon-
nene Ergebnis methodisch gesichert zu erzielen und diese Methode
allgemein zu beschreiben, so sind auf theoretischer Ebene die Probleme
der psychisch vermittelten Kausalität gelöst. Denn auch insoweit genügt

21 Vgl. Lackner, StGB, § 2 7 A n m . 2 ; Schönke/Schröder/Cramer, § 2 7 , Rdn. 10.

22 Die Konstellationen, in denen das nicht der Fall ist, lassen sich ohne Schwierigkeiten
nach dem Muster physischer Kausalität erfassen, auch für eine der kausalen Erklärung
verpflichteten Betrachtungsweise. Vgl. Puppe, ZStW 1983, S. 287 ff, 294 f. Ähnlich Sam-
son, Kausalverläufe ( F n . 2 ) , S. 184 ff.
2> Für die deterministische Position taucht „nur" das praktische Problem auf, daß die

entsprechenden Erfahrungssätze nicht zur Verfügung stehen.

24 Vgl. Engisch, Kausalität (Fn. 1), S. 28; Puppe, ZStW 1980, S. 863 ff, 902; Bernsmann,
ARSPh. 1982, S.536ff, 542ff. Anders Samson, Kausalverläufe ( F n . 2 ) , S. 185f, dessen
Beweisführung freilich genau genommen nur die oben in Fn. 22 beschriebene Konstella-
tion umfaßt.
46 Joachim Schulz

als Voraussetzung der objektiven Zurechnung die Feststellung der

Beeinflussung. Einer Erklärung des Beeinflussungsergebnisses (der
anschließenden Handlung) bedarf es hierfür nicht.
Grundsätzlich läßt sich der erforderliche empirische Zusammenhang
mit Hilfe retrospektiver Gesetze feststellen, die vielfach noch dazu von
außerordentlicher Trivialität sind. Umgangssprachlich formuliert han-
delt es sich um Sätze wie: „Die Verwertung einer Information setzt ihr
Haben voraus" oder „Das Haben einer Information setzt ihr Erlangen
voraus". Ausgearbeitet und richtig angewendet erlauben schon diese
beiden Sätze eine zutreffende Erfassung der Beihilfe durch Rat. Das soll
an einem Beispiel kurz skizziert werden.
A erzählt B, daß er Schmuck aus einem näher beschriebenen Haus entwenden will. Β
berichtet A, daß die Tür der zu diesem Haus gehörenden Garage nie verschlossen sei.
Das gleiche gelte für die Verbindungstür zwischen Garage und Wohnhaus. A begeht
den Diebstahl, wobei er den Weg durch die Garage benutzt.

So wie der Sachverhalt bislang geschildert ist, reicht er zur Bejahung

der Kausalität des Ratschlages noch nicht aus. Benötigt werden noch
Angaben über psychische Zustände des A, etwa die, daß er vor Betreten
der Garage davon ausgegangen sei, ihre Tür und die Verbindungstür
zum Haus sei nicht verschlossen, oder die, daß er vor dem Ratschlag
über diese Informationen nicht verfügt habe usw. Wieviele Daten über
die Psyche des A benötigt werden, hängt von der genauen Formulierung
des jeweiligen Erfahrungssatzes ab und davon, ob andere Bedingungen
dieselben Erfahrungssätze erfüllen. Es gilt hier nichts anderes als bei der
physischen Kausalität.
Auf prinzipiell gleiche Weise ist die Kausalität für den Handlungswil-
len festzustellen. Die Besonderheit dieser Fallgruppe liegt darin, daß auf
der Basis des Indeterminismus die Möglichkeit nicht ausgeschlossen
werden kann, daß, wenn auch selten, sich der betreffende Wille spontan
und ohne Außeneinflüsse bzw. ohne erkennbare Außeneinflüsse gebil-
det hat. Solange es sich aber im konkreten Fall um eine rein theoretische
Möglichkeit handelt, bleibt sie prozessual ohne Bedeutung, da das
Beweiswürdigungsrecht dem Richter untersagt, seine Feststellungen
hierauf zu stützen 25 . Hat also A, der sich unsicher fühlt, ob er den
Diebstahl begehen soll, kurz nach einem Zureden des Β den Diebstahls-
entschluß gefaßt, so läßt sich prozessual gegen die Feststellung, daß das
Zureden für den Entschluß kausal geworden ist, nichts einwenden. Zwar
enthält der zur Begründung heranzuziehende allgemeine retrospektive
Erfahrungssatz als alternative Bedingung auch, daß A schon unbewußt
zur Tat entschlossen war und das Zureden keine Rolle gespielt hat, auch

25 Vgl. Löwe/Rosenberg, §261, Rdn. 7; KK, §261 Rdn.2f; Kleinknecht/Meyer, §261,

Rdn.2; jeweils mit weiteren Nachweisen.
 Gesetzmäßige Bedingung und kausale Erklärung 47

nicht die eines Auslösers. Ohne konkrete Anhaltspunkte für das Vorlie-
gen dieser Bedingung, darf sie aber weder festgestellt, noch zugunsten
des Β unterstellt werden.
Bedenken gegen diese prozessuale Lösung der theoretischen Schwie-
rigkeiten sind letztlich unberechtigt. Denn die Notwendigkeit, das
NichtVorliegen einer Bedingung feststellen zu müssen, ergibt sich ganz
allgemein für jede F o r m der Kausalitätsprüfung und bei jeder „Art" der
Kausalität. Immer muß der Sache nach eine Ausschlußdiagnose hinsicht-
lich der Bedingungen gestellt werden, die, wenn sie vorlägen, unter den
herangezogenen Erfahrungssatz subsumiert werden könnten 26 . Die
Theorie von der gesetzmäßigen Bedingung stützt auf diesen Befund
sogar ihre Begründung eines einheitlichen Kausalbegriffs für Begehungs-
und Unterlassungsdelikte 27 . Aber auch wenn man diesen Rahmen ver-
läßt, so ist jedenfalls der (meist stillschweigende) Ausschluß überholen-
der Kausalität erforderlich.
Eine weitere Schwierigkeit, daß nämlich - ceteris paribus - die
Feststellung des NichtVorliegens eines Sachverhalts im allgemeinen 28
wesentlich problematischer ist als die Feststellung seines Vorliegens,
trifft dementsprechend alle Kausalitätsfeststellungsverfahren, ist aber bei
allen auch „nur" ein Problem des Beweiswürdigungsrechts.

4. N u r in Parenthese, da eigentlich außerhalb des Themas stehend, soll

die Auffassung behandelt werden, die auch für die psychisch vermittelte
Kausalität die Verknüpfung mit einer Theorie der Erklärung nicht
aufgibt 29 . Eine fremde Handlung kann nur dann zugerechnet werden,
wenn zwischen ihr und der eigenen Handlung ein Erklärungszusam-
menhang besteht. N u r wird an die Stelle der undurchführbaren kausalen
eine handlungstheoretisch und hermeneutisch orientierte Erklärung
gesetzt 30 . Warum es aber rechtlich darauf ankommen soll, daß die
fremde Handlung durch die eigene (mit-)erklärt wird, wird freilich
genausowenig begründet wie von der Gegenposition. Angesichts der
außerordentlich hohen Ansprüche, die dieses Modell an die Erhebung
der psychischen Befindlichkeiten stellt, und die weder das geltende noch
sonst ein Strafverfahrensrecht erfüllen kann, ist eine spezifisch juristi-
sche Fundierung unerläßlich. Daß die Rechtswissenschaft Anschluß an

26 Ausführlich Puppe, Z S t W 1980, S. 863 ff, S . 8 8 8 und ZStW 1983, S. 2 8 7 f f , 300ff.

27 Vgl. Engisch, Kausalität ( F n . l ) , S . 2 9 f f ; Puppe, Z S t W 1980, S. 563 ff, S. 899 ff;
Wessels, A T , 15. Aufl. 1985, S . 2 0 9 .
28 Beispiel: In einem von zwei sonst gleichen Heuhaufen sei eine Nadel versteckt, im

anderen aber nicht. Betraut man zwei Personen damit, je einen Heuhaufen daraufhin zu
untersuchen, so wird in aller Regel diejenige eher zum Ziel gelangen, in deren Heuhaufen
sich die Nadel verbirgt.
29 Kindhäuser, G A 1982, S. 4 7 7 ff; Bernsmann, ARSPh. 1982, S. 536 ff.
30 Kindhäuser, ebenda, S. 4 9 8 kumuliert handlungstheoretische und kausale Erklärung.
48 Joachim Schulz

den gegenwärtigen Stand der Wissenschaftstheorie suchen sollte31, reicht

nicht aus.
Bleibt nämlich als juristisch verwertbares Ergebnis auch nach eigener
Einschätzung nur der resignierte Appell an den Richter, sich um Ver-
ständnis zu bemühen32, so überantwortet der Sache nach eine Theorie,
die beansprucht, den höchsten Rationalitätsstandards zu genügen, die
Praxis einer schrankenlosen Irrationalität. Ein solches Ergebnis müßte
freilich hingenommen werden, wenn dieser Ansatz wirklich den einzi-
gen Weg aufzeigte, psychische Vermittlungen festzustellen.
Das ist aber schon immanent nicht der Fall. Wie auch immer man eine
Theorie der Handlungserklärung faßt, so muß sie doch - und sei es an
versteckter Stelle33 - eines voraussetzen: eine empirisch faßbare Hand-
lungsbeeinflussung. Ohne dies laufen alle hermeneutischen Versuche, die
(angeblich) beeinflußte Handlung in ihrer Rückführbarkeit auf den
(angeblichen) Einflußnehmer zu verstehen, ins Leere und geben günstig-
stenfalls die Selbstinterpretation des Trägers der beeinflußten Handlung
wieder.
Daß und wie die Beeinflußtheit von Handlungen durch Handlungen
festgestellt werden kann, wurde soeben aufgezeigt. Diesem Verfahren
gegenüber erweist sich die Forderung nach Handlungserklärung als
Zusatz, der nicht mehr wissenschaftstheoretisch abgeleitet, sondern nur
noch dogmatisch begründet werden kann, und zwar als möglicher Teil
einer Lehre von der objektiven Zurechnung, die aber, soweit es sich um
Begehungsdelikte handelt, als Mindestvoraussetzung einen empirischen,
nicht nur temporalen Zusammenhang zwischen den betreffenden Hand-
lungen enthält, eben die Kausalität.

IV.
1. So plausibel die Verwendung retrospektiver Erfahrungssätze auch
scheinen mag, so ist doch ihre Brauchbarkeit zur Kausalitätsfeststellung
in den bisherigen Ausführungen eher vorausgesetzt als theoretisch abge-
sichert worden. Auch wer zugesteht, daß von der rechtlichen Problem-
lage her eine Verknüpfung der Theorie von der gesetzmäßigen Bedin-
gung mit einer Theorie der kausalen Erklärung nicht notwendig sei,
könnte darauf beharren, daß sie sich empirisch gesehen nicht vermeiden
lasse, wolle man halbwegs sicher sein, Kausalität und nicht irgendetwas
anderes, etwa ein regelmäßiges ante hoc, festzustellen.

" So Bernsmann und letztlich auch Kindhäuser, der die dogmatischen Konsequenzen
seiner Konzeption offen läßt.
'2 Bernsmann, ebenda, S. 554.
" Bernsmann, ebenda, S. 550.
 Gesetzmäßige Bedingung und kausale Erklärung 49

Der Rückgriff auf kausale Erklärungen weist einen - unter Umstän-

den entscheidenden - theoretischen Vorteil auf. Gerade durch die pro-
gnostische Orientierung der von ihr verwendeten allgemeinen Erfah-
rungssätze wird die jedenfalls im makroskopischen Bereich bestehende
Abfolge von Ursache und Wirkung reproduziert. Gut bestätigte Systeme
solcher Erfahrungssätze können daher für sich in Anspruch nehmen, die
Wirklichkeit tendenziell so wiederzugeben, wie sie ist. Zwar läßt sich
wegen der prinzipiellen Unabgeschlossenheit jeder Forschung nie die
Gewißheit erreichen, die Realität erfaßt zu haben. Doch ist die Vermu-
tung gut begründet, daß das jeweils bestbestätigte System einer reali-
stisch aufgefaßten Wahrheit näher kommt als die überwundenen
Ansätze34. Fußt die rechtliche Kausalitätsfeststellung auf einer solchen
Methode, so besteht die nach Lage der Dinge höchste Gewähr, daß ein
als kausal bezeichnetes Verhalten auch wirklich kausal ist.
Diese Vorzüge betreffen jedoch nur systematische, auf Erkenntnisge-
winnung zielende Wissenschaften und entfallen sofort, wenn es um den
Typ von Erfahrungssätzen geht, die regelmäßig in rechtlichen Verfahren
zur Feststellung der Kausalität eingesetzt werden. Sie stehen in einem
eher lockeren Zusammenhang zu den systematischen empirischen Wis-
senschaften, wenn es sich nicht ohnehin nur um Partialerkenntnisse
handelt.
Für den hier verfolgten Zweck, und wahrscheinlich für rechtliche
Zusammenhänge überhaupt, genügt es daher, die angesprochene Proble-
matik auf mittlerer Ebene anzugehen und erkenntnistheoretische wie
wissenschaftstheoretische Grundlagenfragen auszuklammern. In diesem
Kontext ist entscheidend, daß auch die getreue Befolgung des Schemas
der kausalen Erklärung nicht garantiert, daß mehr als ein regelmäßiges
post hoc festgestellt wird. Regelmäßig passiert ein Schienenfahrzeug die
Schranke, nachdem sie vom Schrankenwärter geschlossen wurde. Sieht
man von modernen Sicherungssystemen ab, ist jedoch das Verhalten des
Schrankenwärters nicht Teil einer kausalen Erklärung der Vorbeifahrt
einer Lokomotive, obwohl das Schema erfüllt ist. Nichts anderes gilt bei
Krankheitssymptomen, die in bestimmten Fällen eine sichere Prognose
des weiteren Krankheitsverlaufs gestatten. Daß eine gesetzmäßige
Bedingung erfüllt ist, besagt mithin für sich gesehen weder wissen-
schaftstheoretisch bzw. naturwissenschaftlich noch juristisch irgendet-
was über einen mehr als temporalen Nexus der Ereignisse35. Die Last,

3< Popper, Logik der Forschung, 7.Aufl. 1982, S.431, 433. Dagegen Keuth, Realität

und Wahrheit, 1972, S. 112 ff.

35 Vgl. Stegmüller, Probleme (Fn.3), S. 153 ff, insbes. S. 175 f; Wolff, Kausalität (Fn.2),

S. 18, Fn.24; Jakobs, AT, S. 162 u. 653, und Studien zum fahrlässigen Erfolgsdelikt, 1972,
S. 21 f.
50 Joachim Schulz

einen solchen zu gewährleisten, fällt dem Produzenten der allgemeinen

Gesetze zu oder dem (Juristen/Sachverständigen), der unter den allge-
meinen Gesetzen auswählt. Welche Methoden hierbei angewendet wer-
den können, braucht nicht beschrieben zu werden. Daß eine Unterschei-
dung von post hoc und propter hoc prinzipiell möglich ist, zeigen die
genannten Beispiele.
Nichts anderes gilt für retrospektive Erfahrungssätze. Genausowenig
wie bei prognostisch orientierten läßt sich aus ihnen selbst entnehmen,
ob sie nur einen zeitlichen oder einen Wirkungszusammenhang
beschreiben. Auch hier liefern erst Kontrollüberlegungen oder -versu-
che, die grundsätzlich den gleichen Mustern folgen, die Entscheidung.
Einen Erfahrungssatz, der von einem Krankheitsbild ausgehend die
regelmäßigen Frühsymptome beschreibt, von einem anderen zu unter-
scheiden, der auf die Ursachen zurückgeht, wirft keine fundamental
anderen Probleme auf als der umgekehrte Fall eines prognostischen
Paares von Erfahrungssätzen.
Diese Übereinstimmung kommt nicht von ungefähr. Bei beiden Arten
von Erfahrungssätzen handelt es sich zunächst einmal nur um Verallge-
meinerungen von Erfahrungen, seien es die des Alltags, die von Speziali-
sten oder seien es solche, die in kontrollierten Untersuchungen gewon-
nen werden. Bedeutung für Kausalitätsfragen gewinnen sie beide erst
durch den Rückgriff auf ein Vorverständnis von Kausalität, aus dem
heraus Methoden entwickelt werden können, die das, was wir Kausalne-
xus nennen, von einer rein zeitlichen Reihenfolge abgrenzen.
2. Mit einem weiteren Einwand hat die Behandlung der psychisch
vermittelten Kausalität zu rechnen. Durch die Einbeziehung psychischer
Zustände des jeweils Beeinflußten werde letztlich doch mit einem Son-
derbegriff der psychischen Kausalität gearbeitet, der den Rahmen einer
Theorie von der gesetzmäßigen Bedingung überschreite. Um diesem
Mißverständnis vorzubeugen, wurde oben bewußt darauf verzichtet,
Introspektionen über die Beeinflussung in die beispielhaft aufgezählten
Bedingungen aufzunehmen, etwa nach dem Muster: „Der Ratschlag des
Β hat mich bewogen, den Weg über die Garage zu nehmen." Grundsätz-
lich werden Sätze dieser Art nicht benötigt, um eine psychische Beein-
flussung festzustellen36. Als Indiz können sie freilich dienen, aber genau
genommen nicht so, daß sie bei Glaubwürdigkeit der Beweisperson
ohne weiteres zum Beweis der Kausalität verwertet werden könnten.
Denn die wahrhaftige Selbsteinschätzung, (nicht) beeinflußt gewesen zu
sein, ist keine Bedingung der (Nicht-)Beeinflussung. Vielmehr sind sie

56 Anders Bernsmann (Fn. 2), S. 547.

37 Vgl. das Beispiel von Puppe, Z S t W 1980, S. 863 ff, 881 nach Fn.28.
 Gesetzmäßige Bedingung und kausale Erklärung 51

ein Beweiszeichen dafür, daß die betreffende Information vor dem

Ratschlag nicht bekannt war, die Idee zur Tat sich noch nicht gebildet
hatte usw. So gesehen fügen sich Introspektionen problemlos in eine
Theorie von der gesetzmäßigen Bedingung ein. Daß sich insoweit
Beweiserhebung und Beweis Würdigung anders gestalten als bei Äuße-
rungen über außerpsychische Sachverhalte oder als beim Sachbeweis,
führt zu keinem Sonderbegriff der Kausalität.

V.

Das hier vorgeschlagene Verfahren ist sicherlich nicht neu. Sachver-

ständige verwenden es vielfach. In den meisten Fällen dürfte es die
unausgesprochene oder unbewußte Voraussetzung der Anwendung des
condicio-sine-qua-non-Gedankens sein. Bisweilen taucht es sogar in
Argumentationen von Autoren auf, die dem Erklärungsansatz 37 ver-
pflichtet sind. Angesichts dessen bestand das Ziel der vorstehenden
Ausführungen darin, die Konturen dieser Form der Kausalitätsprüfung
nachzuzeichnen und aufzuzeigen, daß eine Theorie der gesetzmäßigen
Bedingung nicht notwendig mit einer Theorie der kausalen Erklärung
verknüpft ist.
 Risikokonkurrenz - Schadensverlauf
und Verlaufshypothese im Strafrecht
GÜNTHER JAKOBS

In Lackners Kommentar1 heißt es zur Kausalität: „Die condìtio-sine-

qua-non-Formel ist nur ein methodisches Hilfsmittel. Sie erleichtert es,
die gesetzmäßige . . . Verknüpfung der menschlichen Handlung mit dem
Erfolg zu prüfen, hat aber keinen unmittelbaren Erkenntniswert für das
Bestehen dieser Verknüpfung." Bei der objektiven Zurechnung, und
zwar zur Frage, wann ein Erfolg seinen „Grund gerade in der Sorgfalts-
pflichtverletzung" hat, formuliert Lackner2, der Zusammenhang fehle,
„wenn (der Erfolg) auch bei Beachtung gehöriger Sorgfalt eingetreten
wäre". Nach der Darlegung, daß es sich bei diesem Risikozusammen-
hang nicht um ein Kausalproblem handle, (und nach einer Option für
die Risikoerhöhungslehre) resümiert Lackner freilich: „Die Gesamtpro-
blematik ist noch nicht abschließend geklärt." Hat die Hypothesenfor-
mel bei der objektiven Zurechnung den „Erkenntniswert", der ihr bei
der Kausalität versagt ist, oder ist sie wiederum nur methodisches
Hilfsmittel? — Am Beginn der nachstehenden Untersuchung, die helfen
soll, das von Lackner konstatierte Defizit an Klarheit ein wenig zu
verkleinern, steht die Unterscheidung zwischen mehreren konkurrieren-
den Risiken und den Bedingungen bloßer Verlaufsvariationen innerhalb
eines Risikos (I). Es folgt die Behandlung konkurrierender trennbarer
(II) und - zum Wirkungszeitpunkt - untrennbarer (III) Risiken; dabei
erweist sich, daß die Hypothesenformel in diesem Bereich nur methodi-
sches Hilfsmittel ist. Der Ausgestaltung dieses Hilfsmittels gilt der letzte
Abschnitt (IV).

I.
1. Jeder Schadensverlauf, den man nicht als quantité negligable abtun
kann, desorientiert, solange er nicht erklärt5 ist. Die Erklärung, die das

1 Strafgesetzbuch, 16. Auflage, 1985, Anm. III l c a a v o r § 1 3 .

2 (Fn. 1) § 15 Anm. III 1 b mit aa bis cc.
3 Erklären heißt also: den Verlauf mit der Orientierung wieder verträglich machen;

dies geschieht durch Benennung eines ausgewählten Bedingungskomplexes (eines Risikos),

der zu einem der Modi der Vermittlung zwischen Schadensverlauf und Orientierung
(Erklärungsmodus; besser wäre Reorientierungsmodus) paßt (etwa: Schuld eines Täters,
Selbstverschulden, Unglück wegen eigener Anfälligkeit oder wegen fremder Unfähigkeit).
54 Günther Jakobs

Strafrecht leisten kann, geschieht durch Zurechnung des Schadensver-

laufs. Dabei wird das Verhalten eines Täters oder Teilnehmers (oder
mehrerer Beteiligter) als maßgeblicher Grund des Schadensverlaufs defi-
niert. Auch der Ausschluß von strafrechtlicher Zurechnung trägt immer
positiv zur Erklärung eines Schadensverlaufs bei: Da jeder Schadensver-
lauf auf die eine oder die andere Weise erklärt werden muß, verdichtet
der Ausschluß eines Erklärungsstrangs die Chance, es in einem anderen
Strang erfolgreich zu versuchen.
Wegen der Notwendigkeit, für jeden Schadens verlauf eine plausible
Erklärung zu finden, hat keine Aussage zur strafrechtlichen Zurechnung
Bestand, die ohne Berücksichtigung der anderen Erklärungsmodi
gewonnen wurde. Wird strafrechtlich zugerechnet, so heißt dies stets
zugleich, daß kein Unglück vorliegt und daß das Opfer nicht oder doch
nicht allein für den Schadensverlauf zuständig ist etc. Wird nicht zuge-
rechnet, so kann dies nur richtig sein, wenn unter den bleibenden
Erklärungsmodi mindestens ein Modus paßt. Grenzveränderungen bei
der strafrechtlichen Zurechnung geschehen also nicht in einem „Nie-
mandsland"; sie sind keine einseitige, zurechnungsinterne Angelegen-
heit, sondern zugleich auch immer gegenläufige Grenzveränderungen
der anderen Erklärungsmodi. Das gilt auch, soweit sich die Erklärungs-
modi überlappen. Eine Überlappung schwächt die Erklärungskraft der
beteiligten Modi, und eine Rücknahme einer Überlappung ist nur mög-
lich, wenn der bleibende Modus als alleinige Erklärung hinreicht.

2. An einem Schadensverlauf sind nicht alle Details erklärungsbedürftig,

sondern nur diejenigen, auf denen die Schadensneigung beruht. Die
anderen Details, die bloßen Begleitumstände, sind kein tauglicher
Gegenstand strafrechtlich zu garantierender Erwartungen. Die Abgren-
zung der eine Schadensneigung bewirkenden Umstände von den bloßen
Begleitumständen ist so unsicher, wie der Kreis der bezeichneten Erwar-
tungen vage ist. Jedenfalls ist mit der Erfolgskausalität eines Umstands
nicht auch ausgemacht, daß der Umstand nicht Begleitumstand sein
könnte. Es ist vielmehr möglich, daß bei einem Schadensverlauf Details
der Entwicklung variiert werden, ohne die Schadensneigung zu beein-
flussen. Der Kausalverlauf wird dann innerhalb eines identisch bleiben-
den Risikos 4 variiert. In diesen Fällen wird zwar der Erfolg verursacht,

* Ein Risiko ist ein Komplex von Erfolgsbedingungen, die zu einem Erklärungszusam-
menhang gehören; die Grenze des Begriffs zieht also der Zweck: Erklärung von Schadens-
verläufen (siehe Fn. 3). Es fehlt nicht an Versuchen, das Risiko von den wirkenden
Bedingungen zu lösen und stärker an einer Ex-ante-Betrachtung auszurichten. Der
bekannteste Versuch ist die Risikoerhöhungslehre, zu der sich Verf. an anderer Stelle
geäußert hat, zuletzt: Strafrecht AT, 1983, 7/98 ff mit Nachweisen. Die seit Anfang 1983
erschienene Spezialliteratur dafür wie dagegen ( B i n d o k a t , JuS 1985, S. 32 ff ; Arthur
Kaufmann, Jescheck-Festschrift, 1985, S. 273 ff; Ranft, NJW 1984, S. 1425 ff; Scblüchter,
 Risikokonkurrenz - Schadensverlauf u. Verlaufshypothese im Strafrecht 55

J A 1984, S. 673 ff; Schünemann, StV 1985, S. 229 ff; ders., GA 1985, S. 341 ff; zu Krümpel-
mann sogleich in dieser Fn. ; zu Puppe siehe Fn. 17; siehe auch die Nachweise in Fn. 25) hat
zahlreiche Detailpräzisierungen, aber nichts prinzipiell Neues gebracht. Der bislang letzte
und subtilste Versuch stammt von Krümpelmann (Jescheck-Festschrift, 1985, S. 313 ff);
ders., G A 1984, S. 491 ff, 503 f; schon ders., Bockelmann-Festschrift, 1979, S. 443 ff,
447ff). Sehr stark vergröbernd: Nach Krümpelmann sollen die „Pflicht" des Täters und ein
ihr korrespondierender „Anspruch" des Opfers ex ante zu bestimmen sein (Jescheck-
Festschrift, S. 318). Die Tatsachenbasis der Prognose der „Gefährlichkeit" (das vom Täter
zu verantwortende Risiko) und „Gefährdetheit" (die - wie bestimmte? - Nachrangigkeit
der vom Opfer selbst eingebrachten Risiken) sollen im Prozeß bewiesen werden müssen
(S.322). Zur „Gefährdetheit" heißt dies, daß der „Status" des Patienten (etwa ob der
Patient bei insgesamt dubioser Verlaufsprognose zur Gruppe der Risikopatienten oder
derjenigen mit guten Chancen gehört) zu beweisen ist (S.322ff). Steht fest, daß die
„Pflicht" und ein ihr korrespondierender „Anspruch" bestehen, soll es weder auf die Höhe
einer Rettungschance („eine meßbare Chance muß ausreichen", S.333) noch auf die
Verlaufshypothese nicht verwirklichter Verhaltensalternativen ankommen (S.326f, 329).
Für die von Krümpelmann hauptsächlich behandelten Fälle unterlassener ärztlicher Hilfe
heißt das: Bestehen „Pflicht" und „Anspruch" (ist der Status also nicht so sehr desolat, daß
keine Hoffnung bleibt), so zählen nur Komplikationen, zu denen es auch gekommen ist
(keine Berücksichtigung von Verlaufshypothesen), aber es zählen die Fehler, die gemacht
wurden. Krümpelmann behandelt also den Schadensverlauf, der ohne fehlerhaftes Verhal-
ten stattfände, unter der bezeichneten Voraussetzung als ein nicht verwirklichtes Aliud zu
dem wirklichen Verlauf mit fehlerhaftem Verhalten. Daß der Verlauf ohne Verhaltensfeh-
ler auch zum Schaden geführt hätte, ist bei diesem Ansatz irrelevant: Hypothesen erklären
nicht die Wirklichkeit. - Krümpelmanns Methode garantiert freilich nicht, daß der
Verhaltensfehler das sich verwirklichende Risiko (mehr als in bloßen Begleitbedingungen)
beeinflußt, daß also mit dem Fehler ein anderes Risiko wirkt als ohne den Fehler wirken
würde. Gelingt es nicht, im Prozeß einen „Status" zu beweisen, der die Schadensvermei-
dung oder aber den Schadenseintritt gewiß macht, so handelt es sich um einen Pauschal-
status, bei dem man über Details nichts weiß. Schon deshalb (man weiß nichts!) läßt sich
nicht garantieren, daß das fehlerhafte Verhalten mehr als Begleitbedingungen variiert.
Zudem kann nicht ohne Willkür bestimmt werden, auf welchem Level dieser Status fixiert
werden soll (etwa vor einer Operation: Robustheit insgesamt oder getrennt nach Herzsta-
tus, Lungenstatus etc.). - Nun mag freilich eingewendet werden, es sei nicht notwendig,
die Identität von Risiken naturalistisch nach dem wirkenden Bedingungskomplex zu
bestimmen; auch eine bestimmte Pflichtenlage könne zum Identitätskennzeichen erklärt
werden, wenn dies zweckmäßig sei. Dieser Einwand paßt trotz seiner Plausibilität nicht zu
einem Strafrecht, das auf Erfolgsdelikte ausgerichtet ist: Diese zwingen per Definition des
Erfolgs zu einem Mindestnaturalismus. Krümpelmann verkennt das auch nicht, was die
Erfolgsprognose, wohl aber, was die Zurechnung des eingetretenen Erfolgs angeht: Die
Suche nach der Beziehung zwischen Pflichtwidrigkeit und eingetretenem Erfolg soll eine
„Kategorienverwischung" sein, S. 319; dazu auch Puppe, ZStW 95, S. 287ff, 290. Aber die
Feststellung, daß ein Normbruch Folgen gezeitigt hat, verwischt nichts. Es geht bei
Krümpelmann um etwas anderes (sonst müßte Krümpelmann auch die Beziehung zwi-
schen Normbruch und Erfolgsprognose für eine Kategorienverwischung halten): Versuch
wird gegen Vollendung ausgespielt. Die Logik des Unrechts eines Erfolgsdelikts verträgt
aber keinerlei Beschneidungen der Ex-post-Betrachtung; sie ist mit der Logik des Hand-
lungsunrechts nur bedingt verträglich. Beispielhaft gesprochen: Wer das wenig Wahr-
scheinliche bis zur Sicherheit steigert, haftet praktisch nicht für den Erfolg, solange nicht
die Verwirklichung der spezifischen Steigerungsgefahr ausgemacht ist, aber wer ein Risiko
durch ein kleines, in seiner Verwirklichung jedoch erkennbar anderes Risiko ersetzt, haftet
- wegen der Erkennbarkeit der Verwirklichung - praktisch immer für den Erfolg: Der
Naturalismus des Erfolgsdelikts konterkariert die Bewertungen der Pflichtenlage.
56 Günther Jakobs

nicht aber das Erfolgsrisiko. Beispiel5: Wird innerhalb eines brennenden

Hauses ein Möbelstück herumgedreht, so bedingt dieses Verhalten den
kommenden Verlauf zur Zerstörung und damit auch den Erfolg. Daß
zuerst die linke Seite entzündet wird und das Feuer von dort aus nach
rechts wandert und nicht umgekehrt, also was wirklich geschieht, hängt
von der Lageveränderung des Objekts ab. Daß das Möbelstück, wäre es
nicht herumgedreht worden, auch verbrannt wäre, nur in anderer Art
und Weise, ist eine bloße Hypothese, also keine Erklärung für das, was
wirklich geschieht. Dieses wirkliche Geschehen ist freilich nicht voll
erklärungsbedürftig: Auf welchem Weg von mehreren äquivalenten
Wegen sich ein identisches Risiko zum Erfolg entwickelt, ist kein
tauglicher Erwartungsgegenstand bei Normen, die der Vermeidung von
riskantem Verhalten dienen sollen.
Die Haftungsfreiheit bei bloßer Verlaufsvariation läßt sich nur
begründen, wenn man den hypothetischen Verlauf berücksichtigt: Die
Haftung entfällt einzig im Blick darauf, daß ohne die Variation ein
äquivalenter Verlauf des identischen Risikos stattgefunden hätte. Wegen
der eingangs schon angeführten Notwendigkeit, jeden Schadensverlauf
zu erklären, entsteht allerdings bei der Berücksichtigung hypothetischer
Verläufe häufig folgendes Dilemma: Der wirkliche Verlauf wird zur
Erklärung nicht herangezogen, und der hypothetische kann, weil er
irreal ist, nicht herangezogen werden; der Schadenseintritt ist dann
überhaupt nicht mehr erklärbar. Dieses Dilemma wird bei der Behand-
lung der Konkurrenz verschiedener Risiken noch genauer zu untersu-
chen sein - hier (bei einer Verlaufsvariation) bleibt das Dilemma aber
aus; denn die Variation spielt sich innerhalb eines identischen Risikos
ab, das sich jedenfalls (mit oder ohne Variation) realisiert. Beruht im
Beispielsfall der Brand auf einer Brandstiftung, so ist dem Brandstifter
auch die Zerstörung des Möbelstücks zuzurechnen, gleich ob der Ver-
lauf variiert wurde oder nicht. Wenn das Risiko identisch bleibt, geht
durch Berücksichtigung von Hypothesen keine Erklärungsmöglichkeit
verloren6. - Die folgenden Ausführungen sollen zeigen, daß diese
Berücksichtigung von Hypothesen nur innerhalb eines Risikos ange-
bracht, aber bei der Konkurrenz mehrerer Risiken falsch ist.

II.
1. Die Anwendung des bislang simplen Modells für die Erklärung von
Schadensverläufen wird bereichsweise verzwickt, wenn mehrere Erklä-
Nach Samson, Hypothetische Kausalverläufe, 1972, S. 88 f.
5

Die Eigenschaft als Begleitbedingung besteht nicht absolut, sondern immer nur in
6

einem bestimmten Risikokontext. Wenn im Beispiel das Drehen des Möbelstücks Begleit-
bedingung bei der Sachbeschädigung ist, so kann es doch etwa beim Versuch, die
Feuerwehr zu hindern, Personen zu retten, wesentlicher Verlaufsschritt sein.
 Risikokonkurrenz - Schadensverlauf u. Verlaufshypothese im Strafrech: 57

rungsmöglichkeiten konkurrieren. Dies kann in unterschiedlicher Weise

geschehen. Dabei bedürfen diejenigen Fälle keiner weiteren Darlegun-
gen, in denen mehrere Personen für ein Risiko, das sich verwirklicht,
zuständig sind: Es handelt sich um die üblichen Fälle der Beteiligung
mehrerer. Aber auch das Opfer kann mitzuständig werden, ohne daß die
Zurechnung zum Täter enden müßte; Täter- und Opferzuständigkeit
können sich also überlappen; Beispiel: Wer auf dem Mittelstreifen einer
Bundesstraße wandert und wegen der eingeschränkten Aufmerksamkeit
eines Autofahrers verletzt wird, muß die Verletzung - ungeachtet der
Haftung des Fahrers wegen fahrlässiger Körperverletzung - auch sich
selbst zuschreiben, und zwar wegen der Verletzung von Obliegenheiten
zum Selbstschutz.
Weniger selbstverständlich ist die Zurechnung in derjenigen Fall-
gruppe, in der mehrere Risiken konkurrieren (von denen sich dann
immer nur eines verwirklichen kann; unten III). Die Hypothesenformel
im üblichen Verständnis führt hier zu fehlerhaften Ergebnissen. Beispiel:
Ein Motorradfahrer wird bei dichtem Nebel von hinten angefahren,
fliegt durch die Luft und wird beim Aufprall auf den Boden verletzt; das
Auffahren mit den geschilderten Folgen bewahrte ihn davor, selbst
Sekundenbruchteile später auf ein Hindernis aufzufahren und sofort
(genauer: geringfügig vor dem Eintritt der Verletzungen, die durch das
Anfahren entstanden sind) getötet zu werden. Die Anwendung der
Hypothesenformel führt zu dem befremdlichen Ergebnis, daß sich das
Risiko des Anfahrens nicht verwirklicht haben soll, da die Körperinte-
grität des Motorradfahrers auch ohne Anfahren im Ergebnis nicht
erhalten geblieben wäre. Aber auch das Risiko, selbst aufzufahren, bietet
- ganz abgesehen davon, daß ohne dieses Risiko alles unverändert so
abgelaufen wäre, wie es sich wirklich ereignet hat, - schon deshalb keine
Erklärung, weil es zu einem Selbst-Auffahren nicht gekommen ist. Das
Ergebnis wird vollends unverständlich, wenn sowohl das Risiko des
Anfahrens als auch das Risiko des Selbst-Auffahrens vermeidbar waren:
Dann soll für den Schadensverlauf niemand zuständig sein, obgleich sich
alle falsch verhalten haben und obgleich bei allseits korrektem Verhalten
der Erfolg auch ausgeblieben wäre, also kein unabwendbares Unglück
vorlag. Der Grund für den Fehler liegt auf der Hand: Bei der Verwirkli-
chung von Risiken kommt es - wie beim Parallelproblem der Differen-
zierung zwischen wirkenden und nicht wirkenden Bedingungen7 - nicht
darauf an, was wäre, wenn die zu prüfenden Risikofaktoren fehlen

7
Engisch, Die Kausalität als Merkmal der strafrechtlichen Tatbestände, 1931, S. 16;
ders., V o m Weltbild des Juristen, 2. Auflage, 1965, S. 130 mit F n . 2 8 8 ; ders., v. Weber-
Festschrift, 1963, S . 2 4 7 f f , 261; Lackner (Fn. 1), Anm. III l c a a vor § 1 3 mit weiteren
Nachweisen.
58 Günther Jakobs

würden, sondern was sie bewirkt haben8. Weiß man nicht, was sie
bewirkt haben, läßt sich auch die Frage nicht beantworten, was ohne sie
wäre; weiß man, was sie bewirkt haben, braucht man die Frage nicht zu
stellen. Selbst wenn man die Frage nach dem hypothetischen Verlauf
richtig beantwortet, trägt sie zur Lösung nichts bei; denn die Wirklich-
keit ist nicht davon abhängig, was wäre, wenn einiges an ihr anders
aussähe. Freilich kann man aus dem Wissen, wie eine hypothetische
Welt aussieht, und zudem dem Wissen, durch welche Variationen des
Wirklichen die Hypothese gewonnen wurde, darauf zurückschließen,
wie die Wirklichkeit gestaltet ist - aber es sind keine Vorteile dieses
komplizierten und fehleranfälligen Verfahrens ersichtlich.
Die Hypothesenformel produziert nicht stets, sondern nur in Fällen
bereitstehender Reserverisiken fehlerhafte Ergebnisse; die Lösung der
anderen Fälle ist freilich trivial. Die breite Verwendung der Hypothe-
senformel läßt die Vermutung zu, daß sie noch eine andere Funktion
hat, als Selbstverständliches bei unkomplizierten Sachverhalten wieder-
zugeben. Zur Bestätigung dieser Vermutung soll kurz dargestellt wer-
den, was die Formel überhaupt zu leisten vermag. Kann man an einem
System alle Eingangsfaktoren (also auch eventuelle Ersatzbedingungen)
und alle Ausgangsfaktoren kontrollieren, so läßt sich durch kontrollierte
Variation der Eingangsfaktoren und Kontrolle der Ausgangsfaktoren
ermitteln, welcher Input Bedingung für welchen Output ist. Das Ergeb-
nis lautet etwa (in der einfachen Gestalt einer sowohl notwendigen wie
hinreichenden Bedingung): Immer dann und nur dann, wenn im System
S der Input i erfolgte, ereignete sich der Output o. Unter hier nicht
weiter interessierenden Kautelen läßt sich daraus ein Zusammenhang
ableiten, der praktisch nicht mehr angefochten werden kann: Im System
S bedingt i notwendig und hinreichend o. Der Experimentator muß eine
Hypothese im Sinn einer Vermutung aufstellen, um überhaupt beginnen
zu können (etwa: Beim System S könnte der Input i einen bestimmbaren
Output bedingen). Den Realitätsgehalt der Vermutung prüft der Experi-
mentator freilich dadurch, daß er die Wirklichkeit das eine Mal mit dem

' So neuestens insbesondere auch Ranft, N J W 1984, S. 1425 ff, 1427 ff; Krümpelmann,
Jescheck-Festschrift, 1985, S. 326 f, 329 f. - Daß einem Gut nicht durch Hypothesenbe-
riicksichtigung die normative Garantie genommen werden darf, wird durchwegs jedenfalls
für hypothetisches Unrecht (nicht aber auch stets gleichermaßen für eine hypothetische
Obliegenheitsverletzung) anerkannt: B G H 30, S. 228 ff, 231; Kahn, Das Vermeidbarkeits-
prinzip und die conditio-sine-qua-non-Formel im Strafrecht, 1968, S. 75 ff, 283; Niewen-
huis, Gefahr und Gefahrverwirklichung im Verkehrsstrafrecht, 1984, S. 94 ff; Otto, Mau-
rach-Festschrift, 1972, S. 91 ff, 103; Roxin, ZStW 74, S.411, 435; Samson (Fn.5), S. 125 f,
141; Puppe, JuS 1982, S. 660 ff, 664; Leipziger Kommentar-]escheck, 10. Auflage, Bd. 1,
1985, Rdn.63 vor § 1 3 ; Systematischer Kommentar-Rudolphi, 3. Auflage, Bd. 1, 1984,
Rdn. 60 vor § 1 ; Stratenwerth, Strafrecht AT, 3. Auflage, 1981, Rdn. 227; in der Lösung
wohl offen Arthur Kaufmann (Fn. 4), S. 274.
 Risikokonkurrenz - Schadensverlauf u. Verlaufshypothese im Strafrecht 59

Faktor i gestaltet und das andere Mal ohne i und so weiter wechselnd.
Der Experimentator lernt also durch die Gegenüberstellung von Alter-
nativen, und nur um diesen Umstand darf es bei juristischen Hypothe-
sen gehen, die zu Bedingungskonkurrenzen gebildet werden. Um zu
verdeutlichen, wie man die Verwirklichung bestimmter Bedingungen
oder eines bestimmten Risikos erfahren kann, formuliert man eine
Alternative zum wirklich geschehenen Fall; diese Alternative kommt
natürlich - im Gegensatz zu den Varianten, die ein Experimentator
anbringt - nie zur Verwirklichung und wird deshalb im casus irrealis
formuliert. Der Satz: „Ein Risiko hat sich verwirklicht, wenn der Erfolg
bei einer Lage ohne die Risikofaktoren ausgeblieben wäre", darf dem-
nach9 nur wie folgt verstanden werden: „Die benannten Risikofaktoren
haben den Erfolg bedingt; soll diese Erfahrungstatsache demonstriert
werden, so muß der insgesamt kontrollierte Input des identischen
Systems um die bestimmten Faktoren verkleinert werden..." etc. Es
geht um die Erfahrbarkeit von wirklichen Zusammenhängen zwischen
bestimmten Bedingungen und einem bestimmten Erfolg.
Der Schwerpunkt der Information, die durch den Gebrauch der
Hypothesenformel geleistet werden kann, muß nicht und dürfte auch
meist nicht bei der Mitteilung der Erfahrbarkeit des behaupteten Zusam-
menhangs liegen, sondern bei der Bestimmung der Faktoren, die das
Risiko ausmachen, und bei der Bestimmung des Systems, um dessen
Output es geht. Inbesondere wenn Faktoren quantifiziert werden sollen
(50 Stundenkilometer statt 70 Stundenkilometer), läßt sich die Bestim-
mung leichter durch Gegenüberstellung von Sachverhaltsvarianten tref-
fen als durch eine isolierte Beschreibung der Differenz zwischen diesen
Varianten. Jedenfalls geht es nicht um die Ermittlung einer Risiko Ver-
wirklichung, sondern um die Benennung einer schon ermittelten Wir-
kung.
Die - auch von Lacknerw verwendete - übliche Formulierung, es
handle sich bei der Risikoverwirklichung nicht um ein Problem der
Kausalität, ist nur in dem Sinn richtig, daß bei Verneinung einer
Risikoverwirklichung nicht auch schon die Kausalität einer Handlung
für den Erfolg verneint werden muß, so wie bei Verneinung der Kausali-
tät einer Handlung nicht schon - etwa - die Kausalität eines Krampfan-
falls oder der Befindlichkeit eines menschlichen Körpers an einer
bestimmten Stelle verneint werden muß. Aber wie die Kausalität einer
Handlung eine Spezifizierung des Umstands ist, daß ein Mensch irgend-
wie für einen Erfolg kausal wurde, so ist auch die Risikoverwirklichung

' N a c h Ausschaltung der auf einen Saldo, also auf eine Geschehensdifferenz abstellen-
den Lehre; dazu unten II 2.
10 (Fn. 1) § 15 A n m . III 2 b aa und bb.
60 Günther Jakobs

eine Spezifizierung der Kausalität: Nicht irgendwelche Eigenschaften

der rechtswidrigen Handlung haben den Erfolg (unter anderem)
bedingt, sondern (unter anderem) speziell diejenigen, die dem Urteil der
Rechtswidrigkeit zugrundeliegen. Gewiß, bei fehlender Risikoverwirk-
lichung fehlt die rechtliche Relevanz der vorliegenden Kausalität; aber
diese Relevanz läßt sich innerhalb eines Zurechnungssystems nicht her-
anschaffen, ohne die Kausalität zu variieren. Fehlt die Risikoverwirkli-
chung, so fehlt die relevante Kausalität.

2. Die bisherigen Ausführungen beruhen auf der Annahme, der Verlauf

zum konkreten Erfolg sei die erklärungsbedürftige Störung. Reserverisi-
ken mögen als Versuch oder Gefährdungen ihrerseits erklärungsbedürf-
tig sein, aber dies trägt nichts zur Erklärung eines wirklichen Schadens-
verlaufs bei. Der Sinn einer Unterscheidung wirkender Risiken von
Reserverisiken wird allerdings bestritten, und zwar soll nicht erst die
Verwirklichung eines Risikos enttäuschen und der Erklärung bedürfen,
sondern schon das Entstehen einer Lage, in der ein Gut nicht mehr zu
retten ist. Es soll also auf den Rechtsgutschancensaldo ankommen, und
dieser Saldo wird durch ein Risiko, das ein ansonsten unaufhaltsam
wirkendes anderes Risiko verdrängt, nicht verschlechtert11. Diese Lehre
scheint sich freilich dem schon angeführten Dilemma der Hypothesen-
berücksichtigung auszuliefern. Da für hypothetisches Geschehen nicht
zu haften ist, ja überhaupt mit Hypothesen nicht die Wirklichkeit erklärt
werden kann, scheinen die Erklärungsmöglichkeiten zu zerrinnen: Eines
der Risiken scheidet aus, da das andere in Reserve steht, und dieses
scheidet aus, da es sich nicht verwirklicht hat. Freilich ist die auf den
Rechtsgutschancensaldo abstellende Lehre damit noch nicht widerlegt.
Es geht nach dieser Lehre überhaupt nicht darum, den konkreten
Verlauf zum Erfolg zu erklären, sondern erklärungsbedürftig ist die
Vernichtung der Bestandschance des Guts; jede Steigerung der Gesamt-
schadensmenge zählt; alles dafür Irrelevante zählt nicht. Beispielhaft

11 Diese Lehre ist häufiger inoffizielles denn offizielles Programm. Bei der Lösung von

Risikokonkurrenzen beruht jede Operation mit der Hypothesenformel, bei der die F o r m e l
nicht nur heuristisches Mittel zur Darstellung des wirklichen Verlaufs ist, auf dieser Lehre.
Ausdrücklich folgt ihr Arthur Kaufmann, Eb. Schmidt-Festschrift, 1961, S. 2 0 0 ff, 229
(siehe aber auch ders., F n . 4 , S. 273 ff); sie gibt auch den Grundgedanken bei Samson ab
(Fn. 5), der auf die (Rechtsguts-),.Verkürzung" abstellt, S. 97 (das „Verkürzungsprinzip"
wird freilich durch Sicherungen zur Erhaltung der normativen Garantien für ein Gut
modifiziert, S. 125 ff, 141 ; ders., Peters-Festschrift, 1974, S. 121 ff, 132 ff). Soll es auf einen
naturalistisch verstandenen Rechtsgüterschutz ankommen, so ist der Ansatz konsequent
(Jakobs, Studien zum fahrlässigen Erfolgsdelikt, 1972, S. 24 ff: „Erfolgsrelevanz"). Aber
dieser Ansatz liest die Bedeutung eines Verhaltens zu einseitig aus dem Saldo der Effekte
und vernachlässigt die Handlungsgestalt. - Z u m folgenden T e x t siehe zudem Rödig, Die
Denkform der Alternative in der Jurisprudenz, 1969, S. 110 ff; E.A. Wolff, Kausalität von
Tun und Unterlassen, 1965, S. 19 ff.
 Risikokonkurrenz - Schadensverlauf u. Verlaufshypothese im Strafrecht 61

gesprochen: Wenn ein Getreidefeld demnächst bei einem schon aufzie-

henden Gewitter verhageln wird, ist es gleichgültig, ob ein paar Buben
vorher noch bei Kriegsspielen die Ernte zertrampeln.
Das Beispiel ist freilich umkehrbar: Wenn die Buben die Ernte
zertrampeln, ist es gleichgültig, ob ein Hagelgewitter aufzieht. Bei
konkurrierenden Risiken muß also bestimmt werden, welches das frü-
here ist. Der Sieg in diesem Wettlauf der Risiken kann nicht vom
Zeitpunkt der Genese der Risiken abhängen; denn diese läßt sich -
theoretisch - für alle Risiken beliebig weit vorverlagern. Es bleiben drei
Möglichkeiten: Entweder erklärt man dasjenige Risiko zum früheren,
das die Vernichtung des Guts bewirkt. Diese Entscheidung läßt sich
plausibel begründen - das sich verwirklichende Risiko kommt jedem
anderen insoweit zuvor, als diese sich nicht mehr verwirklichen können
- , gibt aber die Rechtsgutschancensaldierung preis und stellt doch
wieder darauf ab, welches Risiko sich im Erfolg realisiert. Oder man
erklärt alle Risiken für gleichzeitig und kumulativ relevant, kommt
freilich auch dann ohne die Berücksichtigung der Realisierung des
Risikos im Erfolg nicht aus, weil allein die Chancenverminderung - auch
wenn sie den Normverstoß richtig bezeichnen sollte - keinen Tatbestand
verwirklicht. Schließlich kann man alle Risiken als gleichzeitig und
sämtlich irrelevant definieren, kann dann freilich nicht nur den Scha-
densverlauf, sondern auch den schlechten Stand des Chancensaldos nicht
mehr erklären.
Die Lehre von der Verschlechterung des Chancensaldos läßt sich
allerdings auch so wenden, daß die angeführte Kritik sie nicht trifft. Sie
muß dazu von der Aufgabe freigestellt werden, das Verhältnis überhaupt
aller möglichen Risiken für ein Gut untereinander zu regeln, und ist
darauf zu beschränken, die Beziehungen zwischen einerseits den Risiken
von Normverstößen und andererseits den nicht durch Normbefolgung
beeinflußbaren Risiken festzulegen. Die Priorität von Risiken ist dann
einfach festzulegen: Alles nicht mehr über Normen beeinflußbare
Geschehen ist die - frühere - Basis, auf der - später - Normen wirken
können. Wenn im genannten Beispiel die Buben die Ernte zertrampeln,
erklärt dieses Risiko den Verlust, ist aber wegen des Gewitterrisikos
nicht mehr normwidrig. Die Lösung kann noch verfeinert werden: U m
dem Gut alle noch potentiell wirkungsmächtigen normativen Garantien
zu erhalten, werden alle zukünftig erfolgenden Normbrüche aus dem
Chancensaldo ausgeschieden; ein zukünftiges rechtswidriges Verhalten
(oder eine Obliegenheitsverletzung des Opfers) hindert dann die N o r m -
widrigkeit eines aktuell stattfindenden riskanten Verhaltens nicht. Im
Beispielsfall können sich also die Buben nicht entlastend etwa darauf
berufen, einen Tag später hätten gewiß andere Personen die Zerstörung
der Ernte bewirkt, wohl aber auf den Umstand, ein nachträgliches
62 Günther Jakobs

Hagelwetter habe demonstriert, daß sowieso nichts zu retten gewesen

wäre.
Eine solche Lehre ist durchführbar, freilich zum geltenden Recht mit
bereichsweise wenig plausiblen Ergebnissen. Wenn die Erfolgsverursa-
chung in einer Situation, in der vor einem anderen Risiko keine Rettung
möglich ist, überhaupt kein Unrecht sein soll, so muß - will man den
Güterschutz nicht abschwächen - das Bewirken einer solchen Situation
volles Unrecht sein. Nach geltendem Recht ist dieses Bewirken aber -
jedenfalls soweit die konkurrierenden Risiken unabhängig voneinander
bestehen12 - allenfalls als Versuchsunrecht faßbar (und somit bei Fahrläs-
sigkeit keinesfalls). Deshalb geht bei diesem Verfahren Zurechnung
verloren: Der Entlastung dessen, der in einer schon hoffnungslosen
Situation einen Erfolg verursacht, entspricht keine Belastung des für die
Situation Verantwortlichen. Beispiel: Wenn das Futter einer Viehherde
vergiftet wird und sodann das Trinkwasser auch noch, und die Herde
verendet wegen der Wasservergiftung, schiede Haftung für Vollendung
überhaupt aus (und zwar sogar dann, wenn ein einziger Täter beide
Risiken gesetzt hätte, falls er sich erst nach der ersten Tat zur zweiten
entschlossen hat - sonst läge eine actio libera in causa vor).
Im Ergebnis harmoniert also eine Lehre, die Unrecht als Verschlech-
terung des Chancensaldos definiert, nur schlecht mit einem Strafrecht,
das Verletzungserfolgsdelikte13 formuliert. Die Lehre hat weitere Nach-
teile. Sie belastet das Erfolgsdelikt mit noch mehr Zufälligkeiten, als ihm
konstitutionell eigen sind: Auch wenn sich ein Risiko verwirklicht, fehlt
es an Vollendung, wenn der Gesamtsaldo nicht verschlechtert wurde
(was nur in denjenigen Fällen nicht Zufall ist, in denen der Täter das
schon bestehende Risiko erkannt und einen plausiblen Handlungsanlaß
hatte). Noch schwerer wiegt, daß bei dieser Lehre ein riskantes Verhal-
ten nicht mehr (außerhalb von Rechtfertigungslagen) per se verboten ist,
sondern nur in Situationen, in denen es den Chancensaldo verschlech-
tert. Dies schwächt nicht nur die Eindeutigkeit des Verbots; es sugge-
riert zudem, alle Güter seien über Quantitäten sinnvoll zu ordnen. Bei

12 Wenn das spätere Verhalten vollzogen wird, um den Schaden der primären Gefahr

gering zu halten, verwirklicht sich die primäre Gefahr. Beispiel: Erschießt ein Landwirt
sein Vieh, weil er es bei einem Brand nicht retten kann und ihm Qualen ersparen will, so ist
dies eine Verwirklichung der Brandgefahr, also, sofern der Täter den Tod des Viehs durch
Feuer wenigstens für möglich gehalten hatte, vorsätzliche Sachbeschädigung.
13 Gewiß tragen auch diese Delikte ihren Sinn nicht in sich selbst. Aber ein Sinn läßt

sich nicht nur im aktuellen Güterschutz finden, sondern auch in der Tabuierung von
Handlungen mit bestimmten Folgen für ein Gut. Daß die zuletzt genannte Sicht das
Erfolgsdelikt in die Nähe abstrakter Gefährdungsdelikte rücken kann (oder, wenn der
Täter das hypothetische Risiko nicht kennt, in die Nähe des Versuchs), wird eingeräumt
und muß Konsequenzen für die Strafzumessung zeitigen; dazu eingehender Jakobs (Fn. 4),
7/92 ff.
 Risikokonkurrenz - Schadensverlauf u. Verlaufshypothese im Strafrecht 63

einem tauschbaren Gut mag das durchgehen, aber bei einem höchstper-
sönlichen Gut dürfte das Ansehen des Guts leiden, wenn man es ohne
vernünftigen Grund vernichten kann, nur weil es sowieso nicht mehr zu
retten ist. Beispiel: Geht ein Schiff mit seiner Besatzung unrettbar unter,
so mag zweifelhaft sein, ob die Löcher, die jemand aus dürftigem Anlaß
in die Bordwand schießt, noch Sachbeschädigungen sind; - die sich
Quantifizierungen entziehende Höchstpersönlichkeit des Lebens dürfte
entsprechende Zweifel am Totschlag bei Schüssen in die Köpfe der
Besatzungsmitglieder nicht aufkommen lassen14. Schließlich schleppt
diese Lehre die Bindung an ein identisches Gut wie einen Atavismus mit
sich herum. Wenn man schon danach fragt, welche Chancen ein Gut
seinem Inhaber noch bietet, so gehört zu einer vollständigen Antwort
eine Verrechnung im gesamten Gutsbestand eines Inhabers (und es ist
nicht einmal ausgemacht, daß es dabei bleibt; es läßt sich auch eine
Berechnung des überpersönlichen Gesamtschadens oder Gesamtnutzens
ausmachen). Beispielhaft gesprochen: Wenn man eine Sache zerstören
darf, die sowieso verloren ist, müßte auch die Zerstörung einer gesicher-
ten Sache tatbestandslos sein, falls ansonsten eine wertvollere Sache
desselben Inhabers (zudem: wieso nur desselben Inhabers?) oder gar
dessen Leib und Leben verloren wären. Daß das geltende Recht solche
Konflikte erst auf der Rechtfertigungsebene verrechnet (mutmaßliche
Einwilligung als Unterfall des rechtfertigenden Notstands), zeigt erneut,
daß die Lehre nicht paßt.

III.
1. Mehrere Risiken können sich nicht gemeinsam verwirklichen, da ein
Erfolg nicht mehr als einmal bedingt werden kann 15 . Freilich können für
ein Risiko mehrere Personen zuständig sein, und wenn dies in Gestalt
der Nebentäterschaft geschieht, mag der Eindruck erweckt werden, es
gehe um mehrere Risiken. Aber dieser Eindruck trügt. Beispielhaft
gesprochen": Wenn ein Automobil beim Uberholen eines Radfahrers

14 Ganz entsprechend gibt es bei § 34 StGB den Unterschied zwischen verrechenbaren

und nicht verrechenbaren Gütern.

15 Die abweichenden Darlegungen bei Jakobs (Fn. 4), 7/84 beruhen auf einer zu engen
Definition identischer Risiken; es geht bei richtiger Definition um ein geteiltes Risiko (bei
dem die Teile in unterschiedlicher Zuständigkeit stehen können) oder um mehrfache
Zuständigkeit für ein Risiko. Siehe im Text.
" In Anlehnung an B G H 11, S. 1 ff; für die Entscheidung kommt es nach den im Text
noch zu entwickelnden Grundsätzen darauf an, ob für den Radfahrer bei ordnungsgemä-
ßem Abstand ein Zusammenstoß vermeidbar gewesen wäre, während irrelevant ist, ob er
seine Vermeidechance genutzt hätte (bei Vermeidbarkeit jedenfalls Haftung des Lastwa-
genfahrers): Motivation zur Wahrnehmung der Obliegenheiten zum Selbstschutz ist zu
unterstellen, bis das Gegenteil perfekt ist, unten IV 2.
64 Günther Jakobs

einen Sicherheitsabstand einhalten muß, so hat dies mehrere Gründe.

Ein schnurgerades Radfahren ist unmöglich; schon deshalb ist ein Min-
destabstand nötig, bei dessen Berechnung auch berücksichtigt werden
muß, daß man von einem Radfahrer nicht unter lebensgefährlichen
Umständen Millimeterarbeit erwarten kann. Weiterhin, und darauf
kommt es hier an, führen erfahrungsgemäß selbst ubiquitär-leichte
Unaufmerksamkeiten (und sonstige Gründe) zu erheblichen Richtungs-
änderungen; der Mindestabstand muß also noch um eine Sicherheits-
marge ergänzt werden. Radfahrer wiederum haben darauf zu achten,
möglichst geradlinig zu fahren, jedenfalls aber nicht in den hier als
Sicherheitsmarge bezeichneten Bereich zu geraten; denn Automobile
können aus unterschiedlichen Gründen in die Marge eindringen. Bei
beiden Bedingungskomplexen - das Automobil gerät in die Marge und
der Radfahrer ebenso - handelt es sich nur um die Teile eines einzigen
Risikos: Ohne den jeweils anderen Teil besteht keine Erfolgsgefahr. Ein
einziges Risiko kann etwa aus Gründen besserer Anschaulichkeit (von
verschiedenen Seiten zusammentreibende Wetter ergeben ein Risiko
eines Wirbelsturms) oder - hier - unterschiedlicher Zuständigkeiten in
Teile zerlegt werden; so sind der Radfahrer wie der Autofahrer je für
sich dafür zuständig, nicht in den Bereich der Sicherheitsmarge zu
geraten.
Mehrere Personen können - ohne Zusammenwirken - auch je für das
ganze Risiko zuständig sein, und zwar wenn es die Aufgabe einer Person
ist, Risiken zu paralysieren, die von einer anderen geschaffen werden.
Beispiel: Ein Vater muß rechtswidrige Angriffe auf sein Kind verhindern
oder abwehren. Auch bei naturwüchsigen Risiken kann eine Person
dafür zuständig sein, schon die Entstehung oder aber die Verwirkli-
chung zu hindern, so etwa wenn im Beispielsfall ein wildes Tier angreift.
Wiederum geht es nicht um mehrere Risiken; vielmehr wird ein einziges
Risiko (die Verletzung durch einen Angriff) einmal positiv (durch ein
rechtswidriges Verhalten, durch Unglück) und einmal negativ (durch
Nicht-Hinderung) benannt und erklärt.
Besondere Schwierigkeiten entstehen, wenn die Bedingungen eines
Risikos mehrfach gegeben sind und sich schon theoretisch nicht feststel-
len läßt, welche wirken: Es handelt sich um die Fälle, in denen sich
gleichgerichtete oder entgegengesetzte physische oder psychische17

" So wohl im Sachverhalt zu B G H 13, S. 13 ff; dazu Leipziger Kommentar-Lackner,

10. Auflage, 18. Lieferung, 1979, § 2 6 3 Rdn. 117 mit umfassenden Nachweisen; Puppe,
Z S t W 95, S. 2 8 7 ff, 2 9 8 f. - Angebliche Besonderheiten der meist so genannten psychischen
Kausalität haben dazu veranlaßt, den Ersatz der kausalen „Erklärung durch eine „Erklä-
rung" mittels Wahrscheinlichkeiten vorzuschlagen, und zwar mit einer den Bereich der
psychischen Kausalität übergreifenden Wirkung; Puppe, S. 2 8 7 ff, 293 ff, 2 9 9 ff. Die
Berechtigung dazu ist zweifelhaft. Puppe behandelt zunächst Fälle der Anstiftung oder
 Risikokonkurrenz - Schadensverlauf u. Verlaufshypothese im Strafrecht 65

Kräfte mischen und die Erfolgsverursachung nur von einem Mindest-

oder Höchstquantum abhängig ist. Beispiel: Ein Fußgänger tritt schnell
und unvorsichtig auf eine verkehrsreiche Straße; er wird von einem Auto
überrollt und verletzt, das schneller als zulässig fährt. Die Anwendung
(auch) der Hypothesenformel als Erfahrungsregel versagt hier, weil die
Erfahrbarkeit an eine Grenze stößt. Es sei unterstellt, folgender (vergrö-
berte) Erfahrungssatz gelte: Fußgänger, die schnell und unvorsichtig die
Straße betreten, werden auch von einem ordnungsgemäß fahrenden
Auto erfaßt. Dies scheint eine Risikoverwirklichung des Risikos
„Geschwindigkeitsübertretung des Autofahrers" auszuschließen, ist
aber keine zutreffende Lösung, sondern eine gewaltige Verkürzung der
anstehenden Problematik. Man stelle sich vor, der Fahrer verlange von
dem Fußgänger Schadensersatz für eine im Blech entstandene Beule. Es
wäre zu fragen, ob es einen Erfahrungssatz gibt: Autos, die so schnell
fahren, wie geschehen, erfassen auch langsam und vorsichtig die Straße
betretende Fußgänger. Dies mag ohne Widerspruch zu den bisherigen
Annahmen bejaht werden, so daß auch das Geschwindigkeitsrisiko
auszuscheiden scheint. Für die Hypothesenformel als Erfahrungsregel
stellt sich hier also ein entsprechendes Dilemma ein, wie es für die
Hypothesenformel im üblichen Verständnis bei vorhandenen Ersatzbe-
dingungen stets besteht (oben I a. Ε., II 1): Trotz allseitigen Fehlverhal-
tens und trotz Vermeidbarkeit des Schadens bei allseitig richtigem
Verhalten lassen sich die Bedingungen einer Risikoverwirklichung nicht
beschreiben.
Wendet man einen Erfahrungssatz darüber an, was geschähe, wenn
beide Beteiligten sich richtig verhielten, scheint das Ergebnis evident zu

Anregung oder sonstigen Beeinflussung (S. 294 f). Hierbei kommt es aber nicht darauf an,
ob der Täter sich „determiniert" auf den Vorschlag einläßt; vielmehr genügt, daß eine
eventuell erfolgende Einlassung jedenfalls auch durch den Vorschlag bedingt ist (ähnlich
auch Puppe, S. 295). Damit sind freilich nicht die Fälle zu erledigen, in denen der Täter
fremdpsychische Vorgänge nicht-ermöglicht (etwa durch Vorenthalten einer Information)
oder hindert (etwa durch Verstopfen einer Informationsquelle). Was hierbei die Fälle
angeht, in denen eine Rechtspflicht des Informationsempfängers bestand, die Information
zu nutzen, ist, um dem Opfer die normative Garantie zu erhalten, von der rechtmäßigen
Motivation des Empfängers auszugehen (so auch Puppe, S. 296), oder, wenn es sich beim
zu Informierenden um das Opfer selbst handelt, etwa beim Betrug, von seiner Motivation
zur Erfüllung seiner Obliegenheiten zum Selbstschutz (anders Puppe, S. 296). Es bleiben
die Fälle, in denen der zu Informierende weder durch Pflichten (auch nicht solche gemäß
§ 3 2 3 c S t G B ) noch durch Obliegenheiten gebunden ist. E r mag aber durch sonstige
Vernunftgründe beeinflußbar sein (ein Defizit an nachweisbarer Determination im natur-
wissenschaftlichen Verständnis heißt nicht zwingend, der Ablauf geschehe regellos); auf
dem kognitiven Venrauen in solche Bindungen beruht die Besorgung alltäglicher· Angele-
genheiten. Ist die Beeinflußbarkeit aber zweifelhaft, so ist bislang kein Grund dargetan
worden, dem Täter mehr anzulasten als einen Versuch, wenn man überhaupt an der
Trennung zwischen Versuch und Vollendung festhalten will.
66 Günther Jakobs

sein: Der Erfolg bleibt dann aus, also müßten sich beide Risiken
zusammen verwirklicht haben. Diese Lösung wäre aber falsch; denn es
handelt sich nicht um zwei Risiken, sondern nur um eines: Ein Fahrzeug
und ein Fußgänger treffen so zusammen, daß Ausweichreaktionen nicht
mehr möglich sind. Die Berechtigung zur Zusammenfassung der beiden
Risiken „Geschwindigkeitsüberschreitung" und „unvorsichtiges Betre-
ten der Straße" in einem allgemeinen Risiko ist freilich erläuterungsbe-
dürftig: Die Einzelrisiken sind nicht in jedem Kontext zutreffend
beschrieben; vielmehr paßt die Beschreibung nur, wenn die Zustände
ansonsten nicht vom Sollzustand abweichen. Im Beispiel: Für sowieso
unrettbar schnell und unvorsichtig auf die Straße eilende Fußgänger
bringt die Geschwindigkeitsüberschreitung eines Automobils kein
Risiko, sondern allenfalls eine Variation der Begleitumstände, und für
sowieso unbeherrschbar schnell fahrende Automobile gilt entsprechen-
des bei Fußgängern, die schnell und unvorsichtig die Straße betreten.
Eine Situation, in der ein Zusammentreffen von Fahrzeug und Fußgän-
ger ohne Ausweichchance sowieso unvermeidbar ist, degradiert alterna-
tiv jedes der beiden genannten Einzelrisiken zum bloßen Auslöser
variierter Begleitbedingungen. Im Kontext des jeweils anderen Einzelri-
sikos verlieren also beide ihre Erklärungskraft. Als erklärungskräftiges
Risiko bleibt das von beiden Einzelrisiken spezifizierte allgemeinere
Risiko: Zusammentreffen ohne Chance eines Ausweichens. Aber wer ist
dafür zuständig?
Bevor eine Antwort versucht wird, soll an einem weiteren Beispiel
gezeigt werden, daß die Problematik auch ohne Zeitgleichheit der
risikoschaffenden Verhaltensweisen und auch bei unvermeidbarem Ver-
halten entstehen kann: Das Seil eines Aufzugs bricht, als eine Last in den
Korb geworfen wird; der Korb stürzt ab und verletzt einen Menschen.
Einige Drähte des Seils waren beschädigt; deshalb trug es nur noch
erheblich weniger als die zugelassene Höchstlast. Die eingeworfene Last
war freilich erheblich schwerer als diese Höchstlast. Für beide Defekt-
gründe mögen zu unterschiedlichen Zeiten verantwortliche Personen
unsorgfältig gehandelt haben (das Seil bei Wartungsarbeiten beschädigt;
das Bedienungspersonal mißverständlich beraten), oder für einen oder
für beide mag die Schadensneigung nicht erkennbar gewesen sein. Es
können also zwei vermeidbare Verläufe konkurrieren oder aber zwei
unvermeidbar unglückliche Verläufe, oder es trifft ein vermeidbarer
Verlauf mit einem Unglück zusammen. Nun scheint bei der Schadens-
realisierung die Uberlast auf den ersten Blick keine Rolle zu spielen; der
eventuell für die Last Zuständige könnte vorbringen, als die in den Korb
geworfene Last gemäß den Regeln der Schwerkraft das Seil belastete, sei
dies nur bis zu einem Gewicht geschehen, das geringer war als die
zugelassene Höchstlast (denn sodann brach das Seil). Die Uberlast sei
 Risikokonkurrenz - Schadensverlauf u. Verlaufshypothese im Strafrecht 67

also Reservebedingung geblieben. Das ist freilich eine einseitige Erklä-

rungsweise. Dagegen wird der eventuell für das Seil Zuständige vor-
bringen, ihm werde vorgeworfen, daß er einen rettenden Verlauf
geschwächt, seil, einzelne Drähte des Seils beschädigt habe. Der Verlauf
habe freilich wegen der Uberlast überhaupt keine Rettungschance gebo-
ten. Also biete die Uberlast die Erklärung des Unglücks, und die
Beschädigung sei Reservebedingung geblieben. Abstrakt: Ein Plus an
zerstörender Kraft ist die Kehrseite eines Minus an rettender Kraft.
Beide Argumentationen treffen insoweit zu, als jedes der Risiken im
Kontext des gegebenen anderen Risikos nur Begleitbedingungen variiert;
eine Überschreitung der Sollast ist nur riskant, wenn die Solltragfähig-
keit erreicht wird und umgekehrt. Aber beide sind insofern unvollstän-
dig, als sich das von beiden spezifizierte allgemeinere Risiko: Last größer
als Tragfähigkeit, verwirklicht.
Erfahrung kann bei dieser Lage nicht helfen: Der Schadensverlauf bei
„überbedingten" Erfolgen ist immer nur mehrdeutig erfahrbar. Erhöht
man in einem Experiment zum eben genannten Beispiel die Tragkraft bis
zum Sollwert, so erhält man dasselbe Ergebnis wie bei einer Verminde-
rung der Last bis zum Höchstzulässigen.
Eine Entscheidung kann nur nach dem Zweck strafrechtlicher
Zurechnung erfolgen. Danach scheidet die Lösung aus, bei „überbeding-
ten" Erfolgen überhaupt niemanden zuzurechnen; denn eine solche
Lösung nähme den Gütern bezüglich derjenigen Risiken die normative
Garantie, die von anderer Seite sowieso bedingt werden. In dem Bei-
spielsfall eines abstürzenden Aufzugs würden also bei mangelnder Sorg-
falt weder der für die Seile noch der für das Beschickungsgewicht
Zuständige haften, wenn nur der jeweils andere gleichfalls unsorgfältig
vorginge. Aber auch die Lösung, bei allseitigem Fehlverhalten alle
Beteiligten zusammen haften zu lassen, ist nicht durchführbar. Dies
wird in denjenigen Fallgestaltungen deutlich, in denen das Risiko schon
perfekt bedingt ist (die Seile irreparabel beschädigt), wenn nochmals ein
hinreichendes Maß an Bedingungen hinzugefügt wird (der Korb überla-
den). Eine N o r m kann bei solcher Lage kein Gut mehr schützen, auch
nicht mehr ein ohnehin verlorenes Gut vor einem Austausch des Risi-
kos, sondern kann nur noch Variationen innerhalb des Verlaufs eines
identischen Risikos verbieten oder - bei Unterlassungsdelikten - gebie-
ten. Auch wenn der zweite Bedingungskomplex ebenso gut wie der erste
als der wirkende definiert werden kann 18 , ersetzt er doch allenfalls, was

" Anders verhält es sich bei der Leistung vori Substanzen (Gift etc.); es kann dann zwar
zu Vermischungen und dadurch zu einer gemeinsamen Verwirklichung kommen, aber die
Anteile der einzelnen Leistungen am Schadensverlauf bleiben - zumindest in der Theorie -
immer trennbar. Beispielhaft gesprochen: Wird das Wasser eines Brunnens von mehreren
68 Günther Jakobs

schon geleistet ist. Wenn schon eine Unterscheidung der Bedingungen

nach wirkenden und nicht wirkenden unmöglich ist, bleibt nur eine
quantitative Ordnung, und bei dieser ist der einzig sachgerechte Ord-
nungsaspekt der Ubergang von einer nicht hinreichenden zu einer
hinreichenden Quantität19. Liegt also schon eine hinreichende Quantität
vor, ist alles, was hinzukommt, für die Risikoverwirklichung irrelevant.
"Überbedingen" ist demnach nicht auch ein Bedingen im Sinn der
objektiven Zurechnung, oder für Unterlassungsdelikte formuliert: Das
Unterlassen, einen schon theoretisch untrennbaren Bedingungskomplex
von einem Ubermaß auf ein immer noch hinreichendes Maß zu reduzie-
ren, kann keine objektive Zurechnung der Erfolgsverwirklichung
begründen. Im Beispielsfall heißt dies: Bei einem perfekt überladenen
Aufzug haftet nicht, wer die sowieso schon zu schwachen Seile weiter
schwächt, oder - bei Unterlassung - nicht bis zu einer sowieso zu
geringen Sollstärke verstärkt; entsprechend verhält es sich bei perfekt zu
schwachen Seilen, wenn das Gewicht erhöht oder nicht reduziert wird.

2. Es bleibt zu bestimmen, wann ein Bedingungsquantum perfekt ist.

Da sich im Netz der Entstehungszusammenhänge mit Hilfe bloßer
Kausalanalyse ohne Willkür keine Schnitte anbringen lassen, muß eine
Entscheidung wiederum am Zweck der strafrechtlichen Zurechnung
ausgerichtet werden. Sinnvolle Aussagen lassen sich also nur treffen,
wenn ein Geschehen zumindest als zurechnungsrelevant denkbar ist, das
heißt, es muß sich um ein vermeidbares Verhalten handeln oder aber um
ein unvermeidbares von der Art, daß es eine nachfolgende Haftung
(Ingerenz) begründen kann. O b beispielsweise beim selbstmörderischen
Sturz eines Menschen von einem 25 m hohen Turm auf steinernen Boden
das Risiko der Beschleunigung (die freilich bei halber Höhe auch zu
einem tödlichen Schädelbruch geführt hätte) oder der Härte des Bodens
(aber auch weiches Erdreich hätte wegen der Höhe einen Schädelbruch
nicht verhindert) den tödlichen Schädelbruch erklärt, ist eine Frage, die
strafrechtlich nicht sinnvoll beantwortet werden kann.

Personen unabhängig voneinander in gleicher Art verschmutzt, mag bei einer Erkrankung
derjenigen, die das Wasser getrunken haben, praktisch nicht zu ermitteln sein, welcher
Täter für die aktuell wirkenden Krankheitserreger zuständig ist; in der Theorie ist die
Zuordnung freilich immer eindeutig. Es wird nicht behauptet, diese an eine Substanz oder
an eine Substanzart gebundene Betrachtung sei notwendig; sie ist aber üblich, wenn auch
nicht unstreitig: für Kausalität aller Leistenden Welzel, Das Deutsche Strafrecht, 11. Auf-
lage, 1969, § 9 II d; Tarnowski, Die systematische Bedeutung der adäquaten Kausalitäts-
theorie für den Aufbau des Verbrechensbegriffs, 1927, S. 45 ff. Ob sie überwunden werden
könnte (etwa durch eine Konzeption, die auf die Richtung des Schadensverlaufs abstellt),
wird hier nicht mehr untersucht.
" Für den Rücktritt heißt das: Wer die Gesamtquantität an Bedingungen um das von
ihm geleistete Maß reduziert, hat den eigenen Tatbeitrag paralysiert, auch wenn die
Restmenge hinreichend bleibt.
 Risikokonkurrenz - Schadensverlauf u. Verlaufshypothese im Strafrecht 69

Weiterhin heißt eine Entscheidung nach dem Zurechnungszweck, daß

von dem Zeitpunkt an, in dem das identische Risiko durch Normbefol-
gung nicht mehr beeinflußbar ist, auch keine Pflichten zur Vermeidung
dieses Risiko mehr bestehen können (wohl aber noch Pflichten zur
Vermeidung abstrakter Gefährdungen). Beispiel: Wer das Seil kappt, das
zu schwach ist, den Abstürzenden aufzufangen, oder wer dem schon
Abstürzenden noch einen Stoß gibt, haftet nicht für den kommenden
Schadensverlauf. Nie durch Normbefolgung beeinflußbare Risiken
schließen überhaupt strafrechtliche Haftung für dieses Risiko aus. Kein
Statiker haftet also für den Einbruch eines schlecht konstruierten Daches
unter einer extremen Schneelast, der auch ein Dach mit Sollwerten nicht
gewachsen gewesen wäre. Unvermeidbar riskantes menschliches Verhal-
ten schließt aus den genannten Gründen Haftung für das identische Gut
immer dann aus, wenn nicht eine Ingerenzhaftung nachfolgt. Beispiel:
Wer einem abgestellten Fahrzeug, das wegen eines unvorhersehbaren
Defekts der Bremsen plötzlich auf eine Straße rollt, noch einen beschleu-
nigenden Stoß gibt, haftet jedenfalls dann nicht für den kommenden
Schadensverlauf, wenn der Sicherungspflichtige ansonsten das Fahrzeug
auch nicht hätte anhalten können.
Ein Risiko kann nicht nur - wie in den bisher genannten Fällen -
perfekt sein, weil die Kräfte des Menschen zur Beherrschung riskanter
Verläufe von Natur aus beschränkt sind, sondern ihm kann von seinem
Urheber auch die Bedeutung beigelegt werden, perfekt zu sein. Das ist
der Fall, wenn ein Mensch das Risiko vermeidbar aus seinem Organisa-
tionskreis entläßt, ohne zugleich die Revokation des Risikos zu organi-
sieren oder zuvor organisiert zu haben. Einzelheiten gehören zur Lehre
von der materiellen Versuchsbeendigung, die hier nicht vorangetrieben
werden kann20. Mit dem Entlassen aus der Organisation wird expressiv
gemacht, daß der weitere Verlauf nicht in acht zu nehmen sein soll.
Wenn also im schon mehrfach genannten Beispielsfall eines Unfalls mit
einem Lastenaufzug der für die Montage der Seile Zuständige falsch
montiert und sodann den Betrieb freigibt, ist das Risiko perfekt, auch
wenn er sich jederzeit eines Besseren besinnen und den Betrieb sofort
anhalten könnte und müßte; wird der Aufzug nach der Freigabe auch
noch überladen, so ist dies nur eine Variation von Begleitbedingungen
innerhalb des schon perfekten Risikos21. Tritt der erste dann doch noch

20 Siehe Jakobs, Z S t W 97, S. 751 ff, 761 ff.

21 Die Lösung gilt auch bei der Kausalität in der Gestalt des Abbruchs rettender
Verläufe. Ein Verlauf ist nur rettend, solange nicht sein Abbruch perfekt bedingt ist. Es
kommt nicht darauf an, ob ein als rettend gedachter Impuls oder etwas ähnliches irgendwo
realiter aufgehalten wird, sondern ob die Bedingungen der Rettung oder die Bedingungen
des Abbruchs der Rettung perfekt sind. Beispiel: W e r - ohne sich eine Revokation
vorzubehalten - nach einem Verkehrsunfall einen Verletzten so verbirgt, daß ihn der
70 Günther Jakobs

zurück22, wird freilich das „Überbedingen" dadurch zum „Bedingen" im

Sinn der Zurechnungslehre. Das ist keine Besonderheit der hier behan-
delten Risikokonkurrenzen; auch wer zu einem schon perfekten Risiko
ein anderes Risiko als Äeicrwrisiko schafft, wird für den Fall, daß der
für das zunächst perfekte Risiko Zuständige zurücktritt, zum Urheber
des sich verwirklichenden Schadensverlaufs.
Die Anwendung der genannten Regeln wird in der Praxis häufig an
der Unmöglichkeit eines exakten Beweises scheitern, insbesondere in
Straßenverkehrssachen mit nahezu zeitgleichen Verhalten verschiedener
Personen. Auch dies ist freilich keine Besonderheit dieser Fallgruppe,
sondern von allen Risikokonkurrenzen her bekannt.

Notarzt nicht finden kann, schafft ein Risiko, das sich zwar nicht verwirklicht, wenn der
Notarzt der Verletzung sowieso nicht gewachsen war (der Verlauf zur Tatzeit war nicht
mehr rettend), wohl aber dann, wenn der Notarzt nach dem Verbergen von einer dritten
Person rechtswidrig festgehalten wird (die dritte Person handelt, wenn der Verlauf schon
nicht mehr rettend ist, der Verlust der Rettungsmöglichkeit wird also nur „überbedingt").
- Rettende Verläufe, die von Menschen betrieben werden müssen, die nicht Garanten
(sondern allenfalls nach §§323 c, 138 StGB verpflichtet) sind, stehen natürlichen Verläufen
gleich: Wird die Rettung nicht durchgehalten werden, so ist der Verlauf auch zu keinem
Zeitpunkt vor dem Abbruch rettend. Beispiel: Wer eine hilfswillige, aber nicht hilfspflich-
tige Person festhält, die freilich im nächsten Gasthaus ihre Hilfspläne sowieso vergessen
hätte, bricht keinen rettenden Verlauf ab (anders bei Garanten, bevor diese den Rettungs-
abbruch perfekt gemacht haben). - Der perfekte Abbruch erklärt den Schadensverlauf nur,
wenn er nicht Reserverisiko bleibt, wenn also das Ereignis, das als Blockade einer
Rettungsbahn o. ä. definiert wird, (a) aufgrund der Abbruchbedingungen auch (b) eintritt
und (c) zu diesem Zeitpunkt der rettende Verlauf zum Gutserhalt noch nötig ist (mag er
auch, bei a bis c, schon realiter anderweitig aufgehalten worden sein), (a) Wenn in Engischs
(Kausalität, Fn. 7, S. 15) „spitzem" Beispiel ein Täter uno actu den Scharfrichter wegsto-
ßend, das Fallbeil ausklinkt und so den rettenden Blutkreislauf (!) des Opfers unterbricht,
mag zwar die Unterbrechung schon durch den Scharfrichter perfekt bedingt gewesen sein
(wenn nämlich dieser seinen Bewegungsablauf nicht mehr anhalten konnte), aber diesem
Bedingungskomplex wird durch das nachfolgende Wegstoßen die Eigenschaft genommen,
einen rettenden Verlauf abbrechen zu können (nicht weil der Täter realiter unterbricht,
sondern weil der Impuls des Scharfrichters danebengeht!). - Ist ein Mensch so vergiftet
worden, daß ein baldiges Versagen der Nieren (Nierenfunktion als rettender Verlauf!)
bedingt ist, wird er aber alsbald erschlagen, verwirklicht sich das Risiko des Abbruchs der
Nierenfunktion nicht, und zwar weil entweder (b) das Gift nach dem Erschlagen nicht in
die Niere transportiert wird oder jedenfalls (c) die Nierenfunktion zur Zeit der Zerstörung
des Organs keine Rettung eines Guts mehr leisten kann. Würde man beim Abbruch
rettender Verläufe nicht prüfen, ob sich das Abbruchsrisiko verwirklicht, so wäre in den
meisten praktisch relevanten Fällen die Rechtsgutschancensaldierung durch die Hintertür
eingeführt: Insbesondere Veränderungen an Organismen lassen sich stets auch als Abbru-
che rettender Verläufe (Blutkreislauf, Stoffwechsel) formulieren. Jede durch irgendein
Risiko bedrohte organische Funktion könnte ohne Zurechnung durch jedes andere Risiko
ausgeschaltet werden: Die Funktion wäre bei sowieso bedingtem Abbruch nicht mehr
rettend.
11 Zu den Rücktrittsvoraussetzungen bei „überbedingten" Erfolgen siehe oben Fn. 19.
 Risikokonkurrenz - Schadensverlauf u. Verlaufshypothese im Strafrecht 71

IV.
1. Es soll noch etwas detailliert werden, nach welchen Grundsätzen der
erfahrbare Zusammenhang einer Risikoverwirklichung ausgewählt wird,
zu dessen Konkretisierung die Hypothese dienen soll. Bei der Prüfung,
ob eine Körperbewegung einen Erfolg bedingt, wird in der Hypothese
(also im angebotenen Experiment zur Demonstration eines wirklichen
Zusammenhangs, oben II 1) die Körperbewegung durch Körperruhe
ersetzt. Bei der Prüfung einer Risikoverwirklichung muß differenzierter
verfahren werden. Würde in der Hypothese statt Körperbewegung
Körperruhe eingesetzt - oder beim Unterlassungsdelikt statt Körperruhe
eine bestimmte Bewegung - , so würde überspielt, daß regelmäßig eine
Menge anderer Verhaltensweisen denkbar sind, die gleichfalls das Recht
nicht brechen, wobei häufig Körperbewegung und unterlassene Beherr-
schung der Organisation, also Begehung und Unterlassung, aufs engste
ineinander verschachtelt vorliegen. Rechtmäßige Alternative zu einem
zu schnellen Autofahren am Ortseingang mit der Folge eines Unfalls ist
jedenfalls das Unterlassen dieses Verhaltens; ins Positive gewendet kann
dies freilich Verschiedenes heißen": rechtzeitig vorher Bremsen; recht-
zeitig vorher Aufhören, das Fahrzeug zu beschleunigen; Anhalten;
Stehenbleiben etc.; ja selbst vorher trotz Verbots Abbiegen ist zwar
Unrecht, aber eben nicht dasjenige des Uberschreitens der Geschwindig-
keit innerhalb von Ortschaften. Es ließe sich nun - zumindest theore-
tisch - ermitteln, was bei dominanter Motivation zur Normbefolgung,
also hypothetisch, als Verhalten vollzogen worden wäre und ob in der
Hypothese der Schadensverlauf vermieden worden wäre. Im genannten
Beispiel hätte sich vielleicht ein eiliger Fahrer dazu entschlossen, kurz
vor dem Ortsschild in eine Umgehungsstraße abzubiegen; der Unfall
wäre dann ausgeblieben. Ein solches Verfahren kann brauchbare Ergeb-
nisse zeitigen, verfehlt aber den Zweck der gerade übertretenen Norm:
Umgehungsstraßen dienen zwar manchmal dem zügigen Vorankom-
men, und ihre Einrichtung hat dann auch den Zweck, Unfälle in der
Ortschaft durch eilige Autofahrer zu vermeiden, aber Geschwindig-
keitsbeschränkungen in einer Ortschaft dienen - solange man sie nicht
mißbraucht - nur dazu, die Gefahr schnellen Fahrens auf die Gefahr
mäßigen Fahrens zu reduzieren, nicht aber auch dazu, die Gefahr des
Fahrens überhaupt auszuschalten. Deshalb ist bei der Bildung der
Hypothese ohne Blick auf die dem Täter naheliegenden Verhaltensalter-
nativen dasjenige Verhalten einzusetzen, das einzig die normzweckwi-
drige Gefahr ausschaltet. Das Verhalten des Täters wird also in der

» Dazu Puppe (Fn. 8), S . 6 6 0 f f , 662f; dies. (Fn.17), S . 2 9 0 f ; Niewenhuis (Fn. 8),
S. 57 ff und passim.
72 Günther Jakobs

H y p o t h e s e n u r b e s c h r ä n k t u m g e b i l d e t . W a s g e n a u z u ä n d e r n ist, läßt
sich n i c h t allgemein b e s c h r e i b e n , s o n d e r n folgt aus d e m Z w e c k der
betreffenden N o r m . Beispiele: Soll d u r c h eine N o r m n i c h t die B e f i n d -
lichkeit an e i n e m bestimmten Ort verhindert werden, sondern die
Richtung einer B e w e g u n g an diesem Ort (auf E i n b a h n s t r a ß e n , auf
r e c h t e n o d e r linken F a h r b a h n s e i t e n e t c . ) , so ist in d e r H y p o t h e s e der
T ä t e r n i c h t als a b w e s e n d z u d e n k e n , s o n d e r n als u n b e w e g t o d e r als sich
in a n d e r e r R i c h t u n g f o r t b e w e g e n d 2 4 ; g e h t es u m die Q u a n t i t ä t eines
M e r k m a l s , so ist dieses in d e r H y p o t h e s e bis z u m s c h o n E r l a u b t e n z u
v e r g r ö ß e r n (7 kg D r u c k auf ein B r e m s p e d a l statt 4 kg, d u r c h Z u t r e t e n -
U n t e r l a s s u n g s d e l i k t - o d e r d u r c h N i c h t - U n t e r b r e c h e n einer a u t o m a t i -
s c h e n B r e m s a n l a g e - B e g e h u n g s d e l i k t ) o d e r z u verkleinern ( 5 0 S t u n d e n -
k i l o m e t e r statt 7 0 S t u n d e n k i l o m e t e r , d u r c h s c h w ä c h e r e s G a s g e b e n -
B e g e h u n g s d e l i k t - o d e r d u r c h A b b r e m s e n - U n t e r l a s s u n g s d e l i k t ) etc.

2. D a b e i k o m m t es n i c h t darauf an, o b der T ä t e r in d e r konkreten

Situation ein solches V e r h a l t e n vollziehen k ö n n t e , s o n d e r n allein darauf,
d a ß er es d ü r f t e ; d e n n es ist Z w e c k einer N o r m , planbar Schadensver-
läufe a u s z u s c h a l t e n . Z u f a l l s v e r m e i d u n g e n sind s o irrelevant, w i e in der
U m k e h r u n g U n g l ü c k irrelevant ist. D i e Situation m u ß also s t a n d a r d i -
siert werden 2 5 . D a d u r c h w i r d d e m O p f e r eine C h a n c e auf G l ü c k g e n o m -

A.A. BGH 10, S.369ff.

21

Die Rechtsprechung kann mit ihrer Formel Zufallslösungen nicht ausschalten: „Die
25

Frage, welches Verhalten... verkehrsgerecht gewesen wäre, ist . . . im Hinblick auf die
Verkehrswidrigkeit zu beantworten, die als unmittelbare (?) Unfallursache in Betracht
kommt, während im übrigen von dem tatsächlichen Geschehensablauf auszugehen ist";
BGH 24, S.32ff, 34; 33, S.61 ff, 63. Im „tatsächlichen Geschehensablauf" können sich die
sonderbarsten Schadens- und Rettungsverläufe verbergen, die durch den Wandel des
verkehrswidrigen Verhaltens in verkehrsgerechtes Verhalten freigesetzt werden, wie es
etwa beim Sachverhalt zu B G H 33, S. 61 ff der Fall war: Wäre der Fahrer eines Autos nicht
zu schnell gefahren, hätte zwar der Bremsweg auch nicht ausgereicht, aber die Bremsver-
zögerung hätte intensiver eingesetzt, und das Opfer hätte den Unfallort deshalb schon -
zufällig, nicht unter Nutzung einer planbaren Rettungschance - verlassen gehabt, wenn
der Täter es erreicht hätte; ebensogut (bei geringfügig anderem Eigentempo oder Aus-
gangsort) hätte das Opfer bei überhöhtem Tempo nur gestreift, aber bei ordnungsgemä-
ßem Tempo voll erfaßt werden können. Zutreffend kritisch zu der Entscheidung Puppe, JZ
1985, S. 295 ff; Ebert, J R 1985, S. 356 ff; Streng, NJW 1985, S. 2808 ff. Natürlich kann die
Rechtsprechung ihre Formel vom „im übrigen . . . tatsächlichen Geschehensablauf" bei
konkurrierendem Fehlverhalten dritter Personen nicht durchhalten, weil sonst die norma-
tive Garantie verlorenginge; B G H 30, S. 228 ff; dazu oben Fn. 8. Daß freilich ein konkur-
rierendes Fehlverhalten des Opfers anders zu behandeln sein soll (a.a.O., S.231), wird
nicht begründet und ist auch - selbst von der Zurechnungslehre des BGH aus - nicht
begründbar. Zutreffend kritisch Ranft (Fn. 4), S. 1425 ff, 1426. - Zur Unbrauchbarkeit des
Grundsatzes der Rechtsprechung, es sei für die Hypothese zeitlich auf den „Eintritt der
konkreten kritischen Verkehrslage" abzustellen (a. a. O.), siehe Puppe (Fn. 8), S. 662 f;
Niewenhuis (Fn. 8), S. 80 ff.
 Risikokonkurrenz - Schadensverlauf u. Verlaufshypothese im Strafrecht 73

men: Wenn eine Straße so schmal ist, daß ein breiter Lastwagen in
ordnungsgemäßem Abstand nicht überholen könnte (freilich wiederum
nicht so schmal, daß mit Lastwagen überhaupt nicht mehr gerechnet
werden muß), wird bei der Prüfung, ob sich das Risiko eines Überholens
mit zu geringem Seitenabstand verwirklicht hat, in der Hypothese doch
ein in ordnungsgemäßem Abstand überholender Lastwagen eingesetzt.
Das Opfer wird aber auch von Unglück entlastet: Daß bei ordnungsge-
mäßem Abstand, wäre er wirklich eingehalten worden, etwa ein Ast
eines Chausseebaums ein Stück der Ladung des Lastwagens herunterge-
rissen hätte und die Ladung auf das Opfer gestürzt wäre etc., wird auch
nicht berücksichtigt 26 .
Sollen Zufallsergebnisse vermieden werden, so muß auch das Verhal-
ten des Opfers in der Hypothese standardisiert werden. Ein Verhalten,
das vom Opfer vollzogen worden wäre und das Rettung gebracht hätte,
wird nur berücksichtigt, wenn es planvoll zur Rettung geführt hätte27.
Zum Ausgleich dafür wird ein zufällig schadenbringendes Verhalten
gleichfalls nicht eingesetzt. Beispiel: Ein Fahrzeug gerät in einer Kurve
auf einer Ölspur bei überhöhtem Tempo ins Schleudern und verletzt
einen Radfahrer; bei der Hypothese eines ordnungsgemäßen Tempos
ergibt sich ein gleichfalls, aber langsamer (oder in eine andere Richtung)
schleuderndes Fahrzeug; bei dieser Lage kommt es nur dann darauf an,
daß die Kollision wegen des geringen Schleudertempos (oder wegen der
anderen Schleuderrichtung etc.) ausgeblieben wäre, wenn die gewon-
nene Zeit (oder die geänderte Richtung) generell planvoll nutzbare
Rettungschancen eröffnet hätte. Im Gegenzug wird das Opfer von dem
Risiko entlastet, daß die Kollision bei ordnungsgemäßem Tempo zufäl-
lig schlimmere Folgen hätte haben können.
Vorhandene Sonderfähigkeiten oder - gewichtiger - Sonderunfähig-
keiten des Opfers spielen wegen der Notwendigkeit einer Standardisie-
rung zur Vermeidung von Zufallsentscheidungen nur dann eine Rolle,
wenn es - bei Fähigkeiten - Obliegenheit des Opfers ist, besondere
Leistungen zu erbringen (professionelle Hochgeschwindigkeitsrennen;
sorgloses Uberqueren der Straße im Vertrauen auf die eigene Spurtkraft,
falls ein Auto kommen sollte), oder - bei Unfähigkeiten - Obliegenheit
des Täters, sich darauf einzustellen (vor Schulen, Altersheimen), mit

24 Beim Abbruch rettender Verläufe (dazu oben Fn. 21) ist zu beachten, daß der

Abbrechende nur über die Beeinträchtigung des rettenden Verlaufs mit dem Schadensver-
lauf verbunden ist. Wäre der Verlauf zufällig doch nicht rettend gewesen, so fehlt eine
Erfolgsverursachung. Dies darf nicht durch Standardisierungen übersprungen werden.
Beispiel: Wer ein Rettungsfahrzeug aufhält, das aufgrund absonderlich unglücklicher
Verwicklungen nicht am Rettungsort angekommen wäre, bricht keinen rettenden Verlauf
ab.
27 Anders B G H 33, S. 61 ff; dazu F n . 2 5 .
74 Günther Jakobs

anderen Worten, wenn sie das erlaubte Risiko mitbestimmen. Muß etwa
vor dem Eingang eines Altersheims besonders langsam gefahren werden,
weil den alten Menschen Ubersicht und Behendigkeit abgeht, ist dem
Opfer eines Verkehrsunfalls (auch wenn es kein alter Mensch ist) bei der
Hypothese eines korrekten Verhaltens des Autofahrers (also bei der
Hypothese besonders langsamen Fahrens) auch nur eine reduzierte
Fähigkeit gutzubringen, sich zu retten28. - Im Normalfall sind normale
Fähigkeiten anzusetzen: Wenn sich ein Opfer beim hypothetisch ord-
nungsgemäßen Verhalten eines Kraftfahrers nur wegen einer zufällig
vorhandenen Sonderfähigkeit (professioneller Sprinter) hätte retten kön-
nen, begründet das keine Risikoverwirklichung, wie es in der Umkeh-
rung keine Verwirklichung hindert, wenn ein üblicherweise gelingendes
Ausweichen wegen eines akuten Wadenkrampfs undurchführbar gewe-
sen wäre.
Daß bei Sonderfähigkeiten des Täters, die ihm ein ansonsten normwi-
driges Verhalten erlauben, in der Hypothese vom Gebrauch der Fähig-
keiten auszugehen ist, dürfte evident sein. - Sonder«wfähigkeiten wer-
den nur berücksichtigt, wenn es eine Möglichkeit gibt, sich mit dem
Gebrechen erlaubt riskant zu verhalten29. Hauptbeispiel: Kein Autofah-
rer kann sich darauf berufen, auch bei ordnungsgemäßem Tempo wegen
Trunkenheit nicht in der Lage gewesen zu sein, einen Unfall zu ver-
meiden.
Bei Sonderfähigkeiten des Täters, die sich auf das erlaubte Risiko
nicht auswirken, also bei an sich überobligationsmäßigen Fähigkeiten
(etwa eine besondere, bremswegverkürzende Anlage in einem Automo-
bil), ist zu unterscheiden: Ist das Opfer vor dem Täter oder gleichrangig
mit ihm für den Schadensverlauf zuständig, wird die Sonderfähigkeit in
der Hypothese nicht berücksichtigt; denn wer sich einem Risiko selbst
aussetzt, darf zwar eine den Regeln entsprechende Beherrschbarkeit des
Risikos erwarten, aber für alles darüber hinaus muß er selbst sorgen.
Beispiel: Torkelt ein Betrunkener auf eine Autobahn und wird dort von

21 Weil sich der Normzweck ändert, ändert sich auch die Entscheidung dann, wenn ein

allgemeines Vertrauen auf eine „Verkehrsberuhigung" berechtigt ist, etwa weil ein speziel-
ler Zweck einer Geschwindigkeitsbeschränkung weder mitgeteilt wird noch offenkundig
ist.
29 Das ist immer dann der Fall, wenn das allgemeine Lebensrisiko nicht überschritten
wird. Wer beispielsweise im Schrittempo auf abgelegener Straße ein Auto mit abgefahrenen
Reifen führt, erhöht nicht das allgemeine Lebensrisiko, solange es nicht verboten ist, einen
entsprechend bereiften Karren entsprechenden Gewichts zu schieben. Wer freilich stark
betrunken im Schrittempo mit dem Auto fährt, hält sich dann nicht im allgemeinen
Lebensrisiko, wenn die Gefahr besteht, daß durch eine Fehlreaktion etwa das besondere
Beschleunigungsvermögen eines Automobils realisiert wird. Siehe Jakobs, Beiheft ZStW
1974, S. 6 ff, 14 f; ders. (Fn.4), 7/42 ff.
 R i s i k o k o n k u r r e n z - S c h a d e n s v e r l a u f u. V e r l a u f s h y p o t h e s e im Strafrecht 75

einem zu schnell fahrenden Auto erfaßt, so wird bei der Prüfung, ob der
Unfall auf dem überhöhten Tempo beruht, ein vorhandenes bremsweg-
verkürzendes Hilfssystem nicht in die Hypothese eingesetzt30 (während
Sonderfähigkeiten des Opfers hier einzusetzen sind). Ist aber der Täter
vor dem Opfer zuständig, wird also das Risiko dem Opfer aufgedrängt,
so ist es Angelegenheit des Täters, Rettungsmittel zu besorgen; in die
Hypothese ist demnach einzusetzen, was dem Täter erreichbar ist.
Beispiel: Gerät ein Autofahrer auf den Bürgersteig und verletzt einen
Passanten, so ist bei der Prüfung, ob dies auf seiner Unaufmerksamkeit
oder auf zu hohem Tempo etc. beruht, die Hypothese unter Berücksich-
tigung aller Sonderfähigkeiten zu bilden (während Sonderfähigkeiten des
Opfers hier wegzulassen sind).
Der Argumentationsgang entspricht nicht zufällig demjenigen bei der
Begründung einer Ingerenzhaftung (und auch dem Gang bei der Lösung
einiger Konstellationen der Pflichtenkollision): Wer einem anderen Son-
derrisiken aufdrängt, muß schädliche Folgen auf eigene Kosten verhüten
oder revozieren, so wie dritte Personen die Verhütung oder Revokation
auf seine Kosten betreiben dürfen (seil, im aggressiven Notstand oder in
Notwehr) 31 . Mit welchem Verhalten Täter wie Opfer und auch dritte
Personen in die Hypothese einzusetzen sind, läßt sich also knapp
beantworten: mit dem Verhalten, für das sie Garant sind oder das - bei
Selbstverletzung - ihnen obliegt32. Geht es freilich darum, ob eine
Person auf ein falsches Verhalten einer anderen Person hin ihrerseits
falsch reagiert hat, so darf natürlich das falsche Verhalten der anderen
Person nicht per Hypothese beseitigt werden. Beispiel: Unternimmt ein
Vater für seinen Sohn während eines länger dauernden rechtswidrigen
Angriffs von dritter Seite nur einen dubiosen Rettungsversuch, so ist bei
der Prüfung, ob ein anderes Verhalten den Sohn besser geschützt hätte,
der Angriff so in die Hypothese einzubringen, wie er stattfand.

30 Wird in Wirklichkeit in einer Situation ohne vorrangige Zuständigkeit des Täters der

Einsatz einer Sonderfähigkeit unterlassen, richtet sich die Haftung nach § 323 c StGB.
51 Siehe Jakobs (Fn.4), 15/12, 29/14, 29 ff.
52 Zur - bei Obliegenheitsverletzungen - abweichenden Entscheidung der Rechtspre-

chung siehe oben Fn. 25; zu den unterschiedlichen Lösungen in der Literatur oben Fn. 8.
 Zum Begriff der Rechtfertigung im Strafrecht
EBERHARD SCHMIDHÄUSER

I. Der Ausgangspunkt
Rechtfertigung ist immer Rechtfertigung menschlichen Verhaltens.
Sie setzt voraus, daß an diesem Verhalten - ganz allgemein gesagt: -
etwas Anstößiges ist. In der Rechtfertigung wird dargetan, daß man sich
trotz dieses Anstößigen so verhalten darf (oder durfte).
Die Umgangssprache ist eindeutig. „Sich rechtfertigen" heißt: aufzei-
gen, daß man sich trotz des Anstoß erregenden Moments richtig verhält
(oder verhalten hat). Das gilt schon für im übrigen ganz harmlose
Handlungen: Wer in seinem Garten nicht Tulpen-, sondern Narzissen-
zwiebeln steckt, rechtfertigt gegenüber der Familie sein Abweichen von
dem gemeinsam besprochenen Gartenplan damit, daß auf dem Markt
nur Tulpenzwiebeln minderer Qualität angeboten worden seien. - Wer
als Dirigent an einer bestimmten Stelle der Symphonie von der Tempo-
bezeichnung des Komponisten abweicht, rechtfertigt sich gegenüber
dem Orchester mit dem Hinweis auf ein bestimmtes Verständnis des
Musikwerkes. - U n d wenn Schiller zu Goethes Idylle „Alexis und
D o r a " Anstoß daran nimmt, daß so dicht auf ein Erlebnis erster Liebe
die Eifersucht folge, dann beendet Goethe die Erklärung seines dichteri-
schen Vorgehens (im Brief vom 22.6.1796) mit dem Satz: „So viel zur
Rechtfertigung des unerklärlichen Instinktes, durch welchen solche
Dinge hervorgebracht werden."
Die Rechtfertigung bedeutet demnach immer die Bewertung eines
Verhaltens in zwei Stufen (mag es dabei um eine moralische, ästhetische
oder sonstige Bewertung gehen) : zunächst wird dieses Verhalten in einer
bestimmten Wertwidrigkeit gesehen, dann in seinem Zusammentreffen
mit einer Wertverwirklichung, wobei sich ergibt, daß diese Wertver-
wirklichung die zunächst festgestellte Wertwidrigkeit in der Gesamtbe-
wertung zurücktreten läßt.
Es ist also nicht von ungefähr, wenn man auch im Strafrecht von
„Rechtfertigung" spricht. Auch hier geht es um ein Zusammentreffen
von Werten in einer konkreten Situation: ein Wert wird zurückgesetzt,
einem anderen wird entsprochen. O f t ist es schon rein äußerlich erkenn-
bar: ein Objekt wird verletzt, weil nur so ein anderes, meist ein höher
bewertetes, gerettet werden kann.
78 Eberhard Schmidhäuser

Diese Struktur ist es, auf die uns das Wort „Rechtfertigung" hinführt.
Allerdings geht es im Strafrecht nie darum, daß „sich" der Betroffene
(gemeint ist dann der „Täter") „rechtfertigt"; vielmehr ist in der Straf-
rechtsanwendung lediglich festzustellen, daß sein Verhalten gerechtfer-
tigt ist, d. h. daß er sich so verhalten durfte. Ob der Betroffene „sich" in
Rede und Gegenrede „rechtfertigt", ist immer unerheblich.
Wenn auch der strafrechtliche Begriff von Rechtfertigung mit der
Kollision von Werten zu tun hat, dann läßt sich auch diese Kollision nur
in zwei Stufen erfassen, falls sie vorliegt. Auf der ersten Stufe wäre die
Wertverletzung festzustellen. Nur wenn sie gegeben ist, kann es auf
Rechtfertigung ankommen; ihre Feststellung bleibt der zweiten Stufe
vorbehalten. Rechtfertigung wäre dann gegeben, wenn auf dieser Stufe
ein wertbejahendes Geschehen festzustellen wäre, das den Unwert der
Wertverletzung, die auf der ersten Stufe festgestellt ist, „verdrängt"
(oder: relativiert).
Machen wir den ganzen Schritt in die strafrechtliche Terminologie
und bezeichnen wir den Wertverstoß als „Rechtsgutsverletzung" und
sehen wir in ihr das „Unrecht" begründet, dann hat die Frage nach
Rechtfertigung mit Vorläufigkeit und Endgültigkeit des Urteils über das
Unrecht zu tun. Auf der ersten Stufe ist dieses Unrechtsurteil nur
vorläufig; zu einem endgültigen Urteil kommt es erst, wenn auf der
zweiten Stufe nach weiteren Momenten des Tatgeschehens gefragt wor-
den ist. Und zwar wird das vorläufige Unrechtsurteil auf der zweiten
Stufe endgültig bejaht, wenn sich keine Rechtfertigung ergibt, und es
wird endgültig verneint, wenn sich Rechtfertigung ergibt ( - wobei auf
Fragen des Beweiszweifels zunächst nicht einzugehen ist).

II. Der Begriff der Rechtfertigung in der Strafrechtswissenschaft

1. Erster Überblick
Sucht jemand in Strafrechtslehrbüchern und in Kommentaren des
Strafgesetzes nach einer Definition von „Rechtfertigung", so wird er
kaum fündig werden. Obwohl uns schon ein erster Blick auf die
Alltagssprache einen Begriff der Rechtfertigung ermöglicht hat und
obwohl von Rechtfertigung in jedem Buch über den Allgemeinen Teil
des Strafrechts notwendig die Rede ist, verzichtet die Strafrechtslehre
weithin auf die Definition dieses Begriffs. Sie bietet im entsprechenden
Zusammenhang lediglich einen Ersatz für Definition: sie macht Bemer-
kungen über „Rechtswidrigkeit", sie gibt Hinweise auf das Verhältnis
von Regel und Ausnahme, von Indizwirkung und deren Entkräftung,
von Verbotsnorm und Erlaubnissatz, - sie erörtert Prinzipien der Recht-
fertigung und zählt einzelne Rechtfertigungsgründe auf. Aber all dies
 Zum Begriff der Rechtfertigung im Strafrecht 79

setzt im Grunde einen Begriff von Rechtfertigung und dessen Definition

voraus, und daran fehlt es fast durchweg.
Man sage nicht etwa, man biete eine 'Definition, wenn man den
Rechtfertigungsgrund als „Erlaubnissatz" bezeichne. Damit wird viel-
mehr nur ein Wort durch ein anderes ersetzt (als könnte man ζ. B. Sache
durch das lateinische Wort „res" oder Spezi durch „Freund" definieren);
dieses andere Wort bedarf seinerseits wieder der Definition, wenn
wirklich erkennbar werden soll, wovon die Rede ist. Um dies deutlich
werden zu lassen, sind die verschiedenen Arten von Definitionsersatz
zunächst näher zu betrachten.

2. Arten des Definitionsersatzes

In der Literatur wird die eigentlich geforderte Definition der Recht-
fertigung auf verschiedene Weise umgangen. Die folgende Reihe der
Beispiele ist so gewählt, daß sie immer näher an die eigentlich gemeinte
Struktur heranführt.
a) „Formelle und materielle Rechtswidrigkeit". In dieser Weise wird in
einem Lehrbuch zum Allgemeinen Teil1 unterschieden, wenn man sich
an die Uberschrift des Kapitels hält, in dem die Grundlage für das
Verständnis der Rechtfertigung gelegt wird. Aber die Unterscheidung
wird nicht weiter fruchtbar gemacht, - und sie soll dies offensichtlich
auch gar nicht, selbst wenn gesagt wird, „formelle Rechtswidrigkeit"
werde gelegentlich dahin verstanden, daß bei bloßer Tatbestandsmäßig-
keit einer Handlung eine gewisse Wahrscheinlichkeit vorliege, die tatbe-
standsmäßige Handlung werde auch rechtswidrig sein; „materiell rechts-
widrig" sei „eine tatbestandsmäßige Handlung nur dann, wenn die
eventuellen Zweifel über das Vorliegen einer Ausnahmesituation besei-
tigt" seien „und ein endgültiges Rechtswidrigkeitsurteil gefällt werden"
könne2.
Soweit hier der Eindruck einer reinen Beweisfrage entsteht, hat sie
ohnehin mit dem Begriff nichts zu tun; denn der Beweis setzt allemal
den Begriff dessen voraus, um dessen Beweis es im einzelnen Strafver-
fahren geht. Im übrigen müßte die Unterscheidung schon für den
Tatbestand (i.S. des Unrechtstatbestandes) bedeutsam sein, wenn man
nur an die teleologisch-rechtsgutsbezogene Auslegung denkt, wie sie im
Besonderen Teil allgemein anerkannt ist. „Formell" wäre dann das
gesetzliche Geschildertsein im Tatbestand, und „materiell" wäre die
Unwertsubstanz der Rechtsgutsverletzung, die den Gehalt des Geschil-
derten ausmacht. Auf die Rechtfertigungsgründe übertragen, wäre dann

1
Baumann/Weber, Strafrecht, Allg. Teil, 9. Aufl., 1985, S.256.
2 Wie zuvor, S. 256, 258.
80 Eberhard Schmidhäuser

danach zu fragen, ob sie überhaupt auch „formell" vorliegen müssen,

d.h. einer gesetzlichen Schilderung bedürfen (was dann jedoch zu
verneinen wäre).
In allem steckt kein Material für den Begriff der Rechtfertigung; und
so verwundert es nicht, daß letzten Endes in der abschließenden Zusam-
menfassung 3 des Kapitels, das „Formelle und materielle Rechtswidrig-
keit" überschrieben ist, diese Ausdrücke nicht mehr verwendet werden.
b) Rechtfertigung als Ergebnis von Gesetzestechnik. Gelegentlich wird
die Rechtfertigung als bloßer Ausdruck einer gesetzgeberischen Ent-
scheidung dargestellt: die Zahl der Rechtfertigungsgründe hänge „wegen
der Technik des Gesetzes (Tatbestandsnorm - Gegennorm) durchaus
von der gesetzlichen Tatbestandsfassung ab", sei also „grundsätzlich
unbeschränkt" 4 . Aber diese rein technische Sicht der Rechtfertigung
wird hernach dort als für die Sache unergiebig erkennbar gemacht, wo
nicht nur auf die frühere Anerkennung eines „übergesetzlichen Notstan-
des" hingewiesen, sondern wo auch gesagt wird, es sei für den Bereich
der Pflichtenkollision berechtigt, noch heute von „übergesetzlichem
Notstand" zu sprechen. Darin zeigt sich nämlich, daß es für die Frage
der Rechtfertigung nicht auf die Gesetzestechnik als solche ankommt,
denn sonst könnte eine Rechtfertigung ohne gesetzliche Vorschrift gar
nicht anerkannt werden; und diese „übergesetzliche" Rechtfertigung
setzt ihrerseits wieder voraus, daß man von einem - wenn auch Undefi-
nierten - Begriff dieser Rechtfertigung ausgeht, der einen von der
Gesetzgebung unabhängigen Gehalt hat.
So ist es schon früher mit Recht als unerheblich bezeichnet worden,
an welcher Stelle im Gesetz ein Rechtfertigungsgrund geregelt ist: auch
wenn die Notwehr in den §212 aufgenommen wäre - wer einen Men-
schen außer im Falle der Notwehr tötet - , so wäre dies für den
Charakter der Rechtfertigung gleichgültig5. Diese Einsicht kann hier nur
wiederholt werden. Rechtfertigung kann also nicht als bloßes Produkt
der Gesetzestechnik gesehen werden.
c) Die Rede von der „Indizwirkung". Auf die Definition des Begriffs
der Rechtfertigung wird auch dort verzichtet, wo die „Indizwirkung"
des Tatbestandes zum eigentlichen Gegenstand der Darstellung gemacht
wird. Früher wurde das Wort „Indiz" in diesem Zusammenhang noch in
Anführung gesetzt und nicht eigentlich ernst gemeint 6 ; heute wird fast

3
Wie zuvor, S.279. - Vgl. dagegen Hirsch, LK, 10. Aufl., 1985, vor §32, R d n . l 2 f f ,
der die Unterscheidung von formeller und materieller Rechtswidrigkeit ablehnt.
4
Baumann/Weber, wie zuvor, S.289; zum folgenden S.344.
5
Vgl. Welzel, Das deutsche Strafrecht, 11. Aufl., 1969, S.81.
' Welzel, wie zuvor, S. 80 (anders in der Uberschrift ebenda).
 Zum Begriff der Rechtfertigung im Strafrecht 81

allgemein das Verhältnis von „Tatbestandsmäßigkeit und Rechtswidrig-

keit" darin gefunden, daß der Tatbestand ein „Indiz der Rechtswidrig-
keit" sei7.
Der Jurist ist vom Indizienbeweis her mit dem Begriff des Indizes
wohl vertraut. Indizien sind dabei allemal Vermutungsgründe, und zwar
bezogen auf ein Geschehen, das über das in den Indizien selbst jeweils
Erwiesene hinausgeht. Reichen die Indizien aus, dann heißt dies, daß aus
dem Vorliegen von Indizien aufgrund von Erfahrungssätzen der ent-
scheidende Schluß auf das Gegebensein des Sachverhalts gezogen wird,
auf den es für die Rechtsanwendung ankommt. Indizien meinen also
insoweit immer etwas Partikulares.
Gerade dies trifft für die Tatbestandsmäßigkeit im Hinblick auf die
„Rechtswidrigkeit" nicht zu, denn es geht ja hierbei nicht um den Schluß
auf ein weiteres Geschehen, dessen Vorliegen für die Rechtsanwendung
festgestellt sein müßte; vielmehr geht es um das NichtVorliegen eines
weiteren Geschehens, das Rechtfertigung bedeuten würde. Die Tatbe-
standsmäßigkeit erfaßt das Tatgeschehen vollständig, soweit es für das
Unrecht der Straftat vorausgesetzt ist. Allerdings ist das Unrecht dann
ausgeschlossen, wenn zu dem zuerst voll vorausgesetzten Sachverhalt
ein weiterer Sachverhalt hinzukommt, und zwar ein solcher, der einem
Rechtfertigungsgrund entspricht. Aber die Tatsache, daß ein dem Tatbe-
stand entsprechendes Geschehen vorliegt, ist kein Indiz dafür, daß kein
dem Rechtfertigungsgrund entsprechendes Geschehen gegeben ist; ein
entsprechender Indizienbeweis ist ganz undenkbar. Vielmehr müssen,
wenn im praktischen Strafprozeß die Rechtfertigung nicht von vornher-
ein aufgrund der Gesamtumstände rundweg ausgeschlossen ist und
wenn also etwa Notwehr auch nur in Betracht kommt, für die Verurtei-
lung eigene Indizien festgestellt werden, die zu dem Schluß zwingen,
daß kein die Notwehr begründender Sachverhalt vorliegt.
Die Rede vom „Indiz" in dem Sinne, daß die Tatbestandsmäßigkeit
ein Indiz für die Rechtswidrigkeit sei, erweist sich somit als ein den
Begriff verfehlendes gedankliches Spiel ohne Erkenntniswert. Es wird
hier ein Schritt in eine ganz andere Kategorie getan, ohne daß sich damit
im jetzigen Zusammenhang etwas beweisen ließe (sog. μετάβασις εις
άλλο γένος - metabasis eis allo genos).
Von „Indiz" könnte überhaupt nur in zwei Hinsichten gesprochen
werden: im Einzelfall im Hinblick auf das Ganze des rechtfertigenden

7 So Baumann/Weber, wie Anm. 1, S. 257, 261; Maurach/Zipf, Strafrecht, Allg. Teil,

Teilbd.l, 6. Aufl., 1983, S.320; Jescheck, Strafrecht, Allg. Teil, 3. Aufl., 1978, S.260. -
Lacktier, StGB mit Erläuterungen, 16. Aufl., 1985, vor §32 Anm.II; vor §13, Anm.III,
3 a, S. 54: „Indiz, das nicht mit einer Unrechtsvermutung gleichgesetzt werden darf." -
Skeptisch zur Indiz-Formel Otto, Grundkurs Strafrecht, AT, 2. Aufl., 1982, S. 92.
82 Eberhard Schmidhäuser

Sachverhalts, und für die Vielzahl von Fällen im Hinblick auf eine
statistische Wahrscheinlichkeit. Den Einzelfall illustriert folgendes Bei-
spiel: Wird in einem Wohnhaus geschossen und findet man hernach zwei
Männer schwer verletzt im Zimmer am Boden liegen, nämlich den
Wohnungsinhaber und einen Fremden, der eine Augenmaske trägt, und
ist das Fenster im Erdgeschoß bei eingeschlagener Scheibe geöffnet,
dann sprechen viele oder gar alle Indizien dafür, daß der Maskierte
rechtswidrig in das Haus eingedrungen ist und den Wohnungsinhaber
rechtswidrig verletzt hat, und daß der Wohnungsinhaber seinerseits den
Maskierten in Notwehr und damit gerechtfertigt verletzt hat. - Und was
die Vielzahl von Fällen betrifft, so sehe man folgende Beispiele: Wenn
über einen gewissen Zeitraum mehrere Prostituierte bei Ausübung ihres
Berufes getötet werden, dann ist die Rechtswidrigkeit dieser Tötungen
indiziert, d.h. es spricht alle Wahrscheinlichkeit dafür, daß in kaum
einem dieser Fälle die Frau den Mann angegriffen hat und von ihm in
Notwehr getötet worden ist. Es spricht vielmehr statistisch alles dafür,
daß der Mann die Frau rechtswidrig getötet hat; für den einzelnen Fall
hat dieses „Indiz" jedoch keinerlei Bedeutung. - Wenn dagegen im
Laufe der Jahre zehn Leute nach unüblichem Zutritt in ein Haus von
einem Bewohner erschossen worden sind, dann ist die Rechtmäßigkeit,
also die Rechtfertigung dieser Tötungen indiziert; es spricht hier stati-
stisch alles dafür, daß jeweils Notwehr vorlag. Aber auch dieses „Indiz"
ist für den einzelnen Fall als solchen ohne jede Bedeutung.
Indiz ist - wie schon gesagt - immer etwas Partikulares: der Teil eines
Geschehens, von dem auf weiteres Geschehen und schließlich auf das
Ganze eines Vorgangs geschlossen wird, soweit er als Ganzes interes-
siert. In der Rechtsanwendung ist Indiz partikular im Hinblick auf den
Sachverhalt, auf den es für die Rechtsanwendung ankommt. Für die
Bestrafung wegen Totschlags ist insoweit vorausgesetzt, daß der Ange-
klagte das Opfer getötet hat. Was den Ausschluß des damit begründeten
Unrechts durch Rechtfertigung - etwa durch Notwehr - betrifft, so
genügt es, wenn keinerlei Indizien dafür vorliegen, es könnte eine
Notwehr in Betracht kommen. Da es dabei aber um einen weiteren
Ausschnitt aus dem Gesamtgeschehen mit eigener rechtlicher Bedeutung
geht, kann die Bejahung der dem (Unrechts-)Tatbestand entsprechenden
Tötung kein Indiz dafür sein, daß dieser weitere, dem Rechtfertigungs-
grund der Notwehr entsprechende Sachverhalt nicht vorliegt. Vielmehr
kann sich aus dem weiteren Geschehen sowohl ergeben, daß keine
Rechtfertigung gegeben ist, als auch, daß Rechtfertigung vorliegt oder
wenigstens in Betracht kommt. In der Praxis des Strafverfahrens bedeu-
tet dies letztere, daß man (in dubio pro reo) insoweit im konkreten Fall
freizusprechen hat; das rechtfertigende Geschehen braucht nicht darge-
tan zu sein, es genügt, daß es möglich bleibt. Die Formel, die Tatbe-
 Zum Begriff der Rechtfertigung im Strafrecht 83

standsmäßigkeit indiziere die Rechtswidrigkeit, hilft also auch an dieser

Stelle nicht weiter. Beweisrechtlich denkt denn auch niemand daran, die
Annahme, daß kein Rechtfertigungsgrund vorliege, mit der gegebenen
Tatbestandsmäßigkeit zu begründen. Aber auch materiellrechtlich ist
damit nichts gewonnen.
Es ist daher zu empfehlen, das Wort „Indiz" ganz zu vermeiden,
wenn es um die Darstellung des Verhältnisses von Tatbestandsmäßigkeit
zu „Rechtswidrigkeit" bzw. zu Rechtfertigung geht. Wenn in der Viel-
zahl praktischer Strafverfahren - etwa bei der Staatsanwaltschaft - davon
ausgegangen werden kann, daß bei Wegnahme fremder Sachen in Ent-
eignungsabsicht, bei Sprengstoffexplosionen und bei Urkundenfäl-
schung keine Rechtfertigung gegeben ist, so mag dies unter statistischem
Aspekt als „Indiz" bezeichnet werden; für die Rechtsanwendung im
Einzelfall und für die Klärung der Begriffe ist dies ohne Wert. Die
Verwendung dieses Wortes in diesem Zusammenhang beruht auf einem
Fehlverständnis; und durch das Festhalten an diesem Wort kann das
Fehlverständnis nur befestigt werden.

d) Das Regel-Ausnahme-Prinzip. Gelegentlich wird das Verhältnis von

Tatbestand zu Rechtfertigung als das Verhältnis von Regel zu Ausnahme
bezeichnet 8 . Noch offener als bei der Verwendung des Ausdrucks
„Indiz" wird damit auf eine statistische Betrachtung abgestellt, wenn
hier die Vielzahl von „Tatbestandsverwirklichungen" gewisser Delikte
im Sozialleben gemeint ist. Daß damit für den Begriff der Rechtfertigung
nichts zu gewinnen ist, hat sich schon in der Kritik der Rede von der
Indizwirkung gezeigt. Im übrigen ist schon früh darauf hingewiesen
worden, daß sich dieses Verhältnis auch umkehren könne'. So sind die in
unserem Gemeinwesen vorkommenden Freiheitsberaubungen relativ
selten rechtswidrig, meistens sind sie - nämlich als Untersuchungshaft
und Strafvollstreckung - gerechtfertigt. Das Verhältnis von Regel zu
Ausnahme ist hier also ganz anders, als es üblicherweise gemeint wird:
Freiheitsberaubungen sind in der Regel gerechtfertigt, ausnahmsweise
rechtswidrig. Für den Begriff der Rechtfertigung ist also auch mit einem
„Regel-Ausnahme-Prinzip" nichts gewonnen.
Die ganze Unsicherheit hängt wohl mit der Doppelbedeutung des
Wortes „Regel" und gleichermaßen des Wortes „Norm" zusammen.
Versteht man unter Regel und Norm die Richtlinie, Richtschnur oder
Verhaltensanweisung, dann wird sie - formal betrachtet: - etwa bei der

' Stratenwerth, Strafrecht, Allg. Teil I, 1981, Rdn.335. - Baumann/Weber, wie

Anm. 1, S. 265 ff, sprechen von Regel-Ausnahme-Prinzip. Das W o n Regel wird hierbei
freilich auch mit „Gegennorm" konfrontiert, so daß Regel i. S. von (Verbots- und Gebots-)
Norm und Regel i. S. des Regelmäßigen nicht klar getrennt werden.
' Welzel, wie Anm. 5, S.81.
84 Eberhard Schmidhäuser

Verbotsnorm durch den „Erlaubnissatz" eingeschränkt, d.h. die

zunächst zu allgemein formulierte Regel bzw. Norm wird durch Hin-
weise auf bestimmte Voraussetzungen, für die die Regel bzw. Norm
nicht gilt, korrigiert: man darf niemanden töten, außer im Falle der
Zulässigkeit durch Notwehr, d. h. man darf immer in den eng begrenz-
ten Fällen entsprechender Notwehrlage töten, aber sonst nicht; man darf
niemanden einsperren außer u. a. im Falle der Strafvollstreckung, d. h.
man darf immer rechtskräftige Strafurteile durch Freiheitsentziehung
vollstrecken.
Versteht man dagegen unter „Regel" und „Norm" das allgemein
Übliche, das fast immer in dieser Weise Vorfindliche, dann wird es
durch die Ausnahme durchbrochen: Amseln haben regelmäßig schwarze
Federn, ausnahmsweise, nämlich im Falle des Albinos, weißgraue (aber
ganz selten!); es ist die Regel, d.h. die statistische Norm, daß Strafur-
teile während der üblichen Dienstzeit der Gerichte verkündet werden,
ausnahmsweise werden sie auch noch nach den üblichen Dienststunden
am späten Abend verkündet.
Die Vermischung beider Begriffe: Regel als Richtlinie und Regel als
das Übliche, wird dadurch nahegelegt, daß das der zunächst zu weit
formulierten Richtlinie widersprechende Verhalten (ζ. B. du darfst nicht
töten) in der staatlich organisierten Gesellschaft seltener in der Weise
geschieht, die von der Richtlinie ausgenommen ist, als in der, die ihr
widerspricht; daß dies aber nicht für alle Richtlinien gilt, zeigte sich an
der Freiheitsberaubung. Festzuhalten bleibt für die Suche nach dem
Begriff der Rechtfertigung: man sollte nicht von „Regel" reden, ohne
sich dessen bewußt zu sein, daß nur die „Regel" i. S. des Üblichen durch
die Ausnahme durchbrochen wird, die „Regel" als Richtlinie dagegen
durch Zusätze eingeschränkt wird, etwa die Verbotsnorm durch sog.
Erlaubnissätze.

e) Verbotsnorm und Erlaubnissatz. Das Verhältnis von Tatbestandsmä-

ßigkeit zu Rechtswidrigkeit bzw. zu Rechtfertigung wird heute meistens
mit Hilfe der Unterscheidung von Verbotsnorm und Erlaubnissatz
dargestellt. Man sagt dann von der Tatbestandsmäßigkeit, sie bedeute,
daß das Verhalten des Täters einer Verbotsnorm widerspreche, und von
der Rechtfertigung bzw. dem Rechtfertigungsgrund, daß hier „die
Tatbestandsverwirklichung" durch einen „Erlaubnissatz" „gestattet"
werde10. In diesem Sinne wird ausdrücklich das „Zusammenspiel von
Verbotsnorm und Erlaubnissatz" betont".

10 Welzel, wie Anm. 5, S. 80. Ferner u. a. Jescheck, wie Anm. 7, S. 258 ff; Hirsch, wie
Anm.3, Rdn. 6; Stratenwerth, wie Anm. 8, Rdn. 175 f, 183; Wessels, Strafrecht, Allg.
Teil, 15. Aufl., 1985, S.77.
u Stratenwerth, wie Anm. 8, Rdn. 175, 183.
 Zum Begriff der Rechtfertigung im Strafrecht 85

Man kann von Einzelheiten durchaus absehen - jedenfalls wird hier

nach der vorausgegangenen Reihe verfehlter, statistisch begründeter
oder einem gesetzgeberischen Belieben Raum gebender Sichtweisen der
Blick in den Bereich gelenkt, in dem der Begriff der Rechtfertigung
allenfalls seinen Platz haben kann, nämlich in den Bereich des N o r m a -
tiven.
Aber wenn sich etwa die neuere Diskussion zu §218 a S t G B mit der
Frage befaßt, o b die Indikationen des Schwangerschaftsabbruchs Recht-
fertigungsgründe oder Entschuldigungsgründe sind oder ob sie gar einer
anderen Kategorie angehören 12 , dann wird damit für unseren vorliegen-
den Gegenstand deutlich, daß mit „ V e r b o t s n o r m " und „Erlaubnissatz"
nur die formalen Kategorien benannt sind, die für die Erfassung der
Begriffe nicht ausreichen. U n d wenn gar von „Erlaubnistatbestand"
gesprochen w i r d " , dann wird der sonst verwendete Begriff des Tatbe-
standes einfach beiseite geschoben (der nämlich das für eine Strafrechts-
folge vorausgesetzte Geschehen in seiner WertWidrigkeit meint), und es
wird zudem für die Rechtfertigung eine gesetzgeberische Äußerung
vorausgesetzt, die - wie schon an der übergesetzlichen Rechtfertigung
zu zeigen war - gar nicht notwendig ist.
Auch die Frage nach dem Adressaten von Verbotsnorm und Erlaub-
nissatz müßte, wenn schon von Tatbestand gesprochen wird, in diesem
Zusammenhang beantwortet werden. Gewiß gibt es Rechtsgebiete -
insbesondere jenes Strafrecht, das wir Ordnungswidrigkeitenrecht nen-
nen - , w o das Gesetz einzelne Anweisung gibt und sie sozusagen negativ
begrenzt (wenn etwa nach dem Arzneimittelgesetz genaue Vorschriften
über die A b g a b e von Arzneimitteln gegeben werden, oder wenn nach
dem Bundesjagdgesetz die genau festgesetzte Schonzeit die Jagderlaub-
nis begrenzt oder gar umgekehrt die Schonzeit durch die Jagderlaubnis
unterbrochen wird) und w o die jeweilige Regelung den Betroffenen in
gebotener Weise bekanntgemacht wird; ja auch die Regelung der Indika-
tionen zu §218 a S t G B mit den präzisen Fristsetzungen scheint, bezogen
auf den Kreis der Medizinalpersonen, hierher zu gehören. Aber wenn
man eine nicht auf einen bestimmten Personenkreis bezogene Regelung
als Beispiel bringt, dann erscheinen die Formeln von Verbotsnorm und
Erlaubnissatz, von „Appellfunktion des Tatbestandes" 1 4 und „Erlaub-
nistatbestand" als Ausdruck einer künstlichen Konstruktion, die von

12 D a z u die Darstellung bei Lackner, wie Anm. 7, §218 a Anm. 1.

13
Lenckner, in Schönke/Schröder, S t G B , 22. Aufl., 1985, vor § § 3 2 f f . ; R d n . 4 ; Wessels,
wie Anm. 10, S. 77. - Jescheck, wie A n m . 7, S. 259, spricht von Rechtfertigungstatbestän-
den. Dreher/Tröndle, S t G B , 42. Aufl., 1985, § 1 6 , R d n . 2 7 , spricht vom Irrtum über den
Erlaubnistatbestand. Hruschka, Strafrecht nach logisch-analytischer Methode, 1983,
S. 202 f., anerkennt auch einen „außergesetzlich" formulierten Rechtfertigungstatbestand.
14
Jeschek, wie Anm. 7, S. 259.
86 Eberhard Schmidhäuser

den Erfahrungen des gesellschaftlichen Lebens weit entfernt ist und nur
uns gelernten Juristen naheliegen mag. Wer in der Bevölkerung kennt
etwa den „Erlaubnis-Tatbestand", der nach §1271 StPO die vorläufige
Festnahme eines auf frischer Tat betroffenen Täters gestattet?
So führt die Rede vom Erlaubnissatz oder gar Erlaubnistatbestand
zwar über die statistischen Betrachtungen hinaus, aber ermöglicht doch
nicht, den Begriff der Rechtfertigung zu bestimmen. Dazu wird es
vielmehr nötig sein, das Formale der Betrachtung noch deutlicher zu
überwinden. Daß man sich zur Frage der Rechtsnatur der Indikationen
bei Schwangerschaftsabbruch überhaupt wissenschaftlich auseinander-
setzen kann, beweist zwingend, daß die bloße gesetzliche Regelung noch
keinen Begriff von Rechtfertigung ergibt. Dazu bedarf es einer Erfas-
sung des sachlichen Gehalts, also einer Materialisierung, die von den
besprochenen Formulierungen nicht geleistet wird.

f ) Der Widerspruch zur Gesamtrechtsordnung. Wenn im Schrifttum

über das allgemeine Verbrechensmerkmal der Rechtswidrigkeit gesagt
wird, es sei damit der „Widerspruch zur Rechtsordnung im ganzen"
gemeint15, so soll diese Formulierung das abschließende Urteil darüber
bezeichnen, daß dem in der Tatbestandsmäßigkeit liegenden Verstoß
gegen die Verbots- und Gebotsnormen kein Erlaubnissatz gegenüber-
stehe. Das zuvor erörterte Zusammenspiel dieser Momente wird aus
dieser Sicht also vorausgesetzt; die „Verneinung der Rechtfertigungs-
frage" gibt sich als Teil dieses Urteils; für den Begriff der Rechtfertigung
ist nichts Neues hinzugewonnen.

g) Anführung verschiedener Rechtfertigungsprinzipien. Nach dem

Grundmuster des nunmehr zu besprechenden Definitionsersatzes wer-
den mehrere Rechtfertigungsprinzipien alternativ angeführt. Es sind dies
die sog. „pluralistischen Theorien", und man meint dann meist die
Prinzipien des „überwiegenden Interesses" und des „mangelnden Inter-
esses"16, je nachdem auch das des gleichwertigen Interesses17. Ferner
werden neuerdings angeführt die Prinzipien der „Verantwortung durch
das Eingriffsopfer", der „Interessendefinition durch das Opfer" und der
„Solidarität"18.
Mit dieser Benennung von Prinzipien ist - im Vergleich zu allen
vorangehend angeführten Arten von Definitionsersatz - der entschei-
15 Hirsch, wie Anm.3, Rdn.6; Lackner, wie Anm. 7, vor §13, Anm. 3. - Vgl. auch
Wessels, wie Anm. 10, S. 76.
16 So schon Mezger, Strafrecht, 2.Aufl., 1933, S.205. Heute u.a. Lenckner, wie
Anm. 13, vor §32, Rdn. 7; Blei, Strafrecht I, 18. Aufl., 1983, S. 130 f.; Jescheck, wie
Anm. 7, S.261. - Generell „pluralistisch" Maurach/Zipf, wie Anm. 7, S. 328.
17 Und zwar für die Fälle einer Kollision von Handlungspflichten Küper, Grund- und

Grenzfragen der rechtfertigenden Pflichtenkollision im Strafrecht, 1979, S. 99.

18 Jakobs, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 1983, Rdn. 11/3.
 Z u m Begriff der Rechtfertigung im Strafrecht 87

dende Schritt zur Materialisierung der Rechtfertigung getan. Man gibt

hier sachliche Gründe an, in denen man die Rechtfertigung sieht. Es sei
hier ganz beiseite gelassen, inwieweit der Begriff des Interesses mit dem
des Rechtsguts gleichgesetzt werden kann; jedenfalls scheint nun ein
Begriff der Rechtfertigung gegeben, der in seiner Materialisierung etwas
Einleuchtendes hat: man darf so handeln, wenn das tatbestandlich
geschilderte Interesse, etwa aufgrund von Einwilligung, entfällt, ferner,
wenn es hinter einem anderen und damit vorrangigen Interesse zurück-
tritt.
Warum ist nun diese Darstellung von Rechtfertigungsprinzipien in
der Reihe der Arten eines Definitionsersatzes anzuführen und nicht
schon selbst als Definition anzuerkennen? Die Antwort kann nur aus
dem logischen Zusammenhang von Wort, Begriff und Definition heraus
erfolgen: der Rechtfertigung kommt im Rahmen der Erfassung der
Straftat eine durchweg einheitliche Rolle zu. Sie wird - mit Recht -
allgemein in der Weise gesehen, daß bei gegebener Tatbestandlichkeit
eines Verhaltens die Rechtswidrigkeit entfällt, wenn ein Rechtferti-
gungsgrund gegeben ist. Für diese einheitliche Funktion muß es mit
logischer Notwendigkeit auch einen einheitlichen Begriff geben; und
wenn verschiedene „Prinzipien" der Rechtfertigung, wie es meist
geschieht, alternativ angeführt werden, so kann dies nur dann logisch
stichhaltig sein, wenn sie alle dem einen Begriff der Rechtfertigung
unterfallen. Im Grunde handelt es sich dann um erste, wenn auch noch
relativ abstrakte Konkretionen des allgemeineren Begriffs. Es geht ja
nicht etwa um verschiedene Begriffe, die - mehr oder weniger zufällig -
denselben Namen tragen, wie wir dies z.B. vom Terminus „Bank" her
kennen, der einerseits den Begriff einer räumlichen Erhebung (sei dies
nun eine Sitzgelegenheit, eine Erhebung des Meeresbodens i. S. einer
Sandbank oder dgl. mehr) bezeichnet, andererseits aber auch eine
Anstalt für den Geldverkehr. Sowenig wir verschiedene Begriffe von
Straftat haben (sondern nur verschiedene Arten von Straftaten, die alle
dem Begriff der Straftat unterfallen), sowenig kann innerhalb dieses
einen Verständniszusammenhangs eine Mehrzahl von Rechtfertigungs-
begriffen einen Platz finden. An eine solche Mehrzahl denkt ja ernstlich
auch niemand; gleichwohl verzichtet man hier auf die Bemühung um
den Begriff, also auf die logisch haltbare Definition des Begriffes von
Rechtfertigung - aus Gründen, auf die noch hinzuweisen sein wird.

III. Der strafrechtliche Begriff der Rechtfertigung

1. Die gebotene Begriffsbestimmung
Alle vorangehenden Überlegungen - sie betrafen den Ausgangspunkt
unserer Frage und galten dann der Kritik des Definitionsersatzes - lassen
88 Eberhard Schmidhäuser

erkennen, um welchen Begriff von Rechtfertigung es im Strafrecht

überhaupt nur gehen kann. Dieser Begriff betrifft die Struktur der
Rechtfertigung aufgrund einer letztlich ethischen Analyse und ist inso-
weit unabhängig von jeder spezifischen Straftatsystematik.
Vorausgesetzt ist zunächst die Wertverletzung; ohne Bezug auf sie
läßt sich nach Rechtfertigung nicht sinnvoll fragen. Dann aber bedeutet
Rechtfertigung, daß in der konkreten Verhaltenssituation zwei Werte
derart miteinander kollidieren, daß der hinter der tatbestandlichen
Unrechtsschilderung stehende Wert zugunsten des anderen Wertes ver-
letzt werden darf. „Rechtfertigungsgrund" ist sodann die Konkretisie-
rung des Wertes, dem der Täter der unrechtstatbestandlich geschilderten
Tat unter Zurücksetzung des in dieser Tat verletzten Wertes entsprechen
darf.
Die Weite des Begriffs - seine relative Abstraktheit - ist die Folge der
Vielzahl von Geschehensstrukturen, bei denen wir notwendig von
Rechtfertigung sprechen müssen, wenn wir die Strafrechtsanwendung
nachvollziehbar begründen wollen. Straftat, Tatbestand, Schuld - dies
sind ebenfalls Beispiele relativ abstrakter Begriffe; es wäre verfehlt,
wollte man von einem Begriff verlangen, daß aus ihm alle seine Konkre-
tionen sozusagen deduktiv müßten abgeleitet werden können.
Immerhin sind zwei grundlegend verschiedene Strukturen mit diesem
übergeordneten Begriff erfaßt: bei Handlungsdelikten darf der Wert, der
durch Handeln verletzt wird, nur zurückgesetzt werden, wenn der
beachtete andere Wert in der konkreten Situation den Vorrang hat; bei
Unterlassungsdelikten dagegen darf der Wert, der durch Nichthandeln
verletzt wird, schon dann zurückgesetzt werden, wenn der beachtete
Wert gleichrangig ist und wenn in der konkreten Situation nicht zu
gleicher Zeit beiden Handlungsanforderungen entsprochen werden
kann.
Für Vorrang bzw. Gleichrangigkeit sind nicht nur die betreffenden
Werte im Sinne einer abstrakten Werteskala - also die Rechtsgüter als
solche - maßgeblich, sondern auch der Grad der Objektsgefährdung
u. a. m. Also entscheidet letztlich die so verstandene Dringlichkeit des
Wertanrufes in der konkreten Situation.

2. Verfehlte Ablehnung des Begriffs der Rechtfertigung

Der soeben bestimmte Begriff entspricht - im Unterschied zu der
Sicht der sog. pluralistischen Theorien - einer „monistischen" Theorie 19 .

" In diesem Sinne „monistisch" in neuerer Zeit: Noll, ZStW 1965, S. 1 ff, der „die
Wertabwägung als Prinzip der Rechtfertigung" dartut. Ferner Seelmann, Das Verhältnis
von §34 StGB zu anderen Rechtfertigungsgründen, 1978, S.32 (allerdings mit unbeant-
worteter Frage zur Einwilligung). - Andeutungen zu einem einheitlichen Begriff der
 Zum Begriff der Rechtfertigung im Strafrecht 89

D.h. er ist auf eine einheitliche Definition gebracht, wie es die Logik
fordert. „Pluralistisch" sind allenfalls die Rechtfertigungsgr«We; und sie
mögen innerhalb des Begriffs der Rechtfertigung im einzelnen auch
durchaus unterschiedliche Strukturen haben. Einheitlich aber ist der
Begriff der Rechtfertigung selbst. Er ist, wenn auch nicht so ausführlich
wie hier, schon vor längerem entwickelt und bestimmt worden20.
Es hat sich nun aber in den vorangehenden Abschnitten nachweisen
lassen, daß ein derartiger einheitlicher Begriff der Rechtfertigung weit-
hin abgelehnt wird, ja, daß man sich um den Begriff selbst gar nicht
bemühen zu sollen glaubt. Was sind die Gründe oder auch die Begrün-
dungen und die Ursachen dieser Ablehnung? Hierauf ist noch kurz zu
antworten.

a) Der „dreistufige" Straftataufbau. Hauptursache des Begriffsverzichts

ist das Festhalten an dem von Liszt und Beling herrührenden dreistufi-
gen Aufbau der Straftat2'. Dieser Aufbau entspricht nicht eigentlich der
schlichten Aufgabe einer Begriffsanalyse; er folgt vielmehr im Ansatz
einem auf Klassifikation ausgerichteten System: der „Handlung" als
vorausgesetztem Oberbegriff werden die einengenden Artmerkmale der
Tatbestandsmäßigkeit, der Rechtswidrigkeit und der Schuld zugeordnet.
Da nun mit „Rechtswidrigkeit" der jeder Straftat zugrunde liegende
primäre Unwert bezeichnet erscheint (der also der Schuld vorgelagert
ist), entsteht der Eindruck, die „Tatbestandsmäßigkeit" sei wertfrei, also
bloße formale Schilderung eines Geschehens, dem noch kein Unwert
zukomme. Wenn dem wirklich so wäre, dann käme erst auf der nächsten
Stufe, nämlich der der Rechtswidrigkeit, zu diesem wertfrei gesehenen
Geschehen der Unwert hinzu. Aber dies wird dann im Grunde wieder
verneint, wenn insoweit richtig und ausdrücklich betont wird, „die
Lehre von der Rechtswidrigkeit" sei „in der Praxis eine Lehre von der
Rechtmäßigkeit, nämlich die Darstellung derjenigen Sachverhalte, die
trotz Tatbestandserfüllung im Einzelfall nicht rechtswidrig" seien22. Nur
sollte hieraus die Erkenntnis erwachsen: wenn dies in der „Praxis"

Rechtfertigung bei Roxin, Kriminalpolitik und Strafrechtssystem, 1970, S. 15 („die sozial

richtige Regulierung von Interesse und Gegeninteresse"). Jakobs wie Anm. 18, Rdn. 11/1,
meint, Rechtfertigungsgründe seien „die rechtlich guten Gründe, ein an sich verbotenes
Verhalten doch zu vollziehen". - Meine eigene „monistische" Begriffsbildung zuerst
Engisch-Festschrift, 1969, S. 450-452; sodann Schmidhausen Strafrecht, Allg. Teil, Lehr-
buch, 2. Aufl., 1975, Rdn. 9/2 (allerdings nur für das Handlungsdelikt formuliert); Stu-
dienbuch, 2. Aufl., 1984, Rdn. 6/1.
20 Noll und Schmidhäuser, wie Anm. 19.
21 Als Beleg diene hier nur: für die herkömmliche Systematik Baumann/Weher, wie
Anm. 1, S. 100, 171 ff; für die finalen Handlungslehren Maurach/Zipf, wie Anm. 7,
S. 172 ff; Stratenwerth, wie Anm. 8, Rdn. 165 ff.
21 Maurach/Zipf, wie Anm. 7, S.318.
90 Eberhard Schmidhäuser

offenbar so sein muß, dann ist eben die Theorie falsch, die erst auf der
zweiten Stufe der Straftatanalyse zur Tatbestandsmäßigkeit den Unwert
der Rechtswidrigkeit hinzutreten läßt. Vielmehr muß auch für die
Theorie gelten: dieser Unwert kann nicht dadurch begründet werden,
daß Rechtfertigung nicht gegeben ist, sonderen er muß schon begründet
sein, bevor nach Rechtfertigung gefragt wird23. Es gilt nur, die materiale
Rechtsgutsverletzung in ihrem tatbestandlichen Geschildertsein als
Unrechtsbegründung anzuerkennen; dies allein entspricht auch der
rechtsgutsbezogen-teleologischen Auslegung, die hinsichtlich der ein-
zelnen Tatbestände des Besonderen Teils überall als selbstverständlich
angesehen wird.
Dies bedeutet aber: an die Stelle der stark formal ausgerichteten Folge
„Tatbestandsmäßigkeit - Rechtswidrigkeit" hat die materiale Analyse zu
treten mit der Folge „Unrechtsbegründung im Unrechtstatbestand -
Unrechtsausschluß durch Rechtfertigung". Dies ist an anderem O r t
schon ausführlich dargetan; hierauf darf verwiesen werden 24 .
b) Die Einwilligung als Rechtfertigungsgrund. Es wird gesagt, die
„Reduzierung" der Rechtfertigung „auf einen einheitlichen Gedanken
mit materiellem Kern" gelinge nur deshalb, weil „zuvor die Fälle der
Einwilligung" „der Rechtfertigungsebene entzogen und dem Tatbestand
zugeordnet" würden 25 . Es wird damit sozusagen als unabdingbar vor-
ausgesetzt, daß die Einwilligung Rechtfertigungsgrund sei. Dies aber
wäre denn doch zuvor zu beweisen. Die bloße Tradition dieses Ver-
ständnisses ist kein Beweis. Im Gegenteil: schon die alte Formulierung,
daß es dabei um „mangelndes Interesse" gehe26, hätte weiterführen
müssen zu der Erkenntnis, daß es hier um den materialen Gehalt der
Unrechtsbegründung geht und daß mit dem Wegfall des Interesses auch
die Interessenverletzung und damit wieder die Rechtsgutsverletzung und
schließlich eben die Unrechtsbegründung entfällt. Willigt der Berech-
tigte beachtlich ein, dann ist die Objektsverletzung eben nur eine
„scheinbare Rechtsgutsverletzung" 27 .

23
Ganz in diesem Sinne neuerdings Jakobs, wie Anm. 18, 6/59: man möge bezüglich
der Rechtfertigung „von einer Stufe der Deliktsermittlung sprechen, aber eine Stufe des
Delikts selbst ist das Fehlen von Rechtfertigung nicht; vielmehr ist der verwirklichte
Tatbestand im Fall des Fehlens von Rechtfertigungsgründen das Unrecht". - Auch schon
Schmidhäuser, Engisch-Festschrift, 1969, S.454, und zuletzt Studienbuch AT, 2. Aufl.,
1984, Rdn.6/10.
2<
Schmidhäuser, wie Anm. 23.
25
Samson in SK, StGB, vor §32, Rdn.22.
26
Vgl. Mezger, wie Anm. 16, S.207f.
27
Zum Begriff der scheinbaren Rechtsgutsverletzung: Schmidhäuser, StB AT, wie
Anm. 23, Rdn. 5/95, 106 ff.; ferner jetzt: Margret Kruse, Die scheinbare Rechtsgutsverlet-
zung bei den auf Enteignung gerichteten Eigentumsdelikten, 1985.
 Zum Begriff der Rechtfertigung im Strafrecht 91

Jede nicht rein formale Sicht der tatbestandlichen Geschehensschilde-

rung muß - hält man sie konsequent durch - zu diesem Ergebnis
kommen. Daß aber das Formale hier abzulegen ist, ergibt sich schon
daraus, daß wir die einzelnen Straftatbestände des Besonderen Teils
teleologisch-rechtsgutsbezogen auslegen. Dies muß sich auch in den
Begriffen der allgemeinen Strafrechtslehre niederschlagen, und das
bedeutet für den vorliegenden Zusammenhang, daß in den Fällen
beachtlicher Einwilligung nur eine scheinbare Rechtsgutsverletzung
gegeben ist und demnach die Unrechtsbegründung und damit der
Unrechtstatbestand entfällt28.

c) Die Umdeutung des Tatbestandes zur Verbotsformel. Die Strafrechts-

wissenschaft geht in manchen ihrer Bemühungen wie selbstverständlich
davon aus, der Unrechtstatbestand sei aus der Sicht einer jedermann
einleuchtenden Verbotsformel zu verstehen. Es kommt dann darauf an,
was als abstrakt-allgemeingültig formuliertes Verbot (bzw. Gebot) zu
denken ist; der Verstoß hiergegen bildet für diese Ansicht den „Norm-
verstoß", der im (Unrechts-)Tatbestand geschildert ist2'.
Für diese Ansicht müßte also etwa die Sachbeschädigung (§3031
StGB) von dem Verbot her verstanden werden: „du sollst keine fremde
Sache beschädigen". Die Einwilligung des Eigentümers würde dann den
so verstandenen Normverstoß nicht etwa ausschließen, sondern eben
nur rechtfertigen 30 .
Soviel zunächst für diese Sicht sprechen mag, erweist sie sich doch
letztlich als formal im gleichen Sinne, wie das schon oben aufgezeigt
worden ist. Es kann - richtig gesehen - nicht auf eine sozusagen
volkstümlich-allgemeine Formulierung einer Verbotsnorm ankommen,
sondern vielmehr nur auf die im Sozialleben anerkannten Güter und auf
den auf sie bezogenen sozialethischen Anspruch auf Achtung. Wenn es
auf eine entsprechende Formulierung ankäme, könnte die Formel auch
so lauten, daß man die Interessen des Eigentümers nicht durch Sachbe-
schädigung verletzen dürfe. Dann wäre im Falle der Einwilligung des
Berechtigten der Normverstoß von vornherein nicht gegeben.
d) Die angebliche Inhaltsleere der monistischen Theorie. Es wird gesagt,
die „monistische Theorie" - und dazu gehört auch der soeben vorge-
schlagene Begriff - besage nicht mehr, als daß Rechtfertigung „rechtlich

28
Ganz in diesem Sinne u.a. Maurach/Zipf, wie Anm. 7, S.215 (mit Hinweis auf
gleiche Einordnung bei Armin Kaufmann, Horn, Eser, Kientzy, Roxin, Kühne).
29
Vgl. vor allem Welzel, wie Anm. 5, S.50, 80 ff.
J0
In diese Richtung geht z.B. die Darstellung bei Baumann/Weber, wie Anm. 1,
S. 265.
92 Eberhard Schmidhäuser

gute Gründe des Handelns" seien31; offenbar verlangt man, daß konkre-
tere Inhalte aufgezeigt werden, wenn von Rechtfertigung die Rede ist.
Aber dieser Einwand ist nicht stichhaltig. Einmal ist doch etwas mehr
über den Begriff gesagt worden, als durch die Formel „vom guten
Grund" ausgedrückt werden kann. Und sodann müssen auch die
anschaulicheren Konkretionen einem einzigen Begriff der Rechtferti-
gung unterfallen, wenn sie alle als Rechtfertigungsgründe verstanden
werden sollen. Ein Begriff kann nicht wegen seiner Weite abgelehnt
werden, wenn man ihn zugleich so gebraucht, daß er nur in dieser Weite
überhaupt definiert werden kann.

e) Der Vorgriff auf den Verbotsirrtum. Die sachbezogene Definition des

Begriffs von Rechtfertigung mag wohl auch deshalb vernachlässigt wer-
den, weil man gewisse Folgen für die strafrechtliche Behandlung des
Verbotsirrtums nicht gelten lassen möchte32. Aber dies hieße: das Pferd
vom Schwänze her aufzuzäumen. Es soll hier nicht weiter kritisch
analysiert werden; jedenfalls ist das Unrecht in dem Sinne der Schuld
vorgelagert, daß Schuld sich auf Unrecht bezieht; es müssen also die
Unrechtsstrukturen, was Unrechtsbegründung und Unrechtsausschluß
betrifft, schon geklärt sein, bevor nach ihrer Bedeutung für die Schuld
gefragt wird. Wenn man glaubt, nur eine bestimmte Struktur der Schuld
führe zu richtiger Strafrechtsanwendung, dann muß dies durch entspre-
chendes Verständnis der Schuldmerkmale ermöglicht werden und nicht
durch unlogisches Zurichten der Merkmale im Bereiche des Unrechts.
Damit sind die wesentlichen Gründe und Ursachen aufgezeigt, die
sich dem Bemühen um einen Begriff der Rechtfertigung im wissenschaft-
lichen Gespräch der Gegenwart entgegenstellen. Ich glaube dargetan zu
haben, daß dieses Bemühen gleichwohl zum Ziele eines einheitlichen
Begriffs der Rechtfertigung zu führen ist.

3. Ausblick auf Folgerungen

Es ist oben beispielhaft die aktuelle Frage erwähnt worden, wie es sich
mit der Rechtsnatur der Indikationen zum Schwangerschaftsabbruch
nach §218 a StGB verhalte. Ist nun mit dem Begriff der Rechtfertigung

31 Jakobs, wie A n m . 18, S . 2 8 6 f . Ähnlich Jescheck, wie A n m . 7, S . 2 6 0 ; Maurach/Zipf,

wie Anm. 7, S. 328.
32 Dies ist wohl der leitende Gesichtspunkt für die Lehre v o m „Gesamt-Unrechtstatbe-

stand", über den z. B. Rudolphi in SK StGB vor § 1, Rdn. 37, sagt: „Zweite Voraussetzung
für das Vorliegen tatbestandlichen Unrechts ist das Nichteingreifen eines Rechtfertigungs-
grundes." Die Folgerungen für die Irrtumslehre werden denn auch sogleich a . a . O .
angedeutet, wobei dann allerdings zu § 1 6 , Rdn. 10, doch auch von einem „Rechtferti-
gungstatbestand" gesprochen wird. Jedenfalls erweckt auch diese Lehre den unrichtigen
Eindruck, der U n w e r t des Unrechts entstehe erst aus dem Fehlen der Rechtfertigung.
 Zum Begriff der Rechtfertigung im Strafrecht 93

auch schon die Antwort gegeben, ob es sich hier um Rechtfertigungs-

oder um Entschuldigungsgründe oder worum sonst es sich handelt?
Nein - diese Antwort ist damit noch nicht gegeben, aber sie muß sich
mit Hilfe des Begriffs finden lassen. Im folgenden kann sie freilich nur
angedeutet werden.
Es ist zunächst zu sagen, daß unsere Frage sich auf die Handlung des
Schwangerschaftsabbruchs bezieht und nicht etwa auf ein Unterlassen.
Rechtfertigung wäre demnach dann gegeben, wenn durch das Handeln
ein Wert beachtet wird, dem im Rahmen unserer Rechtsordnung in der
konkreten Situation der Vorrang gegenüber dem verletzten Wert
zukommt. Das ist dem Begriffe nach leicht gesagt und doch im Zutreffen
auf die uns nun interessierende Vorschrift nicht leicht dargetan. Denn
diese Vorschrift ist in besonderem Maße Ausdruck des Zeitgeistes; wie
sie vor einigen Jahrzehnten (trotz aller Angriffe auf das Abtreibungsver-
bot) undenkbar war, so könnte sie in einigen Jahrzehnten auch wieder
einer anderen Regelung gewichen sein. Aber so, wie sie sich derzeit in
unserer Rechtsordnung findet, ist sie in das Gesamtverständnis unseres
staatlichen Strafens einbezogen und muß letztlich als Niederschlag eines
demokratisch legitimierten Gesamtwillens gesehen werden. Wer diese
Regelung aus dem Blickwinkel seiner eigenen Moral ablehnt, dessen
Wertung wird freilich im Rahmen der Straftatanalyse keine Kategorie
finden, in der die Regelung dann doch als sachgerecht behandelt werden
könnte": Selbst wenn sich im Hinblick auf die Strafrechtsordnung
irgendwo ein rechtsfreier Raum annehmen ließe, kann er doch hier
jedenfalls nicht gefunden werden, da die Grenze der Strafbarkeit inner-
halb der geregelten Materie liegt und demnach in der Ausklammerung
eines Bereichs doch ein Teil der Rechtsordnung selbst gefunden werden
müßte. Und wenn man annehmen wollte, es würde an Strafwürdigkeits-
voraussetzungen außerhalb von Unrecht und Schuld fehlen, also ähnlich
denen, die wir etwa als objektive Strafbarkeitsbedingungen anerkennen,
dann müßte doch auch die staatliche Reaktion gegenüber den rechtswid-
rig und schuldhaft handelnden Medizinalpersonen als zulässig, wenn
nicht als geboten angesehen werden (wie etwa auch ein Berauschter
zurückgehalten werden darf, wenn er in gefährdender Weise auch nur als
Fußgänger am Straßenverkehr teilzunehmen beginnt). Und wenn man in
den Indikationen, soweit es nicht um die klassische medizinische geht,
bloße Entschuldigungsgründe sehen wollte, dann müßte das rechtswid-
rige und im übrigen schuldhafte Abtötungsverhalten der Arzte und
sonstigen Medizinalpersonen in der Weise als moralisch verständlich

33 Vgl. zu den folgenden Gesichtspunkten die komprimierte Darstellung des

Gesprächsstandes bei Lackner, StGB, wie Anm. 7, §218 a, Anm. 1 a.
34 Lackner, wie zuvor.
94 Eberhard Schmidhäuser

erscheinen, daß im Verzicht auf Strafe Rücksicht genommen wird auf ein
persönliches Betroffensein des Täters, sei es auf die persönliche Nähe zu
einem zu rettenden Menschen, sei es auf die Singularität einer
Gewissensentscheidung in schwer lösbarem Konflikt.
Da unter allen diesen Aspekten die gesetzliche Regelung nicht in
unserer Rechtsordnung unterzubringen ist, bleibt nur noch nach der
Rechtfertigung zu fragen, - und sie ist aus der Wertung des Gesetzgebers
heraus zu bejahen: offenbar hat er der Freiheit der Schwangeren, über
das Aushalten der Schwangerschaft selbst entscheiden zu können (inso-
weit ist ja immer ihre „Einwilligung" vorausgesetzt), unter gewissen
Voraussetzungen den Vorrang vor dem Weiterleben des in ihrem Leib
heranwachsenden Menschen eingeräumt. Er hat die aus den kollidieren-
den Rechtsgütern erwachsenden Achtungsansprüche in ihrer Dringlich-
keit gegeneinander abgewogen und hat einen begrenzten Vorrang des
einen vor dem anderen akzeptiert. Man wird nicht sagen können, daß
diese gesetzgeberische Entscheidung nicht vertretbar wäre.
So kann zum Schluß Karl Lackner zu diesem Punkt nur zugestimmt
werden, wenn er sagt: „Bei Verneinung der Rechtmäßigkeit des indizier-
ten Schwangerschaftsabbruchs wäre die Gesamtregelung der §§218-219
in hohem Maße innerlich widersprüchlich." „Solche Widersprüche sind
für ein Normensystem, das dem Rechtsstaat verpflichtet ist, nicht
akzeptabel. Es gibt deshalb nur die Alternative: Entweder sind die
Indikationen im Rahmen des geltenden Systems Rechtfertigungsgründe
oder sie sind (ganz oder teilweise) verfassungswidrig34."
Sehen wir das Problem vom Begriff der Rechtfertigung her, so handelt
es sich um Rechtfertigungsgründe.
 Das Merkmal der „Nicht-anders-Abwendbarkeit"
der Gefahr in den §§ 34, 35 StGB
T H E O D O R LENCKNER

I.

Sowohl beim rechtfertigenden ( § 3 4 ) als auch beim entschuldigenden

Notstand (§ 35) kennzeichnet das Gesetz die den Notstand begründende
Gefahr u.a. damit, daß diese für das bedrohte Gut „nicht anders
abwendbar" sein darf.
N u r von systematischer Bedeutung ist dabei die Frage, ob die Nicht-
anders-Abwendbarkeit neben der Gegenwärtigkeit der Gefahr zur N o t -
standslage gehört oder ob sie erst die Notstandshandlung betrifft, eine
Notstandslage also bereits mit dem Bestehen einer gegenwärtigen Gefahr
für ein Rechtsgut - im Falle des § 35 für Leben, Leib oder Freiheit des
Täters oder einer der dort genannten Sympathiepersonen - gegeben ist1.
Richtigerweise verbergen sich hinter der „verschachtelten Gesetzesfor-
mulierung" 2 jedoch Elemente sowohl der Notstandslage als auch der
Notstandshandlung. Schon nach allgemeinem Sprachgebrauch ist eine
Gefahr, der man sich mühelos entziehen oder sonst ohne weiteres
begegnen kann ( z . B . durch Aufsuchen eines Arztes) noch kein „Not-
stand" oder eine „Notstandslage". Wenn hier gelegentlich daraufhinge-
wiesen wird, daß auch eine Notwehrlage ( § 3 2 ) nicht mehr als einen
gegenwärtigen rechtswidrigen Angriff voraussetze 3 , so wird dabei die
entscheidende Besonderheit der Notwehr gegenüber dem Notstand
übersehen: Die Notwehrlage in Gestalt eines gegenwärtigen rechtswidri-
gen Angriffs trägt den vom Recht zu entscheidenden Konflikt bereits in
sich, zwar nicht notwendig einen solchen mit den Rechtsgütern des
Angegriffenen - dann nämlich nicht, wenn dieser dem Angriff auswei-
chen kann - , wohl aber kollidieren hier in jedem Fall die Güter des
Angreifers mit dem Rechtsbewährungsinteresse der Allgemeinheit
(„Recht braucht Unrecht nicht zu weichen"). Anders ist dies beim
Notstand, wo dieser bei der Notwehr immer zu einem Interessenkon-

1 Zum Meinungsstand vgl. Hirsch, in: Leipziger Kommentar, 10. Aufl. 1985, §34
Rdn.21.
; Hirsch, in: LK a . a . O . (Fn.l).

3 So Hirsch, in: LK a . a . O . (Fn. 1).

96 Theodor Lenckner

flikt führende sozialrechtliche Aspekt fehlt. Zu einer Kollision von

Interessen - und nur unter dieser Voraussetzung kann zwischen N o t -
stands- und Notwehrlage eine Parallele gezogen werden - kommt es hier
vielmehr erst, wenn sich die Situation über das Bestehen einer Gefahr
hinaus in der Weise zuspitzt, daß das bedrohte Gut entweder abge-
schrieben oder zu seiner Rettung ein anderes Gut geopfert werden muß.
Daß die Gefahr nur durch Verletzung anderer rechtlich geschützter
Interessen abgewendet werden kann, kennzeichnet deshalb bereits die
Notstandslage 4 . Auch mit der gesetzlichen Formulierung, daß die
Gefahr „nicht anders abwendbar" sein dürfe, wird dies implizit voraus-
gesetzt, weshalb sie sich insoweit schon auf die Notstandslage bezieht.
Enthalten ist darin aber noch eine weitere Aussage, die von der allgemei-
nen Notstandslage zur konkreten Kollisionsbeziehung führt: Muß die
Tat in einer anders (!) nicht zu beseitigenden Gefahr begangen sein, so
heißt dies zugleich, daß sie von der Art sein muß, daß gerade sie und nur
sie die Gefahr für das „Erhaltungsgut" 5 beseitigen kann. D a hiermit
bestimmte Anforderungen an die Notstandshandlung gestellt werden,
betrifft das Merkmal der Nicht-anders-Abwendbarkeit daher auch diese.
Hier wird dann allerdings auch ein Versehen des Gesetzgebers offen-
bar. Die Fassung der § § 3 4 , 35 ist ebenso mißverständlich 6 wie die in der
früheren Rechtsprechung z. T . anzutreffende Wendung, daß die Tat das
„einzige Mittel" zur Abwendung der Gefahr gewesen sein müsse 7 , weil
sie nur für solche Fälle paßt, in denen der Täter lediglich die Wahl hat,
entweder den Dingen ihren Lauf zu lassen und die Gefahr hinzunehmen
oder - tertium non datur - diese gerade dadurch abzuwenden, daß er die
fragliche Tat begeht. Nicht erfaßt sind mit dem Merkmal „nicht anders
abwendbar" dagegen die Situationen, in denen dem Täter zur Rettung
des bedrohten Guts auch noch andere Möglichkeiten offen gestanden
hätten. Im Gegenteil: Nach ihrem Wortlaut wären die §§ 34, 35 hier von
vornherein obsolet, weil dem Täter, was immer er tun mag, jeweils
entgegengehalten werden könnte, daß die Gefahr auch auf andere Weise
abwendbar sei. Was in der Sache mit der verunglückten Gesetzesfassung
gemeint ist, ist allerdings klar und ergibt sich aus dem Grundgedanken

4 So z. B. Jescheck, Strafrecht AT, 3. Aufl. 1978, S.283; Maurach/Zipf, Strafrecht AT,

Bd. 1, 6. Aufl. 1983, S.357.
5 Zur Terminologie „Erhaltungsgut" und dem ihm gegenüberstehenden „Eingriffsgut"

vgl. Küper, J Z 1976, 516.

6 Vgl. dazu schon Stree, JuS 1973, 463 und zu den §§ 52, 54 a. F. Henkel, Der Notstand
nach gegenwärtigem und künftigem Recht, 1932, S. 114 ff.
7 So schon in der maßgeblichen Entscheidung zum „übergesetzlichen" (rechtfertigen-

den) Notstand RGSt. 61, 242 (254); vgl. ferner z . B . BGHSt. 3, 8 (9), B G H N J W 1951,
769 (770), GA 1956, 382 (383), BayObLG J R 1965, 65 (66) und zu § 3 4 auch heute noch
Maurach/Zipf, AT S. 359.
 „Nicht-anders-Abwendbarkeit" der Gefahr in §§ 34, 35 StGB 97

des Notstands. Bei §34 ist dies einerseits die Erwägung, daß für das
Recht nur dann Anlaß bestehen kann, den Eingriff in eine fremde
Rechtssphäre zuzulassen, wenn dem Betroffenen dadurch kein sinnloses
Opfer auferlegt wird, oder positiv formuliert: wenn der verfolgte Zweck
- Abwendung der drohenden Gefahr - damit möglichst auch erreicht
wird. Ebenso selbstverständlich ist es andererseits, daß die Erhaltung des
bedrohten Guts nur mit dem geringstmöglichen Verlust auf der „Ein-
griffsseite" erkauft werden darf. Daraus ergibt sich eine zweifache
Begrenzung, die in ihrer Kombination die Erforderlichkeit der Not-
standshandlung ausmacht: Erforderlich ist diese, wenn sie unter den
gegebenen Umständen so geeignet und so schonend wie möglich ist
(Grundsatz der Geeignetheit und Grundsatz des relativ mildesten Mit-
tels). Dasselbe gilt, wenngleich dort unter anderen Vorzeichen, für den
entschuldigenden Notstand. Auch bei diesem besteht, gleichgültig wie
man § 35 im übrigen erklären mag, kein Grund zur Nachsicht gegenüber
dem Täter, wenn nicht wenigstens die Minimalvoraussetzung erfüllt ist,
daß die Tat zur Abwendung der Gefahr in dem genannten Sinn erforder-
lich war. Mit Recht hat deshalb die h. M. auch nie gezögert, das vom
Gesetz der Gefahr zugeschriebene Merkmal der „Nicht-anders-
Abwendbarkeit" in beiden Notstandsvorschriften in den Grundsatz der
Erforderlichkeit der Notstandshandlung umzudeuten 8 . Dabei bezieht
sich die Erforderlichkeit sowohl auf die richtige Auswahl als auch auf die
sachgemäße Anwendung des Mittels. Schon die Erforderlichkeit der
Notstandstat ist daher zu verneinen, wenn diese zwar ihrer Art nach das
geeignetste und relativ mildeste Mittel darstellt, ihre konkrete Ausfüh-
rung aber in einer Weise erfolgt, daß sie ihren Zweck, die Gefahr mit der
größtmöglichen Aussicht auf Erfolg und unter den geringstmöglichen
Opfern abzuwenden, deshalb verfehlt 9 . Im folgenden geht es, weil hier
die eigentlichen Probleme liegen, nur um die Bestimmung des erforderli-
chen Mittels.

II.
Bei beiden Notstandsbestimmungen weithin unproblematisch ist der
Erforderlichkeitsgrundsatz, wenn die Tat das einzige Mittel zur Rettung
des bedrohten Guts ist und damit die Situation vorliegt, die auch das

8
Vgl. ζ. B. Grebins, GA 1979, 85; Hirsch, in: LK § 34 Rdn. 50; Jakobs, Strafrecht, AT,
1983, S.344; Jescheck, AT S. 290; Küper, J Z 1976, 516; Lackner, StGB, 16. Aufl. 1985, §34
A n m . 2 b ; Stree a . a . O . (Fn.5); dazu, daß auch die von Bockelmann, JZ 1959, 498 und
Jescheck a . a . O . als zusätzliche Einschränkung verstandene „spezifische Kollisionsbezie-
hung" zwischen den beteiligten Gütern ausschließlich durch das Erforderlichkeitsprinzip
bestimmt wird, vgl. z. B. Grebing a. a. O . ; Küper a. a. O .
' Vgl. näher Lenckner, Der rechtfertigende Notstand, 1965, S. 79 ff.
 98 Theodor Lenckner

Gesetz mit dem Begriff der „nicht anders abwendbaren" Gefahr zutref-
fend kennzeichnet. Da sich die Frage eines milderen Mittels hier nicht
stellt, ist die Tat in diesem Fall zur Abwendung der Gefahr schon dann
erforderlich, wenn sie hierzu geeignet ist. Allerdings ist dies nur ein
Aspekt der Geeignetheit des Mittels. Denkbar ist nämlich auch, daß die
Tat zwar geeignet ist, die den Notstand begründende Gefahr abzuwen-
den, daß sie aber für das bedrohte Gut neue Gefahren schafft. Sinn einer
Konfliktslösung, wie sie beim Notstand erfolgt, kann es jedoch nicht
sein, die eine Gefahr lediglich durch eine andere zu ersetzen, da auch in
diesem Fall das Opfer auf der „Eingriffsseite" von vornherein unnütz
wäre. Daß das Mittel insgesamt geeignet und die Tat damit erforderlich
ist, setzt daher nicht nur deren Eignung zur Abwendung der drohenden
Gefahr, sondern auch ihre Ungefährlichkeit in dem Sinn voraus, daß sie
nicht zu einer anderen, ebenso schweren oder gar noch schwerwiegende-
ren Gefahr für das „Erhaltungsgut" führen darf10.
Im übrigen geht es bei der Geeignetheit der Notstandshandlung um
Fragen, die in entsprechender Form bereits an früherer Stelle auftreten
und deren Entscheidung dort z . T . auch schon vorprogrammiert ist.
Dies gilt für die Methode und den Beurteilungsmaßstab, nach denen die
Geeignetheit festzustellen ist, weil hier dieselben Regeln anzuwenden
sind, nach denen auch über das Vorliegen einer Gefahr zu befinden ist:
So wie dort eine Prognose im Hinblick auf einen in der Zukunft
möglichen Schadenseintritt zu stellen ist, geschieht dies hier unter dem
Gesichtspunkt der Schadensabwendung (bzw. der Schadensverursa-
chung, wenn die Abwendungshandlung ihrerseits mit Risiken für das
„Erhaltungsgut" verbunden ist). Dabei kehren an dieser Stelle alle die
Fragen wieder, die schon beim Gefahrenbegriff vielfach umstritten sind
und auf die hier nicht näher eingegangen werden kann: O b durchgehend
auf eine ex-ante-Beurteilung abzustellen ist oder ob der dem Progno-
seurteil über die künftige Entwicklung als gegenwärtig gegeben
zugrunde gelegte Sachverhalt tatsächlich vorliegen muß, ferner welcher
Beurteilungsmaßstab anzuwenden ist, ob derjenige eines zugleich mit
dem Sonderwissen des Täters ausgestatteten Durchschnittsbeobachters,
eines verständigen Beobachters aus dem Verkehrskreis des Handelnden,
eines besonders sachverständigen oder gar über alle Gegenwartserkennt-
nisse verfügenden Betrachters, schließlich ob hier bei den §§ 34 und 35

10 Von Bedeutung ist dies z. B., sofern man hier Notstandsregeln anwendet (vgl. dazu

Hirsch, in: L K § 3 4 Rdn. 59 m. w. N.), bei riskanten Rettungshandlungen: Das Werfen

eines Kindes aus dem Fenster eines brennenden Hauses ist kein geeignetes Rettungsmittel
und damit nicht erforderlich, wenn die Wahrscheinlichkeit eines tödlichen Sturzes größer
ist als der Tod in den Flammen.
 „Nicht-anders-Abwendbarkeit" der Gefahr in §§ 34, 35 StGB 99

unterschiedliche Anforderungen zu stellen sind11. Auch in anderer Hin-

sicht entsprechen sich die Probleme: Geht es bei der Gefahr um die
größere oder geringere Wahrscheinlichkeit eines Schadenseintritts, so ist
bei der Geeignetheit zu fragen, wie wahrscheinlich es sein muß, daß die
fragliche Rettungshandlung den gewünschten Erfolg hat. Dabei ist eine
exakte begriffliche Fixierung hier so wenig möglich wie dort, und wie
schon das Vorliegen einer Gefahr, so kann auch die für die Geeignetheit
des Mittels erforderliche Rettungschance nicht mit Hilfe von Prozent-
zahlen bestimmt werden 12 . Selbstverständlich ist, daß einerseits keine an
Sicherheit grenzende Wahrscheinlichkeit eines positiven Ausgangs ver-
langt werden kann und daß andererseits eine nur ganz entfernte und vage
Rettungschance nicht ausreicht. Im übrigen wird man sich zunächst mit
der negativen Aussage begnügen müssen, daß die erfolgreiche Abwen-
dung des drohenden Schadens nicht ganz unwahrscheinlich sein darf.
Daß die Grenze damit verhältnismäßig tief angesetzt ist, ist hier deshalb
unschädlich, weil es in § 3 4 letztlich die Interessenabwägung und in § 3 5
die Zumutbarkeitsklausel ist, die darüber entscheiden, wie hoch das
Risiko des Meßlingens im Einzelfall sein darf13. Mit anderen Worten: J e
geringer die Rettungschancen sind, umso eher fällt die Interessenabwä-
gung zugunsten des „Eingriffsguts" aus (§34) bzw. umso eher ist die
Hinnahme der drohenden Gefahr zumutbar ( § 3 5 1 S.2), wobei die
Anforderungen an die Geeignetheit noch steigen, je schwerer der in der
Notstandstat liegende Eingriff in fremde Güter einerseits und je geringer
die durch sie geschützten Interessen andererseits wiegen. Umgekehrt
sinken diese Anforderungen, je höher das „Erhaltungsgut" zu veran-
schlagen ist und je geringfügiger die Verletzungshandlung erscheint, um
schließlich einen Punkt zu erreichen, an dem es genügt, daß der Erfolg
nicht gänzlich unwahrscheinlich ist.

III.

In seiner vollen Bedeutung, aber auch in seiner eigentlichen Proble-

matik zeigt sich das Erforderlichkeitsprinzip, wenn mehrere Möglich-
keiten in Betracht kommen, die Gefahr abzuwenden. Während der Täter
beim Vorhandensein nur einer Handlungsmöglichkeit lediglich zu fra-

11 Vgl. eingehend zum Stand der Meinungen zuletzt Hirsch, in: LK §34 Rdn.27ff, §35

Rdn. 17.
" Zur Gefahr vgl. Hirsch, in: LK §34 Rdn. 32; Lenckner, in: Schönke-Schröder,
22. Aufl. 1985, §34 Rdn. 15.
13 Auch insoweit kann nichts anderes gelten als für die Gefahr selbst: Spielt es ζ. B. bei

der Interessenabwägung nach § 34 eine Rolle, wie groß die Wahrscheinlichkeit ist, daß die
Gefahr in den drohenden Schaden umschlägt (vgl. z.B. S/S-Lenckner [Fn. 12] §34
Rdn. 15), so muß ein Abwägungsfaktor selbstverständlich auch der Grad der Wahrschein-
lichkeit sein, daß die Rettungshandlung gelingt.
100 Theodor Lenckner

gen hat, o b eine Gefahrbeseitigung auf diese Weise überhaupt möglich

ist, muß er hier unter den mehreren zur Verfügung stehenden Mitteln
eine Auswahl treffen. Trifft er die falsche, so ist eine Rechtfertigung oder
Entschuldigung wegen Notstands schon an dieser Stelle zu verneinen,
und zwar auch dann, wenn die fragliche Tat, wäre sie das einzige
verfügbare Mittel gewesen, gerechtfertigt oder entschuldigt wäre: So ist
z . B . die eigenmächtige Benutzung eines fremden Pkw ( § 2 4 8 b ) in der
Regel nach § 34 gerechtfertigt 14 , wenn dies der einzige Weg zur Rettung
eines Schwerverletzten ist; sie ist dies aber, weil nicht erforderlich,
selbstverständlich nicht mehr, wenn statt dessen rechtzeitig auch ein
Krankenwagen herbeigerufen werden könnte. Daß die Erforderlichkeit
der Notstandshandlung die Funktion eines ersten, wichtigen Filters hat,
wird gerade hier besonders deutlich.
Methodisch ist in diesen Fällen in der Weise vorzugehen, daß die
möglichen Handlungsalternativen zunächst einmal unter dem Gesichts-
punkt ihrer Eignung zur Gefahrabwendung geprüft und miteinander
verglichen werden. Dies geschieht nach den oben genannten Regeln,
wobei die keine wirksame Abhilfe versprechenden Alternativen auszu-
scheiden sind, während sich für die übrigen je nach Größe der Erfolgs-
aussicht ergeben kann, daß sie für den gewollten Zweck gleich oder
unterschiedlich geeignet sind. Geht es bei der Prüfung der Geeignetheit
der vorhandenen Mittel um den Nutzen auf der „Erhaltungsseite" in
Gestalt einer mehr oder weniger großen Chance, das bedrohte Gut
retten zu können, so ist anschließend ein Blickwechsel zur „Eingriffs-
seite" vorzunehmen und nach der H ö h e der dort jeweils entstehenden
„Kosten" zu fragen. Auch hier sind dann die verschiedenen Handlungs-
möglichkeiten, soweit sie nicht als ungeeignet ausgeschieden wurden,
wieder miteinander zu vergleichen, diesmal unter dem Aspekt, wie
schwer der Eingriff wiegt, als der sich die Inanspruchnahme der jeweils
betroffenen Güter darstellen würde. Ziel dieses Vergleichs ist die Auffin-
dung des relativ mildesten Mittels. Dabei kann ebenso wie bei der
Geeignetheit eine Prognose notwendig sein, so wenn das fragliche Mittel
in einer Gefährdungshandlung besteht (z. B. Trunkenheitsfahrt an einen
Unfallort zur Rettung eines Schwerverletzten), aber auch bei einer
Verletzungshandlung, wenn diese mit der Gefahr eines weitergehenden
Schadens verbunden ist. Maßgebend dafür sind dann die gleichen
Grundsätze und Maßstäbe, nach denen schon die den Notstand begrün-
dende Gefahr und - wenngleich mit anderer Fragestellung - auch die

14 Wobei hier, weil i . E . ohne Bedeutung, dahingestellt bleiben kann, ob § 2 4 8 b das

Gebrauchsrecht an den dort genannten Fahrzeugen nur als Ausfluß des Eigentums schützt
(vgl. dazu Eser, in: Schönke-Schröder [Fn. 12] § 2 4 8 b Rdn. 1 m. w. N . ) , so daß in solchen
Fällen dann schon § 904 B G B unmittelbar zur Anwendung käme.
 „Nicht-anders-Abwendbarkeit" der Gefahr in §§ 34, 35 StGB 101

Eignung der Abwendungshandlung festzustellen sind15. Anders als bei

der Prüfung der Geeignetheit, die sich in einer Prognose über ein
tatsächliches Geschehen erschöpft, ist bei der Suche nach dem relativ
mildesten Mittel jedoch immer auch die normative Frage zu entscheiden,
welches der auf der „Eingriffsseite" zu erbringenden Opfer nach den
Maßstäben des Rechts das kleinste Übel ist (vgl. u. 1.). Daran anschlie-
ßend ist sodann die weitere Frage zu stellen, wie die Grundsätze der
Geeignetheit und des relativ mildesten Mittels im Verhältnis zueinander
zu gewichten sind und ob es stets nur das schwächste Mittel ist, nach
dem sich auch die Erforderlichkeit der Notstandshandlung bestimmt
(vgl. U.2.).

1. Es versteht sich von selbst, daß beim Notstand - anders als bei der
Notwehr - die Möglichkeit, der Gefahr auszuweichen, ohne dabei
eigene oder fremde Güter opfern zu müssen, immer das mildeste Mittel
ist: Wer, um sich seinem Angreifer zu entziehen, in ein fremdes Haus
eindringt (§123), kann sich nicht auf §34 berufen, wenn ihm auch
andere Fluchtwege offengestanden hätten. Die Frage, auf die noch
zurückzukommen sein wird, kann hier nur sein, wie zu entscheiden ist,
wenn auch die Möglichkeit des Ausweichens, ohne deshalb schon ein
ungeeignetes Mittel zu sein, mit gewissen Risiken verbunden ist. Davon
abgesehen aber kann die Bestimmung des relativ mildesten Mittels nur
dann zum Problem werden, wenn ein Ausweichen vor der Gefahr nicht
möglich ist oder - auch dann wäre das Ausweichen ein ungeeignetes
Mittel - das bedrohte Gut dadurch lediglich in eine neue, zumindest
ebenso schwere Gefahr gebracht würde, wenn m. a. W. also zum Schutz
des „Erhaltungsguts" andere Rechtsgüter in Anspruch genommen wer-
den müssen. Dabei kann es sich je nach Sachlage ausschließlich um
Rechtsgüter Dritter handeln; möglich ist aber auch, daß daneben Güter
des Täters oder im Fall der Notstandshilfe solche des von der Gefahr
Betroffenen zur Verfügung stehen.

a) Kommen als Gefahrabwendungshandlungen nur solche in Betracht,

durch welche rechtlich geschützte Interessen Dritter verletzt werden
müssen, so ergibt sich das relativ mildeste Mittel sowohl beim rechtferti-
genden als auch beim entschuldigenden Notstand schon aus einer einfa-
chen Abwägung der Güter und Interessen, die auf der „Eingriffsseite"
jeweils betroffen wären. Die Interessen, um die es auf der „Erhaltungs-
seite" geht, haben dabei außer Betracht zu bleiben, da bei der Prüfung
der Erforderlichkeit allein die Frage interessiert, mit welchem der vor-
handenen Mittel das geringste Opfer auf der „Eingriffsseite" verbunden
ist: Auch wenn die Notstandshandlung, weil das geschützte Interesse

15 Vgl. oben S.98Í.

102 Theodor Lenckner

das beeinträchtigte nicht wesentlich überwiegt (§ 34) bzw. die Hinnahme

der Gefahr zumutbar ist (§ 35), nicht gerechtfertigt oder entschuldigt ist,
kann sie unter den gegebenen Möglichkeiten doch das mildeste Mittel
gewesen sein, ebenso wie umgekehrt eine wegen des Vorhandenseins
eines milderen Mittels nicht erforderliche Notstandshandlung rechtswi-
drig und schuldhaft bleibt, auch wenn sie, hätte es diesen anderen
Ausweg nicht gegeben, gerechtfertigt oder entschuldigt wäre (z.B. im
Fall des §34, weil auch hier die geschützten Interessen immer noch
wesentlich überwogen hätten).
Von der Güterabwägung, wie sie bei § 34 als Teil der (umfassenderen)
Interessenabwägung und bei §35 - dort allerdings nur in begrenztem
Umfang - im Rahmen der Zumutbarkeitsklausel des Abs. 1 S. 2 erfolgt,
unterscheidet sich die hier erforderliche Abwägung deshalb zwar in
ihrem Gegenstand: Sind dort das „Erhaltungsgut" und das durch die
Erforderlichkeit der Notstandshandlung bestimmte „Eingriffsgut"
gegeneinander abzuwägen, so findet die Abwägung hier zwischen den
potentiellen „Eingriffsgütern" statt. Auch befinden sich diese hier alle in
derselben Ausgangsposition, während sich „Erhaltungs"- und „Ein-
griffsgut" im typischen, durch die Abwälzung des drohenden Schadens
auf einen unbeteiligten Dritten gekennzeichneten Notstandsfall unter
verschiedenen Vorzeichen gegenüberstehen, was wichtige Konsequen-
zen für die zu treffende Präferenzentscheidung hat: Während ein
(wesentlich) überwiegendes Interesse i. S. des § 34 S. 1 nur angenommen
werden kann, wenn die Abwägung von „Eingriffs"- und „Erhaltungs-
gut" eine unverhältnismäßig größere Schutzwürdigkeit des ersteren
ergibt", genügt es hier, daß insoweit überhaupt eine Differenz besteht.
Im übrigen aber gelten für beide Abwägungen dieselben Regeln. Auch
bei der zur Bestimmung des relativ mildesten Mittels führenden Abwä-
gung der potentiellen „Eingriffsgüter" ist es daher mit einem abstrakten
Rechtsgütervergleich nicht getan, sondern zu fragen, wie schutzwürdig
diese in der konkreten Lebenssituation sind17, hier, weil das kleinste
Übel auf der „Eingriffsseite" in der Inanspruchnahme des unter den
gegebenen Umständen am wenigsten schutzwürdigen Guts liegt. Das
allgemeine Rang- und Wertverhältnis der Rechtsgüter hat dafür zwar
immer besonderes Gewicht, auch kann sich schon aus ihrem abstrakten
Stellenwert ergeben, welches Mittel das mildere ist (so z. B. bei Eigen-
tum und Leben als möglichen „Eingriffsgütern"). Meist aber hängt die
größere oder geringere Schutzwürdigkeit der verfügbaren „Eingriffsgü-
ter" noch von weiteren Umständen ab, weshalb auch hier eine Konkreti-

" Vgl. dazu S/S-Lenckner (Fn. 12) §34 Rdn.36ff.

17
Zur Abwägung von „Erhaltungs"- und „Eingriffsgut" vgl. näher Lenckner, Notstand
(Fn. 9) S. 96 ff, GA 1985, 310 ff, S/S-Lenckner (Fn. 12) §34 Rdn.25ff.
 „Nicht-anders-Abwendbarkeit" der Gefahr in §§ 34, 35 StGB 103

sierung und eine Individualisierung der hinter den fraglichen Rechtsgü-

tern stehenden Interessen notwendig ist: Eine Konkretisierung, weil
Rechtsgut nur der abstrakte Rechtswert (ζ. B. das Eigentum als solches),
nicht aber das konkrete Objekt ist ( z . B . die bestimmte einzelne Sache);
eine Individualisierung, weil immer zu fragen ist, welche Interessen
gerade die potentiell Betroffenen im Einzelfall an ihren Gütern tatsäch-
lich haben und berechtigterweise haben dürfen. Die Frage, welche
Umstände hier im einzelnen eine Rolle spielen können, kann im vorlie-
genden Zusammenhang übergangen werden. Es sind dies wieder diesel-
ben, die auch bei der Abwägung von „Erhaltungs"- und „Eingriffsgut"
von Bedeutung sind' 8 . Entscheidend ist nur das Ergebnis: Werden bei
der Abwägung der in Betracht kommenden „Eingriffsgüter" diese weite-
ren, für den Grad ihrer konkreten Schutzwürdigkeit gleichfalls relevan-
ten Gesichtspunkte mitberücksichtigt, so können sich auch die
Gewichte zu Lasten des abstrakt höherwertigen Gutes verschieben, dies
mit der Folge, daß seine Inanspruchnahme als das mildere Mittel er-
scheint.
N u r mit Einschränkungen ist daher auch der Satz richtig, daß nicht
tatbestandsmäßige Handlungen gegenüber solchen, die einen Straftatbe-
stand erfüllen, die milderen Mittel sind". Schon bei der auf der Ebene
eines abstrakten Rechtsgütervergleichs durchgeführten Abwägung zwi-
schen den möglichen „Eingriffsgüter" kann daraus, daß ein Gut z . B .
nur zivilrechtlichen Schutz genießt, nicht schlechthin auf seine
Geringerwertigkeit gegenüber strafrechtlich geschützten Gütern
geschlossen werden: Versucht etwa ein Zeitungsverlag dem drohenden
wirtschaftlichen Ruin durch eine Steuerhinterziehung ( § 3 7 0 A O ) zu
entgehen, so ist dies selbstverständlich nicht wegen Notstands gerecht-
fertigt (auch nicht unter dem Gesichtspunkt der Erhaltung von Arbeits-
plätzen!), dies aber nicht schon deshalb, weil als „milderes Mittel" auch
eine gewinnbringende Auflagensteigerung durch eine nicht strafbare,
jedoch das allgemeine Persönlichkeitsrecht in schwerwiegender Weise
verletzende Reportage über das Privat- und Intimleben eines prominen-
ten Politikers zur Verfügung gestanden hätte. Erst recht kann sich bei
einer auf die konkrete Schutzwürdigkeit bezogenen Abwägung ergeben,
daß eine Rettungsalternative, obwohl durch sie ein Straftatbestand ver-
wirklicht würde, die weniger belastende Maßnahme sein kann, so bei
einer geringfügigen Sachbeschädigung einerseits, einer straflosen, für
den Betroffenen aber mit schweren Nachteilen verbundenen Gebrauchs-
anmaßung andererseits.

18 Vgl. Fn. 17.

19 In diesem Sinn z.B. Hirsch, in: LK §34 Rdn.52.
104 Theodor Lenckner

Mit ihrer geringeren Schutzwürdigkeit hängt es auch zusammen, daß

die Inanspruchnahme solcher Güter auf der „Eingriffsseite", die - im
Fall des §34 schon aufgrund eines anderen Rechtfertigungsgrunds -
rechtmäßig verletzt werden dürfen, grundsätzlich auch das mildere
Mittel ist. Daraus folgt z. B., daß Notwehrhandlungen unter Notstands-
gesichtspunkten in der Regel das kleinere Übel sind: Kann der Angegrif-
fene den Angreifer ohne größeres eigenes Risiko unschädlich machen, so
wäre ein Hausfriedensbruch, durch den er sich dem Angriff entziehen
könnte, zur Abwendung der Gefahr nicht erforderlich und damit nach
§34 nicht gerechtfertigt. Eine Ausnahme dürfte hier nur bei völliger
Disproportionalität der den fraglichen „Eingriffsgütern" (Güter des
Angreifers, Güter unbeteiligter Dritter) drohenden Schäden zu machen
sein. Würde z. B. durch den sonst erforderlichen Einsatz einer Schuß-
waffe das Leben des Angreifers schwer gefährdet, so braucht ihn der
Angegriffene unter Notwehrgesichtspunkten zwar nicht zu schonen,
indem er sich durch eine Ordnungswidrigkeit über einen bestellten
Acker in Sicherheit bringt20 oder durch eine geringfügige Sachbeschädi-
gung (z. B. Herausreißen einer Zaunlatte) ein weniger gefährliches Ver-
teidigungsmittel beschafft21, wohl aber muß er hier wegen der besonders
schweren Folgen einer Notwehr unter Notstandsgesichtspunkten (§16
O W i G , § 904 B G B ) auch zu diesen verhältnismäßig geringfügigen Ein-
griffen in Güter unbeteiligter Dritter berechtigt sein. Von diesen Beson-
derheiten bei §32 abgesehen, wo aus der Sicht des Notstands eine
rechtmäßige Notwehrhandlung nicht stets das mildeste Mittel zu sein
braucht, gilt jedoch uneingeschränkt der obengenannte Grundsatz. Geht
z. B. die den Notstand begründende Gefahr von einer Sache aus, so ist
ihre nach §228 B G B zulässige Zerstörung oder Beschädigung im Ver-
gleich zur Verletzung eines unbeteiligten Guts stets das mildere Mittel,
wobei die soeben für die Notwehr beschriebene Situation hier nicht
auftreten kann: Ist es möglich, einem Tierangriff über ein bestelltes Feld
auszuweichen, so wäre die Tötung des Tieres nicht nur der gravierende
Eingriff, sondern als Sachwehr nach §228 B G B , weil nicht erforder-
lich22, auch nicht gerechtfertigt. Willigt der Inhaber eines der möglichen

20 Ordnungswidrigkeit z.B. nach §§37 Abs. 1, 64 Abs.2 Nr. 19 NaturSchG Bad.-

Württ. v. 21.10.1975, GBl. S.654. Vgl. dazu auch schon Henkel a.a.O. (Fn.6) S. 115f.
21 Wird von dem Angegriffenen, obwohl ihm dies möglich wäre, nicht verlangt, daß er

zur Schonung des Angreifers fremde private Hilfe herbeiholt (vgl. Spendel, in: LK [Fn. 1]
§32 Rdn.233, S/S-Lenckner [Fn. 12] §32 Rdn. 41 m. w. N.), so kann ihm auch nicht
entgegengehalten werden, daß er sich auf Kosten Dritter ein milderes Verteidigungsmittel
hätte beschaffen können.
22 Dazu, daß vor Tierangriffen, für die nach ganz h.M. nicht §32, sondern §228 BGB

gilt (and. im wesentlichen wohl nur noch Spendel, in: LK §32 Rdn. 38ff.), nach Möglich-
keit ausgewichen werden muß, vgl. z.B. von Feldmann, in: Münchener Kommentar zum
BGB, 2. Aufl. 1984, §228 Rdn. 3 m . w . N .
 „Nicht-anders-Abwendbarkeit" der Gefahr in §§ 34, 35 StGB 105

„Eingriffsgüter" in dessen Inanspruchnahme ein, so ist die Verletzung

dieses Guts selbstverständlich auch die am wenigsten belastende Maß-
nahme, und dasselbe gilt, wenn von einer mutmaßlichen Einwilligung
ausgegangen werden kann. Gleichwohl ist der Notstand gegenüber (im
Fall des § 3 4 : anderen) Rechtfertigungsgründen nur bedingt subsidiär.
Zwar ist ein rechtmäßiges Mittel grundsätzlich zugleich das mildere; ist
dieses im Vergleich zu einem anderen aber das weniger aussichtsreiche,
so kann auch das andere Mittel das zur Abwendung der Gefahr erforder-
liche sein (ζ. B. der bei nur geringen Erfolgschancen einer Notwehr zum
Schutz vor dem Angreifer begangene Hausfriedensbruch) 23 .

b) Diesen Regeln geht ein anderer Grundsatz vor, wenn der im N o t -

stand Befindliche zur Abwendung der ihm drohenden Gefahr auch auf
eigene Güter zurückgreifen kann. Ebenso wie „Erhaltungs"- und „Ein-
griffsgut" stehen sich in diesem Fall die Güter auf der „Eingriffsseite"
unter verschiedenen Vorzeichen gegenüber, weil es hier um die Alterna-
tive geht, ob die Gefahrenlage intern bereinigt oder der Konflikt nach
außen getragen und der drohende Schaden durch einen Ubergriff auf
eine fremde Rechts- und Herrschaftssphäre auf einen Dritten abgewälzt
wird. Sowohl beim rechtfertigenden wie beim entschuldigenden N o t -
stand ist es jedoch selbstverständlich, daß derjenige, der in eine Gefahr
geraten ist, diese zunächst auf eigene Kosten beseitigen muß, ehe er
Dritte in Anspruch nimmt. In beiden Fällen ist deshalb der Einsatz
eigener Güter prinzipiell das mildeste Mittel, und zwar auch dann, wenn
das fragliche Gut, stünde es einem Dritten zu, schutzwürdiger wäre als
die anderen potentiellen „Eingriffsgüter". Auch hier kann daher die
Beeinträchtigung dritter Güter nur noch unter dem Gesichtspunkt der
unterschiedlichen Geeignetheit erforderlich sein.
Daß für den im Notstand Befindlichen die eigenen Mittel zugleich die
mildesten sind, gilt allerdings nicht unbeschränkt. Eine Grenze ist
vielmehr dort zu ziehen, wo er durch den Einsatz eigener Güter in eine
Situation geriete, die ihrerseits wieder nach Notstandsregeln die Inan-
spruchnahme der anderen in Betracht kommenden „Eingriffsgüter"
rechtfertigen oder - im Fall des § 35 - entschuldigen würde. So wäre, um
ein Beispiel zum entschuldigenden Notstand zu nennen, in den von der

25 Die Möglichkeit eines solchen Auseinanderfallens des nach § 34 erforderlichen und

eines bereits aus anderen Gründen rechtmäßigen Mittels ist nur dort ausgeschlossen, w o
der Feststellung der Rechtmäßigkeit dieselbe Erforderlichkeitsprüfung wie bei § 34 voraus-
geht. Dies ist der Fall, wenn eines der möglichen Eingriffsgüter nach § 2 2 8 B G B verletzt
werden darf. O b die Einwirkung auf die Sache erforderlich ist, hängt hier, ebenso wie bei
§ 3 4 , davon ab, o b nicht andere, geeignetere und mildere Mittel zur Verfügung stehen; ist
dies zu verneinen und eine Sachwehr damit erforderlich, so bedeutet dies umgekehrt, daß
die Inanspruchnahme eines der anderen Güter nach § 34 nicht erforderlich ist.
106 Theodor Lenckner

Rechtsprechung mehrfach behandelten Meineidsfällen, in denen ein

Zeuge bei einer wahrheitsgemäßen Aussage um Leib oder Leben fürch-
ten muß, die Verweigerung der Aussage oder Eidesleistung mit den
Folgen des § 70 StPO zwar nach den §§ 52, 54 a. F. das mildere Mittel
gewesen24. Sie ist dies aber nicht mehr ohne weiteres seit Einbeziehung
der Freiheit in den Kreis der notstandsfähigen Güter, wenn dem Zeugen
die Festsetzung von Ordnungs- oder Erzwingungshaft droht25, wobei
die Entscheidung letztlich davon abhängt, ob es ihm zuzumuten ist, sich
dieser Gefahr auszusetzen. Hier zeigt sich dann auch, daß schon das
Merkmal der „Nicht-anders-Abwendbarkeit" der Gefahr in § 35 Abs. 1
S. 2 ein Einfallstor für Zumutbarkeitserwägungen ist, solche also nicht
erst in der vom Gesetz als Ausnahmeregel gedachten Abs. 1 S. 2 eine
Rolle spielen26. Denn zur Prüfung des Abs. 1 S. 2 kommt es erst, wenn
die Voraussetzungen des S. 1 erfüllt sind und damit feststeht, daß die
Notstandshandlung zur Abwendung der Gefahr erforderlich war. Ob
sie dies gewesen ist, hängt aber, wenn der im Notstand Befindliche
durch die Ausnutzung eigener Möglichkeiten die Güter des §35 aufs
Spiel setzen müßte, davon ab, ob ihm dies zumutbar ist. Oder anders
ausgedrückt: Während Abs. 1 S. 2 die Frage betrifft, ob dem Täter die
Hinnahme der den Notstand begründenden und nach S. 1 nicht anders
abwendbaren Gefahr zuzumuten ist, geht es hier bei der Erforderlich-
keitsprüfung des S. 1 um die Zumutbarkeit von Opfern, die er bringen
müßte, wenn er zur Abwendung der Gefahr auf seine eigenen Ressour-
cen zurückgreifen würde. Müßte er dazu die in § 35 als notstandsfähig
anerkannten Güter einsetzen, so ist dies - entsprechend Abs. 1 S. 1 -
grundsätzlich zu verneinen, es sei denn, es lägen Umstände von der Art
vor, wie sie auch für S.2 von Bedeutung sind: Befindet sich jemand in
Lebensgefahr, aus der er sich entweder risikolos durch Tötung eines
anderen oder unter Inkaufnahme von eigenen, nicht besonders schwer-
wiegenden körperlichen Verletzungen retten könnte, so ist ihm - eine
Frage, die sich hier überhaupt nicht stellt - zwar nicht die Hinnahme der
Lebensgefahr zumutbar, wohl aber die des drohenden Körperschadens,
dies wegen der disproportionalen Folgen einer Rettungshandlung für die

24 So RGSt. 66, 222, 227; zum entschuldigenden Notstand beim Meineid vgl. ferner

z . B . RGSt. 66, 98, 397, R G J W 1925, 1961, BGHSt. 5, 371, B G H LM § 5 2 StGB N r . 8 .

Daß sich die Aussageverweigerung unmittelbar gegen die Rechtspflege richtet und eigene
Güter des Zeugen erst mittelbar betroffen sind, ist in diesem Zusammenhang ohne
Bedeutung.
25 So mit Recht Hirsch, in: LK § 3 5 Rdn. 45; and. aber Jescheck, AT S. 390; vgl. auch
Wessels, Strafrecht, AT, 15. Aufl. 1985, S. 116.
26 Vgl. Jescheck, AT S.390 u. näher S/S-Lenckner (Fn. 12) § 3 5 Rdn. 13, 18; and.
Hirsch, in: L K § 35 Rdn. 46, dessen Kritik jedoch, wie auch der folgende Text zeigt, nicht
berechtigt ist.
 .Nicht-anders-Abwendbarkeit" der Gefahr in §§34, 35 S t G B 107

in Betracht kommenden „Eingriffsgüter" (Tötung einerseits, nicht

besonders schwere Körperverletzung andererseits).
c) Diese Grundsätze gelten auch für die Notstandshilfe, wenn auf der
„Eingriffsseite" neben den Gütern Dritter solche des im Notstand
Befindlichen stehen. Ist es ein allgemeines Prinzip, daß jedermann die
ihn treffenden Risiken des Lebens und die daraus resultierenden Schäden
primär selbst zu tragen hat und nicht anderen aufbürden darf, so kann
der Betroffene in einem solchen Fall auch nicht erwarten, auf Kosten
Dritter salviert zu werden. Für den Nothelfer bedeutet dies, daß die
Möglichkeit, zum Schutz des „Erhaltungsguts" Güter aus demselben
Interessenkreis heranzuziehen, solange das mildere Mittel ist, bis die
oben für den im Notstand Befindlichen genannte Opfergrenze erreicht
ist. Bis dahin aber ist die Inanspruchnahme von dessen Gütern auch
dann das mildere Mittel, wenn eine (mutmaßliche) Einwilligung nicht
vorliegt, was nicht heißt, daß eine solchermaßen aufgedrängte Rettungs-
aktion nicht dennoch rechtswidrig ist27.
d) Im Prinzip ebenso ist das mildeste Mittel beim entschuldigenden
Notstand zu bestimmen, wenn der Nothelfer die Gefahr auch durch
Preisgabe eigener Interessen abwenden könnte. Zwar handelt es sich in
diesem Fall nicht um ein und dieselbe Rechts- und Herrschaftssphäre, in
der sich der Konflikt erledigen läßt. Wohl aber kann hier, weil die
Entschuldigung des Nothelfers wegen seiner Identifizierung mit der
Sympathieperson auch damit zu erklären ist, daß sich dessen Not für ihn
gleichsam als eigene darstellt, von zwei sich deckenden Interessenkreisen
gesprochen werden. Dann ist es jedoch nur konsequent, wenn er eigene
Güter in demselben Umfang einsetzen muß, wie dies die Sympathieper-
son tun müßte. Mit anderen Worten: Ist es für ihn nicht zumutbar, die
dem Angehörigen usw. drohende Gefahr tatenlos hinzunehmen, so muß
ihm andererseits zu deren Abwendung auch jedes eigene Opfer zugemu-
tet werden können, es sei denn, er geriete dadurch selbst in die Situation
eines entschuldigenden Notstands 28 .
Anders liegen die Dinge dagegen bei § 34, wenn der Nothelfer auch
auf eigene Güter zurückgreifen könnte. Dem „Erhaltungsgut" steht

27 So wäre ζ. B., obwohl dies gegenüber der eigenmächtigen Ingebrauchnahme eines

fremden Pkw das mildere Mittel wäre, die Benutzung des Pkw eines Schwerkranken zum
Zweck seiner Rettung nicht nach § 34 gerechtfertigt, wenn dies gegen dessen ausdrückli-
chen Willen geschähe, weil er sich in voller Verantwortung dafür entschieden hat, sein
Schicksal auf sich zu nehmen.
29 Entreißt z . B . der Täter bei einem Schiffsunglück einem anderen Passagier die
Schwimmweste, um einen Angehörigen zu retten, so ist § 35 nicht deshalb zu verneinen,
weil er dem Angehörigen auch die eigene Schwimmweste hätte geben können, dann aber
selbst ertrunken wäre.
108 Theodor Lenckner

dieser, läßt man die Besonderheiten bei einer Garantenstellung des

Nothelfers außer Betracht, hier nicht näher als die Inhaber der anderen
potentiellen „Eingriffsgüter". Anders als bei einer intern im Interessen-
kreis des Gefährdeten möglichen Bereinigung der Gefahrenlage verläuft
in diesem Fall die Opfergrenze daher auch nicht erst dort, wo der
Nothelfer durch die Preisgabe eigener Güter selbst in eine rechtferti-
gende Notstandslage gegenüber den anderen „Eingriffsgütern" geriete.
Von der nur auf Kosten fremder Güter möglichen Notstandshilfe unter-
scheidet sich diese Konstellation andererseits jedoch dadurch, daß bei ihr
die mit jedem Eingriff in fremde Güter verbundene Störung der allge-
meinen Friedensordnung vermieden werden kann. Hier genügt es daher
auch nicht, daß sich bezüglich der Schutzwürdigkeit der Interessen des
Nothelfers einerseits und der sonst vorhandenen „Eingriffsgüter" ande-
rerseits überhaupt eine Differenz feststellen läßt: Kann z. B. der Nothel-
fer den Schwerverletzten mit seinem eigenen Pkw in ein Krankenhaus
bringen, so würde die eigenmächtige Benutzung eines fremden Pkw
nicht deshalb zum milderen Mittel, weil sein eigenes, noch neues Auto
durch den Transport des schwer blutenden Opfers mehr in Mitleiden-
schaft gezogen würde als das demnächst ohnehin schrottreife Fahrzeug
des anderen.
Muß einerseits nicht die Schwelle zum rechtfertigenden Notstand
überschritten sein, was eine unverhältnismäßig größere Schutzwürdig-
keit der Interessen des Notstandshelfers gegenüber den anderen verfüg-
baren „Eingriffsgütern" voraussetzen würde 29 , genügt andererseits dies-
bezüglich nicht jeder noch so geringe Unterschied, so wird allerdings
auch die Bestimmung der maßgeblichen Grenze problematisch. Denk-
bar wäre hier eine „mittlere" Lösung in dem Sinne, daß der Nothelfer
dann nicht mehr auf die ihm mögliche Inanspruchnahme eigener Güter
verwiesen werden kann, wenn diese „erheblich" schutzwürdiger sind.
Auch eine solche Regel bedürfte dann aber noch der Ergänzung, wenn
der Notstand zugleich ein Unglücksfall i. S. des § 323 c ist. Soweit der
Nothelfer hier im Rahmen seiner Hilfeleistung nicht eigene Interessen
opfern muß, wird man darin immer auch das mildere Mittel sehen
können und zwar, weil dies seine eigene Hilfspflicht noch nicht beseiti-
gen würde 30 , selbst dann, wenn die anderen potentiell Betroffenen
bezüglich ihrer Güter die gleiche Pflicht hätten. Reicht umgekehrt die
Hilfspflicht des Nothelfers nicht bis zur Preisgabe der fraglichen Eigen-
interessen, so muß für ihn die Inanspruchnahme eines der anderen Güter

29 Vgl. o. Fn. 16.

30 Dazu, daß die Hilfspflicht nicht schon deshalb entfällt, weil auch andere hilfspflichtig
sind, vgl. z . B . Rudolphi, in: Systemat. Kommentar zum StGB, B d . 2 , 3.Aufl. 1986,
§ 323 c Rdn. 16 m. w. N .
 ,Nicht-anders-Abwendbarkeit" der Gefahr in §§ 34, 35 StGB 109

jedenfalls dann das mildere Mittel sein, wenn für dessen Inhaber eine
solche Pflicht besteht. Eine derartige Betrachtungsweise würde dann
freilich auch bedeuten, daß der Grundsatz, daß bei der Bestimmung des
relativ mildesten Mittels die „Erhaltungsseite" außer Betracht zu bleiben
hat31, hier nicht mehr durchgehalten werden kann: Denn ob die Hilfs-
pflicht nach § 323 c zugleich die Pflicht umfaßt, eigene Güter einzuset-
zen und notfalls zu opfern, bestimmt sich nicht nur nach deren Schutz-
würdigkeit, sondern auch danach, was für den von dem Unglücksfall
Betroffenen auf dem Spiel steht.
2. Erst wenn das relativ mildeste Mittel feststeht, kann unter Berück-
sichtigung seiner Geeignetheit auch die erforderliche Notstandshand-
lung bestimmt werden, und zwar nach dem Grundsatz, daß diese
einerseits so effektiv, andererseits so wenig belastend wie möglich sein
muß. Deshalb ist es selbstverständlich, daß das mildeste und zugleich
aussichtsreichste Mittel immer auch das allein erforderliche ist. Eine
klare Präferenz ergibt sich ferner, wenn unter mehreren gleich geeigne-
ten Mitteln eines das mildeste oder unter mehreren gleich schweren eines
das geeignetste ist: Hier ist das mildeste bzw. das geeignetste auch das
erforderliche Mittel. Ebenso eindeutig ist die Entscheidung schließlich,
wenn die vorhandenen Rettungsalternativen alle gleich schwer und
gleich wirksam sind. Verlangt man für den Notstand nicht eine „spezifi-
sche Kollisionsbeziehung" 32 , was z. B. die Benutzung eines von mehre-
ren am Straßenrand abgestellten Fahrzeugen (§ 248 b) für einen dringen-
den Krankentransport von vornherein ausschließen würde, so ist hier
mit der Folge einer Wahlfreiheit die Erforderlichkeit für jede der gegebe-
nen Möglichkeiten zu bejahen.
Während sich hier die Lösung mehr oder weniger zwingend aus der
Natur der Sache ergibt, ist sie um einiges problematischer, wenn die zur
Verfügung stehenden Mittel sowohl unterschiedlich schwer als auch
unterschiedlich geeignet sind und die größere Geeignetheit nicht der
geringeren Schwere entspricht. Um dies an einem Beispiel zu verdeutli-
chen: Ist es möglich, zur Beschaffung eines dringend benötigten Medi-
kaments für einen lebensgefährlich Erkrankten 1. das fragliche Medika-
ment einem im selben Haus wohnenden Patienten wegzunehmen, der
jedoch gleichfalls auf dieses angewiesen ist, 2. in eine Privatwohnung
einzubrechen, um von dort aus die in der nächsten Stadt gelegene
Apotheke zu beauftragen, das Medikament per Taxi zu schicken,
3. eigenmächtig einen fremden Pkw zu benutzen, um das Medikament
aus der Apotheke zu holen, so ist die erste Alternative die schwerwie-

31
Vgl. o. S. 101 f.
J2
Vgl. o. Fn. 8.
110 Theodor Lenckner

gendste, aber auch aussichtsreichste (geringster Zeitverlust), die dritte

hingegen die am wenigsten belastende, aber auch die am wenigsten
geeignete (größter Zeitverlust wegen der doppelten Fahrstrecke). In
solchen Fällen einer Divergenz von Geeignetheit und Schwere kann der
Grundsatz, daß die Rettungshandlung so schonend und so effektiv wie
möglich sein muß, nicht bedeuten, daß man die Erforderlichkeit gleich-
sam nach dem arithmetischen Mittel zu bestimmen hätte. Wäre dies die
Lösung, so bliebe in dem genannten Beispiel nur die 2. Alt., während die
3. Alt. von vornherein für eine Rechtfertigung nach §34 ausscheiden
würde - ein offensichtlich wenig sinnvolles Ergebnis. Andererseits kann
aber auch über die l . A l t . nicht mit der Begründung hinweggegangen
werden, sie sei ohnehin rechtswidrig, weil sich dies erst an späterer Stelle
ergibt und deshalb bei der Erforderlichkeitsprüfung noch außer Betracht
zu bleiben hat. Damit bleibt nur der Weg, bei einer Konstellation, wie
sie hier besteht, die Erforderlichkeit für alle der vorhandenen Rettungs-
möglichkeiten zu bejahen, wobei in dem Beispielsfall eine Rechtferti-
gung der 1. Alt. dann allerdings an der Interessenabwägungsklausel des
§ 34 scheitern würde, während bei den beiden anderen der Befund auch
insoweit ein positiver wäre. Etwas anderes dürfte erst gelten, wenn bei
extrem unterschiedlicher Geeignetheit, aber annähernd gleicher Schwere
das geringfügig gravierendere Mittel zugleich das ungleich geeignetere ist
oder der umgekehrte Fall vorliegt: Hier muß dann dem wesentlich
geeigneteren bzw. bei der umgekehrten Situation dem wesentlich milde-
ren Mittel der Vorzug gegeben werden. Davon abgesehen aber kann der
Täter in solchen Fällen unter dem Gesichtspunkt der Erforderlichkeit
nicht auf das eine oder andere Mittel festgelegt werden, weshalb die
Entscheidung hier erst bei den weiteren Notstandsvoraussetzungen fällt.
Allerdings wird man nur bei § 34 so verfahren können. Daß für § 35
etwas anderes gilt, zeigt ein Parallelbeispiel: Nimmt ein in Lebensgefahr
Befindlicher das rettende Medikament einem Schwerkranken weg, den
er dadurch dem Tod überantwortet, so ist er nicht entschuldigt, wenn er
statt dessen ein ähnliches, wenn auch weniger sicheres Mittel einem
anderen Kranken hätte wegnehmen können, dessen Zustand sich
dadurch zwar verschlimmert hätte, aber nicht kritisch geworden wäre.
Zwar stand auch hier einem mehr Sicherheit bietenden, jedoch gravie-
renderen ein weniger geeignetes und dafür milderes Mittel gegenüber.
Bei § 35 ebenso vorzugehen, wie es oben für § 34 vorgeschlagen wurde,
verbietet sich aber deshalb, weil dann auch die Tötung des Schwerkran-
ken als erforderlich angesehen werden müßte und damit die Vorausset-
zung des § 35 Abs. 1 S. 1 erfüllt wären, ohne daß die Ausnahmeregelung
des S. 2 in diesem Fall noch die Möglichkeit einer Korrektur böte. Denn
die Frage ist hier nicht, ob dem Täter die Hinnahme der den Notstand
begründenden Lebensgefahr zumutbar ist - dies ist sie, vorbehaltlich
 „Nicht-anders-Abwendbarkeit" der Gefahr in §§ 34, 35 StGB 111

besonderer Umstände i. S. des S. 2 nicht, weswegen er auch entschuldigt

wäre, wenn es die andere Möglichkeit nicht gegeben hätte - , sondern ob
ihm das verbleibende Risiko zugemutet werden kann, wenn er ein
milderes, aber weniger sicheres Rettungsmittel benutzt. Dies aber kann
nur bei der Erforderlichkeitspriifung nach Abs. 1 S. 1 entschieden wer-
den, in die dann allerdings, wie schon an früherer Stelle", auch hier
wieder Zumutbarkeitserwägungen miteinfließen (ist es für den Täter
zumutbar, eine durch ein weniger sicheres Mittel immerhin mehr oder
weniger reduzierte Lebensgefahr hinzunehmen, wenn er andererseits
nur die Möglichkeit der Tötung eines anderen hätte?).
Dieser Unterschied zwischen den §§ 34 und 35 ist nicht nur eine Frage
der Gesetzesfassung, sondern auch von der Sache her vorgegeben. Zwar
gilt sowohl für § 34 wie für § 35 der Grundsatz, daß die Gefahr nur dann
nicht anders abwendbar bzw. die Notstandshandlung nur dann erfor-
derlich ist, wenn das eingesetzte Mittel so wirksam und so schonend wie
möglich ist. Geraten aber die beiden Erfordernisse der Geeignetheit und
des relativ mildesten Mittels, weil die optimale Erfüllung des einen
zwangsläufig zu Abstrichen beim anderen führt, in Konflikt miteinan-
der, so kann dieser bei beiden Vorschriften durchaus unterschiedlich zu
lösen sein. Dem „Mehr-Nutzen-als-Schaden"-Prinzip, auf dem - richtig
verstanden - der rechtfertigende Notstand letztlich beruht, entspricht
es, daß hier eine Entscheidung weder zugunsten der einen noch zugun-
sten der anderen Seite getroffen werden kann: Ist das geeignetere jeweils
das schwerere bzw. das weniger geeignete jeweils das mildere Mittel, so
führt eine unter dem Gesichtspunkt der Erforderlichkeit durchgeführte
„Gewinn-und-Verlust-Rechnung" hier immer zum selben Ergebnis -
dem höheren Aufwand auf der „Eingriffsseite" entspricht ein höherer
Gewinn in Gestalt einer größeren Erfolgsaussicht und umgekehrt dem
geringeren Verlust die geringere Rettungschance - , weshalb insoweit alle
Mittel als gleichwertig anzusehen sind. Anders ist dies bei §35, wo es
nicht mehr um den größeren Nutzen, sondern darum geht, welche
Gefahren und Opfer dem Täter zugemutet werden können. Hier ist es
daher auch kein Widerspruch, wenn unter mehreren, in ihrer Geeignet-
heit und Schwere divergierenden Mitteln das weniger aussichtsreiche,
aber auch weniger schwere zu wählen ist, wenn die verbleibenden
Risiken dem Täter zuzumuten sind. Sowohl bei § 34 wie bei § 35 gibt es
demnach Fallkonstellationen, bei denen die jeweiligen Notstandsprinzi-
pien bereits auf die Erforderlichkeit „durchschlagen".
Am Ende dieser schon aus Raumgründen zwangsläufig skizzenhaft
gebliebenen Studie, die Karl Lackner in Verehrung gewidmet ist, drängt

" Vgl. o. S. 106.

112 Theodor Lenckner

sich als Fazit vor allem zweierlei auf: 1. Der vielfach anzutreffende Satz,
daß sich die Erforderlichkeit der Notstandshandlung in den §§34, 35
nach den selben Regeln bestimmt, ist nur mit Einschränkung richtig und
bedarf der Korrektur; 2. ein Ort für die z . T . äußerst komplexen
Abwägungen, die der Notstand erforderlich macht, ist nicht erst die
Interessenabwägungs- bzw. die Zumutbarkeitsklausel der §§34, 35,
sondern schon das gesetzliche Merkmal der „Nicht-anders-Abwendbar-
keit" der Gefahr.
Grund- und Grenzprobleme des sog. subjektiven
Rechtfertigungselements
WOLFGANG FRISCH

„Im einzelnen sind Inhalt und Grenzen des sog. subjektiven Rechtfer-
tigungselements noch nicht abschließend geklärt", sagt der verehrte
Jubilar resümierend in der jüngsten Auflage seines Kommentars'. Man
muß ihm in dieser zurückhaltenden Würdigung zustimmen; die jüngsten
Beiträge zum Thema 2 unterstreichen die Richtigkeit seiner Feststellung
nur noch. In der Lehre vom sog. subjektiven Rechtfertigungselement ist
derzeit fast alles kontrovers, worüber man streiten kann - und zwar auch
abgesehen von der im Rahmen dieses Beitrags nicht näher erörterten
Sonderfrage, ob es bei manchen Rechtfertigungsgründen einer pflichtge-
mäßen Prüfung der Rechtfertigungsvoraussetzungen seitens des Täters
bedarf 3 . Der Streit beginnt bei der Frage, ob ein sog. subjektives
Rechtfertigungselement überhaupt berechtigt ist: Im Bereich der Fahr-
lässigkeitsdelikte seit je umstritten 4 , ist das subjektive Rechtfertigungs-
element durch Spendet jüngst sogar im Bereich der Vorsatzdelikte
wieder lebhaft bekämpft worden. N o c h wesentlich kontroverser sind die
Auffassungen über den Inhalt dieses Elements': Hier wird bekanntlich
seit längerem darüber diskutiert, ob es ausreicht, daß der Täter das
Vorhandensein der Rechtfertigungslage nur gekannt hat, oder ob er -
auch - mit einer bestimmten Absicht oder einem bestimmten Willen
( z . B . dem Verteidigungs- oder Rettungswillen) gehandelt haben muß;
neuerdings sind - etwa unter dem Stichwort „zweiaktige Rechtferti-
gungskonstellationen" 7 - weitere Differenzierungen hinzugekommen.
Nicht weniger unterschiedlich sind die Auffassungen über die Folgen des

1
Lackner, StGB, 16. Aufl. 1985, Vorbem. II vor §32.
2 S. die Aufsätze von Spendei, Triffterer und Loos in der Festschrift f. Oehler, 1985,
S. 197 ff, 209 ff, 227 ff sowie Herzberg, J A 1986, 190 ff.
3 Vgl. dazu statt vieler - m. w. N . - näher Scbönke/Schröder/Lenckner, S t G B , 22. Aufl.
1985, vor §32 R d n . l 7 f f .
* S. dazu unten II. 1.
s Vgl. Spendet, D R i Z 1978, 3 2 7 f f ; dens., Festschrift f. Bockelmann, 1979, S. 245 ff;
dens., in: Leipziger Kommentar (LK), 10.Aufl. 1985, §32 Rdn. 138ff, 2 1 9 f f ; dem.,
Festschrift f. Oehler, S. 197 ff.
6 Vgl. im einzelnen unten II. 2.

7 Vgl. dazu noch unten II. 5.

114 Wolfgang Frisch

Fehlens des sog. subjektiven Rechtfertigungselements: Die ursprünglich

verbreitete Ansicht, daß bei eingetretenem Erfolg auch wegen Vollen-
dung bestraft werden müsse, verliert zusehends an Boden gegenüber der
für eine Strafbarkeit allein wegen Versuchs plädierenden Lösung - wobei
freilich nicht zu übersehen ist, daß auch innerhalb der Versuchslösung
noch einmal Unterschiede bestehen 8 .
Die eben angedeuteten Kontroversen kommen nicht von ungefähr. Sie
sind eine Konsequenz der Unabgeklärtheit bzw. Vernachlässigung der
Frage nach dem eigentlichen normativen Grund, dem sog. subjektive
Rechtfertigungselemente ihre - etwaige - Erforderlichkeit verdanken.
Diese Unabgeklärtheit spiegelt sich schon im Nebeneinander heteroge-
ner Begründungen' - und erklärt insoweit zumindest zum Teil die
geschilderten Kontroversen: denn daß bei verschiedenen Vorstellungen
über den Grund der Erforderlichkeit subjektiver Rechtfertigungsele-
mente Unterschiede in bezug auf die inhaltlichen Anforderungen und
die Einschätzung der Folgen des Fehlens nachgerade vorprogrammiert
sind, ist angesichts der geläufigen Querverbindungen zwischen Grund
und Grenzen eines Instituts einigermaßen naheliegend.
Freilich ist es nicht allein das unabgeklärte Nebeneinander verschiede-
ner Gründe, das für die gegenwärtige Situation der Lehre vom subjekti-
ven Rechtfertigungselement verantwortlich ist. Auch eine unüberseh-
bare Vernachlässigung dieses Hintergrunds spielt eine erhebliche Rolle.
Wieviel oder genauer: wie wenig Gewicht man dem induzierenden
Hintergrund beimißt, zeigt handgreiflich der Umstand, daß man die
Existenz unterschiedlicher Begründungen offenbar nicht besonders
beunruhigend findet, als entscheidend den - wenn auch unterschiedlich
motivierten - (weitgehenden) Konsens über die Notwendigkeit über-
haupt empfindet. Dieselbe Geringschätzung des Stellenwerts der Frage
nach dem wahren Hintergrund offenbart sich in der Struktur der Dis-
kussion um die Folgeprobleme (Inhalt und Grenzen, Folgen des Fehlens
usw.): Die vielfältig zutage tretenden Kontroversen werden weithin
nicht zum Anlaß genommen, darüber zu räsonieren, was zum konkreten
Sachproblem aus der Sicht der Ratio des Erfordernisses zu sagen ist10 -
und hierbei dann auch gegebenenfalls die Vorstellungen über den Grund
des subjektiven Rechtfertigungselements zu revidieren. Statt solcher
fundierender Erwägungen, die es dann anschließend zu konkretisieren
gälte, sucht man vielmehr nach neuen Argumenten, nach der Vereinbar-
keit dieser oder jener Lösung mit dieser oder jener anderen Vorschrift,

8
Z.B. analoge oder direkte Anwendung, näher dazu unten II.3.
' Vgl. im einzelnen anschließend 1.1.-4.
10
Freilich gibt es Ausnahmen, vgl. etwa Burgstaller, Das Fahrlässigkeitsdelikt im
Strafrecht, 1974, S. 175 ff und Stratenwerth, Strafrecht - AT, 3. Aufl. 1981, Rdn.484ff.
 Grund- u. Grenzprobleme des sog. subjektiven Rechtfertigungselements 115

danach, ob die eine oder andere Lösung nicht in bestimmten Fällen in

Schwierigkeiten gerät usw.". Durch diese Einführung neuer, sicher
nicht unwichtiger, aber sachlogisch eben sekundärer Argumente besteht
nicht nur die Gefahr, daß gewisse Teilprobleme der Lehre vom subjekti-
ven Rechtfertigungselement von ihrem normativen Hintergrund gelöst
werden, Eigendynamik entwickeln und nur mehr oder weniger zufällig
richtig im Sinne des von der Ratio vorgezeichneten Ergebnisses gelöst
werden. Es kommt auch zu nachgerade grotesken Situationen - wie etwa
der Notwendigkeit, im Falle des Fehlens des sog. subjektiven Rechtferti-
gungselements mit materialen Argumenten jene Lösung gegen den
Anschein des Irregulären zu verteidigen, über deren Richtigkeit bei einer
von vornherein an der Ratio orientierten Betrachtungsweise ernsthafter
Zweifel überhaupt nicht aufkommen könnte12. Aus der Einsicht in die
tieferen Gründe des unabgeklärten Zustands der Lehre vom subjektiven
Rechtfertigungselement ergibt sich zugleich der einzig sinnvolle
Lösungsansatz: Was not tut, ist die Aufdeckung des wahren normativen
Hintergrundes sog. subjektiver Rechtfertigungselemente - dieser darf
nicht länger als bloß akademische Vorfrage angesehen werden. Besteht
Klarheit über den induzierenden Grund, so lösen sich die Fragen nach
dem Inhalt des subjektiven Rechtfertigungselements und den Folgen
seines Fehlens - entsprechend dem Zusammenhang zwischen Grund-
und Detailproblemen - fast von selbst. Mehr noch: Es zeigt sich, daß
nur eine von der Ratio gelöste oder die richtige Ratio verkennende
Betrachtungsweise in diesen Folgeproblemen überhaupt ein für Diskus-
sionen und neue Argumentationen offenes Feld entdecken kann. End-
lich führt die Aufdeckung der Ratio sog. subjektiver Rechtfertigungsele-
mente aber auch systematisch weiter - zeigt sie doch, daß das, was
gegenwärtig als subjektives Rechtfertigungselement firmiert, damit
durchaus nicht treffend erfaßt wird13.

I. Zur Frage nach dem G r u n d und der grundsätzlichen Berechti-

g u n g subjektiver Rechtfertigungselemente
Gemessen an der verbreiteten Anerkennung ist die dogmatische Fun-
dierung der Lehre von den subjektiven Rechtfertigungselementen ent-
täuschend. An einer vertieften, mehr oder weniger akzeptierten Begrün-

11 Vgl. etwa - in der Diskussion um den Inhalt des sog. subjektiven Rechtfertigungsele-

ments - die (die Bedeutung des Wortlauts einzelner Bestimmungen überschätzenden)

„Auslegungslösungen" ( T r i f f t e r e r , Festschrift f. Oehler, S. 222 ff) und die (zwar bedeutsa-
men, aber sekundären) normentheoretischen Argumente bei Loos, Festschrift f. Oehler,
S. 231 ff; in dieselbe Rubrik gehören auch die „Realitäts"-Argumente im Zusammenhang
mit der Vollendungslösung (s. unten II. 3.).
12 Vgl. dazu näher unten II. 3.

13 Vgl. dazu näher unten II. 4.

116 Wolfgang Frisch

dung fehlt es so gut wie völlig; an ihre Stelle tritt als Basis der weiteren
Überlegungen ein aus disparaten Quellen gespeister Konsens - wobei
freilich selbst dieser nur einen Teil der Rechtfertigungsgründe umfaßt14.
1. Nach wie vor verbreitet ist das Argument, schon das Gesetz selbst
deute in den Formulierungen verschiedener Rechtfertigungsgründe auf
das Erfordernis eines subjektiven Rechtfertigungselements hin15. Als
Beleg hierfür pflegen in erster Linie die gesetzlichen Umschreibungen
des Notstands- und des Notwehrrechts angeführt zu werden: der Täter
müsse danach handeln, „um einen Angriff abzuwehren", „um eine
drohende Gefahr abzuwenden" - was Handeln zum Zweck der Verteidi-
gung oder Rettung mit einem hierauf gerichteten Willen oder doch
zumindest Kenntnis der Notwehr- oder Notstandslage voraussetze.
Aber auch andere Rechtfertigungsgründe ließen schon nach der Art ihrer
gesetzlichen Fassung relativ deutlich die Erforderlichkeit eines subjekti-
ven Rechtfertigungselements erkennen - etwa wenn bei der Selbsthilfe
Handeln „zum Zwecke der Selbsthilfe" oder bei der Wahrnehmung
berechtigter Interessen Handeln „zur Ausführung von Rechten" usw.
gefordert wird.
Das Gewicht solcher positivistischer Argumentationen ist gering16.
Als Beleg eines durchgehenden allgemeinen Rechtfertigungselements
taugen sie schon deshalb wenig, weil es für manche Rechtfertigungs-
gründe an einschlägigen gesetzlichen Umschreibungen fehlt - etwa für
die Einwilligung oder die mutmaßliche Einwilligung. Aber auch mit
Bezug auf die Rechtfertigungsgründe, in deren Kontext solche Formu-
lierungen auftauchen, sind diese weit weniger ergiebig, als es die auf sie
rekurrierenden Verfechter eines allgemeinen subjektiven Rechtferti-
gungselements wahrhaben wollen.

14 So fehlt es - auch jenseits der Grundsatzkritik von Spendei - z. B . an einem solchen

Konsens mit Bezug auf ein subjektives Rechtfertigungselement bei der Einwilligung, vgl.
etwa Baumann/Weber, Strafrecht - A T , 9. Aufl. 1985, S . 2 9 2 f ; Gallas, Festschrift f.
Bockelmann, 1979, S. 174. Die von diesen Autoren gleichwohl angenommene Versuchs-
strafbarkeit bei fehlender Kenntnis von der Rechtfertigungslage macht freilich deutlich,
daß schon der Begriff „subjektives Rechtfertigungselement" schwankend gebraucht, näm-
lich vereinzelt auf den Fall des Ausschlusses der Vollendungsstrafe bezogen wird (während
andere auch ein zum Ausschluß der Versuchsstrafe notwendiges subjektives Element als
Rechtfertigungselement bezeichnen; s. dazu noch unten II. 4.).
15 Vgl. z . B . Hirsch, in: L K , 10.Aufl. 1985, vor § 3 2 R d n . 5 1 , 5 3 ; Niese, Finalität,
Vorsatz und Fahrlässigkeit, 1951, S. 1 7 f ; Samson, System. K o m m . z. StGB (SK), vor § 3 2
Rdn. 2 5 ; Triffterer, Festschrift f. Oehler, S . 2 2 3 ; eingehende weit. N a c h w . bei Waider, Die
Bedeutung der Lehre von den subjektiven Rechtfertigungselementen f. Methodologie und
Systematik des Strafrechts, 1970, S . 9 2 f , 116 ff.
" Im Ergebnis übereinstimmend Prittwitz, G A 1980, 3 8 3 ; K.Schmitt, JuS 1963, 6 5 ;
Spendel, Festschrift f. Bockelmann, S . 2 4 9 f ; Stratenwerth, Strafrecht - A T , Rdn. 486.
 Grund- u. Grenzprobleme des sog. subjektiven Rechtfertigungselements 117

Denn zum einen lassen sich die einschlägigen Formulierungen statt im

Sinne der Postulierung einer subjektiven Zwecksetzung, Willensverfol-
gung usw. auch als Versuch der Umschreibung des zulässigen Ausmaßes
der Handlung begreifen. Bei der Notwehr und beim aggressiven N o t -
stand ( § 9 0 4 B G B ) liegt eine solche Deutung sogar näher: das „erforder-
lich, um . . . abzuwehren" ist hier nichts weiter als eine Eingrenzung der
Rechtfertigung auf jene Handlungen, die bei objektiver Würdigung zur
Abwehr erforderlich sind". Bei anderen Rechtfertigungsgründen wie-
derum sind die Formulierungen des Gesetzes durch bestimmte phäno-
menologische Bilder geprägt, am Normalfall des „zu bestimmtem
Zweck Handelnden" orientiert: auf diese (regelmäßig allein interessie-
rende) Konstellation hin werden dann die weiteren Rechtfertigungsvor-
aussetzungen definiert. Ein subjektives Rechtfertigungselement als nor-
matives Postulat läßt sich daraus schwerlich entnehmen. Wie sehr man
sich hier davor hüten sollte, positivistische Zufälligkeiten als schlagende
Argumente zu benutzen, belegen die unterschiedlichen Formulierungen
des defensiven und des aggressiven Notstands in § 2 2 8 und § 9 0 4 B G B :
sie sind offensichtlich dadurch bedingt, daß hier zwei ansonsten auf der
gleichen Grundlinie des Notstands liegende Fallkonstellationen aus
unterschiedlicher Perspektive formuliert sind. Aus ihnen folgern zu
wollen, daß das eine Mal ein subjektives Moment zur Rechtfertigung
notwendig sei, das andere Mal nicht, wäre abwegig.
Hiervon abgesehen setzen sich die positivistischen Begründungen des
subjektiven Rechtfertigungselements aber auch zu wenig mit der Frage
auseinander, ob und inwieweit es dem Gesetzgeber überhaupt möglich
ist, subjektive Anforderungen zu postulieren (oder auf sie zu verzich-
ten). Man tut einfach so, als komme es auf die Formulierung des
Gesetzes an, als handle es sich um ein vom Gesetzgeber entscheidbares
Problem 18 . Genau das ist indessen die Frage. Denn so sehr es Themenbe-
reiche gibt, für die dem Gesetzgeber ein eigenes Entscheidungsrecht
zukommt, so wenig läßt sich doch daran zweifeln, daß der Entscheidung
des Gesetzgebers selbst vielfältige Grenzen gesetzt sind: an gewissen
Gegebenheiten kommt auch der Gesetzgeber nicht vorbei". Der Kreis
derartiger Gegebenheiten reicht von verfassungsrechtlichen Vorgaben
über eigene Vor-Entscheidungen des Gesetzgebers bis zur Natur der

17 Zutreffend R.Schmitt, JuS 1963, 65.

18 In diesem Sinn ausdrücklich etwa Nowakowski, ÖJZ 1977, 577, 580; ders., in:
Wiener Kommentar, 1984, vor § 3 Rdn.79; Triffterer, Festschrift f. Oehler, S. 221 f;
zurückhaltender Burgstaller, JB1. 1980, 495.
" Zur Existenz von auch für den Gesetzgeber nicht verfügbaren Sacheinsichten näher
z . B . Engisch, Die Idee der Konkretisierung, 2. Aufl. 1968, S. 102ff; Henkel, Einführung
in die Rechtsphilosophie, l.Aufl. 1964, S. 274ff, 276ff; 2. Aufl. 1977, S. 296ff, 299ff,
379 ff, 382 ff.
118 Wolfgang Frisch

Sache und zu grundsätzlichen ontologischen Einsichten. Eben solche

Vorgaben könnten auch im vorliegenden Zusammenhang bedeutsam
sein: Sie könnten die Lösung des Problems bereits in einer Weise
vorzeichnen, daß für den Gesetzgeber eine Möglichkeit, die Frage zu
„regeln", überhaupt nicht bliebe - eine gesetzliche Aussage vielmehr nur
entweder in Widerspruch zu diesen Vorgaben geraten oder deklarato-
risch das formulieren könnte, was bereits aus diesen folgt. Das führt
notwendig weiter zur Frage: Ist die Antwort auf die hier interessierende
Frage vielleicht schon durch derartige unübersteigbare Vorgegebenhei-
ten vorgezeichnet?

2. Genau das behaupten all jene, die das Erfordernis des subjektiven
Rechtfertigungselements aus der finalen Grundstruktur des menschli-
chen Verhaltens glauben ableiten zu können: An derart final struktu-
rierte Verhaltensweisen knüpften nicht nur die strafrechtlichen Verbote,
sondern ebenso die Erlaubnisse an - nur finale Handlungen könnten
Gegenstand des Unrechtsausschlusses sein20.
Sehr überzeugend klingen solche - auch durch das semantiscbe Ver-
ständnis der einschlägigen Gesetzesbegriffe abgestützte21 - Berufungen
auf vorrechtliche ontologische Strukturen nicht. Das gilt insbesondere
für die Vorstellung, daß subjektive Befindlichkeiten im Rahmen
bestimmter Rechtfertigungsgründe schon deshalb unverzichtbar seien,
weil man - z. B. - als „Verteidigungs"-Handeln der Notwehr ontolo-
gisch nur Handeln mit Verteidigungswillen, als Notstandshandeln nur
Handeln mit Rettungswillen begreifen könne - so daß diese subjektiven
Elemente dann eben auch als im Rechtfertigungsgrund der Notwehr
oder des Notstands vorausgesetzt angesehen werden müßten. Denn
ganz abgesehen davon, daß für das in manchen Rechtfertigungsgründen
(etwa der Einwilligung) erfaßte Verhalten vergleichbare finale Vorstruk-
turierungen fehlen: Der bloße Umstand, daß Handlungen eine
bestimmte ontologische Struktur aufweisen und bestimmte Handlungs-
typen nach unserem vorrechtlichen Vorverständnis sich durch
bestimmte subjektive Befindlichkeiten auszeichnen, besagt noch lange
nicht, daß solche subjektiven Befindlichkeiten auch für die Auslösung
bestimmter Rechtsfolgen normativ unverzichtbar sind. Es gelten an
dieser Stelle dieselben methodologischen Bedenken, die in der Straf-
rechtsdoktrin seit langem gegen eine einseitig ontologisch argumentie-
rende Betrachtungsweise erhoben werden: So wie trotz der finalen
Struktur der menschlichen Handlung noch nichts darüber ausgesagt ist,

20 Vgl. H i r s c h , in: LK, vor §32 Rdn.53; N i e s e (Fn. 15), S. 17ff; W e l z e ! , Das Deutsche

Strafrecht, 11. Aufl. 1969, S. 84, 86; Z i e l i n s k i , Handlungs- und Erfolgsunwert im

Unrechtsbegriff, 1973, S.233f, 269, 264 f, 272.
21 I.d.S. insbes. N i e s e (Fn. 15), S. 17f; gegen ihn K . S c h m i t t , JuS 1963, 65 m . w . N .
 Grund- u. Grenzprobleme des sog. subjektiven Rechtfertigungselements 119

welche Segmente der Handlung rechtlich interessant sind, es für das

Strafrecht durchaus auch auf nichtfinale Aspekte der Handlung, wie das
schlichte Zurückbleiben hinter gewissen Anforderungen (in den Fahrläs-
sigkeitsdelikten), ankommen kann22, so erscheint es durchaus nicht
ausgeschlossen, daß auch im Rahmen der Rechtfertigung nur bestimmte
der ontologisch-semantisch vorgezeichneten Strukturelemente der
Handlung interessieren. O b das so ist oder nicht - darüber entscheidet
nicht die ontologische Struktur der Handlung, sondern allein eine
spezifisch rechtliche Bewertung: Es kommt darauf an, ob subjektive
Befindlichkeiten aus spezifisch rechtlichen Gründen gefordert werden
müssen.
Für die weitere Auswertung dieser Einsicht erscheint es sinnvoll,
wenn man sich vorab eines klar macht: Allgemeine normentheoretische
Gründe der Fassung von Erlaubnissätzen lassen sich insoweit als
Begründung nicht anführen. Der bisweilen erweckte Eindruck, es könne
zur Umschreibung der je erlaubten Handlung (oder zur Ermittlung ihrer
„Erforderlichkeit") nicht auf subjektive Befindlichkeiten verzichtet wer-
den, diese seien gewissermaßen unabdingbar zur Umschreibung des
Gegenstands, der dann unter bestimmten Voraussetzungen als erlaubte
Handlung ausgewiesen werde23, entspringt einer Fehlintuition. Es beste-
hen überhaupt keine Schwierigkeiten, das in einer bestimmten Situation
Erlaubte unter Anknüpfung an rein objektive Gegebenheiten zu formu-
lieren: an das Vorhandensein einer unter bestimmten Kautelen abgege-
benen Einwilligung bestimmten Inhalts und die Deckung des Verhaltens
durch die Einwilligung, an das Vorhandensein einer bestimmten Gefah-
renlage und die (ex ante oder ex post zu beurteilende) Geeignetheit und
Erforderlichkeit eines Verhaltens, das eine Güterbeeinträchtigung
erwarten läßt, zur Abwendung dieser Gefahr usw. In manchen Recht-
fertigungsgründen formuliert ja das Gesetz selbst in dieser auf Bezweck-
barkeit und Erforderlich&eii abhebenden Weise und unter völliger
Außerachtlassung der Psyche des konkret Handelnden24.
Lassen sich nach allem für eine Relevanz subjektiver Befindlichkeiten
Bedürfnisse der Charakterisierung des je Erlaubten nicht ins Feld füh-
ren, so bleiben im Grunde nur mehr zwei mögliche Begründungsansätze
für die Unverzichtbarkeit subjektiver Rechtfertigungselemente: Subjek-
tive Rechtfertigungselemente könnten notwendig sein, weil ohne sie der

22 Treffend Lackner, I U I a vor § 1 3 ; Rudolphi, SK, vor §1 Rdn.30f; s. auch Roxin,

ZStW 74 (1962), 524 ff und Frisch, Vorsatz und Risiko, 1983, S. 108 f.
25 I.d.S. verstehe ich insbes. Zielinski (Fn.20), S.233f, 264f (in Verb. m. 137ff);
ähnlich wohl auch Hirsch, in: LK, vor §32 Rdn.53.
24 So etwa in §904 BGB, in §32 Abs. 2 StGB. Noch deutlicher das österr. StGB in § 3

Abs. 1 (zu dessen Verständnis vgl. insbes. Nowakowski, in: Wiener Kommentar, § 3
Rdn.22 m . w . N . ) .
120 Wolfgang Frisch

der Rechtfertigung (je) zugrundeliegende materiale Gedanke nicht

erfüllbar ist oder weil sie durch das Wesen des zu Rechtfertigenden
nachgerade gefordert werden.

3. Von beiden Begründungsansätzen thematisch näher liegt an sich der

zweite. Daß er gleichwohl eher vernachlässigt ist, kommt indessen nicht
von ungefähr. Es hat seinen Grund in dem verbreiteten Bemühen um
den Nachweis eines allgemeinen subjektiven Rechtfertigungselements.
Denn ein solcher Nachweis läßt sich im Blick auf die leitenden Prinzi-
pien der Rechtfertigung schwerlich führen: ihm steht schon die Hetero-
genität der Rechtfertigungsgründe, deren Verwurzelung in verschiede-
nen materialen Grundgedanken entgegen25. Bezeichnenderweise wollen
denn auch die Vertreter eines solchen Ansatzes auf diesem Weg nur für
bestimmte Rechtfertigungsgründe, insbesondere Notwehr und Not-
stand, ein subjektives Rechtfertigungelement begründen; für die Einwil-
ligung wird ein so motiviertes subjektives Element ausdrücklich ver-
neint26. Doch selbst mit dieser Beschränkung bleibt die Tragfähigkeit
solcher Ansätze zweifelhaft. Das zeigt sich schon am wohl eingehend-
sten Versuch einer solchen Begründung subjektiver Rechtfertigungsele-
mente, den Gallas vor einiger Zeit für Notwehr und Notstand unter-
nommen hat.
Bei der Notwehr stützt sich Gallas vor allem auf die hinter dem
„schneidigen" Notwehrrecht - mit - stehende Komponente der Rechts-
bewährung: Als Wahrer der Rechtsordnung könne nur jener Täter
begriffen werden, der zum Zweck der Abwehr des rechtswidrigen
Angriffs handelt, nur unter dieser Voraussetzung sei in der Person des
Täters jene überlegene rechtsethische Position gegeben, der sich der
Angreifer ohne Rücksicht auf das Wertverhältnis der beiderseits auf dem
Spiele stehenden Interessen beugen müsse27. Die Uberzeugungskraft
dieser Argumentation steht und fällt mit der Richtigkeit solcher Ethisie-
rung des Notwehrers. Eben sie aber erscheint zweifelhaft - auch wenn
man akzeptiert, daß es in der Notwehr nicht nur um individuelle
Interessen, sondern zugleich um die Behauptung des Rechts geht. Denn
dieses letztere Interesse der Gemeinschaft wird ersichtlich auch durch
den befriedigt, der nur überhaupt den Angriff auf die Rechtsordnung
abwehrt. Daß er von dem, was er vollbringt, nichts weiß oder dies nicht
intendiert, relativiert nicht seine die konkrete Rechtsgüterbeeinträchti-

25 S. zu dieser Frage insbes. Hirsch, in: LK, vor §32 Rdn.47 und Stratenwerth, ZStW
68 (1956), 41 ff.
26 Vgl. insbes. Gallas, Festschrift f. Bockelmann, S. 174.
27
Gallas, Festschrift f. Bockelmann, S. 177; ähnlich Geilen, Jura 1981, 398; s. auch
schon Waider (Fn. 15), S. 102 f.
 G r u n d - u. Grenzprobleme des sog. subjektiven Rechtfertigungselements 121

gung kompensierende Leistung2®, sondern stellt sich höchstens als eigen-

ständiger intendierter Angriff dar29. Zusätzlich unterstrichen wird diese
Deutung durch die Einsicht, daß die Frage, ob der der objektiv angemes-
senen Abwehrhandlung ausgesetzte Angreifer diese dulden müsse 30 , ja
doch schwerlich von fremdpsychischen Befindlichkeiten abhängig sein
kann, die sich schon prinzipiell seiner Erkenntnis entziehen.
N o c h problematischer erscheint Gallas' rechtfertigungsspezifische
Beweisführung zur Begründung des Rettungswillens beim Notstand:
Gallas geht hier selbst davon aus, daß „schon die Erhaltung des höher-
wertigen Interesses der Tat per saldo den Charakter eines sozialschädli-
chen Tuns nimmt". Daß der Täter gleichwohl mit Rettungswillen han-
deln müsse, ist nach seiner Auffassung darin begründet, „daß die
Notstandsregelung . . . einen Ausweg aus Konfliktssituationen eröffnen,
nicht aber die Erhaltung des wertvolleren Gutes als solche prämiieren"
will31. Das erscheint im Lichte eines auf Rechtsgüterschutz und die
Unterbindung sozialschädlichen Handelns abhebenden Strafrechts
wenig überzeugend: Wenn der Tat per saldo der Charakter eines sozial-
schädlichen Tuns abgeht, verfällt damit die Berechtigung eines auf diese
kompensierte Sozialschädlichkeit abhebenden Strafeinsatzes 32 . Das Feh-
len einer entsprechenden subjektiven Befindlichkeit vermag hieran
nichts zu ändern; das Handeln eines Täters ohne bestimmte Einstellung
mag allenfalls selbst Grund für eine strafrechtliche Reaktion sein33.
Aus den materialen Leitideen der Rechtfertigungsgründe läßt sich
nach allem schwerlich überzeugend ein subjektives Rechtfertigungsele-
ment begründen — schon gar nicht ein allgemeines. Auch das kommt
nicht von ungefähr: Thema der Rechtfertigungslehre ist die Frage nach
der Erlaubtheit einer konkreten realen Güterbeeinträchtigung bzw. des
dahin führenden Verhaltens. Die Rechtfertigungslehre beantwortet diese
Frage, indem sie - vor allem - auf die Prinzipien des fehlenden Interesses

2 ' Auch nicht die, die darin liegt, daß fremdem Unrecht Einhalt geboten wird.
2 ' S. zu diesem Aspekt im folgenden 4.
30 Vgl. nochmals die obige Wiedergabe der Argumentation von Gallas.
" Vgl. Gallas, Festschrift f. Bockelmann, S. 177 f.
32 Aus diesem G r u n d vermag es auch nicht zu überzeugen, wenn Nowakowski, OJZ
1977, 577 es in das Ermessen des Gesetzgebers stellen will, ob die Rechtfertigung erst bei
Vorliegen bestimmter subjektiver Befindlichkeiten „greift". Wenn der Tat objektiv die
Sozialschädlichkeit fehlt, verfällt auch die Legitimation des Gesetzgebers, auf die objektive
Dimension Strafeinsatz zu stützen. Denkbar wäre allein, daß ein Fortfall der objektiven
Sozialschädlichkeit schon durch das Vorhandensein subjektiver Befindlichkeiten bedingt
ist; s. dazu den nächsten Absatz.
33 S. dazu im folgenden 4. - Jede andere Regelung (also das negative Totalurteil über die

Handlung nur wegen der negativen Gesinnung) wäre eine unangemessene Hintansetzung
des Erhaltungsinteresses derer, die bei einer bestimmten Interessenkonstellation die Frei-
gabe des ihren Gütern zugute kommenden Verhaltens verlangen können.
122 Wolfgang Frisch

an Gutserhaltung und des überwiegenden Interesses anderer Güter

verweist34. Für eine solche Sicht kann es letztlich nur auf objektive
Gesichtspunkte ankommen: ob ein entsprechendes Interesse, gegenüber
einer bedrohenden Handlung geschützt zu werden, noch besteht, ob
andere Gutsinteressen vorhanden sind und die Tat ihnen zugute kommt
usw. Fehlende subjektive Befindlichkeiten des Täters ändern an der
objektiven Interessenlage nichts - sofern nur gewährleistet ist, daß die
Handlung die entsprechenden Interessen verwirklicht35.

4. Der Grund für die etwaige Erforderlichkeit sog. subjektiver Recht-

fertigungselemente kann nach allem nur noch in der Eigenart dessen
liegen, was durch Rechtfertigungsgründe aufgehoben werden soll: dem
Unrecht. Das ist denn auch der gemeinsame Grundgedanke einer Reihe
weiterer Begründungsversuche. Auf den ersten Blick scheinen diese nun
freilich auf besonders schwankendes Terrain zu führen: das subjektive
Rechtfertigungselement scheint zum Spielball der unterschiedlichen
Unrechtskonzepte zu werden36. Die etwas eingehendere Betrachtung
zeigt indessen sehr rasch, daß dem nicht so ist: In den Grundlagenstreit
um die Vorzugswürdigkeit des einen oder anderen Unrechtskonzepts
braucht nicht eingegriffen zu werden - sei es, daß bestimmte der hier
interessierenden, auf spezifische Unrechtskonzepte gestützten Argu-
mentationen schon in sich nicht schlüssig sind, sei es, daß andererseits
positive Stellungnahmen im Rahmen gesetzgeberischen Ermessens für
weitere Ableitungen ein hinreichendes Fundament schaffen.

a) Das erstere gilt für die Auffassung, ein subjektives Rechtfertigungs-

element sei schon deshalb unverzichtbar, weil auch das begründende
Unrecht aus objektiven und subjektiven Unrechtselementen zusammen-
gesetzt sei: die subjektiven Rechtfertigungselemente seien gewisserma-
ßen das Korrelat der unrechtsbegründenden subjektiven Elemente, sie
seien im Rahmen der Erlaubnissätze unentbehrlich, weil auch die
(unrechtsbegründende) Erfüllung eines Verbots neben der Verwirkli-
chung objektiver Tatbestandsmerkmale eine subjektive Handlungsseite
verlange37. Fundierungsunternehmen dieser Art fehlt - von der einseiti-
gen Orientierung an der Vorsatztat ganz abgesehen - die innere Schlüs-
sigkeit, sie entspringen einer Fehlintuition38. Denn gerade wenn man

34 S. dazu - m. w. N. - Schönke/Schröder/Lenckner, vor §32 Rdn. 7.

35 Eine andere Frage ist, ob nicht zur Gewährleistung solcher Interessenverwirklichung
u. U. eine bestimmte Zielsetzung des Täters zu fordern ist; s. dazu unten II. 5.
36 Ausdrücklich i. d. S. etwa Waider (Fn. 15), S. 101 ; vgl. auch Hirsch, in: LK, vor § 32

Rdn. 51, und die offensichtlich von der objektiven Unrechtslehre geprägten Stellungnah-
men Spendeis (Fn. 5).
37 I. d. S. etwa R.Schmitt, JuS 1963, 67; ähnlich Hirsch, in: LK, vor § 32 Rdn. 51 f.
31 I.d.S. wohl auch Herzberg, JA 1986, 192.
 Grund- u. Grenzprobleme des sog. subjektiven Rechtfertigungselements 123

davon ausgeht, daß das begründende - und das heißt: eine bestimmte
Rechtsfolge fundierende - Unrecht (genauer: der entsprechende
Unrechtstypus) aus objektiven und subjektiven Elementen zusammen-
gesetzt ist, beides zusammenkommen muß, damit Unrecht bzw. ein
bestimmter Unrechtstypus gegeben ist, ist damit doch zugleich gesagt:
dieses Unrecht verfällt, wenn nur eine der beiden notwendigen Kompo-
nenten wegfällt.
Die Verkennung dieser im Grunde trivialen Zusammenhänge hat ihren Grund nicht
zuletzt in der traditionellen Fragestellung: man fragt danach, ob das „an sich gegebene"
Unrecht überhaupt ausgeschlossen, ob das „an sich" Unrechte Verhalten gerechtfertigt
sei. Diese Fragestellung mag üblich sein - für ein Strafrecht, das als Rechtsfolgen
auslösendes Unrecht ein ganz bestimmte Strukturelemente aufweisendes Unrecht vor-
sieht (bzw. mit mehreren solcher Unrechtsformen arbeitet), ist sie zu grob und
unspezifisch: Hier lautet die richtige Frage, ob infolge bestimmter Gegebenheiten ein
notwendiges Strukturelement „des" Unrechts bzw. genauer: der jeweiligen mit einer
bestimmten Rechtsfolge verknüpften Form des Unrechts entfällt 3 '. Freilich kommt zu
dieser Inadäquität der Fragestellung noch ein Zweites: Wenn man subjektive Elemente
als Einschränkung der strafrechtlichen Relevanz objektiver Elemente begreift - und
anders ist die Behauptung vom notwendigen Zusammentreffen objektiver und subjekti-
ver Elemente ja wohl schwerlich zu verstehen - , dann muß es zu einer Aufhebung
dieses Unrechts und damit einer so verstandenen Rechtfertigung schon aus rein
logischen Gründen bereits bei Fortfall des eingeschränkten, nicht erst des einschrän-
kenden Elements kommen!

Daß die objektiv gegebene Rechtfertigungslage zum Wegfall solchen

zusammengesetzten Unrechts nicht ausreiche, bereits hierfür ein sog.
subjektives Rechtfertigungselement erforderlich sei, ließe sich nach
allem höchstens noch dann halten, wenn bereits der Wegfall der objekti-
ven Unrechtskomponente selbst unabdingbar an eine bestimmte subjek-
tive Befindlichkeit, eben das sog. subjektive Rechtfertigungselement,
geknüpft wäre. Das behaupten indessen in dieser Form die Vertreter des
hier kritisierten Ansatzes noch nicht einmal selbst40. Und es wäre auch
schwerlich möglich, das mit Überzeugungskraft zu vertreten: Die einer
Handlung eignende objektive Gefährdung erscheint nicht mehr als
verboten (bzw. das entsprechende grundsätzliche Verbot aufgehoben),
wenn der Gutsträger rechtswirksam eingewilligt hat - die zufällige
Psyche des je Agierenden hat damit gar nichts zu tun41. Und ebenso wird
der in der objektiven Gefährlichkeit (bzw. der daraus hervorgehenden
Beeinträchtigung) liegende objektive Unwert bereits dadurch kompen-
siert, daß die Handlung zugleich wertvolleren Interessen zugute kommt,
die bei ihrem Unterbleiben verfielen. Bereits bei dieser Sachlage wahrt

" Treffend insoweit Herzberg, J A 1986, 192; s. auch noch unten II. 4.
40 Auch Nowakowski, O J Z 1977, 577 behauptet dies nicht. Zu seiner These vom
gesetzgeberischen Ermessen vgl. oben Fn. 32.
41 Zutreffend Gallas, Festschrift f. Bockelmann, S. 174.
124 Wolfgang Frisch

die Handlung objektiv das höhere Interesse und kann daher wegen ihrer
objektiven Dimension unmöglich als verboten ausgezeichnet werden -
jede andere Lösung würde den Erhaltungsanspruch des höheren Interes-
ses mißachten. Dieser Anspruch ist keine Funktion der zufälligen Psy-
che des in der Situation Handelnden, sondern einzig und allein vom
Verhältnis der kollidierenden Güter abhängig.
Eine überzeugende Begründung des subjektiven Rechtfertigungsele-
ments kann nach allem nur jenseits eines Unrechtskonzepts gelingen, das
objektive Unrechtselemente voraussetzt (oder mit-voraussetzt). Und das
heißt: Wenn sich ein sog. subjektives Rechtfertigungselement überhaupt
postulieren läßt, dann allein aus der Perspektive eines subjektiven
Unrechtskonzepts, für das Unrecht schon in der Betätigung einer
bestimmten Intention, bestimmter Entschlüsse, liegt.

b) An eben dieser Stelle setzt denn auch die letzte hier zu würdigende
Gruppe von Begründungsversuchen eines sog. subjektiven Rechtferti-
gungselements an. Subjektive Rechtfertigungselemente bilden danach
eine notwendige Konsequenz der personalen Unrechtslehre, für die
Unrecht maßgeblich Handlungsunrecht ist, das seinerseits wieder ent-
scheidend von der Willensrichtung des Täters abhängt: Auf der Basis
eines solchen Unrechtsverständnisses verwirklicht Handlungsunrecht,
wer auf einen rechtlich mißbilligten Erfolg hin handelt. Eben das tue
auch der, der bei objektiver Rechtfertigungslage, aber ohne Kenntnis
von dieser handle. Nur wenn der Täter die Situation kenne bzw. bei
seinem Handeln zugleich ein sozial billigenswertes Ziel anstrebe, werde
der Handlungsunwert der Tat aufgehoben oder kompensiert42. Beson-
ders naheliegend ist eine solche Begründung für all die, für die derartiges
Intentionsunrecht das Unrecht schlechthin verkörpert43.
Auf den ersten Blick scheint damit eine wirklich tragfähige Begrün-
dung gewonnen - jedenfalls, wenn man an die Stelle der z. T. verwende-
ten etwas unspezifischen Redeweise vom Handlungsunrecht dezidiert
subjektives Handlungsunrecht setzt. Das subjektive Rechtfertigungsele-
ment ist offenbar notwendig zur Kompensation subjektiven Handlungs-
unrechts. Indessen - so plausibel das klingt, in der etwas eingehenderen
Analyse tauchen auch gegenüber dieser Art der Einführung des subjekti-
ven Rechtfertigungselements alsbald Bedenken auf.

42 I. d. S. etwa Burgstaller (Fn. 10), S. 175; ders., JBl. 1980, 495-Jescheck, Lehrbuch des
Strafrechts, AT, 3. Aufl. 1978, S. 164; Maurach/Zipf, Strafrecht - AT Bd. 1, 6. Aufl. 1983,
S.331 f; Rudolphi, Festschrift f. Maurach, 1972, S. 58; Samson, in: SK, vor §32 Rdn.24;
Schänke/Schröder/Lenckner, vor §32 Rdn. 13; Stratenwerth, AT, Rdn.486; Wolter,
Objektive und personale Zurechnung von Verhalten, Gefahr und Verletzung in einem
funktionalen Straftatsystem, 1981, S. 134 f.
« Wie z.B. für Zielinski (Fn.20), S.233f, 264f.
 Grund- u. Grenzprobleme des sog. subjektiven Rechtfertigungselements 125

aa) Sie betreffen zunächst die innere Schlüssigkeit jener Ableitungsun-

ternehmen, die das subjektive Rechtfertigungselement i. S. eines Inten-
tionswerts verstehen und diesen als für die Aufhebung des Intentionsun-
werts notwendig erachten44. Wie solche Aufhebung eines Intentionsun-
werts durch einen Intentionswert funktionieren soll, bleibt ebenso im
Dunkel wie der Katalog der Bedingungen einer solchen Kompensation.
Tatsächlich kann es aber doch für die Kompensation unmöglich genü-
gen, daß der Täter mit seinem zu einer Rechtsgutsbeeinträchtigung
führenden Handeln zugleich einen Wert zu verwirklichen trachtet (bzw.
in der Annahme eines solchen Effekts handelt). Auch bei der Kompensa-
tion im objektiven Bereich ist ja mehr gefordert: Die mit dem Risiko
einer Rechtsgutsbeeinträchtigung behaftete bzw. zu dieser hinführende
Handlung muß geeignet und erforderlich sein, bestimmte Werte zu
verwirklichen; die Erhaltung der Integrität des einen Gutes muß im
Verhältnis zur Erhaltung des anderen als überwiegendes Interesse
erscheinen usw. Schon das macht deutlich, daß die bloße Verknüpfung
von Intentionsunwert und Intentionswert in einer bestimmten Hand-
lung niemals bereits zur Aufhebung des Intentionsunwerts führen kann.
Der naheliegende Gedanke, dann eben auch für die Kompensation des
Intentionsunwerts durch einen Intentionswert auf ähnliche Kriterien
abzuheben wie im Objektiven, ist aber nun ebenfalls zum Scheitern
verurteilt: Man kann zwar sagen, daß eine mit bestimmten Risiken
behaftete bzw. zu bestimmten Folgen führende Handlung geeignet und
erforderlich sei, bestimmte Güter zu erhalten. Ob eine mit bestimmtem
Intentionsunwert behaftete Handlung geeignet und erforderlich ist,
einen Intentionswert zu verwirklichen, läßt sich jedoch sinnvoll noch
nicht einmal fragen. Dies nicht nur deshalb, weil Geeignetheit und
Erforderlichkeit als erfahrungsfundierte Aussagen sich auf die reale
Welt, auf Effekte, nicht aber auf Werte und Unwerte beziehen. Selbst
wenn man nur auf die als Wert oder Unwert beurteilten Intentionen
selbst abhöbe, änderte sich nichts: Die eine Intention ist ja nicht zur
Produktion der anderen geeignet oder erforderlich; beide Intentionen
sind einfach da.
Schon das macht deutlich: Die Redeweise von der Kompensation des
Intentionsunwerts durch einen Intentionswert und - darauf aufbauend -
einer so begründeten Notwendigkeit eines Intentionswerts trifft offen-
bar nicht den Kern der Sache. Die Kompensation findet nicht originär
im Bereich des Subjektiven statt. Sie erfolgt vielmehr - im Einklang mit
den Kompensationsprinzipien45 - auf der Ebene der Güterwelt und der

44 I.d.S. etwa Zielinski (Fn. 20), S.233, 235, 255 und mehrfach; s. auch Jescheck, AT,
S. 264.
,s S. schon oben 3. a. E.
126 Wolfgang Frisch

auf sie bezogenen Interessen. Daß eine Handlung, die auf Güterbeein-
trächtigung zielt oder im Bewußtsein der Möglichkeit einer solchen
vorgenommen wird, bei Vorhandensein bestimmter subjektiver Befind-
lichkeiten in bezug auf die kompensierende Lage nicht als unwertig
angesehen wird, hat seinen Grund nicht in der Kompensation eines „an
sich"-Intentionsunwerts durch einen Intentionswert. Es liegt vielmehr
darin begründet, daß eine solche Handlung dem entspricht, was die
Rechtsordnung im Blick auf das Verhältnis der beteiligten Interessen als
rechtens ausweist: Vorstellung und (betätigte) Gesinnung des Täters
stehen im Einklang mit der Rechtsordnung. Die Betätigung des Ent-
schlusses stellt damit schon keinen Intentionsunwert dar - weil der Täter
nur das tut, was die Rechtsordnung auf der Basis entsprechender Kom-
pensationsüberlegungen als rechtens ausweist46.
Mit diesen Überlegungen, die letztlich die ganze Redeweise vom
subjektiven Rechtfertigungselement in Frage stellen47, wird der eigentli-
che Grund einer subjektiven Befindlichkeit im Bereich der Rechtferti-
gungsgründe sichtbar. Solche Befindlichkeiten sind nicht etwa erforder-
lich, damit ein Intentionsunwert durch einen Intentionswert kompen-
siert werde. Sie sind vielmehr notwendig, weil das mit dem Bewußtsein
möglicher Rechtsgüterbeeinträchtigungen erfolgende Handeln des
Täters ohne ihr Gegebensein als Betätigung eines dem Recht zuwiderlau-
fenden Entschlusses und in diesem Sinn als Intentionsunwert anzusehen
ist: N u r der, der die für die Qualifikation seines Handelns als im Blick
auf die Güterwelt rechtmäßig maßgebenden Umstände kennt, tut - auch
- subjektiv etwas, was mit der Rechtsordnung in Einklang steht, von
dieser nicht als Unwert ausgewiesen wird. Wer in dieser Hinsicht
ahnungslos ist, entscheidet sich subjektiv für eine Güterbeeinträchti-
gung, die die Rechtsordnung bei der vom Täter vorausgesetzten Sachlage
nicht zuläßt - und: verwirklicht damit auf der Basis seiner Intention
Unrecht 48 .

bb) Freilich: Auch nach dieser Korrektur bleiben noch Bedenken gegen
die hier in Rede stehende Begründung des sog. subjektiven Rechtferti-
gungselements. Sie betreffen das Fundament dieser Begründung. Die
verbreiteten Berufungen auf Konsequenzen einer personalen Unrechts-
lehre oder der Lehre vom Intentionsunwert erscheinen in doppelter
Hinsicht unbefriedigend. Erstens, weil belastende Rechtsfolgen 49 nicht

46
Treffend Rudolphi, Festschrift f. Maurach, S. 57 f.
47
Vgl. unten II. 4.
48
Übereinstimmend insbes. Burgstaller (Fn. 10), S. 175; Rudolphi, Festschrift f. Mau-
rach, S. 57f; Samson, in: SK, vor §32 R d n . 2 3 f ; Stratenwerth, AT, Rdn. 486.
49
U m solche geht es auch, wenn wegen des Fehlens eines subjektiven Rechtfertigungs-
elements (nur) Versuchsstrafe folgen soll.
 Grand- u. Grenzprobleme des sog. subjektiven Rechtfertigungselements 127

einfach auf Unrechtskonzepte - mag man diese für noch so vortrefflich

halten - gegründet werden können, sondern gesetzlich vorgesehen sein
müssen. N u r soweit die (subjektiven) Unrechtskonzepte, die zur Schlüs-
sigkeit der Postulierung eines sog. subjektiven Rechtfertigungselements
benötigt werden, gesetzliche Anerkennung gefunden haben, kann daher
ein solches Element gefordert und können bei seinem Fehlen hieran
belastende Folgen geknüpft werden. Durch die Vernachlässigung dieses
Punktes greifen indessen nicht nur die hier interessierenden Begründun-
gen zu kurz. Auf diese Weise werden - zweitens - leider auch unnütz
Angriffsflächen geschaffen: Es wird der Anschein erweckt, als ließe sich
über die Frage des sog. subjektiven Rechtfertigungselements so streiten,
wie sich rein theoretisch über Unrechtskonzepte diskutieren läßt50.
Ist dieser Mangel erst einmal erkannt, so ist auch das Mittel zu seiner
Behebung schon fast gefunden. Zwar wird man dem geltenden Recht
schwerlich unterlegen können, daß es in der Betätigung einer auf Güter-
beeinträchtigung gerichteten oder diese in Kauf nehmenden Handlung
das Unrecht schlechthin sähe51. Ebenso unbestreitbar ist jedoch, daß das
geltende Recht die strafrechtliche Relevanz des bloßen Intentionsun-
rechts anerkennt: ansonsten bliebe die Strafbarkeit des untauglichen
Versuchs unerklärbar. Zugegeben: über die Richtigkeit dieser gesetzge-
berischen Entscheidung läßt sich diskutieren, ihre Legitimation in einem
Rechtsgüterschutzstrafrecht wirft einige Schwierigkeiten auf52. Daß der
Gesetzgeber mit dieser Entscheidung die Grenzen gesetzgeberischen
Ermessens überschritten habe, wird man indessen schwerlich sagen
können: auch die Nichtreaktion auf die manifeste Betätigung unrechtli-
cher Gesinnung kann auf lange Sicht zu einem Verfall im Bereich der für
den Güterschutz erforderlichen Verhaltensstile führen.
Mit dieser (beschränkten) gesetzlichen Anerkennung schon des Inten-
tionsunwerts als Anknüpfungspunkt für belastende strafrechtliche Fol-
gen ist auch die hier interessierende Frage nach der Notwendigkeit sog.
subjektiver Rechtfertigungselemente praktisch vorentschieden - und
kann damit nicht mehr als Funktion des Theorienstreits der Unrechts-
konzepte hingestellt werden. Zwar hat das Gesetz bei seiner Entschei-
dung für die Pönalisierung des untauglichen Versuchs einen Sachverhalt
im Auge, der sich phänomenologisch von den hier interessierenden
Sachverhalten unterscheidet 53 : beim untauglichen Versuch geht es um

50
Man vgl. nur - beispielhaft - die Diskussion zwischen Burgstaller (Fn. 10), S. 175 und
Kienapfel, OJZ 1975, 430, sowie die von einem anderen Unrechtskonzept ausgehenden
Überlegungen Spendeis, Festschrift f. Bockelmann, S.251. S. ferner K.Schmitt, JuS 1963,
68 und Waider (Fn. 15), S. 101 ff.
51
Vgl. nur - m. w. N . - Schänke/Schröder/Lenckner, vor § 13 Rdn. 59.
52
S. dazu auch Frisch (Fn. 22), S. 88 ff m. w. N.
53
Zum Unterschied vgl. auch Jakobs, Strafrecht - AT, 1983, 11/23.
128 Wolfgang Frisch

objektiv ungefährliche Verhaltensweisen, hier dagegen um solche, die

objektiv gefährlich oder folgenreich sind und in dieser Hinsicht nur
durch das (objektive) Vorhandensein der Umstände eines Rechtferti-
gungsgrundes kompensiert werden. Indessen läßt sich dieser phänome-
nologische Unterschied nicht - prinzipiell - gegen die Bestrafung des in
Unkenntnis der Rechtfertigungslage handelnden Täters anführen und
damit gegen ein vor diesem Hintergrund postuliertes sog. subjektives
Rechtfertigungselement argumentieren. Denn maßgebend ist nicht die
phänomenologische Seite, sondern die in der Pönalisierung des untaugli-
chen Versuchs liegende normative Entscheidung und deren Relevanz
auch für die hier interessierenden Fallkonstellationen. Der hinter der
Pönalisierung des untauglichen Versuchs stehende maßgebliche norma-
tive Gedanke aber ist die Einstufung auch schon der Betätigung einer
rechtsfeindlichen oder unrechtlichen Gesinnung als strafrechtlich rele-
vantes Unrecht - etwaige Einschränkungen dieses Gedankens 54 können
hier außer Betracht bleiben. Zu dieser Leitidee würde man sich in
Widerspruch setzen, wenn man in den hier interessierenden Fallkonstel-
lationen bei Unkenntnis des Täters vom Gegebensein einer Rechtferti-
gungslage auf strafrechtliche Folgen verzichtete. Denn eine Betätigung
unrechtlicher Gesinnung liegt auch insoweit eindeutig vor. Mehr noch:
Im Verhältnis zu dem phänomenologischen Ausgangstypus des untaug-
lichen Versuchs besteht keinerlei Grund, diesen Fall der unrechtlichen
Gesinnung von einer Bestrafung auszunehmen, im anderen Fall dagegen
zu bestrafen. Denn während im Fall des untauglichen Versuchs ja allein
die Betätigung der unrechtlichen Gesinnung aufweisbar ist, objektiv
nichts angerichtet wurde, was sich als (als solche) unwertige Gefährdung
der Rechtsgüterwelt einstufen ließe, ist in den hier interessierenden
Fällen sogar eine Rechtsgutsgefährdung oder -beeinträchtigung bewirkt
worden, mag diese auch aufgrund ihres Güter wahrenden Effekts wieder
kompensiert worden sein55. Die in der Bestrafung (auch) des untaugli-
chen Versuchs liegende gesetzliche Vor-Entscheidung (in Verbindung
mit dem Gleichheitssatz) gebietet damit, auch den zu bestrafen und
damit sein Verhalten als strafrechtlich relevantes Unrecht anzuerkennen,
der in Unkenntnis einer Rechtfertigungslage rechtsgutsgefährdend oder
-beeinträchtigend tätig wird. N u r das Vorhandensein einer diese
unrechtliche Gesinnung ausräumenden subjektiven Befindlichkeit kann
diese Rechtsfolge abwenden - hier liegt der wahre normative Grund der
Notwendigkeit eines sog. subjektiven Rechtfertigungselements 56 .

54
Vgl. dazu etwa Rudolphi, in: SK, vor § 22 Rdn. 12 ff m. w. N .
55
Wegen dieses „Mehr" im Vergleich zum (untauglichen) Versuch wird denn auch von
manchen Autoren für eine Sonderregelung plädiert, vgl. etwa Jakobs, AT, 11/23.
56
S. dazu ansatzweise auch schon Frisch (Fn. 22), S. 453 ff.
 Grund- u. Grenzprobleme des sog. subjektiven Rechtfertigungselements 129

Der vorstehende Rückgriff auf die in der Pönalisierung des untaugli-

chen Versuchs liegende Wertentscheidung stellt nicht etwa nur eine
„positivistische Garnierung" dar. Er ist im Begründungszusammenhang
des sog. subjektiven Rechtfertigungselements von vitaler Bedeutung.
Dies nicht nur insofern, als es angesichts der gesetzlichen Anerkennung
der strafrechtlichen Relevanz schon der Betätigung der unrechtlichen
Gesinnung de lege lata unhaltbar ist, einfach von einer rein objektiven
Unrechtslehre auszugehen und auf dieser Grundlage ein subjektives
Rechtfertigungselement völlig abzulehnen". Auch das Umgekehrte gilt:
Gäbe es eine solche gesetzliche Anerkennung subjektiven Unrechts
nicht, so entfiele die Notwendigkeit der hier in Rede stehenden subjekti-
ven Befindlichkeit: Rein objektiv begründetes Unrecht oder Unrecht,
das zur Auslösung bestimmter Rechtsfolgen neben subjektiven auch
objektive Unrechtselemente voraussetzt, entfiele mit der Kompensation
der im Objektiven liegenden Güterbeeinträchtigung oder Güterbedro-
hung durch die gütererhaltende Dimension des Verhaltens; dem verblei-
benden subjektiven Unrecht fehlte für sich die strafrechtliche Relevanz -
kein theoretisches Unrechtskonzept vermöchte hieran etwas zu än-
dern 58 !

Diese Betonung der Relevanz der gesetzlichen Entscheidung für subjektives Unrecht
steht auch nicht etwa im Gegensatz zur einleitenden Ablehnung der Begründungsversu-
che des subjektiven Rechtfertigungselements aus der Formulierung bestimmter Recht-
fertigungsgründe". Es ging früher allein darum, darzutun, daß der Gesetzgeber bei der
Formulierung der Rechtfertigungsvoraussetzungen nicht einfach frei dekretieren und
gewissermaßen auf subjektive Rechtfertigungselemente ebenso verzichten wie diese
postulieren könne, daß er vielmehr gewisse Vorgaben zu beachten habe. Die Anerken-
nung der strafrechtlichen Relevanz subjektiven Unrechts ist eine solche Vorgabe - über
sie kann sich der Gesetzgeber nicht hinwegsetzen 60 .

II. Dogmatische Folgerungen

Mit den vorstehenden Überlegungen zum normativen Grund des sog.
subjektiven Rechtfertigungselements ist für die Fragen nach Grenzen
und Inhalt des sog. subjektiven Rechtfertigungselements und nach den
Folgen seines Fehlens eine sichere Basis gefunden.

57 Dies gegen Spendel ( z . B . Festschrift f. Bockelmann, S.250): an die Wertentschei-

dungen des Gesetzes ist auch der Anhänger eines objektiven Unrechtskonzepts gebunden!
5 ' Verfehlt daher die immer wieder zu findende Berufung auf heute „fast allgemein

vertretene Auffassungen" (Burgstaller [Fn. 10], S. 175), auf den „allgemein (?) anerkannten
Aufbau des tatbestandsmäßigen Unrechts" {Burgstaller, JB1. 1980, 495), die „personale
Unrechts lehre (!)" (Samson, in: S K , vor § 3 2 R d n . 2 3 ) usw.
" O b e n 1.
60 Er könnte höchstens diese Vor-Entscheidung selbst beseitigen!
130 Wolfgang Frisch

1. Konsequenzen haben die Einsichten zum Grund der Notwendigkeit

eines sog. subjektiven Rechtfertigungselements zunächst für die Frage,
bei welchen Erscheinungsformen der Straftat ein sog. subjektives Recht-
fertigungselement zu fordern ist.
a) Einleuchtend ist dieses Erfordernis nur bei den Vorsatzdelikten - hier
ist es allerdings auch unabdingbar. Das ist am augenfälligsten für ein
Unrechtskonzept, das auch im vollendeten Vorsatzdelikt als Unrecht
nur das Handeln mit bestimmter Einstellung oder Intention anzuerken-
nen bereit ist": ohne den subjektiven Bezug zur Rechtfertigungslage
bleibt es für ein solches rein subjektives Unrechtskonzept beim vollen,
im Vorsatzdelikt vorausgesetzten Unrecht62 - nur der subjektive Bezug
auf die Rechtfertigungslage verhindert diese Konsequenz und damit den
Eintritt strafrechtlicher Folgen. Aber auch bei einer Einbeziehung
objektiver Momente (Gefährdungsdimension der Handlung, Erfolgsein-
tritt) in das Unrecht bleibt der subjektive Bezug des Täters auf die
Rechtfertigungslage unverzichtbar: nur ein solches anschließend inhalt-
lich noch näher zu konturierendes subjektives Rechtfertigungselement
macht das Handeln (auch) in subjektiver Hinsicht unbedenklich,
bewirkt, daß der Straflosigkeit nicht die grundsätzliche Anerkennung
der strafrechtlichen Relevanz auch schon der betätigten unrechtlichen
Gesinnung entgegensteht62".

b) Durchaus anders liegen die Dinge beim Fahrlässigkeitsdelikt: hier

kann ein sog. (allgemeines) subjektives Rechtfertigungselement nicht
verlangt werden63. Das gilt nicht nur für ein schon mit dem Wesen des
Fahrlässigkeitsdelikts unvereinbares Erfordernis des bewußten oder
gewollten Herbeiführens der Güterbeeinträchtigung in Kenntnis der
Rechtfertigungslage. Es gilt nicht weniger für ein „dem Wesen des
Fahrlässigkeitsdelikts angepaßtes" subjektives Rechtfertigungselement,
für das es darauf ankäme, daß der unbewußt bestimmte Folgen herbei-
führende Täter doch jedenfalls in Kenntnis der Rechtfertigungslage oder
mit dem allgemeinen Willen zur Verteidigung oder Rettung usw. han-
delt64. Zur Aufhebung oder zum Ausschluß des im Fahrlässigkeitsdelikt

61 I. d. S. etwa die Unrechtskonzeptionen Armin Kaufmanns, Festschrift f. Welzel,

1974, S. 410 und Zielinskis (Fn.20), passim, insbes. S. 79 ff, 128 ff.
62 Vgl. nur Zielinski (Fn.20), S.233ff, 264ff, insbes. 266f.

621 Zur Art der Strafbarkeit im Falle fehlenden Bezugs s. unten 3.

63 Zutreffend Schänke/Schröder/Lenckner, vor § 3 2 Rdn. 97 ff; Schünemann, J A 1975,

787; auch Lackner, 4 zu § 15 scheint auf diesem Standpunkt zu stehen; aus der Rspr. z. B.
O L G Dresden J W 1929, 2760.
M Vgl. etwa Eier, Strafrecht II, 3. Aufl. 1980, S.24; Niese (Fn.15), S.47; Maurach/
Gössel, Strafrecht - AT Bd. 2, 6. Aufl. 1984, S. 122; aus der Rspr. z. B. O L G Hamm N J W
1962, 1169 f. BGHSt. 25, 232 läßt die Frage offen.
 Grund- u. Grenzprobleme des sog. subjektiven Rechtfertigungselements 131

erfaßten Unrechts ist ein solches subjektives Rechtfertigungselement

nicht aufweisbar.
Ganz deutlich ist dies, wenn man das Wesen des im Fahrlässigkeitsde-
likt erfaßten (Handlungs-)Unrechts direkt in der Schaffung einer im
Blick auf das bedrohte Gut nicht mehr tolerierten Gefahr sieht 65 . Denn
hieran fehlt es, wenn das güterbedrohende Verhalten nur dem Willen des
Gutsträgers entspricht oder trotz seiner güterbedrohenden Dimension
unverzichtbar erscheint, soll es nicht zum Verfall überwiegender Guts-
interessen kommen 6 6 : Da solches Verhalten im Blick auf die Güterwelt
wegen seiner Bedrohungsdimension nicht mißbilligt werden kann 67 , es
allein um diese Dimension aber unter dem dominierenden Wertungs-
aspekt der Fahrlässigkeitstat geht, fällt derartiges Verhalten schon als
solches, ohne daß weitere subjektive Merkmale erfüllt sein müßten, aus
dem vom Fahrlässigkeitsdelikt erfaßten Bereich heraus.
Doch auch wenn man das Wesen des Fahrlässigkeitsunrechts in der
objektiven Verletzung von Sorgfaltsnormen erblickt 68 und diese als
gegeben annimmt, wenn der Täter eine gefährliche Handlung vornimmt,
ohne sich um Gefahrenreduzierung zu bemühen 6 ', gilt dasselbe. Denn
der Aufruf hierzu wird sinnlos, wo die Handlung in oder trotz dieser
Gefahrendimension objektiv im Interesse höherwertiger Güter erforder-
lich bzw. das Opfer mit ihrer Vornahme - wirksam - einverstanden ist.
Kurz: Unrecht, das wesensmäßig in der objektiv sorgfaltswidrigen
Gefahrenschaffung besteht oder diese doch zumindest konstitutiv vor-
aussetzt, entfällt, wenn die Rechtsordnung die Handlung in ihrer Gefah-
rendimension im Blick auf die in concreto konfligierenden Güter zulas-
sen muß 70 .
Die demgegenüber in der Diskussion zum Teil für die Notwendigkeit
eines subjektiven Rechtfertigungselements auch bei den Fahrlässigkeits-
delikten 71 ins Feld geführten Argumente vermögen dieses Ergebnis nicht
zu erschüttern. Sie beruhen ζ. T . auf der schon gerügten Uberschätzung

" Vgl. z. B. Nowakowski, J Z 1958, 3 3 7 ; dens., JB1. 1972, 2 6 ; Schmidhausen Festschrift

f. Schaffstein, 1975, S. 1 3 2 f ; Wolter, G A 1977, 2 6 7 f .
" So jedenfalls, wenn gewährleistet ist, daß die Handlung diesen Gutsinteressen zugute
kommt. Zur Frage eines subjektiven Rechtfertigungselements bei Konstellationen, bei
denen dies nicht ohne weiteres gewährleistet erscheint (s. etwa Schönke/Schröder/Lenck-
ner, vor § 13 Rdn. 98) vgl. noch unten 5.
67 Alles andere wäre eine unvertretbare Mißachtung bzw. Hintansetzung der Interessen

der Gutsträger!
" So die h. M., vgl. etwa Jescheck, A T , S. 4 6 7 ff m . w . N .
" Vgl. insbes. Zielinski ( F n . 2 0 ) , S. 168, 171 ff, 173 f und anschließend.
70 Nicht überzeugend Burgstaller (Fn. 10), S. 180, der hier objektives Handlungsun-
recht bejahen will, obwohl es doch auch nach ihm am Erfolgsunrecht fehlen soll.
71 Eingehende Nachweise jener Autoren, die auch beim Fahrlässigkeitsdelikt ein sub-

jektives Rechtfertigungselement fordern, bei Hirsch, in: L K , vor § 3 2 Rdn. 58.

132 Wolfgang Frisch

einzelner gesetzlicher Formulierungen oder der ontologischen Struktur

von Handlungen für die Lösung rechtlicher Probleme, z.T. sind sie
Ausdruck eines Denkens, das ohne Ergriindung des wahren normativen
Hintergrunds sog. subjektiver Rechtfertigungselemente aus einer objek-
tiv-subjektiven Struktur der Erlaubnissätze deduziert, die vielfach-durch
nichts weiter als ein vordergründiges, noch dazu ganz am Vorsatzun-
recht orientiertes „Spiegelungs"-Verfahren fundiert ist72. Doch auch die
vereinzelt anzutreffenden Versuche einer tiefergehenden Begründung
vermögen nicht zu überzeugen. Das gilt insbesondere für die Behaup-
tung, auf die subjektive Zwecksetzung könne schon im Blick auf die
Erforderlichkeitsprüfung nicht verzichtet werden73. Diese Behauptung
ist unrichtig: was in concreto zur Gutserhaltung notwendig ist, hängt
ausschließlich von objektiven Gegebenheiten (zu denen auch die Fähig-
keiten einer Person zählen), nicht aber von dem zufälligen Wissen oder
den zufälligen Zwecksetzungen einer Person ab. Ebensowenig trägt das
Argument, nur die Zwecksetzung des einzelnen vermöge die Güterer-
haltung als unwertkompensierende Größe auszuweisen, ohne solche
Zwecksetzung handele es sich um einen rechtlich irrelevanten Zufallsef-
fekt74. Mit einer solchen Betrachtungsweise wird verkannt, daß für eine
auf die Bedürfnisse der Rechtsgüterwelt abhebende Schutzordnung ein
hinreichender, ja zwingender Grund für die Aufhebung eines durch die
Bedrohung eines bestimmten Gutes motivierten Verbots bereits dann
besteht, wenn der Gutsträger nicht geschützt sein will bzw. die Hand-
lung zur Erhaltung höherwertiger Interessen erforderlich ist - jede
andere Sicht wäre eine dem Gesetzgeber verwehrte unangemessene
Mißachtung oder Zurücksetzung des Willens des verzichtenden Gutsträ-
gers bzw. der durch das Verhalten erhaltbaren Interessen. Die Zufällig-
keit des Effekts im Blick auf die Psyche des Agierenden ist vor diesem
Hintergrund ein deplaziertes Argument.
Tragfähig wären solche Erwägungen vielmehr erst dann, wenn es im
Bereich der Fahrlässigkeitsdelikte ein gesetzlich anerkanntes paralleles
Konzept zu dem gäbe, das im Bereich der Vorsatzdelikte induzierend
hinter dem sog. subjektiven Rechtfertigungselement steht: also Unrecht,
das sich nicht auf die Vornahme einer wegen ihrer objektiven Gefahren-
dimension zu beanstandenen Handlung gründet, sondern selbst dann
vorliegt, wenn die Handlung objektiv in Ordnung ist75. Im Bereich der
Fahrlässigkeitsdelikte wäre das z.B. denkbar, wenn man die schlichte

72 I. S. der oben 1.4. a) gerügten Denkweise.

73 So Zielinski (Fn.20), S. 250 f, 264 f.
74 So Zielinski (Fn. 20), S. 264.
75 Im Ergebnis übereinstimmend Burgstaller (Fn. 10), S. 180f; Schönke/Schröder/
Lenckner, vor § 32 Rdn. 99.
 Grund- u. Grenzprobleme des sog. subjektiven Rechtfertigungselements 133

betätigte Sorglosigkeit gegenüber Gütern als Unrecht der Fahrlässig-

keitsdelikte ausreichen ließe. Im Lichte eines solchen Unrechtskonzepts
könnte auch die Vornahme eines nur zufällig objektiv einwandfreien
Verhaltens als Unrecht angesehen werden - und: wären zum Ausschluß
solchen Unrechts gewisse subjektive Befindlichkeiten notwendig. Ein
derartiges, dem untauglichen Versuch im Bereich des Vorsatzdelikts
vergleichbares Fahrlässigkeitsunrecht ist dem geltenden Recht indessen
fremd - auf die vielfältigen, die Richtigkeit dieser Entscheidung unter-
streichenden Erwägungen 76 kann hier nicht eingegangen werden.

2. Aus der Einsicht in den normativen Hintergrund sog. subjektiver

Rechtfertigungselemente ergeben sich weiter Konsequenzen für deren
Inhalt: Sind subjektive Rechtfertigungselemente deshalb zu postulieren,
weil der im Bewußtsein der Tatbestandserfüllung handelnde Täter
ansonsten auch bei Gegebensein der objektiven Rechtfertigungsvoraus-
setzungen noch strafrechtlich relevantes subjektives Unrecht verwirk-
licht, so muß das geforderte subjektive Datum so beschaffen sein, daß
sich bei seinem Gegebensein Handeln in Kenntnis der mit diesem
verbundenen - objektiv erlaubten - Rechtsgutsgefährdung oder Rechts-
gutsbeeinträchtigung nicht mehr als subjektives Unrecht darstellt.
Damit ist ersichtlich eines vorausgesetzt: die Kenntnis all jener
Umstände, deren Gegebensein für eine Rechtfertigung des tatbestands-
erfüllenden Handelns notwendig ist77. Zum Kreis dieser Umstände
zählen nicht nur die die rechtfertigende Situation begründenden
Umstände (ζ. B. gegenwärtiger rechtswidriger Angriff). Der Täter muß
auch von jenem Effekt ausgehen, der zur Rechtfertigung erforderlich
ist78. Solange er diese Umstände nicht kennt, gleichwohl aber rechtsguts-
beeinträchtigend agiert, handelt er nach seiner Vorstellung in einer
Situation, für die die Rechtsordnung Handeln verbietet - und verwirk-
licht damit Unrecht im intentionalen Sinne. Der ideelle Widerspruch
seines Verhaltens zur Rechtsordnung entfällt erst, wenn der Täter die
Umstände kennt, die das Verhalten nach seiner objektiven Dimension
als angemessen und rechtmäßig erscheinen lassen7'. Problematisch kann
bei dieser Ausgangslage nur zweierlei sein: wie der Begriff „Kenntnis"

" S. dazu ζ. B. Armin Kaufmann, Strafrechtsdogmatik zwischen Sein und Wert, 1982,
S. 131, 148 f.
77
S. dazu schon Frisch (Fn. 22), S. 457ff; eingehende Nachweise bei Loos, Festschrift f.
Oehler, S. 227 ff; Schänke/Schröder/Lenckner, vor §32 Rdn. 14. Abweichend - und zwar
nicht nur i. S. der Postulierung eines Willensmoments, sondern auch i. S. eines Verzichts
auf vollständige Kenntnis - insbes. Hirsch, in: LK, vor §32 Rdn. 55.
78
Zutreffend hervorgehoben von Loos, Festschrift f. Oehler, S. 233 ff.
n
Nicht überzeugend daher der Verzicht Hirschs, in: LK, vor §32 Rdn. 55 auf das
Erfordernis der Kenntnis (als solches).
134 Wolfgang Frisch

näherhin zu verstehen ist, und: ob neben der Kenntnis noch weiteres zu

fordern ist.

a) Die Antwort auf die erste Frage soll bewußt knapp gehalten werden,
da ich dazu schon an anderer Stelle eingehend Stellung genommen
habe80. Wegweisend ist auch hier unser Grundansatz, diesmal freilich in
Verbindung mit gewissen Interpretamenten der Lehre vom intentionalen
Unrecht: Wenn es für die Annahme intentionalen Unrechts ausreicht,
daß der Täter solche Dimensionen seiner Handlung „ernsthaft für
möglich hält", die das Unrecht begründen, so ist es angesichts der
Gleichwertigkeit unrechtsbegründender und (des Fehlens) unrechtsaus-
schließender Umstände für das Vorliegen von Unrecht im Prinzip
konsequent, bei ernsthaftem Für-Möglich-Halten des Fehlens rechtferti-
gender Umstände ebenfalls die Verwirklichung intentionalen Unrechts
zu bejahen. Das sog. subjektive Rechtfertigungselement muß dement-
sprechend so beschaffen sein, daß das verbleibende Für-Möglich-Halten
des Nichtgegebenseins rechtfertigender Umstände für die Begründung
ideellen Unrechts nicht ausreicht81. Und dies wiederum ist - je nach
dem, was man für die Vorsatzbegründung als ausreichend ansieht - der
Fall, wenn der Handelnde auf das Vorliegen der rechtfertigenden
Umstände vertraut, dieses - und nicht das Fehlen dieser Umstände - für
wahrscheinlich hält, wenn ihm das Fehlen der Umstände nicht gleichgül-
tig ist usw.

Freilich ist diese Leitlinie genau besehen zu grob. Tatsächlich genügt nämlich in bezug
auf die Merkmale bestimmter Rechtfertigungsgründe das (blinde) Vertrauen auf deren
Gegebensein für das sog. subjektive Rechtfertigungselement ebensowenig wie auf der
anderen Seite die bloß schwache Annahme des Eintritts bestimmter positiver Effekte
dieses Element ausschließt82. Die obige Leitlinie bildet daher nur eine meist treffende
Aussage. Präzisere Aussagen setzen voraus, daß man das zwar einfache, in seiner
holzschnittartigen Einfachheit aber zu grobe Modell einer in den Erlaubnissätzen
geforderten feststehenden Wirklichkeit, auf die sich ein einheitlich formulierbares
subjektives Rechtfertigungselement bezieht, zugunsten eines differenzierteren Modells
aufgibt und anerkennt, daß (nicht nur die Handlungsverbote, sondern auch) weite
Teilbereiche der Erlaubnisnormen über mehr oder weniger große Möglichkeiten formu-
liert sind83. Für den subjektiven Bereich ist dann zu fordern, daß der Täter jeweils die -
durchaus unterschiedlichen - Möglichkeiten (oder auch praktischen Gewißheiten)
kennt, über die die Handlungsbefugnisse (oder die Handlungsverbote) definiert sind.
Geht der Täter von insoweit nicht ausreichenden Möglichkeiten aus, so verwirklicht er
(jedenfalls auch) intentionales Unrecht84.

80 Vgl. Frisch (Fn. 22), S. 460 ff.

81 Zutreffend Stratenwerth, AT, Rdn.490: subjektive Rechtfertigungselemente als
genaues Gegenstück zum Vorsatz!
82 Näher dazu - mit Beispielen - Frisch (Fn.22), S. 419 ff, 429 ff, 431 ff.

83 Näher dazu Frisch (Fn.22), S.419ff.

84 Vgl. Frisch (Fn.22), S.449f.

 Grund- u. Grenzprobleme des sog. subjektiven Rechtfertigungselements 135

b) Weit mehr diskutiert als dieses erste ist das zweite Problem: ob es im
subjektiven Bereich (zur Vermeidung von Straffolgen) neben der Kennt-
nis auch noch eines besonderen Zweckmoments oder Motivs bedarf. Die
Auffassungen sind insoweit geteilt85: Die wohl überwiegende Ansicht
verlangt eine Absicht oder einen bestimmten Willen (z.B. der Verteidi-
gung oder Rettung) bzw. eine Motivation gerade durch die Rechtferti-
gungslage - wobei allerdings ausreichen soll, daß der Rechtfertigungs-
zweck neben anderen Zwecken verfolgt wird, die Rechtfertigungslage
jedenfalls ein Motiv ist8'. In der Literatur gewinnt demgegenüber - von
der speziellen Problematik der sog. zweiaktigen Rechtfertigungsgründe
einmal abgesehen87 - zunehmend eine Auffassung an Boden, die die
Notwendigkeit einer solchen Absicht oder Motivation bestreitet und
schlichte Kenntnis der Rechtfertigungslage genügen läßt88.
Zur Abklärung der Reichweite des damit angesprochenen Dissenses
erscheint es sinnvoll, zunächst auf eines hinzuweisen: Zwischen dem
Postulat bloßer Kenntnis und dem eines sog. Verteidigungswillens
besteht zumindest solange kein Gegensatz, solange man das postulierte
Willensmoment nur in dem Sinne versteht, in dem es auch in der
Vorsatzlehre gebraucht wird. Tatsächlich fordern die Befürworter eines
voluntativen Vorsatzelements ja auch im Tatbestandsbereich nicht etwa,
daß es dem Täter auf die Herbeiführung des Erfolgs oder die Vornahme
der Handlung unter tatbestandsverwirklichenden Umständen nachge-
rade ankommen müsse. Die voluntative Komponente gilt als erfüllt
auch, wenn der Täter - unter Einschluß des Für-Möglich-Haltens -
weiß, daß sein Verhalten den Tatbestand verwirklicht und - gleichwohl
- willentlich handelt. Die Erfordernisse eines solchen Willensbegriffs
erfüllt aber nun ersichtlich auch der Täter, der in Kenntnis aller die
Rechtfertigung tragenden Umstände handelt 8 ': er weiß - unter Einschluß
des Für-Möglich-Haltens - daß mit seinem Handeln der Effekt der
Verteidigung oder Rettung eines anderen verbunden ist und will das so
erfaßte Handeln. Ein wirklicher Gegensatz besteht so gesehen nur,
wenn man mehr als solches Wollen verlangt: etwa fordert, daß es dem
Täter geradezu auf Verteidigung oder Rettung (mit-)ankommt oder daß
er durch die Rechtfertigungslage motiviert ist.
!5
Eingehende Nachweise zum Streitstand bei Loos, Festschrift f. Oehler, S. 227 f und -
zum österr. Recht - Triffterer, Festschrift f. Oehler, S. 212 f.
86
Aus der Rspr. vgl. z.B. BGHSt. 3, 194, 198; B G H NStZ 1983, 117 u. 500; aus der
Literatur z.B. Dreher/Tröndle, StGB, 42.Aufl. 1985, §32 Rdn. 14; Lackner, II vor §32
und 2f zu §32; Hirsch, in: LK, vor §32 Rdn. 53 ff.
17
Vgl. dazu noch unten II. 5.
»8 I.d.S. z.B. Burgstaller (Fn.10), S.175f; Jakobs, AT, 11/20f; Loos, Festschrift f.
Oehler, S.235f; Schänke/Schröder/Lenckner, vor §32 Rdn. 14; Stratenwerth, AT,
Rdn. 488 ff; auch der österr. O G H steht auf diesem Standpunkt, vgl. O G H JB1. 1980, 494.
" Übereinstimmend Schünemann, G A 1985, 333.
136 Wolfgang Frisch

Für solche subjektive Befindlichkeiten läßt sich nun freilich aus der
induzierend hinter dem sog. subjektiven Rechtfertigungselement stehen-
den Ratio, der Vermeidung des Verdikts subjektiver Unrechtsverwirkli-
chung, ersichtlich nicht plädieren - zumindest wenn man die Antwort
auf der Grundlage jener Lehren sucht, die auch sonst als maßgebliche
dogmatische Ausformung des Gedankens subjektiv begründeten
Unrechts fungieren. Im Subjektiven, als sog. Tatentschluß, ist danach
der Vorsatz des entsprechenden Delikts90, genauer: Vorsatz in bezug auf
jene Momente gefordert, welche das Geschehen zu (tatbestandlich ver-
typtem) Unrecht machen. Dementsprechend muß das sog. subjektive
Rechtfertigungselement konsequenterweise nur das aufweisen, was zum
Ausschluß solchen Vorsatzes notwendig ist. Hierfür genügt aber nun
allemal die Kenntnis der rechtfertigenden Umstände - denn bereits mit
dieser Kenntnis nimmt der Täter seine Tat nicht mehr als Unrechte Tat
wahr". Das gilt ganz unabhängig davon, ob man für den Vorsatz nur
Kenntnis verlangt oder zusätzlich ein voluntatives Moment fordert'2.
Läßt sich damit für ein Absichts- oder Motivmoment bei Zugrundele-
gung des den Gedanken subjektiven Unrechts ausformenden Instrumen-
tariums kein Beleg finden, so könnte allenfalls noch eines in Betracht
kommen: der Aufweis der Notwendigkeit eines solchen Elements im
Blick auf den Grundgedanken des subjektiven Unrechts. Auf den ersten
Blick scheint dieser Rekurs in der Tat ein Zweck- oder Absichtsmerkmal
nahezulegen: Denn handelt in rechtsfeindlicher oder unrechtlicher
Gesinnung nicht auch der, der zwar die Rechtfertigungslage kennt, aber
nicht helfen, retten, züchtigen oder dem Willen des Einwilligenden
Rechnung tragen, sondern nachgerade schaden oder einfach nur auffal-
len will? - Die etwas eingehendere Betrachtung zeigt indessen, daß so
nicht argumentiert werden kann. Die Schädigungsabsicht bei Handeln in
Kenntnis der Rechtfertigungslage kann als Bekundung einer rechtsfeind-
lichen Gesinnung höchstens dem ausreichen, der die rechtsfeindliche

90 Vgl. z.B. RGSt. 61, 160; BGHSt. 22, 332f; 32, 378; Schönke/Schröder/Eser, §22
Rdn. 12 ff, 17 ff m. w. N. (auch abweichender Auffassungen).
91 Anders kann die Dinge allenfalls der sehen, der den Vorsatz von vornherein nur auf

die tatbestandlich vertypten Unrechtselemente bezieht: dieser Vorsatz wäre durch die
Kenntnis der Rechtfertigungslage nicht betroffen. Indessen wäre ein solcher Vorsatz nicht
nur unzureichend, um eine unrechtliche Gesinnung zu begründen und damit strafrechtli-
che Folgen nach sich zu ziehen (hierzu bedürfte es vielmehr noch der Unkenntnis der
Rechtfertigungslage; s. den folgenden Text!). Mit dem Hinweis auf sein Gegebensein läßt
sich vor allem kein Absichtsmerkmal o.a. begründen. Denn das hierfür allenfalls zu
erwägende Kompensationsmodell im Subjektiven ist - abgesehen von der Willkürlichkeit
des Schlusses gerade auf die Absicht - schon im Ansatz verfehlt (s. oben I.4.b), aa).
92 Eingehende Nachweise dazu bei Frisch (Fn.22), passim; aus der jüngsten Zeit vgl.

noch Schmidhäuser, Festschrift f. Oehler, S. 135 f und Herzberg, JuS 1986, 249 ff.
 Grand- u. Grenzprobleme des sog. subjektiven Rechtfertigungselements 137

oder unrechtliche Gesinnung in einem ganz vagen Sinn versteht, dafür

nicht mehr fordert als ein Handeln, das wir wegen seiner Ausrichtung
auf einen an sich unerwünschten Effekt als nicht schön, unmoralisch
oder böse empfinden. Sobald man dagegen die unrechtliche oder rechts-
feindliche Gesinnung in dem Sinne versteht, der im rechtlichen Kontext
allein sinnvoll ist, nämlich als Entscheidung für ein Handeln, das die
Rechtsordnung im Blick auf die Güterwelt verbietet, kann von einer
unrechtlichen oder rechtsfeindlichen Gesinnung keine Rede mehr sein:
der Täter handelt nicht anders als auch die Rechtsordnung die entspre-
chende (Konflikts-)Lage beurteilt, er lehnt sich mit seinem Handeln
nicht gegen die rechtlichen Maximen auf und erschüttert dadurch deren
Geltungskraft. Er macht sich lediglich Möglichkeiten, die nach der
Rechtsordnung verbleiben, zu unschönen oder unmoralischen Zwecken
zunutze. Das aber reicht nicht: Niemand denkt ja auch daran, den der
unrechtlichen Gesinnung zu zeihen und zu bestrafen, der seinen Erbon-
kel in der gewiß unmoralischen Absicht, daß dieser verunglücken möge,
auf eine Reise schickt, oder den, der einem anderen aus rein finanziellen
Gründen die Mittel zur frei-verantwortlichen Selbsttötung liefert. Für
den Bereich des Unrechtsausschlusses kann insoweit nichts anderes
gelten'3.
Eher diskutabel erscheint die Annahme einer unrechtlichen Gesin-
nung dort, wo das Vorhandensein der Rechtfertigungslage für die Moti-
vation des Täters unerheblich ist. Denn wenn der Täter nicht handelt,
weil eine bestimmte rechtfertigende Lage gegeben ist, sondern ohne
Rücksicht darauf — und dies vielleicht auch noch bekundet: zeigt sich
darin nicht, daß er nach anderen Maßstäben als jenen der Rechtsordnung
entscheidet? - Indessen spricht gegen eine so begründete Postulierung
eines „Weil-Motivs"' 4 - von allen forensischen Nachweisproblemen
abgesehen - durchschlagend, daß eine solche unrechtliche Gesinnung
sich bei Beachtung der anderen tragend hinter der Pönalisierung subjek-
tiven Unrechts stehenden Leitmaximen nicht fassen läßt. Strafrechtlich
relevantes Unrecht ist ja noch nicht das Vorhandensein oder die Fest-
stellbarkeit einer unrechtlichen Gesinnung. Der einzelne muß die Gesin-
nung auch in einer Tat umsetzen'5: erst sie belegt hinreichend, daß
jemand nicht nur eine unrechtliche Gesinnung hat, sondern auch danach
handelt. Diese Belegfunktion kommt einer Tat bei objektiver Rechtferti-
gungslage zwar zu, wenn der Täter die Lage nicht kennt. Mit der

" Übereinstimmend insbes. Roxin, ZStW 75 (1963), 561 ff, 563; s. auch Rudolphi,
Festschrift f. Maurach, S. 57 f; Stratenwerth, AT, Rdn.489.
M Ein „Weil"-Motiv fordert bei der Notwehr insbes. Alwart, GA 1983, 433, 446 ff,
452 ff (wobei dort allerdings praktisch ausschließlich aus dem Wesen der Notwehr als
Reaktion argumentiert wird); zu Alwart insbes. Loos, Festschrift f. Oehler, S. 233 f.
, s Treffend Roxin, ZStW 75 (1963), 563; Welzel, Strafrecht, S. 187.
 138 Wolfgang Frisch

Kenntnis der Situation verfällt diese Belegfunktion der Tat jedoch: stets
bleibt der prinzipielle Einwand, die konkrete Tat sei möglicherweise
eben doch entscheidend auf das dem Täter bekannte Vorhandensein
einer Rechtfertigungslage zurückzuführen. Selbst im Extremfall gegen-
teiliger Bekundung des Täters gilt nichts anderes: auch hier fehlt es an
einem die unrechtliche Gesinnung eindeutig ausdrückenden, nämlich
nur über sie erklärbaren Handeln. Was bleibt, sind mehr oder weniger
starke Anhaltspunkte, daß der Täter auch ohne Rechtfertigungslage
gehandelt hätte - und das ist für eine strafrechtliche Ahndung zu wenig.

3. Die Einsichten zum normativen Hintergrund des subjektiven Recht-

fertigungselements zeichnen - weiter - die Antwort auf die Frage nach
den Folgen des Fehlens dieses Elements vor": In Betracht kann schon
vom Ansatz her allein die Bestrafung wegen Versuchs kommen97. Denn
wenn der das sog. subjektive Rechtfertigungselement induzierende
Grund darin liegt, daß der in Kenntnis der Tatbestandserfüllung han-
delnde Täter geistiges Unrecht verwirklicht, sofern er nicht zugleich um
die sein Verhalten rechtfertigenden Umstände weiß, so kann ja doch
auch nur die diesem Unrechtstypus zugeordnete Rechtsfolge (auch
1. w. S.98) zum Zuge kommen. Die Einstufung als vollendete Tat mit den
dieser zugeordneten Rechtsfolgen scheitert daran, daß diese Tat eine
Kombination objektiver und subjektiver Unrechtsteile voraussetzt, an
der es hier fehlt99: nach ihrer objektiven Gefährdungs- und Beeinträchti-
gungsdimension ist die Tat nicht zu beanstanden100.
Unter rechtstechnischem Aspekt handelt es sich dabei um einen Fall direkter Anwen-
dung der Versuchsvorschriften, nicht nur um Analogie 101 . Denn die in § 2 2 S t G B

96 Einen umfassenden Überblick über die insoweit vertretenen Auffassungen bietet die

Kommentierung von Hirsch, in : L K , vor § 32 Rdn. 59 ff in Verb, mit dem jüngsten Beitrag
von Herzberg, J A 1986, 190 ff; zur Diskussion in Österreich vgl. Triffterer, Festschrift f.
Oehler, S . 2 1 3 f .
" Ebenso im Ergebnis z . B . Burgstaller (Fn.10), S . 1 7 7 f f ; Eser, Strafrecht I, 3 . A u f l .
1980, S. 112; Jescheck, A T , S . 2 6 4 ; Lackner, 2 d zu § 2 2 ; Lenckner, Der rechtfertigende
Notstand, 1965, S. 192 ff; Rudolphi, Festschrift f. Maurach, S. 58; Samson, in: S K , vor § 3 2
R d n . 2 4 ; Wolter (Fn.42), S. 135; aus der Rspr. z . B . K G G A 1975, 213; für Vollendung
demgegenüber z . B . B G H S t . 2, 111, 114 (im Zusammenhang mit der „pflichtgemäßen
P r ü f u n g " ) ; Hirsch, in: L K , vor § 3 2 Rdn. 5 9 f f ; Schmidhausen Strafrecht Allg. Teil,
2. Aufl. 1975, 9/17; Zielinski (Fn. 20), S. 263; z. T. auch Gallas, Festschrift f. Bockelmann,
S. 175.
" Also einschließlich des adäquaten Schuldspruchs!
99 S. oben I . 4 . a ) ; voll übereinstimmend Herzberg, J A 1986, 192.
100 Meist wird nur das Fehlen des Erfolgsunwertes betont; es fehlt jedoch schon am

objektiven Handlungsunwert, richtig Gallas, Festschrift f. Bockelmann, S. 173.

101 Für Analogie z . B . Jescheck, A T , S . 2 6 4 ; Maurach/Zipf, A T 1, S . 3 3 3 f ; Wessels,
Strafrecht - A T , 15.Aufl. 1985, S. 78, je m . w . N . ; für eine direkte Anwendung der
Versuchsregeln dagegen z . B . Herzberg, J A 1986, 192f; Nowakowski, Ö J Z 1977, 578;
Rudolphi, Festschrift f. Maurach, S. 58.
 Grund- u. Grenzprobleme des sog. subjektiven Rechtfertigungselements 139

umschriebenen definitorischen Voraussetzungen des Versuchs erfüllt der ohne Kennt-

nis der rechtfertigenden Umstände handelnde Täter allemal - „nach seiner Vorstellung
unmittelbar zur Verwirklichung angesetzt" hat ja irgendwann auch der Täter der
vollendeten Tat. Nicht die Erfüllung der definitorischen Mindestvoraussetzungen des
Versuchs, sondern allein dessen Abgrenzung zum vollendeten Delikt steht hier in
Frage. Diese aber ist gesetzlich überhaupt nicht geregelt, sondern hängt davon ab, wann
ein vollendetes Delikt angenommen wird - der Rest verbleibt ohne weiteres für den
Versuch. Die Frage wiederum, wann Vollendung anzunehmen ist, ist unter Beachtung
der Tatbestandsformulierungen einerseits und des dahinterstehenden materialen
Grundgedankens des Vollendungsdelikts andererseits zu lösen. Sieht man diesen
Grundgedanken in der Erfassung jener Konstellationen, in denen komplexes, objektive
und subjektive Elemente vereinigendes und durch die Tatbestandsformulierungen
inhaltlich präzisiertes Unrecht gegeben ist, so steht nichts im Wege, in solchen Fällen,
in denen die Tat nach ihrer objektiven Dimension nicht als unwertig ausgewiesen
werden kann, einen Versuch anzunehmen: Zur Analogie muß nur greifen, wer den
Versuchsbegriff nicht Ratio-orientiert, sondern naturalistisch bildet und deshalb davor
zurückschreckt, bei eingetretenem Erfolg begrifflich einen Versuch zu bejahen102.

Wenn bei solch leicht einsichtigen Zusammenhängen gleichwohl mit

Entschiedenheit für die Vollendungslösung eingetreten wird, so hat das
seinen Grund nicht nur in der - schon abgelehnten103 - vereinzelt
vertretenen Auffassung, daß selbst der Fortfall objektiven Unrechts
(bisweilen) an das Vorhandensein subjektiver Befindlichkeiten geknüpft
sei. Es spielt hier auch ein gewisses Grundverständnis der Vollendungs-
tat eine Rolle, welches den Gedanken paralysiert, daß bei zusammenge-
setztem Unrecht mit dem Fortfall einer Komponente dieses Unrecht als
solches und damit das Unrecht der Vollendungstat entfällt104: Die Voll-
endungstat wird danach mehr oder weniger deutlich vom Gegebensein
eines Geschehens gelöst, das nicht nur subjektiv, sondern auch objektiv
zu beanstanden ist. Für die Vollendungstat ist statt dessen spezifisch ein
nicht gerechtfertigtes Verhalten mit eingetretenem (zurechenbarem)
Erfolg; der Versuch ist reserviert für die Fälle des fehlenden Erfolgsein-
tritts105. Aus der Sicht eines solchen Verständnisses des Vollendungsde-
likts ist es durchaus konsequent, bei Fehlen des subjektiven Rechtferti-
gungselements (und damit: verbleibender Rechtswidrigkeit) für ein Voll-
endungsdelikt zu plädieren und im Hinblick auf die objektive Seite nur
eine Strafmilderung vorzuschlagen 106 . Fraglich ist nur, ob das Grundver-
ständnis selbst richtig ist, aus dem diese Folgerungen gezogen werden.

102 Treffend schon Nowakowski, ÖJZ 1977, 578.

,0J Vgl. oben 1.3.
104 In der verbreiteten zusammenfassenden Aufführung aller Anhänger der Vollen-

dungslösung kommen diese verschiedenen Hintergründe leider nicht zum Ausdruck.

105 I.d.S. insbes. Hirsch, in: LK, vor §32 Rdn.61; s. auch K.Schmitt, JuS 1963, 65;
Zielinski (Fn. 20), S. 259 ff.
So Hirsch, in: LK, vor §32 Rdn.61 a. E.
140 Wolfgang Frisch

Dabei wird man der angedeuteten Auffassung zunächst zugeben

müssen, daß sie im Einklang mit einem geläufigen Vorverständnis steht:
Es entspricht dem idealtypischen Bild, bei eingetretenem Erfolg von
Vollendung zu sprechen und den Versuch auf die Fälle des ausgebliebe-
nen Erfolgs zu beschränken. Unter Hinweis auf die „Realitäts"-Ferne
der Versuchslösung macht die Vollendungslösung von dieser ihrer Har-
monie mit dem Vorverständnis denn auch gezielt Gebrauch. Wirklich
überzeugend sind eine solche Argumentation und das ihr zugrunde
liegende normative Verständnis indessen nicht. Sie verzeichnen den
Stellenwert vorrechtlicher Phänomene und der Anknüpfung an sie im
rechtlichen Kontext.
Dem Strafrecht geht es darum, das Gesamtfeld jener Verhaltenswei-
sen, die strafrechtliche Rechtsfolgen überhaupt erforderlich machen und
legitimieren, mit Rechtsfolgen zu verknüpfen, die den bei diesen Sach-
verhalten vorfindbaren wertungsrelevanten Gesichtspunkten und Unter-
schieden in angemessener Weise Rechnung tragen. Zur Realisierung
dieses Konzepts formuliert das Gesetz die Voraussetzungen bestimmter
Rechtsfolgen freilich nicht einfach im Gewand der wertungsrelevanten
Kategorien selbst - also in abstrakten Stufen des Unrechts, in verschie-
denen Dimensionen der Rechtsfriedenserschütterung usw. Derartige
Formulierungen würden dem Strafgesetzbuch jedwede Lebensnähe und
Verständlichkeit nehmen. Das Gèsetz greift vielmehr auf charakteristi-
sche vorrechtliche Unterschiede zurück und knüpft an diese Unter-
schiede rechtliche Folgen. Es tut dies in der Einsicht, daß bei richtiger
Auswahl der als Anknüpfungspunkt gewählten vorrechtlichen Unter-
schiede mit diesen regelmäßig auch Unterschiede im Bereich jener
Kategorien verbunden sind, auf die es für die Rechtsfolge ankommt. Das
vorrechtliche Datum fungiert in diesem Sinne als Indiz für das Vorhan-
densein des maßgeblichen normativen Datums. Daraus ergibt sich
zugleich, wie bei einem Auseinanderfallen von vorrechtlichem Phäno-
men und dem für die Rechtsfolgendifferenzierung maßgebenden norma-
tiven Aspekt zu verfahren ist: der Vorrang gebührt hier allemal dem
normativen Aspekt. Statt dessen auf das vorrechtliche Phänomen abzu-
heben, hieße den dienenden Stellenwert der vorrechtlichen Phänomene
und Unterschiede verkennen: Diese interessieren ja nicht um ihrer selbst
willen, sondern allein deshalb, weil sich mit ihrer Hilfe wertungsrele-
vante Unterschiede - regelmäßig - in leicht verständlicher, bildhafter
Weise erfassen lassen. Sie sind dementsprechend auch nur insoweit
weichenstellend, als sie zugleich Verkörperung des normativ relevanten
Datums sind. Fehlt es daran, muß die vordergründige Form der Idee
weichen107 - jedenfalls wenn dies zugunsten des Täters geschieht.
107 Zum Verhältnis von Form und Idee allgemein Engisch, Festschrift f. F. von Hippel,

1967, S. 63 ff.
 Grund- u. Grenzprobleme des sog. subjektiven Rechtfertigungselements 141

Vor diesem Hintergrund verfallen die Durchschlagskraft des Hinwei-

ses auf die Realität ebenso wie die Vollendungslösung. Beide sind
ersichtlich Ausdruck einer naturalistischen Uberschätzung vorrechtli-
cher Phänomene. Die entscheidende Frage lautet nicht, ob der Erfolg
eingetreten ist oder nicht. Maßgebend ist vielmehr, ob er jenes norma-
tive Datum verkörpert, dessentwegen ein Sachverhalt als Vollendungs-
sachverhalt eingestuft und im Grundsatz einer gravierenderen Rechts-
folge als der Versuch zugeführt oder auch dort bestraft wird, wo der
Versuch straflos ist. Diese Frage stellen heißt aber zugleich: sie vernei-
nen. Daß der Fall der Vollendung im Grundansatz als gravierender
eingestuft und der gravierenderen Rechtsfolge zugeführt wird, hat -
jenseits vielfältiger Schattierungen - seinen Grund in dem in der Beein-
trächtigung des Rechtsguts steckenden zusätzlichen Unwert108, der
dadurch bewirkten zusätzlichen Erschütterung des Rechtsfriedens109. An
diesen entscheidenden normativen Daten fehlt es in den hier interessie-
renden Fällen des objektiven Gegebenseins einer Rechtfertigungslage:
der Eintritt eines Erfolgs, der an sich herbeigeführt werden durfte,
dessen Herbeiführung vielleicht sogar erwünscht war, kann niemals als
Unwert begriffen werden - sein Eintritt vermag ein halbwegs differen-
ziertes Rechtsbewußtsein nicht zu erschüttern. Dasselbe gilt für die
objektive Gefährdungsdimension der Handlung. Damit verfällt die
Basis, die legitimierend hinter der Einstufung einer Tat als vollendetes
Delikt und der dadurch bewirkten Vorprogrammierung verschärfter
Rechtsfolgen steht. Alles, was bleibt und als Unwert begriffen werden
kann, ist die Betätigung einer bestimmten Einstellung. Sie erfüllt indes-
sen ungeachtet des Eintritts des - normativ eben nicht „zählenden" -
Erfolgs nichts weiter als jenes normative Datum, das in der Wertung des
Gesetzes bei der Reaktion auf den (untauglichen) Versuch vorausgesetzt
ist110.

Besondere Bedeutung hat dies in jenen Fällen, in denen der Versuch nach der Einschät-
zung des Gesetzes nicht strafwürdig ist. Diese Fälle sind nicht etwa, wie manche
Anhänger der Vollendungslösung meinen, ein Argument gegen die Versuchslösung,
weil diese Strafbarkeit hier nicht begründen kann 1 ". Sie sind vielmehr ein Argument
gegen die Vollendungslösung. Denn diese kommt hier aufgrund eines vordergründigen
Realitätsdenkens zur Strafbarkeit, ohne daß jener komplexe Unwert gegeben ist, der

108 So insbes. bei Zugrundelegung der h. A . von der Möglichkeit sog. Erfolgsunrechts,

vgl. dazu statt vieler Schänke/Schröder! Lenckner, vor § 13 Rdn. 57 ff m. w. N .

1M Zur Bedeutung des eingetretenen Erfolgs unter diesem Aspekt vgl. ζ. B. Zielinski
(Fn. 20), S. 205 ff.
110 Ein untauglicher Versuch, der zur Anwendung des § 2 3 Abs. 3 führt, wird dabei

freilich regelmäßig ausscheiden; zu dieser in Österreich (für Paralielregelungen) eingehen-

der diskutierten Frage vgl. insbes. Burgstaller, JB1. 1980, 496 und Nowakowski, Ö J Z 1977,
579 m . w . N .
111 So aber Hirsch, in: L K , vor § 3 2 R d n . 6 1 .
142 Wolfgang Frisch

allein nach Auffassung des Gesetzes die Strafbarkeit zu rechtfertigen vermag. Pointiert:
Die Vollendungslösung ignoriert in diesen Fällen in naturalistischer Verkennung des
Gesetzesprogramms und der hinter diesem stehenden Legitimationserwägungen die
gesetzlichen Vor-Wertungen durch Ausdehnung der Strafbarkeit in einen nach der
Wertung des Gesetzes straffreien Raum112!

Was soeben aus grundsätzlichen Erwägungen zur Ratio des Erfolgser-

fordernisses entwickelt wurde, läßt sich natürlich „rechtstechnischer"
begründen. Das Mittel dazu bietet die Lehre von der Erfolgszurechnung
(die ja bei zutreffender teleologischer Konzeption wesentlich an der
Ratio des Erfolgserfordernisses orientiert ist"3): Als zurechenbar wird
der Eintritt eines bestimmten Erfolgs heute nur angesehen, wenn der
Erfolg sich als Realisierung einer vom Täter geschaffenen mißbilligten
Gefahr darstellt114. Hieran fehlt es nach allem früher Gesagten in den hier
interessierenden Fällen - nach ihrer objektiven Gefahrendimension ist
die Handlung nicht zu beanstanden: insoweit kommt es allein auf die
objektive Interessenlage an. Zwar bleibt die unrechtliche Gesinnung.
Diese taugt indessen nicht als Grundlage der Erfolgszurechnung: nur aus
gefährlichen Handlungen, nicht aus Gesinnungen als solchen vermag ein
Erfolg herauszuwachsen. Wer für das vollendete Delikt nicht nur
irgendeinen, sondern einen zurechenbaren Erfolg fordert, kann daher
bei richtiger Beurteilung der Qualität der objektiven Gefahrenschaffung
unmöglich zur Vollendung gelangen115.

4. Die Überlegungen zum Grund des sog. subjektiven Rechtfertigungs-

elements enthalten freilich nicht nur den Schlüssel zur Lösung der
vorstehenden praktischen Fragen. Sie geben auch Anlaß, die Lehre vom
sog. subjektiven Rechtfertigungselement bzw. die um dieses Element
kreisende Diskussion insgesamt kritisch zu apostrophieren.
a) Schon die traditionelle Fragestellung erscheint wenig adäquat116: Man
fragt, ob es zur Rechtfertigung eines bestimmten Verhaltens - regelmä-
ßig einer gefährlichen oder folgenreichen Vorsatztat - über das Vorlie-
gen der rechtfertigenden Umstände im objektiven Bereich hinaus auch

112 Übereinstimmend Herzberg, J A 1986, 193 (mit weit. Einwänden gegen die Argu-
mentation der Vollendungslösung).
113 Eingehend dazu demnächst Frisch, Tatbestandsmäßiges Verhalten und objektive

Zurechnung.
114 Vgl. statt vieler Jescheck, in: LK, vor § 13 Rdn. 59 ff und Rudolpbi, in: SK, vor § 1

Rdn. 57 ff.
115 Es liegt - m. a. W. - nicht nur kein Erfolgsunwert, sondern bei richtiger teleologi-

scher Interpretation schon überhaupt kein tatbestandlich gemeinter Erfolg vor - weshalb
richtig allein die direkte Anwendung der Versuchsvorschriften ist (zutreffend Nowa-
kowski, Ö J Z 1977, 577, 580).
116 Bedenken gegen die traditionelle Fragestellung auch bei Herzberg, J A 1986, 192,
193.
 Grund- u. Grenzprobleme des sog. subjektiven Rechtfertigungselements 143

irgendwelcher subjektiven Elemente bedarf. Damit wird indessen - so

geläufig diese Fragestellung auch sein mag - unpräzise, wird nach zuviel
gefragt. Die richtige Fragestellung hätte zu lauten: ob über das objektive
Gegebensein der Rechtfertigungsvoraussetzungen hinaus auch noch
subjektive Befindlichkeiten notwendig sind, um die Bejahbarkeit jenes
Unrechts auszuschließen, das nach den gesetzlichen Vor-Entscheidun-
gen zur Auslösung bestimmter Rechtsfolgen notwendig ist117.
Würde man in dieser funktional allein sinnvollen Weise fragen, so
würden dadurch nicht nur die Sachprobleme wesentlich leichter lösbar:
man würde relativ leicht sehen, daß beim Gegebensein der objektiven
Rechtfertigungslage das „zusammengesetzte" Unrecht entfällt, nur noch
intentionales Unrecht bleibt - die Frage nach der adäquaten Folge des
Fehlens wäre kein echtes Problem. Es würde vor allem auch sichtbar,
daß mit der einen über das Ziel hinausschießenden Frage nach der
Rechtfertigung eine bei sachadäquatem Vorgehen sich ergebende
Abfolge von Fragen übergangen wird, die sich auf verschiedene Gegen-
stände beziehen. Konkret: Hinter der einheitlichen Rechtfertigungsfrage
verbergen sich die Frage, ob zum Ausschluß zusammengesetzten
Unrechts eine subjektive Befindlichkeit zu fordern ist, und: ob sie zum
Ausschluß subjektiven Unrechts benötigt wird. Die erste Frage ist
richtigerweise zu verneinen, die zweite zu bejahen. Weil damit zur
Vermeidung strafrechtlicher Folgen überhaupt doch ein subjektives
Element erforderlich ist, trifft die Postulierung des sog. subjektiven
Rechtfertigungselements im Ergebnis zu. Das ändert indessen nichts an
der Inadäquität der Fragestellung und der Vorgehensweise.

b) Bedenken bestehen indessen nicht nur gegen die Fragestellung. Auch

das grundsätzliche Ergebnis, zu dem die h. M. in der Diskussion um die
sog. subjektiven Rechtfertigungselemente gelangt, daß es nämlich zur
Rechtfertigung (jedenfalls vorsätzlicher Verhaltensweisen) eines solchen
Elements bedürfe, ist so nicht zutreffend. Auch insoweit rächt sich die
zu undifferenzierte Fragestellung: es wird zu wenig zwischen der real
bestimmte Gutsobjekte bedrohenden Dimension des Verhaltens und
dessen Dimension als geistiger Angriff auf das Rechtsgut unterschieden.
Was zunächst das Verhalten in seiner real bestimmte Gutsobjekte
bedrohenden Dimension anbelangt, so kommt es hier auf subjektive

117
Z u r Vermeidung von MißVerständnissen: Die obigen Bemerkungen wollen nicht als
Plädoyer f ü r eine umfassende Ersetzung der Rechtfertigungsfrage durch die Frage nach
dem Ausschluß strafrechtlich relevanten Unrechts (vgl. dazu etwa Günther, Strafrechts-
widrigkeit und Strafunrechtsausschluß, 1983) verstanden werden. Es geht nur darum, die
gesetzlichen Vor-Entscheidungen über die f ü r bestimmte Rechtsfolgen erforderlichen
Komponenten des Unrechts bei der Frage nach dem Ausfall solchen Unrechts zu berück-
sichtigen.
144 Wolfgang Frisch

Befindlichkeiten überhaupt nicht an: Das Verhalten ist insoweit recht-

mäßig, wenn es sich - nach dem Zuschnitt der entsprechenden Rechtfer-
tigungsgründe - als das geeignete, erforderliche und im Blick auf das
Interessenverhältnis angemessene Handeln im Interesse anderer Rechts-
güter darstellt bzw. durch die Einwilligung des Rechtsgutsträgers
gedeckt ist. Weder aus speziellen Rationes der Rechtfertigungsgründe118
noch aus dem Wesen des aufzuhebenden Unrechts119 läßt sich ableiten,
daß es zum Aufweis der Rechtmäßigkeit eines Handelns, das wegen
seiner konkret gutsgefährdenden Dimension mißbilligt ist, auf das Vor-
handensein bestimmter subjektiver Befindlichkeiten ankäme. Dement-
sprechend kann gegen ein solches Verhalten auch nicht mit Blick auf
seine real güterbedrohende Dimension Notwehr geübt werden - in
dieser Dimension ist das Verhalten hinzunehmen.
Dies ist zutreffend erfaßt von den Gegnern des subjektiven Rechtfertigungselements 1 2 0 .
Denkbar wäre allenfalls noch, daß bei fehlender Kenntnis des Täters von der Rechtferti-
gungslage das Verhalten wegen des verbleibenden „vergeistigten" Unrechts als rechts-
widriger, notwehrfähiger Angriff zu qualifizieren ist 121 . D o c h ist das nicht überzeu-
gend: der - noch gegebene - Angriff auf die Rechtsordnung in ihrer Geltungskraft ist
nur eine Säule des schneidigen Notwehrrechts ; damit dieses eingreifen kann, ist allemal
als zweites noch eine nicht hinzunehmende Bedrohung fremder Gutsobjekte notwendig
- an ihr fehlt es hier 122 .

Indessen ist die Annahme, zur Rechtfertigung bedürfe es eines subjek-

tiven Elements, noch nicht einmal mit Bezug auf das sog. intentionale
Unrecht bzw. - bei „zusammengesetztem" Unrecht - mit Bezug auf die
intentionale Unrechtskomponente zutreffend. Sicher: es fehlt nach allem
Bisherigen am intentionalen Unrecht nur, wenn der Handelnde von
einer Rechtfertigungslage ausgeht, um diese weiß - bei Vorhandensein
dieses subjektiven Elements entfällt andererseits intentionales Unrecht.
Nur, diese Wirkung des subjektiven Elements beruht auf einem ganz
anderen Denkmodell als dem der Rechtfertigung123: Im Denkmodell der
Rechtfertigung geht es darum, daß ein mit Blick auf ein Gut vorhande-
ner Unwert wegen der Wertschaffung in anderer Richtung aufgehoben
wird (bzw. wegen mangelnden Interesses des konkreten Gutsträgers
entfällt). Der Unwert läßt sich hier als solcher begründen, ohne daß man
dabei das Fehlen von Rechtfertigungsgründen schon in der Begründung

118 S. nochmals oben 1 . 3 .

119 S. oben 1.4. und II. 1.
120 Vgl. Spendel, D R i Z 1978, 3 3 2 ; dens., in: L K , § 3 2 Rdn. 143.
121 So offenbar Prittwitz, Jura 1984, 781.
122 Freilich hat Prittwitz, Jura 1984, 781, recht, wenn er sagt, daß Spendeis Beispiel in
der Diskussion um die Notwendigkeit eines sog. subjektiven Rechtfertigungselements
wenig beweiskräftig sei.
123 S. auch schon die Andeutungen bei Frisch (Fn. 22), S . 4 5 8 Fn. 160.
 Grund- u. Grenzprobleme des sog. subjektiven Rechtfertigungselements 145

voraussetzen müßte; Rechtfertigungsgründe bewirken eine Kompensa-

tion des an sich gegebenen Unrechts. Anders hier: Wenn das Verhalten
hier im Blick auf die Rechtfertigungslage objektiv gerechtfertigt ist, dann
gehört es geradezu zur Begründung subjektiven Unrechts dazu, daß der
Täter diese Lage nicht kennt - nur die Vornahme der gefährdenden oder
beeinträchtigenden Handlung in Unkenntnis der Rechtfertigungslage
taugt bei dieser Sachlage zur Begründung intentionalen Unrechts. Die
Unkenntnis der Rechtfertigungslage ist m. a. W. zur Begründung des
hier in Rede stehenden subjektiven Unrechts im Falle der Spezialkon-
stellation des Gegebenseins einer Rechtfertigungslage unentbehrlich.
Mit ihrem negativen Gegenstück, der Kenntnis der Rechtfertigungslage,
entfällt schon die Möglichkeit der Begründung von Unrecht: der Täter
betätigt einen Entschluß, der von vornherein das Wesen intentionalen
Unrechts, die unrechtliche Gesinnung, vermissen läßt. Das Wissen um
die Rechtfertigungslage ist in bezug auf dieses Unrecht kein rechtferti-
gendes subjektives Element, sondern etwas, was nicht gegeben sein darf,
soll sich das hier in Rede stehende Unrecht begründen lassen: es ist ein
negatives Merkmal subjektiven Unrechts - vergleichbar gewissen negati-
ven Merkmalen auf der objektiven Tatbestandsseite, wie ζ. B. dem
Handeln ohne Konzession usw. Es wäre um der sachlichen Klarheit
willen begrüßenswert, wenn man die Redeweise vom subjektiven Recht-
fertigungselement aufgäbe: sie verschleiert nur die eigentlichen Zusam-
menhänge und Probleme.

5. Die bisherigen Überlegungen bezogen sich auf das sog. allgemeine

subjektive Rechtfertigungselement, besser: jenes subjektive Element, das
vorhanden sein muß, damit der Täter dem Verdikt der Verwirklichung
subjektiven Unrechts entgeht124. Bleibt die Frage, ob nicht jenseits dieses
Themenkreises zumindest mit Bezug auf bestimmte Rechtfertigungs-
gründe oder Rechtfertigungskonstellationen doch noch anderes gilt: ob
nicht z . T . aus ganz speziellen Gründen bei bestimmten Rechtferti-
gungsgründen oder Rechtfertigungskonstellationen ausnahmsweise eben
doch Zwecksetzungen unverzichtbar sind, um zur Rechtfertigung des
Verhaltens i. S. einer Kompensation des Unrechts zu gelangen125. Als
Beispiele für das Erfordernis solcher speziellen subjektiven Rechtferti-
gungselemente werden - neben den schon früher angeführten und
gewürdigten Rechtfertigungsgründen12' - in der neueren Literatur vor
allem sog. zweiaktige Rechtfertigungskonstellationen genannt: So sei
ζ. B. nach § 127 StPO nur derjenige gerechtfertigt, der zum Zwecke der

124 S. im einzelnen oben 1.4. b).

125 S. zu dieser Fragestellung neuerdings auch Loos, Festschrift f. Oehler, S. 236, 237 ff.
126 Vgl. oben 1.3. (zu Notwehr und Notstand).
146 Wolfgang Frisch

unverzüglichen Überstellung an die Strafverfolgungsorgane festnimmt,

nicht der, der dabei nur Zwecke der Privatstrafe oder der Rache ver-
folgt127. Ahnlich sei es in den Fällen mehraktiger Verteidigung bei der
Notwehr 128 .
Im Rahmen der etwas eingehenderen Prüfung regen sich alsbald
Zweifel auch gegenüber der Postulierung solcher speziellen subjektiven
Rechtfertigungselemente 129 . Wenn beim Festnahmerecht oder bei einer
in mehreren Aktionen zu führenden Verteidigung ein subjektives Ele-
ment in Gestalt einer Zwecksetzung notwendig erscheint, so doch
offensichtlich nur deshalb, weil ohne diese Zielsetzung nicht gewährlei-
stet erscheint, daß die durch die Festnahme oder den ersten Verteidi-
gungsakt bewirkte Interessenbeeinträchtigung wirklich durch eine Wert-
schaffung oder Gütererhaltung kompensiert wird: die Zwecksetzung ist
in diesem Sinne nichts weiter als der Garant dafür, daß es zu der
Kompensation kommt, ohne die eine Rechtfertigung des Handelns
ausscheidet130. Schon das macht deutlich: es geht gar nicht primär um die
subjektive Zwecksetzung. Normativ entscheidend ist, daß die Aktion
nur gerechtfertigt werden kann, wenn sie zu einer Verwirklichung oder
Erhaltung bestimmter Interessen führt - die subjektive Zwecksetzung
hat keine eigene dogmatische Bedeutung mit entsprechenden Konse-
quenzen bei ihrem Fehlen. Sie ist nichts weiter als ein Faktor zur
Beurteilung des Gegebenseins jener Voraussetzung, auf die es normativ
ankommt, kurz: ein prognostischer Erkenntnisfaktor - ihr Fehlen ist
nur von Bedeutung, soweit es zum Ausfall der maßgeblichen normativen
Voraussetzung führt. Allein diese etwa nicht erfüllte normative Voraus-
setzung bestimmt dann auch die weiteren Konsequenzen. Konkret: Ist
infolge des Fehlens einer entsprechenden Zwecksetzung anzunehmen,
daß die mit der Handlung verbundene Güterbedrohung oder Güterbe-
einträchtigung nicht durch eine entsprechende Wertverwirklichung
kompensiert wird, so kann von einer Rechtfertigung des Verhaltens
natürlich keine Rede sein, es kommt bei Rechtsgutsbeeinträchtigungen
zur Vollendungsstrafe 13 '. Der entscheidende normative Grund ist indes-

127
Vgl. insbes. Lampe, G A 1978, 7 ff; Schönke/Schröder/Lenckner, vor §32 Rdn. 16,
98; Wolter (Fn.42), S. 157ff.
,2S
Vgl. etwa Loos, Festschrift f. Oehler, S.238f.
125
Ablehnend in jüngster Zeit insbes. Herzberg, JA 1986,199 f; s. auch Jakobs, AT, 11/
21 und (modifizierend) Prittwitz, G A 1980, 386 ff.
I.d. S. ausdrücklich auch Schönke/Schröder/Lenckner, vor §32 Rdn. 16, 98; Loos,
Festschrift f. Oehler, S. 237 ff und Stratenwerth, AT, Rdn. 491.
151
Insoweit zutreffend Schönke/Schröder/Lenckner, vor §32 Rdn. 16 und Wolter
(Fn.42), S. 135.
 Grund- u. Grenzprobleme des sog. subjektiven Rechtfertigungselements 147

sen nicht das Fehlen einer subjektiven Zwecksetzung132, er liegt vielmehr

in der - durch die gegenläufigen Absichten des Handelnden bedingten -
Nichterfüllung einer geschriebenen oder ungeschriebenen (objektiven)
Rechtfertigungsvoraussetzung.
Dabei beschränkt sich aber selbst diese Bedeutung der Zwecksetzun-
gen des Agierenden praktisch auf eine ganz bestimmte Phase des Gesche-
hens: nur solange sich das Geschehen objektiv noch nicht eindeutig in
die eine oder andere Richtung entwickelt hat, kommt es auf diese
Faktoren an. Hat die Handlung des Täters dagegen bereits objektiv
Dimensionen angenommen, mit denen sie im Hinblick auf die einander
gegenüberstehenden Interessen, die Notwendigkeit der Werterhaltung
und das Verhältnis dieser Interessen nicht mehr zu halten ist (z.B.
Ausdehnung des Freiheitsentzuges über das zur Uberstellung an die
Strafverfolgungsorgane notwendige Maß), so steht bereits damit die
Rechtswidrigkeit, der Ausfall der Rechtfertigung fest; auf irgendwelche
Subjektivismen muß hier nicht mehr zurückgegriffen werden. Und
andererseits: Selbst wenn die Handlung ursprünglich von einer nicht auf
Wertverwirklichung (ζ. B. Festnahme zur Strafverfolgung) gerichteten
Absicht getragen war - entspricht das Verhalten in objektiver Hinsicht
dem, was im Interesse der Werterhaltung als geboten und angemessen zu
bezeichnen und in solcher Dimension daher zu rechtfertigen ist, so sind
die Absichten des Täters unerheblich: die Handlung ist hier hinsichtlich
ihrer objektiven Dimension gerechtfertigt.

Nicht ausgeschlossen ist bei dieser Sachlage natürlich die Möglichkeit intentionalen
Unrechts: Wenn der Täter selbst nicht die Verwirklichung des rechtfertigenden Wertes
angestrebt hat bzw. anstrebt, wird er zumeist1" auch nicht davon ausgehen, daß sein
Verhalten ganz bestimmten Werten zugute kommt und für deren Erhaltung notwendig
ist - womit er im Angesicht einer Sachlage handelt, bei der er nicht handeln darf und
damit intentionales Unrecht verwirklicht134. Dabei ist freilich selbst insoweit noch zu
bedenken, daß dem Täter, der zunächst nicht mit der Absicht der Verwirklichung
bestimmter Werte (ζ. B. Uberstellung an die Strafverfolgung) gehandelt hat, in gewis-
sen Grenzen die Möglichkeit bleibt, dies nachzuholen: Solange der Täter bei seinem
Handeln in den Grenzen geblieben ist, die im Blick auf die Erhaltung des wertvollen
Gutes zu rechtfertigen sind, kann er von dem bis dahin begangenen Versuch zurück-
treten135.

132 Richtig betont von Herzberg, JA 1986, 199; es handelt sich deshalb auch nicht etwa
um eine Ausnahme vom Grundsatz, daß bei Fehlen des subjektiven Rechtfertigungsele-
ments nur wegen Versuchs bestraft werden kann.
133 Wegen gewisser Ausnahmen vgl. den folgenden Absatz!

134 Der Zusammenhang zwischen (dem Fehlen der) Überstellungsabsicht und der auf

Verwirklichung eines nicht mehr tolerierten Risikos gerichteten Intention ist zutreffend
gesehen von Herzberg, JA 1986, 199.
135 Zur Relevanz solcher nachträglichen Entschließungen vgl. auch Herzberg, JA 1986,
198; Loos, Festschrift f. Oehler, S.239.
148 Wolfgang Frisch

Aber selbst im Rahmen jener Phase, innerhalb deren der Absicht des
Täters an sich eine gewisse praktische Bedeutung bei der Feststellung des
normativ relevanten Kriteriums zukommt, ist diese Bedeutung nochmals
relativiert. Die Zwecksetzung des Täters stellt insoweit nur einen von
mehreren Beurteilungsfaktoren dar. So ist es z . B . denkbar, daß der
Täter selbst ohne die entsprechende Zwecksetzung handelt, aber andere
Faktoren bereits ex ante den werterhaltenden Charakter der Handlung
gewährleisten (z. B. Mithandeln Dritter, die ersichtlich für den werter-
haltenden Charakter des Handelns, also etwa die rechtzeitige Ubergabe
an die Polizei, sorgen; unmittelbares Bevorstehen eines polizeilichen
Eingreifens usw.136). Bei entsprechendem Wissen des Täters kommt hier
noch nicht einmal eine Versuchsstrafbarkeit in Betracht - fehlt es an
diesem Wissen, bleibt nicht mehr als die Möglichkeit einer Bestrafung
wegen Versuchs.
Kurzum, selbst in den neuerdings z . T . als letztes Refugium finaler
Elemente im Rahmen der Rechtfertigung angeführten Fällen sog. zwei-
aktiger Rechtfertigungsgründe bleibt es bei den gefundenen Ergebnis-
sen: Finale Zweckelemente als eigenständige dogmatische Voraussetzun-
gen zur Rechtfertigung bestimmter Verhaltensweisen gibt es ebensowe-
nig wie subjektive Rechtfertigungselemente als eigenständige dogmati-
sche Voraussetzung überhaupt. Das einzige, was sich als eigenständige
subjektive Voraussetzung im Zusammenhang mit Rechtfertigungsgrün-
den postulieren läßt, ist - auch hier - die Kenntnis der die Rechtferti-
gung tragenden Umstände - und das ist nicht eigentlich ein subjektives
Rechtfertigungselement, sondern die Kehrseite dessen, was zur Begrün-
dung vergeistigten Unrechts in Fällen objektiv gegebener Rechtferti-
gungslage zu postulieren ist: das Fehlen der Kenntnis der rechtfertigen-
den Umstände. Das sog. subjektive Rechtfertigungselement ist nichts
weiter als die Kehrseite eines negativen subjektiven Unrechtselements,
das bereits zur Begründung subjektiven Unrechts erforderlich ist.

136 Zu Recht beton: von Jakobs, AT, 11/21 und Loos, Festschrift f. Oehler, S.237f.
 Gedanken zu einem sozialen Schuldbegriff
MANFRED MAIWALD

I.

Der Begriff der Schuld, ein Zentralbegriff unseres Strafrechtssystems,

ist inhaltlich nicht geklärt. Darin sind sich wohl alle Lehrbücher des
Strafrechts und alle Kommentare zum Strafgesetzbuch einig1. Auch
Lackner weist in seiner Darstellung der strafrechtlichen Schuldlehre
wiederholt auf diesen Befund hin: O b Schuld etwa Vorwerfbarkeit
bedeute, ob sie einen Gesinnungsunwert kennzeichne, ein rechtsguts-
verletzendes geistiges Verhalten darstelle, ob Schuld Willensfreiheit
voraussetze - all dies wird als höchst problematisch bezeichnet 2 , so daß
das Bild einer durchaus zweifelhaften „Rechtsfigur" entsteht. Zahlreiche
Kontroversen ranken sich um diesen Begriff.
Andere Autoren sprechen ebenfalls von der Ungeklärtheit dieser
Fragen 3 , von der „kaum noch entwirrbaren Vielzahl von Stimmen" 4 ,
sowie immer wieder davon, daß der Begriff der Schuld zu den ungelö-
sten Problemen gehöre 5 . Dieser Streit ist alt. Soweit es hierbei um die
Schuld als Verbrechensmerkmal im Deliktsaufbau geht, begann die
Diskussion freilich erst im 19. Jahrhundert, als die Strafrechtslehre von
der naturrechtlich begründeten Systemkategorie der Zurechnung über
das Lehrgebäude der Hegelschule, die den Begriff der Zurechnung
bereits in einem andersartigen Sinne verwandte, zur heutigen Begriff-
lichkeit von Unrecht und Schuld vorstieß 6 . In diesem Entwicklungsgang
innerhalb der Strafrechtsdogmatik spielte insbesondere das intrasystema-
tische Verständnis der Schuld als „normativ" oder „psychologisch" eine
Rolle, wobei sich heute ein normativer Schuldbegriff durchgesetzt hat.

1 Vgl. nur Jescheck, Lehrbuch AT, 3. Aufl. 1978, S. 330; Stratenwerth, Strafrecht A T I,
3. Aufl. 1981, S. 1 7 f ; S K - R u d o l p h i , vor § 19 Rdn. 1 ff; Schänke,/Schröder,/Lenckner, StGB
22. Aufl. 1985, Vorbem. §§ 13 ff Rdn. 109.
2
Lackner, S t G B , 16. Aufl. 1985, vor §13, III 4 a; eingehend zur neueren Diskussion
Lackner, Kleinknecht-Festschrift, 1985, S. 250 ff.
3
Roxin, Strafrechtliche Grundlagenprobleme, 1973, S.20.
4 Arthur Kaufmann, Das Schuldprinzip, 2. Aufl. 1975, S.263.
s
Ellscheid/Hassemer, in: Die gesellschaftliche Reaktion auf Kriminalität (Hg. Lüder-
sen u. Sack), S. 266.
' Dazu eingehend Achenbach, Historische und dogmatische Grundlagen der straf-
rechtssystematischen Schuldlehre, 1974, S. 19 ff.
150 Manfred Maiwald

Aber das Sachproblem der Schuld ist schon so alt wie die Menschheit
selbst. Als Sachproblem ist etwa die Überlegung zu nennen, ob die mit
der Schuld gemeinte persönliche Vorwerfbarkeit ein individuelles
Andershandelnkönnen zur Voraussetzung habe, was gleichzeitig tief in
den Streit um Determinismus und Indeterminismus hineinführt; ob der
personale Bezug der Schuld im Sinne von Tatschuld oder Täterschuld
und Charakterschuld besteht; was denn nun eigentlich genau den
Gegenstand des Schuldvorwurfs bilde. Hervorzuheben ist, daß ungeach-
tet der damit verbundenen Kontroversen innerhalb dieser Diskussion
doch die Ebene der Betrachtung dieselbe ist: Sofern man sich einmal auf
den Gedanken der „Vorwerfbarkeit" eingelassen hat, verläuft die Argu-
mentation - so oder so - in den Bahnen geistigen Verstehens und mit
Blick auf die Sphäre des Sollens. Der Mensch wird nicht als bloßes
Naturwesen betrachtet. Schon der Begriff eines „Vorwurfs" oder eines
„Dafürkönnens" schließt es aus, den Menschen wie ein Tier oder eine
Pflanze nur unter dem Blickwinkel kausaler Erklärung ins Auge zu
fassen.
Unter dem hier interessierenden Aspekt stehen aber auch jene Auto-
ren in der Tradition dieser Überlegungen, die - wie ζ. B. Dannef - sich
zum Determinismus bekennen. Sie können natürlich an der Vorstellung
eines persönlichen Vorwurfs nicht festhalten, aber sie haben doch mit
ihren Gegnern den Blickwinkel gemeinsam, unter dem sie an das Pro-
blem herangehen: Sie nehmen den Täter der Straftat selbst zum Aus-
gangspunkt ihrer Überlegungen und versuchen von den so ermittelten
Befunden Schlüsse zu ziehen auf die Frage der Möglichkeit der Schuld.
Gegenüber diesem traditionellen Streit um den Schuldbegriff ist aber
seit einigen Jahren ein neuer Argumentationsstrang hinzugekommen, in
dem zugleich ein systematischer und ein soziologisch-psychologischer
Ansatz erkennbar ist. In systematischer Hinsicht bemühen sich diese
Ansichten nachzuweisen, daß die Schuld in keiner der traditionell
erörterten Spielarten im Strafrechtssystem eine eigene Funktion erfülle.
Vielmehr sei die Schuld nur eine andere Bezeichnung für Zweckerwä-
gungen, die mit der Strafe verbunden werden, und zwar vor allem für
den Strafzweck der Generalprävention8. Die herkömmliche Trias: Tat-
bestandsmäßigkeit - Rechtswidrigkeit - Schuld ist nach dieser Auffas-
sung also verfehlt. In Wahrheit müsse an ihre Stelle die Trias: Tatbe-

1 Danner, Gibt es einen freien Willen?, 4. Aufl. 1977, passim.

8 Davon zu unterscheiden sind jene anderen Ansichten, die - wie Lackner, Klein-
knecht-Festschrift, 1985, S. 262 im einzelnen näher belegt - immerhin von einer „wechsel-
seitigen Durchdringung und Begrenzung des Schuldbegriffs und der präventiven Straf-
zwecke" ausgehen, Schuld und Prävention aber doch grundsätzlich trennen.
 Gedanken zu einem sozialen Schuldbegriff 151

standsmäßigkeit - Rechtswidrigkeit - Strafzweckerwägungen treten 9 .

Wenn man statt dessen die Schuld als dritte Systemkategorie verwende,
so sei dies im Grunde eine Täuschung, die den wahren Sachverhalt
verschleiere.
Die äußerlich-systematischen Überlegungen sind nun bei einem Teil
der Autoren nur die Konsequenzen des erwähnten soziologisch-psycho-
logischen Ansatzes, dem es um eine vollständige Veränderung des
Blickwinkels geht. Hatte die herkömmliche Betrachtung den Straftäter
zum Gegenstand und fragte sie für diesen nach der Möglichkeit von
Schuld, so ist bei ihnen so etwas wie eine kopernikanische Wendung
eingetreten. Ihre Fragestellung lautet nun, wie der Einzelne oder die
Gesellschaft überhaupt zu der Behauptung gelangen könne, es gebe so
etwas wie Schuld, und wie der Einzelne oder die Gesellschaft nach einem
geschehenen konkreten Verbrechen die Uberzeugung erhalten könne,
der Verbrecher sei der Tat schuldig10. Die Perspektive hat sich also vom
Bestraften zum Strafenden verschoben. Nicht die Schuld „an sich" ist
Gegenstand der Untersuchung, sondern die psychologische oder sozio-
logische Konstellation derer, die von Schuld sprechen.
Wissenschaftstheoretisch gesehen ist das eine ähnliche Änderung des
Blickwinkels, wie sie Thomas S.Kubn in seiner Schrift „Die Struktur
wissenschaftlicher Revolutionen" vorführt; dort freilich für den Bereich
der Naturwissenschaften: Kuhn führt die in den Naturwissenschaften
auftretenden „Paradigmawechsel" bekanntlich auf psychologische und
soziologische Strukturen innerhalb der Gruppe der Forscher zurück.
Der Wechsel von einer Theorie naturwissenschaftlicher Erklärung zu
einer neuen - etwa von Newton zu Einstein - interessiert ihn von

' Vgl. etwa Jakobs, Strafrech: AT, 1983, 17/22: „Der Schuldbegriff ist deshalb funktio-
nal zu bilden, d. h. als Begriff, der eine Regelungsleistung nach einer bestimmten Rege-
lungsmaxime (nach den Erfordernissen des Strafzwecks) für eine Gesellschaft bestimmter
Verfassung e r b r i n g t . . . " Von einer anderen Grundlage aus argumentiert Roxin, Henkel-
Festschrift, 1974, S.182: „Es kommt nicht entscheidend auf das Andershandelnkönnen,
sondern darauf an, ob der Gesetzgeber den einzelnen für sein Tun unter strafrechtlichen
Gesichtspunkten zur Verantwortung ziehen will." (Hervorhebung von mir.) Dazu dann
auch Roxin, Bockelmann-Festschrift, 1979, S. 282 ff.
10
Nach Jakobs, a . a . O . , 17/21 geht es bei der Schuld darum „auszuhandeln, wie viele
soziale Zwänge dem von der Schuldzuweisung betroffenen Täter aufgebürdet werden
können und wie viele störende Eigenheiten des Täters vom Staat und von der Gesellschaft
akzeptiert... werden müssen". Von einem tiefenpsychologischen Ansatz aus sieht Streng
den Begriff der Schuld als eine „soziale Funktion", die die Strafbedürfnisse der Allgemein-
heit zum Ausdruck bringe (ZStW 92, 1980, S. 637 ff). Die Verschiebung des Blickwinkels
von der Schuld als Sachproblem zur Psychologie des oder der Strafenden ist prinzipiell
auch immer dort angelegt, wo von der „Zuschreibung von Verantwortlichkeit" die Rede
ist; dazu etwa Albrecht, GA 1983, S. 193; Haffke, in: Sozialwissenschaften im Studium des
Rechts III, 1978, S.156.
152 Manfred Maiwald

vornherein als Phänomen der Denkweise dieser Forscher. Charakteri-

stisch ist etwa eine Fragestellung wie diese: „Wie werden also Wissen-
schaftler dazu gebracht, diese Umstellung (sc. 1. auf eine neue Theorie)
vorzunehmen 11 ?" Oder auch: „Derjenige, der ein neues Paradigma in
einem frühen Stadium annimmt, muß das oft entgegen den durch
Problemlösungen gelieferten Beweisen tun. Das heißt, er muß den
Glauben haben, daß das neue Paradigma mit den vielen großen Proble-
men, mit denen es konfrontiert wird, fertig werden kann, wobei er nur
weiß, daß das alte Paradigma bei einigen versagt hat. Eine Entscheidung
dieser Art kann nur aufgrund eines Glaubens getroffen werden 12 ."
Sei diese Aussage Kuhns nun richtig oder falsch - hier ist nur
festzuhalten, daß seine Fragestellung nicht mehr das Objekt wissen-
schaftlichen Forschens betrifft, sondern das Subjekt, nicht mehr die
Richtigkeit des Erforschten, sondern die Erklärung des Verhaltens der
Forscher. Entsprechend ist auch die erwähnte kopernikanische Wen-
dung in der Diskussion um den Schuldbegriff als Versuch zu sehen, die
Haltung des Einzelnen oder der Allgemeinheit in der Schuldfrage zu
erklären. Ein solcher Wechsel des Forschungsinteresses von der Sach-
frage, ob es Schuld „gibt" und worum es sich bejahendenfalls handelt,
zur Frage nach der Psychologie und Soziologie derer, die von Schuld
sprechen, ist selbstverständlich legitim. Auch der Forscher selbst ist in
seinen sozialen Bezügen und in seiner psychischen Struktur legitimes
Forschungsobjekt - was dann natürlich auch von den sozialen Bezügen
und der psychischen Struktur derjenigen gilt, die den Forscher zum
Gegenstand ihres wissenschaftlichen Interesses machen - , und vor allem
die an der Strafrechtspflege Beteiligten müssen wegen der erheblichen
sozialen Wirkung ihres Handelns auch in dieser Hinsicht Gegenstand
psychologischer und soziologischer Betrachtung sein können. N u r eines
muß man sich angesichts eines solchen Wechsels des Forschungsinteres-
ses klarmachen: Man kann auf diese Weise nicht herausfinden, ob die
Sachfragen, um die sich die Forscher bemüht haben, richtig gelöst sind.
O b es also Schuld „gibt", kann man nicht durch Forschersoziologie und
-psychologie ermitteln, auch nicht durch eine entsprechende Analyse
der an der Strafrechtspflege Beteiligten.

II.
Wird durch die erwähnte Hinwendung zur psychologischen und
soziologischen „Funktion" des Schuldbegriffs in der Strafrechtspflege
einerseits jegliche Metaphysik aus dem Begriff eliminiert und wird

" Kuhn, Die Struktur wissenschaftlicher Revolutionen, 2. Aufl. 1976, S. 161.

12
Kuhn, a.a.O., S.168.
 Gedanken zu einem sozialen Schuldbegriff 153

andererseits der Forschungsgegenstand gewechselt, so wird damit - wie

einige Vertreter dieses Standpunkts betonen - ein Schuldbegriff ermög-
licht, der einen „doppelten Realitätsgewinn" mit sich bringe, nämlich
einmal einen „Zuwachs an Erkenntnis über reale Wirkungs- und Funk-
tionszusammenhänge" und zum anderen die Chance, die so ihres speku-
lativen Charakters entkleidete strafrechtliche Schuldlehre „gleichsam auf
die Füße zu stellen, d. h. zu einer ,empirisch-rationalen' Schuldlehre
weiterzuentwickeln" 13 .
Gelegentlich ist in diesem Zusammenhang von einem sozialen Schuld-
begriff die Rede. Damit soll verdeutlicht werden, daß die Schuld nur ein
Modell sei, in dem eine durchschnittliche Sozialperson zum Maßstab der
Motivationsfähigkeit des Täters genommen werde, und daß die Qualitä-
ten dieses Modells durch Konvention festgelegt würden, die ihrerseits
möglicherweise durch - wirkliche oder vermeintliche - generalpräven-
tive Notwendigkeiten Zustandekommen' 4 . Im einzelnen gehen diese
Auffassungen von verschiedenen Ausgangspunkten aus. „Den" sozialen
Schuldbegriff dürfte es wohl nicht geben. Im folgenden wird das Augen-
merk insbesondere auf solche Autoren gerichtet, die zusammen mit der
Funktionalisierung des Schuldbegriffs die Schuld nicht mehr als
Erkenntnisgegenstand in Betracht ziehen, sondern sie von vornherein
aus Bedürfnissen - welcher Art auch immer - anderer erklären.
Diese Änderung des Blickwinkels, die auf die „dringend erforderliche
Entzauberung des ,Allerheiligsten' des Strafrechts, nämlich der
Schuld"15 zielt, läßt sich am augenfälligsten an der Sprache zeigen, die
einerseits in der herkömmlichen Diskussion um die Schuld, andererseits
bei einigen Vertretern des erwähnten sozialen Schuldbegriffs verwendet
wird. Rufen wir uns zunächst einige Formulierungen ins Gedächtnis, die
der B G H in seiner grundlegenden Äußerung zur Schuldfrage im Jahre
1952 gewählt hat: „Mit dem Unwerturteil der Schuld wird dem Täter
vorgeworfen, daß er sich nicht rechtmäßig verhalten, daß er sich für das
Unrecht entschieden hat, obwohl er sich rechtmäßig verhalten, sich für
das Recht hätte entscheiden können. Der innere Grund des Schuldvor-
wurfs liegt darin, daß der Mensch auf freie, verantwortliche, sittliche
Selbstbestimmung angelegt und deshalb befähigt ist, sich für das Recht
und gegen das Unrecht zu entscheiden, sein Verhalten nach den Normen
des rechtlichen Sollens einzurichten und das rechtlich Verbotene zu
vermeiden..

13
So Hafße, in: Sozialwissenschaften im Studium des Rechts III, 1978, S. 156 f.
14
Zu diesem Begriff vgl. etwa Witter, Grundriß der gerichtlichen Psychologie und
Psychiatrie, 1970, S. 140; Krümpelmann, ZStW 88, 1976, S. 32, 33; den., GA 1983,
S. 337ff; Streng, Strafzumessung und relative Gerechtigkeit, 1984, S.205.
15
Hafße, a . a . O . , S. 156.
" B G H 2, 194 (200).
154 Manfred Maiwald

Diese Sätze des B G H sind bekannt und oft zitiert worden. Welch ein
Pathos! Vergleichen wir damit einmal eine Äußerung der psychoanalyti-
schen Richtung: „Die Schuld des Täters stellt lediglich das auf ihn
projizierte Korrelat der an seine Tat geknüpften zeit- und kulturspezifi-
schen Vergeltungsbedürfnisse der Allgemeinheit dar." Die so angespro-
chene Vergeltung „bedeutet jedoch keinen metaphysischen oder mecha-
nistischen Selbstzweck, sie ist vielmehr funktional in dem Sinne, daß
durch sie der als Folge eines Rechtsbruchs entstehende kollektive Affekt
und darüber hinaus auch sonstige, die Gemeinschaft gefährdende
Antriebe abreagiert werden können. Bei der Vergeltung mittels Strafe
handelt es sich also mitnichten um ,zweckgelöste Majestät', sondern um
eine den Gesetzen des Unbewußten folgende Funktionalisierung des
Straftäters" 17 . U n d weiter: „Die Schuld des Täters erweist sich so als
bloße Spiegelung emotionaler Bedürfnisse der Urteilenden... 1 8 " O d e r :
„Die festgestellten kollektiven Bedürfnisse und Ängste determinieren
auch den Schuldvorwurf 19 ."
Nach diesen letzteren Formulierungen ist strafrechtssystematisch
gesehen die Schuld keine Kategorie der „persönlichen Vorwerfbarkeit",
und sie ist vor allem nicht eine geistige Sollensverfehlung des Täters
selbst, sondern nur ein anderer Ausdruck für den - aus bestimmten
Affekten resultierenden - Wunsch der anderen, ihm ein Übel zuzu-
fügen.
Würde man diese Sicht der Dinge akzeptieren, so wäre der Text des
Strafgesetzbuches einer grundlegenden Änderung zu unterziehen. In
§46 StGB, wo es heißt „Die Schuld des Täters ist Grundlage f ü r die
Zumessung der Strafe" wäre statt dessen zu lesen: „Die Vergeltungsbe-
dürfnisse (oder: die emotionalen Bedürfnisse) der Allgemeinheit sind
Grundlage für die Zumessung der Strafe." Freilich zeigt diese U m f o r -
mulierung zugleich ein Problem, auf das unten noch näher einzugehen
sein wird. Denn der Gehalt des jetzigen §46 StGB ist normativ zu
verstehen: Die Schuld soll Grundlage für die Strafzumessung sein; es
handelt sich insoweit um eine Anweisung an den Richter, der dem
Gesetzesbefehl Folge zu leisten hat. Demgegenüber ist jedenfalls nicht
sicher, ob jene Autoren, die oben zu Wort gekommen sind, die Ansicht
vertreten, daß die Vergeltungsbedürfnisse der Allgemeinheit Grundlage
für die Strafzumessung sein sollen. Vermutlich würden sie einen solchen
Sollenssatz ablehnen, da es immerhin problematisch ist, die Gestaltung
des Soziallebens von derartigen Triebreaktionen abhängig zu machen.
Vielmehr zielen ihre Ansichten wohl eher dahin aufzudecken, daß die

17
Streng, ZStW 92, 1980, S.679.
" Streng, a . a . O . , S.656.
19
Haffke, in: Sozialwissenschaften im Studium des Rechts III, 1978, S. 168.
 Gedanken zu einem sozialen Schuldbegriff 155

Ansicht der Richter, unter der Geltung des § 46 StGB einem positivier-
ten Sollenssatz nachzukommen, fromme Selbsttäuschung sei - in Wahr-
heit seien die Richter selbst Teil eines gesamtgesellschaftlichen Triebpo-
tentials, das seine Vergeltungsbediirfnisse unter dem Schein sittlicher
Forderungen durchsetze.
Diese Auffassung fordert freilich ihrerseits die Frage heraus, wie der
Soll-Zustand der Gesellschaft nach Ansicht dieser Autoren auszusehen
hat und wie dieses Sollen dann zu begründen ist, wenn es seinerseits
nicht auch wieder nur als verschleierte Triebreaktion derjenigen anzuse-
hen ist, die die Sollensforderung erheben. Darauf wird - wie schon
angedeutet - noch zurückzukommen sein.

III.
Wenden wir uns nach dieser Verdeutlichung der Verschiedenheit der
Sprache dem Sachproblem zu. Angesichts der unlösbaren Frage der
Willensfreiheit und angesichts der bis zum Überdruß diskutierten weite-
ren Frage, ob die Schuld im strafrechtlichen Sinne überhaupt das Beste-
hen der Willensfreiheit voraussetzt 20 , ist der Versuch in der Tat verlok-
kend, die Fragestellung überhaupt über Bord zu werfen und eine
„kopernikanische Wendung" zu unternehmen: das Phänomen der
Schuld nicht mehr im Täter selbst zu suchen, sondern in den „Bedürfnis-
sen" der anderen, die die Strafe aussprechen. Im Hinblick auf die
praktische Rechtsanwendung wird diese Tendenz dadurch begünstigt,
daß der Richter die Schuld nicht mit mathematischer Gewißheit ermit-
teln kann, w o f ü r die „Spielraumtheorie" des B G H bekanntlich ein
Ausdruck ist21. Es kommt hinzu, daß in den Urteilen der Tatrichter
kaum jemals die Strafzumessungserwägungen erkennen lassen, welche
Gesichtspunkte nun eigentlich die H ö h e der Schuld bezeichnen, und
welche die general- und spezialpräventiven Zweckerwägungen tragen.
Darauf hat insbesondere Lackner hingewiesen 22 . All dies kann in der Tat
zu der Annahme verführen, daß dann eben alles, was der Richter in
diesem Strafzumessungsvorgang tut, nur eine Konkretisierung präventi-
ver oder Triebbedürfnisse sei23.

20
Vgl. dazu etwa Lenckner, in: Handbuch der forensischen Psychiatrie I (Hg. Göppin-
ger u. Witter), 1972, S. 93 ff.
21
BGH 3, 179; 7, 28; 20, 264, 266; dazu Lackner, Über neue Entwicklungen in der
Strafzumessungslehre und ihre Bedeutung für die richterliche Praxis, 1978, S. 12 ff.
22
Lackner, a.a.O., S. 14.
2)
Es ist daher kein Zufall, daß gerade von der Strafzumessungslehre her die Verbin-
dungslinie zu einem sozialen Schuldbegriff in Form des „Strafbedürfnisses" gezogen wird,
vgl. etwa Streng, Strafzumessung und relative Gerechtigkeit, 1984, S. 24, und vom Boden
einer systemtheoretischen Argumentation aus Jakobs, Strafrecht AT, 1983, 17/30.
156 Manfred Maiwald

Dabei ist freilich zu beachten, daß auch nach dem herkömmlichen

Verständnis die schuldangemessene Strafe als präventiv wirkender Fak-
tor eingesetzt wird, weil auch die an der Schuld ausgerichtete Strafe in
gewissem Umfang insbesondere für die Generalprävention nutzbar
gemacht werden kann. Auf diese Möglichkeit einer „relativierten" Ver-
geltung kann hier nicht näher eingegangen werden24. Nur so viel sei hier
festgehalten: Sieht der Richter die schuldangemessene Strafe bereits als
diejenige Einwirkung auf den Täter an, die durch zusätzliche präventive
Notwendigkeiten nicht mehr „korrigiert" zu werden braucht, so fällt
Schuld und Prävention - ausgedrückt in der Strafgröße - zusammen.
Insbesondere in einer solchen Konstellation würde sich folglich in aller
Schärfe die Frage stellen, ob die Strafgröße aus einem „Gegenstand" -
nämlich der Schuld - resultiert, dem der Richter die proportionale Strafe
entgegensetzt, oder ob der Richter einfach „Bedürfnisse" realisiert, die
in Wahrheit einen solchen Gegenstand nicht haben.
Fragt man einmal nach solchen Strafbedürfnissen, so wird man
zunächst die Ebene der Gesetzgebung und die Ebene des konkreten
Strafausspruchs voneinander unterscheiden müssen. Die psychoanalyti-
sche Spielart des sozialen Schuldbegriffs impliziert, daß auf beiden
Ebenen das Unbewußte im Strafrecht entscheidend sei. Drei unbewußte
affektive Quellen führen nach dieser Ansicht zum Strafbedürfnis: Ein-
mal geht es um die Projektion tabuierter Impulse auf den (potentiellen)
Straftäter gemäß der bekannten Sündenbocktheorie, weiter wirkt die
Strafe als Aggressionsabfuhr im Sinne der Kanalisation von Rache, und
schließlich ist sie Ausdruck von Gefühlen der Angst und Bedrohung, die
durch gewisse Straftaten hervorgerufen werden25.
Inwieweit es vorstellbar ist, daß diese drei affektiven Quellen schon
auf der Ebene der Gesetzgebung wirksam werden, ist immerhin proble-
matisch. Es liegt jedoch nahe anzuerkennen, daß manche Strafgesetze,
die aus Anlaß konkreter Verbrechen geschaffen werden, Angst- und
Bedrohungsgefühlen in der Bevölkerung entgegenwirken sollen. Bei-
spiele hierfür sind Strafbestimmungen wie der Autostraßenraub
(§316a) 26 , die Luftpiraterie (§316c) 27 oder Gesetze zur Terrorismusbe-
kämpfung 28 . Aber es erscheint doch fraglich, ob solche Strafbestimmun-

24 Vgl. dazu Maiwald, GA 1983, S. 53 f.

25 Im einzelnen im Anschluß an Alexander und Staub dargestellt bei Streng, ZStW 92,
1980, S. 642 ff.
26 Im Jahre 1938 in das StGB eingeführt mit rückwirkender Androhung der Todes-

strafe; dazu Grünwald, ZStW 76, 1964, S. 17.

27 In der jetzigen Form eingeführt 1971 „unter dem Eindruck konkreter Vorfälle"

(Kunath, JZ 1972, 199).

28 Etwa § 129 a StGB aus dem Jahr 1976.
 Gedanken zu einem sozialen Schuldbegriff 157

gen gerade von Seiten der am Gesetzgebungsverfahren beteiligten Perso-

nen aus unbewußter Angst geschaffen wurden, oder ob die Gesetzge-
bungsorgane nicht ihrerseits durchaus rational solche Gesetze schaffen,
um irrationalen Angstgefühlen der Bevölkerung zu begegnen, so daß auf
der Ebene des Gesetzgebers keineswegs eine unbewußte affektive Quelle
für das Gesetz festzustellen ist. Zudem fragt sich, ob die Angstgefühle in
der Bevölkerung, denen die Gesetze begegnen sollen, wirklich durchweg
unbewußt sind. Bedrohungsgefühle können auch bewußt erlebt werden,
wenn auch gewiß diese Gefühle nicht immer eine berechtigte Grundlage
haben2'.
Es fragt sich weiterhin, ob auf der Ebene der Gesetzgebung davon
gesprochen werden kann, die geschaffenen Strafbestimmungen seien die
Projektion tabuierter Impulse („Sündenbocktheorie"), oder sie dienten
der Aggressionsabfuhr. Was hierbei nicht einleuchtet, das ist die damit
verbundene Verallgemeinerung. Was die Sündenbocktheorie betrifft, so
müßten - nimmt man sie beim Wort - beispielsweise diejenigen Abge-
ordneten des Deutschen Bundestages, die eine Bestrafung der Umwelt-
verschmutzung, der Wirtschaftskriminalität, des erpresserischen Men-
schenraubs und der Geiselnahme fordern und durchsetzen, im Grunde
ihres Herzens selbst solche Delikte zu begehen wünschen, wenn ihnen
auch diese ihre Wünsche nicht bewußt sind50. Daß die Gesetzgebung
gänzlich von affektiven Strömungen der am Gesetzgebungsverfahren
Beteiligten getragen, daß alle Argumente und alle Diskussionen nur
vorgetäuschte Rationalität seien, ist bisher jedenfalls noch nicht plausibel
begründet worden. Als durchgängiges Erklärungsschema ist die unbe-
wußte Aggressionsabfuhr für das Gesetzgebungsverfahren deshalb nicht
einleuchtend, weil diese Tätigkeit dem späteren Bestrafungsvorgang so
weit vorgelagert ist, daß hier - am „grünen Tisch" - emotionale Beteili-
gung in der Regel wenig wahrscheinlich ist. Ausnahmen sind denkbar.
So steht als Beispiel für eine emotionale Beteiligung im Gesetzgebungs-
verfahren die Debatte um die Todesstrafe im Strafgesetzbuch für den
Norddeutschen Bund in den Sitzungen des Reichstags lebhaft vor
Augen31 ; emotionale Beteiligung war bei den Beratungen um die Reform
der Bestrafung des Schwangerschaftsabbruchs nicht zu verkennen; und
die kürzliche Änderung des Demonstrationsstrafrechts (Stichwort: Ver-
mummungsverbot) war ebenfalls von Emotionen begleitet. Als allgemei-
nes Erklärungsmodell für parlamentarische Tätigkeit in der Strafgesetz-

29 Dazu Arzt, Der Ruf nach Recht und Ordnung, 1976, S. 137ff.
30 Zur Sündenbocktheorie und ihrem Anspruch auf Verallgemeinerung vgl. Maiwald,
in: Rechtswissenschaft und Rechtsentwicklung (Hg. Jmmenga), 1980, S. 300ff.
31 Sten. Berichte der Verhandlungen des Reichstages des Norddeutschen Bundes,
I.Legislaturperiode, Session 1870 Bd. I, 1870, S. 95-117.
158 Manfred Maiwald

gebung ist indessen eine (unbewußte) affektive Beteiligung nicht über-

zeugend.
Ein anderes Gesicht erhält die These jedoch, zieht man den Recht-
sprechungsakt in Betracht. Daß hier, wo im Prozeßgeschehen vielleicht
die Angehörigen eines Ermordeten, das Opfer einer Verwaltigung, die in
einem riesenhaften Konkursschwindel „Hereingelegten" anwesend sind,
die Emotionen eine große Rolle spielen können, ist eine Binsenweisheit.
Zu beachten ist auch, daß die Laienbeteiligung an der Strafrechtspflege
den Richterspruch emotional beeinflussen kann, da bei Laien weniger als
bei Berufsrichtern eine innere Distanz zur Straftat und zum Prozeß
erwartet werden kann32. Nur ist mit alledem noch nicht gesagt, daß die
Richtersprüche stets derart emotional determiniert sind. Für die große
Masse der Strafsachen, für die eine persönliche innere Anteilnahme des
(Berufs-)Richters wohl kaum gegeben ist, dürfte dies jedenfalls unwahr-
scheinlich sein. Und es bleibt natürlich auch die Frage, ob die Emotiona-
lisierung, wenn sie stattfindet, auch wirklich auf das Urteil „durch-
schlägt", oder ob es nicht doch gelingt, der Rationalität Eingang zu
verschaffen.
Hier liegen noch zahlreiche Unsicherheiten, die der Aufhellung
bedürfen. Gesichertes Wissen über die psychischen Vorgänge, die in der
Hauptverhandlung des Strafprozesses bestimmend sind, ist kaum vor-
handen. U m so erstaunlicher ist die Selbstgewißheit einiger Stellungnah-
men, die die Schuld unter psychoanalytischen Gesichtspunkten betrach-
ten und kritisieren: Allein auf zeit- und kulturspezifischen Mechanismen
beruhen die Schuldstrafen; lediglich das auf den Täter projizierte Korre-
lat der zeit- und kulturspezifischen Vergeltungsbedürfnisse der Allge-
meinheit stellt die Schuld dar; bloße Spiegelung emotionaler Bedürfnisse
des Urteilenden ist die Schuld" usw. Und die rechtliche Regelung, die -
vor allem in Form von Strafgesetzen - Verbote ausspricht, wird als eine
Anzahl „zentraler Glaubenssätze der Gesellschaft" bezeichnet 34 , also
wohl als Ansammlung von Sätzen, die rationaler Begründung nicht fähig
sind, gewissermaßen als nicht mehr zu hinterfragendes Tabu. Auch dies
eine bemerkenswerte Verallgemeinerung. Denn daß beispielsweise das
Verbot der Vergewaltigung, der Bestechung oder des Betruges nicht
auch rationaler Begründung sollte zugeführt werden können, erscheint
nicht sonderlich überzeugend.

32 Dazu Kem/Wolff, Gerichtsverfassungsrecht, 5. Aufl. 1975, S.153.

33 Streng, ZStW 92, 1980, S.676, 679, 656. Demgegenüber richtet etwa Behrendt, Die
Unterlassung im Strafrecht, 1979, S.84f, 107 ff, der ebenfalls von einem psychoanalyti-
schen Ansatz ausgeht, den Blick auf die im Straftäter wirkende Steuerung, um das
Phänomen der Schuld zu erfassen; er gesteht also dem Begriff der Schuld ein Substrat im
Täter selbst zu.
34 H a f f k e , in: Sozialwissenschaften im Studium des Rechts III, 1978, S. 167.
 Gedanken zu einem sozialen Schuldbegriff 159

IV.
Die entscheidenden Punkte, die eine solche mit Absolutheitsanspruch
auftretende Auffassung unannehmbar machen, sind aber ihr determini-
stischer Ansatz und die mit diesem einhergehende kopernikanische
Wendung hin zur strafenden Gesellschaft als dem „eigentlichen" Bestim-
mungsprinzip der Schuld. In ihrer Ängstlichkeit, Metaphysik um jeden
Preis zu vermeiden, schneidet sich diese Auffassung, immer vorausge-
setzt, sie tritt mit jenem Ausschließlichkeitsanspruch auf, selbst die
Möglichkeit ab, mit dem Anspruch auf Wahrheit aufzutreten 35 .
Würde man der Ansicht folgen, der Mensch - sei es der Straftäter oder
der urteilende Richter - sei in seinen Handlungen nur das Produkt von
Mechanismen, so ist seine Willensfreiheit ausgeschlossen, aber es ist
damit zugleich sicher, daß die die Handlungen bestimmenden Impulse
und Denkakte blind sind. Sie sind mit kausaler Notwendigkeit durch
vorangehende Bedingungen veranlaßt, so und nicht anders abzulaufen.
Solche Impulse und Denkakte können folgerichtig im Hinblick auf ihren
Inhalt nicht mit dem Maßstab von richtig und falsch, wahr und unwahr
gemessen werden, ebensowenig wie sonstige kausal determinierte
Naturereignisse in diesen Kategorien beurteilt werden können 36 . Wer
behauptet, alle Denkakte seien Mechanismen, behauptet dies auch von
diesem in ihm ablaufenden Denkakt, und er kann es folglich nicht mit
dem Anspruch auf Wahrheit tun. Umgekehrt erklärt derjenige, der mit
dem Anspruch auf Wahrheit über Denkakte anderer urteilt, daß
Erkenntnis möglich ist - und er gibt damit zugleich zu, daß Denkakte
nicht schlechthin Mechanismen sind, und daß Freiheit des Willens
möglich ist.
Auf diesen Zusammenhang zwischen Erkenntnis und Willensfreiheit
hat in der juristischen Literatur vor allem Welzel hingewiesen: „Da . . .
die Möglichkeit von Erkenntnis nicht prinzipiell bestritten werden kann
- denn das Bestreiten selbst würde eine Erkenntnis voraussetzen - , so
können auch die Bedingungen, unter denen Erkenntnis allein möglich
ist, sinnvoll nicht bestritten werden: Hierin liegt die bleibende Bedeu-
tung des Erkenntnisarguments für das Problem der Willensfreiheit 37 ."

35
Immerhin erklärt G. Wagner, Das absurde System, 1984, der S. 4 ff die Strafzumes-
sung als empirischen Vorgang im Sinne einer „Projektion des Strafwunsches" deutet, daß
es das Phänomen der Schuld doch gebe „als eine dem Menschen charakterisierende
Erscheinung, wenn man so will eine anthropologische Radikale" (S. 47).
36
Zur Interpretation der Sprache der Moral, die z.B. die oben erwähnten Begriffe
richtig und falsch verwendet, vgl. Burkbardt, GA 1976, S. 326 ff; zum Verhältnis zwischen
naturalistischer und moralischer Betrachtungsweise in der Beurteilung menschlicher
Handlungen Hruschka, Strukturen der Zurechnung, 1976, S. 14 ff, vor allem S. 38 f.
37
Welzel, Das Deutsche Strafrecht, 5. Aufl. 1956, S. 120. In neuerer Zeit vgl. insbes.
Schild, Der Strafrichter in der Hauptverhandlung, S. 21 ff, insbes. S. 29: „Nur wenn
160 Manfred Maiwald

Kehren wir hier einen Augenblick zu der Ansicht zurück, die die
Schuld als bloße Spiegelung emotionaler Bedürfnisse oder als Ausdruck
für Vergeltungsmechanismen in der Bevölkerung bezeichnet: Für eine
solche Ansicht könnte beispielsweise die Forderung, nationalsozialisti-
sche Gewaltverbrechen zu bestrafen, nicht als eine berechtigte Forde-
rung verstanden werden, denn die Einordnung als „berechtigt" für einen
bloßen Mechanismus kann selbstverständlich nicht in Frage kommen.
Die Einordnung transzendiert als Sollensurteil das rein empirische
Datum, daß diese Forderung geäußert worden ist. Dasselbe gilt für die
Forderung, Umweltsünder, Betrüger, Steuerhinterzieher zu bestrafen.
Kriminalpolitik kann dann nicht mehr mit dem Anliegen betrieben
werden, eine „richtige" Lösung zu gewinnen: Eine jede denkbare
Lösung wäre ja nur die Resultante aus einem Mechanismus, die aufgrund
bestimmter Antecedens-Daten so zustandegekommen ist, wie sie eben
nun einmal ist; keine könnte man als richtig oder falsch bezeichnen 38 .
Wie wenig ein solcher Mechanismus-Ansatz selbst von solchen Auto-
ren durchgehalten werden kann, die ihn in ihrer Person vertreten, ist an
deren eigenen Äußerungen zu erkennen. Denn selbstverständlich gehen
sie davon aus, daß ihre eigenen Aussagen nicht nur das Ergebnis von
Mechanismen sind, und sie selbst treten mit dem Anspruch auf, richtig
und falsch, gut und böse erkennen zu können. Allerdings wird dieser
Anspruch gelegentlich nur in chiffrierter Form zum Ausdruck gebracht.
So etwa, wenn davon gesprochen wird, erstrebenswert sei ein „gesell-
schaftlich reifer Umgang mit abweichendem Verhalten" 39 oder eine
Anwendung der Strafe nach Maßgabe „gesellschaftlicher Aufgeklärt-
heit"40. Mit den Vokabeln „reif" und „aufgeklärt" ist zwar äußerlich eine
Bezugnahme auf moralische Kategorien wie gut und böse vermieden.
Doch drängt sich die Annahme auf, daß mit diesen Vokabeln eben doch
nichts anderes als ein „besserer" gesellschaftlicher Zustand gemeint ist,
der nicht nur aufgrund eines Mechanismus so bezeichnet wird, sondern
jedenfalls prinzipiell an einem Sollensmaßstab als solcher erkannt wer-
den kann.
Deutlich wird dies dort, wo auch terminologisch in die Sprache der
Moral hinübergewechselt wird. Es wird dann z.B. von Humanität und
Humanisierung gesprochen, von Hinterfragung der Strafbedürfnisse 41 ,

Freiheit und Rationalität wirklich sind, kann auch die auf ihnen beruhende Theorie
wirklich (ihre Sätze wahr) sein. Auf diese Voraussetzung zu verzichten, bedeutet den Ast
abzusägen, auf dem man notwendig sitzt."
" Zur Vorstellung einer solchen „deterministischen Kriminalpolitik" und zu ihrer
Unhaltbarkeit Bockelmann, ZStW 75, 1963, S. 386 ff.
39 H a f ß e , in: Sozialwissenschaften im Studium des Rechts III, 1978, S. 179.
40
Streng, ZStW 92, 1980, 679.
41
Streng, a.a.O., S.661, 679; H a f ß e , a.a.O., S. 164.
 Gedanken zu einem sozialen Schuldbegriff 161

und solche Formulierungen setzen ganz explizit voraus, daß es dahinter-

stehende Werte gibt, die empirisch nicht zu ermitteln sind, daß es ein
Reich des Sollens gibt, dessen Normen man erkennen kann. Ob das
staatliche Strafensystem „human" genannt werden kann oder nicht, daß
man durch „Hinterfragen" über die Mechanismen der Strafbedürfnisse
hinausgelangen kann - all das sind ja Überlegungen, die die Möglichkeit
voraussetzen, zu Erkenntnissen zu gelangen, d.h. zu Einsichten, die
nicht durch die Konstitution des „Hinterfragenden" determiniert, son-
dern auch aus dem Gegenstand der Erkenntnis bestimmt sind. Das heißt
aber nichts anderes, als daß Metaphysik die Argumente derer bestimmt,
die die Argumente der anderen als bloße Mechanismen bezeichnen.
Nicht zu Unrecht spricht Naucke im Hinblick auf solche Argumente
von einer „modernisierten Rückkehr zum naturrechtlichen Denken im
Strafrecht", das seinerseits mit Absolutheitsanspruch auftrete42.
Das ist so lange unbefriedigend, als nicht zugleich ein Kriterium
angegeben wird, mit dessen Hilfe solche Argumente, die bloße Mecha-
nismen darstellen, unterschieden werden können von jenen anderen, die
durch Sacheinsichten bestimmt sind. Will man diese Frage klären, so
verlagert sich aber die Diskussion in die grundsätzliche Fragestellung der
praktischen Philosophie nach der Möglichkeit der Gewinnung von
Erkenntnissen in ethischen Problemen, dahin also, wie überhaupt syn-
thetische Urteile a priori möglich sind. Läßt man sich auf diese Frage-
stellung ein, so ist es allerdings wenig hilfreich, dem jeweils anderen
vorzuwerfen, seine Argumente seien Ausdruck bloßer Mechanismen,
die eigenen Argumente aber seien durch Sacheinsichten gewonnen.

V.
Die erwähnte kopernikanische Wendung, die den Schuldbegriff nur
als verschleiernde Bezeichnung für die Strafbedürfnisse der Allgemein-
heit ansieht, ist freilich auch für sich genommen in ihren Sachaussagen
nicht befriedigend. Es wird so die „Strafmentalität", ein psychisches
Faktum, mit dem Schuldbegriff gleichgesetzt und der Anspruch erho-
ben, auf diese Weise den „Realitätsgehalt" des Schuldbegriffs zu er-
fassen".
Das Problem, das diese Sichtweise mit sich bringt, liegt darin, daß die
„Realität" des Schuldbegriffs so in einem Reflex auf etwas gesehen wird,
was seinerseits aber entweder als „eigentlich" gar nicht vorhanden
betrachtet oder doch nicht näher untersucht wird. Das gilt zunächst für
die systemtheoretische Variante des sozialen Schuldbegriffs. Sie geht

42
Naucke, Tendenzen in der Strafrechtsentwicklung, 1975, S.38 Fn. 53.
43 Streng, a . a . O . , S.642.
162 Manfred Maiwald

davon aus, daß das Strafbedürfnis durch die Enttäuschung normativer

Erwartung begründet werde, und daß die Strafe durch ihre generalprä-
ventive Wirkung die erwünschte Verhaltensstabilisierung schaffe.
Rechtswidriges Verhalten Unzurechnungsfähiger werde aber als ein
Störfaktor der Art empfunden, wie ihn etwa eine Naturkatastrophe
darstelle; denn die Unzurechnungsfähigen „sind nicht das, was man im
rechtswidrigen Verhalten selbst ist" 44 . Solches Abstellen auf „Erwartun-
gen" klammert den Sachgrund aus, der überhaupt erst zur Erwartung
führt. Der Sachgrund wird nur angedeutet mit der soeben hervorgeho-
benen Formulierung, Unzurechnungsfähige brauchten nicht bestraft zu
werden, da sie nicht das seien, was man im rechtswidrigen Verhalten
selbst ist: Hierin könnte der Hinweis auf die Subjektqualität liegen, die
wir uns wechselseitig zuschreiben müssen, um uns als Teilhaber am
geistigen Sein überhaupt ernst nehmen zu können45. Der Defekt, der den
Geisteskranken kennzeichnet, schafft gegenüber dem geistig Gesunden
eine Differenz: Während dessen Subjektqualität das Handeln gerade von
einem „Mechanismus" unterscheidet, weil der Handelnde selbst es ist,
dem die Handlung „angehört" 46 , sehen wir den Geisteskranken als
Getriebenen, als Objekt persönlichkeitsfremder Antriebe. So wichtig es
ist, daß der systemtheoretische Ansatz bewußt macht, daß gesellschaftli-
che Realität auch durch Erwartungen bestimmt wird, so darf doch nicht
aus den Augen verloren werden, daß solche Erwartungen nicht aus dem
Nichts erwachsen, sondern ihrerseits der Reflex von Wirklichkeit sind.
Und um diese Wirklichkeit geht es bei der Frage nach der Schuld.
Was die psychoanalytische Variante des sozialen Schuldbegriffs
betrifft, so wird nach ihr ein psychisch abnormer Straftäter nicht deswe-
gen von Strafe verschont, weil er keine Schuld hat, sondern weil er
infolge der ausbleibenden kriminellen Ansteckungsgefahr kein Strafbe-
dürfnis auslöst47. Auch hier soll der entscheidende Grund für die Nicht-
bestrafung also in einem Reflex von etwas liegen, das seinerseits nicht
näher untersucht wird. Die entscheidende Frage bleibt so auch hier
unbeantwortet, und sie wird noch nicht einmal gestellt. Ist diese Straf-

44 Jakobs, Schuld und Prävention, 1976, passim, das Zitat auf S. 17 f; den. - mit
gewissen Modifikationen-, Strafrecht AT, 1983, 1/15, 17/18ff.
45 Dazu Hruschka, Strukturen der Zurechnung, 1976, S. 36ff, insbes. S. 39; Schild, Der

Strafrichter in der Hauptverhandlung, 1983, S. 21 ff (S.22: „Wir müssen deshalb die

mögliche Anwendung der Theorien über die Jugend auf uns ablehnen, weil wir die
Konsequenzen der Unmündigkeit für uns nicht wollen.")
46 Angehören gemeint als „Hinzufügen einer eigenen Determinante besonderer A r t . . .

die nicht aus dem Kausalgefüge der Welt stammt" (so Arthur Kaufmann, Das Schuldprin-
zip, 2. Aufl. 1976, S. 280 f), vielmehr in der Person des Handelnden ihren letzten Grund
hat; dazu auch Ernst A. Wolff, Kausalität von Tun und Unterlassen, 1965, S. 62 ff.
47
Streng, ZStW 92, 1980, S.660.
 Gedanken zu einem sozialen Schuldbegriff 163

mentalität der Allgemeinheit eigentlich richtig oder ist sie falsch? Wel-
chen Grund hat das Ausbleiben der kriminellen Ansteckungsgefahr?
Man mag diese Frage als naiv bezeichnen, da zur Zeit offenbar niemand
•so weise ist, daß er sie mit Sicherheit beantworten könnte. Aber hier
geht es nur darum, deutlich zu machen, daß der Gegenstand, auf den
sich die Strafmentalität bezieht, und der es allererst erlaubt, diese
Mentalität als ihrem Objekt korrespondierend oder eben nicht korre-
spondierend einzustufen, bei dieser Betrachtung nicht in den Blick
kommt.
Es gibt noch weitere Gründe, die es wenig plausibel erscheinen lassen,
den Begriff der Schuld nur in der Strafmentalität der Allgemeinheit
enthalten zu sehen. Da ist einmal das Phänomen der Schuld auch in
jenen Bereichen, in denen ein Bedürfnis nach Strafe nicht besteht. Der
fragmentarische Charakter des Strafrechts beruht gerade auf der
Erkenntnis, daß Strafbedürfnis und Schuld sich nicht decken müssen48.
Wer lügt, mag Schuld auf sich laden, bestraft wird er nur ausnahms-
weise, etwa wenn die weiteren Voraussetzungen eines Betruges vor-
liegen.
Umgekehrt ist keineswegs sicher, daß präventive Wirksamkeit nicht
entfaltet werden könnte, wenn man jene „bestraft", die als schuldlos
handelnd bezeichnet werden. Hierauf hat insbesondere Burkhardt hin-
gewiesen49. Spezialpräventiv gesehen kann eine Ubelszufügung als
„Denkzettel" wirken, der auch das spätere Verhalten eines Geisteskran-
ken oder eines Kindes beeinflussen mag, und generalpräventiv gesehen
sind ebenfalls verhaltensstabilisierende Wirkungen auf andere denkbar 50 .
Strafe und Präventionsbedürfnis sind also wohl nicht dasselbe.
Schließlich ist noch darauf hinzuweisen, daß die Identifikation von
Schuld mit den Mechanismen eines Strafbedürfnisses auch Auswirkun-
gen haben müßte auf jenen anderen Bereich des Soziallebens, in dem es
um die Anerkennung positiver Leistungen geht. Wir pflegen es einem
Künstler, Wissenschaftler oder Politiker als sein Verdienst anzurechnen,
wenn er eine hervorragende Leistung vollbracht hat, so wie wir ganz
allgemein eine „gute Tat" als Verdienst dessen ansehen, der sie in seiner
Person verwirklicht hat. Die Leugnung der Schuld als des Substrats für
einen Vorwurf würde es nun nahelegen, ebenso das Verdienst als ein
Substrat für ein Lob abzulehnen, dann nämlich, wenn man erklärt, das
angebliche Verdienst des Handelnden bestehe in Wahrheit nur in
Mechanismen, die aus der Triebstruktur der Beurteiler resultieren. Auch

48
Dazu ausführlicher Maiwald, Maurach-Festschrift, 1972, S. 9 ff.
" Burkhardt, GA 1976, S. 336 f.
50
Zu diesem Zusammenhang zwischen Generalprävention und Schuldbegriff Maiwald,
GA 1983, S. 62.
164 Manfred Maiwald

das würde aber auf eine Verneinung der Subjektqualität der am Sozialle-
ben Beteiligten hinauslaufen und implizit die Möglichkeit von Erkennt-
nis negieren.
Ist demgemäß die Subjektstellung der Mitmenschen eine Grundan-
nahme des menschlichen Lebens überhaupt, von der der Sache nach auch
diejenigen ausgehen, die von „Schuld" nicht sprechen möchten, so kann
die letztere nicht bloß als „Zuschreibung" oder „Strafbedürfnis" in den
Köpfen der anderen erfaßt werden.

VI.
Dennoch sind derartige Konzeptionen nicht ohne Wert. Sie machen
bewußt, daß die Notwendigkeit der Feststellung von Schuld plötzlich
das metaphysische Phänomen in die „irdische" Sphäre transponiert, und
daß im Strafprozeß unversehens verlangt wird, etwas zu beweisen, was
empirisch nicht erfaßbar ist, nämlich dann, wenn es um die konkrete
Schuld des konkreten Angeklagten geht. Hier gilt es, den Angeklagten
hinsichtlich des „persönlichen Dafürkönnens" am Maßstab seiner selbst
zu messen. Der Vorgang des Messens kann aber offenbar nur so
vonstatten gehen, daß man versucht, diejenigen äußeren Bestimmungs-
gründe für die Tat aufzuhellen, die erfahrungsgemäß Motive für oder
gegen die Tat schaffen - und da die Erfahrung andere Menschen als den
Täter selbst betrifft, kann man dem Täter selbst nur gerecht werden,
insofern er einem solchen „Erfahrungsmenschen" entspricht. Schuld/<?5£-
stellung kann also nur im Wege einer Analogie erfolgen51. Wieviel bei
diesem Angeklagten freier Wille ist, und wieviel Naturkausalität beige-
mengt ist, ist der genauen Feststellung stets entzogen.
Das ist der richtige Kern einer „pragmatischen" Schuldauffassung, die
auf die „Grenzen wissenschaftlicher Erkenntnismöglichkeiten speziell
über psychische Abläufe" hinweist und darlegt, daß auf die Schuldfähig-
keit „nur mittelbar aus psychopathologischen, psychodynamischen und
soziobiographischen Feststellungen und Interpretation mit einer mehr
oder minder breiten Unsicherheitszone geschlossen werden" könne52.
Das erklärt schließlich auch die Tendenz mancher Autoren, die
Schuld schlechthin zur „gesellschaftlichen Ubereinkunft" zu erklären53
oder lieber von „Zuschreibung"54 zu sprechen. Die „Ubereinkunft" ist in
der Tat vorhanden. Aber nicht in dem Sinne, daß sie das Phänomen der

51 So mit Recht Arthur Kaufmann, Strafrecht zwischen Gestern und Morgen, 1983,
S. 71 ff.
52 Venzlaff, ZStW 88, 1976, S.64.
53 So etwa Hafße, in: Sozialwissenschaften im Studium des Rechts III, 1978, S. 172;
Jakobs, Strafrecht AT, 1983, 17/21 („ist auszuhandeln").
54 Von „zuschreiben" spricht etwa Albrecht, GA 1983, S. 193.
 Gedanken zu einem sozialen Schuldbegriff 165

Schuld erst hervorbrächte oder verschwinden ließe: Schuld „gibt" es

auch dort, w o sie nicht erkannt wird und demgemäß nicht Gegenstand
einer „Ubereinkunft" ist. Eine „Ubereinkunft" ist vielmehr nur insofern
anzuerkennen, als wir damit unser bestmögliches Wissen darüber
bezeichnen, welche empirischen Phänomene im Hinblick auf den meta-
physischen Gegenstand der Schuld relevant sind - das, worüber wir uns
im Sozialleben im Hinblick auf die Schuld verständigen können. Die
„Übereinkunft" ersetzt also nicht den Gegenstand, auf den sie sich
bezieht.
Freilich ist diese Art von Übereinkunft nicht im luftleeren Raum
gewonnen, sie entspricht vielmehr dem Bemühen, sich trotz aller
Schwierigkeiten dem Gegenstand dieser Übereinkunft wenigstens anzu-
nähern. Psychologie und Psychiatrie als empirische Wissenschaften
haben ihren wichtigen Anteil an dieser Klärung, indem sie Determinan-
ten menschlichen Handelns erforschen und so Bereiche offenlegen, in
denen das „normale Funktionieren" der Psyche - immer an einem
empirischen Maßstab gemessen - nicht gegeben ist55. Der Gesetzgeber
andererseits versucht durch formalisierte Regelungen - etwa die des
entschuldigenden Notstands gem. §35 StGB - ebenfalls Erfahrungs-
werte zu verallgemeinern. Aber das ist nur die empirische Seite des
Schuldproblems. D e m Gericht bleibt es nicht erspart, darüber nachzu-
denken, wie sich die empirisch ermittelten Determinanten des Täterhan-
delns im Hinblick auf die im konkreten Täter grundsätzlich vorausge-
setzte Freiheit ausgewirkt haben. Das mag man als hoffnungsloses
Unterfangen bezeichnen, da man die konkrete Freiheit des konkreten
Menschen nicht feststellen kann. Und so bleibt als praktisches Verfahren
nur die bereits erwähnte Analogie, das Messen an einem postulierten
anderen Menschen, der empirisch nicht existiert.
Dabei gibt es zwei Möglichkeiten, das Ergebnis dieser Messung zu
bezeichnen. Man kann einerseits erklären, dieser Versuch des Sich-
Einfühlens in die Psyche des Täters sei - jedenfalls im Augenblick - zwar
die einzige Methode, die uns plausibel erscheint, um die Schuld des
Täters wenigstens annähernd zu erfassen; aber immerhin werde auf diese
Weise doch in der gekennzeichneten Unsicherheitszone die Schuld des
Täters selbst ermittelt. Man kann andererseits aber auch erklären, daß,
da die Freiheitsfrage nur mit Hilfe eines Vergleichs mit einem vorgestell-
ten „Normalmenschen" geklärt werde, die Schuld des konkreten Täters

55
Näher hierzu Schreiber, Der Nervenarzt 1977, S. 242 ff. Daß im übrigen auch dieses
„normale Funktionieren" der Psyche nicht durch Vergleich mit empirisch existierenden
Menschen ermittelt werden kann, sondern seinerseits nur auf einen Vergleich mit einem
„aus unserem Erfahrungswissen gebildeten Konstrukt" beruht, betont mit Recht Arthur
Kaufmann, Strafrecht zwischen Gestern und Morgen, 1983, S. 71.
166 Manfred Maiwald

eben nicht aufgedeckt werde - die „Analogie" fördere seine Schuld

gerade nicht zutage.
Diese beiden Möglichkeiten kommen beispielsweise zum Ausdruck in
den Positionen von Arthur Kaufmann einerseits und Schreiber anderer-
seits. Während ersterer zwar betont, man könne Schuld und Freiheit mit
den Mitteln des Strafprozesses nicht eindeutig erforschen, sieht er doch
den vom Richter vorzunehmenden Analogieschluß als einen Akt an, der
jedenfalls grundsätzlich auf die Ermittlung der Schuld des Täters selbst
zielt56. Schreiber hingegen sieht ob der Unerreichbarkeit dieses Zieles das
Schuldurteil im Strafprozeß von vornherein generalisiert. Da man nur
mit dem vorgestellten „Normalmenschen" vergleichen könne, sei auch
das Ergebnis des Vergleichs niemals die Schuld des konkreten Täters; ob
dieser hätte anders handeln können, sei also nicht Gegenstand des
prozessualen Schuldurteils 57 .
Die auf den ersten Blick bestehende Diskrepanz zwischen den beiden
Ansichten läßt sich harmonisieren: Nach beiden Ansichten geht es um
das bestmögliche Schuldurteil über diesen Täter, das angesichts der
begrenzten Erkenntnismöglichkeiten aber nur annäherungsweise zu
erzielen ist. Der Standpunkt Schreibers ist nun gleichsam ein resignieren-
der: Da man niemals wissen könne, inwieweit der konkrete Täter
gegenüber einem Maßstab des eigenen Könnens versagt habe, sei es auch
gar nicht die Schuld des Täters, die man feststelle. Der Standpunkt
Arthur Kaufmanns hat dagegen den optimistischen Aspekt dieses Ver-
fahrens im Auge: Man darf, soweit man Besonderheiten der konkreten
Täterpsyche erfassen kann, nicht bei Generalisierungen stehen bleiben,
und daher enthalte jedes Schuldurteil unser bestmögliches Wissen um die
Schuld des Täters selbst. Der Vorzug der ersteren Lösung liegt in ihrer
illusionslosen, jede Selbstüberschätzung von vornherein ausschließen-
den Grundhaltung, da sie besonders klar zum Ausdruck bringt, daß wir
gegenüber dem hohen Anspruch, Schuld zu ermitteln, notwendig versa-
gen müssen. Der Vorzug der letzteren Lösung liegt in der stärkeren
Betonung der Notwendigkeit, dort nicht bei Generalisierungen stehen
zu bleiben, wo wir - vielleicht ausnahmsweise - im Wege des Einfühlens
in den Täter doch ein Stück seiner eigenen Persönlichkeit zu erfassen
vermögen. Es handelt sich also bei beiden Positionen um der Schuldfest-
stellung immanente Wahrheiten.

56
Arthur Kaufmann, a. a. O., S. 71 f.
57
Schreiber, Der Nervenarzt 1977, S.245.
 Zum Begriff des Vorsatzes
G Ü N T E R SPENDEL

Ein wichtiges Problem des Strafrechts ist die richtige Bestimmung des
Vorsatzbegriffs. Nachdem die dabei auftauchenden Fragen und Ge-
sichtspunkte nach allen Seiten hin gründlich erörtert worden sind1, ist
die wissenschaftliche Diskussion zu einem gewissen Abschluß gelangt,
auch wenn sie immer wieder aufflammt2. Als allgemeines Ergebnis hat
sich herausgeschält, daß für den Vorsatz zwei Elemente, ein intellektuel-
les und ein voluntatives, wesentlich sind, daß er eine Wissens- und eine
Wollensseite hat. Für Schänke war schon 1942 und bis zu der von ihm
selbst noch bearbeiteten sechsten Auflage seines Kommentars (1952) der
früher viel behandelte Gegensatz von Vorstellungs- und Willenstheorie
hauptsächlich „formeller Art" 3 ; für seinen Nachfolger Schröder hatte der
Theorienstreit wie bis heute für Lackner „nur noch dogmengeschichtli-
che Bedeutung"4; für die dritte Generation der Bearbeiter des Kommen-
tars scheint er nicht mehr zu existieren, da ihn Cramer überhaupt nicht
erwähnt5. Die heute herrschende Auffassung ist in neuerer Zeit vor allem
von Schmidhäuser und Frisch kritisiert und erst unlängst wieder von dem
ersteren die These verfochten worden, zum Vorsatz des Täters gehöre
lediglich sein (mehr oder minder sicheres) Bewußtsein von der Tat, sein
Wille zur Tat dagegen nicht zum Vorsatz-, sondern zum Handlungsbe-
griff'.
1 So vor allem in der breit angelegten Abhandlung von Engisch, Untersuchungen über
Vorsatz und Fahrlässigkeit im Strafrecht, 1930, Neudr. 1964, und vorher z . B . Rob. ν.
Hippel, Die Grenze von Vorsatz und Fahrlässigkeit, 1903; ders., Vorsatz, Fahrlässigkeit,
Irrtum, in: V D A , III. Bd. 1908, S.373, 486 ff.
2 Vgl. vor allem die umfangreiche Monographie von Frisch, Vorsatz und Risiko, 1983,

und die dort (S. 4 Anm. 4) angeführten Einzeluntersuchungen.

J Schänke, StGB, l.Aufl. 1942, § 5 9 a . F . Anm. II. 1 vor a), 6.Aufl. 1952, § 5 9 a . F .
Anm. III vor 1; so auch z . B . schon Frank, StGB, 18.Aufl. 1931, § 5 9 a . F . Anm. I
(S. 181).
4 Schänke/Schröder, StGB, ab der 8. Aufl. 1957, § 5 9 a . F . Anm. II. 8 (in der 7. Aufl.
1954 hatte Schröder die Formulierungen von Schönke aus der 6. Aufl. noch beibehalten);
Lackner, StGB, 16. Aufl. 1985, § 1 5 Anm. II. 4, s. schon LackneriMaaßen, 4. Aufl. 1967,
§ 5 9 a. F. Anm. II. 4.
5 Schönke/Schröder/Cramer, StGB, 22. Aufl. 1985, § 1 5 R d n . l 2 f f , 40 ff, 59 ff.
6 Zuerst Schmidhäuser, Vorsatzbegriff und Begriffsjurisprudenz im Strafrecht, 1968,
S. 14, 18 ff, 21 ff, 25; zuletzt ders., Strafrechtlicher Vorsatzbegriff und Alltagssprachge-
brauch, in: Oehler-Festschr. 1985, S. 135ff, 153, 156, 158; ferner Frisch, Vorsatz und
Risiko, 1983, S.260ff, 264/265, 267, 4 9 4 ; Jakobs, Strafr., A . T . , 1983, S.214.
168 Günter Spendei

Wir dürften heute so viel Abstand von dem Problem- und Streitstand
gewonnen haben, daß ihm gegenüber eine unbefangene, von dem Ballast
vorgefaßter Meinungen unbelastete Stellungnahme möglich ist. Hier soll
in einer etymologischen Betrachtung schlicht von dem Wort „Vorsatz"
ausgegangen werden. Auch für diese Definitions- und Interpretations-
frage gilt es, als Richtschnur den Satz zu beherzigen: „Im Anfang war
das Wort" ! Wie sich dabei zeigen dürfte, ist die Sprache oft weiser als
mancher Sprechende und Schreibende und gibt uns bedeutsame Finger-
zeige für eine brauchbare Begriffsbestimmung7. Ein solches Vorgehen ist
aus zwei Gründen angezeigt: einmal zieht ein Kritiker der herrschenden
Meinung, und zwar Scbmidbäuser, zur Stützung seiner Ansicht, aller-
dings zu Unrecht, den Alltagssprachgebrauch heran8; zum andern ent-
täuschen die sich mit den Begriffen „Vorstellung" und „Wille" beschäfti-
genden Nachbarwissenschaften, insbesondere Philosophie und Psycho-
logie, von denen die Jurisprudenz am ehesten nähere Aufklärung erwar-
ten kann, weitgehend9. Denn entweder werden überhaupt keine10 oder
unzureichende Vorsatzdefinitionen gegeben" oder aber die der Straf-
rechtsdogmatik unvollständig übernommen12. Auch von medizinischer
Seite findet der Jurist nur begrenzt Unterstützung13.

7 In diesem Sinne hat der Verf. zum ersten Male den Vorsatzbegriff kurz für die

Verbrechensbegehung durch Unterlassen entwickelt, s. Spendei, Zur Dogmatik der unech-

ten Unterlassungsdelikte, in J Z 1973, S. 137, 142/143.
8 Scbmidbäuser in Oehler-Festschr., S. 135, 137, 146, 156 und passim.
' So schon das Urteil von Rob. ν. Hippel, Dtsch. Strafr., II. Bd. 1930, S.308, Fn.4!
Wie juristisch ganz unzureichend Psychologen und Philosophen einen Begriff wie den des
Vorsatzes gebrauchen, zeigen ζ. B. Kurt Lewin, Vorsatz, Wille und Bedürfnis, in: Psycho-
log. Forsch., Ztschr. f. Psychol, u. ihre Grenzwissensch., 7. Bd. (1926), S. 330 ff und
Volkelt, Versuch über Fühlen und Wollen, 1930 (S. 93, 94: der Vorsatz gehe „nicht so
unerbittlich auf den zukünftigen Handlungsakt los wie der ,Entschluß"' und habe „leichter
als ,Entschluß' einen moralischen und pädagogischen Klang"!?). Selbst eine Monographie
wie die von Keller, Psychologie und Philosophie des Wollens, 1954, oder ein Lehrbuch
von Rohracher, Einführung in die Psychologie, 11. Aufl. 1977 (s. z.B. S.501: die Absicht
sei „nicht so entschieden" wie der Vorsatz, „aber noch ein echtes Wollen") lassen noch
viele Fragen offen.
10 So z.B. Brugger (Hrsg.), Philosophisches Wörterbuch, 14.Aufl. 1976; Fröhlich/
Drever, Wörterbuch zur Psychologie, 12. Aufl. 1979.
" Vgl. z.B. Eisler, Wörterb. der philosophischen Begriffe, 4. Aufl., 3.Bd. 1930, S.436:
Vorsatz = „bewußte, überlegte Zielsetzung"; Hoffmeister, Wörterb. der philosoph.
Begriffe, 2. Aufl. 1955, S. 654: Vorsatz = der auf ein Tun oder Unterlassen gerichtete
„Wille", Vorsätzlichkeit = „bewußte Absicht"; Clauß u. a. (Hrsg.), Wörterb. der Psycho-
logie, 3.Aufl. 1981, S.668: Stichwort „Vorsatz" verweist auf „Wille"; Dorsch (Hrsg.),
Psychologisches Wörterb., 10. Aufl. 1982, S. 740: Vorsatz = durch Zielvorstellung deter-
minierte „feste Absicht".
12 So etwa H.J. Schneider, in: Arnold/Eysenck/Meili (Hrsg.), Lexikon der Psychologie,
Neuausg., 3. Bd. 1980, Sp. 2503: Vorsatz = „Wissen und Wollen der Tatbestandsverwirk-
lichung".
13 Versuche eines Brückenschlages von Schewe, Bewußtsein und Vorsatz, 1967, S. 28 ff,
 Zum Begriff des Vorsatzes 169

1. Der direkte (unbedingte) Vorsatz: Das Wort „Vorsatz" wird sowohl

im innerlich-seelischen als auch im äußerlich-gegenständlichen Sinne
verstanden. In der ersten Bedeutung, die sogar die ursprüngliche sein
soll14, besagt es soviel wie Entschluß oder Absicht und findet sich u. a. in
dem Sprichwort: „Der Weg zur Hölle ist mit guten Vorsätzen gepfla-
stert"; im zweiten Sinne bezeichnet der Ausdruck z.B. eine Vorrich-
tung, etwa im Hüttenwesen eine Einrichtung am Probierofen oder einen
Aufsatz am Läuterungskessel einer Zuckersiederei15. Herkunft und
Bedeutung erklären sich folgendermaßen:

a) Das Substantiv „Vor-satz" als das Vor-gesetzte leitet sich von dem
Verbum „vor-setzen" her. Dieses Wort beschreibt ursprünglich eine
äußere Tätigkeit, die auch durch zwei andere Ausdrücke wiedergegeben
werden kann, durch die Verben „vor-stellen" und „vor-nehmen"^.
Damit sind bereits die beiden Seiten angegeben, die im übertragenen
Sinne für den Vorsatzbegriff wesentlich sind. In der eine äußerliche
Handlungsweise beschreibenden Bedeutung sagt man etwa, daß jemand
einen Stuhl vorsetzt, d.h. nach vorn setzt, vorrückt oder z;or(wärts)
stellt; oder: Die Hausfrau setzt dem Gast eine Erfrischung vor, d. h. sie
stellt sie vor ihn (hin). Wer beim Schachspiel einen Stein vorsetzt,
schiebt eine Figur vor oder stellt sie schützend vor eine andere. Der
„Vor-gesetzte" ist oft, etwa bei einer militärischen Formation, derjenige,
welcher sichtbar vor seine Untergebenen gestellt wird und steht.
Vor-setzen umfaßt aber nicht nur die Bedeutung von „vor-stellen",
sondern auch die von „vor-nehmen". Im militärischen Sprachgebrauch
heißt es ζ. B.: Bei der Aufstellung in Reih und Glied hat ein Soldat seine
Füße etwas vorzusetzen oder vorzunehmen; oder: Die Geschütze einer
Batterie sind einige hundert Meter vorzunehmen, d.h. nach vorn zu
bringen oder vorzusetzen. Man sagt weiter: Der Schriftsteller setzt die
Schreibmaschine vor sich (hin), das bedeutet: er nimmt sie sich vor, um
einen Artikel darauf zu schreiben; das Kind setzt oder nimmt sich seinen

120ff; ders., Reflexbewegung, Handlung, Vorsatz, 1972, S. 78ff, 85ff, der u.a. darauf
hinweist (S. 86), daß ein Mediziner den Vorsatzbegriff „abzuschaffen" empfehle (!).
" Zum Stichwort „Vorsatz" s. Heyse, Handwörterbuch der deutschen Sprache,
III.Bd. 1849, Nachdr. 1968, S. 1734 zu N r . 3 ; Grimms Deutsches Wörterb., 12.Bd. II.
Abt. 1951, Sp. 1440 zu Nr. 1; Trübners Deutsches Wörterb., 7. Bd. 1956, S.756.
15 Sanders, Wörterbuch der Deutschen Sprache, II. Bd. 2 . H . 1865, S. 864 r. Sp.
(„Vorsatz" zu „Satz"); Grimms Dtsch. Wörterb. a . a . O . Sp. 1444 zu N r . 4 und 9;
Trübners Dtsch. Wörterb. a. a. O.
" Zum Stichwort „vorsetzen" s. Heyse, Handwörterb. der dtsch. Sprache, a . a . O .
S. 1734 zu Nr. 2 u. 3; Grimms Dtsch. Wörterb. 12. Bd. II. Abt. 1951, Sp.1557 zu N r . 2 ,
1562 zu Nr. 15, 16; Trübners Dtsch. Wörterb., 7. Bd. 1956, S. 760 r. Sp., 761 1. Sp.;
Duden, Das große Wörterbuch der deutschen Sprache, 6. Bd. 1981, S.2820 1. Sp.
170 Günter Spendei

Baukasten vor, um mit den Klötzen zu spielen; der Künstler setzt oder
nimmt sich ein Holzstück vor, um eine Figur daraus zu schnitzen17.
b) Was das Verb „vorsetzen" für die äußeren Vorgänge aussagt, gilt im
übertragenen Sinne auch für die geistige Tätigkeit. Hier umfaßt es
ebenfalls sowohl ein inneres „Vorstellen" wie „Vor-nehmen". In der
ersten Bedeutung heißt das: Wer sich innerlich etwas (einen Gegenstand,
ein Ziel, eine Handlung) vorsetzt, also vor sein geistiges Auge setzt, der
macht sich in seinem Bewußtsein ein Bild von der Sache, der Folge usw.,
der malt sie sich in Gedanken aus, der stellt sie sich im Geiste vor™.
„Setze (dir geistig) den Fall (vor)!" besagt: „Stell dir vor, vergegenwär-
tige dir gedanklich!" In seinem Drama „Wallenstein" läßt Schiller die
Gräfin Terzky zu ihrer Nichte Thekla sagen: „Wohl magst du dir, wenn
du allein bist, große Dinge vorsetzen, schöne Rednerblumen flech-
ten . . . " („Die Piccolomini", III. Aufz., 8. Auftr. geg. E.). Hier bedeu-
tet „vor-setzen", für sich genommen, zunächst einmal, daß sich die
Angesprochene etwas vorstellt, konkret gesprochen: von einem offenen
Wort (ihrem Vater, Wallenstein, gegenüber), von einem mutigen Schritt
usw. „träumt", kurz: sich über etwas Gedanken macht. Wer sich so
etwas innerlich vor-setzt oder vor-stellt, übt eine geistige, und zwar
intellektuelle Tätigkeit aus. Insoweit ist das gedankliche „Vor-setzen" in
unserem heutigen Sprachgebrauch weitgehend durch das geistige „Vor-
stellen" (die Vorstellung) verdrängt19.
Das Schillersche „Vorsetzen" nimmt aber in dem Zusammenhang, in
dem es steht, schon eine andere Färbung an und weist auf eine weitere
Bedeutung hin, und zwar auf ein inneres „Vornehmen"20. Wer sich
„große Dinge" (z. B. eine kühne Tat, ein großes Werk) vor sein geistiges
Auge setzt, stellt sie sich nicht nur vor, sondern nimmt sie sich oft auch
vor, d.h. plant, beschließt, beabsichtigt, kurz: will sie (ausführen). In
diesem Sinne heißt es etwa in der Bibelübersetzung von Luther: „Ich will
euch aber nicht verhalten, liebe Brüder, daß ich mir oft habe vorgesetzt,
zu euch zu kommen" (Rom. 1,13). Grimm führt Goethe an: „Wer sich
nicht vorsetzt, das Höchste zu erstreben . . . , wird mittelmäßig blei-
ben"21. Hier hat das Wort „vorsetzen" ganz deutlich den Sinn von

17 Der Handelnde setz: oder nimmt sich hier eine Sache als Gegenstand der Beschäfti-

gung vor, an den er Hand anlegt, s. Hey se, Handwörterb. der dtsch. Sprache, II. Bd. 1849,
Nachdr. 1968, S. 1723 zu Nr. 2 („vornehmen").
'· Grimms Dtsch. Wörterb., 12.Bd. II. Abt. 1951, Sp. 1557ff, 1562 zu Nr. 15, 1563 zu
Nr. 17 a) („vorsetzen").
" Vgl. auch Grimms Dtsch. Wörterb. a. a. O. Sp. 1562 zu Nr. 15.
20 Grimms Dtsch. Wörterb. a.a.O. Sp. 1562 zu Nr. 16, Sp. 1563/1564 zu Nr. 17b);

Trübners Dtsch. Wörterb., 7. Bd. 1956, S.760, 761 1. Sp.

21 Grimms Dtsch. Wörterb. a. a. O. Sp. 1564 zu Nr. 17 b) ß).
 Zum Begriff des Vorsatzes 171

„vornehmen" gleich vorhaben, beabsichtigen, wollen. Das klingt schon

bei äußeren Vorgängen an, bei denen die Bedeutung von „wählen" und -
damit verwandt - von „wollen" mitschwingt. Der Fußballtrainer, der
sich aus seiner Mannschaft einige Mann als besonders begabte oder
förderungsbedürftige Spieler „vornimmt", sucht sie sich aus bestimmten
Gründen heraus, wählt sie zu bestimmten Zwecken aus, „will" sie vor
den anderen zusätzlich betreuen. Noch deutlicher wird diese voluntative
Bedeutung von „vorsetzen" gleich „vornehmen" im übertragenen Sinne.
Wer sich ζ. B. (fest) vornimmt, einmal auszuspannen und ins Theater zu
gehen, der will eben abends ausgehen. Vorsetzen betrifft mithin sowohl
als vorstellen eine gedankliche wie auch als vornehmen eine willensmä-
ßige Tätigkeit. Ursprünglich sah man sogar in jenem, dem Vorsetzen,
eine stärkere geistige Energie als in diesem, dem Vornehmen, wiewohl
man nicht allein das letztere, sondern schließlich auch das erstere,
eigentlich pleonastisch, durch das Adverb „fest" verstärkte22. Jedenfalls
sind beide Ausdrücke heute noch für die Willenstätigkeit gebräuchlich.
(Vor-)nehmen weist übrigens in seiner übertragenen, geistigen Bedeu-
tung auf vor-stellen zurück und zeigt damit, wie eng diese beiden Worte
zusammenhängen. Man sagt etwa: „Nimm (dir) doch nur einmal zum
Vergleich dieses Buch (vor) . . . " , was heißt: „Stell dir doch nur dieses
Buch vor .. ," 2 \
Das erste Ergebnis der vorliegenden Betrachtung ist: Der von dem
Wort „vorsetzen" abgeleitete Begriff „Vorsatz" enthält zwei wesentliche
Elemente, einerseits ein verstandesmäßiges, intellektuelles, das Vorstel-
len (eine Vorstellung), andererseits ein willensmäßiges, voluntatives, das
Vornehmen (einen Willensakt)24. Vorsatz bedeutet also Bewußt-sein und
Gewillt-sein, Er-wägung und Er-wählung, (Er)Kenntnis und Entschluß,
Vor-bedacht und Vor-haben. Wieweit neben diesen beiden seelischen
Grundtätigkeiten noch die dritte oder emotionale Funktion, das Fühlen,
erheblich wird, kann hier dahingestellt bleiben25.
Ist die Vorstellung des Täters von den Umständen und dem Ablauf der
Tat objektiv zweifelsfrei und zutreffend, hat er die volle Gewißheit, was
er mit seinem Verhalten anrichten wird, dann wird sie zum Für-gewiß-

22 Grimms Dtsch. Wörterb. a . a . O . Sp. 1563 zu Nr. 17b).

23 Vgl. zu dem Stichwon „nehmen" Brockhaus/Wahrig, Deutsches Wörterbuch, 4. Bd.
1982, S. 817 zu Nr. 16; Paul/Betz, Dtsch. Wörterb., 5. Aufl. 1966, S.457, 458 1. Sp.;
Grimms Dtsch. Wörterb., 7. Bd. 1889, Sp.521, 546 zu Nr. 5.
" Von manchen Autoren irreführend, ¡a verfehlt als „emotionales" Element bezeich-
net, s. z . B . Mezger, Strafr., Lehrb., 3.Aufl. 1949, S.306; Nowakowski, Das Österreich.
Strafrecht in seinen Grundzügen, 1955, S. 69, 71.
25 Vgl. dazu Engisch, Untersuchungen über Vorsatz und Fahrlässigkeit im Strafrecht,

1930, Neudr. 1964, S. 132/133, 188/189 ff.

172 Günter Spendei

Halten, zum sicheren Wissen26. Gewißheit ist dabei nicht im Sinne der
auf subjektives Meinen und Bekennen beruhenden, sondern der durch
objektives Schließen und Erkennen begründeten Sicherheit des Urteils
zu verstehen. Der Tor, der sich auf Grund seiner verbohrten Ansicht
einer Sache lediglich persönlich „gewiß" ist, d. h. in Wahrheit gewiß zu
sein glaubt, handelt nur im Wahn, nicht mit Wissen. Auch das spricht
gegen die subjektive Versuchstheorie, nach der beim absolut untaugli-
chen Versuch nicht allein das verbrecherische Verhalten von der objekti-
ven Rechtsgutsgefährdung zur bloßen „Manifestation eines bösen Wil-
lens" verkümmert ist, sondern sogar der deliktische Vorsatz auf dieses
böse Wollen reduziert und das Wissenselement zum bloßen Wahn, d. h.
zu einer irrigen Vorstellung, denaturiert ist27.
Hat sich der Täter sein Verbrechen fest vorgenommen, so kann man
auch sagen, daß er es auf die Verwirklichung des objektiven Tatbestan-
des „ab-gesehen", daß er sie be-absichtigt hat. Sein Vornehmen stellt ein
zielgerichtetes, bestimmtes Wollen oder, gleichbedeutend damit, eine
Absicht dar. Der Terrorist, der sich darüber im klaren ist, daß die von
ihm in ein Café zu werfende Bombe eine Reihe von Gästen zerreißen
muß, und der auf diese Schreckenswirkung abzielt, erfüllt den Mordtat-
bestand wissentlich und willentlich, d. h. direkt-vorsätzlich.
Für die Strafrechtsdogmatik bleibt es somit bei der beruhigenden
Feststellung, daß die herrschende Auffassung von der Grundform des
Vorsatzes, die allgemein als Wissen und Wollen hinsichtlich der Ver-
wirklichung des objektiven Tatbestandes definiert wird28, durch die
Entwicklungsgeschichte des Wortes und den Sprachgebrauch voll und
ganz bestätigt wird. Mit den Thesen, zum Vorsatzbegriff gehöre kein
Wollen, die gegenteilige überwiegende Ansicht sei vielmehr „monströs"
(Frisch), „die Kombination von Wissen und Wollen widersinnig"
(Schmidhäuserf, wird also kein Hinweg zu neuen Horizonten wissen-

26 Nähere Überlegungen zu diesem Vorsatzelement unter verschiedenen Blickwinkeln

Platzgummer, Die Bewußtseinsform des Vorsatzes, 1964, S. 55 ff; Frisch, Vorsatz und
Risiko, 1983, S. 162 ff, 192 ff.
27 So schon Spendel, Zur Neubegründung der objektiven Versuchstheorie, in: Stock-

Festschr., 1966, S.89, 112 f.

28 Aus der Rechtslehre: z.B. Lackner, StGB, 16.Aufl. 1985, §15 Anm. II vor 1;
Schönke/Schröder/Cramer, StGB, 22. Aufl. 1985, §15 Rdn. 12; Dreher/Tröndle, StGB,
42. Aufl. 1985, §15 Rdn. 2; Baumann/Ulr. Weher, Strafr., Allg. T., 9. Aufl. 1985, S.389
(§26 II 2); Maurach/Zipf, Strafr., Allg. T., 6. Aufl., l.TBd. 1983, §22 II Β (S.291 ff).
Aus der Rechtsprechung: RGSt. 44, S.324, 327; il, S. 305, 311; 64, S. 30, 32; s. auch
RGSt. Í8, S. 247, 249; 70, S.257, 258; BGHSt. 19, S. 79, 80.
Aus der Gesetzgebung: Art. 18 II Schweiz. StGB („Vorsätzlich verübt ein Verbre-
chen ..., wer die Tat mit Wissen und Willen ausführt").
2' Frisch, Vorsatz und Risiko, 1983, S.268; Schmidhäuser, in: Oehler-Festschr. 1985,
S. 156.
 Zum Begriff des Vorsatzes 173

schaftlicher Einsicht, sondern ein Abweg vom festen Grund gesicherter

Erkenntnis beschritten.
2. Der eingeschränkte (abgeschwächte) Vorsatz: Der dolus directus
kann nun verschiedene Abwandlungen erfahren, und zwar entsprechend
dem Grad der Bestimmtheit des Vor-stellens und Vor-nehmens. Einmal
ist denkbar, daß nur die eine Seite des Vorsatzes, d.h. entweder die
intellektuelle oder die voluntative, uneingeschränkt, die andere aber
abgeschwächt vorliegt; zum andern ist möglich, daß beide Komponen-
ten nicht voll gegeben sind. Diese letzte Fallgestaltung bildet nach
herrschender Meinung eine besondere Vorsatzform, den bedingten oder
Eventualdolus. Bei den ersten beiden Sachlagen (zweifelsfreies Vorliegen
nur eines Vorsatzelements) ist es eine Frage der zweckmäßigen Defini-
tion, ob man sie noch als Variationen des direkten Vorsatzes diesem
selbst zurechnen will, wie es heute geschieht30 und es auch der Verf.
bisher gehalten hat31, oder ob man sie einer eigenen Vorsatzkategorie
zuordnet, wie es nunmehr in der vorliegenden Studie aus Gründen
schärferer Unterscheidung vorgeschlagen wird (s. die Tafel, S. 174). Sie
sind jedenfalls nach neuerer Gesetzestechnik gemeint, wenn von
„absichtlich oder wissentlich" gesprochen wird (s. etwa §§145, 167 a,
183 a, 258, 283 c, 344 StGB). In diesem Alternativausdruck ist „Absicht"
als bestimmtes Wollen, für sich genommen, in der Kombination mit
einer Möglichkeits-Vorstellung zu sehen, wie umgekehrt „Wissentlich-
keit" als Gewißheits-Vorstellung mit einem abgeschwächten Wollen
(Hinnehmen der notwendigen Tatfolgen) verbunden wird. Denn es ist
der Sinn der Gesetzesformel, auch die beiden „einseitigen" Varianten der
stärksten Vorsatzform, d.i. „absichtlich (willentlich) und wissentlich",
unter Ausschluß des Eventualdolus zu erfassen.

a) Der eingeschränkte (abgeschwächte) Vorsatz als „Wissentlichkeit":

Zunächst kann zwar das Vor-stellen des Täters zweifelsfrei gegeben, das
Vor-nehmen aber zum Hin-nehmen der als notwendig erkannten und
vorgestellten Handlungsfolgen abgeschwächt sein. Es ist dies die
bekannte und seit dem Fall des Massenmörders Thomas32 sattsam erör-

30
So prägnant Lackner, StGB, 16. Aufl. 1985, §15 A n m . 3 a ) aa) u. bb); s. ferner
Dreher/Tröndle, StGB, 42. Aufl. 1985, § 15 Rdn. 6 u. 7; Schönke/Schröder/Cramer, StGB,
22.Aufl. 1985, §15 R d n . 6 4 f f ; Schroeder, in LeipzKomm., lO.Aufl., 21.Lfg. 1980, §16
Rdn. 76, 81.
31
Spendel, Zur Dogmatik der unechten Unterlassungsdelikte, in JZ 1973, S. 137, 142/
143; ders. in LeipzKomm., 10. Aufl., 28.Lfg. 1982, §336 Rdn. 77 und Fn. 102; 40.Lfg.
1985, § 323 b Rdn. 30.
3!
Dazu Binding, Die Normen und ihre Übertretung, 2. Aufl., II. Bd. 2 . H . 1916,
S. 851 ff; Engisch, Untersuchungen über Vorsatz und Fahrlässigkeit..., 1930, Neudr.
1964, S. 170 ff.
174 Günter Spendei

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 Zum Begriff des Vorsatzes 175

terte Sachlage, daß (um ihr eine moderne Version zu geben) sich der
Täter als gewiß vorstellt, d. h. sicher weiß, seine Absendung der Luft-
fracht mit der darin enthaltenen Bombe nebst Zeitzünder werde das
Postflugzeug zum Absturz bringen und „todsicher" auch zur Vernich-
tung von Menschenleben führen, daß es ihm aber nur auf die Erlangung
der Versicherungssumme für das hochversicherte Frachtgut und nicht
auf den ihm gleichgültigen oder sogar unerwünschten Tod des Piloten
und eines Begleiters ankommt. Hier hat sich der Verbrecher die Tötung
des Flugzeugführers nicht fest vor-genommen, sie jedoch hin-genom-
men. Denn er hat sie innerlich „an-genommen" oder akzeptiert, d.h.
sich die Folgen seines Tuns zu eigen gemacht und mit ihnen abgefun-
den". Das Willensmoment im Hinnehmen kann sich auch in einem
passiven Verhalten ausdrücken. Wer gegen eine Beleidigung nichts
unternimmt, also sie unwidersprochen „hinnimmt", will sie für seine
Person - aus Nachsicht, Friedfertigkeit, Feigheit oder aus welchen
Gründen auch immer - dulden*, da er unter verschiedenen Reaktions-
möglichkeiten eine Wahl- und Willensentscheidung getroffen hat.
Wollen ist mit wählen verwandt35 und erfordert eine Stellung-»d¿me,
die uneingeschränkt zum Vor-nehmen, abgeschwächt zum Hin-nehmen
wird". Das Stammwort „nehmen", auf das die anderen Zusammenset-
zungen zurückzuführen sind und das ursprünglich - als Gegenstück zu
„geben" - „niederlassen, Besitz ergreifen" bedeutet, erlangt bezeichnen-
derweise den Neben- oder Hintersinn von „wählen", sich für etwas
„entscheiden"37 und schließlich den von „verlangen", „wollen", berührt
also auch eine willensmäßige Tätigkeit. Wer einen Knecht in seinen
Dienst nimmt, wird unter Bewerbern einen ihm geeignet erscheinenden
Mann „heraus-nehmen", d. h. für seine Zwecke aussuchen oder (aus-)
wählen. So nimmt, d. h. wählt etwa eine Frau nach längerem Prüfen und
Vergleichen unter verschiedenen Angeboten einen schönen Stoff38.

" Zum Stichwort „annehmen" Brockhaus/Wahrig, Deutsches Wörterbuch, l.Bd.

1980, S.245 zu Nr. 1.4 und 1.9; Duden, Das große Wörterbuch der deutschen Sprache,
l.Bd. 1976, S. 147 zu N r . 2 ; Hey se, Handwörterb. der deutschen Sprache, l.Bd. 1833,
Nachdr. 1968, S.69 zu Nr. 1).
14 Zum Stichwort „hinnehmen" Brockhaus/Wahrig, Dtsch. Wörterb., 3. Bd. 1981,
S.582 zu N r . 2 ; Grimms Dtsch. Wörterb., 4.Bd. II. Abt., 1877, Sp. 1458 zu Nr.2).
15 Zum Stichwort „wollen" Grimms Dtsch. Wörterb., 14. Bd. II. Abt. 1960, Sp. 1326/
1327 zu Nr. I.A; Trübners Dtsch. Wörterb., 8. Bd. 1957, S.253.
36 „Eine - wenn auch noch so flüchtige - Stellungnahme" ist als Voraussetzung des

Wollens anzusehen, so Keller, Psychologie und Philosophie des Wollens, 1954, S. 189.
" Sanders, Wörterb. der Deutschen Sprache, II.Bd., l . H . 1863, S.409 zu N r . l , 5a,
S.410 zu Nr. 6 a ; Grimms Dtsch. Wörterb., 7. Bd. 1889, Sp.521, 534/535 zu Nr.2i), 3;
Trübners Dtsch. Wörterb., 4. Bd. 1943, S. 772, 774 1. Sp.; Brockhaus/Wahrig, Dtsch.
Wörterb., 4. Bd. 1982, S. 817 zu Nr. 18.
58
Duden, Das große Wörterb. d. dtsch. Sprache, 4. Bd. 1978, S. 1870 zu Nr. 7.
176 Günter Spendei

Bereits im Nibelungenlied heißt es, daß aus den vielen tausend Recken
„tausend der Besten da genommen", d.h. gewählt worden sind". Man
sagt etwa heute: Du hättest besser den längeren, aber ungefährlichen
Weg nehmen, d. h. wählen sollen. Wie bei „nehmen" die Bedeutung von
„wählen" anklingt, so endlich auch die von „verlangen", „wollen". Statt
„Was nehmen Sie für diese Arbeit oder Sache?" kann man sagen: „Was
verlangen Sie dafür, was wollen Sie dafür haben?"40
Man muß sich von der einseitigen und unvollkommenen Blickweise
frei machen, daß das Wollen nur Beabsichtigen oder Erstreben bedeutet.
Natürlich hat der Versicherungsbetrüger in dem vorstehend (S. 175) an-
geführten Fall es nicht auf die Tötung des Piloten „ab-geseben", sie nicht
bt-absichtigt, wohl aber sie in seinem verbrecherischen Plan „vor-
gesehen", d.h. in Rechnung gestellt, einkalkuliert. „Vor-sehen" hat ja
auch die Bedeutung, etwas zu einem bestimmten Zeitpunkt oder für
einen bestimmten Fall oder Zweck „dulden, einsetzen oder durchführen
wollen"". Man sagt etwa: Die Gesellschaft hat die Eröffnung des
Geschäftes für den nächsten Monat vorgesehen, d.h. sie will das
Geschäft zu diesem Termin eröffnen; oder: Der Patient sieht in dem
Behandlungsplan auch den dafür unumgänglichen, ihm aber höchst
unerwünschten Klinikaufenthalt vor, will ihn also für die erstrebte
Heilung dulden, nimmt ihn dafür hin. Man kann eben nicht nur willig
streben, sondern auch widerstrebend wollen42. Das bringt schon eine
Wendung wie „nolens volens" zum Ausdruck. Der wider-willig Tätige
handelt zwar gegen seine Wünsche und Strebungen, aber doch „willig",
d.h. mit einem abgeschwächten Willen. Der Täter „bejaht", d.h.
„akzeptiert" den tatbestandlichen Erfolg nicht explizit und aktiv, jedoch
implizit und passiv43. Wie sich das äußere verursachende Verhalten als
Tun oder Unterlassen darstellen kann, so das innere Willensverhalten als
ein mehr aktives „Auf-geben" (Aufstellen) von Zielen einer Handlung
oder Unterlassung oder als ein mehr passives „Aui-nehmen" (An- oder
Hinnehmen) dieser Folgen. Im ersten Falle setzt oder nimmt sich der
Täter z. B. die Tötung eines Menschen vor, indem er sich den Tod als zu

39 Nach Grimms Dtsch. Wörterb., 7. Bd. 1889, Sp.535 zu Nr. 3.

40 Vgl. Trübners Dtsch. Wörterb., 4. Bd. 1943, S.774 1. Sp.; Duden, Das große
Wörterb. d. dtsch. Sprache, 4. Bd. 1978, S. 1870 zu Nr. 11.
41 Zu „vorsehen" s. Brockhaus/Wahrig, Dtsch. Wörterb., 6. Bd. 1984, S.617 zu Nr. 1
und 2; Duden, Das große Wörterb. d. dtsch. Sprache, 6. Bd. 1981, S.2820 zu Nr. 2.
42 Insofern treffend Engisch, Untersuchungen über Vorsatz und Fahrlässigkeit im
Strafrecht, 1930, Neudr. 1964, S. 145.
45 Vgl. Keller, Psychologie und Philosophie des Wollens, 1954, S. 189/190, der im

zweiten Falle von einem „Wollen im limitativen Sinn" spricht; zustimmend z.B. von
juristischer Seite Platzgummer, Die Bewußtseinsform des Vorsatzes, 1964, S.94, von
medizinischer Janzarik, in: Göppinger/Witter (Hrsg.), Handbuch der forensischen Psy-
chiatrie, 1972, I.Bd., S. 646/647.
 Zum Begriff des Vorsatzes 177

erreichendes Ziel „auf-gibt" (d. h. als „Aufgabe" stellt); im zweiten setzt

er sich oder sieht er einen solchen Erfolg vor i . S . v . nimmt ihn hin,
indem er ihn als notwendige Folge seines auf andere Ziele gerichteten
Wollens und Handelns für seine Person „an-nimmt", d.h. in seinen
Willen mit „auf-nimmt". Es ist also nicht zutreffend, daß sich unser
„Sprachgefühl" dagegen auflehne, hier von einem (abgeschwächten)
Wollen zu sprechen 44 . Im Gegenteil - wie es beim Vorsatz ein weniger
klares Mitbewußtsein gibt, so auch ein weniger intensives Mitwollen 45 .
Der Wille ist die Fähigkeit, sich für ein Tun oder Unterlassen zu
entscheiden, d.h. zwischen ihn motivierenden Vorstellungen Stellung
zu nehmen, also zu wählen 46 . J e mehr eine Vorstellung vorherrscht,
desto stärker wird sie das Wollen bestimmen; je mehr sie hinter anderen
zurücktritt, desto schwächer wird sie auf den Willensakt einwirken. Alle
Vorstellungen, die als positive oder negative Bedingungen in Wechselbe-
ziehung für die Willensbildung notwendig geworden sind, gehen in das
Wollen ein47. O b der Gedanke, daß die im Postflugzeug explodierende
Bombe nicht allein die Luftfracht zerstören, sondern notwendigerweise
auch Menschenleben vernichten muß, den Täter bei seinen Überlegun-
gen, wie er die Versicherungssumme erlangt, zur Tötung des Piloten als
unumgänglicher Voraussetzung für die Ausführung des Verbrechens-
plans bewegt oder nur von seiner Tat nicht abhält, kann keinen entschei-
denden Unterschied machen 48 .
Die hier erörterte Fallgestaltung, d. h. die erste Abwandlung der
Grundform, daß der Täter nur mit sicherem Wissen, nicht aber mit
bestimmtem Wollen hinsichtlich der notwendigen Tatfolgen handelt, ist
heute, mit welcher konstruktiven Begründung auch immer, als (aller-
dings direkter) Vorsatz anerkannt. Daß diese allgemeine Anerkennung
keineswegs falsche Entscheidungen ausschließt, zeigt der ungewöhnliche
„Fenstersturz-Fall" des B G H in J Z 1973, S. 173 : Ein Vater ist mit seinen
beiden kleinen Kindern in einer brennenden Dachgeschoßwohnung
eingeschlossen und hat nur noch den Ausweg, die halbjährige Tochter
und den zweijährigen Sohn aus dem 6,30 m über dem Erdboden liegen-

" So Engisch, a . a . O . , S . 2 2 3 ; s. dagegen überzeugend Rob. ν. Hippel, Dtsch. Strafr.,

II. Bd. 1930, S. 310, F n . 4 II. Abs.
,5 Platzgummer, Die Bewußtseinsform des Vorsatzes, 1964, S. 81 ff, 93 f; Robert
v. Hippel, Dtsch. Strafr., II. Bd. 1930, S. 3 0 9 / 3 1 0 ; and. Engisch, Untersuchungen über
Vorsatz und Fahrlässigkeit im Strafrecht, 1930, Neudr. 1964, S . 2 2 3 ff, 2 2 6 ff, 228, 230.
44 Dorsch (Hrsg.), Psychologisches Wörterbuch, 10.Aufl. 1982, S.751 („Wille");
Fröhlich/Drever, Wörterbuch zur Psychologie, 12. Aufl. 1979, S . 2 5 7 r. Sp. („Wollen");
Hoffmeister, Wörterbuch der philosophischen Begriffe, 2. Aufl. 1955, S . 6 7 0 („Wille");
Metzke, Handlexikon der Philosophie, 2. Aufl. 1949, S . 3 2 8 („Wille" zu N r . II).
47 Vgl. auch Rob. ν. Hippel, Dtsch. Strafr., II. Bd. 1930, S. 309.
"' So auch Gegner der „Willenstheorie" wie v. Liszt/Schmidt, Lehrb. des Dtsch. Strafr.,
I . B d . , 26.Aufl. 1932, S . 2 6 1 ; Engisch, Untersuchungen über Vorsatz . . . ( F n . 4 5 ) , S. 174.
178 Günter Spendei

den Fenster in die auffangbereiten Arme junger Männer zu „werfen".

Aus Furcht, dabei die Kinder zu verletzen, schlimmstenfalls sogar zu
Tode zu stürzen, unterläßt er diesen allein noch verbleibenden und
erfolgversprechenden Rettungsversuch und springt schließlich in seiner
Todesangst allein aus dem Fenster, obwohl er richtig erkannt, also genau
gewußt hat, daß die Kleinen „todsicher" in den Flammen umkommen
müssen. Der Vater, der selbst auf den Boden aufgeschlagen und verletzt
und ohnmächtig liegen geblieben ist, hat natürlich nicht den Feuertod
seiner Kinder gewollt i. S. v. beabsichtigt, diese notwendige Folge seiner
Unterlassung der Rettung jedoch hingenommen. Er hat damit den
konkreten Erfolg wissentlich und mit abgeschwächtem Wollen bedingt4'.
Auf Grund verfehlter Überlegungen zur Kausalität der Unterlassung50
und zum Begriff des Vorsatzes hat das SchwG in der ersten Verhandlung
bedingten Tötungsvorsatz des Vaters und in der zweiten - völlig
abwegig - sogar nur Fahrlässigkeit angenommen, nachdem der BGH -
man muß leider schon sagen: in ebenso unklaren wie unzureichenden
Ausführungen51 - auch den Eventualdolus in Frage gestellt hatte.

b) Der eingeschränkte (abgeschwächte) Vorsatz als „Absicht": Nach der

anderen „einseitigen" Abwandlung und Abschwächung der Grundform
des direkten Vorsatzes ist zwar das Vor-nehmen i.S. d. „Ab-sehens"
oder „Be-absichtigens" fest und uneingeschränkt, das Vor-stellen aber
nur unsicher und als Yüv-möglich-Yiziten gegeben. Als Bezeichnung für
diese zuweilen nicht so klar erfaßte Dolusart hat sich auch der Ausdruck
„Absicht" eingebürgert52. Ein Beispiel hierfür ist der Fall, daß ein
Schütze seinen Feind, dem zu nahe zu kommen er nicht wagt, aus
sicherem Hinterhalt erschießen will (d. h. zu erschießen sich fest vorge-

49 Spendet, Zur Dogmatik der unechten Unterlassungsdelikte, in JZ 1973, S. 137, 143

1. Sp.
50 Die Kausalität der Unterlassung für den Feuertod der Kinder kann hier ebensowenig

auf Grund der (geringen) Möglichkeit einer Tötung durch Handeln („Hinabwerfen" der
Kinder in die Arme der Passanten) geleugnet werden, wie umgekehrt die Kausalität der
Handlung für einen Fenstersturztod unter Hinweis auf den sonst drohenden Flammentod
durch Nicht-fallen-Lassen zu leugnen wäre, falls der Vater gehandelt und die Kleinen
unglücklicherweise zu Tode gestürzt hätte (Spendel, in JZ 1973, S. 140 1. Sp.). Aus dieser
Feststellung folgt selbstverständlich nicht als „Konsequenz" ein Nonsens, wie ihn Geilen
in JZ 1973, S.320, 321/322 dem Verf. zu Unrecht anlastet - daß danach auch bei
auswegloser Lage (entweder sicherer Flammentod in oder sicherer Fenstersturztod aus
einem Wolkenkratzer) ein Vater seine Kinder aus dem brennenden Hochhaus stürzen
müßte, damit sie nicht verbrennen!
51 Vgl. auch das kritische Urteil über die kurze Begründung der BGH-Entscheidung

von Ulsenheimer, in JuS 1972, S.255 r. Sp. unt. Nr. II, S.256 r. Sp. unt. Nr. III; Blei, in
JA 1973, StR, S. 77 (S.325).
52 Zu diesem Begriff allgemeiner Spendel, Notwehr und „Verteidigungswille", objekti-

ver Zweck und subjektive Absicht, in: Oehler-Festschr., 1985, S. 197, 206ff; speziell
Oehler, Neue strafrechtliche Probleme des Absichtsbegriffes, in NJW 1966, S. 1633.
 Zum Begriff des Vorsatzes 179

nommen hat oder beabsichtigt), obwohl er es sich zutreffend als durch-

aus möglich vorstellt, bei der weiten Entfernung sein O p f e r zu ver-
fehlen.
Auffallenderweise ist diese Sachlage oft nicht ausdrücklich oder bei
weitem nicht so eingehend erörtert worden wie die erste Vorsatzvaria-
tion53. Im Schänke sehen Kommentar wird sie erst von Schröder ab der
achten Auflage von 1957 angeführt, in dem von Dreher/Maaßen begrün-
deten Kommentar erst ab der von Lackner bearbeiteten vierten Auflage
von 1967 näher formuliert 54 . In seinen gründlichen „Untersuchungen"
über den strafrechtlichen Vorsatz hat Engisch die Fallgestaltung offenbar
als selbstverständlich mehr am Rande abgehandelt und als Form des
direkten Vorsatzes angesehen 55 , obwohl sie sich von dieser G r u n d f o r m
hinsichtlich des intellektuellen Momentes (des Vorstellens) deutlich
abhebt.
Welche Unsicherheit und Unklarheit hier in der Bestimmung der
Vorsatzform und des Vorsatzbegriffs besteht, zeigen gelegentlich Äuße-
rungen in Theorie und Praxis. Germann sieht offenbar in der vorliegen-
den Sachlage einen Fall des dolus eventualis, weil die Vorstellung des
Täters von der Verwirklichung des Delikts unsicher, also das intellektu-
elle Element wie beim Eventualdolus zum Für-möglich-Halten abge-
schwächt ist56. BGHSt. 16, S. 1, 5 meint, daß derjenige, welcher sich
einen tatbestandlichen Erfolg „als nur möglich vorstellt", ihn „nicht mit
der Unbedingtheit, die ein absichtliches Handeln kennzeichnet,
erstrebt". Weder diese Ansicht noch die Behauptung, darüber bestehe in
Rechtsprechung und Rechtslehre Einverständnis, ist haltbar (richtig
dagegen in der neueren Judikatur BGHSt. 18, S. 246, 248; 21, S.283,
284/285). Zum Teil wird auch, recht unglücklich, die „Absicht" -
gleichgültig, ob sie mit einer Gewißheits- oder (Wahrscheinlichkeits-
bzw.) Möglichkeits-Vorstellung kombiniert ist (also die hier als N r . 1
und 2b) unterschiedenen Fälle!) - als „erste", die „Wissentlichkeit" (hier
N r . 2 a) als „zweite" oder „direkte", der Eventualdolus schließlich (hier
Nr. 3) als „dritte" Form des Vorsatzes bezeichnet 57 . Am ehesten dürfte

53
Vgl. z.B. Mezger, Strafr., Lehrb., 3.Aufl. 1949, S.339 (keine), v. Liszt/Schmidt,
Lehrb. des Dtsch. Strafr., I.Bd., 26. Aufl. 1932, S. 260/261 (nur kurze Erwähnung).
54
Einerseits Schänke, StGB, 6. Aufl. 1952, §59 a.F. A n m . I I I (S.226); Dreher/Maa-
ßen, StGB, 1.Aufl. 1954, §59 a.F. A n m . I . 1 und 4.b); andererseits Schänke/Schröder,
StGB, 8.Aufl. 1957, §59 a.F. Anm.IV. l . a ) ; Lackner/Maaßen, StGB, 4. Aufl. 1967, §59
a.F. Anm.II. 3.a) aa).
" Engisch, Untersuchungen über Vorsatz . . . (Fn. 45), S. 104, 139 Anm. 55, 141 f, 150.
* Germann, Vorsatzprobleme, in SchwZStr. 77.Jg. (1961), S.345, 355; gegen ihn
schon Schönke/Schröder/Cramer, StGB, 22. Aufl. 1985, §15 Rdn.64a, 65; Oehler, in
NJW 1966, S. 1633 r. Sp.
57
Vgl. z.B. Rudolphi, SK, 3.Aufl. 1984, §16 R d n . 3 6 f f ; gegen diese Einteilung z.B.
auch Schroeder, in LeipzKomm., 10. Aufl., 21. Lfg. 1980, §16 Rdn.81.
180 Günter Spendei

es der Klarheit dienen, wenn man den auch „Absicht" genannten

Vorsatz, der nur eine Möglichkeitsvorstellung enthält, als eine eigene,
selbständige Kategorie behandelt, die sich wie die „Wissentlichkeit"
sowohl vom direkten als auch vom bedingten Vorsatz abgrenzt und mit
dieser unter dem Begriff des eingeschränkten oder abgeschwächten
Vorsatzes zusammenfaßt. In der neueren Gesetzestechnik dient die
Formel „absichtlich oder wissentlich" in der Regel dem Ausschluß des
dolus eventualis58. Erst recht kann dann auch das Delikt, wie zu erwäh-
nen eigentlich kaum nötig ist, mit Wissen und Absicht ( = bestimmtem
Wollen), d.i. eben in der Grundform des Vorsatzes (dolus directus),
begangen werden (s. auch S. 173).
Die unter Nr. 2 b) angeführte Vorsatzform ist wie die „Wissentlich-
keit" unter Nr. 2 a) insofern einer besonderen Betrachtung wert, als hier
das intellektuelle Element, das Vorstellen, ebenso einer näheren Bestim-
mung bedarf wie im ersten Falle das voluntative, das Wollen59. Eine
unrichtige und irrige Vorstellung, wie sie die subjektive Versuchstheorie
für den Vorsatz beim absolut untauglichen Versuch genügen läßt, ist
schwerlich mit dem Wissensbegriff zu vereinbaren. Andererseits wäre es
ebensowenig zulässig, hierfür nur Gewißheits-Vorstellungen anzuer-
kennen. Schon der Ausdruck „Gewißheit" kann in einer praktischen
Wissenschaft wie der Jurisprudenz nur Sicherheit im Sinne einer „an
Gewißheit grenzenden Wahrscheinlichkeit" bedeuten, d. h. eine Uber-
zeugung, bei der jeder vernünftige Zweifel objektiv ausgeschlossen
erscheint60. Selbst in den „exakten" Wissenschaften ist Gewißheit und
Eindeutigkeit oft nicht zu erreichen, ja man muß von einer prinzipiellen
Unsicherheit bei der Voraussage zukünftiger Ereignisse in der Sinnen-
welt ausgehen, weshalb manche Vertreter der modernen Physik das
Kausalitätsgesetz zugunsten von Wahrscheinlichkeitsgesetzen preiszu-
geben neigen61. Auch objektiv begründete Möglichkeitsvorstellungen
sind daher zum Wissen im weiteren Sinn zu zählen, wenngleich sie nur
ein eingeschränktes Wissen darstellen mögen.
Das (feste) Vornehmen, d. h. das Beabsichtigen i. S. eines zielstrebi-
gen, bestimmten Wollens muß auch bei dieser zweiten Vorsatzvariante

58Lackner, StGB, 16. Aufl. 1985, § 15 A n m . II. 3. a) aa) und bb) (S. 84).
59Mit Recht bemängelt Frisch, Vorsatz und Risiko, 1983, S. 162 ff, 192 ff, daß Begriffe
wie „Vorstellung, Kenntnis, Bewußtsein, Wissen" nicht einfach gleichgesetzt werden
können.
60 So z. B. RGSt. 61, S. 202, 2 0 6 ; 66, S. 163, 164; 75, S. 372, 3 7 4 ; B G H S t . 11, S. 1, 4 (mit

im übrigen verfehlten Ausführungen zur Kausalitätsfrage); vgl. auch Engisch, Untersu-

chungen über Vorsatz . . . ( F n . 4 2 ) , S. 174 unt.; Schroeder, in LeipzKomm., 10.Aufl.,
21. Lfg. 1980, § 1 6 R d n . 8 3 .
" Dazu immer noch lesenswert Max Planck, Die Kausalität in der N a t u r (1932), in:
ders., Vorträge und Erinnerungen (5. Aufl.), Volksausg. 1949t S . 2 5 0 , 253, 256, 265.
 Zum Begriff des Vorsatzes 181

auf die Verwirklichung des objektiven Tatbestandes, insbesondere auf

den tatbestandlichen Erfolg als Ziel oder Zweck des Tuns oder Unterlas-
sens gerichtet sein. „Absicht" (Beabsichtigen) wird im Gesetz aber noch
in einer weiteren Bedeutung verstanden. In den §§242, 263 StGB z.B.
ist sie als subjektives Tatbestandsmerkmal ein bestimmtes Wollen, das
auf einen über den objektiven Tatbestand Âz«<z«5gehenden Erfolg gerich-
tet ist, ohne daß zur juristischen Vollendung des Delikts die objektive
Erreichung dieses weiteren Zieles erforderlich wäre. Das heißt für § 242
StGB: Das auf die Wegnahme einer fremden beweglichen Sache als
ersten „Erfolg" abzielende, bestimmte Wollen gehört als voluntatives
Element zum (nicht bedingten) Wegnahme- Vorsatz, dessen objektive
Realisierung zur Vollendung des Diebstahls notwendig ist. Das auf die
(rechtswidrige) Zueignung der wegzunehmenden Sache als weiteres Ziel
gerichtete Wollen ist die Zueignungs-y4¿>5¿c¿í, deren objektive Verwirkli-
chung zur Vollendung des Delikts nicht mehr nötig ist, d. h., daß eine
Zueignung tatsächlich nicht eingetreten zu sein braucht 62 ; ein bedingtes
Wollen genügt also insoweit nicht (wohl aber hinsichtlich der Rechts-
widrigkeit der beabsichtigten Zueignung).

3. Der bedingte (Eventualvorsatz: Schließlich ist es denkbar, daß

beide Elemente des Vorsatzes nur eingeschränkt gegeben, d.h. das
intellektuelle Moment des Vor-stellens zum Für-mög/zc^-Halten, das
voluntative des Vor-nehmens zum In-Kauf-Nehmen der Tatbestands-
verwirklichung abgeschwächt sind. Der flüchtende Verbrecher schießt
in Richtung auf die ihn verfolgenden Polizisten, um sie abzuschrecken
und abzuschütteln. Er stellt es sich dabei zwar nicht als gewiß, wohl aber
als möglich vor, daß er in der Dunkelheit einen Verfolger tödlich
verletzt; er nimmt sich diese Folge seiner Schüsse nicht etwa vor, er
nimmt sie jedoch (billigend) in Kauf. Er akzeptiert den für möglich
gehaltenen Erfolg seines verbrecherischen Verhaltens für den Fall seines
wirklichen Eintritts, er „nimmt" ihn unter dieser Voraussetzung inner-
lich „an". Das bedeutet: Der Täter will zwar nicht direkt und unbedingt
den Tod eines Polizisten, er „willigt" aber in den als möglich vorgestell-
ten, den „eventuellen" Tod unter der Bedingung seines tatsächlichen
Eintritts „ein"". Diese Ein-willigung ist, wie schon das Wort sprachlich

62
Schönke/Schröder/Eser, StGB, 22. Aufl. 1985, §242 Rdn.46.
" Die nicht ganz einheitliche Rechtsprechung hat eine solche „Einwilligungstheorie"
vertreten (s. z.B. RGSt.31, S.211, 217; 33, S.4, 5/6; 55, S.204, 205; 61, S.159, 160; 65,
S. 67, 69; BGHSt.7, S.363, 369; 17, S. 259/260, 262), bei der sie den Ausdruck „Einwilli-
gung" oder „Billigung" bald als ein Mehr gegenüber dem „In-Kauf-Nehmen" (RGSt. 72,
S.36, 43/44; 76, S. 115, 116), bald als diesem „gleichbedeutend" angesehen hat (RGSt. 59,
S.2, 3/4; 67, S.424, 425; 77, S.228, 229; RG in DR 1944, S. 155 Nr.9; OLG Kiel in
HESt. 2, S. 206).
182 Günter Spendei

ausdrückt, ein Wollen64, wenngleich kein zielstrebiges, bestimmtes und

unbedingtes Vor-nehmen (Be-absichtigen), sondern eben nur ein abge-
schwächtes und bedingtes In-Kauf-Nehmen 65 . Es gilt hier zur voluntati-
ven Seite Ahnliches wie beim eingeschränkten Vorsatz i. S. v. „Wissent-
lichkeit" (Nr. 2 a): Der Täter hat es zwar nicht auf den tatbestandlichen
Erfolg „«¿-gesehen", wohl aber diesen in seinen verbrecherischen Uber-
legungen „vor-gesehen", da er ihn bei seinem Handeln einkalkuliert,
sich also für den Fall seines Eintritts mit ihm abgefunden und ihn damit
in sein Wollen auf-genommen hat. Die Willensintensität (das In-Kauf-
Nehmen) ist beim bedingten Vorsatz (Nr. 3) noch etwas schwächer als
das Hin-nehmen beim eingeschränkten Vorsatz i.S.v. Wissentlichkeit
(Nr. 2 a); denn der Täter hat den als möglich vorgestellten Erfolg nur für
einen bestimmten, und zwar den Fall seines wirklichen Eintritts, dage-
gen den für gewiß gehaltenen Erfolg auf jeden Fall hingenommen und
auf diese Weise mitgewollt.
Beim Eventualdolus handelt der Delinquent im Hinblick auf den
objektiven Tatbestand in der Einstellung: „Na wenn schon, denn
schon", beim dolus i.S.v. „Wissentlichkeit" in der Haltung: „Weil ich
das eine will, muß auch das andere sein". Im ersten Falle sagt sich der
Täter: Wenn ich mit meinen Schreckschüssen einen verfolgenden Poli-
zisten töte, soll es mir auch recht sein, diese Folge nehme ich eben in
Kauf, in einen solchen Ausgang meiner Tat willige ich ein. Im anderen
Falle urteilt er: Weil ich die Versichungssumme für die Luftfracht haben
will (erstrebe), muß eben auch der Pilot abstürzen, d. h. habe ich auch
den Tod des Flugzeugführers hingenommen bzw. in meinem Delikts-
plan vorgesehen und damit in mein Wollen aufgenommen. Die Form des
bedingten Vorsatzes (Nr. 3) ist jedenfalls von den beiden unter N r . 2
entwickelten Abwandlungen des direkten Vorsatzes verschieden und
demgemäß auch zu unterscheiden.
Schwieriger als die Abgrenzung des Eventualdolus von den anderen
Vorsatzarten ist die zur bewußten Fahrlässigkeit, die nicht mehr Gegen-
stand dieser Untersuchung ist. Zur Abrundung sei nur noch kurz
bemerkt: Mit der vorherrschenden Ansicht ist daran festzuhalten, daß
die „Nahtstelle" zwischen bedingtem Vorsatz und bewußter Fahrlässig-
keit im intellektuellen Moment, d. h. in der Möglichkeits-Vorstellung,
liegt, der Unterschied dagegen in der voluntativen Seite - beim ersteren
ist ein abgeschwächtes Wollen der Tatbestandsverwirklichung noch

64
„Einwilligen" bedeutet, sich zu etwas „willig erklären", s. Heyse, Handwörterb. der
deutschen Sprache, I.Bd. 1833, Nachdr. 1968, S.334.
a
Zu den Einwänden aus sprachlichen Gründen, daß man die Fremdheit der Sache oder
das Alter eines Mädchens nicht „wollen" bzw. nicht darin „einwilligen" könne, scharf
ablehnend Rob. ν. Hippel, Dtsch. Strafr., II.Bd. 1930, S.307 A n m . l .
 Zum Begriff des Vorsatzes 183

gegeben, bei der letzteren nicht mehr. Der für möglich gehaltene Erfolg
wird vom Fahrlässigkeitstäter innerlich nicht akzeptiert, sondern abge-
lehnt. Seine Einstellung ist: „Es wird schon nichts passieren". Dieser
sträfliche Leichtsinn ist etwas anderes als das verbrecherische Sinnen und
Trachten.
Das Fazit der vorliegenden Betrachtung zum Vorsatzbegriff ist /ur
Ubersicht in der auf S. 174 abgedruckten Tafel zusammengefaßt. Sie
zeigt, wie sich die Bedeutung des Ausdrucks aus seinen beiden Elemen-
ten, dem Vorstellen und dem Vornehmen, herleiten läßt und abstuft.
Die Bestimmung des Begriffs, der Formen und Formeln des Vorsatzes
aus der Wortentwicklung und dem Sprachgebrauch hat die Ergebnisse
der herrschenden Lehre bestätigt. Diese besonders prägnant dargestellt
zu haben, gehört zu einem der großen Vorzüge des Kommentars von
Lackner. Deshalb dürfte die vorliegende Studie seiner besonderen Auf-
merksamkeit sicher sein.
Einige Anmerkungen zu Irrtümern über den Irrtum
ARTHUR KAUFMANN

I.
Vor siebzig Jahren hat Karl Binding einmal bemerkt: „Schwer werden
alte Irrtümer überwunden, fast am schwersten, scheint es, Irrtümer über
den Irrtum." 1 Die Richtigkeit dieser Feststellung gilt bis heute. Zwar
hatte es eine Zeitlang den Anschein, daß durch die Plenarentscheidung
des Bundesgerichtshofs vom 18. März 1952 die wichtigsten Streitfragen
geklärt seien. Daß dies eine trügerische Hoffnung war, stellte sich jedoch
alsbald heraus. Vor allem das neueste Schrifttum belegt überdeutlich,
daß nicht nur Randfragen ungeklärt sind, sondern daß gerade die
Grundlagen der Irrtumslehre nach wie vor heftig umstritten sind2. Ja,
sogar für die alte Rechtsprechung des Reichsgerichts mit ihrer Unter-
scheidung von Tatirrtum, außerstrafrechtlichem Rechtsirrtum und straf-
rechtlichem Rechtsirrtum wird wieder geworben3. Darüber kann sich
nur der wundern, der diese Rechtsprechung als reine Willkür, bar jedes
sachlichen Gehalts erachtet. Ich habe mich dieser Bewertung nie ange-
schlossen. In der klassischen Imputationslehre hat der Grundsatz, daß
jeder verantwortliche Bürger die Strafrechtsordnung kennen muß, nicht
dagegen das, was außerhalb des Strafrechts geregelt ist, ein festes Funda-
ment4. Der entscheidende Einwand gegen die Irrtums-Rechtsprechung
des Reichsgerichts ist der, daß diese Voraussetzung, Strafvorschriften
seien jedermann bekannt, nicht mehr so allgemein stimmt. Jedoch ist
deswegen nicht alles falsch, was das Reichsgericht grundgelegt hat. Und
so ist gar nicht erstaunlich, daß man das Richtige an dieser Judikatur
jetzt wiederentdeckt. Echte Sachfragen lassen sich auf Dauer nicht
unterdrücken.

' Binding, Die N o r m e n und ihre Übertretung, Bd. I, 3. Aufl. 1916, S. 96.
2 Ich werde in diesem kleinen Beitrag im wesentlichen nur auf das neueste Schrifttum
eingehen. Die einschlägige Literatur und Judikatur bis 1982 und meine Auseinanderset-
zung mit ihr wolle man meinen folgenden Abhandlungen entnehmen: Das Unrechtsbe-
wußtsein in der Schuldlehre des Strafrechts (1949), Neudruck 1985; Das Schuldprinzip
(1961), 2. Aufl. 1976; Die Parallelwertung in der Laiensphäre, 1982; Schuld und Strafe,
2. Aufl. 1983.
J So vor allem Werner Georg Tischler, Verbotsirrtum und Irrtum über normative
Tatbestandsmerkmale, 1983, S. 349 ff u . ö . Zu Tendenzen in dieser Richtung vgl. auch
Ellen Schlüchter, Irrtum über normative Tatbestandsmerkmale im Strafrecht, 1983, z . B .
S. 48, 50, 58 ff, 64, 150, 152 f.
4 Siehe Arthur Kaufmann, Parallelwertung (Fn.2), S. 4 ff, 13 ff.
 186 Arthur Kaufmann

Ein weiterer wunder Punkt, der sich im Laufe der letzten Zeit
herauskristallisiert hat, ist die Verbotsirrtumsregel des § 17 StGB. Zwar
hat das Bundesverfassungsgericht in seinem Beschluß vom 17. Dezember
1975 diese Bestimmung für verfassungskonform erklärt5, aber es blieb
etwas hängen. Viele rühmen die Geschmeidigkeit des § 17 StGB, doch
gerade dies ist sein rechtsstaatlicher Mangel'. Da sich nämlich die Frage
der Vermeidbarkeit und NichtVermeidbarkeit des Verbotsirrtums einer
rationalen Entscheidung weitestgehend entzieht7 und da zudem dem
Richter die ganze Breite von voller Schuldstrafe bis zum Freispruch zur
Verfügung steht, hätte man in das Gesetz eigentlich auch schreiben
können: „Im Falle eines Verbotsirrtums entscheidet der Richter nach
seinem pflichtgemäßen Ermessen"; denn mehr gibt die Fassung des § 17
StGB auch nicht her. Aus Gründen der Rechtsstaatlichkeit sollte §17
StGB daher möglichst restriktiv gehandhabt werden, damit er nicht -
zuungunsten des Täters - ins Uferlose ausgedehnt wird. Aber gerade
diese Gefahr besteht heute. Es ist deutlich eine Tendenz auszumachen,
in angeblichen Grenzfragen - vor allem beim Irrtum über normative
Tatbestandsmerkmale - den Anwendungsbereich des § 17 StGB auf
Kosten desjenigen von § 16 StGB zu erweitern. Dieser Tendenz entge-
genzutreten, ist das Hauptanliegen der folgenden Überlegungen.

II.
Es wird behauptet, durch die Regelung der §§16, 17 StGB sei die
Schuldtheorie Gesetzesrecht geworden8. Das ist nicht richtig. Uber dem
Streit der schon gar nicht mehr überschaubaren Varianten von Vorsatz-
und Schuldtheorie hat man völlig aus dem Auge verloren, daß die
Unterscheidung der beiden Theorien nur die Frage betrifft, welche
Rechtsfolge der Verbotsirrtum hat: Vorsatzausschluß oder nicht. Die

5
BVerfGE 41, 121.
6
Vgl. nur Günter Warda, Zur gesetzlichen Regelung des vermeidbaren Verbotsirr-
tums ; Zugleich einige verfassungsrechtliche Bemerkungen zum richterlichen Ermessen als
Gesetzgebungsproblem, in: ZStW 71 (1959), 252ff, 280.
7
Die Maßstäbe der Fahrlässigkeit sollen hier nicht gelten. Das hat der B G H mehrfach
betont; es seien strengere Anforderungen zu stellen (vgl. ζ. B. BGHSt. 4, 236 und 21, 18).
Jürgen Wolter, Schuldhafte Verletzung einer Erkundigungspflicht, Typisierung beim
Vermeidbarkeitsurteil und qualifizierte Fahrlässigkeit beim Verbotsirrtum, in: JuS 1979,
482 ff, spricht von „qualifizierter individueller Fahrlässigkeit als Vermeidbarkeit" (S. 487).
Vgl. auch Timpe, Normatives und Psychisches im Begriff der Vermeidbarkeit eines
Verbotsirrtums, in: GA 1984, 51 ff; Dieter Meyer, Vermeidbarkeit des Verbotsirrtums und
Erkundigungspflicht, in: JuS 1979, 250ff; Andreas Donatsch, Unrechtsbewußtsein und
Verbotsirrtum, in: GA 1976, 16ff, bes. S. 24ff. Im übrigen siehe die Kommentar- und
Lehrbuchliteratur.
8
Vgl. z.B. Gunther Arzt, Zum Verbotsirrtum bei Fahrlässigkeitsdelikt, in: ZStW 91
(1979), 857.
 Einige Anmerkungen zu Irrtümern über den Irrtum 187

Frage, was Verbotsirrtum und was Tatbestandsirrtum ist, hat damit gar
nichts zu tun. Diese Frage kann sich allein danach richten, wie Tatbe-
stand und Rechtswidrigkeit voneinander abzugrenzen sind; darüber hat
das Gesetz nicht entschieden und hat es auch nicht zu entscheiden.
Wenn man auf diesen Ursprung des Theorienstreits zurückgeht, wird
auch deutlich, daß die Vorsatztheorie strengere Anforderungen an die
Schuld stellt als die Schuldtheorie, weshalb vom Schuldprinzip aus
betrachtet eher gegen die letztere Bedenken bestehen 9 .
Indessen liegt diesem Streit zwischen Vorsatz- und Schuldtheorie
weitgehend ein Scheinproblem zugrunde. Die Frage, was unter §16
StGB und was unter § 17 StGB fällt, kann sich, wie gesagt, allein danach
richten, was die Begriffe „Tatbestand" und „Rechtswidrigkeit" jeweils
umfassen. Ich will hier nicht erneut ein Plädoyer für die „Lehre von den
negativen Tatbestandsmerkmalen" halten. Ich erachte sie nach wie vor
für richtig, zumal niemand den Nachweis erbringen konnte, daß die
Prämissen, von denen ich ausgehe, falsch und die Schlüsse, die ich
daraus ziehe, fehlerhaft sind10. Aber wie auch immer, ich will hier
unterstellen, daß es neben dem „gesetzlichen Tatbestand" des § 16 StGB
noch einen eigenen „Erlaubnistatbestand" gibt, über dessen systemati-
sche Einordnung in einen dreigliedrigen Verbrechensaufbau ich freilich
nirgends eine widerspruchsfreie Lösung finden kann (er gehört nicht
zum „gesetzlichen Tatbestand", aber zweifellos gehört er auch nicht zur
„Rechtswidrigkeit"). Doch auch dies möge dahinstehen.
Für die Abgrenzung von Rechtswidrigkeit und tatbestandlichem
Unrecht ist immer noch die Formulierung Hans Welzeis beispielhaft:
„Während die Rechtswidrigkeit als reines Mißverhältnis zwischen der
Tatbestandsverwirklichung und den Anforderungen des Rechts für alle
Rechtsgebiete ein und dieselbe ist, gibt es in den verschiedenartigen
Rechtsgebieten verschiedenartige Tatbestände... Rechtswidrigkeit ist
eine reine Relation (ein Mißverhältnis zwischen zwei Beziehungsglie-
dern), Unrecht dagegen ist etwas Substantielles: das rechtswidrige Ver-
halten selbst. Rechtswidrigkeit ist ein Prädikat, Unrecht ein Substan-
tium. Unrecht ist die rechtswidrige Verhaltensweise selbst..., Rechts-
widrigkeit ist eine Eigenschaft an diesen Verhaltensweisen..." 11 .
Rechtswidrigkeit ist also Unwert«rîez7, Relation, und als solche kann sie
keine „Merkmale", keine „Umstände", nicht die „Relata" enthalten,
deren Relation sie ist.

' Zutreffend Eberhard Schmidhäuser, Der Verbotsirrtum und das Strafgesetz, in: JZ
1979, 361 ff; ders., Unrechtsbewußtsein und Schuldgrundsatz, in: N J W 1975, 1807ff.
10
Die etwas polemische Kritik („konstruktive Krücke") von Harro Otto, Grundkurs
Strafrecht, Allg. T., 2. Aufl. 1982, S.44f, 185 f, berührt mich um so weniger, als Otto
meine Argumente nicht aufgegriffen hat.
" Welzel, Das Deutsche Strafrecht, 11. Aufl. 1969, S.52.
188 Arthur Kaufmann

Welzel weist an der zitierten Stelle mit Recht darauf hin, daß der
unterschiedslose Gebrauch der Begriffe „Rechtswidrigkeit" und
„Unrecht" zu Mißverständnissen führen kann. Ganz besonders in der
Irrtumslehre rächt sich eine solche Konfusion. Es wird nämlich nicht
klar festgehalten, daß der Verbotsirrtum im Sinne von §17 StGB der
Irrtum über die Rechtswidrigkeit der Tat ist - nur dies und nichts
anderes, also nicht der Irrtum über das Tatunrecht. In der Plenarent-
scheidung des Bundesgerichtshofs heißt es ausdrücklich (Sperrdruck):
„Der Irrtum über die Rechtswidrigkeit ist Verbotsirrtum", und mit
Recht wird als Komplementärbegriff zum Verbotsirrtum das „Bewußt-
sein der Rechtswidrigkeit" und nicht das „Unrechtsbewußtsein" ange-
sehen12.
Wie man das materielle Tatunrecht am treffendsten charakterisiert, ist
streitig. Ich habe früher von „Sozialschädlichkeit" gesprochen. Vielfach
hat man diese Redeweise utilitaristisch mißverstanden; ich dachte mehr
an den sozialethischen Unwert der Tat. Für die vorliegenden Zwecke
genügt es, wenn ich das materielle Unrecht als die Verletzung oder
Gefährdung eines Rechtsguts bezeichne.
Worauf es nun ankommt ist dies, daß das Bewußtsein des Täters,
durch seine Tat ein bestimmtes13 Rechtsgut eines anderen zu verletzen
oder zu gefährden (bzw. mehrere Rechtsgüter einer oder mehrerer
Personen), zum Vorsatz gehört. Daß dies die fast durchgängige (freilich
oft nicht konsequent durchgehaltene) Meinung des strafrechtlichen
Schrifttums ist, könnte vielfach belegt werden14. Hier muß ein Gewährs-
mann genügen, und zwar noch einmal Welzel, den viele ja als den
Protagonisten der Schuldtheorie ansehen. Er schreibt: „Ist sich der Täter
des sozialen Bedeutungsgehalts nicht bewußt, so fehlt ihm der Tatbe-
standsvorsatz."15 Damit ist expressis verbis eingeräumt, daß dem Vor-
satz das Bewußtsein des im Tatbestand beschriebenen Unrechts imma-
nent ist (notabene: Kenntnis des Unrechts, Wissen um das Unrecht, nicht
Bewertung als Unrecht). Anders formuliert: Das Unrechtsbewußtsein
gehört zum Vorsatz, das Bewußtsein der Rechtswidrigkeit nicht. Und das
heißt, daß die Vorsatztheorie im Hinblick auf das Unrechtsbewußtsein,

12 BGHSt. 2, 194 ff, 197, 202, 204, 208. Zutreffend daher auch Schänke!Schröder!
Lenckner, Strafgesetzbuch, 22. Aufl. 1985, Vorbem. 53 vor §§ 13 ff: „Die Begriffe ,Rechts-
widrigkeit' und ,Unrecht' werden . . . meist synonym gebraucht, haben jedoch in Wahrheit
einen verschiedenen Sinn."
" Im Gegensatz zum Bewußtsein der Rechtswidrigkeit ist das Unrechtsbewußtsein
„tatbestandsbezogen", also „teilbar". Das hat der BGH anfangs verkannt (BGHSt. 3, 342),
später aber richtiggestellt (BGHSt. 10, 35).
14 Ich weise auf die in Fn. 2 bezeichneten Schriften hin.
15
Welzel, Der Parteiverrat und die Irrtumsprobleme (Tatbestands-, Verbots- und
Subsumtionsirrtum), in: JZ 1954, 276ff, 279.
 Einige Anmerkungen zu Irrtümern über den Irrtum 189

die Schuldtheorie hingegen im Hinblick auf das Bewußtsein der Rechts-

widrigkeit recht hat.
Dieses Bewußtsein, ein Unrecht der im gesetzlichen Tatbestand
beschriebenen Art zu begehen, wird dem Täter im Bereich des kriminel-
len Strafrechts allermeist durch die Kenntnis der Tatbestandsmerkmale
(Tatumstände) vermittelt, und zwar vor allem durch die richtige Ein-
schätzung der normativen Elemente (Welzel hat an der zuletzt zitierten
Stelle auch hauptsächlich auf die normativen Tatbestandsmerkmale
abgestellt). Das ist die von Yosbikatsu Naka so treffend gekennzeichnete
„Appellfunktion des Tatbestandsvorsatzes" 16 . Und hier liegt auch der
richtige Kern der Irrtumsrechtsprechung des Reichsgerichts: Wer weiß,
daß er den Unrechtstatbestand eines Kriminaldelikts verwirklicht, der
weiß auch, daß er im materiellen Sinne Unrecht tut; beruft er sich
gleichwohl auf fehlende Verbotskenntnis, so ist das unerheblich. Man
kann empirisch nachweisen, daß auch der Bundesgerichtshof, wiewohl
mit anderer Terminologie, aber in der Sache ebenso verfährt. Zwar hat er
sich ausdrücklich für die Schuldtheorie ausgesprochen, nach der zum
Vorsatz (angeblich) überhaupt keine Unrechtskenntnis erforderlich ist,
der unvermeidbare Verbotsirrtum jedoch die Schuld ausschließt. Die
entscheidende Frage indessen, ob ein vermeidbarer oder ein unvermeid-
barer Verbotsirrtum vorliegt, entscheidet die Rechtsprechung (wohl
meist intuitiv) danach, wieweit dem Täter das Böse, das Wertwidrige,
das Gemeine, das den Mitmenschen Schädigende - eben das Unrecht der
Tat bewußt war".
Allerdings trifft das für das moderne Strafrecht nicht mehr so aus-
schließlich zu. Es gibt Strafnormen, die das Tatunrecht nur unvollkom-
men beschreiben oder die ein Verhalten pönalisieren, dessen Unrechts-
qualität zweifelhaft ist. Hier muß die Kenntnis des Tatbestandes nicht
unbedingt das Bewußtsein, etwas Unrechtes zu tun, evozieren. Das trifft
beispielsweise für den „Widerstand gegen Vollstreckungsbeamte" (§113
StGB) und für den „Landfriedensbruch" (§ 125 StGB) zu; nicht zufällig
hat man diese Straftatbestände mit speziellen, sehr dehnbaren Irrtumsbe-
stimmungen versehen. Vor allem aber gilt das Gesagte für den großen
Bereich des sogenannten Nebenstrafrechts. Wenn man mit dem Schuld-
grundsatz nicht ins Gehege kommen will, ist in derartigen Fällen neben

16
Naka, Die Appellfunktion des Tatbestandsvorsatzes, in: JZ 1961, 210ff.
17 Ich habe das (mit zahlreichen Belegen) näher in meinem Buch „Das Schuldprinzip"
(Fn.2) ausgeführt, bes. S. 130 ff. Interessant ist in diesem Zusammenhang die Entschei-
dung BGHSt. 15, 377, 383: „Es genügt, wenn der Täter die vom Straftatbestand umfaßte
spezifische Rechtsgutsverletzung als Unrecht erkennt." Das trifft sich ganz mit dem im
Text Gesagten. Bedenklich erscheint mir aber der nachfolgende Satz, wonach sich bei
speziellen Delikten die Unrechtskenntnis nur auf den Grundtatbestand zu beziehen
brauche.
190 Arthur Kaufmann

der Feststellung des Tatbestandsvorsatzes noch eine zusätzliche und

ausdrückliche Feststellung erforderlich, daß dem Täter bewußt war,
Unrecht zu tun, d.h. fremde Rechtsgüter zu verletzen oder zu ge-
fährden.
Im Ordnungswidrigkeitenrecht, in dem es „Tatbestände" im spezifi-
schen Sinne überhaupt nicht gibt, muß die Appellfunktion des Tatvor-
satzes völlig versagen. Hier kann daher, entgegen einiger neuerer Stim-
men18, die Schuldtheorie überhaupt nicht zur Anwendung kommen, und
das bedeutet, daß in diesem Bereich zur vorsätzlichen Begehung das
Bewußtsein der Rechtswidrigkeit erforderlich ist".

III.
Wenn man korrekte Unterscheidungen und richtige Ergebnisse erzie-
len will, muß man vor allem dreierlei beachten. 1. Jeder Tatbestandsirr-
tum hat zwangsläufig einen Verbotsirrtum zur Folge; denn wer über ein
Tatbestandsmerkmal irrt, kann nicht wissen, daß er etwas im Hinblick
auf den betreffenden Tatbestand Verbotenes tut. 2. Aus dem ersten Satz
ergibt sich, daß Verbotsirrtum im spezifischen Sinne von §17 StGB
einzig der Verbotsirrtum ist, dem nicht ein Irrtum über einen Umstand
des gesetzlichen Tatbestands zugrunde liegt, mithin nur der reine Ver-
bots· bzw. Rechtswidrigkeitsirrtum. 3. Tatbestandsirrtum ist danach
jeder Irrtum, der einen die Tatbestandstypisierung - das Tatunrecht -
kennzeichnenden Umstand betrifft, gleichviel ob dieser deskriptiver
oder normativer Art ist.
Die Hauptschwierigkeit liegt beim Irrtum über normative Tatbe-
standsmerkmale. Den Ausdruck „Subsumtionsirrtum" sollte man ver-
meiden, denn er wird unterschiedlich gebraucht (manche verstehen
darunter den Irrtum über Rechtsbegriffe, der unerheblich ist20), und er
ist auch völlig überflüssig. Der Irrtum über normative Elemente des
gesetzlichen Tatbestands ist allemal Tatbestandsirrtum (Entsprechendes
gilt für den Irrtum über normative Elemente des Erlaubnistatbestands).
Doch hier setzen die Meinungsverschiedenheiten ein. Während der
Bundesgerichtshof fast durchgängig in dem hier vertretenen Sinne (der
Irrtum über normative Tatumstände ist stets Tatbestandsirrtum) ent-
schieden hat21, wollen neuerdings einige Autoren Teilbereiche dieses

1S Hans-Heinrich Jescheck, Lehrbuch des Strafrechts, Allg. T. 3. Aufl. 1978, S.46;

Jürgen Meyer, Verbotsirrtum im Ordnungswidrigkeitenrecht, in: JuS 1981, 513 ff. Vgl.
auch Ellen Schlächter, Zur Irrtumslehre im Steuerstrafrecht, in: Wistra 1985, 43 ff.
" Ich muß auch hier wieder auf frühere Darstellungen verweisen: Unrechtsbewußtsein
(Fn. 2), S. 183 ff; Schuldprinzip (Fn.2), S. 136 f (mit zahlreichen Nachweisen).
20 Zutreffend Karl Lackner, StGB, 16. Aufl. 1985, Anm. II, 2, b zu § 15.
21 Vgl. z.B. BGHSt. 4, 105; 4, 337; 5, 90; 15, 1; 15, 332; 21, 381.
 Einige Anmerkungen zu Irrtümern über den Irrtum 191

Irrtum zum Verbotsirrtum schlagen. Jürgen Baumann, der in Recht-

sprechung und Schrifttum ein „Bestreben" erkennen will, „den §17
auszuhöhlen", möchte mit der Unterscheidung, ob ein Merkmal
„unrechtsbestimmend" oder „gesamttatbewertend" ist, diesem Bestre-
ben entgegenwirken22. Ellen Schlüchter ist ihm darin gefolgt23. Andere
Autoren, die hier ebenfalls Grenzprobleme sehen, versuchen andere
Wege24.
Aber sind diese „Grenzprobleme" nicht künstlich erzeugt? Wenn man
den Verbotsirrtum streng auf den reinen Rechtswidrigkeitsirrtum
beschränkt, wird es kaum solche Grenzprobleme geben. Denn der
Irrtum über Normatives, der nicht ausschließlich ein derartiger Rechts-
widrigkeitsirrtum ist, ist eben Tatbestandsirrtum. Und sofern es in
wenigen Fällen doch zweifelhaft sein sollte, ob ein Tatbestands- oder ein
Verbotsirrtum vorliegt, muß nach dem Grundsatz „in dubio pro reo"
ein Tatbestandsirrtum angenommen werden (beim „umgekehrten" Irr-
tum muß in Zweifelsfällen „umgekehrt" entschieden, also ein Wahnde-
likt angenommen werden). Diese Lösung ist dogmatisch richtig, rechts-
theoretisch sauber, rechtsstaatlich einwandfrei und rechtspolitisch wün-
schenswert.
Auf zwei Gesichtspunkte sei ergänzend noch hingewiesen. Wie fast
allgemein anerkannt ist25, verlangt die Kenntnis der normativen Tatbe-
standsmerkmale nur eine entsprechende Parallelwertung in der Laien-
sphäre. Neuerdings ist von Ellen Schlüchter diese Formel in Frage
gestellt worden; statt dessen stellt sie auf eine „teleologisch reduzierte
Sachverhaltssicht" ab26. Obwohl nicht verkannt werden soll, daß
Schlüchter in der Einzelausführung und vor allem durch die Heranzie-
hung der semiotischen Begriffe von „Intension" und „Extension"27 viel
zur Klärung der hier liegenden Probleme beigetragen hat, so ist doch
sehr zweifelhaft, ob ihre Formel besser ist. Griffiger ist jedenfalls die
Formel von der „Parallelwertung", die außerdem den Vorzug hat, daß

22
Baumann, Grenzfälle im Bereich des Verbotsirrtums, in: Festschr. f. Hans Welzel,
1974, S. 533 ff.
23
Schlüchter, Irrtum (Fn. 3), bes. S. 173 ff; dies., Grundfälle des Bewertungsirrtums des
Täters im Grenzbereich zwischen §§16 und 17 StGB, in: JuS 1985, 373 f, 527ff, 617ff.
2<
Hierüber informiert ausführlich Tischler, Verbotsirrtum (Fn.3); er selbst hält die
Abgrenzungskriterien von Ellen Schlüchter für zweifelhaft (S. 367 ff). Außer dem bei
Tischler genannten Schrifttum siehe etwa noch: Nierwetherg, Der strafrechtliche Subsum-
tionsirrtum - Tatbestands- oder Verbotsirrtum, Wahndelikt oder untauglicher Versuch?,
in: Jura 1985, 238 ff; Joachim Hruschka, Strafrecht nach logisch-analytischer Methode,
1983, S. 240 ff.
25
Vgl. Lackner, a. a. O . (Fn. 20).
26
Schlüchter, Irrtum (Fn.3), S.44ff, 62ff, 67ff, 117ff.
27
In meiner Schrift über die „Parallelwertung" (Fn. 2) habe ich diese Aspekte nicht
verkannt; vgl. etwa S.40.
192 Arthur Kaufmann

sie auf die zwei sprachlichen Ebenen, die hier eine Rolle spielen,
hinweist.
Zum zweiten sei hervorgehoben, daß zum Vorsatz bei normativen
Merkmalen - und damit zum Unrechtsbewußtsein - nicht genügt, wenn
der Täter nur die das Merkmal konstituierenden äußeren Umstände, die
„Tatsachengrundlage", kennt28. Erforderlich ist vielmehr - noch einmal
Welzel - „die der gesetzlichen Beurteilung parallelgehende Beurteilung
des sozialen Bedeutungsgehaltes dieser Tatumstände durch den Täter" 2 '.
Zum Vorsatz ist also, nimmt man alles in allem, das Unrechtsbewußtsein
erforderlich - nicht aber - es sei nochmals betont - das Bewußtsein der
Rechtswidrigkeit (wenn auch, wie beispielsweise beim Uberzeugungstä-
ter, das vorhandene Bewußtsein der Rechtswidrigkeit das fehlende
Unrechtsbewußtsein ersetzen kann).

IV.
Das Feld mit den größten Unklarheiten und Unsicherheiten ist nach
wie vor der Irrtum über einen Rechtfertigungsgrund bzw. über Merk-
male eines Rechtfertigungsgrundes. Hier kann man so etwas wie einen
Trend oder gar eine „herrschende Meinung" derzeit nicht erkennen30.
Da gibt es, abgesehen von der Vorsatztheorie, zunächst die beiden
klaren Positionen: die sogenannte „strenge Schuldtheoriedie alle Arten
des Irrtums über einen Rechtfertigungsgrund als Verbotsirrtum auf-
faßt31, und die sogenannte „eingeschränkte Schuldtheorie" (ein höchst
unpassender Ausdruck, da sie ja doch an die Schuld strengere Anforde-
rungen stellt, als die „strenge" Schuldtheorie32), die auf den Irrtum über
Merkmale eines „Erlaubnistatbestandes" den § 16 Abs. 1 StGB wenn
nicht direkt, dann doch analog anwendet und deshalb Vorsatzausschluß
annimmt33. In der neueren Literatur verschwimmen diese klaren Kontu-

28 Unrichtig daher Paul Kreutzer, Zum Irrtum über normative Tatbestandsmerkmale,

in: N J W 1955, 1307ff. Bedenklich BGHSt. 18, 192, 195.
29 Welzel, Parteiverrat (Fn. 15), S.279. Vgl. auch dem., in: J Z 1953, 120 (Urteilsanmer-

kung): „Wo das Gesetz es auf einen (nur) geistig verstehbaren Tatumstand abstellt, ist es
für den Verletzungsvorsatz des Täters wesentlich, daß dieser den Bedeutungssinn jenes
Tatumstandes im sozialen Leben erfaßt hat." Ebenso BGHSt. 15, 332, 338.
30 Es ist eine recht kühne Behauptung, wenn Johannes Wessels, Strafrecht, Allg. T.,
16. Aufl. 1986, S. 132, die von ihm vertretene Meinung als die „herrschende" bezeichnet.
Gerade das neueste Schrifttum weist nicht in diese Richtung.
51 Heute vor allem Paul Bockelmann, Strafrecht, Allg. T., 3. Aufl. 1979, S. 123 f, und
Hans Joachim Hirsch, Der Streit um Handlungs- und Unrechtslehre, insbesondere im
Spiegel der Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft, in: ZStW 93 (1981), 831 ff;
94 (1982), 239 ff.
32 Vgl. Lackner (Fn. 20), Anm. 5 a zu § 1 7 : „ungenau".
33 So u. a. Schönke/Schröder/Cramer (Fn. 12), Rdn. 14 zu § 16; Günter Stratenwerth,
Strafrecht, Allg. T. I, 3. Aufl. 1981, S. 153; Baumann/Weher, Strafrecht, Allg. T., 9. Aufl.
 Einige Anmerkungen zu Irrtümern über den Irrtum 193

ren des Problems jedoch völlig. Die Schuldtheorie soll in der mannigfal-
tigsten Weise modifiziert werden. Eine „rechtsfolgenverweisende einge-
eschränkte Schuldtheorie" will nicht den Vorsatz entfallen lassen, son-
dern nur die Vorsatzstrafe, wobei es unter den Vertretern dieser Theorie
aber höchst streitig ist, ob der Vorsatz schlechthin bestehen bleibt oder
nur der „Vorsatz" im Sinne des Handlungswillens, während der
„Schuldvorsatz" und damit der „Vorsatzschuldvorwurf" entfällt34. Aber
damit hat es nicht sein Bewenden. Nach einer als „unselbständige
Schuldtheorie" benannten Auffassung ist in den hier fraglichen Irrtums-
fällen wegen vorsätzlicher Tat zu verurteilen, doch nur wenn eine
Fahrlässigkeitsstrafdrohung besteht; dabei ist der Vorsatzstrafrahmen
auf den Rahmen des Fahrlässigkeitsdelikts zu reduzieren35. Ein anderer
Vorschlag geht dahin, bei Vermeidbarkeit des Irrtums solle wegen
vorsätzlicher Tat bestraft, die Strafe jedoch nach §49 Abs. 2 StGB
gemildert werden36. Um die Palette noch bunter zu machen, wird die
Meinung vertreten, bei einem vermeidbaren Irrtum über rechtfertigende
Umstände sei weder die Rechtsfolge des §16 noch die des §17 StGB
angemessen, es müsse vielmehr eine Fahrlässigkeitsstrafe auch dort
verhängt werden, wo das Gesetz eine solche nicht vorsieht37. Und
schließlich schränkt man die schon reichlich eingeschränkte Schuldtheo-
rie noch in der Weise ein, daß man sie auf Fahrlässigkeitsdelikte für nicht
anwendbar erklärt38.
Das alles ist ein Kurieren an den Symptomen, das deutlich die
dogmatischen Schwächen dieser Versuche offenbart. Die Begründung
insbesondere der „rechtsfolgendverweisenden eingeschränkten Schuld-
theorie" hält einer kritischen Uberprüfung auch nicht stand. Die

1985, S. 416; Schmidhausen Strafrecht, Allg. T. (Studienbuch), 2. Aufl. 1984, S.220 f;

Hans-Joachim Rudolphi, in: SK, Rdn. 12 zu § 16; Peter Noll, Schweizerisches Strafrecht,
Allg. T. I, 1981, S.93, 107; Hans Schultz, Einführung in den allgemeinen Teil des
Strafrechts, l . B d . , 4. Aufl. 1982, S.227f; Friedrich Nowakowski, Ein Gang durch Pro-
bleme der Kriminalwissenschaften - Besprechung der Festschrift für Ernst Heinitz zum
70. Geburtstag, in: Ö J Z 1974, 617ff. Ich selbst habe diese Auffassung immer vertreten.
Für die Rechtsprechung vgl. neuestens BGHSt. 31, 264.
" Lackner (Fn.20), A n m . 5 b zu §17, Jescheck (Fn. 18), S.375; Wilhelm Gallas, Zur
Struktur des strafrechtlichen Unrechtsbegriffs, in: Festschr. f. Paul Bockelmann, 1979,
S. 155 ff; Dreher/Tröndle, Strafgesetzbuch, 42.Aufl 1985, Rdn. 27 zu § 1 6 ; Friedrich-
Christian Schroeder, in: LK, 10. Aufl. 1978 ff, Rdn.49 zu § 1 6 ; Maurach/Zipf, Strafrecht,
Allg. T. 1, 6. Aufl. 1983, S. 493; Hermann Blei, Strafrecht, Allg. T., 18. Aufl. 1983, S. 206;
Wessels (Fn.30), S. 129ff.
35 Gunther Jakobs, Strafrecht, Allg. T. 1983, S. 303 ff.

36 Hans-Ullrich Pfäffgen, Der Verrat in irriger Annahme eines illegalen Geheimnisses

( § 9 7 b StGB) und die allgemeine Irrtumslehre, 1979, S. 165 ff.
37 Justus Krümpelmann, Die strafrechtliche Behandlung des Irrtums, in: ZStW-Beiheft
1978, S. 6 ff, bes. S.47ff.
3! Arzt (Fn. 8), passim. Hierzu treffend Schmidhausen Strafrecht (Fn. 33), S.221.
194 Arthur Kaufmann

Behauptung Jeschecks, im Falle eines Irrtums über rechtfertigende

Umstände sei „vorsätzliches Handlungsunrecht" verwirklicht, so daß
die Appellfunktion des Tatbestandsvorsatzes „voll zur Geltung"
komme3', trifft nicht zu. Der Arzt zum Beispiel, der irrtümlich eine
Krankheit der Schwangeren annimmt, die bei Fortbestehen der Schwan-
gerschaft eine Gefahr für Leib oder Leben der Mutter bedeuten würde,
weiß um kein Tatunrecht des Schwangerschaftsabbruchs, und er will ein
solches auch nicht, weshalb ihn ein Appell zur Unterlassung des Abortes
nicht erreichen kann*0; das Argument, er hätte sorgfältiger diagnostizie-
ren sollen, betrifft nur die Frage, ob er fahrlässig gehandelt hat.
Doch eben hier liegt der Grund für all diese verschiedenen Schuld-
theorien: In dem Beispielsfall ist die fahrlässige Begehung nicht strafbar.
Die höchst fragwürdige Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom
6.Juni 195241 zeigt überaus deutlich, daß die Zuflucht zu solchen
Konstruktionen nur erfolgt, um das Gesetz zu korrigieren. Außer dem
Fall der mangelnden Fahrlässigkeitsstrafdrohung werden von den
Anhängern der „rechtsfolgenverweisenden Schuldtheorie" noch Schwie-
rigkeiten bei der Teilnahme vorgebracht: Wenn der Irrtum über rechts-
fertigende Umstände den Vorsatz ausschließe, seien Anstiftung und
Beihilfe nicht möglich, weil §§26, 27 StGB eine vorsätzliche Haupttat
verlangen.
Es kann gar keinen Zweifel geben: Wenn in §§26, 27 StGB nicht eine
vorsätzliche Haupttat gefordert wäre und wenn nicht in einigen wenigen
Deliktstatbeständen eine Strafdrohung für fahrlässige Begehung vermißt
würde, wäre niemand auf die Idee gekommen, eine „rechtsfolgenverwei-
sende eingeschränkte Schuldtheorie" zu erfinden. Ich kann den heute
verbreitenden Usus nicht billigen, daß man für jeden Fall einer wirkli-
chen oder vermeintlichen Strafbarkeitslücke eine „Theorie" konstruiert,
die dartun soll, daß die Lücke gar nicht besteht. Denn eine Dogmatik,
die Unzulänglichkeiten des Gesetzes durch Ad-hoc-Theorien zu kurie-
ren sucht, ist keine gute Dogmatik.
Karl Lackner sagt sehr mit Recht, daß die bestehenden Schwierigkei-
ten nur durch eine Gesetzesänderung lösbar sind42. Zuvor muß man
freilich prüfen, welche Schwierigkeiten wirklich bestehen und welche
nur Ausfluß von Scheinproblemen sind.
Auch wenn, wie ich hier unterstelle, der Irrtum über rechtfertigende
Umstände nur analog dem § 16 Abs. 1 StGB zuzuordnen ist, so ist doch

39
Jescheck (Fn. 18), S. 375.
40 Zutreffend Rudolphi (Fn. 32), Rdn. 12 zu § 16 mit Hinweis auf Karl Engisch und
Friedrich Schaffstein.
41 BGHSt. 3, 7.
42
Lackner (Fn. 20), Anm. 5 b zu § 17.
 Einige Anmerkungen zu Irrtümern über den Irrtum 195

von großer Bedeutung, wieweit diese Analogie reicht. Lackner hat dazu
Richtungweisendes gesagt: Der Irrtum über einen Erlaubnistatbestand
weist „auffallende strukturelle Gemeinsamkeiten mit dem Tatbestands-
irrtum" auf; er ist „dadurch gekennzeichnet, daß er sich auf das Objekt
der Wertung bezieht und nicht - wie der Verbotsirrtum - eine falsche
Wertung des Objekts bedeutet"; insofern „ist er nach seinem Gegen-
stand dem Tatbestandsirrtum eng verwandt; denn er bezieht sich ebenso
wie dieser auf Umstände, die einen Tatbestand ausfüllen, allerdings nicht
einen Unrechtstatbestand, sondern umgekehrt einen ,Erlaubnistatbe-
stand'"; im Hinblick „auf sein Gesamtverhalten weiß der Irrende regel-
mäßig ebensowenig, was er tut, wie der im Tatbestandsirrtum Han-
delnde; denn in der sozialen Wirklichkeit sind die Umstände des
Unrechts- und Erlaubnistatbestandes häufig zu einer inneren Einheit
verbunden" 43 . Stratenwerth unterstreicht diese Überlegungen noch:
Wesentlich dürfte sein, „daß es zwischen einer durch Sozialadäquanz
bewirkten Einschränkung der Rechtswidrigkeit und dem auf besonderen
Rechtfertigungsgründen beruhenden Unrechtsausschluß keine scharfe
Grenze gibt; die - im Blick auf die Irrtumsfragen unternommenen -
Versuche, das Gegenteil darzutun, sind gescheitert"; die „irrige
Annahme von Umständen aber, die das Tatbestandskorrektiv der Sozial-
adäquanz eingreifen ließen, kann nichts anderes sein als ein Tatbestands-
irrtum"; es „wäre ungerecht, sachlich gleichliegende Fälle des Rechtfer-
tigungsirrtums nach den sehr viel strengeren Regeln zu behandeln, die
beim Verbotsirrtum gelten" 44 . U n d auch Jescheck sieht es nicht viel
anders: Beim Irrtum über die Voraussetzungen eines anerkannten
Rechtfertigungsgrundes ist „der Schuldgehalt der Tat deutlich herabge-
setzt: die Motivation, die zur Bildung des Tatvorsatzes geführt hat,
beruht nicht auf mangelnder Rechtsgesinnung, sondern auf unsorgfälti-
ger Prüfung der Situation" ; irrt der Täter über solche Voraussetzungen,
so „fehlt es an dem für Vorsatzdelikte sonst typischen Abfall von den
Wertvorstellungen der Rechtsgemeinschaft"; die „Bestrafung aufgrund
des Vorsatztatbestandes erscheint nicht gerechtfertigt, weil der Vorsatz
in charakteristischer Weise anders gebildet worden ist als in den N o r -
malfällen der Vorsatzschuld" 4 5 .
Wenn dem so ist, daß zwischen dem „eigentlichen Tatbestandsirr-
tum" und dem „Irrtum über rechtfertigende Umstände" eine so große

43
Lackner wie Fn. 42. Wer meine einschlägigen Schriften kennt, wird verstehen, daß
ich diesen Ausführungen Lackners lebhaft zustimme.
44
Stratenwerth (Fn.33), S.153.
45
Jescheck (Fn.18), S.375. Ebenso Schänke ISchröder I Cramer (Fn. 12), Rdn.14 zu
§16: „kein qualitativer Unterschied", und Rudolphi (Fn.33), Rdn. 12 zu §16: der Wille
des Täters ist auch hier „gerade nicht auf die Herbeiführung tatbestandlichen Unrechts
gerichtet".
196 Arthur Kaufmann

Ähnlichkeit besteht, daß man kaum noch eine ins Gewicht fallende
Verschiedenheit erkennen kann, dann m u ß daraus fast zwingend gefol-
gert werden, daß beiden dieselbe Rechtsfolge zuzuordnen ist: Vorsatz-
schluß. Auch wenn man dogmatisch zwei Vorsatzarten unterscheiden
will (was m. E. unglücklich ist, weil man für verschiedene Begriffe nicht
dieselbe Bezeichnung wählen sollte46), so geht es doch keinesfalls an, bei
der Irrtumsfrage je nach Utilität zwischen dem einem und dem anderen
„Vorsatz" hin- und herzupendeln. Die Vorsatzlehre ist keine Trambahn,
bei der man ein- und aussteigen kann, wann und w o immer man will.
Der Vorwurf der Widersprüchlichkeit, den Scbmidbäuser gegen die
Einschränkungen der eingeschränkten Schuldtheorie erhoben hat,
besteht völlig zu Recht 47 .
Wie aber steht es mit den Konsequenzen für Fahrlässigkeit und
Teilnahme, wenn man dem Erlaubnistatbestandsirrtum vorsatzaus-
schließende Kraft beimißt? Was zunächst das Bedenken angeht, vor-
werfbare Taten blieben mangels Fahrlässigkeitsstrafdrohung straflos, so
ist darauf schlicht zu antworten, daß dieses Bedenken unbegründet ist -
es sei denn, man huldigt einem Strafrechtsperfektionismus, der vom
fragmentarischen Charakter des Strafrechts nichts wissen will. Jescheck
hat völlig recht, wenn er betont, daß man sich in diesen Fällen mit der
zivilrechtlichen Schadensersatzfolge begnügen kann 48 .
Bleibt noch das Bedenken wegen der Teilnahme. Dazu ist zunächst zu
sagen, daß das Bedenkliche nicht die hier vertretene Irrtumslehre ist,
sondern dies, daß sich der Gesetzgeber durch die Dekretierung einer
vorsätzlichen Haupttat in den §§ 26, 27 StGB hat „dazu verleiten lassen,
.Theorie zu treiben', d. h. eine nicht ausdiskutierte dogmatische Streit-
frage durch legislatorischen Machtspruch zu entscheiden" 4 '. Vor allem
aber m u ß bedacht werden, daß dann, wenn beim Tatmittler ein Erlaub-
nistatbestandsirrtum vorliegt, in aller Regel beim Hintermann mittelbare

46
Vgl. Gerald Grünwald, Zu den Varianten der eingeschränkten Schuldtheorie, in:
Gedächtnisschr. f. Peter Noll, 1984, S. 183 ff.
47
Schmidhausen Unrechtsbewußtsein (Fn.9), S. 1809; vgl. auch dens., Strafrecht
(Fn. 33), S.221: „Manipulation". Die Replik Jeschecks (Fn. 18), S. 375, der Vorwurf sei
unberechtigt, da Vorsatz unrecht und Vorsatz schuld nicht dasselbe seien, schlägt nicht
durch, denn bei der fraglichen Irrtumsart fehlt es ja gerade auch an einem Unrechts-
Vorsatz. - N u r angemerkt werden kann hier, daß die „rechtsfolgenverweisende einge-
schränkte Schuldtheorie" in den Fällen des „umgekehrten Irrtums" (Versuch oder Wahn-
delikt) zu ungereimten Ergebnissen führt.
48
Jescheck (Fn.18), S.375f.
49
Winrich Langer, Vorsatztheorie und strafgesetzliche Irrtumsregelung; Zur Kompe-
tenzabgrenzung von Strafgesetzgebung, Verfassungsgerichtsbarkeit und Strafrechtswissen-
schaft, in: SchwZfStrR 1985, 193 ff, 217. Langer entscheidet sich für die Vorsatztheorie
mit Argumenten, die noch lange nicht als abgetan gelten können.
 Einige Anmerkungen zu Irrtümern über den Irrtum 197

Täterschaft gegeben sein wird50. Die Restfälle, die in dieser Weise nicht
erfaßt werden können, sind so unbedeutend, daß Straflosigkeit in Kauf
genommen werden kann; jedenfalls rechtfertigen sie nicht eine eigens für
diese Fälle zurechtgeschneiderte Dogmatik.
Das Ergebnis ist, daß der Irrtum über Merkmale eines anerkannten
Rechtfertigungsgrundes den Vorsatz ausschließt, während die irrtümliche
Annahme eines rechtlich nicht anerkannten Rechtfertigungsgrundes als
Verbotsirrtum („Erlaubnisirrtum") dem §17 StGB unterfällt. Diese
Unterscheidung ist vollkommen ausreichend. Solcher Termini wie Irr-
tum über den „Umfang", die „Reichweite" oder die „Grenzen" eines
Rechtfertigungsgrundes bedarf es nicht; sie verwirren nur. Wenn das,
was sich der Täter vorstellt, einem anerkannten Rechtfertigungsgrund
entspricht, ist es immer ein Erlaubnistatbestandsirrtum. Nimmt er aber
an, eine „Prügelpädagogik" sei erlaubt51 oder Judenverschleppungen
seien Rechtens gewesen" oder ein rechtswidriger Befehl sei verbindlich53,
so irrt er nicht über die „Grenzen" eines Rechtfertigungsgrundes, viel-
mehr nimmt er einen Rechtfertigungsgrund für sich in Anspruch, den
die Rechtsordnung nicht kennt.

Was der Irrtumslehre nottut: weniger, aber dafür klarere Begriffe.

50
Siehe Schänke/Schröder/Cramer (Fn. 12), Vorbem. 35 vor §§25 ff.
51
BGHSt. 3, 105.
52
BGHSt. 3, 357.
" BGHSt. 22, 223.
 Die logische Tragweite des sog. Umkehrschlusses
INGEBORG PUPPE

„Und wer also nicht die Fähigkeit besitzt,

sich einmal sozusagen Scheuklappen anzule-
gen und sich hineinzusteigern in die Vorstel-
lung, daß das Schicksal seiner Seele davon
abhängt, ob er diese, gerade diese Konjektur
an dieser Stelle dieser Handschrift richtig
macht, der bleibe der Wissenschaft nur ja
fern."
Max Weber, „Vom Beruf zur Wissenschaft"

I. Einleitung
Im Verhältnis der Rechtswissenschaft zur Logik lassen sich in den
letzten Jahrzehnten zwei gegenläufige Tendenzen beobachten. Einerseits
ist das Interesse der Rechtswissenschaft an der Logik ständig gewachsen.
Wir verfügen inzwischen über eine Reihe von Lehrdarstellungen der
elementaren Logik, die speziell für Juristen geschrieben sind1, und über
zahlreiche metatheoretische Untersuchungen über die Bedeutung und
Leistungsfähigkeit der Logik in der Jurisprudenz 2 . Andererseits finden
sich in der Denkpraxis der Rechtswissenschaft, also in den Diskussionen
der Einzelprobleme, immer weniger logische Deduktionen, und wenn
sie sich finden, wird ihre Uberzeugungskraft offensichtlich als gering
eingeschätzt.
Eine anerkannte Theorie ist durch den Nachweis eines logischen
Fehlers kaum zu erschüttern 3 ; umgekehrt hindert der Nachweis, daß ein

1
Z . B . : Klug, Juristische Logik, 4. Aufl., 1982; Weinberger, Rechtslogik, 1970; Tam-
melo/Scbreiner, Grundzüge und Grundverfahren der Rechtslogik, Bd. 1: 1974, Bd. 2:
1977; Bund, Juristische Logik und Argumentation, 1983; Herberger/Simon, Wissen-
schaftstheorie f ü r Juristen, 1980.
!
Z . B . : Engisch, Formale Logik, Begriff und Konstruktion in ihrer Bedeutung und
Tragweite f ü r die Rechtswissenschaft, FS-Klug, Bd.I, 1983, S. 33 ff; Fiedler, Die Rechts-
findung aus dem Gesetz im Lichte der neueren Logik und Methodenlehre, FS-Klug, Bd. I,
S . 5 5 f f ; Lampe, „Juristische" Logik, „logische" Jurisprudenz?, FS-Klug, Bd.I, S. 113ff.
3
Als Beispiel mag die Formel von der conditio-sine-qua-non in der Lehre von der
Kausalität dienen. Sie hat ihren logischen Bankrott schon mehr als ein halbes Jahrhundert,
nämlich seit Engischs Abhandlung von 1931 über die „Kausalität als Merkmal der straf-
rechtlichen Tatbestände", S. 13 ff, überlebt (vgl. etwa: Baumann/Weber, AT, 9. Aufl.,
1985, S.217ff; Welzel, 11.Aufl. 1969, S . 4 3 f f ; Dreher/Tröndle, 42.Aufl., 1985, Vor §1,
200 Ingeborg Puppe

b e s t i m m t e s A r g u m e n t gegen eine T h e o r i e seinerseits logisch fehlerhaft

ist, d e r e n G e g n e r n i c h t daran, es u n v e r ä n d e r t z u w i e d e r h o l e n 4 .
E i n l o g i s c h e r F e h l e r in einer T h e o r i e gilt d e m J u r i s t e n a n s c h e i n e n d als
eine A r t Formmangel, der durch das anderweitig begründete oder
intuitiv e m p f u n d e n e E i n v e r s t ä n d n i s m i t d e m E n d e r g e b n i s geheilt w i r d .
M a g irgendein T h e o r e t i k e r sich der M ü h e u n t e r z i e h e n , z u zeigen, wie
das g e w ü n s c h t e E r g e b n i s logisch k o r r e k t z u g e w i n n e n ist. Solange er
nicht an die E r g e b n i s s e r ü h r t , w i r d m a n i h m d a n k b a r sein u n d u m so
beruhigter fortfahren, es u n k o r r e k t zu gewinnen. Kommt es aber
( s c h e i n b a r o d e r w i r k l i c h ) z u m K o n f l i k t z w i s c h e n d e r logischen V e r e i n -
barkeit u n d d e r angeblichen Sachgerechtigkeit juristischer Sätze, so gilt
es als K e n n z e i c h e n des m o d e r n e n u n d m e t h o d i s c h aufgeklärten J u r i s t e n ,
die L o g i k z u g u n s t e n d e r T e l e o l o g i e u n b e d e n k l i c h p r e i s z u g e b e n . Daß
d a n n , w e n n es sich wirklich u m ein logisch b e g r ü n d e t e s P r i n z i p handelt,

Rdn. 17 ff; Ebert, Jura 1979, 561 [563]). Dabei ist dieser Bankrott ein totaler. Er besteht
nicht nur darin, daß die Formel ihren ursprünglichen Anspruch nicht einlösen konnte, eine
Methode zur Feststellung des Bedingungszusammenhangs anzugeben, den man im Recht
Kausalität nennt; das ist durch Zurücknahme dieses Anspruchs leicht zu korrigieren. Der
logische Bankrott besteht vielmehr darin, daß die Formel diesen Bedingungszusammen-
hang selbst, d.h. seine logische Struktur, falsch beschreibt (Engisch, Kausalität, S. 17f;
Jescbeck, AT, 3. Aufl., 1978, S.226f; Sch/Sch/Lenckner, 21. Aufl., 1982, Vor §13f,
Rdn. 74ff; Rudolphi, SK, Stand: 1984, Vor § 1, Rdn. 40). Der juristischen Praxis und zum
großen Teil auch der Theorie fällt es offenbar leicht, mit diesem logischen Fehler zu leben,
obwohl er inzwischen allgemein bekannt ist. Engischs Formel von der gesetzmäßigen
Bedingung hat sich trotz ihrer fast allgemein anerkannten methodischen Überlegenheit
(Wessels, AT, 15. Aufl., 1985, S.47; Maurach/Zipf, AT I, 6. Aufl., 1983, S. 241 ff) wegen
der größeren Unbequemlichkeit ihrer Handhabung weder in der Rspr. noch in der
Lehrpraxis durchsetzen können.
4 So wirft z. B. die herrschende Lehre von der aberratio ictus der Gegenmeinung seit

eh und je vor, mit der Fiktion eines auf das getroffene Objekt konkretisierten oder eines
insoweit unbestimmten Gattungsvorsatzes zu arbeiten, während es gerade die These dieser
Gegenmeinung ist, daß eine solche Konkretisierung überflüssig sei (Köstlin, Neue Revision
der Grundbegriffe des Criminalrechts, 1845, S.268f; Finger, Lehrbuch des Deutschen
Strafrechts, l.Bd., 1904, S.254; ders., Der Versuch und der Vorentwurf zu einem
Deutschen Strafgesetzbuch, FS-Binding, Bd. I, 1914, S. 257 [268 ff]; Coenders, Strafrecht-
liche Grundbegriffe, insbesondere Täterschaft und Teilnahme, 1909, S. 118 f; Köhler,
Leitfaden des deutschen Strafrechts, 1912, S. 63 ff; Beling, Lehre vom Verbrechen, 1906,
S. 324 f; ders., Unschuld, Schuld und Schuldstufen im Vorentwurf zu einem deutschen
StGB, 1910, S.49f; ders., Grundzüge des Strafrechts, 11. Aufl., 1930, S.47; M. E. Mayer,
AT, Bd. 2, 1915, S.331; Sauer, Allgem. Strafrechtslehre, 3. Aufl., 1955, S.168; Welzel,
S. 71 f; Noll, ZStW 1965 [77. Bd.], S. 1 ff [5]; Loewenheim, JuS 1966, 310 [313 f]). Trotz-
dem findet sich der Vorwurf der Vorsatzfiktion nach wie vor in fast allen Lehrbüchern und
Kommentaren und auch in den neuesten Spezialuntersuchungen zu diesem Thema in
unverändertem Wortlaut (Wessels, AT, S. 71; Jescheck, AT, S.251; Schmidhäuser, AT,
2. Aufl., 1970, 10/45; Rudolphi, SK, §16 Rdn.33; Bemmann, MDR 1958, 817ff; Wolter,
in: Grundfragen des modernen Strafrechtssystems, 1984, S. 103 ff (125); vgl. auch: Bau-
mann/Weber, AT, S. 410 f u. Hillenkamp, Die Bedeutung von Vorsatzkonkretisierungen
bei abweichendem Tatverlauf, 1971, S. 92 ff).
 Die logische Tragweite des sog. Umkehrschlusses 201

Widersprüche in Kauf genommen werden, belastet den Juristen kaum,

auch wenn ihm der Logiker nachweist, daß aus einem Widerspruch in
einem Satzsystem alles ableitbar ist. Die Teleologie wird schon dafür
sorgen, daß nur Sachgerechtes abgeleitet wird.
Wenn es aber schon keinen Eindruck macht, daß jeder Widerspruch
gegen absolut und allgemein in allen möglichen Welten geltende „Denk-
gesetze" verstößt, so vielleicht doch, daß er auch gegen das in der
Bundesrepublik Deutschland geltende Grundgesetz verstößt, nämlich
gegen Art. 3 G G . Denn jeder Widerspruch bedeutet, daß ungleich
behandelt wird, was zuvor als in den maßgeblichen Eigenschaften gleich
beschrieben wurde.
Die allgemeine Skepsis gegenüber der Leistungsfähigkeit der Logik im
Recht, die gerade auch von solchen Juristen geteilt wird, die sich näher
mit Logik beschäftigt haben 5 , stimmt nur auf den ersten Blick mit der
dargestellten Mißachtung der Logik in der juristischen Denkpraxis
überein: Wenn es richtig ist, daß sich die Anwendung von Logik im
Recht in kurzen und trivialen Schlüssen erschöpft, während die Ent-
scheidungen an anderer Stelle fallen und mit anderen Mitteln zu erarbei-
ten und zu überprüfen sind, müßte es doch ein Leichtes sein, diese
Entscheidungen unter Anwendung jener trivialen Schlüsse in logisch
korrekter Form darzustellen und zu begründen. Niemand wird die
Anwendung oder gar Neuentdeckung komplizierter logistischer For-
meln ausgerechnet vom Juristen erwarten, schon deshalb, weil seine
Aufgaben in der natürlichen Sprache formuliert sind und auch seine
Ergebnisse und Begründungen nicht anders formuliert werden können
und dürfen. Aber warum ist dann die Anwendung von Logik im Recht
nicht so trivial, daß logische Fehler nicht unterlaufen und wenn doch,
leicht zu entdecken und auch zu beseitigen sind?
Die Frage nach den Schwierigkeiten der Anwendung der Logik im
Recht ist auch die nach ihrem Erkenntniswert für das Recht. N u r was
nicht trivial ist, hat Anspruch auf den Titel „Erkenntnis". Dieser Frage
soll hier nicht durch eine weitere allgemeine rechtstheoretische Untersu-
chung nachgegangen werden, sondern durch einen praktischen Versuch,
in dem erprobt werden soll, auf welche Schwierigkeiten die Anwendung
von Logik im Recht stößt und was sie für die Erarbeitung von juristi-
schen Ergebnissen zu leisten vermag.
Das sog. Umkehrprinzip der Irrtumslehre eignet sich für einen sol-
chen Versuch gerade deshalb, weil seine logische Natur unklar ist. Es
könnte ein Postulat der Logik, der Gerechtigkeit oder auch nur der
Ästhetik i. S. einer als schön und einprägsam empfundenen Symmetrie
des Systems sein. Der Geltungsanspruch des Umkehrprinzips hängt von

5 Fiedler, Fn.2, S. 59 ff; Lampe, Fn.2, S. 113 ff; Sax, J Z 1964, 241.
202 Ingeborg Puppe

dieser seiner Natur ab. Ist es ein ästhetisch-systematisches Postulat, so

hat es nur didaktischen Wert i. S. einer zufälligen Merkregel6 und kann
jederzeit aus jedwedem Grund suspendiert werden. Ist es ein Gerechtig-
keitspostulat, so kann es mit anderen Gerechtigkeitspostulaten oder
sogar mit Zweckmäßigkeitspostulaten in Konflikt geraten und ihnen
auch weichen. Ist es aber ein Postulat der Logik, so ist sein Geltungsan-
spruch ein universaler und totaler. Jede wie auch immer begründete
Einschränkung oder Suspendierung wäre einfach ein Fehler.
Wir verfügen über keine allgemeine Darstellung des Umkehrprinzips
in allen seinen Anwendungen. Es wird immer nur in verschiedenen
Problemzusammenhängen ausschnittweise behandelt oder als Argument
angeführt. Auch werden die „Umkehrschlüsse", wo sie Verwendung·
finden, vor allem in der Rechtsprechung, mehr angedeutet als durchge-
führt. Wir müssen also zunächst die verschiedenen Formen des
Umkehrschlusses in der üblichen Ausdrucksweise darstellen und versu-
chen, diese so zu präzisieren, daß jeweils innerhalb der Prämissen der
Schlußformen logische Beziehungen zutagetreten. Dann müssen wir
versuchen, die Umkehrung zu operationalisieren, d. h. als formale Ope-
ration mit den logischen Beziehungen der Ausgangssätze so darzustel-
len, daß sie unabhängig von deren Inhalt durchgeführt werden kann.
Wenn uns beides gelingt, können wir feststellen, ob den einzelnen
Formen der Umkehrung - wir nennen sie im folgenden Umkehrsätze -
ein gültiges Schlußschema zugrundeliegt oder auch mehrere.
Ist dies der Fall, so werden wir versuchen, die gefundenen logischen
Beziehungen adäquat in die Alltagssprache zurückzuübersetzen, d.h.
so, daß ihre Tragweite inhaltlich richtig und möglichst deutlich in
Worten zum Ausdruck kommt. Dann können wir eine Tafel der in der
Irrtumslehre vorkommenden Anwendungen gültiger Umkehrsätze auf-
stellen. Diese einzelnen Anwendungen müssen wir nun auf ihre Brauch-
barkeit zur Beantwortung von Irrtumsfragen für sich und i.V. mit
anderen Prämissen untersuchen, um zu sehen, inwieweit sie die Ergeb-
nisse tragen, die man aus dem „Umkehrschluß" ableitet.

II. Präzisierung der Umkehrungen

Der sog. Umkehrschluß wird in vier Formen angewandt:
I Wenn ein Irrtum den Täter entlastet, belastet ihn der umgekehrte.
II Wenn ein Irrtum den Täter belastet, entlastet ihn der umgekehrte.
III Wenn ein Irrtum den Täter nicht entlastet, belastet ihn der umge-
kehrte nicht.
IV Wenn ein Irrtum den Täter nicht belastet, entlastet ihn der umge-
kehrte nicht.
< So Maurach/Gössel/Zipf, AT II, 6. Aufl., 1984, S. 12.
 Die logische Tragweite des sog. Umkehrschlusses 203

Versuchen wir nun, die einzelnen Ausdrücke in diesen vier Umkehr-

sätzen zu präzisieren, müssen wir zunächst beachten, daß schon der
Ausdruck Irrtum mehrdeutig ist. Es kann mit ihm eine falsche positive
Vorstellung gemeint sein oder auch nur das Fehlen einer richtigen, sog.
ignorantia facti. In der Irrtumslehre kommt der Ausdruck in beiden
Bedeutungen vor. Der Tatbestandsirrtum etwa ist eine ignorantia facti,
denn es ist für ihn nicht mitbestimmend, was sich der Täter vorgestellt
hat, ob er ζ. B. den Menschen, auf den er schoß, für ein Wildschwein,
einen Baumstamm oder eine Vogelscheuche gehalten hat, sondern allein,
daß er sein Ziel nicht für einen Menschen gehalten hat. Beim sog.
umgekehrten Erlaubnistatbestandsirrtum braucht es überhaupt keine
Vorstellung zu geben, die den Irrtum impliziert: dieser besteht allein in
der Unkenntnis der tatsächlich gegebenen objektiven Voraussetzungen
eines Rechtfertigungsgrundes. Aber auch beim sog. Subsumtionsirrtum
ist nicht von Interesse, unter welche Begriffe der Täter sein Verhalten
subsumiert hat; es fragt sich nur, ob es für seine Strafbarkeit von
Bedeutung ist, daß er es nicht unter den Tatbestand subsumiert hat,
unter den es fällt.
In anderen Zusammenhängen wird unter einem Irrtum eine positive
falsche Vorstellung des Täters verstanden. So ist der sog. umgekehrte
Tatbestandsirrtum die positive Vorstellung, mit seinem Verhalten einen
Tatbestand zu erfüllen, der in Wirklichkeit nicht erfüllt wird. Ein
Erlaubnistatbestandsirrtum ist die falsche Vorstellung von den tatsächli-
chen Voraussetzungen eines Rechtfertigungsgrundes, und ein umge-
kehrter Subsumtionsirrtum die irrige Meinung, das eigene Verhalten
unterfalle einem bestimmten Tatbestand.
Der Leser mag den Irrtum in der Parallelwertung eines normativen
Tatbestandsmerkmals, den Erlaubnisirrtum und den Verbotsirrtum
sowie die ihnen entsprechenden umgekehrten Irrtümer daraufhin prü-
fen, welche eine positive falsche Vorstellung und welche nur das Feh-
len einer richtigen Vorstellung beinhalten. Er wird finden, daß immer
dann, wenn ein Irrtum nur das Fehlen einer Vorstellung bezeichnet,
seine Umkehrung eine unrichtige positive Vorstellung ist und umge-
kehrt.
Danach bietet sich die folgende Regel zur Umkehrung von Vorstel-
lungen an:
Besteht der strafrechtlich interessierende Irrtum in einer positiven
Vorstellung, so ist die Umkehrung deren Negation (nicht die gegentei-
lige Vorstellung, sondern das Fehlen der Vorstellung). Besteht der
strafrechtlich interessierende Irrtum in der Negation einer Vorstellung,
so ist die Umkehrung die Setzung der positiven Vorstellung.
Die Umkehrung einer (irrigen) Vorstellung ist also nicht, wie
zunächst naheliegend, die Vorstellung des Gegenteils, also des Negats
204 Ingeborg Puppe

der (falschen) Vorstellung, sondern nur die Negation der falschen Vor-
stellung selbst. Der Ausdruck „Umkehrung" erweist sich also als minde-
stens irreführend.
Auf diese Weise erhalten wir aber noch keine „umgekehrten" Irrtü-
mer, denn ein Irrtum ist eine Abweichung zwischen Vorstellung und
Wirklichkeit. Wir haben bisher nur entweder eine fehlende Vorstellung
des Täters von der Wirklichkeit hinzugedacht oder eine falsche wegge-
dacht, die Vorstellungen des Täters also der Wirklichkeit angepaßt. Um
einen „umgekehrten Irrtum" zu erhalten, ist es üblich, die Wirklichkeit
nun fiktiv den ursprünglichen Vorstellungen des Täters anzupassen,
wenn also der Ausgangsirrtum im Fehlen einer Vorstellung besteht, sich
nun die entsprechenden Tatsachen wegzudenken, wenn der Ausgangs-
irrtum in einer positiven unrichtigen Vorstellung besteht, sich die ihr
entsprechenden Tatsachen hinzuzudenken. Es werden also, um wieder
Irrtümer zu erhalten, zwischen Vorstellung und Wirklichkeit die Wahr-
heitswerte ausgetauscht.
Das ist aber methodisch unkorrekt, mindestens solange man die
beiden Umkehrschritte nicht bewußt macht und voneinander trennt7. Es
läuft nämlich darauf hinaus, immer zwei durchaus verschiedene Sachver-
haltselemente zugleich auf ihre Relevanz für die Strafbarkeit zu untersu-
chen, ein objektives und ein subjektives. Jedem Studenten würde man
ein solches Vorgehen bei einer Fallprüfung streng verwehren. Daß dies
nicht zu heilloser Verwirrung führt, liegt daran, daß das an sich nicht
interessierende objektive Element sich entweder als nicht strafbarkeits-
entscheidend herausstellt, so bei den Tatsachenirrtümern, oder daß es im
entgegengesetzten Sinne relevant ist wie das mit ihm gemeinsam unter-
suchte subjektive Element, so bei den Rechtsirrtümern. Aber dies ist
reine Glückssache; hätten wir ζ. B. keine Versuchsstrafbarkeit, so würde
der Umkehrschluß so, wie er praktiziert wird, die Irrelevanz des Tatbe-
standsirrtums ergeben.
Wir werden deshalb im folgenden zunächst auf eine Umkehrung der
dem Irrtum korrespondierenden objektiven Tatsachen verzichten und
deshalb von umgekehrten Vorstellungen statt von umgekehrten Irrtü-
mern sprechen. Es wird sich allerdings bei einer bestimmten Art der
Anwendung des Umkehrschlusses als vorteilhaft erweisen, auch die
korrespondierenden objektiven Bedingungen „umzukehren". Dann

7 Auf diese doppelte Umkehrung und auf die Schwierigkeit ihrer Handhabung sowie

auf die daraus resultierende Gefahr der Irreführung durch falsche Anwendung eines
vermeintlichen Umkehrschlusses hat Herzberg, JuS 1980, 469 (479), bereits hingewiesen.
Vgl. dazu auch Spendet, ZStW 1957 (69. Bd.), 441 (458), der hierin bereits einen irrepara-
blen Fehler des Umkehrprinzips sieht.
 Die logische Tragweite des sog. Umkehrschlusses 205

werden wir dies aber in einem besonderen Schritt tun und uns über
dessen Gründe und Auswirkungen Rechenschaft geben.
Was bedeuten nun die Ausdrücke „belasten" und „entlasten" in
unseren vier Umkehrsätzen? Beide beziehen sich zunächst auf die Straf-
barkeit eines Täters wegen eines bestimmten Sachverhalts (Tat) nach
einem bestimmten Straftatbestand. Daß ein Irrtum, genauer eine
bestimmte Vorstellung oder das Fehlen einer bestimmten Vorstellung,
den Täter entlastet, bedeutet also, daß dieser subjektive Tatumstand
seiner Strafbarkeit wegen einer bestimmten Tat nach einem bestimmten
Tatbestand entgegensteht. Er ist also hinreichende Bedingung für die
Negation dieser Strafbarkeit. Nehmen wir für die Strafbarkeit eines
Täters nach einem bestimmten Tatbestand die Abkürzung St$, für eine
Vorstellung des Täters oder das Fehlen einer solchen die Abkürzung S U
(subjektiver Umstand) und für den auf Strafbarkeit geprüften Sachver-
halt die Abkürzung t (Tat), so können wir den Satz, „ein Irrtum entlastet
den Täter" wie folgt schematisch darstellen:

A ( t ) (SU [ t ] - > - S t $ [ t ] ) .

Für alle Taten gilt: Immer wenn der subjektive Umstand gegeben ist,
ist die Tat nicht strafbar nach § . . .

Die Schemata würden optisch deutlicher, wenn wir uns darauf festle-
gen könnten, daß „ S U " eine positive Vorstellung ist und das Fehlen
einer solchen immer als „— S U " ausdrücken würden. Aber darauf dürfen
wir uns gerade nicht festlegen, wenn unsere Formeln allgemeingültig
bleiben sollen. Denn wir haben gesehen, daß als entlastend mal das
Fehlen einer Vorstellung, so beim Tatbestandsirrtum, und mal eine
positive Vorstellung, so beim Erlaubnistatbestandsirrtum, erscheint.
„ S U " kann also auch für das Fehlen einer Vorstellung stehen und
demgemäß „ — S U " für die Verneinung des Fehlens einer Vorstellung,
also für eine positive Vorstellung. Logisch macht es keinen Unterschied,
ob wir für eine Variable in einer Formel einen Ausdruck mit einer
Negation einsetzen oder ohne Negation, wir müssen nur darauf achten,
für die gleiche Variable immer denselben Ausdruck einzusetzen.
Was bedeutet es nun, daß ein subjektiver Tatumstand den Täter
belastet? Daß dieser Umstand hinreichende Bedingung der Strafbarkeit
sein soll, wäre zuviel verlangt, denn wir befassen uns immer nur mit
einer von vielen Voraussetzungen der Strafbarkeit nach einem bestimm-
ten Tatbestand. Also kann nur eine notwendige Bedingung der Strafbar-
keit gemeint sein. Wir können also den Satz „ein subjektiver Umstand
belastet den Täter" wie folgt schematsich darstellen:
206 Ingeborg Puppe

Λ (t) (SU [t]<-St$[t]).

Für alle Taten gilt: Nur wenn der subjektive Umstand gegeben ist, ist
die Tat strafbar nach § . . .

Dies ist diejenige Beziehung eines Sachverhaltselements zur Rechts-

folge der Strafbarkeit, die in der Regel, auch z . B . in §28, mit dem an
sich zweideutigen Ausdruck „strafbarkeitsbegründend" bezeichnet
wird. Welche Bedeutung dies für den Fall hat, daß das Sachverhaltsele-
ment nicht gegeben ist, ist klar: Für diesen Fall folgt aus jener Beziehung
die Negation der Strafbarkeit dieses Sachverhalts nach dem betreffenden
Tatbestand. Außerdem läßt sich, wie die schematische Darstellung
deutlich macht, aus der Strafbarkeit das Vorhandensein jenes Sachver-
haltselements folgern. Das interessiert uns aber nicht, weil es die Frage
nach der Strafbarkeit ist, die wir erst zu klären haben. Was aus der
notwendigen Bedingung für den Fall zu entnehmen ist, daß die Bedin-
gung erfüllt ist, ist weniger klar, aber für die Anwendung unserer vier
Umkehrsätze wichtig. Für diesen Fall besagt die Eigenschaft des Sach-
verhaltselements, ein strafbarkeitsbegründendes zu sein, daß aus ihm
i. V. mit anderen Sachverhaltselementen die Strafbarkeit folgt. Das allein
erschöpft seine Bedeutung jedoch nicht. Denn das kann von jedem
wahren Sachverhalt gesagt werden8. Entscheidend ist, daß unser straf-
barkeitsbegründendes Sachverhaltselement für die Strafbarkeitsbegrün-
dung notwendig ist. Es ist also notwendiger Bestandteil einer zureichen-
den Bedingung der Strafbarkeit des Täters wegen eines bestimmten
Sachverhalts nach einem bestimmten Tatbestand. Dies meinen wir,
wenn wir im folgenden davon sprechen, daß eine Vorstellung oder das
Fehlen einer Vorstellung die Strafbarkeit nach einem Tatbestand ermög-
liche oder begründe.
Bedeutet der Ausdruck „ein subjektiver Umstand belastet", daß der
Umstand eine notwendige Bedingung der Strafbarkeit ist, so bedeutet
„ein subjektiver Umstand belastet nicht", daß er nicht notwendige
Bedingung der Strafbarkeit ist. Entsprechend bedeutet der Ausdruck
„ein Umstand entlastet den Täter nicht", daß er nicht hinreichende
Bedingung der Straflosigkeit ist. Der Inhalt der beiden Ausdrücke
besteht also lediglich darin, die Behauptung von bestimmten Bedin-
gungsverhältnissen zwischen den Satzgliedern abzulehnen. Das ist etwas
anderes, als wenn die logisch gegenteiligen Beziehungen behauptet
würden, d. h. diejenigen, die bestehen, wenn man in der Wahrheitsta-
belle die Werte des Verknüpfungssatzes vertauscht. Dies würde aber

8 Vgl. z.B.: Carnap, Abriß der Logistik mit besonderer Berücksichtigung der Rela-

tionstheorie und ihrer Anwendung, 1912, S.7; Klug, Juristische Logik, S. 26 f.

 Die logische Tragweite des sog. Umkehrschlusses 207

herauskommen, wenn wir die Beziehung notwendige oder hinreichende

Bedingung in aussagenlogischer Form schreiben und dann verneinen
würden, also z . B . für „ein Umstand belastet nicht" schreiben:

- (SU [t] < - St$ [t])

und für „ein Umstand entlastet nicht":

- ( S U [t]-> -St$[t])

Eine anschauliche Umformung des ersten Ausdrucks wäre:

- S U [t] & - St$ [t].

Der subjektive Umstand ist nicht gegeben und die Tat ist nicht strafbar.

Der Ausdruck „der Umstand entlastet nicht" soll aber weder das eine
noch das andere besagen, er negiert lediglich, daß diese Möglichkeit
ausgeschlossen sei. Für eine Negation einer bestimmten Abhängigkeit
von Aussagen kennt aber der aussagenlogische Kalkül kein Zeichen und
auch nicht für die Negation jeder Abhängigkeit zweier Aussagen, also
für das, was in der juristischen Sprache als Unbeachtlichkeit oder
Unerheblichkeit bezeichnet wird. Es besteht im logischen Kalkül kein
Bedürfnis nach einem solchen Wahrheitsfunktor, weil aus einer Satzver-
knüpfung, in der er verwendet würde, nichts abzuleiten ist. Entdeckt ein
Logiker, daß eine logische Verknüpfung von Aussagen, vielleicht wider
Erwarten, nicht gilt, so wird er sie aus seinen weiteren Überlegungen
streichen ohne ein Bedürfnis zu haben, sie zuvor noch in logischen
Zeichen auszudrücken.

Wir wollen dies trotzdem versuchen, weil wir uns der logischen
Zeichensprache nicht in erster Linie dazu bedienen, Operationen in ihr
durchzuführen, sondern zunächst, den Sinn unserer alltagssprachlichen
Ausdrucksweise möglichst genau zu ermitteln. Die Aussagenlogik hilft
uns, wie wir gesehen haben, dabei nicht weiter, wohl aber die Prädika-
tenlogik. Deswegen haben wir uns ihrer schon bei der Übersetzung der
beiden ersten Ausdrücke bedient. Deren Negation im Prädikatenkalkül
sieht so aus:

Für „ein Umstand belastet nicht" :

- Λ (t) (SU [t] « - St § [t]).

Nicht für alle Taten gilt: N u r wenn der subjektive Umstand gegeben ist,
ist die Tat strafbar nach § . . .

Für „ein Umstand entlastet den Täter nicht":

- a (t) (SU [ t ] - - S t $ [t]).

208 Ingeborg Puppe

Nicht für alle Taten gilt: Immer wenn der subjektive Umstand gegeben
ist, ist die Tat nicht strafbar nach § . . .

Die Behauptungen in der großen Klammer können also für einige

Fälle durchaus richtig sein, sie sind es aber jedenfalls nicht für alle. Das
und nicht mehr sollen unsere Negationen von Abhängigkeiten aussagen.
Anders als in dieser durch die vielen Klammern unübersichtlichen Form
der Prädikatenlogik können wir das nicht in logischen Zeichen aus-
drücken.
Eine Schwierigkeit bei der Ubersetzung logischer Zeichen in die
Alltagssprache müssen wir uns in diesem Zusammenhang noch klarma-
chen. Wenn wir die intensive Implikation (X<— Y) als „notwendige
Bedingung" bezeichnen und die extensive Implikation (X—» Y) als „hin-
reichende Bedingung", so ist damit zunächst die Assoziation einer
Zwangsläufigkeit verbunden. Denn in der Alltagssprache verwenden wir
beide Ausdrücke fast immer zur Behauptung einer Gesetzmäßigkeit.
Wenn wir nun den Ausdruck — λ (t) (SU [t] St§ [t]) übersetzen „nicht
für alle Taten gilt, daß der subjektive Umstand notwendige Bedingung
der Strafbarkeit ist", so können wir leicht dahin mißverstanden werden,
daß wir einen gesetzmäßigen Bedingungszusammenhang zwar nicht für
alle Taten behaupten, aber doch für einige. Wir behaupten aber gar
keinen gesetzmäßigen Zusammenhang, sondern nur, daß es Taten gibt,
bei denen der subjektive Tatbestand nicht gegeben ist und die trotzdem
strafbar sind. Daneben mag es strafbare Taten geben, bei denen der
subjektive Umstand gegeben ist und natürlich auch straflose, bei denen
er fehlt.
Wenn wir jetzt unsere vier Umkehrsätze in logischen Zeichen nieder-
schreiben, wird sich zeigen, ob ihnen ein gültiges Schlußschema
zugrunde liegt.
Umkehrsatz I : Wenn ein Irrtum den Täter entlastet, belastet ihn
der umgekehrte
λ (t) ([SU (t) -H. - St$ (t)] -> [ - SU (t) Stg (t)])
Für alle Taten gilt: Ist der subjektive Umstand hinreichende Bedingung
der Straffreiheit (strafbarkeitsausschließend), so ist dessen Negation
notwendige Bedingung der Strafbarkeit (strafbarkeitsbegründend).
Umkehrsatz II: Wenn ein Irrtum den Täter belastet, entlastet ihn
der umgekehrte
λ (t) ([SU (t) <- Stj(t)] -> [ - SU (t) - - Sts (t)]).
Für alle Taten gilt: Ist der subjektive Umstand notwendige Bedingung
der Strafbarkeit (strafbarkeitsbegründend), so ist seine Negation hinrei-
chende Bedingung der Straflosigkeit (strafbarkeitsausschließend).
 Die logische Tragweite des sog. Umkehrschlusses 209

Umkehrsatz III: Wenn ein Irrtum den Täter nicht entlastet, bela-
stet ihn der umgekehrte nicht
- Λ (t) (SU [t] - » - Stj [t]) - > - λ (t) ( - SU [t] - Stj[t]).
Gilt nicht für alle Taten, daß der subjektive Umstand hinreichende
Bedingung der Straffreiheit ist (der Umstand ist nicht strafbarkeitsaus-
schließend), so gilt nicht für alle Taten, daß die Negation des Umstandes
notwendige Bedingung der Strafbarkeit ist (die Negation des Umstandes
ist nicht strafbarkeitsbegründend).

Umkehrsatz IV: Wenn ein Irrtum den Täter nicht belastet, entla-
stet ihn der umgekehrte nicht
- Λ (t) (SU [t] St § [t]) - > - a (t) ( - SU [t] - Stj [t]).
Gilt nicht für alle Taten, daß ein subjektiver Umstand notwendige
Bedingung der Strafbarkeit ist (der Umstand ist nicht strafbarkeitsbe-
gründend), so gilt nicht für alle Taten, daß die Negation des Umstandes
hinreichende Bedingung der Straffreiheit ist (die Negation des Umstan-
des ist nicht strafbarkeitsausschließend).

III. Zu den logischen Eigenschaften und der Tragweite

der vier Umkehrsätze
Satz III ist die Negation von Satz I und Satz IV die Negation von Satz
II. Deshalb werden jeweils Satz I mit Satz III und Satz II mit Satz IV in
Konkurrenz treten, wenn zweifelhaft ist, ob ein Irrtum erheblich ist
oder nicht. Dabei haben wir es mit Satz I und III zu tun, wenn fraglich
ist, ob ein Irrtum die Strafbarkeit ausschließt (hinreichende Bedingung
der Straffreiheit ist) und mit Satz II und IV, wenn er als notwendige
Bedingung der Strafbarkeit (strafbarkeitsbegründender Tatumstand) in
Betracht kommt.
Aus unserer Umkehrregel ergibt sich, daß der Ausdruck „ S U " in Satz
I und III im gegenteiligen Sinne gebraucht wird, wie in Satz II und Satz
IV. Verwenden wir die Variable nun einheitlich und schreiben „ U " ζ. B.
statt „ S U " in Satz I und III und „ - U " statt „ S U " in Satz II und IV, so
zeigt sich, daß Satz II die Vertauschung von conclusio und Prämisse des
Satzes I ist; ebenso verhält sich Satz IV zu Satz III. Wir können also Satz
I und II wie folgt zusammenfassen:
λ (t) ([U(t) - stj (t)] ~ [ - U (t) - > - s t j (t)]).
Für alle Taten gilt: Wenn ein Umstand notwendige Bedingung der
Strafbarkeit ist (strafbarkeitsbegründend), so ist seine Negation hinrei-
chende Bedingung der Straflosigkeit (strafbarkeitsausschließend) und
umgekehrt.
210 Ingeborg Puppe

Das ist eine allgemeingültige Schlußform der Aussagenlogik: Die sog.

Kontraposition. Wir haben damit ein erstes Ergebnis unserer Untersu-
chungen: Den vier Umkehrsätzen liegt ein einziges einfaches und allge-
meingültiges Schlußschema zugrunde, eben die Kontraposition. Übri-
gens gilt die natürlich für jede andere Strafbarkeitsvoraussetzung auch.
Deshalb ist es auch ein Scheinargument, eine in ihrer Legitimität zweifel-
hafte Strafbarkeitsvoraussetzung, etwa die objektive Bedingung der
Strafbarkeit in § 227 oder § 323 a damit zu rechtfertigen, daß die Straf-
barkeit nicht durch sie (mit)begründet werde, sondern nur ihr Fehlen die
Strafbarkeit (aus Nachsicht des Gesetzes) ausschließe 9 . Denn man kann
nicht gleichzeitig das Letztere behaupten und das Erstere leugnen, weil
beide Ausdrücke das Gleiche bedeuten.
Wir können jetzt auch erste wichtige Feststellungen zur logischen
Tragweite des sog. Umkehrschlusses treffen, wenn wir die Konsequen-
zen unserer vier Umkehrsätze in präzisierter F o r m betrachten:
Wir finden nirgends eine Strafbarkeit als definitive Folge, sondern
entweder Strafbarkeitsausschluß oder die Möglichkeit von Strafbarkeit
in dem Sinne, daß ihr Ausschluß negiert wird, d. h. nicht feststeht. Das
ist nicht verwunderlich, denn wir haben uns immer nur mit einer
einzigen Strafbarkeitsbedingung befaßt, die allenfalls eine notwendige,
aber niemals eine hinreichende sein konnte 10 . Aus dem Umkehrschluß

9 BGHSt. 16, 124 (125 f) zu §330 a a. F.

10 Das hat bereits Spendel, in ZStW 1957 (69. Bd.), 441 (449 ff) klar dargestellt. Aber er
hat daraus lediglich die Konsequenz gezogen, den sog. Umkehrschluß a limine zu
verwerfen. Obwohl er die Kontraposition als einen möglichen „Umkehrschluß" erkannt
hat (S. 456 f), hat er darauf verzichtet, ihre Fruchtbarkeit in der Irrtumslehre zu erproben
und auch darauf, die von ihm aufgedeckten Fehler des „Umkehrschlusses des RG" durch
Verbesserung der Prämissen zu korrigieren. Sax hat in JZ 1964, 241 einen solchen
Korrekturversuch unternommen, indem er dem §16 (§59 a. F.) eine Äquivalenz (p <-> q
nur und immer wenn p, dann q) zu entnehmen trachtet. Aus einer Äquivalenz ist nun
allerdings für den Fall der Negation des einen Gliedes die des anderen ableitbar
(— ρ «-» — q), aber aus § 16 läßt sich keine nicht gänzlich triviale und unergiebige Äquiva-
lenz gewinnen. Der Vorschlag von Sax: „stets wenn Nichtannahme von Tatumständen, so
keine verbrecherische Gesinnung" (S. 245), ist als Äquivalenz gedeutet inhaltlich unrichtig,
denn die verbrecherische Gesinnung hat noch andere Voraussetzungen, so jedenfalls das
sog. Willenselement des Vorsatzes und je nachdem, was man unter Gesinnung versteht,
noch weiteres. Dieses Willenselement kann man auch nicht, wie Sax (S. 242) vorschlägt,
unabhängig vom Wissenselement voraussetzen, denn es hat seinerseits das Wissen zur
Bedingung. Verschärft man also durch Einschränkung der Folge die aus § 16 entnehmbare
extensive Implikation zu einer Äquivalenz, so erhält man nur den Satz: Immer und nur
wenn nicht Kenntnis der tatbestandsmäßigen Umstände, so nicht Wissenselement des
Vorsatzes, woraus man dann ableiten kann: immer wenn Kenntnis..., so Wissenselement
des Vorsatzes, mehr nicht. Der Weg, den „Umkehrschluß" dadurch fruchtbarer zu
machen, daß man aus der Norm eine Äquivalenz zu gewinnen sucht, ist also wenig
aussichtsreich. Das zeigt auch der Ansatz Herzbergs, Fn. 7, das Umkehrprinzip auf seinen
„trivialen Kern, den Gegensatz von Vorsatz und Nichtvorsatz zu beschränken". Er erhält
 Die logische Tragweite des sog. Umkehrschlusses 211

als logisch gültigem Verfahren läßt sich also niemals ableiten, daß ein
Verhalten strafbar ist. Andererseits läßt sich der Umkehrschluß als
logisches Verfahren nicht dadurch diskreditieren, daß man eine inakzep-
table Strafbarkeit aus ihm abzuleiten versucht. Nach dem Umkehrschluß
folgt also ζ. B. nicht die Strafbarkeit des untauglichen Versuchs aus § 16
und aus der eingeschränkten Schuldtheorie nicht die Strafbarkeit der
objektiv rechtmäßigen Tat bei umgekehrtem Erlaubnistatbestands-
irrtum.
Trotzdem hat man immer wieder solche Folgerungen aus dem
„Umkehrschluß" gezogen 11 . Dabei mag ein Mangel an Unterscheidung
zwischen notwendigen und hinreichenden Bedingungen eine Rolle
gespielt haben, aber diese Erscheinung ist kaum allein mit diesem
eigentlich simplen logischen Fehler zu erklären. Es scheint vielmehr, daß
ihr noch ein anderer Gedanke zugrundeliegt. Wie gesagt, beschränkt
man sich bei der Anwendung des „Umkehrschlusses" nicht auf die
Richtigstellung oder Ergänzung der Tätervorstellung, man paßt viel-
mehr gleichzeitig die Wirklichkeit der ursprünglichen Vorstellung des
Täters fiktiv an. Dabei macht man sich auch keine genauen Vorstellun-
gen davon, ob der relevante Irrtum in einer positiven Vorstellung oder
nur in einer ignorantia (facti oder juris) besteht, sondern transponiert
einfach eine positive falsche Vorstellung des Täters ins Objektive. Bei
diesem Verfahren, wir nennen es im Gegensatz zu der bisher untersuch-
ten einfachen die doppelte Umkehrung, tritt nun eine auffällige Symme-
trie zutage: Ist ein Inhalt im subjektiven Bereich notwendige Bedingung
der Strafbarkeit, d. h. ist die Vorstellung dieses Inhalts strafbarkeitsbe-
gründend, so ist der entsprechende objektive Inhalt, also die Wahrheit
jener Vorstellung, nicht notwendig. Ist eine Bedingung objektiv not-
wendig, so ist es die Vorstellung von ihr nicht. Das Erstere wird für
tatsächliche, das Letztere für rechtliche Inhalte angenommen. Folgende
Tabelle verdeutlicht die Symmetrie:

damit nur negative Ergebnisse, indem er zeigt, daß sich bestimmte aus dem Umkehrschluß
von Rechtsprechung und Lehre abgeleitete Ergebnisse nicht auf diesen „trivialen Kern"
zurückführen lassen. Dabei schießt Herzberg schon deshalb über das Ziel einer Zuriick-
führung des Umkehrprinzips auf seinen logischen Gehalt hinaus, als er es nur auf den
Vorsatz, nicht aber auf andere Strafbarkeitsvoraussetzungen und nicht auf die Ablehnung
einer Strafbarkeitsvoraussetzung ( z . B . Subsumtionsirrtum, Unrechtsbewußtsein) für
anwendbar zu halten scheint (S. 4 8 0 ) ; vgl. dazu auch Fn. 36.
" RGSt. 42, 92 (94); 72, 109 (112); Wegner, Strafrecht A T , 1951, S . 2 2 0 f ; Bruns, Der
untaugliche Täter im Strafrecht, 1955, S. 10 ff (14 f).
212 Ingeborg Puppe

objektiv subjektiv

Tatsachen des nicht notwendig notwendig

Tatbestandes

Subsumtion unter notwendig nicht notwendig

den T B

Tatsachen der R W nicht notwendig notwendig

Wertung als
rechtswidrig notwendig nicht notwendig

Wertung normativer
TB-Merkmale nicht notwendig notwendig

Wertung allgemeiner
Verbrechensmerkmale notwendig nicht notwendig

D i e T a b e l l e ist n a c h der h. L . ausgefüllt, sie ist e i n p r ä g s a m und

vielleicht a u c h s c h ö n , a b e r sie beweist nichts für die h. L. 1 2 . Sie ist d a n n
richtig, w e n n es eine allgemeine R e g e l gibt, n a c h der ein V e r b r e c h e n s e l e -
m e n t e n t w e d e r n u r subjektiv o d e r n u r objektiv e r f o r d e r l i c h ist, niemals
aber beides zugleich.
Dieses S y m m e t r i e p o s t u l a t liegt z u g r u n d e , w e n n z . B . aus § 1 6 die
Strafbarkeit des u n t a u g l i c h e n V e r s u c h s abgeleitet w i r d . A b e r aus d e r
Feststellung, daß ein bestimmtes subjektives Element notwendige
B e d i n g u n g d e r Strafbarkeit ist, folgt für d e n Fall, d a ß es erfüllt ist, n u r ,
d a ß Strafbarkeit nicht ausgeschlossen ist, aber n i c h t s d a r ü b e r , w e l c h e
objektiven E l e m e n t e d a f ü r n o t w e n d i g sind. E r s t r e c h t folgt aus der
F e s t s t e l l u n g , d a ß ein E l e m e n t subjektiv n i c h t n o t w e n d i g ist, nicht, d a ß
es o b j e k t i v n o t w e n d i g sei. A u s logischen G r ü n d e n ist der G e s e t z g e b e r
nicht gehindert, einen M e r k m a l s i n h a l t s o w o h l o b j e k t i v als a u c h subjek-
tiv z u r n o t w e n d i g e n B e d i n g u n g d e r Strafbarkeit z u m a c h e n , also z . B .

12 Im Inhalt, wenn auch nicht in der Darstellungsweise ähnliche Tabellen stellt Haft,

JuS 1980, 430 (434 f), auf. Auch er sagt zunächst von solch einer Tabelle „sie beweist
nichts", fährt dann aber fort „sie bietet eine systematisierte, abgekürzte Erklärung, die ihre
Richtigkeit unter Beweis stellt, indem sie jeden vorkommenden Fall berücksichtigt und die
den gesetzlichen Regelungen zugrundeliegenden inneren Gesetzmäßigkeiten aufdeckt"
(S.435, Hervorhebung nicht original). Also beweist die Tabelle doch etwas und zwar
zunächst durch ihre Vollständigkeit? Welcher Art sind die inneren Gesetzmäßigkeiten, die
sie aufdeckt und wie lassen sie sich als Gesetzmäßigkeiten formulieren? Warum liegen sie
den gesetzlichen Regelungen zugrunde, aus irgendeiner „inneren" Notwendigkeit, oder
nur dank des zufälligen Zusammentreffens voneinander unabhängiger Problementschei-
dungen des Gesetzgebers oder der Rechtsprechung? Nur im ersteren Fall könnte man mit
Recht von „inneren Gesetzmäßigkeiten" sprechen, aber da auch Haft ihre logische
Ableitung ablehnt, bleibt ihre Begründung bei ihm völlig unklar.
 Die logische Tragweite des sog. Umkehrschlusses 213

§16 mit einer objektiven Versuchslehre oder die Straffreiheit bei Erlaub-
nistatbestandsirrtum mit einer rein objektiven Rechtfertigung zu kombi-
nieren.
Mit logischen Mitteln läßt sich das eben dargestellte Symmetriepostu-
lat auch nicht beweisen, denn es beruht auf einer inhaltlichen, nicht
logischen Verknüpfung objektiver und subjektiver Verbrechensele-
mente. Es ist vielleicht ein Postulat der Gerechtigkeit. Aber bis auf
weiteres können wir ihm nur einen ästhetischen Reiz und der durch
dieses Prinzip darstellbaren h. L. nur eine didaktische Qualität zuerken-
nen. Wer dieses Symmetriepostulat vom oben analysierten Umkehr-
schluß nicht trennt, läuft Gefahr, einen von zwei Fehlern zu begehen:
das Symmetriepostulat und die h. L. für aus dem Gesetz logisch ableit-
bar zu halten oder den Umkehrschluß als bloße schöne Merkregel
mißzuverstehen.
Nachdem wir jene Symmetrie aber in der h. L. vorfinden und diese
h. L. als im Ergebnis richtig anerkennen oder sie auch nur für bestimmte
Zwecke probeweise als richtig unterstellen können, hindert uns nichts,
uns diese Symmetrie zunutze zu machen, um im Zweifelsfall die Klassi-
fikation eines Irrtums als Irrtum über Tatsachen, als Subsumtionsirrtum
oder als Verbotsirrtum zu überprüfen. Eben dazu wird auch der
Umkehrschluß in der Praxis meistens gebraucht. Haben wir im Aus-
gangsfall einen Irrtum klassifiziert, so zeigt uns der Umkehrschluß, wie
wir einen anderen Fall notwendig entscheiden müssen, wenn unsere
Klassifikation richtig ist. Wir nennen dies eine Umkehrprobe. Jene
Symmetrie verhilft uns nun, wenn wir sie als auch nur zufälligerweise
richtig unterstellen, zu einem zweiten, vom Ausgangsfall weiter entfern-
ten Hilfsfall. Wir nennen das die doppelte Umkehrprobe. Sie ist, da
nicht auf rein logischer Basis funktionierend, weniger zuverlässig als die
einfache. Bei den einzelnen Anwendungen werden wir sehen, wegen
welcher Vorteile sie trotzdem neben der einfachen zur Uberprüfung der
Klassifikation eines Irrtums nützlich ist.
Nachdem wir uns aber mit der doppelten Umkehrprobe vom reinen
Umkehrschluß entfernen, gilt es, sorgfältig zwischen zwei Anwendun-
gen des Umkehrschlusses zu unterscheiden, die bisher oft nicht klar
genug getrennt werden: der einfachen und doppelten Umkehrprobe zur
Uberprüfung der Einordnung eines einzelnen Irrtums in die vorgegebe-
nen Kategorien der Irrtumslehre einerseits und der Ableitung allgemei-
ner Sätze aus allgemeinen Sätzen in der Irrtumslehre anhand des
Umkehrschlusses. Bei letzterer muß der Umkehrschluß rein angewandt
werden, wenn die Ableitung den Anspruch erheben soll, logisch zwin-
gend zu sein. Deshalb hat hier der Symmetriegedanke nichts zu suchen.
Wir wenden uns zunächst der zweiten Anwendung des Umkehr-
schlusses zu und versuchen, eine Tafel allgemeiner Anwendungen unse-
 Ingeborg Puppe

rer vier Umkehrsätze auf Rechtsfragen der Irrtumslehre aufzustellen.

Die Prämissen entnehmen wir dabei den Lehren, die zu Irrtumsfragen in
Rechtsprechung und Wissenschaft vertreten werden. Wir verzichten also
auf die Untersuchung der Konsequenzen aller denkbaren Prämissen.
Deshalb werden wir über einzelne Irrtumsarten mehr oder weniger
solcher Anwendungssätze aufstellen, je nach dem, ob man sich über
deren Behandlung einig ist oder nicht. In ihrer präzisen Form mögen
diese Anwendungssätze trivial erscheinen, aber ihre weitere Analyse und
die Darstellung ihres Gebrauchs in der einfachen und doppelten
Umkehrprobe wird erst ihren Wert und ihre Grenzen aufzeigen.
Die mit der Kennziffer 1 bezeichneten Anwendungen der vier
Umkehrsätze betreffen Irrtümer über deskriptive Tatbestandsmerkmale,
die mit Kennziffer 2 bezeichneten die Lehre von der Parallelwertung in
der Tätersphäre bei normativen Tatbestandsmerkmalen und allgemeinen
Verbrechensmerkmalen, die mit Kennziffer 3 bezeichneten die Irrtümer
über rechtfertigende Tatsachen und die mit Kennziffer 4 bezeichneten
den Verbortsirrtum i. w. S. und dessen Umkehrung.

Tabelle

Umkehrsatz I Umkehrsatz II

(1)
Schließt das Fehlen einer Vorstellung über
Tatsachen, die ein Tatbestandsmerkmal er-
füllen, die Strafbarkeit aus, so ist die Vor-
stellung notwendige Bedingung der Straf-
barkeit (ermöglicht, begründet Strafbar-
keit).
W
Ist die Vorstellung von Tatsachen, die ein
Tatbestandsmerkmal erfüllen, notwendige
Bedingung der Strafbarkeit, so schließt ihr
Fehlen Strafbarkeit aus.

(2)
Schließt das Fehlen einer Parallelwertung
die Strafbarkeit aus, so ist die Wertung
notwendige Bedingung der Strafbarkeit (er-
möglicht, begründet Strafbarkeit).
Ist eine Parallelwertung notwendige Bedin-
gung der Strafbarkeit, so schließt ihr Feh-
len Strafbarkeit aus.

Schließt die Vorstellung von rechtfertigen-
den Tatsachen die Strafbarkeit aus, so ist
ihr Fehlen notwendige Bedingung der
Strafbarkeit (ermöglicht, begründet Straf-
barkeit).
(3)
Ist das Fehlen einer Vorstellung über recht-
fertigende Tatsachen notwendige Bedin-
gung der Strafbarkeit, so schließt die Vor-
stellung Strafbarkeit aus.

(4)
Schließt das Fehlen des Unrechtsbewußt-
seins die Strafbarkeit aus, so ist das Un-
rechtsbewußtsein notwendige Bedingung
der Strafbarkeit (ermöglicht, begründet
Strafbarkeit).
(4)
Ist das Unrechtsbewußtsein notwendige
Bedingung der Strafbarkeit, so schließt sein
Fehlen Strafbarkeit aus.
 Die logische Tragweite des sog. Umkehrschlusses 215

Umkehrsatz III Umkehrsatz IV

W (1)
Schließt das Fehlen der Subsumtion einer Ist die Subsumtion einer Tatsache unter ein
Tatsache unter ein Tatbestandsmerkmal die Tatbestandsmerkmal nicht notwendige Be-
Strafbarkeit nicht aus, so ist die Subsum- dingung der Strafbarkeit, so schließt ihr
tion nicht notwendige Bedingung der Straf- Fehlen Strafbarkeit nicht aus.
barkeit.

Schließt das Fehlen einer Parallelwertung Ist eine Parallelwertung nicht notwendige
Strafbarkeit nicht aus, so ist die Wertung Bedingung der Strafbarkeit, so schließt ihr
nicht notwendige Bedingung der Strafbar- Fehlen Strafbarkeit nicht aus.
keit.

<3) (3)
Ist das Fehlen einer Vorstellung über recht-
Schließt die Vorstellung von rechtfertigen-
fertigende Tatsachen nicht notwendige Be-
den Tatsachen die Strafbarkeit nicht aus, so
dingung der Strafbarkeit, so schließt die
ist ihr Fehlen nicht notwendige Bedingung
Vorstellung Strafbarkeit nicht aus.
der Strafbarkeit.
(4)
Schließt das Fehlen des Unrechtsbewußt-
<4)
Ist das Unrechtsbewußtsein nicht notwen-
seins die Strafbarkeit nicht aus, so ist das
dige Bedingung der Strafbarkeit, so schließt
Unrechtsbewußtsein nicht notwendige Be-
sein Fehlen Strafbarkeit nicht aus.
dingung der Strafbarkeit.

IV. Zur Anwendung 1 von Umkehrsatz I

Die Anwendungen Kennziffer 1 befassen sich mit dem Verhältnis von
Tatbestandsirrtum und Versuch, Subsumtionsirrtum und Wahndelikt,
also den klassischen Anwendungsfällen des sog. Umkehrschlusses in
der Rspr. 13 . Die Anwendung von Umkehrsatz I ist vor allen Dingen um
des willen interessant, was aus ihr nicht folgt. Aus der strafbarkeitsaus-
schließenden Wirkung des Tatbestandsirrtums nach § 16 folgt lediglich,
daß die Vorstellung von den den Tatbestand ausfüllenden Tatsachen eine
notwendige Bedingung der Strafbarkeit nach diesem Tatbestand ist. Es
bleibt aber offen, welche weiteren Bedingungen für die Strafbarkeit, sei
es wegen Vollendung oder Versuch, noch notwendig sind. Ein Umkehr-
schluß aus § 16 ergibt also keineswegs die Strafbarkeit des untauglichen
Versuchs. § 16 ist vielmehr durchaus vereinbar mit einer Rechtsordnung,
die auf die Bestrafung des Versuches ganz verzichtet, und demnach
natürlich auch mit einer durch objektive Gefährlichkeitsmerkmale einge-
schränkten Versuchsbestimmung.
Aus dem Umkehrschluß aus § 16 läßt sich auch nichts herleiten gegen
die Lehre von den Rechtspflichtmerkmalen, die für die Strafbarkeit des
Versuchs bei bestimmten Delikten außer dem Tatvorsatz und dessen

" Vgl. zunächst Fn. 11, sowie: BGHSt. 14, 345 (350); 15, 210 (213); 16, 155 (159f).
216 Ingeborg Puppe

Ausführung die objektive Erfüllung einzelner Tatbestandsmerkmale,

eben der besonderen Tätermerkmale, verlangt14. Diese Lehre kommt
nicht mit § 16 und dem Umkehrschluß in Konflikt, sondern allenfalls
mit der allgemeinen Versuchsbestimmung selbst, insofern diese als
objektiven Tatbestand nur die Ausführung des Tatvorsatzes verlangt.
Die Lehre von den Rechtspflichtmerkmalen muß also begründen,
warum sie gerade für diese im Gegensatz zu allen anderen objektiven
Tatbestandsmerkmalen bei der Versuchsbestimmung eine Ausnahme
macht.
Auch kollidiert diese Lehre mit jener mit dem Umkehrschluß oft
mitgedachten Vorstellung der Symmetrie von Belastung im objektiven
und Entlastung im subjektiven Bereich. Im subjektiven Bereich unerläß-
lich sind danach die tatsächlichen Verbrechenserfordernisse, im objekti-
ven die Norminhalte. Daraus entsteht dann eine Symmetrie zwischen
Versuch und Wahndelikt, mit deren Hilfe man einen beachtlichen
Tatsachenirrtum vom unbeachtlichen Subsumtionsirrtum unterscheiden
kann. Unter diesen Prämissen ergibt sich gegen die Lehre von den
Rechtspflichtmerkmalen der Einwand, sie müsse den Täter, der die
Begründung seiner Pflichtstellung fälschlich für unwirksam hielt, gleich-
wohl aus dem vorsätzlichen Pflichtdelikt bestrafen, weil der umgekehrte
Irrtum nur ein Wahndelikt begründet hätte. Die Anwendung 1 von
Umkehrsatz I lehrt nun gerade, daß der Umkehrschluß aus § 16 nicht
identisch ist mit diesem Symmetriepostulat und seine Gültigkeit deshalb
auch nicht von dessen Anerkennung abhängt. Es ist mit §16 logisch
durchaus vereinbar und es diskreditiert auch nicht den Umkehrschluß,
sondern nur das Symmetriepostulat, wenn die Lehre von den Rechts-
pflichtmerkmalen für bestimmte Tatbestandsmerkmale auch für die
Versuchsbestimmung verlangt, daß sie sowohl subjektiv als auch objek-
tiv erfüllt sind.
Wie jede andere Einschränkung der Versuchsstrafbarkeit, ist mit § 16
auch der Vorschlag Schmidthäusers vereinbar, beim objektiv ungefährli-
chen Versuch höhere Anforderungen an die Willensseite des Vorsatzes
zu stellen als bei vollendetem Delikt15.
Den in Anwendung 1 von Umkehrsatz I dargestellten Bedingungszu-
sammenhang zwischen Tatbestandsirrtum und Strafbarkeit kann man
nun auch dazu benutzen, eine einmal getroffene Klassifikation eines
Irrtums als Tatbestandsirrtum im Einzelfall zu überprüfen. Das ist eine

14 Vgl.: Welzel, J Z 1952, 19f u. 208f; Armin Kaufmann, Lebendiges und Totes in
Bindings Normentheorie, 1954, S.257f, 286; ders., Rechtspflichtbegründung und Tatbe-
standseinschränkung, FS-Klug, Bd. II, 1983, S. 277 ff; Jakobs, AT, 1983, 25/43 ff; im
Ergebnis auch Foth, J R 1965, 366 (371).
15
Schmidthäuser, AT, 15/25.
 Die logische Tragweite des sog. Umkehrschlusses 217

grundsätzlich andere Anwendungsweise des Umkehrschlusses als die

Ableitung eines allgemeinen Rechtssatzes aus § 16 nach der Schlußform
der Kontraposition, die die Anwendung 1 von Umkehrsatz I selbst
darstellt. Es ist die Subsumtion eines als Tatbestandsirrtum klassifizier-
ten Vorstellungsmangels unter die Anwendung 1 von Satz I mit dem
Ziel, deren Konsequenzen zu erkennen und auf Akzeptanz zu überprü-
fen. Werden sie nicht akzeptiert, so muß die Klassifikation des Irrtums
als Tatbestandsirrtum falsch sein. Die Rechtsprechung wendet den
„Umkehrschluß" gewöhnlich in dieser Weise an und nicht zur Ableitung
allgemeiner Rechtssätze 16 .
Die Benutzung von Anwendung 1 des Umkehrsatzes I zur Uberprü-
fung der Klassifikation eines Vorstellungsmankos als Tatbestandsirrtum
sieht so aus: Man stellt sich vor, der Täter habe die ihm fehlende
Vorstellung gehabt. Dann müßte seine Strafbarkeit möglich sein, sofern
im Ausgangsfall nicht noch weitere Strafbarkeitsbedingungen fehlen,
sogar feststehen.
Die Probe ist in dieser reinen Form nicht sehr eindrucksvoll, weil in
der Klassifikation eines Vorstellungsmankos als Tatbestandsirrtum die
strafbarkeitsbegründende Funktion der fehlenden Vorstellung immer
schon mitgedacht ist. Man macht sie eindrucksvoller, indem man weiter
fingiert, daß der im Ausgangsfall fehlende Vorstellungsinhalt in der
Wirklichkeit fehlt. Dann soll bei Richtigkeit der Klassifikation des
Ausgangsirrtums Strafbarkeit als Versuch herauskommen.
Diese zweite Probe beruht auf einem inhaltlichen, nicht logischen
Zusammenhang zwischen dem Irrtum und dem objektiven Tatbestand:
Der Inhalt, dessen Vorstellung beim Tatbestandsirrtum fehlt, ist
Bestandteil des objektiven Tatbestandes. Dies soll bei der zweiten
Umkehrung daran zu erkennen sein, daß eine Strafbarkeit nur wegen
Versuchs herauskommt. Soll diese Probe nicht schon im Ansatz zirkel-
schlüssig werden, so darf man allerdings nicht einfach ein Element des
objektiven Sachverhalts streichen, denn wir wollen ja erst ermitteln, daß
der relevante subjektive Sachverhalt allein das Fehlen einer bestimmten
Tätervorstellung über tatbestandsausfüllende Tatsachen ist. Wir müssen
also die vorhandenen positiven Vorstellungen des Täters als wahr unter-
stellen, dann soll das Fehlen der Vollendungsvoraussetzungen erst zei-
gen, ob sie Tatsachen nicht enthalten haben, die zum gesetzlichen
Tatbestand gehören. Wir kommen damit zu jener Vertauschung der
Wahrheitswerte zwischen Vorstellung und Wirklichkeit, die wir oben17
als Prinzip des allgemeinen Umkehrschlusses abgelehnt haben.

14
Vgl. o. S. 10, Fn. 13.
17
Vgl. o. S. 3 f.
218 Ingeborg Puppe

Wir müssen aber die Prämissen dieser zweiten Umkehrprobe noch auf
ihre Allgemeingültigkeit hin überprüfen. Eine Prämisse ist, wie schon
gesagt, die, daß ein Tatbestandsirrtum stets ein objektives Tatbestands-
merkmal betrifft. Diese Prämisse ist nicht allgemeingültig, sie gilt nicht
für sog. überschießende Innentendenzen und nicht für Unternehmens-
delikte. Diese Fehlerquelle ist zwar leicht zu kontrollieren, weil es nicht
schwer ist, diese Arten von Delikten zu erkennen. Bei ihnen ergibt
jedoch die doppelte Umkehrprobe wie die einfache die Strafbarkeit
wegen Vollendung. Daß es auch bei diesen Tatbeständen sinnvoll ist, sie
anzuwenden, wird die Analyse der Gegenprobe nach Anwendung 1 von
Umkehrsatz III zeigen.
Die Überzeugungskraft der zweiten Umkehrprobe beruht aber noch
auf einer zweiten Annahme: Bei fiktiver Anpassung der Wirklichkeit an
die ursprüngliche Tätervorstellung wird eine Strafbarkeit (mindestens)
wegen Versuchs nicht nur als möglich, sondern als notwendig erwartet.
Hier liegt, wie schon gezeigt, ein Fehler, der sich bei Tatbeständen
auswirkt, deren Versuch nicht strafbar ist, sowie bei Anerkennung der
Lehre von den Rechtspflichtmerkmalen oder eines durch objektive
Gefährlichkeitserfordernisse eingeschränkten Versuchsbegriffs. Auch
durch doppelte Umkehrung kann die Möglichkeit von Strafbarkeit, die
sich aus Anwendung 1 von Umkehrsatz I ergibt, nicht zur Notwendig-
keit verstärkt werden. Wer dies vernachlässigt, kann bei der Anwendung
der Umkehrprobe irregeführt werden, weil er aus dem - wie auch immer
begründeten - Ergebnis der Straflosigkeit des umgekehrten Falles fol-
gern würde, daß im Ausgangsfall kein strafbarkeitsausschließender Irr-
tum, insbesondere also kein Tatbestandsirrtum vorgelegen haben könne.
Man kann allerdings durch weitere Prämissen erreichen, daß der nach
der doppelten Umkehrung vorhandene Sachverhalt eine zureichende
Bedingung des Versuchs und der Strafbarkeit wegen Versuchs darstellt.
Dazu muß man zunächst die Strafbarkeit des Versuchs bei allen Tatbe-
ständen fingieren oder aber als Implikat der beiden Bedingungssätze in
Anwendung 1 von Umkehrsatz I statt der Rechtsfolge Strafbarkeit die
Erfüllung der begrifflichen Voraussetzungen des Versuchs einsetzen.
Weiter muß man die subjektive Versuchsbestimmung voraussetzen
(deren einziges objektives Element, die Ausführungshandlung, bleibt ja
erhalten). Die Lehre von den Rechtspflichtmerkmalen muß abgelehnt
oder für die Rechtspflichtdelikte eine Ausnahme von der Umkehrregel
gemacht werden, schließlich muß noch angenommen werden, daß der
Täter, was er im „umgekehrten Fall" weiß, auch i. S. des Vorsatzes will.
Nun ist der umgekehrte Fall eine nicht nur notwendige, sondern auch
hinreichende Bedingung des Versuchs bzw. der Versuchsstrafbarkeit,
wenn im Ausgangsfall abgesehen von dem geprüften Vorstellungsinhalt
kein Strafbarkeitserfordernis gefehlt hat.
 Die logische Tragweite des sog. Umkehrschlusses 219

Es zeigt sich also, daß auf dem Boden der herrschenden Versuchslehre
jene Symmetrie zwischen Tatbestandsirrtum und Versuch tatsächlich
entsteht, die die doppelte Umkehrprobe so eindrucksvoll macht. Aber
sie ist mehr ein Produkt des zufälligen Zusammenpassens der Prämissen
der h. L. über die Relevanz des Inhalts eines Tatbestandsirrtums als das
Resultat eines Schlusses aus § 16. Das braucht uns allerdings nicht zu
hindern, uns auch diese Symmetrie bei der Überprüfung der Klassifika-
tion eines Irrtums als Tatbestandsirrtum zunutze zu machen, indem wir
dieser Prüfung die h. L. zum Versuchsbegriff zugrundelegen und nun
die doppelte Umkehrprobe anwenden. Der Vorteil besteht darin, daß
die doppelte Umkehrung eines Tatbestandsirrtums eine Rechtsfolge
definitiv ergibt, die nur möglich ist, wenn es sich im Ausgangsfall um
einen Tatbestandsirrtum gehandelt hat: Die Strafbarkeit wegen Versuchs
nach h. L. in unmittelbarer Anwendung der §§ 22 f.

V. Anwendung 1 von Umkehrsatz II

Die Anwendung 1 von Umkehrsatz II ergibt im Gegensatz zu der von
Umkehrsatz I eine definitive Rechtsfolge, nämlich den Ausschluß von
Strafbarkeit. Diese ergibt sich hier genau betrachtet nicht aus der Straf-
barkeit des Versuchs oder gar der des untauglichen Versuchs, sondern
aus der Bestimmung der Wissensseite des Vorsatzes als einer notwendi-
gen Bedingung der Strafbarkeit nach einem Vorsatzdelikt. Wäre dieses
Vorsatzerfordernis, das bei jeder Feststellung von Strafbarkeit nach
einem Vorsatzdelikt, sei es wegen Versuchs oder Vollendung, ange-
wandt wird, gesetzlich positiviert, so wäre § 16 überflüssig. D a der
Gesetzgeber anders vorgegangen ist und nicht den Fall des Vorhanden-
seins, sondern den des Fehlens der Wissensseite des Vorsatzes positiviert
hat, ist diese Erkenntnis zunächst nur von systematischem Wert.
Aber auch dieser Bedingungszusammenhang kann im Einzelfall
genutzt werden, um eine Klassifikation einer Fehlvorstellung als umge-
kehrter Tatbestandsirrtum durch eine Gegenprobe zu überprüfen. Die
einfache Umkehrprobe sieht so aus: Ist man zu dem Ergebnis gekom-
men, daß sich der Täter aufgrund einer falschen Vorstellung eines
untauglichen Versuchs oder bei einem Delikt mit überschießender In-
nentendenz sogar der Vollendung schuldig gemacht hat, so denke man
sich die Fehlvorstellung weg. Kommt man dann zu dem Ergebnis, daß
die Strafbarkeit mangels Vorsatzes ausgeschlossen wäre, so ist die Klassi-
fikation des Irrtums im Ausgangsfall als vorsatzbegründender umge-
kehrter Tatbestandsirrtum bestätigt. Daraus ergibt sich dann die Straf-
barkeit des Täters wegen untauglichen Versuchs, vorausgesetzt, daß man
diesen grundsätzlich als strafbar anerkennt. In Verbindung mit anderen
Sätzen läßt sich also aus dem Umkehrprinzip durchaus im Einzelfall
220 Ingeborg Puppe

Strafbarkeit herleiten. Wie gesagt, wendet die Rechtsprechung heute das

Umkehrprinzip in der Regel zur Uberprüfung einer solchen Klassifika-
tion eines Irrtums an, wobei die Strafbarkeit des untauglichen Versuchs
als selbstverständlich vorausgesetzt wird. Anders wohl die berühmte
Entscheidung des RG im 42. Band18, die als leading case für die Anerken-
nung des Umkehrprinzips durch die Rechtsprechung gilt. Hier war es
dem Gericht in der Tat darum zu tun, aus dem Umkehrprinzip die
Strafbarkeit des untauglichen Versuchs abzuleiten und mit seiner Hilfe
die Lehre vom Mangel am Tatbestand zurückzuweisen. Deshalb trifft
die Kritik S p e n d e i s 1 0 diese Entscheidung zu Recht.
Die einfache Umkehrprobe nach Umkehrsatz II ist deshalb aussage-
kräftiger als die nach Umkehrsatz I, weil die Umkehrung eine definitive
Rechtsfolge hat: die Straflosigkeit mangels Vorsatzes. Die doppelte
Umkehrung führt beim umgekehrten Tatbestandsirrtum lediglich dazu,
daß im objektiven Tatbestand Vollendung statt Versuch erscheint, was
am Ergebnis der Straflosigkeit aber nichts ändern kann. Trotzdem
können wir uns hier nicht endgültig gegen die doppelte Umkehrprobe
entscheiden, denn die zu überprüfende Prämisse, es liege im Ausgangs-
fall ein umgekehrter Tatbestandsirrtum vor, könnte falsch sein, also ein
umgekehrter Subsumtionsirrtum vorliegen. Dann hätten wir es mit
einem Anwendungsfall von Umkehrsatz IV zu tun. Wir müssen also die
Frage nach der Brauchbarkeit oder gar Unerläßlichkeit der doppelten
Umkehrprobe nach Umkehrsatz II noch offenlassen, bis wir sie auch für
Umkehrsatz IV entscheiden können.

VI. Anwendung 1 von Umkehrsatz III

Die Anwendung 1 von Satz III besagt grob gesprochen, daß aus der
Unbeachtlichkeit des Subsumtionsirrtums die Straflosigkeit des umge-
kehrten Subsumtionsirrtums folgt. E n g i s c h hat in einer Arbeit über das
Umkehrprinzip19 den Vorschlag gemacht, das Wahndelikt dann als
untauglichen Versuch zu bestrafen, wenn der Täter sich aufgrund eines
nicht unverständigen umgekehrten Subsumtionsirrtums vorgestellt hat,
einen bestimmten tatsächlich geltenden Straftatbestand zu erfüllen, bei-
spielsweise eine Urkundenfälschung, eine Fahrerflucht oder einen Mein-
eid zu begehen. E n g i s c h sieht in diesen Fällen, in denen der Täter sich in
der Grauzone zwischen Legalität und Illegalität mit schlechtem Gewis-
sen bewegt genauso eine rechtsfeindliche Gesinnung betätigt wie im
untauglichen Versuch. Mit diesem Vorschlag will E n g i s c h auch das
Umkehrprinzip als logisches Verfahren in seinem Kern in Frage stellen,

18RGSt. 42, 92 (94).

" Engisch, FS-Heinitz, 1972, S. 185 (199 ff, 201).
 Die logische Tragweite des sog. Umkehrschlusses 221

es „auflockern" und nur noch als Faustregel anerkennen. Hier stoßen

wir also zum ersten Mal auf den Fall, daß ein aus unseren Umkehrsätzen
ableitbares Ergebnis nicht ohnehin allgemein anerkannt ist. Unser Ver-
such, den sog. Umkehrschluß zu präzisieren und in den so bestimmten
Grenzen als logisch gültigen Schluß zu erweisen, steht damit auf dem
Prüfstand.
Wir müssen hier zunächst davon absehen, daß der Vorschlag von
Engisch, die Strafbarkeit unter Umständen auf einen umgekehrten Sub-
sumtionsirrtum ohne entsprechenden Tatsachenirrtum zu gründen, dem
§ 16 direkt widerspricht. Denn das ergibt sich daraus, daß das Wissens-
erfordernis des § 16 auf den Versuch genauso anwendbar ist wie auf
Vollendung, also nicht aus irgendeinem Umkehrschluß.
Unsere These ist die, daß der Vorschlag Engiscbs, die Strafbarkeit
unter Umständen auf die irrige Vorstellung des Täters von der Subsu-
mierbarkeit seines Verhaltens unter einen Tatbestand zu gründen,
unvereinbar ist mit der Unbeachtlichkeit des Subsumtionsirrtums. Die
Prämisse unserer Anwendung 1 des Umkehrsatzes III müßte also falsch
werden, wenn man diesen Vorschlag von Engisch akzeptiert. Gehen wir
von einem Fall aus, wie ihn Engisch im Auge hat, also davon, daß der
Täter einen Tatbestand zu erfüllen glaubt, obwohl dessen tatsächliche
Voraussetzungen weder in der Wirklichkeit noch in seiner Vorstellung
gegeben sind. Eines der Beispiele von Engisch ist der nahe Angehörige
eines Geisteskranken, der im irrigen Glauben, einer Garantenpflicht
diesem gegenüber zu unterliegen, dessen Selbstmord nicht verhindert. In
einem solchen Fall hängt die Strafbarkeit wegen Versuchs nach Engisch
von dieser falschen Subsumtion ab. Das Fehlen dieser Subsumtionsvor-
stellung würde also die Strafbarkeit hier ausschließen. Unsere Prämisse
von Anwendung 1 des Umkehrsatzes III, wonach das Fehlen der
Subsumtion unter die Tatbestandsmerkmale die Strafbarkeit nicht aus-
schließen kann, wäre also falsch. Damit ist durch den Vorschlag von
Engisch unsere Anwendung 1 des Umkehrschlusses III nicht widerlegt.
Unter der Prämisse von Engisch wäre der umgekehrte Subsumtions-
irrtum in den von ihm für strafbar erachteten Fällen vielmehr ein
Anwendungsfall von Umkehrsatz II. Danach ergibt sich, daß unter
dessen Prämisse der Subsumtionsirrtum die Strafbarkeit ausschließt,
eben weil mit der Strafbarkeit des umgekehrten Subsumtionsirrtums die
Subsumtion anscheinend zur notwendigen Bedingung der Strafbarkeit
erklärt ist. Haben wir damit den Vorschlag Engischs als unlogisch oder
hat er unseren Umkehrsatz II als nicht gültig erwiesen?
In gewissem Sinne ist das Letztere der Fall. Wir sind bei der Bildung
unserer Umkehrsätze über notwendige Bedingungen der Strafbarkeit
davon ausgegangen, daß eine Tätervorstellung entweder immer notwen-
dig ist oder nie. Es ist aber auch denkbar, daß sie es je nachdem, welche
222 Ingeborg Puppe

Bedingungen sonst gegeben sind, manchmal ist und manchmal nicht.

Gerade darauf läuft aber der Vorschlag E n g i s c h s hinaus. Denn auch er
würde für die Strafbarkeit wegen Versuchs die Subsumtion unter das
Tatbestandsmerkmal nicht generell fordern, sondern nur für den Fall,
daß die entsprechende Tatsachenvorstellung nicht gegeben ist. E n g i s c h
müßte also die notwendige Bedingung als Disjunktion formulieren wie
folgt: Der Täter muß von einem Tatbestandsmerkmal die dieses erfül-
lende Tatsachenvorstellung (und) oder die Subsumtionsvorstellung
gehabt haben. Die Negation dieser Bedingung, die in die conclusio von
Umkehrsatz II einzusetzen wäre, lautet: Der Täter hat weder die
tatbestandsmäßige Tatsachenvorstellung noch die Subsumtionsvorstel-
lung. Daß dies hinreichende Bedingung des Strafbarkeitsausschlusses ist,
ist unbestritten. E n g i s c h hat also nicht den Umkehrsatz II „aufgelok-
kert", sondern seine Prämisse abgeschwächt. Mit Hilfe solcher
Abschwächungen der Prämissen durch disjunktive Strafbarkeitsbedin-
gungen kann man generell die logische Vereinbarkeit von Ergebnissen
erreichen, die nach unseren Umkehrsätzen unvereinbar sind.
Wir haben also eine gewisse Pattsituation. Es ist E n g i s c h nicht gelun-
gen, mit seinem Vorschlag der Auflockerung des Umkehrprinzips dieses
in seiner Geltung als logischer Schluß zu erschüttern. Es ist uns aber
auch nicht gelungen, mit Hilfe des Umkehrprinzips E n g i s c h s Auflocke-
rungsversuch als unlogisch zu erweisen. Das Umkehrprinzip ist also
gültig, es vermag aber nicht das zu leisten, was vielfach von ihm erwartet
wird, nämlich die bedingungslose Unvereinbarkeit bestimmter Einzeler-
gebnisse ein für alle mal darzutun. Solche Erwartungen erfüllt die Logik
im Recht in den seltensten Fällen, und die Enttäuschung darüber hat
wohl dazu geführt, daß man ihr in der juristischen Denkpraxis mit
Skepsis entgegentritt und sich lieber gleich auf materielle Argumentation
verläßt.
Indessen zeigt unser Beispiel auch, was Logik im Recht zu leisten
vermag. Sie deckt die Prämissen auf, die akzeptiert werden müssen, um
bestimmte angestrebte Ergebnisse miteinander zu vereinbaren. Sie präzi-
siert damit die materiellen Rechtsfragen. Diese Prämissen können sich,
solchermaßen offengelegt, als inakzeptabel herausstellen, während ihre
Anwendung auf den jeweiligen Einzelfall für sich betrachtet akzeptabel
erschien. Das scheint mir auf den Vorschlag E n g i s c h s nun zuzutreffen.
Er läuft darauf hinaus, die Wissensseite des Vorsatzes disjunktiv zu
bestimmen als Vorstellung von Tatsachen, die einen gesetzlichen Tatbe-
stand erfüllen, oder von den Worten, die das Gesetz selbst gebraucht.
Diese beiden Vorstellungen sind jedoch zu unterschiedlich, als daß sie
einander ersetzen könnten; die erstere betrifft die Wirklichkeit, die
letztere die Sprache, genaugenommen eine Synonymität zwischen
Worten.
 Die logische Tragweite des sog. Umkehrschlusses 223

Anhand der Anwendung 1 von Umkehrsatz III kann man die Klassifi-
kation eines Vorstellungsmangels als unbeachtlicher Subsumtionsirrtum
dadurch überprüfen, daß man die fehlende Vorstellung hinzudenkt und
fragt, ob man sie zur Begründung der Strafbarkeit benötigt, ob also der
Richter diese Vorstellung in den Urteilsgründen feststellen und ob er im
Zweifelsfall Beweis über sie erheben müßte. Wird diese Frage verneint,
so ist damit die Klassifikation auch des Vorstellungsmankos als unbe-
achtlicher Subsumtionsirrtum bestätigt.
Nun ist auch diese einfache Umkehrprobe nicht sehr aussagekräftig,
denn mit der Klassifikation eines Vorstellungsmankos als unbeachtlich
ist schon offensichtlich, daß die Vorstellung zur Begründung der Straf-
barkeit nicht benötigt würde, wenn sie gegeben wäre.
Ähnlich wie bei Umkehrsatz I macht man die Probe dadurch ein-
drucksvoller, daß man sie mit einer zweiten Umkehrung im objektiven
Bereich kombiniert. Gleichzeitig mit der Fiktion der fehlenden Subsum-
tionsvorstellung paßt man die objektive Lage der ursprünglichen Vor-
stellung des Täters an. Handelt es sich wirklich um einen Subsumtionsirr-
tum, so läuft das auf die Fiktion eines anderen und zwar engeren Um-
fangs der Strafnorm hinaus, unter den das Täterverhalten nicht mehr fällt.
Daraus ergibt sich dann die Straflosigkeit des Täters aus objektiven, näm-
lich rechtlichen Gründen unabhängig von seiner Subsumtionsvorstellung.
Dabei wird ein inhaltlicher Zusammenhang zwischen dem Subsum-
tionsirrtum und den objektiven Voraussetzungen der Strafbarkeit ausge-
nutzt: Der Irrtum betrifft eine objektiv notwendige Bedingung der
Strafbarkeit, nämlich die Geltung einer Strafandrohungsnorm, deren
Tatbestand der Täter erfüllt hat. Da diese notwendige Bedingung der
Strafbarkeit in jeder Rechtsordnung gilt (übrigens auch dann, wenn sie
ungeschriebene Strafnormen anerkennt), schadet es nichts, daß wir bei
der zweiten Umkehrprobe die Strafbarkeit des Täters nach einer fiktiven
Rechtsordnung prüfen. Voraussetzen müssen wir allerdings, daß auch in
dieser fiktiven Rechtsordnung das Rückwirkungsverbot für Straftatbe-
stände gilt, sich also maßgebliche Norminhalte zwischen Tat (Zeit der zu
prüfenden Tätervorstellung) und Feststellung der Strafbarkeit nicht
ändern können.
Jetzt stellt sich allerdings noch die Frage, welchen Inhalt die fingierte
Strafnorm eigentlich haben soll. Der Subsumtionsirrtum ist ja nicht eine
positive Vorstellung, sondern maßgeblich nur das Manko der richtigen
Subsumtionsvorstellung. Aber wir wollen uns ja erst vergewissern, daß
es sich überhaupt um einen Subsumtionsirrtum handelt, daß also die
Tätervorstellung gerade dieses Manko aufweist. Liegt es offen zutage,
weil der Täter sich überhaupt keine Gedanken über die strafrechtliche
Bedeutung seines Verhaltens macht oder sich seine Vorstellung in der
unbegründeten Ablehnung der Subsumtion erschöpft, so liegt ein so
224 Ingeborg Puppe

eindeutiger Fall vor, daß es einer Umkehrprobe nicht mehr bedarf. In

den problematischen Fällen hat der Täter eine positive Vorstellung
gehabt, der wir dieses Manko entnehmen zu können glauben. U m die
Probe nicht schon zirkelschlüssig anzusetzen, müssen wir diese Vorstel-
lung als richtig zugrundelegen. Ist der Fall wirklich zweifelhaft, so sind
wir noch nicht einmal im klaren, ob wir damit einen anderen Normin-
halt fingieren oder einen anderen objektiven Sachverhalt.
Ergibt sich nun die Straflosigkeit des Täters, der im Ausgangsfall ja als
strafbar angesehen wurde, so ist die fiktive objektive Lage eine hinrei-
chende Bedingung dafür. An der Umkehrung auf der subjektiven Seite
kann das nicht liegen, denn bei der einfachen Umkehrung, die sich auf
diese beschränkte, hatten wir ja Strafbarkeit als Ergebnis erhalten. Aber
auch dies erlaubt noch nicht den Schluß, daß es sich im Ausgangsfall um
einen Subsumtionsirrtum handelt. Denn dazu müßte sichergestellt sein,
daß die Straflosigkeit nur rechtliche und nicht tatsächliche Gründe haben
kann. Das stellt aber allein die subjektive Versuchstheorie i. V. mit der
Annahme der Strafbarkeit jedes Versuchs (auch nach einer fiktiven
N o r m ) sicher. Nach einer objektiv eingeschränkten Versuchstheorie
könnte die Straflosigkeit auch darauf zurückzuführen sein, daß durch
die Umkehrung im objektiven Bereich die tatsächlichen objektiven
Voraussetzungen des Versuchs beseitigt worden sind.
Ist die Klassifikation des Vorstellungsmankos im Ausgangsfall als
Subsumtionsirrtum richtig, so ist auch der umgekehrte Irrtum irrele-
vant, das Ergebnis der Straflosigkeit bei der doppelten Umkehrprobe
hängt dann ebensowenig von der umgekehrten Vorstellung ab, wie das
der Strafbarkeit bei der einfachen. Die Umkehrung auf der subjektiven
Seite ist aber auch bei der doppelten Probe unverzichtbar um sicherzu-
stellen, daß Strafbarkeit herauskommt, wenn die Klassifikation des
Ausgangsirrtums falsch ist, also ein Tatbestandsirrtum gegeben ist. Die
Umkehrung der Vorstellung bewirkt für diesen Fall die Fiktion des
Vorsatzes, verhindert also, daß das Ergebnis der Straflosigkeit sich aus
dessen Fehlen ergibt, statt aus dem Inhalt der fiktiven Strafnorm.
Es zeigt sich, daß die doppelte Umkehrprobe auch unter der Prämisse
eines Verbotsirrtums wie unter der eines Tatbestandsirrtums nur unter
den Voraussetzungen der subjektiven Versuchslehre und der Strafbarkeit
des Versuchs gültig ist. Das ist, um es nochmals zu sagen, kein Argu-
ment für die Richtigkeit und Allgemeingültigkeit der subjektiven Ver-
suchslehre, sondern besagt nur, daß wir sie der doppelten Umkehrprobe
zugrundelegen müssen. Jede Umkehrprobe ist eine Kreuzprobe, bei der
je zwei Umkehrsätze in Konkurrenz treten. Soll ein Irrtum daraufhin
überprüft werden, ob er die Strafbarkeit ausschließt, sind es die
Umkehrsätze I und III, soll er daraufhin überprüft werden, ob er die
Strafbarkeit begründet, die Umkehrsätze II und IV.
 Die logische Tragweite des sog. Umkehrschlusses 225

Hier nun zeigt sich ein weiterer und entscheidender Vorteil der
doppelten Umkehrprobe gegenüber der einfachen bei Anwendung der
Umkehrsätze I und III: Bei der einfachen Umkehrprobe ist die Rechts-
folge nach Satz I und III immer die Strafbarkeit; der Unterschied
zwischen Tatbestands- und Subsumtionsirrtum zeigt sich nur darin, daß
beim ersteren die umgekehrte Vorstellung zur Begründung dieser Straf-
barkeit benötigt wird, beim letzteren nicht. Die doppelte Umkehrprobe
dagegen führt nur beim Tatbestandsirrtum zur Strafbarkeit, beim Sub-
sumtionsirrtum zu deren Ausschluß. Entsprechendes gilt für die
Anwendungen von Umkehrsatz I und III auf andere Irrtumspaare. Dies
dürfte letztlich der Grund dafür sein, daß die Umkehrprobe in Praxis
und Wissenschaft ausschließlich in der doppelten Form angewandt wird.
Man muß sich aber darüber klar sein, daß man diesen Vorteil mit der
Allgemeingültigkeit und dogmatischen Reinheit der Umkehrprobe als
logisches Derivat der Irrtumslehre bezahlen muß und daß man sie
deshalb niemals zur Ableitung oder Begründung allgemeiner Rechts-
sätze allein aus Prämissen der Irrtumslehre verwenden darf.

VII. Zur Anwendung 1 des Umkehrsatzes IV

Die Anwendung 1 von Umkehrsatz IV besagt, daß aus der Straflosig-
keit des umgekehrten Subsumtionsirrtums (Wahndelikt) folgt, daß ein
Subsumtionsirrtum der Strafbarkeit nicht entgegensteht. Dieser letztere
Satz ist allgemein anerkannt20 und daher ist die Erkenntnis dieses Bedin-
gungszusammenhangs zunächst nur von theoretisch-systematischem
Wert.
Aber auch die Anwendung dieses Satzes zur Uberprüfung der Klassi-
fikation eines Irrtums als umgekehrter Subsumtionsirrtum stößt auf
besondere Schwierigkeiten. Wir haben einen Irrtum, von dem wir
vermuten, daß er in einem Mißverständnis einer Verbotsnorm besteht,
infolgedessen der Täter dieser einen weiteren Umfang zuschreibt, als sie
in Wirklichkeit hat. Also kommen wir zu einer Ablehnung seiner
Strafbarkeit wegen Versuchs. Die einfache Umkehrprobe besteht nur
darin, die falsche Vorstellung des Täters zu korrigieren. Dann kommt
ebenfalls Straflosigkeit heraus, aber daraus folgt nicht, daß ursprünglich
ein umgekehrter Subsumtionsirrtum vorlag, denn beim umgekehrten
Tatbestandsirrtum hat die einfache Umkehrprobe nach Anwendung 1
von Umkehrsatz II genau das gleiche Ergebnis. Der Unterschied besteht
allein darin, daß wir bei Anwendung von Umkehrsatz II die Umkehrung
des Irrtums zur Begründung der Straflosigkeit brauchen, bei Anwen-
dung von Umkehrsatz IV aber nicht, denn hier steht die Straflosigkeit
20
Z.B.: Sehl Sehl Cramer, §15, Rdn.45; Rudolphi, SK, §16 Rdn.23; Lackner,
16. Aufl., 1985, §15, Anm. II 2 b; Wessels, AT, S.69.
226 Ingeborg Puppe

schon aus anderen Gründen fest, weil das Verhalten des Täters i. V. mit
seinen unverändert gebliebenen Vorstellungen eben nicht unter den
Straftatbestand fällt. Schon bei der einfachen Umkehrprobe nach Satz II
und IV tritt also ein Unterschied zwischen umgekehrtem Tatbestandsirr-
tum und umgekehrtem Subsumtionsirrtum zutage, aber der ist nicht
besonders eindrucksvoll.
Bei der doppelten Umkehrprobe wird die Wirklichkeit der ursprüng-
lichen Vorstellung des Täters angeglichen, was bei Richtigkeit der
Irrtumsklassifikation als umgekehrter Subsumtionsirrtum auf die Fik-
tion eines Straftatbestandes hinausläuft, den das Verhalten des Täters
erfüllt. Auch hierbei ist die Eigenschaft des umgekehrten Subsumtions-
irrtums entscheidend, eine objektiv notwendige Voraussetzung der
Strafbarkeit zum Inhalt zu haben. Diese wird durch die fiktive Anglei-
chung der Wirklichkeit an die Tätervorstellung sichergestellt. Sollte es
sich im Ausgangsfall um einen umgekehrten Tatbestandsirrtum gehan-
delt haben, so ist das zwar nicht nötig, weil die Strafbarkeitserforder-
nisse schon im Ausgangsfall gegeben waren, die zweite Umkehrprobe
ändert aber für diesen Fall auch nichts daran, sondern bewirkt nur
Vollendung statt Versuch.
Jetzt, nachdem zwischen beiden Möglichkeiten durch die zweite
Umkehrung insofern Gleichheit hergestellt ist, als bis auf die problema-
tische Vorstellung alle Voraussetzungen der Strafbarkeit erfüllt sind,
kann sich der Unterschied zwischen dem fiktiven Tatbestandsirrtum und
dem fiktiven Subsumtionsirrtum auf die Rechtsfolge auswirken. Kommt
man nun immer noch zur Straflosigkeit, so muß es sich ursprünglich um
einen umgekehrten Tatbestandsirrtum gehandelt haben. War es dagegen
wirklich ein umgekehrter Subsumtionsirrtum, dann kann seine Umkeh-
rung zum Subsumtionsirrtum an der Strafbarkeit nichts ändern, die dann
durch die fiktive Anpassung der Wirklichkeit an die ursprüngliche
Tätervorstellung begründet worden ist.
Die Kreuzprobe würde allerdings irreführen, wenn die Strafbarkeit im
ursprünglichen wie im fiktiven Fall am Fehlen anderer Verbrechensele-
mente wie Ausführungshandlung, Rechtswidrigkeit oder Schuld schei-
tern müßte. Dann ergäbe die Probe scheinbar einen umgekehrten Tatbe-
standsirrtum. Diese Fehlerquelle läßt sich aber dadurch kontrollieren,
daß man nun die Strafbarkeit unter der Prämisse eines umgekehrten
Tatbestandsirrtums nochmals überprüft. Dann werden sich die wirkli-
chen, außerhalb der bisher untersuchten Tätervorstellung liegenden
Entlastungsgründe herausstellen. Zu diesen würden auch etwa aufge-
stellte objektive Versuchserfordernisse gehören, wie Gefährlichkeitser-
fordernisse oder Rechtspflichtmerkmale.
Es zeigt sich also, daß wir bei der Kreuzprobe zwischen Umkehrsatz
II und IV auf die doppelte Umkehrung zwar verzichten können, daß sie
 Die logische Tragweite des sog. Umkehrschlusses III

aber auch hier wesentlich signifikanter ist als die einfache. Das liegt
daran, daß bei der einfachen Umkehrprobe nach Satz II und IV die
gleiche Rechtsfolge nur mit verschiedener Begründung herauskommt.
Es empfiehlt sich also, in allen Irrtumsfällen auch die doppelte Umkehr-
probe anzuwenden. Erfordert die einfache Probe durch die Frage nach
der Notwendigkeit der fiktiven Bedingung immer schon eine Analyse
des Hilfsfalles, so kann bei der doppelten das spontane Urteil eingesetzt
werden, um die im Ausgangsfall noch zweifelhafte Irrtumsklassifikation
unmittelbar am Ergebnis des Hilfsfalles zu überprüfen.

VIII. Zwei praktische Beispiele für die doppelte Umkehrprobe

U m einen Irrtum daraufhin zu überprüfen, ob er sich zugunsten des
Täters auswirkt, müssen wir die Kreuzprobe nach Satz I und III
anwenden, ist zweifelhaft, ob er sich zuungunsten des Täters auswirkt,
die Kreuzprobe nach Satz II und IV. Für die erstere wählen wir als
Beispiel einen auch in der Rechtsprechung kontroversen Fall. Der Täter,
der zugunsten seines wegen einer Straftat nach § 315 c polizeilich ver-
folgten Freundes falsch aussagt, um den Tatverdacht zu entkräften,
befindet sich in dem Glauben, dieser habe lediglich eine Ordnungswi-
drigkeit begangen und es drohe ihm nur ein Bußgeld. Der Irrtum betrifft
die Existenz oder auch den Umfang eines Straftatbestandes, ist also
insofern ein strafrechtlicher und ein Subsumtionsirrtum. Trotzdem
könnte es sich im Zusammenhang mit § 258 um einen Tatbestandsirrtum
handeln, weil der Täter nicht weiß, daß seinem Freund eine Strafe
überhaupt droht.
Bei der Umkehrprobe müssen wir uns an diejenigen Vorstellungsele-
mente des Täters halten, die unwahr sind. Es ist hier die Strafbarkeit des
Verhaltens seines Freundes nach § 315 c. Nach der einfachen Umkehr-
probe ergibt sich die Frage, ob die Vorstellung von der Strafbarkeit der
Vortat zur Begründung des Vorsatzes der Begünstigung gebraucht wird.
Diese bloße Umformulierung der Ausgangsfrage hilft uns kaum weiter.
Wir versuchen es also mit der doppelten Umkehrprobe, d.h. wir
fingieren, daß der Täter mit seiner falschen Vorstellung recht gehabt
habe, die Vortat also nur eine Ordnungswidrigkeit gewesen sei, er sie
aber für eine Straftat gehalten habe. D a wir ja nur das auf der objektiven
Seite ändern dürfen, was nach der ursprünglichen Tätervorstellung
falsch war, läuft das auf eine fiktive Verengung des Umfangs des § 315 c
entsprechend der ursprünglichen Vorstellung des Täters hinaus. Es ist
also eine fiktive Veränderung der Gesetzeslage im Bereich des Straf-
rechts.
Trotzdem ist damit noch nicht gesagt, daß es sich ursprünglich um
einen Subsumtionsirrtum im technischen Sinne der Irrtumslehre gehan-
228 Ingeborg Puppe

delt hat, denn ein solcher betrifft nicht den Inhalt irgendeiner Strafnorm,
sondern gerade den derjenigen, die der Täter übertreten zu haben glaubt.
Stellen wir uns also die Frage, ob wir den Täter in unserem fiktiven
Hilfsfall wegen untauglichen Versuchs bestrafen würden. Im Hilfsfall
wollte der Täter durch seine Falschaussage den Freund einer drohenden
Strafe entziehen. Wenn das der Inhalt des Vorsatzes nach §258 ist, so
liegt damit ein untauglicher Versuch vor. Anderes gilt dann, wenn das
durch §258 geschützte Rechtsgut auch mitbestimmt wird von der Art
der Vortat und der Schutzrichtung des durch sie verletzten Tatbestan-
des. Dann würde dieser Tatbestand selbst jeweils Inhalt der vom Begün-
stiger verletzten Norm. Die Begünstigung wird jedoch als Verletzung
des Strafanspruchs des Staats schlechthin aufgefaßt. Es macht also für
den Unrechtsgehalt dieser Norm, im Gegensatz etwa zu dem der
Beihilfe, keinen Unterschied, ob der Begünstiger den Vortäter einer
Strafverfolgung wegen Betruges, Diebstahls oder Fahrerflucht entzieht.
Es ergibt sich also, daß der Grund der Strafverfolgung, die vereitelt
werden soll, nicht Bestandteil des Vorsatzes der Strafvereitelung ist. Zur
weiteren Illustration sei noch ein argumentum a maiore ad minus
angeführt: Wäre der Irrtum des Täters noch weiter gegangen, weil es
sich in Wirklichkeit nicht einmal um ein Ordnungswidrigkeitsverfahren,
sondern um ein kriminologisches Forschungsprojekt des promovieren-
den Polizisten gehandelt hätte, so hätten wir auch keine Bedenken, den
Täter wegen einer versuchten Begünstigung zur Verantwortung zu
ziehen21.
Die doppelte Umkehrprobe ergibt also, daß wir nicht Satz III,
sondern Satz I anwenden müssen. Da wir beim umgekehrten Irrtum zur
Strafbarkeit wegen Versuchs gekommen sind, handelt es sich beim
Ausgangsirrtum um einen Tatbestandsirrtum. Der Täter, der eine Straf-
tat des Vortäters irrtümlich für eine Ordnungswidrigkeit hielt, ist also
mangels Vorsatzes freizusprechen. Die Umkehrprobe hat uns gelehrt,
daß es Irrtümer gibt, die allein den Inhalt eines Strafgesetzes betreffen
und trotzdem Tatbestandsirrtümer und nicht Subsumtionsirrtümer im
technischen Sinne sind.
Als Beispiel zur praktischen Anwendung der Kreuzprobe nach
Umkehrsatz II und IV wählen wir ebenfalls einen Fall, der in der
Rechtsprechung verschieden behandelt worden ist22: die Fälschung von
Formularen, die ohne Ausfüllung zur Täuschung im Rechtsverkehr
verwendet werden sollen. Der B G H hatte zu entscheiden, ob ein Täter,
der ohne offiziellen Auftrag Formulare für sog. „ration-cards" gedruckt

21 Vgl. BGHSt. 15, 210 (212 f). Im Ergebnis anders neuerdings BayObLG, J Z 1981,

715 mit sehr knapper Begründung; dem zustimmend: Burkhardt, JZ 1981, 681.
22 Einerseits: BGHSt. 13, 235 (239ff); andererseits: BGHSt. 7, 53 (57f).
 Die logische Tragweite des sog. Umkehrschlusses 229

hatte, wegen versuchter Urkundenfälschung strafbar sei. Diese „ration-

cards" wurden von amerikanischen Soldaten bei Einkauf unverzollter
Zigaretten in den Kantinen vorgelegt, wo, wie auch bei den Lebensmit-
telkarten üblich, entsprechend der gekauften Mengen Bezugsabschnitte
abgetrennt und aufbewahrt wurden. Gültig waren diese Karten nur mit
einer Angabe des Namens des Bezugsberechtigten und der Unterschrift
von dessen Einheitsführer. Es hatte sich aber in den Kantinen entgegen
den Vorschriften die Gewohnheit eingeschlichen, auch die abgetrennten
Bezugsabschnitte oder die unausgefüllte und nicht unterschriebene
Karte zu beliefern. Der BGH ist davon ausgegangen, daß durch diese
Gewohnheit aus den leeren Formularen oder den abgetrennten Bezugs-
abschnitten keine Zufallsurkunden entstanden sind, weil, trotz Aner-
kennung der Lehre von den Zufallsurkunden, in diesem Fall eine
Beweisbestimmung nicht ohne die erklärende Militärbehörde erfolgen
konnte. Jetzt prüft das Gericht die Frage, ob eine etwa gegebene
irrtümliche Annahme von Beweisbestimmung beim Täter Strafbarkeit
wegen untauglichen Versuchs begründen würde. Formuliert man den
Irrtum etwa wie folgt: „Der Täter hat geglaubt, die Soldaten und der
Kantinenwirt hätten die ,ration-cards' und Abschnitte zum Beweis
bestimmt", so erscheint er als vorsatzbegründender Tatsachenirrtum.
Diese Formulierung ist jedoch sehr ungenau. Halten wir uns nicht exakt
an das, worin die Vorstellung des Täters von der Wirklichkeit abweicht,
so werden wir den Irrtum falsch klassifizieren und die Umkehrprobe
wird uns erst recht in die Irre führen. Der Täter hat genau gewußt, was
die Soldaten und der Kantinenwirt mit den „ration-cards" machen
würden, sein Irrtum bestand nur darin, zu glauben, daß dies eine
Beweisbestimmung i. S. der Lehre von der Zufallsurkunde sei. So for-
muliert erscheint der Irrtum eher als Subsumtionsirrtum, weil er den
Inhalt eines Merkmals des Urkundenbegriffs und damit die inhaltlichen
Grenzen des Urkundenschutzes betrifft. Bei der einfachen Umkehr-
probe berichtigen wir lediglich die Vorstellung des Täters, was in jedem
Fall zur Straflosigkeit führt. Wir können uns lediglich die Frage vorle-
gen, ob wir nun die fiktive Tatsache, daß der Täter wußte, es würden
durch die Benutzung der unausgefüllten „ration-cards" keine Zufallsur-
kunden entstehen, zur Begründung seiner Straflosigkeit benötigen. Erst
mit der doppelten Umkehrprobe würde sich auch die Rechtsfolge
ändern, wenn es sich ursprünglich um einen Subsumtionsirrtum gehan-
delt hat. Wir fingieren also weiter, daß der vorschriftswidrige Gebrauch
der Formulare oder der abgetrennten Abschnitte in den Kantinen zum
Beweis der Bezugsberechtigung eine Beweisbestimmung i. S. der Lehre
von der Zufallsurkunde gewesen sei. Dabei sind wir noch nicht sicher,
ob diese Fiktion den Inhalt des § 267 oder die tatsächlichen Vorausset-
zungen im Einzelfall betrifft. Mit dieser zweiten Fiktion sind aber
230 Ingeborg Puppe

jedenfalls die objektiven Voraussetzungen der Strafbarkeit des Täters

hergestellt. Wir müssen uns nun fragen, ob sein fiktiver Irrtum, die
leeren Formulare oder die abgetrennten Bezugsabschnitte seien durch
den Gebrauch keine Zufallsurkunden geworden, ihn von dem Vorwurf
der Urkundenfälschung entlasten würden. Das wäre nicht der Fall, denn
zum Vorsatz gehört nicht das Wissen, daß das, was mit dem Falsifikat
gemacht werden soll, eine Beweisbestimmung ist, sondern lediglich die
Kenntnis darüber, was mit dem Falsifikat geschehen soll. Der umge-
kehrte Irrtum ist also ein Subsumtionsirrtum und damit erweist sich der
ursprüngliche als umgekehrter Subsumtionsirrtum. Eine Strafbarkeit des
Täters im Ausgangsfall wegen untauglichen Versuchs hat also der BGH
zurecht abgelehnt.
Der BGH hat dieses Ergebnis gewonnen, ohne den Umkehrschluß zu
bemühen. Wer aber nun einwendet, das Ergebnis sei eigentlich von
vornherein klar gewesen und der Umkehrschluß habe gar nichts Neues
gebracht, verkennt die Leistungsfähigkeit der Logik im Recht. Ein noch
so kompliziertes Schlußverfahren kann, wenn es wirklich ein logisches
ist, nichts anderes erbringen als eine Umformulierung der Ausgangs-
frage. Ihre Beantwortung kann die Logik dem Juristen niemals abneh-
men, es sei denn, die Fragestellung selbst ist schon fehlerhaft, weil die
Antwort in der Frage bereits enthalten ist.

IX. Die Anwendung der vier Umkehrsätze auf Irrtümer

über normative Tatbestandsmerkmale
und allgemeine Verbrechensmerkmale,
demonstriert am Verwerflichkeitserfordernis des § 240 Abs. 2
und an der Rechtswidrigkeit der Zueignungsabsicht in § 242
Die Anwendungen der vier Umkehrsätze mit der Kennziffer 2 betref-
fen den Problemkreis der Wertungsirrtümer und der Einordnung nor-
mativer Merkmale als vorsatzbestimmende Tatbestandsmerkmale oder
allgemeine Verbrechensmerkmale. Man kann die vier Umkehrsätze dazu
verwenden, um die Konsequenzen einer solchen Einordnung abstrakt zu
erfassen und diese dadurch zu erhärten oder zu erschüttern. Man kann
sie aber auch dazu benutzen, eine Einzelfallentscheidung über die Rele-
vanz eines bestimmten Irrtums durch dessen probeweise Umkehrung zu
überprüfen.
Wir demonstrieren das erste Verfahren an der Verwerflichkeitsklausel
des §240, deren Einordnung umstritten ist. Versteht man die Verwerf-
lichkeitsklausel als Tatbestandsmerkmal23 und anerkennt man das Erfor-
dernis der Parallelwertung in der Tätersphäre bei normativen Tatbe-

23 Z . B . : Sch/Sch/Eser, §240 Rdn. 16; Hirsch, LK, 9. Aufl., 1974, Vor §51, Rdn. 15.
 Die logische Tragweite des sog. Umkehrschlusses 231

standsmerkmalen24, so schließt das Fehlen einer Bewertung des eigenen

Verhaltens als verwerflich die Strafbarkeit nach §240 aus. Zu beachten
ist allerdings, daß das uns hier interessierende Wertungsmanko weder
auf einer Tatsachenunkenntnis beruhen darf, sonst wäre es ein einfacher
Tatbestandsirrtum i. S. der Anwendung 1 von Umkehrsatz I, noch auf
einem zu hoch angesetzten Maßstab der Verwerflichkeit, sonst wäre es
ein Irrtum über den gesetzlichen Begriff und damit ein Fall des Umkehr-
satzes III. O b und wie ein solcher Wertungsirrtum überhaupt möglich
ist, kann hier nicht geklärt werden, die Lehre von der Parallelwertung in
der Tätersphäre setzt ihn jedenfalls als möglich voraus. Aus der Einord-
nung eines solchen Wertungsirrtums als strafbarkeitsausschließender
Tatbestandsirrtum folgt nach Anwendung 2 von Umkehrsatz I die
Möglichkeit, den Täter, der sein Verhalten fälschlich als verwerflich
bewertet hat, wegen Versuchs zu bestrafen.
Zu beachten ist auch hier, wie bei Anwendung 1 von Umkehrsatz I,
daß damit die weiteren Bedingungen der Versuchsstrafbarkeit nicht
festliegen. Die Lehre von der Parallelwertung in der Tätersphäre ist
durch einen gültigen Umkehrschluß nicht gehindert, einen solchen Täter
straflos zu lassen, wenn sein Verhalten unter den (richtigen oder fal-
schen) Sachverhaltsgegebenheiten, die er sich vorgestellt hat, das Urteil
der Verwerflichkeit nicht verdient. Hier gilt das zur Lehre von den
Rechtspflichtmerkmalen Gesagte entsprechend, denn auch im subjekti-
ven Bereich können weitere Anforderungen an den Versuch gestellt
werden. Es könnte ζ. B. gefordert werden, daß der Täter nicht nur die
Wertvorstellung des normativen Tatbestandsmerkmals gehabt hat, son-
dern auch eine diese ausfüllende Tatsachenvorstellung.
O b eine solche Forderung gestellt wird, hängt nicht vom Umkehr-
prinzip ab, sondern davon, wie das Erfordernis der Parallelwertung in
der Tätersphäre mit § 16 verknüpft wird. Hält man die Parallelwertung
selbst für die Tatsache, deren Kenntnis §16 fordert25, so ist für ein
weiteres Erfordernis der Vorstellung von Tatsachen, auf die diese Wer-
tung zutrifft, nach § 16 kein Raum mehr. Sieht man dagegen die bewer-
teten Tatsachen als die i. S. von §16 zum gesetzlichen Tatbestand
gehörigen Tatsachen an, so kann man immer noch deren richtige Bewer-
tung i. S. des normativen Tatbestandsmerkmals als zusätzliches Vorsatz-

2< Z . B . : Sch/Sch/Cramer, §15, Rdn.45 m . w . N . ; Wessels, AT, S.69 m . w . N . ; zur

Entwicklung dieses Prinzips vgl. neuerdings Arthur Kaufmann, Die Parallelwertung in der
Laiensphäre, 1982.
25 So im Ergebnis BGHSt. 3, 248 (255); Traub, JuS 1967, 113 (116); Foth, J R 1965, 366

(372); Stöger, Versuch des untauglichen Täters, 1961, S. 24 ff; mit Einschränkungen auch
Schlüchter, Irrtum über normative Tatbestandsmerkmale im Strafrecht, 1983, S. 154 f.
232 Ingeborg Puppe

erfordernis einführen26. Das Erfordernis der Vorstellung von die Bewer-

tung tragenden Tatsachen würde allerdings die doppelte Umkehrprobe
nach Satz I und III verderben.
Die Anwendung 2 von Umkehrsatz II ist unabhängig davon, wie diese
Frage entschieden wird. Hält man die Feststellung einer Parallelwertung
des eigenen Verhaltens als verwerflich für eine notwendige Bedingung
der Strafbarkeit, so folgt der Strafbarkeitsausschluß aus ihrem Fehlen,
gleichgültig, ob man für die Versuchsstrafbarkeit diese Wertung auch
dann für ausreichend hält, wenn die Tatsachenvorstellungen des Täters
sie nicht tragen.
Diese Konsequenz der Einordnung der Verwerflichkeit als normatives
Tatbestandsmerkmal dürfte der Grund dafür sein, daß die h. L. sie
ablehnt und die Klausel als negativ gefaßten Rechtfertigungsgrund und
damit als allgemeines Verbrechensmerkmal versteht27. Daraus ergibt sich
nach der h. L. zum Erlaubnistatbestandsirrtum28 das Erfordernis der
Kenntnis der wertausfüllenden Tatsachen und die Unbeachtlichkeit
eines reinen Wertungsirrtums nach h. L. zum Erlaubnisirrtum29 und
zum umgekehrten Erlaubnisirrtum. Für die allgemeinen Verbrechens-
merkmale gehen, sofern ihre Einordnung feststeht, die Anwendungen
Ziff. 2 der Umkehrsätze in denen Ziffer 3 und 4 auf. Trotzdem haben die
Anwendungen Ziffer 2 auch für diese ihre Existenzberechtigung als
Mittel, die Einordnung zu überprüfen. Das gilt vor allem für die
Rechtswidrigkeitserfordernisse, die nicht offensichtlich eine Anspielung
auf die allgemeinen Rechtfertigungsgründe sind, sondern tatbestands-
spezifische Elemente tragen, wie die Sorgfaltswidrigkeit, die Garanten-
pflicht und eben die Verwerflichkeitsklausel des §240.
Ist die Einordnung der Verwerflichkeitsklausel als allgemeines Ver-
brechensmerkmal richtig, so ist das Fehlen einer Verwerflichkeitsbewer-
tung in der Tätervorstellung als Verbotsirrtum unbeachtlich und ein Fall
der Anwendung 2 von Umkehrsatz III. Danach kann die irrige Bewer-
tung eines Verhaltens als verwerflich keine Strafbarkeit begründen, auch
wenn sie ihren Grund nicht in einem zu hoch angesetzten allgemeinen
Verwerflichkeitsmaßstab hat (umgekehrter Subsumtionsirrtum), son-
dern in einer zu strengen Bewertung des Einzelfalles. Wohl noch
aussagekräftiger für die Überprüfung der Einordnung ist Anwendung 2
von Umkehrsatz IV. Wird für den Vorsatz eine Verwerflichkeitsvorstel-

26 Jakobs, AT, 25/42; wohl auch Burkhardt, Wistra 1982, 178 (181) und Weber, MDR
1961, 426 f; vgl. auch BGHSt. 1, 13 (16 f).
27 So ausdrücklich z . B . : Wessels, BT I, 9. Aufl., 1985, S. 83f; Lackner, §240,
Anm. 6 b); Schäfer, LK, 9. Aufl., 1974, §240, Rdn.57. In diesem Sinne wird auch die
Entscheidung des Großen Senats, BGHSt. 2, 194ff interpretiert, vgl. Lackner, a . a . O .
2» Z . B . : Jescheck, AT, S.375; Wessels, AT, S . 1 2 6 Í ; jew. m . w . N .
2 ' Z . B . : Jescheck, S.373 m . w . N . in Fn.34.
 Die logische Tragweite des sog. Umkehrschlusses 233

lung nicht verlangt, so kann eine Vorsatzstrafe auf das Vorhandensein

einer solchen Vorstellung niemals gegründet werden, gleichgültig welche
weiteren Strafbarkeitsvoraussetzungen man aufstellt.
Wir haben die Umkehrsätze soeben auf die abstrakte Rechtsfrage der
Einordnung der Verwerflichkeitsklausel angewandt. Bei ihrer Anwen-
dung zur Uberprüfung einer Einzelfallentscheidung tritt eine zusätzliche
Schwierigkeit auf. Hier kreuzt sich nämlich die Unterscheidung zwi-
schen normativen Tatbestandsmerkmalen und allgemeinen Verbrechens-
merkmalen mit der zwischen Tatsachenirrtum, Bewertungsirrtum und
Subsumtionsirrtum bzw. deren Umkehrungen. Wenn die Behandlung
eines einzelnen Irrtums als beachtlich oder unbeachtlich zweifelhaft ist,
so kann das sehr verschiedene Gründe haben. Die Inhaltsbestimmung
des Tatbestandsmerkmals selbst kann unsicher sein, man denke etwa an
den Streit um die Rechtswidrigkeit der Zueignungsabsicht beim Dieb-
stahl. Die Klassifikation der Vorstellung als Tatsachenvorstellung, Paral-
lelwertung in der Tätersphäre oder Subsumtionsvorstellung kann zwei-
felhaft sein. Schließlich kann die Einordnung des betreffenden Merkmals
als Tatbestandsmerkmal oder allgemeines Verbrechensmerkmal ungewiß
sein. Wenn nun die Anwendung des einschlägigen Umkehrsatzes zu
einem unbefriedigenden Ergebnis führt, so spricht das dafür, daß bei
einer dieser Entscheidungen ein Fehler gemacht wurde, aber darüber,
wo dieser liegt, sagt die Umkehrprobe nichts aus. Denn sie geht lediglich
von der Entscheidung aus, daß die betreffende Vorstellung eine notwen-
dige Bedingung der Strafbarkeit bzw. eine hinreichende Bedingung des
Strafbarkeitsausschlusses ist oder nicht. Sie hat, gleichgültig wie diese
Entscheidung begründet ist, immer die gleiche Form.
Das läßt sich gut eben am Problem der Rechtswidrigkeit der beabsich-
tigten Zueignung in § 242 demonstrieren. Nehmen wir an, unser Täter
habe geglaubt, der abgeschlossene Kaufvertrag gäbe ihm einen Spezies-
anspruch auf das ihm vorgeführte Exemplar, während es in Wahrheit ein
Gattungskauf war. Er habe sich deshalb „nicht als einen Dieb" angese-
hen, als er eben dieses Exemplar eigenmächtig an sich nahm. Wir haben
es mit zwei Vorstellungen des Täter zu tun : der, daß er einen Speziesan-
spruch hatte, und der, daß seine Zueignung nicht rechtswidrig i. S. von
§242 sei.
Die Strafbarkeit könnte zunächst deshalb ausgeschlossen sein, weil
der Täter mit der zweiten Vorstellung recht hat. Das wäre der Fall, wenn
man die eigenmächtige Zueignung bei Gattungs- wie bei Speziesschul-
den für nicht rechtswidrig i. S. von §242 hält30. Man mag dann den
Irrtum über die Gattungsschuld berichtigen und kommt ebenfalls zur
Straflosigkeit. Das ist dasselbe Ergebnis wie bei Umkehrsatz IV; aber ein

30
Binding, Strafrecht BT I, 2. Aufl., 1902, S.272.
234 Ingeborg Puppe

umgekehrter Irrtum über die Strafbarkeit liegt im Ausgangsfall sicher

nicht vor, der Täter hielt sich ja „nicht für einen Dieb". Der Irrtum über
die Speziesschuld ist aber nach der zugrundegelegten Rechtsauffassung
genauso irrelevant wie einer über die Subsumtion, denn er liegt außer-
halb des Vorsatzes und der übrigen subjektiven Deliktsmerkmale. Der
Irrtum entlastet nicht etwa den Täter, aber andere Voraussetzungen der
Strafbarkeit sind nicht gegeben, nämlich das Fehlen eines Sachverschaf-
fungsanspruchs überhaupt in der Wirklichkeit und in der Vorstellung
des Täters.
Die Strafbarkeit könnte weiter deshalb ausgeschlossen sein, weil es
sich um einen Irrtum über eine tatbestandsausfüllende Tatsache han-
delt31, also um die Anwendung 1 von Umkehrsatz I.
Die Umkehrprobe würde dann darin bestehen, die entsprechende
tatbestandsmäßige Vorstellung zu fingieren, also die Vorstellung, jeden-
falls keinen Speziesanspruch auf die weggenommene Sache zu haben.
Dann müßte sich bei Richtigkeit der Ausgangsthese Strafbarkeit erge-
ben, und zwar unabhängig davon, ob als fiktive Vorstellung auch das
Fehlen der tatsächlichen Voraussetzungen einer Speziesschuld eingesetzt
wird oder nur das Fehlen der zivilrechtlichen Klassifikation eines vorge-
stellten Anspruchs als Speziesschuld.
Die Strafbarkeit könnte schließlich deshalb ausgeschlossen sein, weil
es sich um eine mißlungene Parallelwertung des normativen Tatbe-
standsmerkmals „Rechtswidrigkeit der Zueignung" 32 in der Tätersphäre
handelt. Das wäre ein Fall von Anwendung 2 des Umkehrsatzes I. Dabei
ist aber genau die gleiche Vorstellung als Umkehrung einzusetzen wie
soeben, denn die Lehre von der Rechtswidrigkeit der Zueignung als
normatives Tatbestandsmerkmal bestimmt diese als Fehlen eines Spe-
ziesanspruchs auf die weggenommene Sache im zivilrechtlichen Sinne.
Ein Unterschied zur eben angedeuteten Probe besteht nur insofern, daß
als umgekehrte Vorstellung nur die zivilrechtliche Klassifikation des
Anspruchs als Gattungsanspruch eingesetzt werden darf und nicht eine
andere Vorstellung über die anspruchsbegründenden (natürlichen) Tat-
sachen. Denn es soll ja nur die mißlungene Parallelwertung korrigiert
werden. Ist die Einordnung des ursprünglichen Irrtums richtig, so muß
sich jetzt ebenfalls Strafbarkeit ergeben.
Auch die Annahme der Irrelevanz dieses Irrtums kann ganz verschie-
den begründet werden. Die Vorstellung von der Speziesschuld kann

31 So die Auffassung von Darnstädt, der u.a. zivilrechtliche Rechtsverhältnisse als

„institutionelle Tatsachen" versteht und einen Irrtum über sie demgemäß als Irrtum über
Umstände, die zum gesetzlichen Tatbestand gehören i. S. des § 16, vgl. JuS 1978, 441 (446).
5 ! So die h. L., ausdrücklich z . B . : Lackner, §242, Anm. 5d); Maurach/Schroeder, BT
I, 6. Aufl., 1977, S. 291; vgl. auch BGHSt. 17, 87 (90).
 Die logische Tragweite des sog. Umkehrschlusses 235

deshalb unerheblich sein, weil auch eine solche die Rechtswidrigkeit der
beabsichtigten Zueignung nicht ausschließt". Dann bleibt der Irrtum
über die Rechtswidrigkeit als solche. Der könnte deshalb keine entla-
stende Wirkung haben, weil dies ein allgemeines Verbrechensmerkmal
ist. Wir hätten es also mit der Anwendung 2 von Umkehrsatz III zu tun.
Wir gehen also davon aus, daß der Täter die Vorstellung von der
Rechtwidrigkeit seiner Wegnahme hatte und prüfen, ob sie ihn insofern
belastet, als wir seine Strafbarkeit (wegen Vollendung oder Versuch)
u.a. mit dieser Vorstellung begründen. Wie bei Anwendung 1 von
Umkehrsatz III vorgeführt, können wir die Umkehrprobe dadurch
eindrucksvoller machen, daß wir annehmen, die Wegnahme sei objektiv
nicht rechtswidrig gewesen. Kommt dann eine Strafbarkeit nach §242
aufgrund der Vorstellung des Täters, seine Zueignung sei rechtswidrig
gewesen, nicht in Betracht, so ist die Annahme der Irrelevanz auch des
Fehlens der Vorstellung bestätigt.
Nicht bestätigt ist damit aber ihre Begründung. Denn man könnte sie
etwa auch damit begründen, daß es sich um einen reinen Subsumtions-
irrtum handele. Dann brauchten wir die Anwendung 1 von Umkehrsatz
III, müßten aber wieder die Vorstellung von der Rechtswidrigkeit einer
objektiv rechtmäßigen Zueignung als Umkehrung einsetzen.
Dennoch vermag die Umkehrprobe zur Erhärtung auch der Begrün-
dung einer Entscheidung über die Relevanz einer Vorstellung etwas zu
leisten, wenn auch nicht durch ein logisches Verfahren. Indem sie uns zu
weiteren Fällen verhilft, die konsequenterweise anhand der gleichen
Klassifikationen und Begründungen zu entscheiden wären, verstärkt sie
deren induktive Basis.

X. Der Umkehrschluß in der Rechtfertigungslehre

Die Anwendungen der Umkehrsätze mit der Kennziffer 3 betreffen
den Erlaubnistatbestandsirrtum und dessen Umkehrung. Da in diesem
Bereich der Irrtumslehre heute noch am meisten Uneinigkeit herrscht,
ist hier die Fruchtbarkeit des Umkehrschlusses bei der Begründung
allgemeiner Rechtssätze am größten, aber auch die grundsätzlichen
Angriffe gegen seine Gültigkeit sind hier am stärksten und bedeutungs-
vollsten. Deswegen ist es nützlich, sich die Leistungsfähigkeit des
Umkehrschlusses und ihre Grenzen gerade an diesen Irrtumsarten noch-
mals klarzumachen.
Anwendung 3 von Umkehrsatz I geht von der Prämisse aus, daß der
Erlaubnistatbestandsirrtum die Strafbarkeit nach dem Vorsatzdelikt aus-
schließt. Daraus folgt nach dem Umkehrschluß, daß das Fehlen der

33
Hirsch, JZ 1963, 149 (150ff, 152); Welzel, S.325.
236 Ingeborg Puppe

Vorstellung von rechtfertigenden Tatsachen die Strafbarkeit mitbegrün-

det. Die Prämisse ist also unvereinbar mit einer rein objektiven Rechtfer-
tigungslehre34, nicht aber mit einem Verzicht auf Strafbarkeit wegen
Vollendung oder Versuch bei objektiv gegebenen Rechtfertigungsvor-
aussetzungen. Aus der Beachtlichkeit des Erlaubnistatbestandsirrtums
folgt also nicht etwa die Lehre von der Notwendigkeit subjektiver
Rechtfertigungselemente. Notwendig verknüpft wären beide Thesen nur
bei Anerkennung jenes mit dem Umkehrschluß manchmal verwechsel-
ten Symmetriepostulats, nach dem der Inhalt eines Verbrechensmerk-
mals, hier die Negation aller Rechtfertigungsmöglichkeiten, entweder
nur objektiv oder nur in der Vorstellung des Täters notwendig ist,
niemals aber beides.
Anwendung 3 von Umkehrsatz II ist deshalb äußerst interessant, weil
sie die Unvereinbarkeit zweier Thesen ergibt, die in der Rechtslehre
gemeinsam vertreten worden sind, nämlich der Lehre von den subjekti-
ven Rechtfertigungselementen mit der strengen Schuldtheorie35. Roxin
hat diese beiden Thesen in der Tat auch aufgrund des Umkehrschlusses
für logisch unvereinbar gehalten, aber gleichzeitig ihren Vertretern
zugestanden, die logische Stimmigkeit der von ihnen angenommenen
Sachgerechtigkeit aufopfern zu dürfen36. Eine solche Aufopferung der
Logik ist aber keine Lösung des Problems. Wenn es wirklich nicht
möglich ist, diese Lehre von den Bedingungen des Unrechtsausschlusses
und der Unrechtsbegründung logisch einwandfrei zu formulieren, so ist
diese Lehre nicht nur theoretisch unsinnig, sondern praktisch auch
willkürlich und ungerecht, verstößt also gegen Art. 3 G G .
Die Prämisse von Anwendung 3 des Umkehrsatzes II muß, wie schon
allgemein erläutert, so gelesen werden, daß das Fehlen von rechtfertigen-
den Tatsachenvorstellungen notwendige Bedingung der Strafbarkeit
34 Z . B . : Spendei, LK, 10.Aufl., 1985, §32, Rdn.138 m . w . N . in Fn.275.
35 Welzel, S. 89 u. S. 83 f; Maurach, AT, 4. Aufl., 1971, S.306 u. S.303; Bockelmann,
AT, 3. Aufl., 1979, S. 120 u. S.95; Niese, DRiZ 1953, 20ff u. Finalität, 1951, S. 17ff.
36 Offene Tatbestände und Rechtspflichtmerkmale, 2. Aufl., 1970, S. 160. - Herzberg
versucht das Argument Roxins gegen die Vereinbarkeit der strengen Schuldtheorie mit der
Strafbarkeit bei umgekehrtem Erlaubnistatbestandsirrtum seinerseits als logisch fehlerhaft
zu entkräften, indem er darauf hinweist, daß die Strafe (wegen Versuchs oder auch
Vollendung) bei umgekehrtem Erlaubnistatbestandsirrtum nicht auf das Unrechtsbe-
wußtsein (i. S. des Fehlens von Rechtfertigungsvorstellung) gegründet werde, sondern
lediglich auf den Vorsatz, der ja von der objektiven Rechtfertigungslage unberührt bleibe
(Fn. 7, S. 480). Aber wenn das richtig wäre, müßte ja auch bei richtiger Vorstellung des
Täters von den tatsächlich gegebenen Rechtfertigungsvoraussetzungen (mindestens wegen
Versuchs) gestraft werden. In Wahrheit ist für die Lehre von den subjektiven Rechtferti-
gungselementen der umgekehrte Erlaubnistatbestandsirrtum eine notwendige Bedingung
der Strafbarkeit bei objektiv gegebener Rechtfertigungssituation. Eben deshalb kann sie
nicht mit der strengen Schuldtheorie das Fehlen dieser Strafbarkeitsvoraussetzung, also
den Erlaubnistatbestandsirrtum, ohne weiteres für nicht strafbarkeitsausschließend er-
klären.
 Die logische Tragweite des sog. Umkehrschlusses 237

(wegen Versuchs oder Vollendung) ist. Versteht man die Lehre von den
subjektiven Rechtfertigungselementen i. S. dieser These, so folgt aus ihr
allerdings die Beachtlichkeit des Erlaubnistatbestandsirrtums und inso-
fern die eingeschränkte Schuldtheorie. Es ist also nicht damit getan,
zunächst von der strengen Schuldtheorie auszugehen und dann subjek-
tive Elemente als notwendige Voraussetzungen der Rechtfertigung ein-
zuführen. Man muß darüber hinaus vielmehr sicherstellen, daß gleich-
wohl ihr Fehlen nicht notwendige Bedingung der Strafbarkeit i. S. der
Prämisse unserer Anwendung 3 des Umkehrsatzes II ist. Das kann man
dadurch erreichen, daß man die notwendige Bedingung der Strafbarkeit
als Disjunktion formuliert. Sie lautet dann: Die rechtfertigenden Tatsa-
chen sind entweder objektiv oder nach der Vorstellung des Täters nicht
gegeben. Wendet man unseren Umkehrsatz II auf diese Prämisse an, so
ergibt sich, daß die Strafbarkeit nur dann ausgeschlossen ist, wenn die
Rechtfertigungstatsachen sowohl objektiv als auch in der Vorstellung
des Täters gegeben sind. Genau das ist der Inhalt der strengen Schuld-
theorie.
Es hat sich also gezeigt, daß es eine Uberschätzung der Leistungsfä-
higkeit des Umkehrschlusses ist, mit ihm die Unvereinbarkeit der Lehre
von den subjektiven Rechtfertigungselementen mit der strengen Schuld-
theorie ein für alle mal logisch zwingend dartun zu wollen. Man kann
aber mit Hilfe des Umkehrschlusses zeigen, daß diese Theorien nur mit
Hilfe der vorgeführten disjunktiven Strafbarkeitsbedingung miteinander
zu vereinbaren sind. Damit ist aber auch die eigentliche Schwäche dieser
Kombination von Thesen zur Rechtfertigung offengelegt: Eine disjunk-
tive Bedingung der Strafbarkeit, in der ein subjektives Moment durch ein
objektives ersetzt werden kann oder umgekehrt. Daß eine notwendige
Bedingung der Strafbarkeit dergestalt zwischen objektiver und subjekti-
ver Tatseite alterniert, würde unsere sonst übliche Trennung zwischen
subjektiven und objektiven Verbrechenselementen durchbrechen. Auch
ist nicht ersichtlich, wie ein materieller Begriff von Tatbestandsmäßig-
keit, Rechtswidrigkeit oder Schuld aussehen könnte, der ein solches
zwischen subjektiv und objektiv changierendes Zwittermerkmal aufneh-
men könnte. In der üblichen Ausdrucksweise, in der die Voraussetzun-
gen der Rechtfertigung und nicht die der Strafbarkeit dargestellt werden,
wird aus der Disjunktion eine Konjunktion, und da Konjunktionen von
subjektiven und objektiven Elementen im Verbrechensaufbau normal
sind, tritt das Ungewöhnliche und inhaltlich Befremdliche dieser Bedin-
gungskombination nicht zu Tage.
Die logische Struktur, die die Analyse der Meinung Welzels anhand
des Umkehrschlusses aufgedeckt hat, ist genau die gleiche wie die des
Vorschlags von Engisch'7, das Umkehrprinzip bei seiner Anwendung auf
"S.o.S. 13 f.
238 Ingeborg Puppe

den Subsumtionsirrtum „aufzulockern". Auch die Leistung, die diese

Analyse erbringt, ist genau die gleiche. Es ist uns auch diesmal nicht
gelungen, die beiden vorgeschlagenen Prämissen, subjektive Rechtferti-
gungselemente einerseits und Unbeachtlichkeit des Erlaubnistatbe-
standsirrtums andererseits, endgültig als logisch unvereinbar zu erwei-
sen. Es hat sich im Gegenteil erwiesen, daß die Auffassung Welzeis
logisch korrekt darstellbar ist. Aber diese korrekte Darstellung hat eine
Prämisse der Theorie aufgedeckt, die aus inhaltlichen Gründen unakzep-
tabel ist, die disjunktive Verknüpfung eines subjektiven mit einem
objektiven Element innerhalb einer einzigen notwendigen Bedingung
der Strafbarkeit.
Was zu Welzel gesagt worden ist, gilt übrigens mutatis mutandis auch
für §35 II, dem man also ebenfalls keinen Widerspruch vorwerfen kann.
Aber auch hier entsteht ein zwischen objektiv und subjektiv alternieren-
des Schuldelement, das immer dann erfüllt ist, wenn die Vorstellung des
Täters von seiner Notstandslage entweder objektiv wahr (und) oder
subjektiv unvermeidlich war. Hier läßt sich diese Alternative jedoch auf
einen inhaltlich einheitlichen Begriff bringen: Die Unvermeidbarkeit der
subjektiven Notstandslage. Denn wenn diese objektiv gegeben ist, kann
sie durch noch so sorgfältige Nachforschungen auch subjektiv nicht
beseitigt werden.
Anwendung 3 von Umkehrsatz III geht von der These der strengen
Schuldtheorie aus, daß der Erlaubnistatbestandsirrtum als solcher unbe-
achtlich ist38. Daß auch die strenge Schuldtheorie bei Unvermeidlichkeit
dieses Irrtums den Täter entlastet, macht diese Formulierung ihrer
Ausgangsthese nicht falsch. Denn entlastend wirkt nicht der Erlaubnis-
tatbestandsirrtum, sondern die Unmöglichkeit, das Unrechtsbewußtsein
zu erlangen. Diese Unmöglichkeit kann zwar im Einzelfall in einem
solchen Irrtum ihren tatsächlichen Grund haben, sie ist aber begrifflich
vom Erlaubnistatbestandsirrtum unabhängig. Auch nach Anwendung 3
von Umkehrsatz III ergibt sich die Ablehnung der Lehre von den
subjektiven Rechtfertigungselementen aus der strengen Schuldtheorie
nur unter der Voraussetzung, daß wir keine disjunktive Strafbarkeitsbe-
dingung der oben dargestellten Art akzeptieren. Akzeptieren wir diese
disjunktive Strafbarkeitsbedingung, so wird die Prämisse insofern falsch,
als unter Umständen die Vorstellung von rechtfertigenden Tatsachen die
Strafbarkeit doch ausschließt, nämlich dann, wenn diese Tatsachen
objektiv auch gegeben sind. Über die Relevanz oder Irrelevanz des
Erlaubnistatbestandsirrtums läßt sich dann allgemein nichts aussagen.
Dasselbe gilt dann für die Relevanz oder Irrelevanz des umgekehrten

38 Siehe die in F n . 3 5 genannten, sowie z . B . : Schroeder, LK, 10.Aufl., 1985, §16,

Rdn. 47ff; Warda, J R 1950, 546; Armin Kaufmann, J Z 1955, 37; Fukuda, J Z 1958, 143.
 Die logische Tragweite des sog. Umkehrschlusses 239

Erlaubnistatbestandsirrtums, also der subjektiven Rechtfertigungsele-

mente. Sie wären nämlich für den Fall strafbarkeitsbegriindend, daß
objektiv die Rechtfertigungsvoraussetzungen vorliegen, und für den Fall
irrelevant, daß sie nicht vorliegen. Denn in diesem Fall stünde die
Strafbarkeit des Täters nach jener disjunktiven Strafbarkeitsbedingung
unabhängig von seinen Vorstellungen schon fest.
Anwendung 3 von Umkehrsatz IV ist insofern das Gegenteil der
Anwendung 3 von Umkehrsatz III, als sie von der Ablehnung der Lehre
von den subjektiven Rechtfertigungserfordernissen als Prämisse ausgeht.
Ist diese Prämisse richtig, ist also die Tatsache, daß der Täter nicht die
Vorstellung von rechtfertigenden Tatsachen hatte, unter allen Umstän-
den irrelevant, gleichgültig, ob diese Tatsachen objektiv gegeben waren
oder nicht, so folgt daraus, daß das Vorhandensein einer Vorstellung
von rechtfertigenden Tatsachen die Strafbarkeit nicht ausschließt, also
die strenge Schuldtheorie. Daß man auch diesen Bedingungszusammen-
hang durch Aufstellung einer disjunktiven Strafbarkeitsbedingung
durchbrechen kann, brauchen wir nicht nochmals vorzuführen. Akzep-
tieren wir eine solche disjunktive Strafbarkeitsbedingung nicht, so ergibt
sich nach dem logisch gültigen Schlußverfahren der Kontraposition
folgendes: Die eingeschränkte Schuldtheorie ist vereinbar mit der Lehre
von der Notwendigkeit subjektiver Rechtfertigungselemente. Sie ist aber
auch vereinbar mit einer Rechtfertigungslehre, die den Täter sowohl bei
Vorliegen nur der objektiven, als auch bei Vorliegen nur der subjektiven
Rechtfertigungsvoraussetzungen straffrei lassen würde. Umgekehrt ist
die Lehre von der Notwendigkeit subjektiver Rechtfertigungselemente
nur vereinbar mit der eingeschränkten Schuldtheorie. Aus der Prämisse
der strengen Schuldtheorie von der Unbeachtlichkeit des Erlaubnistatbe-
standsirrtums folgt eine objektive Rechtfertigungslehre und umgekehrt.
Dem Leser wird aufgefallen sein, daß die inhaltlichen Beziehungen
zwischen den mit Ziffer 3 gekennzeichneten Anwendungen der vier
Umkehrsätze viel enger sind, als die, zwischen den mit Ziffer 1 und
Ziffer 2 gekennzeichneten. Das liegt daran, daß wir hier erstmalig unsere
Umkehrsätze konsequent auf eine einzige Art von Irrtum angewandt
haben, während wir bei den früheren Anwendungen den Sätzen I und II
einerseits und den Sätzen III und IV andererseits jeweils verschiedene
Irrtumspaare zugrundegelegt haben. Bei den Anwendungen Kennziffer
1 waren es der Tatbestandsirrtum und der umgekehrte Tatbestandsirr-
tum einerseits, der Subsumtionsirrtum und der umgekehrte Subsum-
tionsirrtum andererseits; bei der Anwendung Ziffer 2 waren es der
Irrtum in der Parallelwertung eines Tatbestandsmerkmals und seine
Umkehrung einerseits, der Irrtum in der Wertung eines allgemeinen
Verbrechensmerkmals und seine Umkehrung andererseits. Das hatte
seinen Grund darin, daß es jeweils diese beiden Irrtumspaare sind,
240 Ingeborg Puppe

zwischen denen eine Verwechslungsgefahr besteht, der durch die

Anwendung der Umkehrprobe auf den Einzelfall begegnet werden
kann. Auch hätte es wenig Sinn gehabt, anhand des Umkehrschlusses die
Konsequenzen der These zu überprüfen, daß ein Tatbestandsirrtum
unbeachtlich sei oder der These, daß der Subsumtionsirrtum beachtlich
sei. Bei den Anwendungen Kennziffer 3 sind wir zum erstenmal in dem
Falle, daß die Relevanz eines Irrtums grundsätzlich streitig ist, deshalb
war es hier erstmalig sinnvoll, sowohl die Annahme seiner Relevanz,
nämlich in den Anwendungen von Umkehrsatz I und II als auch die
seiner Irrelevanz, nämlich mit den Anwendungen von Umkehrsatz III
und IV zu untersuchen.

XI. Die Anwendung der vier Umkehrsätze auf den Irrtum

über die Rechtswidrigkeit des Täterverhaltens
In der Anwendung Ziffer 4 geht es um den Erlaubnisirrtum und den
Verbotsirrtum im weiteren Sinne. Das folgende gilt also auf der einen
Seite sowohl für den Verbotsirrtum im engeren Sinne, als auch für den
Erlaubnisirrtum und den Erlaubnisgrenzirrtum, auf der anderen Seite
sowohl für das Wahndelikt im engeren Sinne als auch für den umgekehr-
ten Erlaubnisirrtum und den umgekehrten Erlaubnisgrenzirrtum. Auch
hier haben wir unsere vier Umkehrsätze auf ein und denselben Irrtums-
inhalt durchgängig angewandt. Dabei zeigt sich, daß die Vorsatztheorie
die einzige ist, die die Möglichkeit hat, einen Erlaubnisirrtum unter
Strafe zu stellen, jedenfalls solange man keine disjunktiven Strafbarkeits-
bedingungen akzeptiert. Es kann aber der Vorsatztheorie nicht als
Inkonsequenz vorgeworfen werden, daß sie den umgekehrten Erlaub-
nisirrtum im engeren Sinne unbestraft läßt. Denn mit der Feststellung,
daß das Unrechtsbewußtsein notwendige Bedingung der Strafbarkeit ist,
ist nichts darüber ausgesagt, von welchen weiteren Bedingungen diese
noch abhängt. Die Strafbarkeit des Wahndelikts wäre aus der Vorsatz-
theorie nur dann abzuleiten, wenn jenes Symmetriepostulat gültig wäre,
wonach ein Verbrechenselement entweder als objektives oder subjekti-
ves notwendig ist, niemals aber beides zugleich. Die Vorsatztheorie ist
nicht daran gehindert, sowohl die objektive Rechtswidrigkeit der Tat als
auch das Bewußtsein des Täters davon zu verlangen.
Da wir es bei den Anwendungen Ziffer 3 und auch bei denen Ziffer 4
immer mit der gleichen Irrtumsart zu tun haben, können wir diese
Satzgruppen nicht dazu verwenden, die Klassifikation eines einzelnen
Irrtums etwa als Erlaubnistatbestandsirrtum oder Erlaubnisirrtum zu
überprüfen. Für eine Lehre, die beide Irrtümer gleichbehandelt, also für
die strenge Schuldtheorie wie für die Vorsatztheorie, ist eine solche
Umkehrprobe gar nicht möglich. N u r auf dem Boden der eingeschränk-
 Die logische Tragweite des sog. Umkehrschlusses 241

ten Schuldtheorie kann sie durchgeführt werden und zwar anhand der
Anwendungen Ziffer 3 der Umkehrsätze I und II für den Erlaubnisttat-
bestandsirrtum und der Anwendungen Kennziffer 4 der Umkehrsätze
III und IV auf den Erlaubnisirrtum. Daraus ergibt sich kein Argument
für die eingeschränkte Schuldtheorie. Das Umkehrprinzip wird zwar
vielfach dazu angewandt, um die schwierige Klassifikation eines Irrtums
als Irrtum über Tatsachen oder Irrtum über strafrechtliche Norminhalte
zu überprüfen und zu sichern; dabei hat es sich als nützlich erwiesen,
daß diese beiden Arten von Irrtümern nach der h. L. meistens gegensätz-
lich behandelt werden. Das ist aber zunächst nichts als ein Zufall, der
uns bei der Anwendung der Umkehrprobe zugute gekommen ist, es läßt
sich aber nicht umgekehrt aus der Umkehrprobe die Forderung ableiten,
Tatsachenirrtümer und Normirrtümer immer gegensätzlich zu behan-
deln.
Eine ganz andere Frage ist, ob sich nicht aus unserer Ubersicht der
Irrtümer insgesamt ein Argument für die eingeschränkte Schuldtheorie
ergibt, nämlich das, daß der Erlaubnistatbestandsirrtum als Irrtum über
Tatsachen Ähnlichkeit mit dem Tatbestandsirrtum und der Verbotsirr-
tum als Irrtum über den Norminhalt Ähnlichkeit mit dem Subsumtions-
irrtum hat.

XII. Die Umkehrprobe auf der Basis

der eingeschränkten Schuldtheorie
Führen wir nun die oben angedeutete Umkehrprobe auf der Grund-
lage der eingeschränkten Schuldtheorie für die Klassifikation eines Irr-
tums als Erlaubnistatbestandsirrtum oder Erlaubnisirrtum durch. Wir
haben es dann mit der Anwendung Ziffer 3 von Umkehrsatz I und mit
der Anwendung Ziffer 4 von Umkehrsatz III zu tun. Erlaubnistatbe-
standsirrtum und Erlaubnisirrtum sind jeweils positive Vorstellungen
über die Rechtfertigung des eigenen Verhaltens, ihre Umkehrungen
wären also jeweils das Fehlen von entsprechenden Vorstellungen. Die
Aufgabe ist nun, einen gegebenen Irrtum als Erlaubnistatbestandsirrtum
oder Erlaubnisirrtum zu klassifizieren und diese Klassifikation anhand
des umgekehrten Irrtums zu überprüfen.
Nehmen wir als Beispiel einen Irrtum über die Erforderlichkeit der
eigenen Verteidigung bei der Notwehr, der darin besteht, daß der Täter
eine weniger eingreifende Möglichkeit der Verteidigung zwar sieht, aber
glaubt, sich auf sie wegen der geringen Restgefahr des Fortdauerns des
Angriffs nicht einlassen zu müssen. Nehmen wir an, unser Täter hat sich
gegen einen mit bloßen Händen vorgetragenen Angriff eines ihm kör-
perlich unterlegenen Gegners sofort durch einen lebensgefährlichen
Schlag auf den Kopf mit einem schweren Gegenstand gewehrt. Er hatte
242 Ingeborg Puppe

zwar die Möglichkeit erkannt, sich mit den bloßen Fäusten oder mit
einem weniger gefährlichen Einsatz seiner Schlagwaffe zur Wehr zu
setzen, sich aber trotzdem zu dem gefährlichen Einsatz entschlossen, um
mit Sicherheit zu verhindern, daß der erste Schlag des Angreifers ihn
trifft. Nehmen wir weiter an, der Täter hätte, obwohl er den Angriff
nicht provoziert hatte, eine solche geringe Gefahr leichter Körperverlet-
zungen in Kauf nehmen müssen, um die Lebensgefährdung des Angrei-
fers zu vermeiden. Er hat sich dann in einem Irrtum über die Erforder-
lichkeit seiner Verteidigung befunden. Klassifizieren wir diesen Irrtum
zunächst als einen Erlaubnisgrenzirrtum über den Umfang des Not-
wehrrechts, so haben wir es mit Anwendung Ziffer 4 von Umkehrsatz
III zu tun. Bei der einfachen Umkehrprobe gehen wir aus vom Fehlen
des oben beschriebenen Irrtums, daß der Schlag mit dem schweren
Gegenstand auf den Kopf die erforderliche Verteidigung gewesen sei,
daß also dem Täter eine weniger gefährliche nicht zugemutet werde. Wir
müssen uns also fragen, ob wir das Fehlen einer solchen Vorstellung zur
Begründung der Strafbarkeit wegen gefährlicher Körperverletzung brau-
chen. Ist dies nicht der Fall, so ist unsere ursprüngliche Klassifikation
des Irrtums als irrelevanter Erlaubnisgrenzirrtum bestätigt.
Wir können die Probe dadurch eindrucksvoller machen, daß wir die
objektive Seite entsprechend der ursprünglichen Vorstellung des Täters
verändern und uns dann fragen, ob eine Strafbarkeit wegen Versuchs in
Betracht kommt. Wir müssen also fingieren, daß der Täter auf eine
weniger gefährliche Abwehrmaßnahme nicht verwiesen werden kann,
weil die aus ihr resultierende Gefahr für den eigenen Körper ihm nicht
zugemutet wird. Dann können wir uns fragen, ob die Vorstellung des
Täters, daß er die weniger gefährliche Verteidigung hätte wählen müs-
sen, eine Strafbarkeit wegen Versuchs begründen könnte. Die Richtig-
keit der ursprünglichen Klassifikation wird dadurch bestätigt, daß man
in solch einem Fall ein Wahndelikt annehmen würde.
Würden wir auf einen Irrtum der beschriebenen Art die Regeln von
der Parallelwertung in der Tätersphäre anwenden, so würden wir ihn für
relevant erklären, weil er eine andere Wertung eines einzelnen Merkmals
eines Rechtfertigungstatbestandes betrifft, nämlich des Merkmals der
Erforderlichkeit der Verteidigung. Wir würden diesen Irrtum dann als
Erlaubnistatbestandsirrtum klassifizieren, hätten es also mit der Anwen-
dung Ziffer 3 von Umkehrsatz I zu tun. Daraus, daß die Parallelwertung
der Verteidigung als i. S. des §32 erforderlich die Strafbarkeit aus-
schließt, folgt nach Anwendung 3 von Satz I, daß das Fehlen der
Würdigung einer Verteidigungsmaßnahme als zur Abwehr des Angriffs
im Sinne des §32 erforderlich Strafbarkeit wegen Vollendung oder
Versuch mitbegründen könnte. Die Lehre von der Parallelwertung in
der Tätersphäre wird auf normative Elemente des Rechtfertigungstatbe-
 Die logische Tragweite des sog. Umkehrschlusses 243

standes trotz ihrer grundsätzlichen Anerkennung meist nicht ange-

wandt, weil diese Rechtfertigungselemente nicht als Merkmale des
Rechtfertigungstatbestandes, sondern als gesamttatbewertende Verbre-
chensmerkmale eingeordnet werden 3 '.

XIII. Ergebnis
Es hat sich gezeigt, daß dem Umkehrschluß ein logisch gültiges
Schlußschema zugrundeliegt, nämlich die Kontraposition. Der Umkehr-
schluß läßt sich also nicht „teleologisch" statt „formal-logisch" anwen-
den, ihn „aufzulockern" 4 0 wäre ein Denkfehler. Trotzdem läßt sich aus
ihm nicht die logische Unvereinbarkeit von Irrtumslehren ohne weiteres
ableiten, z . B . die Unvereinbarkeit der Unbeachtlichkeit des Subsum-
tionsirrtums mit der Strafbarkeit von Wahndelikten oder die Unverein-
barkeit der strengen Schuldtheorie mit dem Erfordernis subjektiver
Rechtfertigungselemente. Man kann die Prämissen dieser Theorien
jeweils so formulieren, daß sie miteinander vereinbar sind. Dann erhal-
ten sie jedoch eine Form, in der ihre inhaltliche Bedenklichkeit deutli-
cher zum Ausdruck kommt, als wenn sie für sich oder auch gemeinsam,
aber in anderer Ausdrucksweise betrachtet werden. Aber eine Theorie
muß in jeder möglichen Formulierung überzeugen. Dies und nicht mehr
vermag die Logik bei der Aufstellung oder Überprüfung abstrakter
Rechtssätze zu leisten: Sie zeigt ihren Inhalt, den sie in jeder Form schon
haben durch Umformulierung in seinen verschiedenen Implikationen
deutlicher auf. Die Entscheidung, ob der Jurist die dadurch in ihrer
vollen Tragweite erkennbar gemachten Ausgangsthesen akzeptiert, kann
sie ihm niemals abnehmen.
Mit Hilfe des Umkehrschlusses läßt sich niemals ein Satz über die
zureichenden Bedingungen von Strafbarkeit ableiten, z. B. nicht die
Strafbarkeit des untauglichen Versuchs aus § 16. Einer solchen Ableitung
liegt eine Verwechslung von notwendiger und zureichender Bedingung
zugrunde. Solange der Umkehrschluß nur auf ein einzelnes Ver-
brechenselement angewandt wird, kann er nur die Möglichkeit von
Strafbarkeit oder deren Ausschluß ergeben.
Von der Anwendung des Umkehrschlusses zur Ableitung allgemeiner
Sätze der Irrtumslehre ist seine Anwendung im Einzelfall grundsätzlich
zu unterscheiden. Hier ermöglicht er das Aufzeigen der Konsequenzen
einer Irrtumsklassifikation für einen zweiten, fiktiven Fall. Dabei kann
i. V. mit den weiteren Prämissen eine Strafbarkeit als Ergebnis abgeleitet
werden. Auch hier ist die Klassifikation selbst nicht durch logische
Operationen zu ersetzen.

" Sehl Sehl Cramer, § 16, Rdn. 16; Rudolphi, SK, § 16, Rdn. 13 b.
« Engisch, FS-Heinitz, S. 185 (205); zust.: Haft, JuS 1980, 430 (434f).
244 Ingeborg Puppe

Die Schwierigkeit der Anwendung der Logik im Recht liegt nicht in

den logischen Operationen selbst. Ist die logische Formel, die einem
juristischen Schluß zugrundeliegen muß, wenn er diesen Namen ver-
dient, erst einmal bloßgelegt, so ist ihre Anwendung ein fast mechani-
scher Vorgang, vergleichbar einem einfachen, wenn auch ungewohnten
Rechenexempel. Deshalb ist die Zeichensprache der modernen Logik für
den Juristen als Medium der Argumentation von sehr geringer Bedeu-
tung. Bei unserem Denkexperiment mit dem Umkehrschluß haben wir
diese Zeichensprache nur zu Darstellungszwecken angewandt, um eine
einfache Schlußform noch anschaulicher optisch zu präsentieren. Wir
hätten auch ganz auf sie verzichten können.
Wir haben das nicht getan, um uns dem Zwang zur Präzisierung und
vor allem zur Eindeutigkeit auszusetzen. Hier liegt der Wert der logi-
schen Zeichensprache auch für den Juristen. Nur wenn es ihm gelingt,
sein Argument so weit zu präzisieren, daß er es in dieser Sprache
ausdrücken kann, kann er den Nachweis erbringen, daß es sich um ein
logisches Argument handelt. Hier nun liegt die Schwierigkeit bei der
Anwendung von Logik in der Jurisprudenz und gleichzeitig ihr
Erkenntniswert. Die juristischen Argumente werden meistens in vagen
und oft auch mehrdeutigen Worten vorgelegt, und das auch dann, wenn
sie den Anspruch erheben, logisch zu sein. Mit Ausdrücken, wie „straf-
barkeitsbegründend", „belastend" oder „entlastend", können sowohl
notwendige als auch hinreichende Bedingungen der Strafbarkeit eines
Verhaltens gemeint sein41 und unter einem „umgekehrten Irrtum" kann
die Negation einer Vorstellung verstanden werden oder die Vorstellung
einer Negation. Ist die Präzisierung durch Ubersetzung in die logische
Formelsprache gelungen und ist dabei als Grundlage des Arguments eine
gültige logische Formel zutage getreten, so besteht eine weitere Schwie-
rigkeit darin, diese in ihren Anwendungen richtig in die Alltagssprache
zurückzuübersetzen und dann in dieser ihre Tragweite zu ermessen.
Dabei sind wir wieder den Mehrdeutigkeiten der Alltagssprache ausge-
setzt. Diese sind uns umso gefährlicher, nachdem wir dem Argument die
Dignität und damit Allgemeingültigkeit und Unverbrüchlichkeit der
Logik zugesprochen haben. Wenn wir dieser Gefahr nicht erliegen, kann
sich herausstellen, daß der Schluß, obwohl gültig, die Ergebnisse, die
bisher aus ihm abgeleitet wurden, korrekt angewandt nicht, oder nur
unter weiteren Prämissen, trägt. Beides hat sich in unserem Fall heraus-
gestellt. Das Erstere ζ. B. bei der Begründung der Strafbarkeit des
untauglichen Versuchs aus § 16 durch „Umkehrschluß", das Letztere bei
den verschiedenen Umkehrproben. Aber es hat sich doch herausgestellt,
daß die Praxis den Umkehrschluß innerhalb ihrer eigenen Prämissen im

41 Spendel, ZStW 1957 (69. Bd.), 441 (449 ff).

 Die logische Tragweite des sog. Umkehrschlusses 245

Großen und Ganzen intuitiv richtig handhabt, wenn sie sich auch dieser
Prämissen und ihrer jeweiligen Rolle beim Umkehrschluß nicht vollstän-
dig und klar bewußt ist.
W i r haben die Erprobung der Leistungsfähigkeit der Logik in der
Jurisprudenz an einem besonders aussichtsreichen Gegenstand unter-
nommen; nämlich an einem der seltenen Argumentationsmuster, die
heute noch den, wenn auch angefochtenen, Anspruch erheben, logisch
zu sein. Dennoch mag das Ergebnis angesichts des getriebenen Aufwan-
des mager erscheinen. Schließlich hat den Umkehrschluß die Rechtspre-
chung intuitiv entwickelt, ohne sich dabei mit logischen Formeln,
Umkehrsätzen, Anwendungstafeln und Analysen von einfachen und
doppelten Umkehrproben abzugeben. Die logische Intuition, die ja auch
sonst weitgehend dafür sorgt, daß wir folgerichtig denken und reden,
hat sich also auch hier bewährt. Sollte sie einmal nicht genügen, Fehler
im Gedankengang aufzudecken und zu vermeiden, bleibt immer noch
die Prüfung der Ergebnisse nach den Maßstäben der Sachgerechtigkeit.
Sie wird den Juristen gerade dann wirksam warnen, wenn er der
logischen Stimmigkeit keinen allzu hohen Stellenwert beimißt.
Für den juristischen Praktiker ist dies sicher ein legitimer Standpunkt,
schon um seinen Aufwand zu begrenzen. Der Theoretiker aber hat ihm
den Dienst zu leisten, Rechenschaft darüber abzulegen, nicht nur, ob
seine Begründungen überzeugen, sondern auch, warum und mit wel-
chem Grad von Gewißheit. Er hat dabei keinen Aufwand zu scheuen,
wenn es auch nur darum geht, diesen Grad an Gewißheit zu erhöhen.
Dabei ist es sicher heilsam, den Anteil der Logik an der eigenen
Argumentation und damit deren Geltungsanspruch nicht zu überschät-
zen. Aber unabhängig davon, ob dieser Anteil groß oder klein ist,
unterliegt jeder juristische Gedankengang dem Maßstab logischer Kor-
rektheit.
Eine theoretische Jurisprudenz, die sich diesem Maßstab nicht unein-
geschränkt unterwirft, verwirkt nicht nur ihren ohnehin umstrittenen
Titel Wissenschaft, sondern den Anspruch überhaupt, Denken, d . h .
korrektes Denken, zu sein. Sie wird nichts anderes zustandebringen als
mehr oder weniger gut gemachten Meinungsjournalismus.
 Überlegungen
zum sog. Pflichtwidrigkeitszusammenhang
beim Fahrlässigkeitsdelikt
WILFRIED KÜPER

I.
„Bei den Erfolgsdelikten" - so heißt es in Karl Lackners bündigen
Erläuterungen zur Struktur der Fahrlässigkeitstat 1 - „genügt es nicht,
daß die sorgfaltswidrige Handlung den tatbestandsmäßigen Erfolg ledig-
lich verursacht hat (Kausalzusammenhang). Der Erfolg muß vielmehr
seinen Grund gerade in der Sorgfaltspflichtverletzung haben; daran fehlt
es, wenn er auch bei Beachtung gehöriger Sorgfalt eingetreten wäre."
Diese Sätze enthalten nicht nur eine Distanzierung von der „Kausalbe-
trachtung", die unter dem Stichwort des „rechtlichen Ursachenzusam-
menhanges" die Rechtsprechung zum „normgemäßen Aiternatiwerhal-
ten" immer noch (zumindest verbal) beherrscht; insofern verweist Lack-
ner auf heute wohl endgültig Geklärtes 2 . Jene Aussage läßt auch erken-
nen, daß der Autor bei der Beantwortung der Frage, ob der Erfolg
seinen „Grund gerade in der Sorgfaltswidrigkeit" hat, auf eine Hypo-
these zurückgreift, die durch die „Beachtung gehöriger Sorgfalt" und
den unter dieser Annahme ermittelten - fiktiven - Erfolg bestimmt wird.
Dabei will Lackner die Verletzung der Sorgfaltspflicht als „Grund" des
Erfolges jedenfalls dann prinzipiell nicht gelten lassen, wenn die Ver-
laufshypothese eindeutig den gleichen Erfolg produziert, weil dieser
„auch bei Beachtung gehöriger Sorgfalt eingetreten wäre" 3 .

' Vgl. Lackner, StGB, 16. Aufl. 1985, §15 Anm. III 2 b.
1 Vgl. dazu aus letzter Zeit etwa Arthur Kaufmann, Jescheck-Festschrift, 1985, 273 ff,
278; Kindhäuser, J R 1985, 481; Krümpelmann, GA 1984, 491; Kühl, J R 1983, 32 f;
Niewenhuis, Gefahr und Gefahrverwirklichung im Verkehrsstrafrecht, 1984, 15 f (der
Sache nach); Otto, N J W 1980, 420 f; Puppe, JuS 1982, 660ff, ZStW 95 (1983), 285 ff, 290;
Ranft, N J W 1984, 1425 f; Samson, SK I, 3. Aufl. 1985, Anh. zu §16 Rdn.23, 25;
Schlächter, J A 1984, 673 ff, 674; Schänke/Schröder, 22. Aufl. 1985, Vorbem. §§13 ff
Rdn. 81, 99 (Lenckner), § 15 Rdn. 161 (Cramer); Wolter, Objektive und personale Zurech-
nung von Verhalten, Gefahr und Verletzung (usw.), 1981, 334 ff. - Vgl. aber auch
Bindokat, JuS 1985, 32; Maurach/Gössel/Zipf, Strafrecht, Allg. Teil II, 6. Aufl. 1984, 99f
(mit dem unglücklichen Begriff der „Vermeidbarkeitskausalität"). - Immer noch grundle-
gend: Arthur Kaufmann, Eb.-Schmidt-Festschrift, 1961, 201 ff, 207 ff; Spendel, ebendort,
183 ff, JuS 1964, 14 ff.
5 Die Bemerkung richtet sich u. a. gegen Spendel und Ranft (wie Fn. 2).
248 Wilfried Küper

In den anschließenden Bemerkungen zur „Tragweite und dogmati-

schen Einordnung" dieses Ausgangsbefundes hat Lackner seine Auffas-
sung noch in einigen Punkten verdeutlicht4. Er spricht sich gegen
„Erklärungsversuche" aus, die mit einem „besonderen Rechtswidrig-
keitszusammenhang" oder mit dem „allgemeinen Gesichtspunkt der
Vermeidbarkeit" operieren, und stellt fest, daß „heute mit Recht die
Annahme einer Tatbestandsvoraussetzung" überwiegt. Damit ist die
deliktssystematische Einordnung entschieden5, freilich noch keine
„Erklärung" dafür gegeben, daß der Erfolg seinen „Grund" im Sorg-
faltsverstoß finden müsse; Lackner scheint dies für inzwischen selbstver-
ständlich zu halten. Er äußert sich auch nicht weiter über die Beschaffen-
heit dieses (normativen) Grundes, ebensowenig über die Eignung des
hypothetisch-sorgfältigen Alternatiwerhaltens und seiner Erfolgsbezie-
hung als Methode, einen solchen „Grund" zu ermitteln6. Dagegen weist
er auf die Bedeutung des „Risiko-" und des „Schutzzweckzusammen-
hanges" hin. Vor allem nimmt er in einer Frage sehr entschieden
Stellung, die er als wesentliche Differenz zwischen „Vermeidbarkeits-
theorie" und „Risikoerhöhungslehre" definiert; insoweit bekennt er sich
dezidiert zur Theorie der Risikoerhöhung:

„Die in Rechtsprechung und Schrifttum herrschende Meinung fordert zu Unrecht, daß

der Erfolg bei gehöriger Sorgfalt mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit
vermieden worden wäre (sog. Vermeidbarkeitstheorie). Da in diesem Bereich die
Ursächlichkeit des sorgfaltswidrigen Verhaltens für den Erfolg feststeht, dürfen die
Anforderungen an den Risikozusammenhang nicht überspannt werden. Hier verdient
die - allerdings im ganzen und in zahlreichen Einzelheiten umstrittene - Risikoerhö-
hungslehre den Vorzug, nach der es genügt, wenn die Sorgfaltspflichtverletzung auch
bei ex-post-Betrachtung das Risiko des Erfolgseintritts gegenüber dem erlaubten Risiko
deutlich erhöht hat."7

4 Vgl. Lackner, § 15 Anm. III 2 b aa, bb, cc.

5 Auch sie dürfte heute in diesem Sinn geklärt sein. Vgl. statt vieler Wessels, Strafrecht,
Allg. Teil, 15. Aufl. 1985, 193 f, mit weit. Hinw.
6 Dezidiert gegen jede „hypothetische" Betrachtung im Problemkreis des sog. Pflicht-

widrigkeitszusammenhangs neuerdings Jakobs, Strafrecht, Allg. Teil, 1983, 185 ff; Krüm-
pelmann, GA 1984, 491 ff, 503f, Jescheck-Festschrift, 1985, 321 f; Ranft, NJW 1984,
1425 ff, 1429 (der aber teilweise doch wieder Hypothesen zuläßt). Vgl. demgegenüber -
mit der herrschenden Auffassung - zuletzt etwa Puppe, JuS 1982, 660 ff, 664; Schlächter,
JA 1984, 676 ff, sowie die Hinw. bei Jakobs, Allg. Teil, 185, Fn. 123.
7 Lackner, § 15 Anm. III 2 b cc, unter Hinw. u. a. auf Roxin, ZStW 74 (1962), 411 ff;
Stratenwerth, Gallas-Festschrift, 1973, 227ff; Burgstaller, Das Fahrlässigkeitsdelikt im
Strafrecht, 1974, 129ff; Otto, JuS 1974, 702 ff, 708; Schünemann, JA 1975, 647ff; Wolter,
Objektive und personale Zurechnung, 334 ff. - Zur „Risikoerhöhungstheorie" und ihren
Wandlungen vgl. den Uberblick bei Samson, SK, Anh. zu § 16 Rdn. 27 f, mit weit. Hinw. ;
aus letzter Zeit: Arthur Kaufmann, Jescheck-Festschrift, 1985, 273 ff; Krümpelmann, GA
1984, 491 ff, Jescheck-Festschrift, 313 ff; Niewenhuis, Gefahr und Gefahrverwirklichung,
43 ff; Schlächter, JA 1984, 676 f. - Vgl. auch unten VII.
 P f l i c h t w i d r i g k e i t s z u s a m m e n h a n g beim Fahrlässigkeitsdelikt 249

Dieser Bemerkung folgt als Resumé der vorsichtige - wie immer,

literarisch aktuell dokumentierte - Hinweis, daß die Gesamtproblematik
„noch nicht abschließend geklärt" ist und sich „gerade in jüngerer
Vergangenheit" die Stimmen mehren, „die sich kritisch, differenzierend
oder auch ganz ablehnend mit den bisher vorgeschlagenen Lösungsmo-
dellen auseinandersetzen und zum Teil ganz neue Wege beschreiten"8.
Der hier vorgelegte, dem verehrten Jubilar als Zeichen langjähriger
freundschaftlich-wissenschaftlicher Verbundenheit gewidmete Versuch
beabsichtigt nicht, im Problemkreis des Pflichtwidrigkeitszusammen-
hanges' jene „ganz neuen Wege", von denen Lackner in seiner Kommen-
tierung andeutungsweise spricht, auf ihre Gangbarkeit zu prüfen. Das
Interesse dieses Beitrags gilt vielmehr hauptsächlich den - wenn man so
sagen darf - „traditionell-modernen" Methoden zur Begründung einer
„spezifischen Beziehung" zwischen Pflichtwidrigkeit und Erfolg:
Methoden also, die dem hypothetisch-normgemäßen „Alternatiwerhal-
ten" des Täters für die Erfolgszurechnung Bedeutung beimessen. Inner-
halb dieses begrenzten, bei den folgenden Überlegungen stets vorausge-
setzten Bezugsrahmens geht es im übrigen nicht um Detailerkenntnisse
und die Entscheidung schwieriger Einzelfälle, sondern vorzugsweise um
die allgemeinen Begründungs- und Strukturprobleme eines sog. Pflicht-
widrigkeitszusammenhanges: Im Mittelpunkt steht die Frage nach der
Berechtigung dieses „Zusammenhanges" überhaupt. Der naheliegende
Verdacht, daß dabei nur mehr oder weniger Selbstverständliches sozusa-
gen künstlich von neuem problematisiert werde, wird sich bald als
trügerisch erweisen. Eine kritische Bestandsaufnahme steht am Anfang
der Untersuchung; sie gibt Anlaß zur Entfaltung und wechselseitigen
Konfrontation zweier prinzipiell unterschiedlicher Ansätze.

IL
1. Der Satz, daß beim Fahrlässigkeitsdelikt der tatsächlich eingetretene
und verursachte Erfolg seinen Grund „gerade"10 in dem sorgfaltswidri-
gen Verhalten des Täters haben, also ein „spezifischer Zusammenhang"
zwischen fahrlässiger Handlung und Erfolgseintritt bestehen müsse, ist
heute, jenseits aller Kontroversen um den genaueren Inhalt, der Sache
nach so weitgehend anerkannt, daß eine einleuchtende Begründung
dieses Axioms eigentlich ohne besondere Schwierigkeiten möglich sein
sollte. Doch wer sich mit der insistierenden Frage nach dem „Warum" in
der schon unübersichtlich gewordenen Literatur umschaut, erfährt zwar

!
Lackner, §15 Anm.III 2bcc.
' Den Begriff selbst verwendet Lackner nicht; er ist jedoch inzwischen eingebürgert
und eignet sich als Kurzformel wohl am besten.
10 Das bekräftigende Wort kommt in der Literatur verdächtig oft vor!
250 Wilfried Küper

viel (Umstrittenes) zu Einzelproblemen - „Risikoerhöhung" contra

effektive „Vermeidbarkeit" ; Zulässigkeit und Reichweite von „Verlaufs-
hypothesen"; Beurteilung „ex post" oder „ex ante"; Geltungsumfang
des Prinzips „in dubio pro reo" usw. - , aber verhältnismäßig wenig
Befriedigendes zur Berechtigung des Ausgangssatzes selbst. Seitdem
breiter Konsens über ihn erzielt ist und man vielfach nur noch über
Folgeprobleme, Durchführungsmodalitäten und kritische Einzelfallkon-
stellationen11 streitet, herrschen formelhafte Umschreibungen jenes
„spezifischen Grundes" vor, in denen Wesentliches verloren zu gehen
droht. Die Erkenntnis, daß es nicht um ein Problem des Ursachenzu-
sammenhanges geht und damit der Rückgriff auf Kausalitätserwägungen
nach Art der Bedingungstheorie versperrt ist, scheint eine (verdeckte)
Begründungslücke hinterlassen zu haben: Wenn der „Grund" des einge-
tretenen Erfolges immer auch die Sorgfaltswidrigkeit des Verhaltens sein
muß, dieser „Grund" indessen nicht als „causa" begriffen werden und
trotz gegebener Pflichtwidrigkeit fehlen kann, um welchen „Grund"
handelt es sich dann eigentlich?12
Freilich zeigen bereits elementare „Schutzzweck-" und „Risikoüber-
legungen", daß es Sachverhalte gibt, die eine Zurechnung des Erfolgsein-
tritts zur Normübertretung verbieten, weil sich im Schaden das -
begrenzte - Risiko nicht (mehr) verwirklicht, welches der Täter
zunächst unerlaubt geschaffen hat. Situationen, bei denen sich ein
verbotener Gefährdungsakt mit einem später realisierten (erlaubten)
Risiko nur noch über die zeitlich-zufällige Sukzessivität des Handlungs-
ablaufs „kausal" verbinden läßt13, belegen anschaulich, daß eine unbese-
hene Erfolgszurechnung hier in Widerspruch zur beschränkten Schutz-
funktion der verletzten Sorgfaltsnorm geraten würde 14 . Die Beispiele

11
Reiches Fallmaterial z.B. bei Krümpelmann, Bockelmann-Festschrift, 1979, 453ff,
Jescheck-Festschrift, 1985, 323 ff; Niewenhuis, Gefahr und Gefahrverwirklichung, passim;
Ranft, N J W 1984, 1425 ff; Roxin, ZStW 74 (1962), 411 ff, 432 ff; Schlächter, JA 1984,
673 ff; Ulsenheimer, Das Verhältnis von Pflichtwidrigkeit und Erfolg bei den Fahrlässig-
keitsdelikten, 1965, 25 ff; Wessels, Allg. Teil, 195 ff. - In der Diskussion nimmt die - bis
heute nicht abgeschlossene - Auseinandersetzung um den „Lastzug-Fall" (BGHSt. 11, 1)
breiten Raum ein. Vgl. dazu zuletzt: Bindokat, JuS 1985, 33 f; Jakobs, Allg. Teil, 189 f;
Krümpelmann, Jescheck-Festschrift, 1985, 331 f; Ranft, N J W 1984, 1428 ff.
12
Zu den verschiedenen Arten von „Gründen" und Grund-Folge-Abhängigkeiten, die
für die Rechtswissenschaft relevant sind, vgl. etwa Gössel, Uber die Bedeutung des Irrtums
im Strafrecht, Bd. 1, 1974, 45 ff; Spendel, Zur Lehre vom Strafmaß, 1954,191 ff. Allgemein
zum „Satz vom Grunde" ζ. B. Bendszeit, Art. „Grund", i n : ] . Ritter (Hrsg.), Historisches
Wörterbuch der Philosophie, Bd. 3, 1974, 902 ff.
13
Blei, Strafrecht, Allg. Teil, 18. Aufl. 1983, 302, spricht treffend von „Sorgfaltsverstö-
ße(n), die nur als zeitlich oder örtlich wirksame Faktoren zu der Konstellation beitragen,
in der es zu einem schädigenden Ereignis kommt".
14
Wolter, Objektive und personale Zurechnung, 333, 341 ff, bezeichnet im Anschluß
an Roxin, Gallas-Festschrift, 1973, 242 f, die hier gemeinten Konstellationen als „unechte
 Pflichtwidrigkeitszusammenhang beim Fahrlässigkeitsdelikt 251

dafür sind bekannt15: Wenn etwa ein Kraftfahrer mit überhöhtem Tempo
leichtsinnig bei „Rot" über eine Kreuzung fährt, ohne daß im dichten
Kreuzungsverkehr etwas passiert, er dann aber einen Kilometer weiter
trotz inzwischen korrekter Fahrweise ein Kind verletzt, das ihm überra-
schend vor den Wagen läuft, so sind zwar das sorgfaltswidrig-gefährli-
che Überfahren der Verkehrsampel und die riskante Überschreitung der
Geschwindigkeit kausal für den späteren Erfolgseintritt; doch haben sich
in diesem Erfolg nicht die den Normverletzungen immanenten Risiken
verwirklicht. Denn die mit der Mißachtung des Rotlichts verletzte
Sorgfaltsnorm „dient dem Schutz des Kreuzungsverkehrs, nicht der
Verhinderung späterer Folgen"16 außerhalb dieses räumlichen Schutzbe-
reichs, und das Verbot der Geschwindigkeitsüberschreitung hat nicht
den Sinn, das Eintreffen des Fahrzeugs an einem bestimmten Ort zeitlich
zu verzögern und dadurch auch die ihrerseits erlaubt begründeten
Gefahren zu unterbinden, die (lediglich) aus dem früheren Ankunftsda-
tum des Kraftfahrers an der Unfallstelle resultieren17.
Wenngleich Fälle dieser Art gewiß deutlich machen, daß eine Erfolgs-
zurechnung zur Normverletzung nicht über eine gleichsam „horizon-
tale" (zeitlich-räumliche) Erstreckung der verbotenen Gefahrbegrün-
dung in den Bereich erlaubter „Anschlußrisiken" konstituiert werden
darf, weil diese nur-kausale „Risikoverbindung" dem begrenzten
Gefahrvermeidungszweck der verletzten Sorgfaltsnorm(en) zuwiderlau-
fen würde18, so bezeichnen solche Fallgestaltungen doch nur einen
Teilaspekt des Problems, das mit dem Stichwort vom „spezifischen
Zusammenhang" zwischen Sorgfaltswidrigkeit und Erfolg angesprochen
ist. Aus der einleuchtenden Bewertung dieser Fälle im Sinne einer
Verneinung des Zurechnungskonnexes läßt sich offenbar noch keine

Fälle des Normschutzzwecks", während er die „eigentliche Schutzzweckproblematik" für

andere Situationen (Regreßverbot, Fördern fremder Selbstgefährdung u. a.) reservieren
will; anders aber z.B. Samson, SK, Anh. zu §16 Rdn.28. Solche Unterscheidungen
werden hier vernachlässigt. Zur „Sprachverwirrung" um die Begriffe „Risikozusammen-
hang", „Schutzzweck", „Schutzbereich" vgl. nur Schlächter, JuS 1977, 106 f, und die
Hinw. bei Wolter, Objektive und personale Zurechnung, 333, Fn. 8.
15 Im folgenden Text verbinde ich ein Beispiel Armin Kaufmanns, Strafrechtsdogmatik
zwischen Sein und Wert, 1982, 148, mit einem Beispiel Wolters, Objektive und personale
Zurechnung, 342. Vgl. auch Samson, SK, Anh. zu § 16 Rdn.28, mit weit. Hinw.
" Armin Kaufmann, Strafrechtsdogmatik, 148. Vgl. - in anderem Zusammenhang -
auch Küper, Der „verschuldete" rechtfertigende Notstand, 1983, 134 ff.
17 Vgl. nur Blei, Allg. Teil, 302; Jescheck, Lehrbuch des Strafrechts, Allg. Teil, 3. Aufl.
1978, 474 f; Schönke/Schröder/Cramer, §15 Rdn. 165. - Zum „Normzweck" von
Geschwindigkeitsbeschränkungen neuerdings instruktiv Ebert, J R 1985, 356 ff; Streng,
NJW 1985, 2809 ff; Niewenhuis, Gefahr und Gefahrverwirklichung, 86 ff, 92.
18 Natürlich gibt es andererseits Sorgfaltsregeln, deren Sinn es ist, gerade auch spätere

„kritische Situationen" zu verhindern, ζ. B. Sicherheitsvorschriften für die Ausführung

von Bauten, für den Betrieb technischer Anlagen usw.
252 Wilfried Küper

begründete Entscheidungsmaxime für Situationen gewinnen, in denen

die Frage nach der Möglichkeit einer sozusagen „vertikalen" (inhaltli-
chen) Risikotrennung auftaucht, weil der Täter in einer konkreten Lage
Sorgfaltsanforderungen verletzt, deren Einhaltung indessen den Erfolg -
mit an „Sicherheit" grenzender oder doch beträchtlicher Wahrschein-
lichkeit - ebenfalls nicht verhindert hätte: eine Entscheidungsregel also
ζ. B. des Inhalts, daß der Erfolg nicht zugerechnet werden darf, wenn er
auch bei sorgfaltsgemäßem Verhalten des Täters eingetreten wäre oder
wenn die Anwendung gebotener Sorgfalt („erlaubtes Risiko") die Gefahr
des Erfolgseintritts nicht wesentlich verringert hätte. Einer Begründung
auf dieser - veränderten - Reflexionsebene bedürfte es indessen im
genannten Fallbeispiel etwa für die Situation, daß der Kraftfahrer bei der
Verletzung des Kindes immer noch zu schnell fährt, jedoch der Unfall
unter der Voraussetzung ordnungsgemäßer Geschwindigkeit in der „kri-
tischen Verkehrslage"19 ebenso geschehen wäre.

2. Das Erfordernis eines besonderen "Pflichtwidrigkeitszusammenhan-

ges" wird im Blick auf derartige Konstellationen in der Literatur mit
unterschiedlichen Grundüberlegungen hervorgehoben. Hier seien -
ohne Anspruch auf Vollständigkeit - wenigstens die wichtigsten ver-
merkt20 und näher betrachtet, wobei Formulierungsdifferenzen, die mit
der jeweiligen Option für die „Vermeidbarkeits-" oder die „Risikoerhö-
hungstheorie"21 zusammenhängen, bewußt vernachlässigt werden sol-
len. Beiseite lassen darf man heute wohl auch einige wenig aussagekräf-
tige „Globalformeln", die mehr den Charakter einer Reformulierung des
Problems oder der Vorwegnahme des Ergebnisses als einer begründen-
den „Theorie" tragen. Dazu gehört etwa der - nahezu tautologische -
Verweis auf die „Vermeidbarkeit" als Wesenselement der Fahrlässig-
keit22: Gibt er doch keine Auskunft darüber, warum an sich („faktisch")
vermeidbare Erfolge, die jedoch bei Beachtung gehöriger Sorgfalt
„unvermeidbar" gewesen wären, auch dem im konkreten Fall sorgfalts-
widrig Handelnden (möglicherweise) nicht zuzurechnen sind23. Eben-
falls nicht weiter führt die oft anzutreffende Berufung darauf, daß keine

" Zur Funktion dieses von der Rechtsprechung viel verwendeten - sehr problemati-
schen - Begriffs vgl. jetzt Niewenhuis, Gefahr und Gefahrverwirklichung, 80 ff, 94, mit
weit. Hinw.
20 Eine erschöpfende Auflistung der Begründungsversuche bis zur Mitte der 60er Jahre

findet sich in der Arbeit von Ulsenheimer, Pflichtwidrigkeit und Erfolg (oben Fn. 11); vgl.
auch Roxin, ZStW 74 (1962), 419 ff. Viele Vorschläge haben sich in der Diskussion nicht
behaupten können und dürfen heute als überholt vernachlässigt werden.
21 Verstanden in dem Sinn, wie ζ. B. Lackner (oben bei Fn. 7) beide Theorien einander
gegenübergestellt hat. Vgl. auch unten IV, V.
22 So früher namentlich Exner, Frank-Festgabe, Bd. 1, 1930, 569 ff, 584; heute insbes.

Baumann/Weber, Strafrecht, Allg. Teil, 9. Aufl. 1985, 270 ff. Vgl. auch Maurach/Gössel/
Zipf, Allg. Teil II, 99 ff; Wessels, Allg. Teil, 194 f.
 Pflichtwidrigkeitszusammenhang beim Fahrlässigkeitsdelikt 253

F a h r l ä s s i g k e i t s b e g r ü n d u n g n a c h d e m historisch ü b e r w u n d e n e n P r i n z i p
des b l o ß e n „versari in re illicita" p r a k t i z i e r t w e r d e n dürfe 2 4 . D e n n eine
schlichte Z u f a l l s - E r f o l g s h a f t u n g , ohne Voraussehbarkeit und Schuld,
wie sie jenes P r i n z i p zuließe 2 5 , steht ja b e i m V e r z i c h t auf einen spezifi-
schen „ P f l i c h t w i d r i g k e i t s k o n n e x " o h n e h i n nicht z u r D e b a t t e , u n d die
( b e r e c h t i g t e ) A b l e h n u n g des v e r s a r i - G r u n d s a t z e s läßt gänzlich offen,
wie die B e z i e h u n g z w i s c h e n unsorgfältiger H a n d l u n g u n d E r f o l g s e i n t r i t t
d e n n positiv beschaffen sein m u ß 2 6 . W e n i g ergiebig, weil wiederum
bloße „ R e f o r m u l i e r u n g e n " des P r o b l e m s , sind schließlich K u r z f o r m e l n
wie diejenige, daß beim Fahrlässigkeitsdelikt Pflichtwidrigkeit und
E r f o l g einander n i c h t „beziehungslos g e g e n ü b e r s t e h e n " 2 7 , d a ß „fahrläs-
sige V e r u r s a c h u n g " sich nicht in einer „ A d d i t i o n " v o n „ V e r u r s a c h u n g "
u n d „ F a h r l ä s s i g k e i t " erschöpfe 2 8 o d e r daß der n u r „bei Gelegenheit"
eines fahrlässigen V e r h a l t e n s b e w i r k t e E r f o l g n i c h t ausreiche 2 9 .

23 Vgl. dazu schon Burgstaller, Das Fahrlässigkeitsdelikt, 137 f; Arthur Kaufmann, Eb.-
Schmidt-Festschrift, 1961, 223; Roxin, ZStW 74 (1962), 421; Spendel, JuS 1964, 17;
Ulsenheimer, Pflichtwidrigkeit und Erfolg, 122ff, 125ff, mit weit. Hinw.; E.A. Wolff,
Kausalität von Tun und Unterlassen, 1965, 27, Fn. 47. - Am tautologischen Charakter der
Vermeidbarkeitsformel ändert sich nichts, wenn man Attribute wie „planvoll" oder
„zwecktätig" zur Vermeidbarkeit hinzufügt (vgl. etwa Scbünemann, JA 1975, 648, mit
weit. Hinw.). Gleiches gilt für die Konstruktion einer „Vermeidbarkeit im Rechtssinne",
die das „Vermeidenkönnen" mit dem „Vermeidensollen" zur Einheit zusammenzieht,
dadurch aber die normativen Fragen nur scheinbar beantwortet; vgl. Hardwig, JZ 1968,
291 ; Kahrs, Das Vermeidbarkeitsprinzip und die condicio-sine-qua-non-Formel im Straf-
recht, 1968, 36 ff und passim. Kritisch zu diesem Ansatz bereits Burgstaller, Das Fahrläs-
sigkeitsdelikt, 138; Samson, Hypothetische Kausalverläufe im Strafrecht, 1972, 37ff. Die
Einzelheiten dürfen hier außer Betracht bleiben.
2< Vgl. etwa Engisch, Untersuchungen über Vorsatz und Fahrlässigkeit, 1931, 362;

Niewenhuis, Gefahr und Gefahrverwirklichung, 3; Roxin, ZStW 74 (1962), 431, ZStW 78

(1966), 217; Rudolphi, JuS 1969, 551 f; Ulsenheimer, Pflichtwidrigkeit und Erfolg, 143 f,
JZ 1969, 367; Wessels, Allg. Teil, 194.
" Zum Inhalt des - oft unrichtig zitierten - versari-Satzes vgl. Liebs, Lateinische
Rechtsregeln und Rechtssprichwörter, 1982, 217 (mit Quellenangaben). Zur Geschichte
und zu historisch wechselnden Bedeutungen etwa Boldt, ZStW 55 (1936), 46 ff; Kollmann,
ZStW 35 (1914), 46 ff; Lorenzen, Zur Rechtsnatur und verfassungsrechtlichen Problematik
der erfolgsqualifizierten Delikte, 1981, 35 ff, mit weit. Nachw. - Wenn man den versari-
Satz auch anders interpretieren kann, als im Text angedeutet, so besagt er doch nichts zur
Frage des „Pflichtwidrigkeitszusammenhanges".
24 Dazu treffend Burgstaller, Das Fahrlässigkeitsdelikt, 136 f; Puppe, JuS 1982, 661 (mit

allerdings falschem Zitat des versari-Satzes); Schünemann, JA 1975, 647; Spendel, JuS
1964, 19. Vgl. auch Bindokat, JZ 1977, 551.
27 Vgl. z.B. Ulsenheimer, Pflichtwidrigkeit und Erfolg, 144, JZ 1969, 367.
2 ! So ein häufig zitiertes Wort von G. Baumann, DAR 1955, 211. Vgl. z.B. Ehert,
Strafrecht, Allg. Teil, 1985, 45; Wessels, Allg. Teil, 194.
29 Vgl. Jakobs, Allg. Teil, 186 (Gutsbeeinträchtigung „nicht wegen der unerlaubten
Beziehungen, sondern gelegentlich der unerlaubten Beziehungen"); Niewenhuis, Gefahr
und Gefahrverwirklichung, 4, 8. Die Wendung entstammt ursprünglich der Rechtspre-
chung; vgl. die Hinw. bei Niewenhuis, 8, Fn.23.
254 Wilfried Küper

a) Halten wir jenseits solcher mehr oder weniger rhetorischen Versiche-

rungen Ausschau nach begründungskräftigeren Leitgedanken, so stoßen
wir zunächst auf Erwägungen in der Richtung, daß sich im Erfolgsein-
tritt gerade die „Sorgfaltspflichtverletzung" bzw. die „sorgfaltswidrige
Gefährdung" realisiert haben müsse: eine Zurechnung dürfe nur stattfin-
den bei „Verwirklichung" der durch sorgfaltswidriges Handeln begrün-
deten Gefahr „im Erfolg" 30 , und daran fehle es etwa, wenn dieser Erfolg
unter der Voraussetzung sorgfältigen Verhaltens ebenfalls nicht vermie-
den worden wäre. In diesem Sinn ist wohl auch Wolter zu verstehen, der
dem Gedanken zuletzt folgende Gestalt gegeben hat: „Steht nun fest,
daß das Verhalten bei rechtmäßigem Handeln ebenso gefährlich gewesen
wäre und daß der Erfolg mit Sicherheit ebenso eingetreten wäre, so ist
ein Gefährlichkeits- und Erfolgsunrecht zu verneinen. Denn es ist ja das
gebilligte Maß an gefährlicher Verhaltensweise, das sich im Erfolg
realisiert hat."31
Der schwache Punkt dieser Argumentation ist jedoch unverkennbar.
Sie verquickt die wertende Beurteilung eines realen Verhaltens (verbo-
tene Gefahrbegründung) mit der Bewertung eines hypothetisch-fiktiven
Geschehens (erlaubte Gefährdung) zu der unstimmigen „Seinsaussage",
daß sich im Erfolg des tatsächlich verbotswidrigen Handelns lediglich
das in der Hypothese angenommene erlaubte Risiko „verwirklicht"
habe. „Realisiert" hat sich und „realisieren" kann sich jedoch immer nur
die tatsächlich (verbotswidrig) geschaffene Gefahr - nicht ein bei hypo-
thetisch erlaubter Gefahrbegründung gedachtes Risiko und dessen
„gebilligtes Maß" - , während die Wertprädikate für Verhalten und
Gefahr (erlaubt/verboten) schon kategorial kein Gegenstand faktischer
oder hypothetischer „Realisierung" von Gefahren sind. Auch läßt sich
bei gegebenem sorgfaltswidrigem Handeln von der damit verbundenen
(realen) Gefahr in der Realität kein „erlaubter Gefahrenanteil" derart

30 Der Ansatz dieser „Verwirklichungstheorie" stammt ursprünglich wohl von Engisch,

Die Kausalität als Merkmal der strafrechtlichen Tatbestände, 1931, 67 ff, und ist dann von
Welzel, Das deutsche Strafrecht, 11. Aufl. 1969, 136, wieder aufgenommen worden. - Zu
den „modernen" Varianten dieser Theorie vgl. insbes. Baumann/Weber, Allg. Teil, 271 f;
Blei, Allg. Teil, 301 f; Jescheck, LK, 10. Aufl. 1978, vor §13 Rdn.63; Otto, Grundkurs
Strafrecht, Allg. Strafrechtslehre, 2. Aufl. 1982,152; Rudolphi, JuS 1969, 552; Samson, SK,
Anh. zu § 16 Rdn. 24, 26 (wo der Gesichtspunkt der „Gefahrverwirklichung" sogar zum
umfassenden Generalthema des „Pflichtwidrigkeits-", „Risiko-" und „Schutzzweckzu-
sammenhanges" avanciert); Schänke /Schröder/Cramer, §15 Rdn. 160 f; Stratenwerth,
Strafrecht, Allg. Teil I, 3. Aufl. 1981, 297; Ulsenheimer, Pflichtwidrigkeit und Erfolg, 147;
Volk, GA 1976, 168 ff, 170; wohl auch Maurach/Gössel/Zipf, Allg. Teil II, 104 (im
Gewand der „Vermeidbarkeitskausalität"); Wessels, Allg. Teil, 195. Vgl. auch Schmidhau-
sen Strafrecht, Allg. Teil (Studienbuch), 2. Aufl. 1984, 179.
51 Wolter, Objektive und personale Zurechnung, 334. - Wolter könnte freilich auch in

dem unten VI 3 bei Fn. 96 erläuterten Sinn verstanden werden. Dann würde er nicht in
diesen Zusammenhang gehören.
 Pflichtwidrigkeitszusammenhang beim Fahrlässigkeitsdelikt 255

abspalten, daß man die „Verwirklichung im Erfolg" nur auf diesen Teil
des Risikos, nicht aber auf die wirkliche („ganze") Gefahr selbst
bezieht32. Die Bewertung einer anderen, im Vergleich hypothetisch
unterstellten Gefahrsetzung als „erlaubt" beseitigt nicht die Wirklichkeit
und „Realisierung" der tatsächlich unerlaubt geschaffenen Gefahr. So
führt kein Weg an der Feststellung vorbei, daß sich auf solche Weise der
geforderte Pflichtwidrigkeitskonnex schwerlich begründen läßt: „Tat-
sächlich hat in diesen Fällen eine pflichtwidrige Handlung den Erfolg
verursacht, und ebenso war es auch die pflichtwidrig geschaffene
Gefahr, die tatsächlich in den Erfolg umgeschlagen ist."33

b) Der damit unvermeidliche Abschied von der „Realisierungstheorie"34

- und von Auffassungen, die ihr nahestehen - lenkt den Blick auf eine
Reihe anderer, untereinander divergierender Begründungsversuche.
Hierher gehört ζ. B. die aus der Perspektive der Risikoerhöhung formu-
lierte „Gleichstellungsüberlegung" Roxins,s. Sie setzt bei der Frage an,
„welches Verhalten nach den Grundsätzen des erlaubten Risikos dem
Täter nicht als Pflichtverstoß hätte zugerechnet werden dürfen". Zeige
sich im Vergleich mit dem tatsächlich inkorrekten Handeln eine („meß-
bare") Gefahrerhöhung gegenüber diesem erlaubten Risiko, so liege eine
„tatbestandserfüllende Pflichtverletzung" vor; bei fehlender Risikostei-
gerung sei dagegen „im Hinblick auf den konkret eingetretenen Erfolg"
keine „Verletzung" der dem jeweiligen Fahrlässigkeitstatbestand
„zugrunde liegenden Sorgfaltspflicht" gegeben: „Eine Handlung, die das
erlaubte Risiko nicht steigert, die Gefahr des Erfolgseintritts nicht
erhöht, muß, wenn sie einen Erfolg verursacht, in dieser Beziehung
ebenso behandelt werden wie das unverbotene Verhalten. "36 Sonst gerate

" So interessanterweise — in anderem Kontext — auch Rudolphi selbst, JuS 1969, 554,
SK, vor §1 Rdn.68. Vgl. ferner Puppe, ZStW 95 (1983), 314; Stratenwerth, Gallas-
Festschrift, 1973, 238. Beachtlich dazu auch Niewenhuis, Gefahr und Gefahrverwirkli-
chung, 45 ff, 48.
55 So treffend Lenckner, Schönke/Schröder, Vorbem. §§13 ff Rdn. 99. Kritisch auch
Burgstaller, Das Fahrlässigkeitsdelikt, 137; Jakobs, Allg. Teil, 185. Vgl. aber Volk, GA
1976, 170: Die Realisierung dürfe nicht „realwissenschaftlich" verstanden werden; es
handle sich um „normative Dezision". Dann muß man aber mit anderen Begriffen
arbeiten!
34 Bei ihr dürfte es sich im Grunde um eine terminologisch verkleidete Theorie von der

„Kausalität der Pflichtverletzung" (für Erfolg oder Gefahr) handeln. Vgl. aber auch die
Überlegungen unten V2, 3, VI 3, die der „Realisierungstheorie" eine andere Wendung
geben könnten.
" Vgl. hierzu und zum folgenden Roxin, ZStW 74 (1962), 431 f; außerdem Roxm,
ZStW 78 (1966), 217ff (in der Kritik der Untersuchung Ulsenheimers).
34
Roxin, ZStW 74 (1962), 432; ebenso Lenckner, Schönke/Schröder, Vorbem. §§13 ff
Rdn. 99. Vgl. auch Bindokat, JuS 1985, 33. - Der Roxinsche Gedanke findet sich im
Ansatz schon bei Engisch, Die Kausalität, 67. Vgl. auch Lampe, ZStW 71 (1959), 594, und
die Hinw. bei Ulsenheimer, Pflichtwidrigkeit und Erfolg, 133.
256 Wilfried Küper

man in die „Willkür einer ungleichen Behandlung". - Ganz abgesehen

von den Sonderproblemen der „Risikoerhöhung" und ihrer Ermittlung37
- die in diesem Zusammenhang nicht interessieren - , bleibt jedoch auch
dieser „Gleichbehandlungsansatz" unbefriedigend und letztlich unklar.
Er schwankt, wie schon in den Formulierungen Roxins deutlich wird,
auffällig zwischen zwei prinzipiell verschiedenen Bezugsebenen: dem
Aspekt der („tatbestandserfüllenden") Pflichtverletzung38, die bei einer
im Vergleich mit dem erlaubten Risiko fehlenden Gefahrerhöhung
anscheinend neutralisiert werden soll (?), und der Perspektive der
Erfolgszurechnung (zum pflichtwidrigen Verhalten)3', um die es bei
gegebener Sorgfaltswidrigkeit doch allein geht40. Müßte man wirklich die
„NichtSteigerung" des erlaubten Risikos durch eine sorgfaltswidrige
Handlung „ebenso beurteilen" wie das „unverbotene Verhalten", so
wäre streng genommen schon die Sorgfaltspflichtverletzung selbst zu
verneinen; sie aber steht voraussetzungsgemäß fest und kann durch
„Gleichbehandlung" nur um den Preis eines Wertungswiderspruchs in
Frage gestellt werden. Warum dann aber eine „Gleichstellung" der
sorgfaltswidrigen Handlung mit der unverbotenen wenigstens relativ, in
ihrer „Beziehung" auf den verursachten Erfolg - also eine Gleichbehand-
lung lediglich im Zurechnungsresultat - stattfinden darf und muß, bleibt
im Grunde dunkel41; sie wird als „zwingendes" Ergebnis des Gleich-
heitssatzes42 schlicht behauptet.

c) Hinreichende Beweiskraft läßt auch der Begründungsgang Ulsenhei-

mers43 vermissen, soweit er nach Ausscheidung schon besprochener

37 Vgl. dazu die Hinw. oben Fn. 7 und unten VII.

38 Vgl. Roxin, ZStW 74 (1962), 431 : „für den jeweiligen Tatbestand irrelevante Pflicht-
verletzungen"; Pflichtverletzung, die „nicht ausreicht, um den Tatbestand zu erfüllen";
„Abgrenzung tatbestandsbegründender und tatbestandsirrelevanter Pflichtverletzungen".
" Vgl. Roxin, ZStW 74 (1962), 431 : „da der Täter sich ohne Zweifel inkorrekt verhalten
h a t . . . ; 432 : „fehlt eine Risikosteigerung, so kann dem Handelnden der Erfolg nicht zur
Last gelegt werden".
40 Die Ambivalenz ist bereits Preu.fi, Untersuchungen zum erlaubten Risiko im Straf-

recht, 1974, 115 f, aufgefallen: daß Roxin zwischen zwei Überlegungen schwankt,
nämlich, ob das Problem im Bereich der Sorgfaltspflicht durch Ausscheidung von .tatbe-
standsirrelevanten Pflichtverletzungen' oder ob es mehr im Bereich des Erfolgs durch
Verneinung der Zurechnung dieses Erfolgs und damit durch Trennung bestimmter Erfolge
von der tatbestandsmäßigen Handlung zu lösen ist."
41 Vgl. auch die Kritik bei Lampe, Das personale Unrecht, 1967, 222; Münzberg,
Verhalten und Erfolg als Grundlagen der Rechtswidrigkeit und Haftung, 1966, 136; E.A.
Wolff, Kausalität von Tun und Unterlassen, 27, Fn. 47.
42
Roxin, ZStW 74 (1962), 432.
43 Vgl. zum folgenden Ulsenheimer, Pflichtwidrigkeit und Erfolg, 143 ff, J Z 1969,
367 f.
 Pflichtwidrigkeitszusammenhang beim Fahrlässigkeitsdelikt 257

Argumente 44 hier noch interessiert. Der Autor, Gegner der Risikoerhö-

hungstheorie, arbeitet im Schwerpunkt mit dem Gedanken einer
„Schutzwirkung" der Sorgfaltspflicht, die sich aus dem „Wesen" der
Fahrlässigkeitstatbestände ergebe. Sorgfaltspflichten seien zum Schutz
von Rechtsgütern aufgestellt und im Regelfall dazu auch geeignet. Die
Normierung von Sorgfaltsanforderungen bei grundsätzlicher Betäti-
gungsfreiheit setze „somit" voraus, daß durch die Pflichtbeachtung das
jeweilige Rechtsgut vor Schaden bewahrt werde. „Deshalb müssen
Sorgfaltspflicht und Rechtsgut durch das Merkmal der Schutzwirkung
miteinander in der Weise verbunden sein, daß aus der Pflichtbefolgung
der Schutz des Rechtsgutes . . . folgt bzw. umgekehrt aus der Pflichtver-
letzung über das Fehlen der Schutzwirkung die Rechtsgutsbeeinträchti-
gung resultiert." 45 Diese „Grund-Folge-Beziehung" sei wegen der nor-
malerweise vorhandenen Schutzwirkung der Sorgfaltspflicht bei deren
Verletzung „meist zu bejahen", so daß „ex ante die Vermutung für einen
nachhaltigen Rechtsgüterschutz durch die Beobachtung der Normen"
spreche. Doch sei diese Vermutung „im Einzelfall durch Umstände
widerlegbar", die erst ex post sichtbar würden: „In solchen Ausnahmesi-
tuationen, in denen die Schutzwirkung der Sorgfaltspflicht fehlt, ist die
Befolgung dieser Pflicht für den Schutz des betreffenden Rechtsgutes
gegenstandslos" 46 - ihre Verletzung, wie es an anderer Stelle heißt, im
Hinblick auf den Erfolg „gleichgültig"47 - und deshalb „hinsichtlich des
fahrlässig verursachten Erfolges keine relevante, vielmehr eine erfolgs-
neutrale Pflichtverletzung" gegeben: „Eine Bestrafung aus dem Erfolgs-
tatbestand muß hier entfallen, da der Gesetzgeber die Strafe wegen einer
Rechtsgutsverletzung nicht mit der Mißachtung einer N o r m begründen
kann, die ihre Schutzwirkung im speziellen Fall nicht erfüllen konnte." 48
Wenn ich diese Deduktion richtig verstanden habe, soll mit ihrer
Hilfe das Fehlen des Fahrlässigkeitsunrechts - der Zurechenbarkeit des
Erfolges (?) - aus der konkreten „Funktionsuntauglichkeit" („Zweck-
verfehlung") einer Sorgfaltspflicht abgeleitet werden, die sonst ihre
Aufgabe der Bestandssicherung für das jeweilige Rechtsgut erfüllen
kann, unter den gegebenen Umständen jedoch insoweit „versagt": Im
speziellen Fall zeige sich, jedenfalls ex post, die „Dysfunktionalität" der
in Betracht kommenden Sorgfaltsnorm, ihr mangelnder Schutzeffekt für
die Integrität des verletzten Gutes. Das ist aber zunächst nichts weiter

44
Bei Ulsenheimer finden sich u. a. auch der Hinweis auf das „versari in re illicita", die
Zurückweisung des „Additionsarguments", der Gedanke der „zweckhaften Vermeidbar-
keit" und der „Realisierung der Pflichtverletzung im Erfolg".
45
Ulsenheimer, Pflichtwidrigkeit und Erfolg, 146, JZ 1969, 368.
46
Ulsenheimer, JZ 1969, 368.
47
Ulsenheimer, Pflichtwidrigkeit und Erfolg, 145.
41
Ulsenheimer, JZ 1969, 368.
258 Wilfried Küper

als eine analytisch-dekriptive Umschreibung des Sachverhalts, der die

Frage nach der Notwendigkeit eines sog. Pflichtwidrigkeitszusammen-
hanges aufwirft, aber noch keine Begründung für die Erforderlichkeit
dieser spezifischen Beziehung: Wenn nämlich die konkrete „Zweckver-
fehlung" der Sorgfaltspflicht an deren normativer (kontrafaktischer)
Verbindlichkeit offenbar nichts ändert, es insofern also auf die reale
„Schutzwirkung" der Pflicht nicht ankommt, warum soll dann die
„Dysfunktionalität" der jeweiligen Sorgfaltsnorm eine Zurechnung des
, in concreto immerhin sorgfaltswidrig herbeigeführten Erfolges aus-
schließen? Auf diese Kernfrage bleibt auch der komplizierte Gedanken-
gang Ulsenheimers letztlich eine befriedigende Antwort schuldig4'. Im
übrigen zeigt das Phänomen des „erlaubten Risikos", daß man nicht
einmal von einer generellen Garantiewirkung der (beachteten) Sorgfalts-
pflicht für den Bestand von Rechtsgütern ausgehen kann, so daß auch
von hier aus „Vermutungen" über die reale Schutzwirkung und die
Aufstellung eines Regel-Ausnahme-Schemas für den Schutzeffekt der
Pflicht fragwürdig werden.

d) Auf die in concreto fehlende „Schutzwirkung" der Sorgfaltspflicht für die Integrität
des verletzten Gutes stützt der Sache nach auch Schünemann seine Auffassung, daß
zwischen Pflichtverletzung und Erfolgseintritt ein „spezifischer Relevanzzusammen-
hang" bestehen müsse50. Er argumentiert dabei in erster Linie gleichsam indirekt: von
den Konsequenzen her, die sich beim Verzicht auf diesen Zusammenhang ergeben
müßten. Dann sei nämlich Fahrlässigkeitsbestrafung auch geboten, wenn „die generell
sorgfaltswidrige Erfolgsverursachung das Erfolgsrisiko im Vergleich zu einer generell
sorgfaltsgemäßen Handlung aufgrund der ex ante unerkennbaren Umstände nicht nur
nicht erhöht, sondern sogar vermindert" habe51. Die „kriminalpolitische Ungereimt-

49 Diese Antwort wird auch nicht mit folgender - zusätzlicher - Erwägung gegeben:

„Wenn nämlich die Beobachtung der Sorgfaltspflichten bezüglich des schädlichen Erfolges
gleichgültig ist, müßte der Gesetzgeber entweder die betreffende Tätigkeit ganz verbieten,
oder aber er würde, falls er dies nicht tut, lediglich die Übertretung der Sorgfaltsnorm
bestrafen" (Ulsenheimer, Pflichtwidrigkeit und Erfolg, 145). Der erste Gesichtspunkt
spielt offenbar darauf an, daß gefährliche Handlungen nicht „ganz" verboten, sondern im
Rahmen des sog. erlaubten Risikos zulässig sind; doch hat der Täter sich bei sorgfaltswid-
rigem Handeln gerade nicht an die Regeln des erlaubten Risikos gehalten. Was der
Gesetzgeber „verbieten müßte", steht übrigens nicht zur Debatte, weil unsorgfältiges
Verhalten ja verboten ist. Der zweite Gesichtspunkt, den Ulsenheimer anspricht, setzt
schon voraus, daß der verursachte Erfolg nicht zugerechnet werden darf und daher
Grundlage der Bestrafung lediglich die „Übertretung der Sorgfaltsnorm" als solche wäre.
50 Vgl. Schünemann, JA 1975, 582 ff, 647 f, in Auseinandersetzung mit Spendel, Eb.-
Schmidt-Festschrift, 1961, 194 ff, JuS 1964, 14 ff.
51 Schünemann, JA 1975, 648. - Schünemann demonstriert dies an einer Abwandlung
des berühmten „Kokain-Falles" (vgl. die bei Exner, Frank-Festgabe, Bd. 1, 1930, 583,
mitgeteilte Entscheidung des RG): Der versehentlich mit Kokain behandelte Patient hätte
wegen seiner außergewöhnlichen Konstitution, die jedoch erst bei der Sektion erkennbar
war, das übliche Novakain „noch schlechter vertragen" und wäre daran mit Sicherheit
gestorben, während er an dem „in abstracto kunstwidrigen Kokain" zwar auch starb,
immerhin insoweit aber eine Überlebenschance bestand.
 Pflichtwidrigkeitszusammenhang beim Fahrlässigkeitsdelikt 259

heit" eines solchen Ergebnisses liege aber auf der Hand: „Wenn die Beachtung der
Sorgfaltsregel die Situation des Rechtsgutes sogar verschlechtert, wird die Erbringung
dieser Sorgfalt sinnwidrig, und die Vernachlässigung von sinnwidrigen Anforderungen
als ein fahrlässiges Erfolgsdelikt zu bestrafen, wäre ohne Zweifel ebenfalls sinnlos."
Gleiches müsse konsequenterweise jedoch gelten, wenn das hypothetische Verhalten
die Rettungschancen nicht verringert, sondern „gänzlich unberührt gelassen" hätte.
Eine Nichtberücksichtigung des hypothetischen Kausalverlaufs bei rechtmäßigem
Alternatiwerhalten bedeute damit „die Bereitschaft, entweder die Bestrafung auf die
Verletzung einer in concreto sinnlosen oder aber einer ex ante nicht erkennbaren Norm
zu gründen und damit ein kriminalpolitisch zweckloses Exempel zu statuieren"". -
Schünemann bringt anschließend noch den Gesichtspunkt der „Vermeidbarkeit" ins
Spiel: Die Verbotsnormen der Erfolgsdelikte seien ihrer generellen Struktur nach auf
Rechtsgutserhaltung gerichtet und könnten diesen Zweck durch ihre spezifische Wir-
kungsweise nur erreichen, sofern die Rechtsgutsverletzung „planvoll vermeidbar" sei.
Davon könne aber keine Rede sein, „wenn gerade die ex ante sorgfaltsgemäße Hand-
lung für das Rechtsgut in gleicher oder sogar noch stärkerer Weise verderblich wäre wie
die ex ante sorgfaltswidrige Handlung" 53 .
Man wird nicht sagen können, daß diese Argumentation - von dem ohnehin
unergiebigen Hinweis auf das Erfordernis „planvoller Vermeidbarkeit" einmal ganz
abgesehen - wesentlich über den unbefriedigenden Gedankengang Ulsenheimers hin-
ausführt. Die wiederholt beschworene „Sinnlosigkeit" (Ineffektivität) der verletzten
Sorgfaltspflicht für den Schutz des betroffenen Rechtsgutes wird zwar besonders
deutlich, wenn Pflichtbeachtung die Lage des Gutes im konkreten Fall sogar ver-
schlechtert hätte, und eine ex ante „unerkennbare" Sorgfaltsmaßnahme wäre als Basis
der Fahrlässigkeitsstrafe sicherlich nicht geeignet. Aber mehr als die Forderung nach
einer Art Strafausschließungsgrund kraft „kriminalpolitischer Fragwürdigkeit" der
Sanktion - zur Vermeidung möglicherweise „sinnloser Exempel" - ergibt sich in
solcher Zweckbetrachtung offenbar nicht, sofern man nicht aus der „Sinnlosigkeit" der
Pflichterfüllung wiederum die normative Unverbindlichkeit der Pflicht selbst ableiten
will: Warum auf der Ebene der Unrechtsbegründung ein „spezifischer Relevanzzusam-
menhang" zwischen der (gegebenen) PflichtVerletzung und dem pflichtwidrig verur-
sachten Erfolg bestehen muß, um diesen Erfolg zurechnen zu können - und dies ist ja
das eigentliche Beweisthema - , bleibt letztlich ebenso im Zwielicht wie bei Ulsen-
heimer5*.

52 Schünemann, J A 1975, 648. Vgl. auch 583: Bestrafung als „nutzlose Demonstration".
53 Schünemann, J A 1975, 648.
54 Dies gilt auch für die Überlegungen Burgstaliers, Das Fahrlässigkeitsdelikt, 138, der
die NichtZurechenbarkeit ebenfalls mit der „konkreten Zweckverfehlung", dem „Versa-
gen" der Sorgfaltsnorm, in Verbindung bringt, ohne die Notwendigkeit einer weiteren
Begründung zu sehen: „Auszugehen ist davon, daß alle Sorgfaltsnormen, die fahrlässigen
Erfolgsdelikten zugrunde liegen, evidentermaßen das Ziel verfolgen, den Eintritt des im
jeweiligen Tatbestand umschriebenen Erfolges zu verhindern. Konfrontiert man nun diese
Zielsetzung mit der Konstellation des rechtmäßigen Alternatiwerhaltens, so zeigt sich, daß
sie (seil.: jene Zielsetzung) in einem bestimmten Bereich ins Leere geht. Wenn man
angesichts der Tatsache, daß der vom Täter objektiv sorgfaltswidrig herbeigeführte Erfolg
genauso auch bei sorgfaltsgemäßem Verhalten eingetreten wäre, mit Fug und Recht sagen
kann, die in Rede stehende Sorgfaltsnorm habe kraft der besonderen Umstände des
Einzelfalles ihren Verhütungszweck in concreto verfehlt und in diesem Sinne ,versagt',
dann . . . ist es in der Tat geboten, den Verstoß gegen diese Norm als für den Eintritt des
Erfolges irrelevant zu erklären." - Ähnlich z . B .Jakobs, Beiheft zur ZStW 86 (1974), 29:
„Funktionsverlust" der Norm; Münzberg, Verhalten und Erfolg, 137: „Versagen" des
260 Wilfried Küper

e) Unlängst hat Ingeborg Puppe, im Rückgriff auf in der Literatur

häufiger anklingende Gedanken, das Problem des Pflichtwidrigkeitszu-
sammenhanges wieder deutlicher zu dem Phänomen des „erlaubten
Risikos" in Beziehung gesetzt55. Mit einer bloß „mittelbaren" - d.h.
lediglich durch die Kausalität der unsorgfältigen Handlung vermittelten
- Beziehung zwischen Sorgfaltswidrigkeit und Erfolg, so meint sie,
könnte man sich vielleicht abfinden, wenn die Verursachung eines
tatbestandsmäßigen Erfolges nur durch sorgfaltswidriges Handeln mög-
lich wäre. Doch so seien „unsere Sorgfaltsnormen" nun einmal nicht
konzipiert: „Wir finden uns vielmehr um verschiedenster Interessen
willen damit ab, daß u. U. auch sorgfältiges Handeln einen Schaden
verursacht; dieser fällt dann in das sog. erlaubte Risiko." Würde es nun
für die Erfolgszurechnung ausreichen - folgert Puppe weiter - , daß die
Handlung des Täters kausal und außerdem sorgfaltswidrig war, „so
würde man diesem Täter das Benefiz des erlaubten Risikos entziehen,
das ja auch in dieser Handlung stecken könnte, nur weil er sich nicht im
Rahmen des Erlaubten gehalten hat"56. An anderer Stelle hat die Autorin
denselben Gedanken kürzlich so formuliert: „Es ist die Funktion des
Erfordernisses des Pflichtwidrigkeitszusammenhangs, dem Täter, ob-
wohl er sich tatsächlich sorgfaltswidrig verhalten hat, das Benefiz des
erlaubten Risikos zu erhalten, das in seiner Handlung etwa enthalten
sein kann, indem man ihm den Erfolg dann nicht zurechnet, wenn das
erlaubte Risiko ihn für sich allein erklärt. Da sich der Täter tatsächlich
nicht in den Grenzen des erlaubten Risikos gehalten hat (!), ist für dessen
Bestimmung die Fiktion erlaubten Verhaltens erforderlich..."".
Hier wird, im Ansatz präzise, die Frage des Pflichtwidrigkeitszusam-
menhanges als Problem der Erfolgszurechnung (zum sorgfaltswidrigen
Verhalten) definiert, also nicht nur vage mit einer konkreten „Zweckver-
fehlung" der Sorgfaltspflicht oder mit dem kriminalpolitischen Verdikt
operiert, keine „sinnlosen Exempel" zu statuieren. Das durch die Hypo-
these (Fiktion) rechtmäßigen Alternatiwerhaltens ermittelte „erlaubte
Risiko" gibt dabei den Leitgesichtspunkt an, der auch bei vorliegender

Verbots, „Verfehlung" seines „Verhütungszwecks"; Schliichter, JA 1984, 675; Wolter,

Objektive und personale Zurechnung, 32, 331: „Ungeeignetheit" der Normbeachtung für
den Schutz des Rechtsgutes.
55 Vgl. Puppe, JuS 1982, 661 f, ZStW 85 (1983), 288 f, JZ 1985, 295. - Puppe beruft sich

für ihren Ansatz u.a. auf Roxin, ZStW 74 (1962), 431 ff, Honig-Festschrift, 1970, 138;
Ulsenheimer, Pflichtwidrigkeit und Erfolg, 144f, JZ 1969, 367f; Rudolphi, SK, vor §1
Rdn. 65 ff, JuS 1969, 552. Vgl. auch Preuß, Untersuchungen zum erlaubten Risiko, 29 f.
« Puppe, JuS 1982, 661; vgl. auch ZStW 85 (1983), 288 f.
57 Puppe, JZ 1985, 295. Von hier aus sieht Puppe die Differenz von „Vermeidbarkeits-"

und „Risikoerhöhungstheorie" als Alternative zweier Methoden, dem Fahrlässigkeitstäter

jenes „Benefiz" zu erhalten: unter abweichenden Voraussetzungen und in unterschiedli-
chem Umfang (ZStW 95, 1983, 289; vgl. auch JuS 1982, 661 f).
 Pflichtwidrigkeitszusammenhang beim Fahrlässigkeitsdelikt 261

Sorgfaltspflichtverletzung den Zurechnungskonnex unterbindet: Fällt

der tatsächlich verursachte Erfolg in den Kreis der Wirkungen, die bei
Einhaltung des erlaubten Risikos ebenso eintreten, dann bleibt auch dem
sorgfaltswidrig Handelnden unter dem Aspekt der (fehlenden) Zure-
chenbarkeit solche Risikoerlaubnis als „Benefiz" erhalten. Bei genauerer
Betrachtung zeigt sich freilich, daß diese Überlegung auf einer These
aufbaut, die ihrerseits begründungsbedürftig ist, von Puppe aber nicht
eigentlich - oder doch nur scheinbar - begründet wird. Die Begründung,
die Puppe vorzuschweben scheint, liegt in der ungeprüften Vorausset-
zung, daß auch der sorgíútswidrig handelnde Täter noch Anspruch auf
die „Vergünstigung" des erlaubten Risikos habe, ihm dieses „Benefiz"
also nicht schon deshalb „entzogen" werden dürfe, weil er sich mit
seinem - pflichtwidrigen - Verhalten nicht „im Rahmen des Erlaubten"
bewegte. Und dieser Anspruch soll sich offenbar daraus ableiten, daß
auch in der sorgfaltswidrigen Handlung, die nach Puppes eigener Darle-
gung die Grenzen des erlaubten Risikos ja „überschreitet", ein solches
erlaubtes Risiko „stecken" (darin „etwa enthalten sein") kann, welches
den Erfolg „für sich allein erklärt".
Aber wie hat man sich das vorzustellen? Inwiefern kann in einer
unerlaubten Handlung, die den Rahmen des erlaubten Risikos „über-
schreitet", wiederum ein erlaubtes Risiko „enthalten" sein, das man dem
sorgfaltswidrig handelnden Täter „nicht entziehen" darf? Verdankt doch
der Topos des „erlaubten Risikos" - im hier interessierenden Anwen-
dungsbereich - seine Entstehung und Klarstellungsfunktion dem Gedan-
ken, daß die Rechtsordnung bei bestimmten, generell gefährlichen
Handlungen (auch) die damit verbundenen konkreten Gefahren - und
daraus resultierende schädliche Erfolge - insoweit toleriert, als sich der
Handelnde an einen Standard gefahrbegrenzender Sorgfaltsregeln hält:
Der Begriff des erlaubten Risikos verdeutlicht, daß innerhalb „verkehrs-
erforderlicher Sorgfalt" auch handeln kann, wer andere gefährdet oder
sogar verletzt, sofern er nur die Schranken bestimmter Gefährdungser-
laubnisse (allgemeiner oder situationsbezogen konkretisierter Verkehrs-
regeln usw.) einhält™. Ist das aber so, dann wäre zu klären, warum auch
ein sorgfaltswidrig handelnder Täter - wenigstens - auf der Zurech-
nungsebene das „Benefiz" dieses erlaubten Risikos beanspruchen kann,
wenn der gleiche Erfolg oder die gleiche Gefährdung bei sorgfältigem
Handeln ebenfalls eingetreten wäre. Eine Antwort auf diese Frage gibt
Puppe nicht; ihre Bejahung wird, ohne Angabe von Gründen, schlicht
vorausgesetzt.

58 Vgl. nur Jescheck, Allg. Teil, 4 7 0 ; Lenckner, Schönke/Schröder, Vorbem. § § 3 2 ff

R d n . 9 4 ; Maiwald, Jescheck-Festschrift, 1985, 411 ff, 413; Schaffstein, Welzel-Festschrift,
1974, 559; Samson, SK, Anh. zu § 16 R d n . 2 0 , vor § 3 2 R d n . 5 3 ; Stratenwerth, Allg. Teil,
107ff, 2 9 5 f . Vgl. im übrigen auch unten V I bei F n . 8 3 f f .
262 Wilfried Küper

3. Der hier unternommene kritische Streifzug durch das buntscheckige Gebiet der
wichtigsten „Zusammenhangstheorien", die sich in der neueren Diskussion behauptet
haben, hinterläßt zunächst ein Gefühl der Ernüchterung und auch gewisser Ratlosig-
keit: Schon im Vorfeld der lebhaft ausgetragenen und hochkomplizierten Kontroversen
um „Vermeidbarkeits-" oder „Risikoerhöhungstheorie", in der Frage nämlich, weshalb
ein „spezifischer Zusammenhang" zwischen Pflichtwidrigkeit und Erfolg (Gefahr)
überhaupt gefordert werden darf oder muß, scheint das Maß an begrifflicher Präzision
und axiologischer Sicherheit, das für eine verläßliche Entscheidung und Einordnung
dieses Grundproblems unabdingbar ist, bisher nicht erreicht worden zu sein. Die
Auseinandersetzung hat sich offenbar, wohl bedingt durch den wissenschaftlichen Reiz
der „Risikoerhöhungslehre", zu stark auf die Folgeprobleme verlagert. Handelt es sich
bei allen „Zusammenhangstheorien" am Ende doch nur um terminologisch aufwendig
ausgestattete Fassaden eines in Wahrheit „ziemlich unreflektierten Evidenzerlebnisses":
„Man empfindet es als ungerecht, wenn jemand für eine Sorgfaltswidrigkeit bestraft
wird, obwohl der Erfolg auch bei sachgemäßem Verhalten eingetreten wäre" 5 ' (oder
sich die Gefahr dann nicht verringert hätte)?
Käme die Strafrechtstheorie letztlich über solche Einsichten nicht hinaus, so würde
dies das Eingeständnis bedeuten, daß es kein „wissenschaftliches" Kriterium gibt,
welches die Richtigkeit dieses „Gerechtigkeitserlebnisses" verbürgt, geschweige denn
seine deliktssystematische „Verortung" im Unrecht sichert60. Der - heute nahezu
allgemeine - Konsens der „billig und gerecht Denkenden" müßte es ersetzen. Hier
haben anscheinend die Zweifel derjenigen ihre Wurzel, die sich an diesem Konsens
nicht beteiligen". Sie könnten Lackners auf das geschlossene Ensemble von Erfolg,
Kausalität und Pflichtwidrigkeit gestützte Votum für die Risikoerhöhungstheorie'2
abwandeln und radikal zuspitzen: „Da in diesem Bereich die Ursächlichkeit des
sorgfaltswidrigen Verhaltens für den Erfolg feststeht, dürfen an den Risikozusammen-
hang keine weiteren Anforderungen gestellt werden!" Wer andererseits jenes „Evidenz-
erlebnis" grundsätzlich teilt, müßte auch die Frage aufwerfen, ob der sog. Pflichtwid-
rigkeitszusammenhang nicht doch nur ein Problem der (un)gerechten Bestrafung
darstellt und damit eher in den Bereich der kriminalpolitischen Billigkeit oder Zweck-
mäßigkeit als in den dogmatischen Bezirk der Unrechtsbegründung gehört; in der
Literatur klingt dieser Gedanke verschiedentlich an63, und mit ihm wären wir wieder am
Anfang der Diskussion.

5' Vgl. Roxin, ZStW 74 (1962), 422.

60 Vgl. auch Binavince, Die vier Momente der Fahrlässigkeitsdelikte, 1969, 218: „Jeder
eingeschlagene Weg, den Täter freizusprechen, ist . . . nur ein künstlicher Versuch, das
Gerechtigkeitsgefühl zu befriedigen".
61 Vgl. vor allem Binavince, Die vier Momente, 211 ff, 218ff; Spendet, JuS 1964, 14ff,
Eb.-Schmidt-Festschrift, 1961, 183 ff; neuerdings wieder Bindokat, J Z 1977, 549 ff, JuS
1985, 32 ff; Kirschbaum, Der Vertrauensgrundsatz im deutschen Straßenverkehrsrecht,
Diss. Köln 1979, 144 ff.
62 Vgl. oben bei Fn. 7.

63 Vgl. etwa Engisch, Die Kausalität, 18, Fn. 1; Arthur Kaufmann, Eb.-Schmidt-
Festschrift, 1961, 228, 230; Spendel, ebendort, 198, JuS 1964, 20, Engisch-Festschrift,
1969, 511. Kriminalpolitisch argumentiert auch Niewenhuis, Gefahr und Gefahrverwirkli-
chung, 11 : „Der Strafrichter würde auf Unverständnis beim Bürger stoßen, wenn er . . .
wegen fahrlässiger Tötung verurteilen würde, obwohl er gleichzeitig feststellen muß, daß
der Unfall . . . auch bei verkehrsgerechtem Verhalten des Angeklagten unvermeidbar
gewesen wäre." Vgl. ferner Frisch, Vorsatz und Risiko, 1983, 68 mit Fn.61.
 Pflichtwidrigkeitszusammenhang beim Fahrlässigkeitsdelikt 263

III.
1. Wie kann man bei dieser Situation weiterkommen und zu größerer
begrifflicher, aber auch axiologischer Klarheit vordringen? Betrachtet
man die Frage des sog. Pflichtwidrigkeitszusammenhanges - probeweise
- nicht lediglich als Problem „kriminalpolitischer Billigkeit" (Strafwür-
digkeit oder -bedürftigkeit), das dazu auffordert, dem Fahrlässigkeitstä-
ter die hypothetische Gleichartigkeit von Erfolg oder Gefahr eines
normgemäßen „Alternatiwerhaltens" erst jenseits von Unrecht und
Schuld bei der Bestrafung irgendwie „zugutezuhalten", sieht man im
Pflichtwidrigkeitskonnex mit dem Ausgangspunkt der herrschenden
Auffassung vielmehr ein spezifisches Element des - tatbestandlichen -
Fahrlässigkeits«nrec/?is, so besteht die Aufgabe der Strafrechtsdogmatik
darin, eben dieses Unrechtsmoment zu benennen, das bei fehlendem
Relevanzzusammenhang „ausfällt", und seine konstitutive Bedeutung
für das Unrecht des Fahrlässigkeitsdelikts darzutun. Vor dieser Grund-
aufgabe stehen alle unrechtsorientierten „Zusammenhangstheorien",
wie immer sie den geforderten Konnex zwischen Verhalten und Erfolg
im einzelnen definieren und ausdifferenzieren. Es handelt sich, wie
schon betont, um eine Aufgabe, die den vielerörterten Kontroversen
zwischen „Vermeidbarkeits-" und „Risikoerhöhungstheorie" voraus-
liegt, weil sie ganz allgemein den „Grund" des Satzes betrifft, daß der
Erfolgseintritt „gerade" auf der Pflichtwidrigkeit des Handelns „beru-
hen" müsse. Daß dieses Unternehmen bereits prinzipiell bewältigt wäre
und man nur noch über Einzelfragen streiten könnte, läßt sich nach der
vorangegangenen kritischen Bestandsaufnahme wohl nicht mehr
behaupten. Eher drängt sich der Eindruck auf, daß jene Aufgabe auf
breiterer Front - mit dem heute zur Verfügung stehenden dogmatischen
Instrumentarium - nicht einmal wirklich in Angriff genommen worden
ist. Versucht man dies - was freilich in den folgenden Bemerkungen nur
skizzenhaft möglich sein wird - , so empfiehlt sich zunächst eine
genauere Analyse des (potentiellen) „Unrechtsdefekts", der bei fehlen-
dem Pflichtwidrigkeitszusammenhang eintritt und üblicherweise als
Mangel der „Zurechenbarkeit" eingeordnet wird.
Hierbei sollte - trotz z.T. anders klingender Äußerungen - von
vornherein klar sein, daß ein solcher „Defekt" im Fahrlässigkeitsunrecht
die Pflichtwidrigkeit des Verhaltens selbst unberührt läßt, also die
Sorgfaltspflichtverletzung" als solche nicht beseitigt'5. Dies ist nicht nur
" Zu den Begriffen „Sorgfaltspflichtverletzung" und „Sorgfaltswidrigkeit", wie sie hier
gemeint sind, vgl. Küper, Der „verschuldete" rechtfertigende Notstand, 1983, 50, Fn. 151,
mit weit. Hinw.
45 Vgl. z.B. Binavince, Die vier Momente, 218; Burgstaller, Das Fahrlässigkeitsdelikt,
138; Arthur Kaufmann, Eb.-Schmidt-Festschrift, 1961, 229; Lampe, Das personale
Unrecht, 221; Münzberg, Verhalten und Erfolg, 134 f; Spendel, JuS 1964, 16.
264 Wilfried Küper

deshalb festzuhalten, weil heute gemeinhin schon das Problem des

„spezifischen Pflichtwidrigkeitszusammenhanges" und seiner näheren
Beschaffenheit so formuliert zu werden pflegt, daß die Sorgfaltswidrig-
keit des Täterverhaltens als gegeben vorausgesetzt wird; solche Formu-
lierungen könnten unzutreffend sein. Der Ausgangspunkt, daß man-
gelnder „Pflichtwidrigkeitskonnex" (zum Erfolgseintritt) an der norma-
tiven Verbindlichkeit der Sorgfaltspflicht und an ihrer konkreten Verlet-
zung nichts ändert, hat offenbar auch einen sachlichen Grund: Sorgfalts-
pflichten zum Schutz der Rechtsgüter sind generell und unabhängig
davon zu befolgen, ob sich die Pflichtbeachtung im Einzelfall als eine für
die Integrität des Gutes (in)effektive Maßnahme erweist. Die axiologi-
sche Grundlage dieser generellen Verbindlichkeit wird man darin sehen
dürfen, daß Sorgfaltsregeln nach menschlicher Erfahrung - oder doch
nach ihrem normativen Anspruch - im allgemeinen geeignet sind,
Gefahren zu reduzieren und Rechtsgüter zu schützen, obwohl sie diese
Funktion ex post nicht stets und ausnahmslos erfüllen können. Sie sind
„generelle Standards", deren prinzipielle Zwecktauglichkeit durch ihre
Nutzlosigkeit im Einzelfall nicht widerlegt werden kann66. Auch müßte
eine nur „bedingungsweise", unter der Voraussetzung ihres wirklichen
Schutzeffekts, geltende Sorgfaltspflicht ihre Aufgabe verfehlen, das
„richtige Verhalten" im vorhinein einigermaßen verläßlich, transparent
und allgemeinverbindlich zu regulieren; die Rechtsordnung wäre zu
einer Differenzierung gezwungen, deren Kriterien sich der Erkennbar-
keit ex ante entziehen. Eine in ihrer normativen Geltung von der
faktischen Wirksamkeit ihrer Befolgung abhängige Sorgfaltspflicht wäre
als Verhaltensmaßstab ungeeignet und würde sich gleichsam selbst auf-
heben, wenn das Ergebnis (scheinbar) „pflichtwidrigen" Verhaltens mit
dem Resultat des „pflichtgemäßen" kongruent wäre. Eine solche
„Pflichtenkonzeption" ist evidentermaßen undurchführbar.

Die in der Diskussion über den Pflichtwidrigkeitszusammenhang oft apostrophierte

„konkrete Sinnlosigkeit" und „Zweckverfehlung" einer Sorgfaltspflicht'7, deren Dys-
funktionalität („Versagen") im Vergleich mit dem Schadensverlauf bei pflichtgemäßem
Alternatiwerhalten sichtbar wird, kann infolgedessen jedenfalls nicht so weit reichen,
daß Pflichtbefolgung überhaupt normativ sinnlos und deshalb vom Recht nicht mehr
gefordert wäre. Insofern kommt bei fehlendem Pflichtwidrigkeitskonnex auch eine
„Gleichbehandlung mit dem unverbotenen Verhalten", wie sie für die Einhaltung des
„erlaubten Risikos" vorgeschlagen worden ist", nicht in Betracht.

2. Ist also der sog. Pflichtwidrigkeitszusammenhang kein Problem der

(fehlenden) Sorgfaltspflichtverletzung selbst: welches Unrechtselement

" Daß Sorgfaltspflichten freilich nicht auf Maßnahmen gerichtet sein können, die ex
ante generell sinnlos sind, ist eine andere Frage, um die es hier nicht geht.
67 Vgl. oben II 2 c, d und in Fn. 54.

68 Vgl. oben II 2 b.
 P f l i c h t w i d r i g k e i t s z u s a m m e n h a n g beim F a h r l ä s s i g k e i t s d e l i k t 265

ist dann betroffen, sofern jener Zusammenhang verneint wird? Die

Ablehnung der „Erfolgszurechnung" mangels hinreichenden „Relevanz-
zusammenhanges" zwischen Pflichtwidrigkeit und Rechtsgutsverlet-
zung gibt zunächst nur eine formale Antwort, die ihre Unverbindlich-
keit nicht dadurch verliert, daß die Pflichtverletzung zur „erfolgsneutra-
len" oder die Pflichtbefolgung wegen fehlender „Schutzwirkung" im
Hinblick auf den Erfolg als „gleichgültig" erklärt wird. Bei Verneinung
der Zurechenbarkeit wird der tatsächlich eingetretene Erfolg für die
dogmatische Beurteilung vom Bewertungssubstrat abgesondert, als tat-
bestandlich irrelevant („Zufall", „Unglück") behandelt; dies führt zur
Konstellation eines - nach geltendem Recht tatbestandslosen - „fahrläs-
sigen Versuchs"", der sich im „bloßen Verhaltensunrecht" erschöpft
oder jedenfalls die Unrechtshöhe und -qualität des vollendeten Delikts
nicht erreicht. Für diese Bewertung der an sich ja „erfolgreichen" Tat
muß freilich ein Grund angegeben werden (können). Immerhin liegt der
Erfolg nicht nur realiter in Gestalt eines Schadens vor, er betrifft auch
ein Objekt, das vom Recht prinzipiell als schutzwürdig - als „Rechts-
gut" - anerkannt ist: Weder hat der Träger des Gutes, wie bei der
Einwilligung, auf dessen Schutz wirksam verzichtet, noch wird der
Unwert der Rechtsgutsverletzung, wie beim rechtfertigenden Notstand,
vom „Wert" einer nur durch Beeinträchtigung möglichen Rechtsgutser-
haltung wesentlich überwogen. Außerdem läßt sich nicht sagen, daß der
Erfolgseintritt nicht das „Werk" des fahrlässig handelnden Täters wäre
und unter diesem Aspekt eine „Zurechnung" ausscheiden müßte. Die
elementaren Zurechnungsvoraussetzungen - Kausalität, Adäquanz -
sind vielmehr erfüllt70, und es fehlt zudem, wie sich zeigte71, nicht einmal
an der „Verwirklichung" der vom Täter pflichtwidrig geschaffenen
Gefahr „im Erfolg".
Soll gleichwohl die „Zurechnung" ausgeschlossen werden können, so
muß es möglich sein, im Kontext des Fahrlässigkeitsunrechts ein weite-
res, normatives Element auszumachen, das als „Bindeglied" zwischen
pflichtwidrigem Verhalten und - an sich zurechenbarem - Erfolg in der
konkreten Situation fehlt. Die Eigenart dieses Elements kann vermut-
lich, da die Pflichtwidrigkeit des Handelns feststeht und auch die
„normalen" Zurechnungsdaten gegeben sind, nur damit zusammen-
hängen, daß die „Erfolgsseite" der Fahrlässigkeitstat nicht die für
das Vollendungsunrecht erforderlichen Unwertqualitäten aufweist,
m. a. W.: daß trotz des pflichtwidrig/adäquat-kausal bewirkten Erfolges

" Vgl. schon Arthur Kaufmann, Eb.-Schmidt-Festschrift, 1961, 230.

70 Fehlen sie im Einzelfall, so hat man es nicht mit einem spezifischen Problem des
„Pflichtwidrigkeitszusammenhanges" zu tun.
71 Vgl. oben II 2 a.
266 Wilfried Küper

ein ausreichender „Erfolgsunwert" nicht vorhanden ist. Diese Vermu-

tung mag auf den ersten Blick wenig plausibel erscheinen, da ja eine
„Rechtsgutsverletzung" vorliegt72. Daß jenes Bindeglied in der Richtung
fehlenden „Erfolgsunwerts" gesucht werden muß (wie immer man den
Begriff in diesem Zusammenhang genauer zu verstehen hat) und damit
eigentlich kein bloßes „Verbindungselement" mehr ist, wird jedoch
deutlicher, wenn man sich vergegenwärtigt, was beim Ausschluß der
Erfolgszurechnung mangels „Pflichtwidrigkeitskonnexes", unrechts-
dogmatisch betrachtet, eigentlich geschieht. Der für den Täter übrig
bleibende (straflose) „fahrlässige Versuch" bedeutet auf der Opferseite,
für das betroffene Rechtsgut, den Verlust der normativen Garantie
seiner Unversehrtheit: Die tatbestandsimmanente „Schutz- und
Gewährleistungsnorm", die dem verletzten Objekt Unversehrtheit
garantiert und zugleich die Beeinträchtigung der dem Opfer garantierten
Integrität als „Erfolgsunwert" mißbilligt73, wird zu Lasten des betroffe-
nen Rechtsgutsobjekts suspendiert; sie ist - voraussetzungsgemäß -
trotz des Erfolgseintritts nicht „verletzt", weil sie nicht mehr „gilt". Jede
Theorie, die für die Zurechenbarkeit des Erfolges einen Pflichtwidrig-
keitszusammenhang als notwendiges Element vollendeten Fahrlässig-
keitsunrechts fordert, muß in der Lage sein, diesen Garantieverlust zu
erklären.

3. Dazu gibt es im Bereich der bisher besprochenen „Zusammenhangs-

theorien" allenfalls mehr oder weniger undeutlich formulierte Ansätze.

72 Die Auffassung Arthur Kaufmanns, daß bei fehlendem Pflichtwidrigkeitszusammen-

hang der „Erfolgsunwert" der Tat entfalle, weil der Eintritt des Erfolges „unabhängig von
dem rechtswidrigen Täterverhalten nach menschlichem Ermessen zu erwarten war" (Eb.-
Schmidt-Festschrift, 1961, 229), ist in dieser Fassung im Schrifttum vielfach angegriffen
worden. Vgl. z.B. Binavince, Die vier Momente, 219; Lampe, Das personale Unrecht,
221; Münzberg, Verhalten und Erfolg, 133 f; Roxin, ZStW 74 (1962), 427 ff; Samson,
Hypothetische Kausalverläufe, 35 f; Schlächter, JA 1984, 676; Spendel, JuS 1964, 17;
Ulsenheimer, Pflichtwidrigkeit und Erfolg, 128 ff. Vgl. dazu jetzt auch Kaufmann selbst,
Jescheck-Festschrift, 1985, 273 ff. - Anstoß hat vor allem der „Verwirkungsgedanke"
erregt, auf den Kaufmann die Verneinung des Erfolgsunwerts gestützt hat. Die im Text
folgende Erfolgsunwertbetrachtung beruht auf anderen Überlegungen. Als Problem des
„Erfolgsunwerts" ordnet neuerdings auch Wolter, Objektive und personale Zurechnung,
31 f, 334 f, die Frage des Pflichtwidrigkeitszusammhanges ein (mit weiteren begrifflichen
Differenzierungen, die hier nicht interessieren). Nach Lampe, Das personale Unrecht, 223,
fehlt „dem Unwert der Fahrlässigkeit die Beziehung auf den Erfolg" (Störung des
„Rechtsfriedens").
73 Grundlegend Gallas, Bockelmann-Festschrift, 1979, 161 ff; vgl. ferner etwa Krüm-

pelmann, Die Bagatelldelikte, 1966, 96 ff, Bockelmann-Festschrift, 1979, 443 ff, Jescheck-
Festschrift, 1985, 313 f; Paeffgen, Der Verrat in irriger Annahme (usw.), 1979, 110 ff;
Wolter, Objektive und personale Zurechnung, 28, 47ff; ders., in: Schünemann (Hrsg.),
Grundfragen des modernen Strafrechtssystems, 1984, 107 f. Vgl. auch Küper, GA 1980,
204 f, 215 f, Der „verschuldete" Notstand, 45.
 Pflichtwidrigkeitszusammenhang beim Fahrlässigkeitsdelikt 267

Ein solcher Ansatz steckt in dem wiederholt und in verschiedenen

Formulierungen anzutreffenden Gedanken, daß die im Einzelfall feh-
lende Schutzwirkung („Sinnlosigkeit") von Sorgfaltspflichten zugunsten
des Täters - und damit zu Lasten des Opfers - beim Fahrlässigkeitsun-
recht berücksichtigt werden müsse74. Einen zweiten Ansatz enthält die -
am prägnantesten zuletzt von Puppe formulierte75 - Vorstellung, daß
auch der pflichtwidrig handelnde Täter u. U. „Anspruch" auf die „Ver-
günstigung des erlaubten Risikos" habe, was konsequenterweise die
Folge impliziert, das das verletzte Rechtsgut die Lasten dieses „Benefi-
ziums" tragen muß, also kraft Risikoerlaubnis verletzt werden „darf".

IV.
1. Gehen wir zunächst vom ersten Ansatz aus und versuchen wir, seine
Grundlagen und Folgen näher zu explizieren. Wer zur Begründung
eines Pflichtwidrigkeitszusammenhanges von dem Ausgangspunkt her
argumentiert, daß die Sorgfaltspflicht ihre „Schutzwirkung" für den
Bestand des jeweiligen Rechtsgutes verliert und damit im konkreten Fall
ihren „Schutzzweck" nicht erreicht, wenn der gleiche Erfolg auch bei
pflichtgemäßem Verhalten eingetreten wäre, macht die dem betroffenen
Objekt gewährte normative Unversehrtheitsgarantie abhängig von den
faktischen Wirkungsmöglichkeiten der Sorgfaltspflicht76: Das Rechtsgut
genießt den Schutz der Gewährleistungsnorm, die seine Beeinträchti-
gung mißbilligt, dann nur noch in dem Umfang, in dem die Sorgfalts-
pflicht, als befolgt gedacht, solchen Schutz auch tatsächlich garantieren
kann. Der an sich bezweckte, von der Pflicht als Verhaltensnorm
intendierte „Schutz" wird unter dem Aspekt der Garantienorm
(Gewährleistungsnorm) in die engeren Grenzen der „faktischen Schutz-
wirkung" zurückgenommen. Jenseits der „Gewährleistungsschranke",
die durch diese Diskrepanz zwischen Schutzzweck und Schutzwirkung
entsteht, im Bezirk des auch durch Pflichtbefolgung nicht mehr erreich-
baren Schutzes, trifft das pflichtwidrige Verhalten demgemäß - ebenso
wie das pflichtgerechte - auf ein normativ ungeschütztes Objekt, das
zwar realiter beschädigt wird und im abstrakten Sinn auch noch
„Rechtsgut" ist, aber an der Bestandsgarantie der Schutz- und Gewähr-
leistungsnorm nicht mehr teilhat, so daß seine Verletzung keinen
„Erfolgsunwert" repräsentiert.
Man kann diesen ungeschützten Bereich, in dem die Rechtsordnung
eine Beeinträchtigung ihrer sonst geschützten Güter aus Gründen feh-
lender „Schutzwirkung" der Sorgfaltsnorm akzeptiert, als den Bereich

74 Vgl. oben II 2 c, d und Fn. 54.

75 Vgl. oben II 2 e.
7 ' Vgl. dazu jetzt auch Krümpelmann, Jescheck-Festschrift, 1985, 314.
268 Wilfried Küper

des „erlaubten" oder doch „tolerierten" Risikos - oder: der „tolerierten

Rechtsgutsverletzung" - bezeichnen. Dabei ist freilich zu beachten, daß
der Begriff „erlaubtes Risiko" dann in einem Sinn verstanden wird, der
die Einhaltung der Sorgfaltsregeln im konkreten Fall nicht mehr voraus-
setzt (auf diesen Punkt wird noch zurückzukommen sein). Sieht man
den eigentlichen Zweck der Sorgfaltspflicht, dem Ausgangspunkt ent-
sprechend, im Schutz der Rechtsgüter vor effektiver Verletzung - und
nicht nur in der Reduzierung von Gefahren auf ein bestimmtes, „erträg-
liches Maß" - , so besteht die „Zweckverfehlung", die zur Suspendierung
der normativen Unversehrtheitsgarantie führt, folgerichtig darin, daß
die Rechtsguts^er/eiz«wg trotz Sorgfaltsbeachtung unvermeidbar ist.
Stellt sie sich dagegen als vermeidbar (in diesem Sinn) dar, wird der
Schutzzweck der Sorgfaltspflicht - weil in concreto durch pflichtgemäße
Sorgfalt erreichbar - gerade nicht „verfehlt". So entsteht das Grundkon-
zept der „Vermeidbarkeitstheorie", die man auch „Theorie der fakti-
schen Schutzzweckverfehlung" nennen könnte77.
2. Sie wird freilich dort, wo dieses Konzept zugrunde liegt, meist
zugleich mit dem Gedanken verbunden, daß nicht aufklärbare Zweifel
über die Vermeidbarkeit nach dem Grundsatz „in dubio pro reo"
zugunsten des Täters entschieden werden müßten78. Uberzeugend
begründen läßt sich dies allerdings vom Ausgangspunkt her m. E. nicht.
Auch wenn man bei „Unvermeidbarkeit" mit den bisherigen Erwägun-
gen den „Erfolgsunwert" verneint, weil die Gewährleistungsnorm den
Schutz des betroffenen Objekts nicht mehr garantiert, so darf doch der
spezifische Grund nicht aus dem Blick geraten, der zu solchem Garan-
tieverlust führt. Er besteht eben darin, daß die Rechtsordnung den mit
der Sorgfaltsnorm intendierten Güterschutz im Einzelfall (faktisch)
nicht mehr erreichen kann und deshalb die Unversehrtheitsgarantie
insoweit, sozusagen notgedrungen, auf das tatsächlich „bezweckbare
Maß" zurücknimmt. Das Recht kapituliert also gleichsam in einem
77 Am deutlichsten ausgeprägt bei Ulsenheimer, Pflichtwidrigkeit und Erfolg, 144 ff, J Z
1969, 367 ff. Es liegt aber auch überall dort zugrunde, wo offen oder versteckt mit dem
Gedanken der „Vermeidbarkeit" (bei normgemäßem Verhalten) oder der „Zweckverfeh-
lung" gearbeitet wird. - Eine neuartige, bemerkenswerte Wendung gibt dem Vermeidbar-
keitsgedanken jetzt Kindhäuser, J R 1985, 481 : Sorgfaltswidriges Verhalten bewirkt in der
Regel Unfähigkeit zur intentionalen Erfolgsvermeidung, die der Täter wegen seiner
Sorgfaltswidrigkeit zu vertreten hat; beruht aber diese Unfähigkeit nicht auf Sorgfalts-
pflichtverletzung, weil der Erfolg auch bei normgemäßem Verhalten unvermeidbar war, so
entfällt die Zurechnung zur Pflichtwidrigkeit. Der Gesichtspunkt der fehlenden Schutz-
wirkung einer Pflichtbefolgung wird hier auf die Ebene der „Vermeidefähigkeit" und ihres
Zusammenhangs mit der Pflichtverletzung projiziert. Auf dieses interessante Konzept
kann im Rahmen dieser Untersuchung nicht näher eingegangen werden.
71 Zum Diskussionsstand vgl. etwa die Hinw. bei Schänke!Schröder! Cramer, §15
Rdn. 170 ff, und Wessels, Allg. Teil, 196 f. - Für Anwendung des Prinzips „in dubio pro
reo" zuletzt wieder Schlüchter, J A 1984, 676.
 Pflichtwidrigkeitszusammenhang beim Fahrlässigkeitsdelikt 269

Normbereich, dem Bezirk der „Gewährleistungsnorm", vor der Realität

einer nur begrenzten Schutzwirkung der Sorgfaltspflicht, auf deren
Beachtung es in einem anderen Normbereich, dem der „Verhaltens-
norm" (Sorgfaltsnorm), trotz ihres beschränkten Schutzeffekts gerade
besteht. Bleibt die „Vermeidbarkeit" der Rechtsgutsverletzung auf der
Grundlage sorgfaltsgemäßen Verhaltens zweifelhaft, weil der Erfolg
möglicherweise auch dann ebenso eingetreten wäre, so betrifft der
Zweifel damit lediglich den konkreten Schutzeffekt der (befolgten)
Sorgfaltspflicht und die davon abhängige Reichweite der normativen
Unversehrtheitsgarantie: Ein „Non liquet" läßt offen, ob das Sorgfalts-
gebot die bezweckte Schutzwirkung im konkreten Fall faktisch erzielt
hätte. Nur darum geht es bei der Zweifelssituation; sozialethische
Unwerte der Tat auf ihrer Verhaltens- und Erfolgsseite sind vom „Non
liquet" nicht betroffen.
Die vorausgesetzte Bindung der normativen Garantie an die Grenzen
des realen Schutzeffekts der Verhaltenspflicht zwingt deshalb keines-
wegs dazu, den Zweifel an der Schutzwirkung „in dubio pro reo"
zugunsten des Täters und damit notwendig zu Lasten jener Garantie
aufzulösen, und diese Entscheidung ist auch nicht schon dadurch präju-
diziert, daß man den „Pflichtwidrigkeitszusammenhang" deliktssyste-
matisch als (Eriolgs-)Unrecbtselement einordnet. Vielmehr geht die
entscheidende Frage gerade dahin, ob es (auch) die Funktion des Grund-
satzes „in dubio pro reo" ist, demjenigen Täter, der die Sorgfaltsnorm -
eindeutig - verletzt und dadurch an sich zurechenbar - ebenso eindeutig
- einen Schaden bewirkt hat, noch den „Restzweifel" an der möglichen
Dysfunktionalität der Sorgfaltspflicht zugutezuhalten79. Da die Schutz-
und Gewährleistungsnorm dem Rechtsgut prinzipiell Integrität gegen-
über einem Täter garantieren will, der das Gut unter Mißachtung
gebotener Sorgfalt verletzt, und diese Gewährleistung - voraussetzungs-
gemäß - nur dort einschränken muß, wo durch sorgfältiges Verhalten ein
effektiver Schutz des Rechtsgutes überhaupt nicht mehr erreichbar ist,
läßt sich jene Norm auch so deuten, daß sie solange „gilt", als die
fehlende Schutzwirkung der Sorgfaltspflicht nicht ihrerseits erwiesen ist:
Im Zweifel für die Präponderanz der normativen Garantie80. Jedenfalls
79
Jakobs, Beiheft zur ZStW 86 (1974), 29, bejaht die Frage gerade unter diesem Aspekt:
„Im Fall der Ungewißheit bleibt offen, ob die N o r m im konkreten Fall planvoll und nicht
nur zufällig funktioniert."
80
Burgstaller, Das Fahrlässigkeitsdelikt, 139, stellt dementsprechend - vom Vermeid-
barkeitsansatz her - fest: „Die bloße Möglichkeit, daß der Erfolg, den eine Sorgfaltsnorm
zu verhindern bezweckt, auch bei ihrer Einhaltung eingetreten wäre, macht diese N o r m
. . . noch keineswegs sinnlos." Ähnlich Schünemann, J A 1975, 652. Beide Autoren sehen
freilich den noch verbleibenden „ N o r m s i n n " in der Risikoverringerung. Sie verlassen
damit den strikten „Vermeidbarkeitsansatz", um dessen Konsequenzen für die N o n -
liquet-Situation es hier geht.
270 Wilfried Küper

gibt es keine wirklich durchgreifenden Gründe für die Anwendung des

Prinzips „in dubio pro reo" in diesem durchaus irregulären Zweifelsbe-
reich: dem Bezirk bloßen „Normwirkungs-" und „Effektivitätszwei-
fels". In richtigem Gefühl für diesen Befund hat unser Jubilar der
„Vermeidbarkeitstheorie" in ihrer Koppelung mit dem in-dubio-Prinzip
eine deutliche Absage erteilt.

V.
1. Während nach dem Grundkonzept der „Vermeidbarkeitstheorie" aus
der Diskrepanz zwischen genereller Schutzintention und konkreter
Schutzwirkung der Sorgfaltspflicht ein Bereich des „tolerierten Risikos"
- der „tolerierten Rechtsgutsverletzung" - entsteht, in dessen Grenzen
die tatbestandliche Garantienorm infolge der „praktischen Sinnverfeh-
lung" pflichtgemäßer Sorgfalt nicht mehr „gilt", stellen sich die Dinge
schon im Prinzipiellen anders dar, wenn man den zweiten Ansatz in den
Blick nimmt und weiterverfolgt. Er beruht, wie bereits gesagt, auf der
Vorstellung, daß auch der den Sorgfaltsnormen zuwiderhandelnde Täter
in bestimmter Hinsicht Anspruch auf das „Benefiz" eines erlaubten
Risikos habe, welches in seiner Handlung „stecken" könne. Dieser
Gedanke bedarf freilich in mehrfacher Beziehung der Präzisierung und
Verdeutlichung. So wie er in der Literatur bisher vorgetragen worden
ist, etwa in der „Gleichstellungsüberlegung" RoxinsSi oder in den knap-
pen Formulierungen Puppes82, trägt er mehr zur Verdunkelung als zur
Klärung der Zusammenhänge bei.
Das „erlaubte Risiko" ist im Fahrlässigkeitsbereich nach verbreitetem
Verständnis83 die verletzungsträchtige Gefahr, die übrig bleibt, wenn
sich der Täter an einen bestimmten Standard gefahrbegrenzender Sorg-
faltsregeln hält, etwa an die Regeln des Straßenverkehrs oder der ärztli-
chen „lex artis". So taucht denn der Gedanke des erlaubten Risikos meist
in engem Zusammenhang mit der Negation sorgfaltswidrigen Verhaltens
auf, erscheint als Pendant pflichtgemäßer Sorgfalt, bei deren Beachtung
man sich trotz Gefährdung oder Schädigung anderer im „erlaubten
Risiko" bewegt: Die Herbeiführung von Gefahren und Verletzungen
belastet den Täter insoweit nicht, als er die maßgeblichen Sorgfaltsnor-
men befolgt, weil sich die Rechtsordnung um unterschiedlichster
„sozialnützlicher" Interessen willen damit abfindet, daß sorgfältiges
Handeln einen Schaden verursacht, und „absolute Ungefährlichkeit"
menschlichen Verhaltens im sozialen Kontakt nicht verlangt werden
kann. In diesem Sinn spricht ζ. B. Jescheck vom „erlaubten Risiko" in

81 Vgl. oben II 2 b.
82 Vgl. oben II 2e.
85 Vgl. dazu schon die Hinw. oben Fn.58.
 Pflichtwidrigkeitszusammenhang beim Fahrlässigkeitsdelikt 271

Fällen, in denen „die gefahrgeneigte Handlung ,.. vorgenommen wer-

den darf, weil sie wegen ihres sozialen Nutzens im Leben der modernen
Gesellschaft nicht entbehrt werden kann... Hier geht die Sorgfalts-
pflicht dahin, bei Ausführung der Handlung alle erforderlichen Vor-
sichts-, Kontroll- und Überwachungsregeln anzuwenden, um die damit
verbundenen Gefahren auszuschalten oder doch in Grenzen zu hal-
ten"84. Noch deutlicher heißt es an späterer Stelle zur „überwiegenden
Lehre" vom erlaubten Risiko: „Sie erfaßt darunter alle Handlungen, die
ihrer Natur nach gefährlich sind, aber vorgenommen werden dürfen,
wenn die erforderliche Sorgfalt beobachtet wird. Es handelt sich dabei
um nichts anderes als um den objektiven Maßstab der Sorgfalt bei der
Vornahme gefahrgeneigter Handlungen, bei dessen Einhaltung schon
die Tatbestandsmäßigkeit der Fahrlässigkeitstat entfällt."85
Ebenso dürfte auch Lackner zu verstehen sein, wenn er schreibt 8 ': „Die objektive
Sorgfaltspflicht ist auf zahlreichen Sachgebieten, namentlich auch für gefahrgeneigte
berufliche Tätigkeiten, durch Verhaltensvorschriften oder allgemeine Erfahrungssätze
konkretisiert und verallgemeinert. Diese sind das Ergebnis einer auf Erfahrung und
Überlegung beruhenden umfassenden Voraussicht möglicher Gefahren und machen
damit die Grenzen des sog. (sozialadäquaten) erlaubten Risikos deutlich." Neuerdings
lesen wir bei Maiwald wieder: „Wer denjenigen Standard nicht überschreitet, der als
zulässige Gefährdung allgemein akzeptiert ist, handelt nicht sorgfaltswidrig... Das
erlaubte Risiko ist hier nichts anderes als die formalisierte Umschreibung des Maßes an
Sorgfalt, das eingehalten werden muß, damit dem Täter der Vorwurf (?) fahrlässigen
Handelns erspart bleibt."' 7 Schließlich sei noch Hirsch zitiert, der den Grundgedanken
wohl am bündigsten formuliert hat: „Nach der Lehre vom erlaubten Risiko sollen
Rechtsgutsverletzungen, die auf sozial normalen Verhaltensweisen beruhen, welche
zwar der Natur nach gewisse Risiken für die Rechtsgüter anderer unvermeidlich mit
sich bringen, aber die geforderten Sicherungsvorkehrungen und Kunstregeln beachten,
aus dem Bereich des Unrechts ausscheiden."" Hirsch fügt bezeichnenderweise hinzu:
„Eine Klärung und Präzisierung ist vor allem durch die neuere Fahrlässigkeitslehre
erfolgt. Indem sie zur Tatbestandsmäßigkeit des fahrlässigen Delikts den Verstoß gegen
die ,im Verkehr erforderliche Sorgfalt' verlangt, finden die Fälle des .erlaubten Risikos'
. . . ihre sachgemäße Lösung: Es fehlt am Tatbestandserfordernis der Sorgfaltswidrig-
keit. Handlungen, die nicht gegen die im Verkehr erforderliche Sorgfalt verstoßen,
unterfallen nicht der Verbotsnorm und sind daher, auch wenn etwas passiert, nicht
tatbestandsmäßig.""

In solchen Äußerungen, die nur Beispiele für viele gleichgerichtete

sind, tritt das sog. erlaubte Risiko mehr oder minder deutlich als Derivat
sorgfaltsgemäßen Handelns auf: als eine Art toleriertes (gebilligtes)

84 Vgl.Jescheck, Allg. Teil, 470.

85Jescheck, Allg. Teil, 479.
86 Lackner, StGB, § 15 Anm. III 2 a bb; vgl. auch vor § 32 Anm. II 14: Fälle gefährlicher
Handlungen, „denen lediglich der Ausschluß des Handlungsunwerts . . . gemeinsam ist".
87 Vgl. Maiwald, Jescheck-Festschrift, 1985, 412, 413.
88 Hirsch, LK, 10. Aufl. 1985, vor §32 Rdn.30.
Hirsch, LK, vor §32 Rdn.32.
272 Wilfried Küper

„Restrisiko" bei Einhaltung von Sorgfaltspflichten, dessen Anerken-

nung offenbar aus der Befolgung verkehrsgemäßer Sorgfalt resultiert, an
sie gebunden ist und lediglich das (fehlende) Verhaltensunrecht der
Fahrlässigkeitstat betrifft90. Von einer solchen Position aus wäre es aber
widersprüchlich, einem Täter, dessen sorgfaltswidriges Handeln fest-
steht und der damit den Bezirk des „erlaubten Risikos" verlaßt, über das
Postulat eines „Pflichtwidrigkeitszusammenhanges" gleichwohl ein
„Benefiz des erlaubten Risikos" deshalb zuzubilligen, weil bei hypothe-
tisch erlaubt-riskantem, sorgfältigem Verhalten der gleiche Erfolg oder
die gleiche Gefährdung eingetreten wäre: Die „Vergünstigung" des
erlaubten Risikos stände ihm wegen der Nichtbeachtung seiner Sorg-
faltspflicht gerade nicht zu! Der hier erörterte „Risikoansatz" als Aus-
gangspunkt einer Theorie des Pflichtwidrigkeitskonnexes ist ersichtlich
anders gemeint, arbeitet konkludent mit einem anderen Begriff vom
erlaubten Risiko, dessen Bedeutung sich nicht - als Explikation der
Sorgfaltspflicht - auf die „Verhaltensseite" des Fahrlässigkeitsdelikts
beschränkt. Aber ist dies möglich, und um welchen Begriff des erlaubten
Risikos handelt es sich dann?

2. Sieht man näher zu, so gibt es in der Tat einen Weg, eine nicht (im
dargelegten Sinn) „verhaltensgebundene", sondern primär „erfolgs-
orientierte" Struktur des sog. erlaubten Risikos auszumachen. Sie klingt
im üblichen Begriffsverständnis zwar kaum mehr an, liegt ihm aber -
unausgesprochen - wahrscheinlich sogar zugrunde und könnte in der
Lehre vom Pflichtwidrigkeitszusammenhang ihre eigentliche Bedeutung
gewinnen. Wenn nämlich auch bei Beachtung der Sorgfaltsanforderun-
gen ein „Restrisiko" verbleibt, das die Rechtsordnung als „erlaubt"
toleriert, so geht dieser Befund auf eine objektive Interessenabwägung
zurück, nach deren Ergebnis die Gefährdung oder Verletzung von
Gütern zur Wahrung kollidierender Interessen („sozialer Nutzen",
„Handlungsfreiheit" usw.) in gewissem Umfang allgemein in Kauf
genommen wird". So werden auf der Passivseite (Gefahrenseite) der
Interessenbilanz etwa die - beträchtlichen - Risiken qua Abwägung

90 Bezeichnenderweise hat Preuß, Untersuchungen zum erlaubten Risiko, 29, die

Problematik des „Rechtswidrigkeitszusammenhanges" nicht weiter verfolgt, weil in die-
sem Bereich stets der „Handlungsunwert" zu bejahen sei und insofern Fragen des
„erlaubten Risikos" nicht aufträten. Auch Frisch, Vorsatz und Risiko, 138 ff, sieht das
erlaubte Risiko in engem Zusammenhang mit dem „Verhaltensnormverstoß". Vgl. ferner
Lenckner, H.-Mayer-Festschrift, 1966, 180 f, Engisch-Festschrift, 1969, 4 9 9 ff, und die
Hinw. oben Fn. 58.
" Zur Interessenabwägung als Basis des erlaubten Risikos vgl. etwa Frisch, Vorsatz und
Risiko, 1 3 9 f f ; Jakobs, Beiheft zur Z S t W 86 (1974), 13; Preuß, Untersuchungen zum
erlaubten Risiko, 122 ff und passim; Schünemann, J A 1975, 5 7 5 ff; vgl. auch Lenckner,
Engisch-Festschrift, 1969, 4 9 9 ff; Münzberg, Verhalten und Erfolg, 262 ff.
 Pflichtwidrigkeitszusammenhang beim Fahrlässigkeitsdelikt 273

akzeptiert, die sich bei verkehrsgerechtem Verhalten im Kraftfahrzeug-

verkehr unvermeidlich ergeben. Wenn es z.B. erlaubt ist, in einer
bestimmten Verkehrssituation unter regulären Verhältnissen mit einer
Geschwindigkeit von 50 km/h zu fahren, dann gehören die Gefährdun-
gen, bis hin zur Lebensgefahr, die aus solchem ordnungsgemäßen
Verkehrsverhalten erwachsen können, zum erlaubten Risiko des so
geregelten Straßenverkehrs: sie werden für die von der Gefährdung und
ihren Folgen betroffenen Verkehrsteilnehmer zum „allgemeinen Lebens-
risiko" ihrer Beteiligung am Straßenverkehr. Sollen diese Risiken ver-
mindert oder ausgeschaltet werden, wäre eine abweichende Interessen-
bewertung zugunsten der „Passivseite" erforderlich, die dann beispiels-
weise darin Ausdruck finden könnte, daß die Höchstgeschwindigkeit
auf 30 km/h limitiert oder der betreffende Straßenabschnitt für den
Kraftfahrzeugverkehr gesperrt wird. Solange dies aber nicht geschieht,
bleibt es bei einer Abwägung mit dem Resultat eines vergleichsweise
erhöhten „erlaubten Risikos".
Bereits diese Überlegung macht deutlich, daß primärer Aspekt der
sog. Risikoerlaubnis nicht das fehlende Verhaltensunrecht (Sorgfaltsbe-
achtung) des individuellen, ordnungsgemäß handelnden Täters ist. Viel-
mehr liegt der Bestimmung von Sorgfaltspflichten für riskantes Verhal-
ten eine objektiv-generelle Risikoabwägung (Interessenabwägung)
logisch und sachlich schon voraus, die sich im Inhalt der jeweiligen
Pflichtanforderungen - sekundär - niederschlägt: Die Begrenzung der
Sorgfaltspflicht auf ein bestimmtes Maß erlaubter Gefährlichkeit ist nur
der Reflex einer primär-generellen Abwägung, die ergibt, daß die ent-
sprechenden Gefahren rechtlich als allgemein tolerabel („erlaubt") zu
bewerten sind. Und die Bestimmung von Sorgfaltspflichten für gefahr-
geneigtes Handeln ist ein Instrument, die zugrunde liegende Gefahren-
abwägung zu verdeutlichen, in korrespondierende Verhaltensregeln
umzusetzen und notfalls zu verändern.

3. Aus dieser Perpektive läßt sich vom „erlaubten Risiko" als toleriert-
riskantem Verhalten eine spezifische Erfolgskomponente („erlaubter
Risikoerfolg") begrifflich derart isolieren und verallgemeinern, daß die
„Erlaubtheit" der Gefährdung - analytisch betrachtet - nicht notwendig
an einen sorgfältigen Handlungsvollzug gebunden ist. Der „erlaubte
Risikoerfolg" wird dann durch diejenigen Gefahrenlagen repräsentiert,
die in der für die Pflichtenregulierung konstitutiven, vorgängigen Basis-
abwägung als „akzeptierte Gefahrenzustände" hingenommen werden
und zu einer entsprechenden Bestimmung (Begrenzung) der Sorgfalts-
pflichten führen. Andererseits kann man, eben wegen dieses Zusammen-
hanges, aus Inhalt und Grenzen der jeweiligen Sorgfaltsnorm auf Art
und Maß der generell tolerierten Risiken zurückschließen, ohne daß
274 Wilfried Küper

damit die Normbefolgung (sorgfältiges Verhalten) im gegebenen Fall

logisch vorausgesetzt werden müßte: Die Gefahren, die im erwähnten
Beispiel bei einer ordnungsgemäßen Geschwindigkeit von 50 km/h in
der konkreten Situation aus einer Fortbewegung von Fahrzeugen mit
diesem zulässigen Tempo resultieren, gehören unabhängig davon zum
„erlaubten Risiko", ob der Fahrzeugführer in casu mit einer unerlaubt-
höheren Geschwindigkeit fährt. Dies ist offenbar die Grundvorstellung
jenes „Risikoansatzes", der auch dem sorgfaltswidrig handelnden, das
erlaubte (Verhaltens-)Risiko Uberschreitenden Täter gleichwohl ein
„erlaubtes Risiko" in Gestalt eines toleriert-riskanten Gefährdungserfol-
ges zubilligen und von hier aus den „Pflichtwidrigkeitszusammenhang"
verneinen will. Unter bestimmten weiteren Voraussetzungen führt die-
ses Verfahren zur sog. „Risikoerhöhungstheorie", wie sie beim Fahrläs-
sigkeitsdelikt inzwischen eine dominierende Rolle spielt.
Daß dieser „Risikoansatz" analytisch-begrifflich insoweit möglich ist, als das erlaubte
Risiko von seiner vermeintlichen Bindung an eine gegebene Sorgfaltsbeachtung gelöst
werden kann, ist gezeigt worden und läßt sich vor dem Hintergrund einer Interessenab-
wägung als Basis der Risikoerlaubnis schwerlich bestreiten. Freilich hat ein solcher
Ansatz in anderer Hinsicht Implikationen, die der Vergewisserung und kritischen
Prüfung bedürfen, ehe über seine Brauchbarkeit befunden werden kann.

VI.
1. Zunächst ist deutlich, daß der Risikoansatz sich im Zweckverständnis
der Sorgfaltspflicht und ferner auch in seinen Konsequenzen für den
Inhalt der Gewährleistungsnorm wesentlich von dem früher entwickel-
ten Konzept der „(Erfolgs-)Vermeidbarkeitstheorie" unterscheidet.
Sorgfaltsanforderungen, die auf „erlaubte Risiken" abgestimmt sind,
kann man folgerichtig nicht mehr den primären Zweck zuschreiben,
Rechtsgutsfer/eiz««gew zu verhindern und den Eintritt schädlicher
Erfolge durch sorgfältiges Handeln auszuschließen''2. Vielmehr bezweckt
die Sorgfaltspflicht lediglich eine Begrenzung von Gefahren auf das in
der Interessenabwägung ausgewiesene tolerierte Risiko, eine Reduzie-
rung auf dessen „erlaubtes Maß". Die Pflichtbefolgung soll zwar dazu
beitragen, daß das Gesamtkontingent der aus gefährlicher Tätigkeit
erwachsenden Verletzungen relativ vermindert und in per saldo sozial
erträglichen Grenzen gehalten wird. Doch ist die Vermeidung von
Schäden nur das - so verstandene - Motiv der Sorgfaltsnorm, nicht ihr

92 Zu dem hier und im folgenden angesprochenen Verständnis der Sorgfaltspflicht vgl.

etwa Burgstaller, Das Fahrlässigkeitsdelikt, 139; Rudolphi, JuS 1969, 554, SK, vor §1
Rdn. 66; Schünemann, JA 1975, 651 f; Wolter, Objektive und personale Zurechnung, 29 ff.
Vgl. auch Krümpelmann, Bockelmann-Festschrift, 1979, 450; Roxin, ZStW 78 (1966),
218 f.
 Pflichtwidrigkeitszusammenhang beim Fahrlässigkeitsdelikt 275

eigentlicher Zweck: Ziel einer Sorgfaltspflicht ist die Vermeidung nicht

mehr akzeptabler Risiken.
Die „Unvermeidlichkeit" eines Erfolges auch bei sorgfältigem Han-
deln, die auf der Grundlage normgemäßen Alternatiwerhaltens diagno-
stiziert wird, stellt sich aus dieser Sicht nicht als „Zweckverfehlung"
einer Sorgfaltsnorm dar, deren Schutzwirkung in concreto „versagt" und
damit die Normbeachtung als „sinnlos" erwiesen hat. Die Unvermeid-
barkeit von Erfolgen bei beachteter Sorgfalt ist im Gegenteil schon
Inhalt des erlaubten Risikos, und die Sorgfaltspflicht kann ihren Zweck
der Risikominderung auch dann „erreichen", wenn der Erfolgseintritt
nicht vermeidbar ist'3. Der „Risikoansatz" braucht insoweit nicht mit
einer Diskrepanz von „Schutzintention" (Schutzzweck) und „Schutz-
wirkung" der Sorgfaltspflicht zu arbeiten und kann die Frage einer
„Erfolgsvermeidbarkeit" (bei Beobachtung erforderlicher Sorgfalt)
jedenfalls prinzipiell auf sich beruhen lassen. Dementsprechend ändert
sich - bemerkenswerterweise - auch die Struktur der Gewährleistungs-
norm. Die Grenzen der von ihr gewährten normativen Garantie für die
Integrität des Rechtsgutes müssen nicht mehr - heteronom und „not-
dürftig" - daraus erklärt werden, daß die Norm gleichsam vor der
Realität einer begrenzten Schutzwirkung von Pflichten kapituliert, wel-
che „an sich" einen weiterreichenden Schutz zweck haben. Vielmehr
endet die Geltung („Reichweite") der Gewährleistungsnorm gerade
dort, wo das erlaubte Risiko beginnt: Gefahren und Verletzungen, die
im Bereich dieses Risikos liegen, werden von ihr toleriert. Dies ent-
spricht dem zuvor herausgearbeiteten Erfolgsaspekt des „erlaubten Risi-
kos". - Der Gedankengang führt zu der - immer noch vorläufigen -
Hypothese, daß der „Zweck" der Sorgfaltspflicht: die Begründung einer
(auch) von der Garantienorm tolerierten „Risikolage", u. U. bei Verlet-
zung der Verhaltensnorm, also sorgfaltswidrigem Handeln, ebenfalls
„erreicht" werden kann, wenn nämlich die pflichtwidrig geschaffene
Gefahr im konkreten Fall mit dem aus pflichtgemäßem Verhalten resul-
tierenden Risiko übereinstimmt und damit ein im Ergebnis „erlaubtes
Gefahrenmaß" eingehalten wird. Das ist die eigentliche Pointe des
„Risikoansatzes".

Bis hierher betrachtet, liegt diesem Risikoansatz ein schlüssiges Ausgangskonzept

zugrunde, das im Vergleich mit den Basiserwägungen des Vermeidbarkeitsansatzes
theoretische Überlegenheit für sich beanspruchen kann. Sie dürfte letztlich darauf
beruhen, daß das „erlaubte Risiko" nicht mehr nur, wie nach der Vermeidbarkeitstheo-

" Der Gedanke einer „Zweckverfehlung" kommt hier allenfalls ins Spiel, wenn die
Befolgung der Sorgfaltspflicht ihrerseits ein höheres Risiko schaffen würde als die sorg-
faltswidrige Handlung (vgl. oben II 2 d mit Fn.51). Doch wird man die Risiken sorgfalts-
gemäßen Handelns stets als „toleriert" ansehen müssen. Unter diesem Aspekt gibt es dann
streng genommen keine „Zweckverfehlung" der Sorgfaltspflicht.
276 Wilfried Küper

rie, eine Art „Abfallprodukt" der konkreten Funktionsuntauglichkeit von Sorgfaltsnor-

men darstellt, deren aktuelles „Versagen" der Rechtsordnung in Analogie zur ultra-
posse-Maxime den Verzicht auf normative Garantien abnötigt, die sie „an sich"
aufrechterhalten möchte. Vielmehr setzt der „Risikoansatz" den Gedanken des erlaub-
ten Risikos auch für eine Theorie des Pflichtwidrigkeitszusammenhanges wieder in
Rechte ein, die er im Bereich der Sorgfaltspflicht längst erworben hat: Das von der
Interessenabwägung - und damit primär vom „Risikoerfolg" - her interpretierte
erlaubte Risiko begrenzt von vornherein normativ den Inhalt der Sorgfaltspflicht, die
nicht mehr „Verletzungsvermeidung", sondern „Risikominderung" bezweckt; und
dieser - übrigens realistisch - begrenzte Schutzzweck kehrt in einer entsprechenden
Reduzierung der Gewährleistungsnorm wieder. Verhaltensnorm (Sorgfaltsnorm) und
Schutznorm (Garantienorm) stehen sich bei fehlendem Pflichtwidrigkeitskonnex nicht
mehr unverbunden - durch die „Zweckverfehlung" der Sorgfalt getrennt - gegenüber;
sie sind im „erlaubten Risiko" miteinander vermittelt und eng aufeinander bezogen -
gewiß ein erheblicher Gewinn an normtheoretischer Folgerichtigkeit.

2. Dieser Gewinn wäre für die Lehre vom Pflichtwidrigkeitszusammen-

hang freilich nutzlos, wenn die analytisch-begriffliche Trennung zwi-
schen „erlaubtem Risikoerfolg" als tolerierter Gefahrenlage und
„erlaubt-riskantem Verhalten" (Sorgfaltsbeachtung) dogmatisch nicht zu
dem Ergebnis führen könnte, daß auch der sorgfaltswidrig handelnde
Täter ein „erlaubtes Risiko" (tolerierte Gefahr) bewirken kann: wenn
also - mit anderen Worten - ein sorgfaltsverletzendes Verhalten stets
auch ein „unerlaubtes Risiko" (im Sinne des primären Erfolgsaspekts)
schaffen würde. Eine „Überschreitung" des erlaubten Risikos wäre dann
schon wegen der Sorgfaltswidrigkeit in doppelter Hinsicht gegeben, und
die analytische Sonderung der Risikoaspekte erwiese sich im vorliegen-
den Kontext als nur theoretisch interessantes Begriffsspiel. Der hier
angesprochene Einwand ist in der Literatur der Sache nach - und speziell
gegen Roxins Risikoerhöhungstheorie gerichtet - schon vor geraumer
Zeit erhoben worden 94 : Das sorgfaltswidrige Verhalten steigere immer
und notwendig das Risiko über das erlaubte Maß hinaus, weil es den
Eintritt nicht mehr tolerierter Gefahren erwarten lasse. Doch beruht
dieser Einwand auf einem Mißverständnis95, welches seine Quelle darin
hat, daß er mit einem zu diffusen Begriff vom „erlaubten Risiko"
arbeitet, in dem nicht nur analytische Einsichten wieder verlorengehen,
sondern auch ihre praktische Relevanz unversehens überspielt wird:
Sorgfaltspflichten müssen die tolerierten Gefahren, deren Überschrei-
tung sie durch Begrenzung gefährlichen Verhaltens verhindern wollen,
94 Vgl. Ulsenheimer, Pflichtwidrigkeit und Erfolg, 134f, J Z 1969, 366f. - Vgl. auch
Bindokat, JuS 1985, 34; Arthur Kaufmann, Jescheck-Festschrift, 1985, 276 f; Lampe, Das
personale Unrecht, 223.
95 Zur Diskussion über diesen Einwand im einzelnen vgl. z . B . Burgstaller, Das
Fahrlässigkeitsdelikt, 140 ff; Preuß, Untersuchungen zum erlaubten Risiko, 116 ff; Roxin,
ZStW 78 (1966), 221, Honig-Festschrift, 1970, 138f mit Fn. 18; Samson, Hypothetische
Kausalverläufe, 46 f; Schünemann, J A 1975, 649; Stratenwerth, Gallas-Festschrift, 1973,
230 mit Fn. 15.
 Pflichtwidrigkeitszusammenhang beim Fahrlässigkeitsdelikt 277

generalisierend ex ante definieren, einen allgemeinen, ohne Kenntnis der

effektiven Risikolage befolgbaren Standard setzen, dessen Mißachtung
die Entstehung eines unerlaubten Risikos erfahrungsgemäß anzeigt.
Denn nur auf diese Weise läßt sich die Interessenabwägung, die der
Bestimmung erlaubter Risiken zugrunde liegt, in korrespondierende
Verhaltensregeln übersetzen. O b infolge einer solchen generellen Risi-
koüberschreitung (Sorgfaltswidrigkeit) ein unerlaubtes Risiko wirklich
entsteht, also eine Gefahrensituation geschaffen wird, die der qua Inter-
essenabwägung tolerierten nicht mehr entspricht, ist dagegen eine ganz
andere Frage, nämlich eine solche der Beurteilung des Risikoergebnisses.
Sie beantwortet sich vom Risikoansatz aus konsequenterweise im Ver-
gleich der konkreten Risikolagen nach tatsächlich pflichtwidrigem und
hypothetisch pflichtgemäßem Verhalten: Es kann sein, daß sich die
durch pflichtwidriges Handeln begründete Gefahrensituation in allen
wesentlichen Zügen nicht von derjenigen unterscheidet, die sich bei
Beachtung der Sorgfaltspflicht ergäbe, weil die festgestellte „Pflichtwid-
rigkeit" die Gesamtkonstellation der Risikofaktoren gegenüber dem
pflichtgemäßen Verhalten nicht erheblich verändert hat und insofern
nicht „ins Gewicht fällt". Das entspricht verbürgter Erfahrung; es gibt
Fälle, in denen etwa ein rechtswidriges Verhalten im Straßenverkehr die
in der konkreten Situation „sowieso" angelegten Gefahren im Vergleich
mit einem verkehrsgerechten Verhalten nicht steigert. Dann schafft auch
der sorgfaltswidrig Handelnde, der das „Verhaltensrisiko" überschrei-
tet, im Ergebnis nur eine Gefahr, die in der Interessenabwägung als
„tolerierte Gefahr des Straßenverkehrs" ausgewiesen ist: ein „erlaubtes
Risiko".

3. Die analytische Trennung von „erlaubtem Risikoerfolg" und

„erlaubt-riskantem Verhalten" ist also auch dogmatisch mit der Konse-
quenz verwertbar, daß aus „unerlaubt-riskantem Verhalten" (Sorgfalts-
widrigkeit) nicht notwendig ein „unerlaubter Risikoerfolg" resultiert.
Dies eröffnet die Möglichkeit, den sog. Pflichtwidrigkeitszusammen-
hang mit der Erwägung zu verneinen, daß auch dem sorgfaltswidrig
handelnden Täter der im konkreten Fall eingetretene „tolerierte Risiko-
erfolg" - das erlaubte Risiko in diesem Sinn - zugutekommen müsse.
Damit wäre die Zurechnung der auf diesem Risiko beruhenden Rechts-
gutsverletzung gleichfalls ausgeschlossen, weil der Schaden durch eine
tolerierte Gefahr vermittelt und damit selbst toleriert ist96 (wenngleich
sich darin - allerdings - ein pflichtwidrig begründetes Risiko „realisiert"

% Vgl. Stratenwerth, Gallas-Festschrift, 1973, 238: „Die Haftung für die Rechtsguts-
verletzung . . . ist immer vermittelt durch die Haftung für die Gefahr, auf der sie beruht" ;
eingehend Wolter, Objektive und personale Zurechnung, 29, 100, 118, 139 mit weit.
Hinw. 118, Fn.226, 139, Fn.311.
278 Wilfried Küper

hat). Um irgendeine „Gleichbehandlung" des pflichtwidrigen Verhaltens

mit dem sorgfaltsgemäßen „im Hinblick auf den Erfolg" geht es dabei
freilich nicht. Vielmehr sind in der Perspektive des erlaubten Risikos die
„Erfolge" (Risiken) gleich, die Verhaltensweisen (sorgfaltswidrig/sorg-
faltsgemäß) dagegen ungleich'7, und die Frage ist deshalb nur, ob der
Mangel im - so begriffenen - „Erfolgsunwert" noch entlastend wirken
kann, wenn der volle Verhaltensunwert gegeben ist.
Dies ist nach dem hier zugrunde gelegten Konzept ein Problem der „Garantienorm"
(Schutz- und Gewährleistungsnorm) in ihrer Beziehung zur Verhaltensnorm (Sorgfalts-
norm), das in seiner Besonderheit bisher noch nicht zur Sprache gekommen ist und in
diesem Bereich auch sonst nicht diskutiert wird. Das Problem ist mit einer analytisch-
begrifflichen Isolierung der Risikoaspekte und ihrer - gezeigten - dogmatischen
Verwertbarkeit noch nicht bewältigt. Es stellt sich im übrigen nicht allein für den
„Risiko-", sondern auch für den „Vermeidbarkeitsansatz", ist aber von dem zuerst
genannten Ausgangspunkt her wohl deutlicher faßbar.

a) Die Möglichkeit, dem unerlaubt-riskant (sorgfaltswidrig) handelnden

Täter gleichwohl einen „erlaubten Risikoerfolg" in Gestalt einer tolerier-
ten Gefahrenlage positiv anzurechnen und so den „Erfolgsunwert" eines
im Ergebnis mißbilligten Risikos zu verneinen, setzt voraus, daß die
Gewährleistungsnorm eine Gefahr unabhängig davon „billigt" (akzep-
tiert), ob sich der Täter pflichtgemäß verhalten hat. Daß die Garantie-
norm diesen Inhalt haben kann, mit der Konsequenz, im Bereich
erlaubter Risiken keinen Schutz mehr zu gewährleisten, ließ sich - im
Sinne einer dogmatisch plausiblen Hypothese - mit den bisherigen
Erwägungen zeigen, wobei der „Risikoansatz" die bessere normtheore-
tische Systematisierung ermöglichte. Sowohl der „Risiko-" als auch der
„Vermeidbarkeitsansatz" gehen aber davon aus, daß die Gewährlei-
stungsnorm diesen Inhalt auch hat: sie beruhen beide auf dem Gedan-
ken, daß die „Billigung" (Tolerierung) von Gefahr und/oder Verlet-
zungserfolg nicht an eine gleichgerichtete rechtliche Akzeptanz des
jeweiligen Verhaltens gekoppelt ist. Daß dies so sein muß, ist jedoch
bisher keineswegs gesichert. Vielmehr ist auch eine Konzeption denk-
bar, die das Verhältnis von Garantie- und Verhaltensnorm so versteht,
daß der „Erfolgsunwert" nur auf der Basis fehlenden „Verhaltensun-
werts" verneint werden kann. Wäre dem so, dann könnte der Erfolgsun-
wert einer Rechtsgutsverletzung bzw. -gefährdung, die durch sorgfalts-
widriges Verhalten herbeigeführt wird, stets zugerechnet werden, auch
wenn er isoliert (d. h. unabhängig von Handlungsunwert) betrachtet in
den Bereich des „erlaubten Risikos" fällt. Es dürfte evident sein, daß bei
solchem Verständnis der Normenbeziehung der ganzen Lehre vom sog.
Pflichtwidrigkeitszusammenhang ihr Boden entzogen wäre: Garantie-
und Verhaltensnorm wären unter dieser Voraussetzung in ihrer Reich-
97
Vgl. schon Münzberg, Verhalten und Erfolg, 136.
 Pflichtwidrigkeitszusammenhang beim Fahrlässigkeitsdelikt 279

weite voll kongruent, es bliebe kein Raum mehr für die Anerkennung
eines bloßen (tatbestandslosen) „fahrlässigen Versuchs", und das
„erlaubte Risiko" wäre mit dem „erlaubten Verhaltensrisiko" identisch,
das bei sorgfaltswidrigem Handeln immer überschritten wird.

b) Gallas hat für die „klassischen", auf einer Interessenabwägung beru-

henden Rechtfertigungsgründe eine vergleichbare Konzeption vorge-
schlagen, wenn auch speziell im Blick auf die Beziehung subjektiver
Rechtfertigungselemente zum Erfolgsunwert 98 . Danach genügt z . B .
beim rechtfertigenden Notstand für den Ausschluß des Erfolgsunwerts,
per Kompensation durch den „Erfolgswert" der Rechtsgutserhaltung,
nicht schon das objektive Vorhandensein der Rechtfertigungsvorausset-
zungen und damit ein vom Recht an sich gebilligter Sachverhalt (Schutz
des überwiegenden Interesses); erforderlich ist für die Verneinung des
Erfolgsunwertes auch das subjektive Erlaubniselement des Rettungswil-
lens, die bewußte Wahrnehmung der Handlungserlaubnis durch den
Täter (fehlender Verhaltensunwert). Daraus ergibt sich dann die Straf-
barkeit wegen eines vollendeten Delikts, nicht nur wegen Versuchs,
wenn im Gesamtgefüge der Rechtfertigungsvoraussetzungen auch nur
das subjektive Moment fehlt. Gallas hat dies zunächst mit der allgemein-
normtheoretischen Erwägung begründet, daß die an der Rechtsnorm
orientierte „formelle" Betrachtungsweise von der „materiellen" zu
unterscheiden sei, d.h. von den „Zweckerwägungen", welche die
Rechtsordnung dazu veranlaßt haben, die „Verwirklichung des
Unrechtstatbestandes unter gewissen Voraussetzungen freizugeben"".
Die „materielle" Betrachtungsweise könne dabei nur „in dem ihr durch
den formellen Begriff gezogenen Rahmen zu rechtserheblichen Ergeb-
nissen führen". Daher entfalle der tatbestandliche Erfolgsunwert nicht
allein deswegen, weil sein materieller Unwertgehalt durch einen positi-
ven Gegenwert kompensiert werde. „Es muß vielmehr die Kompensa-
tion darüber hinaus die Bedingungen einhalten, von denen die Erlaub-
nisnorm die Eingriffsbefugnis abhängig macht: beispielsweise von einem
bestimmten subjektiven Merkmal in der Person des Täters."

D a s alles wird besser verständlich, wenn man Gallas' weitere Überlegungen zum Sinn
des subjektiven Rechtfertigungselements bei Notstand und Notwehr hinzunimmt: Die
Rechtsordnung wolle mit der Notstandsregelung Aktionen „zur Rettung" des wert-
volleren Gutes erlauben, nicht aber dessen Erhaltung als solche prämieren. „Daraus
folgt, daß der Täter zur Rettung des wertvolleren G u t s gehandelt haben muß, und
weiterhin, daß auch dem Betroffenen eine solidarische Hinnahme der Erhaltung des
höherwertigen G u t s nur zugemutet werden kann, wenn er sein O p f e r einer bewußten

98 Vgl. Gallas, Bockelmann-Festschrift, 1979, 168, 173ff, 176ff; dazu Küper, G A 1980,
204 f, 216 f.
99 Gallas, Bockelmann-Festschrift, 1979, 168; dort auch die folgenden Zitate.
280 Wilfried Küper

Rettungsaktion erbringt, nicht aber auch dann, wenn der Eingriff des Täters nur
zufällig zur Erhaltung des höherwertigen Guts führt."100 Und zur Notwehr heißt es,
daß allein derjenige das Recht gegenüber dem Unrecht „wahre", der auch mit der
Intention zur Abwehr des rechtswidrigen Angriffs handele. Nur unter dieser Bedin-
gung besitze der angegriffene Täter die „überlegene rechtsethische Position", der sich
der Angreifer ohne Rücksicht auf das Wertverhältnis der kollidierenden Güter beugen
müsse. Deshalb sei der Verteidigungswille „notwendige Voraussetzung für den Aus-
schluß sowohl des Handlungs- als auch des Erfolgsunwerts der deliktischen Tat" 101 .

Diese Konzeption102 läßt sich, wenn sie zutrifft, zwar nicht in der
Weise verallgemeinern, daß sie für das Verhältnis von Erfolgs- und
Handlungsunwert ganz allgemein, unabhängig von der Struktur des
jeweiligen Erlaubnissatzes, gelten müßte. Das behauptet auch Gallas
nicht103. Vielmehr ist, wie seine Darlegungen zu Notstand und Notwehr
verdeutlichen, stets danach zu fragen, ob und wann der fehlende „Hand-
lungsunwert" zugleich den Bedingungen angehört, unter denen die
Gewährleistungsnorm ihre Unversehrtheitsgarantie „freigibt" und damit
zur (vollen) „Erlaubnisnorm" wird. Hat jene Konzeption jedoch im
Bezirk der auf Interessenabwägung beruhenden Erlaubnistatbestände
ihre Berechtigung, so läßt sie sich möglicherweise auf die „Risikoerlaub-
nis" des Fahrlässigkeitstäters übertragen und berührt dann auch die
Problematik des sog. Pflichtwidrigkeitszusammenhanges.
Freilich begründet das „erlaubte Risiko", das hier in Frage steht, kein
echtes „Eingriffsrecht" wie der rechtfertigende Notstand104. Auch ist der
Ausschluß des „Verhaltensunwerts" im Bereich des erlaubten Risikos
(bei Fahrlässigkeit) nicht an ein besonderes „subjektives Rechtferti-
gungselement" gebunden, sondern gleichbedeutend mit der Anwendung
pflichtgemäßer Sorgfalt. Von solchen Differenzen abgesehen treten
jedoch parallele Problemstrukturen hervor. Der „tolerierte Risikoer-
folg", der ebenfalls aus einer Interessenabwägung resultiert und isoliert
betrachtet den Erfolgsunwert auf das „erlaubte Risiko" reduziert, ent-
spricht dem „gebilligten Erfolg", der sich z.B. beim Notstand aus dem
objektiv überwiegenden Erhaltungsinteresse ergibt, und die Einhaltung
der Sorgfaltsregeln hat andererseits eine der „Handlungserlaubnis", die

100 Gallas, Bockelmann-Festschrift, 1979, 178. Vgl. auch bereits Gallas, ZStW 80
(1968), 26.
101 Gallas, Bockelmann-Festschrift, 1979, 177.

102 Sie ist bisher in der Literatur noch kaum diskutiert worden. Auch in der neuesten

Arbeit zum „Handeln in Unkenntnis einer Rechtfertigungslage" (Herzberg, JA 1986,

190 ff) fehlt eine Auseinandersetzung; Gallas wird nicht einmal erwähnt. - Kritische
Bemerkungen jedoch bei Frisch, Vorsatz und Risiko, 458 f, Fn. 161, und Küper, GA 1980,
217, Fn.41.
10î Vgl. auch dessen Ausführungen zur Einwilligung, Bockelmann-Festschrift, 1979,

174 f.
104 Vgl. statt vieler Maiwald, Jescheck-Festschrift, 1985, 423 f; Schönke/Schröder/
Lenckner, Vorbem. §§32 ff Rdn. 11.
 Pflichtwidrigkeitszusammenhang beim Fahrlässigkeitsdelikt 281

das subjektive Rechtfertigungselement verleiht, immerhin analoge Funk-

tion. Allerdings - und darin liegt wiederum ein Unterschied - nimmt
auch der sorgfaltswidrig handelnde Täter, im Gegensatz etwa zu dem im
Notstand ohne Rettungswillen agierenden, das „Interesse", welches sich
in der Risikoabwägung gegen die Integrität des betroffenen Gutes
durchsetzt, im Grunde subjektiv immer wahr: einfach dadurch, daß er
sich an dem gefahrgeneigten „sozialnützlichen Betrieb", beispielsweise
am Kraftfahrzeugverkehr, beteiligt105. Er bedarf dazu keiner speziellen
„Situationskenntnis" und „Handlungsintention", wie der Notstandstä-
ter, weil er beides stets schon hat. Berücksichtigt man aber, daß der
„Toleranzbereich" des erlaubten Risikos auf der Gefahrenseite ohnehin
außerordentlich weit geht, weil der präsumierte „generelle Nutzen" der
Interessenwahrnehmung ohne Abwägung im Einzelfall und ohne situa-
tionsbezogene Erforderlichkeitsprüfung auch Gefahren für höchst wert-
volle Güter (ζ. B. Leib und Leben) kompensiert, so liegt die Folgerung
nahe, daß der Täter nur dann als Repräsentant solchen Allgemeininteres-
ses auftreten darf und das betroffene Rechtsgut allein dann die damit
verbundenen Risiken hinzunehmen hat, wenn die „sozialnützlichen
Interessen" angemessen wahrgenommen, d. h. die Sorgfaltsregeln einge-
halten werden106. Auf der Opferseite wären aus dieser Sicht als „erlaubtes
Risiko" lediglich solche Gefahren toleriert, die ein sorgfaltsgemäß han-
delnder Täter geschaffen hat; ein „zufällig" eingetretener „erlaubter
Risikoerfolg" hätte keine entlastende Wirkung. - Man sieht: Auch beim
erlaubten Risiko im Fahrlässigkeitsbereich lassen sich die „materiellen
Zweckerwägungen" (Gallas), die der Anerkennung tolerierter Gefahren-
lagen zugrunde liegen, mit guten Gründen von den „formellen Bedin-
gungen" trennen, unter denen die Rechtsordnung in der Abwägung
einem Interesse Vorrang gibt und damit den „Erfolgsunwert" aus-
schließt.

105 Dies schließt freilich - und das 'ist eine ganz andere Frage - Möglichkeiten der

„Konkretisierung" und „Spezialisierung" berücksichtigungsfähiger Interessen nicht aus.

Von hier aus lassen sich u. U. auch die „tolerierten Gefahren" näher konkretisieren, die
(nur) wegen einer bestimmten, nicht beliebig ersetzbaren Art der Interessenverfolgung
hingenommen werden. So kann sich ζ. B. ein Lkw-Fahrer, der seinen Lastzug verkehrs-
widrig am Autobahnrand parkt und dadurch einen Auffahrunfall verursacht, nicht darauf
berufen, daß der Unfall ebenso passiert wäre, wenn man den parkenden Lkw hypothetisch
durch einen an dieser Stelle fahrenden ersetzt. Denn der „parkende" Fahrer hat das
„sozialnützliche Fortbewegungsinteresse", auf dem die „Toleranz" von Gefahren beruht,
hier überhaupt nicht verfolgt; vgl. Puppe, JuS 1982, 664. Zu ähnlichen Fällen Niewenhuis,
Gefahr und Gefahrverwirklichung, 58 ff.
106 In dieser Richtung auch Bindokat, JZ 1977, 550, 552, JuS 1985, 34: „Da die
Einbeziehung in den Gefahrenkreis pflichtwidrig ist, darf der Betroffene überhaupt
keinem Risiko ausgesetzt werden... Das Lahmlegen des sozialen Sicherungsmechanismus
nimmt dem Täter die Befugnis, den Betroffenen einer Gefahr auszusetzen, und sei sie auch
nicht größer als die erlaubte."
282 Wilfried Küper

c) Diese Betrachtung der Dinge rückt die Problematik des Pflichtwidrigkeitszusam-

menhanges in neue, überraschende Dimensionen. Sie desillusioniert - wieder einmal -
die scheinbare Selbstverständlichkeit, mit der heute von einem solchen Zurechnungser-
fordernis ausgegangen wird, und sie betrifft, wie schon bemerkt, den „Vermeidbar-
keits-" ebenso wie den „Risikoansatz" in grundsätzlich gleicher Weise. - Doch kann die
Diskussion an diesem Punkt, schon aus Raumgründen, hier nicht weiter fortgesetzt
werden. Die prinzipielle Schwierigkeit einer stringenten Lösung liegt offenbar darin,
daß die „wahren" Bedingungen, unter denen die Gewährleistungsnorm ihre normative
Garantie zugunsten gegenläufiger Interessen aufgeben „will", im dogmatischen Diskurs
weithin spekulativ bleiben. Sie können wohl nur durch einen hinreichenden Konsens -
oder einen Akt des Gesetzgebers - festgelegt werden. Deshalb muß an dieser Stelle der
Hinweis genügen, daß die heute schon überwiegende Lehre auch auf dem Gebiet der
klassischen Rechtfertigungsgründe den Wegfall des „Erfolgsunwerts" nicht an den
Ausschluß des „Handlungsunwerts" bindet und so zu versuchsähnlichen Konstellatio-
nen gelangt, wenn lediglich der „Erfolgsunwert" fehlt107. Ebensowenig verhindert etwa
bei dienstlichem Handeln das Fehlen einer „pflichtgemäßen Prüfung" zwangsläufig die
Anerkennung eines trotzdem sachgemäßen Ergebnisses und einer daraus ableitbaren
Eingriffslegitimation108. Es erscheint daher vertretbar, für das „erlaubte Risiko" der
Fahrlässigkeitstat die analytisch mögliche und dogmatisch plausible Trennung der
Unwertaspekte ebenfalls so durchzuführen, daß der „Handlungsunwert" normwidri-
gen Verhaltens (Sorgfaltsverletzung) die entlastende Anrechnung eines „erlaubten
Risikoerfolges" nicht ausschließt. Dadurch wird auch das andernfalls recht unbefriedi-
gende Ergebnis vermieden, daß die Beantwortung der Frage, ob das potentielle Opfer
ein substantiell gleiches („erlaubtes") Risiko hinnehmen muß oder nicht, vom Norm-
verstoß des Täters auch dann abhängig würde, wenn sich die Pflichtverletzung auf die
konkrete Gefahrenlage gar nicht ausgewirkt hat.

VII.
1. Wenden wir uns nach diesen Überlegungen zum Abschluß noch -
wenigstens kursorisch - weiteren dogmatischen Fragen des „Risikoan-
satzes" zu, die in der Folge zur Problematik der „Risikoerhöhungstheo-
rie" führen. Erzeugt der sorgfaltswidrig handelnde Täter im Ergebnis
(nur) ein „erlaubtes Risiko", wie es sich im Vergleich mit dem hypothe-
tisch pflichtgemäßen Verhalten zeigt, so entfällt nach dem Risikoansatz
der „Erfolgsunwert", den die Gewährleistungsnorm mißbilligt. Die
Methode zur Ermittlung des jeweils „tolerierten Risikoerfolges" muß
konsequenterweise ein Risikovergleich sein, für dessen Struktur es auf
die „Vermeidbarkeit" oder „Unvermeidbarkeit" des schließlichen Ver-
letzungserfolges (bei normgemäßem Handeln) prinzipiell nicht mehr

107 Vgl. statt vieler Schönke/Schröder/Lenckner, Vorbem. §§32 ff Rdn. 15; Wessels,
Allg. Teil, 75 f, mit weit. Hinw. - Zum Diskussionsstand zuletzt eingehend Herzberg, J A
1986, 190 ff; Hirsch, LK, vor §32 Rdn. 59 ff.
108 Vgl. nur Küper, N J W 1971, 1684 f, J Z 1980, 636 ff, mit weit. Hinw. in Fn.42. Vgl.
neuerdings wieder Amelung, JuS 1986, 331. - Zur Beziehung zwischen Erfolgsunwert und
„pflichtgemäßer Prüfung" beim rechtfertigenden Notstand vgl. Küper, Der „verschuldete"
rechtfertigende Notstand, 115 ff, mit weit. Hinw.
 Pflichtwidrigkeitszusammenhang beim Fahrlässigkeitsdelikt 283

ankommt109: Entscheidend ist die Unvermeidbarkeit der Risikolage

selbst, die sich aus der Perspektive sorgfaltsgerechten Alternatiwerhal-
tens als äquivalenter Risikoerfolg darstellt. Auch darin unterscheiden
sich „Risiko-" und „Vermeidbarkeitsansatz". Doch läßt sich anderer-
seits die „Unvermeidlichkeit" des Schadens (Verletzungserfolges) als
heuristisches Prinzip dieses Risiko Vergleichs einsetzen. Steht nämlich
mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit fest, daß der
Geschehensablauf in der konkreten Situation bei sorgfältigem Handeln
des Täters zu demselben Erfolg geführt hätte, so zeigt dies an, daß das
„erlaubte Risiko" nicht überschritten worden ist110: Gefahr und Schaden
sind dann - normativ betrachtet - „notwendige" Produkte eines sorg-
faltsgerechten Verhaltens, die in der Interessenabwägung als „tolerierte
Folgen" akzeptiert sind.
Weist bei zweifelhafter (Un-)Vermeidbarkeit des Verletzungserfolges
das vergleichende Risikoergebnis eine höhere Wahrscheinlichkeit des
Erfolgseintritts aus, als sie auf der Basis normgemäßen Handelns
besteht, hätte also dieses Handeln die Gefahr der Rechtsgutsverletzung
(„deutlich") verringert, so ist dagegen das erlaubte Risiko überschritten,
liegt ein nicht mehr tolerierter Risikoerfolg vor. Dies gilt beispielsweise,
wenn bei Beachtung einer Geschwindigkeitsbegrenzung der Unfall mit
tödlichem Ausgang zwar vielleicht ebenfalls geschehen wäre, die Einhal-
tung des Tempolimits jedoch eine Ausweichmöglichkeit (Rettungs-
chance) eröffnet hätte, für die man wiederum nicht sicher feststellen -
aber eben auch nicht ausschließen - kann, ob sie ein pflichtgemäß
handelnder Täter immer erkannt und realisiert hätte. Bei unsicherer
Vermeidbarkeit des Verletzungserfolges kann demgegenüber schon die
(Nicht-)Uberschreitung des erlaubten Risikos selbst vom Zweifel betrof-
fen sein, im Beispielsfall etwa bereits das Bestehen einer Ausweichmög-
lichkeit für den Fall korrekter Geschwindigkeit. Der „Risikoansatz" hat
es infolgedessen, im Unterschied zum „Vermeidbarkeitsansatz", u.U.
mit zwei Zweifelsbereichen zu tun.
Es sollte im Grunde selbstverständlich sein, daß hier ein „Non liquet", welches sich auf
die Frage bezieht, ob eine Überschreitung des erlaubten Risikos überhaupt vorliegt,
nach dem Grundsatz „in dubio pro reo" zugunsten des Täters entschieden werden
muß111. Denn in diesem Fall fehlt wegen des verbleibenden „Risikozweifels" der
Nachweis, daß eine Gefahrenlage geschaffen worden ist, die vom Recht nicht mehr

109 Vgl. Burptaller, Das Fahrlässigkeitsdelikt, 143; Roxin, ZStW 74 (1962), 433 f.
1,0 Vgl. auch Otto, Grundkurs, Allg. Strafrechtslehre, 152; Rudolphi, SK, vor §1
Rdn.67; vorsichtiger Roxin, ZStW 74 (1962), 441.
111 Das hat vor allem Stratenwerth, Gallas-Festschrift, 1973, 235 f, klargestellt. Vgl.
ferner Burgstaller, Das Fahrlässigkeitsdelikt, 143; Ulsenheimer, JZ 1969, 367; Rudolphi,
SK, vor § 1 Rdn. 69; Schünemann, JA 1975, 650f; undeutlich Roxin, ZStW 74 (1962), 434,
ZStW 78 (1966), 219 f mit Fn. 7.
284 Wilfried Küper

toleriert wird. Ein „Erfolgsunwert" des risikoüberschreitenden Verhaltens (Sorgfalts-

widrigkeit) in Gestalt eines unerlaubten Risikoerfolges steht damit nicht sicher fest.
Dieser aber gehört nach dem Risikoansatz zu den Voraussetzungen, auf denen (auch)
die Zurechnung des Schadens beruht. Eine „Risikoerhöhungstheorie", die sich darüber
hinwegsetzen und jeden Zweifel an der Erfolgsvermeidbarkeit dem Täter anlasten
wollte, wäre deshalb nicht folgerichtig. Erkennt man die Überlegungen an, die in
früherem Zusammenhang zum Verhältnis von „Vermeidbarkeitsansatz" (Zweckverfeh-
lung) und „in-dubio-Prinzip" dargelegt wurden112, so stellt sich überraschenderweise
heraus, daß der „Risikoansatz" den sorgfaltswidrig handelnden Täter insofern sogar
strenger behandeln muß, als es in der Konsequenz des „Vermeidbarkeitsansatzes" liegt.

2. Die eigentliche Problematik einer „Risikoerhöhungstheorie" als

Methode zur Begründung des Pflichtwidrigkeitszusammenhanges
beginnt dort, wo der Zweifel an der Vermeidbarkeit des Verletzungser-
folges - jeweils unter der Perspektive normgemäßen Alternatiwerhal-
tens - mit der Konstellation zusammentrifft, daß das „erlaubte Risiko"
(tolerierter Risikoerfolg) im Ergebnis eindeutig überschritten worden
ist. Hier bezieht sich das „Non liquet" allein noch auf die Frage, ob bei
sorgfältigem Handeln der Verletzungserfolg ebenfalls eingetreten oder
ausgeblieben wäre; demgegenüber steht fest, daß die vom Täter -
sorgfaltswidrig - geschaffene Gefahr nicht mehr im Bereich des erlaub-
ten Risikos liegt, da die Wahrscheinlichkeit des Erfolgseintritts auf der
Grundlage normgerechten Handelns erheblich geringer wäre. Enthält in
diesem Fall die „bloße" Überschreitung des erlaubten Risikos - wie die
Theorie der Risikoerhöhung in der Sache behauptet - eine hinreichende
Legitimation, um dem Täter auch den Verletzungserfolg zuzurechnen,
oder ist das nicht möglich, weil der verbleibende „Erfolgszweifel"
(Vermeidbarkeitszweifel) nicht zu Lasten des Täters gehen darf?

Die Frage läßt sich zugunsten der Risikoerhöhungstheorie noch nicht zureichend mit
der Erwägung entscheiden, daß die Gegenposition: der auf dem Gedanken der „Zweck-
verfehlung" beruhende Vermeidbarkeitsansatz, nicht zur Anwendung des Prinzips „in
dubio pro reo" zwingt (ganz abgesehen von den normtheoretischen Bedenken gegen
diesen Ansatz). Vielmehr muß - positiv - vom „Risikoansatz" her eine schlüssige
Begründung der Erfolgszurechnung möglich sein. Und sie ist wiederum nicht schon
mit der Überlegung geleistet, daß bei Nic/jtüberschreitung des erlaubten Risikos
(Schaffung einer „tolerierten Gefahr") auch die Schadenszurechnung entfällt: Es geht
um die Berechtigung der Umkehrung.

Der Streit darüber hat sich inzwischen zu einem „Stellungskrieg"

entwickelt, der im wesentlichen um den Haupteinwand geführt wird,
daß die Risikoerhöhungstheorie die Verletzungserfolgsdelikte in (kon-
krete) Gefährdungsdelikte umdeute, wenn sie auf den Nachweis der
Erfolgsvermeidbarkeit (bei normgemäßem Handeln) verzichte113: sie

1,2 Vgl. oben IV 2.

113 Diesen Einwand erheben u. a. Baumann/Weber, Allg. Teil, 274; Dencker, JuS 1980,
212; Jakobs, Allg. Teil, 195 f; Samson, Hypothetische Kausalverläufe, 155, SK, Anh. zu
 Pflichtwidrigkeitszusammenhang beim Fahrlässigkeitsdelikt 285

gehe dann von einem schlichten „Risikodelikt" aus, zu dem der Erfolgs-
eintritt - der als verursachtes Faktum ja feststeht - als eine Art „objekti-
ver Strafbarkeitsbedingung" hinzukomme. Die notwendige Einzeldis-
kussion des Für und Wider, mit der die stagnierende Auseinanderset-
zung in Bewegung gebracht werden könnte, kann in diesem Beitrag
nicht aufgenommen werden; das würde eine besondere Untersuchung
erfordern. An dieser Stelle müssen einige Bemerkungen zum Grundsätz-
lichen genügen. Dabei ist im Auge zu behalten, daß in den problemati-
schen Fällen eine Rechtsgutsverletzung festgestellt ist, die auf sorgfalts-
widriges Handeln adäquat-kausal zurückgeführt werden kann und der
darüber hinaus eine vom Recht nicht mehr akzeptierte Gefahr zugrunde
liegt; der Risikoerhöhungsgedanke steht damit nicht als mögliches Sur-
rogat adäquater Kausalität zur Debatte 114 . Insofern sind zumindest
wesentliche Elemente eines „Verletzungsdelikts" gegeben, wenn man
den Erfolg unter dem Aspekt der Risikoerhöhung zurechnet.
Wird trotzdem der Einwand unzulässiger Umdeutung in ein „Gefähr-
dungsdelikt" erhoben, so muß er anders gemeint sein und in seinem
eigentlichen Sinn präzisiert werden. Man könnte ihn so verstehen, daß
bei ungewisser Vermeidbarkeit des Verletzungserfolges einerseits und
sicherer Vermeidbarkeit des unerlaubten Risikos andererseits nur die im
Ergebnis unzulässige Gefährdung des Rechtsgutsobjekts zur Gewißheit
feststehe, nicht aber auch deren „Realisierung" im Verletzungserfolg 115 .
Doch träfe dieser Einwand nicht zu. Wenn sich eine unerlaubte Gefahr
trotz anschließender Rechtsgutsverletzung nicht in diesem Erfolg „reali-
siert", so kann dies seinen Grund nur darin haben, daß das spezifische
Gefährdungspotential des rechtswidrigen Risikos nicht mehr „weiter-
wirkt", weil seine möglichen Auswirkungen durch den (realen) Effekt
einer konkurrierenden Gefahrenquelle gänzlich verdrängt („überholt")
werden 1 ". Derartige Fälle fehlender „Gefahrrealisierung" gibt es zwar
auch bei Begründung unerlaubter Risiken durch fahrlässiges Verhalten;
denn solche Risiken müssen sich nicht notwendig im tatsächlichen
(kausal veranlaßten) Enderfolg verwirklichen. Das ist jedoch kein Pro-

§16 Rdn. 27a; Schaffstein, Honig-Festschrift, 1970, 173. Weit. Nachw. bei Woher,
Objektive und personale Zurechnung, 35, Fn.65. - Volk, GA 1976, 170 f, will in diesem
Bereich auf die Unterscheidung von Gefährdungs- und Verletzungsdelikten offenbar ganz
verzichten; ebenso wohl Krümpelmann, Bockelmann-Festschrift, 1979, 450.
114 Es geht also nur um die Berechtigung einer „kausalitätsergänzenden", nicht einer

„kausalitätsersetzenden" Risikoerhöhungslehre; vgl. Ebert, Allg. Teil, 46; Lackner, §15

Anm. III 2 b c c .
115 Vgl. z.B. Dencker, JuS 1980, 212: „wenn lediglich eine Risikoerhöhung, nicht aber

eine Risikoverwirklichung festgestellt werden kann" ; Niewenhuis, Gefahr und Gefahrver-

wirklichung, 44, 48; Samson, SK, Anh. zu § 16 Rdn.26.
Vgl. Puppe, ZStW 95 (1983), 309 ff, 314.
286 Wilfried Küper

blem der Erfolgszurechnung kraft Risikoerhöhung, wie es beim Pflicht-

widrigkeitszusammenhang zur Diskussion steht, sondern ein allgemei-
nes Zurechnungsproblem. Wenn bei zweifelhafter Erfolgsvermeidbar-
keit im Rahmen des Pflichtwidrigkeitskonnexes die Frage auftaucht, ob
die (festgestellte) Überschreitung des erlaubten Risikos als Grundlage
der Erfolgszurechnung ausreicht, haben wir es vielmehr mit Situationen
zu tun, in denen sich die vom Täter geschaffene, nicht mehr tolerable
Gefahr im Erfolg auch (mit)verwirklicht hat, in ihn „umgeschlagen" ist.
So könnte man den Umdeutungseinwand allenfalls mit der These
stützen, daß der Erfolgseintritt, solange nur die Überschreitung des
erlaubten Risikos mit Sicherheit festgestellt sei, auch bei „Realisierung"
der Gefahr im Erfolg zwei unterschiedliche „Gefahrenquanten" wider-
spiegele: ein „unerlaubtes Maß" an Gefahr (Risikoerhöhung) und ein
darin irgendwie enthaltenes „erlaubtes Maß". Der Einwand lautet in der
Formulierung Stratenwerths: Die Risikosteigerung über den zulässigen
Gefahrengrad hinaus könne immer nur für das Quantum an Gefahr
haftbar machen, das sonst beseitigt worden wäre, „nicht aber für den
Eintritt des Erfolges, in dem sich ja zugleich die Gefahr auswirkt, die der
Täter nicht zu verantworten hat"117. Dieser Einwand dürfte noch nicht
mit der Erwägung widerlegt sein, daß das vom Täter verantwortete
„Gefahrenquantum" in das gesamte Risikopotential „unabgrenzbar"
eingeht, aus dem der Erfolg erwächst118. Denn damit ist nur dargetan,
daß sich der „Gefahrüberschuß", der aus der Nichteinhaltung des
erlaubten Risikos resultiert, mit der „Realisierung" der Gefahr im Erfolg
ebenfalls „verwirklicht". Doch gibt es auch normativ keine Möglichkeit,
ein Risiko, das erlaubt wäre, wenn es ein bestimmtes Maß nicht über-
schritten hätte, für die Erfolgszurechnung in einen „erlaubten" und
einen „unerlaubten" Teil zu zerlegen11'. Das ist ebensowenig möglich
wie die Aufspaltung etwa einer Notwehrüberschreitung in ein zulässiges
und ein unzulässiges „Teilstück" einer einheitlichen Handlung. Das
Prädikat des „Unerlaubten" erfaßt und bewertet vielmehr die ganze
Gefahr, die sich im Erfolg realisiert hat, und damit auch diesen Erfolg
selbst. Das darin „enthaltene" erlaubte Risiko wirkt sich, je nach dem
Grad seiner Überschreitung, nur auf die Höhe des jeweiligen Gefähr-
dungs- und Verletzungsunrechts aus. Man kann vielleicht sagen, daß
dieses Unrecht seinen relativ „höchsten Grad" erreicht, wenn feststeht,
daß der Schaden bei sorgfältigem Handeln vermeidbar war, während die
„bloße" Überschreitung des zulässigen Risikos geringere Unrechtsgrade

117
Stratenwerth, Gallas-Festschrift, 1973, 238 (der den Einwand allerdings nicht für
berechtigt hält).
11!
Stratenwerth, Gallas-Festschrift, 1973, 238; Puppe, ZStW 95 (1983), 314.
1,9 Vgl. schon oben II 2 a Fn. 32.
 Pflichtwidrigkeitszusammenhang beim Fahrlässigkeitsdelikt 287

anzeigt. Doch ändert diese quantifizierende (ordnungsbegriffliche)

Betrachtungsweise nichts daran, daß in beiden Fällen zurechenbares
„Verletzungsunrecht" vorliegt. - Im Blick auf die Funktion der
Gewährleistungsnorm und ihr Verhältnis zum erlaubten Risiko läßt sich
hinzufügen, daß diese Norm nur Rechtsgutsverletzungen toleriert, die
sich als Auswirkungen eines „erlaubten Risikos" darstellen, sie andern-
falls jedoch als „Erfolgsunwert" des sorgfaltswidrigen Verhaltens miß-
billigt. Und schließlich bleibt unter pragmatischem Aspekt festzuhalten,
daß einem fahrlässig handelnden Täter ohnehin schon „viel gutgebracht"
wird, wenn man ihm - sogar in Zweifelsfällen - einen „erlaubten
Risikoerfolg" trotz gegebener Sorgfaltswidrigkeit, adäquater Schadens-
verursachung und Gefahrrealisierung „isoliert" positiv anrechnet: Soll
ihm dann auch noch der „Restzweifel" zugute kommen, der sich ledig-
lich auf die Vermeidbarkeit der Rechtsgutsverletzung bei normgemäßem
Aiternatiwerhalten bezieht?

VIII.

Mit diesen Bemerkungen muß die Untersuchung abgeschlossen oder

vielmehr „abgebrochen" werden. Deshalb sei noch einmal an den
begrenzten Rahmen erinnert, in dem sie zu verstehen ist. Ihr Gegen-
stand waren die „traditionell-modernen" Lehren zum sog. Pflichtwid-
rigkeitszusammenhang, die - offen oder versteckt - mit der Hypothese
eines normgemäßen Alternatiwerhaltens arbeiten, sei sie nun „Vermeid-
barkeits-" oder „Risikohypothese". Derartige Hypothesenverfahren
haben nicht nur „interne" Begründungs- und Strukturprobleme 120 -
denen die Aufmerksamkeit dieser Untersuchung galt - ; sie sind auch mit
Fehlerquellen belastet, die unrichtige Resultate produzieren können.
Dieser Bereich war nicht Gegenstand des vorliegenden Versuchs. O b
solche Fehlerquellen in „Hypothesenverfahren" verläßlich ausgeschlos-
sen werden können oder ob sie letztlich so gravierend bleiben, daß nach
ganz anderen Methoden gesucht werden muß121, wäre ein Thema für

120
Dazu gehört ζ. B. auch die Frage, welches rechtmäßige Alternatiwerhalten bei
mehreren Möglichkeiten maßgebend ist. Vgl. dazu Krümpelmann, Bockelmann-Fest-
schrift, 1979, 458 ff; Niewenhuis, Gefahr und Gefahrverwirklichung, 57 ff, 78 ff; Puppe,
JuS 1982, 664.
121
Die „neuen Wege", die in der Literatur vorgeschlagen werden, sind vorläufig noch
wenig erprobt und bereiten ζ. T. schon dem gedanklichen Nachvollzug erhebliche Schwie-
rigkeiten. Jakobs, Allg. Teil, 184 ff, entwickelt eine hochkomplizierte Lehre vom „Norm-
zweckzusammenhang", nach der es darauf ankommt, ob das Rechtsgut „wegen" oder nur
„gelegentlich" einer „unerlaubten Beziehung" beeinträchtigt wird. „Hypothesen" sollen
dabei entbehrlich sein, eine Maxime, an die sich Jakobs aber nicht stets zu halten scheint.
Krümpelmann, der ursprünglich der Risikoerhöhungstheorie nahestand (Bockelmann-
Festschrift, 1979, 443 ff) und an ihr im wesentlichen nur kritisierte, daß der Risikovergleich
288 Wilfried Küper

sich, dessen Bearbeitung freilich Klarheit über Grundlagen und Mög-

lichkeiten der „traditionellen" Ansätze voraussetzt. Den Horizont der
Probleme, der sich hier eröffnet, hat unser verehrter Jubilar in seinem
Kommentar zum Strafgesetzbuch mit dem Hinweis angedeutet: „Gerade
in jüngerer Vergangenheit mehren sich die Stimmen, die sich kritisch,
differenzierend oder auch ganz ablehnend mit den bisher vorgeschlage-
nen Lösungsmodellen auseinandersetzen und zum Teil ganz neue Wege
beschreiten."122 Man darf gespannt darauf sein, ob Karl Lackner in
Zukunft auch dazu, wie zu so vielen Fragen bisher, ein klärendes Wort
sagen wird.

die Zurechnung des Erfolges über bloße „Reflexwirkungen" der Sorgfalt nicht ausschließe
(vgl. aber Rudolpbi, SK, vor § 1 Rdn. 70), will nunmehr nach einer „normativen Korre-
spondenz" zwischen Verhalten und Erfolg entscheiden. Ihre Grundlage ist eine „Gefähr-
detheit" des Verletzten, die auf einer „vom Handlungseffekt noch nicht berührten"
Tatsachenbasis prognostiziert werden soll und so den Rückgriff auf „Hypothesen" ent-
behrlich macht (GA 1984, 491 ff, Jescheck-Festschrift, 1985, 313 ff). Ranft, NJW 1984,
1429 ff, will grundsätzlich (aber offenbar nicht immer) das pflichtwidrige Verhalten „im
Ansatz stehen lassen" und ζ. B. die „Defektlage" des Opfers eliminieren, wobei dann unter
dem Aspekt der Typizität von Gefahren Elemente der Risikoerhöhungslehre übernommen
werden sollen. Auf alle diese Vorstellungen kann hier nicht näher eingegangen werden.
12¡ Lackner, §15 Anm. III 2 b c c (vgl. oben I bei Fn. 8). - Abschluß des Manuskripts:
15.4.1986.
 Die Verwirkung des Vertrauensgrundsatzes
bei pflichtwidrigem Verhalten
in der kritischen Verkehrssituation
JUSTUS KRÜMPELMANN

Das Verkehrsstrafrecht, dem auch Karl Lackner grundlegende Bei-

träge gewidmet hat1, ist kein beliebiges Randgebiet. Von hier sind die
wichtigsten Impulse ausgegangen, die uns der dogmatischen Bewälti-
gung der Fahrlässigkeit nähergebracht haben; die Lehre vom Gefahrbe-
griff, von der Sorgfaltspflichtverletzung und der Zurechnung verdankt
dem Straßenverkehrsrecht wichtige und mitunter maßstabsetzende
Erkenntnisfortschritte. Es wäre ein Irrtum zu denken, die verkehrsstraf-
rechtliche Einzelarbeit könne nun, da es zu einem in den Grundlinien
weitgehend anerkannten System gekommen ist, den Spezialisten über-
lassen und die Fahrlässigkeitslehre im Spiel der gefundenen Begriffe
allgemein weitergeführt werden. Wer Fahrlässigkeitsstrafrecht betreibt,
muß die oft subtil anmutenden Fragestellungen des verkehrsrechtlichen
Einzelfalles aufspüren und weiterverfolgen. Umgekehrt aber neigt
gerade das Verkehrsstrafrecht zu plakatierender Vergröberung 2 , die der
Korrektur durch die feinfühligere Begrifflichkeit der allgemeinen Straf-
rechtslehre bedarf. Die Gebiete bilden eine Einheit und dürfen nicht
gegenläufigen Entwicklungen ausgeliefert sein.
Im folgenden Beitrag geht es um die Auseinandersetzung mit einem
Urteil des Bayerischen Obersten Landesgerichts 3 , das eine im Ergebnis
wohl zutreffende Verurteilung wegen einer fahrlässigen Tötung zum
Gegenstand hat. Die Nachzeichnung und Kritik des fragwürdigen
Begründungsweges ist Themen im Umkreis des Vertrauensgrundsatzes
gewidmet. Auch der Vertrauensgrundsatz ist nicht nur eine Einrichtung
des Straßenverkehrsrechts oder allenfalls des arbeitsteiligen Zusammen-

1
Neben wichtigen Arbeiten zum Verkehrsordnungswidrigkeitenrecht und seiner
prozessualen Behandlung vgl. besonders: Lackner, Das konkrete Gefährdungsdelikt im
Verkehrsstrafrecht, 1967.
2
Vgl. etwa Verhaltensgebote in §§3 Abs. 2 a, 7 Abs. 4, 9 Abs. 5, 10 StVO, bei denen
ein Ausschluß der Gefährdung anderer Verkehrsteilnehmer abverlangt wird. Dazu unten
Abschnitt V.
' Urteil des 1. Senats vom 3.12.1979 - RReg. 1 St. 456/79; BayObLG VRS 58, 221. -
Es wird im folgenden durchgehend als „Ortstafelurteil" bezeichnet.
290 Justus Krümpelmann

wirkens. Er übt seinen Einfluß überall da, wo unter Berücksichtigung

der Regelgeltung für andere gehandelt wird4. Das ist sicher nicht nur im
Verkehrsrecht der Fall, auf das die folgenden Erörterungen aber
beschränkt bleiben.

I.
Die Entscheidung betrifft den folgenden Sachverhalt:
Die angeklagte Autofahrerin wollte eine Ortschaft verlassen und erblickte, 15 m vor der
Ortsendetafel, also noch im örtlichen Bereich, einen Fußgänger, der 80 m hinter der
Ortstafel rechts an einer Parkplatzausfahrt stand und zu einem gegenüber in die Straße
einmündenden Feldweg hinübersah. Blickkontakt zum sich nähernden Fahrzeug hatte
er nicht. Die Angeklagte erkannte ihn als „alten Mann" (tatsächlich war der Fußgänger
80 Jahre alt). Sie hatte die innerhalb der geschlossenen Ortschaft gebotene Geschwin-
digkeitsgrenze von 50 km/h überschritten: Als sie den Fußgänger sah, fuhr sie minde-
stens 85 km/h. Als sie die Ortstafel passierte, steigerte sie die Geschwindigkeit; 30 m
hinter der Ortstafel hatte sie eine Geschwindigkeit von 96 km/h erreicht, als der
Fußgänger zwei bis drei Schritte in die Fahrbahn trat. Trotz sofort eingeleiteter Warn-,
Brems- und Ausweichmanöver konnte sie den Unfall nicht mehr vermeiden; der
Fußgänger wurde getötet. Hätte die Angeklagte, als sie den Fußgänger in die Bahn
treten sah, nicht mehr als 80 km/h gefahren, wäre der Wagen noch rechtzeitig zum
Stehen gekommen.

Beide Vorinstanzen gelangten zur Verurteilung wegen fahrlässiger

Tötung, die der Senat bestätigt. Hätte die Angeklagte innerorts bis zur
Ortstafel 50 km/h eingehalten, so hätte sie 30 m nach der Ortstafel die
kritischen 80 km/h Geschwindigkeit noch nicht überschreiten können,
ab welcher der Unfall unvermeidbar wurde5. Sieht man davon ab und
bedenkt man, daß schon ein klein wenig Rücksichtnahme den schlim-
men Erfolg verhindert hätte, scheint sich dieses Ergebnis der Evidenz-
grenze zu nähern: Hätte die Angeklagte, als sie den Fußgänger noch im
Ort sah, nur leicht ihr Fahrtempo gebremst statt die Geschwindigkeit
sogar zu beschleunigen, so hätte sie noch anhalten können, als der Mann
über die Straße ging. Eine solche Pflicht legt der Senat der Angeklagten
im Ergebnis auch auf. Er spricht von einem „ersten Alarmpunkt" 15 m
vor der Ortstafel, als die Angeklagte den Fußgänger zuerst erblickte,
und behandelt ihn als „kritische Verkehrssituation" 6 . Davon unterschei-
det er einen „zweiten Alarmpunkt", 30 m hinter der Ortstafel, als die
Angeklagte den Fußgänger die Straße betreten sah. Die Schwierigkeit
liegt offenbar darin, daß das Geschwindigkeitsgebot „Tempo 50" an der
Ortsgrenze endete, die Angeklagte also hinter der Ortstafel keine gene-
rell verbotene Geschwindigkeit mehr fuhr. Das Gericht lehnt es im

4 Treffend Lackner, Kommentar, 16. Aufl. 1985, Anm. III, 2 a, bb zu §15.

5 Mit dieser Begründung hatte die Vorinstanz die Berufung verworfen.
6 So ausdrücklich im vergleichbar gelagerten Fall BavObLG VRS 57, 360.
 Die Verwirkung des Vertrauensgrundsatzes 291

Anschluß an eine Entscheidung seines 4. Senats 7 ab, die kraftfahrzeug-

technische Unmöglichkeit, bei pflichtmäßigem Tempo bis zur Ortstafel
30 m dahinter mit ihrem Wagen schon die unfallträchtige Geschwindig-
keit über 80 km/h zu erreichen, für die Zurechnung zu benutzen. Dem
steht der Schutzzweck dieser Geschwindigkeitsnorm entgegen, die
innerörtlichen Gefahren begegnet; der Verkehr im O r t soll verlangsamt
und damit die Erkennbarkeit und Reaktionsmöglichkeit vergrößert wer-
den, entsprechend den schneller wechselnden Gefahrenlagen des inner-
örtlichen dichteren Verkehrs. Das wird zwar auch aus Erwägungen
beweisrechtlicher Praktikabilität begründet 8 , ist aber prinzipiell gemeint.
Beim inhaltlich so bezeichneten Normzweck ist die Zurechnungsüberle-
gung der Vorinstanz die unzulässige Einbeziehung eines zufälligen,
mechanisch bedingten Schutzreflexes gewesen 9 .
Es kam daher alles auf die Pflicht an, bereits im ersten Alarmpunkt auf
den Fußgänger Rücksicht zu nehmen. Damit hat der Senat seine Schwie-
rigkeiten, denn er war eingeengt durch die Rechtsprechung über die
Reichweite des Vertrauensgrundsatzes bei alten Leuten, wie sie insbe-
sondere B G H V R S 17, 204 festgelegt hatte: Nicht bei jedem alten
Verkehrsteilnehmer ist verkehrswidriges Verhalten in Rechnung zu stel-
len, sondern nur bei erkennbar hochbetagten oder gebrechlichen Perso-
nen 10 . Wenn die Angeklagte den Fußgänger im ersten Alarmpunkt
lediglich als „alten M a n n " , nicht aber als „hochbetagt oder gebrechlich"
erkannt hätte, wäre demnach eine Pflicht zur Tempoverminderung nicht
entstanden". Leider setzt sich das Urteil nur in sehr vermittelter und
lückenhafter Form mit dieser Frage auseinander. Es umgeht die Ausein-
andersetzung mit B G H V R S 17, 204, indem es die Frage der Erkennbar-
keit des hohen Alters und der Gebrechlichkeit im Ergebnis als nicht
beweisbedürftig behandelt", denn: Auf den Vertrauensgrundsatz darf

7 BayObLG VRS 57, 360; ebenso O L G Koblenz VRS 48, 180 f.

8 BayObLG VRS 57, 360 f verweist auf das unterschiedliche Beschleunigungsvermö-
gen der Kraftfahrzeuge und die Straßenbeschaffenheit für die Bestimmung der erreichbaren
Geschwindigkeit.
' Ob sich diese billigenswerte Rechtsprechung nach der Entscheidung BGHSt. 33, 61
noch halten wird, die in terminologischer und sachlicher Verwirrung den Effekt, daß „es
gerade noch gut gegangen ist", als Normzweck von Geschwindigkeitsgeboten ausgibt,
bleibt abzuwarten. Kritisch Ebert, J R 1985, 359; vgl. unten bei Fn.28.
10 Im Falle B G H VRS 17, 204 handelte es sich bei dem Opfer um eine 89jährige und

taube Fußgängerin, doch waren das hohe Alter und die Gebrechlichkeit möglicherweise
nicht erkennbar.
11 Der Umstand, daß der Fußgänger nicht zur Angeklagten hinblickte, läßt den

Vertrauensgrundsatz nicht entfallen, denn das Vertrauen umfaßt die rechtzeitige Vergewis-
serung des anderen über die Verkehrslage.
12 Der unveröffentlichte Teil des Urteils setzt sich mit der Frage jedoch auseinander.

Die Prozeßrüge der mangelnden Aufklärung der erkennbaren Altershöhe wird mit der
Begründung der mangelnden Beweiseig««?¡g des Nachspielens der Szene mit einem
292 Justus Krümpelmann

sich nur berufen, wer sich selbst verkehrsgerecht verhält. Daher wird
„der Umstand, daß die Angeklagte innerhalb der geschlossenen Ort-
schaft wesentlich zu schnell gefahren war, von entscheidender rechtli-
cher Bedeutung" 13 : Eben deswegen gilt der Vertrauensgrundsatz nicht.
Man hat eine solche Argumentation treffend als „Verwirkung des Ver-
trauensgrundsatzes" bezeichnet14.
Allerdings muß sich die eigene Verkehrswidrigkeit in der kritischen
Situation ereignet haben, die hier mit dem „ersten Alarmpunkt" bezeich-
net wird. Der Normzweck des innerörtlichen Geschwindigkeitsgebots
spielt dabei offensichtlich keine Rolle mehr. Anders aber als in früher
entschiedenen, sonst vergleichbaren Ortstafelfällen15 bezeichnet der
Senat die Vermeidbarkeit des Unfalls nicht kausalhypothetisch über den
Rückgriff auf die Einhaltung der 50-km/h-Grenze, sondern er entwik-
kelt die Pflicht zum Abbremsen bis zur Anhaltegeschwindigkeit
selbständig aus der Entstehung der kritischen Situation. Diese aber
mußte durch die Verwirkung des Vertrauens gleichsam erst hergestellt
werden16.

II.
Der Ausgangspunkt des Urteils, auf den Vertrauensgrundsatz könne
sich nicht berufen, wer sich selbst verkehrswidrig verhält, scheint einhel-
liger Rechtsansicht zu entsprechen17. Betrachtet man die Rechtsprechung
und Literatur näher, so stellt man fest, daß der Verwirkungssatz keine
ergebnisbegründende Funktion hat18. Er findet sich zwar oft in den

Ersatzmann, für sich betrachtet wohl zu Recht, zurückgewiesen. Die Ablehnung der
Beweisbedürftigkett machte weitere Begründungsschritte erforderlich, denn sonst hätte in
dubio pro reo freigesprochen werden müssen.
13 BayObLG VRS 58, 221 (222).

14 Mühlhaus, Die Fahrlässigkeit in Rechtsprechung und Rechtslehre, 1961, S.61.

Zustimmend Kirschbaum, Der Vertrauensschutz im deutschen Straßenverkehrsrecht,
1980, S. 118 ff; kritisch LK-Schroeder, 10. Aufl., Rdn.174 zu § 1 6 .
15 Vgl. O L G Koblenz VRS 48, 180 und BayObLG VRS 57, 360; dagegen zutreffend

O L G Hamm VRS 61, 353, das nur auf Umwegen einen Vorlagebeschluß vermeidet.
" Vgl. unten III.
17 Nach Schänke/Schröder/Cramer, 22. Aufl. 1985, Rdn. 212 a zu § 15, besteht darüber
Einigkeit. Doch schränkt Cramer diese Aussage kritisch bis zur Uberflüssigkeit ein. Vgl.
auch Mühlhaus/Janiszewski, StVO, 10. Aufl. 1984, Anm. 4 b zu § 1 : Der Vertrauende darf
keinen für das Unfallgeschehen erheblichen Verstoß begehen. Krumme, ZVerkS 1961, 2
behandelt die hier sich eröffnenden Fragen mit der „Teilbarkeit des Vertrauensschutzes";
kritisch Kirschbaum, a. a. O. (Fn. 14), S. 122 ff.
18 Im übrigen ließe sich bei einem umfassenden Verwirkungsprinzip nahezu die gesamte

Rechtsprechung zur Vermeidbarkeit (vgl. BGHSt. 1 1 , 1 ) und zur Normzweckbegrenzung

aufheben, eine Konsequenz, die neuerdings Kirschbaum, a . a . O . (Fn. 14), S. 118ff, 124ff,
132 ff, 136 ff, ausdrücklich zieht.
 Die Verwirkung des Vertrauensgrundsatzes 293

Entscheidungen zitiert, aber durchweg geht es um Zusammenhänge, in

denen sich der verkehrswidrig handelnde andere Verkehrsteilnehmer
gerade in die Gefahren des Pflichtverstoßes verstrickt hatte". Das aber
ist ein allgemeiner materieller Zurechnungsgrund, der den Verwirkungs-
satz entbehrlich macht. Gelegentlich ist der Satz überhaupt fehl am
Platze, weil ein Vertrauen, das verwirkt werden könnte, wegen des
bereits indizierten Fehlverhaltens des anderen Verkehrsteilnehmers gar
nicht entstanden ist20. Bei anderen Zitaten des Verwirkungssatzes finden
sich folgende Gruppen: Die Pflichtverletzung hat eine Gefahrenlage für
das Opfer geschaffen; entweder hätte das verkehrsgerechte Verhalten des
Opfers hypothetisch den Erfolg der gefährlichen Verhaltensweise des
Täters verhindert 21 , oder die vom Täter und vom Opfer verletzten
Pflichten stehen in einem sich ergänzenden Zweckzusammenhang, so
daß die verletzte Verkehrsregel der Sicherung vor anderem Fehlverhalten
dient 22 , oder die Pflichtwidrigkeit des Täters hatte unsichere und fehler-
hafte Reaktionen des Opfers ausgelöst 23 . Mitunter liegt die Pflichtverlet-
zung des Opfers darin, daß es selbst die vom Täter geschaffenen
Gefahren pflichtwidrig nicht ausgeglichen hat, obwohl es das hätte tun
können und sollen 24 . In allen diesen Fällen bedarf es des Verwirkungssat-
zes nicht, denn die Pflicht sollte gerade diejenigen Gefahrenlagen verhin-
dern, die sich im Erfolg verwirklichten. Das ist allgemeine Zurechnungs-
lehre. Schließlich ist auf eine letzte Fallgestaltung hinzuweisen: Die
Existenz von Verkehrsgeboten für den Täter schafft Verlockungen; der
andere Verkehrsteilnehmer vertraut seinerseits auf ihre Einhaltung, um
selbst regelwidrig Vorteil daraus zu ziehen 25 . Gerade in unserem Fall

" Schönke/Schröder/Cramer, a. a. O . (Fn. 17); L K - S c h r o e d e r , Rdn. 174 zu § 16.

Treffend Martin, D A R 1953, 165 mit Nachweisen; vgl. etwa noch K G VRS 23, 3 3 ;
20

66, 152; O L G Oldenburg VRS 32, 270.

21 Vgl. O L G H a m m VRS 48, 192: Der Angeklagte hätte vermutlich nicht die Links-

kurve geschnitten, wenn das entgegenkommende Motorrad vorschriftsmäßig beleuchtet

gewesen wäre. Solche Hypothesen haben für die Zurechnung außer Betracht zu bleiben;
des Verwirkungssatzes bedarf es nicht.
22 Zum treffend so bezeichneten Prinzip der doppelten Sicherung Mühlhaus/Ja-
niszewski, S t V O A n m . 4 a zu § 1 StVO. - Vgl. auch B G H VRS 13, 2 2 5 : Der Täter fuhr
über den Mittelstreifen; der kollidierende Verkehrsteilnehmer fuhr nicht genügend rechts.
Die Pflichten, die beide verletzt haben, verdoppeln den Schutz, und die Übertretung jeder
von ihnen eröffnet auch ohne Verwirkungssatz die Zurechnung.
23 Vgl. O L G München (Zivilsenat) VRS 31, 3 2 9 (330): Der Täter war vor einem Tier

auf die linke Spur ausgewichen; ein entgegenkommendes Fahrzeug war dadurch verunsi-
chert worden und, obwohl der Raum zur Vorbeifahrt zur Verfügung gestanden hätte, in
den Graben gefahren.
2* Vgl. B G H VRS 14, 2 9 4 : Der Angeklagte schnitt beim Einbiegen den Gegenverkehr;

der Entgegenkommende hatte sein T e m p o nicht darauf eingestellt.

25 B G H S t . 17, 2 9 9 ( 3 0 3 ) ; 20, 2 1 5 (218). Näher Kirschbaum, a . a . O . (Fn. 14), S . 1 3 5 f
m . w . N . ; vgl. auch Möhl, D A R 1972, 60.
294 Justus Krümpelmann

könnte man an einen solchen Vertrauenstatbestand aus der Perspektive

des Opfers denken, wenn der Fußgänger die Angeklagte noch im
Ortsbereich erblickt und sich, ohne ihre Fahrgeschwindigkeit wirklich
zu taxieren, gesagt hätte: „Der muß ja langsam fahren, da komme ich
noch über die Straße". In unserem Fall war eine solche Fallgestaltung
offensichtlich nicht gegeben. Der Mann trat erst auf die Straße, als die
Angeklagte mit hoher Geschwindigkeit das Ortsschild schon passiert
hatte und ganz nahe war. Er hatte sie nach den Feststellungen gar nicht
gesehen26. Jedenfalls macht auch die Annahme einer solchen Umkehr-
form des Vertrauens den Verwirkungssatz entbehrlich, denn es realisiert
sich selbst dann eine Gefahr aus der Pflichtverletzung. Auch die genann-
ten anderen Argumente, die hinter den Verwirkungszitaten der Recht-
sprechung stecken, greifen ersichtlich im Ortstafelfall nicht ein: Der
Fußgänger wurde nicht zu unsicherem Verhalten provoziert, und die
von der örtlichen Tempoüberschreitung geschaffene Gefahrenlage
endete, wie der Senat selbst hervorhebt, an der Ortsgrenze. Das Verwir-
kungsprinzip bekommt im Ortstafelurteil die Funktion eines unabding-
baren, formalisierten Zurechnungsgrundes. Eingeschränkt wird die Ver-
wirkung nur durch die „kritische Verkehrssituation", in die das verwir-
kende pflichtwidrige Verhalten gefallen sein muß. Der Senat läßt sie bei
der Erkennbarkeit des Fußgängers, 15 m vor der Ortstafel, beginnen.

III.
Nun zeigt gerade das Ortstafelurteil, wie bedenklich es mit dem in der
Rechtsprechung so wichtig gewordenen Begriff der „kritischen Ver-
kehrssituation" bestellt ist. Im Urteil dient er dazu, eine Pflicht zu
begründen, die die Angeklagte noch erfüllen konnte. Ursprünglich
wurde der Begriff eingeführt, um einen kausalmechanischen Zurech-
nungszusammenhang einzuschränken: Die Pflichtverletzung bringt
zufällige, d.h. prinzipiell unbeherrschbare Zeit- und Ortsverschiebun-
gen ins Spiel; bei sorgfältigem Verhalten wäre der Unfall vermieden
worden, aber nur aus Gründen einer anderen zeitlichen und örtlichen
Konstellation. Bei den früheren Zitaten der kritischen Situation ging
diese auf Enthaftung für Zufall zielende Rechnung auf; durch den
Grenzpunkt der kritischen Situation wurde die Differenz der zeitlich-
örtlichen Veränderung vermindert und blieb für die kausale bzw. hypo-
thetisch-kausale Verursachung des Unfalls irrelevant27. In einem neueren
26 Andernfalls läge in einem solchen Gedankengang eine m. E. durchaus diskutable

Begründung der Zurechnung, vgl. Verf., Festschrift für Bockelmann, 1979, S.455Í. Sie
wäre auch die einzige, bei der das Ortsschild und die Überschreitung der Ortsgeschwin-
digkeit Bedeutung erlangen könnten.
27 O L G Stuttgart N J W 1959, 351; B G H VRS 23, 369; in den Urteilen B G H VRS 20,

129; 26, 203 wird diese Funktion der „kritischen Situation" hingegen mit Normzweckar-
 Die Verwirkung des Vertrauensgrundsatzes 295

Urteil lag das anders: Hier wirkte sich die räumlich-zeitliche Zufallsdif-
ferenz noch innerhalb der kritischen Situation aus28. Eine zufallsbegren-
zende Funktion des Begriffes ist also nicht zuverlässig. Er ist einfach der
Initialpunkt der Zurechnungsvorgänge.
Uber die Methode seiner Bestimmung hat die Rechtsprechung bisher
nichts preisgegeben. Sie behandelt die kritische Situation als eine Evi-
denzlage, als eine Naturtatsache. Das versetzt sie auch in den Stand,
neuerdings Normzweckerwägungen zu überspringen. Sie gewinnt darin
gewissermaßen einen archimedischen Punkt im Fluß der Kausalpro-
zesse, um von ihm aus die Relevanz etwa gegebener Pflichten und
Pflichtverletzungen überprüfen zu können. Dieser Punkt müßte sich
daher aus sachlogischen, normativ nicht beeinflußten objektiven Daten
generell bestimmen lassen.
Nun ist jedem Unfall naturnotwendig ein kritisches Stadium zeitlich
vorgelagert; seine Grenzen sind aber nicht scharf. Die von der Recht-
sprechung angeführte „Unmittelbarkeit" zum Schaden 2 ' verbessert daran
ebensowenig wie bei anderen Verwendungen dieses ungenauen Kürzels
für verschiedene Haftungslagen. Mehr als der Hinweis auf eine Konkre-
tisierung läßt sich nicht entnehmen, die zu bestimmen gerade die Auf-
gabe bildet.
Betrachtet man die Rechtsprechung zur kritischen Situation, zeigt sich
aber, daß es sich nicht um einen einheitlichen Begriff handelt. Meistens
wird zwar die Erkennbarkeit des sich abzeichnenden Fehlverhaltens und
die dadurch sich vorzeichnende Gefahrenlage in den Blick genommen,
wenn das spätere Opfer also schon gefährdet ist und der Täter das
erkennen kann: Nach dem Grundlagenurteil des O L G Stuttgart 30 war
die kritische Situation eingetreten, als der Täter „das Kind sehen und
dessen Absicht, die Fahrbahn zu überqueren, erkennen konnte". Auch
B G H S t . 33, 61 fixiert nicht die Erkennbarkeit des nahenden Autos,

gumenten überspielt und im Grunde überflüssig. Die bekannte Entscheidung O L G

Karlsruhe NJW 1958, 430, gegen die sich die Ausführungen des Stuttgarter Urteils
wenden, wird in der Literatur gelegentlich fehlerhaft wiedergegeben. Der Angeklagte
handelte keineswegs schon wieder pflichtmäßig, als der Fußgänger sichtbar wurde; er fuhr
noch zu schnell (anders Kirschbaum, a. a. O. (Fn. 14), S. 134 f. Die Konsequenz des Urteils
wird dabei freilich getroffen). Zum Zufallsmoment bei Unfällen treffend Lackner, Das
konkrete Gefährdungsdelikt, S.5.
28 BGHSt. 33, 61 : Die „kritische Situation" war die Erkennbarkeit der Wartepflichtver-

letzung eines die Hauptstraße überkreuzenden Autofahrers. Er hätte die Straße schon
wieder verlassen gehabt, wenn der Angeklagte pflichtmäßig langsamer gefahren wäre.
Obwohl der Angeklagte auch dann nicht mehr hätte genügend abbremsen können, hat der
BGH unter Aufgabe seiner in VRS 20, 129; 26, 203 niedergelegten Auffassung zugerech-
net; kritisch Puppe, JZ 1985, 297; Eben, JR 1985, 357ff.
29 O L G Stuttgart NJW 1959, 351; vgl. etwa noch BGH VRS 24, 124 (126).

30 O L G Stuttgart NJW 1959, 351.

296 Justus Krümpelmann

sondern die erkennbare Verletzung der Wartepflicht31. Ebenso verfährt

eine frühere Ortstafelentscheidung des Bayerischen Obersten Landesge-
richts32: Den eingeordnet entgegenkommenden Radfahrer hatte der
Täter nach der Topologie des Falles notwendigerweise schon vor der
Ortstafel gesehen; die „kritische Situation" tritt aber erst nach der
Ortstafel ein, als der Radfahrer begann, die Fahrbahn zu schneiden. Im
Ortstafelfall des O L G Koblenz steht es ähnlich: Die kritische Situation
beginnt, als das radfahrende Kind sich auf eine Straßeneinmündung
zubewegte „und seine Absicht, die Straße zu überqueren", erkennbar
wurde33. Nach B G H VRS 25, 262 beginnt die kritische Situation nicht
erst, wenn das spätere Opfer hinter dem Omnibus hervortritt, sondern
schon, wenn der Täter auf zwei an den gegenüberliegenden Straßensei-
ten haltende Omnibusse zufährt und mit Umsteigeverkehr rechnen muß
(als folglich das Opfer noch unsichtbar an behüteter Stelle stand). Ganz
unfunktionell wird der Begriff verwandt im Falle des Auffahrunfalls bei
einem verbotswidrig parkenden, im Führerhaus schlafenden LKW-
Fahrer: Hier besteht die kritische Situation schlicht in der Annäherung
des auffahrenden Autos, also im notwendigen, aber unbegrenzten Vor-
stadium jeglichen Unfalls (BGHSt. 24, 124). So zeigt sich: Die kritische
Situation konkretisiert sich manchmal aus den Basistatsachen der
Gefährdetheit des Opfers (Stuttgarter Grundlagenurteil), manchmal aus
Gefahrindizien aus der Sicht des Täters (Omnibus-Fall), manchmal
rekurriert man auf das notwendige Vorstadium des Unfalls schlechthin
(Auffahrunfall)34. Die Kreise können sich überschneiden, wenn die
Gefährdetheit frühzeitig erkennbar wird; das ist aber für den Begriff der
kritischen Situation, wie besonders der Omnibus-Fall zeigt, nicht not-
wendig. So unterliegt der Begriff dem unkontrollierten Wechsel der

31 Vgl. oben F n . 2 8 ; ähnlich wird die kritische Situation in B G H VRS 20, 129; 23, 3 6 9 ;

26, 203 aufgefaßt.

52 VRS 57, 360.

33 VRS 48, 180 (181). - Dagegen beginnt im hier besprochenen Ortstafelurteil

B a y O b L G VRS 58, 221 die kritische Situation mit der Erkennbarkeit des Fußgängers,
nicht seines Fehl Verhaltens.
34 Ohne die Sache beim Namen zu nennen, arbeitet der Bundesgerichtshof auch in der

bekannten Zahnarztentscheidung (BGHSt. 21, 59) mit der kritischen Situation, die im
Beginn des ~Na.rkoseeingriffs liegen soll: Die pflichtmäßige, aber unterlassene Untersu-
chung der Nirkosetauglichkeit, die den Tod zeitlich verschoben hätte, wäre noch nicht auf
eine konkrete Gefahrenlage getroffen und blieb daher für die Zurechnung außer Betracht.
Aber die Pflicht, die Untersuchung der Narkosetauglichkeit zu veranlassen, dauerte doch
unmittelbar bis zum Narkoseeingriff selbst an und läßt sich über vergleichbare Ausweitun-
gen des Krisenbegriffs auch einbeziehen. - Auch im medizinischen Sachzusammenhang ist
die Flucht auf den archimedischen Punkt der sachlichen Vorgegebenheit nicht möglich; die
richtige Lösung läßt sich erst über den normativen Aspekt des Zwecks der Tauglichkeits-
untersuchung finden, die auf die Ermittlung des undiagnostizierbaren Leidens nicht
gerichtet ist, näher Verf., Festschrift für Jescheck, 1985, Bd. 1, S. 332.
 Die V e r w i r k u n g des Vertrauensgrundsatzes 297

Gefahrperspektive vom Täter zum Opfer und dem Wechsel des Inhalts.
Er ist nahezu beliebig manipulierbar und als dogmatisches Instrument
der Zurechnung daher nicht tauglich. Dahinter steckt nichts anderes als
der Hinweis auf Basistatsachen, die für den Täter eine Verhaltensände-
rung erforderlich machen, mit anderen Worten: eine Pflicht begründen
(Pflichtlage), oder der Hinweis auf Basistatsachen, die einen erfüllbaren
oder unerfüllbaren Schutzbedarf des späteren Opfers anmelden, und die
nach der Erfüllbarkeit auf korrespondierende Pflichten zu überprüfen
sind35.
Eine so verstandene „kritische Situation" - der Begriff sollte besser
ganz vermieden werden - läßt sich jedoch nicht ohne Rückgriff auf die
Teleologie der Verhaltenserwartung gewinnen und läßt sich nicht gegen
Normzweckerwägungen ausspielen. Die Beliebigkeit der „kritischen
Situation", aber auch ihre Abhängigkeit vom normativen Moment, zeigt
die Entscheidung im Ortstafelfall mit aller Deutlichkeit. Folgt man dem
Gedanken des Senats, dann wäre offenbar die Verkehrssituation nicht
kritisch und der erste Blickpunkt kein Alarmpunkt gewesen, wenn die
Angeklagte die 15 Meter bis zur Ortstafel pflichtmäßig 50 km/h gefahren
wäre, um anschließend unter Verwendung eines stärkeren Wagens zur
vermeideuntauglichen Geschwindigkeit emporzujagen. Erst der zweite
Alarmpunkt, als der alte Mann auf die Straße trat, wäre dann zur
kritischen Verkehrssituation erstarkt und hätte den Schnittpunkt für die
Zurechnung gesetzt. So wird dieser „erste" Alarmpunkt durch eine
Pflicht erst geschaffen, deren Schutzbereich der Senat selbst auf die
Verkehrsteilnehmer in der Ortschaft beschränkt. Nirgendwo sonst ist
die kritische Situation so scharf gegen den Normzweck ausgespielt
worden. Außerdem kann sie, da sie selbst erst aus dem übertretenen
Gebot gebildet wird, die Reichweite des mit der Verwirkung eröffneten
Zurechnungszusammenhangs entgegen der Meinung des Senats auch
nicht wirksam begrenzen. Der Zirkelschluß wird offensichtlich.

IV.
Auch ohne den Gesichtspunkt der Geschwindigkeitsverletzung vor
der Ortstafel erscheint die Pflicht, nach dem ersten Blickpunkt die
Geschwindigkeit nicht noch zu erhöhen, sondern sie zu mindern und
auf ein künftig sich abzeichnendes Fehlverhalten des alten Mannes
einzustellen, einleuchtend und vermittelt dem Ergebnis der Verurteilung
nach §222 StGB seinen Uberzeugungsgehalt. Die Begründung erweist
sich jedoch bisher nicht als haltbar. Mit dem Vertrauensgrundsatz in der
35
Also nach der typischen oder atypischen Gefährdetheit, vgl. Verf., Festschrift f ü r
Bockelmann, S. 452; näher Festschrift f ü r Jescheck, Bd. 1, S. 326 ff (dort als Anspruchslage
bezeichnet).
298 Justus Krümpelmann

Fassung der Rechtsprechung steht sie im Widerspruch"; wenn sich das

Argument der Verwirkung nicht als stichhaltig erweisen sollte, wäre ein
Vorlagebeschluß gegen B G H VRS 17, 204 die Konsequenz gewesen.
Eine Untersuchung dessen, was hier verwirkt sein könnte oder was im
Vorlagebeschluß anzugreifen gewesen wäre, also der Vertrauensgrund-
satz und seine Reichweite im hier gegebenen Zusammenhang, ist an
dieser Stelle angemessen. So mag sich auch zeigen, ob eine generelle
Verwirkung bei jedem pflichtwidrigen Verhalten, mag sie auch von der
Rechtsprechung nicht vollzogen werden, dogmatisch zu begründen ist.
Der Verwirkungsgedanke wäre folgerichtig, wenn sich der Vertrau-
ensgrundsatz allein aus verkehrspräventiven Gesichtspunkten ableiten
ließe. Dies ist besonders in frühen Arbeiten unter dem Stichwort einer
„Prämientheorie" geschehen: Weil man sich selbst richtig verhält, darf
man auf die gleiche Loyalität bei anderen vertrauen. Diese Erwartung
soll die Motivation zum Wohlverhalten steigern und die allgemeine
Verkehrsmoral heben. Der Vertrauensgrundsatz wird zur Konsequenz
des eigenen Wohlverhaltens37. Weitergehend noch als beim Notwehr-
recht, das nur eingeschränkt wird, wenn der Handelnde nicht mehr als
Repräsentant der Rechtsordnung erscheint38, entfällt die Erlaubnis zum
Vertrauen, wenn der Verkehrsteilnehmer selbst nicht verkehrstreu han-
delt. Das eben ist die Verwirkung der „Prämie"; von diesem Ausgangs-
punkt betrachtet, wäre der Gedanke für jede Pflichtwidrigkeit generali-
sierbar. Nun ist gewiß ein verkehrspräventiver Gedanke nicht ohne
Bedeutung für die Auslegung; er kann jedoch bewährte Grundsätze der
Sorgfaltsbestimmung und Zurechnung nicht beiseitedrängen, sondern
nur und allenfalls ergänzen. Erst der dogmatische Standort des Vertrau-
ensgrundsatzes entscheidet über die Reichweite einer möglichen Verwir-
kung.
Die dogmatische Betrachtung faßt den Vertrauensgrundsatz ganz
überwiegend als Sonderfall des erlaubten Risikos auf39. Er ist das Resul-

36Vgl. oben bei Fn. 10.

37Krumme, ZVerkS 1961, 1 ff; Martin, D A R 1953, 165; beide jeweils mit deutlichen
Vorbehalten hinsichtlich der Zurechnungsfrage. Die radikale Anwendung des „Prämien
Ansatzes aber neuerdings bei Kirschbaum, vgl. oben Fn. 18. Die Überlegungen über die
von ihm vorgeschlagene „gerechte Risikoverteilung", S. 220 ff, entbehren des dogmati-
schen Konzepts und sind zu flüchtig oder indirekt ausgeführt, um eine Beurteilung zu
ermöglichen.
38 Vgl. Lackner, Kommentar, Anm. 1; 3 a, bb zu § 3 2 ; Roxin, Kriminalpolitik und
Strafrechtssystem, 2. Aufl. 1973, S.26, 46.
39 Vgl. Lackner, Kommentar, Anm. III, 2 a, bb zu § 1 5 ; grundlegend Welzel, Fahrläs-
sigkeit und Verkehrsdelikte (1961), in: Abhandlungen zum Strafrecht und zur Rechtsphi-
losophie, 1975, S. 327. Die von Jakobs, ZStW 89 (1977), 13 getroffene Unterscheidung
zwischen der menschlich und mechanisch begründeten Gefahr soll für den im folgenden
Text entwickelten Zusammenhang außer Betracht bleiben.
 Die Verwirkung des Vertrauensgrundsatzes 299

tat einer Interessenabwägung; zur obersten Fahrlässigkeitsnorm, dem

Verbot der Vornahme gefahrträchtiger Verhaltensweisen, bilden beson-
ders die Verkehrsflüssigkeit und der Geltungsanspruch der Verkehrsre-
geln die Gegeninteressen40. Der Vertrauensgrundsatz ist daher kein Satz
über die Unvorhersehbarkeit des Erfolges. Angesichts der tatsächlichen
Verhältnisse läßt sich ein Satz, daß verkehrswidriges Verhalten nicht
erkennbar sei, weil es verboten sei, nicht ernsthaft formulieren41. Aller-
dings kann die Grenze zwischen Unvorhersehbarkeit und vorhersehba-
rer, aber erlaubter Gefahr manchmal schwer bestimmbar sein42. Im
Einzelfall mag ein Fremdverschulden „außerhalb aller Lebenserfahrung"
liegen43, doch gerade im Straßenverkehr sind leichtsinnige und gedan-
kenlose Verstöße nicht eben selten. Mit der Unvorhersehbarkeit ist wohl
nur wenig Fremdverschulden aus der Zurechnung auszuschließen44. Der
Vertrauensgrundsatz baut gerade darauf auf, daß solche Gefahren und
der entsprechende Erfolg voraussehbar sind, aber aus der jeweiligen
Interessenlage auch riskiert werden dürfen.
Mit der Risikoerlaubnis sind Komplementärwirkungen für den
Gefährdeten verbunden. Das gilt auch für den Vertrauensgrundsatz. Für
bestimmte Verhaltensweisen anderer Verkehrsteilnehmer, die nach der
Erfahrung nicht auszuschließen sind, wird ohne ihre Erkennbarkeit ein
strafrechtlicher Schutzanspruch nicht gewährt. Aus dem erlaubten
Risiko des Handelnden folgt ein unbewehrtes Risiko des anderen Ver-
kehrsteilnehmers. Auch das Risiko, um das es beim Vertrauensgrund-
satz geht, ist kein einheitlicher Begriff. Anders aber als beim Unbegriff
der kritischen Situation, die nach allen Seiten hin offen ist, zerlegt sich
der Risikobegriff nach zwei festumrissenen, perspektivisch einander
zugeordneten Dimensionen: die Gefährdung, die das Verhalten des
Täters in seiner Situation im Hinblick auf mögliche Begegnungen und

40 BGHSt. 7, 118; die Entscheidung weist mit Recht darauf hin (S. 124 f), daß hinter der

Verkehrsflüssigkeit auch Interessen der Abwehr durch den stockenden Verkehr drohender
Gefahren stecken; näher dazu Lackner, Das konkrete Gefährdungsdelikt, S.4, 8f. Über
extensivere und seit BGHSt. 16, 145 (Sichtfahrgebot auf Autobahnen) restriktivere Ent-
wicklungen des Vertrauenssatzes Kirschbaum, a.a.O. (Fn. 14), S. 72ff.
41 Mit Recht skeptisch gegenüber einer „wachsenden Verkehrserfahrung" und der

„laufenden Belehrung durch Presse und Rundfunk, die auf die Dauer erzieherisch wirkt"
{Krumme, ZVerkSich 1961, 1) auch Kirschbaum, a.a.O. (Fn. 14), S.94.
42 Vgl. Lackner, Kommentar, Anm. III 3 a zu §15; Cramer, Straßenverkehrsrecht,
Bd. 1, 2.Aufl. 1977, Rdn.37 zu §1 StVO; Kirschbaum, a . a . O . (Fn. 14), S. 124 m . w . N .
Unklar hier etwa BGH VRS 6, 200 (202), eine im übrigen wichtige frühe (1954) Entschei-
dung zum Schutzzweckprinzip.
45 Nach BGHSt. 3, 62 (64) entfällt die Vorhersehbarkeit erst wegen einer mehrfachen

Verkettung von für sich betrachtet schon sehr groben Verkehrsverstößen und besonderen
Situationsbedingungen; schon an dieser „Unvorhersehbarkeit" drängen sich Zweifel auf.
44 Treffend Martin, DAR 1953, 166; ähnlich auch Kirschbaum, a. a. O. (Fn. 14), S. 124.
300 Justus Krümpelmann

Ereignisse setzt, und die Gefährdetheit, in der sich das (spätere) Opfer
aufgrund seiner Befindlichkeit und Verhaltensweise im Hinblick auf
mögliche Handlungen anderer befindet45. Gefährdung und Gefährdet-
heit werden gegeneinander abgewogen, wenn es um die Maßstäbe der
Risikoerlaubnis geht. Die daraus resultierende Regel wird nicht allein
und wohl nicht einmal primär vom handelnden Verkehrsteilnehmer her
entwickelt. Die Frage, welches Risiko des anderen Verkehrsteilnehmers
unbewehrt gelassen wird, hat mindestens das gleiche Gewicht. Gefähr-
dung und Gefährdetheit stehen zwar relational zueinander, sind aber
verschieden und haben unabhängig voneinander Bestand. Die Gefähr-
dung wird bei ihrer Erlaubnis mit einem Gitter von Regeln umgeben, die
der Minimierung verschiedener möglicher Gefährdetheiten dienen. Auf
eine von ihnen trifft die jeweilige Gefährdetheit im konkreten Sachver-
halt, und war für den Eintritt gerade dieser Sachlage eine Gefahrverhü-
tungsregel im Kreis der Vorschriften um das erlaubte Risiko nicht
vorgesehen, so macht die Übertretung einer anderen Regel das Verhalten
zwar rechtswidrig, doch fehlt es am Zurechnungszusammenhang des
Verstoßes im Hinblick auf die unbewehrte Gefährdetheit: Handelt der
Täter pflichtwidrig, so ist das Risiko seiner Verhaltensweise nicht mehr
erlaubt, und zwar generell, denn es gibt kein nur teilweise erlaubtes
riskantes Verhalten46. Damit ist aber nicht automatisch die atypische
Gefährdetheit nun schutzbewehrt; sie ist es nur dann, wenn die Risiko-
minderungsvorschrift, die verletzt wurde, den Ausgleich gerade dieser
Gefährdetheit zum Gegenstand hatte (die damit typisch würde). Die
Zweckbezüge der jeweils übertretenen Pflicht und Regel behalten daher
nach wie vor ihre Bedeutung. Daran scheitert der generelle Verwir-
kungssatz. Für das Ortstafelurteil bedeutet das: Da der Schutzzweck des
örtlichen Geschwindigkeitsgebots fehlt, kann die Zurechnung auch im
Falle der vor der Ortstafel überhöhten Geschwindigkeit auf die vom
Bayerischen Obersten Landesgericht herangezogene Verwirkung des
Vertrauenssatzes nicht gestützt werden.
In der Abwägung gegenübergestellter Gefahrenkreise hat der Vertrau-
enssatz als solcher nur Leitlinienfunktion. Zur Rechtsregel entwickeln

45 Zu den prinzipiell verschiedenen, nur zufällig ineinander konvergierenden Basisdaten

von Gefährdung und Gefährdetheit (Pflicht- und Anspruchslage) und der Umkehr der
Verhaltens- und Erwartungsprognosen in Pflicht und Schutzanspruch vgl. Verf., Fest-
schrift für Jescheck, Bd. 1, S. 317 ff. Bei den Anwendungsfällen des Vertrauensgrundsatzes
sind die Basisdaten begriffsnotwendig getrennt, da bei erkennbarer Gefährdetheit der
Vertrauensschutz ohnehin entfällt, vgl. oben Fn. 20. Zur Tatsachenbasis und Entwick-
lungsprognostik des Gefahrurteils treffend Lackner, Das konkrete Gefährdungsdelikt,
S. 16 ff.
44 Anders wohl Puppe, JuS 1982, 661: Im verbotenen Verhalten sei ein „Benefiz des

erlaubten Risikos" mitzuberücksichtigen. Die Zurechnungsfrage des Risikozusammen-

hangs läßt sich so m. E. nicht darstellen.
 Die Verwirkung des Vertrauensgrundsatzes 301

sich „der" Vertrauensgrundsatz und „das" erlaubte Risiko in einer

konkreteren, mit weiteren typischen Situationsmerkmalen angereicher-
ten Figur. Bei der Anwendung des Vertrauenssatzes auf ein anderes
Sachgebiet wird die Abwägung von Risikoerlaubnis und unbewehrtem
Risiko jedesmal in einer Neubewertung vorgenommen. An Vorfahrts-
straßen darf man auf die Einhaltung der Wartepflicht vertrauen, selbst
wenn man in die einmündende Straße nicht blicken kann 47 . Bei der
Vorbeifahrt an Omnibussen braucht man nicht mit Fußgängern zu
rechnen, die plötzlich hinter dem Fahrzeug die Fahrbahn überschrei-
ten48. Wartepflichtverletzer und Traversant werden dem Bereich des
unbewehrten Risikos zugeordnet. Die Regeln zur Minderung des vor-
hersehbaren Risikos, in den Beispielen die Regeln über Beobachtung,
Geschwindigkeit und Seitenabstand, die es zum erlaubten machen,
stehen daher nicht in einer Korrespondenzbeziehung mit der von ihnen
nicht mehr umfaßten unbewehrten Gefahrenzone aus der Perspektive
des Gefährdeten. Für das jeweilige Sachgebiet gilt der so konkretisierte,
besser typisierte Vertrauensgrundsatz in der generellen Wirkungsweise
einer Rechtsnorm 49 .

V.
Mit dem Verwirkungssatz durfte die Pflicht der Angeklagten im
Ortstafelurteil nicht begründet werden. Trotzdem ist ein Verhaltensge-
bot, schon im ersten Blickpunkt die Geschwindigkeit zu mindern und
die Anhaltemöglichkeit einzuberechnen, statt im Gegenteil das Tempo
noch zu steigern, kein unbilliges Verlangen. Die Pflicht mußte allerdings
ohne Berücksichtigung des Verkehrsschilds entwickelt werden, denn die
Ortstafel, so haben die bisherigen Überlegungen ergeben, ist ohne
Bedeutung. Nun war der 80jährige Fußgänger zwar „hochbetagt"; er
war also nicht mehr dem vom Vertrauensgrundsatz anerkannten unbe-
wehrten Risiko ausgesetzt. Das höchste Lebensalter war jedoch nicht
erkennbar - jedenfalls ließ sich die Unerkennbarkeit nicht ausschließen,
wie das Urteil trotz des verschleiernden Verwirkungskunstgriffs eben
doch enthüllt.
Durch die neuere Verkehrsgesetzgebung ist zweifelhaft geworden, ob
sich die Einschränkung des Vertrauens nur noch gegenüber hochbetag-

47 B G H S t . 7, 118.
48 B G H S t . 13, 169: N u r der einige Schritte hinter der Sichtkante Hervortretende wird
geschützt, der sich alsdann erst über die Verkehrslage vergewissert.
49 So wird z . B . bei der Vorbeifahrt an haltenden Omnibussen nicht etwa für den

Einzelfall untersucht, ob diesmal Interessen des laufenden Verkehrsflusses das zügige

Fahren bei Einhaltung des 2-m-Abstandes nahelegen. Auch der einsame Fahrer auf freier
Straße darf sich auf die Regel berufen.
302 Justus Krümpelmann

ten und gebrechlichen alten Leuten, wie sie B G H VRS 17, 204 vor-
nimmt, aufrechterhalten läßt. Nach §3 Abs. 2 a StVO muß sich der
Fahrer gegenüber Kindern, hilfsbedürftigen und älteren Menschen -
offenbar eben nicht nur hochbetagten - so verhalten, daß eine Gefähr-
dung dieser Verkehrsteilnehmer ausgeschlossen ist, und zwar insbeson-
dere durch Verminderung der Fahrgeschwindigkeit und Bremsbereit-
schaft. An diese Vorschrift 50 knüpfen sich seitdem so viele Zweifel, daß
man fragen kann, ob der Verordnungsgeber mit seiner Regelungstechnik
gut beraten war. Es ist fraglich geworden, ob es sich um eine wirkliche
Neuregelung oder nur eine Klarstellung handele, aber auch, ob sich am
Umfang des Vertrauensgrundsatzes etwas geändert habe51.
Nimmt man den Text wörtlich, kann man daran eigentlich keine
Zweifel haben. „Ausgeschlossen" ist eine Gefährdung allenfalls, wenn
man sich jederzeit auf die Haltebereitschaft einstellt, was dann auch
einem plötzlichen Fehlverhalten zugute kommt. Nur nehmen Kinder
(bis zu 14 Jahren) und ältere Menschen (ab 50, 60 oder 70 Jahren?) zu
gewissen Zeiten und an gewissen Orten so häufig am Straßenverkehr
teil, daß die Neuregelung geradezu ein partielles Gebot genereller
Anhaltegeschwindigkeit bedeutet hätte. Die Verkehrserfordernisse las-
sen das wohl kaum zu, und die Verkehrswirklichkeit sieht folglich auch
anders aus. Das richtige Ziel eines verstärkten Schutzes schwächerer
Verkehrsteilnehmer52 ist trotz oder wahrscheinlich wegen der plakathaft
überzogenen Textur praktisch nicht erreicht worden53. Im Gegensatz zu
einer einsamen Amtsgerichtsentscheidung54 äußerten sich mehrere ober-
landesgerichtliche Urteile, am bisher geltenden Stand der Rechtspre-
chung zum Vertrauensgrundsatz habe sich nichts geändert55; ein neueres
Urteil des 4. Zivilsenats des B G H spricht sich im Ergebnis für die nur

50 Eingeführt durch die Verordnung zur Änderung der StVO vom 2 1 . 7 . 1 9 8 0 ; in Kraft

seit 1.8.1980. Sie galt mithin zur Zeit des Ortstafelurteils (7.12.1979) noch nicht.
51 Nach Rüth, Nachtrag 1981 zu Full/MöhlfRüth, Straßenverkehrsrecht, Rdn.3 zu § 3
StVO, entfällt durch § 3 Abs. 2 a StVO „gegenüber Kindern, Hilfsbedürftigen und älteren
Menschen jeder Vertrauensgrundsatz auf verkehrsgerechtes Verhalten". Kinder seien
Schulkinder „mindestens" bis zu 14 Jahren. In der Kommentierung von Jagusch/Hent-
schel, Straßenverkehrsrecht, 28. Aufl. 1985, R d n . 2 9 a zu § 3 StVO, wird hingegen der
Personenkreis einschränkend etwa im Sinne der überkommenen Rechtsprechung ausge-
legt; vgl. aber Fn. 62.
52 Vgl. die amtliche Begründung zur Verordnung v. 2 1 . 7 . 1 9 8 0 , abgedruckt bei
Jagusch/Hentschel, a . a . O . (Fn.51), Rdn.lOa zu § 3 StVO.
53 Dagegen nannte noch Freier, Abteilungsleiter im BVM, die Einführung des § 3
Abs. 2 a die „wohl umfangreichste und folgenschwerste Neuregelung" der Verkehrsnovelle
(Verkehrswachtpraxis 1980, H . 6 - Beilage Verkehrswacht aktiv, S.4).
54 AG Köln VRS 67, 198.

55 BayObLG VRS 62, 59; 65, 461; im Ergebnis ebenso O L G Köln VRS 65, 463.

Differenzierend und präzise hingegen O L G Stuttgart VRS 66, 470, das bezeichnender-
weise ohne den Hinweis auf § 3 Abs. 2 a StVO auskommt.
 Die Verwirkung des Vertrauensgrundsatzes 303

klarstellende Funktion des § 3 Abs. 2 a StVO aus, denn der Sache nach
habe das Gebot erhöhter Rücksichtnahme auf den bezeichneten Perso-
nenkreis schon vor dem Inkrafttreten der Verkehrsnovelle gegolten56.
Wie im einzelnen dieses Gebot allerdings zu konkretisieren ist und wie
es sich zu den bestehenden Konkretisierungen des Vertrauensgrundsat-
zes verhält, ist bisher noch nicht deutlich geworden. Schon früher hatte
die strafrechtliche Rechtsprechung die fragwürdige Formel vom Aus-
schluß der Gefährdung, die auch in einer Reihe anderer Vorschriften
wiederkehrt", auf die Maßstäbe eines strafrechtlich greifbaren Fahrläs-
sigkeitsverschuldens zurückgestutzt58. Angesichts der Undurchführbar-
keit der wörtlich genommenen Vorschrift ist die Stellungnahme der
Rechtsprechung auch billigenswert. Es besteht jedoch die Gefahr, daß
das richtige Ziel des verstärkten Schutzes schwächerer Verkehrsteilneh-
mer, eine „maßvolle Vorverlegung der strafrichterlichen Verteidigungs-
linie"5', darüber zu kurz kommt. Dafür ist neben der überzogenen
Rhetorik des Gesetzes eine zu pauschale Handhabung des Vertrauens-
grundsatzes durch die Rechtsprechung verantwortlich zu machen.
Uber die Ausdehnung des Vertrauensgrundsatzes, der nur Hochbe-
tagte und kleinere Kinder nicht umfassen soll und das unbewehrte
Risiko entsprechend ausdehnt, soll hier indessen nicht gestritten wer-
den. Der Grund liegt in der Erfahrung häufiger Verkehrsungewandtheit
der bezeichneten Personengruppe, die eben bei älteren Kindern und
jüngeren Alten so nicht besteht. Bedenklich ist es jedoch, wenn BGH
VRS 17, 204 und neuerdings wieder BayObLG VRS 65, 461 die kon-
krete und unmittelbare Erkennbarkeit des höchsten Lebensalters verlan-
gen. Die unmittelbare Erkundung des höchsten Lebensalters ist bei der
raschen Bewegung des Straßenverkehrs eine fragwürdige Möglichkeit.
Ebenso ist sie beim nicht eben hochbetagten, aber tauben oder sehbehin-
derten, also gebrechlichen älteren Verkehrsteilnehmer nur im Ausnah-

54 B G H IV 2 2 / 8 4 ; nach einer Presseveröffentlichung in der F A Z v o m 5 . 4 . 1 9 8 6 , S. 37.

Ebenso B a y O b L G V R S 62, 5 9 ; vgl. auch Jagusch/Hentschel, R d n . 2 9 a zu § 3 StVO.

57 Vgl. etwa §§ 7 A b s . 4 , 9 Abs. 5, 10 S t V O ; vgl. auch amtliche Begründung zu § 5

Abs. 2 S t V O ; abgedruckt bei Jagusch/Hentschel, R d n . 3 zu § 5 StVO. Kritisch Mühlhaus,

D A R 1975, 234 f. T r o t z Kenntnis von der Fragwürdigkeit der Ausschlußformel hat der
Verordnungsgeber sich erneut zu ihrer Verwendung entschlossen, um den Schutz der
schwächeren Verkehrsteilnehmer nicht „weicher" zu gestalten als den Schutz z . B . beim
Fahrbahnwechsel (vgl. § 7 Abs. 4 StVO). Nach Bouska, Verkehrsdienst 1980, 199 bedeutet
die „Formulierung lediglich die höchste Sorgfaltsstufe . . . , also nicht im engsten (?)
Wortsinne einen Gefährdungsausschluß" ; vgl. auch Mühl, D A R 1975, 62.
58 Vgl. B G H S t . 11, 2 9 6 (298); B a y O b L G VRS 42, 3 8 3 ; 62, 5 9 ; weitere Nachweise
Mühlhaus, D A R 1975, 2 5 3 ff, der zutreffend die Sorgfaltsanforderungen nach der jeweili-
gen Gefahrenlage bemißt und eine eigenständige Bedeutung der Formel verneint.
59 Vgl. Lackner, Das konkrete Gefährdungsdelikt, S. 14.
304 Justus Krümpelmann

mefall gegeben. Die Voraussetzung der unmittelbaren Erkennbarkeit der

besonderen Gefahrenlage schränkt den tatsächlichen Strafrechtsschutz
praktisch nahezu wieder bis zum unbewehrten Risiko hin ein. Nun ist es
aber fester Bestandteil der Lehre und Rechtsprechung zur Sorgfalts-
pflicht, daß sich die Erkundung einer Gefahrenlage nicht nur unmittel-
bar in der Konfrontation zu vollziehen hat, sondern mitunter prozeßhaft
vor sich geht: Auch Indizien der Gefahr, die sie vorweg ankündigen,
sind einzubeziehen. Den Ball auf der Straßenmitte hat das O L G Ham-
burg als Indiz für die mögliche Gefährdetheit eines noch unerkennbaren,
plötzlich auf die Straße springenden Kindes gewertet60. Sollte nicht auch
das höhere, noch nicht differenzierbare Alter ein solches Indiz für die
mögliche Hochbetagtheit und daraus resultierende Verkehrsungewandt-
heit sein? Allerdings kann diese indizielle Wirkung nun nicht schlecht-
weg das Vertrauen entziehen. Die Verhaltensappelle solcher Begegnun-
gen auf den Fahrer sind vielmehr differenzierter zu betrachten.
Als ein entscheidender Schritt in der Entwicklung des Vertrauens-
grundsatzes wird die Ausdehnung des Vertrauens auf richtiges Verhalten
von Verkehrsteilnehmern angesehen, die noch keinen Blickkontakt mit
dem Fahrer hatten. Definitiv ist dieser Schritt in der Entscheidung der
Vereinigten Senate zum Vertrauen auf die Wartepflicht der Benutzer
uneinsehbarer Nebenstraßen getan worden61. Hinter diesem Wandel der
Rechtsprechung steckt aber keine neue Aussage zum Umfang des Ver-
trauenssatzes. Auch beim Blickkontakt mit dem anderen Verkehrsteil-
nehmer ist ja das künftige Fehlverhalten selbst unerkennbar; sonst gilt
der Grundsatz von vornherein nicht. Hinter der älteren Rechtsprechung
steckte vielmehr der Gedanke, daß sich das Vertrauen auf verkehrsrichti-
ges Verhalten aus positiven Indizien der beobachteten Einpassung in den
Verkehr erst bilden mußte. Bei der uneinsehbaren Nebenstraße der
Vorfahrtsstraßenentscheidung und bei einigen ähnlich strukturierten
Risikomodellen, bei denen der Kontakt aus situativen Gegebenheiten
unmöglich war, konnte das Erfordernis des positiv gebildeten Vertrau-
ens nicht aufrechterhalten werden. Der Verzicht darauf ist aber deswe-
gen noch keine generelle, dem Vertrauenssatz schlechthin inhärente
Bedingung, und es ist nicht erforderlich, schon in jedem Fall, in dem die
negativen Verhaltensindizien fehlen, den Vertrauensschutz abstrakt zu
eröffnen. Bei der Begegnung mit jugendlichen und älteren Menschen
jedenfalls ist ein Warnungsrahmen gesetzt, der das Abwarten von positi-
ven Indizien des weiteren verkehrsrichtigen Verhaltens vor das gewährte
Vertrauen setzen sollte.

60O L G Hamburg VRS 31, 358.

61 BGHSt. 7, 118. Zu Unsicherheiten der früheren Judikatur, die aber überwiegend den
Blickkontakt verlangte, Martin, D A R 1953, 167 f mit Nachweisen.
 Die Verwirkung des Vertrauensgrundsatzes 305

Das wird in den meisten Fällen schnell und in der Wahrnehmungs-

form fast bewußtseinsautomatisch geschehen: Bewegt sich der ältere
oder jüngere Verkehrsteilnehmer in sicherem Gelände oder im regelmä-
ßigen und gleichmäßigen Verkehrsfluß ohne Auffälligkeit, nimmt er
zuverlässigen Verständigungskontakt auf oder ist er zuverlässig
beschützt, dann ist das Vertrauen hergestellt. Handelt es sich um
insignifikantes oder ambivalentes Verhalten, dann muß der Fahrer sich
auf wegen ihres niedrigen oder hohen Alters Verkehrsungewandte bis
zur Vergewisserung des wirklichen Zustandes einstellen, und zwar - hier
nun ist der Text der Verkehrsnovelle brauchbar - durch Verminderung
der Geschwindigkeit und Bremsbereitschaft. Das Erkennbarkeitsrisiko
gegenüber dem geschützten Personenkreis ist ihm bis zum Signal solcher
positiven Indizien aufgebürdet 62 . Hier liegt die von der Rechtsprechung
bisher nicht genügend geklärte, aber prinzipiell anerkannte größtmögli-
che Rücksicht auf jugendliche und alte Menschen. Unzumutbares und
verkehrstechnisch Unhaltbares ist damit nicht verlangt. Der Verkehr
mag sich verlangsamen - was wir heute gelassener betrachten als in den
frühen Entwicklungsjähren des Vertrauensprinzips. Zum Stocken
kommt er dadurch nicht oder nur in den wirklich notwendigen Fällen.
Der Vertrauensgrundsatz selbst, der eine Regel immer nur liefert in
seiner Anwendung am jeweiligen typischen Situationsmodell, wird in
seiner Geltung und Reichweite auf diese Weise nicht berührt. Für die
Sorgfaltsanforderung wird nur verwandt, was in der Entwicklung des
Fahrlässigkeitsbegriffs in anderem Zusammenhang ebenfalls üblich ist.
Im Falle des Ortstafelurteils mußte aber daher die Angeklagte schon
im ersten Alarmpunkt, als sie den Fußgänger als alten Mann erkannte,
damit rechnen, daß es sich um einen hochbetagten und folglich nicht
mehr verkehrstüchtigen Mann handelte. Positive Indizien verkehrsrich-
tigen Verhaltens bot der Sachverhalt nicht, wie die Darstellung des
Senats auch ausdrücklich hervorhebt: Der Mann sah ohne Blickkontakt
mit der Angeklagten bereits zur anderen Fahrbahnseite. Die Angeklagte
mußte daher bis zur Vergewisserung - und hier handelte es sich ja
wirklich um einen Menschen im höchsten Lebensalter - die Geschwin-
digkeit zurücknehmen und sich bremsbereit halten. Das Ortstafelschild
und das innerörtliche Geschwindigkeitsgebot waren dafür ohne Bedeu-
tung. Die im Ergebnis richtig bestimmte Pflicht stand auch im Schutz-

" In den gewiß bedauerlichen Fällen, in denen ein an sich verkehrsgewandtes Kind
oder ein rüstiger älterer Mensch durch ein spontanes Fehlverhalten in den Unfall verstrickt
wird, ist dagegen eine Zurechnung nicht möglich, auch wenn der Fahrer nicht die im Text
entwickelte Rücksicht genommen hat. Die Indizienlage bleibt zweckgerichtet auf die
Erkenntnis der spezifisch bestimmten Gefahr. Auch hier zeigt sich die Selbständigkeit des
unbewehrten Risikos als Zurechnungsbegriff.
306 Justus Krümpelmann

zweckzusammenhang mit Gefahrenlage und Erfolg und rechtfertigt die

Zurechnung nach § 222 StGB 63 .
Fassen wir zusammen: Die Verurteilung läßt sich nicht auf einen
generellen Verwirkungssatz stützen. Darüber hilft die unklare Begren-
zung durch die „kritische Situation" nicht hinweg. Die pflichtwidrige
Überschreitung des Ortstempos ist ohne Bedeutung. Vielmehr trägt das
richtige Ergebnis eine die typischen Umstände des Falles mitberücksich-
tigende maßvolle Interpretation des Vertrauensgrundsatzes, zu der
gerade auch Karl Lackner aufgerufen hat64.

63 Der im Text entwickelte Begründungsweg hätte freilich einen Vorlagebeschluß gegen

B G H VRS 17, 204 erforderlich gemacht. Der Senat verfolgt die hier angegriffene Recht-
sprechung aber in BayObLG VRS 65, 461 ; immerhin gab es das „positive Indiz" eines -
wohl zu flüchtigen - Verständigungskontaktes.
64 Lackner, in: Folgenlose Verkehrsgefährdung als Massenerscheinung, hrsg. vom
Kuratorium „Wir und die Straße", 1961, S.34.
 Bemerkungen zur actio libera in causa
CLAUS ROXIN

I.
Die actio libera in causa (a. 1. i. c.), eine früher vernachlässigte Rechts-
figur, ist in den letzten 25 Jahren in das Kreuzfeuer einer lebhaften
wissenschaftlichen Auseinandersetzung geraten1. Die Sachverhalte, die
man mit diesem Begriff bezeichnet, sind im wesentlichen unumstritten:
Der Täter ist bei Begehung der Tat schuldunfähig, hat aber in einem
früheren Zeitpunkt, als er sich noch nicht im Zustand des § 20 befand,
die Schuldunfähigkeit schuldhaft herbeigeführt. Je nachdem, ob er dabei
im Hinblick auf den späteren Erfolg vorsätzlich oder fahrlässig gehan-
delt hat, wird er dann wegen vorsätzlicher oder fahrlässiger Tat bestraft.
Uber dieses Ergebnis besteht ebenso weitgehender Konsens2 wie dar-
über, daß in den schuldausschließenden Fällen der Trunkenheit, des
sonstigen Rauschgiftmißbrauchs und extremer Affektzustände der
a. 1. i. c. eine steigende Bedeutung zukommt. Wie aber die Strafbarkeit
der a. 1. i. c. juristisch begründet werden soll, ist heute umstrittener
denn je.
In der Diskussion streiten zwei entgegengesetzte Lösungen miteinan-
der: das Tatbestandsmodell und das Ausnahmemodell 3 . Das Tatbe-
standsmodell knüpft die Strafbarkeit des Täters an sein den Schuldaus-
schluß herbeiführendes Verhalten an, das als vorsätzliche oder fahrläs-
sige Verursachung des Erfolges gedeutet wird. Wer sich z. B. in schuld-
ausschließender Weise betrinkt, um in der durch die Trunkenheit her-

1 Zu nennen sind vor allem: Maurach, Fragen der a. l.i.c., JuS 1961, S. 373 f f ; Fr. W .
Krause, Betrachtungen zur a. 1. i. c., insbes. in der Form vorsätzlicher Begehung, Mayer-
Festschrift, 1966, S . 3 0 5 f f ; Hruschka, Der Begriff der a.l.i.c. und die Begründung ihrer
Strafbarkeit, JuS 1968, S. 554 f f ; Cramer, Anm. zu BGHSt. 21, 381; JZ 1968, S. 273 ff;
Horn, A . 1. i. c. - eine notwendige, eine zulässige Rechtsfigur?, G A 1969, S. 289 ff; Oehler,
Anm. zu BGHSt. 23, 133, J Z 1970, S. 380 ff; Hruschka, Methodenprobleme bei der
Tatzurechnung trotz Schuldunfähigkeit des Täters, SchwZStr., Bd. 90, 1974, S. 48 ff;
Fr. W . Krause, Probleme der a. 1. i. c., Jura 1980, S. 169 ff; Puppe, Grundzüge der a. 1. i. c.,
JuS 1980, S . 3 4 6 f f ; Küper, Aspekte der „a.l.i.c.", Festschr. f. Leferenz, 1983, S . 5 7 3 f f ;
Neumann, Zurechnung und „Vorverschulden", 1985, S . 2 4 f f ; P a e f f g e n , A . l . i . c . und
§ 3 2 3 a StGB, ZStW, Bd.97, 1985, S . 5 1 3 f f .
2 Eine Ausnahme macht nur P a e f f g e n , wie Anm. 1, der die a.l.i.c. gänzlich ablehnt

und eine Lösung mit Hilfe des § 323 c StGB sucht.

3 Die einprägsamen Formulierungen hat Neumann, wie Anm. 1, eingeführt.
308 Claus Roxin

beigeführten Enthemmung seinen Nebenbuhler zu verprügeln, wird,

wenn die Tat wie geplant abläuft, wegen des Sich-Betrinkens und nicht
wegen der Prügel als Täter einer vorsätzlichen Körperverletzung
bestraft. Denn der Bestrafung wegen der Prügel steht die Schuldunfähig-
keit des Täters zur Zeit ihrer Verabreichung entgegen. Da aber schon das
Sich-Berauschen eine vorsätzliche Erfolgsverursachung darstellt, trägt es
die Bestrafung nach §223 StGB. Der Sich-Betrinkende ist gewisserma-
ßen ein mittelbarer Täter, der seine eigene schuldunfähige Person als
Tatmittler benutzt und sich prinzipiell nicht von demjenigen unterschei-
det, der sich einer anderen schuldunfähigen Person zur Ausführung
eines Deliktes bedient. Dieses Tatbestandsmodell hat die Rechtspre-
chung von Anfang an zugrundegelegt. In der Entscheidung RGSt. 22,
413, mit der sich die Rechtsfigur der a. l.i. c. in der Rechtsprechung
durchgesetzt hat, hatte ein sinnlos betrunkener Kutscher einen Straßen-
arbeiter überfahren und verletzt. Das R G führte aus: „Hätte der Ange-
klagte bei der Fahrt durch die Stadt die Zügel seines wilden Pferdes
einem bewußtlosen Dritten in die Hand gegeben, so würde er rechtlich
nichts anderes getan haben, als was er jetzt getan hat. In dem einen wie
in dem anderen Falle hat er bewußt und willensfrei eine Handlung
vorgenommen, durch welche die unverständige Leitung des Fuhrwerks
durch eine unzurechnungsfähige Person herbeigeführt wurde" (S. 415).
Diese Rechtsprechung ist dann vom RG 4 und vom BGH 5 bruchlos
fortgesetzt worden.
Der in zahlreichen - noch zu erörternden - Varianten vorgetragene
Haupteinwand gegen das Tatbestandsmodell geht dahin, daß das Sich-
Versetzen in den Defektzustand nicht als Tatbestandshandlung aufgefaßt
werden könne; so sei z . B . das Sich-Betrinken unseres Beispielsfalles
keine Körperverletzungshandlung, sondern höchstens die Vorbereitung
einer solchen. Als Alternative wird von den Gegnern des Tatbestands-
modells das zuerst und am nachdrücklichsten von Hruscbka' entwickelte
„Ausnahmemodell" favorisiert. Danach stellt die Strafbarkeit der
a. 1. i. c. eine gewohnheitsrechtlich gerechtfertigte Ausnahme von der
Vorschrift des §20 dar, daß der Täter „bei Begehung der Tat" schuldfä-
hig sein muß. Er wird dann also für sein Verhalten im Rausch (hier: die
Verprügelung) bestraft, obwohl er zu dieser Zeit nicht schuldfähig war,

4 RGSt. 60, 2 9 ; 73, 182.

5 Vgl. nur B G H S t . 2, 17; 17, 259 ff; 17, 335 (das Sichbetrinken stelle „die eigentliche
Tatbestandshandlung" dar); 21, 381 ff; B G H , VRS, 23, 213. Auch die Rechtsprechung der
O L G e liegt auf dieser Linie.
' Vgl. Anm. 1. Im selben Sinne Küper, wie Anm. 1, S . 5 9 2 ; Neumann, wie Anm. 1,
S. 24 ff. Ferner Sch./Schröder/Lenckner, StGB, 22. Aufl. 1985, § 20, Rdn. 35 Jescheck, AT,
1978, § 4 0 , V I ; ähnlich Stratenwerth, AT, 3.Aufl. 1981, R d n . 5 5 1 . Auch Art. 12 des
schweizerischen StGB legt eine Deutung im Sinne des Ausnahmemodells nahe.
 Bemerkungen zur actio libera in causa 309

wenn nur zu einem früheren Zeitpunkt Vorsatz oder Fahrlässigkeit

vorgelegen haben.

II.
Die Vertreter des Ausnahmemodells sind noch immer in der Minder-
zahl, haben aber in den letzten Jahren an Boden gewonnen. In der Tat
bereitet das Tatbestandsmodell manche konstruktive Schwierigkeiten
und läßt, wie noch zu zeigen sein wird, eine Bestrafung keineswegs in
allen Fällen zu, die mancher Autor gern durch die a. 1. i. c. erfaßt sähe.
Das Ausnahmemodell löst diese Schwierigkeiten mit einem Handstreich
- aber um den Preis, daß es gegen das geschriebene Gesetz und gegen das
Schuldprinzip verstößt 7 .
§ 20 StGB sagt mit aller nur wünschenswerten Deutlichkeit, daß die
Schuldfähigkeit „bei Begehung der Tat" vorliegen muß. Sieht man nun
als die „Tat" bei der a. 1. i. c. die im Zustand der Schuldunfähigkeit
vorgenommene Handlung an, so ist nicht daran vorbeizukommen, daß
in diesem Zeitpunkt keine Schuldfähigkeit vorliegt. Das Ausnahmemo-
dell setzt sich also einfach über das Gesetz hinweg. Wenn z. H.Jescheck*
sagt, die von ihm befürwortete „Einschränkung des §20" lasse „sich
zwar mit seinem Wortlaut schwer vereinbaren", sei aber „sachlich
gerechtfertigt", so ist dem entgegenzuhalten, daß eine solche Deutung
sich mit dem Wortlaut nicht „schwer", sondern überhaupt nicht verein-
baren läßt und daß ein Verstoß gegen den eindeutigen Wortlaut des
Gesetzes niemals sachlich zu rechtfertigen ist, weil Art. 103 Abs. 2 G G
dem entgegensteht; die sachliche Rechtfertigung könnte höchstens eine
Argumentation de lege ferenda stützen. Auch eine gewohnheitsrechtli-
che Ausnahme von der Regel des § 20, wie sie Hruschka9 angenommen
hat, würde gegen Art. 103 Abs. 2 G G verstoßen, der eine gewohnheits-
rechtliche Strafbegründung gerade verbietet. Abgesehen davon kann von
einer gewohnheitsrechtlichen Geltung des Ausnahmemodells nicht die
Rede sein; das von der Rechtsprechung bevorzugte Tatbestandsmodell
aber beruht auf dem Gedanken der Vereinbarkeit mit dem Gesetz und
darf nicht zur Begründung seiner Durchbrechung herangezogen wer-
den. U n d wenn Lenckner10 meint, die Frage könne nur sein, ob es sich
beim Ausnahmemodell „um eine durch den Wortlaut der §§20, 21

7
So unter den jüngsten Stellungnahmen vor allem auch Puppe, wie Anm. 1, S. 347, und
Paeffgen, wie Anm. 1, S. 523.
!
Wie Anm. 6, §40, VI, 2.
' Wie Anm. 1, 1968, S. 559, zum früheren §51 StGB; vgl. aber jetzt ders., Strafrecht
nach logisch-analytischer Methode, 1983, S. 295 ff, wo eine Gesetzesänderung vorgeschla-
gen wird.
,0 Sch./Schröder/Lenckner, StGB, §20, Rdn.35.
310 Claus Roxin

gedeckte Auslegung . . . oder bereits um eine - hier nach der Gesetzesge-

schichte als zulässig anzusehende - teleologische Reduktion handelt",
dann übersieht er, daß eine Interpretation, die den eindeutigen Wortlaut
in sein Gegenteil verkehrt, nach anerkannten Grundsätzen niemals eine
„Auslegung" sein kann und daß eine „teleologische Reduktion" zwar
eine „Unterschreitung" des Gesetzeswortlauts (also eine einschränkende
Auslegung), nicht aber dessen straferweiternde Überschreitung ermög-
licht.
Unabhängig von den Wortlautproblemen, deren man durch eine
Gesetzesänderung Herr werden könnte, verstößt das Ausnahmemodell
aber auch gegen das Schuldprinzip, so sehr seine Anhänger dies bestrei-
ten. Denn Vorsatz und Fahrlässigkeit zur Zeit der Vorbereitung ergeben
nicht die Tatschuld, die das Gesetz verlangt. Wenn jemand einen
anderen demnächst erschießen will und sich schon beim Gewehrreinigen
unabsichtlich ein Schuß löst, der das in Aussicht genommene Opfer
tötet, so ist das kein vorsätzlicher Mord. Bei der a. 1.i.e. ist es nicht
anders: Denn der Vorsatz bei der im Zustand des §20 begangenen
Handlung ist ein schuldloser Vorsatz und scheidet für die Vorsatzbe-
gründung aus (sonst könnte ja auch auf den Vorsatz bei Eintritt des
Defektzustandes ganz verzichtet werden). Wenn also im Gewehrreini-
gungsfall eine Vorsatzbestrafung gegen das Schuldprinzip verstößt, tut
sie es beim Ausnahmemodell auch. Ein konsequentes Ausnahmemodell
muß außerdem sogar von der Verursachung des Tatbestandserfolges
durch das Vorverhalten absehen". Denn nicht die Verursachung des
tatbestandsmäßigen Erfolges und damit das Unrecht wird vorverlegt 12 ,
sondern allein die Schuld. Eine solche „freischwebende" Schuld, die nie
die „Feuerprobe der kritischen Situation" bestanden hat13, ist nicht mehr
als eine böse Gesinnung: Eine schuldlose Ausführung und ein strafrecht-
lich irrelevanter Entschluß ergeben zusammen keine schuldhafte Tat.
Auch der Hinweis auf den exkulpierenden Notstand des §35 StGB
und die Regelung über den Verbotsirrtum (§17 StGB), bei denen die
Entschuldigung ggf. durch früheres Verschulden ausgeschlossen werden
kann, läßt sich nicht zur Stützung des Ausnahmemodells heranziehen.
Zunächst steht hier der Gesetzeswortlaut dem Rückgriff auf ein Vorver-
schulden nicht entgegen. § 35 schließt die Exkulpation ausdrücklich aus,
wenn der Täter „die Gefahr selbst verursacht hat", und § 1 7 verlangt
nur, daß der Verbotsirrtum (und nicht dessen Vermeidbarkeit!) bei
Begehung der Tat gegeben ist. Sodann und vor allem aber ist der
Rückgriff auf ein Vorverschulden bei beiden Vorschriften aus jeweils
11 So denn auch sehr deutlich Neumann, wie Anm. 1, S. 26 ff.
12 Dies entspräche ja auch dem Tatbestandsmodell, während das Ausnahmemodell die
Unrechtshandlung im Verhalten während der Schuldunfähigkeit sieht.
" Treffend dazu Puppe, wie A n m . 1, S.347.
 Bemerkungen zur actio libera in causa 311

verschiedenen Gründen kein Verstoß gegen das Schuldprinzip, so daß

eine analoge Übertragung der hier maßgebenden Erwägungen auf den
§20 fehlgehen würde. §35 nämlich schließt nicht die Schuld (die „nor-
mative Ansprechbarkeit"), sondern nur die Verantwortlichkeit aus. Wer
im Notstand des § 35 eine rechtswidrige Tat begeht, handelt immer noch
(vermindert) schuldhaft; ihm wird nur ein anderes Verhalten mangels
präventiver Bestrafungsnotwendigkeit nicht zugemutet. Dieses von
Zweckmäßigkeitsüberlegungen geleitete Zumutbarkeitsurteil ändert sich
aber, wenn der Täter die Gefahr selbst verschuldet hat; dann toleriert der
Gesetzgeber ihre Beseitigung auf Kosten anderer nicht mehr. Das Vor-
verschulden begründet hier also nicht die Schuld (die ohnehin besteht!),
sondern nur die Zumutbarkeit, so daß das Schuldprinzip nicht tangiert
wird. Noch wieder anders liegt es beim Verbotsirrtum. Wenn man hier
u . U . einen Täter, der zur Zeit der Tatbegehung die Verbotskenntnis
nicht mehr erlangen konnte, gleichwohl bestraft, weil er in einem
früheren Stadium z.B. Erkundigungsmöglichkeiten nicht genutzt hat,
so ist das vertretbar. Denn § 17 ist strukturell eine Kombination von
Tatvorsatz und Rechtsfahrlässigkeit; die Vorsatzstrafe tritt ein, auch
wenn die Verbotskenntnis nur fahrlässig fehlt. Für die Fahrlässigkeit ist
aber anerkannt, daß der Sorgfaltsverstoß erheblich vor dem Erfolgsein-
tritt liegen kann; denn er verkörpert selbst das Handlungsunrecht, das
sich im Erfolg nur auswirkt. Beim Handeln im Verbotsirrtum kommen
also Vorsatz- und Fahrlässigkeitsunrecht zusammen, fallen aber zeitlich
ggf. auseinander, so daß dann auch die Schuld verschiedene Bezugs-
punkte hat. Das alles liegt bei §20 ganz anders.

III.
Da also das Ausnahmemodell wegen Verstoßes gegen Art. 103 II G G
und das Schuldprinzip schlechthin undurchführbar ist, bleibt, wenn man
die a. 1. i. c. retten will, nur das überlieferte Tatbestandsmodell. Gegen
dessen Haltbarkeit werden aber auch immer mehr Argumente vorge-
bracht14. Hier soll der Versuch gemacht werden, das Tatbestandsmodell
gegen diese Angriffe zu verteidigen15.
1. Zunächst muß man sich klarmachen, daß der weitaus häufigere Fall
nicht die vorsätzliche, sondern die fahrlässige a. l.i. c. ist. Mit Recht
betont der B G H , Fälle vorsätzlicher a. 1.i.e. seien „nicht allzu häufig".
Öfter ereigneten sich Fälle, „in denen sich der Täter in einen Rausch
versetzt, obschon er nach ungünstigen früheren Erfahrungen hätte vor-
14
Den gründlichsten und scharfsinnigsten Angriff gegen das Tatbestandsmodell führt
Neumann, wie Anm. 1, S. 25—41.
ls
Ich stelle mich damit an die Seite von Puppe, wie Anm. 1, und Jakobs, AT, 1983, 17/
64 ff.
312 Claus Roxin

aussehen können, daß er in diesem Zustand widerrechtliche Folgen

bestimmter Art herbeiführen kann" (BGHSt. 17, 263). Der Regelfall der
fahrlässigen a. 1. i. c. aber bereitet dem Tatbestandsmodell so wenig
konstruktive Schwierigkeiten, daß man schon die Frage gestellt hat,
warum man überhaupt von einer fahrlässigen a. 1. i. c. anstatt von einem
ganz normalen fahrlässigen Delikt spricht'6. In der Tat folgt die fahrläs-
sige a. 1. i. c. den üblichen Regeln der Zurechnung zum objektiven
Tatbestand. Der Täter schafft ζ. B. durch seine Berauschung ein uner-
laubtes Risiko, das sich in zurechenbarer Weise verwirklicht, wenn er
später in enthemmtem Zustand den entsprechenden Tatbestandserfolg
verwirklicht. Daß das fahrlässige Verhalten und der Erfolg zeitlich
auseinanderfallen, ist bei vielen anderen Fahrlässigkeitstaten genauso.
Der einzige Unterschied der fahrlässigen a. 1. i. c. gegenüber dem Nor-
malfall der Fahrlässigkeit liegt darin, daß bei der a. 1. i. c. zwischen der
fahrlässigen Handlung und dem Erfolg noch weitere vom Täter schuld-
los vorgenommene Handlungen liegen, an denen es bei der „üblichen"
Fahrlässigkeit fehlt. Das aber begründet keine Abweichung in der
juristischen Struktur, sondern nur im phänomenologischen Erschei-
nungsbild17.

2. Bei der vorsätzlichen a. 1. i. c. sind die konstruktiven Schwierigkeiten

größer. Doch sie scheinen mir in den meisten Fällen überwindbar; wo
sie aber nicht überwindbar sind, muß auf eine Bestrafung unter dem
Gesichtspunkt der a. 1. i. c. verzichtet werden.

a) Bestritten wird schon, daß das Sichversetzen in den Defektzustand

(meist: das Sichberauschen) für den tatbestandsmäßigen Erfolg kausal
ist. Neumann18 meint: „Daß der Täter die Tat in nüchternem Zustand
nicht begangen hätte, wird sich allenfalls in Ausnahmefällen der extre-
men ,Persönlichkeitsfremdheit' der Tat nachweisen lassen." Aber das
überzeugt nicht". Wenn jemand sich - in den bekannten Schulbeispielen
- Mut antrinkt, um die Tat in schuldunfähigem Zustand zu begehen,
dann tut er das, weil er sich nüchtern nicht traut, die Tat zu begehen;
und wenn er mit dolus eventualis in Kauf nimmt, daß er infolge der

" Vgl. Horn, wie Anm. 1, S.289f.

17 Jescheck, AT, § 40 VI, 2, sieht vom Standpunkt des Ausnahmemodells aus einen nach

allgemeinen Zurechnungsregeln nicht zu erfassenden Fall fahrlässiger a. 1. i. c. darin, daß

jemand sich „betrinkt, ohne daran zu denken, daß er noch Auto fahren muß". Er will hier
wegen fahrlässiger Trunkenheit im Verkehr bestrafen (§316 II), obwohl das Sich-Betrin-
ken kein „Führen eines Fahrzeugs" ist. Demgegenüber ist für das Tatbestandsmodell,
wenn man die Tatbestandshandlung auf das eigenhändige Führen von Kraftfahrzeugen
beschränkt, eine Bestrafung nach § 316 II allerdings nicht möglich. Aber § 323 a wird dem
Strafbedürfnis auch vollauf gerecht.
18 Wie Anm. 1, S. 26/27.

" Für eine Bejahung der Kausalität auch Puppe, wie Anm. 1, S. 348.
 Bemerkungen zur actio libera in causa 313

durch die Schuldunfähigkeit eintretenden Enthemmung sich zu einem

bestimmten Delikt hinreißen lassen werde, dann impliziert das die
Feststellung, daß ein nüchterner Täter die Tat nicht begangen hätte.
Uberhaupt ist davon auszugehen, daß die Handlungssteuerung durch
einen nüchternen, geistig und psychisch gesunden Menschen anders
verläuft als die eines sinnlos Betrunkenen 20 ; davon kann sich jeder durch
den Augenschein überzeugen. Selbst wenn also ein Täter die Tat viel-
leicht auch einmal unabhängig von dem herbeigeführten Defektzustand
begangen hätte, wäre - was für die Kausalität völlig ausreicht - die Tat
doch in anderer Art und Weise ausgeführt worden. Wenn Neumann21
sagt: „Das Verhalten dessen, der infolge seiner Trunkenheit das Unrecht
einer in diesem Zustand begangenen Sachbeschädigung nicht einzusehen
vermag, folgt nicht prinzipiell anderen Gesetzen als das Tun desjenigen,
der die gleiche Tat nüchtern, aus Ubermut begeht" ; so ist dem mehreres
entgegenzuhalten. Selbst wenn es wahr wäre, daß das Verhalten eines
Volltrunkenen nicht prinzipiell anderen Gesetzen als das eines Nüchter-
nen folgte, würden doch jenseits des schwer bestimmbaren „Prinzipiel-
len" schon Abweichungen im Detail der Durchführung für die Kausali-
tät genügen. Vor allem aber ist es bei der schuldausschließenden Trun-
kenheit (und auch bei den anderen für eine a. 1. i. c. in Frage kommenden
Sachverhalten) unvorstellbar, daß, wie es Neumanns Satz suggeriert, nur
die Fähigkeit zur Unrechtseinsicht ausgeschlossen und nicht auch die
Steuerungs- und Hemmungsfähigkeit mit ablaufsverändernder Wirkung
beeinträchtigt ist. In der Regel wird sogar die Steuerungsfähigkeit weit
eher ausgeschlossen sein als die Fähigkeit zur Unrechtseinsicht. Daß das
Tatbestandsmodell schon am Fehlen der Kausalität scheitere, läßt sich
also nicht mit Erfolg behaupten.

b) Die massiveren Angriffe richten sich denn auch gegen die Annahme,
daß man das Sichversetzen in den Defektzustand als Tatbestandshand-,
lung eines vorsätzlichen Delikts ansehen könnte. Die Ursächlichkeit und
Vorsätzlichkeit des Vorverhaltens genüge dafür nicht. Vielmehr müsse
zu Kausal- und Finalzusammenhang „noch ein weiteres Moment hinzu-
kommen, das die Handlung erst zu einer so und so konturierten, etwa
zu einer spezifischen Tötungshandlung macht" 22 . Daran ist unbestreitbar
richtig, daß man in der Ausschaltung der eigenen Schuldfähigkeit schon
einen Versuch der Tötung, der Körperverletzung usw. sehen muß, wenn
das Tatbestandsmodell durchführbar sein soll; denn die Verursachung
durch eine Vorbereitungshandlung begründet keine Tatschuld (vgl. II).

20
Mit Recht sagt Puppe, wie Anm. 19, man müsse sich die Tat eines Schuldunfähigen
als „anderen Gesetzen gehorchend" vorstellen.
21
Wie Anm. 1, S. 27.
22
Hruschka, wie Anm. 1, 1968, S.557.
314 Claus Roxin

Andererseits genügt es aber auch für eine Tatbestandshandlung völlig,

daß der Täter im Versuchsstadium in schuldfähigem Zustand den Kau-
salverlauf auf den Weg bringt; er hat dann eine vollendete Tat auch
begangen, wenn er sich beim Erfolgseintritt nicht in zurechnungsfähiger
Verfassung befindet.
Es hängt also alles davon ab, ob der Täter durch das Sich-Versetzen in
den Defektzustand schon den Versuch der Tat begeht, die er in schuld-
unfähigem Zustand vollenden will. Das ist entgegen allen Einwänden für
den Regelfall zu bejahen. So, wie bei der mittelbaren Täterschaft der
Versuch unter Benutzung eines schuldlosen Tatmittlers mit der Einwir-
kung auf das „Werkzeug" beginnt und mit der Entlassung aus dem
eigenen Herrschaftsbereich beendet ist23, beginnt bei der a. 1. i. c. der
Versuch mit der Versetzung der eigenen Person in den Zustand der
Schuldunfähigkeit: Der Täter macht sich zu seinem eigenen, unverant-
wortlichen Werkzeug und hat den weiteren Ablauf vom Eintritt der
Schuldunfähigkeit an nicht mehr in der Hand.
Die Gegner des Tatbestandsmodells widersprechen dem meist mit
dem Argument, daß der Sachverhalt bei der a. 1. i. c. ganz anders liege als
bei der mittelbaren Täterschaft. Der Täter behalte, lesen wir bei Rüper2*,
„trotz des Wegfalls der normativen Ansprechbarkeit die Handlungsherr-
schaft über das Geschehen" ; diese werde nicht, „wie bei der mittelbaren
Täterschaft, einem anderen übertragen". Deshalb passe die Redeweise
vom „quasi-mechanischen Werkzeug", ja vom „Werkzeug" überhaupt,
„ganz und gar nicht". Auch Neumann25 meint, „anders als bei der
mittelbaren Täterschaft" gebe der Täter „den Geschehensablauf im Fall
der a. 1. i. c. nicht aus der Hand". Die Handlungen des Täters nach
Eintritt des Defektzustandes seien kein Produkt blinder Kausalität:
„Daß der Betrunkene sich gegen die Durchführung des nüchtern gefaß-
ten Tatplans entscheiden kann, dürfte nicht zu bestreiten sein."
Aber das alles ist nicht stichhaltig. Gewiß behält auch der schuldunfä-
hige Täter die „Handlungsherrschaft" 26 über das Geschehen; aber diese
Handlungsherrschaft hat auch ein anderer Schuldunfähiger, dessen sich
der Täter bedienen kann. Die Handlungsherrschaft des Schuldlosen

23 Dazu Roxin, Der Anfang des beendeten Versuchs, Festschrift f. Maurach, 1972,

S. 213 ff; ders., LK, 10. Aufl., §25, Rdn.l04ff; ders., JuS 1979, S. 11; alle Fundstellen
enthalten weitere Nachweise zum Streitstand. Der hier vertretenen Auffassung hat sich
auch BGHSt. 30, 363 angeschlossen.
24 Wie Anm. 1, S. 590. Küper legt diese Argumentation in seinem „Dialog" freilich nur

einem der beiden Gesprächspartner in den Mund.

25 Wie Anm. 1, S. 34 f.

26 Vgl. zu dieser Terminologie mein Buch über „Täterschaft und Tatherrschaft",

4. Aufl. 1984, S. 127 ff. Dort wird auch die Struktur der mittelbaren Täterschaft in solchen
Fällen im einzelnen entwickelt.
 Bemerkungen zur actio libera in causa 315

ändert an der mittelbaren Täterschaft dessen, der sich seiner bedient,

nicht das geringste. Sie ist im Gegenteil sogar Voraussetzung dafür, daß
der Hintermann durch seine verantwortliche Steuerung das Geschehen
beherrschen kann. O b der mittelbare Täter die Handlungsherrschaft
einem Dritten „überträgt" oder sie selbst im Zustand der Schuldlosigkeit
behält, ist für die von ihm durch sein verantwortliches Handeln ausge-
übte Herrschaft über den weiteren Kausalverlauf gleichgültig; eher wird
er seine eigene Psyche stärker determinieren können als die eines Drit-
ten, dessen Verhalten im Zustande der Schuldunfähigkeit für den Täter
weniger berechenbar ist. Richtig ist freilich, daß der Schuldunfähige
nicht „blind kausal" oder „quasi-mechanisch" handelt und daß deshalb
die Rede vom „Werkzeug" den Sachverhalt nicht ganz trifft. Aber das ist
genauso, wenn der Täter sich eines anderen schuldlosen Tatmittlers
bedient; auch bei diesem ist es sehr wohl möglich, daß er die Tat
schließlich nicht vollendet. Was für jeden Fall der mittelbaren Täter-
schaft durch Benutzung eines schuldlosen Tatmittlers gilt, kann nicht
gegen dieselbe Konstruktion bei der a. 1. i. c. geltend gemacht werden.
Außerdem verkennt man die Struktur der mittelbaren Täterschaft, wenn
man vom Hintermann verlangt, daß er den Tatmittler nach Art eines
mechanischen Werkzeuges beherrsche; die Benutzung blinder Kausal-
faktoren und mechanischer Hilfsmittel ist eher ein Fall der unmittelba-
ren Täterschaft. Die mittelbare Täterschaft wird in Fällen der vorliegen-
den Art durch das Verantwortungsprinzip bestimmt: Ein Verantwortli-
cher nimmt einen schuldlos Handelnden in seinen Dienst, so daß ihm
dessen Verhalten nach normativen Maßstäben zugerechnet wird. Mehr
ist für die mittelbare Täterschaft weder bei der a. 1. i. c. noch sonst
erforderlich.
So bleibt, wenn man das Tatbestandsmodell zu Fall bringen will, nur
die Möglichkeit, auch bei der mittelbaren Täterschaft durch Benutzung
eines schuld- oder vorsatzlosen anderen den Versuchsbeginn erst auf den
Zeitpunkt anzusetzen, in dem der Tatmittler das Opfer unmittelbar
gefährdet. Diese Auffassung hat gegen und in Auseinandersetzung mit
BGHSt. 30, 363 gerade in der jüngsten Literatur wieder viele Anhänger
gefunden". Zu einer näheren Auseinandersetzung mit dieser allgemeinen
Problematik von Versuch und mittelbarer Täterschaft fehlt hier der
Raum28. Doch ist mit Nachdruck an der These festzuhalten, daß ein
beendeter Versuch vorliegt, wenn ein Verantwortlicher einen Kausalver-
lauf in Gang gesetzt und aus der Hand gegeben hat, der unter Einsatz
27
Vgl. nur etwa Vogler, LK, 10. Aufl., § 22, Rdn. 96 ff; Küper, JZ 1983, 361 ; Kühl, JuS
1983, 186; Kadel, G A 1983, 299; Paeffgen, wie Anm. 1, S.517f.
2!
Meine eigene Auffassung ist in der Anm. 23 genannten Stellungnahmen ausführlich
begründet; Lackner, StGB, 16.Aufl. 1985, §33, 1, c, bb, spricht insoweit von einer
„überwiegenden und wohl auch vorzugswürdigen Ansicht".
316 Claus Roxin

eines schuld- oder vorsatzlos Handelnden zum Erfolge führen soll. Der
Täter hat in solchen Fällen die „Feuerprobe der kritischen Situation"
(Bockelmann) bestanden und alles getan, was von seiner Seite aus zur
Erfolgsherbeiführung getan werden konnte. Das Gesetz stellt nicht auf
die unmittelbare Gefährdung des Opfers und nicht auf das Handeln des
Tatmittlers, sondern allein auf das „Ansetzen" des Täters ab; dieser aber
kann nicht erst dann ansetzen, wenn das Geschehen seiner Einfluß-
nahme längst entglitten ist. Auch Vorsatz und Schuld, die beim Ver-
suchseintritt vorliegen müssen, können nur auf den Zeitpunkt bezogen
werden, da der Täter selbst noch handelt. Wenn er nach dem „Losschik-
ken" des schuldunfähigen oder vorsatzlosen Tatmittlers einschläft,
ändert das, wenn alles planmäßig abläuft, nichts an seiner Bestrafung
wegen vorsätzlicher Tat. Wie aber sollte vom Standpunkt der Gegenmei-
nung aus ein Schlafender vorsätzlich (!) zur Tatausführung ansetzen?
Immer wieder wird gegen die Lehre, bei der mittelbaren Täterschaft
sei der Versuch mit der Entlassung des Kausalverlaufs aus dem eigenen
Herrschaftsbereich beendet, der Einwand erhoben, daß der Tatmittler
nicht einem „blind-mechanischen" Werkzeug gleichstehe und nicht etwa
mit einem H u n d verglichen werden dürfe, den jemand zum Beißen eines
anderen ausschickt. Wenn mit der Entsendung des Hundes ein Versuch
vorliege, sei dies beim Tatmittler, der die Ausführung trotz seines
Defektzustandes unterlassen könne, noch lange nicht der Fall. Daß hier
tatsächliche Unterschiede bestehen, ist klar, so wie auch beim schuld-
und vorsatzlosen Tatmittler die psychologische Situation keineswegs
dieselbe ist. Aber das ändert nichts daran, daß alle drei Fälle nach den für
den Versuchsbeginn maßgeblichen normativen Kriterien gleich zu
behandeln sind. Wenn man, wie es unstrittig ist, beim Einsatz eines
„mechanischen" Werkzeuges wie eines schuld- oder vorsatzlosen Tat-
mittlers eine Tatherrschaft bejaht, „muß die einmal anerkannte norma-
tive Gleichwertigkeit der Tatherrschaftsformen auch bei der Festschrei-
bung des Versuchsbeginns gegenüber rein faktischen Unterschieden
durchschlagen" 29 . Dies gilt um so mehr, als auch im übrigen die normati-
ven Leitentscheidungen des Gesetzgebers eindeutig in diese Richtung
weisen. Wenn bei der Anstiftung (§ 30 Abs. 1 StGB) der Versuch mit der
Aufforderung des Täters beginnt und spätestens mit dessen Entschluß
beendet ist, so daß also das Ingangsetzen des für den Anstifter nun nicht
mehr beherrschbaren Kausalverlaufs für die Überschreitung der Straf-
barkeitsgrenze genügt, kann es beim Versuch der mittelbaren Täter-
schaft nicht anders sein. Es wäre ein untragbarer Wertungswiderspruch,
wenn derjenige, der einen zurechnungsfähigen Täter zu einem Morde
losschickt, strafbar wäre, derjenige, der zu dem selben Zweck einen

29
Schlehofer, Einwilligung und Einverständnis, 1985, S. 71.
 Bemerkungen zur actio libera in causa 317

Geisteskranken auf den Weg bringt, dagegen straflos bliebe, solange der
Tatmittler nicht die Hand gegen das Opfer erhoben hat.
c) Es ist auch nicht richtig, daß die Konstruktion des Tatbestandsmo-
dells bei Vorsatztaten nur auf reine Erfolgsdelikte paßt30. Diese bieten
freilich (wie in den §§212, 223, 303 StGB) besonders wichtige Anwen-
dungsfälle, so daß auch bei einer Beschränkung auf sie die a. 1. i. c. eine
nützliche Konstruktion bliebe. Aber zu einer solchen Beschränkung
besteht kein Anlaß. Auch beim Diebstahl mit seinen Qualifikationen
(§§242 ff StGB), bei der gefährlichen Körperverletzung (§223 a StGB),
der Vergewaltigung (§ 177 StGB) und entsprechenden Delikten, die eine
bestimmte Art des Angriffs voraussetzen, ist es ohne weiteres möglich,
in der Herbeiführung des Defektzustandes den Anfang des Delikts zu
sehen. Denn das Verhalten im Versuchsstadium braucht noch nicht den
Handlungstyp des vollendeten Delikts aufzuweisen. Auch ist es keines-
wegs nötig, daß die tatbestandsspezifische Angriffsart in schuldfähigem
Zustand verwirklicht wird. Beispielsweise will der Gesetzgeber das
Opfer gegen Körperverletzungen oder Diebstähle mit Waffen (§§ 223 a,
244 StGB) wegen der Gefährlichkeit solcher Angriffe besonders nach-
haltig schützen; ob der Täter in diesem Zeitpunkt noch schuldfähig ist
oder nicht, ist im Hinblick auf diesen Zweck irrelevant31.
Etwas anderes gilt nur für eigenhändige Delikte32, unter denen in
unserem Zusammenhang besonders die von mir sog. unechten eigenhän-
digen Delikte eine Rolle spielen, bei denen eine „täterschaftsbegrün-
dende Pflicht von der Art ist, daß sie nur durch eine unmittelbar
persönliche Vornahme der Tatbestandshandlung verletzt werden
kann" 33 . In dem Fall, daß jemand ein schuldausschließendes Psycho-
pharmakon einnimmt, um unter dessen Einfluß später vor Gericht eine
Falschaussage zu beschwören 34 , liegt tatsächlich kein strafbarer Meineid
vor, denn die Eidespflicht erwächst erst aus der gerichtlichen Aussage,
so daß die Zuführung des Mittels noch nicht als Versuch des § 154 StGB
gedeutet werden kann. Dadurch wird das Tatbestandsmodell aber nicht
widerlegt, sondern bestätigt. Denn es beruht darauf, daß die für die
mittelbare Täterschaft geltenden Regeln auf den Fall übertragen werden,
daß jemand sich seiner selbst als eines schuldlosen Tatmittlers bedient.
Dann ist es nur folgerichtig, daß auch eine a. 1. i. c. dort ausscheidet, wo
eine mittelbare Täterschaft nicht möglich ist. Entsprechendes gilt, wenn
man die Pflicht, Kraftfahrzeuge nur in fahrtüchtigem Zustand zu führen,

30
In diesem Sinne Hruschka, wie Anm. 1, 1974, S.69.
31
Treffend Puppe, wie Anm. 1, S.347.
32
Dazu Jakobs, AT, 1983, 17/67.
33
Roxin, Täterschaft und Tatherrschaft, 4. Aufl. 1984, S.393.
M
Hruschka, wie Anm. 1, S. 556.
318 Claus Roxin

auf den Vorgang des Fahrens beschränkt, wie es der Wortlaut der
§§315c, 316 StGB nahelegt. Das Sich-Berauschen ist dann noch kein
Ansetzen zum Führen eines Fahrzeuges, so daß keine Bestrafung nach
§§ 315 c, 316 StGB möglich ist, wenn jemand sich sinnlos betrinkt und
dabei den Vorsatz hat, in diesem Zustand Auto zu fahren. Kriminalpoli-
tisch unbefriedigend ist das nicht, weil derartige Fälle durch § 323 a StGB
erfaßt werden.

d) Ein weiterer Einwand geht dahin35, daß das Tatbestandsmodell in

allen Fällen „zwangsläufig zur Annahme des §21 StGB gelangen müßte;
denn die in der Herbeiführung der Schuldunfähigkeit liegende Versuchs-
handlung (der ,letzte Schluck' vor Eintritt der Schuldunfähigkeit) erfolgt
in einem Stadium verminderter Schuldfähigkeit". Dem ist zu entgegnen,
daß mit dem Augenblick des „letzten Schluckes" schon ein beendeter
Versuch vorliegt, dem ein unbeendeter Versuch vorausgeht. Diesen wird
man zwar nicht auf den „ersten Schluck" ansetzen dürfen, weil der erste
Schluck noch keinen der Schuldunfähigkeit nahegerückten Zustand her-
beiführt. Wenn aber der Alkoholgenuß - um bei diesem Beispiel zu
bleiben - so weit fortgeschritten ist, daß der Täter im Begriff ist, sich in
einen Zustand erheblich verminderter Schuldfähigkeit zu versetzen,
beginnt beim Vorliegen des entsprechenden Vorsatzes der Versuch;
denn nun ist wegen der erheblichen Verringerung der Steuerungs- und
Hemmungsfähigkeit der weitere Ablauf in der Regel vorgezeichnet.
Im übrigen würde bei der vorsätzlichen a. 1. i. c. die Anwendung eines
milderen Strafrahmens selbst dann nicht in Betracht kommen, wenn man
den Versuch erst nach Überschreitung der Grenzen des §21 StGB
beginnen ließe. Denn die insoweit billigenswerte Rechtsprechung geht
davon aus, daß die fakultative Strafrahmenreduzierung dann zu versagen
ist, wenn der Täter sich vorsätzlich und schuldhaft in den Zustand des
§21 StGB versetzt hat.
e) Ein letztes Argument gegen das Tatbestandsmodell liefert die Rück-
trittslehre. Es wird beklagt, daß bei Annahme eines Versuchs ein freiwil-
liger Rücktritt des schuldunfähigen Täters nicht mehr möglich sei36.
„Der betrunkene Täter, der aus Mitleid die schon erhobene Pistole
sinken läßt, könnte nicht nach § 24 I StGB Straffreiheit erlangen. Diese
Konsequenz ist absolut unbefriedigend. Sie ist auf dem Boden der
Vorverlegungstheorie dogmatisch aber zwingend 37 ." Tatsächlich hat die-

35 Neumann, wie Anm. 1, S. 36.

36 So wohl zuerst Welp, Vorangegangenes T u n als Grundlage einer Handlungsäquiva-
lenz der Unterlassung, 1963, S. 135 (bei Puppe, wie A n m . 1, S.349, A n m . 18, und
Neumann, wie A n m . 1, S . 4 0 , wird irrtümlich S. 195 zitiert).
37 Neumann, wie Anm. 1, S. 39 f.
 Bemerkungen zur actio libera in causa 319

ser Gedankengang die Anhänger des Tatbestandsmodells in Verlegenheit

gebracht. Puppe38 meint etwas ratlos, es sei „problematisch", ob und
wann dem Täter „ein Rücktritt in schuldunfähiger Verfassung noch als
i. S. des § 2 4 freiwillig zugute gehalten werden" könne. Jakobs39 will
einen Rücktritt nur zulassen, „wenn der Grund des Rücktritts beim
Verlust der Zurechnungsfähigkeit vorbehalten worden war. Ansonsten
ist das per definitionem unverantwortliche Rücktrittsverhalten des
Zurechnungsunfähigen keine freiwillige Leistung des Täters."
Ich meine, daß sich die Annahme eines freiwilligen Rücktritts vom
Standpunkt des Tatbestandsmodells aus sehr wohl begründen läßt. Denn
§ 2 4 S t G B knüpft die Strafbefreiuung nicht an die Schuldfähigkeit des
Zurücktretenden, sondern an seine Freiwilligkeit. Die Freiwilligkeit
setzt eine Schuldfähigkeit im Augenblick des Rücktritts nur dann vor-
aus, wenn man den Rücktritt als „Schuldaufhebungsgrund" betrachtet.
Richtigerweise handelt es sich freilich um einen Fall, in dem die straf-
rechtliche Verantwortlichkeit wegen fehlender general- und spezialprä-
ventiver Bestrafungsnotwendigkeit entfällt40. Bei einer strafzweckorien-
tierten kriminalpolitischen Wertung sprechen aber gute Gründe dafür,
die Freiwilligkeit des Rücktritts nicht von der Schuldfähigkeit des
Zurücktretenden abhängig zu machen. Denn § 20 hat offensichtlich den
Zweck zu exkulpieren. Es würde seinen Sinn verkehren, wenn er hier
dazu benutzt würde, eine sonst gebotene Strafbefreiung zu vereiteln.
Auch fordern keine präventiven Notwendigkeiten eine Bestrafung;
„denn wenn schon der enthemmte, also zweifellos gefährlichere Täter
noch rechtzeitig den Weg zur Umkehr gefunden hat, so spricht dies erst
recht auch für die Rücktrittsbereitschaft und damit für die mindere
Gefährlichkeit des gleichen Täters im Zustand der Zurechnungsfähig-
keit" 41 ; jedenfalls ist es kriminalpolitisch vernünftig, zugunsten des
Täters von einer solchen Annahme auszugehen.
Man braucht also nicht das Ausnahmemodell, um eine Straffreiheit
des Zurücktretenden zu begründen. Diese wird sich nach dem Ausnah-
memodell in der Regel daraus ergeben, daß überhaupt noch kein Ver-
such angenommen wird. Woraus freilich in dem von Neumann zitierten
Beispiel, daß der schuldunfähige Mörder „aus Mitleid die schon erho-
bene Pistole sinken läßt", nach dem Ausnahmemodell die Straflosigkeit
hergeleitet werden soll, ist mir nicht recht ersichtlich. Denn hier ist auch
vom Standpunkt des Ausnahmemodells aus ein Versuch zu bejahen. Daß
man aber beim Rücktritt von der Schuldunfähigkeit des Täters ganz

J8 Wie Anm. 1, S.349, Anm. 18 am Ende.

" AT, 1983, 17/68.
40 Näher Roxin, Kriminalpolitik und Strafrechtssystem, 2. Aufl. 1973, S. 35 ff; den.,
Festschrift für Heinitz, 1972, S. 273 ff; vgl. auch Maurach, wie Anm. 1, S.378f.
41 Maurach, wie Anm. 1, S. 379.
320 Claus Roxin

absehen kann, folgt aus dem Ausnahmemodell noch nicht; denn bei der
Inkulpation setzt die Ausnahme vom Schuldprinzip immerhin eine
frühere Schuld voraus, während hier von einem früheren Rücktritts ent-
schluß nicht die Rede ist. Auch die Vertreter des Ausnahmemodells
können daher in solchen Fällen die Straflosigkeit nur begründen, wenn
sie auf die Strafzweckargumente zurückgreifen, die oben vom Stand-
punkt des Tatbestandsmodells aus geltend gemacht wurden.

IV.
Wenn sich sonach das Tatbestandsmodell in den meisten Fällen als
konstruktiv durchführbar erweist, bleiben doch - neben den erwähnten
eigenhändigen Delikten - zwei Fallgruppen, in denen es nicht anwend-
bar ist.
1. Der erste Fall ist der, daß eine Vorsatzbestrafung ausscheidet, wenn
der Täter beim Eintritt der Schuldunfähigkeit zwar den Tatbestandsvor-
satz gehabt hat, in den Zustand des § 20 StGB aber unvorsätzlich geraten
ist. Die vorsätzliche a. 1. i. c. setzt also einen „Doppelvorsatz" voraus:
Der Täter muß mit mindestens bedingtem Vorsatz sowohl hinsichtlich
der späteren Tatbestandserfüllung wie auch der Herbeiführung des
Defektzustandes handeln42. Das ist nach dem Tatbestandsmodell zwin-
gend: So, wie bei der mittelbaren Täterschaft der Vorsatz nicht nur die
Tatbestandserfüllung, sondern auch die tatherrschaftsbegründenden
Faktoren umfassen muß43, kann der Täter bei der vorsätzlichen a. 1. i. c.
sich selbst nur als schuldloses Werkzeug gebrauchen wollen, wenn sein
Vorsatz die Herbeiführung der eigenen Schuldunfähigkeit umfaßt. Erst
dadurch, daß der Täter sich vorsätzlich in den Zustand der Schuldunfä-
higkeit begibt, setzt er zur Tat an und tritt ins Versuchsstadium ein. Wer
bei der Vorbereitung einer Tat, die er in schuldfähigem Zustand begehen
will, aus Langeweile zur Flasche greift und durch den genossenen
Alkohol unversehens schuldunfähig wird, hat noch nicht zur Ausfüh-
rung angesetzt. Denn nach seinem Vorstellungsbild, das die Benutzung
der eigenen Person als eines schuldlosen Werkzeuges nicht umfaßt,
würde ein Versuchsbeginn erst mit dem späteren unmittelbaren Anset-
zen zur verantwortlichen Tatbestandsverwirklichung vorliegen.

42
So mit Recht die h . M . : z.B. Sch./Schröder/Lenckner, StGB, 22.Aufl. 1985, §20,
Rdn.36; SK-Rudolphi, 3. Aufl., §20, Rdn.30; Jescheck, AT, 3. Aufl. 1978, §40, VI, 2;
Jakobs, AT, 1983, 17/65, Anm. 118; Oehler, wie Anm. 1, S. 386ff; Puppe, wie Anm. 1,
S. 348 f, die zu Recht darauf hinweist, daß sonst schon der Vorsatz der Ursächlichkeit des
Sichbetrinkens für den Erfolg fehlt. Wie hier auch RGSt. 73, 177ff (182); BGHSt. 2, 17;
17, 334; B G H , VRS 23, 213. Undeutlich BGHSt. 21, 381. Ähnlich wie hier auch Krause,
wie Anm. 1, S. 174.
« Näher Roxin, LK, 10. Aufl., §25, Rdn.96ff.
 Bemerkungen zur actio libera in causa 321

Die Gegenmeinung, die für die Vorsatzbestrafung ein fahrlässiges44

oder gar schuldloses45 Sich-Versetzen in den Defektzustand genügen
lassen will, ist allenfalls mit dem Ausnahmemodell zu vereinbaren, für
das es auf die Ursächlichkeit des Defektes und den Versuchsbeginn im
Augenblick seiner Herbeiführung nicht ankommt. Aber gerade darin
zeigt sich der Vorstoß dieser Konstruktion gegen das Schuldprinzip
besonders deutlich. Denn als einzige „Schuld" bleibt ein Deliktsplan im
Vorbereitungsstadium übrig. Wie sollte er zur Bestrafung wegen einer
vollendeten Vorsatztat ausreichen können? Bemerkenswert ist denn
auch, daß diejenigen Vertreter des Ausnahmemodells, die den Vorsatz
auch auf die Herbeiführung des Defektzustandes beziehen, mit den
dafür beigebrachten Argumenten unversehens zum Tatbestandsmodell
zurückkehren. Wenn z. B. Jescheck „die weitergehende Lehre, die den
auf die tatbestandsmäßige Handlung beschränkten Vorsatz genügen
lassen will", als „unvereinbar mit dem Schuldprinzip" bezeichnet, weil
die vorsätzliche a. 1. i. c. „eine Parallele zur mittelbaren Täterschaft"
darstelle, dann hat er völlig Recht; aber er entfernt sich damit vom
Ausnahmemodell, das gerade nicht auf dem Gedanken der mittelbaren,
sondern der unmittelbaren Täterschaft beruht. Ahnliches gilt von der
These Lenckners47, der Doppelvorsatz sei auch zu fordern, „wenn
Tatbegehung nur die in actu unfreie Handlung ist: Hier folgt aus dem
Schuldprinzip, daß eine Bestrafung wegen vorsätzlicher Tat nur gerecht-
fertigt ist, wenn die vorwerfbare Willensbeziehung zwischen dem Sich-
versetzen in den Defektzustand und der späteren Tatausführung gerade
darin besteht, daß sich der Täter im Hinblick auf die konkrete Tat
bewußt um seine Steuerungsfähigkeit gebracht hat." Auch das ist richtig,
aber wiederum nur vom Standpunkt des Tatbestandsmodells aus : Denn
die bewußte Ausschaltung der Steuerungsfähigkeit in actu und die
daraus folgende Tatherrschaft durch die actio praecedens liegen dem
Tatbestands-, nicht dem Ausnahmemodell zugrunde.
Die Autoren, die es für eine Bestrafung wegen vorsätzlicher a. 1. i. c.
genügen lassen wollen, daß der Täter fahrlässig oder gar schuldlos in den
Defektzustand geraten ist, berufen sich meist auf die kriminalpolitische
Vorzugswürdigkeit einer solchen Lösung. Aber zu Unrecht: Denn in
sehr vielen Fällen wird der Täter hinsichtlich des Sichversetzens in den

44
Maurach, wie Anm. 1, S.375; Maurach/Zipf, AT/I, 6.Aufl. 1983, §36, Rdn.57;
Hruschka, wie Anm. 1, 1968, S. 558; Neumann, wie Anm. 1, S. 28 ff.
45
Cramer, Der Vollrauschtatbestand als abstraktes Gefährdungsdelikt, 1962, S. 132;
ders., wie Anm. 1, S.273f.
46
AT, 3. Aufl. 1978, §40, VI, 2.
47
Sch./Schröder/Lenckner, StGB, 22. Aufl. 1985, §20, Rdn.36; gegen die Begründung
Lenckners vom Standpunkt des Ausnahmemodells aus denn auch Neumann, wie Anm. 1,
S. 28, bei Anm. 22.
322 Claus Roxin

Zustand der Schuldunfähigkeit mindestens mit dolus eventualis han-

deln 48 . Zum Beispiel wird in Trunkenheitsfällen der Täter in der Regel
bemerken, wie ihm die Kontrolle über sich selbst allmählich entgleitet;
wenn er dann bei fortbestehender Deliktsplanung weiter trinkt, fehlt
ihm der zu fordernde Doppelvorsatz nicht. Liegt es doch einmal anders,
stehen immer noch § 323 a S t G B und ggf. die Fahrlässigkeitsstrafe zur
Verfügung. Straflosigkeit ist freilich anzunehmen, wenn die Schuldunfä-
higkeit ohne Verschulden des deliktsentschlossenen, aber noch nicht in
das Ausführungsstadium gelangten Täters eintritt, ζ. B . weil ihm jemand
heimlich berauschende Mittel in ein Getränk geschüttet hat. A b e r das ist
auch berechtigt; denn mehr als eine straflose Vorbereitungshandlung ist
einem solchen Täter nicht vorzuwerfen. Im übrigen wollen auch die
Vertreter des Ausnahmemodells in solchen Fällen durchweg freispre-
chen, o b w o h l vom Standpunkt dieser Lehre aus nicht recht verständlich
ist, warum für eine Vorsatzbestrafung neben dem Tatbestandsvorsatz
auch noch Fahrlässigkeit hinsichtlich des Eintritts der eigenen Schuldun-
fähigkeit verlangt werden soll (daß diese Zweifel für die Begründbarkeit
des Doppelvorsatzes vom Standpunkt des Ausnahmemodells aus ebenso
gelten, wurde schon dargelegt).

2. Schließlich hat mit der a. 1. i. c. nichts zu tun die praktisch mindestens

ebenso wichtige Fallgruppe, bei der der Täter vorsätzlich eine erheblich
verminderte Schuldfähigkeit ( § 2 1 S t G B ) herbeiführt und in diesem
Zustand die T a t ausführt. Mag die „fast einhellige Meinung" 4 ' hier die
a. 1. i. c. oder doch wenigstens deren „Rechtsgedanken" zur Begründung
einer unverminderten Strafe heranziehen 50 , so m u ß man doch den Kriti-
kern 51 darin R e c h t geben, daß das Tatbestandsmodell hier völlig versagt.
D e n n natürlich kann nicht die Rede davon sein, daß jemand sich selbst
als schuldunfähigen Tatmittler benutzt, wenn er bis zur Vollendung der
Tat normativ ansprechbar und damit schuldfähig bleibt; die Verminde-
rung der Schuldfähigkeit ändert nichts an ihrem Bestehen. I m Falle des
§ 2 1 S t G B beginnt der Versuch nicht mit der Verminderung der Schuld-
fähigkeit, sondern mit dem unmittelbaren Ansetzen des noch schuldfä-
higen Täters zur Tatbestandsverwirklichung.
Freilich ist es unangemessen, demjenigen die in § 2 1 S t G B vorgese-
hene Strafmilderung nach § 49 Abs. 1 S t G B zugute k o m m e n zu lassen,
der sich selbst bei bestehendem Deliktsvorsatz vorsätzlich in den schuld-
geminderten Zustand versetzt hat. A b e r zur Vermeidung dieser K o n s e -

48 Anders Neumann, wie Anm. 1, S. 30 f.

*' Neumann, wie Anm. 1, S.38.
50 Vgl. nur SK-Rudolphi, §20, Rdn.29; B G H S t . 21, 381 f; B G H , NJW 1955, 1037;

BGH, VRS 21, 47; 264; 23, 438.

51 Vor allem Puppe, wie Anm. 1, S. 349; Neumann, wie Anm. 1, S.38 f.
 Bemerkungen zur actio libera in causa 323

quenz bedarf man nicht der a. 1. i. c. Vielmehr wird man von der
fakultativen Strafmilderungsmöglichkeit des § 2 1 keinen Gebrauch
machen (vgl. dazu schon III, d, am Ende). Zwar ist die Vereinbarkeit der
nur fakultativen Milderung des §21 mit dem Schuldprinzip umstritten
und in den meisten Fällen zu verneinen. Aber gerade bei dieser Konstel-
lation ist die Versagung der Strafrahmenreduzierung vollauf berechtigt.
Denn da § 46 Abs. 2 S t G B das Vortatverhalten des Täters als strafzumes-
sungsrelevant ansieht, muß bei der vorgeschriebenen Abwägung der
„Umstände, die für und gegen den Täter sprechen", die vorsätzliche
Herbeiführung der Situation des § 21 gegen den Täter ins Gewicht fallen.
Die Strafzumessungsschuld ist etwas anderes als die Strafbegründungs-
schuld. Was für § 2 0 StGB gilt, kann auf § 4 6 StGB, der das gesamte
„Vorleben des Täters" einbezieht, nicht übertragen werden.

V.

Karl Lackner, der verehrte Jubilar und meisterhafte Kommentator,

knüpft bei Erörterung der a. 1. i. c. an das Tatbestandsmodell an, betont
aber mit Recht 52 , daß „die dogmatische Struktur und z . T . auch die
Rechtsfolgen der a. 1. i. c. umstritten und noch nicht abschließend
geklärt" seien. Seine Ursache hat dies darin, daß hier zentrale Probleme
des Schuldprinzips, der Versuchslehre und der mittelbaren Täterschaft,
die je für sich sehr umstritten sind, in komplizierter Weise ineinander-
greifen. Mehr als ein bescheidener Beitrag zur weiteren Diskussion
dieser Grundfragen können auch meine Bemerkungen nicht sein, die ich
Karl Lackner mit herzlichen Glückwünschen darbringe.

52 StGB, 16. Aufl. 1985, §20, 8.

 Grund und Grenzen der Strafbefreiung
beim Rücktritt vom Versuch
Von der Strafzwecklehre zur Schulderfüllungstheorie

ROLF DIETRICH HERZBERG

I. Lackners Kritik am kriminalpolitischen Deutungsansatz

„Der Grund der Strafbefreiung", sagt Karl Lackner in seiner Kom-
mentierung des §24 StGB, „ist zu sehen in der minderen Gefährlichkeit
des Zurücktretenden, die Prävention entbehrlich macht (sog. Straf-
zwecktheorie)" 1 . Diese Entscheidung für ein bestimmtes Verständnis der
ratio legis, die Lackner bis zur 15. Auflage noch skeptisch offengelassen
hatte, bleibt auffallenderweise ohne Auswirkung. Lackner gesteht der
„Strafzwecktheorie" ersichtlich keine die Subsumtion und Gesetzesin-
terpretation steuernde Bedeutung zu, ja hält sie geradezu für geeignet,
die Rechtsfindung fehlzuleiten. Das Gesetz, so betont er in seiner
Erläuterung des Merkmals „freiwillig", zwingt zu einer „Abgrenzung
nach psychologisierenden Kriterien; der Begriff ,freiwillig' läßt eine rein
normative Deutung nicht zu. Maßgeblich ist daher nicht, ob das Rück-
trittsmotiv sittlich billigenswert ist, ob es aus der Sicht der Verbrecher-
moral unvernünftig ist, ob es bei strafzweckorientierter Bewertung eine
Rückkehr zu rechtstreuem Verhalten bedeutet, ob der Täter den mit der
Versuchshandlung hervorgerufenen Eindruck persönlicher Gefährlich-
keit nachträglich widerlegt, ob er zur Normbefolgung hinreichend bereit
ist oder ob er in die Bahnen des Rechts zurückkehrt. Diese normativen
Lehren erfassen zwar den Grund des Rücktrittsprivilegs richtiger und
vermeiden auch unbefriedigende Ergebnisse; sie überschreiten aber die
Grenze zulässiger Auslegung und erschweren wegen ihrer Unbestimmt-
heit die Abgrenzung. Abhilfe ist hier nur durch Gesetzesänderung
möglich" 2 .
Das ist Zustimmung und Verweigerung in einem. Lackner geht, was
selbstverständlich zu sein scheint, es aber bei § 24 StGB nicht ist, vom
Gesetz aus und stellt sich, fast schon allein, einer auf breiter Front
vordringenden Lehre entgegen. Diese ist sich des Grundgedankens
gewiß und leitet im Zweifel aus ihm statt aus dem Wortsinn, mag dieser

1
Lackner, StGB, 16. Aufl. (1985), §24 A n m . 1.
2
A n m . 3 b bb; die zahlreichen Belege sind ausgespart.
326 Rolf Dietrich Herzberg

auch deutlich widerstreben, die Entscheidung ab. „Nach der Straf-

zwecklehre", sagt Roxin, „genügt eine Rückkehr in die Legalität, um das
Strafbedürfnis entfallen zu lassen", und zutreffend beschreibt er die
gegenwärtige Situation dahin, seine Auffassung sei „zwar im einzelnen
umstritten geblieben", doch beträfen „die Meinungsverschiedenheiten
nur Nuancen der Bewertung. Der Grundsatz, daß die Freiwilligkeit des
Rücktritts nach normativen Maßstäben zu bestimmen ist, hat sich
weitgehend durchgesetzt und beherrscht auch die großen Monographien
des letzten Jahrzehnts.. ." 3 .
Die Zusammenfassung mag etwas großzügig sein, aber wir wollen ihr
folgen und auf die internen Differenzen nur eingehen, wo es auf sie
ankommt. Lackners Kritik richtet sich dann gegen „normative Lehren",
die sich im Prinzip zu einer Theorie vereinigen. Bezeichnen mag man
diese als die (mittlerweile) herrschende Ansicht oder - mit Lackner selbst
- als „Strafzwecktheorie"4. Kann ihr, das ist die Ausgangsfrage, der
knappe und klare Einwand von Lackner etwas anhaben?

3 ESJ Strafrecht, AT, 2. Aufl. (1984), S. 185. Gemeint sind die Bücher von Ulsenhei-
mer, Grundfragen des Rücktritts vom Versuch in Theorie und Praxis, 1976; Bottke,
Strafrechtswissenschaftliche Methodik und Systematik bei der Lehre vom strafbefreienden
und strafmildernden Täterverhalten, 1979; Walter, Der Rücktritt vom Versuch als Aus-
druck des Bewährungsgedankens im zurechnenden Strafrecht, 1980. Als weitere Vertreter
der gemeinten Lehre könnte man - ohne Anspruch auf Vollständigkeit - benennen : Berz,
Formelle Tatbestandsverwirklichung und materialer Rechtsgüterschutz, 1986, S.47f, 51 f;
Gores, Der Rücktritt des Tatbeteiligten, 1982, S. 139, 149ff; Ebert, AT, 1985, S. 110, 115;
Eser, in: Schönke/Schröder, 22. Aufl. (1985), §24 Rdn.2; Haft, AT, 2. Aufl. (1984),
S.217; Otto, AT, 2.Aufl. (1982), § 1 9 1 1 ; Rudolpbi, in: Rudolphi/Horn/Samson, Syste-
matischer Kommentar (SK) zum StGB, 4. Aufl. (1983), §24 Rdn.4, 25; Streng, NStZ
1985, 359f; Küper, JZ 1979, 779f (vgl. aber unten Fn. 19); in der Sache auch Muñoz-
Conde, ZStW 84 (1972), 761 ff, obwohl er auf S. 759 f eine von ihm etwas anders gedeutete
„Strafzweck-" oder „Indiztheorie" kritisiert. Höchstrichterlich bestätigt sieht die Straf-
zwecklehre sich vor allem durch BGHSt. 9, 48 und 14, 80. Einschränkend ist anzumerken,
daß einige der genannten Autoren die behauptete ratio nicht durchwirken lassen auf die
Deutung des Merkmals „freiwillig", sondern sich (wie Lackner) mit theoretisch-unver-
bindlicher Bestätigung begnügen.
4 Unter dem Aspekt ihrer vorwiegend kriminalpolitischen Begründung steht sie der

früher dominanten Theorie von der „goldenen Brücke" (neuestens bestätigend aufgegriffen
von Puppe, NStZ 1984, 490) zugleich nahe wie schroff entgegen. Deren Hauptgebrechen
scheint mir darin zu liegen, daß sie exakt dort, wo der angeblich vom Gesetz erhoffte
„Anreiz" sich noch am ehesten psychisch realisieren kann, versagt. Wer z. B. zu einer
gefährlichen Körperverletzung ansetzt und nun einen Polizisten nahen sieht, mag durchaus
an Strafe und Strafbefreiung denken und glauben, daß ein Verzicht ihn vor Strafe bewahren
und eine etwa schon gegebene Strafbarkeit tilgen würde, und es mag weiter dieser Glaube
den Ausschlag geben, daß der Täter die ihm immer noch „lohnend" scheinende Tat läßt.
Trotzdem, die Rücktrittsvoraussetzungen erfüllt er nicht. Der Gedanke der „goldenen
Brücke" zeigt sich prinzipiell untauglich, auch nur im Groben den Weg zu weisen, welche
Verzichte von Strafe befreien und welche nicht. Weder positiv noch negativ spielt die
Frage, ob der Täter sich von einem Gesetzesversprechen zur Umkehr gereizt gefühlt hat,
eine Rolle.
 Grund und Grenzen der Strafbefreiung beim Rücktritt vom Versuch 327

Entkräftet hat sie ihn bislang nicht. Selbstverständlich kann es Lack-

ner nicht beeindrucken, wenn Walter feststellt, man werde „eine mit
dem Wortsinn harmonisierende (gemeint wohl: „harmonierende", d.
Verf.) Interpretation schwerlich finden können" und es dürfe „letztlich
dahinstehen, ob Freiwilligkeit . . . als hinreichende Normbefolgungsbe-
reitschaft interpretierbar erscheint" 5 . Die zweite Behauptung ist, unbe-
gründet, wie sie bei Walter dasteht, nicht recht verständlich, der ersten
wäre entgegenzusetzen, daß die Grundunterscheidung zwischen auto-
nomem und fremdbestimmtem Rücktritt zwar viele zweifelhafte, aber
wohl kaum wortsinnwidrige Lösungen hervorbrächte. Wenn „freiwil-
lig", was Walter ja voraussetzt, überhaupt einen „Wortsinn" hat, muß es
auch eine dem Wortsinn gemäße, mit ihm harmonierende Interpretation
geben; und warum sollte man diese dann nicht „finden" können?
Beachtlicher scheint schon, was Bottke, und zwar gezielt gegen Lack-
ner, vorbringt. E r meint, die „Umgangssprachferne" der Auslegung sei
bei § 24 S t G B kein triftiges Argument, weil die Vorschrift weder Tatbe-
stand noch Rechtswidrigkeit des Versuchs betreffe und deshalb nicht zu
den Bestimmungen gehöre, anhand deren man sich über die Grenzen
strafbaren Unrechts informieren können müsse 6 . Hier ist sogleich rich-
tigzustellen, daß Lackner schon in der Buchbesprechung, auf die sich
Bottke bezieht, nicht milde eine „umgangssprachnähere Auslegung"
anmahnt, sondern seine Kritik hart auf den „Bestimmtheitsgrundsatz",
sprich auf das Analogieverbot, stützt 7 , wie er es, jetzt ohne Fragezei-
chen, auch im Kommentar tut. Adäquat gedeutet wäre Bottkes Replik
also dahin zu verstehen, daß das Verbot der Analogie in malam partem
für eine Vorschrift wie § 24 S t G B angesichts ihres deliktssystematischen
Standortes nicht gelte. Diese These widerspricht bekanntlich der h. L.,
braucht aber hier nicht näher betrachtet zu werden. Denn auf sie wollen
Bottke und die anderen Anhänger der Strafzwecktheorie sich gegenüber
Lackner bestimmt nicht zurückziehen. Wer wird schon sagen, daß er der
eigenen Theorie zuliebe auch bereit sei, einen freiwilligen und alle
anderen Gesetzesmerkmale erfüllenden Rücktritt zu behandeln, als sei er
unfreiwillig 8 ? Hassemer, der Geringschätzung kriminalpolitischer Argu-

5 A. a. O. (Fn. 3), S. 68, 67.

6 J R 1980, 443f; vgl. auch die zusätzliche, wenig klare Argumentation in: Rücktritt
vom Versuch der Beteiligung nach §31 StGB, 1980, S.35f: Bottke tut, als weise Lackners
Kritik „die Kompetenz, . . . rechtsgutsgefährdendes Verhalten . . . zu pönalisieren, . . . dem
gemeinen Sprachgebrauch der normunterworfenen Bevölkerung" (statt dem Gesetzgeber)
zu. Das verstehe ich nicht. Läßt den „gemeinen Sprachgebrauch" die Gesetze machen, wer
ihn bei der Deutung gesetzlicher Begriffe begrenzend wirken läßt?
7 J R 1977, 361 f (zu Roxin, in: Festschrift für Heinitz, 1972, S.251).

' Vgl. Bottke selbst, der sich an anderer Stelle (Rücktritt vom Versuch der Beteiligung,
S. 32), wo ihm der Wortlaut genehm ist, kritisch auf ihn und den nulla-poena-Satz beruft.
Mal gilt das Analogieverbot, mal gilt es nicht; wie man es gerade gebrauchen kann.
328 Rolf Dietrich Herzberg

mente gewiß unverdächtig, sagt in seinem Beitrag über „die Freiwillig-

keit beim Rücktritt vom Versuch": „Bei aller Kritik am Gesetz und
dessen Wortlaut im Argument de lege ferenda muß sich rechtswissen-
schaftliche Argumentation darauf einstellen, daß dieses Gesetz derzeit in
Kraft ist"'. Das meinen gewiß auch die von Lackner Kritisierten. Man
darf sie darum so verstehen, daß sie für sich in Anspruch nehmen, sich
mit ihren Ableitungen, auch wo diese den wirksamen Rücktritt vernei-
nen, allemal noch im Spielraum erlaubter Auslegung zu bewegen, wenn-
gleich oft am äußersten Rand. Kann man ihnen das zugestehen?

II. Die Unvereinbarkeit der Strafzwecktheorie

mit dem Gesetzeswortlaut
1. Der Zurücktretende verharrt in deliktischem Unrecht
Die Probe liefern Beispiele, in denen der Entschluß, vom Versuch
zurückzutreten, zugleich den Entschluß beinhaltet, ein anderes oder
gesteigertes Delikt zu begehen, und der Täter von außen nicht im
mindesten „gedrängt" wird, sich so zu entscheiden - außer eben durch
die mehr oder weniger verlockende Möglichkeit der Begehung10. Fälle
dieser Art hat Ulsenheimer gebildet und theoriekonform gelöst. „Der
Täter, der vom Versuch der Brandstiftung einer Scheune absteht, weil er
die noch nicht eingebrachte Ernte mitverbrennen will, verdient Strafe
. . . auch dann, wenn ihm die Idee der Erntevernichtung erst während
der Ausführungshandlung kam. Denn von einer rechtlichen' Motivie-
rung des Rücktritts kann hier keine Rede s e i n . . . " „Wer ein junges
Mädchen notzüchtigen will, das . . . körperlichen Widerstand . . . für
sinnlos hält und ihm deshalb in ihrer Not Geld anbietet, falls er sie in
Ruhe lasse, bleibt wegen versuchter Vergewaltigung strafbar, wenn er
den angebotenen Hundertmarkschein einsteckt und sich dann aus dem
Staube macht. Denn der Täter hat lediglich seine verbrecherischen
Absichten geändert, mit der Aufgabe des Notzuchtsversuchs jedoch
kein ,Bekenntnis' zur Rechtsordnung abgelegt, sondern die Wirkung
seiner Gewaltanwendung zur Begehung einer neuen Straftat . . . ausge-
nutzt"11. Andere Fälle mit gleicher Lösung finden sich bei Wessels",
Walter13 und BottkeH.

' Vom Nutzen und Nachteil der Sozialwissenschaften für das Strafrecht, hrsg. von
Lüderssen und Sack, 1980, S.238.
10 Vgl. auch Küper, GA 1982, 232, der Walter diese Konstellation vorhält (s.u.,

Fn. 19).
11 A . a . O . (Fn.3), S.341 f.

12 AT, 16.Aufl. (1986), § 1 4 IV 4: „Nach dem Sinn und Zweck des § 2 4 keine
Strafbefreiung", wenn der Täter „vom Betrugsversuch zur Beraubung des . . . Opfers
übergeht, . . . somit nur das Mittel der Täuschung durch das brutalere Mittel der gewaltsa-
men Wegnahme ersetzt...".
 Grund und Grenzen der Strafbefreiung beim Rücktritt vom Versuch 329

Gemeinsam ist allen vier Autoren, daß sie sich gar nicht erst bemühen,
ihre Lösung als mit dem Gesetzeswortlaut vereinbar hinzustellen.
Bottke etwa findet es als Begründung im Brandstifterfall hinreichend,
daß der Täter durch den Verzicht „nur seine größere Gefährlichkeit"
demonstriere und daß sein Rücktrittsmotiv „tadelnswert" sei. Skepti-
scher ist Roxin". Er bringt das Beispiel der „Wegelagerer", die einen
ersten Raubversuch abbrechen, um sich einem überraschend auftauchen-
den zweiten Opfer zuzuwenden, das ihnen lohnender scheint. Seine
Lösung differenziert: Ein freiwilliger, also strafbefreiender Rücktritt sei
anzunehmen, wenn den Tätern die Beraubung beider Opfer offengestan-
den hätte16, ein unfreiwilliger, wenn nach Lage der Dinge nur eine Tat
möglich war. Diesen Fall bemüht sich Roxin schon im Faktischen so zu
schildern, daß die Verneinung von Freiwilligkeit auch vom Umgangs-
sprachsinn her einleuchten möge: Die Täter „müssen" vom ersten
Spaziergänger „zu ihrem Arger" ablassen, „weil der reiche X des Weges
kommt, dessen Ausplünderung nach ihren Zunftgrundsätzen den Vor-
rang besitzt". Den Tätern legt er entsprechende Worte in den Mund:
„Wir mußten wohl oder übel den kleinen Fisch davonschwimmen
lassen, um den größeren zu erreichen."
Das ganze ist eine Kompromißlösung, mit der Roxin deutlich Gefahr
läuft, zwischen die Stühle zu geraten. Er selbst sieht „das entscheidende
Bewertungskriterium . . . darin, ob der Rücktritt Ausdruck eines . . .
Willens zur Rückkehr in die Legalität . . . ist"17. Dann kann es zur
Strafbefreiung nicht reichen, daß die Wegelagerer das erste Opfer groß-
mütig und unnötigerweise ziehen lassen. Vielmehr müßten sie ihre
Raubentschlossenheit beenden oder doch unterbrechen. Wird ihr Ver-
zicht überhaupt erst dadurch ausgelöst, daß sich größere Beute anbietet,
dann verharren sie mit Wille und Tat im Unrecht und verändern nur die
Stoßrichtung. Andererseits erreicht Roxin mit diesem Abstrich vom
„Rückkehr"-Erfordernis, obwohl er an dessen Substanz geht, bei wei-
tem noch nicht die Vereinbarkeit seiner Konzeption mit dem Gesetzes-
wortlaut. Die Wegelagerer verzichten beim zuerst Überfallenen nicht
deshalb „unfreiwillig" auf die Vollendung, weil sie vor einem Entweder-
Oder stehen. Das indiziert schon die Überlegung, daß die mit dem
Verzicht beschlossene Tat, der zweite Überfall, den Tätern ja als ein
Werk ihrer Freiheit zur Schuld zugerechnet wird. Doch bedarf dieser
Kernpunkt des Problems einer weiter ausholenden Betrachtung.

" A . a . O . (Fn.3), S. 78, 79: Keine „hinreichende Normbefolgungsbereitschaft" des

Einbrechers, der seinen Diebstahlsversuch nur aufgibt, um seinen Feind zu verprügeln.
14 A. a. O . (Fn. 3), S. 501 f (Fn. 291), 526 (Fn. 344).

15 A . a . O . (Fn. 7), S.262.

" A . a . O . (Fn.7), S.262 (Fn.34).

17 A . a . O . (Fn. 7), S.256.
330 Rolf Dietrich Herzberg

„Freiwillig" ist kein sinnleeres Wort. Es hat im juristischen wie im

alltäglichen Sprachgebrauch bei aller Verschwommenheit doch einen
festen Kern des unzweifelhaft autonomen Entscheidens, der es in vielen
Fällen eindeutig verbietet, menschliche Entschließungen und Handlun-
gen „unfreiwillig" zu nennen. Sie sind dies jedenfalls nicht schon des-
halb, weil sie motiviert sind, weil sie aus Neigung, Begehren oder
Bevorzugung der einen von zwei einander ausschließenden Möglichkei-
ten hervorgehen. So steht für Ulsenheimers erstes Beispiel außer Zweifel,
daß den Versuchstäter sein Gedanke an ein noch größeres Feuer nach der
Ernteeinbringung nicht in einem juristisch diskutablen Sinn zwingt oder
auch nur drängt, jetzt von der Brandstiftung abzustehen, mag dies zur
Durchführung der attraktiveren Tat auch unbedingt notwendig sein.
Selbst dann noch ist der Entschluß, das Feuer später statt heute zu legen,
Ausfluß autonomer Selbstbestimmung und, entgegen Roxin, freiwillig.
Gleiches gilt für den Täter, der vom Betrugsversuch zum Raub über-
geht, weil ihn die Vertrauensseligkeit seines geistig beschränkten Opfers
peinlich berührt, und den Täter in Walters Fall, dem beim Einbruch
trotz bester Erfolgsaussicht eine umgehend zu vollziehende Rache wich-
tiger scheint.
In seinem zweiten Beispiel zeigt sich Ulsenheimer sogar bereit, selbst
einen mitleidsmotivierten Verzicht, den sich der Täter vielleicht gegen
stärkstes Begehren abringt, um der behaupteten ratio legis willen wie
einen unfreiwilligen zu behandeln. Denn es kann ja sein, daß der Täter
zwar nur für 100 DM zu verzichten bereit ist, sich dazu aber erst nach
hartem Kampf mit seiner Libido und allein deshalb entschließt, weil ihm
das Mädchen leid tut. Genau wie Roxin scheint auch Ulsenheimer den
Widerspruch gar nicht zu sehen: Das Umfunktionieren der Gewalt soll
als räuberische Erpressung eine eigenverantwortlich-zurechenbare, also
in Freiheit beschlossene Straftat, andererseits aber als Verzicht auf die
Notzucht ein unfreiwilliger Rücktritt sein.

2. Der geschäftsmännische Verzicht

Unsere Überlegungen gelten auch für einen Rücktrittstyp, den die
Anhänger der Strafzwecktheorie noch gar nicht zur Kenntnis genommen
haben: für den rein geschäftsmännischen Verzicht auf die Tatvollendung.
Beispiele: Gewerbshehler H ist entschlossen, den vom Einbrecher E
gestohlenen Schmuck anzukaufen. Er könnte den von E geforderten
Preis ohne weiteres zahlen, will ihn aber noch etwas drücken. Es kommt
zu längerem Feilschen, das H schließlich verärgert mit einem „dann eben
nicht" abbricht. - Fälscher F beginnt mit der Herstellung des bestellten
falschen Passes und findet, sein Kunde könne ruhig noch etwas mehr
zahlen. Er ruft ihn an, stößt aber auf Widerstand. Um sein Gesicht zu
wahren, gibt er nach einigem Hin und Her den Auftrag zurück. - Die
 Grund und Grenzen der Strafbefreiung beim Rücktritt vom Versuch 331

Strafzwecktheorie betont zwar gleichfalls die überkommene Einsicht,

daß ein Rücktritt keine ethisch hochstehenden Beweggründe haben
müsse. Sie hat sich aber doch auf das Erfordernis einer Rücktrittsent-
scheidung festgelegt, die als positive Hinwendung zur Legalität, als
Respektierung rechtlicher Verhaltensgebote zu bewerten ist. Daran
würde es in beiden Fällen fehlen. Es wäre lächerlich, den Versuchstätern
eine „rechtliche Motivierung", ein „Bekenntnis zur Rechtsordnung"
oder einen „Verhaltenskonflikt" zu bescheinigen, in dem sie sich
„bewährt" hätten dank Durchbruchs der „Normbefolgungsbereit-
schaft". Auch ist es realitätsfern zu sagen, ihr „verbrecherischer Wille"
habe sich als zur Tatvollendung nicht stark genug erwiesen, so daß man
unter Strafzweckaspekten von Strafe absehen könne. Obwohl die Ver-
fechter dieser Kriterien hier nicht ausdrücklich Farbe bekennen, muß
man ihnen soviel Folgerichtigkeit unterstellen, daß sie auch in solchen
Fällen den wirksamen Rücktritt verneinen würden. Dies dann aber
wieder gegen den Wortlaut; denn der Hehler wie der Fälscher entschei-
den sich in Freiheit, ohne jede Bedrängnis durch äußere Umstände, das
begonnene Delikt nicht zu Ende zu führen.

3. Korrektur der Strafzwecktheorie?

Man wird der Strafzwecktheorie aus der N o t zu helfen versuchen und
einwenden, hier hätten einzelne ihrer Anhänger die eigenen Kriterien
mißverstanden und falsch angewandt. Diese seien streng auf die kon-
krete Versuchstat zu beziehen. Immer schon dann kehre der Täter „zur
Legalität zurück", bewähre er sich in einer Konfliktsituation, breche
seine „Normbefolgungsbereitschaft" durch, erübrige sich für ihn die
Versuchsbestrafung unter Präventionsaspekten usw., wenn er den
begonnenen Versuch in autonomer Entscheidung fallen lasse18. Diese
Argumentationshilfe leistet den Bedrängten aber einen Bärendienst.
Lassen sie sich darauf ein, bricht ihre Theorie in sich zusammen. Denn
diese ist ja konstitutiv gemeint. Sie soll die Entscheidung, ob ein
wirksamer Rücktritt anzunehmen ist, leiten und begründen. N u n wären
ihre Aussagen rein konsekutiv: Zunächst müßte man prüfen, ob der
Täter freiwillig die weitere Ausführung der Tat aufgegeben hat, und erst
gegebenenfalls könnte man feststellen, daß er dadurch in hinreichendem
Maß „unter die Herrschaft des Rechts zurückgekehrt" sei. Das Ganze
liefe auf den Trivialsatz hinaus, ratio des §24 StGB sei, dem Täter
Strafbefreiung zu gewähren, wenn er deren Voraussetzungen erfüllt.

*« So in der Tat Jakobs, AT, 1983, 26/34, 35, 41 (strafbefreiender Verzicht auf den
Versuch zu § 315 d, auch wenn der Täter nur zum Zweck der Vergewaltigung seiner
Beifahrerin zurücktritt). Mit dieser Lösung verwirft Jakobs aber die Lehre, der er zu folgen
glaubt; näher dazu Herzberg, in: Gedächtnisschrift für Hilde Kaufmann, 1986, S. 717f.
332 Rolf Dietrich Herzberg

a) Die Eindruckstheorie
Man muß darum den Autoren, deren konkrete Fallentscheidungen
hier - zunächst nur vom Gesetzeswortlaut her - kritisiert wurden,
dankbar sein, daß sie sich zu harten Konsequenzen bekennen und so
eine Richtigkeitsprüfung möglich machen. Schon insoweit fragwürdig
scheint mir dagegen eine beliebte, u. a. von Gores vertretene Spielart der
Strafzwecktheorie, die von den Strafzweckaspekten den „rechtserschüt-
ternden Eindruck" gewissermaßen verabsolutiert und mit ihm als dem
„Grund der Strafbarkeit des Versuchs" erklären will, warum umgekehrt
„im Falle des freiwilligen Rücktritts . . . ein Strafbedürfnis nicht notwen-
digerweise" bestehe, auch wenn spezialpräventiv Strafe geboten erschei-
nen möge. Wo nämlich „der Täter . . . freiwillig auf den Boden des
Gesetzes zurückgekehrt" ist, hat sich „sein ursprünglich vorhandener
verbrecherischer Wille . . . letztlich nicht durchgesetzt. Zu einer Verlet-
zung des geschützten Rechtsgutes ist es nicht gekommen. Von daher
wird der negative, rechtserschütternde Eindruck zumindest teilweise
wieder aufgehoben, bzw. er erscheint . . . insgesamt nicht so nachhaltig,
daß eine Bestrafung dringend erforderlich wäre"181.
Der aufmerksame Leser wird sich zunächst daran stoßen, daß das
Wort „freiwillig" nicht in seinen Kontext paßt. Der Einbrecher, der
nach Öffnung des Kellerfensters aufgibt, weil er sich aus einem Nach-
barhaus beobachtet fühlt, hebt, an Gores' Begründung gemessen, den
rechtserschütternden Eindruck teilweise wieder auf, denn „sein
ursprünglich vorhandener verbrecherischer Wille hat sich letztlich nicht
durchgesetzt", und „zu einer Verletzung des geschützten Rechtsgutes ist
es nicht gekommen". Nähme Gores aufgrund seiner Eindruckstheorie
tatsächlich Strafbefreiung an, so wäre das auch nicht ohne eine gewisse
Logik. Denn wäre der Einbrecher wegen des Beobachters im Nachbar-
haus etwas früher, z.B. schon am Gartentor, umgekehrt, dann hätte er
trotz Unfreiwilligkeit den bösen Eindruck eines Versuches bereits ver-
mieden. Also hebt er ihn wieder auf, wenn er aus demselben Grund nach
Versuchsbeginn aufgibt. Da freiwilliges und unfreiwilliges Unterlassen
des Versuches rechtlich gleichstehen, ist für die Unterscheidung kein
Platz in einer Rücktrittslehre, die den Rücktritt gleichsam als Spiegelbild
des Versuchs betrachtet. Gores' Ratio-Erklärung gerät darum ungewollt,
aber deutlich und zwangsläufig, in Widerspruch zum Freiwilligkeits-
merkmal, auch wenn dessen Geltung natürlich nicht geleugnet wird.
Seine Eindruckstheorie legitimiert es nicht und ist schon gar nicht in der
Lage, es inhaltlich zu erklären. Da Gores es ihr gewissermaßen als
Fremdkörper einfügt, kann er auch nur sagen, der rechtserschütternde

A . a . O . (Fn. 3), S. 155 f. Ganz ähnlich v.Scheurl, Rücktritt vom Versuch und
Tatbeteiligung mehrerer, 1972, S. 27 f.
 Grund und Grenzen der Strafbefreiung beim Rücktritt vom Versuch 333

Eindruck werde aufgehoben, wenn der Täter freiwillig zurücktrete,

nicht aber, der Rücktritt sei dann freiwillig, wenn er den rechtserschüt-
ternden Eindruck aufhebe. Dieser Leerlauf der Theorie wird vollends
deutlich, wenn Gores einem etwa verbliebenen bösen Eindruck jede
Entscheidungsrelevanz abspricht. Die Überlegung, daß dann die Ein-
druckstheorie eher gegen die totale Strafbefreiung spreche, soll sich
„erübrigen", da der Gesetzgeber sich „im Rahmen seines . . . Ermessens
für die völlige Straflosigkeit des Versuchs im Falle des freiwilligen
Rücktritts entschieden hat"18b.
Die Eindruckstheorie deckt also alles und erklärt nichts. Auch der
unfreiwillige Rücktritt hebt viel vom rechtserschütternden Eindruck des
Versuches auf, und auch nach freiwilligem Rücktritt kann viel böser
Eindruck und große Beunruhigung übrig bleiben. Mit dieser Theorie
vereinbaren ließe sich sowohl die Aufhebung des Rücktrittsprivilegs wie
dessen Ausdehnung auf den unfreiwilligen Rücktritt. Erst recht natür-
lich muß sie passen, wo entscheidungstüchtige Kriterien zum Freiwillig-
keitsbegriff gefordert werden. Sie bietet nur eine Faustregel und eine
Paraphrasierung des Gesetzes: „Wer freiwillig zurücktritt, beseitigt in
der Regel mehr vom rechtserschütternden Eindruck seines Versuchs, als
wer unfreiwillig zurücktritt, und wird wegen seines Versuches nicht
bestraft." Diese Aussage ist unbestreitbar richtig, und das erklärt hier
wie so oft in der Rechtswissenschaft die Beliebtheit und Uberlebenskraft
einer Theorie: Sie braucht sich von keiner Kritik betroffen zu fühlen,
weil sie keine der Kritik zugängliche Aussage macht. In Streit- und
Zweifelsfragen gar nicht erst eingreifend, geht sie auch dem Risiko des
Scheiterns und Widerlegtwerdens aus dem Wege. Unterbreitet man ihr
etwa den Fall des Sexualtäters, der sich den Verzicht auf die Notzucht
für Geld oder das Angebot späterer Hingabe abhandeln läßt, so ist sie
beiden Lösungen zu Diensten. Denn Minderung wie Fortdauer der
Rechtserschütterung sind gleichermaßen mühelos zu begründen.

b) Die generalpräventive Zwecktheorie

Noch entschiedener als Gores wendet sich Schmidhäuser in seiner
eigenen, gleichfalls strafzweckbezogenen Ratioerklärung gegen die Her-
anziehung spezialpräventiver Gesichtspunkte: Soweit sie „überhaupt...
zum Verzicht auf Strafe führen (etwa in der Strafaussetzung zur Bewäh-
rung, §56), wäre eine individuelle Prognose vorauszusetzen"1", die
Schmidhäuser bei Anwendung des §24 anscheinend (und mit Recht!) für
unmöglich oder nicht sinnvoll hält. Tragfähig sei nur eine rein general-
präventive Theorie. Weil „der Zurücktretende . . . noch während des

,8b A . a . O . ( F n . 3 ) , S.156.
1,c Schmidhäuser, Studienbuch AT, 2. Aufl. (1984), 11/69.
334 Rolf Dietrich Herzberg

Geschehensablaufes bezüglich der konkreten Tat in die rechtliche Kon-

formität" zurückfinde, werde „die generalpräventive Zweckdienlichkeit
staatlichen Strafens insgesamt... durch die gewährte Straflosigkeit nicht
beeinträchtigt", sei „der Verzicht auf Strafe nicht mit einer Einbuße an
abschreckender Wirkung verbunden"18<1.
Strafrechtliche Begründungen, die sich auf die Generalprävention
berufen, profitieren immer davon, daß sie empirisch nicht nachprüfbar
sind. Würde der Gesetzgeber die Versuchsstrafbarkeit überhaupt
abschaffen und dazu behaupten, das sei berechtigt, weil sich die
abschreckende Wirkung des Strafrechts insgesamt nicht mindere, so
könnte ihm niemand das Gegenteil beweisen. Auch Schmidhäuser droht
dies nicht; aber er muß sich seinerseits fragen lassen, woher denn
umgekehrt er die Gewißheit nimmt, daß der Verzicht des §24 StGB
generalpräventiv nichts koste. Es sind keine Feldstudien bekannt, die das
ergeben hätten. So bleibt, was Schmidhäuser sagt, reine Behauptung.
Messen kann man es nur systemimmanent an den Prämissen der Gene-
ralpräventionslehre. Unterstellt man aber mit ihr, daß gesetzliche Straf-
drohungen und richterliche Verurteilungen die Allgemeinheit abschrek-
ken und darin ihren Hauptsinn haben, dann muß man auch annehmen,
daß jeder Verzicht auf Strafe, die ein schuldhaft begangenes Delikt an
sich ermöglicht und fordert, den Abschreckungseffekt mindert. Was
läge auch näher als die Vermutung, daß die Information über die
„Chancen" des §24 StGB oder die Kenntnis vom Freispruch eines
Straftäters, der dank klugen Rücktritts „noch einmal davongekommen
ist", einen gewissen Anreiz bieten, mit verlockenden Delikten ruhig erst
mal anzufangen; angesichts einer überraschend großzügigen Gesetzge-
bung könne man es sich ja immer noch überlegen, den Versuch wieder
abzubrechen.
Dies also macht Schmidhausen Sinnerklärung von vornherein ambi-
valent: Man spürt sogleich, daß sie sich in der Umkehrung genausogut
und noch einleuchtender anböte, der Abschaffung des Rücktrittsprivi-
legs den wissenschaftlichen Segen zu geben. Will man dennoch die
gültige Gesetzesentscheidung generalpräventiv erklären, so kann man
Zustimmung allenfalls für die negative Aussage erwarten, daß der
Gesetzgeber hier wie überall den generalpräventiven Aspekt vermutlich
nicht unberücksichtigt gelassen hat. Zwar fehlte auch ihm jede empiri-
sche Erfahrung, doch hätte er die Rücktrittsvorschriften nicht geschaf-
fen, wenn er den Preis des Verlustes an Abschreckung für unvertretbar
hoch gehalten hätte. Als Erklärung der ratio legis kann das aber nicht
genügen. Denn so reduziert sagt die Theorie nicht mehr als jemand, der

M A . a . O . (Fn. 18c), 11/68.

 Grund und Grenzen der Strafbefreiung beim Rücktritt vom Versuch 335

bei einer überraschenden Geldspende seines Nachbarn die Frage nach

dem Motiv damit beantwortet, der Mann habe es sich leisten können.
Daneben gilt ähnliche Kritik wie bei der Eindruckstheorie: Schmid-
hausen Lehre erklärt problematische Regeln zu glatt und ist zu oft
verwendbar. Sie paßt auf alle möglichen Beschränkungen, die sich der
Strafgesetzgeber auferlegt hat. Ob eine Straftat wegen Verjährung oder
wegen Rücknahme des Strafantrags, ob ein Versuch bei bloßem Verge-
hen, wegen groben Unverstands oder wegen Rücktritts straflos bleibt
oder ob ein betätigter Mordentschluß von § 22 StGB nicht erfaßt wird,
weil er gerade noch vor dem „Ansetzen" gescheitert ist, immer kann
man unwiderleglich behaupten, dies sei deshalb so entschieden worden,
weil hier der Generalpräventionszweck die Strafe noch nicht oder nicht
mehr trage. Bei so unspezifischer Erklärung ist dann auch das Versagen
vor der vornehmsten Aufgabe einer juristischen Theorie zwangsläufig.
Es fehlt jede Vorgabe und Anleitung bei der Gesetzesdeutung und
Lösung von Streitfragen. Was soll ζ. B. mit einem Versuchstäter gesche-
hen, der nicht weiterhandelt, weil er aus Entsetzen vor dem Blut des
Opfers physisch zusammenbricht, etwa einen Herzinfarkt erleidet? So
konkret befragt muß sich die generalpräventive Lehre als „überfragt"
bekennen und darauf zurückziehen zu sagen, das Gesetz habe abschlie-
ßend definiert, wo Generalprävention die Strafe nicht mehr trage, und
seinen materiellen Grund durch begriffliche Voraussetzungen formali-
siert. Indes sind diese ja gerade nicht formal, sondern wertausfüllungs-
bedürftig. Darum brauchen sie das Licht einer Sinnerkenntnis, das zu
suchen der allein lohnende Zweck der Diskussion des „Grundgedan-
kens" ist.

III. Anpassung de lege ferenda?

Kehren wir darum zur h. Α., d. h. zu der Strafzwecktheorie zurück,
die den Anspruch erhebt, durch Einsatz ihrer Kriterien problematische
Fälle zu lösen, und sich darum fruchtbar auf Richtigkeit und Ergiebig-
keit prüfen läßt! Zu resümieren ist dann, daß Lackners Kritik zutrifft.
Um überhaupt ein Terrain zu behaupten, muß die h. A. Lösungen
verfechten, die de lege lata mit dem Gesetzeswortlaut unvereinbar sind;
sie verweigert also eindeutig vorgeschriebene Strafbefreiungen. Das
wiegt schwer genug, wäre aber natürlich noch ganz anders zu bewerten,
wenn hinzukäme, daß diese Lösungen auch sachwidrig und ungerecht
sind. Wäre das der Fall, dann könnte man der kriminalpolitisch-norma-
tiven Lehre nicht einmal mehr zugeben, daß sie den Grundgedanken des
Gesetzes richtig erkannt habe und daß eine ihm angemessene Gesetzes-
fassung de lege ferenda zu fordern sei. Lackner geht so weit nicht.
Ausdrücklich gesteht er seinen Gegnern zu, daß sie „den Grund des
336 Rolf Dietrich Herzberg

Rücktrittsprivilegs richtiger erfassen" und „unbefriedigende Ergebnisse

vermeiden" ; sozusagen als ihr Anwalt fordert er „Abhilfe durch Geset-
zesänderung" 19 . Die Frage ist, ob ihm auch darin beizupflichten ist.

1. Sachwidrige Bestrafungen
Die Strafzwecktheorie hat es bisher versäumt, sich selbst den nächst-
liegenden Einwand zu machen. Wenn der Täter, von außen unbedrängt,
auf die Vollendung seines Versuches verzichtet, ohne sich dadurch dem
Recht wieder zuzuwenden (Fallgruppe 112) oder sogar nur zu dem
Zweck, anderes und vielleicht schwereres Unrecht zu tun (Fallgruppe
II 1), warum soll es dann nicht genügen, ihn je nach der Realisierung des
von ihm weiterhin zu erwartenden bzw. sogar schon beschlossenen
Unrechts zu bestrafen? Warum soll er außerdem auch noch für den
Versuch belangt werden, den er doch aus sich heraus, in autonomer
Entscheidung, preisgegeben hat? Diese Fragen werden von der Straf-
zwecktheorie gar nicht gestellt, geschweige denn beantwortet. Sie tut,
als sei die Notwendigkeit der Versuchsbestrafung so selbstverständlich,
daß sie keiner Begründung bedürfe.

a) Der Umstieg auf eine andere Tat

Es ist aber nicht zu erkennen, inwiefern Strafgerechtigkeit oder
berechtigte Präventionsinteressen einen Verlust erleiden, weil sich in
Ulsenheimers Beispiel wegen Rücktritts die Bestrafung aus §§ 177, 22
S t G B verbietet und nur die wegen räuberischer Erpressung erlaubt ist.
Vielmehr erscheint dies als die allein sachrichtige Beurteilung. Die
Ulsenheimersche ignoriert, daß der Täter die Erpressung wählt, obwohl
ihm doch auch die Vergewaltigung offenstand - kumulativ oder alterna-
tiv. Sie macht also keinen Unterschied zu jenem Fall, in dem der Täter
mit der Notzucht scheitert oder auf sie unfreiwillig verzichtet und nun
das sich allein noch anbietende Delikt begeht 20 .

" A . a . O . (Fn. 1), Anm. 3b, bb. - Ganz ebenso steht Küper, GA 1982, 232, speziell
Walters Fassung der Strafzwecklehre in ablehnender Zustimmung gegenüber: „Eine ganz
andere Frage ist freilich, inwieweit sie sich mit dem Gesetz noch vereinbaren läßt und ob
sie nicht weithin mehr .gesetzeskritische' als .interpretative' Bedeutung beanspruchen
kann. Dieses Problem, dem der Verf. m. E. zu wenig Aufmerksamkeit schenkt, stellt sich
insbesondere bei der .Freiwilligkeit' überhaupt und der .freiwilligen' Aufgabe einer
konkreten Tat zugunsten eines neuen, für den Täter reizvolleren Vorhabens: Der sprachli-
che Sinngehalt der gesetzlichen Regelung kann hier, wie in manchen anderen Fällen (§ 24 II
StGB!), wohl schwerlich mit den wünschenswerten oder plausiblen kriminalpolitischen
Entscheidungen zur Deckung gebracht werden. Diese positivrechtliche Bewährungs-
probe' hat das ,Bewährungsmodell' noch zu bestehen."
20 Beispiele: Er, aber noch nicht das Mädchen, sieht Spaziergänger näherkommen, so

daß ihm gerade noch für die räuberische Erpressung Zeit bleibt.
 Grund und Grenzen der Strafbefreiung beim Rücktritt vom Versuch 337

Doch es drohen noch schlimmere Fehler. Man stelle sich vor, der
Täter des Beispiels würde nach dem Umstieg auf die Erpressung aus
Scham dann doch noch auch diese sein lassen. Wer mit JJlsenheimers
Begründung die Strafbarkeit nach §§ 177, 22 StGB festgehalten hat, kann
sie nun nicht mehr beseitigen. Denn des Täters Verzicht auf das Vermö-
gensdelikt betrifft nicht den bereits erledigten Vergewaltigungsversuch;
einen nicht mehr existenten Entschluß kann man nicht aufgeben. Der
Extremfall sähe so aus: Ein fest zur Vergewaltigung entschlossener
Mann läßt sich viermal nacheinander vom Flehen der Opfer bewegen,
seine Versuche abzubrechen und auf die nächste Frau zu warten. Bei der
fünften ist er dann endlich so weit, mit der Tat auch den Deliktsent-
schluß überhaupt aufzugeben. Richtig kann hier nur die Entscheidung
sein, alle fünf Vergewaltigungsversuche nach § 2 4 StGB straffrei zu
stellen. Die h. A. könnte das nur für den letzten tun. Die ersten vier
müßte sie in Realkonkurrenz bestrafen - obwohl doch der Täter aus
Mitleid seine Opfer immer wieder verschont und auf die geschlechtliche
Befriedigung schließlich ganz verzichtet hat.

b) Schwerer scheint die Argumentation zu fallen, wenn man auf das

Brandstifterbeispiel Ulsenheimers blickt. Hier mußte nicht erst die
Strafzwecktheorie kommen, um die These aufzustellen, daß die bloße
„Vertagung" der Straftat kein strafbefreiender Rücktritt sei. Sie wurde,
unabhängig von der materiellen Forderung einer „Rückkehr zur Legali-
tät", immer schon vertreten mit der mehr wortlautformalen Begrün-
dung, es fehle am Aufgeben der weiteren Ausführung der „Tat", weil
der Täter die begonnene Tat ja noch durchführen wolle, nur eben
später21. Aber ob nun aus einem Einzelmerkmal oder aus der ratio legis
abgeleitet, überzeugend sind diese Lösungen nicht. Sie verkennen, daß
für die Wirkung des § 24 StGB entscheidend nur sein kann, ob der Täter
nach dem „Ansetzen" zur Tatbestandsverwirklichung sie wieder
„absetzt", d. h. die Versuchssituation verläßt. Dies tut der Täter, indem
er den Entschluß, jetzt und hier Feuer zu legen, aufgibt und weggeht.
Daß ihn dazu nur die zynische Überlegung veranlaßt, nach eingebrach-
ter Ernte sei die Tat lohnender, und daß der Rücktritt mit der Entschlos-
senheit zu neuer, zeitlich mehr oder minder fixierter Tat einhergeht, darf
keine Rolle spielen. „Nicht mindestens in das Versuchsstadium getretene
deliktische Pläne sind irrelevant", sagt Jakobs22 zum Fall des Rücktritts
mit Taterneuerungsvorbehalt und trifft damit den wunden Punkt der

21 Vgl. Küper, JZ 1979, 779 f, der, obwohl selbst Anhänger einer „kriminalpolitisch-
strafzweckorientierten Deutung des Rücktrittsprivilegs" (Fn.44), hier die direkte Ablei-
tung aus der ratio legis scheut und die dogmatische Verneinung der Tataufgabe bevorzugt.
22 A . a . O . (Fn. 12), 26/10.
338 Rolf Dietrich Herzberg

überkommenen Lehre. Wenn man die Dinge genau betrachtet, laufen

sowohl die formale Verneinung der Tataufgabe wie das materiale Argu-
mentieren mit dem Gesetzesgrundgedanken darauf hinaus, unter äußer-
licher Anknüpfung an den vom Täter preisgegebenen Vcrsuch in Wahr-
heit einen bösen Willen zu bestrafen, der allenfalls innere Tatvorberei-
tung ist. Denn die Bestrafung des die Brandstiftung aufschiebenden
Versuchstäters würde ja mit der Feststellung dieses bösen Willens stehen
und fallen. Alles, was dagegen spricht, jemanden schon deswegen zu
strafen, weil er eine demnächst zu verübende Brandstiftung beschließt,
verbietet es auch, ihm hier die Strafbefreiung nach § 24 StGB zu verwei-
gern23. Erst recht gelten diese Überlegungen natürlich für unsere Fälle, in
denen Hehler und Fälscher ihre Versuche händlerisch einstellen und
damit zwar gewiß kein „Bekenntnis zur Rechtsordnung" ablegen, aber
momentan keinen die Versuchsdoktrin interessierenden (konkreten)
Deliktsentschluß haben.

2. Sachwidrige Strafbefreiungen
Wir haben bis jetzt nur herausgefunden, daß die Strafzwecktheorie
von ihrem Ansatz her in manchen Fällen den wirksamen Rücktritt
verneint oder verneinen muß, obwohl dies gleichermaßen dem Gesetzes-
wortlaut wie der Sachgerechtigkeit widerspricht. Die Frage, ob sie auch
Fehlbeurteilungen zugunsten des Täters hervorbringt, ist weniger dring-
lich, weil insoweit das Analogieverbot nicht gilt, für die Gesamtbewer-
tung aber natürlich doch von Interesse. Bei flüchtigem Hinsehen scheint
es, als lägen hier die Trümpfe der h. A. Denn sie scheint immer zurecht-
zukommen, wenn sich der Täter von außen bedrängt sieht, die (noch
mögliche) Vollendung der begonnenen Tat zu vermeiden, insbesondere
wegen erhöhter Bestrafungsgefahr. Ein so motiviertes Vermeiden, lehrt
sie eindrucksvoll, ist „geschmeidige Anpassung" an die Gegebenheiten,
aber nicht anerkennbar als Rückkehr zur Legalität oder Bewährung in
einer Konfliktsituation, mag auch der Täter sich keineswegs übermäch-
tig zum Verzicht gezwungen gefühlt haben und seine Entscheidung
deshalb in psychologisierender Sicht eine freie zu nennen sein.

a) Kritik am psychologischen Freiwilligkeitsbegriff

An dieser Argumentation ist sicher eines richtig. Eine die normative
Dimension ausblendende Freiwilligkeitsprüfung, die psychologisierend
nur fragt, ob der Täter das Gefühl des unausweichlichen Müssens oder
des Wählens in einem noch verbliebenden Entscheidungsspielraum

23
Eingehend zum „Rücktritt mit Deliktsvorbehalt" Herzberg, a. a. O . (Fn. 18), S. 709.
 Grund und Grenzen der Strafbefreiung beim Rücktritt vom Versuch 339

hatte, führt nicht zum Ziel". Wer sich unbeobachtet anschickt, einen
Ziegelstein in eine Schaufensterscheibe zu werfen, dann aber einen
Polizisten um die Ecke biegen sieht, mag schwanken und sich seiner
Freiheit freuen, es dennoch und „jetzt erst recht" zu tun. Wirft er, macht
er sich in schuldhaft-freier Entscheidung wegen vollendeter Sachbeschä-
digung strafbar. Wirft er aber nicht, weil er die Vermeidung der Fest-
nahme wählt, dann wählt er, wertend beurteilt, nicht „freiwillig" i. S.
von §24 StGB.
Auch die originelle Konzeption eines psychologischen Freiwilligkeits-
begriffs, die Jan Schrödervorgelegt hat, verbürgt nicht die richtigen
Entscheidungen. Nach Schröder ist der Rücktritt „psychologisch frei-
willig, wenn der Delinquent das Delikt nicht (mehr) wünscht". Daß sich
die Vollendung dank veränderter Umstände verbietet, wird dem nur
zaghaft Entschlossenen oft willkommen und erwünscht sein. Im Beispiel
etwa, wenn der Versuchstäter mit dem Wurf vor seinen Gefährten eine
Mutprobe ablegen sollte und diese sich mit dem Erscheinen des Polizi-
sten nach allgemeiner Einsicht erledigt. Schröder will dann konsequent
Freiwilligkeit und Strafbefreiung bejahen (vgl. S.62). Das scheint mir
ebenso unrichtig wie die Annahme, daß ein Verdurstender sich in
Freiheit zum Trinken entschließe, weil ihm der Trunk ein Labsal ist,
oder daß ein Notstandstäter frei und strafbar handle, wenn er das ihm
mit vorgehaltener Pistole Abgenötigte gerne tut (ζ. B. weil er das Opfer,
das er verprügeln soll, nicht leiden mag). Auch wer sich dem Zwang mit
Freuden beugt, bleibt ein Gezwungener. Jan Schröders Kriterium hat
zudem die unangenehme Nebenwirkung, dem Zurückgetretenen eine
billige und schwer widerlegliche Verteidigung zu öffnen.

b) Die Konsequenz der Strafzwecktheorie:

Freispruch trotz Unfreiwilligkeit des Rücktritts
So zutreffend also die Kritik am psychologischen Verständnis des
Begriffes ist, so unrichtig ist doch die Selbsteinschätzung der Straf-
zwecktheorie, zur Gewinnung überzeugender Lösungen notwendig und
tauglich zu sein. Die Fehlbeurteilung rührt daher, daß sie beim Anpas-
sungsrücktritt permanent die Kehrseite ihrer Kriterien übersieht. Muß

24 Darum muß man der Strafzwecktheorie folgen, soweit sie eine normativ ansetzende

Interpretation fordert. Ihr für diese aber ein Monopol zuzuerkennen (vgl. etwa Gores,
a . a . O . , Fn. 3, S. 153), besteht kein Anlaß. Wer ihre Unvereinbarkeit mit dem Gesetzes-
wortlaut feststellt, ist deshalb keineswegs, wie Lackner bedauernd anzunehmen scheint, zu
einer psychologisierenden Deutung verurteilt.
25 Der bedingte Tatentschluß, 1969, S. 6 1 - 6 7 . Ergänzend fügt Schröder einen „sittlichen
Freiwilligkeitsbegriff" hinzu, der sich mit dem psychologischen überschneidet und dafür
sorgt, daß auch Fälle des autonom, aber widerwillig beschlossenen Verzichtes der Rück-
trittsbestimmung unterfallen.
340 Rolf Dietrich Herzberg

zu einem Rücktritt die „Rückkehr unter die Herrschaft des Rechts", die
„hinreichende Normbefolgungsbereitschaft" oder die Indizierung künf-
tiger Ungefährlichkeit 2 6 hinzukommen, damit der Rücktritt von Strafe
befreit, dann müssen umgekehrt diese positiven Werte auch fehlen,
damit man den Versuch trotz Rücktritts noch bestrafen darf. Man
umgeht den Erprobungsfall, wenn man beim Anpassungsrücktritt
immer unterstellt, der Täter verbinde mit seiner „vernünftigen" Ent-
scheidung für die Deliktsvermeidung natürlich nichts als den Willen, bei
nächster Gelegenheit wieder das Recht zu mißachten. Unser Ziegelstein-
werfer kann sich doch ebensogut sagen, dies solle ihm eine Warnung fürs
Leben sein, niemals mehr wolle er fremdes Eigentum angreifen und bei
Versuchungen immer an den Polizisten denken, der um die Ecke kam.
D a s wäre ein inneres „Bekenntnis zur Rechtsordnung", wie man es sich
schöner nicht wünschen kann, und bei einem solchen Damaskuserlebnis
und Durchbruch der Normbefolgungsbereitschaft lassen sich zweifellos
gute Gründe finden, auf Speziai- und Generalprävention zu verzichten.
Wenn also diese Kriterien das Merkmal „freiwillig" ausfüllen oder,
ehrlicher gesprochen, an seine Stelle treten sollen, dann muß man nun
auch z u m Schutz des Täters vor sachlich unberechtigter Strafe die
Konsequenz ziehen. Aber das geht offenbar nicht. Man kann einem
Richter nicht zumuten, im Geist der kritisierten Ansicht auch den
umständehalber zurückgetretenen Täter zu befragen, ob er sich sein
Scheitern denn habe zur Lehre dienen lassen, und ihm zu eröffnen, daß
er ihn gegebenenfalls wegen Rücktritts freisprechen werde.

IV. Z u s a m m e n f a s s u n g u n d Kritik

Unser Zwischenergebnis ist also, daß die Strafzwecktheorie bei folge-

richtiger Verwertung ihres Gedankenguts Wortlaut- und sachwidrige
Entscheidungen fällen muß, die den § 2 4 S t G B und die Strafbefreiung
auf der einen Seite verkürzen und zur anderen Seite hin überdehnen.
Erstaunlich ist das weiß Gott nicht, denn einen so tief verändernden
Eingriff wie den, „freiwillig" durch „hinreichend normbefolgungsbe-
reit" oder „zur Legalität zurückkehrend" zu ersetzen, tut man nicht
ungestraft. So können wir auch Lackner nur halb zustimmen. Er hält
seinen Gegnern mit Recht die Unvereinbarkeit ihrer Ansicht mit dem
geltenden Recht entgegen, räumt ihnen aber unverdienten Kredit ein,
wenn er meint, ihre Ergebnisse seien befriedigender als die, die bei
wortlautkonformer Gesetzesanwendung herauskämen.
Wer die aus dem kriminalpolitisch-normativen Ansatz hervorgegan-
genen Bücher und Beiträge liest, bemerkt auf Schritt und Tritt verdeckte

26 Vgl. Jan Schröder, a . a . O . (Fn.25), S. 65.

 Grund und Grenzen der Strafbefreiung beim Rücktritt vom Versuch 341

Konzessionen in der Beurteilung einzelner Fälle, vor allem in der Form,

daß man Konsequenzen, die eigentlich zu ziehen wären, nicht erwähnt,
oder dem papierenen Täter im Guten und Bösen die Gesinnung und
Standfestigkeit zuschreibt, die man braucht, um das eigene Kriterium
mit dem Gesetz möglichst im Einklang zu halten. Daß den Heranwach-
senden bei seinen ersten Vergewaltigungsversuchen noch die Scham
übermannt oder der Mut verlassen hat, nähme man als den Beweis seiner
Ungefährlichkeit und Rückkehr zur Rechtstreue, auf die man für die
Zukunft bauen dürfe 27 - während andererseits das beim Griff in die
Ladenkasse ertappte Lehrmädchen als „zünftige Diebin" natürlich
immer unbeeindruckt bleibt und wegen hartnäckigen Verharrens in der
„Illegalität" strafrechtlichem Zugriff ausgeliefert sein muß. Es zeigt die
Vernunft „eines hartgesottenen, Risiko und Chancen des konkreten
Tatplanes kalt abwägenden Delinquenten" 28 , und „wer die Fortführung
der Tat aufgibt, weil die Hoffnung, nicht ermittelt zu werden, getrogen
hat, bleibt gefährlich und strafwürdig" 29 .
Dieser theoriebedingte Zwang, den Zurücktretenden als halsstarrig-
böse hinzustellen, weil er ertappt worden ist, grenzt ans Absurde. Als ob
nicht gerade das Erwischtwerden oder andere von außen einstürzende
Erlebnisse den heilsamsten Schock und Mahnruf zu künftiger Rechts-
treue bewirken könnten. Wo das verdrängt wird, kommt darum leicht
zum unfreiwilligen Rücktritt die unfreiwillige Komik. Man beziehe
einmal Bottkes Wertung auf unser Lehrmädchen, das verschreckt die
Hand aus der Kasse nimmt: Solches Verhalten verdient „Tadel". „Alle
präventiven Gründe für die Versuchsstrafbarkeit bleiben bestehen": Die
Täterin unterstreicht „durch ihr geschmeidiges Anpassen an die Delikts-
situation nur das schlechte Beispiel, das sie durch ihren Versuch gege-
ben" hatte, und fügt „der Datenbasis, die das Urteil über ihre Gefähr-
lichkeit stützt, weitere bestätigende Momente hinzu" 30 . Mit schlichteren
Worten wäre dem Mädchen also etwa Folgendes vorzuhalten: Erst
versuchst du zu stehlen, und dann bist du auch noch so kaltschnäuzig-
berechnend, die Tat aufzugeben, statt sie aufrichtig bekennend zu Ende
zu führen. Man stelle sich vor, die Praxis ließe sich von solchen
Wertungen, die ihr die Lehre als „nüchternste Kriminalpolitik" 31 verkau-
fen will, wirklich leiten!

27
Die kriminellen Karrieren von Sexualverbrechern lehren das Gegenteil! Die Progno-
severfälschung ist aber notwendig, weil für die Strafzwecktheorie andernfalls eine Ver-
suchsbestrafung fällig wäre, die dem Gesetz zuwiderliefe.
28
Roxin, ZStW 77, 97.
29
BGHSt. 9, 51 f.
30
A . a . O . (Fn.3), S. 501.
31
Roxin, a . a . O . (Fn. 7), S.255.
342 Rolf Dietrich Herzberg

Es zeigt sich hier ein Problem, das die Strafzwecktheorie offenbar

übersieht. Die strafzweckorientierten Erwägungen zum Verzicht auf die
Bestrafung eines zurückgetretenen Versuchstäters dürfen in Wahrheit
erst beginnen, wenn die Unfreiwilligkeit des Rücktritts sie notwendig
macht (vgl. §§ 153 ff StPO, § 59 StGB). Wer nun mit der Verneinung des
§24 StGB das Vorurteil verbindet, speziai- und generalpräventive
Gründe geböten die Strafe (vgl. Roxin, Bottke und den BGH), kann dem
Selbstwiderspruch nicht entgehen. Wie will er z . B . für die geradezu
klassischen Präventionsfragen des § 5 9 1 Nr. 1-3 StGB noch offen sein?
„Daß der Täter künftig auch ohne Verurteilung zu Strafe keine Straftaten
mehr begehen" werde (Nr. 1) und „die Verteidigung der Rechtsordnung
die Verurteilung zu Strafe nicht" gebiete (Nr. 3), wäre eine Prognose, die
sich mit der Begründung der Unfreiwilligkeit schlechterdings nicht
vereinbaren ließe. Einzuräumen ist natürlich, daß es auch Fälle gibt, in
denen die konsequente Vollstreckung dessen, was die Theorie fordert,
zu durchaus sachrichtigen und dem Wortlaut des Gesetzes nicht wider-
sprechenden Lösungen führt. Das ist aber eher ein Nachteil, denn es
trübt den Blick für die überwiegenden Schwächen und macht es einer
scheinbar so erfolgreichen und herrschend gewordenen Lehre schwer,
sich selbst noch einmal grundsätzlich in Frage zu stellen und zum
früheren naiven Verständnis des Begriffs der Freiwilligkeit zurückzu-
kehren. Am allerschwersten müßte es ihr fallen, den dann ja zwangsläu-
figen Schritt zu tun und die kriminalpolitisch-strafzweckbezogene
Erklärung der ratio legis preiszugeben. Denn eines muß man klar sehen:
Den Zeitgeist bekümmert es, daß Strafrechtsdogmatik sich immer wie-
der so sehr als juristische Disziplin erweist und so schlecht als kriminal-
politisches Instrument taugen will. Darum genießt überall einen Bonus,
wer dogmatische Fragen mit kriminalpolitischen Argumenten entschei-
det. Verdichten sich diese nun auch noch zu einem „Grundgedanken",
so ist die ersehnte Versöhnung vollkommen. Man kann durch Dogma-
tik, durch Anwendung oder Nichtanwendung des §24 StGB unmittel-
bar Kriminalpolitik betreiben, denn die Vorschrift ist, mit Walters
Worten, ein direkter „Ausdruck des Bewährungsgedankens im zurech-
nenden Strafrecht". Wer z. B. den Brandstiftungsversuch in der Scheune
zynisch nur aufgibt, um später auch die Ernte vernichten zu können, hat
sich durch diesen Rücktritt nicht bewährt und muß sich zwecks notwen-
diger und nachhaltiger Prävention bestrafen lassen.

V. Das eigene Verständnis des Grundgedankens

So schwer es ist, gegen diese Deutung der ratio legis anzukommen, am
ehesten noch verspricht es Erfolg, wenn man über die Ergebniskritik
hinaus zu einer antithetischen Erklärung des Grundgedankens fort-
 Grund und Grenzen der Strafbefreiung beim Rücktritt vom Versuch 343

schreitet. Sie kann nach allem nicht ebenso schön und zeitgeistgemäß
sein, wird manchem wohl auch zu simpel erscheinen, mag aber diese
Mängel ein wenig durch größere Konsistenz, Schlüssigkeit und vor allem
Ergiebigkeit bei der Ausdeutung der Einzelmerkmale ausgleichen.

1. Das allgemeine Dilemma

Alle Theorien zur Ratio des Rücktrittsprivilegs stehen vor derselben
Schwierigkeit. Sie sollen etwas als stimmig erklären, was im Strafrecht
unstimmig ist: Wer die Straftat eines Versuches begangen hat, wird u. U.
schon dadurch wieder straffrei, daß er keine noch schlimmere Straftat
begeht, daß er dem Versuchsdelikt nicht auch noch das Vollendungsde-
likt anfügt32. Dies ist deshalb eine zutiefst fragwürdige Regelung, weil
nach schon verübtem Rechtsbruch das Innehalten und Vermeiden von
Weiterungen doch nur die selbstverständliche Pflicht des Rechtsbrechers
ist. Wer zu Täuschungszwecken eine Urkunde gefälscht hat, hat gefäl-
ligst den Gebrauch zu lassen, wer eine Sache gestohlen hat, muß sie
unverzüglich zurückbringen. Pflichtgemäßes nach strafbarem Verhalten
bedeutet, daß kein Unrecht hinzukommt; wie aber soll es auch noch das
strafbare in straffreies umwandeln?

a) Auf diesem Hintergrund betrachtet, wirkt die Prämien- oder Gna-

dentheorie" besonders schwach, was aufzudecken ihr schwankend-
zweideutiges Gepräge ein wenig erschwert. Einerseits versucht sie, die
Gesetzesregelung mit dem Gedanken der „Verdienstlichkeit" des
freiwilligen Rücktritts und einer dafür zu gewährenden Belohnung zu
erklären. Dem entspricht ihre Selbstbezeichnung als „Prämien-", „Ver-
dienstlichkeits-" oder „Belohnungstheorie". Diese Akzentuierung pro-
voziert die Frage, was denn daran verdienstlich sei, daß jemand seine
Schuld erfülle34. Der Gegeneinwand könnte lauten, ethischer Rigorismus
sei lebensfremd. Wer die Menschen kenne, bewerte es schon als löblich
und verdienstvoll, daß jemand in Situationen der Versuchung oder gar
aktueller Verfolgung deliktischer Ziele widerstehe, aufgebe oder
umkehre. Belobigende Anerkennung bloßer Korrektheit sei ja auch dem

32
Puppe, N S t Z 1984, 491 : „Die Rücktrittsregeln . . . sind ein Fremdkörper im System
und stehen . . . quer zur Strafbarkeit des Versuchs und den sie tragenden P r i n z i p i e n . . . "
35 Hauptvertreter: Baumann/Weber, A T , 9. Aufl. (1985), § 3 4 1 1 ; Bockelmann, NJW
1955, 1420; Dreher/Tröndle, S t G B , 42. Aufl. (1985), § 2 4 R d n . l ; Geilen, A T , 5. Aufl.
(1980), S. 171; Heinitz, J R 1956, 248; Jescheck, A T , 3. Aufl. (1978), § 5 1 1 3 (mit weiteren,
freilich nicht ausnahmslos zutr. Nachw. in Fn. 11); Kienapfel, A T , 1985, S. 85; Wessels,
A T (Fn. 12), § 1 4 I V I .
34 Vgl. Bloy, Die dogmatische Bedeutung der Strafausschließungs- und Strafaufhe-
bungsgründe, 1976, S. 157: Man macht „das - von der Rechtsordnung aus gesehen -
Selbstverständliche zum besonders Anerkennenswerten. Als solches kann es nur von dem
bewertet werden, der die Erfüllung seiner Pflichten als besondere Leistung ansieht".
344 Rolf Dietrich Herzberg

Recht nicht fremd, wenn es dem Finder einen „Lohn" schon dafür
zubillige, daß er die Fundunterschlagung unterlasse (§971 B G B ; vgl.
besonders Abs. 2). Man wird das gelten lassen müssen und der Prämien-
theorie vielleicht sogar einräumen, daß sie einen Aspekt betont, der für
die Entscheidung des Gesetzgebers eine gewisse Rolle gespielt hat. Den
eigentlichen Grund hat sie damit aber bestimmt nicht gefunden. Erstens
ist die Leistung des ohnehin Geschuldeten denn doch ein zu geringes
Verdienst, als daß die Prämie der Totalbefreiung von der verwirkten
Versuchsbestrafung, d.h. der Erlaß von vielleicht vielen Jahren Frei-
heitsstrafe, adäquat erschiene. Und zweitens stellt das Gesetz auf den
verdienstlichen Rücktritt nun einmal nicht ab. Selbst wenn man insoweit
nur ganz bescheidene Ansprüche stellt, versagt der Gedanke der prämie-
rungswürdigen Abkehr in den Fällen des kaltschnäuzig-freiwilligen
Aufhörens zum alleinigen Zwecke eines noch schlimmeren Tuns
(Abbruch der Brandstiftung mit dem Ziel späterer Erntevernichtung,
Ubergang vom Betrugsversuch zum kurzen Prozeß der Beraubung des
Opfers).
Die Prämientheorie ist sich der Schwäche des Verdienstlichkeitsaspek-
tes bewußt und versucht, die hier ansetzende Kritik aufzufangen, indem
sie, wie es ihr Zweitname ausdrückt, die Strafbefreiung auch als
Gnadenerweis hinstellt. Ohne Ansehung des Delinquenten und der
näheren Umstände des Falles Gnade zu gewähren kann aber dem
Strafgesetzbuch schwerlich gestattet sein. Man gäbe ihm sonst einen
Freibrief auch für ganz irrationale Strafverzichte. Nach der ratio legis
befragt, erklärt die Gnadentheorie weniger diese als die eigene Ratlosig-
keit. Da sie keinen rechtlichen Grund für das Gesetz findet, sagt sie, daß
es Gnade vor Recht gehen lasse.

b) Aus dem Versagen strafrechtsspezifischer Begründungsversuche fol-

gern die anderen Theorien, daß dann eben die Erklärung keine spezifisch
strafrechtliche, sondern nur eine kriminalpo/ziisc^e sein könne. Eine
Strafbefreiung, die strafrechtsimmanent unlogisch sei, könne man nur
zweckhaft-pragmatisch erklären. Die kriminalpolitischen Hypothesen,
„goldene Brücke" und Strafzwecktheorie, erfüllen aber nicht die Anfor-
derungen, denn sie decken auf keiner Seite vollständig, was sie abdecken
müßten. Was aus dem Gesetz positiv wie negativ eindeutig folgt,
erscheint im Licht ihrer Erkenntnisse in vielen Fällen falsch. Die Konse-
quenz könnte die Forderung sein, die Lackner erhebt, nämlich eine
mißglückte, weil ihrer Ratio nicht adäquate Vorschrift der Theorie
anzupassen. Dagegen spricht aber unser Befund, daß in allen Diskre-
panzfällen die wortlautkonforme Lösung überzeugender wirkt als die
theoretisch geforderte und in vielen diese gar nicht erst auftaucht, weil
sie neben jener nicht ernsthaft in Betracht kommt.
 Grund und Grenzen der Strafbefreiung beim Rücktritt vom Versuch 345

2. Der außerstrafrechtliche Ansatz: Erledigung durch Erfüllung

Diese Situation rechtfertigt es, den Ansatz für die Erklärung ganz
außerhalb unseres Faches zu suchen, d. h. zwar natürlich in der Rechts-
ordnung, aber gerade nicht im Strafrecht oder in der Strafzwecklehre.
Denn könnte es nicht sein, daß ein Institut, das im Strafrecht unstimmig
wirkt und strafzwecklogisch-kriminalpolitisch so, wie das Gesetz es
ausgeformt hat, nicht erklärt werden kann, in anderen Teilgebieten der
Rechtsordnung Entsprechungen findet, die einen allgemeinen Rechts-
grundsatz erkennen lassen? Er würde dann vielleicht §24 StGB (und
natürlich noch einige andere strafrechtliche Regeln) als eine seiner
Ausprägungen erklären und eine Ratio sichtbar machen, mit der sich die
konkreten Ableitungen aus dem Gesetz vertragen.
a) Die Straftat ist zurechenbares Unrechtsverhalten, die Strafdrohung
eine durch dieses Verhalten ausgelöste Androhung staatlichen Zwangs.
So betrachtet erlaubt beides den Vergleich mit anderen Rechtsgebieten.
Vor allem im Zivil- und im Verwaltungsrecht finden wir die Parallele,
daß Unrechtes (vertragswidriges, unerlaubtes, einer Verwaltungsanord-
nung ungehorsames, die öffentliche Sicherheit störendes) Verhalten eine
gesetzliche Zwangsandrohung aktualisiert. Der angedrohte Zwang ist
aber natürlich nicht Selbstzweck. Er erledigt sich mit dem Anlaß seiner
Androhung, ist also gewissermaßen der Beseitigung dieses Anlasses
subsidiär. Wird die überfällige Geldsumme samt Verzugszinsen schließ-
lich doch bezahlt, die entwendete oder zerstörte fremde Sache zurückge-
geben oder voll ersetzt, die Störung der öffentlichen Ordnung beseitigt,
dann fällt die Zwangsandrohung weg, und zwar vollständig. Das scheint
selbstverständlich, ist es aber nicht ganz. Denn die Tatsache des zure-
chenbaren Unrechtsverhaltens wird ja durch seine Beendigung oder
durch die Ausgleichung seiner Schadensfolgen nicht aus der Welt
geschafft und könnte den Gesetzen als Indiz für gewisse Unrechtsnei-
gungen des Täters und als Grund für präventive Befehle genügen, deren
Zwangsandrohung dann nicht schon mit der Wiedergutmachung des
Unrechten Verhaltens entfiele. Solche Regelungen gibt es auch. Die
Zwangsandrohung, die Eltern durch Schädigung des Kindesvermögens
auf sich ziehen, entfällt nicht unbedingt mit der Ersatzleistung. Sie kann
nach §1667 IV, V BGB als Druckmittel zur Erreichung einer Sicher-
heitsleistung für zu befürchtende künftige Übergriffe fortdauern. Wer
seinem Feind in Nötigungsabsicht Brandstiftungen ankündigt und ihn
durch-eine solche tatsächlich schädigt, mag den Schaden voll ersetzen,
sieht sich aber weiterhin auch zivilrechtlich zwangsbedroht (vgl. §§ 1004
BGB, 890 ZPO). Aufs Ganze gesehen sind dies jedoch Ausnahmen. Der
Grundsatz ist, daß dem Gesetz die Abstellung und Wiedergutmachung
des Unrechtsverhaltens genügt, die durch es ausgelöste Zwangsandro-
hung zu beenden.
346 Rolf Dietrich Herzberg

b) Im Blick auf unser Ziel ist es wichtig, dieses Prinzip noch zu

präzisieren und einzugrenzen. Die Reaktion mit staatlicher Macht ent-
fällt jedenfalls grundsätzlich nicht schon deshalb, weil das unerlaubte
Tun sich in seiner aktuellen Gefährlichkeit oder seinen Folgen irgendwie
erledigt. Wer nach fahrlässiger Zerstörung fremder Sachen einem Ersatz-
anspruch und drohender Vollstreckung ausgesetzt ist, wird dieser Last
nicht dadurch ledig, daß der Geschädigte im Lotto gewinnt oder ein
Dritter den Verlust mit Geld ausgleicht. Der Anspruch bleibt dann
entweder beim Geschädigten bestehen (Lottogewinn, Mitleidsschen-
kung) oder er lebt als Bereicherungsanspruch dessen weiter, der für den
Schädiger die Schuld beglichen hat. Ahnlich liegt es, wenn anläßlich
einer Störung der öffentlichen Sicherheit der gefährliche Zustand im
Wege einer Ersatzvornahme sein Ende findet. Das Recht gibt mit seiner
Drohung, Zwang zu üben, erst Ruhe, wenn der Täter sein Unrechtsver-
halten durch eine Leistung, die ihm als eigene Leistung zuzurechnen ist,
wiedergutgemacht hat. Dann allerdings ist die Rechnung glattgestellt.
Die Zwangsandrohung wird aufgehoben, und zwar, von Ausnahmen
abgesehen, auch dann, wenn für Prävention gute Gründe übrig geblie-
ben sind. Dies scheint vielleicht deshalb der Hervorhebung nicht wert,
weil man für zwingend zu halten geneigt ist, was in Wahrheit bloß
naheliegt. Das Zivil- und das Verwaltungsrecht zielen nach einem zure-
chenbaren Unrechtsverhalten in pragmatischer Selbstbeschränkung von
vornherein nur auf Beendigung und Ausgleich. Die Zwangsandrohung
begleitet die entsprechenden materiellen Ansprüche und endet mit deren
Erfüllung. Vorbeugung ist diesen Rechtsgebieten nicht gänzlich fremd,
wird aber grundsätzlich dem Selbstschutz der Betroffenen und - dem
Strafrecht überlassen.

3. Das entgegengesetzte Prinzip: die absolute Präventionsstrafe

Was ohnehin niemand anzweifelt, wird also ausdrücklich eingeräumt.

Der genannte allgemeine Rechtsgrundsatz, den man als solchen vor
lauter Selbstverständlichkeit kaum wahrnimmt, kann im Strafrecht nicht
dieselbe Bedeutung haben. Auch in diesem Rechtsgebiet wird zwar die
spezifische Zwangsandrohung jeweils durch das zurechenbare Unrechts-
verhalten ausgelöst und auf dieses rückbezogen, doch endet sie prinzi-
piell nicht mit dessen Aufhebung oder Ausgleichung. Wäre die Sinnge-
bung durch die Vergeltungstheorie anders akzentuiert worden, hätte
man unter ihrer Herrschaft vielleicht ein Modell entwickeln können, daß
der Täter durch eigene Entgeltung sehr weitgehend auch den Strafan-
spruch erfülle. Mit dem Zweckdenken der Präventionslehren wäre dies
jedoch unvereinbar. In einem bestimmten Sinne sind also gerade sie die
 G r a n d und Grenzen der Strafbefreiung beim Rücktritt vom Versuch 347

„absoluten" Theorien: Sie lösen die Strafdrohung vom Ausgleichsden-

ken und richten sie auf die Verhinderung künftiger Straftaten aus.

4. Der Erledigungsgrundsatz im Straf- und Strafverfahrensrecht

a) Diese Ablösung der Strafe ist aber, wie jeder weiß, mehr Idee als
gesetzliche und praktische Wirklichkeit. Der Rechtsgrundsatz, daß sich
staatliche Zwangsandrohung mit einer dem Täter als seine Leistung
zurechenbaren Wiedergutmachung erledigt, ist viel zu vernünftig und
mächtig, als daß er nicht „durch alle Ritzen" auch ins Strafrecht ein-
dränge. Lassen wir den § 24 StGB und die ihm nachgebildeten Vorschrif-
ten (z.B. §§31, 83a, 84V, 315VI StGB) zunächst beiseite, weil ihre
zivilistische Erklärbarkeit thema probandum ist, so finden wir doch
auch Rücktrittsbestimmungen, die sich der strafzwecktheoretischen
Sinngebung eindeutig entziehen und deren Detaildogmatik konterkarie-
ren. Ein Beispiel bietet §310 StGB. Ulsenheimers Verweigerung von
Strafbefreiung für den Täter, der zwecks späterer Erntevernichtung die
Tat abbricht, verbietet sich sofort, wenn man den Fall minimal ver-
schiebt: Wäre der Täter ein bißchen weitergegangen und erst nach
Deliktsvollendung durch Löschung des beginnenden Brandes zurückge-
treten, so könnte keine Theorie ihm seine Bosheit vorhalten und die
Strafbefreiung streitig machen. Die wortlautferne und kriminalpolitisch
aufgeladene Deutung des §24 StGB gerät also jedenfalls in Brandstif-
tungsfällen in einen eklatanten Widerspruch zum Gesetz, das sich hier
sogar zivilistischer als das Zivilrecht zeigt. Denn wenn der Täter im
Rahmen des §310 StGB „Wiedergutmachung" geleistet hat, endet die
Strafdrohung wegen Brandstiftung trotz der bösen Wiederholungsab-
sicht, während gerade im Hinblick auf sie eine zivilrechtliche Zwangsan-
drohung mit spezialpräventivem Sinn aufrechterhalten wird (§§ 1004
BGB, 890 ZPO).
Praktisch noch wichtiger ist der Fall der Selbstanzeige nach vollende-
ter Steuerhinterziehung (§371 AO). Auch hier ist das Gesetz so gefaßt,
daß die Strafzwecktheorie keinen Ansatz findet, die Strafbefreiung von
einer „Rückkehr in die Legalität" abhängig zu machen. Ob der Steuer-
schuldner ein „Bekenntnis zur Rechtsordnung" ablegt oder die noch
rechtzeitige Selbstanzeige nur macht, weil das für seinen Plan einer
erheblich größeren Steuerhinterziehung durch die schon vorbereitete
nächste Steuererklärung günstig ist, interessiert nicht. Mit der Korrektur
der Besteuerungsgrundlage „ist die Sache erledigt", und das Gesetz ist
viel zu nüchtern, als daß es die erledigte Steuerhinterziehung als Aufhän-
ger für spezialpräventive Zwangsanwendung im Hinblick auf die Rück-
kehrunwilligkeit des Täters noch festhielte. Wer nun den §24 StGB
nicht ebenso nüchtern beim Wort nimmt, schafft wieder seltsame Frik-
348 Rolf Dietrich Herzberg

tionen: Die Strafbefreiung durch Rücktritt ginge bei der vollendeten

Steuerhinterziehung weiter als bei der nur versuchten - ein Wider-
spruch, den man durch Anwendung des § 371 A O auch auf den Ver-
suchsfall nur partiell entschärfen kann55.

b) Die Übernahme des zivilistischen Erledigungsprinzips erscheint beim

vollendeten Delikt trotz solcher Funde immer noch als fremdkörperhaft
und seltener Ausnahmefall, wenn man nur im Besonderen Teil des StGB
und im Nebenstrafrecht nachsucht36. Bezieht man aber die strafprozeß-
rechtliche Zurichtung der materiellen Strafandrohungen und die prakti-
sche Handhabung der einschlägigen Verfahrensvorschriften in die
Betrachtung ein, dann verändert sich das Bild grundlegend. Im Bereich
der leichteren Kriminalität kehrt sich dann der Grundsatz, daß die
Strafdrohung von der Wiedergutmachung unberührt bleibt, geradezu
um. Ein Dieb, der von sich aus die gestohlene Sache alsbald zurück-
bringt, ein Fälscher, der die unechte Urkunde vor dem Gebrauch
zerreißt, ein Betrüger, der sich schämt und den erschlichenen Betrag
dem Opfer wieder zukommen läßt, kann ziemlich sicher sein, daß er
dadurch mit der zivilrechtlichen auch die strafrechtliche Zwangsandro-
hung hinfällig macht. Ja, der Erledigungsgedanke kann im Einzelfall so
mächtig werden, daß der juristische Laie die nach dem Gegenprinzip
konsequente Entscheidung gar nicht mehr verstünde. Jemand beichtet
beim Bezahlen dem Kellner, er sei anfangs fest entschlossen gewesen,
den Wirt um die Zeche zu prellen. Ihn anzuzeigen und strafrechtlich
wegen vollendeten Betruges zu verfolgen, fände man geradezu unsinnig
- kaum anders als ein Einklagen der Zeche trotz voller Bezahlung. § 153
StPO erscheint hier als Notanker für das Anhalten eines Verfahrens, das
eigentlich schon am Mangel materieller Strafbarkeit scheitern müßte.
Darum würde auch dem Auffangcharakter und pragmatischen Sinn des
§ 153 StPO nicht gerecht, wer die wiedergutgemachte Tat verfolgen
wollte, weil die „Normbefolgungsbereitschaft" des Täters für die
Zukunft nicht hinreichend indiziert ist (was zu klären ja eine viel
tieferschürfende Untersuchung voraussetzt, als das Vorverfahren sie
gestattet).
Besonders aufschlußreich ist in diesem Zusammenhang § 153 a StPO.
Verfügt der Staatsanwalt nach Abs. 1 Nr. 1 die Wiedergutmachungsauf-

35 Denn vom Versuch wird der Täter oft anders als durch Selbstanzeige zurücktreten

(ζ. B. durch Nachreichen von Unterlagen beim Steuerberater kurz vor dessen Erklärungs-
abgabe beim Finanzamt). Zur Konkurrenz von §371 AO und §24 StGB vgl. Kohlmann,
Steuerstrafrecht, 3. Aufl. (1980), Rdn. 196-199.
36 Der §§158,163 II StGB, die genau wie die §§ 310 StGB, 371 AO das Freiwilligkeits-

merkmal nicht enthalten, wird sich die Strafzwecktheorie wohl in der Weise bemächtigen,
daß sie das richterliche Ermessen an die Rückkehr des Täters in die Legalität bindet (was
freilich völlig unpraktikabel wäre).
 Grand und Grenzen der Strafbefreiung beim Rücktritt vom Versuch 349

läge, dann wird die Strafdrohung offen in die zivilrechtlichen Druckmit-

tel eingereiht und dem Grundsatz unterworfen, daß der vom Schuldner
geleistete Unrechtsausgleich staatliche Zwangsanwendung gegenstands-
los macht. Ganz ungeniert ist dabei der Verzicht auf die Strafe als
Präventionsinstrument. Denn der auferlegte „Rücktritt" durch Wieder-
gutmachung ist ja hier als „geschmeidige Anpassung" ein unfreiwilliger
par excellence, der den Anhängern der Strafzwecktheorie nach ihrer
(freilich seltsamen) Sicht die Gefährlichkeit des Täters eher noch bestäti-
gen müßte37.

5. Die Ratio des §24 StGB (Schulderfüllungstheorie)

Zusammenfassend können wir feststellen: Fälle, in denen der Täter
sein strafbares Unrechtsverhalten selbst entschärft und (annähernd) wie-
dergutmacht, bringen das Strafrecht in den Konflikt zwischen seinem
eigenen Prinzip der „absoluten", auf Prävention gerichteten Zwangsan-
wendung und dem allgemeinen Rechtsgrundsatz, daß Zwangsandro-
hung mit der Ausgleichung des Anlaßverhaltens hinfällig wird. Wie es
ihn jeweils löst, bleibt gesetzgeberischem Ermessen überlassen. Es liegt
aber natürlich nahe, daß sich der Erledigungsgrundsatz desto stärker
durchsetzt, je weniger Auswirkung das Unrechtsverhalten gehabt und
das Aufhebungsbemühen des Täters übriggelassen hat. So gesehen ist der
durch Rücktritt abgebrochene Versuch ein Extremfall. Der Täter hebt
nicht die Schadensfolge seines Tuns auf (wie beim Zurückbringen der
gestohlenen Sache) und leistet schon gar nicht bloßen Ersatz für zer-
störte Werte. Vielmehr vermeidet er bereits, daß es überhaupt zum
verpönten Erfolg kommt. Ein solches Im-Keim-Ersticken ist die voll-
kommene Form der Wiedergutmachung begangenen Unrechts. Es läßt
nur übrig, was niemand aus der Welt schaffen kann: die Tatsache, daß
der Versuch begangen worden ist. Das Gesetz hat den Extremfall extrem
geregelt. Die Strafdrohung für den Versuch fällt zwingend und gänzlich
weg, wenn die Erfolgsvermeidung einem freiwilligen Rücktritt zu ver-
danken ist. Erklären kann man dies nach allem allein damit, daß im
Konflikt der Prinzipien der Gesetzgeber sich insoweit, wie ein Rücktritt
strafbefreiend wirkt, für den Erledigungsgrundsatz entschieden hat. Er
mußte es nicht, doch lag die Entscheidung gerade hier außerordentlich
nahe. Ratio der Strafbefreiung ist also die Befolgung des allgemeinen
Rechtsgrundsatzes, daß sich Zwangsandrohung (hier: die Strafdrohung)
erledigt, wenn der Täter seine Pflicht zur Beendigung und Wiedergut-
machung des Unrechts Verhaltens, das die Drohung ausgelöst hat, durch
eine ihm zuzurechnende Leistung erfüllt.

57 Vgl. oben Fn. 28, 29 und den Text dort.

350 Rolf Dietrich Herzberg

Obwohl der Name das Gemeinte gut andeuten würde, zögere ich,
von einer „Erledigungstheorie" zu sprechen. Sie hätte wohl den Vorwurf
zu fürchten, daß sie Altes und Überholtes nur neu verpacke. Zwar hat
sie in Wahrheit mit dem Gedanken einer „Annullierung" (Zachariä),
einer „Paralysierung" (Binding) oder einer „rückwirkenden Beseiti-
gung" (Luden) des Versuches selbst nichts gemein, aber daß eine Kritik
oberflächlich wäre, bewahrt sie selten davor, geäußert zu werden. Die
Bezeichnung als „Schulderfüllungstheorie" mag darum zweckmäßiger
sein: Der freiwillig Zurücktretende befreit sich von staatlicher Zwangs-
androhung, weil er seine Schuld durch eine ihm zurechenbare Leistung
erfüllt38.
Aus diesem Blickwinkel gewinnt die Bezeichnung, die eine starke
Mindermeinung dem wirksamen Rücktritt gibt, einen eigentümlichen
Reiz. Denn ihn als „Entschuldigungs-" oder „Schuldtilgungsgrund"3'
anzusehen wäre ja richtig, wenn man hier unter „Schuld" statt der
strafrechtlichen Vorwerfbarkeit die Pflicht des Schuldners, die sich
gegen ihn richtende Forderung zu erfüllen, verstünde: Der Zurücktre-
tende macht sich insofern von Schuld frei, als er die durch den Versuch
begründete Wiedergutmachungsschuld abträgt. So, wie die Minderan-
sicht ihre Begriffe versteht, zieht sie den kaum zu entkräftenden Ein-
wand auf sich, daß unbestreitbar auch der freiwillig zurückgetretene
Versuchstäter schuldhaft ein Delikt begangen habe und sein Rücktritt
dies nicht aus der Welt schaffe40. In unserem Sinne umgedeutet, entginge
sie ihm, und sie könnte sich überdies zugute halten, daß sie eine
Erklärung biete, wo die herrschende Klassifizierung des Rücktritts als
Strafaufhebungsgrund eigentlich nur nachspricht, was das Gesetz schon
gesagt hat.
Die Erprobung der Schulderfüllungstheorie in mündlicher Diskussion
hat mir gezeigt, daß sie an Kritik vor allem den Hinweis auf Uberein-
stimmungsmängel zu erwarten hat. Man könnte vorbringen, die Selbst-
befreiung vom Strafanspruch durch Rücktritt sei mit der Zwangsandro-
hungserledigung in anderen Rechtsgebieten nicht vergleichbar, weil jene

38 In Betracht kommt auch die Bezeichnung als „Opportunitätstheorie", denn unser

Gedankengang hat gezeigt, daß §24 StGB sachlich eng mit den §§153, 153a StPO
zusammenhängt. Die Vorschrift bildet gewissermaßen einen Brückenkopf des prozeß-
rechtlichen Opportunitätsprinzips im materiellen Strafrecht. Indes liegt ein Nachteil in der
Blässe des Namens. Inopportun kann Strafe aus den verschiedensten Gründen sein. Die
Bezeichnung höbe den ganz spezifischen Gesichtspunkt nicht hervor, daß hier wegen
erledigender Pflichterfüllung Strafe nicht angezeigt ist.
39 Vgl. Haft, JA 1979, 312; Roxin, Kriminalpolitik und Strafrechtssystem, 1970, S. 35 f;

Rudolphi, a.a.O. (Fn.3), §24 Rdn.6; Ulsenbeimer, a.a.O. (Fn.3), S. 102f; Schänke/
Schröder, 17. Aufl. (1974), §24 Rdn.2, 38.
40 Ebenso, wie die Rückzahlung eines Darlehens nicht ungeschehen macht, daß der nun

Befreite sich vorher „in Schulden gestürzt" hatte.

 Grund und Grenzen der Strafbefreiung beim Rücktritt vom Versuch 351

an eine freiwillige Leistung gebunden, diese hingegen auch durch unfrei-

willige Schulderfüllung erreichbar sei und u. U. sogar ganz unabhängig
vom Verhalten des Schuldners eintrete. Wer etwa nachts seinen Hund
herumstreunen lasse und polizei- oder nachbarrechtlich die Vermeidung
des Geschehens schulde, komme davon auch dann frei, wenn er erst dem
Druck der Drohung mit Klage oder amtlicher Tötung gehorche oder
wenn der Hund zufällig totgefahren werde. Solche Erledigung habe in
§24 S t G B keine Entsprechung.
Dieser Kritik wäre entgegenzuhalten, daß die Erklärung der Vor-
schrift aus dem Erledigungsprinzip natürlich nur ihre positive Seite
betrifft, d. h. die Strafbefreiung, die zu erklären allein problematisch ist.
Daß § 2 4 StGB Schulderfüllung überhaupt strafbefreiend wirken läßt,
dies macht die entscheidende Ubereinstimmung aus. Der Befund engerer
Begrenztheit des Erledigungseffektes gehört auf ein anderes Blatt und
versteht sich im Grunde von selbst. Denn die Wurzel unserer Theorie ist
ja die Erkenntnis, daß § 2 4 StGB aus dem Widerstreit zweier Prinzipien
hervorgegangen ist. Das strafrechtsspezifische Gegenprinzip, nach dem
nicht einmal vom Täter selbst geleistete Wiedergutmachung, geschweige
denn andere Ereignisse nach der Straftat die Zwangsandrohung berühren
dürfen, ist natürlich nicht ohne Auswirkung geblieben. Auf dieses
zurückzuführen sind exakt alle die Einschränkungen des Erledigungsef-
fektes, um die § 24 S t G B sich vergleichsweise strenger zeigt. Der Einbre-
cher, der von einem Hausbewohner ertappt wird und daraufhin die
Beute fallen läßt, erfüllt seine Pflicht zur Respektierung fremden Eigen-
tums, bringt damit aber nur zivilrechtlich die Sache ins Reine. Die Fälle
der Selbstentschärfung eines Versuchs (Fehlschlag) und des unfreiwilli-
gen Rücktritts hat das Strafrecht genau wie den Fall der Wiedergutma-
chung nach vollendetem Delikt seinem eigenen Grundsatz der absoluten
Präventionsstrafe erhalten. Auf der verfahrensrechtlichen Ebene geraten
freilich auch sie in den Einzugsbereich des Erledigungsprinzips (§§153,
153 a StPO).
Die Kritik, der hier vorgebeugt wird, würde also die Schulderfül-
lungstheorie an Ansprüchen messen, die diese nicht erhebt. Es liegt in
der Logik des aufgezeigten Antagonismus, daß das Strafrecht auch für
den extremen Fall des Rücktritts vom Versuch den allgemeinrechtlichen
Erledigungsgrundsatz nur sehr weitgehend, aber nicht uneingeschränkt
übernehmen kann. Im Spannungsverhältnis mit dem Gegenprinzip ver-
engt er sich dahin, daß erledigend nur eine Schulderfüllung wirkt, die als
freiwillig geleistet zurechenbar ist.
352 Rolf Dietrich H e r z b e r g

VI. Konkretisierung und Lösung spezieller Fragen

1. Der Freiwilligkeitsbegriff im Lichte des Grundgedankens
Allein dieses Sinnverständnis harmoniert mit den Einzelentscheidun-
gen, die aus §24 StGB abzuleiten sich als Wortlaut- und sachgerecht
erwiesen hat. Es erlaubt uns vor allem, den Schlüsselbegriff „freiwillig"
als das Erfordernis einer qualifizierten Zurechenbarkeit der Erfüllungs-
leistung und damit als Ausdruck des Grundgedankens wörtlich zu
nehmen, statt ihn zu ignorieren oder im Sinn zu verfälschen.

a) Unfreiwilligkeit trotz edler Rücktrittsmotive

Um das an Fällen zu erklären, die der Strafzwecktheorie die ärgsten
Schwierigkeiten machen: Wenn der Versuchstäter die Tat aufgibt, weil
dies nötig ist, um den sonst sicheren oder ernstlich drohenden Selbst-
mord seiner Frau zu verhindern, dann neigt unbefangene Betrachtung
zweifellos zur Verneinung der Freiwilligkeit, weil der Verzicht durch
mächtigen Druck von außen erzwungen wird. Die Strafzwecktheorie
kann das von ihrem Ansatz her nicht gelten lassen. Sie ist umgekehrt
geneigt, die auf Werterhaltung gerichtete Entscheidung als „Normbefol-
gung" und Abkehr vom Unrecht zu honorieren, was sie dann mit
mühsamen Rückschlüssen auf künftige Ungefährlichkeit zu untermau-
ern sucht41. Dabei wird übersehen, daß das Gesetz ein Verhalten,
welches zur Errettung der Ehefrau notwendig ist, als unfreie Notstands-
tat bewertet. Hätte der Versuchstäter zur Selbstmordverhinderung auch
noch einen Straftatbestand erfüllen, ζ. B. eine fremde Tür aufbrechen
müssen, dann wäre er (mindestens) nach § 35 StGB entschuldigt. Ebenso
wäre es nach den Regeln der Einwilligungslehre eine unfreie und
unwirksame Entscheidung, wenn ihn die ernstliche Selbstmorddrohung
seiner Frau gezwungen hätte, ihr die Tötung seiner Goldhamster zu
gestatten. Wird aber dem Genötigten eine deliktische Tat oder eine
rechtsneutrale Einwilligung wegen Unfreiheit nicht zugerechnet, dann
ist es widersprüchlich, ihm den mit demselben Mitteln abgenötigten
Deliktsverzicht als „freiwillig" zugute zu halten.
Genauso verbietet sich diese Bewertung etwa in dem von Bottke
gebildeten Fall eines Terroristen, der die Zeitbombe wieder entschärft,
weil überraschend sein eigener Vater in den Gefahrenbereich gerät. Es
wirkt orientierungslos, wenn Bottke hier die Freiwilligkeit damit
begründet, daß im Täter „wenigstens teilweise noch sozial anerkannte
Wertvorstellungen wirksam sind", daß er nicht „skrupel- und gefühllos"
handelt und „kein schlechtes', sondern ein ,gutes' Beispiel" gibt41 a. Die

41
Vgl. Roxin, a . a . O . (Fn. 7), S.264; Bottke, a . a . O . (Fn.3), S.514; Walter, a . a . O .
(Fn. 3), S. 93.
4,1
A . a . O . (Fn.3), S.399.
 Grund und Grenzen der Strafbefreiung beim Rücktritt vom Versuch 353

Entscheidung von Rechtsfragen muß rechtlichen Regeln folgen und

nicht der Rührung darüber, daß der Täter menschliche Gefühle gezeigt
hat. Nach rechtlichem Maß trifft aber, wer seinen Vater in Lebensgefahr
sieht, nicht einmal dann eine zurechenbar-freie Entscheidung, wenn er
ihn durch eine Straftat rettet (§ 35 StGB). Um wieviel weniger kann man
sie dann als freiwillig bewerten, wenn er nur tut, was zu tun er sowieso
verpflichtet war!

b) Freiwilligkeit trotz deliktischer Rücktrittsmotive

Die durch unsere Ratioerklärung vorgeschriebene Frage, ob der Täter
die Vollendung durch eine ihm zurechenbare Leistung vermieden hat,
läßt also die Freiwilligkeit nicht nur als passenden und sinnvollen
Gesetzesbegriff erscheinen, sie erlaubt auch die Orientierung an aner-
kannten Regeln, die die Einzelentscheidung erleichtern und fundieren.
Das zeigt sich vielleicht noch einleuchtender im umgekehrten Fall. Gibt
jemand seinen Einbruchsversuch auf, weil es ihn mehr verlockt, einem
Mädchen nachzuschleichen und es an einsamer Stelle zu vergewaltigen,
dann drängt das Kriterium „Rückkehr in die Legalität" zur Leugnung
eines wirksamen Rücktritts. Obwohl seine Verfechter zweifellos spüren,
daß da etwas nicht stimmen kann, sind sie doch, wie wir gesehen haben,
notgedrungen bereit, die Freiwilligkeit zu verneinen - offen oder still-
schweigend. Mit Blick auf § 177 StGB wird dann aber im selben Atem-
zug gesagt, der Täter habe sich eigenverantwortlich, in Freiheit ument-
schlossen. Das kann nicht richtig sein. Der Verzicht ist ebenso freiwillig
wie die Tat, die zu begehen er geleistet wird. Was dem Täter im Bösen
als Werk seiner Freiheit vorgeworfen wird, das muß man als freiwillige
Leistung auch anerkennen, wo es Gutes bewirkt hat.

c) Freiwilligkeit auch bei stärkstem Gewissensdruck

Die Schwäche der überkommenen Unterscheidung zwischen autono-
mem und fremdbestimmtem Rücktrittsentschluß lag darin, daß sie sich
als ein spezielles und isoliertes Stück Strafrechtsdogmatik sah und nicht
danach strebte, sich in ein System allgemeiner Regeln einzubinden. So
waren immer Gefahr und Neigung gegeben, die Freiwilligkeit begriff-
lich, an den Regeln strafrechtlicher Zurechnung vorbei und ein wenig ins
Blaue hinein, psychologisierend zu bestimmen. Dagegen hatte dann eine
normativ ansetzende Lehre, als welche sich die Strafzwecktheorie mit
Recht verstand, leicht argumentieren. Sie konnte vor allem hinweisen
auf das Dilemma der „psychologischen Lösung" (Roxin), auch bei rein
innerseelischen Entwicklungen, die den Täter umkehren lassen, diffe-
renzieren und paradoxerweise die Freiwilligkeit desto eher verneinen zu
müssen, je heftiger der durch Mitleid, Reue oder sonstige seelische
354 Rolf Dietrich Herzberg

Erschütterung erzeugte innere Druck gewesen war42. Im Vergleich zu

solchen Fehllösungen war es ein überzeugender Fortschritt, wenn die
normative Gegenkonzeption die These ermöglichte: „Ein Täter, der sich
ohne jede äußere Hinderung zur Umkehr bewegen läßt, weil er seiner
Tat innerlich nicht gewachsen ist, löst sich von den Normen der
Verbrechervernunft... Das verdient den Lohn der Straffreiheit"43.
Was daran richtig ist, nimmt indes die hier entwickelte Lehre mühelos
auf. Denn ob es um verbotenes Tun, neutrales Gestatten oder, wie beim
Rücktritt, um geschuldete Leistung geht, die Frage der personalen
Zurechnung des Verhaltens ist nie anders als wertend, mit normativen
Kriterien zu entscheiden. Daß es aber eben Zurechnungskriterien sind,
begründet einen Vorzug, mit dem die Strafzwecktheorie nicht aufwarten
kann. Sie gerät immer in Not, wenn der Täter zwar dieser Tat innerlich
noch nicht gewachsen war, aber kriminalprognostisch eine ansteigende
Linie erkennen läßt, die den Schluß auf künftige Rechtstreue und
Ungefährlichkeit verbietet, was bei Sexualdelinquenten oft der Fall ist.
Vom hier eingenommenen Standpunkt aus stellen sich solche Fragen gar
nicht. Entscheidend ist allein, was der Gesetzeswortlaut zu prüfen
fordert und was in diesen Fällen wertend auch bejaht werden kann: daß
dem Versuchstäter seine Rücktrittsentscheidung als eine Leistung seines
Willens zuzurechnen ist. Die Begründung kann sich zudem auf norma-
tive Überlegungen und Vergleiche stützen, die der Strafzwecktheorie
versperrt sind. Würde man es, wäre zu fragen, jemals unfreiwillig
nennen, wenn der ersatzpflichtige Täter einer Sachzerstörung seinem
zum Beweis unfähigen, hilflos flehenden Opfer allein unter dem Druck
seines Gewissens das geschuldete Geld zahlt? Reue, Scham und Zerknir-
schung, wie stark sie auch immer bewegen, sind doch keine Faktoren,
die an der Gültigkeit und Zurechenbarkeit der Willensentscheidung, das
Geschuldete zu leisten, zweifeln lassen könnten. Wem das zu zivilistisch
gedacht ist, der bilde den Vergleich innerhalb des Strafrechts: Ein
Autofahrer hat einen Fußgänger schwer verletzt und will weiterfahren,
hält dann aber doch an, weil er in äußerster Erschütterung „einfach nicht
mehr kann". Wenn er nun seinem Beifahrer auf dessen Drängen hin
verzweifelt und unter Tränen erlaubt, das blutende Opfer auf die Polster
zu legen und ins Krankenhaus zu schaffen - wer würde da wohl die
Einwilligung in die Sachbeschädigung als unfrei und unwirksam bewer-
ten? Genauso stringent verbietet sich dieses Urteil dann aber auch für
den Rücktritt vom Tötungsversuch, den der Fahrer mit derselben Ent-
scheidung vollzieht.

42 Vgl. Roxin, Kriminalpolitik und Strafrechtssystem, 1970, S.37.

43 Roxin, a. a. O. (Fn. 7), S. 266.
 Grund und Grenzen der Strafbefreiung beim Rücktritt vom Versuch 355

2. Der Begriff des Aufgebens im Lichte des Grundgedankens

Freilich hat das Kriterium der zurechenbaren, willensgültigen Lei-
stung auch eine Kehrseite. Ist angesichts des inneren Zwangs kein Raum
mehr, das Unterbleiben der Vollendung wertend auf eine dem Täter
zurechenbare Leistung zurückzuführen, verbietet sich die Anwendung
des §24 StGB. Daß das Ausbleiben der Vollendung ganz allein einem
affektiven Mitleidsausbruch, einem Entsetzen vor dem Bösen der eige-
nen Tat zu verdanken ist, beweist also noch nicht das Vorliegen eines
wirksamen Rücktritts. Bewirkt die innere Erschütterung die psychophy-
sische Unfähigkeit zur Tatvollendung, dann widerspräche es der ratio
wie dem Wortlaut des Gesetzes, Strafbefreiung zu gewähren.
Von den Anhängern der Strafzwecktheorie haben Roxin und Ulsen-
heimer in diesen Fällen das Fehlen eines echten Rücktritts aus dem
Erfordernis des „Aufgebens" gefolgert44. Die ihrer Lehre eigentümliche
Neigung, den Wortlaut zugunsten direkter Ableitungen aus der
behaupteten ratio legis zurückzustellen, führte aber mit einer gewissen
Zwangsläufigkeit andere auf den entgegengesetzten Standpunkt. Bottke,
Walter und Jakobs sind für Strafbefreiung, wo die Vollendungsunfähig-
keit auf „affekthafte Distanzierung" vom eigenen bösen Willen, auf
übermächtigen Zwang „sozialethisch wertvoller Motive" zurückzufüh-
ren sei45.
Die Konsequenzen haben sich diese Extremisten des kriminalpoliti-
schen Lagers wohl kaum klargemacht. Sie müßten auch dann freispre-
chen, wenn der böse Wille die gute Lähmung mit aller Kraft zu
überwinden sucht, diese sich aber als stärker erweist: Der Täter bemüht
sich in Vergewaltigungsabsicht verzweifelt, seine geschwundene Potenz
wiederzugewinnen und sich am nackten Körper des Opfers sexuell zu
erregen, schafft es aber nicht und resigniert schließlich. Oder er versucht
trotz des Herzinfarkts, den er infolge seelischer Erschütterung erlitten
hat, mit letzter Kraft, sein Opfer zu erschlagen, kann aber die Axt nicht
mehr heben. Ja, wenn man sich treu bleibt, müßte man sogar bei ganz
gewöhnlichen Fehlschlägen forschen, ob das Mißlingen nicht unbewuß-
ten Hemmungskräften im „guten Kern" des Täters zu verdanken ist.
Vielleicht konnte er das flüchtende Opfer seines Notzuchtsversuchs
nicht einholen oder seinen Feind mit dem Gewehr nicht treffen, weil
sein Gewissen ihn gerade genug lähmte oder zittern machte, daß die Tat
scheitern mußte46.

44 Roxin, a. a. O. (Fn. 7), S. 253 f; Ulsenheimer, a. a. O. (Fn. 3), S. 330-333.

45 Bottke, a . a . O . (Fn. 3), S. 558 ff; Walter, a . a . O . (Fn.3), S. 97-99, 130; Jakobs,
a . a . O . (Fn. 18), 2 6 / 4 5 .
46 Jakobs, a . a . O . , scheint das tatsächlich für richtig zu halten: Rücktritt, wenn der
Täter „vor Aufregung über das Herannahen des Opfers die Schußwaffe nicht richtig halten
kann" und dies als Folge „psychischer Erschütterung" erscheint. Zu Jakobs' Ausgangs-
356 Rolf Dietrich Herzberg

Die Entwicklung innerhalb der Strafzwecklehre zeigt, wie schwach

die Barriere des Gesetzeswortlautes vor Fehllösungen schützt, wenn
man dem Gesetz nicht auf den wahren Grund gekommen ist und nun auf
einen vermeintlichen baut, der nicht trägt. Die Theorie der Straferledi-
gung nach zurechenbarer Wiedergutmachungsleistung stellt demgegen-
über die Einzelvorschrift in den großen Rechtszusammenhang und leitet
aus ihm ab, daß gute wie schlimme Folgen niemals jemandem als sein
Werk zugerechnet werden, wenn er sie gar nicht vermeiden konnte. Wer
beim Besuch seines Gläubigers, dessen berechtigte Forderung er ver-
leugnet, vor Scham versinken möchte und vor schlechtem Gewissen
tatsächlich in Ohnmacht fällt, erfüllt seine Schuld nicht dadurch, daß er
so dem Gläubiger die Entnahme des Geldes aus der Kasse ermöglicht.

3. Das zivilistische Vorbild: Wegfall der Geschäftsgrundlage

Die Voraussetzungen personaler Zurechnung eines Verhaltens oder
Erfolges (als eines Werkes der Freiheit und Willkür) gehen tendenziell
überall in dieselbe Richtung. Das ermöglichte es, den willentlichen
Rücktritt oder das vom Willen unabhängige Scheitern aufgrund psycho-
physischen Nichtkönnens mit anderen Akten oder Geschehnissen zu
vergleichen, die aus demselben Motivationsgrund hervorgehen und für
die die Zurechnungsfrage unproblematisch ist. Bewährt hat sich dies
allerdings bislang nur für bestimmte Fälle. So ist die Konvergenz etwa
dann vollkommen und verläßlich, wenn der Rücktritt Voraussetzung ist
für die Begehung eines anderen Deliktes, das seinerseits nicht dem
Druck drohender Einbußen, sondern der Begehrlichkeit des Täters
entspringt. Das Urteil, die Vergewaltigung der begehrten Frau sei eine
Tat der Freiheit, gilt zwingend auch für den Rücktritt vom Einbruchs-
versuch, den der Täter um der bevorzugten Tat willen üben mußte (s. o.,
VI 1 b). Anders verhält es sich aber, wo Rücktritt und Zweitdelikt das
einheitliche Motiv der Vermeidung von Verlusten und Nachteilen
haben. Ein so entstandener psychischer Druck kann in einem graduell
mittleren Bereich das Urteil spalten, d. h. der Rücktritt kann schon als
unfreiwillig, das Zweitdelikt noch als freiverantwortlich begangen zu
bewerten sein. So gibt ζ. B. der junge Mann vor dem Schaufenster, der
den Ziegelstein im letzten Augenblick doch nicht wirft, weil ein Polizist
um die Ecke kommt, den Sachbeschädigungsversuch zweifellos unfrei-
willig auf. Hätte er aber, um der Festnahme zu entgehen, den Beamten
niedergeschlagen, so wäre er nach §§113, 223 StGB strafbar. Der

punkt will das wenig passen. Der Rücktritt sei ein „objektivierter Widerruf" des Versuchs,
der dem Täter ebenso wie zuvor der Versuch zurechenbar sein müsse, „in dem Sinn . . . , in
dem gute Werke zurechenbar sein können" (26/1). Der Herzanfall oder das Zittern beim
Zielen als zurechenbares gutes Werk?
 Grund und Grenzen der Strafbefreiung beim Rücktritt vom Versuch 357

motivatorische Druck, drohende Festnahme und strafrechtliche Verfol-

gung möglichst zu verhindern, wird so bewertet, daß er dem Aufgeben
die Freiwilligkeit nimmt. Als Anlaß für Straftaten hingegen ist der
Notstandsdruck noch zu gering und rechtlich uninteressant. Insoweit
betrachten wir den Bedrängten als Subjekt einer hinlänglich frei gefällten
Entscheidung und zurechenbaren Tat.
Unzureichend ist bei genauerer Prüfung auch der Ertrag, den die
Verwendung des nächstliegenden zivilrechtlichen Maßstabes bringt.
Daß der Rücktritt vom Versuch stets rechtlich geschuldet wird, bot uns
den Frageansatz, wie im Zivilrecht ein Schuldner die staatliche Zwangs-
androhung erledigt, und die erkenntnisleitende Formel, daß es grund-
sätzlich hier wie dort auf die dem Schuldner zuzurechnende Leistung
ankomme. Als solche lassen wir bei einer Geldforderung zwar nicht die
eigenmächtige Befriedigung des Gläubigers aus dem Schuldnervermögen
gelten, und auch eine mit Prügeln abgenötigte Zahlung wirkt in Anbe-
tracht der dann gegebenen Anfechtbarkeit nicht unbedingt „erledigend"
(der Gläubiger müßte dem Rückforderungsverlangen seinen Zahlungs-
anspruch als Einrede entgegensetzen). Die Konvergenz der Verneinung
eines strafrechtlich wirksamen Rücktritts und einer zivilrechtlich voll-
gültigen Schulderfüllung endet aber bei Zwängen geringeren Grades.
Droht der Anwalt des Gläubigers mit Klage und Prozeßkosten, so wird
die so veranlaßte Erfüllung dem Schuldner durchaus als seine Leistung
zugerechnet, während die Zahlung, als Rücktritt von einem etwaigen
Betrugsversuch betrachtet, unfreiwillig zu nennen wäre; die zivilistische
Zwangsdrohung würde sich erledigen, die strafrechtliche nicht.
§ 24 StGB hat also, wie unter V 5 a. E. schon herausgestellt, den
allgemeinen Rechtsgrundsatz nicht unmodifiziert übernommen. Die
Erledigung als Strafbefreiung ist an strengere Voraussetzungen
geknüpft, als das Prinzip sie außerhalb des Strafrechtes vorzeichnet. Der
Zurechenbarkeit als einer Willensleistung des Schuldners bedarf es zwar
hier wie dort, jedoch stellt § 24 StGB insoweit höhere Anforderungen.
Der pflichtgemäße Verzicht auf die Deliktsvollendung muß noch freier
beschlossen sein als die Erfüllung des zivil- oder öffentlichrechtlichen
Anspruchs. Grob gesagt: Nicht schon die zurechenbar gewollte, son-
dern erst die frei gewollte Wiedergutmachung genügt. Die Frage ist, ob
uns das zivilistische Denken deshalb bei der genaueren Begrenzung des
§24 StGB im Stich läßt.
Problemparallelen und Regelungsvorbilder können natürlich nur
sichtbar werden, wenn wir die zu beantwortende Frage sehr abstrakt
formulieren. Sie lautet dann: Berücksichtigt auch das Zivilrecht Fälle, in
denen sich jemand von etwas Beschlossenem wieder lossagt, und unter-
scheidet es dann zwischen dem unbegründet-willkürlichen („freiwilli-
gen") und dem umständebedingt-erzwungenen („unfreiwilligen") Sich-
358 Rolf Dietrich Herzberg

lösen? So befragt offenbart uns das Zivilrecht eine Fülle von rechtlichen
Regeln und Begriffen, bei denen es um eben diese Unterscheidung und
um die Anerkennung des unfreiwilligen Sichlösens geht. Solche Aner-
kennung begegnet uns etwa, wenn eine tieferdringende Auslegung
ergibt, daß eine Partei, die sich gegen die Klage aus buchstäblich
Vereinbartem wehrt, im Recht ist. Sie begegnet uns weiter in gesetzespo-
sitiven Regelungen wie denen über Leistungsstörungen ( z . B . § § 4 5 9 f f
B G B ) oder Motivirrtümer ( z . B . § 119 II B G B ) und allgemein im Auf-
fanginstitut des Fehlens oder Wegfalls der „Geschäftsgrundlage". Daß
wir diesen Begriff hier zugleich - abweichend vom zivilrechtlichen
Sprachgebrauch - in einem umfassenden Sinn gebrauchen (vgl. die
Uberschrift), dient nur der sprachlichen Vereinfachung. Ein Recht, sich
wegen Fehlens oder Wegfalls der Geschäftsgrundlage zu lösen („zurück-
zutreten"), besteht also ζ. B., wenn jemand einen Mangel der von ihm
gekauften Sache entdeckt oder nach § 326 B G B fruchtlos die Nachfrist
gesetzt oder einen massiv goldenen Ring irrig als Dublee und viel zu
billig verkauft hat oder wenn ein Anstreicher mit dem Verlobten seiner
Tochter noch vor Auflösung des Verlöbnisses einen Vorzugspreis für die
Renovierung der Wohnung vereinbart hat oder wenn einen Bauunter-
nehmer die Einhaltung des Vertrages wegen der unerwarteten Bodenbe-
schaffenheit ruinieren würde. Pacta sunt servanda, aber in solchen Fällen
sieht das Zivilrecht die von der Gegenseite Enttäuschten oder von den
Umständen Überraschten so unter Druck, daß es ihnen das Konsequent-
bleiben nicht zumutet und ihre Abstandnahme nicht als willkürlich-
freie, sondern als umständebedingt erzwungene und ihnen in diesem
Sinne nicht zurechenbare (nicht anlastbare) Entscheidung bewertet 47 .
Bei einem vergleichbaren Rücktritt vom strafbaren Versuch kehren
sich natürlich die Vorzeichen um: Das Urteil, die Umstände hätten die
Abstandnahme angezeigt erscheinen lassen, ist für den Zurückgetretenen
nachteilig, günstig hingegen ist die Bewertung, sie sei grundlos gewesen
und freiem Belieben entsprungen. So gewendet lassen sich die zivilisti-
schen Wertungen aber ins Strafrecht übertragen. Das zeigt sich am

47 Aufschlußreich und ein Zeichen für die Stimmigkeit unseres Vergleichs ist, daß ihn

ganz beiläufig auch Eser, a . a . O . (Fn.3), §24, Rdn.47 empfohlen hat - sozusagen
instinktiv, denn es fehlt noch der Nachweis, inwiefern auch im Zivilrecht der vom Wegfall
der Geschäftsgrundlage Betroffene unfreiwillig zurücktritt, sowie die wirkliche Auswer-
tung der zivilistischen Regeln. Weitgehende Überschneidungen ergeben sich natürlich,
trotz der stark abweichenden Sicht des Grundgedankens, mit Roxins Kriterium der
„Verbrechervernunft". Die Schwäche dieser Lehre, die sich in der vielgerügten Beliebigkeit
ihrer Ableitungen zeigt, sehe ich vor allem darin, daß sie normative Maßstäbe anzuwenden
behauptet, ohne sie vorweisen zu können. Jedenfalls benennt sie keine rechtlichen Regeln,
die gerade die von egoistischer Vernunft gebotenen Entscheidungen als unfrei anerkennen
und Orientierungspunkte vorgeben.
 Grund und Grenzen der Strafbefreiung beim Rücktritt vom Versuch 359

anschaulichsten in Fällen, in denen der zu bewertende Rücktritt ein

Sichlösen vom vertraglich vereinbarten Deliktsprojekt bedeutet. Hat
sich etwa A gegenüber M für 10000 DM bereit erklärt, M's Frau F an
einem bestimmten Abend in ihrem Haus umzubringen, so ist das
Aufgeben des Vorhabens aus Angst oder Gewissensgründen ein willkür-
licher (hier löblicher) Vertragsbruch und deshalb dem A als freiwilliger
Rücktritt (§311 Nr. 2 StGB) zuzurechnen. Gibt A aber umständehalber
auf, etwa weil er F unerwartet nicht allein, sondern mit Gästen feiernd
antrifft oder weil ihm M mitteilt, er könne nun doch nur 5000 D M
zahlen, dann fällt die Geschäftsgrundlage weg, und A kann sich darauf
berufen, daß ihm unter diesen Umständen die Vertragstreue Ausführung
nicht zuzumuten sei; sein Rücktritt ist unfreiwillig48.
Unter dem Aspekt der Frage: freie oder unfreie Entscheidung?
kommt es aber hier und genau besehen auch in den Zivilrechtsfällen
nicht auf das Beteiligtsein anderer und das Vorliegen einer Vereinbarung
an. Vielmehr geht es allein darum, daß unerwartet sich herausstellende
oder verändernde Außenumstände den, der sich auf etwas festgelegt hat,
so unter Druck setzen, daß ein neutraler Beobachter von ihm „nichts
anderes erwartet" als die Abstandnahme. Auch wo jede fremde Beteili-
gung fehlt, gilt es darum auslegend zu ermitteln, was der Versuchstäter
„mit sich abgemacht", d. h. sich vorgenommen hat49, ob ein wesentlicher
Motivirrtum vorliegt, ob die Investitionen unverhältnismäßig werden
(Risikosteigerung!), ob die Deliktsvollendung die Sinnbasis verloren hat.
Das Zivilrecht liefert uns also doch den passenden Maßstab oder,
vorsichtiger gesagt, wertvolle Hilfe zur Feststellung von Unfreiwillig-
keit. Diese bemißt sich durchgängig nach normativen Kriterien; auf ein
psychologisierendes Vorgehen sind wir nirgends zurückgeworfen, auch
wenn wir die Angebote der Strafzwecklehre ausschlagen. Im Vergleich
mit ihr bietet die hier vertretene Theorie nicht nur zuverlässiger die
richtigen Lösungen, sondern für diese auch die schlüssigeren Begrün-
dungen. Das gilt besonders in Fällen, in denen der Versuchstäter das
Delikt ohne Erschwerung und Risikosteigerung glatt vollenden könnte,
äußere Umstände aber seine Motivation zerstören oder erheblich schwä-
chen. Die Judikatur liefert dafür Beispiele, vor denen die Strafzweck-
lehre ziemlich hilflos steht: Aufgabe des Tötungsversuchs an der Ehe-
frau, weil sie in Todesangst die eheliche Gemeinschaft wiederaufzuneh-
men verspricht; Abbruch eines Abtreibungsversuchs, weil der Schwän-

48 Unmöglichkeit der Ausführung (F ist nicht da) bedeutet, daß es schon am „Aufge-

ben" fehlt (zivilistisch ein Fall des § 275 B G B ) .

49 Hat z . B . der Einbrecher seine Diebstahlsplanung auf bestimmte Schubladen
beschränkt, so tritt er nach fruchtlosem Durchsuchen nicht dadurch wirksam zurück, daß
er seinem Plan treu bleibt und nirgendwo sonst nachsieht.
360 Rolf Dietrich Herzberg

gerer seine Vaterschaft anerkennt und für das Kind zu sorgen gelobt;
Verzicht auf die Vergewaltigung, weil die Überfallene Frau selbst Lust zu
haben vorgibt und nur um etwas Zeit zum Ausruhen bittet50.
Das Lager der Strafzwecktheorie ist gespalten. Ulsenheimer (der sich
nur zu den beiden ersten Fällen äußert) bejaht - im Anschluß an die
Gerichte - die Freiwilligkeit. Die Begründung wirkt etwas dürftig. Sie
besteht hauptsächlich in der Hervorkehrung des Umstandes, daß die
Täter ja exakt die gewollte Tat auch hätten begehen können - was freilich
für jeden Rücktritt vorauszusetzen ist und den fraglichen Punkt nicht
trifft. Insoweit beachtlich ist allenfalls der beiläufige Hinweis auf die
„zweifellos positiv zu bewertenden Beweggründe der Tataufgabe"51.
Andere entscheiden entgegengesetzt52. Das zwingt ihnen die Last des
Beweises auf, daß ganz generell gegenüber Versuchstätern, die infolge
Motivwegfalls aufgeben, Strafe angezeigt bleibe. Bottke führt mit Blick
auf das dritte Beispiel an: „Ein Vergewaltiger, der so handelt, . . . gibt
durch seinen ,situationsadäquaten' Rücktritt kein gutes, sondern ein
schlechtes Beispiel und unterstreicht durch die ,objektiv vernünftige'
Wahl der lustversprechenderen Handlungsalternative nur seine Gefähr-
lichkeit"53. Will der Autor hier den Leser auf den Arm nehmen? Wer auf
die Notzucht verzichtet und sich auf den Vorschlag eines späteren,
beiderseits lustvollen Geschlechtsverkehrs einläßt, gibt „ein schlechtes
Beispiel" und „unterstreicht seine Gefährlichkeit" ? Da täte er zur Ver-
meidung des belastend schlechten Eindrucks wohl gut daran, die Not-
zucht weiter zu versuchen? Ein Scherz also, aber in ihm steckt ein
verschwiegenes Eingeständnis: daß die Strafzwecktheorie diese Fälle
nicht bewältigt und mit ihrer Ratioerklärung zu hoch greift.
Die richtige Begründung ist schlichter. Fällt die Sinngrundlage eines
Deliktsvorhabens weg, dann gerät der Täter unter den Druck, das

50 Vgl. Ulsenheimer, a . a . O . (Fn.3), S. 163, 343 zu einem unveröffentlichten Urteil des

B G H ; RG, LZ 1915, 302 f; BGHSt. 7, 296. Beim dritten Fall wird meist übersehen, daß
sich die Frage der Freiwilligkeit nur stellt, wenn der Täter den Deliktsentschluß auch
wirklich aufgibt, d. h. einen unter Drohungsdruck gewährten Geschlechtsverkehr nicht
mehr will. Behält er sich für den Fall späterer Weigerung die Anwendung von Zwang vor,
so tritt er nicht zurück (auch nicht unfreiwillig), sondern setzt durch Festhalten des Opfers
seinen Versuch fort (unbedingter Handlungswille auf ungewisser Tatsachengrundlage).
Die Strafzwecktheoretiker erliegen der Versuchung, auch den vereinbarten Geschlechts-
verkehr für den Fall des Vollzugs als einen i. S. von § 177 StGB abgenötigten hinzustellen,
um so das Strafbedürfnis besonders plausibel zu machen; vgl. Bottke, a . a . O . (Fn.3),
S. 528 f; Roxin, a. a. O. (Fn. 7), S. 259 („Ein unter dem Druck unmittelbarer Gewaltanwen-
dung erzwungener Geschlechtsverkehr bliebe der Vorgang so oder so" ; damit unvereinbar
Fn.30); Walter, a . a . O . (Fn. 3), S.94f („noch erhebliche Zwangsmomente"). Damit
entwerten sie den Fall, der so das Problem, das er vorführen soll, gar nicht mehr enthält.
51 A . a . O . (Fn.3), S.344.
52 Vgl. Bottke, Roxin und Walter (Fn. 29).
55 A . a . O . (Fn.3), S.528.
 Grund und Grenzen der Strafbefreiung beim Rücktritt vom Versuch 361

Vorhaben aufzugeben. Die Investition, das Risiko der Strafe für ein
vollendetes Delikt auf sich zu nehmen, wäre eine Fehlinvestition. Die
Entscheidung aufzuhören ist unter diesen Umständen nicht als frei zu
bewerten und nicht als eigene Leistung zurechenbar. Sie wurde dem
Täter von den Umständen „abgenommen". O b Strafe von ihren Prä-
ventionszwecken her geboten scheint, ist für die materielle Strafbarkeit
hier sowenig Voraussetzung wie in anderen Fällen. Tatsächlich wird es
daran auch häufig fehlen. Der Versuch kann, wie im zweiten Beispiel,
einer einmaligen Konfliktlage entsprungen sein, und nach Auflösung des
Konflikts, die das Motiv entfallen ließ, kann aller Anlaß bestehen, in
Anwendung prozeßrechtlicher Vorschriften oder des §59 StGB die
Bestrafung des sozial integrierten Täters möglichst zu vermeiden. Die
Strafzwecktheorie gerät dann in die paradoxe Lage, das Strafbedürfnis
trotzdem zwecks sachrichtiger Verneinung des Rücktritts zunächst ein-
mal behaupten zu müssen. Da ist natürlich kaum noch zu verbergen,
was diese Lehre auch sonst nicht selten tut. Sie leitet das Strafbedürfnis
heimlich aus einer gefühlsmäßig erfaßten Unfreiwilligkeit ab, um es
dann mit Aplomb als deren i. c. gegebene Voraussetzung hinzustellen.
Der Wegfall von Tatmotiv und Sinngrundlage schafft eine extreme
Situation, in der die Umstände den Täter so stark zum Aufhören
drängen, daß das Werturteil „unfreiwillig" deutlich zutrifft. Die Mehr-
heit, die damit im Ergebnis übereinstimmt, argumentiert hier der Sache
nach mit dem Aspekt der Unzumutbarkeit, dessen Relevanz sich gleich-
sam umkehrt: Zu unterlassen, was billigerweise nicht (mehr) erwartet
werden kann, ist keine Leistung und deshalb nicht anrechenbar als frei
gefällte Entscheidung, im Guten sowenig wie im Bösen. Daß in derarti-
gen Fällen manche gleichwohl die Freiwilligkeit bejahen, beruht auf dem
psychologisierenden Mißverständnis des Begriffs.
Viel schwankender ist die normativ ansetzende Beurteilung in den
benachbarten Fällen, in denen die unerwarteten äußeren Umstände das
Motiv an sich unberührt lassen, ihm aber entgegenwirken. Zweifel
entstehen hier, wenn solche Umstände den Tatverzicht nicht dringend
geboten erscheinen lassen (wie etwa das Auftauchen von Polizisten),
sondern ihn nur bedenkenswert machen. Ist es z.B. schon unfreiwillig,
wenn der Täter sich wieder zurückzieht, weil der Keller, aus dem er
stehlen wollte, knöchelhoch unter Wasser steht, der Fußgängerverkehr
draußen doch etwas lebhafter ist als erwartet oder das verwahrloste
Mädchen, an dem er sexuelle Handlungen vornehmen wollte, unange-
nehm riecht? Daß jede rücktrittskausale Erschwerung, Gefahrvermeh-
rung oder Begehrensminderung, wenn sie nur unerwartet und von außen
kommt, schon genügen soll, den Verzicht als unfreiwillig oder als die
Konsequenz eines Fehlschlags zu betrachten (die Gesichtspunkte sind
hier weitgehend austauschbar), ginge wohl zu weit. Der Anteil, den die
362 Rolf Dietrich Herzberg

autonome Entscheidung am Ausbleiben der Deliktsvollendung hat,

kann allzusehr überwiegen. Somit öffnet sich die Lösung unvermeidlich
für höchst unsichere Wertungen. Doch dieses Eingeständnis offenbart
keine Schwäche unserer Konzeption. Es zeigt sich nur, daß sie für
bestimmte Fälle folgerichtig zurückgreifen muß auf den vagen Maßstab,
den rechtliche Regeln faute de mieux auch anderswo vorgeben zur
Beantwortung der Frage, ob eine von äußeren Gegebenheiten bedrängte
Willensbildung noch als frei zu bewerten ist. Das zivilistische Vorbild
des „Wegfalls der Geschäftsgrundlage" hat hier nicht mehr zu bieten als
Begriffe wie „wesentliche Eigenschaft" (§119 II BGB), „unerhebliche
Minderung" (§459 12 BGB), „wichtiger G r u n d " (§626 I BGB), „erheb-
liche Änderung" (§ 1612 a II BGB) usw. Das zeichnet einen Ermessens-
rahmen vor, den man für diese Fälle ebensogut dem Strafrecht, nämlich
§240 StGB, entnehmen kann: Entscheidend ist die Empfindlichkeit des
Übels, dem der, der es auf sich hätte nehmen müssen, nachgiebig aus
dem Weg gegangen ist54.
Zu beachten ist nur die vorrangige Maßgeblichkeit des Täterplanes.
Ein im Plan akzeptiertes und im vollen Umfang vorausgesehenes Übel
(sichere Strafverfolgung nach der N o t z u c h t an einer Bekannten,
schweißtreibende Arbeit am Tresor) kann, wenn es den Täter schließlich
doch zu sehr bedrückt, dem Rücktritt die Freiwilligkeit nicht nehmen.
Mit eigenen Kategorien dies zu begründen wird dem Strafrecht kaum
überzeugend gelingen. O f f n e t es sich aber nur ein wenig dem zivilisti-
schen Denken, fällt ihm die richtige Lösung in den Schoß. Wer in
genauer Kenntnis dessen, was er auf sich nimmt, eine schwere Arbeit zu
vollbringen verspricht, kann sich später nicht darauf berufen, die
Anstrengung sei unzumutbar. Sein Aussteigen würde als willkürlich
(und vertragsbrüchig) bewertet, wie drückend die Umstände für ihn
auch sein mögen. W o hingegen das, was man zu tun sich vorgenommen
hat, nicht geschuldet wird, sondern unterbleiben soll, da kehrt sich auch
das Urteil zur Willkürentscheidung um. Wir werfen sie dem Täter nicht
vor, sondern loben sie und sehen in ihr die Voraussetzung f ü r die
Entbehrlichkeit von Strafe.

54
Das Problem dieser Fälle wird besonders deutlich gesehen von Stratenwerth, AT,
3. Aufl. (1980), Rdn. 721, der - sachlich übereinstimmend - darauf abstellt, ob „die
Nachteile . . . in der Sicht des Täters . . . unverhältnismäßig schwer ins Gewicht fielen, so
daß es offenbar unvernünftig wäre, sie in Kauf zu nehmen". - Vgl. zur „Empfindlichkeit"
als allgemeinem Zurechnungsmaßstab und zu dessen Reichweite Schlehofer, Einwilligung
und Einverständnis, 1985, S. 72 ff, 82 f.
 Grund und Grenzen der Strafbefreiung beim Rücktritt vom Versuch 363

VII. Schlußbetrachtungen
Einen Rücktritt vom Versuch, dessen befreiende Wirkung feststeht,
kann man unter recht verschiedenen Aspekten betrachten. Man kann
z. B. fragen, ob der Täter seinen Versuch vielleicht deshalb preisgegeben
hat, weil ihn das gute Geschäft voller oder weitgehender Strafbefreiung
dazu verlockte. Oder es mag der Betrachter den Rücktritt als überra-
schendes gutes Werk empfinden, das Belohnung verdient oder gnädig
stimmt. Man kann weiter den Rücktritt als Indiz dafür zu nehmen
versuchen, daß der Täter trotz begangener Straftat seinen Standort im
Grunde doch in der Legalität habe und solche Taten künftig nicht mehr
begehen werde, oder durch den Rücktritt die Rechtsordnung so bewährt
sehen, daß sich ihre Bekräftigung durch Strafe erübrige. Unsere Analy-
sen haben ergeben, daß diese Überlegungen hochspekulativ sind und
keinesfalls weit genug reichen, in allen Fällen die gesetzlich gewährte
Strafbefreiung einleuchtend zu erklären. Man sucht einen allgemeinen
Grund in etwas, was beim wirksamen Rücktritt nur manchmal und eher
ausnahmsweise vorliegt.

1. Insonderheit die herrschende, spezialpräventiv akzentuierende Straf-

zwecklehre unterwirft sich dem fatalen Zwang einer Leitidee, nach der
die Entscheidung in § 24 StGB im Letzten stets erklärt werden muß als
ein Urteil über die im Güterschutzinteresse bestehende Notwendigkeit
einer den Täter für die Zukunft beeinflussenden Strafe. Dies führt nicht
selten zu konsequent falschen Sachentscheidungen, doch werden solche
meistens vermieden. Die hauptsächliche Kritik betrifft darum die
Methode: Die h. A. formt sich einen Strafzweckgerechten Rücktrittsho-
munculus, für den sie dann diagnostisch und prognostisch das erkennt,
was sie nach der Theorie erkennen muß. Wer seinen Nachbarn bestehlen
oder dessen Kind sexuell mißbrauchen will und den Versuch abbricht,
weil ihn die Kirchenglocken mahnen oder die Scham besiegt, wird für
künftig ungefährlich befunden, indem man dem inneren Erlebnis genau
die Nachhaltigkeit zuschreibt, die dieses Urteil rechtfertigt. Endet der
Versuch aber deshalb, weil der Täter sich zu seinem Entsetzen vom
Nachbarn ertappt sieht, so wird selbst sein Aufhören noch als Beweis
dafür genommen, daß so ein eiskalt kalkulierender Typ außer durch
Strafe durch nichts in der Welt dazu gebracht werden kann, von seiner
Bosheit zu lassen55. Wer sich freimacht von der Suggestion einer Sinnhy-

55 Was nun den schreienden Widerspruch heraufbeschwört, in Anwendung des § 59 I

StGB dem für gefährlich erklärten Täter u. U . bescheinigen zu müssen, daß er „künftig
auch ohne Verurteilung zu Strafe keine Straftaten mehr begehen w i r d . . . und die Verteidi-
gung der Rechtsordnung die Verurteilung zu Strafe nicht gebietet". Man kann sich
manchmal nur wundern, mit welchen logischen Gebrechen juristische Theorien doch
strahlend weiterleben.
364 Rolf Dietrich Herzberg

pothese, die plausibel klingt, aber nicht zutrifft, erkennt die behaupteten
Entsprechungen als reines Wunschdenken. Ohnehin auf unsicherstes
Vermuten angewiesen, könnte man sie mit gleichem, ja wohl sogar
besserem Recht umkehren. Denn wer in Freiheit aufgehört hat, bleibt
auch besorgniserregend frei, sich neu zu entschließen, und daß beim
nächsten Mal wieder die Glocken läuten oder die Scham siegt, ist äußerst
ungewiß. Den ertappten Versuchstäter dagegen machen auch ohne Strafe
soziale Sanktions- und Kontrollmechanismen oft unschädlich; auch wird
bei späterer Versuchung das beschämende Erlebnis nicht selten tiefer
sitzen, ja es könnte vielleicht sogar allgemein die Regel gelten, daß
scheiternmachende oder zu unfreiwilligem Aufgeben zwingende
Umstände nachhaltiger wirken als andere, die der Täter aus sich heraus
zum Anlaß genommen hat. Wer wäre für die Zukunft wohl harmloser
als das Opfer andauernder Erpressung, das aus Verzweiflung seinen
Peiniger zu töten sich anschickt, ihn aber am Herzinfarkt verstorben
vorfindet!

2. Angesichts der drastischen Unzulänglichkeiten aller z . Z . angebote-

nen Sinnerklärungen muß es erstaunen, daß der hier zur Diskussion
gestellte Ansatz bislang kaum in den Blick gekommen ist. E r sucht den
Grund in einer Qualität des Rücktritts, die dieser dort, wo er nach dem
Wortlaut des Gesetzes von Strafe befreit, ausnahmslos aufweist, nämlich
darin, daß hier der Zurücktretende durch eine ihm zurechenbare Lei-
stung die durch den Versuch begründete Rechtsschuld erfüllt und sich so
von ihr freimacht. Diesen positiven Wert kann man aber nicht nur
durchgängig feststellen, er ist darüber hinaus für das, was es zu erklären
gilt, die Befreiung des Versuchstäters vom staatlichen Strafanspruch,
augenscheinlich relevant und beachtlich. Daß freiwilliger Schulderfül-
lung auch nach strafgesetzlicher Wertung ein befreiender Effekt zukom-
men darf - nichts könnte einleuchtender sein. Darum scheint es wenig
sinnvoll, beim Rücktritt zur Erklärung oder gar Legitimierung des
Effektes anderes oder Bedeutenderes nachweisen zu wollen, etwa künf-
tige Ungefährlichkeit, Mangel an krimineller Energie oder ein „Bekennt-
nis zur Rechtsordnung". Auch beim zynischen, nur zum Zweck noch
schlimmerer Straftatbegehung beschlossenen Rücktritt bleibt, gerade für
die juristische Bewertung, genug übrig, die Strafbefreiung naheliegend
oder doch gut vertretbar erscheinen zu lassen.
Dies zu erkennen fällt leicht, wenn man das Strafrecht als das sieht,
was es ist, nämlich als Teilgebiet der Gesamtrechtsordnung, in dem auch
deren fundamentale Prinzipien und Zurechnungsregeln nicht bedeu-
tungslos sein können. Freilich, wer aus dieser Überlegung heraus vor
allem das Zivilrecht - fons omnis iurisprudentiae - für strafrechtliche
Probleme fruchtbar zu machen versucht, muß ständig den ungeduldigen
 Grund und Grenzen der Strafbefreiung beim Rücktritt vom Versuch 365

Einwand fürchten, wegen der und der Unterschiede seien hier und dort
„die Dinge einfach nicht vergleichbar". Solche Kritik macht es sich zu
leicht. Mit gleichem Recht könnte man erwidern, wegen dieser und jener
Ubereinstimmung seien die Dinge sehr wohl vergleichbar. Behauptung
stünde gegen Behauptung. Uber die Berechtigung unserer Vergleiche
kann darum letztlich allein entscheiden, daß sie zur Lösung von Proble-
men fruchtbar sind. Dies glaube ich gezeigt zu haben: durch die Erklä-
rung der ratio legis ebenso wie durch die Auswertung für umstrittene
Einzelfragen.

3. Natürlich kann man ein zivilistisches Prinzip, wenn es auch für das
Strafrecht Bedeutung hat, in strafrechtliche Kategorien „übersetzen";
was strafrechtlich gilt, hat auch strafrechtlichen Sinn. Wer ihn sucht,
muß allerdings den Fehler vermeiden, sich auf die Negation des Strafsin-
nes zu versteifen, d. h. den Sinn eines Strafverzichtes immer nur negativ
darin erblicken zu wollen, daß Strafe durch ihre Zwecke nicht legitimiert
sei. Berz hat diese die gegenwärtige Debatte prägende Uberzeugung
jüngst so ausgedrückt: „Die Begründung, die die Strafzwecklehre in
ihren unterschiedlichen Variationen für die Strafbefreiung . . . gibt, . . .
i s t . . . schon deshalb zwingend, weil oben als letzter Zweck strafrechtli-
cher Sanktionen der Schutz von Rechtsgütern festgestellt wurde. Dann
kann folgerichtig die Straffreiheit... beim freiwilligen Rücktritt letztlich
nur auf dem fehlenden oder dem stark reduzierten Bedürfnis nach
Rechtsgüterschutz beruhen"56. Auch bei Gössel findet sich dieser
Gedanke des umgekehrten Vorzeichens: „Soll Straflosigkeit wegen
Rücktritts vom zunächst strafbaren Versuch eintreten, so muß der
zunächst gegebene Grund der Versuchsbestrafung nachträglich . . . weg-
fallen oder . . . in seinem Gewicht erheblich vermindert worden sein:
Wäre das nicht so, wäre bei unverändert fortbestehenden Gründen für
die Strafbarkeit des Versuchs nicht ersichtlich, warum er denn nun doch
straflos sein sollte"57. Aber das ist nicht logisch. Auch das Essen recht-
fertigt sich ja nicht nur aus dem Fehlen oder Wegfall von Gründen,
Hunger zu leiden. Diese mögen nach ärztlichem Rat bei einem Überge-
wichtigen „unverändert fortbestehen"; aber wenn er nun bei guten
Freunden zum liebevoll bereiteten Mahle geladen wird und seltene
Delikatessen locken? Genauso kann die Wohltat der Strafbefreiung aus
anderen Gründen als dem Fehlen des Strafinteresses angezeigt sein.
Selbst wo dieses unzweifelhaft weiter besteht, ist denkbar, daß das
Gesetz uns mit Rücksicht auf starke Gegengründe die Freistellung
abverlangt. Es ist banal, aber man muß es anscheinend betonen: Wenn
eine Waagschale, die sich gesenkt hat, in die alte Stellung zurückkehrt,

5 ' A . a . O . (Fn.3), S.47f.

57 ZStW 87 (1975), 25 f.
366 Rolf Dietrich Herzberg

so braucht doch das Gewicht in ihr nicht um ein Gramm vermindert

worden zu sein.
Wird z.B. eii}·notorischer Hehler von einem Kripobeamten heimlich
beobachtet, wie er über den Ankauf von Diebesbeute verhandelt, aber
schließlich verzichtet, weil ihn ein Stammkunde bittet, sein Geld für ein
wichtiges anderes Geschäft zu schonen, dann sprechen alle möglichen
Präventionsinteressen dringlich für die Bestrafung nach §§259, 22 StGB.
Nach der Wertung des Gesetzes sprechen aber noch stärkere Gründe
dagegen, den Hehlereiversuch zum Anlaß abschreckender Strafeinwir-
kung zu machen. Denn der Gedanke der Erledigung durch autonom
geleistete Schulderfüllung (Ausstieg aus dem Hehlereiprojekt) hat nun
einmal im allgemeinen Rechtsempfinden eine solche Kraft, daß sich ihm
auch das Strafrecht nicht verschließen kann. Wer hier im Positiven wie
im Negativen ausschließlich strafzweckbezogen-utilitaristische Begrün-
dungen gelten läßt, mißachtet, daß der Strafe auch sozialpsychologische
Grenzen gesetzt sind. Ein Delikt zu bestrafen kann im Interesse des
Rechtsgüterschutzes nützlich und wünschenswert sein, aber gleichwohl
aus den verschiedensten Gründen als unangemessen empfunden werden,
ζ. B. weil der Geschädigte die Strafe nicht wünscht, weil die Tat schon
sehr lange her ist oder eben auch weil der Täter „die Sache doch selbst
wieder in Ordnung gebracht hat". Strafbefreiung durch Rücktritt ist so
gesehen vergleichbar mit dem Freiwerden des Täters durch Verjährung
oder Rücknahme des Strafantrags. Sie wird nicht deshalb gewährt, weil
kein Präventionsbedürfnis bestünde - um so besser natürlich, wenn es
auch daran fehlt - , sondern weil nach dem, was inzwischen geschehen
ist, selbst eine für den Rechtsgüterschutz wertvolle Strafe nicht mehr
angebracht erscheint. Auf noch höherer Ebene zeigt sich sogar ein
Zusammenhang mit dem Schuldprinzip. Auch dieses bindet uns die
Hände manchmal nicht, weil Strafe keinen Zweck hätte, sondern obwohl
sie höchst zweckmäßig wäre; z.B. bei einem 13jährigen Einbrecher, für
den die zuständigen Stellen eine drakonische Einwirkung durch den
Jugendrichter ungeduldig erwarten, weil nichts anderes mehr hilft.

4. Der Rücktritt als Schulderfüllung, die dem Täter als eigene Leistung
zurechenbar ist; ein ebenso nüchterner wie gewichtiger Gesichtspunkt,
der es uns ersparen könnte, durch kriminalpolitische Spekulationen den
Rücktritt aufwerten zu müssen, damit auch Sinn hat, was aus dem
Gesetz folgt. Sähe man so die ratio legis, so würde man auf sicherem
Grunde bauen. Karl Lackners Abwehr von Lehren, die das Gesetz
überspielen, müßte nicht länger mit dem Ruf nach Gesetzesänderung
verbunden werden, denn §24 StGB wäre ein Sinn gegeben, dem sein
Wortlaut entspräche.
 Die Regeln der Technik im Strafrecht
BERND SCHÜNEMANN

I. Das Defizit der Strafrechtsdogmatik

1. Die Reaktorkatastrophe von Tschernobyl hat uns soeben bestürzend
vor Augen geführt, wie weit sich die Zentren der strafrechtsdogmati-
schen Diskussion von dem Mittelpunkt der der Strafrechtsordnung
gesetzten Aufgabe (nämlich der Sicherstellung menschlicher Existenz als
Basis aller übrigen Rechtsgüter) entfernt haben. Denn wie ein Studium
der §§ 310 b ff, 326 ff StGB ergibt, ist nicht einmal die grob fahrlässige
Herbeiführung eines derartigen Super-GAU in einem deutschen Straf-
tatbestand als solche erfaßt1, und diese Lücke ist - horribile dictu! - von
der deutschen Strafrechtswissenschaft bisher kaum bemerkt worden2.
Nun könnte man sich zwar darüber sowie über die bei einem Vergleich
mit § 315 c ins Auge springende Feststellung, daß die sorgfalts widrige
Steuerung eines Kraftfahrzeuges gründlicher sanktioniert wird als die

1 Denn § 3 1 0 b Abs.4 StGB setzt eine Explosion voraus, d.h. die Freisetzung von

Druckenergien von ungewöhnlicher Beschleunigung nach außen, oder ähnliche Erschei-

nungen (vgl. Lackner, Strafgesetzbuch, 16.Aufl. 1985, § 3 1 0 b Anm.2 i . V . m . §311
Anm. 2), an der es beim Durchschmelzen des Reaktorkernes fehlt (vgl. Traube, in: Traube
u.a., Nach dem Super-GAU, 1986, S.74ff); §311 d Abs.3 StGB setzt die „Verletzung
verwaltungsrechtlicher Pflichten" voraus und erfaßt deshalb außer dem Strahlenschutzver-
antwortlichen und dem Strahlenschutzbeauftragten gem. §§29-31 Strahlenschutzverord-
nung vom 13.10.1976 (BGBl. I, S.2905, zuletzt geändert durch VO vom 22.5.1981 -
BGBl. I, S. 445) nur die in § 14 StGB beschriebenen Vertreter, so daß die Lücken dieser
Vorschrift (vgl. dazu eingehend Schünemann, Unternehmenskriminalität und Strafrecht,
1979, S. 140ff; den., Jura 1980, 571 ff; ders., wistra 1982, 46f) auch im Bereich des §311 d
„durchschlagen"; die Tathandlungen des §328 StGB sind von vornherein in einer merk-
würdigen, den Super-GAU aussparenden Weise beschränkt; die „in ihrer Struktur unüber-
sichtliche und auch nicht widerspruchsfreie Vorschrift" (vgl. Lackner, a. a. O., § 330
Anm. 1) des §330 Abs.6 StGB i.V.m. Abs. 1 Nr.2 erfaßt zwar (anders als etwa §325
Abs. 4 StGB) auch den Verstoß gegen „eine dem Schutz vor Strahlen dienende Rechtsvor-
schrift", kann aber die Beschränkung der Täterqualifikation in den §§29-31 Strahlen-
schutzverordnung nicht überspielen; und § 330 a versagt - selbst bei extensiver Auslegung
des traditionellen Giftbegriffs (vgl. dazu Lackner, a. a. O., § 229 Anm. 2 a ) - gegenüber der
kurzfristig nicht faßbaren Gefährdung durch radioaktive Substanzen, von dem Vorsatzer-
fordernis auch in Abs.2 (vgl. Lackner, a.a.O., §330a, Anm.5) ganz abgesehen.
2 Selbst die insgesamt recht kritische Stellungnahme von Triffterer zum Gesetz zur
Bekämpfung der Umweltkriminalität hat bei den „Strahlenverbrechen" nur marginale
Erweiterungen vorgeschlagen (Umweltstrafrecht, 1980, S. 253 f).
368 Bernd Schünemann

fahrlässige Steuerung eines Atomreaktors3, zunächst noch mit der Über-

legung zu beruhigen versuchen, daß durch die intensive Bearbeitung des
Allgemeinen Teils die Grundfragen der strafrechtlichen Zurechnung
auch bei Reaktorunfällen allemal geklärt seien und daß die kriminalpoli-
tische Beratung des Gesetzgebers nicht in den Aufgabenbereich der
Strafrechtsdogmatik falle. Aber diese Annahme wäre erst recht trüge-
risch, denn ganz abgesehen davon, daß der Nachweis einer Gesetzes-
lücke in einem am Rechtsgüterschutz orientierten Strafrecht durchaus
ein wissenschaftliches Thema und gewissermaßen die Kehrseite der
Normexegese darstellt, ist die durch den größten bisher erlebten
Reaktorunfall ja nicht erst entstandene, sondern nur dramatisch illu-
strierte Frage nach der strafrechtlichen Bewältigung der von der moder-
nen Technik verkörperten Risiken auch in strafrechtsdogmatischer Hin-
sicht kaum diskutiert, geschweige denn im einzelnen analysiert und einer
überzeugenden Lösung zugeführt worden. Hinsichtlich des zentralen
Problems - der Ausfüllung oder Ergänzung der die technischen Vor-
gänge regelnden Rechtsnormen durch die „Regeln der Technik" - kann
man sogar feststellen, daß die Dogmatik des Strafrechts gegenüber
derjenigen des öffentlichen Rechts und des Zivilrechts immer mehr ins
Hintertreffen gerät. Denn während die verfassungsrechtliche Zulässig-
keit und die dogmatische Struktur von Blankettgesetzen i. w. S., die bei
dürftigem oder gänzlich fehlendem semantischen Gehalt zur Ausfüllung
auf andere Normen im weitesten Sinne (Gesetze, Verordnungen, Sat-
zungen, Verwaltungsanordnungen oder gar private Empfehlungen) ver-
weisen, in den letzten Jahren im öffentlich-rechtlichen Schrifttum unter
besonderer Berücksichtigung der Verweisung auf technische Normen
außerordentlich intensiv diskutiert worden ist4 und im Anschluß daran

5 Denn bei § 315 c genügt jede Gefährdung von Leib oder Leben oder fremden Sachen

von bedeutendem Wert, während § 330 a selbst vorsätzliches Handeln nur bei der Gefahr
des Todes oder schwerer Körperverletzungen pönalisiert, ähnlich wie sich auch die übrigen
Tatbestände durch komplizierte Einschränkungen gegenseitig überbieten.
4 Vgl. Nickusch, Die Normativfunktion technischer Ausschüsse und Verbände als
Problem der staatlichen Rechtsquellenlehre, jur. Diss. München 1964; Schäfer, Das Recht
der Regeln der Technik, jur. Diss. Köln 1965; Hammer, MDR 1966, 977ff; Ossenbühl,
DVB1. 1967, 401 ff; Nickusch, N J W 1967, 811 ff; Schröcker, N J W 1967, 2285 ff; Karpen,
Die Verweisung als Mittel der Gesetzgebungstechnik, 1970; Herschel, Rechtsfragen der
technischen Überwachung, 2. Aufl. 1972, S. 116 ff; Zemlin, Die überbetrieblichen techni-
schen Normen - ihre Wesensmerkmale und ihre Bedeutung im rechtlichen Bereich, 1973,
S. 168 ff; Fuß, in: FS f. Paulick, 1973, S. 293 ff; Karpen, in: Rödig (Hrsg.), Studien zu einer
Theorie der Gesetzgebung, 1976, S. 221 ff; Staats, ibid., S. 244 ff; Hanning, Umweltschutz
und überbetriebliche technische Normung, 1976, S. 64 ff; Breuer, AöR 101 (1976), S. 46 ff;
Staats, ZRP 1978, 59 ff; Backherms, ZRP 1978, 261 ff; ders., Das D I N Deutsche Institut
für Normung e.V. als Beliehener, 1978, S.68ff; ders., JuS 1980, 9ff; Baden, N J W 1979,
β2ίί{·, Jansen, D Ö V 1979, 323 ff; G. Arndt, JuS 1979, 784 ff; Homing, DVBl. 1979, 307 ff;
DIN (Hrsg.), Technische Normung und Recht, 1979; ders,, Verweisung auf technische
 Die Regeln der Technik im Strafrecht 369

auch im Zentrum wichtiger neuer Entscheidungen des Bundesverfas-

sungsgerichts und des Bundesverwaltungsgerichts gestanden hat5, wird
die spezielle Problematik des Blankettstrafgesetzes im strafrechtlichen
Schrifttum seit Jahrzehnten nur noch kursorisch angesprochen: Ihre
(von einigen unveröffentlichten Dissertationen abgesehen6) einzige ver-
tiefte Abhandlung in Tiedemanns Habilitationsschrift aus dem Jahre
1969 7 ist in der strafrechtlichen Standardliteratur bis heute nicht aufge-
griffen, geschweige denn diskutiert oder weiterentwickelt worden 8 , und
das gleiche gilt für Lenckners Abhandlung über „Technische Normen
und Fahrlässigkeit" aus dem gleichen Jahre 9 . Dies ist um so merkwürdi-
ger, als die durch das Phänomen des Blankettstrafgesetzes aufgeworfe-
nen Fragen in der deutschen Strafrechtsdogmatik schon erörtert worden
sind10, bevor die „Verweisung als Mittel der Gesetzgebung" im öffentli-
chen Recht überhaupt als ein diskussionswürdiges und -bedürftiges
Thema erkannt wurde".

2. Die Umwandlung weiter Bereiche des Nebenstrafrechts - der tradi-

tionellen Domäne von Blankettstrafgesetzen - in Ordnungswidrigkei-
tentatbestände kann diese Enthaltsamkeit vielleicht erklären, aber nicht

Normen in Rechtsvorschriften, 1982; Grauer, Die Verweisung im Bundesrecht, insbeson-

dere auf technische Verbandsnormen, jur. Diss. Basel, 1979; Schenke, in: FS f. Fröhler,
1980, S. 87 ff; den., N J W 1980, 743 ff; vgl. ferner auch Eberstein, B B 1969, 1291 ff; Ernst,
Rechtsgutachten zur Gestaltung des Verhältnisses der überbetrieblichen technischen Norm
zur Rechtsordnung, 1973; Entschließung des Präsidiums des D N A zur „Bedeutung der
Normen im rechtlichen Bereich", DIN-Mitteilungen 1973, S. 102; Nicklisch, N J W 1982,
2633 ff; Rittstieg, Die Konkretisierung technischer Standards im Anlagenrecht, 1982; und
zuletzt umfassend Marburger, Die Regeln der Technik im Recht, 1979, S. 379 ff; ders., B B
1985, 16 ff.
5 Vgl. vor allem BVerfGE 47, 285ff; 49, 89ff, 1 3 5 f f - Kalkar-Beschluß; 60, 135ff; 64,

208 ff; 67, 348 ff; BVerwGE 55, 250 ff - Voerde-Urteil.

' Nämlich von Weidenbach, Die verfassungsrechtliche Problematik der Blankettstraf-
gesetze, jur. Diss. Tübingen 1965, und von Lohberger, Blankettstrafrecht und Grundge-
setz, jur. Diss. München 1968.
7 Vgl. Tiedemann, Tatbestandsfunktionen im Nebenstrafrecht, 1969, S. 239 ff.
' Vgl. etwa die nur kursorische Problembehandlung bei Tröndle im LK, 10. Aufl., § 2
Rdn. 7; Schänke!SchröderlEser, Strafgesetzbuch, 22. Aufl. 1985, Rdn.3 vor § 1 , §1
Rdn. 11; Jescheck, Lehrbuch des Strafrechts Allg. Teil, 3. Aufl. 1978, S. 86 f; Maurach/
Zipf, Strafrecht Allg. Teil 1, 6. Aufl. 1983, S. 103, 120f; Baumann/Weber, Strafrecht Allg.
Teil, 9. Aufl. 1985, S. 139; aber auch Krey, EWR 1981, 109 ff.
9 FS f. Engisch, 1969, S. 490 ff.

10 Vgl. bereits Oetker, GS 64 (1904), S. 154 ff; Rotring, Archiv für Kriminal-Anthropo-
logie und Kriminalistik 46 (1912), S. 71 ff; Neumann, Das Blanko-Strafgesetz, 1908; ferner
grundlegend schon Binding, Handbuch des Strafrechts, Band 1, 1885, S. 179 f.
11 Der Grund ist nach Schenke (FS f. Fröhler, S. 91) in der lange Zeit überwiegenden
Verneinung einer Verfassungsbindung des Gesetzgebers und in der rechtsformalen
Betrachtungsweise des Rechtspositivismus zu sehen; vgl. allerdings bereits Otto Mayer,
Deutsches Verwaltungsrecht, l.Aufl. 1895, Bd. 1, S.306ff.
370 Bernd Schünemann

rechtfertigen, denn angesichts des nicht essentiellen, sondern nur gradu-

ellen Unterschiedes zwischen Straftat und Ordnungswidrigkeit12 müssen
im Ordnungswidrigkeitenrecht prinzipiell die gleichen rechtsstaatlichen
Grundsätze wie im Strafrecht gelten13, um deren Einhaltung eine
„gesamte Strafrechtswissenschaft" infolgedessen ebenfalls besorgt sein
muß. Und vollends seit der Regelung der Straftaten gegen die Umwelt
im 28. Abschnitt des StGB ist wegen der - in den Worten des verehrten
Jubilars14 - „den ganzen Abschnitt kennzeichnenden Anhäufung von
Blankettatbeständen" die stiefmütterliche Behandlung der darin schlum-
mernden dogmatischen Probleme nicht länger zu verantworten.

II. Zur Begriffsbestimmung des Blankettstrafgesetzes

1. Die somit überfällige dogmatische Aufarbeitung dieses Themas muß
bereits bei der Begriffsbildung ansetzen, denn obwohl begriffliche Erwä-
gungen in der Vergangenheit bei der Erörterung des Blankettstrafgeset-
zes stets einen relativ breiten Raum eingenommen haben und zudem der
Erörterung der Sachprobleme durchweg vorangestellt wurden15, vermag
dessen überkommene Definition als eines „Strafgesetzes, das seine Straf-
drohung auf ein ganz oder teilweise durch andere Rechtsquellen tatbe-
standlich umschriebenes Verhalten bezieht"16, weder in ihrer themenab-
grenzenden Funktion noch in ihren systematischen Konsequenzen zu
überzeugen. Gerade die heute häufigste Form des Rückzuges des
Gesetzgebers aus seiner verfassungsrechtlichen Verantwortung, das
soziale Leben durch autoritative Festsetzung inhaltserfüllter Normen zu
steuern, i. e. die ausdrückliche oder sinngemäße Verweisung auf private
Usancen, Empfehlungen und Regelwerke, gerät nämlich, weil die Blan-
kettausfüllung hier nicht durch eine auf eine staatliche Stelle zurückge-
hende „Rechtsquelle" im weitesten Sinne erfolgt, bei einer Übernahme
der traditionellen Begriffsbestimmung von vornherein aus dem Blick.

12 Vgl. BVerfGE 51, 60, 74; Göhler, Ordnungswidrigkeitengesetz, 7. Aufl. 1984,

Rdn. 5 vor § 1 ; Tiedemann, Wirtschaftsstrafrecht und Wirtschaftskriminalität, 1976, Bd. 1,
S. 128 ff; ders., Kartellrechtsverstöße und Strafrecht, 1976, S.99ff.
13 Vgl. Göhler, a . a . O . (Fn. 12), Rdn. 10 vor § 1 ; Rebmann/Roth/Herrmann, Gesetz
über Ordnungswidrigkeiten, Rdn. 1 vor § 1 ; Rotherg, Ordnungswidrigkeitengesetz,
5. Aufl. 1975, Einführung Β III 2.
14 Vgl. Lackner, a. a. O. (Fn. 1), Anm. 1 b bb vor § 324.
15 Vgl. bereits Binding, Die Normen und ihre Übertretung, Bd. 1, 2. Aufl. 1890, S. 161;

Neumann, a . a . O . (Fn. 10), S. 16ff; Lohherger, a . a . O . (Fn.6), S.4ff; Weidenbach,

a . a . O . (Fn.6), S.5ff; Ciarda, Die Abgrenzung von Tatbestands- und Verbotsirrtum bei
Blankettstrafgesetzen, 1955, S. 5 ff.
16 Grundlegend Warda, a . a . O . (Fn. 15), S.5ff; zust. etwa Lohberger, a . a . O . (Fn.6),
S. 14; Weidenbach, a . a . O . (Fn.6), S . 7 ; Schänke/Schröder/Eser, a . a . O . (Fn.8), Rdn.3
vor § 1 ; Jescheck, a . a . O . (Fn.8), S.86; Maurach/Zipf, a . a . O . (Fn.8), S. 103; vgl. auch
BGHSt. 6, 30, 40 sowie bereits Neumann, a . a . O . (Fn. 10), S.20.
 Die Regeln der Technik im Strafrecht 371

Die danach zwangsläufige Qualifikation der ein Strafgesetz komplettie-

renden privaten Regel als „Tatbestandsmerkmal"17 zerschneidet den
systematischen Zusammenhang mit den sonstigen Verweisungsformen
und versperrt dadurch den Zugang zu dem Hauptproblem, das in der
verdeckten Übertragung legislatorischer Kompetenz auf private Gruppen
oder Einrichtungen besteht.
2. Auf der anderen Seite wäre es aber auch verfehlt, auf jede normen-
theoretische Präzisierung zu verzichten und etwa schon dann von einem
Blankettatbestand zu sprechen, wenn darin ein weder vom Gesetzgeber
noch vom Täter stammendes semantisches Gebilde in Bezug genommen
wird. Zu welcher Verwirrung das führen würde, macht eine Entschei-
dung des O L G Hamburg deutlich, die hinsichtlich der Verweisung des
Benzinbleigesetzes i. V. m. der Benzinqualitätsangabeverordnung18 auf
die D I N 51600 davon spricht, daß ein Teil der blankettausfüllenden
Vorschrift (sie!) - etwas später als „Ausfüllungsnorm" bezeichnet - von
einer nichtstaatlichen Stelle „erlassen" worden sei, anschließend dieser
„Norm" - also einem Sollenssatz - lediglich „wertungsfreie technische
Daten" entnimmt und dabei auf die Entscheidung des Bundesverfas-
sungsgerichts in BVerfGE 14, 245 ff verweist, in der es um die Ausfül-
lung eines Gesetzes durch den hierzu ausdrücklich ermächtigten staatli-
chen Verordnungsgeber ging" - womit so gut wie alle begrifflichen und
normlogischen Kategorien durcheinandergeworfen worden sind.

3.a) Eine methodisch saubere und dogmatisch fruchtbare Kategorien-

bildung muß deshalb - entsprechend den allgemeinen Grundsätzen der
wertbeziehenden Begriffsbildung in der Rechtswissenschaft20 - von den
Regelungsproblemen ausgehen und ihnen die Phänomene der Gesetzes-
technik zuordnen, wodurch sich folgendes Bild ergibt: Das genus proxi-
mum des „ausfüllungsbedürftigen Gesetzes" wirft unter den beiden
Aspekten der Kompetenzverteilung und der Gesetzesbestimmtheit ver-
fassungsrechtliche Probleme auf, die wiederum in jeweils zwei Sub-
Probleme mit je weiteren Sub-Sub-Problemen auszudifferenzieren sind:
Die Kompetenzfrage konkretisiert sich bei einer Verweisung auf außer-

17 Die Unterscheidung zwischen blankettausfüllendem Verweisungsobjekt und bloßen

Tatbestandsmerkmalen findet sich bereits bei Oetker, a. a. O . (Fn. 10), S. 160, am Beispiel
der Verweisung auf Polizeiverfügungen und in ganz ähnlicher Weise etwa auch bei
Tiedemann, a . a . O . (Fn. 7), S . 2 7 2 ; vgl. ferner Karpen, a . a . O . ( F n . 4 ) , S . 9 7 ; Staats, in:
Studien zu einer Theorie der Gesetzgebung (Fn. 4), S. 2 4 6 ; Warda, a. a. O . (Fn. 15), S. 6.
18 B z B I G vom 5 . 8 . 1 9 7 1 ( B G B l . I, S . 1 2 3 4 ) ; BzAngabV i . d . F . v. 1 . 8 . 1 9 8 4 ( B G B l . I,

S. 1069).
" M D R 1979, 604 f.
20Vgl. dazu nur Schünemann, in: Schünemann (Hrsg.), Grundfragen des modernen
Strafrechtssystems, 1984, S . 2 5 m. w. N .
372 Bernd Schiinemann

staatliche Normergänzungen als Demokratieprinzipn und bei der Ver-

weisung auf staatliche Normergänzungen als Gewaltenteilungsgrundsatz
mit den weiteren Ausdifferenzierungen des Verhältnisses Bundesgewalt/
Landesgewalt, Legislative/Exekutive sowie Legislative/Judikative22.
Und die Frage der Gesetzesbestimmtheit stellt sich zum einen objektiv
(mit Verbindungslinien zur Kompetenzfrage und weiteren Ausdifferen-
zierungen wie etwa dem Publikationsgebot23) und zum anderen subjek-
tiv (d. h. aus der Sicht des Rechtsunterworfenen mit Folgeproblemen für
Vorsatz und Vorwerfbarkeit).

b) Vor dem Hintergrund dieses „Problemgerüstes" zeigt es sich, daß die

traditionelle Beschränkung des Begriffs des Blankettstrafgesetzes auf
solche Vorschriften, die auf eine Ergänzung durch (seil, staatliche)
Rechtsquellen verweisen, weder im Lichte des Grundsatzes, daß ein zur
Gesetzgebung berufenes Organ diese Kompetenz nicht offen oder ver-
deckt auf inkompetente Stellen weiterübertragen darf, noch unter dem
Blickwinkel der objektiv oder als Rechtssicherheit für den einzelnen
Bürger subjektiv verstandenen Gesetzesbestimmtheit sachlich gerecht-
fertigt erscheint. Denn die „Abdankung des Gesetzgebers" tritt bei einer
Überantwortung der eigentlichen Gesetzesinhaltsbestimmung an gesell-
schaftliche Kräfte noch viel krasser in Erscheinung als bei einer bloßen
Delegation der Gesetzgebungsbefugnis innerhalb des staatlichen Berei-
ches, und die Beeinträchtigung der Orientierungssicherheit des Bürgers
ist bei einer Verweisung auf private Usancen oder Regeln eher noch
größer als bei einer Inbezugnahme staatlicher Festsetzungen. Auf der
anderen Seite fällt die gesetzliche Anknüpfung an Einzelakte, d.h.
individuelle Gebote oder Verbote (vgl. etwa §§ 123, 145 a, 145 c StGB,
25/26 VersammlungsG, 24 StVG), die in der bisherigen Diskussion um
die Blankettstrafgesetze für viel Unklarheit gesorgt hat24, aus dem skiz-
zierten Problemraster von vornherein heraus, denn sie gefährdet weder
die Orientierungssicherheit des Bürgers (die ja gerade durch die Voraus-
setzung einer individuellen Anordnung aufs beste gewahrt wird) noch

21 Näher dazu Ossenbühl, a . a . O . (Fn.4), S.404; Karpen, a . a . O . (Fn.4), S. 172ff;

Arndt, a . a . O . (Fn.4), S.785; BVerfGE 47, 315; Schenke, FS f. Fröhler (Fn.4), S. 119
m. w. N.
22 Zur Bedeutung des Bundesstaatsprinzips für die Verweisungsproblematik vgl. einge-

hend Schenke, FS f. Fröhler (Fn.4), S.113ff m . z . w . N . ; zum Verhältnis von Legislative

und Exekutive vgl. Art. 80 GG; zum Verhältnis von Legislative und Judikative vgl. die
anschließenden Überlegungen im Text.
23 Näher dazu Schenke, FS f. Fröhler (Fn.4), S.96ff m . w . N .

24 Vgl. etwa die ziemlich gekünstelten Überlegungen bei Oetker, a . a . O . (Fn. 10),
S. 160ff; Neumann, a . a . O . (Fn. 10), S.25ff, 45ff; Warda, a . a . O . (Fn.15), S. 15ff;
Karpen, a . a . O . (Fn.4), S.99f, wo die gesetzliche Anknüpfung an behördliche Verbote
teils als Blankettgesetz, teils als Normierung eines bloßen Tatbestandsmerkmals qualifi-
ziert und die besondere Kategorie der „gesetzes vertretenden Verfügungen" gebildet wird.
 Die Regeln der Technik im Strafrecht 373

die Normsetzungsprärogative des Gesetzgebers (in die durch einen

Einzelakt überhaupt nicht eingegriffen wird), so daß es nicht richtig sein
kann, dieses - völlig andere Probleme aufwerfende25 - Phänomen mit der
gesetzlichen Verweisung auf (seil, generelle) außergesetzliche Normen in
einen Topf zu werfen.

4. Für die definitionsleitenden normativen Aspekte der Kompetenzord-

nung und der Gesetzesbestimmtheit sind also zunächst einmal alle
Strafgesetze relevant, die auf eine inhaltliche Konkretisierung durch
generelle Sollenssätze angewiesen sind, bevor eine wertungsfreie, allein
durch den umgangssprachlichen Bedeutungskern vermittelte Subsum-
tion der in der Realität vorkommenden Einzelfälle möglich ist26. Weil
dies nun freilich praktisch für alle Strafgesetze gilt, deren relative seman-
tische Offenheit regelmäßig durch den gemäß Art. 92 G G hierzu berufe-
nen Richter im Wege der Norminterpretation zu schließen ist27, kann die
Bildung einer eigenen Kategorie der Blankettstrafgesetze nur den Sinn
haben, alle Fälle der Normausfüllung durch sonstige staatliche oder
gesellschaftliche Instanzen zusammenzufassen, bei denen die Normkon-
kretisierung also nicht in den Händen des nach unserer Verfassung
hierzu zunächst berufenen Richters liegt. Dementsprechend sollte man
als Blankettstrafgesetze alle diejenigen Strafgesetze bezeichnen, die zur
Beseitigung ihrer semantischen Unschärfe explizit oder implizit auf nicht
vom entscheidenden Strafrichter aufgestellte generelle Sollenssätze ver-
weisen - im Gegensatz zu den eine Ausfüllung durch den Richter
voraussetzenden „unbestimmten Strafgesetzen".

III. Konsequenzen für die strafrechtsdogmatische Einordnung

der technischen Regeln

1. Wenn man nach dieser kategorialen Grundlegung den strafrechtsdog-

matischen Standort der „Regeln der Technik" zu bestimmen versucht, so
25 Es geht vor allem um die Frage, ob die Strafbarkeit der Zuwiderhandlung nur die

faktische Existenz des individuellen Befehls oder auch dessen Rechtsverbindlichkeit vor-
aussetzt, die bemerkenswerterweise im öffentlichen Recht liberaler beantwortet wird als
im Strafrecht (vgl. einerseits Schenke, J R 1970, 449; Gerhards, NJW 1978, 86 ff; Arnhold,
Die Strafbewehrung rechtswidriger Verwaltungsakte, 1978; Berg, WiVerw. 1982, 169ff;
andererseits BGHSt. 23, 86 ff und den mit gleicher Tendenz konzipierten sog. „strafrecht-
lichen Rechtmäßigkeitsbegriff" bei § 113 StGB - vgl. dazu Lackner, a. a. O. [Fn. 11 ], § 113
Anm. 5 und 6 m. w. N. sowie zur Kritik nur Schiinemann, a. a. O. - Fn. 20 - , S. 15 ff).
26 Vgl. zu diesem Subsumtionsmodell Schünemann, in: FS f. Klug, 1983, S. 169ff.
27 Vgl. nur aus rechtstheoretischer Sicht Schünemann, a . a . O . (Fn.26), S. 184f, sowie
aus verfassungsrechtlicher Sicht die vom BVerfG unter bestimmten Voraussetzungen
ausgesprochene Anerkennung einer richterlichen Rechtsschöpfungskompetenz contra
legem (BVerfGE 34, 269, 286 ff - sog. „Soraya-Urteil" - und BVerfGE 65, 182ff); die
richterliche Kompetenz zur gesetzeskonkretisierenden Rechtsschöpfung intra legem geht
hieraus a fortiori hervor und ist auch noch niemals bestritten worden.
374 Bernd Schiinemann

ergibt sich auf den ersten Blick eine solche Alternativenvielfalt, daß man
geradezu von einem chamäleonhaften Wesen sprechen könnte.
a) Die Inbezugnahme der technischen Regeln könnte zum ersten einen
dynamischen Blankettstraftatbestand schaffen, dergestalt daß der jewei-
lige (zeitlichen Änderungen unterworfene) Inhalt der in den einschlägi-
gen Fachkreisen anerkannten technischen Normen das Strafgesetz kom-
plettiert; ein Beispiel scheint §323 StGB zu bieten, der den bei der
Bauausführung unterlaufenden Verstoß „gegen die allgemein anerkann-
ten Regeln der Technik" pönalisiert. Die Verweisung auf technische
Regeln kann aber auch zweitens einen statischen Blankettstraftatbestand
ergeben, wenn sich das Gesetz nämlich auf ein ganz bestimmtes techni-
sches Regelwerk mit seinem zum Verweisungszeitpunkt geltenden Inhalt
bezieht; so verweist etwa § 7 Abs. 1 Nr. 2 a des Benzinbleigesetzes, der
die unzulängliche Kennzeichnung der Mindestqualität des dem Verbrau-
cher angebotenen Ottokraftstoffes als Ordnungswidrigkeit mit Bußgeld
bedroht, über §2 a Abs. 1 und 3 Benzinbleigesetz, § 1 Benzinqualitätsan-
gabeverordnung28 auf die für Super- oder Normal-Ottokraftstoff „in
D I N 51600 Ausgabe Januar 1976 aufgestellten Mindestanforderungen
hinsichtlich Klopffestigkeit, Dichte, Siedeverlauf und Siedeendpunkt",
wobei die genannte DIN-Norm vollständig als Anlage 1 zur Benzinqua-
litätsangabeverordnung im Bundesgesetzblatt abgedruckt worden ist.

b) Statt der Annahme eines Blankettstrafgesetzes kommt bei der gesetz-

lichen Verweisung auf technische Regeln aber auch die Qualifikation als
„unbestimmtes Strafgesetz" in Betracht, und sogar in mehreren Variatio-
nen. Der Hinweis auf die Regeln der Technik könnte nämlich drittens
die bloße Aufforderung an den Richter bedeuten, bei der Bestimmung
des für die Fahrlässigkeitshaftung entscheidenden Sorgfaltsmaßstabes
den technischen Zusammenhängen besondere Aufmerksamkeit zu wid-
men, wodurch die „Verletzung der Regeln der Technik" zum Synonym
für „sorgfaltswidrig" würde. Daneben kann die technische Normung
allerdings auch viertens als eine sprachliche Konvention verstanden und
dementsprechend als ein die Umgangssprache ergänzender Fachjargon
eingeordnet werden - woran vielleicht auch das O L G Hamburg mit der
schon oben erwähnten Wendung gedacht hat, daß die DIN-Norm nur
„wertungsfreie techniche Daten" enthalte. Di e fünfte Alternative besteht
in der Identifizierung der technischen Regeln mit den im technischen
Bereich geltenden Kausalgesetzen; beispielsweise könnte man daran
denken, „die nach dem Stand von Wissenschaft und Technik erforderli-
che Vorsorge gegen Schäden durch die Aufbewahrung von Kernbrenn-
stoffen" und den „erforderlichen Schutz gegen Störmaßnahmen" gemäß

28
Vgl. dazu die Fundstellen in Fn. 18.
 Die Regeln der Technik im Strafrecht 375

§ 5 Abs. 1 Atomgesetz 2 ' als einen Hinweis auf nach dem Stand der
Kernphysik mögliche Schadensverläufe und die zu deren Verhütung
tauglichen und deshalb erforderlichen Maßnahmen zu verstehen.
c) Schließlich kommt auch noch eine prozeßrechtliche Ausdeutung der
gesetzlichen Verweisung auf technische Regeln in Betracht, die ihrerseits
verschiedene Alternativen aufweist. Man könnte nämlich sechstens an
technische Beweisregeln denken; das O L G Hamburg hat sich etwa in
seinem Beschluß vom 20.10.1978 30 mit der Frage befaßt, ob die in D I N
51600 in Form einer Weiterverweisung in Bezug genommenen D I N -
Normen 51751, 51756 und 51757, die die Methoden der Probenziehung
und Prüfung für die Einhaltung der D I N 51600 im einzelnen regeln, den
Richter bei der Beweiswürdigung zu binden vermögen. Und als schwä-
chere Form käme insoweit auch siebentens die Qualifikation der techni-
schen Regel als „antizipiertes Sachverständigengutachten" in Betracht,
auf das der Richter wegen seiner Offenkundigkeit ohne weiteres zugrei-
fen kann und an das er sich deshalb auch halten muß, solange es nicht
durch ein überzeugendes Gegengutachten widerlegt oder zumindest
erschüttert worden ist.

2. Durch das Ergebnis der bisherigen, rein analytischen Betrachtung -

die Regeln der Technik können entweder als Ausfüllungsnormen zu
Blankettstrafgesetzen oder als nicht selbst präskriptive Elemente eines
unbestimmten Strafgesetzes oder als prozessuale Tatbestände mit unter-
schiedlichen weiteren Subvarianten fungieren - lassen sich zugleich die
Ziele der weiteren dogmatischen Arbeit beschreiben und in drei Stufen
unterteilen: Es ist zum einen zu prüfen, welche der sieben Alternativen
logisch konsistent und mit den eingangs angesprochenen übergeordne-
ten, d. h. verfassungsrechtlichen Rechtsgrundsätzen zu vereinbaren
sind; auf der nächsten Stufe ist zu klären, wie im Einzelfall die konkret
einschlägige Alternative ermittelt werden kann und wie dementspre-
chend die zahlreichen Verweisungen auf technische Regeln im Straf- und
Ordnungswidrigkeitenrecht in concreto zu qualifizieren sind; und
schließlich sind die Strukturfragen, d. h. die für alle einzelnen Anwen-
dungsfälle gleichen dogmatischen Prinzipien der auf der ersten Stufe
übrigbleibenden Alternativen zu thematisieren.

IV. Die Regeln der Technik als Gegenstand

einer dynamischen Verweisung?
1. Unter den „Regeln der Technik" sind nach der bis heute im Strafrecht
herrschenden Meinung diejenigen Maßstäbe zu verstehen, die sich - in
2
' I . d . F . der Bekanntm. v. 15.7.1985 (BGBl. I, S. 1565).
J0
2 Ss 303/77 (Insoweit in M D R 1979, 604 nicht abgedruckt).
376 Bernd Schünemann

den Worten des verehrten Jubilars am konkreten Beispielsfall des § 323

StGB - „als Ergebnis einer auf Erfahrung und Überlegung beruhenden
Voraussicht möglicher Gefahren für die Planung, Berechnung und Aus-
führung von Bauten oder von technischen Einrichtungen entwickelt
haben"31 und die in baupolizeilichen Vorschriften, in Normenkatalogen
(wie den DIN- und den VDE-Vorschriften) sowie in Unfallverhütungs-
vorschriften der Bauberufsgenossenschaften ihren Niederschlag gefun-
den haben sollen32. Und ihre etwa in §323 und §330 Abs. 1 Nr. 3 StGB
geforderte „allgemeine Anerkennung" soll nach der bis heute im Kern
beibehaltenen Rechtsprechung des Reichsgerichts voraussetzen, daß die
betreffende Regel sich nicht nur „bei völliger wissenschaftlicher
Erkenntnis als richtig und unanfechtbar darstellt", sondern „durchweg
in den Kreisen der betreffenden Techniker bekannt und als richtig
anerkannt" ist, so daß die Überzeugung von der Notwendigkeit der
Regelbefolgung auch in die Praxis eingedrungen sein und sich dadurch
befestigt haben müsse".
Ob sich diese traditionelle Auffassung noch auf der Höhe der verfas-
sungsrechtlichen Diskussion befindet, erscheint allerdings zweifelhaft.
Denn im öffentlichen Recht findet sich heute ein breiter Konsens
darüber, daß die dynamische Verweisung auf private Regelwerke, d.h.
die Verweisung auf den jeweiligen Inhalt von im Laufe der Zeit wandel-
baren Regelwerken und „Normierungen" durch private Instanzen, aus-
nahmslos verfassungsrechtlich unzulässig sei, weil sie durch die Verlage-
rung genuiner Rechtssetzungskompetenzen auf gesellschaftliche Instan-
zen das Demokratiegebot des Grundgesetzes verletze und weil sie ferner
wegen der nirgendwo gesetzlich eingeengten Beliebigkeit der Bekannt-
gabe privater Regelwerke auch mit dem im Rechtsstaatsprinzip enthalte-
nen Publikationsgebot von Rechtsvorschriften nicht vereinbar sei34.
Wenn die Verweisung auf die allgemein anerkannten Regeln der Technik
so zu verstehen wäre, daß unmittelbar die Verbindlichkeit bestimmter

31 Vgl. Lackner, a. a. O. (Fn. 1), § 323 Anm. 2 a; ferner auch Horn, in: SK-StGB, § 323 ,

Rdn. 7.
32 Dazu näher Wolff im LK, 10. Aufl., § 3 2 3 Rdn. 11, unter Hinweis auf RGSt. 27, 388;

Schönke/Schröder/Cramer, a . a . O . (Fn. 8), §323, Rdn. 18; Dreher/Tröndle, Strafgesetz-

buch, 42. Aufl. 1985, § 3 2 3 Rdn. 10.
33 So bereits RG GA 39, 208 sowie besonders eingehend RGSt. 44, 75, 79 ff; vgl. ferner

Lenckner, FS f. Engisch, S. 496 f, sowie das spezielle Schrifttum zum Baustrafrecht

(Scherer, Strafrecht in der Baupraxis, 1965, S. 15 ff; Velten, Die Baugefährdung, jur. Diss.
Kiel 1965, S.57f).
34 Vgl. nur Bullinger, Die Selbstermächtigung zum Erlaß von Rechtsvorschriften, 1958,

S.21, 23; Schäfer, a . a . O . (Fn.4), S. 102ff; Ossenhühl, a . a . O . (Fn.4), S.404; Nickusch,

3. a. O. (Fn. 4), S.211 ff; den., N J W 1967, 811 ff; Karpen, a. a. O. (Fn. 4), S. 174, 180, 183;
Breuer, a . a . O . (Fn.4), S.62f, 6 5 f ; G.Arndt, a . a . O . (Fn.4), 787; Schenke, N J W 1980,
S. 745f; ders., FS f. Fröhler, S.108f; Marhurger, a . a . O . (Fn.4), S.390ff.
 Die Regeln der Technik im Strafrecht 3 77

Normenwerke (wie etwa der VDE-Bestimmungen gem. § 1 der 2. D V O

zum Energiewirtschaftsgesetz 35 ) angeordnet würde, so wäre in der Tat
an dem Verdikt der Verfassungswidrigkeit nicht vorbeizukommen, denn
in einem verfaßten Gemeinwesen kann es eine Kompetenz zur generel-
len Gesetzesinhaltsbestimmung außerhalb der dafür vorgesehenen
Organe nicht geben (weshalb die im öffentlich-rechtlichen Schrifttum
übliche Anknüpfung an das Demokratieprinzip auch dogmatisch unge-
nau ist, weil die Ausgrenzung nichtkompetenter Stellen aus der Macht-
ausübung notwendiger Bestandteil jeder staatlichen Organisation - also
etwa auch einer absoluten Monarchie - ist und weil nicht die Zurückhal-
tung des Gesetzgebers als solche, sondern die Mißachtung der durch
Art. 92 G G begründeten richterlichen Kompetenz zur Gesetzeskonkre-
tisierung die Verfassungswidrigkeit einer von privaten Stellen erfolgen-
den Gesetzesausfüllung begründet). Für die im Strafrecht herrschende
Definition der technischen Regeln könnte nun allerdings deshalb etwas
anderes gelten, weil danach keine Fixierungsprärogative bestimmter
privater Verbände oder Gremien existiert, sondern auf die communis
opinio der mit technischen Fragen befaßten Bevölkerungsgruppe über-
haupt abgehoben wird, so daß man an eine gesetzliche Inkorporation
von Gewohnheitsrecht - gewissermaßen einer personell beschränkten
Observanz36 - denken könnte. Diese - wohl unausgesprochen hinter der
im Strafrecht herrschenden, die Verfassungsmäßigkeit der traditionellen
Auslegung des § 323 nicht anzweifelnden Auffassung 3 7 stehende - Uber-
legung, der wir in ähnlicher Form bei den Spezialisten des Technikrechts
immer wieder begegnen und die in der Vorstellung eines „autonomen
Rechts der Technik" gipfelt 38 , verfehlt nun aber in prinzipieller Weise
den auf diesem gesellschaftlichen Sektor existierenden und normativ zu
lösenden Interessenkonflikt, der sich schlicht in die Frage fassen läßt, in
welchem Umfange diejenigen Unternehmen und Einzelpersonen, die
sich mit der Anwendung der modernen Technik befassen, hierbei
Gefahren für die strafrechtlich geschützten Rechtsgüter der Gesellschaft
setzen dürfen. Die strafrechtlich relevanten Regeln der Technik von den
Technikern formulieren zu lassen, hieße infolgedessen, den Bock zum
Gärtner zu machen und dem Inhaber des Gefahrenpotentials die Ent-

35 Gesetz zur Förderung der Energiewirtschaft vom 13.12.1935 (RGBl. I, S. 1451)

nebst 2. D V O vom 31.8.1937 (RGBl. I S.918).

" Vgl. zum Begriff der Observanz Fikentscher, Methoden des Rechts, Bd. I, 1979, S. 2;
Baumann, Einführung in die Rechtswissenschaft, 7. Aufl., 1984, S.44; umfassend Ennec-
cerus/Nipperdey, Allg. Teil d. bürgerlichen Rechts, l.Halbbd., 15. Aufl., 1959, S.277ff.
57 Vgl. Lackner, a . a . O . (Fn.l), §323 A n m . 2 b ; Wolff im L K , §323 Rdn. 11 a.E.;
Tiedemann, Jura 1982, 377.
38 Grundlegend dazu List, Verwaltungsrecht technischer Betriebe, 2. Aufl. 1955, S. 11.

Auf die modernen Varianten dieses Gedankens wird unten X. 1. eingegangen.

 378 Bernd Schiinemann

scheidungsmacht über das erlaubte Maß der von ihm gesetzten Risiken
zuzuerkennen. Das Verständnis der allgemein anerkannten Regeln der
Technik als einer Art Observanz verkennt deshalb, daß das Recht
außerhalb staatlicher Setzung nur durch Akzeptanz bei allen davon
Betroffenen39 und nicht durch einseitige Usurpation der Definitions-
macht durch den potentiellen Störer selbst geschaffen werden kann, und
läßt deshalb das eingangs apostrophierte Defizit der Strafrechtsdogmatik
zu einem fundamentalen Fehlverständnis anwachsen.

2. Das Verständnis der technischen Regeln als Gegenstand einer dyna-

mischen Verweisung des Gesetzgebers ist deshalb weder in dem speziel-
len Bezug auf bestimmte technische Regelwerke noch in dem allgemei-
nen Bezug auf die etablierten Handlungsmaximen der „Gemeinschaft
der Techniker" mit den verfassungsrechtlichen Grundentscheidungen
und unserer Auffassung vom Wesen des Rechts zu vereinbaren. Auch
der Rettungsversuch Marburgers, die Verweisungsthese in der abge-
schwächten Form der den Bürger ausschließlich begünstigenden, „recht-
lich unverbindlichen Konkretisierungsrichtlinie" aufrechtzuerhalten40,
vermag daran nichts zu ändern. Denn Marburger hat - anscheinend
wegen seiner Ausklammerung der strafrechtlichen Dimension - hierbei
nicht bemerkt, daß die Besserstellung des Technikproduzenten ja die
Schlechterstellung des von dem technischen Produkt Betroffenen und
damit also der Gesellschaft insgesamt zur unausweichlichen Kehrseite
hat, so daß die Konzilianz gegenüber den Agenturen der Technik auf
einen Eingriff in die Integrität aller übrigen Bürger hinausläuft.

3. Wie man es deshalb auch dreht und wendet - eine dynamische

gesetzliche Verweisung auf in Technikerkreisen formulierte Normen
kann es jedenfalls im Strafrecht nicht geben, und auch eine noch so
eingefleischte herrschende Meinung muß gegenüber diesem eindeutigen
Befund verblassen.

V. Die statische Verweisung auf technische Regeln

1. Etwas anderes gilt für die statische Verweisung, bei der also ein
technisches Regelwerk mit seinem zu einem bestimmten Zeitpunkt
fixierten, dem Gesetzgeber bekannten Inhalt in Bezug genommen und

39 Vgl. zu diesem Ansatz aus rechtstheoretischer Sicht Pawlowski, Methodenlehre für

Juristen, 1981, S. 417 ff, der aber die „Beteiligten" zu Unrecht mit den Protagonisten der
Technik identifiziert und dadurch außer acht läßt, daß auch die potentiellen Opfer der
Technik dazugehören.
« A. a. O. (Fn. 4), S. 395 ff, 404, 406; zust. Krey, E W R 1981, 156 ff. Auf das damit von
Marburger in logisch etwas unpräziser Form verknüpfte Verständnis der technischen
Normen als Beweislastregeln wird noch unten VII. 2. eingegangen.
 Die Regeln der Technik im Strafrecht 379

damit in die Rechtsnorm inkorporiert wird. Bedenken kompetentieller

Art können hier von vornherein nicht auftreten, weil das Regelwerk in
diesen Fällen ja nur durch seine vollständige Aufnahme in den Willen des
Gesetzgebers verbindlich wird und die Verweisung infolgedessen nichts
anderes als eine gesetzestechnische Abbreviatur darstellt 41 . Aus dem oben
unter II. 3. vorgenommenen Problemaufriß bleibt bei der statischen
Verweisung infolgedessen nur noch das Problem der Gesetzesbestimmt-
heit übrig, das sich bei einer Verweisung auf ein präzise fixiertes
Regelwerk weiterhin auf die subjektive Erkennbarkeit für den Rechtsun-
sigkeit der Verwendung unbestimmter Rechtsbegriffe durch den Gesetz-
geber deutlich macht, soll das Publikationsgebot des Art. 82 G G nur die
objektive Feststellbarkeit der legislatorischen Entscheidung, nicht aber
die subjektive Erkennbarkeit der vollständigen N o r m sicherstellen, so
daß unter teleologischen Aspekten gegen eine restriktive Interpretation
des Art. 82 G G im Hinblick auf die darin ja nicht ausdrücklich geregelte
Verweisungstechnik keine Bedenken bestehen 42 .

2. Hieraus folgt andererseits, daß eine statische Verweisung auf die

„Regeln der Technik" als solche dem für Strafgesetze in Art. 103 Abs. 2
G G nochmals pointierten Bestimmtheitsgrundsatz nicht genügt und
deshalb verfassungswidrig wäre: Der nicht in einem bestimmten positi-
vierten Regelwerk präzisierte Gesamtbestand der zu einem bestimmten
Zeitpunkt anerkannten Maximen für technisches Handeln wäre zu inko-
härent und widersprüchlich, als daß man daran den bei der statischen
Verweisung stattfindenden Automatismus der Normkonkretisierung
knüpfen könnte.

41 Vgl. nur Marburger, a . a . O . (Fn.4), S.387ff.

42 Vgl. näher Marburger, a . a . O . (Fn.4), S.411 m . w . N . ; Ebsen, D Ö V 1984, 654ff.
Aus diesem Grunde vermag übrigens auch nicht die Rspr. des BVerfG zu Blankettstrafge-
setzen zu überzeugen, wonach sich die möglichen Fälle der Strafbarkeit schon aufgrund
eines Gesetzes voraussehen lassen müßten und dem Verordnungsgeber nur die nähere
Spezifizierung des Tatbestandes überlassen bleiben dürfe (vgl. BVerfGE 14, 187, 251, 254;
22, 25; 23, 2 7 9 f ; 39, 2 0 8 f ; 32, 346, 362ff; 41, 319ff; zust. die h.M., vgl. nur Tröndle im
LK, §1 Rdn. 11). Denn unter dem Gesichtspunkt der Erkennbarkeit für den Bürger
besteht zwischen Gesetzen und Verordnungen ohnehin kein wesentlicher Unterschied,
weil auch Verordnungen grundsätzlich im Bundesgesetzblatt verkündet werden (Art. 82
Abs. 1 Satz 2 GG). Und weil Art. 103 Abs. 2 GG unter dem Gesichtspunkt des Gewalten-
teilungsgrundsatzes nur die Legislative von der Judikative trennt (vgl. dazu Schiinemann,
Nulla poena sine lege?, 1978, S. 9 ff), zur Kompetenzstruktur der funktional begriffenen
Legislative aber überhaupt keine Festsetzungen trifft, erscheint es einigermaßen zwingend,
unter „Gesetz" i. S. d. Art. 103 Abs. 2 GG allein das Gesetz im materiellen Sinne zu
verstehen und dementsprechend die Zulässigkeit einer Ausfüllung von Blankettstrafgeset-
zen durch Rechtsverordnungen ausschließlich nach der (relativ großzügigen) Vorschrift
des Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG zu bestimmen.
380 Bernd Schiinemann

VI. Die Regeln der Technik als unbestimmter Rechtsbegriff

1. Die vorstehend analysierten Probleme der Regeln der Technik in
einem blankettstrafrechtlichen Kontext erübrigen sich, wenn man in
ihnen nichts anderes als einen unbestimmten Rechtsbegriff erblickt, der
die im Verkehr erforderliche Sorgfalt auf dem Gebiet der Technik meint,
so wie ich dies schon früher am Beispiel des §323 StGB vorgeschlagen
habe43. Anstelle der sogleich noch näher ins Auge zu fassenden Konkre-
tisierung dieses unbestimmten Rechtsbegriffs durch den Richter müßten
dabei noch zwei weitere Funktionszuweisungen in Betracht gezogen
werden: das Verständnis der technischen Regeln als eine den Gesetzes-
wortlaut verdeutlichende Sprachkonvention oder aber als nicht der Welt
der Normen, sondern der Erscheinungen angehörende konkrete Kausal-
gesetze.

2. Die in der bisherigen Diskussion merkwürdigerweise kaum gesehene

Möglichkeit, die technischen Regeln als einen exakt definierten F ach jar-
gon zu begreifen, der den legislatorischen Sprachgebrauch erläutert, liegt
vor allem im Strafrecht nahe, weil die sog. Wortlautgrenze, d.h. die
äußerste Reichweite des umgangssprachlichen Bedeutungshofes der
Gesetzestermini, hier gemäß Art. 103 Abs. 2 G G die richterliche Rechts-
findung limitiert44. Dennoch muß sie bei genauerer Prüfung verworfen
werden, weil die Bindung des Richters an die Grenze des Umgangs-
sprachgebrauches ja nicht etwa eine verborgene legislatorische Kompe-
tenz des im Sprachductus waltenden Volksgeistes, sondern nur eine
Beschränkung der richterlichen Rechtsschöpfung auf den dem Gesetzge-
ber wenigstens umrißhaft vorschwebenden Anwendungsbereich bedeu-
tet, so daß eine philologisch vermittelte Gesetzgebungsbefugnis der in
einer segmentären Sprache führenden Linguisten hierdurch keinesfalls
legitimiert werden kann.

3. Noch weniger ernsthaft diskutabel ist die obengenannte letzte Alter-

native, daß es sich bei den Regeln der Technik nur um die Feststellung
empirischer Kausalgesetze handele, denn diese insbesondere von Scholz
mehrfach verfochtene Konzeption45 trifft nur für ein semantisches Teil-

43 ZfBR 1980, 162 f.

44 Vgl. Schiinemann, a. a. O. (Fn.42), S. 4, 17 ff, sowie dazu, daß die Bindungswirkung
nur die Begriffs-Extension, nicht aber die -Intension betrifft, dem., FS f. Faller, 1984,
S. 367 ff; NStZ 1986, 442. Eine intuitive, aber sehr unklare Annäherung an die im Text
erwogene Variante findet sich bei Göbel, in: Schäffer/Triffterer (Hrsg.), Rationalisierung
der Gesetzgebung, 1984, S. 64 ff.
45 Scholz, in: D I N (Hrsg.), Technische Normung und Recht, 1979, S. 87 ff; ders., in: FS

f. Jurist. Gesellschaft Berlin, 1984, S.691 ff, 695 f.

 Die Regeln der Technik im Strafrecht 381

stück der technischen Regel zu46 und läuft bei ihrer Anwendung auf die
gesamte Norm auf eine semantisch fehlerhafte ad-hoc-Hypothese zur
juristischen Apotheose des „technischen Sachverstandes" - zuletzt vor
allem am Beispiel des Kernkraftwerkbetriebes - hinaus. Die von Scholz
aufgestellte Behauptung, daß „technische Beurteilungs-, Verhaltens-
oder Kontrollmaßstäbe überall dort anwendungsmäßig berufen" seien,
wo es um die „Gestaltung oder um die Beurteilung technologisch
regulierter oder technisch funktionierender Sachverhalte geht, (die) aus
normativ-juristischer Sicht auf der Ebene der Tatsächlichkeit ressortie-
ren", weshalb eine „technische Norm wesensgemäß keinen juristisch-
normativen Sollensmaßstab, sondern zunächst und lediglich eine kausa-
litätsorientierte Wenn-Dann-Relation" aufstelle47, ist wegen der Ver-
mengung technischer Verhaltensmaßstäbe, also präskriptiver Sätze, mit
den dadurch geregelten Sachverhalten semantisch unklar und im übrigen
bezüglich der den technischen Regeln vorausliegenden naturwissen-
schaftlichen Erkenntnisse nicht nur trivial, sondern auch für unser
Problem irrelevant, weil es bei der gesetzlichen Verweisung auf die
Regeln der Technik ja nicht um Kausalitätsfragen, sondern ausschließ-
lich darum geht, welche aus technischem Handeln für die Allgemeinheit
erwachsenden Risiken von Rechts wegen hinzunehmen sind und welche
nicht. Zu dieser entscheidenden Frage äußert sich sodann Scholz an einer
anderen Stelle mit ähnlicher semantischer Unklarheit, aber eindeutigem
Ergebnis : Die angebliche „Vermutungswirkung hinsichtlich der tatsäch-
lichen Inhalte (?) technischer Normen" soll eine „inhaltlich beschränkte
verwaltungsgerichtliche Kontrolle technischer Rechtsentscheidungen"
auslösen48, so daß also letzten Endes aus einer Verwirrung der begriffli-
chen Kategorien eine verfassungswidrige Kompetenzverschiebung destil-
liert wird - zu Lasten der für die Normsetzung und -konkretisierung
zuständigen Legislative und Judikative und zugunsten der normunter-
worfenen Exekutive und der privaten Technikbenutzer, letztlich also der
Industrie.
Demgegenüber kann kein Zweifel daran bestehen, daß die wichtigste,
im Strafrecht sogar die ausschließliche Funktion der technischen Regeln
für das Recht darin besteht, Sorgfaltsanforderungen bei der Auslösung
und Steuerung technischer Prozesse zu formulieren, daß sie gerade
durch ihren präskriptiven Charakter über naturwissenschaftliche Sätze
hinausgehen und auch erst deshalb als Verweisungsobjekt in Betracht
kommen, daß es aus diesem Grunde bei ihnen inhaltlich um die Abgren-

44 Nämlich für die deskriptive oder „phrastische" Seite, vgl. dazu näher unten VII., 3.

bei Fn. 63.

47 A . a . O . ( F n . 4 5 ) , S . 6 9 5 f .

45 A . a . O . ( F n . 4 5 ) , S . 7 0 5 - 7 0 7 .
382 Bernd Schiinemann

zung der Handlungsfreiheit des Technikbenutzers gegen das Integritäts-

interesse des potentiellen Technikopfers geht und mithin um eine Ent-
scheidung gesellschaftlicher Interessengegensätze, zu der nach unserer
Staatsordnung der Gesetzgeber und die die Gesetze konkretisierende
Rechtsprechung, nicht aber die Exekutive oder gar die die eine Seite des
Interessenkonfliktes repräsentierenden Technikbenutzer berufen sind49.
So bedeutet ja etwa die gem. § 7 Abs. 2 Nr. 3 AtomG „nach dem Stand
von Wissenschaft und Technik erforderliche Vorsorge gegen Schäden"
nicht, daß jede Schadensmöglichkeit kategorisch ausgeschlossen sein
muß, sondern nur die Risikominimierung unter eine Relevanzschwelle50,
die nur durch eine Wertung und deshalb nicht von der Technik, sondern
nur vom Recht bestimmt werden kann.

VII. Technische Regeln als prozessuale Rechtsinstitute?

Die nach den bisherigen Überlegungen noch übrigbleibende Einord-
nung der Regeln der Technik in das Prozeßrecht wird in zwei unter-
schiedlichen Formen vertreten: als Beweisregel oder als antizipiertes
Sachverständigengutachten.
1. Die stärkste Stellung würde den technischen Regeln im Prozeß für
den Fall eingeräumt, daß man sie als eine echte Beweisregel, d. h. als eine
unwiderlegliche Vermutung für die Sorgfaltsgemäßheit des ihnen ent-
sprechenden Handelns qualifizieren würde, wie es teilweise im Schrift-
tum und vereinzelt auch in der Rechtsprechung geschieht51. Ein dem
Strafrechtler geläufiges Vorbild scheint hier die 1,3-Promille-Grenze bei
§316 StGB zu bieten, bei der es sich nach h. M.52 um eine prozessuale
Beweisregelung, nämlich um die unwiderlegliche Vermutung der abso-
luten Fahruntüchtigkeit handeln soll. Eine genaue Analyse dieses Bei-
spiels macht jedoch deutlich, daß dessen Qualifikation als prozessuale
Beweisregel unrichtig ist und daß es sich dabei wie auch bei allen anderen
unwiderleglichen Vermutungen in Wahrheit um materiellrechtliche
Interpretamente in Form von Subdefinitionen handelt. Denn weil es bei
dem Begriff der Fahruntüchtigkeit um die Festlegung einer klassifikato-
rischen Grenze innerhalb des komparativen Begriffs der Verminderung

49
So auch sehr klar und treffend Marburger, Atomrechtliche Schadensvorsorge, 1983,
S. 122; den., WiVerw. 1981, 249 f; Ossenbühl, in: Blümel/Wagner (Hrsg.), Technische
Risiken und Recht, 1981, S. 46 f; Feldhaus, DVB1. 1981, 169 ff.
50
Vgl. nur Marburger, a . a . O . (Fn.49), S.94ff m . w . N .
51
Nachweise bei Marburger, a . a . O . (Fn.4), S.401.
52
Vgl. Horn, Blutalkoholgehalt und Fahruntüchtigkeit, 1970, S. 18 ff; Hafße, Blutal-
kohol 1972, 34 ff. Etwas anderes könnte allerdings für den „Sicherheitszuschlag" gelten
(erkannt von Tröndle, FS f. Dreher, 1977, S. 119).
 Die Regeln der Technik im Strafrecht 383

der Fahrtüchtigkeit53, d. h. um einen qualitativen Schnitt durch eine Welt

quantitativer Ubergänge geht, und weil die vom B G H hierfür angege-
bene Paraphrase, daß die „psychophysische Leistungsfähigkeit jedes
Kraftfahrers so vermindert und seine Gesamtpersönlichkeit so wesent-
lich verändert sei, daß er den Anforderungen des Verkehrs nicht mehr
durch rasches, angemessenes und zielbewußtes Handeln zu genügen"
vermöge54, keinen scharf umrissenen Bedeutungskern besitzt, der auch
im Grenzbereich eine rein semantische Subsumtion ermöglichen könnte,
ist es in Wahrheit deshalb allein die Promille-Grenze, die vom B G H in
unausgesprochener Übernahme der in den Sozialwissenschaften verbrei-
teten Technik der operationalen Definition theoretischer Terme55 zu
einer legitimen und billigenswerten metrischen Konkretisierung des
Gesetzes verwendet wird. Und die gleiche materiellrechtliche Bedeutung
käme deshalb unter dem Gesichtspunkt einer unwiderleglichen Vermu-
tung auch der Verweisung auf technische Normen zu, wie an einem dem
ersten Anschein nach rein prozessualen Verweisungsfall besonders ein-
drucksvoll demonstriert werden kann: Die in der Benzinqualitätsanga-
beverordnung zu findende Verweisung auf D I N 51600 erstreckt sich
über eine darin zu findende Weiterverweisung auf die D I N 51750, die
zur Ermittlung des durchschnittlichen Oktangehalts bei Behältern mit
einem Füllinhalt über 51 die Mittlung aus drei einzelnen, verschiedenen
Schichten des Tankes entnommenen Proben vorschreibt und deshalb
vom OLG-Hamburg in der schon mehrfach angeführten Entscheidung50
als eine die gemäß §261 StPO freie richterliche Überzeugungsbildung
unzulässig einschränkende Beweisregel gedeutet worden ist. Aber diese
Deutung war unrichtig, denn weil es keinen unabhängig von D I N 51600
und 51750 feststehenden Bedeutungskern des Begriffs „Superkraftstoff"
gibt, wird durch die Meßmethode nicht die Erkenntnis der Realität,
sondern der Begriffsinhalt selbst festgelegt und mithin keine Beweis-
regel, sondern eine materiellrechtliche Definition formuliert.
Die dogmatische Konstruktion einer „unwiderleglichen Vermutung"
zugunsten der Richtigkeit der technischen Regeln führt deshalb von
vornherein nicht zu dem damit angestrebten Ergebnis einer Verlagerung
des Problems ins Prozeßrecht. Im übrigen würde hierdurch an der
Verfassungswidrigkeit einer dynamischen Verweisung auch kein Deut

" Zur Unterscheidung von klassifikatorischen und komparativen Begriffen vgl. allge-
mein v. Kutschern, Wissenschaftstheorie I, 1972, S. 16 ff ; Kuhlen, Typuskonzeptionen in
der Rechtstheorie, 1977, S. 34 ff.
54 So BGHSt. 21, 160.

55 Vgl. nur Seiffert, Einführung in die Wissenschaftstheorie 1, 3. Aufl. 1978, S. 190 ff;

Atteslander, Methoden der empirischen Sozialforschung, 4. Aufl. 1975, S. 32 ff; Bungardt,

Operationalisierung eines Dispositionsbegriffs am Beispiel der Glaubwürdigkeit, 1981,
S. 5 ff.
384 Bernd Schiinemann

geändert, denn selbstverständlich können auch auf dem Gebiet des

Prozeßrechts die dem Gesetzgeber vorbehaltene legislatorische Kompe-
tenz oder die der Rechtsprechung vorbehaltene Konkretisierungs-Präro-
gative nicht wirksam auf private Agenturen übertragen werden. Ob der
Strafrichter überhaupt durch wirksam erlassene Beweisregeln bei der
Feststellung der materiellen Wahrheit eingeschränkt werden könnte -
was vom O L G Hamburg30 wohl etwas voreilig verneint worden ist56 - ,
braucht deshalb nicht weiter erörtert zu werden.

2. Ein strafrechtlicher Anwendungsbereich fehlt auch der vergleichs-

weise anspruchsloseren „Theorie der schlichten Vermutung", die von
Marburger durch die Annahme einer für die Richtigkeit der technischen
Norm streitenden Beweislastregel präzisiert worden ist". Denn im Straf-
recht gilt allemal von Verfassungs wegen der Grundsatz „in dubio pro
reo" 58 , so daß für eine zusätzliche Beweislastregel weder Raum noch
Bedürfnis besteht. Im übrigen vermag die Beweislasttheorie aber unab-
hängig hiervon und deshalb auch außerhalb des Strafrechts ebensowenig
zu überzeugen wie die übrigen Versuche, außerhalb einer statischen
Verweisung eine „normative Restfunktion" der technischen Regelwerke
im Recht zu konservieren. Denn selbstverständlich handelt es sich auch
bei den Regeln zur Verteilung der Beweislast um echte Rechtsnormen5',
und die offenbar hinter der Beweislasttheorie unausgesprochen stehende
Vorstellung, ein nach dem Muster „im Zweifel für die D I N " formulier-
tes Gesetz sei kein durch eine dynamische Verweisung ausgefülltes
Blankett, ist nicht weniger unzutreffend als der Versuch, eine ohne
Beschränkung auf den Zweifelsfall in Bezug genommene technische
Norm als schlichtes Tatbestandsmerkmal auszugeben und dadurch ver-
fassungsrechtlich zu „verharmlosen".

3. Von den in der Diskussion befindlichen prozessualen Einkleidungen

der Regel der Technik bleibt damit nur noch die Qualifikation als
„antizipierte Sachverständigengutachten" übrig, die erstmals von Schä-
fer und BreuerM vorgeschlagen worden ist und sich seitdem wachsender
Beliebtheit erfreut61. Zu überzeugen vermag dieser Gedanke aber allen-

56 Zu echten Beweisregeln im Strafverfahren vgl. Roxin, Strafverfahrensrecht, 19. Aufl.

1985, S. 79 ff; Sarstedt, FS f. Hirsch, 1978, S. 171 ff.

57 A . a . O . (Fn.4), S.401 m. w . N . ; Zweifel an der Praktikabilität bei Lukes, in: Lukes/

Birkhof er, Rechtliche Ordnung der Technik als Aufgabe der Industriegesellschaft, 1980,
S. 91.
58 Vgl. nur Roxin, a. a. O. (Fn. 56), S. 81 f.

5 ' Vgl. Rosenberg/Schwab, Zivilprozeßrecht, 13. Aufl. 1981, S.689; Leipold, Beweis-
lastregeln und gesetzliche Vermutungen, 1966, S. 58 ff.
60 SCHÄFER, a . a . O . (Fn.4), S. 121; Breuer, AöR 101, 83.

" Vgl. vor allem das BVerwG im Voerde-Urteil, BVerwGE 55, 2 5 0 , 2 5 6 ff; zahlr. weit.
Nachw. bei Marburger, Atomrechtliche Schadensvorsorge, 1983, S. 157 f; Breuer u.
 Die Regeln der Technik im Strafrecht 385

falls für einen kleinen Teil der technischen Regeln, und zwar aus den
gleichen Gründen, die schon zur Verwerfung von Scholzens These der
„Non-Präskriptivität" der technischen Normen geführt haben. Denn
weil der Sachverständige dem Richter nicht die Findung des rechtlichen
Werturteils abzunehmen, sondern ihm nur die dabei zu beachtenden
empirischen Zusammenhänge nahezubringen hat", kommt eine techni-
sche Regel schon nach ihrer logischen Struktur nur unter der Vorausset-
zung als Sachverständigengutachten in Betracht, daß die Befolgung der
in ihr enthaltenen Handlungsmaxime zu einer völligen Gefahrlosigkeit
des danach gesteuerten technischen Prozesses führt, denn hier bleibt
nach Eliminierung des imperativen Teils (der „Neustik" im Sinne von
Hare") der als sachverständige Aussage qualifizierbare empirische
Gehalt (die „Phrastik"63) übrig, daß bei Anwendung der konkret aufge-
führten Vorsichtsmaßregel eine Gefährdung anderer ausgeschlossen ist.
In den weitaus zahlreicheren Fällen, daß die technischen Regeln nicht
die vollständige Beseitigung, sondern nur die Reduzierung der von den
technischen Prozessen ausgehenden Gefahren auf ein gesellschaftlich
erträgliches Ausmaß zum Ziele haben, kann infolgedessen nur die in der
Regel implizit enthaltene Bejahung der Tauglichkeit der darin geforder-
ten Vorsichtsmaßregeln zur Gefahrreduzierung als sachkundige empiri-
sche Aussage aufgefaßt werden, während die hinzukommende Bewer-
tung Teil des ausschließlich vom Gesetzgeber bzw. subsidiär vom
Richter zu formulierenden rechtlichen Imperativs ist.
Eine besonders gute Demonstration liefert hierfür die im Atomrecht
eingebürgerte Unterscheidung zwischen (seil, unerlaubter) Gefährdung
und (seil, tolerablem) Restrisiko". Was die Bevölkerung als Restrisiko in
einem bestimmten technischen Bereich hinzunehmen hat, kann weder
durch eine abstrakte statistische Größe festgelegt noch der Entscheidung
der Technikbenutzer selbst überantwortet werden, sondern ist vom
Staat durch Gesetz (d. h. durch den Gesetzgeber oder durch den geset-
zeskonkretisierenden Richter) für jeden einzelnen technischen Sektor
aufgrund einer umfassenden Abwägung konkret festzulegen, wobei

Nickliscb, in: Börner (Hrsg.), Umwelt - Verfassung - Verwaltung, 1982, S. 50, 179;
Nicklisch, N J W 1983, 841 ff; zweifelnd Sendler, U P R 1981, 13 f; abl. Papier u. Lukes, in:
Ges. f . Rechtspolitik Trier (Hrsg.), Bitburger Gespräche Jahrbuch 1981, S.91, 128.
62 Vgl. vor allem Sarstedt, N J W 1968, 180ff; Rudolphi, in: SK-StGB, § 2 0 , R d n . 2 3 ;
Lange im L K , § § 2 0 / 2 1 , Rdn. 108; BGHSt. 7, 2 3 8 ; 8, 118, alle am Beispiel der Beurteilung
der Schuldfähigkeit gem. § 20 StGB.
63 Zur Terminologie vgl. R. M. Hare, Die Sprache der Moral, 1972 (aus dem Engli-
schen), S. 38; ders., Freiheit und Vernunft, 1973 (aus dem Englischen), S . 4 2 ; Stegmüller,
Hauptströmungen der Gegenwartsphilosophie I, 6. Aufl. 1976, S.520.
64 Vgl. dazu aus dem reichhaltigen Schrifttum Marburger, WiVerw. 1981, 248 f; ders.,
in: Gesellschaft für Rechtspolitik Trier (Hrsg.), Bitburger Gespräche - Jahrbuch 1981,
S.41, jeweils m . w . z . N . ; Ossenbühl, a . a . O . (Fn.49), S . 4 6 f ; Wagner, N J W 1980, 668ff.
 386 Bernd Schiinemann

etwa Umfang und Gewicht eines drohenden Schadens, Größe und

Üblichkeit der Gefahr, Verfügbarkeit und Kosten von Sicherungsmaß-
nahmen bei der Gefahrenquelle oder bei den Gefährdeten und der
Nutzen der gefährlichen Tätigkeit für die Allgemeinheit in die Waag-
schale zu werfen sind'5. So wie die „Wirtschaftlichkeit" von Sicherungs-
vorkehrungen also bei sozialnotwendigen Tätigkeiten durchaus zu einer
Begrenzung der Sorgfaltsanforderungen führen kann, wenn das übrig-
bleibende Restrisiko sehr gering oder aus anderen Gründen (etwa wegen
langer Risikogewöhnung) für die Allgemeinheit annehmbar ist, kann die
umfassende Abwägung andererseits auch dazu führen, daß eine neuar-
tige und in ihren Auswirkungen unkalkulierbare Gefährdung, deren
Beseitigung aus technischen Gründen nicht möglich oder aus wirtschaft-
lichen Gründen untunlich („unrentabel") ist, trotz einer statistisch
geringen Realisierungswahrscheinlichkeit von der Allgemeinheit nicht
hingenommen zu werden braucht. Daran wird deutlich, daß die
Abgrenzung zwischen Gefährdung und Restrisiko eine nach normativen
Maßstäben vorzunehmende Entscheidung erfordert, für die die einschlä-
gigen technischen Regeln nur den Status von „Spielmaterial", nicht aber
denjenigen von antizipierten Sachverständigengutachten haben.
4. Die den technischen Regeln wirklich zukommende prozessuale
Bedeutung liegt nach allem allein in der Dokumentation der redlichen
Praxis, die durch die noch nicht veralteten Normenwerke geleistet wird.
Diese Funktion ist nicht zu unterschätzen, denn wenn der Richter auch,
wie vorstehend im einzelnen nachgewiesen, bei der Konkretisierung des
Sorgfaltsmaßstabes an die Empfehlungen der Techniker nicht rechtlich
gebunden ist, so wird er doch selbstverständlich die darin steckende
„gelebte und in der Realität des täglichen Lebens bewährte Rationalität"
nicht ohne triftigen Grund beiseite schieben, sondern Gründe angeben
und explizite Kriterien formulieren müssen, warum die technischen
Regeln unzulänglich und durch welche strengeren Anforderungen sie zu
ersetzen sind. So wird der Richter beispielsweise zu prüfen haben, ob die
Interessen der potentiell Betroffenen einen besseren Schutz verlangen,
als er ihnen in der technischen Regel eingeräumt wird, bei deren
Formulierung nach den heutigen institutionellen Gegebenheiten die
Industrie dominiert und die Verbraucher- und Betroffenenseite unterre-
präsentiert ist66. Und auch wenn der Richter aus diesen Gründen zu

65 Vgl. dazu bereits Lenckner, FS f. Engisch, S. 500 f; Schünemann, J A 1975, S. 575 ff;
Marburger, WiVerw. 1981, 248 ff.
66 Vgl. dazu vor allem Brinkmann, Die Verbraucherorganisationen in der Bundesrepu-
blik Deutschland und ihre Tätigkeit bei der überbetrieblichen technischen Normung,
1976, passim; Sonnenberger, BB 1985, 4 f ; Wolfensberger, Die anerkannten Regeln der
Technik („Baukunst") als Rechtsbegriff im öffentlichen Recht, 1978, S.99. Dabei ist der
Richter auch - anders als bei einer echten Umkehr der Beweislast - in Zweifelsfällen
durchaus zu einer eigenen Entscheidung berufen!
 Die Regeln der Technik im Strafrecht 387

rigideren Sorgfaltsanforderungen gelangt, bleibt die Funktion der tech-

nischen Normen als Dokumentation der redlichen Praxis gleichwohl
immer noch prozessual relevant, und zwar im Hinblick auf subjektiven
Tatbestand und Verschulden: Je nach der Struktur des in Frage kom-
menden Delikts wird man Vorsatz oder Vorwerfbarkeit verneinen müs-
sen, wenn sich der Technikbenutzer an einer im Verkehr anerkannten
technischen N o r m orientiert hat, deren rechtliche Unzulänglichkeit
zuvor noch nicht durch Richterspruch festgestellt worden war.

5. Auch ohne daß man die begrifflichen Kategorien oder die verfas-
sungsrechtlichen Kompetenzen zu verwirren braucht, bleibt deshalb die
prozessuale Bedeutung der Regeln der Technik immer noch groß genug.
Als wesentlicher Unterschied zu den hier abgelehnten Konzeptionen
bleibt aber festzuhalten, daß der Gesetzgeber und in seiner Vertretung
der Richter über der in der Aufstellung von technischen Normenwerken
zu findenden sozialen Gestaltungsmacht von segmentaren Institutionen
stehen und nicht etwa umgekehrt!

VIII. Die übrigbleibenden rechtlichen Kategorien

und ihre Abgrenzung
1. Die bisherigen Überlegungen haben ergeben, daß ein gesetzlicher
Verweis auf die Regeln der Technik nur entweder als eine statische
Verweisung auf ein im Moment des Gesetzeserlasses abgeschlossen
vorliegendes technisches Regelwerk (und damit als Blankettgesetz
1. e. S.) oder als die Verwendung eines unbestimmten Rechtsbegriffs, der
im einzelnen vom Richter zu konkretisieren ist, qualifiziert werden
kann. Nach dieser Reduzierung der rechtlich zulässigen Kategorien
dürfte es kaum noch zu Abgrenzungsschwierigkeiten kommen, weil
immer dann, wenn der Wille des Gesetzgebers zu einer statischen
Verweisung nicht festgestellt werden kann, allein die Auslegungsvariante
des unbestimmten Rechtsbegriffs übrigbleibt.
2. Zweifel sind allenfalls dann denkbar, wenn der Gesetzgeber eindeutig
eine dynamische Verweisung gewollt hat, so wie etwa nach § 1 Abs. 2
der 2 . D V O zum Energiewirtschaftsgesetz", weil die gebotene verfas-
sungskonforme Auslegung hier entweder zu einer statischen Verweisung
oder zur Annahme eines unbestimmten Rechtsbegriffes führen könnte.
Richtigerweise wird man auch in diesen Fällen der Variante des unbe-
stimmten Rechtsbegriffs den Vorzug geben müssen, weil eine statische
Verweisung die Gefahr einer Petrifizierung überholter Anforderungen
birgt und deshalb dem Gesetzgeber auch nicht im Wege einer verfas-
sungskonformen Auslegung „unterschoben" werden kann.
 388 Bernd Schünemann

IX. Rechtsprobleme der statischen Verweisung

1. Die vorgenannte Gefahr einer Petrifizierung überholter Sorgfalts-
maßstäbe tritt naturgemäß auf solchen Gebieten in besonders virulenter
Form auf, die durch eine stürmische technische Entwicklung gekenn-
zeichnet sind, weshalb der Gesetzgeber gut beraten ist, wenn er in diesen
Bereichen auf statische Verweisungen verzichtet. Auch im übrigen zeigt
die Erfahrung, daß die Anpassung technischer Normenwerke an den
technischen Fortschritt fast so schwerfällig wie das staatliche Gesetzge-
bungsverfahren ist67, so daß nicht selten das strafrechtsdogmatische
Problem auftreten wird, ob die Mißachtung einer durch eine statische
Verweisung ins Gesetz inkorporierten, inhaltlich überholten technischen
Norm überhaupt noch mit Strafe oder Bußgeld belegt werden darf. Die
Lösung scheint mir hier in der Dogmatik des abstrakten Gefährdungsde-
likts zu liegen: Weil die verbotene Verletzung einer technischen Norm
als solche nur eine abstrakte Gefährdung begründet und weil wegen der
Beschränkung des Strafrechts auf den Rechtsgüterschutz eine die Sicher-
heit des Rechtsgutes nicht einmal mittelbar und nicht einmal durch die
Möglichkeit negativer Folgewirkungen tangierende Handlung nicht
strafwürdig sein kann, sollte man die im neueren Schrifttum befürwor-
tete teleologische Reduktion der abstrakten Gefährdungsdelikte bei ex
ante absolut ungefährlichen Handlungen68 auch zur Begründung der
Straflosigkeit eines Verstoßes gegen obsolete technische Regeln heran-
ziehen können.

2. Aus den gleichen Gründen ist auch besondere Vorsicht am Platze,

wenn die Sorgfaltswidrigkeit bei einem Erfolgsdelikt wie etwa bei §230
oder § 222 StGB auf das abstrakte gefährliche Verhalten der Mißachtung
einer durch eine statische Verweisung in Bezug genommenen techni-
schen Norm gestützt werden soll. Insoweit ist zunächst allgemein
anerkannt, daß der Verstoß gegen die abstrakte Verhaltensnorm nicht
notwendig auch einen konkreten Sorgfaltsmangel bedeutet, sondern
bestenfalls ein Indiz dafür abgeben kann69. Selbst diese Indizwirkung
wird fragwürdig, wenn - wie in § 3 Abs. 1 Satz 2 des Gesetzes über
technische Arbeitsmittel70 - eine Abweichung von den Regeln der Tech-

67 Exemplarisch für die D I N 18168 und 4109 Weber, ZfBR 1983, 151, 154 f.
68 Grundlegend Schröder, ZStW 81 (1969), S.15ff; vgl. ferner Schönke/Schröder/
Cramer, a . a . O . (Fn. 8), Rdn.3a, 4 vor § 3 0 6 ; Horn, in: SK-StGB, Rdn. 17 vor § 3 0 6 ;
Arzt-Weber, Strafrecht Bes. Teil, L H 2, 1983, S. 17; Schünemann, J A 1975, 798; offen-
gelassen in BGHSt. 26, 121.
" Vgl. nur Lenckner, FS f. Engisch, S. 497 f; für das Zivilrecht Marburger, VersR 1983,
603 f; ferner auch Nicklisch, BB 1982, 833 ff.
70 Vom 2 4 . 6 . 1 9 6 8 (BGBl. I, S.717), zuletzt geändert durch Gesetz v. 13.8.1980
(BGBl. I, S. 1310, 1357).
 Die Regeln der Technik im Strafrecht 389

nik für den Fall gestattet wird, daß „die gleiche Sicherheit auf andere
Weise gewährleistet ist". Wenn man weiter berücksichtigt, daß die
publizierten technischen Normen häufig durch die technische Entwick-
lung längst überholt sind71, und wenn man schließlich auch bedenkt, daß
wegen der schon erwähnten ökonomischen Komponente und der Unter-
repräsentation des Verbrauchers bei der Aufstellung technischer Regel-
werke durchaus Normanforderungen existieren dürften, die im ökono-
mischen Interesse des Produzenten die Ausstattungsanforderungen an
bestimmte Produkte überspannen72, so bleibt als Fazit wohl nur übrig,
daß der Verstoß gegen eine abstrakte technische Norm für die Feststel-
lung der konkreten Sorgfaltswidrigkeit bei einem Verletzungsdelikt
wenig mehr als „gedankliches Spielmaterial" liefert. Eine größere prakti-
sche Bedeutung dürfte nur bei der Feststellung des subjektiven Tatbe-
standes und der Vorwerfbarkeit anzutreffen sein, falls es sich um eine
normtypische Ausgangssituation gehandelt hat und der Technikbenut-
zer deshalb in seinem Vertrauen auf die Richtigkeit der Norm zu
schützen ist.

3. Alles in allem wirft die statische Verweisung auf ein bestimmtes

technisches Regelwerk im Strafrecht deshalb mehr Fragen auf, als
dadurch gelöst werden. Wirklich angebracht dürfte diese Gesetzestech-
nik mithin nur dort sein, wo es um Produktstandardisierungen und
ähnliche Aspekte der „Normierung" im engeren, technologischen Sinne
geht, so wie in dem schon mehrfach betrachteten Benzinbleigesetz.

X. Dogmatische Probleme des unbestimmten Rechtsbegriffs

der „Regeln der Technik"
Obwohl die bisherigen Überlegungen ergeben haben, daß die Ver-
wendung der „Regeln der Technik" als unbestimmter Rechtsbegriff die
häufigste und vor allem auch im Strafrecht wichtigste Form der legislato-
rischen Bezugnahme auf technische Sachverhalte darstellt, verbietet es
mir der beschränkte Raum, mich mit den darin schlummernden dogma-
tischen Problemen in der an sich wünschenswerten Vollständigkeit und
Gründlichkeit auseinanderzusetzen. Ich kann deshalb an dieser Stelle
nur die Konsequenzen aufzeigen, die sich aus den zuvor angestellten
grundsätzlichen Überlegungen ergeben73.

71Vgl. exemplarisch den Nachweis in Fn. 67.

72 Beispiele bieten solche Regelungen wie das Mitführen von Verbandskästen in Kraft-
fahrzeugen, die Einführung innenschließender Türen in Aufzügen oder die Abgassonder-
untersuchung, bei denen das angemessene Verhältnis von Ö k o n o m i e und Gefahrenabwehr
nur durch eine sehr genaue Analyse geklärt werden kann.
73 Auf so praktisch wichtige und dogmatisch interessante Fragen wie etwa die straf-

rechtliche Haftung des Verfassers sorgfaltswidriger technischer Regelwerke im Falle ihrer

390 Bernd Schünemann

1. Im Hinblick auf die schon mehrfach angesprochenen verfassungs-

rechtlichen Grundlagen leidet es eigentlich keinen Zweifel, welche
Instanz zur Konkretisierung des vom Gesetzgeber verwendeten unbe-
stimmten Rechtsbegriffes ausschließlich berufen ist: selbstverständlich
die Rechtsprechung, die dieses Geschäft bei einer unübersehbaren Fülle
unbestimmter Rechtsbegriffe tagtäglich erledigt und durch die persön-
lich und sachlich garantierte Unabhängigkeit der Richter (Art. 97 G G )
gegen eine einseitige Entscheidungsbeeinflussung durch mächtige gesell-
schaftliche Gruppen abgeschirmt ist. Den in den letzten Jahren geradezu
inflationär anwachsenden Versuchen, von diesem Prinzip für den
Bereich der Technik eine Ausnahme zu reklamieren, muß eine klare
Absage erteilt werden, zumal die dafür vorgebrachten Argumente teil-
weise jeder Fundierung entbehren.

a) Nicklisch ist in den letzten Jahren nicht müde geworden zu behaup-

ten, „daß diejenigen, die aufgrund ihres wissenschaftlich-technischen
Sachverstandes an der Weiterentwicklung eines technischen Systems
arbeiten, auch die dazugehörigen Abschätzungen und Wertungen (not-
wendigerweise) fortlaufend treffen" müßten, „womit die Gerichte per-
sonell wie fachlich bei weitem überfordert" wären, so daß die Rechts-
ordnung, indem sie „technische Standards heranzieht, eine originäre
Sachkompetenz des wissenschaftlich-technischen Sachverstands aner-
kannt hat, die sich nicht nur auf Faktenfeststellungen bezieht, sondern
kraft engen Sachzusammenhanges auch auf die diesbezügliche Abschät-
zungen und Wertungen" ; der Rechtsanwender sei deshalb an die Mehr-
heitsmeinung der technischen Experten und damit, weil diese wiederum
in technischen Regelwerken ihren Niederschlag fänden, an diese Regel-
werke selbst gebunden74.
Obwohl die Gefolgsleute und Bundesgenossen dieser Behauptung
Nicklischs zahlreich sind und anscheinend immer zahlreicher werden75,
muß sie ohne Umschweife als verfassungsrechtlich unhaltbar, dogma-
tisch verfehlt und gesellschaftstheoretisch reaktionär bezeichnet werden.
Die verfassungsrechtliche Unhaltbarkeit ergibt sich daraus, daß sie ja

Kausalität für einen Unglücksfall (vgl. dazu Lenckner, FS f. Engisch, S. 504 ff) oder die
Reichweite der von Tiedemann (FS f. Schaffstein, 1975, S. 195 ff) entdeckten Nonnambi-
valenz kann deshalb im vorliegenden Rahmen nicht mehr eingegangen werden.
74 N J W 1982, 2637ff, 2 6 3 8 f ; ders., BB 1981, 505ff, 511; ¿en., N J W 1983, 841 ff; ders.,

in: Habscheid (Hrsg.), Effektiver Rechtsschutz und verfassungsmäßige Ordnung, 1983,

S. 336 f; ders., in: FS d. Jurist. Fakultät Heidelberg, 1986, S. 231, 242 ff.
75 Vgl. nur Sommer, Aufgaben und Grenzen richterlicher Kontrolle atomrechtlicher
Genehmigungen, 1983, S. 29; Scholz, FS f. Jur. Ges. Berlin (Fn. 45), S. 706ff; Wagner, in:
Gilles (Hrsg.), Effektivität des Rechtsschutzes und verfassungsmäßige Ordnung, 1983,
S. 322 f; krit. aber etwa Marburger, in: Blümel/Wagner (Hrsg.), Technische Risiken und
Recht, 1981, S. 29 f.
 Die Regeln der Technik im Strafrecht 391

fugenlos auf jenes Resultat hinausläuft, das der Gesetzgeber mit dem
gesetzestechnischen Mittel der dynamischen Verweisung nach einhelli-
ger Auffassung gerade nicht anstreben durfte, weil darin eine unzulässige
Delegation von legislativer Kompetenz auf private Verbände gelegen
hätte. Von Nicklischs Standpunkt aus müßte man sich hingegen vergeb-
lich fragen, warum der Gesetzgeber mit Hilfe von dynamischen Verwei-
sungen nicht das anordnen können sollte, was laut Nicklisch ohnehin
schon gölte, nämlich die Bindung des Richters an den Willen der vor
allem von der Industrie beschickten Techniker-Organisationen. Die
dogmatische Fehlsamkeit von Nicklischs These resultiert aus der begriff-
lich unsauberen Vermischung von Empirie und Wertung, durch die sich
Nicklisch den Blick auf den an sich ziemlich einfachen Sachverhalt
verstellt, daß die naturwissenschaftliche Risikoeinschätzung von der
Frage, ob den potentiell Betroffenen die Hinnahme dieses Risikos auch
zugemutet werden kann, ob also die Interessen des Technikbenutzers
und der durch ihn versorgten Allgemeinheit den Vorrang vor den
Interessen der durch ihn möglicherweise nachteilig betroffenen Allge-
meinheit genießen sollen, ohne weiteres getrennt werden kann und muß.
Und gesellschaftstheoretisch ist Nicklischs Standpunkt deshalb reaktio-
när, weil er zu einem Neo-Korporatismusn hinführt, der nicht nur die
Souveränität des Staates zerstört, sondern vor allem auch deshalb höchst
einseitig ist, weil er ja nicht auf eine Selbstregelung der Probleme durch
alle Involvierten, sondern auf die Kompetenzüberantwortung an die
Technikbenutzer unter entsprechender Entmachtung des Technikbe-
troffenen hinausläuft. Wenn sich das ganze Konzept dann noch zu der
radikalen Konsequenz versteigt, bei umstrittenen Fragen jede noch nicht
eindeutig widerlegte Auffassung für vertretbar und deshalb für rechtlich
tolerierbar zu erklären77, so hat man den Staat aus seiner in der Theorie
des Gesellschaftsvertrages konzipierten und in den Grundrechten fixier-
ten Pflicht zum Schutz seiner Bürger78 verabschiedet und letztlich einen

7 ' Vgl. dazu υ. Alemann, Neokorporatismus, 1981 ; u. AlemanniHeinze, Verbände und

Staat, 1979; Heinze, Verbandspolitik und „Neokorporatismus", 1981; andeutungsweise
auch Däubler, ZRP 1986, 45.
77 So Nicklisch, NJW 1982, 2641 f; Czajka, DÖV 1982, 108; Marburger, Energiewirt-

schaftliche Tagesfragen 1984, 216; OVG Lüneburg, DVB1. 1982, 34 f. Der gedankliche
Fehler liegt hierbei in der unbekümmerten Übertragung des juristischen Vertretbarkeitsbe-
griffs auf die exakten Naturwissenschaften, wo von rivalisierenden Theorien nur eine
richtig sein kann, so daß die Verantwortung für die Auswahl bei gegenwärtiger Unkennt-
nis nicht von dem Techniker, sondern nur von dem zuständigen Staatsorgan getragen und
nach Rechtskriterien (z. B. Vorsorge- oder Verhältnismäßigkeitsprinzip) wahrgenommen
werden muß.
71 Vgl. nur BVerfGE 53, 30, 57ff (Mühlheim-Kärlich); Benda, Energiewirtschaftliche

Tagesfragen 1981, 869f; Grawert, in: FS f. Broermann, 1982, S.457, 477ff; Marburger,
Gutachten C z. 56.DJT, 1986, S.9f m.w. N.; Breuer, in: v. Münch (Hrsg.), Besonderes
Verwaltungsrecht, 7. Aufl. 1985, S.549f.
392 Bernd Schiinemann

mit unserem demokratischen System nicht mehr vermittelten, gerichts-

freien Raum der modernen Technik und damit vor allem der Industrie
geschaffen.

b) Weniger kühn und deshalb dogmatisch auch besser vertretbar ist die
Annahme einer Einschränkung der richterlichen Kognitionskompetenz
kraft eines der Exekutive zustehenden Beurteilungsspielraumes, wie es
das Bundesverfassungsgericht in der Kalkar-Entscheidung angedeutet,
letztlich aber offengelassen hat79. Denn es ist einhellig anerkannt, daß
behördliche Beurteilungsspielräume durch Art. 19 Abs. 4 G G nicht aus-
nahmslos verboten sind80, und eine vorsichtige Ausweitung der insoweit
bisher schon anerkannten Kategorien81 wäre nicht a limine unzulässig.
Dennoch hat auch der Gedanke eines neuartigen Beurteilungsspielrau-
mes der „technischen Kompliziertheit" keine Zukunft.
Als erstes fehlt es schon an einem „inneren Grund": Technische
Fragen sind im Prinzip nicht schwieriger, sondern leichter zu beurteilen
als zahllose andere der vollen gerichtlichen Kognitionskompetenz unter-
stehende Fragen, weil die hier einschlägigen „harten empirischen Natur-
wissenschaften" der Physik und Chemie weitaus zuverlässigere Antwor-
ten bereithalten als etwa die Ökonomie oder die Psychologie bei der
Beurteilung einer Wettbewerbsbeschränkung oder der Entziehung einer
Fahrerlaubnis. Ein diesbezüglicher Beurteilungsspielraum der Exekutive
ist deshalb in der Vergangenheit auch niemals in Anspruch genommen
worden, obwohl die Rechtsprobleme der Technik ja nicht erst neueren
Datums sind, so daß sich die ganze Überlegung, wie ihr stereotyper
praktischer Anlaß82 zeigt, als eine dogmatisch unhaltbare ad-hoc-Kon-
struktion zur Einschränkung der politisch für unerwünscht erachteten
lückenlosen gerichtlichen Kontrolle von Kernkraftwerksgenehmigungen
erweist. Gerade in diesem Bereich ist aber die volle gerichtliche Nach-
prüfóarkeit gänzlich unverzichtbar, weil eine neutrale Kontrolle durch
die Exekutive angesichts der in der Literatur dokumentierten engen
Verbindung zwischen Betreiber- und Behördenorganisationen gefährdet
ist83, weil das hier schlummernde Gefahrenpotential alle übrigen bisher
zu entscheidenden Rechtsprobleme der Technik als marginal erscheinen

7' BVerfGE 49, 89 ff, 136, 140.

80 Vgl. nur die erschöpfende Darstellung von Schenke im Bonner Kommentar (Zweit-
bearbeitung), Art. 19 Abs. 4 Rdn. 344 ff.
81 Vgl. im einzelnen Schenke, a. a. O. (Fn. 80), Rdn. 345 ff m. z. w. N.
a Dieser bei zahllosen Beiträgen der letzten Jahre explizit oder implizit hervortretende

Anlaß wird besonders deutlich bei Scholz, a . a . O . (Fn.45), S.693, 707, 710, 711 f, 713f,
herausgestellt. S. auch Ronellenfitsch, in: Börner (Hrsg.), Umwelt - Verfassung - Verwal-
tung, 1982, S. 14 ff.
" Vgl. etwa Keck, in: Janshen/Keck/Webler (Hrsg.), Technischer und Sozialer Wandel,
1981, S. 217 ff.
 Die Regeln der Technik im Strafrecht 393

läßt und weil die vom Bundesverfassungsgericht auf diesem Gebiet

festgestellte (und gebilligte) Zurückhaltung des Gesetzgebers ja nicht der
Schwächung, sondern der „Dynamisierung des Rechtsgüterschutzes"84
dienen soll und deshalb einen gerichtsfreien Beurteilungsspielraum der
Exekutive nicht zu legitimieren vermag. Wollte man aber für den
Kernkraftwerksbereich eine extreme Ungewißheit der Prognosestellung
und deshalb einen Beurteilungsspielraum der Behörde reklamieren85, so
würde man damit letztlich die materiellrechtliche Grundlage jedes Ent-
scheidungsspielraumes zerstören, denn die Gefahr eines Schadenseintrit-
tes von unvorstellbarem Ausmaß dürfte auf einem prognostisch diffusen
Feld zweifellos überhaupt nicht eingegangen und deshalb auch nicht als
von der Allgemeinheit zu tragendes „Restrisiko" etikettiert werden.
Die Anerkennung eines behördlichen Beurteilungsspielraumes bei
Anwendung der technischen Regeln kommt deshalb schon von den
dogmatischen Voraussetzungen her nicht in Betracht. Sie würde im
übrigen auch deshalb zu unerträglichen rechtlichen Konsequenzen füh-
ren, weil sich der Entscheidungskomplex nicht - wie etwa eine Prü-
fungsentscheidung - auf einen bestimmten prozeduralen Kontext ein-
grenzen läßt, sondern für den Fall eines späteren Schadenseintrittes etwa
im Rahmen eines Strafverfahrens wegen fahrlässiger Tötung gemäß § 222
StGB unabweisbar der unbeschränkten Kognitionskompetenz der Straf-
gerichte überantwortet ist. Weil die vom Gesetzgeber in verschiedenen
Tatbeständen des Umweltschutzstrafrechts benutzte Technik, die „Ver-
letzung verwaltungsrechtlicher Pflichten" zu fordern 86 und damit den
Strafrichter letztlich materiell-rechtlich von der Entscheidung der Ver-
waltungsbehörde abhängig zu machen, nicht für alle technischen Berei-
che gilt und in ihren Auswirkungen auf die Verletzungsdelikte ohnehin
dubios ist, ist überall dort, wo die Einhaltung der Regeln der Technik
strafrechtlich relevant wird, jene Eingrenzbarkeit des Kompetenzkon-
flikts auf das Verhältnis Verwaltungsbehörde/Verwaltungsgericht, ohne
die die Rechtsfigur des Beurteilungsspielraumes unpraktikabel wird, von
vornherein nicht gegeben. Und damit ist deren Heranziehung im
Bereich des Technikrechts auch von den Folgen her unbehelflich.

c) Eine strafrechtlich relevante Einschränkung der gerichtlichen Kogni-

tionskompetenz bei der Anwendung der Regeln der Technik besteht

" BVerfGE 49, 89, 140.

!S
In diese Richtung Ossenbühl, DVB1. 1974, 313; Scholz, FS f. Jur. Ges. Berlin, S. 711 ;
Arens, in: Nicklisch (Hrsg.), Der technische Sachverständige im Prozeß, 1984, S. 44;
dagegen bereits treffend Schenke, a . a . O . (Fn. 80), Rdn.353ff; Breuer, DVB1. 1978, 32ff;
Papier, a . a . O . (Fn.61), S. 89 f.
86
Vgl. §§311 d, 325, ferner auch die §§326 ff, in denen durch das Abstellen auf das
„Abweichen von einer Genehmigung" ein ähnlicher Effekt erzielt wird.
394 Bernd Schünemann

deshalb prinzipiell nicht; lediglich bei einigen Spezialtatbeständen des

Umweltstrafrechts wird durch das Tatbestandsmerkmal „der Verletzung
verwaltungsrechtlicher Pflichten" ein auf diesen Anwendungsbereich
beschränkter, ähnlicher Effekt erzielt.

2. Die Gerichte sind deshalb darauf verwiesen, die Regeln der Technik
ebenso wie die allgemeinen Sorgfaltsregeln bei jedem Fahrlässigkeitsde-
likt fallbezogen zu konkretisieren. Die Entwicklung allgemeiner Abwä-
gungskriterien, die über eine bloße Aneinanderreihung der schon oben
beispielhaft angeführten Leitgesichtspunkte87 hinausgeht, bildet eines
der wichtigsten dogmatischen Desiderate auf diesem Gebiet, kann aber
jedenfalls erst nach einer umfassenden typologischen Strukturierung des
Fallmaterials in Angriff genommen werden, über die wir bis heute nicht
verfügen. Der vielbeachtete, von Breuer inspirierte Versuch des Bundes-
verfassungsgerichts, das bisher verfügbare dogmatische Instrumenta-
rium durch eine „Dreistufentheorie" weiter auszudifferenzieren88, muß
leider als gescheitert angesehen werden. Denn daß die „allgemein aner-
kannten Regeln der Technik" (verwendet etwa in § 323 StGB) als erste
Stufe schlicht auf „die herrschende Auffassung unter den technischen
Praktikern" verwiesen, dafür aber mit dem Nachteil behaftet wären,
„stets hinter einer weiterstrebenden technischen Entwicklung" herzu-
hinken, während „der rechtliche Maßstab für das Erlaubte oder Gebo-
tene" durch den „Stand der Technik" (etwa verwendet in § 5 Nr. 2
BImSchG) „an die Front der technischen Entwicklung verlagert wird",
wobei sich allerdings „die Feststellung und Beurteilung der maßgebli-
chen Tatsachen für Behörden und Gerichte schwieriger gestaltet, (weil)
sie in die meisten Streitigkeiten der Techniker eintreten müssen", wäh-
rend schließlich bei dem in § 7 Abs. 2 Nr. 3 AtomG verwendeten „Stand
von Wissenschaft und Technik" diejenige „Vorsorge gegen Schäden
getroffen werden muß, die nach den neuesten wissenschaftlichen
Erkenntnissen für erforderlich gehalten wird, (weshalb) die erforderliche
Vorsorge (hier) nicht durch das technisch gegenwärtig Machbare
begrenzt wird" 89 , führt angesichts der unsystematischen Verwendung
dieser Begriffe durch den Gesetzgeber zu fast schon grotesken Differen-
zierungen, läßt die verfassungsrechtlichen Grundsätze zur Unzulässig-
keit einer dynamischen Verweisung auf private Normen außer acht und
führt auch im Ergebnis nicht zu der vom Bundesverfassungsgericht
hervorgehobenen „Dynamisierung", sondern umgekehrt zu einer weit-

S. ο. VII. 3. bei Fn.65.

!i Grundlegend Breuer, AöR 101, 6 7 f ; ebenso die heute wohl h.M., vgl. Marburger,
a . a . O . (Fn.49), S. 14 m . w . N . ; Börner, D B 1984, 813f; Plagemann/Tietzsch, „Stand der
Wissenschaft" und „Stand der Technik" als unbestimmte Rechtsbegriffe, 1980, S. 20 ff.
89 So wörtlich BVerfGE 49, 135 f.
 Die Regeln der Technik im Strafrecht 395

gehenden Aushöhlung des Rechtsgüterschutzes: Nickliscb hat darauf

hingewiesen, daß die legislatorische Verwendung der unterschiedlich
formulierten Standards durchaus auf historischen Zufälligkeiten beruht,
so daß etwa bei Anwendung der „Dreistufentheorie" für die Anhänger-
kupplung bei Kraftfahrzeugen ein höheres Maß an Sicherheit als für
Druckgasbehälter verlangt werden müßte' 0 . Der Verweis des BVerfG auf
die „unter den technischen Praktikern herrschende Auffassung" bezüg-
lich der „allgemein anerkannten Regeln der Technik" läuft auf eine
dynamische Inkorporation diffuser Praxisnormen in das Recht hinaus
und verletzt deshalb, wie schon oben" dargelegt, sowohl den Bestimmt-
heitsgrundsatz als auch das Demokratieprinzip. Und die weitere Auffas-
sung des BVerfG, daß (erst) bei der Bezugnahme auf den „Stand von
Wissenschaft und Technik" die „erforderliche Vorsorge nicht durch das
technisch gegenwärtig Machbare begrenzt" werde, setzt den Rechtsgü-
terschutz hinter das Entwicklungsinteresse einer noch nicht bezähmba-
ren Technik zurück, was die Schutzaufgabe des Staates auf den Kopf
stellt und auch nicht durch den terminologischen Kunstgriff legitimiert
werden kann, von „Vorsorge" nur bei dem vom Bürger ohnehin zu
tragenden „Restrisiko" zu sprechen92, denn es geht ja bei der Konkreti-
sierung der technischen Regeln erst um die anhand einer Abwägung zu
beantwortende Sachfrage, welches „erlaubte Risiko" der Allgemeinheit
zugemutet werden kann, und diese Abwägung darf nicht durch termino-
logische Festlegungen präjudiziert werden.

J. Die „Regeln der Technik", der „Stand der Technik" oder auch der
„Stand von Wissenschaft und Technik" sind deshalb lediglich sprachliche
Variationen des gleichen Grundgedankens, den ich, wie schon oben
unter VI. 1. bemerkt, in der „Einhaltung der im Umgang mit der
Technik erforderlichen Sorgfalt" erblicke. Im Anschluß an diese dogma-
tische Einebnung der bloß durch terminologische Zufälligkeiten entstan-
denen Formulierungsunterschiede kann sodann wieder eine sachlogisch
fundierte Abstufung in Angriff genommen werden, die nicht (entspre-
chend der Dreistufentheorie des BVerfG) zwischen obsoleter „Ladenhü-

90
BB 1983, 261, 264 ff m. z . w . B s p . Vgl. auch Lukes, in: Ges. f . Umweltrecht (Hrsg.),
Technik als Rechtsquelle, 1980, S. 36 ff.
" S. ο. V.
92
N a c h w . zu dieser Terminologie o. in Fn. 64. Ein typisches Beispiel für eine termino-
logische Unterdrückung der Sachprobleme bietet die Behauptung von Scholz (in: FS f. Jur.
Ges. Berlin, S. 693), daß das v o m Bürger und der Gesellschaft zu tragende Restrisiko als
„naturgegeben (!) vorauszusetzen (!)" sei. Die strafrechtliche Relevanz endet vielmehr erst
dort, w o es bei der „Vorsorge" nicht um präventive Gefahrenabwehr, sondern ausschließ-
lich um die Verteilung von Freiräumen geht (vgl. dazu Feldbaus, in: Ges. f. Umweltrecht
[Hrsg.], Technik als Rechtsquelle, 1980, S . 2 2 f f ; Marburger, a . a . O . [Fn. 78], S. 58 ff
m. w. N . ) .
396 Bernd Schünemann

tertechnik" und modernen Sorgfaltsregeln, sondern nach dem Ausmaß

der Sorgfaltspflichtverletzung differenziert und dieses dadurch in eine
sinnvolle Beziehung zur Tatbestandsstruktur setzt, daß bei einer in den
Gefährdungsbereich vorverlagerten Strafbarkeit eine qualifizierte Fahr-
lässigkeit verlangt wird, während bei den Erfolgsdelikten der übliche
Fahrlässigkeitsmaßstab gilt, so daß auf diese Weise also das immer
problematische Rechtswidrigkeitsurteil bei folgenlosem Verhalten auf
eindeutige Fälle beschränkt werden kann. Zur weiteren Exemplifikation
möchte ich auf meine frühere Analyse des § 323 StGB verweisen, in der
ich die Mißachtung der „allgemein anerkannten Regeln der Technik" als
objektiv grobe Fahrlässigkeit gedeutet und dadurch dem Restriktions-
willen des Gesetzgebers Rechnung getragen habe, ohne zu der verfas-
sungswidrigen Qualifikation einer dynamischen Verweisung auf amor-
phe gesellschaftliche Normsetzungen meine Zuflucht nehmen zu
müssen93.

XI. Schlußbemerkung
An dieser Stelle muß meine strafrechtsdogmatische Analyse der
Regeln der Technik abbrechen, weil ihre weitere Fortsetzung die Form
des Aufsatzes sprengen würde und statt dessen jene von Karl Lackner so
meisterhaft beherrschte Kommentarform erfordert - sei es nach Art der
dem Jubilar so einzigartig gelungenen, enzyklopädische Breite mit
monographischer Dichte verbindenden Kommentierung des § 263 StGB
im Leipziger Kommentar, sei es nach Art seines in der konzisen, alle
neuen Entdeckungen sogleich integrierenden Problembehandlung
unübertrefflichen „Strafgesetzbuches mit Erläuterungen". Weil die darin
zu findende Kommentierung des Umweltstrafrechts über die gewohnte
zuverlässige Orientierung und mustergültige Komprimierung hinaus
auch durch mutige, wohlfeile Gemeinplätze verschmähende Kritik
besticht94, glaube ich mich mit dem verehrten Jubilar einig zu wissen in
dem Grundbestreben dieser ihm verehrungsvoll gewidmeten Abhand-
lung, den strafrechtsdogmatischen Problemen der „Regeln der Technik"
ohne eine von außerwissenschaftlichen Erwägungen diktierte Rücksicht-

" Z f B R 1980, 162 f. Diese Ausdeutung darf weder mit dem deutschen Begriff der
Leichtfertigkeit noch mit dem amerikanischen Begriff der recklessness verwechselt wer-
den, wo jeweils auch ein gesteigerter Schuldvorwurf vorausgesetzt wird (vgl. Maiwald,
G A 1974, 257, 2 5 9 ; Maurach/Gössel/Zipf Strafrecht Allgemeiner Teil 2, 6. Aufl. 1984,
S. 7 2 ; Arzt, Gedächtnisschrift f. Schröder, 1978, S. 119 ff; Weigend, Z S t W 93 (1981,
S. 6 5 7 ff; Duff, C r i m . L . R . 1980, 282 ff.
94 Vgl. etwa Lackner, a. a. O . (Fn. 1), Anm. 1 b bb vor § 324 zur Gefahr von „Verfilzun-
gen oder sachfremden Rücksichtnahmen" bei der Festlegung der verwaltungsrechtlichen
Pflichten.
 Die Regeln der Technik im Strafrecht 39 7

nähme auf etablierte Sichtweisen auf den Grund zu kommen. Dabei sei
abschließend noch betont, daß die vorstehenden, wegen der vorgefunde-
nen Unzulänglichkeiten der überkommenen Auffassung notwendig kri-
tischen Überlegungen nicht etwa einer „Technikfeindschaft" oder auch
nur einer „Technikskepsis" ihren motivationalen Stimulus verdanken.
Denn es gehört nur geringe Verstandeskraft zu der Erkenntnis, daß die
Lösung der vor unserer Gesellschaft und der Menschheit überhaupt
stehenden Probleme, die zweifellos durch „Segen und Fluch der Tech-
nik" in ihrer jetzigen Form entscheidend geprägt worden sind, nicht
durch einen Verzicht auf Technik, sondern nur durch die richtige
Technik gelingen kann. Und weil die Auswahl der richtigen Technik ein
Wertungsproblem ist, zu dessen Lösung allein die gesamte Gesellschaft
und damit der Staat kompetent und zu dessen Analyse mithin die
Rechtswissenschaft berufen ist, geht es letztlich nicht (nur) um die
Bezähmung der Technik durch das Recht, sondern um ihre Einfügung in
das Recht, und zur Festschreibung dieses Zieles beizutragen ist das Ziel
dieses Festschrift-Beitrages.
 Talion und Spiegelung im Strafrecht
U D O EBERT

I.
1. a) „Wie du mir, so ich dir"; „Mit gleicher Münze heimzahlen"; „Auf
einen groben Klotz gehört ein grober Keil". In diesen Sprichwörtern 1
drückt sich ein Grundsatz aus, der im Recht seit alters „Talion" oder
„lex talionis" genannt wird und der bedeutet: Gleiches mit Gleichem
vergelten. Nach dem ebenfalls sprichwörtlichen Muster „Auge um
Auge, Zahn um Zahn" (5. Mose 19, 21) wird dem Täter zur Strafe
dasselbe Übel zugefügt, das er selbst anderen getan hat. Es handelt sich
um die vollkommene Anpassung der Strafe an die Tat: Die Art der Strafe
wird der Art des Verbrechens angeglichen. Diese qualitative Gleichheit
zwischen Tat und Strafe, die das Talionsprinzip ausmacht, kommt in der
Ableitung des Wortes „Talion" von lat. „talis" (so beschaffen) 2 zum
Ausdruck. In der geschichtlichen Wirklichkeit begegnet diese reine
Form der Talion vor allem bei Tötungs- und bei Körperverletzungsde-
likten.

b) „Wer anderen eine Grube gräbt, fällt selbst hinein". Auch dieses
Sprichwort handelt von einer der Ersttat angepaßten, ihr qualitativ
entsprechenden Reaktion. Doch liegt die Betonung hier nicht so sehr auf
der Gleichheit der Erfolge wie auf der Gleichheit der Mittel. Das Mittel
oder Werkzeug, das der Täter zur Tat benutzte, schlägt auf ihn zurück 3 .
„Bestrafung durch das Tatmittel" in diesem Sinne ist es etwa, wenn nach
mittelalterlichem Recht der Brandstifter zur Strafe verbrannt wird oder
der Falschmünzer in siedender Flüssigkeit mit seinem Leben büßt 4 .
Anders als bei der reinen Talion, bei der die Gleichheit zwischen Tat und

' Weitere, teils heute nicht mehr gebräuchliche Sprichwörter gleichen Sinnes bei
Günther, Die Idee der Wiedervergeltung in der Geschichte und Philosophie des Strafrechts
I (1889; Neudruck 1966), 213 ff.
2
Zu dieser und zu anderen etymologischen Herleitungen s. Herdlitczka, s.v. „Talio",
in Pauly/Wissowa, Realencyclopädie der Classischen Altertumswissenschaft, Neue
Bearb., 2. Reihe, 8.Halbbd. (1932), Sp.2069; Helfer, Vox latina 18 (1982), 298; Günther,
Wiedervergeltung I (o. Fn. 1), 8 Anm. 12.
' So auch das heute nicht mehr gebräuchliche Sprichwort „Wodurch man sündigt,
dadurch wird man gebüßt"; s. His, Das Strafrecht des deutschen Mittelalters I (1920),
356 f; Günther, Wiedervergeltung I (o. Fn. 1), 216.
« Dazu Günther, Wiedervergeltung I (o. Fn. 1), 240 ff, 243 ff.
400 Udo Ebert

Strafe eine totale ist (vor allem durch die Gleichheit der Erfolge: „Auge
um A u g e . . . " ) , ist die Gleichheit hier nur partiell, nur in einem
bestimmten Merkmal verwirklicht. Es handelt sich nicht um strenge
Gleichheit, sondern lediglich um eine gewisse Entsprechung, eine Ana-
logie zwischen Tat und Strafe. Der „reinen", „strengen" oder „identi-
schen" Talion tritt so die „analoge" - als eine Art „unechter" - Talion
gegenüber5.
Je nach dem, an welchem besonderen Merkmal der Tat die Strafe
orientiert wird, ergeben sich verschiedene Unterarten analoger Talion 6 .
Neben dem Tatmittel (s. o.) kommt als Anknüpfungspunkt der Körper-
teil in Betracht, mit dem die Tat ausgeführt wurde. Der schuldige
Körperteil wird gewissermaßen unmittelbar bestraft. Beispiele für solche
„Bestrafung am sündigen Glied" sind, wiederum im Mittelalter, das
Abhacken der diebischen Hand bei Diebstahl und der Schwurhand bei
Meineid, das Abschneiden der Zunge bei Gotteslästerung und bei Ver-
leumdung. Schließlich kann, wie gegen den verantwortlichen Teil des
Körpers, die Strafe auch gegen das verantwortliche Motiv der Tat
gerichtet werden. Gezüchtigt wird die schädliche Leidenschaft, die den
Täter zum Verbrechen bewogen, die Triebfeder, welche die Tat hervor-
gebracht hat. Solche „Bestrafung am Tatmotiv" sind etwa die Auferle-
gung einer Vermögenseinbuße bei Taten aus Gewinnsucht oder die
Einweisung in ein Arbeitshaus bei Delikten aus Arbeitsscheu, wie sie
insbesondere im Recht der Aufklärungszeit gebräuchlich sind. Zusam-
menfassend gesagt: Bei der analogen Talion büßt der Täter jeweils dort
oder damit, womit er gesündigt hat7.
Wegen ihrer universalgeschichtlichen Verbreitung8 verdient noch eine
eigenartige Form der Talion Erwähnung, die zwischen der reinen und
der analogen Talion steht9: die talionsartige Sanktionierung von Hand-
lungen, welche auf unrechtmäßige Bestrafung oder - umgekehrt - auf
unrechtmäßige Verhinderung der Bestrafung eines anderen gerichtet
sind. Hier schlägt die Strafe des anderen auf den Täter zurück. Wer z. B.
jemanden fälschlich eines Verbrechens beschuldigt, erhält die gleiche
Strafe, die der Beschuldigte im Falle seiner Verurteilung unschuldiger-

5 Talio analogica, im Gegensatz zu talio identica; s. Günther, Wiedervergeltung I (o.

F n . l ) , 18 Anm.34.
6 Vgl. Günther, Wiedervergeltung I (o. Fn. 1), 18 Anm.34.
7 Gelegentlich sind verschiedene Formen analoger Talion miteinander kombiniert. So

z.B., wenn Baumfrevel durch Abhauen der rechten Hand (schuldiges Glied) mit der zur
Tat verwendeten Axt (Tatmittel) geahndet wird; vgl. Günther, Die Idee der Wiedervergel-
tung in der Geschichte und Philosophie des Strafrechts II (1891; Neudruck 1970), 51.
' Vgl. Günther, Wiedervergeltung I (o. Fn. 1), 28.
' Hermesdorf, Poena talionis (o.J.; 1965?), 4; His, Strafrecht d. dt. MA I (o. Fn.3),
373 f; Günther, Wiedervergeltung I (o. Fn. 1), 28 Anm.21.
 Talion und Spiegelung im Strafrecht 401

weise erlitten haben würde 10 ; und wer die Bestrafung eines Schuldigen
vereitelt oder einen Strafgefangenen befreit, erleidet die Strafe, die diesen
jeweils zugekommen wäre.
c) Nicht allein durch materiellen (identischen oder analogen) Nachvoll-
zug der Tat, sondern auch auf ideelle Weise, nämlich symbolisch, läßt
das Verbrechen sich in der Strafe darstellen. Als Gegenstück zur „mate-
riellen" Talion tritt damit die „ideelle" oder „symbolische" Talion
hervor - neben der analogen die zweite Art unechter Talion. Die
Möglichkeiten symbolischer Talion sind, wie gerade die deutsche
Rechtsgeschichte zeigt, vielfältig. So kann die Versinnbildlichung der
Tat eine mehr unmittelbar der Anschauung zugängliche oder eine mehr
geistig übertragene sein. Für das erstere steht etwa das Brandmarken des
Täters mit einem wörtlichen oder bildlichen Symbol des begangenen
Delikts oder das Anhängen der Tatwerkzeuge beim Strafvollzug. Für
das letztere die Vierteilung des Verräters: wie dieser seine verräterische
Gesinnung nach verschiedenen Seiten gewendet hat, so soll durch diese
Strafe auch sein Körper nach verschiedenen Seiten hin gerissen werden".

2. Gemeinsam ist allen Formen der Talion, daß „die Physiognomie des
Verbrechens sich in der Strafe selbst ausprägt" 12 . Wie in einem Spiegel
erscheint die Tat in der Strafe wieder. Die im rechtshistorischen Schrift-
tum deshalb gebräuchliche Bezeichnung „spiegelnde Strafen" soll hier
allerdings, einer verbreiteten Terminologie folgend, auf die analoge und
die symbolische, also auf die Fälle der unechten Talion beschränkt, der
(echten) Talion somit die Spiegelung gegenübergestellt werden". In der
Sache aber bildet der Gleichheitsgedanke die Klammer, die alle oben
genannten Formen zusammenhält. Deren begriffliche Zusammenfassung
als Talion ( i . w . S.) ist auch genetisch und historisch begründet 14 . Alle
Spielarten der Talion entstammen wohl letztlich demselben Gleichheits-
streben 15 , und es tut dieser gemeinsamen Verwurzelung keinen
Abbruch, daß die unechte Talion vermutlich eine sekundäre Abspaltung
aus dem strengen Gleichheitsprinzip ist16. Als Indiz für die ursprüngli-

10 Eingehend zu dieser „Anklägertalion" Hermesdorf, Poena talionis (o.J.; 1965?),

passim.
" Günther, Wiedervergeltung I (o. Fn. 1), 295 f.
12 Berner, Lehrbuch des Deutschen Strafrechtes 8 (1876), 30.
" Die Terminologie im Bereich von Talion und Spiegelung ist in dieser, aber auch in
mancher anderen Hinsicht uneinheitlich. Nicht selten werden im Schrifttum die Aus-
drücke „spiegelnde Strafe", „analoge Talion", „symbolische Talion" (tatsymbolisierende
Strafe) in anderen, teils engeren, teils weiteren Bedeutungen gebraucht als hier.
14 Vgl. Wundt, Völkerpsychologie IX (1918), 447 ff; Günther, Wiedervergeltung I (o.
Fn. 1), 17 ff und Anm.35.
ls Dazu unten V.

" Wundt, Völkerpsychologie IX (1918), 447 ff, 450.

 402 Udo Ebert

che und innere Verwandtschaft aller „Talion" und „Spiegelung" genann-

ten Erscheinungen kann auch gelten, daß dort, wo in der Geschichte
echte Talion vorkommt, spiegelnde Strafen in der Regel nicht fehlen17. In
die gleiche Richtung weist es, daß in der historischen Wirklichkeit echte
und unechte Talion sich nicht selten in einer und derselben Sanktion
verbinden18, zuweilen auch fließend ineinander übergehen1'.

3. Mit dem Merkmal der äußeren Gleichheit oder Entsprechung allein

ist der Talionsbegriff noch nicht hinreichend definiert. Das der Talion
genetisch und historisch immanente Gleichheitsstreben kann als subjek-
tives bzw. finales Element auch in ihrem Begriff nicht entbehrt werden.
Anderenfalls wäre etwa die moderne Freiheitsstrafe, soweit das Gesetz
sie für das Vergehen der Freiheitsberaubung anordnet (§239 StGB),
echte Talion. Daß sie es offenbar nicht ist20, liegt am Mangel einer auf
Anpassung an die Tat gerichteten Intention. Lediglich ein Indiz für
dieses Fehlen des subjektiven Talionselements, für sich genommen
dagegen kein zwingendes Argument gegen einen Talionscharakter der
modernen Freiheitsstrafe, ist die Tatsache, daß das Gesetz Freiheitsstrafe
auch bei zahlreichen anderen Taten vorsieht, bei denen schon mangels
äußerer Gleichheit der Gedanke an echte Talion ausscheidet. Denn dies
würde nicht hindern, der modernen Freiheitsstrafe generell wenigstens
den Charakter analoger Talion zuzusprechen - etwa in dem Sinne, daß
jeder Rechtsbruch einen Mißbrauch der dem Staatsbürger belassenen
persönlichen Freiheit darstelle und es daher nur konsequent sei, dem
Rechtsbrecher die Freiheit zu nehmen und ihn so an dem zu bestrafen,
womit er gesündigt hat21. Diese Konstruktion krankt indessen daran,
daß sie eben das subjektive Talionselement vernachlässigt oder verkennt.
Die Begründungen der modernen Freiheitsstrafe in Wissenschaft,
Gesetzgebung und Rechtsprechung zeigen, daß keine der ihr zugeschrie-
benen (repressiven und präventiven) Aufgaben irgendwie mit dem Stre-
ben verbunden ist, die Strafe im Sinne echter oder auch nur analoger

17
Günther, Wiedervergeltung I (o. Fn. 1), passim; Wundt, Völkerpsychologie IX
(1918), 448.
18 Beispiel: Verbrennen des Brandstifters; es enthält Elemente der analogen (Tatmittel)

und der echten Talion („Asche für Asche"); vgl. Günther, Wiedervergeltung II (o. Fn. 7),
39. Ausschließlich echte (reine materielle) Talion ist dagegen die Todesstrafe durch das
Feuer für den Mordbrenner; vgl. Rehfeldt, Todesstrafen und Bekehrungsgeschichte
(1942), 131.
" Z. B. wird bei der falschen Anschuldigung die unechte Talion zur echten, wenn der
Angeschuldigte tatsächlich bestraft worden ist. Vgl. Preuß. Allg. Landrecht von 1794,
II 20, §§1431-1432.
20 Möglicherweise im Unterschied zur Freiheitsstrafe früherer Zeiten; s. Günther, Die
Idee der Wiedervergeltung in der Geschichte und Philosophie des Strafrechts III (1895;
Neudruck 1970), 373 ff.
21 Vgl. Günther, Wiedervergeltung III (o. Fn.20), 41 Anm.57, m . w . N .
 Talion und Spiegelung im Strafrecht 403

Talion an die Tat anzupassen. Ebensowenig wie die heutige Freiheits-

strafe echte oder analoge Talion, ist übrigens die moderne Geldstrafe
echte oder analoge Talion in den Fällen, in denen das Gesetz sie für
Bereicherungs- oder Gewinnsuchtsdelikte androht (ζ. B. in §§ 263, 266,
302 a StGB). Darauf, daß ihr jede dahingehende Intention fehlt, deutet
schon die Tatsache hin, daß Geldstrafe auch für andere Delikte gilt, bei
denen sie bereits objektiv in keiner Weise als Talion aufgefaßt werden
kann, und daß sie ihren Charakter kaum ändern dürfte, wenn sie zufällig
auf Bereicherungs- oder Gewinnsuchtsdelikte trifft22. Schreibt dagegen
eine Rechtsordnung, die eine Vielzahl von Strafarten kennt, Geldstrafe
gerade und nur für Delikte aus Gewinnsucht vor, so legt schon dieser
objektive Befund die Annahme nahe, daß es sich der Intention nach um
(analoge) Talion handelt23. Dementsprechend ist schließlich auch bei der
Todesstrafe, sofern für Mord oder Totschlag angedroht, zu differenzie-
ren: Talion ist sie, wenn ihre Intention auf Vergeltung mit Gleichem
geht (nach dem Prinzip „Seele um Seele", „Blut für Blut"); keine Talion,
wenn sie lediglich als die höchste Strafe für das schwerste Verbrechen
gedacht ist24.

II.
1. Das Talionsprinzip ist ubiquitär25 und zeitlos26. Mit Unterschieden im
einzelnen, vielfach jedoch in frappierenden Ubereinstimmungen, findet
sich Talion in den oben beschriebenen Formen bei allen Völkern der
Erde27. Und mit großer Beständigkeit, wenn auch vor allem frühe
Phasen beherrschend, durchzieht sie die Entwicklung der einzelnen
Gesellschaften.

22 Siehe jedoch auch Günther, Wiedervergeltung III (o. Fn. 20), 548 ff. - Z u m Sonder-
fall des § 4 1 StGB s . u . I V l a .
23 O f t wird diese Annahme dann durch die Formulierung oder Ausgestaltung oder

durch die amtliche Begründung der betr. Strafvorschrift bestätigt. Vgl. Günther, Wieder-
vergeltung III (o. Fn. 20), 79 ff.
24 Darüber, welcher dieser Fälle vorliegt, gibt die Fassung der Strafvorschrift oder die

nähere Ausgestaltung der Strafe häufig Aufschluß; vgl. Günther, Wiedervergeltung I (o.
Fn. 1), 2 5 ff, 2 1 6 f; Osenhrüggen, Zeitschr. f. deutsches Recht u. deutsche Rechtswiss. 18
(1858), 175 ff.
25 Günther, Wiedervergeltung I (o. Fn. 1), 12 und passim; Rehfeldt, Todesstrafen (o.
Fn. 18), 106 und A n m . 5 ; jeweils m. w. N .
26Helfer, V o x latina 18 (1982), 298, 301.
27Die am meisten verbreiteten Anwendungsfälle des Talionsprinzips sind die echte
Talion bei Tötung und Körperverletzung, die analoge Talion in Gestalt der Bestrafung am
schuldigen Glied und die eigenartige Talion bei falscher Anschuldigung. Vgl. Günther,
Wiedervergeltung I (o. Fn. 1), 2 5 f, 28 f und passim.
404 Udo Ebert

Talion kommt bei Naturvölkern ebenso vor 28 wie in Hochkulturen 29 .

Sie findet sich in altorientalischen Gesetzbüchern 30 und im germanischen
Gewohnheitsrecht 31 . Das altisraelitische Recht wird von ihr ebenso
bestimmt 32 wie die Rechtsordnung des christlichen Mittelalters33 und wie
- in der Vergangenheit und teilweise heute wieder - das Recht islami-
scher Länder 34 . Das römische Recht kennt Talion von den 12-Tafeln („si
membrum rupit, . . . , talio esto") bis in die nachklassische Zeit 35 . Das
deutsche Strafrecht wird von ihr seit den Anfängen bis in die Neuzeit
beherrscht 36 . Hier, in der deutschen Rechtsgeschichte, manifestiert das
Talionsprinzip sich vor allem in der Form spiegelnder Strafen, die im
Mittelalter und noch in den ersten Zeiten des gemeinen Rechts das
Gesicht des öffentlichen Strafrechts prägen.

2. Unter den einschlägigen Erscheinungen im gegenwärtigen Rechtsle-

ben springt eine besonders in die Augen: die Praxis der sogenannten
„spiegelnden Weisungen" im Jugendstrafrecht 37 . Daß sie „an ferne Straf-
rechtsgeschichte gemahnt" 38 , liegt nicht nur am Terminus 3 ', es scheint
auch in der Sache begründet; geht es doch bei der heutigen Spiegelung
ebenso wie bei den alten spiegelnden Strafen darum, daß die Reaktion

28 Thumwald, Die menschliche Gesellschaft in ihren ethno-soziologischen Grundlagen

V (1934), 110, 135, 139; Lévy-Bruhl, Le surnaturel et la nature dans la mentalité primitive
(nouv. éd. 1963), 500 ff, 502 ff.
29 Vgl. etwa für das altbabylonische, das altägyptische, das altgriechische und das

römische Recht Müller, Die Gesetze Hammurabis und ihr Verhältnis zur mosaischen
Gesetzgebung sowie zu den XII Tafeln (1903), 54 ff, 146 ff; Günther, Wiedervergeltung I
(o. Fn. 1), 22 ff, 76 ff, 109 ff, 130 ff.
30 Vor allem im Codex Hammurabi; dazu Müller, Gesetze Hammurabis (o. Fn.29),

54 ff, 146 ff; Boecker, Recht und Gesetz im Alten Testament und im Alten Orient, 2. Aufl.
(1984), 69f, 106f, 109ff, 114f.
31 Tacitus, Germania, cap. 12; dazu unten V4.

32 2. Mose 21, 23-25; 3. Mose 24, 17-21; 5. Mose 19, 16-21. Vgl. Preiser in Festschr. f.

Eb. Schmidt (1961), 27ff; Weismann in Festschr. f. A. Wach I (1913; Neudr. 1970), 24ff;
Drapkin in Festschr. f. G.Blau (1985), 613f, 626.
33 Dazu unten III 3.

34 Günther, Wiedervergeltung I (o. Fn. 1), 63 ff; Jescheck in Festschr. f. D.Oehler

(1985), 543 ff, 552 ff; Baradie, Gottes-Recht und Menschen-Recht (1983), 87ff, 108, 116,
129 ff.
35 Günther, Wiedervergeltung I (o. Fn. 1), 109 ff, 130 ff.

36 Dazu unten III.

37 Im Rahmen des § 10 J G G .

38 So für die verwandten spiegelnden Maßnahmen gem. § 103 StVollzG Böhm in

Schwind/Böhm, StVollzG (1983), §103 Rdn.4.
3 ' Den Ausdruck „spiegeln" (abspiegeln, widerspiegeln, Spiegelbild) verwenden in

bezug auf jugendstrafrechtliche Weisungen z.B. Böhm, Einführung in das Jugendstraf-

recht, 2. Aufl. (1985), 142; Brunner, J G G , 7. Aufl. (1984), § 10 Rdn. 3; Herz, Jugendstraf-
recht (1982), 49; Vins, UJ 1955, 102.
 Talion und Spiegelung im Strafrecht 405

sich inhaltlich an der Tat orientiert 40 , indem sie auf Elemente der Tat wie
Taterfolg, Begehungsweise oder Tatmotiv 41 Bezug nimmt. Handelt es
sich nur um äußerlich-formale Anklänge an Vergangenes, oder weht hier
ein archaischer Geist - ausgerechnet im Jugendstrafrecht, dessen Fort-
schrittlichkeit notorisch und sonst über jeden Zweifel erhaben ist? Was
bedeutet es, daß der Spiegelungsgedanke, während er aus dem übrigen
Strafrecht längst verschwunden ist 42 , im heutigen Jugendstrafrecht so
augenfällig hervortritt? Es wäre doch in höchstem Maße befremdlich,
sollte das Jugendstrafrecht, sonst Schrittmacher und Vorreiter des allge-
meinen Strafrechts in die Zukunft 43 , hier die Rolle eines Vorreiters
zurück in die Vergangenheit übernommen haben.
D e r um die Auslegung und Fortentwicklung des Jugendstrafrechts so
verdiente Jubilar hat auch zum Sinn und Wert der spiegelnden Weisun-
gen Stellung genommen 44 . Die folgenden Ausführungen werden sein
kritisches Urteil bekräftigen. Sie werden dabei zeigen, daß historische
und genetische Betrachtung die Sicht auf gegenwärtige Rechtserschei-
nungen zu schärfen vermag. Denn der Uberblick über die Geschichte
der Talion führt auf historische Vorläufer (unten III), die Erkundung
ihrer geistigen Ursprünge auf psychische Strukturen (unten V), deren
Erkenntnis einer genaueren Analyse und einer differenzierteren Kritik
der spiegelnden Weisungen im Jugendstrafrecht förderlich ist (unten IV,
VI).
III.
1. Die früheste Form der Reaktion auf Unrecht bildet, bei den Germa-
nen wie bei allen Völkern, die Privatrache. Das Recht der Privatrache ist
nicht personen-, sondern gruppenbezogen; es ist intergentiles Recht.
40 So für die jugendstrafrechtlichen spiegelnden Weisungen Lackner in Daliinger/
Lackner, J G G , 2. Aufl. (1965), § 10 Rdn. 34.
41 Siehe bzgl. des Tatmotivs auch die offensichtliche Anspielung auf die alte analoge

Talion bei Holzschuh in Bundeskriminalamt (Hrsg.), Bekämpfung der Jugendkriminalität

(1957), 153: Der Jugendliche „büßt möglichst da, wo er gesündigt hat" (vgl. o. F n . 3 ) .
" Ausgenommen bezeichnenderweise das ebenfalls als besonders fortschrittlich gel-
tende Strafvollzugsrecht. Siehe zu den sog. „spiegelnden (Disziplinar-)Maßnahmen" gem.
§ 1 0 3 StVollzG Böhm in Schwind/Böhm (o. F n . 3 8 ) , § 1 0 3 Rdn. 3 - 4 ; Calliess/Müller-
Dietz, StVollzG, 2. Aufl. (1979), § 1 0 3 Rdn. 3; Brühl in Alternativkommentar zum
StVollzG, 2. Aufl. (1982), § 1 0 3 Rdn. 3 - 3 a, 6. Möglich ist Spiegelung schließlich auch im
Rahmen der Bewährungsweisungen gem. § 5 6 c StGB; zu deren Herkunft aus dem
Jugendstrafrecht s. Böhm, Jugendstrafrecht (o. Fn. 39), 140.
" Zahlreiche Regelungen und Institute, die auf dem Gebiete des Jugendstrafrechts
entwickelt wurden, haben für das Erwachsenenstrafrecht als Vorbild gedient und sind im
Zuge der Strafrechtsreform in dieses übernommen worden. Dazu näher Schaffstein in
Immenga (Hrsg.), Rechtswissenschaft und Rechtsentwicklung (1980), 247 ff; s. auch
Böhm, Jugendstrafrecht (o. Fn. 39), 115, 140.
44
Lackner, J Z 1954, 134; Lackner in Dallinger/Lackner, J G G , 2. Aufl. (1965), § 1 0
Rdn. 34.
406 Udo Ebert

Wurde einem Mitglied der einen Gruppe ein Schaden zugefügt, so ist
damit die Kraft dieser Gruppe geschwächt. Das Kräftegleichgewicht
wird durch gleiche Schädigung der anderen Gruppe wieder hergestellt.
Intergentiler Kräfteausgleich, um das Uberleben der zuerst betroffenen
Gruppe zu ermöglichen, ist also die soziale Funktion der Vergeltung,
insbesondere der Vergeltung mit Gleichem (Talion) 45 , auf dieser Stufe
der Entwicklung 46 .

2. Die über den Gruppen sich bildende und allmählich erstarkende

öffentliche Gewalt nimmt, in einem Stadium des Ubergangs zum öffent-
lichen Strafrecht, zunächst die Privatrache unter ihre Kontrolle. Privat-
rache wird nun durch Rechtsvorschriften geregelt, im konkreten Fall
gerichtlich zugesprochen, nach ergangenem Urteil unter richterlicher
Aufsicht vom Verletzten vollzogen. Ziel ist, dem zu Willkür und
Ubermaß neigenden Rachetrieb im Interesse des öffentlichen Friedens
Maß und Grenzen zu setzen. Als Maß der Rache aber bietet das
Talionsprinzip sich an. Kraft der Plausibilität, die dem Prinzip formaler
Gleichheit innewohnt, vermag die Talion das Genugtuungsbedürfnis des
Verletzten zu befriedigen, der Gegenrache des Verletzers vorzubeugen
und dem Gerechtigkeitsempfinden der Gemeinschaft zu genügen. So
nimmt es nicht wunder, daß Rechtsvorschriften aus dieser Ubergangspe-
riode die Talion dezidiert zum Bemessungsprinzip der Reaktion auf
Unrecht erklären47. Die Begrenzung der Rache ist die erste historische
Leistung des Talionsprinzips. Sie bedeutet einen wesentlichen Fort-
schritt in der Entwicklung des Strafrechts48.

3. Die Geschichte des öffentlichen Strafrechts im deutschen Rechtskreis

ist durch Talions- und vor allem durch Spiegelungsstrafen von zeitweise
enormer Vielfalt gekennzeichnet49.

45 Zur Frage, ob es erlaubt ist, in bezug auf Privatrache von Talion zu sprechen, s.

einerseits Günther, Wiedervergeltung I (o. Fn. 1), 18, m. w. N . ; andererseits Osenbrüggen,

Zeitschr. (o. Fn.24), 175.
46 So - jeweils mit besonderem Bezug auf die Blutrache - Westermarck, Ursprung und

Entwickelung der Moralbegriffe I, 2. Aufl. (1913), 401 f; Boecker, Recht und Gesetz (o.
Fn. 30), 152; Nass, Ursprung und Wandlungen des Schuldbegriffs (1963), 24, 29.
47 Exemplarisch der Satz in den römischen 12-Tafeln (um 450 v.Chr.): „si membrum

rupit, ni cum eo pacit, talio esto". Dazu und zu weiteren Beispielen Günther, Wiederver-
geltung I (o. Fn. 1), 113ff, 121 ff, 72f, 194, 210f. Vgl. auch Preiser in Festschr. f.
Eb. Schmidt (1961), 27 ff.
48 Vgl. zum Vorstehenden Westermarck, Moralbegriffe I (o. Fn. 46), 152 ff; Rehfeldt,

Die Wurzeln des Rechtes (1951), 52; Osenbrüggen, Zeitschr. (o. Fn.24), 180, 182, 198f;
His, Strafrecht d. dt. MA I (o. Fn.3), 371; Günther, Wiedervergeltung I (o. Fn. 1), 6 ff,
212, 272f; Boecker, Recht und Gesetz (o. Fn.30), 152f; Drapkin in Festschr. f. G.Blau
(1985), 626; Baradie, Gottes-Recht (o. Fn.34), 139, 226f.
49 Von ihnen sind einheimischen Ursprungs die spiegelnden Strafen sowie die Talion bei

falscher Anschuldigung u. dgl., während das Vorkommen echter Talion eher Einflüssen
 Talion und Spiegelung im Strafrecht 407

a) Schon das germanisch-fränkische Recht kennt analoge Talion 50 in

zahlreichen Fällen: vom Feuertod des Brandstifters und weiteren spie-
gelnden Todesstrafarten 51 bis hin zu Leibesstrafen am schuldigen Glied
bei Unzucht, Verleumdung, Körperverletzung, Meineid, Diebstahl und
anderen Taten 52 .
Die spiegelnden Strafen sind es dann auch, die im Mittelalter zu
großer Blüte gelangen und die, zusammen mit einigen Fällen echter
Talion 53 sowie der Talion bei falscher Anschuldigung u. dgl.54, das Bild
des öffentlichen Strafrechts dieser Epoche prägen. So ist für das mittelal-
terliche peinliche Recht Bestrafung am schuldigen Glied bezeugt etwa
bei Friedensbruch, Diebstahl, Körperverletzung, Urkundenfälschung,
Verleumdung, Meineid und Gotteslästerung (Abhacken der Hand oder
einzelner Finger, Ausreißen der Zunge) 55 ; Bestrafung durch das Tatmit-
tel z . B . bei Brandstiftung, Münz- und Siegelfälschung (Verbrennen,
Sieden)56. Symbolisch spiegelnde Strafen begegnen in dieser Zeit insbe-
sondere bei Kindestötung (Pfählen durch das Herz) 57 , Grenz- und
Baumfrevel (Abpflügen bzw. Abhauen des Kopfes; Ausdärmen) 58 ,
Brunnenverunreinigung (Ertränken), Wilderei (Brandmarken; Aufbin-
den auf lebenden Hirsch) 5 '. Oft sind Ehrenstrafen oder ehrmindernde
Strafkomponenten mit symbolischen Hinweisen auf die begangene Tat

des mosaischen und des römischen Rechts zuzuschreiben ist. Vgl. Osenbrüggen, Das
Alamannische Strafrecht im deutschen Mittelalter (1860), 84 ff; ders., Zeitschr. (o. Fn.24),
173 ff, 180 ff, 184 ff, 198 f; His, Strafrecht d. dt. MA I (o. Fn.3), 371; Weismann in
Festschr. f. A.Wach I (1913; Neudr. 1970), 12; Günther, Wiedervergeltung I (o. Fn. 1),
43, 181 f, 186 ff, 189, 217, 223.
so Neben der Talion bei falscher Anschuldigung u. dgl.; hierzu Osenbrüggen, Zeitschr.
(o. Fn.24), 184f; Günther, Wiedervergeltung I (o. Fn. 1), 189ff.
51
Günther, Wiedervergeltung I (o. Fn. 1), 193 f; Rehfeldt, Todesstrafen (o. Fn. 18),
131. Siehe Tacitus, Germania, cap. 12.
52
His, Geschichte des deutschen Strafrechts bis zur Karolina (1928), 73 f, 85; Günther,
Wiedervergeltung I (o. Fn. 1), 182, 195 ff.
53 Insbes. bei Tötung und Körperverletzung; s. Osenbrüggen, Zeitschr. (o. Fn. 24),
176ff, 181 ff; ders., Alam. Strafrecht (o. Fn.49), 84ff; His, Strafrecht d. dt. MA (o. Fn.3),
371 ff; Günther, Wiedervergeltung I (o. Fn. 1), 216 ff, 223 ff.
" Dazu Hermesdorf, Poena talionis (o.J.; 1965?), passim; Osenbrüggen, Zeitschr. (o.
Fn.24), 185ff; ders., Alam. Strafrecht (o. Fn. 49), 266ff; Günther, Wiedervergeltung I (o.
Fn. 1), 226 ff, 234 ff.
55
His, Strafrecht d. dt. MA I (o. Fn.3), 356f; ders., Geschichte (o. Fn.52), 86;
v. Künßberg, Schwurgebärde und Schwurfingerdeutung (1941), 25 ff; Günther, Wiederver-
geltung I (o. Fn. 1), 251 ff.
54
His, Strafrecht d. dt. MA I (o. Fn. 3), 356; ders., Geschichte (o. Fn. 52), 74; Günther,
Wiedervergeltung I (o. Fn. 1), 240 ff.
57 Zum Symbolgehalt dieser Strafe s. Günther, Wiedervergeltung I (o. Fn. 1), 262,
m.w. N.
58 Zum Sinn dieser Strafen s. Rehfeldt, Todesstrafen (o. Fn. 18), 157 f, 162 f; His,
Strafrecht d. dt. MA I (o. Fn. 3), 373; Günther, Wiedervergeltung I (o. Fn. 1), 246 ff.
5
' Günther, Wiedervergeltung I (o. Fn. 1), 250 f, 262 (auch zu weiteren Beispielen).
408 Udo Ebert

verbunden (z.B. Anhängen des Tatwerkzeuges oder der Beute beim

Strafvollzug)60. Den mittelalterlichen Strafzwecken - Vergeltung,
Abschreckung, Unschädlichmachung61 - entsprechen die Talions- und
Spiegelungsstrafen so, als wären sie eigens für jene geschaffen. Der
Vergeltungsgedanke findet im Zurückschlagen der Tat auf den Täter,
also zumindest in der echten Talion, seinen geradezu idealen Aus-
druck62. Aber auch Präventionsbedürfnissen tragen die genannten Straf-
arten Rechnung. Symbolisch spiegelnde Strafen halten der Allgemeinheit
deliktsspezifisch-anschaulich die betreffenden Normen und die Folgen
ihrer Übertretung vor Augen und wirken dadurch generalpräventiv.
Durch spiegelnde Körperstrafen wird der Täter sichtbar gezeichnet, so
daß man sich vor ihm hüten kann63. Spezialpräventiv sichernd wirken
insbesondere Strafen am schuldigen Glied auch dadurch, daß sie dem
Täter die Wiederholung der Tat unmöglich machen (Abschneiden der
Lästerzunge, Abhacken der Schwurhand oder der diebischen Hand)64.
Zu all dem kommt als selbständiger Abschreckungsfaktor die Grausam-
keit hinzu, die namentlich den spiegelnden Leibes- und Lebensstrafen
durch ihren verstümmelnden oder die Todesqualen vermehrenden Cha-
rakter eigen ist65.
Vergeltung „aus Lieb der Gerechtigkeit", daneben „um des gemeinen
Nutzens willen" generalpräventive Abschreckung und spezialpräventive
Unschädlichmachung, sind die Strafziele der Constitutio Criminalis
Carolina von 153266. Es liegt auf dieser Linie, daß die Carolina als das
rechte Maß der Strafe vielfach Talion vorschreibt67 und in nicht geringem
Umfang die unschädlichmachenden und die grausam-abschreckenden
Spiegelungsstrafen beibehält68.
60
His, Strafrecht d. dt. MA I (o. Fn.3), 357 f.
" Eb. Schmidt, Einführung in die Geschichte der deutschen Strafrechtspflege, 3. Aufl.
(1965), 66f; His, Strafrecht d. dt. MA I (o. Fn.3), 371 ff, 374ff; Osenbrüggen, Alam.
Strafrecht (o. Fn.49), 83 f; Günther, Wiedervergeltung I (o. Fn. 1), 211 f, 262 f.
62
Günther, Wiedervergeltung I (o. Fn. 1), 97 f, 211 ff; His, Strafrecht d. dt. MA I (o.
Fn.3), 371; ders., Geschichte (o. Fn.52), 75; Osenbrüggen, Alam. Strafrecht (o. Fn.49),
84; Baradie, Gottes-Recht (o. Fn.34), 226, 232. - Siehe jedoch auch unten V3.
63
v. Künßherg, Schwurgebärde (o. Fn. 55), 25; His, Geschichte (o. Fn.52), 75.
64
v.Künßberg, Schwurgebärde (o. Fn. 55), 25; Günther, Wiedervergeltung II (o.
Fn. 7), 57.
65
His, Geschichte (o. Fn.52), 74; ders., Strafrecht d. dt. MA I (o. Fn.3), 374;
Eb. Schmidt, Einführung (o. Fn.61), 67.
66 Vgl. insbes. Art. 104 C C C . Näher dazu Eb.Schmidt, Einführung (o. Fn.61), 113f;
ders. in Schroeder (Hrsg.), Die Carolina (1986), 59 ff, 91; Schroeder, ebd., 326.
67
Günther, Wiedervergeltung I (o. Fn. 1), 287.
" Art. 68, 107, 110, 180 (Talion bei falscher Anschuldigung u. dgl. sowie bei Gefange-
nenbefreiung); Art. 111, 125 (Bestrafung durch das Tatmittel); Art. 107, 108, 159 (Bestra-
fung am schuldigen Glied); Art. 157, 158 (Bestrafung an der Triebfeder der Tat); Art. 124,
131 (symbolische Strafen bei Verräterei und Kindestötung). Zur Kontinuität mit den
peinlichen Strafen des Mittelalters s. Eb. Schmidt in Die Carolina (o. Fn. 66), 63 f, 91 f.
 Talion und Spiegelung im Strafrecht 409

Ungebrochen mittelalterlicher Geist herrscht im Strafrecht der folgen-

den zwei Jahrhunderte". Das gemeine peinliche Recht dieser Zeit kennt
zum Zwecke der Vergeltung, der Abschreckung und der Rückfallverhü-
tung echte Talion™ sowie talionsähnliche und symbolisch spiegelnde
Strafen 71 in unverminderter, ja eher noch gesteigerter Vielfalt und Härte.

b) Das eigentliche Ende des Mittelalters bringt, wie in der Strafrechts-

pflege allgemein 72 , so auch im Bereich von Talion und Spiegelung, erst
die Aufklärung im 18.Jahrhundert. Sieht man von konservativen
Gesetzbüchern wie dem Codex iuris Bavarici criminalis von 1751 und
der österreichischen Constitutio criminalis Theresiana von 1768 ab, die,
obschon zeitlich der neuen Epoche angehörend, noch ganz dem alten
Geist verhaftet sind73 und ihm entsprechend auch Talions- und Spiege-
lungsstrafen vorsehen 74 , so wird diesen Strafformen nun unter dem
Einfluß der Aufklärungsideen weitgehend der Boden entzogen. Sie
finden größtenteils ihr Ende. Zu einem kleineren Teil werden sie den
neuen Ideen nutzbar gemacht.
Zwei Entwicklungen sind damit angesprochen, die seither das Schick-
sal des Talionsprinzips im deutschen Strafrecht bestimmen.
Die eine Entwicklung geht vom Humanitätsgedanken der Aufklärung
sowie von Wandlungen in der Straftheorie aus. Sie führt zu einer
Umgestaltung und Vereinfachung des gesamten Strafensystems derart,
daß an die Stelle der zahlreichen Leibes-, Lebens- und sonstigen Strafen
im wesentlichen zwei Einheitsformen, die Freiheits- und die Geldstrafe,
treten. Mit der Humanisierung des Strafrechts verschwinden in einem
freilich langsamen, bis ins 19. Jahrhundert reichenden Prozeß 7 5 vor allem
die verstümmelnden Leibes- und die qualifizierten Todesstrafen. D a
gerade in ihnen der Talions- und Spiegelungsgedanke sich vorzugsweise
manifestiert hat, ist damit zugleich das Schicksal zahlreicher Talions-
und Spiegelungsstrafen besiegelt 76 . Hinzu kommt die allmähliche Besei-

" Vgl. Günther, Wiedervergeltung II (o. Fn. 7), 5 ff, 8 ff.

70 Günther, Wiedervergeltung II (o. Fn. 7), 20 f.
71 Bestrafung durch das Tatmittel, am schuldigen Glied und an der Triebfeder der Tat:

Günther, Wiedervergeltung II (o. Fn. 7), 37ff, 55 ff, 73 f; talionsähnliche Strafe bei falscher
Anschuldigung u. dgl.: Günther, a . a . O . , 24ff; symbolisch spiegelnde Strafen: Günther,
a . a . O . , 47ff, 68ff; ders., Wiedervergeltung III (o. Fn.20), 3 9 f Anm.54.
11 Eb. Schmidt, Einführung (o. Fn.61), 17f.

73 Günther, Wiedervergeltung III (o. Fn.20), 18ff, 43 ff.

" Siehe nur Theresiana II, Art. 83 § 9 (echte Talion bei Totschlag); Art. 56 § 9, Art. 59
§ 3 (Bestrafung am schuldigen Glied bei Gotteslästerung und Meineid); Art. 99 § 5 (Bestra-
fung durch das Tatmittel bei Brandstiftung); Art. 61 §8, Art. 87 § 5 (symbolische Spiege-
lung bei Verrat und Kindestötung); Art. 59 § 3 , Art. 71 § 4 (talionsähnliche Strafe bei
falscher Anschuldigung und Gefangenenbefreiung).
75 Dazu Günther, Wiedervergeltung III (o. Fn.20), 34ff und Anm.52-53.
76 Vgl. Günther, Wiedervergeltung III (o. Fn.20), 25ff, 32ff, 61 ff, 84ff, 367ff.
410 Udo Ebert

tigung der beschimpfenden Ehrenstrafen, die häufig mit einer symboli-

schen Darstellung der begangenen Tat verbunden gewesen waren77. In
der Straftheorie wird gleichzeitig der Vergeltungsgedanke aus seiner
beherrschenden Stellung verdrängt und stärker als bisher durch relative
Strafzwecke überlagert78. Diese tendieren ihrerseits auf eine Ersetzung
der bisherigen Strafenvielfalt durch die Freiheits- und die Geldstrafe79,
die zur Erreichung der general- und spezialpräventiven Ziele nach
neuem Verständnis besser geeignet erscheinen. Gerechte Vergeltung
wird zwar nach wie vor angestrebt; doch erfolgt unter dem Aspekt der
Gerechtigkeit die Anpassung der Strafe an die Tat nicht mehr im Sinne
qualitativer Gleichheit (Talion), sondern im Sinne quantitativer Verhält-
nismäßigkeit80. Diese aber, d.h. die Anpassung der Strafhöhe an die
Tatschwere, vermögen die Freiheits- und die Geldstrafe durch ihre
quantitative Abstufbarkeit vorzüglich zu leisten.
Die andere Entwicklung nimmt ihren Ausgang vom Gedanken der
Besserung und Erziehung, der in der Aufklärungsliteratur als spezialprä-
ventiver Strafzweck entsprechend dem neuen Staats- und Menschenbild
propagiert wird und bald in die Strafrechtskodifikationen dieser Epoche
Eingang findet81. Mit ihm rückt eine Form der analogen Talion in den
Vordergrund, die im Spektrum der Talions- und Spiegelungsstrafen bis
dahin eine eher untergeordnete Rolle gespielt hat: die Bestrafung am
Tatmotiv. Die Strafe aus dem eigenen Geist der Tat zu formen, erziehe-
risch an der Triebfeder der Tat anzusetzen, erscheint aufgeklärtem
Denken als ein ebenso zweckmäßiges wie humanes Mittel der Verbre-
chensvorbeugung82. In diesem Sinne sieht etwa das Preußische Allge-
meine Landrecht von 1794 Geldstrafen für Taten aus Gewinnsucht,
Ehrenstrafen für Vergehen aus ehrloser Gesinnung, Arbeitszwang bei
Delikten aus Arbeitsscheu vor83. In der folgenden Epoche, deren liberal-
rechtsstaatliche Straftheorie dem spezialpräventiven Besserungszweck
keinen Raum läßt, geht der Gedanke einer Orientierung der Strafe an der
Triebfeder der Tat zwar zunächst verloren, doch mit dem Aufkommen
eines sozialstaatlich geprägten Strafrechts gewinnt er erneut Bedeutung.
Schon in der kriminalpolitischen Diskussion des späteren ^.Jahrhun-
derts wird jener Gedanke von manchen Autoren - und zwar gerade von

77
Günther, Wiedervergeltung III (o. Fn.20), 39 f Anm.54, 511 ff.
78
Günther, Wiedervergeltung III (o. Fn.20), 34, 63ff, 84ff, 92ff.
79
Günther, Wiedervergeltung III (o. Fn.20), 34ff.
80
Vgl. auch Helfer, Vox latina 18 (1982), 304.
" Eh. Schmidt, Einführung (o. Fn. 61), 225 ff; Günther, Wiedervergeltung III (o.
Fn.20), 79ff, 87.
82
Günther, Wiedervergeltung II (o. Fn.7), 73, 203ff; III (o. Fn.20), 79, 95f.
83
Siehe z.B. Preuß. ALR II 20, §§4, 224, 251, 252, 331-332, 1005, 1259-1260,
1391-1392, 1405.
 Talion und Spiegelung im Strafrecht 411

solchen, die eine talionsartige Ausgestaltung der Strafen im übrigen

ablehnen - nachdrücklich befürwortet 84 .

IV.
1. Damit liegen Ausgangspunkt und Rahmen für die Verwirklichung
des Talionsprinzips im modernen Strafrecht fest.
a) Mit der Beseitigung der Verstümmelungs- und der qualifizierten
Todes- sowie der beschimpfenden Ehrenstrafen waren die Möglichkei-
ten für Talion im allgemeinen Strafrecht aufs äußerste begrenzt 85 . Das
Reichsstrafgesetzbuch von 1871 enthielt daher - abgesehen von der
Todesstrafe für Mord, in der nach wie vor ein Fall echter Talion gesehen
werden mochte 86 - Talion nur noch in geringfügigen Relikten und fernen
Anklängen 87 . Auch in der heute geltenden Fassung des Strafgesetzbuchs
(von 1975) findet sich, nachdem die Todesstrafe bereits durch das
Grundgesetz (Art. 102) abgeschafft ist, Talion höchstens noch in rudi-
mentären oder subtilen Formen. So mag man Elemente echter Talion in
den Vorschriften über Retorsion und Kompensation (§§ 199, 233
StGB)88, einen Fall talionsähnlicher Bestrafung an der Triebfeder der Tat
in der Geldstrafenvorschrift des §41 StGB erblicken. Daß es jedenfalls
nicht angeht, der modernen Geldstrafe im ganzen oder gar der moder-
nen Freiheitsstrafe den Charakter echter oder analoger Talion zuzu-
schreiben, wurde oben (13) gezeigt.
Auf einem anderen Blatt steht das Strafdenken der Bevölkerung. Wie
es scheint, ist dieses noch vielfach vom Talionsprinzip bestimmt. So
dürfte die immer wieder aufkommende Forderung nach Wiedereinfüh-
rung der Todesstrafe für Tötungsverbrechen nicht nur dem Wunsch
nach größerer Strenge oder nach Unschädlichmachung, sondern auch
der Vorstellung echter Talion („Leben um Leben") entspringen 8 '; der
Ruf nach Entmannung von Sexualtätern durch das Bedürfnis nicht nur
nach maßregelartiger Sicherung, sondern auch nach Bestrafung am
schuldigen Glied motiviert sein.

84
Siehe etwa Bemer, Strafrecht (o. Fn. 12), 29 f, 30 Anm. 1; Günther, Wiedervergel-
tung II (o. Fn. 7), S . X I I f ; III (o. Fn.20), 509 ff, 548 ff, m . w . N .
85
Günther, Wiedervergeltung III (o. Fn.20), 367ff.
84
Günther, Wiedervergeltung III (o. Fn.20), 327ff.
17
Dazu (auch in bezug auf die vorhergegangenen Partikulargesetzbücher) eingehend
Günther, Wiedervergeltung III (o. Fn.20), 367ff, 382ff, 501 ff, 51 I f f , 548ff, 595ff.
18
Vgl. dazu Günther, Wiedervergeltung I (o. Fn. 1), 116 f Anm. 9, 214 ff; II (o. Fn.7),
21 ff, 82.
89
Vgl. auch Westermarck, Moralbegriffe I (o. Fn. 46), 411; Helfer in Mergen (Hrsg.),
Kriminologische Aktualität (1966), 67.
 412 Udo Ebert

b) Hat nach allem die erste der beiden oben (III 3 b) genannten Entwick-
lungen zum weitgehenden Absterben der Talion im allgemeinen Straf-
recht geführt, so ist der zweiten durch die Betonung des Besserungs-
und Erziehungsgedankens in manchen Bereichen des modernen Straf-
rechts neuer Auftrieb gegeben. Was heute im Jugendstrafrecht unter der
Bezeichnung „spiegelnde Weisungen" praktiziert wird, setzt die in der
Aufklärung des 18. Jahrhunderts begründete Tradition fort. Der Grund-
gedanke ist der gleiche wie damals. Als Untergruppe der Erziehungs-
maßregeln (§§ 9 , 1 0 J G G ) stehen die Weisungen ganz im Dienste spezial-
präventiv-erzieherischer Zwecke. In ihrer spiegelnden Version sollen
sie, an den Triebkräften der Tat ansetzend, beim Täter positive Gegen-
kräfte aufbauen. Hierzu wird dem Delinquenten gleichsam ein actus
contrarius zur Tat abverlangt'0. Einem Jugendlichen etwa, der im Park
aus Zerstörungswut Blumen zertrampelt hat, wird die Weisung erteilt,
eine Zeitlang für eine Gärtnerei Blumen zu pflanzen und zu pflegen,
damit er durch diese Beschäftigung lernt, die Eigenart pflanzlichen
Lebens zu verstehen, den Wert von Blumen zu achten und ihre Schön-
heit zu schätzen"· 92 .

2. Welche Bedeutung gegenwärtigen Talions- und Spiegelungsphäno-

menen vor dem Hintergrund der Geschichte zukommt, erscheint damit
klar. Soweit Talion im allgemeinen Strafrecht und Strafdenken noch
existiert, handelt es sich zumeist um Reste überholter Vergeltungsideo-
logie. Spiegelung im Jugendstrafrecht wurzelt dagegen in erzieherischen
Ideen, wie sie seit der Aufklärung strafrechtliches Denken bestimmen;
von archaischen Talionsformen, wie etwa den analog und symbolisch
spiegelnden Strafen des Mittelalters, ist diese moderne Form der Spiege-
lung also weit entfernt.
Doch bei näherem Hinsehen erweisen sich beide Feststellungen als
nur zur Hälfte richtig. Weder ist die Talion des allgemeinen Strafrechts
mit dem Vergeltungsgedanken zureichend erfaßt, noch ist die Spiegelung
im Jugendstrafrecht von Elementen alter Symbolstrafen frei. Um auf den
wirklichen Sinn heutiger Talion und Spiegelung zu kommen, ist ein
Rückgang auf die geistigen Ursprünge des Talionsprinzips angezeigt.

90 Siehe auch Riedel, Auflagen im allgemeinen Strafrecht, Jugendstrafrecht und im

Gnadenrecht . . . (Diss. 1955), 54: Einsatz der tatauslösenden Mittel nach der entgegenge-
setzten Richtung.
" Vgl. zu einem ähnlichen Fall Holzschuh, Jugendwohl 1952, 160 f.
92 Daß man die Richtigkeit der Prämissen dieses pädagogischen Konzepts bezweifeln

kann - ist es tatsächlich möglich, durch auferlegtes äußeres Verhalten Motivationen zu

ändern? - , sei nicht verschwiegen, steht hier aber nicht zur Debatte.
 Talion und Spiegelung im Strafrecht 413

V.
1. Die Wurzel des Talionsprinzips kann in den Präventionszwecken des
öffentlichen Strafrechts jedenfalls nicht gesehen werden. So gut sich
Talions- und Spiegelungsstrafen zur Abschreckung, Unschädlichma-
chung und Besserung eignen mochten (s. o. III 3 a), ihr Einsatz für diese
Ziele war eine sekundäre Instrumentalisierung, ihre Begründung mit
general- und spezialpräventiven Funktionen die späte Rationalisierung
einer aus anderen Gründen längst vorhandenen Einrichtung. Die Talion
war da, bevor der Staat sich ihrer für seine kriminalpolitischen Zwecke
bediente.
Auch der Zweck, die Rache zu begrenzen, scheidet damit als Erklä-
rung der Talion aus. Denn auch ihm, dem auf der Ubergangsstufe
zwischen Privatrache und öffentlichem Strafrecht der Einsatz der Talion
diente (s.o. III2), war diese Institution bereits vorgegeben.
2. Die Ubiquität der Talion, ihre Existenz auch in vorstaatlichen Gesell-
schaften, ihre Herkunft aus offenbar vorgeschichtlicher Zeit", all dies
läßt die Annahme zu, daß wir mit dem Talionsprinzip ein Urprinzip des
menschlichen Geistes vor uns haben. Wenn die Entwicklung des Straf-
rechts der Völker, wie Jbering sagt, „ein Stück der Psychologie der
Menschheit" darstellt94, dann repräsentiert die Talion offensichtlich
einen der frühesten Zustände der menschlichen Psyche. Welches
Moment in der geistigen Verfassung der frühen Menschheit aber ist es,
auf dem das Talionsprinzip beruht?
3. Man hat die Talion auf das Vergeltungsprinzip zurückführen wol-
len95. N u n ist in der Tat der Vergeltungsgrundsatz ein Urprinzip
menschlichen Denkens, Fühlens und Handelns 96 . Im sozialen Bereich
bildet er einen Anwendungsfall des allgemeinen Gegenseitigkeitsprin-
zips, jenes Prinzips der Reziprozität, das als sozialpsychologische
Grundlage allen Rechts nicht nur die Reaktion auf Unrecht, sondern
auch den gesamten Rechtsverkehr im Austausch von Leistung und
Gegenleistung bestimmt 97 . Als mit der Menschennatur verwachsener
Trieb, Böses mit Bösem zu erwidern, liegt der Vergeltungsgrundsatz
dem Strafrecht zugrunde, bildet er den Ausgangspunkt aller Strafrechts-

93
Die frühesten geschichtlichen Zeugnisse vieler Kulturen - von den altorientalischen
über die römische bis zu unserer eigenen - zeigen Talion bereits in ausgebildeten Formen.
9<
Jhering, Das Schuldmoment im römischen Privatrecht (1867), 3.
9S
Thurnwald, Menschl. Gesellschaft V (o. Fn. 28), 5; Wundt, Völkerpsychologie IX
(1918), 447; Rehfeldt, Todesstrafen (o. Fn. 18), 131 f; Günther, Wiedervergeltung I (o.
Fn. 1), passim.
%
Kelsen, Aufsätze zur Ideologiekritik (1964), 63 ff; Rehfeldt, Wurzeln (o. Fn.48), 15.
97
Rehfeldt, Wurzeln (o. Fn.48), 15ff, 17ff, 21; Thumwald, Menschl. Gesellschaft V
(o. Fn. 28), 5 f.
414 Udo Ebert

entwicklung, formt er schließlich das Gefühl für Strafgerechtigkeit'8. Als

„gerechte" Vergeltung enthält er dann das Element der Angemessenheit,
des Gleichmaßes von Aktion und Reaktion.
Eine spezifische Erklärung für die Talion liefert das Vergeltungsprin-
zip jedoch nicht". Sein Wesen, soweit es über die bloße Wechselseitig-
keit der Handlungen hinausgeht, liegt in der Gleichwertigkeit, das
Wesen des Talionsprinzips liegt demgegenüber in der Gleichartigkeit
von Verletzung und Wiederverletzung. Gerechte Vergeltung erfordert,
daß die Höhe der Strafe der Schwere der Tat, Talion dagegen, daß die
Art der Strafe der Natur der Tat entspricht. Beide, die gerechte Vergel-
tung als Prinzip des Gleichmaßes oder der Äquivalenz, die Talion als
Prinzip der Gleichheit oder der Identität, sind durchaus voneinander zu
unterscheiden100. Es gibt dementsprechend gerechte Vergeltung ohne
Talion, Talion ohne gerechte Vergeltung. Gleichwertigkeit (Äquivalenz)
zwischen Verletzung und Reaktion ist nicht allein durch Gleichartigkeit
(Identität), sondern auch durch Wahl einer andersartigen, aber gleich
schweren Reaktion zu erreichen101. Und andererseits vermag Gleichheit
den Anforderungen an die Gleichwertigkeit der Reaktion nicht immer
zu genügen: Nicht nur, daß die unechte Talion zum vergeltenden
Ausgleich vielfach ungeeignet ist102; selbst die echte Talion erweist sich -
ganz abgesehen von den praktischen Hindernissen, die ihrer Verwirkli-
chung oft entgegenstehen102a - als ein zur Herstellung von Gerechtigkeit
keineswegs vollkommen geeignetes, ja zuweilen ganz untaugliches
Mittel103.
Damit scheidet auch die dem Talionsprinzip oben (III 1) für die
Frühzeit zugeschriebene intergentile Ausgleichsfunktion als hinrei-
chende Erklärung aus. Der Kräfteausgleich zwischen den Gruppen muß
nicht gerade in Talion bestehen. Auch er erfordert, ebenso wie die

98
Rehfeldt, Wurzeln (o. Fn.48), 15 ff, 20.
" Ebenso Lévy-Brubl, Le surnaturel (o. Fn.28), 502 f.
100 Zutr. Rehfeldt, Wurzeln (o. Fn.48), 51 f; Osenbrüggen, Zeitschr. (o. Fn.24), 173f.
So auch bereits Aristoteles, Nikomachische Ethik V 8.
101 Beispiel: eine angemessene Freiheits- oder Geldstrafe für eine Körperverletzung.

102 Ζ. B. einerseits das Abhacken der Hand für einen kleinen Diebstahl; andererseits die

vom Täter an sich selbst vollzogene Maulschelle (hierzu Günther, Wiedervergeltung I, o.

Fn. 1, 260; II, o. Fn. 7, 66f; His, Strafrecht d. dt. MA I, o. Fn.3, 357) für ein schweres
Verbaldelikt.
102a Praktisch unmöglich ist echte Talion z. B. bei Vergewaltigung und bei Taten des

einzelnen gegen die Gemeinschaft.

10J So bereits Aristoteles, Nikomachische Ethik V, 8. Ferner - mit Beispielen - Günther,
Wiedervergeltung I (o. Fn. 1), 13f Anm.23; Rehfeldt, Wurzeln (o. Fn.48), 51 f; Drapkin
in Festschr. f. G.Blau (1985), 613; Baradie, Gottes-Recht (o. Fn.34), 144f; Helfer, Vox
latina 18 (1982), 301, 302 f - letzterer etwa zum Prinzip „Auge um Auge", falls der Täter
oder das Tatopfer nur ein Auge hat.
 Talion und Spiegelung im Strafrecht 415

gerechte Vergeltung, nicht notwendig eine gleichartige, sondern nur eine

gleichwertige Schädigung.
4. Nach alledem kann der Talion nicht nur ein allgemeines Vergel-
tungs-, es muß ihr auch ein spezifisches Gleichheitsstreben zugrunde
liegen. Wie aber ist dieses zu denken? Drei Antworten bieten sich an:
Das Talionsprinzip kann im Drang nach Veranschaulichung, es kann in
einer Tendenz zum Einfachen und es kann in magischen Vorstellungen
wurzeln.

a) Tacitus kommentiert die von ihm bei den Germanen beobachtete

„distinctio poenarum ex delicto", insbesondere die Verschiedenartigkeit
der Hinrichtungsformen nach den jeweiligen Verbrechen, mit den Wor-
ten: „tamquam scelera ostendi (!) oporteat, dum puniuntur, flagitia
abscondi" 104 . Das Verbrechen soll in der Strafe erscheinen; die Strafe
selbst soll den Grund, aus dem sie verhängt wurde, nach außen sichtbar
machen. Eine solche Neigung zu Publizität, zu bildhafter Darstellung
der Tat in der Art der Strafe, steht jedenfalls hinter den spiegelnden
Strafen des mittelalterlichen Rechts. Der im deutschen Mittelalter auch
sonst zu beobachtende Hang, Rechtsvorschriften und Rechtsvorgänge
durch Symbole und Bilder zu illustrieren, findet in den Spiegelungsstra-
fen eine besonders markante Ausprägung 105 . Indessen, mag eine derartige
Erklärung für das deutsche Recht auch plausibel erscheinen, so paßt sie
doch nicht gut für Rechtsordnungen wie etwa die altbabylonische und
die mosaische, in denen die echte Talion über die analoge und symboli-
sche und damit offenbar der Gedanke der gerechten Vergeltung über
denjenigen der Publizität dominiert 104 . Die Erklärung des Talionsprin-
zips, die ja nicht zuletzt auch die echte Talion als die wohl ursprüngliche
Form erfassen muß, dürfte deshalb eher in einem der beiden folgenden
Ansätze (oder in ihnen beiden) zu suchen sein.

b) Die Talion ist „völlig eindeutig, klar und schon darum suggestiv" 107 ;
sie ist einfach und jedermann verständlich. Deshalb bietet sie sich, wo
eine Rechtsordnung entsteht, als deren strafrechtliches Grundgesetz
an108. „ D e m natürlichen Bewußtsein der Völker" muß die lex talionis, die
Vergeltung mit Gleichem, in der Tat als „das natürliche Strafgesetz"
erscheinen 10 '.
104
Tadtus, Germania, cap. 12.
105
Rehfeldt, Todesstrafen (o. Fn.18), 131 f; Günther, Wiedervergeltung I (o. Fn. 1),
182, 212.
106 Hierzu Rehfeldt, Todesstrafen (o. Fn. 18), 131 f; vgl. auch Wundt, Völkerpsycholo-
gie IX (1918), 447 f.
107
Rehfeldt, Wurzeln (o. Fn.48), 52.
108
Helfer, Vox latina 18 (1982), 302f; den., in Kriminolog. Aktual. (o. Fn. 89), 65f.
m
Wundt, Völkerpsychologie IX (1918), 447.
416 Udo Ebert

c) Letztlich liegt der Grund des Talionsprinzips aber wohl in magischen

Vorstellungen 110 . Dem Menschen auf archaischer Kulturstufe erscheint
das Verbrechen, ebenso wie Krankheit und sonstiges Unglück, als
verhängnisvolles Übel, als unheilbringende Störung der kosmischen Ord-
nung. Um das Übel auszulöschen und die gestörte Harmonie wiederher-
zustellen, bedarf es eines magisch wirkenden Gegenmittels. Dieses wird
in etwas dem Übel nach Art und Ursprung Gleichem gesehen. Nach
dem homöopathischen Prinzip „Similia similibus" werden nicht nur
Krankheiten und andere Störungen magisch geheilt. Auch die unheil-
voll-schädliche Wirkung des Verbrechens wird durch solche Art Analo-
giezauber wieder behoben. Der verbrecherischen Handlung wird als
magisch aufhebendes Gegenstück eine ihr entsprechende, gleichartige
Handlung entgegengestellt. Diese richtet sich, dem Gegenseitigkeits-
prinzip folgend, gegen den Täter. An ihm wird in gleicher oder ähnlicher
Weise wiederholt, was er selbst getan hat. Damit kommt das durch die
Tat gestörte Daseinsgefüge wieder in Ordnung. Entgegen dem Deu-
tungsversuch des Tacitus dürften in derartigen magisch-zauberischen
Wiedergutmachungsvorstellungen auch die spiegelnden Todesstrafen
der Germanen ihre Erklärung finden111. Dazu, daß die „Aufhebung" des
Verbrechens durch eine magisch wirkende Gegenhandlung der
ursprüngliche Sinn der Talion ist, würde übrigens deren etymologische
Ableitung von lat. „tollere" (aufheben)112 passen.

5. Vergeltungstrieb und magisches Gleichheitsdenken bilden demnach

zusammen die Wurzel der Talion113. Diese erweist sich damit als die
Schnittfläche zweier Kreise, deren jeder auch über das Gebiet des
Strafens hinaus das Denken und Handeln, das Wahrnehmen und Fühlen
des frühen Menschen bestimmt. Bildet auf der emotionalen Seite der
Rache- und Vergeltungstrieb nur einen Anwendungsfall des auch das
sonstige soziale Handeln beherrschenden Reziprozitätsprinzips, so stellt
auf der kognitiven Seite das Analogiedenken beim Strafen nur einen
Ausschnitt aus dem die Weltsicht auch sonst bestimmenden magischen
Gleichheitsdenken dar. Die Rechtsverletzung provoziert den Gegen-
schlag und aktiviert zugleich die magische Heilungsvorstellung, die
dessen Modus bestimmt. So kommt es zur Talion.

110
Vgl. zum folgenden Lévy-Bruhl, Le surnaturel (o. Fn. 28), 438 ff, 500 ff (bes. 502 ff);
Thurnwald, Menschl. Gesellschaft V (o. Fn.28), 134, 141; Achter, Geburt der Strafe
(1951), 13 ff, 16 ff; Rehfeldt, Todesstrafen (o. Fn. 18), 132; Helfer, Vox latina 18 (1982),
303; ders., in Kriminolog. Aktual. (o. Fn. 89), 62 ff, 66.
111
So Lindauer in ders. (Hrsg.), Tacitus Germania (1979), 108. Zurückhaltend Reh-
feldt, Todesstrafen (o. Fn. 18), 131 f.
112
Helfer, Vox latina 18 (1982), 304.
1,3
Vgl. die Zurückführung der Strafe allgemein auf Rachegefühl und religiöse Vorstel-
lungen bei Gerland, Die Entstehung der Strafe (1925), 13 ff (19).
 Talion und Spiegelung im Strafrecht 417

VI.
1. Daß eine Gesellschaft, auch nachdem sie die Epoche magischen
Denkens hinter sich gelassen und auf dem Wege von der Strafe als
Triebhandlung zur Zweckstrafe (v. Liszt)"* ein gutes Stück zurückgelegt
hat, an der Talion mit Zähigkeit festhält, läßt sich nicht nur an der
deutschen Rechtsgeschichte, aber gerade auch an ihr beobachten. Diese
Beständigkeit der Talion durch die Zeiten bedarf der Erklärung.
a) Gelegentlich liegt die Erklärung in der konservierenden Kraft gehei-
ligter Traditionen. Wo religiös gegründete Talionsvorschriften in die
weltlich-staatliche Rechtsordnung rezipiert worden sind oder faktisch in
sie hineinwirken - wie seinerzeit in Deutschland die betreffenden Straf-
normen des Alten Testaments115 und neuerdings wieder in manchen
islamischen Staaten die Vorschriften des islamischen Strafrechts116 - , ist
ihr Bestand als weltliches Recht durch die religiöse Legitimation garan-
tiert, macht ihr Offenbarungscharakter ihre Wirkungsmacht im profa-
nen Bereich gegen verändernde gesellschaftliche Kräfte immun.

b) Ein wesentlicher Grund für die Uberlebensfähigkeit der Talion ist

ihre Offenheit für unterschiedliche Sinngebungen. Vorrationalem Geist
entstammend, lassen viele Talionsformen sich gleichwohl auch in den
Dienst rationaler Strafzwecke stellen. Seine Anpassungsfähigkeit und
Vielseitigkeit in dieser Hinsicht hat das Talionsprinzip in der Entwick-
lung des deutschen öffentlichen Strafrechts von den Anfängen bis in die
Gegenwart eindrucksvoll unter Beweis gestellt (oben III 3—IV).
c) Was die Talionserscheinungen der Gegenwart betrifft, so ist neben
dem zuletzt Gesagten zu bedenken, daß in der Erkenntnis der
Ursprünge des Rechts zugleich die Erkenntnis seiner gegenwärtigen
Wirkungskräfte liegen kann" 7 . Wenn im Denken und Empfinden des
Menschen nicht allein die in der Evolution der Psyche jeweils erreichte,
sondern latent auch jede der früheren Entwicklungsstufen präsent ist118,
dann können dieselben psychischen Dispositionen, welche die Talion
ursprünglich hervorgebracht haben, bis heute am Werke sein. In der Tat
ist davon auszugehen, daß noch beim heutigen Menschen die Emotionen
durch das Prinzip der Reziprozität 119 , die Denkweisen durch magische

1,4
Siehe v. Liszt, Strafrechtliche Aufsätze und Vorträge I (1905; Nachdr. 1970), 126ff.
115
Günther, Wiedervergeltung I (o. Fn. 1), 43, 217, 223; II (o. Fn. 7), 12, 20, 80ff; III
(o. Fn. 20), 4 8 f ; Weismann in Festschr. f. A.Wach I (1913; Neudr. 1970), 12.
116
Jescheck in Festschr. f. D . O e h l e r (1985), 544 ff; Baradie, Gottes-Recht (o. Fn. 34),
87 ff, 108, 116, 129 ff.
"7 Rehfeldt, Wurzeln (o. Fn.48), 8.
11!
Nass, Schuldbegriff (o. Fn.46), 22.
Vgl. Bierhoff, Hilfreiches Verhalten (1980), 230.
418 Udo Ebert

Vorstellungen120 beeinflußt werden. Manche Ausbrüche atavistischen

Talionsdenkens in kriminalpolitischen Forderungen der Gegenwart
(oben I V 1 a) finden damit ihre Erklärung.

2. Aus dieser Sicht wird verständlich, daß auch die Rechtsprechung

dort, wo das Gesetz ihr - wie bei den jugendstrafrechtlichen Weisungen
- genügend Spielraum läßt121, zu Talions- und Spiegelungsformen
neigt122. Es fehlt nicht an Anzeichen dafür, daß in den spiegelnden
Weisungen heutiger jugendstrafrechtlicher Praxis tatsächlich präratio-
nale Vorstellungen eine Rolle spielen. Unmißverständlich wird diese Art
der Weisungen von manchem ihrer richterlichen Befürworter durch
Formulierungen wie „Ähnliches mit Ähnlichem behandeln", „Similia
similibus", „Grundsatz der Homöopathie" mit magischer Wirkungs-
weise in Zusammenhang gebracht'23. So einfach freilich, wie solche
schlagwortartigen Kennzeichnungen glauben machen, liegen die Dinge
bei den spiegelnden Weisungen nicht.

a) Genauere Betrachtung zeigt, daß der Spiegelungscharakter bei den

spiegelnden Weisungen aus zwei Elementen besteht, die ganz unter-
schiedlichen Ausprägungen des Talionsgedankens entsprechen.
aa) Das eine Element ist das Ansetzen am Tatmotiv. Es entspricht den
aus der Geschichte bekannten talionsähnlichen Strafen an den Triebkräf-
ten der Tat. Sinn der Spiegelung ist es insoweit124, Schwächen und
Gefährdungspunkte beim Jugendlichen zu erfassen und an ihnen den
pädagogischen Hebel anzusetzen. Mit dem Ziel, die „schlechte" Motiva-
tion in eine „gute" umzukehren, wird der Jugendliche zu sozial wertvol-
len Leistungen veranlaßt, die eine der Tatmotivation entgegengesetzte
Motivation erfordern und, so ist die Annahme125, durch eben diese
Anforderung auch fördern.
In diesem Sinne werden z . B . folgende Weisungen praktiziert oder
empfohlen126: (1) Ein Jugendlicher, der leichtfertig einen Waldbrand

120 Helfer, Vox latina 18 (1982), 303 f.

121 Zur Freiheit des Richters im Bereich der jugendstrafrechtlichen Weisungen s.
Lackner in Dallinger/Lackner, JGG, 2. Aufl. (1965), § 10 Rdn. 6, 17 ff.
122 Eine gewisse Vorgabe liefert allerdings die Richtlinie Nr. 2 zu § 10 JGG.

123 Holzschuh in Deutsche Vereinigung für Jugendgerichte und Jugendgerichtshilfen

e.V. (Hrsg.), Neue Wege zur Bekämpfung der Jugendkriminalität (1955), 169; ders., in
Bekämpfung der Jugendkriminalität (o. Fn.41), 152; ders., in Bitter (Hrsg.), Heilen statt
Strafen (1957), 255; ders., Jugendwohl 1952, 162. Siehe auch Riedel, Auflagen (o. Fn.90),
69.
124 Vgl. zum folgenden Holzschuh in Neue Wege (o. Fn. 123), 169; ders., Jugendwohl
1952, 161 f; Riedel, Auflagen (o. Fn.90), 54, 69.
125 Dazu o. Fn. 92.

126 Vgl. Lackner in Dallinger/Lackner, JGG, 2. Aufl. (1965), § 10 Rdn. 34; Holzschuh
in Neue Wege (o. Fn. 123), 170; ders., Jugendwohl 1952, 160.
 Talion und Spiegelung im Strafrecht 419

verursacht hat, muß bei Aufforstungsarbeiten helfen. - (2) Dafür, daß er

Teile von Grabdenkmälern entwendet hat, erhält ein Jugendlicher die
Weisung, eine Zeitlang Gräber zu pflegen. - (3) Der Tierquäler hat in
einem Tierheim auszuhelfen. - (4) Ein jugendlicher Verkehrssünder muß
an einem Verkehrsunterricht teilnehmen (vgl. § 101 Nr. 6 J G G ) .

bb) U m die für solche „Selbsterziehung" notwendige Bereitschaft des

Jugendlichen zu freiwilliger aktiver Mitarbeit zu erreichen, wird ver-
langt, die Weisung müsse dem Jugendlichen verständlich und für ihn
einleuchtend sein127. Ein äußerer oder innerer Zusammenhang mit der
Tat aber, so wird gesagt, sei geeignet, dem Betroffenen das Verständnis
wesentlich zu erleichtern 128 . Hieraus ergibt sich das Postulat, durch
Anspielungen auf Tatgegenstand, Taterfolg oder Begehungsweise den
Weisungsinhalt äußerlich der Tat anzunähern.
Die Annahme, die dem zugrunde liegt, ist die, daß gerade Jugendliche
für solche talionsartigen Assimilationen empfänglich, durch sie beein-
druckbar seien. In der Tat ist dies der Fall, und der Grund dafür liegt
letztlich wiederum im Ursprung der Talion. Nach dem Gesetz, daß die
psychische Entwicklung des individuellen Menschen („Ontogenese")
der psychischen Entwicklung der Menschheit („Phylogenese") ent-
spricht 129 , durchläuft das Kind in seiner seelischen Entwicklung eben
jene Stufe magischen Ahnlichkeitsdenkens, welcher auch menschheits-
geschichtlich das Talionsprinzip entstammt 130 . D a der Jugendliche dieser
kindlichen Entwicklungsstufe jedenfalls näher steht als der Erwachsene,
ist er eher als dieser ansprechbar für Analogien, wie sie in der Tatspiege-
lung enthalten sind.
Mit dem Ansetzen am Tatmotiv (oben aa) hat das unmittelbar nichts
zu tun. Vielmehr handelt es sich um ein davon prinzipiell getrenntes
zweites Spiegelungselement: um die vergegenwärtigende Darstellung,
die Symbolisierung der Tat. Dieses Element entspricht der aus der
Geschichte bekannten symbolischen Talion. Es erscheint in manchen
spiegelnden Weisungen der jugendstrafrechtlichen Praxis mehr oder
weniger verabsolutiert. Die Funktion der Spiegelung besteht dann im
wesentlichen nur darin, um der leichteren Verständlichkeit willen den
Weisungsinhalt äußerlich der Tat anzugleichen, durch symbolische Ver-

127
Lackner in Dallinger/Lackner, JGG, 2. Aufl. (1965), §10 Rdn.34; Holzschuh in
Neue Wege (o. Fn. 123), 169; ders., Jugendwohl 1952, 162.
12
" Lackner und Holzschuh, a. a. O. (o. Fn. 127).
129
Nass, Schuldbegriff (o. Fn.46), 22; Kohlberg, The Philosophy of Moral Develop-
ment (1981), 244.
1)0 Vgl. zur Stufe des Talionsdenkens in der Entwicklung des Kindes Kohlberg in
Laslett u.a. (Hrsg.), Philosophy, Politics and Society, 5.Ser. (1979), 265f; allgemein zu
den Stufen der kognitiven Entwicklung beim Kind Kohlberg, Zur kognitiven Entwicklung
des Kindes (1974), passim.
420 U d o Ebert

gegenwärtigung der Tat diese dem Betroffenen vor Augen zu führen.

Das Ansetzen an der Triebfeder der Tat mit dem Ziel, die der Tat
zugrunde liegenden Motivationskräfte zum Positiven zu verändern, tritt
bei solchen im wesentlichen nur noch tatsymbolisierenden Weisungen
zurück. Einige Beispiele aus der Praxis des seiner phantasievollen Wei-
sungen wegen bekannt gewordenen Jugendrichters Holzschuh131 mögen
dies belegen:
(1) Jugendliche hatten ein Seil über die Straße gespannt, über das sie
angeblich hüpfen wollten, und damit einen Verkehrsunfall herbeige-
führt. Sie müssen ein viertel Jahr lang jede Woche beim Jugendamt zwei
Hüpfseile für ein Kinderheim abliefern. - (2) Naschhafte Mädchen, die
für Schokolade Geld gestohlen haben, haben eine Zeitlang von ihrem
Taschengeld wöchentlich Schokolade für Kinderheime zu kaufen. - (3)
Ein Jugendlicher hat ohne Führerschein mit seinem Freund eine Motor-
radtour gemacht und dabei einen Unfall verursacht, bei dem sein Freund
starb; er muß einen Sommer lang jeden Sonntag das Grab des Freundes
mit Blumen schmücken.
Vielleicht sagen übrigens solche bloß symbolhaften Weisungen nicht
nur über die Psyche des Jugendlichen, sondern auch über die Psyche
dessen etwas aus, der sie erteilt. Wäre es nicht möglich, daß der
Jugendrichter seinerseits in der Vorstellung befangen ist, es könne durch
den äußeren Vollzug einer symbolischen Gegenhandlung die erste Tat
ungeschehen gemacht, das böse Motiv magisch ausgelöscht und der
Jugendliche so gleichsam automatisch in einen besseren Menschen ver-
wandelt werden? Diese Frage ist gewiß spekulativ; wie die oben (vor a)
zitierten Äußerungen zeigen, ist sie jedoch nicht völlig aus der Luft
gegriffen. Eine solche Einstellung des Richters würde immerhin jener
magischen Haltung entsprechen, die ursprünglich der Talion zugrunde
liegt und mit der, wie erwähnt, auch beim erwachsenen Menschen
unserer Tage zu rechnen ist.

b) Die beiden Elemente jugendstrafrechtlicher Spiegelung in der Rechts-

wirklichkeit zu unterscheiden, fällt nicht ohne weiteres leicht132. Da auch
das Ansetzen am Tatmotiv es oft mit sich bringt, daß Merkmale des
Tatgeschehens in der Weisung wiederkehren (siehe die Beispiele oben zu
aa), da also die beiden Spiegelungselemente in ihren konkreten Erschei-
nungsformen konvergieren und zudem im Regelfall in einer und dersel-
ben spiegelnden Weisung unauflöslich miteinander verschmolzen sind,
vermag der nicht darauf eingestellte Blick die heterogenen Elemente

151
Holzschuh in Neue Wege (o. Fn. 123), 170f; ders., Jugendwohl 1952, 157.
132
Sie werden denn auch allgemein nicht auseinandergehalten. Siehe etwa Holzschuh,
Jugendwohl 1952, 157ff; ders. in Neue Wege (o. Fn. 123), 168ff; Riedel, Auflagen (o.
Fn. 90), 54, 64 f, 69.
 Talion und Spiegelung im Strafrecht 421

kaum als solche zu erkennen. Hält man sich allerdings ihre relativ klar
voneinander geschiedenen historischen Vorläufer vor Augen - die ana-
loge Talion am Tatmotiv insbesondere im Recht der Aufklärung, die
symbolische Talion insbesondere im mittelalterlichen und älteren gemei-
nen Recht - , so kann dies ihre Unterscheidung auch in der heutigen
Rechts Wirklichkeit erleichtern.

c) Es war besonders der Jubilar, der schon früh einerseits die pädagogi-
schen Vorzüge spiegelnder Weisungen anerkannt, andererseits aber auch
warnend auf ihre Schwächen und Gefahren hingewiesen hat133. Es sei zu
prüfen, „ob nicht gewisse Weisungen gerade wegen ihres inneren
Zusammenhangs mit der Tat das Ehrgefühl des Betroffenen verletzen
und dadurch das Gegenteil der angestrebten erzieherischen Wirkung
erreichen"; auch müsse man sich im Einzelfall fragen, „ob eine an der
Verfehlung orientierte Weisung nicht zu einer Fixierung in der Vorstel-
lungswelt des Täters führt, die Ursache eines späteren Rückfalls werden
kann" 134 ; jedenfalls dürfe die Weisung den Jugendlichen nicht „in erzie-
herisch abträglicher Weise ständig an (seine Tat) erinnern"135.
Die oben vorgenommene Differenzierung ist geeignet, diese berech-
tigte Skepsis zu konkretisieren. Pädagogisch fragwürdig in dem genann-
ten Sinne sind nämlich gerade jene spiegelnden Weisungen, deren Spie-
gelungscharakter wesentlich keine andere Funktion hat als die, das
Tatgeschehen bildlich-symbolisch darzustellen und dem Jugendlichen
vor Augen zu halten. Gerade solche die Tat nur „wieder-holenden"
Weisungen bergen die Gefahr, daß der Jugendliche in schädlicher Weise
auf die Tat fixiert, daß er durch ständige Erinnerung an sie in eine
Trotzhaltung gedrängt und daran gehindert wird, sich von seiner Ver-
fehlung innerlich zu lösen. Der Vorzug, daß sie dem Jugendlichen
einleuchten, rechtfertigt derartige Weisungen nicht. Als Erziehungs-
maßregeln sind die Weisungen generell von Gesetzes wegen dem Ziel
verpflichtet, die Erziehung des Jugendlichen zu fördern und zu
sichern'36. Bei ihrer Gestaltung darf es deshalb nicht allein um leichte
Verständlichkeit für den Betroffenen und daher auch nicht lediglich um
einen der Verständlichkeit dienenden Tatbezug, vielmehr muß es darum
gehen, auf die Psyche des Jugendlichen, insbesondere auf die seiner Tat
zugrunde liegenden Motivkräfte, bessernd einzuwirken und die für die

153
Lackner, J Z 1954, 134; Lackner in Dallinger/Lackner, JGG, 2. Aufl. (1965), §10
Rdn.34.
Lackner, JZ 1954, 134.
135
Lackner in Dallinger/Lackner, JGG, 2. Aufl. (1965), §10 Rdn.34.
1,6 § 1 0 I 1 JGG. Dazu Lackner in Dallinger/Lackner, JGG, 2. Aufl. (1965), §10
Rdn. 1.
422 Udo Ebert

Tat etwa verantwortlichen Erziehungsdefizite zu überwinden137. Symbo-

lische Spiegelung ist nur insoweit berechtigt, als sie die Erreichung dieser
Ziele erleichtert oder jedenfalls nicht behindert.
Als Richtlinie für Spiegelung im Jugendstrafrecht kann demnach
gelten: Eine spiegelnde Weisung ist desto sinnvoller, je mehr der Tatbe-
zug auf Aktivierung der Tatmotivation entgegengesetzter Kräfte gerich-
tet ist. Sie ist desto bedenklicher, je mehr der Tatbezug sich in bloßer
Symbolisierung und äußerlicher Vergegenwärtigung der Tat erschöpft.

VII.
Der Jubilar hat in anderem Zusammenhang138 betont, daß die Rechts-
geschichte nicht dazu tauge, ein bestimmtes Verständnis heutiger
Rechtsinstitute - zumal auf einem so fortschrittlichen Gebiet wie dem
Jugendstrafrecht - zu legitimieren139. Dem ist für den Zusammenhang, in
dem es gesagt ist140, zuzustimmen. Die vorstehenden Ausführungen
dürften andererseits gezeigt haben, daß zur Analyse und Kritik einer
gegenwärtigen Institution die Rechtsgeschichte sehr wohl beizutragen
vermag. Als heuristisches Mittel half sie, miteinander verschmolzene
und teils verborgene Faktoren in der jugendstrafrechtlichen Praxis spie-
gelnder Weisungen, die in historischen Vorläufern getrennt und offen
zutage liegen, als heterogene Elemente zu identifizieren. Erst einmal als
solche erkannt, unterlagen diese Spiegelungselemente durchaus unter-
schiedlicher Beurteilung. Hierbei wiederum erwies es sich als erhellend,
über die geschichtlichen hinaus auch die genetischen und psychologisch-
anthropologischen Aspekte zu berücksichtigen. Denn ungeachtet aller
Vielfalt ihrer äußeren Gestalt und über allen Wandel ihrer gesellschaftli-
chen Funktionen hinweg wurzelt die Talion in psychischen Strukturen
des Menschen, die auch in den gegenwärtigen Manifestationen dieses
Urinstituts der Menschheit ihre Wirksamkeit entfalten.

157 Vgl. Böhm, Jugendstrafrecht (o. Fn.39), 142 f.

"* Nämlich in bezug auf die Frage, ob die Reaktionsmittel des J G G - entsprechend der
historischen Strafe - wesentlich an der objektiven Tatschwere und am Vergeltungssinn
orientiert sind.
139 Lackner in Dallinger/Lackner, J G G , 2. Aufl. (1965), § 5 Rdn.10.
140 Siehe oben Fn. 138.
 Zur Indizwirkung der Regelbeispiele
für besonders schwere Fälle einer Straftat
JOHANNES WESSELS

I. Allgemeiner Überblick zu den Regelbeispielen

1. Zu den Rechtsfiguren, die ihre Existenz der Strafrechtsreform ver-

danken, gehören die Regelbeispiele für besonders schwere Fälle, mit
deren Problematik ich mich schon früher1 befaßt habe und zu deren
Klärung auch der verehrte Jubilar, dem diese Abhandlung gewidmet ist,
in verdienstvoller Weise beigetragen hat2. Richtungweisend für die
Regelbeispieltechnik ist der durch Gesetz vom 25.6.1969 3 reformierte
§243 StGB, dessen Fassung bei einem Vergleich mit §244 den Unter-
schied zwischen der Regelbeispielsmethode und der Bildung von qualifi-
zierten Tatbeständen, die eine zwingende und abschließende Regelung
enthalten, klar erkennen läßt4. Inzwischen hat der Gesetzgeber bei den
Strafschärfungsgründen in zunehmendem Maße von der Regelbeispiels-
technik Gebrauch gemacht5. Er sieht ihre Vorzüge offenbar darin, daß
sie die Nachteile der kasuistischen, oft als zu starr beklagten Qualifika-
tionstatbestände nach Art der §§ 244, 250 vermeidet', zugleich aber dem

1 Festschrift für R. Maurach, 1972, S.295; ferner Wessels, Strafrecht, Besonderer

Teil-2, 8. Aufl. 1985, S.44.
2 Lackner, StGB, 16. Aufl. 1985, § 4 6 A n m . 2 b .
3 BGBl. 1969 1 645, ergänzt durch das EGStGB vom 2.3.1974 (BGBl. I 469); näher zur

Reform des §243 StGB Arzt, JuS 72, 385ff und Anm. Strafverteidiger 85, 104; Blei,
Festschrift für E.Heinitz, 1972, S.419; Calliess, J Z 75, 112; Corves, J Z 70, 156; Fabry,
N J W 86, 15; Maiwald, Festschrift für W. Gallas, 1973, S. 137 und NStZ 84, 433.
4 Im Gegensatz zu § 2431 enthält § 244 eine zwingende und abschließende Regelung der
Erschwerungsgründe. Infolgedessen ist § 2441 Nr. 1 auch auf Berufswaffenträger, d. h. auf
Polizeibeamte und Bundeswehrsoldaten anzuwenden, die während ihres Streifendienstes
oder Wachganges Sachen von lediglich geringem Wert stehlen und dabei die zu ihrer
Ausrüstung gehörende Schußwaffe tragen (näher zu dieser umstrittenen Frage BGHSt. 30,
44; Wessels, BT-2, S.59 m . w . N . ) .
5 Vgl. §§9411, 95III, 981 S.2, 99II, 100II, 100aIV, 113II, 121 III, 125a, 176III,

218II, 235II, 2431, 264II, 283a, 2 8 3 d I I I , 302aII, 3 1 0 b I I I , 311 III, 311aIII, 311 e l l l ,
330IV StGB sowie §29111 BtMG.
' Die Methode der kasuistischen Tatbestandsabwandlung kann wegen ihrer Starrheit zu
schwer einsehbaren Grenzziehungen und zu Ergebnissen führen, die dem Rechtsgefühl
widersprechen. Deutlich wurde das u.a. bei der früheren Fassung des §243: Wer aus
einem Kraftwagen durch Aufbrechen des Seitenfensters eine Handtasche entwendete,
beging einen schweren Diebstahl (§ 2431 Nr. 2 a. F.). Stahl der Täter auf die gleiche Weise
den ganzen Kraftwagen nebst Inhalt, lag nur ein einfacher Diebstahl (§242) vor.
424 Johannes Wessels

Bestimmtheitsgrundsatz besser Rechnung trägt als die ältere generalisie-

rende Methode, die sich mit der Verwendung unbenannter Erschwe-
rungsgründe 7 begnügt und völlig offen läßt, unter welchen Vorausset-
zungen ein „besonders schwerer Fall" der betreffenden Straftat anzuneh-
men 8 , die Strafe somit nach dem erweiterten Strafrahmen zu bemessen
ist. Freilich scheint es dem Gesetzgeber bei der Verschärfung des
normalen Strafrahmens noch an einem überzeugenden Konzept dafür zu
fehlen, wann die Ergänzung des Grunddelikts durch einen Qualifika-
tionstatbestand geboten ist und wann die Regelbeispielsmethode wegen
ihrer Flexibilität den Vorzug verdient. Verwirrend wirkt hier vor allem,
daß der gleiche Umstand bisweilen f ü r beide Gestaltungsmöglichkeiten
herhalten muß. So ist die Gewerbsmäßigkeit des Handelns beim Dieb-
stahl (§ 2431 S. 2 N r . 3), beim Wucher (§ 302 a II N r . 2) und in den Fällen
des §29111 S.2 N r . 1 BtMG 9 lediglich Regelbeispiel, bei der Hehlerei
(§260), den Wildereidelikten (§§292111, 293 III) und im Falle des § 3 0 1
N r . 2 B t M G dagegen ein qualifizierendes Tatbestandsmerkmal. Wer
durch die von ihm begangene Tat leichtfertig den Tod eines anderen
Menschen verursacht, verwirklicht bei einigen Straftaten nur ein Regel-
beispiel10, nach anderen Vorschriften jedoch einen Qualifikationstatbe-
stand".
Der B G H hat daraus den Schluß gezogen, daß qualifizierte tatbe-
standliche Abwandlungen des Grunddelikts und Regelbeispiele für
besonders schwere Fälle „sich im Wesen nicht tiefgreifend voneinander
unterschieden, vielmehr jeweils auf die Regelung der Folgen gleichgear-
teten erhöhten Unrechts abzielten", und daß es sich bei der Entschei-
dung des Gesetzgebers für die eine oder andere Konstruktion „mehr um
eine Frage der formalen Gesetzestechnik" handele 12 . D e m kann indessen
nicht uneingeschränkt zugestimmt werden, vor allem nicht in dieser
Allgemeinheit. Ein wesentlicher Unterschied besteht z . B . darin, daß die
Merkmale von Regelbeispielen keine Tatbestandsmerkmale sind13 und
daher gemäß § 12 III keinen Einfluß auf den Charakter der Tat als
Verbrechen oder Vergehen haben 14 , während bei Qualifikationstatbe-

7
Beispiele: §§21211, 263 III, 266 II, 267III.
8
Zur Konkretisierung solcher Generalklauseln durch die Rechtsprechung siehe
BGHSt. 5, 124 (130); 29, 319 (322); näher dazu Maiwald, NStZ 84, 433 m . w . N .
9
Betäubungsmittelgesetz vom 28. 7.1981 (BGBl. I 681, 1187).
10
Siehe § § 3 1 0 b i l l S.2, 311 III, 311 a l l í S.2, 311 e l l l S.2.
11
So u.a. gemäß §§176IV, 177III, 178III, 239aII, 251, 316cII StGB, §301 N r . 3
BtMG.
12
BGHSt. GrS 26, 167 (173); BGHSt. 29, 359 (368); zurückhaltender hinsichtlich der
formalen Bedeutung der Gesetzestechnik B G H MDR 86, 250.
13
Das räumt BGHSt. 29, 359 (368) ausdrücklich ein.
14
Sexueller Mißbrauch von Kindern (§ 1761) bleibt daher gemäß § 12 III auch dann ein
Vergehen, wenn der Täter zugleich ein Regelbeispiel i.S. des §176111 S.2 Nr. 1, 2
 Zur Indizwirkung der Regelbeispiele für besonders schwere Fälle 425

ständen der verschärfte Strafrahmen maßgebend dafür ist, ob aus dem im

Grundtatbestand umschriebenen Vergehen ein Verbrechen wird' 5 . So
wenig der Gesetzgeber die dogmatische Verschiedenheit zwischen einer
tatbestandlich geformten Qualifizierung und einer bloßen Strafzumes-
sungsregelung negieren kann, so wenig darf auch die Rechtsprechung die
vorgegebenen Unterschiede dadurch einebnen, daß sie Regelbeispiele
schlechthin oder nach freiem Belieben „wie Tatbestandsmerkmale
behandelt" 16 . Im Ergebnis läßt sich nach alledem nur sagen, daß der
Gesetzgeber bislang eine Antwort auf die Frage nach seinem Sachkon-
zept bei der Regelung von erschwerten Fällen schuldig geblieben ist.
Andererseits besteht G r u n d zu der Annahme, daß der Gesetzgeber bei
der Neugestaltung von Strafgesetzen die Form der tatbestandlichen
Qualifikation lediglich dann zu wählen pflegt, wenn er den Kreis der
Erschwerungsgründe abschließend festlegen oder wenn er aus kriminal-
politischen Erwägungen sicherstellen will, daß wegen der Schwere des
Delikts oder der besonderen Gefährlichkeit des mit Strafe bedrohten
Verhaltens eine bestimmte Mindeststrafe nicht unterschritten wird 17 .

2. Ein Teil der die Regelbeispiele betreffenden Rechtsfragen ist inzwi-

schen so weit erforscht, daß man einen hinreichend festen Meinungs-
stand vorfindet.
a) Das gilt zunächst trotz mancher Unklarheiten für die Rechtsnatur der
Regelbeispiele, die (bildlich gesprochen) zwischen den qualifizierenden
Tatbestandsabwandlungen und den unbenannten Strafschärfungsgrün-
den stehen, als Mischform 18 jedoch keine eigenständige dritte Kategorie
gegenüber Tatbestand und Strafzumessungsnorm darstellen, sachlich
und deliktssystematisch vielmehr den Strafzumessungsregeln zuzuord-

verwirklicht hat und die Tat infolgedessen mit Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn
Jahren bedroht ist.
15
Sexueller Mißbrauch i.S. des §1761 wird somit gemäß §176IV in Verbindung mit
§121 zum Verbrechen, wenn der Täter durch die Tat leichtfertig den Tod des Kindes
verursacht.
16
Zutreffend Hirsch, ZStW 84, 380 (386); ähnlich, wenngleich im Ergebnis großzügiger
Fabry, N J W 86, 15.
" Deutlich wird diese Tendenz bei einem Vergleich zwischen dem Regelbeispiel in
§29111 S. 2 N r . 1 BtMG und dem Qualifikationstatbestand des §301 N r . 2 BtMG, wo es
jeweils um die Erfassung des gewerbsmäßigen Handelns geht, die Mindeststrafe im
letztgenannten Fall aber weiter verschärft worden ist.
" Mit diesem Begriff argumentiert Maurach, Deutsches Strafrecht, Besonderer Teil,
5. Aufl. 1969, Nachtrag 1970, S. 17; siehe dazu ferner Baumann/Weber, Strafrecht,
Allgemeiner Teil, 9.Aufl. 1985, S. 137; Dreher-Tröndle, StGB, 42.Aufl. 1985, §243
Rdn.3; Maurach-Sc/jnWer, Strafrecht, Besonderer Teil, Teilband 1, 6. Aufl. 1977, S.295;
Wessels, Maurach-Festschr. S. 295 (297).
426 Johannes Wessels

nen sind". Trotz einer gewissen Tatbestandsnähe, die sich an ihrer

Entstehungsgeschichte20, ihrer Ambivalenz im Gesetzgebungsverfah-
ren21, der noch zu erörternden Indizwirkung sowie daran ablesen läßt,
daß sie in ähnlicher Weise wie tatbestandlich geformte Qualifikationen
eine Steigerung des Unrechts- und Schuldgehalts der Tat typisieren, fehlt
ihnen schon ihrer Natur nach die Tatbestandseigenschaft, für deren
Bejahung das Vorliegen einer zwingenden und abschließenden Regelung
unerläßlich ist22.

b) Daraus folgt, daß die im StGB enthaltenen Vorschriften allgemeiner

Art für Regelbeispiele nicht zutreffen, sofern sie (wie etwa §22 oder
§§ 26, 27) gerade einen „Tatbestand" als Anknüpfungspunkt vorausset-
zen. Anders verhält es sich bei solchen Vorschriften, die diese enge
Ausrichtung nicht aufweisen und die ihrer Zielsetzung nach verallgemei-
nerungsfähig sind, wie etwa der in § 15 aufgestellte Grundsatz, daß allein
vorsätzliches Handeln strafbar ist, wenn nicht das Gesetz fahrlässiges
Handeln ausdrücklich mit Strafe bedroht23. Letztere passen auch für
Regelbeispiele, eignen sich somit für eine sinnentsprechende Anwen-
dung. So sind die in § 2 4 3 1 S.2 umschriebenen Erschwerungsgründe
nach einhelliger Ansicht dem Täter nur zuzurechnen, wenn all ihre
Einzelmerkmale von seinem Vorsatz umfaßt waren24.

c) Einen Versuch des § 2431 als solchen gibt es dagegen ebensowenig wie
den Versuch sonstiger Regelbeispiele schlechthin, weil das Gesetz in § 22
den Versuch begrifflich davon abhängig macht, daß der Täter nach seiner
Vorstellung von der Tat zur Verwirklichung „des Tatbestandes" unmit-
telbar ansetzt. Daraus folgt aber zugleich, daß ein versuchter Diebstahl
(§§242, 22) bei voller Erfüllung eines Regelbeispiels durchaus ein
„besonders schwerer Fall" im Sinne des § 2431 S. 2 Nr. 1-6 sein kann25,

" Näher BGHSt. 23, 254 (257); 29, 359 (368); BGH MDR 86, 250; O L G Düsseldorf
NStZ 84, 571 ; Hirsch, ZStW 84, 386; Lackner, a.a.O., §46 Anm.2b; LK-Vogler, StGB,
10.Aufl. 1983, Rdn.102 vor § 2 2 ; Sch.-Sch.-Ejer, StGB, 22.Aufl. 1985, §243 Rdn.2;
Wessels, Maurach-Festschr. S.295 (299) und BT-2, S.45; Zipf, Festschr. für E.Dreher,
1977, S. 389 (391); abweichend Calliess, J Z 75, 1 1 2 - J a k o b s , Strafrecht, Allgemeiner Teil,
1983, 6/99.
20 Das ist vor allem an §243 zu erkennen, dessen Regelbeispiele überwiegend dem

früheren Qualifikationstatbestand des § 243 a. F. entnommen sind.

21 Vgl. Fn.10, 11.

22 Näher Wessels, Maurach-Festschr. S.295 (298) m . w . N .

23 Vgl. Maiwald, NStZ 84, 433 (436); Wessels, Maurach-Festschr. S.295 (300).
" BGHSt. 26, 176 und 244; Lackner, a.a.O., §46 Anm.2b, aa; Maurach-Sc¿roe¿er,
a.a.O., S.303; Sch.-Sch.-£ser, a.a.O., §243 Rdn.43.
25 Das wird in Rechtsprechung und Rechtslehre fast einhellig anerkannt. Bedenken

gegen die Kombination von Deliktsversuch und Regelbeispiel äußert lediglich Arzt, JuS TL,
515 (517) sowie Anm. Strafverteidiger 85, 104.
 Zur Indizwirkung der Regelbeispiele für besonders schwere Fälle 427

da § 243 sich nicht nur auf § 2421, sondern auch auf § 242 II bezieht, den
Diebstahlsversuch also mit einschließt.
d) Soweit es um die Abgrenzung zwischen Vorbereitung und Versuch,
also um die Frage geht, wann der Versuch des einschlägigen Delikts
beginnt, wirkt das Ansetzen mit Erschwerungsgründen bei Regelbei-
spielen wie bei Qualifikationstatbeständen nicht zwangsläufig versuchs-
begründend. Hier muß vielmehr in jedem Einzelfall geprüft werden, ob
in der betreffenden Handlung ein unmittelbares Ansetzen zur Verwirkli-
chung des Grundtatbestandes liegt26. Im Bereich der §§ 242, 243 bedeu-
tet das nicht, daß der Täter schon mit der „Wegnahme" selbst begonnen
haben müsse, da § 22 für den Versuch auch Handlungen genügen läßt,
die im unmittelbaren Vorfeld der Tatbestandsverwirklichung anzusie-
deln sind. Das Ansetzen zum Einbrechen oder Einsteigen ( § 2 4 3 1 S. 2
Nr. 1) reicht daher für den Eintritt der geplanten Tat in das Stadium des
mit Strafe bedrohten Versuchs aus, wenn es nach dem konkreten Tatent-
schluß unmittelbar anschließend in die eigentliche Wegnahmehandlung
einmünden sollte.

e) Für Teilnehmer an einer Straftat gilt der strengere Strafrahmen, den

das Gesetz in Regelbeispielsfällen vorsieht, nicht bereits dann, wenn der
Haupttäter ein solches Regelbeispiel erfüllt hat und der Teilnehmer das
von vornherein wußte. Im Wege der umfassenden Gesamtschau, die
auch die Teilnehmerrolle mit würdigt, ist vielmehr für jeden Teilnehmer
selbständig zu ermitteln, ob es sich bei seinem Tatbeitrag um einen
„besonders schweren Fall" im Sinne des Gesetzes handelt. Nur in
diesem Rahmen ist ein Rückgriff auf die allgemeinen Akzessorietätsre-
geln und die dem §2811 zugrunde liegenden Wertungen, die hier
sinngemäß zu berücksichtigen sind, zulässig27.

f ) Ein Hinweis auf die Veränderung des rechtlichen Gesichtspunktes

gemäß § 265 II StPO ist nach der Funktion dieser Vorschrift, die den
Angeklagten vor Überraschung schützen und ihm Gelegenheit zu
umfassender Verteidigung geben will, notwendig, wenn sich erst in der
Hauptverhandlung herausstellt, daß ein Regelbeispiel und damit ein
anderer Strafrahmen in Betracht kommt 28 .

g) In den Urteilsspruch gehört die Kennzeichnung der Tat als „beson-

ders schwerer Fall" streng genommen nicht hinein, weil diese Charakte-

" Näher LK-Vogler, a.a.O., §22 Rdn.80ff; Wessels, Maurach-Festschr. S.295 (305)
sowie Strafrech:, Allgemeiner Teil, 15. Aufl. 1985, S. 167.
27 BGHSt. 29, 239 (244); BGH NStZ 83, 217; Lackner, a.a.O., §46 Anm.2b, ee;
Sch.-Sch.-£jer, a.a.O., §243 Rdn.47; Sch.-Sch.-Stree, a.a.O., §38 Vorbemerkung
Rdn.44d.
2» BGH NJW 80, 714 (zum gewerbsmäßigen Handeln).
428 Johannes Wessels

risierung nicht „die rechtliche Bezeichnung der Tat" im Sinne des

§ 2 6 0 I V S. 1, 2 StPO, sondern nur die Straffrage und die insoweit
angewendeten Vorschriften betrifft (§ 260 V StPO) 29 . Da die Fassung der
Urteilsformel in der erwähnten Hinsicht jedoch im Ermessen des
Gerichts liegt ( § 2 6 0 I V S . 5 StPO), darf das Vorliegen eines besonders
schweren Falles bei der Verurteilung Erwachsener 30 auch im erkennen-
den Teil des Urteils zum Ausdruck gebracht werden, wenn es der
besseren Anschaulichkeit wegen sinnvoll erscheint 31 . Die Aufgabe der
Urteilsformel, die begangene Straftat mit ihren Rechtsfolgen in knapper,
verständlicher Sprache zu beschreiben, darf darunter freilich nicht lei-
den32, so daß es im Einzelfall durchaus geboten sein kann, einen ohnehin
umfangreichen Urteilsspruch hierdurch nicht unnötig weiter aufzu-
blähen.

h) Geklärt ist jetzt ferner, daß das Berufungsgericht bei einer wirksamen
Beschränkung der Berufung auf den Strafausspruch an die Feststellungen
gebunden bleibt, aus denen sich das Vorliegen der Voraussetzungen
eines Regelbeispiels (wie etwa des § 2 4 3 1 S. 2 Nr. 1, 2 oder 4) ergibt,
wenn diese Feststellungen im Einzelfall sog. doppelrelevante Tatsachen
betreffen, die auch dem Schuldspruch zugrunde liegen33.

II. Die Indizwirkung der Regelbeispiele bei Vollendung

und bloßem Versuch des Grunddelikts

Zum Wesenszug der Regelbeispielsmethode gehört, daß ein besonders

schwerer Fall des einschlägigen Grunddelikts nicht immer und auch
nicht nur bei der Erfüllung eines Regelbeispiels in Betracht kommt. Im
Gesetz wird dies durch die Formulierung ausgedrückt, daß die beispiel-
haft umschriebenen Erschwerungsgründe lediglich „in der Regel" zu
einer strengeren Bestrafung führen. Die Beispiele zwingen den Richter
somit nicht zur Annahme eines besonders schweren Falles, hindern ihn
aber auch nicht unbedingt daran34. Ist ein Regelbeispiel in objektiver wie
in subjektiver Hinsicht erfüllt, tritt dessen „Regelwirkung" ein. Diese
Regelwirkung liefert ein Indiz für die Anwendbarkeit des verschärften
Strafrahmens und begründet eine widerlegbare Vermutung dafür, daß
die konkrete Tat zur ranghöheren Gruppe der „besonders schweren
Fälle" zu rechnen ist. Da die Regelbeispieltechnik indessen auf dem

29 Zunächst strikt in diesem Sinne BGHSt. 23, 254 (256).

30 Anders bei Anwendung des Jugendstrafrechts BGH MDR 76, 769.
31 Vgl. BGH NJW 70, 2120; MDR 75, 543 bei Daliinger; BGHSt. 27, 287 (289);
Börtzler, NJW 71, 682; Fabry, NJW 86, 15.
32 BGHSt. 27, 287 (289); BGH NStZ 86, 40.
33 Grundlegend BGHSt. 29, 359; ebenso BGHSt. 30, 340 (345).
54 Lackner, a.a.O., §46 Anm.2b.
 Zur Indizwirkung der Regelbeispiele für besonders schwere Fälle 429

Grundsatz der Gesamtbewertung von Tat und Täter beruht 35 , hat der
Richter bei eingetretener Indizwirkung zu prüfen, ob nicht Umstände
außergewöhnlicher Art in der Tat oder in der Person des Täters den
Unrechts- oder den Schuldgehalt der Rechtsverletzung so sehr mindern,
daß die indizielle Bedeutung des Regelbeispiels entkräftet ist. Zu bejahen
ist dies, wenn die Tat ihrem Gesamtbild wie ihrem Schweregrad nach
nicht mehr wesentlich vom Durchschnitt der erfahrungsgemäß vorkom-
menden Fälle der betreffenden Straftat abweicht, so daß der normale, im
Grundtatbestand vorgesehene Strafrahmen zur Ahndung ausreicht 36 . In
Frage kommt das beispielsweise, wenn die Rechtsgutsverletzung nur
einen geringen Schaden angerichtet hat, wenn der Täter als an sich
rechtstreuer Bürger durch einen Lockspitzel förmlich zur Tat gedrängt
worden ist37 oder wenn im abzuurteilenden Fall gerade die Gründe nicht
zutreffen, denen das Regelbeispiel seine Typisierung verdankt. Die
Entscheidung darüber ist Sache der tatrichterlichen Würdigung 38 ; sie
bedarf im Urteil der Erörterung und der Begründung, wenn das Vorlie-
gen solcher Umstände nach dem Ergebnis der Hauptverhandlung evi-
dent ist oder offenbar naheliegt 39 .
Fehlt es an den Voraussetzungen eines Regelbeispiels, wie etwa im
Rahmen des § 2 4 3 1 S. 2 N r . 1 deshalb, weil das Verhalten des Täters
weder als Einbrechen noch als Einsteigen anzusehen ist oder weil der
Täter beim Eindringen in den umschlossenen Raum nicht einen falschen,
sondern in mißbräuchlicher Weise den richtigen Schlüssel benutzt hat40,
so scheidet kraft Gegenschlußwirkung 41 ein besonders schwerer Fall in
der Regel aus, ohne daß dies im Urteil näherer Begründung bedürfte.
Der Tatrichter ist hier aber nicht gehindert, das Vorliegen eines atypi-
schen besonders schweren Falles anzunehmen, wenn in sonstiger Hin-
sicht erschwerende Umstände hinzutreten, die (dem Leitbild der Regel-
beispiele entsprechend) 42 den Unrechts- und Schuldgehalt derart stei-
gern, daß die Anwendung des normalen Strafrahmens nicht angemessen
wäre 43 .
35 BGHSt. 28, 318; 29, 319.
36 Näher Dreher-Tröndle, a.a.O., §46 Rdn.44; Lackner, a.a.O., §46 Anm.2b, bb;
Sch.-Sch.-Stm>, a.a.O., Rdn.44 ff vor §38; SK-Horn, StGB, Allgemeiner Teil, 3. Aufl.
1981, §46 Rdn.57; Wessels, Maurach-Festschr. S.295 (301).
37 Siehe dazu BGHSt. 32, 345 (355); Lackner, a.a.O., §46 Anm.2b, bb; Wessels,
Maurach-Festschr. S.295 (301).
3» BGHSt. 29, 319; O L G Karlsruhe NJW 78, 1697 (1699).

39 BGH NStZ 84, 27; Strafverteidiger 82, 225.

40 Vgl. dazu O L G Hamm NJW 82, 777; Kadel, Anm. J R 85, 386 (387).

41 Näher Dreher-Tröndle, a.a.O., §46 Rdn.46.

, 2 Extensiver Maiwald, NStZ 84, 433 (438); Sch.-Sch.-ftree, a.a.O., Rdn.44c vor
§38.
43 Näher BGHSt. 29, 319; BGH GA 1978, 242; Dreher-Tröndle, a.a.O., §46
Rdn.45-47; Lackner, a.a.O., §46 Anm.2b, c; Wessels, Maurach-Festschr. S.295 (302).
430 Johannes Wessels

Diese Grundsätze sind in Rechtsprechung und Rechtslehre weitge-

hend anerkannt. Kontroversen gibt es aber bei der Frage, ob dort, wo
der Wille des Täters auf die Verwirklichung eines Regelbeispiels gerich-
tet war, der Eintritt der Regelwirkung von der vollständigen Erfüllung
des Regelbeispiels abhängt oder auch dann bejaht werden darf, wenn
dessen Realisierung nicht gelungen, vielmehr im Stadium des Ansetzens
dazu steckengeblieben ist. Vier Fallgestaltungen sind hier denkbar, die
anhand der §§242, 243 kurz skizziert werden sollen:

1. Bei der zu beurteilenden Tat sind die Merkmale des Grundtatbestan-

des und eines daran anknüpfenden Regelbeispiels jeweils vollständig
erfüllt.
Beispiel: A hat Schmuck und Bargeld aus dem Haus des Β entwendet, dessen Kellertür
er zu diesem Zweck mit einem Nachschlüssel geöffnet hatte.

Nach einhelliger Ansicht ist bei dieser Sachlage der Eintritt der
Regelwirkung und demzufolge ein besonders schwerer Fall des Dieb-
stahls (§§242, 2431 S.2 Nr. 1) zu bejahen, sofern nicht außergewöhnli-
che Umstände die Indizwirkung des vorliegenden Regelbeispiels ent-
kräften und kompensieren.
2. Bei einem erfolglos gebliebenen Versuch des Grunddelikts sind die
Merkmale eines Regelbeispiels bereits vollständig verwirklicht worden.
Beispiel: A ist mit Hilfe eines Nachschlüssels zu Diebstahlszwecken in das Haus des Β
eingedrungen, dort aber entdeckt und festgenommen worden, bevor er etwas hat
wegnehmen können.

Gegen den Eintritt der Regelwirkung bestehen auch hier keine durch-
greifenden Bedenken44, so daß eine Bestrafung wegen versuchten Dieb-
stahls in einem besonders schweren Fall (§§242, 22 in Verbindung mit
§2431 S.2 Nr. 1) erfolgen, die Strafe indessen gemäß §§2311, 491
gemildert werden kann45.
3. Bei einer vollendeten Straftat ist die Verwirklichung von Umständen,
die ein daran anknüpfendes Regelbeispiel voraussetzt, nur versucht
worden.
Beispiel: Bei dem Versuch, die Kellertür am Haus des Β mit einem Nachschlüssel zu
öffnen, stellt A zu seiner Überraschung fest, daß die Tür gar nicht abgeschlossen ist. So
gelangt er mühelos in das Gebäude, aus dessen Diele er eine kostbare Orientbrücke
entwendet. Bei einer Verkehrskontrolle, in die er auf dem Heimweg gerät, wird er als
Dieb entlarvt.

44 Vgl. B G H NStZ 85, 217; O L G Köln MDR 73, 779; Bedenken dagegen bei Arzt, JuS

72, 515 (517) und Anm. Strafverteidiger 85, 104.

45 B G H MDR 86, 250; O L G Köln MDR 73, 779; Einwände gegen die Zulässigkeit der

Strafmilderung bei Dreher-Tröndle, a.a.O., §46 Rdn.48.

 Zur Indizwirkung der Regelbeispiele für besonders schwere Fälle 431

Als §243 a. F. noch tatbestandliche Qualifikationen mit einer

abschließenden und zwingenden Regelung zum „schweren Diebstahl"
enthielt, hätte man bei einer solchen Fallgestaltung Tateinheit zwischen
vollendetem einfachen Diebstahl (§242) und versuchtem schweren
Diebstahl (§§2431 N r . 3, 43 a. F.) annehmen können. Diese Möglichkeit
ist jetzt entfallen, da Regelbeispiele keine „Tatbestände" sind und §22
den Versuch zu ihrer Verwirklichung nicht gesondert erfaßt 46 . Einen
vollendeten Diebstahl in einem versuchten „besonders schweren Fall"
kennt das geltende Recht nicht 47 ; ebenso gibt es kein Konkurrenzver-
hältnis zwischen Straftat und Strafzumessungsregel. Es geht auch nicht
an, hier mit Zipf einen „versuchsähnlichen" Fall anzunehmen, diesen
der Strafdrohung des §2431 S. 1 zu unterwerfen und sodann die Strafe
analog §§ 23 II, 491 zu mildern. Das wäre kein überzeugender Ausweg
aus dem von Zipf beklagten „Dilemma", zumal einer derartigen Lösung
entgegensteht, daß es sich gerade nicht um einen versuchten Diebstahl,
sondern um einen vollendeten Diebstahl mit einem nicht vollständig
verwirklichten Regelbeispiel handelt. Maßgebend kann daher nur sein,
ob die Indizwirkung von Regelbeispielen auch dann durchgreift, wenn
diese zwar nicht vollständig erfüllt sind, der Wille zu ihrer Realisierung
aber bestand und betätigt worden ist.
Mehrere Obergerichte 49 haben diese Frage unter Hinweis auf den
Gesetzeswortlaut wie folgt verneint: „Nach dem klaren Wortlaut des
Gesetzes ist ein besonders schwerer Fall des Diebstahls gemäß § 2431
S. 2 N r . 1 in der Regel gegeben, wenn der Täter zur Ausführung der Tat
in einen umschlossenen Raum einbricht, einsteigt, mit einem falschen
Schlüssel oder einem anderen nicht zur ordnungsmäßigen Ö f f n u n g
bestimmten Werkzeug eindringt oder sich in dem Raum verborgen hält,
nicht dagegen schon dann, wenn er das lediglich versucht." Eine solche
Auslegung des Gesetzes mag hier durchaus naheliegend sein. Gleich-
wohl ist zu bezweifeln, ob sich aus dessen Wortlaut in der erwähnten
Hinsicht beweiskräftige Schlüsse ziehen lassen. Einmal sind die Vor-
schriften im Besonderen Teil des StGB sprachlich durchweg auf vollen-
dete Taten zugeschnitten, ohne damit die Strafbarkeit des Versuchs zu

Da dem Gesetzgeber kein falscher Sprachgebrauch zu unterstellen ist, können

„Tatbestände" im Sinne des §22 nur die strafbegründenden und strafschärfenden Merk-
male einer zwingend und abschließend getroffenen Regelung sein, nicht aber die Merkmale
von Regelbeispielen und ähnlicher Erschwerungsgründe.
47
Auch bei SK-Samson, StGB, Besonderer Teil, 3. Aufl. 1984, §243 R d n . 3 7 wird die
dort benutzte Formulierung dieser Art nicht im Sinne einer dogmatischen Konstruktion
verstanden.
48
Anm. JR 81, 119 (121).
49
B a y O b L G JR 81, 119; O L G Düsseldorf N J W 83, 2712; O L G Stuttgart NStZ 81,
222.
432 Johannes Wessels

berühren und in dessen Problematik einzugreifen50. Zum anderen

könnte der Wortlaut des § 2431 S. 2 Nr. 1 bei den Modalitäten des
Einbrechens, Einsteigens und Eindringens auch so gedeutet werden, daß
er ein darauf gerichtetes Tätigwerden mit umfaßt 51 .
Mehr Gewicht dürfte daher dem Argument zukommen, daß ein
besonders schwerer Fall nach anerkannter Rechtsprechung 52 lediglich
dann anzunehmen ist, wenn die Tat bei einer Würdigung aller objektiven
und subjektiven Kriterien die gewöhnlich vorkommenden Fälle dem
Unrechts- und Schuldgehalt nach so deutlich übertrifft, daß der ordent-
liche Strafrahmen zu ihrer Ahndung nicht ausreicht53. Für den Unrechts-
gehalt einer Tat ist es aber nicht unwesentlich, ob der Täter ein erfolgs-
bezogenes Regelbeispiel bereits vollständig verwirklicht oder zu dessen
Realisierung nur angesetzt hatte. Das zeigt sich klar bei einem Vergleich
der vorstehend erörterten Beispielsfälle 1 und 3: Im Fall 1 hat der Täter
die Schutzvorkehrungen, die der Bestohlene zur Sicherung seines
Gewahrsams getroffen hatte, erfolgreich überwunden; das Gefühl,
gegenüber Rechtsbrüchen und raffinierten Rechtsbrechern letztlich ohn-
mächtig zu sein, belastet und verunsichert den Betroffenen noch weit in
die Zukunft hinein. Im Fall 3 stand dem Täter dagegen keine hinderliche
Barriere im Wege; der Bestohlene, der das Abschließen der Kellertür
unterlassen hatte, wird sich hier sagen müssen, er habe es dem Täter
durch eigene Nachlässigkeit leicht gemacht, bei ihm einzudringen und
an die begehrte Beute zu gelangen.
Diesen Unterschied im Unwertgehalt der Tat würde man ignorieren
und einebnen, wenn man den Eintritt der Regelwirkung in beiden Fällen
ohne Rücksicht darauf bejahen wollte, daß die Voraussetzungen des
§ 2 4 3 1 S . 2 Nr. 1 allein im Fall 1 vollständig erfüllt sind, während es im
Fall 3 objektiv am diesbezüglichen Erfolgsunwert fehlt. Das spricht
dafür, mit der h. M.54 den Eintritt der Regelwirkung zu verneinen, wenn
bei einer vollendeten Straftat die geplante Verwirklichung eines Regel-
beispiels nicht gelungen ist. Bei der Verurteilung wegen Diebstahls kann

50 Darauf weist B G H MDR 86, 250 (251) mit Recht hin.

51 Näher Lieben, NStZ 84, 538 unter Hinweis auf die Rechtsprechung zum Merkmal
des „Absetzens" in § 2 5 9 (BGHSt. 27, 45; B G H GA 1983 , 472).
52 BGHSt. 5, 124 (130); 29, 219 (322); Bruns, Das Recht der Strafzumessung, 2. Aufl.

1985, S. 51.
53 Kritisch zu dieser Formel Maiwald, NStZ 84, 433 (435).

54 BayObLG J R 81, 119; O L G Düsseldorf N J W 83, 2712; O L G Stuttgart NStZ 81,

222; Bockelmann, Strafrecht, Besonderer Teil/1, 2. Aufl. 1982, S.29; Blei, Strafrecht II,
Besonderer Teil, 12.Aufl. 1983, S. 194; Kadel, Anm. J R 85, 386; Krey, Strafrecht,
Besonderer Teil/2, 6. Aufl. 1984, S. 42; Lackner, a. a. O., § 46 Anm. 2 b, dd; Lieben, NStZ
84, 538; v. Lübbecke, M D R 73, 375; Miurzch-Schroeder, a. a. O., S. 304; Otto, Grundkurs
Strafrecht, Die einzelnen Delikte, 2.Aufl. 1984, S.164; Sch.-Sch.-£ser, a . a . O . , §243
Rdn.44; Wessels, BT-2, S. 46.
 Zur Indizwirkung der Regelbeispiele für besonders schwere Fälle 433

allerdings gemäß § 46 II strafschärfend berücksichtigt werden, daß A im

Fall 3 zur Benutzung eines Nachschlüssels entschlossen war und dazu
auch schon angesetzt hatte. Der Strafrahmen des § 2 4 2 ist weit genug,
diesem Umstand in angemessener Weise Rechnung zu tragen. Ein
Rückgriff auf den Strafrahmen des § 243 wäre erst zulässig und geboten,
wenn aufgrund hinzukommender weiterer Erschwerungsgründe außer-
halb der Regelbeispiele ein sonstiger „besonders schwerer Fall" in
Betracht käme.

4. Möglich ist schließlich, daß weder die geplante Straftat noch das vom
Tatentschluß umfaßte Regelbeispiel über das Versuchsstadium hinausge-
langt sind.
Beispiel: Bei dem Versuch, zu Diebstahlszwecken die Fenster einer Gastwirtschaft
aufzubrechen, ist A überrascht und festgenommen worden, bevor ihm das gewaltsame
Offnen der Fenster gelungen war.

Mit einem Fall dieser Art war unlängst der 3. Strafsenat des B G H
befaßt. Auf Vorlage der Sache durch das O L G Düsseldorf hat er
entgegen der h. M. entschieden 55 , die Annahme des Regelbeispiels „Ein-
brechen" in § 2 4 3 1 S. 2 N r . 1 und der damit verbundenen Indizwirkung
setze beim versuchten Diebstahl nicht voraus, daß der begonnene Ein-
bruch gelungen sei. Diesen Standpunkt begründet der B G H im wesentli-
chen wie folgt:
Welche Bedeutung die Umwandlung des § 2 4 3 a. F. von einem selb-
ständigen Tatbestand in eine Strafzumessungsvorschrift mit Regelbei-
spielen für die Beantwortung der Vorlegungsfrage habe, sei dem Gesetz
mangels ausdrücklicher Regelung nicht unmittelbar zu entnehmen. Es
sei daher notwendig, bei der Lösung des Problems auf allgemeine
Grundsätze des Strafrechts zurückzugreifen und das Ergebnis auf dessen
Vereinbarkeit mit ihnen zu überprüfen. Der bloße Hinweis auf § 23 II
biete keine ausreichende Stütze, da diese Vorschrift, ebenso wie § 22 und
§ 231, nur auf Handlungen zugeschnitten sei, die darauf abzielten,
Merkmale von Tatbeständen zu erfüllen. Immerhin lasse sich dem § 2 3 II
der Wille des Gesetzgebers entnehmen, die versuchte Tat, sofern sie
strafbar sei, grundsätzlich derselben Strafdrohung zu unterwerfen wie
die vollendete Tat. D e r Strafrahmen bestimme sich insoweit nach dem
Tatentschluß. Es liege auch nahe, die Regelbeispiele der besonders
schweren Diebstahlsfälle im Ergebnis wie Tatbestandsmerkmale zu
behandeln, da sie jedenfalls tatbestandsähnlich seien und sich im Wesen
nicht tiefgreifend von selbständigen Qualifikationstatbeständen unter-
schieden. Die Ansicht, die für die Annahme des Regelbeispiels und die
Bejahung der Regelwirkung bei einer lediglich versuchten qualifizieren-

55 M D R 86, 2 5 0 (Beschluß vom 1 8 . 1 1 . 1 9 8 5 , 3 StR 2 9 1 / 8 5 ) .

434 Johannes Wessels

den Handlung den Tatentschluß maßgebend sein lasse, stehe nicht in

Widerspruch zu den Grundsätzen des Strafzumessungsrechts und den
Zielvorstellungen des Gesetzgebers. Grundlage für die Zumessung der
Strafe sei die Schuld des Täters, die sich im wenigstens teilweise ausge-
führten Tatentschluß widerspiegele. Sinn der Reform des §243 sei es
nicht gewesen, die Reichweite der einzelnen Erschwerungsgründe ein-
zuschränken und beispielsweise den versuchten Einbruch von der Quali-
fizierung auszunehmen. Der Gesetzgeber habe den Tatrichter hier nur
von der früher geltenden strengen Bindung an den schärferen Strafrah-
men freistellen wollen. Die Rechtsauffassung des Senats ermögliche es,
§ 243 in Fällen des versuchten Diebstahls 56 einfach und einheitlich anzu-
wenden, so daß es bei der Bestrafung nicht darauf ankomme, ob
der Erschwerungsgrund an eine Handlung des Täters (§2431 S.2 Nr. 1
und 6) oder an eine Eigenschaft des Diebstahlsobjekts (§2431 S.2 N r . 2
und 5) gebunden sei.
Der Hinweis des B G H auf die Praktikabilität seiner Rechtsauffassung
hat aus der Sicht der Strafrechtspraxis gewiß ein nicht zu unterschätzen-
des Gewicht. Gerade anhand des § 243 ist gut zu beweisen, daß in der
Frage der Strafrahmenwahl einheitliche, sachlich übereinstimmende
Ergebnisse bei allen Regelbeispielen zu erzielen sind, wenn man deren
Indizwirkung eintreten läßt, sobald der Täter mit der Realisierung des
darauf bezogenen Tatentschlusses beginnt. Dieser Vorteil wiegt jedoch
die Bedenken nicht auf, die gegen den Standpunkt des B G H sprechen.
Im Endeffekt läuft dessen Grundsatzentscheidung vom 18.11.1985
darauf hinaus, im Wege der Analogie zu §§22, 23 II dem bloßen
Ansetzen zur Verwirklichung eines Regelbeispiels zu Lasten des Täters
bei der Bestimmung des anwendbaren Strafrahmens die gleiche Indiz-
wirkung beizulegen wie der vollständigen Verwirklichung des betreffen-
den Regelbeispiels. Dafür fehlt es indessen an einer tragfähigen Begrün-
dung. Die Tatbestandsnähe der Regelbeispiele hat im Bereich des Ver-
suchs nur für die Frage Bedeutung, in welchem Augenblick der mit
Strafe bedrohte Versuch des Grunddelikts beginnt, ob also die Grenze
zwischen Vorbereitung und Versuch schon überschritten ist, wenn der
Täter noch nicht mit der tatbestandlichen Ausführungshandlung begon-
nen, sondern erst zur Realisierung außertatbestandlicher Umstände
angesetzt hat, die (wie das Einbrechen oder Einsteigen in §2431 S.2
Nr. 1) zu den Merkmalen eines Regelbeispiels gehören. Für die Strafbe-
messung kommt es dagegen auf die Tatbestandsnähe der Regelbeispiels-
merkmale nicht an.

M Der B G H läßt an dieser Stelle ausdrücklich offen, wie der Fall zu entscheiden ist, daß

ein Einbruchsversuch mit einem vollendeten Diebstahl zusammentrifft.

 Zur Indizwirkung der Regelbeispiele für besonders schwere Fälle 435

Hier hilft entgegen Fabry57 auch der Rückgriff auf § 23 II nicht weiter.
Denn wie der B G H selbst hervorhebt, steht diese Vorschrift im Kontext
zu § 22, der seinem unzweideutigen Wortlaut nach nur auf Tatbestände
und nicht auf Regelbeispiele zugeschnitten ist. Aus § 23 II kann daher
lediglich entnommen werden, daß bei einem Deliktsversuch der Straf-
rahmen desjenigen Straftatbestandes maßgebend ist, zu dessen Verwirk-
lichung der Täter im Sinne des §22 unmittelbar angesetzt hat. Wie zu
verfahren ist, wenn der Täter bei einer versuchten oder vollendeten
Straftat zur Realisierung außertatbestandlicher Erschwerungsgründe
entschlossen war und dazu bereits angesetzt hatte, regelt § 23 II nicht.
Diese Vorschrift läßt insbesondere offen, ob ein solcher Umstand allein
im Rahmen des § 46 II oder in der Weise zu berücksichtigen ist, daß man
bei Regelbeispielen auf deren strengeren Strafrahmen statt auf den des
Grundtatbestandes zurückgreift. Insoweit versagt auch die Erwägung
des B G H , Grundlage der Strafzumessung sei die Schuld des Täters, diese
spiegele sich im wenigstens teilweise ausgeführten Tatentschluß wider
und bilde so einen geeigneten Anknüpfungspunkt für die Typisierung im
Zusammenhang mit der Strafrahmenbestimmung als dem ersten Schritt
der Strafzumessung. Im Kern ist daran zwar einiges richtig. Die ent-
scheidende Frage, ob die Steigerung der Schuld, die sich in der Betäti-
gung des Willens zur Verwirklichung erschwerender Umstände nieder-
schlägt, über § 46 II in den Grenzen des ordentlichen Strafrahmens oder
über die Indizwirkung des einschlägigen Regelbeispiels zu erfassen ist,
bleibt dabei jedoch offen.
Fehl geht des weiteren das Argument, mit der Reform des § 243 habe
der Gesetzgeber die Reichweite der dort umschriebenen Erschwerungs-
gründe nicht einschränken und zum Beispiel den versuchten Einbruch
nicht grundsätzlich von der Qualifizierung ausnehmen wollen. Dem ist
entgegenzuhalten, daß die Reichweite des §243 a. F. für Fälle des
Versuchs sich gerade aus seiner Eigenschaft als Qualifikationstatbestand
und der darauf beruhenden Anwendbarkeit des § 43 a. F. ergab und daß
die Frage nach der Reichweite des §243 in seiner heutigen Gestalt
folgerichtig nur mit Hilfe des §22 zu beantworten ist, der indessen
Regelbeispiele nicht mehr erfaßt. Bei der Neufassung des §22 kam es
dem Gesetzgeber aber erklärtermaßen darauf an, der Versuchsstrafbar-
keit im Vergleich zum früheren Recht engere Grenzen zu setzen und
ihrer Ausuferung entgegenzuwirken. Für die Lösung des hier angespro-
chenen Problems bleibt die Berufung auf den angeblichen Willen des
Gesetzgebers im übrigen auch deshalb fruchtlos, weil dieser die dogma-
tischen Konsequenzen, die mit der Einführung der Regelbeispieltechnik
verbunden waren, nicht einmal annäherungsweise erfaßt und bedacht

57
N J W 86, 15 (19).
436 Johannes Wessels

hat. Daraus, daß § 2 4 3 an § 2 4 2 anknüpft und so den versuchten Dieb-

stahl (§ 242 II) mit einschließt, ist nur herzuleiten, daß bei einem Dieb-
stahlsversuch auf den Strafrahmen des §243 zurückgegriffen werden
darf, wenn der Täter zugleich ein Regelbeispiel erfüllt hat oder wenn
ihm ein gleichstehender atypischer Erschwerungsgrund zur Last fällt58.
Prüft man die Konsequenzen, zu denen die Rechtsauffassung des
B G H führt, stößt man auf weitere schwerwiegende Bedenken. Stellt
man nämlich bezüglich der Regelwirkung entscheidend auf den Tatent-
schluß und das Vorstellungsbild des Täters ab, erstreckt der strengere
Strafrahmen sich auch auf Irrtumsfälle, also auf die nur vermeintliche
Erfüllung eines Regelbeispiels. Bei § 2 4 3 1 S.2 Nr. 1 käme es dann nicht
mehr darauf an, ob der Täter mit Hilfe eines falschen oder durch
unbefugte Verwendung des richtigen Schlüssels59 in das Gebäude oder in
den umschlossenen Raum gelangt ist; es würde genügen, daß er den
Schlüssel für „falsch" gehalten hat. Die Frage, ob das einschlägige
Regelbeispiel objektiv erfüllt war oder nicht, brauchte künftig nicht
mehr aufgeklärt zu werden, sofern feststeht, daß der Angeklagte minde-
stens zur Ausführung eines entsprechenden Tatentschlusses angesetzt
hatte. Vollständige, versuchte und vermeintliche Erfüllung eines Regel-
beispiels stünden dann, soweit es um den Eintritt der Indizwirkung und
die Anwendbarkeit des verschärften Strafrahmens geht, auf einer Stufe.
Trotz der ganz unterschiedlichen Sachlage käme es letztlich nur auf den
bösen Willen und dessen Betätigung an.
Vermutlich würde sich bald die Frage stellen, ob das alles auch für die
atypischen Erschwerungsgründe Geltung haben soll. Bejaht man das,
müßten die Konturen der „besonders schweren Fälle" zunehmend an
Schärfe verlieren; die Bedenken, die bislang schon gegen die Regelbei-
spielsmethode erhoben worden sind60, würden neue Nahrung gewinnen.
Der nächste Schritt, zu dem die Rechtsprechung sich veranlaßt sehen
könnte, würde wohl darin bestehen, Unstimmigkeiten zwischen den
oben erörterten Beispielsfällen 3 und 4 in der Weise auszuräumen, daß
man den verschärften Strafrahmen auch dann für anwendbar erklärt,
wenn der Versuch zur Verwirklichung eines Regelbeispiels mit der
Vollendung des Grunddelikts zusammentrifft. Diesen Weg hat Fabry61
bereits wie folgt vorgezeichnet: „Wenn der Täter, dessen Tat in der
Einbruchsphase endgültig gescheitert ist, wegen versuchten Diebstahls

58 Zutreffend Kadel, Anm. JR 85, 386; Lieben, NStZ 84, 538 (539).
s' Falsch ist jeder Schlüssel, der zur Tatzeit vom Berechtigten nicht oder nicht mehr
zum Öffnen des betreffenden Verschlusses bestimmt ist (BGHSt. 13, 15; 14, 291; 21, 189).
Von der Verwendung eines falschen Schlüssels ist der bloße Mißbrauch des richtigen
Schlüssels durch einen Unbefugten zu unterscheiden (siehe dazu Wessels, BT-2, S. 49, 50).
60 Vgl. Maiwald, NStZ 84, 433 m.w.N.
61 NJW 86, 15 (20).
 Zur Indizwirkung der Regelbeispiele für besonders schwere Fälle 437

aus dem Strafrahmen des §243 bestraft werden kann, so erst recht
derjenige, bei dem zwar die geplante Einbruchshandlung fehlschlägt,
weil der Widerstand, der überwunden werden sollte, sich als nicht
vorhanden erweist, die geplante Wegnahme aber gelingt." Vom Stand-
punkt des B G H aus wäre das folgerichtig. Denn wenn die Anwendbar-
keit des strengeren Strafrahmens schon dadurch indiziert wird, daß der
Täter zur Begehung des Grunddelikts wie zur geplanten Verwirklichung
eines Regelbeispiels lediglich ansetzt, kann sich daran nichts mehr
ändern, wenn es im weiteren Verlauf des Geschehens zur Vollendung
des Grunddelikts kommt. U n d schließlich müßte der B G H sich noch
fragen, ob seine These, daß Regelbeispiele bei der Bestimmung des für
den Deliktsversuch geltenden Strafrahmens wegen ihres tatbestandsähn-
lichen Charakters im Ergebnis „wie Tatbestandsmerkmale zu behan-
deln" seien, nicht auch für die Teilnahmeproblematik zu übernehmen
wäre und dort bezüglich der Anwendbarkeit der allgemeinen Akzesso-
rietätsregeln eine Korrektur seiner eigenen Rechtsprechung 62 nach sich
ziehen müßte.
An der h. M.63, die beim Eintritt der Regelwirkung zwischen der
vollständigen und bloß teilweisen Verwirklichung eines Regelbeispiels
unterscheidet, ist daher festzuhalten. Sie ebnet die aus der jeweiligen
Sachlage folgenden Unterschiede nicht „der Einfachheit halber" ein und
wird dem Gesetz eher gerecht als die abweichende Rechtsauffassung des
B G H . Wer Regelbeispiele wie Tatbestände behandeln will, obwohl sie
es nicht sind, sollte sich gelegentlich daran erinnern, daß dem Reichsge-
richt die bloße „Ähnlichkeit" zwischen körperlichen Sachen und elektri-
scher Energie keinen Anlaß gegeben hat, die Entziehung elektrischer
Energie „wie einen Diebstahl zu behandeln" 64 .

" Siehe oben Abschnitt I 2 e und Fn.27.

" Vgl. oben Fn. 54.
M
Vgl. RGSt. 29, 111; 32, 165.
 Die Strafzumessung bei Vollrauschdelikten
(§323 a StGB)
H A N S - J Ü R G E N BRUNS

I. Die derzeitige Rechtslage

1. Seit Einführung einer Strafbestimmung gegen Trunkenheitsexzesse
(§ 330 a StGB a. F.) hat dieser ebenso schwierige wie interessante Tatbe-
stand immer wieder zu lebhaften Erörterungen im Schrifttum Anlaß
gegeben und zu zahlreichen BGH-Entscheidungen geführt, die sich um
seine sinnvolle Eingliederung in unser Strafrechtssystem und um prak-
tisch brauchbare Lösungen bemühen. Sämtliche Elemente dieses rechts-
dogmatischen Mikrokosmos sind - wegen seiner ungewöhnlichen Struk-
tur - in einer längeren Entwicklung besonders sorgfältig auf den Prüf-
stand gestellt worden, wobei sich wiederholt Schwerpunktverlagerun-
gen1 ergaben, deren vorläufig letzte aus B G H 32, 482 ersichtlich ist.
Trotz mancher Zweifelsfragen hat sich aber in den Hauptpunkten eine
herrschende Lehre und ständige Rechtsprechung herausgebildet, die
jedenfalls darin übereinstimmt, daß § 323 a StGB als abstraktes Gefähr-
dungsdelikt} zu verstehen sei, und daß die im Zustand der Schuldunfä-
higkeit begangene Rauschtat (nur) eine objektive Strafbarkeitsbedingung
darstellt, obwohl sie im übrigen, d. h. abgesehen von der rauschbeding-
ten Schuldunfähigkeit des Täters (§20 StGB), den vollen äußeren und
inneren Tatbestand eines Strafgesetzes verwirklichen muß. In tatsächli-

1 Lebhaft erörtert wurden insbesondere folgende Fragen nach der Verfassungsmäßig-

keit des Tatbestandes, seiner Vereinbarkeit mit dem Schuldprinzip, dem Intensitätsgrad
des Vollrausches, den subjektiven Voraussetzungen der Rauschtat, einschließlich der
Bedeutung rauschbedingter Irrtümer, vgl. etwa die Übersicht bei Ranft, J A 1983, 193 ff.
2 Vgl. dazu Lackner und Tröndle in Festschrift für Jescheck, 1985, S.645, 665.

3 Die Sondermeinung von Ranft a . a . O . S. 194, § 3 2 3 a StGB sei als „konkretes"

Gefährdungsdelikt zu deuten, führt für unser Thema schon deshalb nicht weiter, weil
danach nur die Gefahr begründenden Umstände, deren adäquate Folge die Rauschtat sein
soll, vorhersehbar gewesen sein müssen. Seine These, auch diejenigen Folgen der Berau-
schung, die zwar in ihrer konkreten Gestalt nicht vorhersehbar, wohl aber das Ergebnis
einer für diese Folgen typischen Gefahrbegründung waren, sei für den Täter alles andere
als Zufall, erscheint nicht geeignet, die erforderliche Unrechts- und Schuldbeziehung
zwischen der Berauschung und der Rauschtat im Sinne einer Strafzumessungsrele-
vanz herzustellen; vgl. dazu die Entscheidung des Großen Senats in BGH 10, 259, unten
zu IV, 2.
440 Hans-Jürgen Bruns

cher und rechtlicher Hinsicht sind also zwei verschiedene Vorgänge zu

unterscheiden, nämlich das schuldhafte Sichberauschen und die spätere
Begehung einer rechtswidrigen Tat, die vom Verschulden nicht umfaßt
sein darf4, gleichwohl - oder gerade deshalb - aber an Bedeutung
gewonnen hat. Andere einschlägige Fragen sind allerdings von einer
abschließenden Klärung noch weit entfernt5, ihre möglichen Deutungen
lassen sich jedenfalls nicht völlig widerspruchsfrei in den allgemeinen
dogmatischen Systemzusammenhang einfügen.

2. Diese Feststellung gilt besonders für ein Kapitel jenes Themenberei-

ches, das erst zuletzt problematisch geworden ist, nämlich für die
Strafzumessung bei Rauschdelikten. Obwohl sich der B G H schon früh
mit der Strafzumessungsrelevanz der Rauschtat befassen mußte, hat
diese Frage im Schrifttum lange Zeit wenig Beachtung6 gefunden; sie
gehört auch heute noch zu den „Schwachstellen" der Strafzumessungs-
lehre7, die sich weitgehend damit begnügt, die einschlägigen Entschei-
dungen mit (mehr oder weniger) beiläufiger Kritik zu registrieren. Das
hat sich jedoch neuerdings geändert: Drei beachtliche, wenn auch recht
unterschiedliche Stellungnahmen von Spendei8, Lackner' und Theune10
geben neuen Antrieb, sich mit solchen spezifischen Strafzumessungsfra-
gen verstärkt zu beschäftigen, obwohl sie bereits von Tröndle" auf-
schlußreich dargestellt worden sind. Bemerkenswert ist dabei, daß durch
Theune erstmals von einem Mitglied des B G H Kritik an dessen Ent-
scheidungen geübt und eine Bestimmung, nämlich § 46 II StGB, ins Feld
geführt wird, die bisher in der Rechtsprechung zu den Vollrauschdelik-
ten erstaunlicherweise völlig fehlt. Theune rügt es als Widerspruch zum
Schuldprinzip, daß nach Ansicht des B G H Schwere und Auswirkungen
der Rauschtat bei der Strafzumessung (strafschärfend) berücksichtigt
werden dürfen, obwohl sie vom (volltrunkenen) Täter nicht verschuldet
wurden.

Das sei mit der Strafzumessungsrichtlinie des § 46 II StGB (verschuldete Auswirkungen

der Tat) nicht vereinbar, auch nicht aus der bedenklichen Erwägung zu rechtfertigen,
wer sich schuldhaft betrinkt, müsse damit rechnen, jede denkbare Rauschtat zu
begehen. Dieser, nicht zu beseitigende Widerspruch führe denn auch in der Rechtspre-

4 Schon wegen der notwendigen Abgrenzung zur actio libera in causa, die zu einem

anderen Tatbestand ohne derartige Strafzumessungsprobleme führt.

5 Wie Lackner, StGB, 16. Aufl. 1985, Nr. 2 und 5 zu § 3 2 3 a StGB mit Recht betont.
' Vgl. z. B. die Lehrbücher von Schroeder, Wessels, Jescheck und Zipf sowie die
einschlägigen Erörterungen von Stree und Cramer, zu §§46, 323 a StGB.
7 Vgl. Bruns, Das Recht der Strafzumessung, 2. Aufl. 1985, S. 16.

8 Im LK, 10. Aufl. 40. Lieferung, 1985, Rdn.286ff.

' Vgl. Fn. 5.

10 Im Strafverteidiger 1985, 163.

11 In Dreber-Tröndle, StGB, 42. Aufl. 1985, Rdn. 18 zu § 3 2 3 a StGB.

 Die Strafzumessung bei Vollrauschdelikten (§ 323 a StGB) 441

chung zu seltsamen Abgrenzungen, weil danach täterbezogene Merkmale, wie Brutali-

tät als Ausdruck einer rohen Gesinnung, nicht strafschärfend verwertet, wohl aber die
Auswirkungen eines solchen nicht mehr steuerbaren Verhaltens, vor allem die üble und
brutale Handlungsweise selbst, dem Täter angelastet werden dürften.

Theune wiederholt damit die h e r b e K r i t i k v o n Kusch11, der die

R e c h t s p r e c h u n g des B G H als eine eklatante V e r l e t z u n g des S c h u l d -
g r u n d s a t z e s b e z e i c h n e t hat, die endgültig der V e r g a n g e n h e i t a n g e h ö r e n
sollte. Spendet billigt d e m g e g e n ü b e r die einschlägigen E n t s c h e i d u n g e n
des B G H , o h n e sich allerdings m i t § 4 6 S t G B , den er n i c h t einmal
e r w ä h n t , a u s e i n a n d e r z u s e t z e n . Lackner dagegen glaubt, die T h e s e n des
BGH - „ a b w e i c h e n d v o n d e r allgemeinen R e g e l des § 4 6 StGB" -
ü b e r n e h m e n z u k ö n n e n , weil sich in der R a u s c h t a t gerade die G e f a h r
realisiere, u m derentwillen das G e s e t z H a n d l u n g e n n a c h § 3 2 3 a S t G B
verbietet. D i e M e i n u n g e n gehen also erheblich a u s e i n a n d e r " .

3. Um d a z u Stellung n e h m e n z u k ö n n e n , b e d a r f es z u n ä c h s t einer
g e n a u e n D a r s t e l l u n g d e r Rechtsprechung, die sich bis z u l e t z t - ohne
b e s o n d e r e Skrupel - einfach in d e n alten, v o r d e r E i n f ü h r u n g jener
S t r a f z u m e s s u n g s r e g e l eingeschlagenen B a h n e n 1 4 f o r t b e w e g t . Mösl NStZ
1 9 8 2 , 1 5 0 e n t n i m m t d a f ü r aus B G H D A R 1 9 8 2 , 2 0 0 1 5 f o l g e n d e „Richt-
linien ":

Bestraft wird nur die schuldhafte Herbeiführung des Rauschzustandes, nicht die in
diesem Zustand begangene rechtswidrige Tat. Als für die Strafzumessung bestimmend
kommen daher grundsätzlich nur solche Umstände in Betracht, die für die Erfüllung
des Tatbestandes des § 323 a StGB von Bedeutung sind, insbesondere also das Sichbe-
rauschen, seine Art, sein Anlaß, die näheren Umstände, die Gefährlichkeit des Täters
im Rauschzustand und (!) seine Kenntnis davon. Da die im Rauschzustand begangene,
mit Strafe bedrohte Tat „Indiz" für die Gefährlichkeit (!) des Volltrunkenen ist, können
aber im genannten Zusammenhang (?) auch die Art, der Umfang und die Auswirkun-
gen der Rauschtat bei der Bemessung der Strafe Berücksichtigung finden". Dies darf
jedoch nicht soweit gehen, daß die Motive und die Gesinnung des Täters, die zu der im
Rauschzustand begangenen rechtswidrigen Handlung geführt haben, bei der Strafzu-
messung zu seinem Nachteil herangezogen werden.

12Strafrechtliche Abhandlungen (n. F.), Bd. 53'S. 161

13Ähnliche Folgerungen bei Bruns (Fn. 7) S. 162, ein gewisser Bruch mit der in §46 II
StGB vorgezeichneten Linie ist nicht zu übersehen; vgl. auch Puppe, JA 1974, 98, 104,
J U R A 1982, 281.
14 Auch in den Entscheidungen, die nach der Einführung des § 13 II StGB (a. F.) von

B G H 23, 376 ab ergangen sind.

15 Mitgeteilt von Spiegel in Nr. 3 mit Verweisungen auf die vorhergehende Rechtspre-

chung.
" Über frühere Entscheidungen vgl. z.B. BGH MDR 1971, 722; 1972, 198; 1974, 25;
DAR 1979, 181. Die einschlägigen Strafzumessungsrichtlinien sind schon in dem (nicht
veröffentlichten) Beschluß 4 StR 592/78 abschließend entwickelt worden, auf den BGH
DAR 1982, 200 Bezug nimmt.
442 Hans-Jürgen Bruns

Diese Rechtsprechung ist seit Jahren, insbesondere seit der Entschei-

dung B G H 23, 375 vom 4.11.1970, konstant geblieben, hat aber auch
nach der Gesetzesänderung17 niemals auf den Gesichtspunkt der ver-
schuldeten Auswirkungen der Tat zurückgegriffen, geschweige denn
sich mit dem Inhalt dieser für das Strafzumessungsrecht wichtigen
Bestimmung auseinandergesetzt. Auch das Schrifttum ist in diesem
Punkt dürftig, es macht durchweg nicht einmal den Versuch, das
Verhältnis jener Rechtsprechung zu § 46 II StGB zu klären, obwohl ich
auf dessen ungelöste Problematik wiederholt eindringlich hingewiesen18
habe; es ist Zeit, das im Hinblick auf die neueste Kritik von Theune
nachzuholen.

II. Strafrahmen und Strafzwecke als Voraussetzungen

der Strafzumessung
Wie allgemein geboten", muß auch die Strafzumessung bei Voll-
rauschdelikten mit der Erörterung solcher präjudizierenden Vorfragen
beginnen und eine bestimmte Reihenfolge einhalten, bevor sie auf die
später auftauchenden Anschlußthemen der Strafaussetzung und der
Verhängung anderer Sanktionen, insbesondere auch Maßregeln erwei-
tert werden kann20.
1. Schon die gesetzliche Regelung des Strafrahmens ist ungewöhnlich
und führt zu merkwürdigen Konsequenzen. Nach § 323 a II StGB darf
die Strafe nicht schwerer sein als die Strafe, die für die im Rausch
begangene Tat angedroht ist, und nach Abs. 3 wird die Verfolgung des
Vollrausches hinsichtlich Antrag, Ermächtigung oder Strafverlangen mit
der für die Rauschtat gleichgeschaltet, eine doppelte sachliche Verbin-
dung (Verzahnung) also hergestellt, die auch für das Absehen von Strafe
(so Stuttgart N J W 1964, 413) und für Ersatzfreiheitsstrafen (so Schles-
wig GA 1957, 92) gilt. Die fragwürdigen Folgerungen aus dieser Rege-
lung sind von Spendet näher geschildert worden, insbesondere die
Konsequenzen, daß die Strafe für den Vollrausch bei leichteren Rausch-
delikten, falls der Strafrahmen von § 323 a I StGB voll ausgeschöpft

17 §13 II StGB (a. F.) ist durch das erste Strafrechtsreformgesetz vom 2 5 . 6 . 1 9 6 9 , § 46 II

StGB durch das zweite Strafrechtsreformgesetz vom 4 . 7 . 1 9 6 9 eingefügt worden.

Vgl. Bruns, Strafzumessungsrecht I S.369; II S.409; Leitfaden l.Aufl. S. 130, 134;
2. Aufl. S. 157 ff., 161.
" Vgl. das 5-Phasen-Prinzip bei Bruns, Leitfaden, 2. Aufl. S.6 und ZStW 94, 115.
20 Vgl. dazu Spendel, a . a . O . , Nr. 301 ff.; die Einreihung des Vollrauschtäters ( § 3 2 3 a
StGB) in die dabei vorausgesetzten Deliktskategorien bereitet schon nach dem Wortlaut
des Gesetzes keine Schwierigkeiten; vgl. so ausdrücklich § 6 9 II Nr. 4 StGB; dazu Tröndle,
a . a . O . Nr. 13: Entsprechende Anwendung?
21 A . a . O . (Fn.8).
 Die Strafzumessung bei Vollrauschdelikten (§ 323 a StGB) 443

würde, ebenso hoch wie für die letzteren ausfallen kann, bei schweren
Rauschtaten dagegen um vieles unter deren Höchststrafe liegt. Diese
Regelung ist zwar verfassungsrechtlich22 nicht zu beanstanden, gibt
jedoch zum Nachdenken Anlaß. Der Richter muß jedenfalls grundsätz-
lich von dem Strafrahmen des § 323 a I StGB ausgehen und versuchen,
derartige „Unstimmigkeiten" durch gegenläufige Erwägungen auszuglei-
chen2\
Der Vorschlag von Wolter", den § 323 a StGB schon de lege lata in zwei weitgehend
unabhängige Vollrauschtatbestände mit unterschiedlichen Strafrahmen aufzuspalten,
läßt sich allerdings ohne Gesetzesänderung, insbesondere auf der Ebene der Strafzu-
messung nicht verwirklichen, bestätigt aber die Notwendigkeit einer Strafrahmendiffe-
renzierung. Ob nicht nur der Strafrahmen nach oben begrenzt wird - sogar bei
Begehung mehrerer Rauschtaten25 - sondern, wie Dencker26 meint, auch das konkrete
Strafmaß nicht höher sein darf als ein hypothetisch zu ermittelndes Strafmaß der
Rauschtat, erscheint zweifelhaft; dasselbe gilt für die Versuche der Gerichte, den
Vollrausch-Verkehrsstraftäter möglichst weitgehend nach den gleichen Grundsätzen
wie den Täterkreis aus §§316, 315 c StGB zu bestrafen27.

Auch ohne weitere Einzelheiten ergibt sich aus all dem, daß die
„jeweilige Qualität" der Rauschtat zumindest den Strafrahmen des
§ 323 a StGB beeinflußt und diese gesetzliche Regelung die Vermutung
nahelegt, daß sie ähnliche Wirkungen auch auf die Strafzumessung
ausüben kann. Der Tatbestand stellt nämlich mit seinem Strafrahmen
schon allgemein einen übergeordneten Strafzumessungsgrund dar, sogar
an die Strafenschichtung innerhalb des Rahmens28 ist der Richter gebun-
den. Die Vorarbeit des Gesetzgebers hat richtungweisende methodische
Bedeutung, Strafrahmenverschiebungen und Strafzumessungserwägun-
gen müssen weitgehend einander entsprechen, ähnlich wie nach dem
Gesetz der Grenzwertbestimmung 28 Gründe, die in ihren höheren
Abstufungen Unrecht oder Schuld ausschließen, in ihren geringeren
Graden auch auf deren Umfang und damit auf die Strafhöhe Einfluß
gewinnen. Schon damit wäre ein erstes Argument 29 - unabhängig von

22 BVerfG MDR 1979, 549; DAR 1979, 181.

25 Uber die Funktion derartiger „Ausgleichentscheidungen" zur Berücksichtigung
„gegenläufiger" Wertungen innerhalb des Strafrahmens vgl. Bruns, Recht der Strafzumes-
sung, 2. Aufl. S. 59.
2< NStZ 1982, 54.

25 Vgl. Tröndle, a.a.O. m.N. Horn, SK zu §323a StGB Nr.23; Ranft JA 1983, 243.

26 NJW 1980, 2165.

27 Vgl. Haubrich DAR 1980, 359, was mit dem Charakter des §323 a StGB als
Sondertatbestand nicht vereinbar ist.
211 Vgl. Bruns, a. a. O. (Fn. 7), S. 43, 60.

2 ' Vgl. Wolter, a.a.O. S. 56: Es darf nicht verkannt werden, daß der Gesetzgeber bei

der Abmessung des Strafrahmens und der Richter bei der Bemessung der Einzelstrafe auch
die jeweilige Qualität der Rauschtat im Auge hat.
444 Hans-Jürgen Bruns

allen folgenden - zugunsten der geschilderten Rechtsprechung des B G H

gefunden, das allerdings noch vertieft und durch zusätzliche Gründe
verstärkt werden muß.
2. Nach Ermittlung des anzuwendenden Strafrahmens hat eine sachge-
rechte Prüfung der Strafzumessung sich den Strafzwecken zuzuwenden.
Denn sie entscheiden über die Strafzumessungsrelevanz bestimmter
Tatsachen und ihre Bewertungsrichtung. Insoweit ist anerkannt30, daß
auch bei der Bestrafung des Vollrauschtäters grundsätzlich sämtliche
Strafzwecke ( = finale Strafzumessungsgründe) zu berücksichtigen sind.
Dabei steht trotz der rauschbedingten Schuldunfähigkeit des Täters bei
Begehung der Rauschtat der Verschuldensgrundsatz im Vordergrund
der Betrachtung, die sich deshalb nur auf das schuldhafte Sichberauschen
beziehen kann und im übrigen nach §46 II StGB nur die „schuldhaften"
Auswirkungen der Tat berücksichtigen darf. Auf diesen zentralen Punkt
ist später gesondert näher einzugehen.
Daneben sind aber, wie allgemein üblich, auch präventive30 Straf-
zwecke zu berücksichtigen, z.B. die spezialpräventive Erziehung und
Abschreckung (BGH M D R 1972, 198), die primär auf Gefährlichkeits-
gesichtspunkte abstellen, auch soweit diese nicht schuldbezogen sind.
Die Prävention kann sich zwar nur innerhalb des „Schuldrahmens"
auswirken, dabei aber auf unverschuldete Tatsachen zurückgreifen, wie
sie die Rauschtat konstituieren. Ein solcher Rückgriff auf spezialpräven-
tiv erhebliche Umstände wird auch nicht durch die erwähnte Einschrän-
kung des §46 II StGB ausgeschlossen. Eine derartige „Sperrwirkung"
läßt sich weder aus den Materialien noch aus dem Wortlaut des Gesetzes
herleiten31, d. h. es gibt auch hier u. U. eine strafzweckbestimmte Dop-
pelrelevanz bestimmter Strafzumessungstatsachen, die auf ein unter-
schiedliches Koordinatensystem bezogen werden müssen. Die nicht
verschuldete Gefährlichkeit der Rauschtat kann ζ. B. eine Rückfallwahr-
scheinlichkeit begründen.
Bei generalpräventiven Erwägungen ergibt sich eine zusätzliche Ein-
schränkung aus dem Gesichtspunkt der gesteigerten „Verbreitungsge-
fahr"32, die nur bei - nach Art und Wirkung - vergleichbaren Straftaten
angenommen werden kann, wie sie im Verhältnis von Sichberauschen
und Rauschtatbegehung grundsätzlich nicht gegeben sind. Die zu Raub
und Erpressung als Rauschtaten angestellten generalpräventiven Erwä-
gungen lassen sich nicht auf das schuldhafte Sichberauschen übertragen

30 So zutreffend Spendet, a. a. O. Nr. 298 m. N.

31 Vgl. Karlsruhe, N J W 1975, 1936 mit Hinweisen auf Bruns, N J W 1974, 1747 und
Zipf; ferner Stree, zu § 4 6 StGB Nr. 28.
32 Vgl. Bruns a. a. O., S. 101 ff. m. N. : Verbreitungsgefahr, Nachahmungseffekt.
 Die Strafzumessung bei Vollrauschdelikten (§ 323 a StGB) 445

( B G H M D R 1972, 198)". Generalpräventive Strafschärfung, die an die

Rauschtat anknüpft, ist deshalb - mindestens in der Regel - unzulässig;
sie kann nur in Frage kommen, wenn die Fälle des Sichberauschens sich
allgemein häufen. Mit Recht äußert deshalb Tröndle" Bedenken gegen
die Entscheidung O L G Karlsruhe, N J W 1975, 1936, die innerhalb der
generalpräventiven Erwägung der Verteidigung der Rechtsordnung die
unverschuldeten schweren Folgen der Rauschtat als Hinderungsgrund
für die Bewilligung von Strafaussetzung nach § 56 III StGB anerkannt
hat.
Speziai- oder generalpräventive Gesichtspunkte spielen aber bei der
Strafzumessung für die Rauschdelikte keine oder nur eine untergeord-
nete Rolle. Wolter34 meint sogar, alle Versuche, den §323 a StGB mit
dem Schuldprinzip oder auch nur mit speziai- oder generalpräventiven
Erfordernissen zu versöhnen, seien zwangsläufig zum Scheitern verur-
teilt. Die Auswirkungen der Rauschtat auf die Strafzumessung sind
deshalb primär unter Schuldgesichtspunkten zu untersuchen.

III. Die Strafzumessungsrelevanz der Rauschtat insgesamt

Diese Frage sollte man nicht, wie es meist geschieht, lediglich hin-
sichtlich ihrer Folgen i. e. S. und ihrer („strafschärfenden") Bewertungs-
richtung erörtern. Darin liegt eine mehrfache unzulässige Verkürzung
des Themas. Denn es geht bei der Rauschtat um die Würdigung eines
Gesamtverhaltens, das überdies - je nach seiner Art und wenn überhaupt
- u. U . auch strafmildernd ins Gewicht fallen kann und keineswegs nur
durch die „Folgen" gekennzeichnet wird; methodisch richtig ist, die
Relevanz bestimmter Tatsachen („der realen Strafzumessungsgründe")
vor ihrer Bewertungsrichtung zu prüfen.

1. Das bedeutet, daß die Rauschtat als solche, nämlich Art, Umfang,
Intensität und Auswirkungen der rechtswidrigen Tat in ihrer Bedeutung
für die Strafzumessung gewürdigt werden müssen. Hier ist schon
sprachlich einiges klarzustellen, insbesondere zu erkennen, daß es sich
bei einer Rauschtat, z . B . nach § 2 2 6 StGB 3 8 , nicht nur um die Todes-
folge der Körperverletzung, sondern um einen gestreckten, aus Hand-
lung und Erfolg bestehenden Tatbestand handelt und daß man beides als
Auswirkungen des Vollrausches des Täters bezeichnen kann. U m Miß-
verständnisse zu vermeiden, muß man hier auch die einzelnen Begriffs-
bildungen genauer definieren, insbesondere die bedenkliche Gleich-

" Vgl. Spendel, Tröndle und Lackner, a.a.O.

34 A . a . O . S. 56.

35 So der Fall BGH 23, 376.

446 Hans-Jürgen Bruns

Schaltung in B G H 23, 276 überprüfen, wonach „die Folgen der Rausch-

tat zugleich Folgen des an deren Stelle tretenden Vergehens nach § 330 a
StGB sind". Dafür erweisen sich die - in anderem Zusammenhang
gemachten - Unterscheidungen von Spendel* als besonders hilfreich:
Zur Handlung des Vollrauschdeliktes gehört zweifellos die Selbstberauschung, als deren
Erfolg erscheint für eine zwanglose Betrachtung die Rauschtat. Das ist zwar im
wesentlichen richtig, wenngleich nicht ganz einwandfrei. Denn genaugenommen
besteht der „Erfolg" der Selbstberauschung im Eintritt der Gefahr, d.h. in der
objektiven Gefährlichkeit des Vollrausches. Sie realisiert sich nach der Selbstberau-
schung durch eine weitere Handlung, und zwar durch die Begehung der Rauschtat.
Auch sie läßt sich also in eine Rauschtathandlung und einen Rauschtaterfolg aufglie-
dern, ähnlich wie die Selbstberauschung in das Sichberauschen als Tathandlung und in
den (bis zur Schuldunfähigkeit gesteigerten) Vollrausch als nächste Tatfolge unterteilt
werden kann.

2. Diese Differenzierung gewinnt eine doppelte Bedeutung. Abgesehen

von der grundsätzlich notwendigen Unterscheidung zweier Handlungen
(Sichberauschen und Rauschtatbegehung) stellt sie klar, daß durch die
beiden Vorkommnisse verschiedene „Folgen" oder Auswirkungen ein-
treten, die bei der ersten Handlung verschuldet sein müssen, bei der
zweiten Handlung aber nicht verschuldet sein dürfen. Desgleichen
taucht der Gesichtspunkt der Gefährlichkeit zweimal hintereinander
auf, ohne daß es zulässig wäre, ihn an beiden Stellen zu identifizieren
oder auf der Schuldebene gleichzuschalten. Die später noch zu erör-
ternde Bezeichnung der Rauschtat als „Indiz" der Gefährlichkeit ist für
die Zwecke der Strafzumessung wertlos und nur geeignet, die vorge-
nannten Unterscheidungen, vor allem in schuldspezifischer Hinsicht, zu
verwischen. Offenbleiben kann für unser Thema dagegen die zu § 46 II
StGB erörterte Frage, wie sich die Folgen der Tat von ihren Auswirkun-
gen abgrenzen lassen und ob inner- und außertatbestandliche Folgen zu
trennen sind37. Auf ihre Strafzumessungsrelevanz geprüft werden müs-
sen jedenfalls sämtliche Bestandteile der Rauschtat, die Handlung und
ihr Erfolg, gemessen nach Art, Umfang und Intensität ihrer Erschei-
nungsformen58. Die „Gefährlichkeit" kann sowohl beim (verschuldeten)
Sichberauschen wie bei der schuldlosen Begehung der Rauschtat eine
Rolle spielen, nicht aber den geschilderten Gegensatz in der Anwendung
des Schuldprinzips einebnen.

3. Vor Bejahung ihrer Strafzumessungsrelevanz ist die Sachlage noch

unter Berücksichtigung des Doppelverwertungsverbotes zu überprüfen:
Ein Verstoß gegen § 46 III StGB liegt vor, wenn der Tatrichter dem nach

56 A . a . O . Rdn.254ff. unter Heranziehung einer Rauschtat im Sinne des § 2 2 6 StGB.

37 Vgl. dazu Bruns, a. a. O., S. 151 ; für die Vollrauschdelikte des § 323 a StGB wird man
außertatbestandliche Auswirkungen annehmen müssen.
38 So die neuere Rechtsprechung des B G H .
 Die Strafzumessung bei Vollrauschdelikten (§ 323 a StGB) 447

§ 323 a StGB Verurteilten nur (!) die von ihm ausgehende Gefährlichkeit
im Rausch angelastet und damit lediglich den gesetzgeberischen Grund
für die Bestrafung des schuldhaft herbeigeführten Vollrauschs bei der
Strafzumessung verwertet hat (BGH NStZ 1984, 495); insoweit kom-
men also nur Gefährlichkeitsmodifizierungen als Strafzumessungsgrund
in Frage. Ein Verstoß gegen das Doppelverwertungsverbot ist auch von
BGH MDR 1982, 811 verneint worden, wenn der Tatrichter Umfang,
Ausmaß und Erfüllung der Rauschtat strafschärfend berücksichtigt hat;
für § 46 III StGB kommt es insoweit nur auf den gesetzlichen Tatbestand
des § 323 a StGB an, der das Sichberauschen unter einen einheitlichen,
von der Art der im Rausch begangenen Tat zunächst unabhängigen (?)
Strafdrohung stellt und dafür einen eigenen Strafrahmen vorsieht.
Mit all diesen Erwägungen ist die vom BGH bejahte Strafzumessungs-
relevanz der Rauschtat in ihren sämtlichen Erscheinungsformen jedoch
noch nicht einsichtig begründet, insbesondere der seit der Neuregelung
des §46 II StGB sichtbar gewordene Widerspruch zum Schuldprinzip
nicht ausgeräumt, nicht einmal registriert.

IV. Die Grundlagen der Rechtsprechung

Sie beruht auf drei Entscheidungen, nämlich BGH 16, 127 und 23,
376, die beide auf den Plenarbeschluß B G H 10, 259 verweisen. Von
ihnen ist nur das Urteil BGH 23, 376 (kurz) nach dem Inkrafttreten der
Gesetzesänderung 39 ergangen. Obwohl es die Neuregelung noch nicht
berücksichtigt, wird es gleichwohl in den späteren Entscheidungen als
grundlegend zitiert, bildet es jedenfalls die Basis für die auch danach
aufrechterhaltene ständige Rechtsprechung.
1. Das erste einschlägige Urteil BGH 16, 127 bejaht die Vereinbarkeit
des § 330 a StGB mit dem Schuldstrafrechtssystem, auch bei fortgesetz-
ter Verwirklichung des Tatbestandes, erwähnt aber in diesem Zusam-
menhang unter Hinweis auf BGH 10, 259, es werde bei der Strafzumes-
sung ins Gewicht fallen, wie oft der Täter in einem fortgesetzten
Vollrausch eine mit Strafe bedrohte Handlung begeht, ob er dadurch den
Eintritt der Strafbarkeitsbedingungen einmal oder mehrmals bewirkt.
Damit wurde erstmals die Strafzumessungsrelevanz der Rauschtat, sei es
auch nur hinsichtlich ihrer Häufigkeit, ausdrücklich anerkannt. BGH
23, 376 erweiterte diese Erwägungen auf die Folgen einer Rauschtat nach
§ 226 StGB und bezeichnete sie „zugleich als Folgen des an deren Stelle
tretenden Vergehens nach § 330 a StGB": Sie stünden gleicherweise auch
zu dem Tatbestand des Sichberauschens in ursächlicher Beziehung und
seien „nach den in BGH 10, 259 erörterten Grundsätzen für die Strafzu-

» Vgl. Fn. 17.

448 Hans-Jürgen Bruns

messung bedeutsam (vgl. BGH 16, 127)" ! Diese verweisende Begrün-

dung wird lediglich durch eine nicht gerade eindrucksvolle Praktikabili-
tätserwägung ergänzt: Wollte man die Folgen außer Betracht lassen, so
würde man gerade bei Vergehen dieser Art den wichtigsten Gesichts-
punkt für eine Beurteilung der Schwere der Tat übergehen und für die
Fälle eines erstmaligen Vergehens nach §330 a StGB kaum noch ein
Kriterium zur Bestimmung einer angemessenen Strafe besitzen.
2. Die rechtsdogmatische Begründung erschöpft sich also in der Verwei-
sung auf den viel erörterten Plenarb eschluß B G H 10, 259, der sich mit
einem Fall einer Nötigung mit unverschuldeter Todesfolge zu befassen
hatte. Der Große Senat bejahte beide Alternativen der doppelt formulier-
ten Vorlegungsfrage, ob a) die schuldhafte Herbeiführung einer Gefahr
und b) die aus ihr tatsächlich erwachsenen, jedoch in ihrer bestimmten
Gestaltung für den Täter nicht voraussehbaren Schadensfolgen straf-
schärfend ins Gewicht fallen, und zwar unter erstmaliger Anerkennung
des Schuldprinzips für das Strafzumessungsrecht. Die Bejahung der
ersten Frage ist selbstverständlich, die der zweiten führte zu dem
problematischen Leitsatz:
„Wer schuldhaft eine gefahrenschwangere Lage geschaffen, gewissermaßen das Tor
geöffnet hat, durch das mannigfaches unbestimmtes Unheil eindringen konnte, den darf
man, wenn das Unheil eingedrungen ist, im Bereich der Strafzumessung ohne Verlet-
zung des Schuldgrundsatzes dafür verantwortlich machen".

Der Beschluß bedeutete eine Wende der früheren Rechtsprechung, er

erfand eine neue Figur der strafrechtlichen Gefährdungshaftung durch
erfolgsqualifizierte Schuld, die an die Stelle der bisherigen Erfolgshaf-
tung für die Tatfolgen eintreten sollte. Er stieß damit aber auf nach-
drücklichen Widerspruch der h. L.40 Seine zahlreichen Gegner lehnten
die Entscheidung trotz der bekenntnishaften Anerkennung des Schuld-
prinzips ab, weil sie im Ergebnis auf einen stark modifizierten Schuldbe-
griff hinauslaufe, der die Erfolgshaftung nur notdürftig durch ein bloßes
Lippenbekenntnis verschleiere. Dem schlossen sich die Entwürfe seit
1958 an, die durch die neue Formel von den verschuldeten Auswirkun-
gen der Tat der zweiten These des BGH eine deutliche Absage erteilen
wollten, wie sie erstmals durch § 13 II StGB (a. F.) normiert worden ist.
Der B G H zeigte sich aber durch die Gesetzesänderung, wonach nur
noch die verschuldete Herbeiführung einer Gefahrenlage, nicht aber
auch die sich daraus ergebenden objektiven Folgen als Strafzumessungs-
tatsachen relevant werden können, wenig beeindruckt. Er hielt in der
Folgezeit an beiden Thesen des Großen Senats fest und übertrug sie bald
auf die Strafzumessung bei Vollrauschdelikten i. S. des §330 a StGB,
 Die Strafzumessung bei Vollrauschdelikten (§ 323 a StGB) 449

dessen Sachverhalt sich geradezu als Musterbeispiel für die zweite These
des Großen Senats und die Berücksichtigung unverschuldeter Folgen
und damit für die Strafzumessungsrelevanz anbot. Auch die Entschei-
dungen B G H DAR 1982, 200 und MDR 1982, 811 nehmen noch auf
B G H 23, 376 Bezug und halten damit die Thesen von BGH 10, 259
aufrecht.
3. Das ist erstaunlich und schwer verständlich. Denn eine Stellung-
nahme zu §46 II StGB und seinem Verhältnis zu B G H 10, 259 wäre
schon unmittelbar nach der Gesetzesänderung, also vor 15 Jahren,
geboten gewesen. Zwar wird im Anfang der Begründung in B G H DAR
1982, 200 zutreffend gesagt, als für die Zumessung der Strafe bestim-
mend kommen daher ( = wegen der besonderen Struktur des §323 a
StGB) grundsätzlich (!) nur solche Umstände in Betracht, die für die
Erfüllung des Tatbestandes von Bedeutung sind, insbesondere also das
Sichberauschen, seine Art, sein Anlaß, die näheren Umstände, die
Gefährlichkeit des Täters im Rauschzustand und seine Kenntnisse
davon. Aber warum dann auch die Art, der Umfang und die Auswir-
kungen der Rauschtat für die Bemessung der Strafe berücksichtigt
werden können, bleibt offen, sofern diese Ausnahmefolgerung nicht
über den in B G H 23, 276 enthaltenen Verweis auf B G H 10, 259 und den
Gesichtspunkt der erfolgsqualifizierten Schuld gestützt werden soll,
womit der Widerspruch zum Schuldprinzip erneut sichtbar würde. Die
erst in neueren Entscheidungen verwendete Behauptung, die Rauschtat
sei „Indiz" für die Gefährlichkeit des Volltrunkenen, führt ebenfalls
nicht weiter41, da auch mit diesem Vehikel keine (indizielle) Gedanken-
brücke von der Gefährlichkeit zur Schuld geschlagen werden kann. Nur
die verschuldete Gefährlichkeit ist strafzumessungsrelevant, die Rausch-
tat und ihre Auswirkungen bleiben unverschuldet und werden deshalb
gerade nicht von der „einen Beziehungsbegriff darstellenden Schuld"42
erfaßt.
Sie darf auch nicht durch einen „gewissen Verantwortungszusammen-
hang" ersetzt oder mit der verschuldeten Gefahrenträchtigkeit identifi-
ziert werden43. Das alles sind nur neue Vokabeln für den in B G H 10,259
vertretenen Leitsatz 2, der vom Gesetzgeber eindeutig abgelehnt worden
ist und dessen Unvereinbarkeit mit dem Schuldprinzip auch nicht44
durch die Behauptung beseitigt werden kann, wer sich schuldhaft

41 Im Gegensatz zur indiziellen Bedeutung der Vor- oder Nachtaten für die Strafzumes-

sung, vgl. Bruns, a.a.O., S.220.

42 Was Spendei, a. a. O. Nr. 291 verkennt.

43 Wie das Karlsruhe, NJW 1975, 1936 für das Strafaussetzungshindernis der Verteidi-

gung der Rechtsordnung angenommen hat.

44 So mit Recht Theune, a.a.O.; vgl. aber auch Ranft a.a.O.
450 Hans-Jürgen Bruns

betrinkt, müsse damit rechnen, jede denkbare Rauschtat zu begehen.

Das Verhältnis von Sichberauschen und Rauschtat kann auf der Schulde-
bene nur als eindeutig entgegengesetzt bezeichnet werden; es gibt keinen
rechtsdogmatischen Weg, beide Vorgänge hier sprachlich gleichzuschal-
ten. Die Rechtsprechung des B G H über die Strafzumessungsrelevanz
der Rauschtat überzeugt erst recht deshalb nicht, weil sie - offenbar ein
Zeichen der Unsicherheit - neuerdings sowohl von der ausdrücklichen
Verweisung auf B G H 10, 259 absieht, als auch auf die Erwähnung des
§ 46 II StGB bewußt verzichtet. Der statt dessen benutzten und belieb-
ten Formel von der ständigen Rechtsprechung wird damit jegliche
inhaltliche Grundlage entzogen. Als Ergebnis all dieser Überlegungen
bleibt deshalb vorläufig nur die Ansicht von Tröndle45 zutreffend, daß
von den Schranken der Abs. II und III abgesehen, nur die Umstände des
Sichbetrinkens, vor allem aber die Gefahr, die der Täter schuldhaft
herbeiführte, bei der Strafzumessung berücksichtigt werden dürfen,
nicht aber Art und Schwere der Rauschtat, einschließlich ihrer Folgen
oder sonstigen Verhaltensweisen, die lediglich mit der Rauschtat selbst,
nicht jedoch mit dem Sichbetrinken zusammenhängen.

4. Die weitergehende Rechtsprechung des B G H ist deshalb bedenklich,

sogar irreführend, aber auch noch zusätzlich verwirrend: Denn danach
sollen - obwohl die als strafzumessungsrelevant erklärte Rauschtat auch
sämtliche subjektiven Tatbestandsmerkmale enthalten muß - die Motive
und die Gesinnung des Täters, die zur Rauschtat geführt haben, bei der
Strafzumessung nicht brücksichtigt werden dürfen. B G H 23, 376 hatte
das mit der (wenig einleuchtenden) Erwägung zu begründen versucht,
die gegenteilige Ansicht verkenne, daß nicht die Rauschtat, sondern
einzig der an sie geknüpfte Tatbestand des schuldhaften Sichberauschens
den Gegenstand der Verurteilung bildet und demgemäß nur Verhaltens-
weisen des Täters zur Strafzumessung herangezogen werden dürfen, die
mit der Verwirklichung dieses Tatbestandes in vorwerfbarer Weise in
Verbindung zu bringen sind. Dieser Begründung könnte man sich
durchaus anschließen, wenn sie nicht in Widerspruch stünde zur grund-
sätzlichen Berücksichtigung der Rauschtat als Strafzumessungsgrund im
übrigen, d. h. in dem dargelegten weiten Umfang, der ja nicht auf den
Tatbestand i. e. S. begrenzt, sondern auf die Merkmale der objektiven
Strafbarkeitsbedingung erweitert worden ist. Von da aus betrachtet,

<5 A. a. O. Nr. 18; ähnlich Hirsch LK zu § 4 6 Nr. 59: Die Art der Rauschtat darf bei der

Strafzumessung nur dann zuungunsten des Täters berücksichtigt werden, wenn er sie
wenigstens voraussehen konnte. Zwiespältig Cramer, Rdn. 30 a zu § 323 a StGB, der die
ältere Rechtsprechung billigt, daneben aber als Strafzumessungsgrund anerkennt, wenn
der Täter mit der Möglichkeit hätte rechnen können, es werde im Rausch zu irgendeiner
Ausschreitung kommen {Bruns J Z 1958, 110).
 Die Strafzumessung bei Vollrauschdelikten (§ 323 a StGB) 451

l e u c h t e t die u n t e r s c h i e d l i c h e B e u r t e i l u n g jener täterbezogenen Merk-

male, w i e B r u t a l i t ä t als A u s d r u c k einer r o h e n G e s i n n u n g i m G e g e n s a t z
z u r üblen u n d b r u t a l e n H a n d l u n g s w e i s e , also d e r Straftat selbst, w a h r -
lich n i c h t ein 4 4 .
D e s h a l b ist jene E i n s c h r ä n k u n g a u c h w i e d e r h o l t b e a n s t a n d e t w o r d e n ,
w e n n a u c h aus u n t e r s c h i e d l i c h e n G r ü n d e n :

Bleiw will die durch die Rauschtat aktivierten Motive und Gesinnungen dann als
strafzumessungsrelevant anerkennen, wenn sich die Schuld des Täters auf ihren Eintritt
und ihre möglichen Auswirkungen bezog, ζ. B. wenn frühere Erfahrungen den Täter
hätte erkennen lassen müssen, daß er im Rausch oft von grundloser Eifersucht gepackt
wird und dann zu entsprechenden Handlungen neigt. Diese Würdigung hält sich
jedenfalls im Rahmen des Schuldprinzips und ist insoweit (verschuldete Gefährlichkeit)
nicht zu beanstanden.
Horn" möchte ebenfalls die Schwere der im Rausch begangenen Tat, sogar einschließ-
lich der „subjektiven" Umstände, wie ζ. B. das nachhaltige Verfolgen eines verbrecheri-
schen Planes sowie die Motive und die Gesinnung des Täters berücksichtigen, weil sie
gewisse Hinweise für die Gefährlichkeit des Täters und damit auch für das Unrechtsge-
wicht des Berauschungsaktes (!) geben. Aber auch er arbeitet alsbald mit einem
Schuldkorrektiv: Das Maß der Strafe dürfe auch bei §323 a StGB das Maß der auf das
Unrecht bezogenen Schuld nicht überschreiten; erhöhtes Berauschungsunrecht könne
also nur in dem Umfang die Strafhöhe beeinflussen, in dem sich auch die entsprechende
Schuld, ζ. B. wegen Erkennbarkeit der gefährlichen Entwicklung feststellen läßt.

O f f e n s i c h t l i c h handelt es sich bei diesen Beispielen u m Sonderfälle,

die anders als die für u n s e r T h e m a t y p i s c h e n F r a g e n (objektive E r f o l g s -
h a f t u n g bei d e r S t r a f z u m e s s u n g aus § 3 3 0 a S t G B ) gelagert u n d w e g e n
der M ö g l i c h k e i t des R ü c k g r i f f s auf v e r s c h u l d e t e K r i t e r i e n u n t e r s c h i e d -
lich z u beurteilen sind 4 8 . G e h t m a n aber v o n d e n g r u n d s ä t z l i c h u n v e r -
s c h u l d e t e n M e r k m a l e n der R a u s c h t a t aus, so läßt sich die A u s s c h a l t u n g
ihrer subjektiven E l e m e n t e m i t der in B G H 2 3 , 3 7 6 gegebenen B e g r ü n -
d u n g n i c h t halten. D a s hat offensichtlich a u c h der B G H eingesehen, seit
er d a z u ü b e r g e g a n g e n ist, die A u s s c h a l t u n g derartiger t ä t e r b e z o g e n e n
M e r k m a l e ( B r u t a l i t ä t als A u s d r u c k r o h e r G e s i n n u n g ) anders, nämlich
d a m i t z u b e g r ü n d e n , ihre S t r a f z u m e s s u n g s r e l e v a n z s e t z e begrifflich ( ! )
v o r a u s , d a ß der T ä t e r n i c h t völlig a u ß e r s t a n d e ist, e i n s i c h t s g e m ä ß z u
handeln u n d die aus e i n e m G e f ü h l m i t m e n s c h l i c h e r Rücksichtnahme
e n t s p r i n g e n d e n G e s i n n u n g e n w i r k s a m w e r d e n z u lassen ( B G H MDR

46 JA 1971, Strafrecht S.63.

47 A. a. O.
** Horn (a. a. O.) betrachtet es zutreffend als „Normalfair des § 323 a StGB, daß der
Sichberauschende nicht mit der Begehung von Straftaten hat rechnen können. War das
doch der Fall, so sei - gegen Lackner - das Maß des verschuldeten Unrechts höher und die
Strafe zu schärfen, erst recht, wenn er damit sogar gerechnet und sich gleichwohl berauscht
hat. Allerdings könne dann wieder mildernd zu Buche schlagen, daß für diesen Fall
gewisse - wenn auch unzureichende - „Zurüstungen" gegen das Nichtbestehen des
Rausches von ihm getroffen worden sind (vgl. Hamburg, MDR 1982, 598).
452 Hans-Jürgen Bruns

1982, 811). Ein Fall „wirklicher" Brutalität als Ausdruck roher Gesin-
nung liegt in solchen Fällen schon aus tatsächlichen Gründen nicht vor.
Mit Recht sagt B G H M D R 1974, 25: Solche inneren Umstände können
nur dem verantwortlichen Täter zugerechnet werden. Die Lage ist
vielmehr der ähnlich, wie sie zu §21 StGB berücksichtigt wird, wenn
(scheinbar schulderhöhende) Umstände zum Schuldausgleich herange-
zogen werden sollen, die gerade durch den die verminderte Schuldfähig-
keit begründenden Zustand, z.B. wegen der epileptoiden Natur des
Angeklagten oder durch eine auf frühkindlichem Hirnschaden beru-
hende Abnormität seiner Persönlichkeit verursacht waren. Deshalb darf
bei affektbedingter Verminderung der Schuldfähigkeit die darauf beru-
hende Brutalität der Tatausführung dem Angeklagten nicht strafschär-
fend zur Last gelegt werden49. Diese Erwägungen kann man mit gering-
fügigen Modifikationen auf die subjektiven (täterbezogenen) Merkmale
der Rauschtat übertragen.

V. Ergebnis und Folgerungen

Die Rechtsprechung des B G H über die Strafzumessung bei Rauschde-
likten steht, soweit es sich um die Relevanz der in einer objektiven
Strafbarkeitsbedingung gekleideten Rauschtat handelt, auf rechtsdogma-
tisch tönernen Füßen. Es geht insoweit um die Verwertbarkeit von
zahlreichen, schuldlos verursachten Auswirkungen des vorhergehenden
tatbestandsmäßigen Verhaltens. Bejaht man sie mit dem B G H , so gerät
man zwangsläufig in Widerspruch zu dem in §46 II StGB verankerten
und damit auf die Strafzumessungsebene ausgedehnten Schuldprinzip,
dessen Anwendbarkeit auf die für die objektive Bedingung konstitutiven
Tatsachen in der Rechtsprechung noch nie überprüft worden ist. Sie
beruht bis in die neueste Zeit auf dem vom Großen Senat in B G H 10,
259 entwickelten Leitsatz 2 über erfolgsqualifizierte Schuld, den der
Gesetzgeber mißbilligt und durch die Einführung des § 13 II StGB (a. F.)
bzw. §46 II StGB außer Kurs gesetzt hat. Wer das - wegen der
ungewöhnlichen Struktur des § 330 a StGB - für bedenklich, die bisheri-
gen Ergebnisse der Rechtsprechung sogar für sinnvoll hält, wird dazu
gedrängt, für die Bestrafung von Rauschdelikten nach einer Ausnahme
vom Schuldprinzip zu suchen.
Da es wohl kaum möglich ist, am Leitsatz 2 des Plenarbeschlusses -
allgemein oder nur für § 330 a StGB - festzuhalten, kann eine von § 46 II
StGB abweichende Beurteilung der Rauschtat (im weiteren Sinne des
Wortes) nur aus der systemfremden Sonderstruktur des Tatbestandes
hergeleitet werden. Dafür spricht schon stark die eingangs erwähnte

45 Vgl. Bruns, a . a . O . , S.207; StrV 1984, 202; 1981, 110.

 Die Strafzumessung bei Vollrauschdelikten (§ 323 a StGB) 453

Abhängigkeit des Strafrahmens von dem Gewicht der Rauschtat, deren

Erscheinungsformen deshalb als strafzumessungsrelevant anerkannt,
strafschärfend oder strafmildernd berücksichtigt werden können. Für
die Beiseiteschiebung des §46 II StGB ließe sich auch die Erwägung
anführen, daß diese Bestimmung nur für Sachverhalte oder Tatbestände
sinnvoll ist, in denen die Tathandlungen auch schuldhaft begangen
werden können, also eine entsprechende Alternative besteht; ist sie, wie
in der objektiven Strafbarkeitsbedingung des §330 a StGB, a priori
ausgeschlossen, so entfällt ein wesentlicher Grund für die Ausdehnung
des Schuldprinzips auf die Strafzumessungsebene. So kann man jeden-
falls die merkwürdig strukturierte Strafbestimmung gegen Rauschdelikte
auslegen, um ihrem Sinn und Zweck gerecht zu werden. Der B G H sollte
endlich klar entscheiden, ob er an den beiden Leitsätzen des Großen
Senats in B G H 10, 259 - sei es allgemein oder nur für den Anwendungs-
bereich des § 323 a StGB - festhalten will oder einen anderen Weg
suchen, um die Strafzumessungsrelevanz der Rauschtat abweichend von
der Regel des §46 II bejahen zu können. Den Anstoß dazu hat der
Jubilar aus sicherem Gefühl für das praktisch Notwendige und das
rechtsdogmatisch Vertretbare gegeben; man sollte ihn dabei unterstüt-
zen, jedenfalls die Diskussion in dieser Richtung weiterführen.
 Zur Höchstpersönlichkeit der Geldstrafe
THOMAS HILLENKAMP

I.
Jede Theorie der Strafe und jede Lehre zur Strafzumessung geht davon
aus, daß Strafe höchstpersönlich ist und wirkt. Wenn Sinn der Strafe
heißt, „ . . . die schuldhafte Tat . . . auszugleichen, dem Täter Sühne
durch Annahme und Verarbeitung des Übels zu ermöglichen" und wenn
das Strafrecht sich ihrer bedient, „weil sie den Menschen als Persönlich-
keit . . . respektiert", indem sie ihm das „Maß des Verdienten" 1 zumißt,
ist dies wie die Vorstellung spezialpräventiver Ein- und generalpräventi-
ver Auswirkung von Strafe nur unter der Prämisse gültig, daß der
Verurteilte die Strafe selbst erfährt. Daß dem bei Freiheits- und bei
Geldstrafe so ist, ist überall vorausgesetzt, w o Sinn und Zweck der
Strafe und w o richtige Strafzumessung für beide Strafarten undifferen-
ziert in eins gesetzt werden. Das aber ist - soweit ich sehe - im
Grundsatz ohne Einschränkung der Fall2, obwohl die Prämisse für die
Geldstrafe mehr als fragwürdig ist. Sie baut, wie der Jubilar in lebensna-
her Skepsis formuliert hat, auf dem „optimistischen Bild des durch-
schnittlichen Staatsbürgers" auf, „dem die Bezahlung seiner Schulden

1
Lackner, StGB, 16. Aufl. 1985, §46 B e m . l .
2
Natürlich wird nicht verkannt, daß Geldstrafe ihrer N a t u r nach etwa im spezialprä-
ventiven Bereich dem Sicherungszweck von Strafe gar nicht und dem (positiven) Resoziali-
sierungseffekt allenfalls in sehr eingeschränktem Maße dienen kann (s. nur Grebing in:
Jescheck/Grebing, Die Geldstrafe im deutschen und ausländischen Recht, 1978, S. 86 ff,
1273ff; LK-Tröndle, 10. Aufl. 1978, §40 R d n . 8 ; Zipf, Die Geldstrafe, 1966, S.65ff) und
daß durch das Tagessatzsystem und seine gesetzliche Regelung bedingte Unterschiede auch
im Strafzumessungsvorgang bestehen. Im Grundsatz aber sollen Geldstrafen wie Freiheits-
strafen „nach dem Schuldgehalt der Tat und der Präventionsbedürftigkeit des Täters"
zugemessen und dabei „generalpräventive Erwägungen" im Rahmen des f ü r zulässig
Gehaltenen eingespeist werden, in der ersten, f ü r das hier erörterte Thema entscheidenden
Phase der Bemessung der Zahl der Tagessätze also die „allgemeinen Strafzumessungsre-
geln" des §46 f ü r Geldstrafe und Freiheitsstrafe gleichermaßen gelten, s. Lackner (Fn. 1)
§40 Bern. 3, 5; ebenso verweisen f ü r die Geldstrafe auf §46 Baumann/Weber, Strafrecht
AT, 9. Aufl. 1985, S.605; Bruns, Das Recht der Strafzumessung, 2.Aufl. 1985, S.74;
Dreher/Tröndle, StGB, 42. Aufl. 1985, R d n . 2 vor §40; §40 R d n . 4 ; Grebing (s.o.), S. 88,
96; Jescheck, Strafrecht A T , 3.Aufl. 1978, S.627; LK-Tröndle (s.o.), R d n . 6 0 vor §40;
§40 R d n . 2 ; Maurach/Zipf, Strafrecht AT/2, 6. Aufl. 1984, S.458; Schänke/Schröder/
Stree, StGB, 22. Aufl. 1985, §40 R d n . 2 , 4; SK-Horn, Bd. 1 A T (Stand: 5.Lfg. 1984), §40
Rdn. 3.
456 Thomas Hillenkamp

selbstverständliche Pflicht ist", dem die Strafrechtspflege aber jedenfalls

nicht vorwiegend begegnet3. Der allerorten zu findende Verweis auf die
Höchstpersönlichkeit auch der Geldstrafe und ihrer Wirkung 4 , auf dem
die Einheit der Theorie für beide Strafarten fußt, ist deshalb möglicher-
weise nur Proklamation, die die gegenteilige Wirklichkeit übertönt.
Wäre das so, wäre es an der Zeit, entweder die Diskrepanz zwischen
Theorie und Wirklichkeit durch Garantien für die Höchstpersönlichkeit
auch der Geldstrafe einzuebnen oder - wenn dies nicht gelingt - die
Theorie der „quantitativ bedeutendsten Kriminalstrafe der Gegenwart" 5
und ihrer Zumessung von der der Freiheitsstrafe deutlicher abzuheben
als bisher.
Die Notwendigkeit, einen der beiden Wege zu bereiten, wird freilich
nur einräumen, wer das Problem nicht negiert. Das ist in der Spanne der
letzten 100 Jahre immer wieder versucht worden, indem man es zur
quantité négligeable erklärt oder relativiert (dazu unter II) oder es ganz
einfach wegtheoretisiert (dazu unter III) und sich damit vor der drohen-
den Resignation geschützt hat, das Problem als „konstitutionelles Übel" 6
der Geldstrafe in Wahrheit möglicherweise nicht lösen zu können.

II.

1. Daß die Höchstpersönlichkeit auch der Geldstrafe in aller Regel

gewährleistet, die Zahl der Fälle, in denen das Strafleiden den Täter nicht
(voll) trifft, zu vernachlässigen sei, ist eine Beschwichtigung, die sich
schon im 19. Jahrhundert findet, von Anfang an freilich zuvörderst der
Konstellation der Drittzahlung galt, in der dem Verurteilten die Strafe
ohne faktischen oder rechtlichen Zwang von einem Dritten abgenom-
men wird7. Daß zu derlei altruistischen Wohltaten der Mensch nicht
neige, gab und gibt Anlaß, deren Häufigkeit gering zu schätzen. Schon

3 Lackner, J Z 1963, S. 620; vom von der Geldstrafe heute praktisch erfaßten Bereich

her ist das negative Bild aus dem Jahre 1963 sicherlich einzuschränken, die Skepsis bleibt
aber - wie zu zeigen ist - auch heute real.
4 S. z . B . Baumann/Weber (Fn.2), S.607; Brüggemann, GA 1968, S. 163; Grebing
(Fn.2), S.27, 86, 137; LK-Tröndle (Fn.2), Rdn.39 vor § 4 0 ; Stree, J Z 1964, S.589; Zipf
(Fn.2), S.31.
5 Heinz, ZStW 94 (1982), S.639; Zahlen dort S. 638 ff und bei Albrecht in: Jescheck/
Grebing, Die Geldstrafe im deutschen und ausländischen Recht, 1978, S. 165 ff.
6 Zum Eingeständnis, Höchstpersönlichkeit bei der Geldstrafe nicht garantieren zu

können und dies als immanente und unbehebbare Schwäche der Geldstrafe zu sehen,
tendieren z. B. Driendl, Die Reform der Geldstrafe in Osterreich, 1978, S. 31, 54; Grebing
(Fn.2), S. 87, 1208f; Zipf (Fn.2), S.42; ders., MDR 1965, S.633 und ZStW 86 (1974),
S. 530 f.
7 v. Lilienthal, Verhandlungen des 2 2 . D J T (1892), Bd. 2, S.86; Rosenfeld, MittlKV
Bd. 3 (1892), S. 139; Kronecker, MittlKV Bd. 21 (1914), S. 180; heute als eher selten
eingestuft von Grebing (Fn.2), S.44; LK-Tröndle (Fn.2), Rdn.58 vor §40.
 Zur Höchstpersönlichkeit der Geldstrafe 457

eher hat man eingeräumt, daß die faktisch erzwungene Abwälzung

insbesondere auf Personen, denen der Verurteilte Unterhalt schuldet,
ein auch quantitativ erhebliches Ärgernis sei8, eine Einschätzung, die
sich zur Möglichkeit, die Abwälzung etwa als Schadensersatz auch
rechtlich durchzusetzen, dagegen nicht findet. Als Massenerscheinung
wird die „aberratio ictus der Strafzumessung"9 jedenfalls nicht gehan-
delt, eher heruntergespielt.
Dazu ist einzuräumen, daß es zur Häufigkeit der so umschriebenen
drei Erscheinungsweisen des Problems - der freiwilligen Abnahme und
der faktisch oder rechtlich erzwungenen Abwälzung - valide gesicherte
Daten nicht gibt10. Deshalb kann die Behauptung, sich das Problem als
quantité négligeable vorzustellen, sei realitätsfremd, heute viel mehr als
ein Glaubensbekenntnis nicht sein. Es hat aber für sich, mehr als sein
Widerpart die Alltagserfahrung zu spiegeln. So wird jeder familiär
eingebundene Täter das Strafübel sicherlich nur in Extremfällen ohne
jede eigene Einschränkung auf den Familienrest faktisch überbürden,
jedenfalls aber doch die Last verteilen. „Man wird sich gemeinsam
einschränken, damit die Strafe bezahlt werden kann" umreißt das O L G
Wien11 die Situation, deren Gestaltung es „gar nicht zuläßt, nur das
bestrafte Familienmitglied die Kürzung des Lebensstandards fühlen zu
lassen"12. Die rechtliche Abwälzung wird vielleicht weniger häufig ver-
sucht, hat aber die Gerichte offenbar mindestens ebenso beschäftigt wie
die Abnahme und stellt sich als Problem ja auch nicht nur unter dem
Aspekt des Schadensersatzes, sondern auch im Unterhalts- und Güter-
recht, im Recht der Geschäftsführung ebenso wie im Sozial- und Versi-
cherungsrecht und vielen Sparten mehr13. Die Abnahme schließlich ist
als Ausdruck von rein altruistischer Großmut vielleicht Ministern oder
auch gläubigen Patienten14 vorbehalten, als Folge wirtschaftlicher Uber-

8 S. z.B. LK-Tröndle (Fn.2), Rdn.58 vor §40; Zipf (Fn.2), S.30.

' Zipf, MDR 1965, S.633.
10 Dieses Defizit ist mit Albrecht, Strafzumessung und Vollstreckung bei Geldstrafen,
1980, S. 304 f zu beklagen; empirische Forschung sollte sich dabei allerdings nicht nur, wie
Albrecht es vorschlägt, der Bezahlung der Geldstrafe durch Dritte, sondern allen drei
Erscheinungsformen, die für den Verlust der Höchstpersönlichkeit der Geldstrafe verant-
wortlich sind, zuwenden.
" O L G Wien, ZVR 1975, Nr. 262 (Hervorhebung vom Verf.).
12 So die Einschätzung von Zipf, ZStW 86 (1974), S. 529.

15 Uberblick über das praktisch breit gespannte Fallspektrum bei Brüggemann, GA

1968, S. 161 und in der beachtenswerten, von Horn betreuten Göttinger Dissertation von
v.Spiegel, Drittwirkung der Geldstrafe, 1979, S.32ff; aus der Rechtsprechung z.B. RGZ
169, 267; RAG 27, 43; BGHZ 23, 222.
14 Laut Süddeutscher Zeitung vom 26./27. 7.1980 übersandte der damalige hessische

Umweltminister Schneider dem Bauern Ripper einen Scheck über 1000 DM, „damit dieser
eine Strafe in gleicher Höhe zahlen könne, die ihm das AG Michelstadt . . . wegen
Ruhestörung" (des Nachbarn durch das Muhen seiner Kühe) „aufgebrummt hat". Das
458 Thomas Hillenkamp

legungen oder solidarischer Haltung aber Alltagserscheinung. So zahlen

Arbeitgeber bei „gefahrgeneigter Arbeit" dem Zeitungsredakteur oder
dem Berufskraftfahrer anstandslos „beruflich" verwirkte Geldstrafen,
und so übergeben wegen politisch motivierter Taten verurteilte Studen-
ten das noch während der Urteilsverkündung von der akademischen
Öffentlichkeit gesammelte Geld15. Auch die Umkehrung der faktischen
Abwälzung in der Familie ist sicher Legion: Der Vater zahlt für seinen
Sohn, die Großmutter für den Enkel". Die Skrupel sind nicht eben groß,
weil Geldstrafe überwiegend in nicht als ehrenrührig geltenden Bagatell-
fällen, insbesondere Verkehrsstrafsachen verhängt und hier zu einem
hohen Anteil die Gruppe noch nicht selbständiger Personen zwischen 18
und 25 Jahren betroffen wird, der man aus Familiensolidarität noch
einmal aushilft17. Ich halte es deshalb eher für richtig, statt von einem
quantitativ ignorierbaren Phänomen von einem Umschlag des quanti-
tativen in einen qualitativen Mangel der Geldstrafenpraxis zu sprechen.

2. Tut man dies und betont dabei das Wort „Geldstrafe", ist der
relativierende Einwand zu hören, die „Abwälzbarkeit" sei „in Wirklich-
keit ein Argument aus dem . . . Bereich der Angehörigenwirkung einer
jeden Strafe", ein Spezifikum der Geldstrafe also nicht18. Daß dies aber
nur die halbe Wahrheit trifft, liegt auf der Hand. Zwar leiden Familien-
angehörige unter einer Freiheitsstrafe etwa des Familienvaters unbe-
streitbar mit. Auch mag es einmal - wie zu Zeiten des Reichsgerichts 15 -

Unterlaufen des Urteils durch Zahlung des „Ordnungsgeldes" (es dürfte sich um eine
Verurteilung nach §117 OWiG, nicht nach §325 StGB gehandelt haben) bezeichnete der
Darmstädter Richterrat als „ungeheuerlichen Eingriff in die unabhängige rechtsprechende
Gewalt". Laut Göttinger Tageblatt vom 24./25.2.1979 eröffneten Patienten eines wegen
fahrlässiger Tötung zu einer Geldstrafe von 9000 DM verurteilten Homöopathen spontan
ein Spendenkonto.
15 Ende des 19. Jahrhunderts galt die Solidarität eher verurteilten Arbeitern, s. Grebing

(Fn.2), S. 45, dort auch zu den Fällen der Zeitungsverleger; Fallnachweise ferner bei
Albrecht (Fn.10), S.304 und schon bei v.d. Decken, ZStW 12 (1892), S.99 („so wie der
Landmann sein Korn gegen Hagelschlag, so versichert der Zeitungseigentümer . . . seine
Redacteure gegen Bestrafung"); aus der Rechtsprechung s. RGSt. 30,232 (Zeitung); RGSt.
65, 308 (Partei); RG GA 44 (1896), 253 (Zeitung) und Hans. O L G Hamburg MDR 1962,
213; BGH J Z 1964, 587; in der Sendung Report wurde am 5.2.1980 berichtet, der
Herausgeber der Deutschen Nationalzeitung Frey habe für den Leiter der ausgehobenen
Wehrsportgruppe Hoffmann eine Geldstrafe von 8000 DM wegen politisch gefärbter
Delikte bezahlt.
16 S. z.B. BayObLG NJW 1964, 2120; O L G Düsseldorf MDR 1969, 70.
17 Nach Heinz, ZStW 94 (1982), S.639 überstiegen 98,5% aller Geldstrafen in den
Jahren 1975-1980 90 Tagessätze nicht und dominieren damit nur den untersten Sanktions-
bereich; s. ferner Albrecht (Fn. 5), S. 175 ff.
18 So Baumann, Beschränkung des Lebensstandards anstatt kurzfristiger Freiheits-
strafe, 1968, S. 49; diff. noch in JZ 1963, S. 738 in Auseinandersetzung mit Lackner;
ähnlich relativierend LK-Tröndle (Fn.2), Rdn.48/58 vor §40.
" RGSt. 8, 366.
 Zur Höchstpersönlichkeit der Geldstrafe 459

einem guten Freund gelingen, dem zum Strafantritt Geladenen die

Hochzeitsreise durch das Absitzen der Strafe zu ermöglichen. In den
Augen Dritter mögen die Probleme deshalb bisweilen ähnlich liegen.
Nur wird durch das Mit- oder Alleinerleiden der Freiheitsstrafe weder
dem Familienvater noch dem Hochzeiter20 auch nur ein Deut seines
Strafübels abgenommen. Die Höchstpersönlichkeit der Freiheitsstrafe in
ihrer primären Wirkung ist deshalb ohne Einschränkung gewahrt, die
der Geldstrafe aber nicht. Denn wo der Familienvater die Geldstrafe aus
der Haushaltskasse statt aus dem ihm persönlich Zustehenden bestreitet
oder ihm die Strafe der Arbeitgeber abnimmt, bedeutet die Belastung des
Dritten £«ilastung des Verurteilten. Damit aber entfällt der Zwang zum
persönlichen Konsumverzicht, entfallen Entbehrung und Einbuße an
Lebensgenuß und damit das Erleiden des Übels, das nach dem „Maße
des Verdienten" in der Absicht zugemessen war, den Täter von Weite-
rungen abzuschrecken. Der Hinweis auf die - unbestreitbare - Drittwir-
kung einer jeden Strafe ist deshalb ungeeignet, den spezifischen Mangel
der Geldstrafe gegenüber der Freiheitsstrafe einzuebnen21.

III.
Räumt man damit ein, daß die Garantie der Höchstpersönlichkeit
(nur) der Geldstrafe zu einem quantitativ erheblichen Teil in der Praxis
ausfällt, will man aber gleichwohl die theoretische Einheit mit der
Freiheitsstrafe wahren, sind Lösungen zu suchen, die entweder den
Garantieausfall als theoretisch unschädlich erweisen oder die Garantie in
den bezeichneten Fallgruppen wiederherstellen22. Ist beides unmöglich,
gilt es - wie einleitend schon betont - die Theorie der Geldstrafe zu
überdenken.
1. Versuche, das Problem theoretisch zu bewältigen, sind in dreierlei
Weise unternommen und gescheitert. Zum einen ist lange Zeit die
Auffassung vertreten worden, die Geldstrafe entstehe als privatrechtliche
Schuld mit Tatbegehung oder verwandele sich doch mit Rechtskraft des
Urteils in eine zivilrechtliche Obligation. Dieser wohl dem Einfluß der
französischen Rechtswissenschaft zuzuschreibenden Lehre23 kam es
20 Der natürlich die Strafe gleichwohl noch zu verbüßen hatte!
21 Das ist schon von v. Lilienthal (Fn. 7), S. 87 klar gesehen worden; ebenso Driendl
(Fn.6), S. 31; v. Spiegel (Fn.13), S.27; Zipf {Fn.2), S. 31 f und ZStW 86 (1974), S.529;
auch Lackner, J Z 1963, S.620 bezeichnet den Anreiz, die Strafwirkungen vollständig auf
die Angehörigen abzuwälzen, als Nachteil gerade der Geldstrafe im Gegensatz zur
Freiheitsstrafe.
22 Dazu unter IV.

23 S. Finkler, MatStR B d . 2 (1954), S. 114; Übersicht und Ablehnung der Obligatio-

nentheorie bei Grebing (Fn.2), S.24ff, 137; abl. auch LK-Tröndle (Fn.2), Rdn. 32 vor
§ 4 0 ; Stree, JZ 1964, S.589; Zipf (Fn.2), S.31; RGSt. 30, 235.
460 Thomas Hillenkamp

nicht darauf an, wer die Schuld beglich. Höchstpersönlichkeit der Lei-
stung war für sie kein Essentiale, die Haftung Dritter und die Vollstrek-
kung in den Nachlaß ist für sie kein Bruch24. Diese Lehre steht mit der
heute zu Recht herrschenden Auffassung der Geldstrafe als einer genuin
öffentlichen Strafe, die den Verurteilten höchstpersönlich treffen soll, in
Widerspruch. Eine ihrer gesetzlichen Stützen, die Zulässigkeit der Voll-
streckung in den Nachlaß, ist mit §30 StGB a. F. gefallen25. Daß sie
damit einschränkungslos obsolet geworden wäre, läßt sich allerdings
angesichts der Vollstreckbarkeit der Geldstrafe in Drittvermögen nicht
behaupten. Die hierin immer noch angelegte „Diskrepanz zwischen der
Theorie der Geldstrafe und ihrer höchstpersönlichen Wirksamkeit in der
Praxis der Vollstreckung"26 löst aber heute niemand mehr durch eine
Wiederbelebung der Obligationenlehre auf27. Sie gehört - jedenfalls nach
deutschem Strafverständnis - zu den Akten.

2. Gleiches läßt sich von der Behauptung nicht sagen, daß es auf die
Herkunft des Geldes nicht ankomme, weil alle Strafzwecke, die man mit
der Geldstrafe verfolge, bereits durch Verurteilung und Verhängung der
Strafe erreicht würden, die Vollstreckung der Strafe also unter diesem
hier allein maßgeblichen Aspekt nicht mehr interessiere. Namentlich die
Rechtsprechung zum alten § 27 b StGB, der ein Urteil darüber verlangte,
ob der Strafzweck durch Geldstrafe erreichbar sei, hat mit ihrer biswei-
len anzutreffenden Formulierung, Strafzweck sei nicht gleichbedeutend
mit Strafvollstreckung, diese Ansicht gefördert28. Richard Lange hat sie
mit der Erwägung flankiert, daß sich die Geldstrafe als erzwungene
Vermögenseinbuße von anderen zwangsweise beitreibbaren Schulden
nicht, sondern allein durch die in ihr steckende sozial-ethische Mißbilli-
gung unterscheide29. Diese erfahre der Täter aber durch das Urteil, nicht
durch die Vollstreckung.
An alldem ist richtig, daß sich auch nach heutiger gesetzgeberischer
Wertung die Strafzwecke auch und schon in der Verurteilung und

24 Deshalb ist die Abwälzbarkeit für manche europäischen Nachbarn nach Grebing
(Fn.2), S. 1209 noch heute kein prinzipielles Problem.
25 S. dazu LK-Tröndle (Fn.2), Rdn.32 vor § 4 0 ; Grebing (Fn.2), S.26, 137; v. Spiegel
(Fn. 13), S. 58 f.
26 Zu Recht gerügt von SK-Samson, Bd.2 (Stand Juni 1985), §258, Rdn.35; zust.

Engels, Jura 1981, S.584.

27 Noch 1967 berief sich allerdings das O L G Düsseldorf (MDR 1969, 70) für seine

These, eine Geldstrafe sei auch dann im Sinne der Rückfallvorschrift des § 2 4 4 a. F. StGB
„verbüßt" und das in ihr liegende Strafübel zugefügt, wenn die Mutter für ihren Sohn
bezahlt habe, darauf, daß die Geldstrafe „keine höchstpersönliche Leistung" sei, „die nicht
von einem Dritten erbracht werden könnte".
28 S. z . B . RGSt. 59, 51; O L G Hamburg HESt. 2, 341; BayObLG N J W 1964, 2120.

29 Lange, Engisch-Festschrift (1969), S. 622.

 Zur Höchstpersönlichkeit der Geldstrafe 461

Strafverhängung verwirklichen, die Strafaussetzung zur Bewährung bei-

spielsweise wäre sonst ein Widerspruch. Ohne damit zum Streit um die
mit Geldstrafe erreichbaren Strafzwecke30 Partei zu nehmen, läßt sich
aber doch sagen, daß jeder denkbar legitime Strafzweck empfindlich
litte, wenn nach dem Urteil nichts mehr dafür bürgte, daß den Verurteil-
ten die Strafe höchstpersönlich trifft. Das fühlbare Opfer, das dem Täter
das Maß seiner Schuld vergeltend abverlangt wird, läßt sich nicht
stellvertretend erbringen, ohne dem Gedanken austeilender Gerechtig-
keit Abbruch zu tun. Die individuell abschreckende Denkzettelwir-
kung, die den spezialpräventiven Effekt der Geldstrafe zuvörderst
ausmacht, ist nicht aufrechtzuerhalten, wo man den Denkzettel zur Er-
ledigung beliebig weiterreichen kann. Und wenn der abstrakten Mißbilli-
gung durch das Gesetz und dem konkreten sozial-ethischen Unwert-
Urteil nicht wenigstens im Regelfall das persönliche Strafübel folgt,
müssen Zweifel an Ernst und Endgültigkeit der Strafe die Verbindlich-
keit der Norm jedenfalls in einer Gesellschaft gefährden, die den bloßen
Schuldspruch als abschreckendes Übel nicht erlebt31, ganz abgesehen
davon, daß die Abwicklung der Strafe über Dritte Strafe auch als
Kanalisation privater Emotionen unterminieren und damit langfristig
den Rechtsfrieden bedrohen würde32. Es ist deshalb richtig, daß die
Geldstrafe dem Verurteilten „von niemandem abgenommen werden
darf, wenn sie nicht ihren Sinn verlieren soll" 33 .

3. Dem kann man schließlich auch nicht damit begegnen, daß man den
Fehlschlag des eigentlich intendierten Strafübels einräumt, dann aber ein
hinreichendes Äquivalent behauptet. Schon v. Lilienthal hat dies darin
gesehen, daß der Verurteilte, der die Strafe auf Dritte abwälze oder sich
von Dritten abnehmen lasse, genügend Bestrafung im Innenverhältnis
von diesen Dritten erfahre. Diese würden - wie der Zeitungsverleger

30 D e r sich in erster Linie um die Frage der positiven Spezialprävention rankt, die der

Geldstrafe ζ. B. in der D D R zugeschrieben, bei uns weitgehend aber abgesprochen wird, s.

Grebing (Fn. 2), S. 1274 und Fn. 2 a. Α . ; über diese und die generalpräventive „Wirkungs-
weise der Geldstrafe ist international wenig bekannt" (Kaiser, Kriminologie, 7. Aufl. 1985,
S. 175), Befürchtungen zu geringerer Effektivität sind aber aus den bisherigen Untersu-
chungen „nicht gerechtfertigt" (Scböch in: Kaiser/Schöch, Kriminologie, Jugendstrafrecht,
Strafvollzug, 2. Aufl. 1982, S. 116).
31 Wovon nach der Einschätzung Schmidhausen, Strafrecht A T , 2. Aufl. 1975, S. 54 bei
der gegenwärtigen Gesellschaft auszugehen ist; zur zügigen und konsequenten Voll-
streckung rät auch Tröndle, ZStW 86 (1974), S. 559, da er der Verurteilung zur Geldstrafe -
insoweit übereinstimmend mit dem Jubilar in J Z 1963, S. 619 ff und J Z 1967, S. 517 ff -
weniger Warnungsfunktion und Mißbilligung zuschreibt als der zur Freiheitsstrafe;
gegenläufig die Einschätzung des B a y O b L G N J W 1964, 2120, für das die Wirkungen des
Strafausspruches gravierender sind als die Zahlung der Geldstrafe.
52 Überzeugend hierzu i. S. d. Textes v. Spiegel (Fn. 13), S. 78 ff, 94 ff.

33
Jescheck (Fn.2), S.625.
462 Thomas Hillenkamp

dem Redakteur oder die für den Ehemann zahlende Frau - den Verur-
teilten mit Vorwürfen eindecken und ihn zu sozialkonformem Verhalten
anhalten. Das werde häufig sogar intensiver wirken als die Geldstrafe34.
Solche Wirkungszusammenhänge versagen zunächst überall dort, wo
Solidarität oder wirtschaftlicher Egoismus den Zahlenden beflügelt.
Aber auch, wo sie präventiv mächtig sein mögen, beseitigen sie das
Problem natürlich nicht. Sie haben den Nachteil, in jedem Drittverhält-
nis ganz verschieden, deshalb unkalkulierbar, im übrigen aber auch
weder kontrollierbar noch erzwingbar zu sein. Sie mögen im Einzelfall
den erzieherischen Wert der Geldstrafe übertreffen, können dieses Wer-
tes aber auch ganz entraten. Die Strafrechtspflege jedenfalls kann sich
auf solche Mechanismen nicht verlassen. Sie muß vielmehr sicherstellen,
daß die jeweilige Sanktion die Wirkung hat, die für den Richter die
kalkulierbare Basis der Strafzumessung bildet. Das aber sind bei der
Geldstrafe nicht irgendwelche Vorhalte Dritter, sondern ist der Kon-
sumverzicht durch Vermögenseinbuße35.
Damit erweisen sich nach den vergeblichen Mühen, das Problem
kleinzuschreiben oder als generelles Strafenproblem zu relativieren, auch
alle theoretischen Erwägungen zur vermeintlichen Unschädlichkeit der
fehlenden Garantie der Höchstpersönlichkeit der Geldstrafe als frucht-
los. Infolgedessen wird die Frage dringlich, ob es nicht Wege gibt, der
Fälle rechtlich und faktisch Herr zu werden. Darauf für die drei ermit-
telten Erscheinungsformen getrennt nach Antworten zu suchen, legt
ihre unterschiedliche Struktur uns nahe.

IV.
1. Schon rechtlich aufzulösen ist das Problem der rechtlichen Abwälz-
barkeit der Geldstrafe. In die Kategorie der untauglichen Versuche
gehört dabei allerdings die Erwägung, daß, wer die Geldstrafe erst
einmal selbst entrichte und nur später etwa durch Klage wieder „herein-
hole", das primäre Strafübel ja erfahren habe36. Zwar ist natürlich nicht
zu verlangen, daß der Verurteilte sozusagen auf Lebzeiten um den
Geldbetrag gebracht wird. Die zu vermeidende sofortige Entlastung tritt
aber eben doch ein, wo mit der Verurteilung zur Geldstrafe ein
Anspruch darauf entstehen soll, sie Dritten aufzubürden: Per Saldo
schuldet man nichts, mag auch der möglicherweise vorzustreckende
Betrag nur auf mühseligem Wege zurückzuholen sein. Die Lösung der
Fälle, die hierzu führt, kann - entgegen der Rechtsprechung - nicht
richtig sein.

34 V. Lilienthal (Fn. 7), S. 87; s. hierzu auch Grebing (Fn. 2), S. 1209.
55 Treffend v. Spiegel (Fn. 13), S. 80, 94 f und auch schon Zipf (Fn. 2), S. 31.
36 S. die Argumentation in RGZ 169, 267ff; ferner BGHZ 41, 223ff.
 Zur Höchstpersönlichkeit der Geldstrafe 463

Im Grundsatz nicht richtig sein kann, daß die von einem Geschäfts-
herrn wegen Zuwiderhandlungen gegen ρ reis rechtliche Vorschriften
verwirkte Strafe zivilrechtlich von einem Sachbearbeiter zu tragen sein
soll, der zur Überwachung der Einhaltung dieser Vorschriften eingestellt
war37, nicht richtig auch, daß ein Steuerberater, der einem Klienten von
Selbstanzeige abrät, diesem die Steuerstrafe ersetzen muß58. Überzeugen
kann nicht, daß die Strafe wegen eines Devisenvergehens eines Bankkun-
den dessen Bank überbürdet bekommt, die den Kunden auf die Strafbar-
keit seines Tuns nicht verwies", ebenso nicht, daß eine Aktiengesell-
schaft ihrem Vorstandsmitglied die Steuerstrafe schuldet, zu der dieser
wegen einer von der Gesellschaft tolerierten Steuerverkürzung verurteilt
wurde 40 . Gleichermaßen darf die Klage eines Betonmischwagenfahrers
gegen den auf Akkordleistungen drängenden Arbeitgeber nicht erfolg-
reich sein, ihm die für eine der „Todsünden" im Straßenverkehr aufer-
legte Geldstrafe zu ersetzen 41 .
Wer all dies wie die höchstrichterliche Rechtsprechung zuläßt, ver-
stößt gegen die die Desavouierung der Urteile der strafrichterlichen
Kollegen vermeidende Einsicht verschiedener Vorinstanzen, daß die
Strafe ihres Sinnes entkleidet, wer sie im Wege des „Rückgriffs" von
Rechts wegen weiterleite42. Solch widersprüchliche Handhabung kann
die Gesamtrechtsordnung nicht zulassen, denn entweder trifft den Steu-
erpflichtigen oder den Bankkunden trotz Rückversicherung bei Dritten
strafrechtliche Verantwortung; dann erfolgt die Verurteilung zu Recht
und ist von den Zivilgerichten zu respektieren. Oder die Rückversiche-
rung beseitigt den Sorgfaltsverstoß; dann mag allenfalls der Dritte selbst
strafrechtlich haften. Die zu Recht auferlegte Strafe aber etwa als Scha-
densersatz vom Täter auf den Dritten abzuwälzen, erhebt zu Unrecht
zum bürgerlich-rechtlichen Schaden, was ein unbilliger, ein unrechtmä-
ßiger und daher ausgleichungsbedürftiger Zustand gerade nicht ist43. Das
hat v. Spiegel in methodisch vorbildlicher Weise für die hier verhandel-
ten und zahllose weitere Konstellationen denkbarer rechtlicher Abwäl-
zung etwa im Unterhalts- oder Sozialhilferecht so eindrücklich belegt,

37
R A G 27, 43 ff; auf Besonderheiten dieses Falles ist allerdings in B G H Z 23, 224
hingewiesen.
31
S. aber R G Z 169, 267.
3
' So aber B G H Z 23, 225.
40
So aber B G H Z 41, 223 ( = J Z 1964, 567 m. abl. Anm. Stree) gegen die - richtige -
Entscheidung der Vorinstanz H a n s O L G Hamburg M D R 1962, 213.
41
Hierzu Feller, RdA 1958, S. 222 f und v. Spiegel (Fn. 13), S.33, 138 ff.
42
Vgl. die eindrückliche Darstellung der Meinung der Vorinstanz in RGZ 169, 268 und
H a n s O L G Hamburg M D R 1962, 213 f.
43
So schon ganz zu Recht die Vorinstanz in R G Z 169, 268.
464 Thomas Hillenkamp

daß ich hierauf kurzerhand verweisen möchte44. Mir scheint danach

nachgewiesen, daß es eine die verfassungsmächtig verankerten Straf-
zwecke respektierende Rechtsprechung zu einer rechtlichen Abwälzung
nirgends kommen lassen darf, wenn sie auf eine in den Grundlagen
widerspruchsfreie Gesetzesanwendung reflektiert.
2. Eine gleichermaßen befriedigende Harmonisierung bleibt dem Pro-
blem der faktischen Abwälzung versagt. Gegen vollständige Überwäl-
zung mag die in erster Linie betroffene Familie noch am ehesten, bei der
hierbei vorausgesetzten egozentrischen Haltung des Verurteilten aber
auch am wirkungslosesten rebellieren. Sich zivilrechtlich gegen eine
(Teil-)Überbürdung zu wehren, kann Erfolg versprechen, ist aber ein
der Familie weder zumutbarer, noch die künftige Entwicklung des
Täters begünstigender Schritt. Im Wegt faktischer Abwehr oder rechtli-
cher Unterbindung - beides im übrigen abhängig von der Initiative
Dritter - wird man dem Problem daher nicht sinnvoll Herr 45 .
Die Lösungsvorschläge gehen folgerichtig einen anderen Weg. Wäh-
rend die rechtliche Abwälzbarkeit eine Frage der - täterunabhängigen -
Rechtsordnung und die Abnahme eine vom Täter ebenfalls unabhängige
Willensentschließung Dritter ist, wird sich der Verurteilte Entlastung
durch faktische Abwälzung weitgehend selbst verschaffen, den Grad der
Eigenbelastung nach eigenem Gutdünken bestimmen. Dann aber liegt es
nahe, nach Abhilfe in verschiedenen Richtungen zu suchen, je nachdem,
ob der Verurteilte gut- oder böswillig ist, ob er also bereit ist, die Strafe
nach Kräften allein zu tragen oder entschlossen, sie nach Kräften abzu-
wälzen. Es versteht sich, daß man im ersten Falle alles tun sollte, den
Delinquenten in seinem Vorsatz zu unterstützen, im zweiten, ihm sein
Vorhaben zu verlegen. Machbar soll das nach verbreiteter Meinung
durch entsprechende Strafzumessung sein. „Einen wesentlichen Teil
ihrer Wirkung kann die Geldstrafe dadurch verfehlen, daß der Verur-
teilte sie abzuwälzen versteht. Auch das ist bei ihrer Verhängung und
Bemessung zu bedenken" schreibt Tröndle46 und gibt damit die Lösungs-

44
V. Spiegel (Fn. 13), S. 76 ff und 107 ff; für die arbeitsrechtliche Konstellation im
Ansatz auch schon Feller, RdA 1958, S. 222 f; die Lösungen von Brüggemann, GA 1968,
S. 161 ff sind methodisch weniger reflektiert und deshalb in ihren Differenzierungen nicht
überzeugend.
45
Zu diesen Fragen der Drittwirkung, also der Belastung Dritter s. v. Spiegel (Fn. 13),
S. 62 ff; aus den im Text genannten Gründen berücksichtigt das OLG Wien ZVR 1975,
Nr. 262 den unvermeidbaren Zwang zur Einschränkung der Familie, s. auch Zipf, ZStW 86
(1974), S. 529.
46
LK-Tröndle (Fn. 2), Rdn.47 vor §40 (Hervorhebung vom Verf.); s. auch Rdn. 58
vor §40; in der Strafzumessung die Lösung des Problems zu suchen, schlagen auch vor:
Albrecht (Fn. 10), S. 164; Baumann (Fn. 18), S.49; Driendl (Fn.6), S.31, 34; Grebmg
(Fn.2), S. 1208f; Maurach/Zipf (Fn.2), S.465Í; v. Spiegel (Fn. 13), S.160ff, 182f.
 Zur Höchstpersönlichkeit der Geldstrafe 465

wege vor: Gegen den erkennbar Abwälzungswilligen ist statt Geldstrafe

Freiheitsstrafe zu verhängen 47 , was bei der erklärten oder prognostizier-
ten Haltung des Verurteilten „zur Einwirkung" auf ihn und möglicher-
weise auch „zur Verteidigung der Rechtsordnung" im Sinne des §47
StGB unerläßlich sein soll48. Gegen den um Begrenzung des Strafübels
auf sich selbst Bemühten sollen dagegen alle nach dem Tagessatzsystem
in der zweiten und dritten Phase der Zumessung möglichen Rücksichten
geübt, schon die Höhe also auf seine Belastungen adäquater zugeschnit-
ten und großzügigere Zahlungserleichterungen eingeräumt werden. Im
Verein mit dem guten Willen des Verurteilten als bestem Garanten gegen
Entlastung durch Belastung Dritter wird die Lösung so für auch prak-
tisch aussichtsreich gehalten 4 '.
Daß man mit diesem Instrumentarium eine die Beunruhigung vorder-
gründig besänftigende Lösung vorhält, ist unbestreitbar. Nachhaltige
Befriedung schafft sie aber nur, wenn sie auch praktikabel und d. h. in
erster Linie, wenn auch zur Zeit der Strafverhängung eruierbar ist, mit
einem wie eingestellten Täter der Richter es zu tun hat. Daß dies so ist
oder wenigstens so werden könnte, ist mehr als zweifelhaft, aber nicht
nur ein Vorbehalt zu dieser, sondern auch zur parallelen Lösung des
letzten noch ausstehenden Problems, der Abnahme. Der Zweifel sei
deshalb hier nur angemeldet, ich komme auf ihn zurück.

3. Der freiwilligen Abnahme als offenkundigstem Verlust der höchst-

persönlichen Geldstrafenwirkung zu steuern, bietet sich als eine der
Zumessungslösung überlegene Waffe zunächst freilich an, sie für straf-
bar zu erklären. So wie der Strafantritt für einen zur Freiheitsstrafe
Verurteilten unzweifelhaft Strafvereitelung ist, scheint es die Zahlung
der Geldstrafe für Dritte zu sein, vorausgesetzt nur, daß man die

,7
Für diese Fallgruppe paßt das Wort Lackners (JZ 1967, S. 518), daß die Anwendung
der Geldstrafe bisweilen „kriminalpolitisch ein Kunstfehler ist".
48
Bei der Entscheidung über die Strafart wollen insoweit die Weichen z.B. stellen:
Albrecht (Fn. 10), S. 164; Baumann (Fn. 18), S. 49 (der dabei an eine Flankierung mit
Weisungen und auch an die alternative gemeinnützige Arbeit gegen den Willen des
Verurteilten dachte); Baumann, J Z 1963, S. 738; v. Lilienthal (Fn. 7), S. 87; v. Spiegel
(Fn. 13), S. 79, 182 ff; Zipf, M D R 1965, S.633. Nach v. Spiegel (Fn. 13), S.183 kann in
solchen Fällen die Freiheitsstrafe ausgesetzt und die Erfüllung der Unterhaltspflichten
trotz Auferlegung einer Geldzahlungspflicht ( § 5 6 b Abs. 2 Ziff. 2 StGB) über §§56c
Abs. 2 Ziff. 5, 56 f StGB garantiert werden. Das klingt plausibel, setzt aber voraus, daß der
prognostizierte Abwälzungswille sich mit einer günstigen Prognose i. S. d. § 56 StGB
verträgt. Wäre dies prinzipiell zu bestreiten, läge hier ein gefährliches Einfallstor für die
Wiederbelebung der vollzogenen kurzfristigen Freiheitsstrafe, die keiner wollen kann.
Auch insoweit wäre über bessere Alternativen zur Geldstrafe, insbesondere über die
gemeinnützige Arbeit (dazu neuestens Schall, NStZ 1985, S. 104 ff) nachzudenken.
49
So z.B. Grehing (Fn.2), S.1208f; Driendl (Fn.6), S.31f, 34; LK-Tröndle (Fn.2),
Rdn. 48 vor §40; v. Spiegel (Fn. 13), S. 160ff.
466 Thomas Hillenkamp

Vollstreckungsvereitelung nicht als Behinderung des förmlichen Geld-

transfers, sondern als Strafzweckverhinderung begreift. Der Ausweg aus
dem Dilemma wäre damit schon gefunden, denn ist die Abnahme
strafbar, ist das Problem theoretisch gelöst und praktisch durch effi-
ziente Strafverfolgung zu begrenzen. Daß dies die glatte Lösung aber
nicht ist, ergibt ein näheres Hinsehen schnell.
Bekanntlich ist nach wie vor umstritten, ob die Drittzahlung unter
§ 2 5 8 StGB fällt. Aus ihrer Unzulässigkeit50 auf eine möglichst alle
denkbaren Zahlungsmodalitäten erfassende Strafbarkeit zu schließen, ist
eine von sonst drohendem Sinnverlust der Geldstrafe beseelte Lehre 51 ,
der als extreme Gegenposition teils aus Resignation vor den keinesfalls
erfaßbaren Umgehungsmöglichkeiten, teils aus dem Empfinden, die
Unterstützung eines Straffälligen sei allemal sozialadäquat, die Behaup-
tung durchgehender Straflosigkeit entgegensteht52. Dazwischen finden
sich (auch in der Rechtsprechung) je nach Sichtweise unentschlossene
oder feinsinnige Differenzierungen, die zu auch mit der fragmentari-
schen Natur des Strafrechts kaum noch erklärbarer „Privilegierung von
Komödien" 53 herhalten. Auch wenn man sich in diesem die Präventiv-
kraft mindernden Streit - wie ich es für richtig halte54 - zur „Strafbar-

50 Betont schon von v.d. Decken, ZStW 12 (1892), S.98ff; ferner Jescheck (Fn.2),
S. 625.
51 Vertreten von Blei, JA 1976, S. 90; Brüggemann, GA 1968, S. 165f; Dreher/Tröndle
(Fn.2), §258 Rdn.9; Grebtng (Fn.2), S.46; Jescheck (Fn.2), S.625; Krey, Strafrecht BT/
1, 5. Aufl. 1983, S. 179f; v. Lilienthal (Fn. 7), S.86; LK-Tröndle (Fn.2), Rdn.39 vor §40;
Schönke/Schröder/Stree (Fn.2), §258, Rdn.28; Stree, JZ 1964, S.589; BAG 9, 249;
HansOLG Hamburg MDR 1962, 213; zw. Lackner (Fn. 1), §258, Bern.2c.
52 Das „Umgehungsargument" beflügelte vor allem Dreher, StGB, 39. Aufl. 1980,
§258, Rdn.9, der Gedanke der Sozialadäquanz Otto, Grundkurs Strafrecht BT, 2. Aufl.
1984, S.462; Preisendanz, StGB, 30.Aufl. 1978, §258, Bem.3; Schmidhäuser, Strafrecht
BT, 2. Aufl. 1983, S.252 und Wessels, Strafrecht BT/1, 9. Aufl. 1985, S.142; die Friktion
zwischen Zwangsvollstreckung und Strafzweckverwirklichung sind für Engels, Jura 1981,
S. 581 ff und SK-Samson (Fn.26), §258, Rdn.35 maßgeblich; Arzt, Strafrecht BT, LH 4,
1980, S. 99 befürchtet Extension des §258 StGB als Verdachtsstraftatbestand für nicht
erweisbare Anstiftung, Horn, Vers. Recht 1974, S. 1141 f findet im geltenden Recht keine
die Stra/zîpec&verwirklichung schützende Norm.
53 v. Bar, Gesetz und Schuld, Bd. 2, 1907, S. 778; klare Übersicht bei Engels, Jura 1981,

S. 581 ff und vor ihm Stree, JZ 1964, S. 588 f; aus der Rechtsprechung s. etwa RGZ 169,
267; BGH J Z 1964, 587; RG GA 44 (1896), 233; in Polen ist die Drittzahlung straflos, die
öffentliche Sammlung aber nicht, s. Grebing (Fn.2), S. 1209.
54 Es ist hier nicht der Ort, das Problem zu vertiefen; die Verwirklichung des richtigen

Gedankens, daß dem Täter nach der Tat nicht Hilfe winken, sondern durch die Strafdro-
hung des §258 StGB Isolation drohen soll (s. Miehe, Honig-Festschrift 1970, S. 104 ff;
zust. Amelung, J R 1978, S.229; Lenckner, Schröder-Gedächtnisschrift 1978, S.353),
begreift die schon angesichts des Streites um ihre Strafbarkeit nicht sozial-adäquate
Strafabnahme mit ein; lediglich die ernstgemeinte Darlehenshingabe ist unter diesem
Blickwinkel straflos.
 Zur Höchstpersönlichkei: der Geldstrafe 467

keitslösung" bekennt, ist mit den Verfechtern wie Gegnern dieser Auf-
fassung einzuräumen, daß die Strafdrohung weitgehend leerläuft, weil
Angehörige und Selbstbegünstigende schon durch das Gesetz ausge-
nommen und weil im übrigen die Drittzahlung kaum je erweisbar oder -
bei öffentlichem Bekenntnis - jedenfalls nachträglich als eine straflose
Variante darstellbar ist55. Als Zeichen dieser praktischen Ohnmacht darf
man die trotz der höchstrichterlich ungeklärten Situation seit langem zu
verzeichnende Absenz veröffentlichter Entscheidungen werten. Die
Drittzahlung deshalb für straflos zu erklären, ist eine überflüssige
Schwächung der zur Zeit dominierenden Strafsanktion, ihre Strafbarkeit
für erheblich mehr als einen Appell auszugeben, aber in der Tat illu-
sionär.
Hält man deshalb nach zusätzlichen Möglichkeiten Ausschau, bleibt
nur eine ähnliche Strategie wie zur faktischen Abwälzbarkeit, d. h. es ist
schon bei „Verhängung und Bemessung" der Geldstrafe auf die Gefahr
der Abnahme zu achten. Natürlich darf dem Mittellosen die Geldstrafe
nicht schon deshalb „vorenthalten" werden, weil schwer zu sehen ist,
wie er die Strafe wird aufbringen können56. Vielmehr soll ihm, wenn er
ohne das möglich erscheinende Einspringen Dritter auskommen und den
Konsumverzicht selber leisten will, bis unter Umständen zum Mindest-
maß des Tagessatzes entgegengekommen werden. Dem aber, der dem
Solidarakt freudig entgegensieht - so wird auch hier vorgeschlagen - ist
die Entlastung durch den Griff zur Freiheitsstrafe unmöglich zu
machen. Während der Impetus, dem Gutwilligen bei von ihm selbst
tragbarer Strafe beizuspringen, versiegen soll, soll die Freiheitsstrafe
beim Böswilligen die Störung des Rechtsfriedens vermeiden, die Solidar-
akte gegenüber Straftätern auslöst57. Noch neben der propagierbaren
Strafbarkeit soll also auch hier ein Zurechnungsinstrumentarium greifen,
das Beruhigung über das Problem einkehren läßt - die Praktikabilität
freilich vorausgesetzt - . Von ihrer Prüfung abgesehen, ist das Einge-
ständnis der Unlösbarkeit nicht von Nöten, ein Überdenken der Geld-

55
Da der Staat nicht kontrolliert, von wem das Geld kommt, ist Abhilfe nicht in Sicht,
s. schon Bozi, DJZ 1 (1896), S.257; v.d.Decken, ZStW 12 (1892), S. 108; v.Lilientbal
(Fn. 7), S. 86; auch heute wird die faktische Irrelevanz der Strafbarkeit gesehen ζ. B. von
Baumann/Weber (Fn.2), S. 607; Grebing (Fn.2), S. 1209; LK-Tröndle (Fn.2), Rdn.39
vor §40; Stree, J Z 1964, S.588.
56
Das ist ebenso unbestritten wie die Tatsache, daß einem Reichen - weil er den Verlust
kaum fühlt - nicht deshalb Freiheitsstrafe zudiktiert werden kann, s. nur Lackner (Fn. 1),
§40 Bern.2; § 4 7 B e m . 2 b ; Schänke/Schröder/Stree (Fn.2), §40 Rdn. 17 und §47 Rdn. 11,
18; SK-Horn (Fn.2), §47 Rdn.28; RGSt. 77, 137.
57
Eine derartige Strafzumessungspraxis empfehlen z.B. Horstkotte, N J W 1969,
S. 1602; LK-G.Hirsch, 10. Aufl. 1979, §47 Rdn.29; Schönke/Schröder/Stree (Fn.2), §47
Rdn. 18; SK-Horn (Fn.2), §47 Rdn.28; RGSt. 65, 308; O L G Düsseldorf M D R 1970,
1025.
468 Thomas Hillenkamp

Strafentheorie nicht indiziert. Die rechtliche Abwälzbarkeit ist aus der

Welt, die faktische durch adäquate Strafzumessung zu vermeiden. Das
gilt auch für die Abnahme, soweit deren Strafbarkeit das Problem nicht
ohnehin erledigt.

V.
„Der Richter kann sich . . . immer nur auf das stützen, was er weiß,
und das ist leider im Strafverfahren . . . herzlich wenig." Dieser Satz des
Jubilars 58 - stellt man ihn den von der Dogmatik angebotenen Lösungen
gegenüber - begründet die Befürchtung, sie könnten Teil eines nur
„esoterischen Gesprächs" sein, das keine „Wechselwirkung zwischen
Theorie und Praxis" auslöst59. Denn nicht die Lösung zur rechtlichen,
wohl aber die zur praktisch bedeutsameren faktischen Abwälzbarkeit
und zur Abnahme stellen Anforderungen, die „im Bereich der leichten
Kriminalität nicht einzulösen" sind60. Es ist nach den Forschungen
Albrechts kein Zweifel möglich, daß dort, wo schon heute die rudimen-
tärsten Aufschlüsse über zentrale Strafzumessungstatsachen ganz einfach
fehlen, weil Staatsanwaltschaft und Gericht die insoweit nahezu baren
polizeilichen Ermittlungsakten ohne jede Weiterung übernehmen61, es
purer Zufall wäre, wenn über latente Abwälzungs- oder Abnahmegefah-
ren auch nur ein Indiz ermittelt wäre.
Hier nach Änderung zu rufen und den Strafverfolgungsinstanzen
gründlichere Ermittlungen aufzugeben, ist angesichts der Fruchtlosig-
keit derartiger Appelle zu weit zentraleren Strafzumessungstatsachen62
gewiß vergeblich. Man kann einen solchen Ruf zudem guten Gewissens
auch gar nicht erheben. Denn mögen auch die allfälligen Einwände zur
dann mit den zur Verfügung stehenden Ressourcen nicht mehr zu

58 In J Z 1963, S. 620; Lackner hat ihn dort freilich auf die „Ermittlung oder Schätzung

der Bemessungsgrundlagen" für die Geldstrafe zugeschnitten, er gilt aber - wie zu zeigen
ist - für das Geldstrafenverfahren insgesamt.
59 Ein Urteil, das Lackner 1978 (Über neue Entwicklungen in der Strafzumessungslehre

und ihre Bedeutung für die richterliche Praxis, S. 10) über die wissenschaftliche Diskussion
der Dogmatik der Strafzumessung insgesamt fällte.
60 So das Urteil Albrechts (Fn. 10), S. 71 für die Anforderungen der heutigen Strafzu-
messungsdogmatik im Geldstrafenverfahren insgesamt.
" Nur in 1 % der Fälle ermittelt die Staatsanwaltschaft, in nur 0,7 % der Fälle das
Gericht zusätzliche strafzumessungsrelevante Daten, s. Albrecht (Fn. 10), S. 205; selbst die
Informationsbasis für die wirtschaftlichen Verhältnisse, mit der das Tagessatzsystem steht
und fällt, hat sich seit der Geldstrafenreform nicht merklich verändert und fehlt damit
weitgehend, Albrecht, a . a . O . , S. 198, 211; zu den übrigen nach §46 StGB relevanten
Daten finden sich ebenfalls bis zur Nullgrenze reichende Defizite, S. 70 ff.
62 S. z . B . Schöch, ZStW 92 (1980), S. 171 für die Ermittlung der wirtschaftlichen

Verhältnisse; Schöch (Fn.30), S. 117: höhere Anforderungen jedenfalls bei zunehmender

Bedeutung der Strafsache und der Zahl der Tagessätze.
 Zur Höchstpersönlichkeit der Geldstrafe 469

bewältigenden Massenkriminalität den Theoretiker nicht beirren, so ist

es jedenfalls der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, der solche Forde-
rung verbietet. Eine zuverlässige Prognosen erlaubende Sachverhaltser-
mittlung würde so weitgehend in das persönliche Leben des Verurteilten
und seines Umfeldes vordringen müssen, daß sie zu dem fast ausnahms-
los eher bagatellarischen Anlaß63 außer Verhältnis geriete und den
wesentlichen Vorteil der fehlenden Stigmatisierungswirkung eines weit-
gehend anonymen Verfahrens preisgäbe. „Die Nähe zum Ordnungswid-
rigkeitenrecht als auch der Gesichtspunkt der Verhältnismäßigkeit"
gebieten deshalb Zurückhaltung, „erlauben sie zumindest" 64 . Von dieser
„Erlaubnis" wird die Praxis weiterhin Gebrauch machen.
Ist dies richtig, fällt die Garantie der Höchstpersönlichkeit der Geld-
strafe in der Praxis - aller theoretischen „Lösung" zum Trotz - ganz
sicher aus. Keine Instanz prüft wirklich, wer die Strafe tragen wird und
niemand, wer sie zahlt. Kein Richter kann demnach bei ihrer Verhän-
gung und Bemessung sicher sein, daß geschieht, was (nicht) geschehen
sollte. Die Theorie der Strafe und ihrer Zumessung darf für diesen
Befund nicht blind bleiben, wie sie ist. Sie muß vielmehr zur Kenntnis
nehmen, daß im untersten Bereich der Massenkriminalität in einem
„Strafverfahren zweiter Klasse" 65 nach einer „Strafzumessung zweiter
Klasse" 66 ohne wirkliches „Ansehen der Person" 67 und ohne Kenntnis
der rudimentärsten Strafzumessungstatsachen massenhaft eine Kriminal-
strafe (!) verhängt und bemessen wird, bei der nichts dafür bürgt, daß sie
erleidet, wem sie zugemessen ist. Das ist so weit von einer nach langer
Hauptverhandlung ausgesprochenen Freiheitsstrafe entfernt, daß ohne
grundsätzliche Differenzierung nicht mehr auszukommen ist. Sie in
Angriff zu nehmen, ist hier nicht mehr der Raum68, sie anzustoßen, aber
hohe Zeit.

" S. die Nachweise in Fn. 17; die Erwartung, Geldstrafe könnte sich auch im mittleren
Kriminalitätsbereich durchsetzen (nach Lackner, J Z 1963, S. 619 eine „Fehleinschätzung"),
hat sich nicht erfüllt, s. Heinz, ZStW 94 (1982), S.639; Bedauern hierzu bei Baumann/
Weber (Fn. 2), S. 605.
M
Horn, J R 1977, S. 96; s. auch Albrecht (Fn. 10), S. 324; Zipf (Fn. 2), S. 42.
" Schmitt, ZStW 89 (1977), S.639 ff.
" Albrecht (Fn.10), S.323.
67 Man denke an den hohen Anteil der Strafbefehlsverfahren, s. Rieß, Sarstedt-Fest-
schrift (1981), S. 254 ff und D R i Z 1982, S.208.
68 Erste Anstöße für die Strafzumessungsdogmatik bei Albrecht (Fn. 10), S.323.
 Zur strafrechtlichen Absicherung
von Organisationsverboten
GÜNTHER WILLMS

I.

Kein Grundrecht besteht ohne soziale Komponente, ohne Bindung an

die staatsbürgerliche und menschliche Gemeinschaft. Für das Recht der
Vereinigungsfreiheit ist das in besonderer Weise ausgeprägt. Es hat
seiner Natur nach mitmenschliche Beziehungen zum Gegenstand, Ver-
einigungen mit den mannigfachsten Zielsetzungen, mögen sie auf Gesel-
ligkeit und Unterhaltung, musische und sportliche Betätigung, gegensei-
tige und weitergreifende Hilfen, religiöse, humanitäre und politische
Postulate gerichtet sein.
Aus dieser sozialen Bindung ergeben sich die immanenten Begrenzun-
gen des Grundrechts, die in Art. 2 Abs. 2 G G umrissen sind. Ein
organisatorischer Zusammenschluß, der auf Begehung und Förderung
strafbarer Handlungen abzielt, liegt ebenso außerhalb der Sphäre des
Grundrechts wie eine Vereinigung, die die Beseitigung des freiheitlich
verfaßten Rechtsstaats, also die Vertilgung der institutionellen Basis
anstrebt, welche Bestand und Ausübung von Grundrechten gewährlei-
stet. Zugleich sind als Frucht der Erfahrungen mit einem exzessiven
Nationalismus organisierte Bestrebungen ausgenommen, die sich gegen
den Gedanken der Völkerverständigung richten, zu dem sich das
Grundgesetz bekennt.
Die Beachtung der vom Grundgesetz vorgegebenen Begrenzung zu
sichern ist in erster Linie Aufgabe der vollziehenden Gewalt, die dabei
unter der Kontrolle der Verwaltungsgerichte steht. Zugleich ist das
Eingreifen der Strafgerichtsbarkeit unerläßlich. Beides läßt sich unter-
schiedlich aufeinander abstimmen. Bei Vereinigungen, welche die Bege-
hung strafbarer Handlungen fördern, liegt es nahe, das Strafrecht unmit-
telbar zum Einsatz zu bringen, ohne daß es vorher eines förmlichen
administrativen Verbots der Vereinigung bedarf. Strafrechtliches Ein-
schreiten und administratives Vorgehen durch Auflösen solcher Vereini-
gungen und andere Maßnahmen können nebeneinander herlaufen und
sich miteinander verbinden.
Bei Vereinigungen, die sich gegen die verfassungsmäßige Ordnung
oder den Gedanken der Völkerverständigung richten, sprechen ernst-
472 Günther Willms

hafte Gründe dafür, der Exekutive Vortritt zu geben und das Strafrecht
erst zur Absicherung konkreter administrativer Verbote einzusetzen.
Hier ist eine Nachordnung des Strafrechts allein schon deshalb sinnvoll,
weil die Tätigkeit der Vereinigung nicht unmittelbar der Begehung
strafbarer Handlungen dient und erst das förmliche Verbot der konkre-
ten Vereinigung eine klare tatbestandliche Fixierung zur Verfügung
stellt, die widersprüchliche Entscheidungen der immer nur punktuell
eingreifenden Strafgerichte vermeidet und ein einheitliches Vorgehen
sichert, das für den erfolgreichen Zugriff bedeutsam sein kann. Im
Zusammenhang mit solchen Erwägungen wird die Verweisung der
Strafgerichtsbarkeit ins zweite Treffen sogar zu einem ernsthaften Erfor-
dernis, wenn man bedenkt, daß hier das hohe Gut staatsbürgerlicher
Freiheit und Betätigung berührt wird, das keinen kleinlichen Reglemen-
tierungen unterworfen werden darf und eher einen gewissen Spielraum
braucht, in dem auch für ein Vertreten abstruser und „ketzerischer"
Gedanken Raum bleibt1.

II.
Bei der Erfüllung des in der Grundnorm des Art. 9 Abs. 2 GG
liegenden Auftrags an den Gesetzgeber kam im ersten Anlauf des Jahres
1951 die strafrechtliche Komponente ganz im vorderen Treffen und
maßgebend zum Einsatz. Man folgte damit einer für den zu regelnden
Gegenstand mißlichen Weichenstellung, die durch die Verteilung der
Gesetzgebungskompetenz auf Bund und Länder gegeben war, indem sie
dem Bund für das Strafrecht umfassend den Vortritt gab und die
Polizeigewalt den Ländern beließ. Zugleich legte es die schneidige
Formulierung des Art. 9 Abs. 2 GG, der die genannten Vereinigungen
schlechthin als verboten bezeichnet, nahe, dieses allgemeine Verbot mit
einer unmittelbaren strafrechtlichen Sanktion auszustatten.
Das Strafrechtsänderungsgesetz vom 30.8.1951 (l.StrÄndG, BGBl.
I, 739) stellte dementsprechend in § 129 StGB uneingeschränkt jegliche
Form der Förderung von Vereinigungen unter Strafe, deren Zwecke
oder Tätigkeit auf Begehung strafbarer Handlungen gerichtet sind, und
unterwarf die zweite Gruppe der in Art. 9 Abs. 2 GG bezeichneten
Vereinigungen, also die verfassungswidrigen Organisationen, in §90 a
StGB einer Strafdrohung, die sich im Unterschied zu § 129 StGB nur
gegen Gründer, Rädelsführer und Hintermänner richtete und Gefolgs-
leute minderen Ranges aussparte.

1 Nach B V e r f G E 5, 85 setzt Verfassungswidrigkeit einer Partei im Sinne des A r t . 21

Abs. 2 G G eine aktiv kämpferische, aggressive Haltung gegenüber der bestehenden

Ordnung voraus.
 Zur strafrechtlichen Absicherung von Organisationsverboten 473

In solcher Beschränkung des Tatbestandes zeigte sich an, daß es dem

Gesetzgeber bei der unmittelbaren Pönalisierung verfassungswidriger
politischer Vereinigungen, mit dem er einem Vorschlag des Abgeordne-
ten Or. Arndt folgte2, nicht recht wohl war. Sein Unbehagen beruhte
nicht zuletzt darauf, daß der Tatbestand des § 90 a StGB auch politische
Parteien einschloß, deren Verfassungswidrigkeit nach Art. 21 Abs. 2 G G
nur das Bundesverfassungsgericht feststellen darf. Aus dieser besonde-
ren Verlegenheit suchte man sich dadurch zu lösen, daß man dem § 90 a
StGB einen Abs. 3 anfügte, der die Strafverfolgung insofern erst nach
einem vorherigen Verdikt des BVerfG gem. Art. 21 Abs. 2 GG zuließ,
so daß sich potentielle Strafverfahren gegen Führungskräfte verfassungs-
widriger Parteien hinter dem Stauwehr eines Prozeßhindernisses ansam-
melten3.
Mit einer weiteren Strafvorschrift, §129 a StGB, legte man es darauf
an, den Kompetenzmangel der Bundesexekutive zu überspielen und der
Hilflosigkeit ein Ende zu machen, die den Kabinettsbeschlüssen der
Bundesregierung anhaftete, mit denen bestimmte Organisationen als
verfassungswidrig bezeichnet wurden - bloße Meinungsäußerungen
ohne rechtliche Verbindlichkeit, die sich leicht ignorieren ließen. In
§129 a StGB statuierte man eine bis dahin nicht gegebene originäre
Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts für ein Verfahren, mit
dem die Bundesregierung eine entsprechende gerichtliche Feststellung
erzielen konnte, und stellte den Ungehorsam gegenüber einem solchen
Feststellungsurteil des BVerwG unter Strafe. Als Modell diente die
Strafvorschrift des Gesetzes über das Bundesverfassungsgericht (§ 47 in
Verbindung mit §§ 42, 46 BVerfGG a. F.), die den Ungehorsam gegen-
über einem Parteiverbot des BVerfG traf. Indessen konnte auch die
Ergänzung der bloßen Meinungsäußerung der Bundesregierung durch
ein Feststellungsurteil des BVerwG nicht ausreichen. Der entscheidende
Mangel der nachahmenden Improvisation lag darin, daß das Feststel-
lungsurteil des BVerwG nicht entfernt die Geltungskraft eines Urteils
des BVerfG besitzen konnte, das nach § 31 BVerfGG alle Verfassungsor-
gane, Gerichte und Behörden bindet. Es konnte nicht als Vollstrek-
kungsurteil dienen, begründete für sich genommen keine Verpflichtung
von Organen der Exekutive, sondern erschöpfte sich in der Funktion
eines Tatbestandsmerkmals des seltsamen § 129 a StGB und eines bloßen
Präjudizes*.

2 S. die in B G H S t . 9, 2 8 8 mitgeteilte Entstehungsgeschichte.

3 Willms, Die Organisationsdelikte, N J W 1957, 565 a. E .
4 Vgl. Willms, Die Kalamität des § 1 2 9 a StGB, J Z 1963, 121.
474 Günther Willms

III.
Die mißlichen Erfahrungen mit der einseitig am Strafrecht orientierten
Regelung der Materie durch das l.StrAndG, die in der teilweisen
Nichtigerklärung des §90 a StGB a. F. durch das BVerfG gipfelten 5 ,
führten mit dem Vereinsgesetz vom 5.8.1964 (RGBl. I, 593) zu einer
grundsätzlichen Neuorientierung, die das Vakuum auf Seiten der Exeku-
tive beseitigte und den Einsatz der strafrechtlichen Komponente zurück-
nahm. Im Falle des § 129 StGB rückte der Gesetzgeber im Anschluß an
eine schon von der Rechtsprechung geleistete Vorarbeit 6 von einer
pauschalen Erfassung ab, indem er Parteien ganz von der Anwendung
der Vorschrift ausnahm und den Tatbestand durch Ausscheiden bloß als
Nebenzweck verfolgter und einer Reihe ausdrücklich angeführter Straf-
taten einschränkte. Mit der Einführung eines auch von Bundes wegen
möglichen Verbotsverfahrens für den ganzen Komplex des Art. 9 Abs. 2
G G und der Beseitigung des noch teilweise gültigen § 90 a StGB und des
leidigen § 129 a StGB brachte er für den Teilbereich der verfassungswid-
rigen Vereinigungen die Exekutive ins vordere Treffen. Mit den neuen
§§ 90 a, 90 b StGB fiel der Strafgerichtsbarkeit nur noch die Aufgabe zu,
Verstöße gegen die Prüfung durch die Verwaltungsgerichtsbarkeit unter-
worfene Verbote des zuständigen Exekutivorgans ebenso wie gegen vom
BVerfG ausgesprochene Parteiverbote zu ahnden. Diese Verstöße waren
in den beiden Tatbeständen als Fortführung der verbotenen Organisa-
tion, anderweitige Aufrechterhaltung ihres organisatorischen Zusam-
menhalts und Schaffen und Betreiben einer Ersatzorganisation um-
schrieben.
Ein Nebeneinander von Exekutive und Strafgerichtsbarkeit blieb
damit für den Bereich der auf Straftaten ausgehenden Vereinigung
aufrechterhalten. Für verfassungswidrige Parteien und Vereinigungen
ergab es sich in neuer und veränderter Form dadurch, daß der Gesetzge-
ber es zur Sicherung eines einheitlichen Vorgehens der Polizei für
angebracht hielt, die verwaltungsmäßige Durchführung des Verbots bei
Ersatzorganisationen an eine verwaltungsgerichtlich überprüfbare
zusätzliche Verfügung des zentralen Exekutivorgans zu binden (§8
Abs. 2 VereinsG). Die Strafgerichte hatten ganz unabhängig von einer
solchen Verfügung gegen Ersatzorganisationen einzuschreiten und
konnten somit durch ihr Tätigwerden der Exekutive bedeuten, auch in
ihrer Kompetenz das Nötige zu tun.

5
BVerfGE 12, 296. Vgl. die Kritik an dieser Entscheidung, deren falsche Ausuferung
durch BVerfGE 39, 334 berichtigt wurde, bei Willms, Staatsschutz im Geiste der Verfas-
sung, 1962, S. 41, und: Das Staatsschutzkonzept des Grundgesetzes und seine Bewährung,
1974, S. 17.
' Siehe die Zusammenstellung in LK, 9. Aufl. 1970 ff, §129 Rdn.9-12.
 Zur strafrechtlichen Absicherung von Organisationsverboten 475

IV.
Das 8. StrÄndG vom 2 5 . 6 . 1 9 6 8 ( R G B l . I, 741) ließ es dabei nicht
bewenden. Es folgte dem von Universitätslehrern des Strafrechts ausge-
arbeiteten Alternativentwurf 7 und beseitigte in den neu formulierten
Tatbeständen der § § 8 4 , 85 S t G B , die an die Stelle der durch das
VereinsG geschaffenen §§ 90 a, 90 b traten, dieses Nebeneinander, indem
es die (scheinbare) Alternative der Ersatzorganisation aus den das grund-
legende Organisationsverbot abdeckenden Straftatbeständen heraus-
nahm und erst die nachfolgende zusätzliche Verfügung der Exekutive
gegen die Ersatzorganisation durch eine Strafdrohung absicherte. Die
folgenden Darlegungen sollen sich mit dieser Regelung befassen und
nachweisen, daß nun umgekehrt mit einer übermäßigen Beachtung der
Exekutive das Ziel eines ausgewogenen Einsatzes von Exekutive und
Strafgerichtsbarkeit verfehlt wurde. Dabei geht es in erster Linie um den
Umgang mit dem Begriff „Ersatzorganisation".
Die mit Organisationsverboten befaßte deutsche Gesetzgebung hat
zunächst ganz darauf verzichtet, eine differenzierte Umschreibung des
von der Exekutive ausgesprochenen und polizeilich durchzusetzenden
sowie strafrechtlich abgesicherten Verbots zu geben. Das Sozialistenge-
setz vom 2 1 . 1 0 . 1 8 7 8 sprach nur von „Verboten" (§§ 1, 6), das VereinsG
vom 1 9 . 4 . 1 9 0 8 ( R G B l . 151) verwendete im Blick auf das organisatori-
sche Gefüge erstmalig den Begriff der „Auflösung". In der Praxis wurde
geläufig, von „Verbot und Auflösung" zu sprechen. Mit beiden Aus-
drücken war nicht nur an das im Augenblick des Eingreifens bestehende
Gefüge der angesprochenen Vereinigung gedacht, sondern waren glei-
cherweise angeblich neue, mit dem beim Zugriff vorhandenen identische
Vereine gemeint, mit denen der betroffene Personenkreis dem Zugriff
ausweichen wollte 8 . In diesem Sinne wurden auch die einschlägigen
Vorschriften des Gesetzes zum Schutze der Republik vom 2 1 . 7 . 1 9 2 2
( R G B l . I, 585) verstanden 9 . U b e r die Frage, wo die Grenze für die
Einbeziehung neuer Vereine in Verbot und Auflösung verlaufe, ob also
auch an die Einbeziehung solcher Vereine gedacht sei, bei denen nur
dieselbe Zielsetzung festzustellen, nicht aber eine Fortdauer des alten
organisatorischen Zusammenhalts nachzuweisen ist, hat man sich
damals anscheinend noch keine Gedanken gemacht.
Als das Gesetz über das Bundesverfassungsgericht vom 1 2 . 3 . 1 9 5 1
( R G B l . I, 243) in seinem § 4 6 den Begriff der Ersatzorganisation ein-
führte und vorschrieb, daß das B V e r f G mit der Anordnung der Auflö-

7 Alternativentwurf eines Strafgesetzbuchs, Besonderer Teil, Politisches Strafrecht,

1966.
8 S. dazu Seifert, D Ö V 1961, 86.
' Kiesow/Zweigert, Gesetz zum Schutz der Republik, 1923, § 1 4 Anm. IX, X .
476 Günther Willms

sung der verfassungswidrigen Partei das Verbot von Ersatzorganisatio-

nen zu verbinden habe, wollte es damit das Einschreiten gegen eine
getarnte Fortführung der verbotenen Partei in das Vollstreckungsverfah-
ren verweisen und ausschließen, daß eine als Neugründung verkleidete
verbotene Partei das Privileg des Art. 21 Abs. 1 usurpieren und ein
weiteres Verfahren nach Art. 21 Abs. 2 G G erforderlich machen
könne 10 . Zugleich fügte es damit dem die Beachtung des Parteiverbots
absichernden Straftatbestand, der sich aus der Zusammenfassung der
§§ 47, 42 und 46 BVerfGG ergab, ein weiteres, das Gebot der Auflösung
ergänzendes Tatbestandsmerkmal hinzu, mit dem verdeutlicht wurde,
daß das Parteiverbot Tarnorganisationen einbezieht, mit denen durch
eine Fortsetzung der verfassungswidrigen Bestrebungen der verbotenen
Partei in anderem Gewände das Verdikt des Bundesverfassungsgerichts
umgangen werden soll. Er trug damit der Tatsache Rechnung, daß jede
Organisation in ihren organisatorischen Bindungen und in ihrem perso-
nellen Bestand ständigem Wechsel unterliegt und daß letztlich nur ihre
Zielsetzung als markantes Merkmal der Kontinuität Bestand hat. Erst
recht macht sich ein solcher Wandel bei einer verbotenen Organisation
geltend, die schon in Erwartung des Verbots darauf bedacht sein kann,
ihr organisatorisches Gefüge zu verschleiern und sich auf einen Fortbe-
stand unter Einsatz konspirativer Mittel einzurichten. Für eine verbo-
tene politische Partei ist das Gelingen einer Verdeckung der organisato-
rischen Kontinuität von besonderer Bedeutung, weil es ihr nur auf
diesem Wege gelingen kann, sich erneut unter verändertem Namen im
Schutz des Art. 21 Abs. 1 G G legal an der politischen Willensbildung zu
beteiligen und Zugang zu den Parlamenten zu gewinnen. Das ist eine mit
zunehmendem Abstand vom Zeitpunkt des Verbots wachsende Chance.

V.
Identität der organisatorischen Struktur und Identität der Zielsetzung
sind die beiden bestimmenden Faktoren, die die verbotene Organisation
als Gegenstand der Zuwiderhandlung gegen das Organisationsverbot
kenntlich machen". Der Tatbestand, wie er ursprünglich im BVerfGG
und später vom VereinsG mit den §§ 90 a, 90 b StGB formuliert war,
bezeichnete mit den Varianten Auflösung und Ersatzorganisation
zugleich Anfang und Ende des typischen Entwicklungsprozesses einer in
der Illegalität fortbestehenden Organisation. Dementsprechend lag der
Schwerpunkt des Faktors der organisatorischen Identität beim Merkmal
Auflösung, der Schwerpunkt des Faktors Zielidentität beim Merkmal
10
Geiger, Kommentar zum BVerfGG, 1952, §46 Anm.5b.
11
Vgl. zum ganzen Rubrmann, Das Verbot von Ersatzorganisationen..., GA 1959,
129.
 Zur strafrechtlichen Absicherung von Organisationsverboten 477

Ersatzorganisation. Die beiden Merkmale spiegeln mit anderen Worten

den Wandlungsprozeß wider, den eine in der Illegalität weiterlebende
Organisation durchläuft, für die die organisatorische Identität als Kenn-
zeichen zunächst ganz im Vordergrund steht, um in der Folge an
Gewicht zu verlieren, während die anfänglich der organisatorischen
Identität als selbstverständlich anhaftende Zielidentität zunehmend an
Bedeutung gewinnt, um am Ende als einziges greifbares Kennzeichen
Bestand zu haben.
Ein rechtes Verständnis der Varianten Auflösung und Ersatzorganisa-
tion muß dieses korrespondierende Verhältnis des Tatbestands zur
„ D y n a m i k " des Geschehensablaufs im Fortbestand einer illegalen Orga-
nisation beachten. Beim Merkmal Auflösung ist sowohl für das Vorge-
hen der Polizei wie für die Anwendung des strafrechtlichen Tatbestands
allein das verbotswidrige Aufrechterhalten des organisatorischen
Zusammenhalts entscheidend. Einer neuerlichen Feststellung der verfas-
sungwidrigen Zielsetzung bedarf es nicht. Sie war Grundlage des unan-
fechtbaren Verbots, welches das organisatorische Gefüge der Vereini-
gung endgültig trifft und auslöschen soll, und haftet deren Gefüge
unaustilgbar an. Die verbotene Vereinigung kann ihren organisatori-
schen Apparat also nicht dadurch retten, daß sie ihre Zielsetzung
verändert und sich nun - sei es in Wahrheit oder zum Schein - einer
Zielsetzung berühmt, die nicht mehr als verfassungswidrig zu beurteilen
wäre. Das ist gerade für die Anwendung des strafrechtlichen Tatbestands
wichtig, der selbstverständlich auch dann in der Alternative der Auflö-
sung anwendbar bleibt, wenn sich die illegal fortbestehende Organisa-
tion einen anderen Namen zulegt 12 . Unabhängig davon gewinnt die
Zielidentität mit wachsendem zeitlichen Abstand eine indizielle Bedeu-
tung dafür, daß der alte organisatorische Zusammenhang fortbesteht.
Für das Merkmal der Ersatzorganisation ist umgekehrt kennzeich-
nend, daß es an der organisatorischen Identität mit der verbotenen
Vereinigung fehlt und die Zielidentität das einzige konstituierende Ele-
ment bildet, wobei freilich mit dem Erfordernis des Ersatzcharakters
eine subjektive Anbindung an die alte Organisation gefordert wird. Aber
mit dieser Definition ist einzig eine äußere Abgrenzung des Tatbestands
zur Straflosigkeit bezeichnet und nicht ausgeschlossen, auch dann von
einer Ersatzorganisation zu sprechen, wenn die Möglichkeit besteht, daß
zusätzlich ein organisatorisches Kontinuum gegeben ist. Der Exekutive
steht es frei, jede unter neuem Namen auftretende Organisation mit
identischer Zielsetzung und Ersatzcharakter sogleich als Ersatzorganisa-
tion zu behandeln und sich nicht bei der mühsamen Prüfung einer etwa
noch vorhandenen organisatorischen Identität aufzuhalten, über deren

11 BGHSt. 7, 104; 26, 258.

478 Günther Willms

Vorhandensein sich bei einem ruinösen Restbestand des alten organisa-

torischen Gefüges trefflich streiten läßt. Für die Strafgerichte bezeichnet
die Variante Ersatzorganisation einen Auffangtatbestand, der in all den
Fällen akut wird, in denen die Variante der Auflösung mangels sicherer
Feststellungen nicht mehr greifen kann.

VI.
Es liegt nahe, daß ein unrichtiges Verständnis der flankierenden
Varianten des Tatbestandes, die mit den Worten Auflösung und Ersatz-
organisation gekennzeichnet sind, dieses Ineinandergreifen übersehen,
die Varianten als echte, einander ausschließende Alternativen angesehen
und schon deshalb die Herausnahme der Ersatzorganisation aus dem
Tatbestand als unproblematisch angesehen hat. Die Begründung des
Alternativentwurfs suchte die Änderung damit zu rechtfertigen, daß,
wenn schon die Durchführung polizeilicher Maßnahmen gegen Ersatz-
organisationen an den Grundsatz eines vorangehenden zusätzlichen
Verbots geknüpft sei, dies erst recht für die Durchführung strafrechtli-
cher Maßnahmen zu gelten habe. Wenn dabei an einen Schluß a maiore
ad minus gedacht war, so erscheint dies schon deshalb verfehlt, weil
zwischen zwei so grundverschiedenen Materien wie Verwaltung und
Strafgerichtsbarkeit kein Stufenverhältnis herzustellen ist, auf das dieses
Denkgesetz Anwendung finden könnte. Im übrigen gerieten die Verfas-
ser des Alternativentwurfs insoweit mit sich selbst in Widerspruch, weil
sie für das Parteiverbot zunächst keine Herausnahme der Ersatzorgani-
sation aus dem Tatbstand vorschlugen 13 .
Vor allem wurde übersehen, daß sich verwaltungsmäßiges Eingreifen
und Strafgerichtsbarkeit schon deshalb nicht über einen Kamm scheren
lassen, weil dem Erfordernis justizförmiger Prüfung, die auch im Sta-
dium der Vollstreckung eines unanfechtbaren Organisationsverbots mit
Rücksicht auf das Grundrecht der Vereinigungsfreiheit unerläßlich
bleibt, nur in ganz unterschiedlicher Weise genügt werden kann. Im
Falle der strafgerichtlichen Absicherung des Organisationsverbots ist
diesem Erfordernis unmittelbar Rechnung getragen. Im Falle des ver-
waltungsmäßigen Vollzugs kann es nur mittelbar über eine Klage der
Betroffenen bei den Verwaltungsgerichten zugänglich sein. Hier lag es
durchaus nicht im Sinne einer Privilegierung der Ersatzorganisation, wie
sie ein verfehlter Reformeifer durch Herausnahme der Ersatzorganisa-
tion aus dem Tatbestand im Bereich der Strafgerichtsbarkeit zustande
brachte, sondern ausschließlich im Sinne eines wirksamen Vollzugs, bei
Ersatzorganisationen ein mit der Verfügung des Innenministers gestraff-
13
S. dazu die Erörterungen des Sonderausschusses für die Strafrechtsreform in der 85.,
86. und 93. Sitzung, Protokolle, S. 1681 ff.
 Zur strafrechtlichen Absicherung von Organisationsverboten 479

tes Verfahren vorzuschreiben, das mit den §§ 48, 50 Abs. 1 Nr. 2 V w G O

einen kurzen Weg zur Verwaltungsgerichtsbarkeit öffnet. Mit einem so
geordneten Nebeneinander von Exekutive und Strafgerichtsbarkeit war
rechtsstaatlich einwandfrei für eine sichere Vollstreckung von Organisa-
tionsverboten gesorgt. Staatsanwaltschaft und Polizei waren darauf
angewiesen, Hand in Hand vorzugehen. Die dem Legalitätsprinzip
verpflichtete Strafjustiz konnte der von Haus aus auf Opportunität
eingerichteten vollziehenden Gewalt Anstöße zum Eingreifen geben,
andererseits aber auch zwecks Vermeidung widersprüchlicher Entschei-
dungen durch Aussetzung anhängiger Strafverfahren zuwarten, bis das
Bundesverwaltungsgericht oder ein Oberverwaltungsgericht in einem
Verfahren nach §50 Abs. 1 Nr. 2 oder §48 V w G O entschieden hatte.
Die Herausnahme der Ersatzorganisation aus dem Tatbestand ließ die
Vollstreckung von Organisationsverboten nach einem gewissen Zeitab-
lauf zur Illusion werden14. Es kam damit zu einer Art von negativem
Kompetenzkonflikt zwischen Strafgerichtsbarkeit und Exekutive. Die
Varianten Auflösung und Ersatzorganisation überschneiden sich. Auf
der Seite der Strafjustiz läßt die Staatsanwaltschaft bei unter anderer
Bezeichnung auftretenden Organisationen der Exekutive den Vortritt,
weil zunehmend unsicher wird, ob sich noch eine organisatorische
Kontinuität feststellen lassen wird, die eine Anwendung des einge-
schränkten Tatbestands gestattet15. Auf Seiten der Exekutive beruhigt
man sich mit der Untätigkeit der Staatsanwaltschaft und läßt den Dingen
aus politischer Opportunität ihren Lauf. Man kann sich dabei auf eine
Lehrmeinung berufen, die Einschreiten gegen Ersatzorganisationen in
das freie Ermessen des zuständigen Organs der Exekutive stellt16.
Freilich zeigt gerade der wichtige Fall eines Einschreitens gegen die
Ersatzorganisation einer verbotenen verfassungswidrigen Partei, daß
hier strengere Maßstäbe gelten und für schiere Opportunität kein Platz
ist. Da ist einmal der im Urteil des BVerfG enthaltene Vollstreckungs-
auftrag, der strikte Beachtung fordert. Da ist zum anderen die unter-
schiedliche Kompetenz für die Einleitung des Verfahrens nach Art. 21
Abs. 2 G G und das Einschreiten gegen die Ersatzorganisation. Nach
§43 BVerfGG liegt die Antragsbefugnis für ein Verfahren nach Art. 21
Abs. 2 G G bei höchsten Verfassungsorganen. Bundesregierung, Bun-
destag oder Bundesrat können nach ihrem freien Willen darüber ent-
scheiden, ob der Antrag gestellt wird. Sollte der Bundesminister des

14 Markantes Beispiel ist die Umgehung des Verbots der KPD durch Neugründung der

DKP kurz nach dem Inkrafttreten des 8.StrÄndG. Dazu Kriele, ZRP 1971, 274.
15 LK, 10. Aufl. 1978ff, § 8 4 Rdn.15; SK-Rudolphi, § 8 4 Rdn.7; Schänke/Schröder,
§ 8 4 Rdn. 13.
" Henke, J Z 1973, 293; dagegen Willms, J Z 1973, 455.
480 Günther Willms

Innern, der nach § 33 Abs. 3 ParteienG in Verbindung mit den einschlä-

gigen Vorschriften des Vereinsgesetzes über die Auflösung von Ersatz-
organisationen zu befinden hat, nach dem gleichen freien Ermessen über
einen solchen Schritt entscheiden können und damit die Macht besitzen,
durch seine Untätigkeit eine Entscheidung des BVerfG hinfällig zu
machen, die jene obersten Organe nach reiflicher Überlegung in einem
langwierigen Verfahren erzielt haben? Welch unwürdiges Bild einer
Komplizenschaft von vollziehender Gewalt und Verfassungsfeinden, die
ihre Organisation nur unter einem andern Mäntelchen zu erneuern
brauchen, um wieder mit dem Anspruch der Legalität an der politischen
Willensbildung und Wahlen teilnehmen zu können!
An dieser Stelle stoßen wir auf die Frage, ob die Erstreckung des
Verbotsprinzips auf die Ersatzorganisation mit der Konsequenz ihrer
Herausnahme aus dem der Absicherung des Organisationsverbots die-
nenden strafrechtlichen Tatbestand von Verfassungs wegen rechtens sein
konnte. Ihre Verneinung drängt sich schon nach dem auf, was oben zum
Sinngehalt des Straftatbestandes und einer nur im Zusammenwirken von
vollziehender Gewalt und Strafgerichtsbarkeit wirksam zu gestaltenden
Vollstreckung eines Organisationsverbots gesagt wurde. Sie wird evi-
dent, wenn man in Betracht zieht, daß ein Zuwiderhandeln gegen das
Organisationsverbot mit einem Mittel der Täuschung, das auf eine
Usurpierung des Grundrechts der Vereinigungsfreiheit und des Partei-
envorrechts abzielt, das in Art. 21 Abs. 1 G G verbrieft ist, als besonders
gewichtiger Verstoß angesehen werden muß. Nach einer Entscheidung
des BVerfG ist ein Verstoß gegen das Rechtsstaatsprinzip darin zu
sehen, daß eine Strafnorm den Gehilfen ergreift und den Täter straflos
stellt17. Für ein Strafgesetz, das wie die jetzt geltenden §§ 84, 85 StGB
eine schwerere Form der Zuwiderhandlung privilegiert, kann schwerlich
etwas anderes gelten.

17
BVerfGE 17, 306.
 Die „Teilnahme" am Landfriedensbruch
und der Landfriedensbruch durch Vermummung
oder Schutzbewaffnung (§ 125 Abs. 1 und 2 StGB)*

GERHARD W E R L E

I.
1. Der Landfriedensbruch wird vielfach unter dem Titel „Demonstra-
tionsstrafrecht" behandelt1, obwohl er keineswegs ein ausschließliches
Demonstrationsdelikt ist, sondern „viele Gesichter" 2 hat: Der Tatbe-
stand betrifft Bandenunwesen („Rockerkrawalle") oder Ausschreitun-
gen bei Fußballspielen ebenso wie wirtschaftlich oder politisch moti-
vierte Verhaltensweisen3. Die Art und Qualität der den Landfriedens-
brecher beherrschenden Motive sowie der tatsächliche Zusammenhang,
in dem die tatbestandlichen Handlungen stehen, spielen für die Subsum-
tion nach der Tatbestandsfassung des § 125 keine Rolle. Seine Karriere
als rechtspolitisches Reizthema verdankt der Tatbestand freilich dem
Umstand, daß er einen weiten Bereich politisch motivierter Verhaltens-
weisen erfaßt und namentlich auch Taten im Zusammenhang mit
Demonstrationen: Die Forderung nach „Entschärfung" oder „Verschär-
fung" des „Demonstrationsstrafrechts" signalisiert häufig, namentlich in
Unruhesituationen, einen bestimmten politischen Standort. Im Kampf
um das „richtige" Demonstrationsstrafrecht lassen sich innenpolitische
Grundpositionen plakativ ausdrücken, politische Polarisierungen dar-
stellen oder sogar herstellen. Bezeichnenderweise wurden die jüngeren
gesetzgeberischen „Marksteine" in der Entwicklung des § 125 als Sym-
bole politischer Wende unter heftigem Protest des unterlegenen politi-
schen Gegners gesetzt: Die SPD/FDP-Koalition verabschiedete 1970 die
Neufassung des § 125 gegen den entschiedenen Widerstand der damali-
gen CDU/CSU-Opposition 4 . Das Fehlen einer überzeugenden parla-
mentarischen Mehrheit bezeichnete damals Dreher als „beklagenswerten
Mangel" eines unter Zeitdruck zustande gekommenen „ad-hoc-Geset-

* Das Manuskript zu diesem Beitrag wurde am 15.5.1986 abgeschlossen.

1 Zur Gebräuchlichkeit der Terminologie Kühl, NJW 1985, 2379 mit Nachw.
2
v. Bubnoff, in: LK, 10. Aufl. (9. Lfg., 1978), §125 Rdn.2.
3 Vgl. die ausf. Nachw. bei v. Bubnoff, a. a. O.
4 Zum Beratungsverlauf Dreher, NJW 1970, 1153 (ungewöhnliche Schnelligkeit,
„Niederstimmen" der Opposition).
482 Gerhard Werle

zes"5. Die CDU/CSU-Fraktion und der Bundesrat haben seit 1974 mit
entsprechenden Gesetzesentwürfen immer wieder Vorstöße zur Reform
des geltenden Rechts unternommen, weil dieses den Strafschutz unver-
tretbar verkürze6. Schließlich hat 1984 die neue Bundesregierung einen
Gesetzesentwurf vorgelegt, der die Strafbarkeit - mit gewissen Ein-
schränkungen - auf alle Personen erstreckte, die sich trotz Aufforderung
aus der Menschenmenge, von der Gewalttätigkeiten ausgehen, nicht
entfernen oder sich ihr anschließen7. Das Änderungsgesetz vom
18.7.1985 ist nach langen Geburtswehen als Kompromiß mit ver-
gleichsweise restriktiver Tendenz aus dem Entwurf hervorgegangen:
Der neue § 125 Abs. 2 sieht die Strafbarkeit des Verweilens in einer - i. S.
des § 125 Abs. 1 - unfriedlichen Menschenmenge nur unter der weiteren
Voraussetzung vor, daß der Täter Schutzwaffen o. ä. mit sich führt oder
vermummt ist und eine vorangegangene Aufforderung, die Schutzwaf-
fen oder seine Aufmachung abzulegen oder sich zu entfernen, nicht
befolgt hat. Dieser Koalitionskompromiß war - eine deutliche Parallele
zur Entstehungsgeschichte des 3. Strafrechtsreformgesetzes von 1970! -
wie der Entwurf selbst äußerst umstritten und wurde zudem „erst
wenige Tage vor der Verabschiedung des Gesetzes im Bundestag formu-
liert und alsdann mit ungewöhnlicher Eile gegen den Widerstand einer
starken Minderheit durchgesetzt"8. Das Änderungsgesetz von 1985 hat
unter die jahrelangen Auseinandersetzungen nach der Prognose Lack-
ners ebenso wie das 3. Strafrechtsreformgesetz von 1970 vermutlich nur
„einen vorläufigen, wahrscheinlich weiter umstrittenen Schlußpunkt"
gesetzt': Einerseits werden gegen das neue Gesetz sehr grundsätzlich
verstandene verfassungsrechtliche, strafrechtsdogmatische und kriminal-
politische Bedenken geltend gemacht10. Auf der anderen Seite konnte die
CDU/CSU-Fraktion ihre ursprünglich erheblich weitergehenden Vor-
stellungen nur teilweise durchsetzen11.

5
A . a . O . , 1153, 1155.
6
Vgl. BT-Dr. 7/2772, 2854 und 4582; 8/322 und 2677; 9/628 u. 1258.
7
BT-Dr. 10/901. Der Entwurf ist überwiegend auf Ablehnung gestoßen, vgl. z.B.
Hamm, AnwBl. 1984, 57ff; Starke/Stein, JR 1984, 97ff und Strohmaier, Die Reform des
Demonstrationsstrafrechts, 1985, 63ff, 103 ff alle m. Nachw.; zust. Scholz, N J W 1983,
705 ff. Vgl. auch BT-Dr. 10/3580, S. 1 zum Erg. der öffentlichen Anhörung im Rechtsaus-
schuß.
» So Lackner, StGB, 16. Aufl. 1985, §125 Vor 1.
' A.a.O.
10
Vgl. BT-Dr. 10/3580, S. 2 f ; de With, SBer. 10, S. 1261; Strohmaier, StV 1985, 469ff;
Kühl, N J W 1985, 2379 ff und 1986, 874 ff; Lenckner, in: Schönke/Schröder, StGB,
22. Aufl. 1985, § 125 Rdn. 31 a. Gegen Art. 8 G G verstößt § 125 II offenkundig nicht, vgl.
Frowein, N J W 1985, 2378 und Kühl, N J W 1985, 2379ff.
11
Vgl. F n . 6 ; s. auch den Regierungsentwurf (Fn. 7).
 Die „Teilnahme" am Landfriedensbruch 483

Das Pro und Contra der verschiedenen Regelungsmodelle will dieser

Beitrag nicht abschließend erwägen und auch nicht zu den einzelnen
Zweifelfragen, die sich um den neuen § 125 Abs. 2 ranken, Stellung
nehmen. Vielmehr soll versucht werden, die Antwort des geltenden
Rechts auf die Leitfrage extensiver wie restriktiver Reformvorstellungen
zu entwickeln. Diese Frage lautet: Verdient nur die unmittelbare Beteili-
gung an Gewalttätigkeiten Strafe - und kann deshalb auf § 125 vielleicht
sogar gänzlich verzichtet werden12 - oder kann umgekehrt schon die
bloße Anwesenheit in einer unfriedlichen Menschenmenge genügen13.

2. Das geltende Recht scheint auf den ersten Blick eine klare Antwort im
Sinne der ersten Alternative zu geben: § 1 2 5 Abs. 1 spricht von der
„Beteiligung" als „Täter oder Teilnehmer" an bestimmten „Gewalttätig-
keiten . . . oder Bedrohungen . . d i e aus einer Menschenmenge in einer
die öffentliche Sicherheit gefährdenden Weise mit vereinten Kräften
begangen werden". Ergänzend wird über diese Beteiligung hinaus ledig-
lich noch das Einwirken auf die Menschenmenge zur Förderung ihrer
Bereitschaft zu den verbotenen Handlungen erfaßt. § 125 Abs. 1 enthält
indes mit der Einbeziehung der Teilnahme einen Verweis auf die allge-
meinen Regeln der Anstiftung und, was im folgenden besonders interes-
siert, der Beihilfe. Damit hängt die Reichweite des Tatbestandes davon
ab, wie weit die Beihilfe trägt und insbesondere unter welchen Voraus-
setzungen „psychische Beihilfe" in Frage kommt. Das in § 27 als „Hilfe-
leisten" vorausgesetzte Verhalten ist farblos: Es genügt jeder kausale
Tatbeitrag, der die Rechtsgutsverletzung ermöglicht oder verstärkt oder
der die Tat erleichtert oder absichert 14 . Die Rechtsprechung geht
bekanntlich weit: Sie glaubt, auch „nicht kausales" Fördern einbeziehen
zu müssen15 und läßt als psychische Beihilfe jede Stärkung der Tatbereit-
schaft 1 ' genügen. Zu dieser Annahme soll das „Dabeisein bei der Tat"
ausreichen, wenn der Wille des Anwesenden auf eine solche Stärkung
des Tatwillens oder auf die Beseitigung von Hemmungen oder Wider-
ständen gerichtet war17. Nimmt man hinzu, daß passiv Anwesende den
Gewalttätern häufig als Kulisse dienen, ihnen „Schutz und Schild" gegen
das Vorgehen der Polizei bieten, so wird deutlich, daß eine Erstreckung
des § 125 Abs. 1 auf den weiten Kreis der in der Menschenmenge

n Vgl. Baumann, ZRP 1969, 89 f und Prot. VI, S. 93 f.

" So namentlich die reichsgerichtliche Praxis zu § 125 a. F., vgl. sogleich II.
" Vgl. nur Lackner (Fn. 8), §27 A n m . 2 a ; Roxin, in: LK, lO.Aufl. 1985, § 2 7
Rdn. 24 f.
15 Vgl. z.B. BGH NStZ 1983, 462. Dazu statt vieler Roxin (Fn. 14), § 2 7 Rdn. 14ff.

" Vgl. z.B. Rudolphi, StV 1982, 520 m. Nachw.

17 Vgl. z.B. BGH, StV 1982, 517, 518 mit krit. Anm. Rudolphi, zu §240 vgl. BGH 1
StR 282/78. - Vgl. zum ganzen die zusammenfassende Kritik bei Roxin (Fn. 14), §27
Rdn. 13, 25; Samson, in: SK, StGB, 3. Aufl., Stand 1985, § 2 7 Rdn. 13.
484 Gerhard Werle

A n w e s e n d e n in B e t r a c h t g e z o g e n w e r d e n m u ß : D e r V e r w e i s auf die
Beihilferegeln f ü h r t also m ö g l i c h e r w e i s e z u r t a t b e s t a n d l i c h e n E r f a s s u n g
„ b l o ß e r " A n w e s e n h e i t als „ B e t e i l i g u n g " !
I n d i e s e m Sinne g e h t e t w a Arzt d a v o n aus, a u c h der „friedliche
M i t l ä u f e r " , d e r in einer gewalttätigen M e n g e verweile, handle in d e r
R e g e l als Gehilfe t a t b e s t a n d s m ä ß i g " . B e z e i c h n e n d e r w e i s e e r a c h t e t e in
der A n h ö r u n g zum Regierungsentwurf von 1984 ein P r a k t i k e r die
R e f o r m f ü r überflüssig, weil allein „aus d e r M i t l ä u f e r s c h a f t , aus d e m
Mitbilligen h e r a u s , t r o t z i m übrigen passiven V e r h a l t e n s eine V e r u r t e i -
lung w e g e n L a n d f r i e d e n s b r u c h s m ö g l i c h s e i " " . Falls o b j e k t i v die „ p a s -
sive P r ä s e n z " ausreicht 2 0 , verläuft die S t r a f b a r k e i t s g r e n z e g e w i s s e r m a ß e n
im K o p f des A n w e s e n d e n : Es kommt allein d a r a u f an, o b er die
G e w a l t t a t e n gebilligt hat o d e r nicht. I m H i n b l i c k auf den n e u e n § 1 2 5
A b s . 1 ist z u d e m v o n s p e z i f i s c h e m Interesse, o b V e r m u m m u n g und
S c h u t z b e w a f f n u n g als s o l c h e die „ b l o ß e A n w e s e n h e i t " s c h o n z u r „Teil-
n a h m e " an b e g a n g e n e n G e w a l t t ä t i g k e i t e n a u f w e r t e n können 2 1 u n d o b
eine innere, die G e w a l t t ä t i g k e i t e n billigende E i n s t e l l u n g aus d e r „ A n w e -
senheit in e n t s p r e c h e n d e r A u f m a c h u n g " abgeleitet w e r d e n kann 2 2 .

3. Die maßgebliche Weichenstellung für die A n w e n d u n g s b r e i t e des

L a n d f r i e d e n s b r u c h s erfolgt also i m Z u s a m m e n s p i e l des § 1 2 5 A b s . 1 m i t

18 JA 1982, 271; ihm folgend Sonnen, JA 1982, 566; Arzt will allerdings auf der

Rechtswidrigkeitsebene mit dem Grundrecht der „Versammlungs- und Demonstrations-

freiheit" helfen. Dieser Weg ist jedoch nicht gangbar. Art. 8 G G betrifft nur „friedliche"
Versammlungen; das Grundgesetz hindert auch nicht die Erfassung des Sich-nicht-
Entfernens nach Auflösung einer Versammlung als Ordnungswidrigkeit (vgl. § 29 I Nr. 2
VersG; s. auch §113 OWiG). Allg. vgl. Herzog, in: Maunz/Dürig, GG, Stand Januar
1985, Art. 8 Rdn. 90. - Kostaras, Zur strafrechtlichen Problematik der Demonstrationsde-
likte, 1982, hält eine Erfassung bloßer Anwesenheit als psychische Beihilfe für „nicht
unlogisch", weist aber darauf hin, man gelange damit „mittelbar zu der Lösung . . . , welche
das aufgehobene Recht befürwortete" und mahnt deshalb zu „viel Überlegung und
Vorsicht" bei der Annahme psychischer Beihilfe. Nähere dogmatische Konsequenzen
zieht Kostaras nicht; ohne ein abschließendes Ergebnis zu formulieren, vertraut er offenbar
auf die prozessualen Schwierigkeiten beim Vorsatznachweis (S. 152). - Zum Problem der
Tatbestandsmäßigkeit „bloßen Verweilens" vgl. auch Strohmaier (Fn. 7), der im „Verwei-
len" eine Unterlassung sieht und der mit Rücksicht auf eine fehlende Entfernungspflicht
die Tatbestandsmäßigkeit „bloßen Verweilens" verneint (S. 92 ff). Gegen die Konstruktion
Strohmaiers spricht, daß bei unfriedlichen Versammlungen sehr wohl eine Entfernungs-
pflicht besteht, wie § 29 I Nr. 2 VersG beweist. Der Differenzierungsversuch Strohmaiers,
es bestehe keine „Pflicht zum Auseinandergehen", sondern es fehle „gewissermaßen nur
am Verweilrecht" (S. 96), überzeugt nicht.
" Gareis, Sitzung des Rechtsausschusses v. 12./13.12.1984, Prot. 39, S. 126.
Vgl. neben Arzt (Fn.18) Tröndle, in: Dreher/Tröndle, StGB, 42. Aufl. 1985, §125
20

Rdn. 5 m. Nachw.
21 Dazu Geilen, JK StGB, § 125/1 a. E.

22 Gareis (Fn. 19), S. 127. Vgl. auch BGH NStZ 1984, 549 und, deutlicher, 3 Str 257/

84, Beschl. v. 8.8.1984.

 Die „Teilnahme" am Landfriedensbruch 485

den Beihilferegeln. Von der einzuschlagenden Richtung hängt es ab, in

welchem Umfang der neue § 125 Abs. 1 „für das Strafrecht eine ernstlich
zu Buche schlagende Verschärfung" 23 bewirkt hat. Möglicherweise steht
die „Heftigkeit des politischen Streites in umgekehrtem Verhältnis zur
Tragweite der . . . Änderungen" 24 .
Der Wortlaut des § 125 Abs. 1 und der intrasystematische Zusammen-
hang25 der Vorschrift bilden für die Lösung des hier interessierenden
Problems noch keine tragfähige Basis. Eine kritische Analyse der Beihil-
feregeln würde in sumpfiges Gelände führen 26 ; zudem wäre die Uber-
tragbarkeit der gewonnenen Resultate zweifelhaft: Möglicherweise
bedürfen die Beihilferegeln im Zusammenhang des § 125 Abs. 1 spezifi-
scher Modifikationen, welche die Tatbestandsanwendung von bestimm-
ten Zweifelsfragen der Beihilfelehre abkoppeln. Es verspricht deshalb
mehr und unmittelbaren Gewinn, die Zielrichtung des § 125 Abs. 1 zu
umschreiben. Dabei sind die Intentionen des historischen Gesetzgebers
von zentraler Bedeutung: In den Beratungen zum 3.StrRG wurden die
mit der Neufassung des § 125 Abs. 1 anvisierten ebenso wie die auszu-
scheidenden Fallgruppen eingehend diskutiert. Die Wertungen waren
umstritten, die Fronten konnten weder in der öffentlichen Diskussion
noch im Gesetzgebungsverfahren aufgelöst werden. Bewertungsharmo-
nie ist auch für die Zukunft nicht zu erwarten, wie die Auseinanderset-
zungen um das Änderungsgesetz von 1985 bestätigen. De lege lata hat
der Gesetzgeber den bestehenden Streit aber mit den jeweiligen Reform-
gesetzen entscheiden wollen. Sein Gestaltungswille wirkt, unabhängig
davon, ob die Vorlagen umstritten waren oder nicht, unabhängig davon,
ob es sich um „knappe" oder „komfortable" Mehrheiten handelte, und
unabhängig davon, ob die getroffene Entscheidung de lege ferenda
Zustimmung verdient. Das Grundgesetz kennt kein anderes Verfahren,
strafbares Verhalten verbindlich zu umschreiben, als die Verabschiedung
eines Strafgesetzes. Die Auslegung muß den geäußerten gesetzgeberi-
schen Gestaltungswillen - vorbehaltlich verfassungsrechtlicher Grenzen
- respektieren und ihm namentlich in den streitigen Fallgruppen, die der
Gesetzgeber vor Augen hatte, Geltung verschaffen. Auf dieser Basis ist
die Rechtsanwendung durch den Gesetzgeber legitimiert: Die Recht-
sprechung kann sich bei ihren Entscheidungen auf die vom Gesetzgeber
verbindlich getroffenen Wertungen berufen und die gegen diese Wertun-
gen gerichtete Kritik in den politischen Raum zurückweisen. Diese
rechtsstaatlichen und unter der Herrschaft des Grundgesetzes auch

2i
Lackner (Fn. 8), § 125 Vor 1.
2<
So Arzt, JA 1982, 273 zu den früheren Entwürfen (Fn.6).
25
Zur Bedeutung des „Anheizens" Lackner (Fn. 8), §126 A n m . 3 b .
26
Vgl. oben bei Fn. 14-17.
486 Gerhard Werle

staatsrechtlichen Selbstverständlichkeiten seien im vorliegenden Zusam-

menhang nur deshalb eigens hervorgehoben, weil in den Unsicherheits-
zonen des § 125 die juristisch-begriffliche Argumentation einer substan-
tiellen Wertungsgrundlage bedarf, die festzulegen in erster Linie der
Gesetzgeber legitimiert ist.
Wir wollen zunächst die Praxis zu dem bis 1970 geltenden Recht
skizzieren (II), weil diese die Folie der 1970 verwirklichten Reform (III)
bildete. Auf der damit gewonnenen Basis ist der Umfang strafbarer
„Teilnahme" am Landfriedensbruch abzugrenzen (IV) und zum neuen
§ 125 Abs. 2 in Beziehung zu setzen (V).

II.
Der seit 1871 unverändert geltende Tatbestand des § 125 a. F. schützte
- ausweislich der Uberschrift des 7. Abschnitts - die „öffentliche Ord-
nung"27 und bedrohte jede Teilnahme an der öffentlichen Zusammenrot-
tung einer Menschenmenge, die „mit vereinten Kräften gegen Personen
oder Sachen Gewalttätigkeiten begeht", mit Freiheitsstrafe von drei
Monaten bis zu fünf Jahren. Den „Rädelsführern" und denjenigen,
welche „Gewalttätigkeiten gegen Personen begangen oder Sachen
geplündert, vernichtet oder zerstört haben", drohte verschärfte Strafe28.
Sachlich eng verwandt mit dem Landfriedensbruch war §115 a. F.
(„Aufruhr"), der bei weitgehender Deckungsgleichheit der übrigen Tat-
bestandsmerkmale die Teilnahme an einer öffentlichen Zusammenrot-
tung erfaßte, bei der eine Widerstandshandlung (§113 a. F.) oder eine
Beamtennötigung (§114 a. F.) begangen wurde2'.
In diesen sog. Massendelikten nach §§115, 125 a. F. war nach dem
Urteil Tiedemanns „fast jedes Merkmal problematisch" und einer exten-
siven wie restriktiven Auslegung in weitem Umfang zugänglich30. Die
Rechtsprechung des Reichsgerichts hatte den Tatbeständen allerdings
zunehmend feste Konturen verliehen. Unter dem Zentralbegriff
„Zusammenrottung" wurde für § 125 jedes nach außen erkennbare
Zusammenireie« oder Zusammen halten einer Menschenmenge zu einem
gemeinschaftlichen gewalttätigen oder bedrohlichen widerrechtlichen
Zweck verstanden31. Die Tathandlung der „Teilnahme" erblickte das
Reichsgericht in der räumlichen Verbindung mit einer solchen Zusam-

27 Vgl. RGSt. 55, 250. Zu den einzelnen terminologischen Varianten v. Bubnoff (Fn. 2),

§ 125 Rdn. 1 mit Nachw.

28 § 1 2 5 II a . F .

29 Vgl. auch den Vorfeldtatbestand des § 116 a. F. („Auflauf") und jetzt §§113 OWiG,

29 I Nr. 2 VersG.
50 J Z 1968, 765.

31 Vgl. RGSt. 53, 305; ebenso B G H N J W 1954, 1694.

 Die „Teilnahme" am Landfriedensbruch 487

menrottung, d.h. im Anschluß an eine zu unfriedlichen Zwecken

zusammengetretene oder unfriedlich gewordene32 Menge oder im Ver-
bleiben in ihr33. Eine irgendwie geartete aktive Beteiligung an den mit
vereinten Kräften begangenen Gewalttätigkeiten wurde nicht vorausge-
setzt; vielmehr sah man in der tatsächlichen Begehung solcher Taten nur
eine objektive Strafbarkeitsbedingung34. Dementsprechend war nur der
(bedingte) Vorsatz erforderlich, Teil einer friedensstörenden Menschen-
menge zu sein35; eine Billigung der Gewalttätigkeiten selbst wurde in
sich konsequent nicht verlangt36. Auf dieser Basis war jede, auch die
„neutrale" Zugehörigkeit zur Menge strafbar, sofern nur der Täter diese
als „Zusammenrottung" erkannte. So konnte die Anwesenheit aus blo-
ßer Neugier37, als Rot-Kreuz-Helfer 38 , als Pressevertreter oder Partei-
führer 3 ' tatbestandsmäßig sein40. Gleichgültig war es auch, ob der
Anschluß an die Menge vor, während oder nach der Begehung von
Gewalttätigkeiten erfolgte41 und wie lange er dauerte42. Zu diesen Ergeb-
nissen gelangte das Reichsgericht, obwohl es in ständiger Rechtspre-
chung den Grundsatz vertrat, der Teilnehmer müsse die von der Menge
ausgehende Gefahr für die öffentliche Ordnung verstärken und sich
dieser Wirkung bewußt sein43. Gleichwohl war die Rechtsprechung in
sich widerspruchsfrei: Das Reichsgericht ging nämlich davon aus, die
Gefährlichkeit einer Zusammenrottung für die öffentliche Ordnung
wachse mit der Zahl ihrer Teilnehmer und hielt wegen der damit
verbundenen Gefahrvergrößerung den bloßen Anschluß an die unfried-
liche Masse für strafbares Unrecht4,1, die Begehung von Gewalttätigkei-
ten aber lediglich für eine objektive Strafbarkeitsbedingung. Die unfried-
liche unpersönliche Menschenmenge werde, so das Reichsgericht, „vom
Gesetz als gefahrdrohende Zusammenballung erkannt und deshalb jeder

32 Dazu Tiedemann, JZ 1968, 765 mit Nachw.

33 Vgl. RGSt. 55, 249; 54, 299.
34 Vgl. RGSt. 54, 299, 300; 36, 174, 175.
55 RGSt. 55, 207, 208; 54, 299, 301; 20, 403.

34 Plastisch RG LZ 1924, 752.

37 Vgl. RGSt. 58, 207, 209; 20, 403, 404; RG GA Bd. 64 (1917), S.368 (Ls.); enger

RGSt. 20, 405, 406.

38 RGSt. 53, 46, 47; vgl. auch RGSt. 53, 305 („Sanitätssoldat").
39 Beispiele in RGSt. 58, 207, 209.
40 Zum unbeachtlichen (erfolgreichen) Bestreben, „größere Ausschreitungen" zu ver-

hüten RGSt. 54, 89, 91.

41 RG LZ 1920, 657; RGSt. 54, 85.
42 RGSt. 36, 174, 175; 20, 403, 404.
43 RGSt. 55, 249, 250; LZ 1924, 752.
44 Klar schon RGSt. 36, 174, 175. Vgl. ferner RG LZ 1924, 752; RGSt. 55, 249, 250;

54, 85. S. auch BGH NJW 1952, 1694 und dazu Tiedemann, JZ 1968, 766 („bloßes Spiel
mit Worten").
488 Gerhard Werle

Anschluß an sie mit Strafe bedroht" 45 . Diese Konzeption mag „obrig-

keitsstaatlichem Denken" 46 entsprochen haben; sie konnte sich aber
immerhin auch auf die Beurteilung des Massenverhaltens durch die
klassische Massenpsychologie stützen, wonach die unfriedliche Masse
als solche eine elementare Gefahr bilden soll: Ein gemeinschaftliches
Massegefühl erfasse die einzelnen, verändere ihr Verhalten und führe
namentlich zu affektiv bedingten Kontrollverlusten47.
Der Bundesgerichtshof hielt an dem beschriebenen Modell im Grund-
satz fest48, ließ aber Tendenzen erkennen, bestimmte Fallgruppen aus
dem Anwendungsbereich des § 125 (und entsprechend des § 115) auszu-
scheiden und namentlich den „Abwiegler", der in der Zusammenrottung
beruhigend wirkt, nicht zu bestrafen49. Auch der E 1962 sah keinen
Anlaß zu grundsätzlichen Korrekturen. Er faßte auf der Basis der
überkommenen Tatbestandsauslegung die §§115, 125 a. F. zusammen,
differenzierte bei der „einfachen" Beteiligung zwischen Kenntnis und
Nichtkenntnis der Gewalttätigkeiten und setzte die Strafdrohungen
herab50.

III.
1. Die Tatbestände des Landfriedensbruchs, des Aufruhrs und des
Auflaufs gerieten Ende der sechziger Jahre im Zusammenhang mit den
Studentendemonstrationen in das Fadenkreuz der Kritik am geltenden
Recht 51 . Gegen die Anwendung geltender Strafgesetze wurde, nament-
lich im Hinblick auf Demonstrationen und „Aktionen" der Studenten-
bewegung, von Studentenvertretern zugespitzt ein „Recht der begrenz-
ten Regelverletzung" als Waffe im Kampf gegen herrschende Mißstände
beansprucht. Jedenfalls bei „leichteren" Gesetzesverstößen sollte die
Legitimität der verfolgten Zielsetzungen die „formale" Illegalität der
Protestformen überspielen können52. Der Gedanke einer politischen
Legitimitätswertung als eigenständiges korrektives (Tatbestands- oder
Rechtfertigungs-)Element wurde in der juristischen Diskussion im

45 RGSt. 58, 207, 209.

46 So z.B. Kalsbach, Prot. V, S.2997.
47 Näher Tiedemann, JZ 1968, 761 f 764 mit Nachw. und Kritik.
48 Vgl. z.B. BGHSt. 5, 345; GA 1963, 19.

49 BGH NJW 1954, 1694; zu den Restriktionsmöglichkeiten für Abwiegler, Reporter,

ärztliche Helfer usw. Lackner/Maassen, 5. Aufl. 1969, §115 Anm.3. S. auch v. Bubnoff
(Fa. 2), §125 Anm.5.
50 Vgl. §§295, 296 und, sehr klar, Begr. S.467f.

51 Vgl. nur die Nachw. bei Lackner/Maassen, 6. Aufl. 1970, Vor §110 Anm. 1 und in
JA 1969, StR 65, 85, 207, 273.
52 Vgl. bei der Anhörung vor dem Sonderausschuß für Strafrechtsreform Müller (vds),

Prot. VI, 92 ff; Vesper (vds), Prot. VI, S. 100 ff.

 Die „Teilnahme" am Landfriedensbruch 489

Zusammenhang mit § 12553 nicht ernstlich weiter verfolgt54. Die ver-

stärkte Aktualität des Landfriedensbruchs gab aber den Anstoß zu
Bestrebungen, den Anwendungsbereich des § 125 de lege ferenda oder,
was eine Reform erübrigt hätte, schon de lege lata im Wege der Ausle-
gung55 einzuschränken. Der „Schwerpunktangriff" der Kritik am gelten-
den Recht als solchem oder doch an seiner praktischen Handhabung
richtete sich gegen die „Strafbarkeit wertneutraler Teilnahme" 56 , d.h.
gegen die Erfassung der „schlichten... Anwesenheit" in einer „zusam-
mengerotteten" Menschenmenge als Teil derselben57. Begünstigt durch
den für verschiedene Auslegungen offenen Gesetzeswortlaut gingen die
Untergerichte, nicht zuletzt unter dem Eindruck der vorgetragenen
Kritik, teilweise zu „Kurskorrekturen" an dem bis dahin praktizierten
Recht im Sinne einer Restriktion über58. Umgekehrt gab es aber auch
ausweitende Tendenzen, beispielsweise zu einer Erstreckung des
Begriffs der „Gewalttätigkeiten" auf passives Verhalten59. Im ganzen war
nach dem Urteil Lackners die „Rechtslage... nach den vorliegenden
gerichtlichen Entscheidungen und den Auseinandersetzungen im
Schrifttum von einer Klärung weit entfernt" und eine baldige Reform
„schon zur Wiederherstellung einheitlicher Beurteilungsmaßstäbe . . .
dringend geboten" 60 .

2. Für die anstehende Reform markierten zwei nach wie vor exemplari-
sche Auffassungen die Pole, zwischen denen sich alle Lösungsmodelle
53 Vgl. aber zur Verwerflichkeitsklausel bei der Nötigung LG Köln, JZ 1969, 80, 82

(Zielbewertung des „verständigen Mitbürgers"); s. auch AG Esslingen, J Z 1968, 800, 801,

wo das Anliegen einer gegen die Bild-Zeitung gerichteten Blockadeaktion eingehend
gewürdigt und angesichts des „Mißstandes" die Auslieferungsblockade als „sozial adäqua-
tes Mittel" gewertet wird. Zur Unhaltbarkeit einer „Rechtfertigung durch das Ziel" im
pluralistisch verfaßten Staat für die aktuellen Fälle von Sitzblockaden Brohm, J Z 1985,
509 ff und O L G Düsseldorf, NJW 1986, 942, 945. Vgl. jetzt auch die mehrdeutigen und
schillernden Ausführungen in BGH NJW 1986, 1883, 1884: Die Frage, auf welcher Seite
das Recht stehe, könne nicht „abstrakt-definitorisch entschieden" werden, die Antwort
setze eine umfassende „Abwägung der auf dem Spiele stehenden Rechte, Güter und
Interessen" voraus. Diese Öffnung des § 240 Abs. 2 für alle Aspekte der „betreffenden
Situation" soll aber andererseits keine Stellungnahme zur Bedeutung des „Fernziels" sein.
54 Zur Rechtfertigung einer Auslieferungsblockade („Springer-Zeitungen") bei einer

„für das Gemeinwohl wichtigen Frage" s. aber AG Frankfurt, ZRP 1969, 21. Vgl. auch die
Zusammenstellung in DRiZ 1969, 86 ff.
55 Vgl. namentlich Tiedemann, JZ 1968, 765 ff und schon Fn. 49.
56 Vgl. v. Winterfeld, Prot. V, S.2979 und den SPD/FDP-Entwurf BT-Dr. VI/139,
S.4.
57 Vgl. Tiedemann, J Z 1968, 761 ff.
se Vgl. die Nachw. bei Tiedemann, JZ 1969, 725.
59 Vgl. BayOblG JZ 1969, 207; anders BGHSt. 23, 46.

60 LackneriMaassen, (Fn.51) Vor §110. Vgl. z.B. auch Kriele, ZRP 1969, 40; Eb.
Schmidt, JZ 1969, 395; BT-Dr. VI/139, S. 4 (SPD/FDP-Entwurf) und VI/261, S.4 (CDU/
CSU-Entwurf).
490 Gerhard Werle

bewegen mußten: Einmal war es denkbar, im Sinne einer radikalen

„Entkriminalisierung" die Tatbestände der §§115, 125 a. F. ersatzlos zu
streichen, damit die Strafbarkeit auf anderweitig erfaßte Verhaltenswei-
sen, wie Körperverletzung, Sachbeschädigung, Widerstand gegen Voll-
streckungsbeamte, Nötigung usw. zu beschränken und auf jede Straf-
barkeitsausdehnung oder Strafschärfung zu verzichten. Die „extremste
Lösung nach der anderen Seite"61 bestand darin, auf der Linie der
bisherigen Rechtsprechung und des E 1962 das bloße Verweilen in der
unfriedlichen Menge zu erfassen und klarzustellen, daß dieses Verbot
ausnahmslos und ohne Rücksicht auf die Motive des „Teilnehmers"
gelten sollte, also auch für Neugierige, Pressevertreter, ja sogar Abwieg-
1er'2. Eine ersatzlose Streichung der Bestimmungen über Aufruhr und
Landfriedensbruch wurde u.a. von Baumann befürwortet63; dieser
Lösung stand der von der sozialliberalen Koalition eingebrachte Ent-
wurf eines 3 . S t R G am nächsten, der nur die aktiv an bestimmten
Gewalttätigkeiten beteiligten Personen, nicht die „neutralen" Mitglieder
der unfriedlichen Menge erfassen wollte64. Eine „Mittellösung" enthiel-
ten zahlreiche Vorschläge65, so beispielsweise die sog. Garmischer
Beschlüsse des Rechtsausschusses, die „Förderung" einer gewalttätigen
Zusammenrottung verlangten, den Begriff des „Förderns" freilich nicht
näher präzisierten66.
Die extrem „strenge" Lösung wurde schon mit Rücksicht auf verfas-
sungsrechtliche Bedenken in den Beratungen zum 3. StrRG nicht befür-
wortet. Diejenigen Entwürfe, die diesem Modell am nächsten standen,
forderten zumindest die Möglichkeit der Kenntnis von den Gewalttätig-
keiten67 und sahen für die Ausübung von Dienst- oder Berufspflichten
Ausnahmeregelungen vor68.

3. Der Reformgesetzgeber von 1970 verzichtete zwar auf die radikale

Lösung der Streichung des § 125, zielte aber dezidiert auf nachhaltige
„Entkriminalisierung" und wollte eine entschiedene Abkehr vom gelten-
den Rechtszustand und der bisherigen Praxis vollziehen. Sein erklärtes
Ziel war es, die „bloße Anwesenheit" als „neutrales" Verhalten aus dem

61 Corves, Prot. VI, S.23.

62 Zusammenfassend Corves, a. a. O.
" ZRP 1969, 89 f; Prot. VI, S. 93 f.
64 BT-Dr. VI/139, Art. I Nr. 6 und Begr. S.4.

45 Zur breiten Palette der Vorschläge vgl. die Synopse in Prot. VI, S. 257 ff, ferner Prot.

V, S. 2900 ff, 2956 ff.

66 Vgl. Prot. VI, S.260; vielleicht förderte gerade dieses „wohltätige Dämmerlicht"

(vgl. Corves, Prot. VI, S. 23) den erzielten Konsens im Rechtsausschuß.

67 Vgl. BT-Dr. VI/261, Art. 1 Nr. 4 (CDU/CSU-Fraktion).

" Vgl. a. a. O. sowie Formulierungshilfe des Bayerischen Staatsministeriums der Justiz,

Prot. V, S. 2910, 2912 und VI, S.258; Prot.V, S.2912.
 Die „Teilnahme" am Landfriedensbruch 491

Tatbestand des Landfriedensbruchs auszuscheiden. Dabei stand in den

Beratungen die Teilnahme an solchen Demonstrationen im Zentrum, die
sich zunächst in dem grundgesetzlich gewährleisteten Rahmen beweg-
ten, dann aber im ganzen oder teilweise unfriedlich verliefen. Freilich
ging der Gesetzgeber nicht davon aus, die von ihm hoch bewertete
„Bedeutung der Demonstrationsfreiheit"" müsse dazu führen, den
Anschluß an eine unfriedlich gewordene Demonstration oder das Ver-
bleiben in ihr schlechthin zu erlauben. Das zeigt die Bußgeldbewehrung
der unerlaubten Ansammlung 70 . Lediglich die Strafwürdigkeit solchen
passiven Verhaltens wurde also verneint 71 . Damit sollte zugleich den
friedlichen Demonstranten eine „Sorge" genommen und eine mittelbare
Beeinträchtigung des Demonstrationsrechts vermieden werden, die eine
Stellungnahme des Deutschen Richterbundes im Anhörungsverfahren so
umschrieb: „Wer . . . befürchten muß, im Falle des Umschlagens einer
friedlichen Demonstration in eine Zusammenrottung sich schon durch
das bloße Verweilen in der Menge strafbar zu machen, könnte dadurch
von der Ausübung seines Demonstrationsrechts abgehalten werden" 72 .
Auf der Grundlage des neuen § 125 sollte deshalb, so jedenfalls die
Sicht des Gesetzgebers, der Aufenthalt in der Menge ausschließlich vor
oder nach den Gewaltakten straflos bleiben, angesichts beginnender
Gewalttätigkeiten keine (strafbewehrte) Entfernungspflicht bestehen
und das Verbleiben in einer unfriedlichen Menge folglich nicht schon als
solches erfaßt werden 73 . Der Gesetzgeber hielt die von den Reformgeg-
nern ins Feld geführte „Schutz- und Sogwirkung" 74 der Masse nicht für
ausreichend, alle Personen zu strafen, die eine solche - auf nicht
unumstrittenen Annahmen der Massenpsychologie beruhende 75 -
Gefährlichkeit allein durch ihre Präsenz steigern. Danach sollten nicht
nur „Abwiegler", Rot-Kreuz-Helfer oder Pressevertreter usw., sondern
auch Neugierige oder sog. Weitermacher, die das Demonstrationsanlie-
gen weiter verfolgten 76 , künftig nicht mehr strafbar sein.
69
Vgl. BT-Dr. VI/502, S.9.
70
Vgl. Art. 2 des 3.StrRG und § 113 O W i G sowie BT-Dr. VI/502, S. 10.
71
Zu teilweiser Unfriedlichkeit und zum „Dabeisein als Störung" unter dem Blickwin-
kel des Art. 8 G G Herzog (Fn. 18), A n . 8 Rdn. 92 f.
72
Prot. VI, S. 262.
7J
Vgl. Tiedemann, Prot. VI, S. 206. Zu dem in diesem Punkt übereinstimmenden
Vorschlag des Strafrechtsausschusses des Deutschen Richterbundes, der im übrigen die
Stärkung der Unfriedlichkeit einer Zusammenrottung ausreichen ließ, vgl. Lackner, Prot.
VI, S. 204: „Das bloße Dabeisein als solches soll nicht genügen. Es müssen vielmehr
Handlungen vorgenommen werden, die eine Identifizierung mit der unfriedlichen Menge
erkennen lassen..."
74
Vgl. BT-Dr. VI/502, S. 8; Prot. VI, S. 343 (Vogel) und 344 (Pinger). S. auch Prot. V,
S.2912, 2922.
75
Vgl. Fn. 47.
76
Vgl. BT-Dr. VI/502, S. 9.
492 Gerhard Werle

Der Bericht des Sonderausschusses für Strafrechtsreform spricht von

der Straflosigkeit der „Neugierigen" sowie derjenigen „Weitermacher",
„die - ohne die Gewalttätigkeiten fördern zu wollen - in der Menge
bleiben" 77 . Arzt zieht aus dieser Formulierung den Umkehrschluß, der
passiv Dabeistehende, der „weiß und will, daß die Gewalttätigkeiten
durch die Menge und (da er in der Menge ist) durch ihn als Kulisse
gefördert" werden, solle strafbar sein78, verweist allerdings ergänzend
darauf, ein solcher Nachweis innerer Billigung sei „außerordentlich
schwierig"79. Immerhin könnte die „Billigung", wäre der Ausgangs-
punkt Arzts richtig, im Rahmen der tatrichterlichen Beweiswürdigung
im Wege des Schlusses von äußeren auf innere Tatsachen angenommen
werden 80 . Eine „Gesinnungsprüfung", das Eindringen in das „forum
internum" 81 jedes bei einer unfriedlichen oder unfriedlich gewordenen
Ansammlung Anwesenden, wäre dann die paradoxe Konsequenz einer
„bewußt ,liberalisierenden' Reform" 82 .
Freilich scheint der Umkehrschluß Arzts auf einer Fehlinterpretation
zu beruhen, die den dargestellten Gesamtzusammenhang ausblendet. Im
schriftlichen Bericht des Sonderausschusses für Strafrechtsreform wird
der „Streitstand" dargestellt und der Einwand der Oppositionsvertreter
wiedergegeben, bei Neugierigen und Weitermachern könne „kriminelles
Unrecht" gegeben sein, „so z. B. wenn sie sich nicht entfernen, obwohl
sie erkennen, daß sie damit die Entdeckung und Verfolgung der Gewalt-
tätigkeiten Verübenden behindern oder diese sich durch ihre Anwesen-
heit gestärkt fühlen". Die damit angesprochene künftige Straflosigkeit
solcher Fälle wurde von der Mehrheitsauffassung nicht bestritten, viel-
mehr die Gegenrechnung aufgemacht, eine Strafbarkeit des „Weiterma-
chers", der „sich durch die - wenn auch von mehreren Demonstranten
verübten, von ihm aber nicht gebilligten - Gewalttätigkeiten" nicht zur
Entfernung veranlaßt sieht, sei „angesichts der Bedeutung der Demon-
strationsfreiheit nicht gerechtfertigt" 83 . Der Bericht stellt damit aber nur
di e für die Neuregelung sprechenden Argumente heraus: Einwand wie
Gegeneinwand betreffen zwei Seiten derselben Medaille, denn die
befürchtete Straflosigkeit „böswilliger" Anwesender und umgekehrt die
Strafbarkeit „gutwilliger" Anwesender hängen von der strafrechtlichen
Relevanz der Anwesenheit als solcher ab. Diese Relevanz war umstrit-

77
BT-Dr. VI/502, S. 9.
78
Vgl. Arzt, JA 1982, 271.
79
A.a.O.
80
Dazu oben bei Fn. 20-22.
81
Dazu Jakobs, ZStW, Bd. 97 (1985), 751 ff, 762, 764 und sogleich IV.
82
So die Kennzeichnung bei Scbroeder, in: Maurach/Schroeder, Strafrecht, BT2,
6. Aufl. 1981, S. 60.
85
Vgl. BT-Dr. VI/502, S.8f.
 Die „Teilnahme" am Landfriedensbruch 493

ten; die Neuregelung zielte nach dem Verständnis ihrer Befürworter wie
ihrer Gegner gerade darauf ab, solche „bloße Anwesenheit" ohne
zusätzliches weiterreichendes Verhalten nicht zu erfassen84. Gegen eine
Problemverschiebung in die tatrichterliche Beweiswürdigung spricht
auch das gesetzgeberische Ziel, eine mittelbare Beeinträchtigung der
Demonstrationsfreiheit durch eine eindeutige Erhöhung der Strafbar-
keitsschwelle auszuschließen und nicht umgekehrt durch die Schaffung
neuer „Grauzonen" zu begünstigen.
Eine explizite Festlegung der dogmatischen Konstruktion ist den
Materialien allerdings nicht zu entnehmen, insbesondere wurde die
spezifische Problematik der allgemeinen Beihilferegeln zwar in der
Anhörung angesprochen 85 , in den Beratungen jedoch nicht aufgegriffen.
Entsprechend wurde auch nicht die Frage gestellt, ob man mit dem
Ausscheiden „bloßen Dabeiseins" unmittelbar schon die Beihilferegeln
selbst modifizieren oder allein auf die im Hintergrund wirkende Verzah-
nung mit „den prozessualen Bedürfnissen und Nöten des Beweises"
vertrauen wollte86. Festzuhalten ist jedoch, daß gewichtige Indizien
gegen die Absicht einer „subjektiven" und im Ergebnis „prozessualen"
Lösung und für den Willen zu einer sicheren, objektiven Grenzziehung
sprechen.

IV.
1. Vor der abschließenden Klärung des Umfanges und der dogmatischen
Konstruktion strafbarer gehilfenschaftlicher Beteiligung am Landfrie-
densbruch nach § 125 Abs. 1 wollen wir uns der Position des Bundesge-
richtshofs vergewissern, der sich in zwei jüngeren Entscheidungen mit
der Bedeutung „passiver Präsenz" zu befassen hatte. Der 3. Strafsenat
hat Urteile des LG Krefeld gebilligt, wonach „bloßes inaktives Dabei-
sein bzw. bloßes Mitmarschieren . . . auch unter dem Gesichtspunkt der
psychischen Beihilfe" keine Strafbarkeit nach § 125 Abs. 1 begründe 87 .
Bei einer solchen Sachlage scheitere, so der Kernsatz der Begründung,
„eine Verurteilung wegen Landfriedensbruchs bereits daran, daß ein
nach den allg. Teilnahmegrundsätzen beachtliches, bestimmte Gewalttä-
tigkeiten unterstützendes Verhalten" nicht festgestellt sei. Insbesondere,
so heißt es weiter, sei „nicht etwa festgestellt - was die Annahme eines

84
Vgl. auch Fn. 65.
85
Vgl. Bockelmann, Prot. VI, S. 174; Lackner, Prot. VI, S.203; Tiedemann, Prot. VI,
S.206.
" Vgl. Tiedemann, Strafrechtspolitik und Strafrechtsdogmatik in den Entwürfen zu
einem dritten Strafrechtsreformgesetz, S. 13.
87
LG Krefeld, Urt. v. 3 0 . 1 . 1 9 8 4 , zit. in B G H N S t Z 1984, 549; vgl. auch LG Krefeld,
StV 1984, 249 (Urt. v. 9 . 1 . 1 9 8 4 ) , bestätigt durch 3 StR 257/84, Urt. v. 8 . 8 . 1 9 8 4 .
494 Gerhard Werle

Landfriedensbruchs in der Form psychischer Beihilfe hätte nahelegen

können - daß sich der Angeklagte innerhalb des großen Demonstra-
tionszuges einer besonders aktiven Teilgruppe angeschlossen hätte, aus
der heraus Gewalttätigkeiten begangen wurden, und dort während
schwerer gewaltsamer Auseinandersetzungen ohne äußeren Zwang ver-
blieben wäre" 88 ; ein „Verhalten, das über das bloße Mitgehen in dem
Aufzug hinausreiche", sei nicht nachzuweisen89.
Legt man den Akzent in diesen Zitaten auf das Wort „Verhalten" und
versteht man dieses im Sinne eines objektiven Tatbeitrags, ergibt sich aus
diesen Entscheidungen ein klares Bild: Die Anwesenheit als solche reicht
als objektiver Tatbeitrag nicht aus; die Einstellung des Anwesenden, eine
etwaige Billigung der Gewalttaten, spielt dann in Ermangelung einer
objektiv tatbestandsmäßigen Beihilfehandlung keine Rolle. Für diese
Deutung spricht namentlich auch der zustimmende Verweis auf eine
zivilrechtliche Entscheidung des B G H zum Umfang zivilrechtlicher
Haftung bei Großdemonstrationen. Der 6. Zivilsenat führt dort aus, die
Haftung von Mittätern und Gehilfen unerlaubter Handlungen (§830
B G B ) richte sich „nach den für das Strafrecht maßgeblichen Rechts-
grundsätzen". Bei Ausschreitungen reiche danach bloßes „Verharren"
des passiven Demonstranten an „Ort und Stelle" zur Annahme einer
objektiv tatbestandsmäßigen Beteiligung als Gehilfe oder Mittäter nicht
aus, selbst wenn der passiv Anwesende von vornherein mit Gewalttätig-
keiten rechne und wisse, daß seine Präsenz „mindestens durch Gewäh-
rung von Anonymität" Gewalttätern „Förderung und Schutz geben"
könne' 0 .
Die objektive Begrenzung auf der Tatbestandsebene liefe allerdings
auf eine Restriktion der sonst von der Rechtsprechung anerkannten
„allgemeinen Teilnahmegrundsätze" hinaus", auf die sich der 3. Strafse-
nat beruft. Deshalb könnten die strafrechtlichen Entscheidungen auch
darauf beruhen, daß, wie die Gründe ergeben, „eine gewalttätige Zielset-
zung . . . oder eine Gewalttätigkeiten anderer billigende oder bestär-
kende Einstellung" der jeweils Angeklagten vom Tatrichter nicht festge-
stellt werden konnte 92 . Dann hinge die Strafbarkeit des Anwesenden von
seiner Einstellung zu den Gewalttätigkeiten ab, die allerdings aus der
Anwesenheit allein nicht abgeleitet werden dürfte, wohl aber aus der

" BGH NStZ 1984, 549 und 3 StR 257/84, S. 3; vgl. auch BGH NJW 1984,1226,1232.
" BGH 3 StR 257/84, S. 4.
90 Vgl. BGH NJW 1984, 1226, 1229, s. auch 1232; dazu aus zivilrechtlicher Sicht

Stürner, JZ 1984, 525, 527 und (modifizierend) Zeuner, Erman, BGB, 11. Aufl. 1985, §830
Rdn. 5.
" Vgl. oben bei Fn.l4ff.
92 Vgl. BGH 3 StR 257/84 und 320/84 (insoweit in NStZ 1984, 549 nicht abgedruckt).
 Die „Teilnahme" am Landfriedensbruch 495

„Kleidung" 93 oder „Aufmachung" 94 oder aus dem Anschluß an eine

besonders aktive Teilgruppe95. Für diese Subjektivierung und damit eine
Verlagerung der Problematik in die tatrichterliche Beweiswürdigung
könnte sprechen, daß sich der B G H mit den angesprochenen Schluß-
möglichkeiten näher befaßt, die „tatrichterliche Wertung" für entschei-
dend erklärt und die vom L G Krefeld befürwortete Möglichkeit einer
Beschränkung des Begriffs der „Beteiligung" nach § 125 Abs. 1 auf das
„Agieren" aus der Menge" nicht erörtert, sondern ausdrücklich dahinge-
stellt sein läßt'7. Die Entscheidungen des 3. Strafsenats legen also
Lösungsalternativen offen, lassen aber keine eindeutige Festlegung er-
kennen.

2. Den Vorzug verdient die mit der ersten Alternative angesprochene

objektive Lösung; sie allein entspricht den Anfordernissen des Tatstrai-
rechts.
Der Wille des historischen Gesetzgebers ging eindeutig dahin, die
bloße Anwesenheit in einer Menge für nicht strafwürdig zu erklären.
Die durch Präsenz heraufbeschworenen Risiken im Hinblick auf die
Begehung von Gewalttätigkeiten glaubte man für das Strafrecht tolerie-
ren zu müssen. Das kann aber in einem Tkistrafrecht nur bedeuten: Das
prinzipiell als nicht strafwürdig angesehene Verhalten, das „Dabeisein",
scheidet als objektiver Tatbeitrag zum Landfriedensbruch aus98. Auf die
Konsequenzen, die sich für die dogmatische Konstruktion der Teil-
nahme am Landfriedensbruch ergeben, hat Lackner in seinem Kommen-
tar hingewiesen: Die (psychische) Beihilfe sei „im Hinblick auf den
Zweckzusammenhang des Tatbestandes (Ausscheidung der Mitläufer)
eng auszulegen"99. Wir können in Ubereinstimmung mit diesem Aus-
gangspunkt unser Ergebnis wie folgt zusammenfassen: Die allgemeinen
Beihilferegeln - entsprechendes gilt für die Mittäterschaft allein „durch
Dabeisein" - bedürfen, sofern man im allgemeinen die Anwesenheit am
Tatort als tauglichen objektiven Tatbeitrag ausreichen lassen will, einer
teleologischen Reduktion. Auf andere Weise kann der Gestaltungswille
des Gesetzgebers innerhalb des vorgegebenen ¿¿¿strafrechtlichen Rah-
mens nicht umgesetzt werden. Damit sind allerdings die „innere Einstel-
lung" des passiv Dabeistehenden oder Mitlaufenden, die Billigung, die
wissentliche oder unwissentliche Förderung der Gewalttätigkeiten für

9J BGH NStZ 1984, 549.

94 3 StR 257/84, Beschl. v. 8.8.1984.
95 B G H NStZ 1984, 549; 3 StR 257/84.

96 Vgl. LG Krefeld, StV 1984, 250; s. schon AG Freiburg, NStZ 1982, 247.

" Vgl. 3 StR 257/84 und 320/84 (insoweit in NStZ 1984, 549 nicht abgedruckt).
91 Zum allgemeinen Zusammenhang grundlegend Frisch, JuS 1983, 917 ff und NJW

1983, 2472 ff (jeweils zu §258) und Jakobs, ZStW 97 (1985), 571 ff, 762, 764.
99 Vgl. Lackner (Fn.8), §125 Anm.3a, bb. S. auch Tiedemann (Fn.86), S.13.
496 Gerhard Werle

die Strafbarkeit des „Mitläufers" belanglos100, freilich mit gutem Grund:

Die böse Einstellung ist in einem konsequenten Tatstrafrecht eben kein
zureichender Strafgrund10'.
Die „subjektive" Lösung wäre nur in einem Gesinnungsstrairecht
möglich und konsequent: Sie kann als objektiv tatbestandsmäßig nur ein
Verhalten voraussetzen, das als solches vom Gesetzgeber gerade als nicht
strafwürdig angesehen wurde. Die innere Einstellung des Täters würde
also die Tatbestandsmäßigkeit überhaupt erst begründen, ohne an straf-
würdiges Verhalten anzuknüpfen102. Unausweichliche Konsequenz wäre
die Strafbarkeit derjenigen „Täter" - nicht: „Taten"! - , die ihre Gefähr-
lichkeit nur durch ihre bösen Gedanken, nicht durch ihr böses Tun
beweisen103. - Darüber hinaus wäre die mit einer bereichsweise vollen
Subjektivierung des § 125 Abs. 1 unausweichlich verbundene Verflüchti-
gung der Strafbarkeitsgrenzen in diesem rechtspolitisch umstrittenen
Bereich überaus schädlich. Wegen der nachteiligen Folgen für die
Rechtssicherheit ist auch eine Verlagerung der Problematik auf die
Rechtswidrigkeitsebene in Gestalt einer einzelfallorientierten Abwägung
mit der Versammlungs- und Demonstrationsfreiheit ungeachtet weiterer
Bedenken abzulehnen104.
Die befürwortete objektive Tatbestandslösung führt freilich de lege
lata zur Straflosigkeit des „böswilligen" passiven Mitläufers, selbst wenn
die Gewalttäter sich durch die physische Präsenz anderer gestärkt füh-
len, sie als Ermunterung deuten oder als Deckung nutzen. Wer diese
Konsequenzen unter kriminalpolitischen Gesichtspunkten mißbilligt
und auch den flankierenden Tatbestand des §125 Abs. 2 nicht für
ausreichend hält, muß eine weitere Gesetzesänderung anstreben, den
Bereich strafwürdigen Verhaltens erweitern und beispielsweise das Ver-
bleiben in einer unfriedlichen Menge als solches unter Strafe stellen105.

3. Die Tatbestandserfüllung setzt also ein über die bloße Anwesenheit

oder das bloße Mitgehen in einer unfriedlichen Demonstration hinaus-
reichendes Verhalten voraus, das den Rahmen (strafrechtlich) tolerierter

100 Vgl. Lenckner (Fn. 10), § 125 Rdn. 18; anders noch die Voraufl.
101 Deshalb stehe auch die „Äußerung der Gesinnung allein - abgesehen von den Fällen
der § § 1 3 1 , 140 StGB - nicht unter Strafdrohung", so B G H N J W 1984, 1226, 1229 in
parallelem Zusammenhang. - Vgl. auch B G H S t . 14, 240, 249 zur grundsätzlichen Bedenk-
lichkeit, „strafbares Unrecht allein vom Motiv her begründen zu wollen" (zu § 1 6 4 ) .
102 Vgl. Frisch, JuS 1983, 918 (zu §258). S. aber Sonnen, J A 1982, 567: Das strafrecht-
lich entscheidende „Mehr" gegenüber der (straflosen) bloßen Anwesenheit könne „nur im
subjektiven Bereich zu finden sein".
103 Eindringlich Jakobs (Fn. 98).
104 Zum Stellenwert der Rechtssicherheit im Zusammenhang des § 125 Eb. Schmidt,
ZStW 82 (1970), 5; für Abwägung auf Rechtswidrigkeitsebene aber Arzt, J A 1982, 272,
dazu schon Fn. 18.
105 Vgl. zuletzt den Entwurf der Bundesregierung B T - D r . 10/901 (dazu Fn. 7).
 Die „Teilnahme" am Landfriedensbruch 497

Risikoschaffung verläßt. Wie sieht nun das zusätzliche Moment in

concreto aus, das strafloses schlichtes Verbleiben in objektiv tatbe-
standsmäßiges Verhalten verwandelt? Als physische Beihilfe kommen
etwa das Abschirmen von Gewalttätern gegen das Vorgehen der Polizei
durch Bildung eines Kordons in Betracht oder Manöver, die den Einsatz
auf andere Vorgänge ablenken sollen106. Psychische Unterstützung m u ß
eine Solidarisierung sichtbar machen, w o f ü r anfeuernde Zurufe oder
ähnliche Bekundungen ausreichen können 107 . Der Bezug zu bestimmten
Gewalttätigkeiten und ein entsprechender Vorsatz sind dabei selbstver-
ständlich vorausgesetzt; die eigentlichen Schwierigkeiten liegen nicht in
der begrifflichen Abgrenzung, sondern bei der Sachverhaltsfeststellung.
Die tatbestandliche Grenzlinie wird problematisch, wenn sich eine
Person innerhalb einer größeren Menge in einer gewalttätigen Teil-
gruppe aufhält: Das bloße Verbleiben in einer solchen Teilgruppe nach
dem Ausbruch von Gewaltakten ist auf der Grundlage der bisherigen
Ausführungen nicht tatbestandsmäßig; dieses Verhalten hat keinen tat-
bestandsspezifischen Erklärungswert, zumal der passive Betroffene auch
zufällig in die G r u p p e hineingeraten sein kann. Für die Umgrenzung der
Strafbarkeitszone liefern die Entscheidungen des 3. Strafsenats und des
6. Zivilsenats anschauliches Fallmaterial und wertvolle Leitgesichts-
punkte: Wer sich nach dem Ausbruch von Gewalttätigkeiten innerhalb
eines großen Demonstrationszuges „einer der am härtesten und brutal-
sten vorgehenden Demonstrantengruppen" anschließt und „während
der Kämpfe" freiwillig in der Gruppe verbleibt, ist nicht mehr „bloß
anwesend" und „passiv", sondern verhält sich „auffällig". Solches Ver-
halten ist nicht mehr tatbestandsneutral. Der dauerhafte Anschluß an
eine G r u p p e von Gewalttätern überschreitet den Rahmen der (straf-
rechtlich) tolerierten Risikoschaffung. Das Verhalten des Sich-Anschlie-
ßenden ist, wenn nicht besondere Umstände entgegenstehen, als „ost-
entatives Zugesellen" aufzufassen. Wer auf solche Weise Solidarität
bekundet, erscheint auch für die Gewalttäter selbst als Förderer der
friedensstörenden Taten 108 . Eine Bewertung des dauerhaften Anschlusses
an gewalttätige Teilgruppen als psychische Unterstützung der Gewalttä-
ter wird also in der Regel geboten sein und bei Erfüllung der subjektiven

106
Vgl. die Beispiele bei Lackner (Fn. 8), § 125 Anm. 3 a, aa; zum Abschirmen vgl. auch
- teilweise widersprüchlich - Prot. VI, S. 344 f, 350; BT-Dr. 7/4549, S.4; v. Bubnoff
(Fn. 2), § 125 Rdn. 5.
107
Vgl. Lackner, a . a . O . ; Lenckner (Fn. 10), §125 Rdn. 18; Tröndle (Fn.20), §125
Rdn. 5.
108
Zu Sachverhalt und Bewertung B G H N J W 1984, 1226, 1229, 1232. Ähnlich B G H
NStZ 1984, 549 und 3 StR 257/84; enger, aber zweifelnd Lackner, §125 Anm. 3 a, bb. -
Vorausgesetzt werden vom B G H Anschluß und Verbleiben; vgl. aber Kühl, N J W 1985,
2380.
498 Gerhard Werle

Voraussetzungen die Strafbarkeit wegen Teilnahme am Landfriedens-

bruch zur Folge haben.
4. Zu klären bleibt im Hinblick auf den neuen § 125 Abs. 2, ob sich
Vermummung oder Schutzbewaffnung auf die Beurteilung der „bloßen
Anwesenheit" auswirken. Es wäre immerhin denkbar, das äußerliche
Erscheinungsbild nach dem Ausbruch von Gewalttätigkeiten als Soli-
darisierung mit entsprechend ausgerüsteten Gewalttätern und damit als
(psychische) Unterstützung auszulegen. Das liefe in der Konsequenz auf
eine strafbewehrte Entfernungspflicht dieses Personenkreises hinaus.
Eine solche Pflicht statuiert § 125 Abs. 2 für Vermummte wie Schutzbe-
waffnete, aber nur unter zusätzlichen Voraussetzungen und mit herab-
gestufter Strafdrohung. Der neue Abs. 2 stellt damit klar, daß derartige
Ausrüstungen als solche den Anwesenden noch nicht zum Teilnehmer
nach § 125 Abs. 1 machen. Dieses Verständnis lag auch den Beratungen
zum StAG 1985 zugrunde. Die Strafbarkeitsgrenze des § 125 Abs. 1 wird
also erst überschritten, wenn sich der entsprechend ausgerüstete
Demonstrationsteilnehmer einer gewalttätigen Teilgruppe anschließt
und in ihr verweilt10'. In einem solchen Fall wird freilich die Teilnahme
eher als sonst beweisbar sein, weil die tatrichterliche Sachverhaltswürdi-
gung - namentlich zur subjektiven Tatseite - an diese Besonderheiten
anknüpfen kann110.

V.
Abschließend sei das Verhältnis der Teilnahme am Landfriedensbruch
zum Landfriedensbruch durch Vermummung oder Schutzbewaffnung
betrachtet.
1. Aus den bisherigen Überlegungen folgt, daß §125 Abs. 2 für den
passiven, vermummt oder schutzbewaffnet Anwesenden eine Erweite-
rung der Strafbarkeit bedeutet. Die praktisch wichtige Fallgruppe, daß
sich der Vermummte oder Schutzbewaffnete einer gewalttätigen Teil-
gruppe anschließt und dort freiwillig verbleibt, ist schon nach § 125
Abs. 1 mit (höherer) Strafe bedroht. Die Frage, wie die Umgrenzung des
§ 125 Abs. 2 das Bedürfnis nach der getroffenen Neuregelung beeinflußt,
wurde in den entscheidenden Beratungen des Rechtsausschusses nicht
diskutiert, obwohl sie in der Anhörung vom Dezember 1985 angespro-
chen wurde111. Eine Privilegierung vermummter oder schutzbewaffneter
Personen gegenüber anderen Anwesenden war allerdings angesichts der

,0
' Vgl. Lackner, a.a.O.; Kühl, a.a.O.
110
Vgl. B G H NStZ 1984, 549.
m
Vgl. Gareis (Fn. 19) und, mit anderem Akzent, Otto, Prot. 39 (Fn. 19), S. 82 f sowie
das Prot, der entscheidenden 56. Sitzung des Rechtsausschusses v. 26.6.1985.
 Die „Teilnahme" am Landfriedensbruch 499

angestrebten Strafbarkeitserweiterung sicher nicht beabsichtigt, so daß

dem neuen §125 Abs. 2 keine abschließende (privilegierende) Sonderre-
gelung entnommen werden kann; vielmehr überschneidet sich der
Anwendungsbereich der Abs. 1 und 2. Das gleiche gilt in allen übrigen
Fällen, in denen der Betroffene unter den Voraussetzungen des § 125
Abs. 2 in der Menge verbleibt und sich an Gewalttätigkeiten nach § 125
Abs. 1 beteiligt.
In diesem Uberschneidungsbereich kommen nach den allgemeinen
Regeln zwei Konkurrenzformen in Betracht, nämlich entweder Ideal-
konkurrenz 112 oder (materielle) Subsidiarität des §125 Abs. 2 1 ". Zutref-
fend ist die Annahme von Subsidiarität. §125 Abs. 2 dient, wie die
A n k n ü p f u n g an § 125 Abs. 1 verdeutlicht, dem Schutz der öffentlichen
Sicherheit, die im konkreten Zusammenhang des § 125 als Garantie eines
Zustandes ohne Gewalttätigkeiten oder Bedrohungen mit solchen zu
verstehen ist114. Die Vorschrift soll das Vorfeld des § 125 Abs. 1 abdecken
und Verhaltensweisen erfassen, die noch keine Beteiligung an bestimm-
ten Gewalttätigkeiten oder Bedrohungen bedeuten, aber nach der Ein-
schätzung des Gesetzgebers 115 die Gefahr der Begehung solcher Taten
typischerweise steigern116. Auf den (schwerlich möglichen) Nachweis
spezifischer Gefahrsteigerung im Einzelfall verzichtet §125 Abs. 2 und
ist deshalb abstraktes Gefährdungsdelikt 117 . Das Rechtsgut, die öffentli-
che Sicherheit, wird durch die Gewalttätigkeiten oder Bedrohungen
nach §125 Abs. 2 konkret in Frage gestellt. Wegen dieses inhaltlichen
Zusammenhangs der beiden Absätze ist Abs. 1, der die intensivere
Gefährdung erfaßt, vorrangig 118 . Greift bei Begehung schwerer Gewalt-
taten die Subsidiaritätsklausel des Abs. 1, tritt Abs. 2 auch hinter dem
schwereren Delikt zurück. Bei Nichterweislichkeit einer Tat nach Abs. 1
erfüllt Abs. 2 die praktisch wichtige Funktion eines Auffangtatbe-
standes.

2. Der hier unmittelbar interessierende Überlagerungsbereich der Abs. 1

und 2 wird verlassen, wenn sich der Verstoß gegen Abs. 2 einer bereits
beendeten Tat nach Abs. 1 anschließt. Die von Lenckner befürwortete

112
Vgl. Corves, Prot. 56 (Fn. I l l ) , S. 84.
113
So Lackner (Fn. 8), § 125 Anm. 8 b; Lenckner (Fn. 10), § 125 Rdn. 42.
114
Dazu Kühl, N J W 1986, 879 mit Nachw. Der (mittelbare) Individualrechtsgüter-
schutz tritt in § 125 Abs. 2 zurück.
115
Deren Richtigkeit und die Vernünftigkeit der daraus gezogenen Konsequenzen ist
hier nicht zu beurteilen; dazu Kühl, N J W 1986, 876ff.
Vgl. Kühl, N J W 1986, 879 ff; Lenckner (Fn. 10), § 125 Rdn. 31.
117
Vgl. Lenckner, a. a. O . ; s. auch Pfeiffer, Prot. 39 (Fn. 19), S. 193.
111
Allg. zur Subsidiarität Vogler, in LK, 10. Aufl. 1985, §52 Rdn. 118 ff.
500 Gerhard Werle

Annahme von Realkonkurrenz zwischen Abs. 1 und 2 " ' ist auf den
ersten Blick naheliegend: Die dem Verhalten nach §125 Abs.2 eigen-
tümliche Gefahrsteigerung besteht nämlich im Hinblick auf künftige
Gewalttaten anderer, so daß der für die Bewertung der ersten Konstella-
tion (Uberlagerung) maßgebliche Gedanke nicht trägt. O b es sich nicht
um eine typische Begleittat (mitbestrafte Nachtat)120 handelt, ist freilich
zumindest für den Fall zu erwägen, daß ein vermummter Gewalttäter,
der sich nicht entfernen kann, getarnt bleibt. Von einer abschließenden
Erörterung dieser Frage muß hier abgesehen werden: Der für die
Bewertung der beschriebenen Sonderkonstellation beachtliche Selbstbe-
zichtigungsaspekt des §125 Abs. 2 Nr. 2, den der Gesetzgeber nicht
gesehen hat, wirft nämlich intrikate und gegenüber der Bestimmung der
Konkurrenzverhältnisse vorrangige materiell-rechtliche Probleme auf121,
die nicht mehr Gegenstand dieses Beitrags sind.

119 Vgl. Lenckner (Fn. 10), § 125 Rdn.42. - Freilich muß die Tat rechtlich selbständig
bleiben: Auf der Basis der Rechtsprechung kommt namentlich eine „natürliche Hand-
lungseinheit " in Betracht; auch die Annahme einer Fortsetzungstat wird nicht selten zu
erwägen sein.
120 Dazu Vogler, Bockelmann-FS, S. 732 ff.

121 Dazu Lenckner (Fn. 10), § 1 2 5 Rdn.33, zu den noch brisanteren verfahrensrecht-
lichen Problemen a. a. O., Rdn. 31 a.
 Das Unrecht der Volksverhetzung
FRANZ STRENG

I. Einführung: Die Problemlage

1. Durch die Schaffung des Volksverhetzungstatbestandes (§130 StGB

n. F.) im Jahre 1960 glaubte man, in sinnvoller und nachgerade notwen-
diger Weise „weithin sichtbare Werttafeln" aufgerichtet zu haben 1 . Die
in der Tat plakative Funktion gerade des Volksverhetzungs-Paragraphen
bringt es mit sich, daß der Anwendung und speziell auch der Nichtan-
wendung dieser Norm große Aufmerksamkeit gewiß ist. Die Nichtan-
wendung wird in der Öffentlichkeit neuerdings sehr wachsam unter dem
Aspekt diskriminierender Rechtlosstellung von randständigen Minder-
heiten registriert; empörte Reaktionen in den Medien und seitens enga-
gierter Gruppen in der Folge von als inakzeptabel empfundenen Urteilen
sind keine Seltenheit mehr 2 . Der im Abschnitt der Straftaten gegen die
öffentliche Ordnung piazierte Volksverhetzungs-Paragraph sorgt so
paradoxerweise selbst für Friedensstörungen.
Es erscheint daher ratsam, dem - ganz berechtigt schon als „Laby-
rinth" bezeichneten 3 , aber dennoch in der Literatur weithin vernachläs-
sigten4 - § 130 zum Zwecke der Sicherung einer sachgemäßen Anwen-
dung vermehrt Aufmerksamkeit zu schenken. Dies gilt auch deshalb,
weil die Zahl der Anklagen und Verurteilungen wegen Volksverhetzung
in den letzten Jahren deutlich gestiegen ist. Ausgehend von einer
zunächst gleichbleibenden sehr geringen Häufigkeit von jährlich zwi-
schen 10 und 20 Verurteilungen bis hinein ins Jahr 1977 ist mittlerweile
ein gleichmäßiger Anstieg auf 86 Verurteilungen - im Jahre 1983 - zu

1 Justizminister Schaff er im Deutschen Bundestag, Sten.Berichte III/Bd.44, S. 5081 ;

vgl. auch Flehinghaus, Verhandlungen des Bundesrates 1960 (220. Sitzung), S.414:
„Bekenntnis zur Würde der Persönlichkeit und zur Toleranz".
2 Vgl. Der Spiegel, Nr. 7 v. 11.Februar 1985, S.81; Betrifft JUSTIZ, 1/1985, S. 11 mit

einem Nachdruck aus der Stuttgarter Zeitung Nr. 165 v. 19. Juli 1984; vgl. ferner Blau, JR
1986, 82.
3 Geilen, NJW 1976, 279 ff, 280.
* Krit. auch Krone, Die Volksverhetzung als Verbrechen gegen die Menschlichkeit, Jur.
Diss. Mainz 1979, S. 1 ff.
502 Franz Streng

beobachten 5 . Auch quantitativ wächst also das Problempotential un-

übersehbar.
2. Schon ein erster Blick auf den Normtext zeigt, daß die Auslegung
und damit die Anwendung von § 130 im wesentlichen von den beiden
Merkmalen „Angriff auf die Menschenwürde" sowie „Eignung zur
Störung des öffentlichen Friedens" abhängt. Denn als Begehungsformen
kommen bis hinunter zu der relativ schnell gegebenen „Beschimpfung"
(§ 130 Nr. 3, 1. Alt.) praktisch alle denkbaren Angriffe gegen „Teile der
Bevölkerung" durch feindliche oder herabsetzende Äußerungen in
Frage. Eine angesichts der Mindeststrafe von 3 Monaten Freiheitsstrafe
und der massiven Stigmatisierungspotenz von § 130 notwendige restrik-
tive Anwendung der N o r m läßt sich somit nur über die ganz offenbar
schwer präzisierbaren Merkmale des Menschenwürdeangriffs und der
Eignung zur Friedensstörung bewirken. Allein schon wegen dieser
Ausgangslage erscheint es ratsam, den Intentionen des Gesetzgebers und
damit der Gesetzgebungsgeschichte für die Auslegung der N o r m beson-
dere Bedeutung beizumessen.

II. Aspekte der Gesetzgebungsgeschichte

1. In Reaktion auf aktuelle antisemitische Vorfälle gab es bereits 1950
erste Gesetzgebungsinitiativen zur Schaffung von Gruppenschutznor-
men in der Art des derzeitigen Volksverhetzungs-Paragraphen 6 . Weitere
Initiativen kamen 1952, 1957 und 1959 hinzu 7 , wobei die Initiative des
Bundeskabinetts vom Januar 1959 wiederum eine Reaktion auf spekta-
kuläre antisemitische Vorfälle darstellte.
Als gemeinsames Merkmal dieser Initiativen fällt auf, daß immer nur
ganz bestimmte Gruppen geschützt werden sollten, wobei durchgängig
zwei Hauptgruppen genannt wurden: (1) die durch Rasse, Abstam-
mung, Herkunft, Nationalität oder Volkstum und (2) die durch Glaube,
Religion oder Weltanschauung bestimmte. Gerade dieser numerus clau-
sus der geschützten Gruppen führte letztlich dazu, daß keiner der
genannten Gesetzesinitiativen Erfolg beschieden war. Trotz der allge-
meinen Ansicht, daß es bei der Volksverhetzungsvorschrift um den
Schutz gerade solcher Gruppen gehen müsse, hatte das Argument doch
entscheidendes Gewicht, daß der speziell betroffenen jüdischen Bevöl-
kerungsgruppe ein letztlich diskriminierender Sonderschutz gegeben
5 Zur Strafverfolgungsstatistik bezügl. § 130 vgl. Krone, Volksverhetzung (Fn. 4), S. 4 f;
zu den neueren Zahlen vgl. Statistisches Bundesamt (Hrsg.), Rechtspflege, Fachserie 10,
Reihe 3, Strafverfolgung 1979 und 1980, jeweils S . 6 , 1981 bis 1984 jeweils S. 8; für 1984
werden immerhin 82 Verurteilungen ausgewiesen.
' Lömker, Die gefährliche Abwertung von Bevölkerungsteilen (§ 130 StGB), Jur. Diss.
H a m b u r g 1970, S. 23 ff; Krone, Volksverhetzung (Fn.4), S . 2 0 f f .
7
Lömker, Abwertung (Fn. 6), S. 28 f; Krone, Volksverhetzung (Fn. 4), S. 25 ff.
 Das Unrecht der Volksverhetzung 503

würde 8 . Eine Ausgrenzung dieser Gruppe durch ein „Privilegium

odiosum" wollte man trotz der vorherrschenden Uberzeugung vermei-
den, man müsse unbedingt etwas Plakatives gegen die antisemitischen
Vorfälle unternehmen.
Diese eigentliche, allen Gesetzgebungsinitiativen zugrundeliegende
Handlungsmotivation wurde besonders klar in der Großen Strafrechts-
kommission erörtert, w o der Gesetzesentwurf der Bundesregierung vom
Januar 1959 auch Gegenstand der Beratungen war. Besonders offen
äußerte sich hier Bockelmann: „ . . . i m Grunde geht es doch nicht
darum, daß solche Äußerungen den Frieden gefährden, sondern darum,
daß sie eine abscheuliche Gesinnung offenbaren, deren Ausdruck wir
dieser Abscheulichkeit wegen als unerträglich empfinden. Daraus ent-
steht das Strafbedürfnis. (Zum Fall Nieland:) Das . . . steht vor dem
Hintergrund der Ermordung von 6 Millionen Juden. Deshalb empfinden
wir es als unerträglich; und deshalb sind es auch die antisemitischen
Äußerungen, gegen die sich die Strafdrohung vorwiegend richtet. (Zur
Frage der Öffentlichkeit:) Aber abgesehen von diesen Fällen vertraulich-
ster Äußerungen besteht ein Strafbedürfnis, das nur durch eine solche
Vorschrift befriedigt werden kann, die, ohne andere Gesichtspunkte
einzubeziehen, die abscheuliche Äußerung einfach wegen ihrer
Abscheulichkeit mit Strafe bedroht" 9 . In Anerkennung dieser „Empfin-
dungen und Wertungen" schlug Gallas vor, von der bis dahin in den
Entwürfen verlangten Feststellung einer konkreten Friedensgefährdung
abzusehen, und auf die (abstrakte) Eignung zur Friedensgefährdung
abzustellen; durch diese Formulierung werde „nicht nur die faktische
Erschütterung, sondern auch der berechtigte Unwillen, der sich an
solche Verhaltensweisen knüpft, . . . erfaßt" 10 . Im weiteren Verlauf der
Diskussion kristallisierte sich heraus, daß das von der Mehrheit akzep-
tierte Tatbestandsmerkmal der Eignung zur Friedensstörung" zum einen
ausdrücken sollte, daß es sich um Handlungen von bestimmter Erheb-
lichkeit handeln müsse, zum anderen, daß allerintimste Äußerungen
nicht strafbar sein sollten 12 .

' Vgl. etwa Abg. Arndt, Sten.Prot. des BT-Rechtsausschusses III/Nr. 69, S.4; Abg.
Benda, Schriftl. Bericht des Rechtsausschusses, zu BT-Drucks. III/1143, S. 1; Abgeord-
nete Böhm, Dehler, Schneider und Wittrock, Verhandlungen des Deutschen Bundestages,
Sten.Berichte III/Bd. 44, S. 5083 ff; Flehinghaus, Verhandlungen des Bundesrates 1960
(220. Sitzung), S.414.
9
Bockelmann, Niederschriften über die Sitzungen der Großen Strafrechtskommission,
13. Bd., BT, 2. Lesung, 1960, S. 121.
10
Gallas, Niederschriften (Fn.9), S. 122 f.
11
Gallas hatte allerdings zunächst vorgeschlagen, auf die Eignung zur Friedensgefähr-
dung abzustellen.
12
Vgl. Niederschriften (Fn.9), S. 124f (Bockelmann), S. 125 (Baldus) und S. 126 (Gal-
las; Abstimmung).
504 Franz Streng

Diese Beratungen der Großen Strafrechtskommission führten zwar

zur entsprechenden Veränderung der weiteren Gesetzesentwürfe, sie
hatten aber darüber hinaus zunächst keinen Erfolg, da der Bundestag
wegen der noch ungelösten Problematik des Sonderschutzes für Juden
im Dezember 1959 beschloß, die Schlußabstimmung über das Gesetz
auszusetzen 13 .
2. Eine neue antisemitische Schmierwelle im Winter 1959/60 gab dann
schließlich doch noch Anlaß zu neuen gesetzgeberischen Aktivitäten, die
unmittelbar zur Verabschiedung von §130 n.F. führten". Indem man
auf ältere Vorschläge der SPD-Fraktion und insbesondere auf Vor-
schläge des SPD-Abgeordneten Arndt15 zurückgriff, konnte man den
Eindruck einer positiven Diskriminierung der Juden durch einen straf-
rechtlichen Sonderschutz weitgehend vermeiden. Man verzichtete auf
den numerus clausus der Gruppen und fügte die Klausel vom Menschen-
würdeangriff in den Gesetzestext ein.
Die Einfügung des Erfordernisses eines Menschenwürdeangriffs als
Voraussetzung für die Anwendung von § 130 n. F. sollte „verhüten, daß
die Strafvorschrift auch auf solche politischen, wirtschaftlichen und
sozialen Auseinandersetzungen angewandt wird, die durch eine Straf-
verfolgung nicht unterbunden werden dürfen" 16 . Die einschränkende
Menschenwürdeangriffsklausel sollte also dem Rechnung tragen, daß
durch den Verzicht auf den Gruppen-numerus clausus grundsätzlich
auch derartige Teile der Bevölkerung in den Schutzbereich des §130
gelangt waren, die eines besonderen Gruppenschutzes nicht nur nicht
bedürftig erschienen, sondern für die ein vorverlegter Schutz wegen der
Gefahr der Beschränkung der Meinungsfreiheit gar als unerwünscht
angesehen wurde 17 .
Den Gesetzesvätern war dabei durchaus klar, daß das Bemühen, den
Eindruck eines Sonderschutzes für die Juden zu vermeiden, im Ergebnis
zu erheblichen Rechtsanwendungsproblemen führen konnte; besonders
sah man die Gefahr, daß die den Wegfall des Gruppen-numerus clausus

13
Verhandlungen des Deutschen Bundestages, Sten.Berichte III/Bd. 44, S. 5080 ff,
5089.
14
Schaßeutle, J Z 1960, 470 ff, 471; Lömker, Abwertung (Fn.6), S.47ff; Krone,
Volksverhetzung (Fn. 4), S. 34 ff.
15
Vgl. Sten.Prot. des BT-Rechtsausschusses III/Nr. 69, S. 7.
" Schaßeutle, Sten.Prot. des BT-Rechtsausschusses III/Nr. 99, S.4ff, 6; Benda, BT-
Drucks. III/1746, S.3; Schaßeutle, J Z 1960, 470ff, 473.
17
Selbst in denjenigen Gesetzgebungsphasen, in denen noch ein numerus clausus der
geschützten Gruppen vorgesehen war, gab es im Rechtsausschuß des Bundestags besorgte
Diskussionen darüber, ob etwa die Nennung der religiösen Gruppen im Gesetz zu
unerwünschten Beschränkungen der Meinungsfreiheit führen könnten; vgl. Sten.Prot. des
BT-Rechtsausschusses III/Nr. 70, S.7ff.
 Das Unrecht der Volksverhetzung 505

kompensierende Menschenwürdeklausel für die Praxis nicht hinreichend

konkretisierbar sein würde 18 . Schnell beruhigte man sich aber unter
Hinweis darauf, daß sich die Menschenwürde als Tatbestandsmerkmal
in § 11 SoldatenG und § § 2 2 , 31 W S t G durchaus als praktikabel erwiesen
habe". Außerdem wurden im Rechtsausschuß des Bundestages einige
Beispiele für das Vorliegen wie auch für das NichtVorliegen eines
Menschenwürdeangriffs gegeben, wodurch der späteren Auslegung von
§ 1 3 0 Richtpunkte zur Verfügung gestellt werden sollten 20 . Einigkeit
bestand bei den Beratungen im Rechtsausschuß des Bundestages wie
auch bei der Abstimmung im Bundesrat jedenfalls insoweit, daß ein
Menschenwürdeangriff erst dann vorliegt, wenn „der Täter durch die
Tathandlungen der Person des Angegriffenen das Lebensrecht als gleich-
wertige Persönlichkeit in der staatlichen Gemeinschaft bestreiten und sie
als unterwertiges Wesen behandeln will" 21 . Der Täter muß die Angegrif-
fenen also im Kernbereich ihrer Persönlichkeit treffen wollen 22 .
Die in den Beratungen der Großen Strafrechtskommission entwik-
kelte Formel von der Eignung zur Friedensstörung wurde ohne weitere
Erörterung in die neue Fassung des § 130 übernommen. Daher wurde
nicht diskutiert, ob der in der Eignungsklausel zunächst wesentlich
enthaltene Aspekt der Erheblichkeit (i. S. v. Unerträglichkeit) der Tat-
handlung des § 130 neben dem Aspekt des Menschenwürdeangriffs
überhaupt noch Relevanz besitzen kann.
Auch auf der sehr grundsätzlichen Ebene des geschützten Rechtsguts
ist das Verhältnis des öffentlichen Friedens zur Menschenwürde kaum
diskutiert und daher weitgehend ungeklärt. Diese Basisebene soll
zunächst untersucht werden, da ihr für die Auslegung der einzelnen
Tatbestandsmerkmale wesentliche Bedeutung zukommt 23 .

18 Vgl. bei Schaßeutle, Sten.Prot. des BT-Rechcsausschusses III/Nr. 99, S. 4 ff; Benda,
BT-Drucks. III/1746, S . 2 f ; Flehinghaus, Verhandlungen des Bundesrates 1960 (220. Sit-
zung), S. 414; Schafheutie, J Z 1960, 470ff, 472 f.
" Schaßeutle, Sten.Prot. des BT-Rechtsausschusses III/Nr. 99, S. 5 und Dreher,
а.a.O., S.8; Benda, BT-Drucks. III/1746, S.3; Schaßeutle, J Z 1960, S.470ff, 473.
20 Sten.Prot. des BT-Rechtsausschusses III/Nr. 99, S.6 (Schaßeutle), S. 7 (Bucher;
Benda) und S.8 (Dreher); Benda, BT-Drucks. III/1746, S.3.
21 Benda und Schaßeutle wie in Fn. 19; Flehinghaus wie in Fn. 18.
22 Benda wie in Fn. 19; Schaßeutle, JZ 1960, 470 ff, 473.
2> Allg. dazu etwa Rudolphi, Honig-FS, 1970, S. 151 ff, 166 f; Hassemer, Theorie und
Soziologie des Verbrechens, 1973, S. 57 tí; Jescheck, Strafrecht. AT, 3. Aufl. 1978, S. 124 f;
Otto, Grundkurs Strafrecht. AT, 2. Aufl. 1982, S.9; Maurach/Zipf, Strafrecht. AT 1,
б. Aufl. 1983, S. 256.
506 Franz Streng

III. Die Frage nach dem geschützten Rechtsgut

1. Während es nach inzwischen allgemeiner Meinung bei § 130 ganz
unmittelbar um den Schutz des Rechtsguts öffentlicher Friede geht24,
scheint der Stellenwert des Menschenwürdeschutzes nicht so recht klar.
Teils wird betont, §130 decke das Vorfeld der Verbrechen gegen die
Menschlichkeit ab und das Rechtsgut Menschenwürde stehe gleichbe-
rechtigt neben dem Rechtsgut öffentlicher Frieden25. Hingegen läßt die
ganz h. M. den Aspekt des Schutzes der Menschenwürde mehr oder
minder deutlich hinter dem Schutz des öffentlichen Friedens zurücktre-
ten26; besonders weit geht neuestens das O L G München, wenn es - wie
vereinzelt schon in der Literatur - allein den öffentlichen Frieden als
geschütztes Rechtsgut ansieht27.
Für eine solche, den Menschenwürdeschutz relativierende Sichtweise
spricht auf den ersten Blick ganz sicher, daß die Menschenwürdeklausel
ja gerade einer Begrenzung des Schutzbereichs des § 130 auf den Kernbe-
reich der Menschenwürde dient28. Die Klausel verhindert also letztlich
einen umfassenden, auch leichtere Angriffe erfassenden Schutz der
Menschenwürde. Kann man doch eigentlich schon jede Beleidigung als -
wenn vielleicht auch leichte - Menschenwürdeverletzung ansehen29. Die
begrenzende Funktion der Nennung der Menschenwürde im Gesetz
darf aber nicht isoliert betrachtet werden. Denn zunächst ergeben schon
unabhängig von der ausdrücklichen Erwähnung der Menschenwürde im
Gesetz die Gesetzgebungsgeschichte und der Regelungskontext, daß
§130 ganz unmittelbar dem Menschenwürdeschutz dient:

a) Der neu zu schaffende § 130 wurde im Gesetzgebungsverfahren

immer wieder als Norm zum Schutz der Menschlichkeit bzw. die

24
Früher wurde vereinzelt die Dominanz des Menschenwürdeschutzes angenommen;
vgl. etwa Mezger/Blei, Strafrecht. BT, 9. Aufl. 1966, S.305; Schönke/Schröder, StGB,
14. Aufl. 1969, Rdn. 2 zu § 130; Lömker, Abwertung (Fn. 6), S. 131 f.
25
Maurach/Schroeder, Strafrecht. BT 2, S.69; vgl. auch Brockelmann, DRiZ 1976,
213 ff, 214; Otto, Grundkurs Strafrecht. BT, 2. Aufl. 1984, S.300.
26
Vgl. etwa Mezger/Blei, Strafrecht. BT, 11.Aufl. 1978, S.261; Lackner, StGB,
16. Aufl. 1985, §130 Anm. 1; Schönke/Schröder/Lenckner, StGB, 22. Aufl. 1985, Rdn. 1
zu §130; SK-Rudolphi, 1985, Rdn. 1 zu §130; Dreher/Tröndle, StGB, 42. Aufl. 1985,
Rdn. 2 zu §130.
27
O L G München, M D R 1985, 780; ähnl. schon LK-Mösl, 9. Aufl. 1974, Rdn. 2 zu
§130 und Amelung, Rechtsgüterschutz und Schutz der Gesellschaft, 1972, S.378; nur
mittelbar geschützt sieht die Menschenwürde LK-v. Bubnoff, 10. Aufl. 1978, Rdn. 1 zu
§130.
28
So Mösl und v. Buhnoff wie in Fn. 27.
29
Vgl. Graf Vitzthum, JZ 1985, 201 ff, 204 Fn.76; Dreher/Tröndle, StGB, 1985,
Rdn. 2 zu §185.
 Das Unrecht der Volksverhetzung 507

Volksverhetzung als Delikt gegen die Menschlichkeit charakterisiert 30 .

N o c h mehr aber als diese globale Intention ergibt eine Detailanalyse der
Gesetzesentstehung den Menschenwürdeschutzcharakter von § 1 3 0 .
Zunächst war ja beabsichtigt gewesen, nur solche „sensible" Gruppen in
den Schutzbereich des § 1 3 0 einzubeziehen, deren Attackierung, ab
einem bestimmten Intensitätsgrad, welcher durch die Eignung zur Frie-
densstörung angezeigt werden sollte, eine schlechthin unerträgliche,
unmenschliche Gesinnung zeigt. Die geschichtlichen Erfahrungen um
die besondere Gefährdung und Schutzbedürftigkeit der Angehörigen der
genannten Gruppen gaben den Hintergrund für die Bewertung massiver
feindlicher Äußerungen gegen diese Gruppen als unmenschlich und
menschenwürdefeindlich 31 . Denn wegen der historischen Dimension
können Angriffe gegen diese Bevölkerungsteile - insbesondere gegen die
Juden - nur im Zusammenhang mit Erniedrigung, Unterdrückung,
Vertreibung oder gar Vernichtung ihrer Mitglieder verstanden werden 32 .
Die Basis für die Gefährdung einzelner Gruppen wird man - zunächst
oberflächlich betrachtet - in deren aufgedrängter Randständigkeit oder
auch freiwillig betonten Nichtintegration in die Restgesellschaft zu
sehen haben 33 . Dieses scheinbar grundsätzliche Anderssein führt dazu,
daß jeder einzelne seine Gruppenzugehörigkeit einschließlich der daran
geknüpften Zuschreibungen als dominantes Persönlichkeitsmerkmal 34
zugewiesen erhält, selbst wenn er sich persönlich stark um Integration in
die Gesamtgesellschaft bemüht. Solche Unentrinnbarkeit macht jedes
einzelne Mitglied von der Einschätzung der Gruppe durch die Restge-
sellschaft extrem abhängig. N u r zu leicht wird die Gruppenzugehörig-
keit selbst zum identitätsprägenden Stigma 35 .
Zunächst macht diese Erkenntnis von der unausweichlichen Domi-
nanz des statusbestimmenden Gruppenzugehörigkeitsmerkmals deut-

30 Vgl. etwa Abg. Arndt, Sten.Prot. des BT-Rechtsausschusses III/Nr. 99, S. 7; Benda,
BT-Drucks. III/1746, S.3; Schaßeutle, JZ I960, 470ff, 471; vgl. ferner Krone, Volksver-
hetzung (Fn.4), S. 55 ff, 124 f; Giehring, StrVert. 1985, 30 ff, 35.
31 Vgl. auch Brockelmann, DRiZ 1976, 213 ff, 214.
32 Vgl. zur Bedeutung der historischen Dimension für die Interpretation von aktuellen

Handlungen Androulakis, Die Sammelbeleidigung, 1970, S. 97; zur Geschichte der Min-
derheitenverfolgungen vgl. etwa Hans Dollinger, Schwarzbuch der Weltgeschichte, 1973.
33 Zu den sozialpsychologischen Hintergründen von Humanitätsverbrechen vgl.
Krone, Volksverhetzung (Fn.4), S. 83ff.
™ Zur soziologischen Diskussion um solche dominanten Merkmale vgl. besonders
E. C. Hughes, The American Journal of Sociology 50 (1944/45), 353 ff, 357, der Rassezu-
gehörigkeit als „master status-determining trait" bezeichnete. Dieser präzise, wenn auch
lange Begriff wurde in der folgenden Diskussion dann zu „master status" verballhornt; so
etwa H.S. Becker, Outsiders. Studies in the Sociology of Deviance (1963), 1966, S. 33
sowie Ε. M. Schur, Labeling Deviant Behavior, 1971, S. 30, 52 u. 70.
35 Vgl. zum Begriff und zur Funktion des Stigmas E. Goffman, Stigma. Über Techni-
ken der Bewältigung beschädigter Identität, 1967, besonders S. 175 ff.
508 Franz Streng

lieh, wie leicht Hetze gegen spezielle Gruppen den einzelnen in der
Entfaltung seiner Individualität behindern und ihn gewissermaßen in
einen Objektstatus versetzen kann. Daß eine Entindividualisierung und
Verobjektivierung des einzelnen Menschen aber ein ganz wesentliches
Merkmal von Menschenwürdeverletzungen darstellt, kann als allgemein
anerkannt gelten36. Solcher, noch relativ abstrakter Dimension von
(potentiellen) Menschenwürdeverletzungen durch feindliche Äußerun-
gen ist darüber hinaus - historischer Erfahrung entsprechend - der Keim
zu dynamischer Intensivierung und Ausweitung der Angriffe imma-
nent37.
Diese besondere Gefährdung der Menschenwürde einzelner läßt es in
der Tat als durchaus plausibel erscheinen, die Menschenwürde der
Angehörigen solcher spezieller Gruppen auch spezifisch zu schützen.
Die „Klimaschutz"-Bestimmungen 38 von § 130 Nr. 1 und 2 sollen schon
im Vorfeld von unmittelbaren Menschenwürdeverletzungen dem In-
gangsetzen einer historisch als gefährlich nachgewiesenen Eigendynamik
entgegenwirken und §130 Nr. 3 soll nicht nur in gleicher Weise den
Anfängen wehren, sondern zudem vor unmittelbaren Menschenwürde-
verletzungen durch Beschimpfungen und ähnlichem schützen39. Wobei
diese rationale Zielsetzung untrennbar verbunden ist mit dem Gefühl,
daß bestimmte Formen der Hetze gegen gefährdete Gruppen vor dem
Hintergrund des Holocaust schlechthin unerträglich und schon wegen
der gezeigten unmenschlichen Gesinnung strafwürdig sind40. Der Begriff
des Menschenwürdeschutzes erfaßt diese Janusköpfigkeit der Funktion
von § 130 in adäquater Weise: Es geht nicht nur um die Menschenwürde
der einzelnen Angegriffenen, sondern auch um das Selbstverständnis der
Gesamtgesellschaft in bezug auf ihre Orientierung an der Menschen-
würde als oberstem Wert und oberstem Verfassungsprinzip. Diese
zweite, prima facie gesinnungsstrafrechtlich anmutende Facette des
Menschenwürdeschutzes verdeutlicht aber letztlich nur, daß konkrete

36 Vgl. etwa Dürig, A ö R 81 (1956), 1 1 7 f f , 1 2 7 f f ; v. Münch, Grundgesetz-Kommentar,

2. Aufl. 1981, Rdn. 15 ff zu Art. 1; Benda, in: Handbuch des Verfassungsrechts, Teil 1,
1984, S. 107 ff, 114 f.
37 Den Ursachen der ubiquitären Neigung zu ablehnender und vielfach unmenschlicher

Behandlung von Randgruppen kann an dieser Stelle schon aus Raumgründen nicht
nachgegangen werden. Diese kriminologisch/sozialpsychologische Frage (dazu Krone,
Volksverhetzung - o. Fn. 4 - S. 83 ff) braucht für eine sinnvolle Gesetzesinterpretation
aber auch nicht beantwortet zu werden.
38 Zu diesem Begriff Jakobs, ZStW 97 (1985) 751 ff, 774 ff, mit einer „radikalen Kritik"
an den Klimadelikten.
39
Androulakis, Sammelbeleidigung (Fn. 32), S. 95 f, hält eine Menschenwürdeverlet-
zung durch Beschimpfungen oder ähnliches jedoch für unmöglich.
40 Vgl. oben in III.
 Das Unrecht der Volksverhetzung 509

Bewertungen von Verhalten als menschenwürdewidrig auf der Basis

eines bestimmten gesellschaftlichen Vorverständnisses - gegen das mas-
siv verstoßen worden ist - erfolgt.
b) Seinen Menschenwürdeschutzcharakter hat §130 auch nicht verlo-
ren, als man auf den numerus clausus der geschützten Gruppen verzich-
tete und zum Ausgleich die Menschenwürdeklausel installierte. Denn
trotz ihrer Begrenzungsfunktion besagt diese Klausel unzweideutig, daß
ab einer die Menschenwürde tangierenden Intensität der Hetze alle
Bedenken gegen einen speziellen strafrechtlichen Gruppenschutz
zurücktreten müssen hinter dem Gebot aus Artikel 11 S. 2 GG. Die etwa
im Leipziger Kommentar vertretene Ansicht41, wegen des Beschrän-
kungscharakters der Nennung der Menschenwürde sei durch § 130 allein
der öffentliche Frieden das unmittelbar geschützte Rechtsgut, verkennt,
daß §130 schon unabhängig von jeder expliziten Erwähnung der Men-
schenwürde im Gesetz dem Schutz dieses Rechtsguts dient. Die Men-
schenwürdeklausel soll zwar den Gefahren eines exzessiven Menschen-
würdeschutzes, etwa der Gefährdung der Meinungsfreiheit, Rechnung
tragen, keinesfalls aber die ursprüngliche Schutzrichtung ändern.

2. Auf der Basis der Erkenntnis, daß §130 ganz unmittelbar auf den
Schutz der Menschenwürde abzielt, stellt sich die Frage nach der dem
Rechtsgut öffentlicher Frieden verbleibenden Relevanz. Das Verständnis
von der Volksverhetzung als eines Friedensdeliktes rührt zunächst
daher, daß der alte §130 (der sog. Klassenkampfparagraph) tatsächlich
ganz eindeutig dazu diente, den öffentlichen Frieden i. S. von Ruhe und
Ordnung zu schützen. Die Nachfolgeregelung hat man dann, ohne daß
man sich über eine möglicherweise geänderte Schutzrichtung völlig
klargeworden wäre, im 7. Abschnitt des StGB bei den Straftaten gegen
die öffentliche Ordnung belassen42. Zu der Vorstellung, daß es sich im
Kern bei §130 n. F. weiterhin um ein Friedensdelikt handele, mußte
natürlich die Eignungsformel beitragen. Diese sieht ja auf den ersten
Blick wie eine bloße Beweiserleichterung gegenüber der alten Gefähr-
dungsklausel aus.
Demgegenüber wird aber eine Herabstufung des Aspekts der Frie-
densstörung unter dem Gesichtspunkt des Zusammenwirkens mit dem
Menschenwürdeaspekt durch grundsätzliche Erwägungen zur Hierar-
chie der im Strafrecht geschützten Rechtsgüter plausibel. Da der öffent-
liche Frieden oder die öffentliche Ordnung keinen Wert an sich darstellt,
vielmehr gesellschaftlich notwendige Entwicklungen oft unvermeidlich

41
LK-Mösl, 1974, Rdn.2 zu §130; ähnlich LK-v.Bubnoff, 1978, Rdn. 1 zu §130.
42
Vgl. auch Lömker, Abwertung (Fn. 6), S: 225 ff.
510 Franz Streng

ein gewisses Maß an Unfrieden und Unordnung mit sich bringen43,

müssen zur bloßen Qualifikation als friedensgefährdendes Verhalten
regelmäßig weitere Unwertelemente hinzutreten, um für solches Verhal-
ten das Prädikat strafbedürftig und strafwürdig zu rechtfertigen. Die
öffentliche Ordnung oder der öffentliche Frieden stellen somit eigentlich
selbst keine echten Rechtsgüter dar, sondern geben eine Umschreibung
für die Vorverlagerung des Schutzes von (anderen) Rechtsgütern, also
für letztlich polizeiliche Zwecke44.
Dafür, daß allein die Menschenwürde das durch § 130 unmittelbar
geschützte und der öffentliche Frieden das nur mittelbar geschützte
Rechtsgut darstellt, spricht weiterhin folgende Überlegung zum Verhält-
nis von Individualrechtsgutsverletzung und öffentlichem Frieden: Bei
strafbaren Angriffen gegen wichtige Individualrechtsgüter wie Leben,
Ehre, Freiheit, Eigentum etc. liegt immer auch eine Gefährdung des
öffentlichen Friedens vor. Denn jedes allgemeine Strafbedürfnis, das
zum Ruf nach Kriminalstrafe führt, indiziert zumindest eine Gefähr-
dung, wenn nicht gar eine Störung des öffentlichen Friedens - eben die
Gefährdung oder Störung, der durch Bestrafung des Täters entgegenge-
wirkt werden soll45. Die Strafzwecke der Vergeltung und der positiven
Generalprävention thematisieren das ja ganz unmittelbar. Für eine von
dieser grundsätzlichen Betrachtungsweise abweichende Interpretation
des Zusammenhangs von Menschenwürdeangriff und Gefährdung des
öffentlichen Friedens im Rahmen von § 130 ist kein Grund ersichtlich.
Auch die Plazierung der Volksverhetzung unter den Straftaten gegen die
öffentliche Ordnung rechtfertigt keine andere Betrachtungsweise, da
unter dieser Uberschrift eigentlich alle Straftatbestände ihren Platz
haben könnten46. Zudem läßt sich für die auf Menschenwürdeschutz
abzielende Volksverhetzungs-Vorschrift ein deutlich mehr einschlägiger
Abschnitt im StGB nicht finden.

43 Vgl. zur Überschätzung der Bedeutung der Friedensfunktion von Recht auch

Amelung, Rechtsgüterschutz (Fn. 27), S. 380 ff, der sich auf Lehren der soziologischen
Systemtheorie beruft.
44
Jakobs, Strafrecht. AT, 1983, S.35. Zum Zusammenhang zwischen öffentlichem
Frieden und Individualrechtsgüterschutz vgl. S K - R u d o l p h i , 1985, Rdn.2 zu § 1 2 5 und
Rdn.2 zu § 1 2 9 ; Maurach/Schroeder, Strafrecht. BT 2, 1981, S.299. - Zu den Gefahren
von abstrakten, vom Träger losgelösten Rechtsgütern vgl. etwa bei Hassemer, Theorie
(Fn. 23), S. 231 ; Mauracb/Zipf, Strafrecht. A T 1, 1983, S.255.
45 Vgl. dazu Hassemer, Theorie (Fn.23), S . 2 3 2 f -Jakobs, Schuld und Prävention, 1976
(Recht und Staat, Heft 452/453); Streng, ZStW 92 (1980), 6 3 7 f f , 6 4 2 f f ( m . w . N . ) .
46 Zu den „völlig verschiedenen Rechtsgütern", die im 7. Abschnitt des StGB geschützt

sind, vgl. auch Schänke/Schröder/Lenckner, StGB, 1985, Rdn. 1 vor §§123 ff.
 Das Unrecht der Volksverhetzung 511

Das Ergebnis lautet somit: Das Universalrechtsgut öffentlicher Frie-

den tritt in § 130 hinter dem Individual- und Universalrechtsgut Men-
schenwürde als nur mittelbar geschützt zurück 47 .

IV. Die Tatbestandsmerkmale und ihr Zusammenwirken

Geht man nun auf der Basis dieser grundsätzlichen Überlegungen
zunächst der Frage nach dem Stellenwert der beiden zentralen Tatbe-
standsmerkmale „Angriff auf die Menschenwürde" und „Eignung zur
Friedensstörung" nach, dann verdient die im Gesetzgebungsverfahren
gar nicht und danach allenfalls am Rande diskutierte Frage nach dem
Zusammenspiel beider Merkmale besonderes Interesse. Bevor diese
zentrale Frage vertieft werden kann, sind allerdings einige Grundfragen
zur Auslegung der genannten beiden Tatbestandsmerkmale abzuklären.

1. a) Wie aus der Gesetzeshistorie zu entnehmen ist, bezweckte die

Einfügung der Menschenwürdeklausel in den Tatbestand, die Anwen-
dung des § 130 auf solche massiven Angriffe zu begrenzen, mit denen die
Gruppenangehörigen im Kernbereich ihrer Persönlichkeit getroffen
werden sollen. Gegen diese, dem Willen des Gesetzgebers und der ganz
herrschenden Meinung 48 entsprechende, restriktive Auslegung der Men-
schenwürdeklausel wendet neuerdings Lohse49 ein, sie widerspreche dem
Wortlaut des Gesetzes; der nicht im Gesetz objektivierte Wille des
Gesetzgebers sei hier obendrein unbeachtlich, da der Begriff der Men-
schenwürde in Artikel 11 G G unveränderlich festgeschrieben sei.
Dem ist zunächst entgegenzuhalten, daß im Regelfall jede der in § 130
Nr. 1 bis 3 beschriebenen Tathandlungen - von Aufstacheln zum Haß
bis Verleumdung - per se einen Angriff gegen die Menschenwürde im
weitesten Sinne darstellen50. Die besondere Nennung der Menschen-
würde im Gesetz kann somit auch objektiv nur die Bedeutung haben,
daß eine besondere Intensität des Angriffs erforderlich ist. Eine aus dem
Zusammenhang des Textes herausgenommene Interpretation des Wort-
lauts der Menschenwürdeklausel greift demgegenüber zu kurz.

47 Ahnlich schon Lömker, Abwertung (Fn.6), S. 131 f; vgl. auch Mezger/Blei, Straf-
recht. BT, 9. Aufl. 1966, S.305f; Schänke/Schröder, StGB, 14. Aufl. 1969, Rdn.2 zu
§130.
48 Zum Willen des Gesetzgebers vgl. oben in 112 bei Fn.20 u. 21. Zur h.M. vgl.

BGHSt. 16, 49ff, 56; 21, 371 ff, 373; 31, 226 ff, 231 f; O L G Hamburg, NJW 1975, 1088;
Römer, NJW 1971, 1735f, 1736; Mezger/Blei, Strafrecht. BT, 1978, S.261; L K - v . B u b -
noff, 1978, Rdn.4 zu §130; Maurach/Schroeder, Strafrecht. BT 2, 1981, S.69; Schönke/
Schröder/Lenckner, StGB, 1985, Rdn. 7 zu § 130; Lackner, StGB, 1985, § 130 Anm. 3; SK-
Rudolphi, 1985, Rdn. 7 zu § 130; Dreher/Tröndle, StGB, 1985, Rdn. 8 zu § 130.
49 Lohse, NJW 1985, 1677ff, 1678.

50 A . A . wohl Brockelmann, DRiZ 1976, 213ff, 214.

512 Franz Streng

Des weiteren ist der Argumentation von Lohse entgegenzuhalten, daß

es keine allgemein anerkannte positive Definition des Begriffs der Men-
schenwürde aus Artikel I I G G gibt51. Jede negative, d.h. an der
Verletzung orientierte Definition der Menschenwürde 52 wird sich aber -
wie etwa Dürig betont hat - davor hüten müssen, das Prinzip der
Menschenwürde als „kleine Münze" zu behandeln 53 . Wird so die Würde
des Menschen i. S. von Artikel 11 G G als „verfassungsrechtliche N o t -
bremse im System unseres Rechtsgüterschutzes" 54 angesehen, so
erscheint die Nennung des Menschenwürdeangriffs in § 1 3 0 zum
Zwecke der Begrenzung der Anwendung dieser Norm auf Angriffe
gegen den Persönlichkeitskern der Gruppenmitglieder als durchaus ad-
äquat.
Es bleibt somit, in Einklang mit der ganz herrschenden Meinung,
festzuhalten, daß § 1 3 0 mit seinem - etwa gegenüber § 1 8 5 - relativ
hohen Strafrahmen voraussetzt, daß die Angegriffenen als unterwertig
dargestellt werden und ihnen das Lebensrecht als gleichwertige Persön-
lichkeiten in der Gemeinschaft bestritten wird.

b) Einen wenig beachteten Aspekt im Rahmen der Menschenwürde-

klausel des § 130 stellt das Erfordernis nur eines Angriffs55 gegen, nicht
aber eine Verletzung der Menschenwürde dar. Mit dieser Formulierung
ist zunächst unzweifelhaft eine Relativierung der strafbarkeitseinschrän-
kenden Funktion der Menschenwürdeklausel verbunden; denn eine
Menschenwürdeverletzung braucht ja in concreto nicht vorzuliegen 56 .
Die Bedeutung der Angriffsformel kann man aus dem spezifischen
Regelungszusammenhang entnehmen: § 130 pönalisiert Äußerungen, die
zur massiven Wirkung gegen den Kernbereich der Persönlichkeit der
Opfer vielfach erst durch die Tätigkeit von Dritten, etwa durch das
Handeln von aufgehetzten oder sonst angestifteten Personen, führen
werden. Deshalb mußte für die Pönalisierung von verbalen Entgleisun-

51 Vgl. statt vieler v. Münch, Grundgesetz-Kommentar, 1981, Rdn. 13 zu Art. 1 ; Doeh-

ring, Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, 3. Aufl. 1984, S.281; v.Mangoldt/
Klein/Starck, Das Bonner Grundgesetz, Bd. 1, 3. Aufl. 1985, Rdn. 1 ff u. 13 zu Art. 1;
Graf Vitzthum, J Z 1985, 201 ff.
52 Vgl. dazu Maunz!Dürig, Grundgesetz-Kommentar, 24. Lfg. vom Januar 1985,
Rdn. 28 ff zu Art. 1 ; Graf Vitzthum, JZ 1985, 201 ff, 202.
55
Dürig, AöR 81 (1956), 117ff, 124; Maunz/Dürig, Grundgesetz-Kommentar, 1985,
Rdn. 29 zu Art. 1; vgl. auch Graf Vitzthum, JZ 1985, 201 ff, 203.
54
Graf Vitzthum, JZ 1985, 201 ff, 209.
55 Ausführlich dazu immerhin Androulakis, Sammelbeleidigung (Fn. 32), S. 94 ff.
56 Daß die Menschenwürde laut Art. 11 S. 1 „unantastbar" ist, hindert ihre Verletzbar-

keit nicht, da ansonsten die Verpflichtung zu Achtung und Schutz der Menschenwürde aus
Art. 11 S. 2 keinen Sinn ergäbe; vgl. etwa v.Münch, Grundgesetz-Kommentar, 1981,
Rdn. 26 zu Art. 1.
 Das Unrecht der Volksverhetzung 513

gen u. ä. gegenüber Gruppen aut den Aspekt schon des Angriffs gegen
die Menschenwürde abgestellt werden.
Diese Überlegungen lassen es nun aber als außerordentlich zweifelhaft
erscheinen, ob der Hinweis auf die Praxistauglichkeit von § 111 Solda-
tenG sowie §§22, 31 WStG ernsthaft dafür beweiskräftig sein konnte,
daß die Menschenwürdeklausel auch im Rahmen von § 130 für die Praxis
hinreichend konkretisierbar ist". Denn die genannten Regelungen aus
der Wehrgesetzgebung betreffen regelmäßig Fälle einer unmittelbaren
Konfrontation von Täter und Opfer, in der Entwürdigungen und andere
Verstöße gegen das Prinzip der Menschenwürde noch relativ einfach
feststellbar sind; bei den im Regelfall rein verbalen Aktionen des § 130,
die vielfach lediglich abwesende Dritte betreffen, ist die Menschenwür-
dedimension hingegen sehr viel schwerer konkretisierbar 58 .
2. Die Tathandlung eines Menschenwürdeangriffs durch eine der in
§130 N r . 1-3 kodifizierten Handlungsformen muß in einer Weise
geschehen, die „geeignet ist, den öffentlichen Frieden zu stören". Wäh-
rend der ursprüngliche Gesetzesvorschlag auf die Gefährdung des
öffentlichen Friedens abgestellt hatte, wurde auf einen Vorschlag von
Gallas hin die Eignungsformel eingeführt 59 . Das Abstellen auf die bloße
Eignung macht zunächst ganz deutlich, daß die Anwendung von § 130
keine konkrete Gefahr voraussetzt; d. h. es wird nur eine konkrete
Eignung verlangt, überhaupt - nicht aber notwendigerweise im konkre-
ten Fall - eine Friedensstörung hervorzurufen. Es muß sich konkret um
ein Verhalten handeln, das man als abstrakt gefährlich ansehen kann60.

57
So aber etwa Schafheutie, Sten.Prot, des BT-Rechtsausschusses III/Nr. 99, S. 5 und
JZ I960, 470ff, 473; Benda, BT-Drucks. III/1746, S.3; LK-v. Buhnoff, 1978, Rdn.4 zu
§130; Lackner, StGB, 1985, §130 A n m . 3 .
58
Krit. auch Androulakis, Sammelbeleidigung (Fn. 32), S. 94; Lömker, Abwertung
(Fn.6), S. 157 ff, 160 f; Schänke/Schröder, StGB, 14. Aufl. 1969, Rdn. 11 zu §130.
59
Vgl. dazu Näheres oben in II 1.
60
Vgl. dazu Miinzberg, Verhalten und Erfolg als Grundfragen der Rechtswidrigkeit
und Haftung, 1966, S. 167 ff und 269 f; Schröder, JZ 1967, 522 ff; Brehm, Zur Dogmatik
des abstrakten Gefährdungsdelikts, 1973, S.21 ff, 97ff und 127ff; Schünemann, JA 1975,
787ff, 793; Wolter, Objektive und personale Z u r e c h n u n g . . . , 1981, S. 184ff; Schänke/
Schröder/Cramer, StGB, 1985, Rdn. 3 vor §§306ff; SK-Horn, 1985, Rdn. 18 vor §306. -
In der Rechtsprechung hat sich in bezug auf § 130 der merkwürdige, den Möglichkeits-
aspekt bezüglich des Schadenseintritts verdoppelnde Begriff des „potentiellen Gefähr-
dungsdelikts" eingebürgert; vgl. etwa O L G Hamburg, N J W 1975, 1088 f, 1089; O L G
Koblenz, M D R 1977, 334; O L G Hamburg, M D R 1981, 71; O L G Köln, NJW 1981,
1280 f, 1281; vgl. auch LK-v. Buhnoff 1978, Rdn. 1 zu §130; Dreher/Tröndle, StGB,
1985, Rdn. 2 zu §130; Lackner, StGB, 1985, A n m . I V . 3 vor §13. - Als konkretes
Gefährdungsdelikt wird §130 angesehen von Lohse, N J W 1971, 1245 ff, 1247; Gallas,
Heinitz-FS, 1972, 171 ff, 182; Schmidhäuser, Strafrecht. BT, 2. Aufl. 1983, S. 148 (Rdn. 5);
SK-Rudolphi, 1985, Rdn. 10 zu §130.
514 Franz Streng

Nachdem also unstreitig ist, daß die Eignungsformel dem Richter eine
Beweiserleichterung bringt, bleibt noch festzustellen, anhand welcher
Kriterien er die Eignung zu überprüfen und ggf. zu bejahen hat. Aus den
Gesetzesmaterialien ergibt sich zum einen, daß die konkrete Handlungs-
modalität insoweit eine Eignung voraussetzt, als sie - rein technisch -
Auswirkungen auf die Öffentlichkeit haben können muß; d.h. private-
ste Gespräche bzw. Mitteilungen sollen nicht unter § 130 fallen61. Dies
erscheint zwingend, da ohne mögliche Öffentlichkeit kein für die Opfer
wie auch für die Gesamtgesellschaft relevanter Menschenwürdeangriff
gegen eine ganze Gruppe von Personen denkbar ist. Durch die Eig-
nungsformel wird dieser Aspekt berücksichtigt, ohne den weit weniger
flexiblen Begriff des „öffentlichen Handelns" benutzen zu müssen62.
Schließlich verlangt das Eignungserfordernis auch noch eine derartige
Intensität der Attacken, daß eine Störung des öffentlichen Friedens
Folge sein kann. In den Beratungen der Großen Strafrechtskommission
wurde bei dieser Komponente besonders herausgestellt, daß ein Vorge-
hen gegen den Ausdruck unerträglicher Gesinnung zu ermöglichen ist63.
Zusammenfassend betrachtet läßt sich feststellen, daß der Eignungs-
formel offenbar ein hohes Maß an begrifflicher Unschärfe eigen ist. Dies
ermöglichte es, neben dem Erfordernis der Öffentlichkeitsfähigkeit auch
den dem Gesetzgebungsverfahren zugrundeliegenden Wunsch nach
Bestrafung unmenschlicher Gesinnung zu erfassen, ohne das strafrecht-
liche Leitprinzip offen desavouieren zu müssen, daß nur sozialschäd-
liches Verhalten kriminalisierenswert ist64.
Daß die Eignungsklausel tatsächlich nicht mehr als die beiden schon
im Gesetzgebungsverfahren herausgestellten Kriterien Öffentlichkeitsfä-
higkeit und inhaltliche Intensität des Angriffs enthalten kann, zeigt
folgende Überlegung: Wollte man, wie es letztlich dem Ansatz der
herrschenden Meinung entspricht65, die gesamte sozialpsychologische
61 Vgl. dazu oben in III bei Fn. 12; vgl. ferner LK-Aföi/, 1974, Rdn. 5 zu §130;

Preisendanz, StGB, 1978, § 1 3 0 A n m . 4 ; SK-Rudolphi, 1985, Rdn. 11 zu §130; Dreherl

Tröndle, StGB, 1985, Rdn. 2 zu § 130.
62 Vgl. Ziff. II 1 d der Begründung zum Regierungsentwurf vom März 1959, BT-

Drucks. III/918, S.3.

63 Vgl. oben in II 1 ; vgl. ferner Lömker, Abwertung (Fn. 6), S. 35 u. 120.
64 Zur hochproblematischen Bestrafung von reinen Moralverfehlungen über die Wir-

kungskette: Moralverfehlung - Sturm moralischer Entrüstung - mögliche Störung des

öffentlichen Friedens, vgl. Rudolphi, Honig-FS, 1970, S. 151 ff, 165 f; ablehnend auch
Amelung, Rechtsgüterschutz (Fn.27), S. 318 ff; Marx, Zur Definition des Begriffs
„Rechtsgut", 1972, S. 70 ff. - Vgl. andererseits Gallas, Beiträge zur Verbrechenslehre,
1968, S. 14 ff, der die Wirkungskette: anstößig - beunruhigend - sozial desintegrierend
wirkend (S. 15) als hinreichende Legitimation für die Strafbarkeit etwa der Tierquälerei
betrachtete.
65 Vgl. bei BGHSt. 16, 4 9 f f , 5 6 f ; BGH, N J W 1978, 58f, 59; BGHSt. 29, 2 6 f f („daß

berechtigte Gründe für die Befürchtung vorliegen, der Angriff werde das Vertrauen in die
 Das Unrecht der Volksverhetzung 515

Situation der Gesellschaft in die Eignungsprüfung einbeziehen, würde

das Gebiet völlig ungesicherter, spekulativer Prognosen über gesell-
schaftliche Entwicklungen betreten 66 . Hier müßte zwangsläufig allein die
Subjektivität des Richters regieren, nämlich der Grad seines individuel-
len Vertrauens in die Vernunft seiner Mitbürger, seine Ängstlichkeit
oder Risikobereitschaft u. a.67. Ganz abgesehen davon, daß schon die
Basis für eine solche Prognose, nämlich eine Diagnose des Ist-Zustandes
gesellschaftlicher Befindlichkeit, kaum in gesicherter Form gestellt wer-
den kann - vom Richter nicht und auch nicht von soziologischen oder
sozialpsychologischen Gutachtern 68 . Die ureigene Domäne des Richters,
nämlich (Einzelfall-)Tatsachenfeststellung und rechtliche Bewertung, ist
mit der Zumutung einer solchen Prognose über mögliche gesellschaftli-
che Entwicklungen eindeutig verlassen. So wurde denn auch schon ganz
zutreffend angemerkt, daß bei der Sichtweise der herrschenden Meinung
sowohl die Ablehnung als auch die Feststellung der Eignung zur Störung
des öffentlichen Friedens „nur mit formelhaften und daher anfechtbaren
Wendungen möglich ist" 6 '.

3. a) Ein letzter, besonders gewichtiger Einwand gegen den Realitätsge-

halt einer Interpretation der Eignungsklausel i.S. der herrschenden
Meinung als umfassende Diagnose und Prognose ergibt sich aus Artikel
11 S. 2 GG, bzw. aus dem Zusammenwirken der Eignungsklausel mit
dem Tatbestandsmerkmal Menschenwürdeangriff. Denn eine wirklich
umfassende Uberprüfung der Eignung zur Störung des öffentlichen
Friedens muß, wenn es sich dabei um ein ganz selbständiges Tatbe-
standsmerkmal handeln soll, letztlich auch zu dem Ergebnis kommen
können, eine solche Eignung liege trotz öffentlichkeitsfähigen Men-
schenwürdeangriffs nicht vor. Der Schutz vor spezifischen Menschen-
würdeangriffen wäre also von der Bejahung der vergleichsweise banalen
Dimension der Eignung zur Friedensstörung abhängig; die Realisierung

öffentliche Rechtssicherheit erschüttern"); O L G Hamburg, NJW 1976, 1088ff; O L G

Koblenz, M D R 1977, 334 f; O L G Schleswig, M D R 1978, 333; O L G Hamburg, M D R
1981, 71; O L G Koblenz, StrVert. 1985, 15 ff, 16 = GA 1984, 575 ff, 576; vgl. ferner etwa
bei LK-v. Buhnoff, 1978, Rdn. 5 zu §130; Schänke/Schröder/Lenckner, StGB, 1985,
R d n . 9 zu § 130 („alle Umstände einbeziehende Gesamtwürdigung").
64
Zu den Schwierigkeiten der Eignungsdiagnose und -prognose vgl. auch Ruäolphi,
ZRP 1979, 214 ff, 220 f.
67
So schon Abg. Diemer-Nicolaus, Sten.Prot, des BT-Rechtsausschusses III/Nr. 69,
S. 3. Zur Bedeutung der Individualität der Richterpersönlichkeit für die Entscheidungsfin-
dung im Bereich weiter Wertungsspielräume vgl. Streng, Strafzumessung und relative
Gerechtigkeit, 1984, z.B. S. 53ff u. 107ff.
'« Krit. auch Geilen, N J W 1976, 279ff, 280; Giehring, StrVert. 1985, 30 ff, 35.
" Maurach/Schroeder, Strafrecht. BT 2, 1981, S. 70; ähnl. Geilen und Giehring wie in
Fn. 68.
 516 Franz Streng

des obersten Konstitutionsprinzips der verfassungsmäßigen Ordnung70

würde im Rahmen des Gruppenschutzes aus § 130 über eine umfassend
verstandene Eignungsklausel staatlicher Opportunität bzw. richterlicher
Gesellschaftsprognose anheimgestellt.
Will man diesen Konsequenzen ausweichen, dann kann man auf der
Basis der herrschenden Meinung nur eine Verschleierungstaktik wählen,
wie es Rechtsprechung und herrschende Lehre denn auch tun, indem sie
für die Störungseignung ggf. auch nur auf die Beunruhigung der ange-
griffenen Gruppe abstellen71. Damit kann mittels pseudo-empirischen,
jedoch letztlich wertenden Vorgehens die Störungseignung immer
mühelos bejaht werden, wenn die Intensität eines Menschenwürdean-
griffs erreicht ist. Denn ab dieser Angriffsintensität ist die mögliche
Beunruhigung der betroffenen Gruppe nur noch sehr schwer von der
Hand zu weisen.

b) Ehrlicherweise wird man jedoch offenlegen müssen, daß durch die

Koppelung von Menschenwürdeangriff und Eignungsklausel im Tatbe-
stand von § 130 für die Eignungsklausel nur der Aspekt der Öffentlich-
keitsfähigkeit der Äußerungen, d. h. die technische Tatmodalität, übrig-
geblieben ist. Denn der Intensitätsaspekt mit den ihm zuzuordnenden
potentiellen sozialen Folgen, der im Gesetzgebungsverfahren immer
wieder als Unerträglichkeit der geäußerten unmenschlichen Gesinnung
thematisiert worden ist, wird durch das später eingefügte Tatbestands-
merkmal des Menschenwürdeangriffs abschließend erfaßt. Insofern
kann man in der Tat von einer „Verflüchtigung des Tatbestandsmerk-
mals der Eignung zur Störung des öffentlichen Friedens" sprechen72.
Da der Eignungsklausel mit dem Erfordernis der Offentlichkeitsfähig-
keit des Angriffs (bzw. mit dem Ausschluß intimster Äußerungen aus

70 Vgl. zu diesem Begriff Dürig, AöR 81 (1956), 117 ff, 119 u. 122 f; Maunz/Düng,
Grundgesetz-Kommentar, 1985, Rdn.4 u. 14 zu Art. 1; Benda, in: Handbuch des
Verfassungsrechts, Teil 1, 1984, S. 114; vgl. ferner Maihofer, Rechtsstaat und menschliche
Würde, 1968, S . 9 f („Fundamentalnorm unserer heutigen Staatsverfassung").
71 Vgl. etwa BGHSt. 16, 49ff, 56; O L G Koblenz, MDR 1977, 334f; O L G Schleswig,

M D R 1978, 333; O L G Hamburg, MDR 1981, 71; O L G Koblenz, StrVert. 1985, 15 ff, 16
= GA 1984, 575ff, 576; Mezger/Blei, Strafrecht. BT, 1978, S.262; L K - v . B u b n o f f , 1978,
Rdn.5 zu § 1 3 0 ; Lackner, StGB, 1985, § 1 2 6 A n m . 2 c ; SK-Rudolphi, 1985, Rdn.9 zu
§130.
72 Maurach/Schroeder, Strafrecht. BT 2, 1981, S.70; ähnl. Geilen, N J W 1976, 279ff,
280. - Daß dieser Bedeutungsverlust der Eignungsklausel vom Gesetzgeber möglicher-
weise so nicht gewollt war, kann die Tragfähigkeit der hier vorgestellten Interpretation
nicht erschüttern. Denn wegen des überhasteten Vorgehens im Endstadium des Gesetzge-
bungsverfahrens wurde das Zusammenspiel des neu eingefügten Merkmals Menschenwür-
deangriff mit der weitgehend ausgeloteten Eignungsklausel gar nicht problematisiert. Ein
solches Schweigen der Gesetzesväter aus Zeitnot oder gar aus fehlender Problemsicht kann
vernünftigerweise die Auslegung der Norm nicht beeinflussen.
 Das Unrecht der Volksverhetzung 517

der Strafbarkeit nach §130) nur ein sehr begrenzter Regelungsgehalt

zukommt 7 3 , trägt folglich das Tatbestandsmerkmal des Menschenwürde-
angriffs die Hauptlast einer sinnvollen Begrenzung der Anwendung von
§ 130". Problematisch ist daran ohne Zweifel, daß mit dem Begriff der
Menschenwürde ein hohes Maß an Unbestimmtheit verbunden ist75.
Doch handelt es sich - im Gegensatz zur Eignungsklausel i. S. der
herrschenden Meinung - immerhin um eine einheitliche Wertungsdi-
mension, die zumindest über Fallgruppen konkretisierbar und so für die
Gerichte handhabbar gemacht werden kann. Jedenfalls wird es den
Gerichten so erspart und zugleich unmöglich gemacht, ihre Entschei-
dungen mittels gar nicht nachprüfbarer und so nicht widerlegbarer, also
pseudo-empirischer, Sozialdiagnosen und -prognosen legitimieren zu
müssen oder können. Die Notwendigkeit, die letztlich allein entschei-
dungstragende Bewertung eines Angriffs als menschenwürdewidrig mit
aller Sorgfalt begründen zu müssen, wird so unübersehbar deutlich.

c) Konkret bedeutet die primäre Ausrichtung am Menschenwürde-

aspekt zunächst, daß Gruppenbeleidigungen auch dann keine Volksver-
hetzung darstellen, wenn zwar sogar konkrete Friedensstörungen auf-
treten, aber die Beschimpfungen einer Gruppe nur bestimmte Verhal-
tensweisen zuschreiben wollen. Wer andere ζ. B. als Lügner oder Diebe
oder Betrüger tituliert, greift noch nicht ihre Menschenwürde an - es sei
denn, die Umstände des Geschehens deuten darauf hin, daß die Grup-
penmitglieder als insgesamt unterwertig und ohne Lebensrecht in der
Gemeinschaft charakterisiert werden sollen. Andererseits ist Volksver-
hetzung aber dann zu bejahen, wenn ein solcher Menschenwürdeangriff
in öffentlichkeitsfähiger Form vorliegt, obwohl sich erwartungsgemäß
niemand über diesen Vorfall erregt - etwa weil man sich daran gewöhnt
hat.

4. Besonders wichtig ist die Konzentration auf den Menschenwürde-

aspekt für die Bestimmung der durch § 130 geschützten Gruppen.
Sieht man nämlich auf der Basis der herrschenden Meinung vor allem
den öffentlichen Frieden geschützt und stellt man bei der Anwendung
der Eignungsklausel auch auf die Aufnahme der Beschimpfungen durch
die angegriffene G r u p p e ab, dann ist es konsequent, alle gesellschaftli-
73
Geilen, N J W 1976, 279 ff, 280 f, erscheint eine solche, nur auf die „Publizität des
Vorgangs" abstellende Regelung im Gesetz wünschenswert, de lege lata sieht er sie aber
offenbar nicht als gegeben.
74
Letztlich ebenso vom Standpunkt der h . M . aus Mezger ! Blei, Strafrecht. BT, 1978,
S.262, wenn empfohlen wird, die Eignungsklausel „weit auszulegen".
75
Vgl. dazu auch Benda, BT-Drucks. III, 1746, S.3; Maihofer, Rechtsstaat (Fn. 70),
5. 10; Grünwald, Kritische Justiz 1979, 291 ff, 298; Bemmann, Meinungsfreiheit und
Strafrecht, 1981, S. 18; Doehring, Staatsrecht, 1984, S.281; Schänke/Schröder/Lenckner,
StGB, 1985, R d n . 6 zu §130; Giehrmg, StrVert. 1985, 30ff, 34.
518 Franz Streng

chen Gruppen in den Schutz des § 130 einzubeziehen. Das Erfordernis

des Menschenwürdeangriffs erscheint dann mehr als störendes Element,
das den wirkungsvollen Schutz des öffentlichen Friedens behindert, und
daher nicht zu restriktiv interpretiert werden darf.
Sieht man hingegen primär die Menschenwürde als geschützt an, dann
wird unmittelbar evident, daß es bei § 130 letztlich nur um den Schutz
ganz bestimmter Teile der Bevölkerung gehen kann. Da die Zugehörig-
keit zu irgendwelchen gesellschaftlichen Gruppen im Regelfall kein
dominantes Persönlichkeitsmerkmal darstellt, fühlt sich der einzelne
durch den Angriff auf das Kollektiv auch nicht im Kern seiner Persön-
lichkeit getroffen. Aus der Sicht des Betroffenen wie aus der Sicht der
Mitbürger behält in solchen Fällen der einzelne praktisch uneinge-
schränkt die Möglichkeit, seine Individualität gegenüber allen der
Gruppe zugeschriebenen Negativmerkmalen zu wahren. Wenn das
angegriffene Kollektiv so unübersehbar inhomogen ist, nämlich aus
Individuen verschiedenster Charakteristik zusammengesetzt ist, bleibt
auch die Gefahr gering, daß die Gruppe wegen behaupteter allgemeiner
und grundlegender Negativeigenschaften irgendwelchen Gewalt- oder
Willkürmaßnahmen zum Opfer fällt. Es fehlt hier also nicht nur an
Menschenwürdeangriffen auf der eher abstrakten Äußerungsebene, son-
dern auch an der Gefahr des Umschlagens von solchen „Klimavergiftun-
gen" in unmittelbar menschenwürdeverletzende Aktionen.
Auf der Basis dieser Überlegungen lassen sich insbesondere solche
Gruppen aus dem Gefahrenbereich von spezifisch über die Gruppenzu-
gehörigkeit vermittelten Menschenwürdeverletzungen aussondern, die
permanent aus der Restgesellschaft Zuwachs erhalten oder aus anderen
Gründen mit allen sonstigen Gruppen der Gesamtgesellschaft weitge-
hend personenidentisch sind. Denn hier liegt eine hohe Inhomogenität
der Gruppe vor und zugleich fehlt die gefährdende Äd«i/gruppeneigen-
schaft völlig.
Zu den ungefährdeten Gruppen zählen daher speziell Berufsgruppen
oder durch Freizeittätigkeit definierte Teile der Bevölkerung. Weiterhin
gehören dazu deutschstämmige Gruppen, die durch regionale Herkunft
abgegrenzt werden. Im Grenzbereich der gefährdeten Kollektive befin-
den sich politische und religiöse Gruppen, die beim derzeitigen gesell-
schaftlichen Bewußtseinsstand in der Bundesrepublik 76 eher wenig
gefährdet sind. Zu den Kollektiven, die nach historischer Erfahrung bis

76
Am Beispiel von Nordirland oder des Libanon läßt sich zeigen, daß anders als in der
Bundesrepublik in anderen Ländern das Gruppenmerkmal Religionszugehörigkeit ein
durchaus dominantes Persönlichkeitsmerkmal darstellt. In den genannten Ländern sind die
Religionsgruppen demnach durchaus sensible Gruppen im Sinne einer Vorschrift zur
Volksverhetzung.
 Das Unrecht der Volksverhetzung 519

in die neueste Zeit hinein in bezug auf Menschenwürdeverletzungen

deutlich gefährdet sind, gehören ganz zentral die sehr homogen erschei-
nenden, durch rassische oder ethnische Merkmale abgegrenzten Grup-
pen77. Im Bereich der durch § 130 grundsätzlich geschützten Gruppen ist
demnach zu differenzieren, ob ein Menschenwürdeangriff schon bei
relativ geringer Handlungsintensität eintritt (ζ. B. gegenüber Juden),
oder ob es hierfür massiven Vorgehens bedarf (ζ. B. gegenüber religiösen
Gruppen).
Eine Unterscheidung der Teile der Bevölkerung in gefährdete und
ungefährdete schwebte auch dem Gesetzgeber in bezug auf die dann in
Kraft getretene Fassung von § 130 als erheblich für die Gesetzesanwen-
dung vor. Die von Schaßieutle im Rechtsausschuß des Bundestages
vorgetragenen und allseits akzeptierten Beispielsfälle für das Vorliegen
und das NichtVorliegen von Menschenwürdeangriffen 78 zeigen das deut-
lich. Menschenwürdeangriffe wurden bejaht bei Attacken gegen Juden,
gegen Algerier und gegen Negermischlinge; verneint wurden Menschen-
würdeangriffe bei Attacken gegen politische Gruppen, einheimische
Regionalgruppen ( z . B . Berliner, Alemannen) und gegen Berufsgruppen.
Letztlich sah also auch der Gesetzgeber die Funktion der Menschenwür-
deklausel darin, die Anwendung von § 130 auf den Schutz ganz
bestimmter „sensibler" Teile der Bevölkerung zu begrenzen.
Diese Intention hat auch direkt im Gesetzeswortlaut ihren Nieder-
schlag gefunden. Denn § 130 poenalisiert nur solche Menschenwürdean-
griffe, die durch („dadurch") den Angriff auf die Gruppe bewirkt
werden. § 130 schützt also nicht jede beliebige Mehrzahl von Personen.
Es wird vielmehr eine spezifische Gefährdung vorausgesetzt; allein
schon durch den Angriff auf die Gruppe muß unmittelbar die Men-
schenwürde jedes einzelnen Gruppenmitgliedes tangiert werden.

V. Verdeutlichung der Konsequenzen anhand neuerer Praxisfälle

Die Praxisrelevanz der bisherigen Überlegungen läßt sich anhand

neuerer obergerichtlicher Entscheidungen verdeutlichen:

1. Vom 3. Strafsenat des B G H ist im März 1984 entschieden worden,

das Anbringen von Parolen wie „Juden raus", „Ausländer raus" und
„Türken raus" zusammen mit einem Hakenkreuzsymbol stelle nicht
ohne weiteres eine Aufforderung zu Gewalt- oder Willkürmaßnahmen
i. S. von § 1 3 0 Nr. 2 dar; die Begehungsformen von § 1 3 0 Nr. 3

77 Vgl. auch Grünwald, Kritische Justiz 1979, 291 ff, 299; Benda, in: Handbuch des
Verfassungsrechts, Teil 1, 1984, S. 114; Giehring, StrVert. 1985, 30ff, 32; vgl. ferner
Brockelmann, DRiZ 1976, 213 ff, 214; Bemmann, Meinungsfreiheit (Fn. 75), S. 18.
78 Sten.Prot, des BT-Rechtsausschusses III/Nr. 99, S. 6 f.
520 Franz Streng

(Beschimpfung etc.) hat der BGH von vornherein unberücksichtigt

gelassen79. Dieses Urteil hat in der Öffentlichkeit Protest hervorgeru-
fen80. In der Tat muß es verwundern, wenn eine unter Bezugnahme auf
nationalsozialistische Ideen und Taten (Hakenkreuzsymbol) aufgestellte
Forderung, den sensiblen Randgruppen Juden und Türken hier in
Deutschland kein Lebensrecht zuzugestehen, nicht ganz unzweifelhaft
durch § 130 erfaßt sein soll. Merkwürdigerweise hat der BGH dies
immerhin für die Parole „Juden raus" unter Hinweis auf BGHSt. 21,
371 ff zunächst auch eingeräumt, dann aber ohne weitere Begründung
die Anwendung von § 130 im konkreten Fall für (noch) nicht hinrei-
chend begründet erachtet.
Nachdem das Hakenkreuzsymbol unzweideutig klarmacht, auf wel-
che Ereignisse der Täter sich bezieht, drängt sich die Frage auf, ob es vor
dem Hintergrund der jüngeren deutschen Geschichte eine noch deut-
lichere Form der Aufforderung zu gewaltsamer und willkürlicher Ver-
treibung geben kann81. Zumindest bezüglich der Juden bedeutet die
Kombination der Parole „Juden raus" mit dem Hakenkreuzsymbol auch
noch eine Beschimpfung. Denn der Hakenkreuz- und Parolenschmierer
hat sich die nationalsozialistische Rassenlehre mit ihrem Minderwertig-
keitsurteil über die Juden zu eigen gemacht.
In dem Handeln liegt ein Menschenwürdeangriff, da den Juden und
Türken das Lebensrecht in der Gemeinschaft bestritten wird, nämlich
jedes einzelne Gruppenmitglied als nicht würdig angesehen wird, in der
Bundesrepublik leben zu dürfen. Die Eignung zur Störung des öffent-
lichen Friedens ist wegen des öffentlichen Handelns unzweifelhaft.
2. Kaum weniger problematisch als die besprochene BGH-Entschei-
dung mutet ein Urteil des OLG Frankfurt vom Januar 1985 an82. In
diesem Urteil wurde ein Gastwirt vom Vorwurf der Volksverhetzung
freigesprochen, nachdem er vor seinem Lokal Schilder mit der Auf-
schrift „Türken dürfen dieses Lokal nicht betreten" in deutscher und
türkischer Sprache angebracht hatte. Begründet wurde dies vom OLG
damit, daß sich aus den Schilderaufschriften nicht ergebe, warum die
Türken das Lokal nicht betreten dürfen; deshalb könne aus den Auf-
schriften auch kein Menschenwürdeangriff gegen die Türken entnom-
men werden.

79 BGHSt. 32, 310 ff = JR 1985, 205 f mit krit. Anm. von Bloy.
80 Vgl. Betrifft JUSTIZ 1/1985, S. 11, mit einem Nachdruck aus der Stuttgarter Zeitung
Nr. 165 vom 1 9 . 7 . 1 9 8 4 .
81 Krit. zu der Argumentation des B G H auch Bloy, J R 1985, 206 f, 207.

82 N J W 1985, 1720 f; J R 1986, 81 ff mit kritischer Besprechung von Blau; vgl. auch Der

Spiegel, Nr. 7 vom 11. Februar 1985, S.81.

 D a s U n r e c h t der Volksverhetzung 521

Die Entscheidung befindet sich ansatzweise sogar in Einklang mit der

herrschenden Lehre, nach welcher das Anbringen diskriminierender
Schilder mit,der Aufschrift „Gastarbeiter unerwünscht" vor Lokalen
generell keinen Menschenwürdeangriff 83 bzw. zumindest kein Aufsta-
cheln zum Haß i. S. von § 130 Nr. 1 darstellen soll84. Zu beachten ist hier
allerdings, daß es bei dem fraglichen Urteil um die vergleichsweise
homogene Gruppe der Türken geht, nicht aber um die sehr viel inhomo-
genere Gruppierung, die alle Gastarbeiter in Deutschland umfaßt. Die
für die Gefährdetheit als Opfer eines Menschenwürdeangriffs maßgebli-
che Dominanz der Gruppenzugehörigkeit hängt nun aber ganz wesent-
lich von der wahrgenommenen Homogenität der Gruppe ab. Je inhomo-
gener eine Gruppe auf Dritte wirkt, desto weniger treffen negative
Etikettierungen der Gruppe die einzelnen Gruppenmitglieder, d.h.
desto weniger dominant ist das Statusmerkmal der Gruppenzugehörig-
keit. Diese Überlegungen verdeutlichen, daß ein Lokalverbot für Tür-
ken nicht einfach mit einem Lokalverbot für alle Gastarbeiter gleichge-
setzt werden kann. Mit anderen Worten bedeutet dies, daß eine eventu-
ell noch nicht den Menschenwürdebereich tangierende Diskriminierung
der Gruppe „Gastarbeiter" bei Konkretisierung auf die Gruppe „Tür-
ken" sehr wohl schon einen Menschenwürdeangriff darstellen kann85.
Das O L G Frankfurt wäre demnach gut beraten gewesen, den nur
scheinbar einschlägigen Weg der herrschenden Meinung zu verlassen,
und dem Schöffengericht wie dem Landgericht zu folgen, die aus §130
verurteilt hatten. Denn mit dem Lokalverbot hat der Wirt nach außen
hin kundgetan, daß er Türken für nicht würdig hält, in seinem Lokal
bedient zu werden; er hat also die Türken als Teil der Bevölkerung i.S.
von §130 N r . 3 beschimpft und böswillig verächtlich gemacht86.
Die Überlegung des O L G Frankfurt, daß ein Lokalverbot noch nichts
über die dafür maßgeblichen Gründe aussagt, ist zwar, abstrakt betrach-

83
L K - v . B u b n o f f , 1978, R d n . 4 zu § 130; S K - R u d o l p h i , 1985, R d n . 4 zu § 130; Dreher/
Tröndle, R d n . 5 u. 8 zu § 1 3 0 ; a . A . : Lobse, N J W 1985, 1677ff, 1679.
84
Römer, N J W 1971, 1735 f; Schänke/Schröder/Lenckner, StGB, 1985, R d n . 5 zu
§ 130; S K - R u d o l p h i , 1985, R d n . 4 zu § 130; Dreher/Tröndle, StGB, 1985, R d n . 5 zu § 130;
zweifelnd Lohse, N J W 1971, 1245 ff, 1247 u. N J W 1985, 1677 ff, 1680.
85
W ä h r e n d sich im ersten Fall eine allgemeine Fremdenfeindlichkeit zeigt, die fast n u r
noch als Selbststigmatisierung des Täters verstanden werden kann, wird im zweiten Falle
eine genau konkretisierbare, recht h o m o g e n erscheinende G r u p p e von ausländischen
Mitbürgern mit einem jedes G r u p p e n m i t g l i e d belastenden Negativurteil versehen.
" E b e n s o Lohse, N J W 1985, 1677 ff, 1680; Blau, J R 1986, 82 ff, 83 f. Eine B e r u f u n g auf
den G r u n d s a t z der Kontrahierungsfreiheit wäre im vorliegenden Fall - schon wegen der
D r i t t w i r k u n g v o n Art. 3 III G G - sittenwidrig. D a r ü b e r hinaus kann die Abschlußfreiheit
in keinem Falle d e m Wirt ein Recht zu derart plakativ diskriminierendem Vorgehen geben.
Vgl. z u m ganzen auch Mörtel, Gaststättengesetz, 3. Aufl. 1973, R d n . 34 zu § 1 ; Michel/
Kienzle, Das Gaststättengesetz, 8. Aufl. 1982, R d n . 20 zu § 4 .
522 Franz Streng

tet, plausibel. Im konkreten Zusammenhang der Diskriminierung einer

„sensiblen", derzeit vielfach angefeindeten Randgruppe kann man das
Mehrdeutigkeitsargument aber nur als naiv bezeichnen. Ekmit soll nun
nicht behauptet werden, daß ein objektiv den Erklärungsgehalt eines
Menschenwürdeangriffs verkörperndes Lokalverbot gegen eine Rand-
gruppe nicht im Einzelfall aus subjektiv guten Gründen und ohne Arg
ausgesprochen sein kann. Man denke etwa an den Fall, daß sich rivalisie-
rende Teile einer Volksgruppe in einem Lokal mehrfach Saalschlachten
geliefert haben. In diesem Falle würden bei dem Wirt, der durch das
Aufstellen der Verbotstafeln nur die erneute Verwüstung seines Lokals
verhindern will, die subjektiven Komponenten der Beschimpfung und
des böswillig Verächtlichmachens fehlen. Eine solche Konstellation lag
aber dem Urteil des O L G Frankfurt nicht zugrunde. Vielmehr belegte
der Wirt seine menschenwürdefeindliche Handlungsmotivation noch
durch die Äußerung „Nur ein toter Türke ist ein guter Türke", weshalb
immerhin in bezug auf diese Aussage das O L G eine Volksverhetzung als
gegeben ansah87.
Auf die von der herrschenden Meinung wohl im Ergebnis zu Recht
verneinte Frage, ob bei einem Lokalverbot für Randgruppen in der
Regel (auch) ein Aufstacheln zum Haß i.S. von §130 Nr. 1 vorliegt,
braucht nach Bejahung des Vorliegens von § 130 Nr. 3 hier nicht einge-
gangen zu werden88.
An der Eignung des Täterhandelns zur Störung des öffentlichen
Friedens ist nicht zu zweifeln, da die Tafelaufschriften für jeden Gast
und jeden Passanten lesbar waren.

3. In mehrfacher Hinsicht nicht tragfähig erscheint schließlich ein Urteil

des O L G Koblenz vom Mai 198489. Es ging dabei um eine Religionspäd-
agogin, die eine von einem Jugendlichen gefertigte Collage in einem
Gruppenraum ausgestellt hatte. Die Collage war unter dem Thema
„Frieden aus christlicher Sicht" entstanden; sie bestand aus zwei Zei-
tungsausschnitten, die überwiegend schwarzafrikanische rhodesische
Soldaten zeigten, sowie aus einem Zeitungsausschnitt mit einer Skizze
von einem Soldaten vor Leichen. Der Text zu der Collage lautete u. a. :
„Soldaten sind alle bezahlte Mörder." Das O L G Koblenz hat das
freisprechende Urteil des Berufungsgerichts aufgehoben, die objektive
Tatseite bezüglich § 130 für gegeben angesehen und zur Aufklärung der
subjektiven Tatseite zurückverwiesen.

87 Vgl. Blau, JR 1986, 82.

»8 Ausführlich dazu Römer, NJW 1971, 1735 f.
89 GA 1984, 575 ff; StrVert. 1985, 15 ff, mit krit. Besprechungsaufsatz von Giehring,
a.a.O. S.30ff.
 Das Unrecht der Volksverhetzung 523

Dabei irritiert zunächst schon, mit welcher Selbstverständlichkeit

Soldaten als durch § 1 3 0 geschützte Gruppe angesehen werden. Zwar
stellen die Soldaten der Bundeswehr zweifellos einen - durch das
Merkmal der (beruflichen) Tätigkeit abgrenzbaren - „Teil der Bevölke-
rung" dar. Geschützt werden sollen aber durch § 130 nur solche beson-
ders gefährdeten Gruppen, bei denen feindliche und beleidigende Äuße-
rungen gegen die Gruppe gerade wegen der besonderen Gruppenzuge-
hörigkeitseffekte zu Menschenwürdeverletzungen bei den einzelnen
Mitgliedern führen können. Dies ergibt sich schon aus der Gesetzge-
bungsgeschichte, da auf den Gruppen-numerus clausus nicht verzichtet
worden war, weil man noch weitere Gruppen für schutzbedürftig ansah,
sondern bekanntlich weil man den damals faktischen Sonderschutz für
Juden nicht so sehr zeigen wollte. Darüber hinaus wurde ja weiter oben
schon dargestellt 90 , daß eine durch eine starke Mitgliederfluktuation
gekennzeichnete, inhomogen erscheinende und nicht randständige
Gruppe für die Gruppenangehörigen kein dominantes Persönlichkeits-
merkmal mit spezifischer Menschenwürdegefährdung mit sich bringt.
Angriffe auf die so zu kennzeichnende 91 Gruppe „Soldaten der Bundes-
wehr" können demgemäß grundsätzlich nicht in der von § 130 vorausge-
setzten Weise gerade als Folge der spezifischen Gruppenzugehörigkeit
zu Menschenwürdeverletzungen führen 92 , sondern sind ggf. als „nor-
male" Kollektivbeleidigungen zu klassifizieren und insoweit durch
§§ 185 ff zu erfassen.
Untermauern läßt sich diese These durch die historische Erfahrung,
daß Berufsgruppen - wie etwa auch die Soldaten - in gar keiner Weise
der Gefahr unterliegen, daß ihre Gruppenmitglieder allein wegen dieser
Zugehörigkeit Menschenwürdeverletzungen von seiten ihrer Mitbürger
erleiden 93 .
Ebenfalls nicht überzeugen kann die Herleitung eines Menschenwür-
deangriffs gegen die Bundeswehrsoldaten aus der Bezeichnung aller
Soldaten als „bezahlte Mörder". Zunächst ist zu beachten, daß für die
Auslegung des Textes nicht juristischer, sondern allgemeiner Sprachge-
brauch maßgeblich sein muß. Unter „Mörder" wird alltagssprachlich
jeder mit Überlegung Tötende bezeichnet; wobei aber gleichzeitig fest-
zuhalten bleibt, daß auch im Alltagsverständnis die Bezeichnung

90 Unter IV 4.
" Man denke nur an die Dauerfluktuation der Mitglieder durch die aus allen Gesell-
schaftsschichten stammenden Wehrpflichtigen.
92 A . A . : Giehring, StrVert. 1985, 30ff, 32.
93 Wobei speziell in bezug auf Soldaten auch nicht auf Ausnahmesituationen im

Bürgerkrieg verwiesen werden kann; denn auch dabei ist das eigentlich relevante Gruppen-
unterscheidungsmerkmal die politische Überzeugung, die Religionszugehörigkeit oder
ähnliches.
524 Franz Streng

Mord nicht für gerechtfertigte Tötungen benutzt wird. Die hier gezeigte
deutliche Mißbilligung des Tötens im Krieg trägt aber andererseits nicht
die Wertung durch das O L G , die Soldaten seien so „zu Schwerstkrimi-
nellen und damit zu unterwertigen Gliedern der staatlichen Gemein-
schaft" abgestempelt. Denn die Aussage richtet sich offenbar gegen ein
bestimmtes Verhalten, nämlich daß der - natürlich besoldete - Soldat im
Krieg andere Menschen gezielt tötet. Zu Recht entspricht es aber ganz
herrschender Meinung, daß allein das Zuschreiben bestimmter (ehren-
rühriger) Verhaltensweisen noch keinen Menschenwürdeangriff i. S. von
§ 130, nämlich noch keinen Angriff auf den Kern der Persönlichkeit der
Betroffenen darstellt 94 . Ein Beschimpfen oder böswilliges Verächtlich-
machen in der von § 130 geforderten Intensität liegt somit nicht vor' 5 .
Weiterhin sei darauf hingewiesen, daß das Verhalten der Religions-
pädagogin schon nicht den objektiven Erklärungsgehalt aufweist, sie
identifiziere sich mit der Aussage der Collage. Daß sie die Collage nicht
für so mißlungen oder sonst diskussionsunwürdig hielt, daß sie von
einem Ausstellen absah, läßt ja noch nicht den positiven Schluß auf ihre
eigene Haltung zu. Gerade auf der Basis ihrer pädagogischen Aufgabe
mußte sie auch extreme Ansichten zur Ermöglichung einer späteren
Aufarbeitung durch Diskussion zugänglich machen 96 . Von einem
Beschimpfen oder böswillig Verächtlichmachen seitens der Angeklagten
kann daher schon von vornherein nicht die Rede sein.
Außerhalb der im Rahmen dieser Abhandlung zentral interessieren-
den Fragen liegt die im konkreten Fall u. U . erhebliche Frage, ob die
Erstellung und mittelbar dann auch das sichtbar Aufhängen der Collage
etwa durch die Kunstfreiheitsgarantie aus Art. 5 III G G gedeckt ist.
Hierzu nur soviel: Die Ansicht des O L G , die man vergröbert mit
„öffentlicher Frieden geht der Kunstfreiheit vor" wiedergeben kann,
dürfte dem Rang dieser verfassungsrechtlichen Garantie kaum gerecht
werden 97 . Jedenfalls dann, wenn man - wie das O L G Koblenz - die
Volksverhetzungsvorschrift extensiv auslegt und sie zu einem banalen
Ehrenschutz für Gruppenmitglieder umfunktioniert, wird man §130
nicht ohne weiteres als Schranke für die Garantie des Art. 5 III G G
ansehen können.

Vgl. auch Giehring, StrVert. 1985, 30 ff, 34 f.

' 5 Ausführlich dazu Giehring, StrVert. 1985, 30 ff, 32 ff.
* Wie Fn. 94.
97 Vgl. die Grundsatzentscheidung BVerfGE 30, 173 ff, 188 ff; vgl. ferner BVerfG,

NStZ 1985, 211 ff, mit krit. Anm. von Otto.

 Das Unrecht der Volksverhetzung 525

VI. Kriminalpolitische Überlegungen

Wie auch in den besprochenen Entscheidungen deutlich geworden ist,
waren die im Gesetzgebungsverfahren geäußerten Zweifel an der Praxis-
tauglichkeit der letztendlich verabschiedeten Fassung des § 130" durch-
aus berechtigt. Der Wegfall des Gruppen-numerus clausus konnte durch
die Einfügung der sehr schwer konkretisierbaren Menschenwürdeklau-
sel nicht so eindeutig kompensiert werden, wie es notwendig gewesen
wäre, um eine von vornherein klar konturierte N o r m zu schaffen. Dies
gilt insbesondere, weil das im vorliegenden Aufsatz herausgearbeitete
Zusammenspiel der Tatbestandsmerkmale Teile der Bevölkerung, Men-
schenwürdeangriff und Störungseignung im Gesetzgebungsverfahren
wegen des überhasteten Vorgehens nicht hinreichend diskutiert und
verdeutlicht worden ist. Aber auch ganz unabhängig von diesem Ver-
säumnis wird man sagen müssen, daß die nicht nur implizite Festlegung,
sondern auch explizite Nennung der geschützten Gruppen im Gesetz
aus Gründen der Klarheit und Bestimmtheit der Regelung vorzuziehen
gewesen wäre.
Diese Feststellung kann durchaus als kriminalpolitischer Wunsch
verstanden werden. Denn infolge neuerer gesellschaftlicher Entwicklun-
gen wird eine Nennung der geschützten Gruppen im Gesetz keinen
Eindruck eines diskriminierenden Sonderschutzes für Juden mehr hin-
terlassen können. Der Hinweis etwa auf die derzeitigen Angriffe gegen
die Türken und gegen Teile der Asylanten vermag dies zu verdeutlichen.
Der in der Literatur schon mehrfach erhobenen Forderung, im Gesetzes-
text einen Gruppen-numerus clausus durch Nennung nationaler, rassi-
scher, ethnischer und religiöser Gruppen zu installieren", ist daher ohne
Einschränkung zuzustimmen; die u . U . auch gefährdeten politischen
Gruppen sollte man dabei unberücksichtigt lassen, wenn man unkalku-
lierbare Hemmnisse des politischen Meinungskampfes vermeiden will100.
Zur Einführung eines solchen Gruppen-numerus clausus kann auch ein
Blick über die Grenzen ermutigen, denn in mehreren demokratischen
Nachbarländern mit Vorschriften, die unserem §130 entsprechen, ist
diese Lösung vorgezogen worden101.
Bei Kodifizierung eines solchen Gruppen-numerus clausus könnte
man daran denken, das nur schwer konkretisierbare Merkmal des Men-
schenwürdeangriffs wegfallen zu lassen. Eine ersatzlose Streichung
58
Vgl. die Nachweise oben in Fn. 18.
99
Wie Fn. 77.
100
Vgl. auch Androulakis, Sammelbeleidigung (Fn.32), S. 98; krit. zu solchen Überle-
gungen aber Schänke/Schröder/Lenckner, StGB, 1985, Rdn.6 zu §130.
101
Vgl. etwa Art. 137 c-e des Niederländischen Strafgesetzbuches (dazu Remmelink,
Jescheck-FS, 1985, S.601 ff); §283 Österreichisches StGB; Kap. 16 §8 Schwedisches
Kriminalgesetzbuch.
526 Franz Streng

erscheint jedoch nicht als optimale Lösung. Denn die Menschenwürde-

klausel macht immerhin deutlich, daß nur massive Angriffe pönalisiert
sein sollen. Dadurch wird der Vorschrift ein Stück Flexibilität erhalten,
um dem ultima ratio-Gedanken Rechnung tragen zu können. Denn
gerade beim derzeit erreichten Bewußtseinsstand wird z . B . nicht jede
Beschimpfung einer religiösen Gruppe einen Menschenwürdeangriff auf
ihre Mitglieder enthalten; man denke nur an scharfe Attacken gegen
dubiose Sekten. Jedenfalls hat eine Beibehaltung der Menschenwürde-
klausel oder die Ersetzung durch ein präziseres Äquivalent 102 den Vor-
teil, daß man den Begriff der Störungseignung nicht mit dem Aspekt der
Intensität des Angriffs befrachten muß; so ist der Versuchung zu rein
spekulativen, pseudo-empirischen Prognosen über die mögliche sozial-
psychologische Entwicklung der Gesellschaft die Basis entzogen.
Als ganz radikale Lösung wäre schließlich noch vorstellbar, die
Volksverhetzungsvorschrift ganz zu eliminieren. Immerhin läßt sich ja
durchaus die Meinung vertreten, daß das Strafrecht als Repressionsin-
strument per se nur wenig geeignet sein kann, die Bevölkerung zur
Toleranz zu erziehen. Zudem entstünde durch eine Streichung von § 130
ja kein rechtsfreier Raum; es kann gem. § § 1 8 5 ff103 und gem. § 1 3 1
vorgegangen werden. Dennoch wird man die Streichung nicht als
brauchbare Lösung ansehen können, wenn man bedenkt, daß mit der
Schaffung des Volksverhetzungstatbestandes in der Tat „weithin sicht-
bare Werttafeln" aufgerichtet worden sind104. Eine Beseitigung dieser
plakativen N o r m würde, gerade in der derzeitigen Situation, weithin als
Rechtlosstellung von schutzbedürftigen Randgruppen aufgefaßt werden.
Die radikale Lösung kann daher nicht empfohlen werden. Vielmehr
wird man aus der Erkenntnis von dem begrenzten Nutzen des Straf-
rechts im Hinblick auf die Förderung von gesellschaftlicher Toleranz
nur den Schluß ziehen können, daß die Gesellschaft für die Toleranzför-
derung mehr tun muß, als nur zu strafen.

102 Bemmann, Meinungsfreiheit (Fn. 75), S. 18, will den „schönen, aber vagen Begriff
der Menschenwürde ersetzen durch eine Wendung, die deutlich macht, daß der Regelung
nur solche Hetztiraden unterfallen, mit denen den Betroffenen das Lebensrecht oder das
Menschsein abgesprochen wird".
103 Hinsichtlich Gruppenbeleidigungen könnte ja de lege ferenda von dem Strafantrags-

erfordernis aus § 1941 Abstand genommen werden, um auch ohne Schwierigkeiten in allen
strafwürdigen Fällen von Amts wegen einschreiten zu können.
104 Wie Fn. 1.
 Täuschung über einen Tatbeteiligten
nach § 145 d Abs. 2 Nr. 1 StGB
W A L T E R STREE

Ein geordnetes und gedeihliches Zusammenleben in einer menschli-

chen Gesellschaft setzt unabdingbar voraus, daß die Rechtspflege weit-
gehend intakt ist und ihre Organe die ihnen obliegenden Aufgaben
möglichst unbeeinträchtigt erfüllen können. Um ihre Aufgaben zugun-
sten aller hinreichend bewältigen zu können, benötigen sie ihrerseits
strafrechtlichen Schutz gegen Beeinträchtigungen ihrer Tätigkeit, wenn
auch beschränkt auf solche bestimmter Art. Eine in der Praxis erhebliche
Bedeutung hat insoweit § 145 d StGB erlangt1. Das trifft in erster Linie
auf dessen Abs. 1 zu, also auf die Fälle, in denen einer Behörde vorge-
täuscht wird, daß eine rechtswidrige Tat begangen worden sei. Weniger
bedeutsam scheinen, soweit die Anwendbarkeit des § 145 d StGB in
Frage steht, die von dessen Abs. 2 erfaßten Taten zu sein, also Fälle, in
denen jemand über den Beteiligten an einer rechtswidrigen Tat zu
täuschen sucht. Sie sind relativ häufiger als die Fälle des Abs. 1 nach den
§§ 164, 258 StGB zu ahnden, so daß § 145 d StGB dann auf Grund seiner
Subsidiaritätsklausel die eigenständige Bedeutung verliert. Dennoch
sinkt § 145 d StGB bei Täuschungen über einen Tatbeteiligten nicht auf
die Stufe der Bedeutungslosigkeit herab. Die §§164, 258 StGB geben
keinen umfassenden Schutz gegen solche Täuschungen. Sie sind bei-
spielsweise nicht anwendbar, wenn jemand sich fälschlich an Stelle des
verstorbenen Täters als Tatverantwortlicher ausgibt. Ebensowenig grei-
fen sie ein, wenn ein Angehöriger des wahren Täters gegenüber einer
Strafverfolgungsbehörde sich selbst als Täter bezichtigt oder wenn er
fingierte oder tote Personen als angebliche Täter hinstellt. Ist ein Nicht-
angehöriger in dieser Weise vorgegangen, so wirkt sich die Subsidiari-
tätsklausel des § 145 d StGB nicht aus, wenn er vor Vollendung der mit
seiner Tat beabsichtigten Strafvereitelung von deren Versuch strafbefrei-
end zurückgetreten ist oder wenn er ohne Strafvereitelungswillen eine
erdachte Person als zusätzlichen Tatbeteiligten benennt. In den ange-
führten Beispielen kommt daher der Strafrechtsschutz nach § 145 d StGB
zum Tragen. Angesichts dieser Beispiele, die sich keineswegs als Baga-

1
Unberücksichtigt bleiben die Fälle des Vortäuschens einer bevorstehenden rechtswid-
rigen Tat und des Täuschens über den Beteiligten an einer bevorstehenden Tat.
528 Walter Stree

teilen mit geringen Störfaktoren für die Funktionsfälligkeit der Rechts-

pflege und auch nicht als Fälle mit Seltenheitscharakter abtun lassen,
verdient die vereinzelt geäußerte Meinung, § 145 d Abs. 2 N r . 1 StGB sei
überflüssig 2 , keine Zustimmung.
Daß die Täuschung über den Beteiligten an einer rechtswidrigen Tat
in der Praxis keineswegs nur von geringfügiger Bedeutung ist, machen
etliche höchstrichterliche Entscheidungen sichtbar, die im Laufe der
Jahre zu diesem Strafbereich ergangen sind. Zugleich lassen sie erken-
nen, daß die gesetzliche Regelung in mehreren Punkten Auslegungs-
schwierigkeiten bereitet und zu Meinungsverschiedenheiten Anlaß gibt.
Einer der strittigen Punkte, denen für die Reichweite des § 145 d Abs. 2
N r . 1 S t G B wesentliches Gewicht zukommt, betrifft das bloße Ablen-
ken der Strafverfolgungsbehörden von einem Tatbeteiligten mittels einer
Täuschungshandlung, ohne daß auf eine falsche Spur hingewiesen wird,
d. h. auf die Spur zu einer anderen Person als angeblichen Tatverdächti-
gen. Bei dem Meinungsstreit, der sich immer noch nicht erledigt hat,
geht es kurz gesagt darum, ob § 145 d S t G B ein solches Verhalten erfaßt.
Die Frage hat erst vor einiger Zeit das B a y O b L G beschäftigt, und dessen
Entscheidung 3 , nach der die Frage zu verneinen ist, hat nicht nur
uneingeschränkte Zustimmung erhalten 4 , sondern auch zu kritischen
Bemerkungen geführt 5 . Wer die Ansicht des B a y O b L G teilt, sieht sich
sogleich vor die weitere Frage gestellt, ob eine verdachtentkräftende
Täuschungshandlung jedenfalls dann in den Strafbereich des § 145 d
S t G B fällt, wenn sie mit dem Hinweis auf einen Unbekannten als Täter
verknüpft ist. Die weitere Frage, deren Beantwortung das B a y O b L G
offengelassen hat, beschränkt sich freilich auf die Fälle, in denen der
Hinweis auf einen Unbekannten ohne jede Konkretisierung bleibt oder
die Konkretisierung sich auf die Vornahme unnötiger Ermittlungen über-
haupt nicht auswirken kann. Liegt ein konkreter Hinweis vor, der in
eine bestimmte Richtung deutet und die Strafverfolgungsbehörde dem-
gemäß auf eine falsche Spur lenken kann, so steht, vom Vorrang einer
anderen Strafvorschrift einmal abgesehen, die Anwendbarkeit des
§ 145 d StGB außer Zweifel.
Für die Ausgangsfrage, ob § 145 d StGB das bloße Ablenken von
einem Tatbeteiligten erfaßt, läßt sich zunächst feststellen, daß sie sich
nicht allein an Hand des Gesetzeswortlauts sachgemäß beantworten
läßt. Zwar ließe sich ohne weiteres sagen, wer mit einer Täuschungs-
handlung bewußt einen Tatbeteiligten von dessen Mitwirkung an einer

2 So Kühl]K 1985, 298/9.

3 Urt. vom 12.6.1984, N J W 1984, 2302.
" Z . B . bei Lackner, Strafgesetzbuch mit Erläuterungen, 16.Aufl. 1985, § 145d
A n m . 3 c.
5 Vgl. Kühl J R 1985, 298 f.
 Täuschung über Tatbeteiligten nach § 145 d Abs. 2 Nr. 1 StGB 529

Tat entlaste und damit von ihm ablenke, suche über den Beteiligten an
einer Tat zu täuschen. Entsprechendes ließe sich aber ebensogut vom
Tatbeteiligten selbst sagen, der seine Tatbeteiligung leugnet, sowie von
jemandem, der zugunsten eines Angehörigen als Tatbeteiligten verdacht-
zerstreuende Aussagen macht. Bei ihnen soll jedoch auch nach den
Vertretern der Ansicht, die Ausgangsfrage sei grundsätzlich zu bejahen,
der Tatbestand des § 145 d S t G B einzuschränken und die Täuschungs-
handlung, die auf bloßes Entkräften des Tatverdachts gerichtet ist, vom
Tatbestand auszunehmen sein 6 . Ist aber in diesen Fällen der Gesetzes-
wortlaut nicht ausschlaggebend, so läßt er sich ebensowenig in den
sonstigen Fällen als ausschlaggebend ansehen. Im übrigen wäre es ohne-
hin unangemessen, den Gesetzeswortlaut ohne Berücksichtigung des
Gesetzeszwecks zum maßgeblichen Faktor für die Reichweite einer
Strafvorschrift zu bestimmen, abgesehen von seiner Heranziehung in der
Funktion als Auslegungsschranke.
Zieht man den Gesetzeszweck als weiteren Anknüpfungspunkt für die
Beantwortung der Ausgangsfrage heran, so läßt sich vorab feststellen,
daß er im wesentlichen unterschiedslos beurteilt wird. Sowohl die
Vertreter der Ansicht, die Ausgangsfrage sei zu verneinen, als auch die
Vertreter der Gegenmeinung gehen davon aus, daß die Strafverfolgungs-
organe vor ungerechtfertigter Inanspruchnahme und Verleitung zu
unnötiger Tätigkeit, die sie von der Erfüllung ihrer wirklichen Aufgaben
abhält, bewahrt werden sollen 7 . Unterschiedlich wird dagegen die
Reichweite des strafrechtlichen Schutzes bestimmt. Wer die Ausgangs-
frage verneint, stellt darauf ab, daß nur das unmittelbare Lenken auf eine
falsche Fährte eine ungerechtfertigte Inanspruchnahme der Strafverfol-
gungsorgane sein kann, nicht jedoch das Verhindern einer bestimmten
Ermittlungstätigkeit zur Uberführung des Schuldigen 8 . Andererseits
wird die Bejahung der Ausgangsfrage darauf gestützt, daß bereits das
Ablenken von der richtigen Spur die Strafverfolgungsorgane zu über-
flüssiger Ermittlungstätigkeit mit der Suche nach Spuren zu einem
anderen Tatbeteiligten und somit zu nutzloser Mehrarbeit veranlassen
kann'.
Der Hinweis auf die Möglichkeit überflüssiger Mehrarbeit auch beim
bloßen Ablenken von der richtigen Spur mag im ersten Moment beste-

' So etwa Willms, in: LK, Strafgesetzbuch, 10.Aufl. 1979, § 1 4 5 d Rdn. 11, 17.
7 Eingehend zum Gesetzeszweck Krümpelmann ZStW 96, 1009. Vgl. aber auch
BGHSt. 6, 255, wonach § 145 d StGB die Strafverfolgungsorgane davor schützen soll, daß
sie unberechtigt in Anspruch genommen werden oder unnütze Maßnahmen ergreifen. In
BGHSt. 19, 307 ff wird dagegen nur der Schutz vor ungerechtfertigter Inanspruchnahme
erwähnt.
« Vgl. BayObLG (Fn. 3) m. w. N.
9 Vgl. etwa Willms (Fn.6) Rdn. 16.
530 Walter Stree

chend klingen und der Ansicht, nach der die Ausgangsfrage zu bejahen
ist, eine ausreichende Stütze geben. Nähere Betrachtungen zeigen aber
alsbald die Fragwürdigkeit einer solchen Ansicht. Deren Fragwürdigkeit
geht bereits aus der Gefahr hervor, daß ein bloßes Ablenken von der
richtigen Spur allzu leicht losgelöst von der tatsächlichen Möglichkeit
nutzloser Mehrarbeit dem § 145 d StGB untergeordnet wird und die
Strafvorschrift damit eine unangemessene Ausweitung erfährt, die vom
Gesetzeszweck nicht mehr getragen wird. Daß eine derartige Gefahr
besteht, lassen Beispiele erkennen, die für die Anwendbarkeit des § 145 d
StGB angeführt werden. So soll es genügen, wenn jemand ein von ihm
beobachtetes Verbrechen als bloßen (etwa durch Herabfallen eines Zie-
gels verursachten) Unfall hinstellt10. Die Begründung hierfür, es liege auf
der Hand, daß solche falschen Hinweise die Aufklärung eines Verbre-
chens ernstlich behindern und erschweren könnten, ist zwar in ihrem
Sachgehalt nicht zu bezweifeln; sie trifft aber als Argument für die
Heranziehung des § 145 d StGB nicht den Kern der Sache. Mit dieser
Strafbestimmung soll nicht, wie in BGHSt. 19, 307 zutreffend zum
Ausdruck kommt, jede Behinderung oder Erschwerung der Ver-
brechensaufklärung geahndet werden, sondern nur eine mögliche
Beeinträchtigung der Verfolgungsaufgaben auf Grund unnötiger Ermitt-
lungen, zu denen die Täuschungshandlung verleiten kann. Wer ein
Verbrechen als Unfall hinstellt, verursacht jedoch im allgemeinen keine
unnötigen Ermittlungen. Er unterbindet vielmehr sachdienliche Ermitt-
lungen und kann im Hinblick auf den Schutz der Strafverfolgungsbehör-
den vor ungerechtfertigter Inanspruchnahme nicht anders behandelt
werden als jemand, der jegliches Entdecken eines strafrechtlich bedeut-
samen Geschehens verhindert. Ähnlich verhält es sich in dem Fall, in
dem jemand wahrheitswidrig einen erkennbar Toten als den Täter des
Verbrechens angibt, um dessen Aufklärung sich die Strafverfolgungsor-
gane bemühen". Gegen den Toten ist strafrechtlich nicht viel zu ermit-
teln, so daß auch hier das maßgebliche, vom § 145 d StGB jedoch nicht
erfaßte Unrecht in der Vereitelung sachgemäßer Aufklärung zu erblik-
ken ist. Das Ablenken auf einen erkennbar Toten unterscheidet sich in
seinem Unrechtsgehalt nicht vom Ablenken auf einen anderen, in dessen
Person das ihm zugeschobene Tun nicht die Voraussetzungen einer
rechtswidrigen Tat erfüllt. Ein solches Verhalten fällt nicht unter § 145 d
StGB, unerheblich, ob der Vortäter auf diese Weise sich selbst einer
Bestrafung zu entziehen sucht12 oder ein Dritter dies tut. Mit diesem Fall
ist übrigens auch das Hinstellen eines Verbrechens als Unfall vergleich-
bar. Beide Male wird zwecks Ablenkung von einem Täter ein Sachver-

10
So WUlms (Fn.6) Rdn.16.
11
Für Strafbarkeit nach § 145d StGB auch in diesem Fall Willms (Fn.6) Rdn. 16.
12
So der Sachverhalt, der BGHSt. 19, 305 zugrunde gelegen hat.
 Täuschung über Tatbeteiligten nach § 145 d Abs. 2 Nr. 1 StGB 531

halt vorgetäuscht, der gar keine rechtswidrige Tat darstellt. Dementspre-

chend läßt sich mit BGHSt. 19, 307 sogar am Gesetzeswortlaut ansetzen
und der Standpunkt vertreten, eine Täuschungshandlung, mit der das
Vorliegen einer rechtswidrigen Tat geleugnet werde, lasse sich dem
§ 145 d StGB nicht unterordnen.
Die Gefahr einer unangemessenen Ausweitung des von § 145 d StGB
umfaßten Strafbereichs ist indes, wie durchaus zuzugeben ist, noch kein
zwingendes Argument gegen die Bejahung der Ausgangsfrage. Ihr ließe
sich mit der Beschränkung des Strafbereichs auf die Fälle begegnen, in
denen beim bloßen Ablenken von einem Tatbeteiligten die Möglichkeit
überflüssiger Nachforschungen mit der Suche nach Spuren zu einem
anderen Täter nicht auszuschließen ist. Dennoch bleibt ein erhebliches
Unbehagen zurück. Das Unbehagen wird noch dadurch verstärkt, daß
sonstige Erschwerungen der strafrechtlichen Ermittlungstätigkeit, die
schon nach dem Gesetzeswortlaut aus dem Strafbereich des § 145 d StGB
herausfallen, die Strafverfolgungsorgane bei ihren Nachforschungen
nicht weniger beeinträchtigen als das bloße Ablenken von einem Tatbe-
teiligten. Wer sämtliche Spuren am Tatort verwischt, sucht nicht über
einen Tatbeteiligten zu täuschen, sondern die Tataufklärung zu vereiteln
oder zumindest zu erschweren. Als Täuschungshandlung läßt sich ein
solches Verhalten schwerlich werten, da es nicht auf Irreführung der
Strafverfolgungsorgane angelegt ist. Es soll ihnen lediglich den Weg zu
einem schnell erreichbaren Ziel versperren. Entsprechendes gilt für das
Verbergen der Tatbeute, die auf die Spur des Täters lenken könnte, oder
für das Beseitigen eines Beweisstückes, mit dem ein Tatbeteiligter ohne
weiteres hätte überführt werden können. In allen diesen Fällen kann die
Tat den Strafverfolgungsorganen Mehrarbeit bereiten, die an sich unnö-
tig gewesen wäre. Bleiben aber solche Beeinträchtigungen der strafrecht-
lichen Verfolgungstätigkeit außerhalb des Strafbereichs von § 145 d
StGB, so vermag kaum einzuleuchten, weshalb dann eine Täuschungs-
handlung, die auf ein bloßes Ablenken von einem Tatbeteiligten ausge-
richtet ist, in seinen Strafbereich fallen soll. Das Täuschungsmoment als
solches gibt keinen hinreichenden Grund für eine abweichende Beurtei-
lung ab. Am Schutzzweck des § 145 d StGB gemessen ist kein wesentli-
cher Unterschied erkennbar, je nachdem, ob jemand einem Tatbeteilig-
ten gegenüber der Strafverfolgungsbehörde ein falsches Alibi verschafft
oder ob er Beweisstücke verschwinden läßt, etwa am Tatort zurückge-
lassenes Tatwerkzeug, das auf einen bestimmten Tatbeteiligten hinweist,
rechtzeitig zur Seite bringt.
Der Vergleich mit Beeinträchtigungen der behördlichen Ermittlungs-
tätigkeit, die außerhalb der Reichweite des § 145 d StGB liegen, legt es
somit nahe, dessen Abs. 2 N r . 1 einschränkend auszulegen und dement-
sprechend die Ausgangsfrage zu verneinen. Ein weiterer Gesichtspunkt
532 Walter Stree

erhärtet das Gebot einer solchen einschränkenden Auslegung. Die Täu-

schung über einen Tatbeteiligten muß in ihrem Unrechtsgehalt dem
Vortäuschen einer rechtswidrigen Tat gleichstehen. Das ergibt sich zum
einen aus der unterschiedslosen Strafandrohung für beide Verhaltens-
weisen. Zum andern geht das Erfordernis eines entsprechenden
Unrechtsgehalts daraus hervor, daß der Sinn des zweiten Absatzes von
§ 145 d StGB nur in einer Ergänzungsfunktion erblickt werden kann.
Der mit Abs. 1 bezweckte Schutz der Strafverfolgungsbehörden vor
ungerechtfertigter Inanspruchnahme durch Vortäuschen einer rechtswi-
drigen Tat wird in Abs. 2 ergänzt mit dem Schutz vor Verleitung zu
gleichermaßen unnützen Fehlfahndungen auf Grund der Täuschung
über einen Tatbeteiligten. Als Vortäuschen einer rechtswidrigen Tat
kommen eindeutig aber nur Verhaltensweisen in Betracht, die unmittel-
bar auf etwas Konkretes hinlenken. Der Täter muß die Strafverfolgungs-
behörde mittels falscher Angaben oder sonstiger Täuschungshandlungen
auf ein (ganz oder teilweise erfundenes) Geschehen aufmerksam
machen, das den Anschein einer rechtswidrigen Tat erweckt. Bloßes
Ablenken von einem Begebnis ohne unmittelbares Hinlenken auf ein
anderes (angebliches) Geschehen genügt nicht, mag es auch geeignet
sein, unnötige Mehrarbeit der Strafverfolgungsbehörde auszulösen. So
fehlt es an einem Vortäuschen einer rechtswidrigen Tat, wenn jemand
vor der Polizei wahrheitswidrig aussagt, das Opfer eines Tötungsdelikts
zur mutmaßlichen Tatzeit an anderer Stelle als dem Tatort lebend
gesehen und mit ihm gesprochen zu haben. Unerheblich ist hierbei, ob
die Strafverfolgungsbehörde sich daraufhin veranlaßt sehen kann, ihre
Ermittlungen auf einen anderen Zeitpunkt als Tatzeit auszudehnen, und
demzufolge nutzlose Ermittlungstätigkeit droht. Unter Berücksichti-
gung des Erfordernisses eines entsprechenden Unrechtsgehalts läßt sich
die angeführte Täuschungshandlung ebensowenig als Täuschung über
einen Tatbeteiligten beurteilen, auch wenn dieser für jede sonstige Zeit,
in der dann die Tat eventuell begangen sein kann, ein Alibi hat und somit
von ihm abgelenkt worden ist. Eine andere Auffassung würde der
Täuschung über einen Tatbeteiligten einen Unrechtsgehalt zulegen, der
sich von dem des Vortäuschens einer rechtswidrigen Tat wesentlich
unterscheidet. Mitberücksichtigt würde der Umstand, daß die unrichti-
gen Angaben einem Tatbeteiligten zugute kommen. Für das von § 145 d
StGB erfaßte Unrecht muß es aber bedeutungslos sein, ob eine Täu-
schungshandlung einem Tatbeteiligten nützlich ist. Ein entsprechender
Unrechtsgehalt läßt sich nur annehmen, wenn die Täuschung über einen
Tatbeteiligten letzten Endes ebenfalls eine Art des Vortäuschens einer
rechtswidrigen Tat darstellt, wie es allein der Fall ist, wenn auf einen
Unbeteiligten hingelenkt und damit eine rechtswidrige Tat seitens des
Bezichtigten vorgetäuscht wird.
 Täuschung über Tatbeteiligten nach § 145 d Abs. 2 Nr. 1 StGB 533

Das Erfordernis eines Unrechtsgehalts, der bei der Tatmodalität der

Täuschung über einen Tatbeteiligten mit dem des Vortäuschens einer
rechtswidrigen Tat vergleichbar ist, bedingt zudem einen annähernd
entsprechenden Täterwillen. Beim Vortäuschen einer rechtswidrigen Tat
will der Täter die Strafverfolgungsbehörde durch bewußte Irreführung
auf eine falsche Fährte lenken. Er muß zwar nicht unbedingt behördliche
Ermittlungen in die gewiesene Richtung angestrebt haben, wenn auch
zumeist ein solches zielgerichtetes Handeln vorliegen dürfte. Erforder-
lich ist aber jedenfalls, daß er die Möglichkeit des Fehlsteuerns durch
Lenken auf eine verkehrte Spur in seinen Willen einbezogen hat. Einen
entsprechenden Willen hat der Täter bei der Täuschung über einen
Tatbeteiligten nur dann, wenn er gleichfalls in eine verkehrte Richtung
weisen und damit die Strafverfolgungsbehörde auf eine falsche Fährte
bestimmter Art bringen will. Allein unter diesen Voraussetzungen
erstreckt sich sein Wille auf eine ungerechtfertigte Inanspruchnahme des
Behördenapparates, vor der § 145 d StGB schützen soll. Wer lediglich
von einer bestimmten Spur abzulenken sucht, will dagegen bestimmte
behördliche Tätigkeiten verhindern, ohne seinerseits den Behördenappa-
rat mit unnötiger Ermittlungstätigkeit für seine Ziele einsetzen zu wol-
len. Auch wenn er mit möglichen Auswirkungen seines Ablenkens auf
zusätzliche Ermittlungen unnötiger Art gerechnet und damit bedacht
haben sollte, daß die Strafverfolgungsorgane nunmehr von einer richti-
gen Spur auf eine falsche geraten könnten, will er seinerseits den
Behördenapparat nicht unnütz beanspruchen. Im allgemeinen dürfte er
sogar das etwaige Einschlagen behördlicher Irrwege auf Grund seines
Verhaltens überhaupt nicht in seine Erwägungen aufgenommen, son-
dern sich eher nur die Einstellung oder den Stillstand der Ermittlungen
vorgestellt haben.
Eine am Schutzzweck des § 145 d StGB und an der Vergleichbarkeit
der beiden Tatmodalitäten dieser Vorschrift ausgerichtete Auslegung
führt mithin dazu, die Ausgangsfrage zu verneinen. So wenig das bloße
Ablenken von einer rechtswidrigen Tat trotz eventuellen Bewirkens
zeitlichen und arbeitsmäßigen Mehraufwands bei den behördlichen
Ermittlungen unter Abs. 1 des § 145 d StGB fällt, so wenig kann dessen
Abs. 2 das bloße Ablenken von einem Tatbeteiligten einschließen. Sein
Tatbestand ist also nur erfüllt, wenn der Täuschende auf eine andere
Person als angeblichen Tatbeteiligten hinweist und damit unmittelbar
auf eine falsche Fährte lenkt. Für die Tatbestandsmäßigkeit eines solchen
Verhaltens ist im übrigen völlig nebensächlich, ob es dem Ablenken von
einem Tatbeteiligten dient oder ob der Behörde die Beteiligung einer
zusätzlichen Person an der verfolgten Tat vorgespiegelt wird.
Mit den Gründen, die für die Verneinung der Ausgangsfrage spre-
chen, zeichnet sich zugleich die Antwort auf die weitere zu Anfang
534 Walter Stree

angeschnittene und vom BayObLG a. a. O . offengelassene Frage ab, ob

das Ablenken von einem Tatbeteiligten den Tatbestand des § 145 d
Abs. 2 N r . 1 StGB verwirklicht, wenn es mit dem Hinweis auf einen
Unbekannten als angeblichen Täter verknüpft ist. Wer zum Ablenken
vom wahren Täter einem Unbekannten die Tat zuschreibt, lenkt unmit-
telbar auf eine verkehrte Spur nur, wenn er seine Behauptung durch
nähere Anhaltspunkte, die zu einem anderen hinführen, konkretisiert
und den Behörden hiermit gewissermaßen eine mehr oder minder
bestimmte Marschroute vorzeichnet. Bleibt der Unbekannte als angebli-
cher Täter hingegen ohne jegliche Anhaltspunkte, so steht die Verfol-
gungsbehörde nicht anders da als im Falle einer Täuschungshandlung,
die sich darauf beschränkt, den Verdacht gegen den wahren Täter zu
entkräften. O b sie selbst aus den verdachtzerstreuenden Täuschungs-
handlungen auf einen Unbekannten als nunmehr in Betracht kommen-
den Täter schließen kann oder ob ihr ein solcher Schluß ausdrücklich
nahegelegt wird, macht keinen nennenswerten Unterschied. Infolgedes-
sen kann das Hinzufügen, ein noch Unbekannter müsse die Tat began-
gen haben, allein nicht die Anwendbarkeit des § 145 d Abs. 2 N r . 1 StGB
begründen 13 . Entscheidungen des B G H , die sich mit dem Hinweis auf
einen Unbekannten begnügen, enthalten demgegenüber keine hinrei-
chenden Gegenargumente, die einen anderen Standpunkt angezeigt
erscheinen lassen.
In einer Entscheidung vom 19.6.1953 14 beschränkt sich der B G H zur
Begründung einer Verurteilung nach § 145 d StGB auf die Worte, der
Angeklagte (ein Polizeibeamter) habe dadurch, daß er durch einen
unwahren Bericht von sich auf einen Unbekannten abgelenkt habe,
versucht, über seine Beteiligung zu täuschen. Dieser unwahre Bericht,
der den eigenen verbotenen Waffenbesitz vertuschen sollte, bestand in
der Angabe, die Waffe sei im Kohlenkeller des Polizeireviers gefunden
worden. Ein solcher Bericht hätte als Täuschungshandlung im Sinne des
§ 145 d Abs. 2 N r . 1 StGB ausgereicht, wenn er irgendwelche konkreten
Anhaltspunkte für weitere Ermittlungen und die hierbei einzuschla-
gende Richtung geliefert hätte. Das kann an sich bei unrichtigen Anga-
ben über den Fundort eines Tatgegenstandes oder eines Tatwerkzeugs
durchaus der Fall sein. Aus der BGH-Entscheidung geht jedoch mit
keinem Wort hervor, daß dem Fundort irgendeine Aussagekraft für die
Richtung weiterer Ermittlungstätigkeit zu entnehmen war. Der B G H
läßt denn auch für die Anwendbarkeit des § 145 d StGB genügen, daß

13
Im Ergebnis ebenso O L G Celle N J W 1961, 1416, Krümpelmann ZStW 96, 1028 f,
Willms (Fn.6), § 145 d Rdn. 14. Vgl. auch Stree, in: Schönke/Schröder, Strafgesetzbuch,
Kommentar, 22. Aufl. 1985, §145d Rdn. 14.
14
LM N r . 2 zu § 145 d StGB.
 Täuschung über Tatbeteiligten nach § 145 d Abs. 2 Nr. 1 StGB 535

der Angeklagte versuchte, „über seine Beteiligung zu täuschen". Hier-

nach wäre das bloße Ablenken von einem Tatbeteiligten bereits tatbe-
standsmäßig. Eine nähere Begründung, weshalb ein solches Verhalten
schon den tatbestandlichen Voraussetzungen entspricht, bleibt der B G H
schuldig.
Eine etwas abweichende Argumentation findet sich in einer späteren
Entscheidung, nämlich in einem Urteil vom 9.7.1954 15 . Dort untermau-
ert der B G H seine Ansicht, eine Täuschung über einen Tatbeteiligten
könne auch durch eine Anzeige „gegen Unbekannt" geschehen, mit der
Berufung auf den Gesetzeszweck. Dieser Zweck soll darin bestehen, die
Strafverfolgungsorgane davor zu schützen, daß sie unberechtigt in
Anspruch genommen werden oder unnütze Maßnahmen ergreifen. Der
letztgenannte Grund soll dann auf die Anzeige gegen Unbekannt zutref-
fen. Indes vermag auch dieses Argument die Anwendbarkeit des § 145 d
StGB nicht zur Genüge darzutun. Zu unnützen Maßnahmen können die
Strafverfolgungsorgane auf vielfältige Weise verleitet werden, ohne daß
§ 145 d StGB eingreift. Es bleibt deswegen ohne jegliche Überzeugungs-
kraft, weshalb allein der wenig aussagekräftige Hinweis auf einen Unbe-
kannten die Strafbarkeit auslösen soll. Vor allem bleibt offen, warum
abweichend vom Vortäuschen einer rechtswidrigen Tat, bei dem es sich
nur um den Schutz der Strafverfolgungsbehörde vor ungerechtfertigter
Inanspruchnahme handeln kann, schon das mögliche Verleiten zum
Ergreifen unnützer Maßnahmen dem Schutzzweck des § 145 d StGB
zuwiderlaufen soll. Zu welcher Ausuferung die Argumentation des
B G H führen kann, macht eine Anmerkung 16 zu seiner Entscheidung
deutlich. Nach ihr soll bereits eine Anzeige, in der der Täter als
unbekannt bezeichnet wird, obwohl er dem Anzeigenden bekannt ist,
den Tatbestand des § 145 d StGB verwirklichen, da in diesem Fall die
Strafverfolgungsbehörde durch Täuschung über die Person des Täters zu
überflüssigen Maßnahmen veranlaßt werde. Anders soll die Rechtslage
jedoch zu beurteilen sein, wenn der Anzeigende in der Meldung an die
Behörde sich jeglicher Erklärung über den Täter enthält, weil die
Behörde dann nicht über den Täter getäuscht, sondern lediglich in
Unkenntnis gelassen worden sei. Einen einsichtigen Grund dafür, daß
der bloße Hinweis, der Täter sei dem Anzeigenden unbekannt, wegen
seines Täuschungsgehalts zum maßgeblichen Faktor für die Anwendbar-
keit des § 145 d StGB wird, vermittelt die Anmerkung jedoch nicht. Wie
wenig diesem Hinweis strafbegründende Bedeutung zukommen kann,
wird erkennbar bei einem Vergleich mit sonstigen Täuschungshandlun-
gen in einer Anzeige. Gibt der Anzeigende wahrheitswidrig an, keine

15
BGHSt. 6, 251 (255).
16
Frankel Anm. zu LM Nr. 3 zu § 145 d StGB = BGHSt. 6, 251.
536 Walter Stree

näheren Einzelheiten über die Tat berichten zu können, so täuscht er die

Strafverfolgungsbehörde ebenfalls und bereitet ihr ebenfalls unnötige
Mehrarbeit. Da er aber nicht über einen Tatbeteiligten zu täuschen
sucht, bleibt sein Verhalten außerhalb des Strafbereichs von § 145 d
StGB. Diesem Verhalten gegenüber haftet der unwahren Angabe, den
Täter nicht zu kennen, kein erhöhter Unrechtsgehalt an, soweit die
Beeinträchtigung behördlicher Interessen in Frage steht.
Entgegen den angeführten BGH-Entscheidungen ist mithin daran
festzuhalten, daß das Ablenken von einem Tatbeteiligten weder als
solches noch in Verbindung mit dem bloßen Hinweis auf einen Unbe-
kannten als angeblichen Täter nach § 145 d Abs. 2 N r . 1 StGB strafbar
ist. Dessen Tatbestand ist erst dann als verwirklicht anzusehen, wenn
der Täuschende konkrete Hinweise gibt, die auf einen anderen (wenn
auch Unbekannten) als den wahren Täter hindeuten und somit für die
Suche nach dem angeblichen Tatbeteiligten eine Spur zeigen. Insoweit
muß es allerdings genügen, wenn solche Hinweise dem Vorgetäuschten
schlüssig zu entnehmen sind.
Ein anderes Problem, das sich im Rahmen des § 145 d Abs. 2 N r . 1
StGB gestellt hat und das nach wie vor unterschiedlich gelöst wird,
betrifft die wissentlich falsche Bezichtigung eines anderen als angebli-
chen Tatbeteiligten in der irrigen Meinung, bei dem Geschehen, an dem
der Bezichtigte beteiligt gewesen sein soll, handle es sich um eine
rechtswidrige Tat. Es geht insoweit zunächst einmal um die Frage, ob
tatbestandliche Voraussetzung eine tatsächlich begangene rechtswidrige
Tat ist oder ob eine vermeintlich rechtswidrige Tat genügt. Ist Ansatz-
punkt ausschließlich eine tatsächlich begangene Tat, so hat sich damit
das angeschnittene Problem erledigt. Wird dagegen eine vermeintlich
rechtswidrige Tat für ausreichend gehalten, so fragt sich weiter, ob der
Täter jedenfalls von tatsächlichen Umständen ausgehen muß, die objek-
tiv die Möglichkeit einer rechtswidrigen Tat ergeben, oder ob sich
bereits an die fälschliche Annahme einer rechtswidrigen Tat auf Grund
einer rechtlichen Fehlbeurteilung anknüpfen läßt. Außerdem fragt sich,
ob ein die Strafverfolgungsbehörden zu Ermittlungen veranlassender
Verdacht einer rechtswidrigen Tat bestehen muß oder ob ebensogut
Angaben, die einen derartigen Verdacht erregen können, den tatbestand-
lichen Anforderungen entsprechen. In allen drei Punkten gehen die
Meinungen auseinander.
Für die Meinung, nach der die Täuschung über einen Tatbeteiligten
nur beim tatsächlichen Vorliegen einer rechtswidrigen Tat die tatbe-
standlichen Voraussetzungen des § 145 d Abs. 2 N r . 1 StGB erfüllt17,

17
Vgl. etwa O L G Hamburg M D R 1949, 309, Dreher/Tröndle, Strafgesetzbuch und
Nebengesetze, 42. Aufl. 1985, §145d Rdn. 7.
 Täuschung über Tatbeteiligten nach § 145 d Abs. 2 N r . 1 StGB 537

spricht dem ersten Anschein nach die Gesetzesfassung. Wenn dort im

Gegensatz zu § 145 d Abs. 1 Nr. 1 StGB nicht auf das Vortäuschen einer
rechtswidrigen Tat, sondern auf die Täuschung über den Beteiligten an
einer rechtswidrigen Tat abgehoben wird, so ließe sich, wenn auch etwas
vorschnell, daraus folgern, daß unter der Täuschungshandlung im Abs. 2
allein eine auf den Tatbeteiligten gerichtete Irreführung verstanden
werden könne, die rechtswidrige Tat als solche aber vorgelegen haben
müsse. Hierfür ließe sich, wenn auch wiederum etwas vorschnell,
ergänzend anführen, soweit die Täuschungshandlung sich zugleich auf
eine angeblich rechtswidrige Tat erstrecke, sei ohnehin Abs. 1 anwend-
bar18, so daß die Heranziehung des Abs. 2 sich erübrige. Das Wortlaut-
argument einschließlich des ergänzenden Hinweises auf das Eingreifen
des Abs. 1 steht jedoch auf schwachen Füßen. Mit Recht ist gegen das
Wortlautargument eingewandt worden, es lasse außer acht, daß der
Tatbestand des § 145 d StGB in dem hier maßgeblichen Punkt ins
Subjektive verlagert sei19. Der Täter muß über einen Tatbeteiligten nur
zu täuschen suchen, also keineswegs einen Täuschungserfolg herbeige-
führt haben. Uber einen Tatbeteiligten sucht aber auch zu täuschen, wer
in der irrtümlichen Ansicht, es sei eine rechtswidrige Tat begangen
worden, wider besseres Wissen einem Nichtbeteiligten die Mitwirkung
an der vermeintlich rechtswidrigen Tat anlastet. Müßig wäre es aller-
dings, mangels einer sinnvollen Ergänzungsfunktion auf Abs. 2 zurück-
zugreifen, wenn in solchen Fällen stets Abs. 1 anwendbar wäre. Indes
trifft dies keineswegs immer zu. Am Vortäuschen einer rechtswidrigen
Tat fehlt es etwa, wenn die Strafverfolgungsbehörde wegen einer ver-
meintlich rechtswidrigen Tat ermittelt und ein Zeuge in entsprechender
Fehlvorstellung einen Unbeteiligten als Tatverantwortlichen benennt.
Ebenso bleibt Abs. 1 unanwendbar, wenn im Falle einer Anzeige bei der
Polizei der Anzeigende irrtümlich glaubt, der gemeldete Vorfall sei eine
rechtswidrige Tat. Da der Anzeigende nicht wider besseres Wissen eine
rechtswidrige Tat vortäuscht, kann hier die bewußt wahrheitswidrige
Bezichtigung eines anderen als angeblichen Tatbeteiligten eigenständige
Bedeutung erlangen. Dem Abs. 2 kommt mithin durchaus noch eine
Ergänzungsfunktion zu, wenn die Täuschung über einen Tatbeteiligten
nicht in Zusammenhang mit einer tatsächlich begangenen rechtswidrigen
Tat steht.
Das mag zusätzlich noch folgender Sachverhalt20 verdeutlichen: „X
hatte seinen PKW in einen Straßengraben gefahren. Da sein Sohn irrig
annahm, sein Vater sei wegen Alkoholgenusses fahruntüchtig gewesen,

18
So Dreher/Tröndle (Fn. 17).
" O L G H a m m N J W 1963, 2139.
20
In Anlehnung an den Sachverhalt, über den O L G Hamm (Fn. 19) zu befinden hatte.
538 Walter Stree

gab er trotz eigener Fahruntüchtigkeit sich selbst als Fahrer aus, um zu

verhindern, daß von seinem Vater eine Blutprobe entnommen wurde. Er
wollte dann in einem Zeitpunkt, in dem es für eine Blutprobe bei seinem
Vater zu spät war, seine Angaben widerrufen und wahrheitsgemäß
seinen Vater als Fahrer benennen. Eine Blutprobe bei ihm selbst ergab
seine absolute Fahruntüchtigkeit zur Unfallzeit." Auf Grund der irrigen
Annahme der alkoholbedingten Fahruntüchtigkeit seines Vaters täuschte
der Sohn nicht wider besseres Wissen eine rechtswidrige Tat vor. Wohl
aber suchte er über den Tatverantwortlichen zu täuschen. Der Schutz-
zweck des § 145 d StGB ist hier eindeutig betroffen. Denn mit der
Täuschungshandlung wurde der Strafverfolgungsbehörde eine falsche
Spur gelegt, so daß eine ungerechtfertigte Inanspruchnahme außer Zwei-
fel steht. Unter dem Blickwinkel des Gesetzeszwecks verliert das Wort-
lautargument vollends seine Uberzeugungskraft. Mit dem Erfordernis
einer tatsächlich begangenen rechtswidrigen Tat würde der mit § 145 d
StGB bezweckte Schutz der Strafverfolgungsbehörden erheblich ausge-
höhlt. Die damit entstehende Lücke im Strafrechtsschutz wäre nur
hinzunehmen, wenn der Gesetzeswortlaut keine andere Auslegungs-
möglichkeit zuließe. Eine solche Schrankenwirkung läßt sich ihm aber
keinesfalls beimessen. Mit dem Sprachgebrauch steht es, wie OLG
Hamm19 zutreffend hervorgehoben hat, nicht in Widerspruch, wenn
man die Täuschung über einen Tatbeteiligten auch bei der irrigen
Vorstellung des Täters, eine rechtswidrige Tat sei begangen worden, als
ein Verhalten beschreibt, mit dem der Täter über die Person eines an
einer rechtswidrigen Tat Beteiligten zu täuschen sucht.
Schließt hiernach die Fehlvorstellung des Täters, eine rechtswidrige
Tat sei begangen worden, die Anwendbarkeit des § 145 d Abs. 2 Nr. 1
StGB nicht aus, so ist damit noch nicht gesagt, daß jede Fehlbeurteilung
des maßgeblichen Geschehens als rechtswidrige Tat ausreicht. Im allge-
meinen wird die Fehlbeurteilung auf einen Irrtum über tatsächliche
Umstände zurückgehen. Bei ihr bestehen nach Zurückweisung des
Wortlautarguments keinerlei Bedenken, das wissentliche Hinlenken auf
einen Unbeteiligten als Täuschung über einen Tatbeteiligten zu ahnden.
Das zeigt sich deutlich beim oben geschilderten Fall, in dem der Sohn
mit seiner Selbstbezichtigung von seinem Vater ablenkt. Ob der Vater
mit seinem PKW tatsächlich im Zustand alkoholbedingter Fahruntüch-
tigkeit gefahren ist oder der Sohn die Fahruntüchtigkeit des Vaters nur
fälschlich angenommen hat, kann im Rahmen des § 145 d StGB keinen
erheblichen Unterschied ausmachen. Der festen Überzeugung vom Vor-
liegen der eine rechtswidrige Tat begründenden Umstände ist die irrige
Annahme gleichzustellen, solche Umstände hätten möglicherweise vor-
gelegen. Hätte der Sohn geglaubt, sein Vater sei möglicherweise alkohol-
bedingt fahruntüchtig gewesen, so ändert sich nichts an der rechtlichen
 Täuschung über Tatbeteiligten nach § 145 d Abs. 2 Nr. 1 StGB 539

Bewertung seiner Selbstbezichtigung als Täuschung über einen Tatbetei-

ligten. Das Vortäuschen einer rechtswidrigen Tat entfällt auch hier, weil
der Sohn insoweit nicht wider besseres Wissen gehandelt hat.
Zweifelhaft kann dagegen sein, ob bei der irrigen Annahme einer
rechtswidrigen Tat auf Grund einer rechtlichen Fehlbeurteilung der
Rückgriff auf § 145 d Abs. 2 Nr. 1 S t G B zulässig ist. Zweifel können sich
darauf gründen, daß die Strafverfolgungsbehörde die Rechtslage kennt
und infolgedessen von vornherein die Gefahr einer ungerechtfertigten
Inanspruchnahme ausscheidet. Wäre eine solche Gefahr stets ausge-
schlossen, so ließe sich mangels einer möglichen Beeinträchtigung des
Schutzzwecks in der Tat von einem Rückgriff auf Abs. 2 absehen. Indes
fehlt es keineswegs immer an der Gefahr einer ungerechtfertigten Inan-
spruchnahme. Auch bei der rechtlichen Fehlbeurteilung eines Gesche-
hens als rechtswidrige Tat kann die Strafverfolgungsbehörde durchaus
mit dem Ablenken auf einen Nichtbeteiligten auf eine falsche Spur
gebracht werden. Zu denken ist etwa an den Fall, in dem die Strafverfol-
gungsbehörde die Sachlage noch nicht voll überblickt und jemand, der
seinerseits den richtigen Uberblick über die tatsächlichen Umstände hat
und lediglich die Rechtslage falsch beurteilt, einen Nichtbeteiligten
belastet. Hier kann die Strafverfolgungsbehörde daraufhin den Nichtbe-
teiligten sehr wohl unnötigerweise in ihre Ermittlungen einbeziehen. So
wäre in dem Fall des Sohnes, der sich zur Entlastung seines Vaters selbst
bezichtigt, die Strafverfolgungsbehörde ebenso unnötig gegen den Sohn
tätig geworden, wenn dieser die für den Eintritt der Fahruntüchtigkeit
unzureichende Alkoholmenge, die der Vater zu sich genommen hat,
gekannt hätte, jedoch der irrigen Meinung gewesen wäre, jede Fahrt
unter Alkoholeinfluß sei ein strafbares Verkehrsdelikt. Eine Einschrän-
kung bei rechtlichen Fehlbeurteilungen läßt sich demgemäß nur für die
Fälle vertreten, in denen es für die Strafverfolgungsbehörde offensicht-
lich ist, daß Ermittlungen sich erübrigen. Wie beim Vortäuschen einer
rechtswidrigen Tat, aus dem die Nichterforderlichkeit behördlicher
Ermittlungen klar hervorgeht, etwa beim Vortäuschen einer eindeutig
verjährten Tat, ist dann der Tatbestand als nicht erfüllt anzusehen.
Darüber hinaus wird teilweise im Schrifttum unter Berufung auf den
Schutzzweck des § 145 d S t G B dessen Tatbestand in der Weise einge-
schränkt, daß im Falle der irrigen Annahme einer rechtswidrigen Tat als
objektive Komponente das Bestehen eines die Strafverfolgungsbehörde
zu Ermittlungen veranlassenden Verdachts einer rechtswidrigen Tat, den
der Täter auf einen Nichtbeteiligten zu lenken sucht, gefordert wird 21 .

21 So Rudolphi, in: Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch, Lfg. Okt. 1982,

§ 145 d Rdn. 12, wohl auch Lackner (Fn.4) § 145 d A n m . 3 c und Willms (Fn.6) § 1 4 5 d
Rdn. 10.
540 Walter Stree

Soweit ein derartiger Verdacht nicht vorliegt, soll für die Behörde kein
Anlaß zu irgendwelchen Ermittlungen vorhanden sein und dementspre-
chend der Schutzzweck des § 145 d StGB unberührt bleiben. Wäre ohne
einen bestehenden und auf einen Nichtbeteiligten abgelenkten Verdacht
die Möglichkeit behördlicher Ermittlungen auf Grund der Täuschungs-
handlung undenkbar, so wäre der tatbestandlichen Einschränkung unbe-
denklich zuzustimmen. Die Möglichkeit behördlicher Ermittlungen
hängt jedoch keineswegs vom objektiven Bestehen des Verdachts einer
rechtswidrigen Tat ab. Sie ergibt sich bereits, wenn die Angaben gegen-
über der Behörde, mit denen über einen Tatbeteiligten getäuscht werden
soll, einen hinreichenden Verdacht erregen können. Ob ein Verdacht
wirklich erregt wird, ist für die Anwendbarkeit des § 145 d StGB ebenso
wie beim Vortäuschen einer rechtswidrigen Tat unerheblich, da ein
Täuschungserfolg nicht erzielt zu sein braucht. Gegenüber dem Vortäu-
schen einer rechtswidrigen Tat sind bei der Täuschung über einen
Tatbeteiligten aber auch sonst keine strengeren Voraussetzungen ange-
bracht. Ebensowenig wie beim Vortäuschen einer rechtswidrigen Tat
objektiv ein die Strafverfolgungsbehörden zu Ermittlungen veranlassen-
der Verdacht bestehen muß, kann ein solcher Verdacht bei der Täu-
schung über einen Tatbeteiligten verlangt werden. Zwar dürften die
Hauptfälle einer derartigen Täuschung bei irriger Annahme einer rechts-
widrigen Tat die Fälle sein, in denen objektiv schon ein Verdacht
vorhanden ist und der Täter diesen zur Bezichtigung eines anderen
ausnutzt, der mit der Sache nichts zu tun hat. Aber das ist kein Grund,
die Fälle, in denen nur der Täter eine bestimmte Person einer rechtswi-
drigen Tat verdächtigt und mit seiner Anzeige einen anderen in Verdacht
zu bringen sucht, aus dem Strafbereich des § 145 d StGB auszuklam-
mern. Die Einschränkung der tatbestandlichen Voraussetzungen gegen-
über dem Vortäuschen einer rechtswidrigen Tat verbietet sich im übri-
gen schon deswegen, weil ohne Bestehen des Verdachts einer rechtswi-
drigen Tat die Unterrichtung der Strafverfolgungsbehörde unter § 145 d
Abs. 1 Nr. 1 StGB fallen würde, hätte beim Täter keine Fehlvorstellung
vorgelegen. Ein Tatbestandsausschluß läßt sich mithin nur in dem
Rahmen billigen, wie er beim Vortäuschen einer rechtswidrigen Tat
vertreten wird. Er beschränkt sich demgemäß auf Täuschungshandlun-
gen, bei denen für die Strafverfolgungsorgane von vornherein die Nicht-
erforderlichkeit behördlicher Ermittlungen offensichtlich ist.
 Verdachtsgrundlage und Verdachtsurteil
- Zum Begriff des „Verdächtigens" gemäß § 164 S t G B -

WINRICH LANGER

In einem jüngst ergangenen Beschluß hatte das Bayerische Oberste

Landesgericht neben anderen Grundproblemen der „Falschen Verdäch-
tigung" (§ 164 S t G B ) die Frage zu untersuchen, ob ein Angeklagter,
dessen Leugnen „zwangsläufig" Verdacht auf eine bestimmte Person
fallen läßt, diese gem. § 164 Abs. 1 StGB „verdächtigt", wenn er deren
Tatbegehung positiv behauptet 1 . Unter Hinweis auf die Straflosigkeit
der Selbstbegünstigung verneinte das Gericht diese Frage selbst für die
Fallgestalt, daß der leugnende Angeklagte einen ihn belastenden Zeugen
eines Aussagedelikts bezichtigt.
In der wenige Wochen nach der Veröffentlichung jenes Beschlusses
erschienenen Neuauflage von Karl Lackners Kommentar zum Strafge-
setzbuch 2 finden sich hierzu in den Anmerkungen zu § 164 StGB 3 der
Aufriß des Problems (unter sachgerechter Selbstbeschränkung auf seine
Grundgestalt 4 ), die Angabe des Meinungsstandes (aus der hervorgeht,
daß das Gericht der überwiegend vertretenen Ansicht gefolgt ist), die
Fundstelle der Entscheidung, die Nennung einer weitere Nachweise
enthaltenden Quelle aus dem Schrifttum und schließlich der Ausdruck
eigener Zweifel gegenüber der Beurteilung dieser Rechtsfrage durch das
Bayerische Oberste Landesgericht und die herrschende Lehre - alles das
konzentriert auf weniger als zweieinhalb Druckzeilen. Aktualität, Ver-
läßlichkeit und Dichte der Kommentierung dürften sich schwerlich
übertreffen lassen. Sind aber auch die von Lackner geäußerten Zweifel
an der vorherrschenden Inhaltsbestimmung des Merkmals „verdächti-
gen" begründet?

1 B a y O b L G , Beschluß vom 21.5.1985 - RReg. 1 St 73/85 - , J Z 1985, 753 f. - Vgl. die

zusammenfassende Wiedergabe der für das hier zu untersuchende Problem maßgeblichen

Gründe unten, S. 564.
2
Lackner, Strafgesetzbuch mit Erläuterungen; 16. Aufl., 1985.
J
Lackner (Fn.2), §164, A n m . 3 a , aa.
4 Vgl. hierzu unten, S. 562 f.
542 Winrich Langer

I.
Die aufgeworfene Frage läßt sich nur im Wege einer umfassenden
Untersuchung des Verdächtigungsbegriffs beantworten, ebenso wie
auch die Lösung des scheinbar nur punktuellen Auslegungsproblems
durch das Bayerische Oberste Landesgericht nicht ohne eine solche
grundlegende Begriffsklärung als Maßstab sachgerecht gewürdigt wer-
den kann.
Sucht man die Definitionen des Merkmals „verdächtigen" i. S. von
§164 Abs. 1 StGB durch Schrifttum und Rechtsprechung in ihrem
gemeinsamen Kern wie in ihren Unterschieden herauszuarbeiten und an
den allgemein anerkannten Kriterien der Gesetzesauslegung zu messen,
dann findet man als vorläufige Umschreibungen, „verdächtigen" sei das
Äußern eines Verdachts 5 oder das Hervorrufen, Umlenken oder Verstär-
ken eines Verdachts 6 .
1. Es liegt nahe, diesen sehr weiten und relativ unbestimmten Vorbegriff
schon durch eine genauere Ermittlung des Wortsinns von „verdächtigen"
zu präzisieren. Bei der Frage nach den möglichen Bedeutungen dieses
Ausdrucks im allgemeinen Sprachgebrauch wird man im Wissen um die
strafrechtsdogmatischen Kontroversen über die Definition des Merk-
mals „verdächtigen" vor allem darauf achten, ob schon der Wortsinn
eine Beschränkung der Verdachtsvermittlung auf verbale Äußerungen,
insbesondere auf Tatsachenbehauptungen, enthält; denn wenn statt des-
sen die sog. Beweislagenfälschung zur Erfüllung des Merkmals „ver-
dächtigen" hinreicht, kann schon das die Beweislage zum Nachteil eines
Dritten verändernde Leugnen des Beschuldigten als „Verdächtigen" zu
beurteilen sein (mit der Folge, daß der Beschluß des Bayerischen Ober-
sten Landesgerichts zu diesem Merkmal anders zu bewerten ist, als wenn
man davon ausgeht, daß das Verdächtigen eine Behauptung erfordert).
Achten wird man zum anderen darauf, ob nach dem Wortsinn die
Verdächtigungshandlung auf das Verdachtsurteil, auf die Verdachts(tat-
sachenjgrundlage oder auf beide bezogen ist, da auch diese Unterschei-
dung das Verneinen einer strafbaren Verdächtigung durch das Gericht
beeinflußt haben kann.
Die philologischen Hilfsmittel beantworten die erste Frage wider-
sprüchlich, die zweite überhaupt nicht: So wird „verdächtigen" einer-

5
BGHSt. 14, 240 (246).
' Vgl. beispielhaft Herdegen in Strafgesetzbuch, Leipziger Kommentar (10. Aufl.,
1979), § 164 Rdn. 5; Lackner (Fn. 2), § 164 Anm. 3 a, aa; Dreher/Tröndle, Strafgesetzbuch
(42. Aufl., 1985), § 164 Rdn. 3. - Die im Text nachfolgend vorgenommene Inhaltsbestim-
mung bezieht sich ausschließlich auf die derzeit geltende Gesetzesfassung. Zur Beurteilung
einzelner Vorschläge zur Gesetzesreform vgl. Langer, Die falsche Verdächtigung (1973),
18 ff.
 Verdachtsgrundlage und Verdachtsurteil 543

seits bestimmt unter Beschränkung auf das verbale Äußern eines Ver-
dachts als „einen Verdacht aussprechen" 7 und „für möglicherweise
schuldig erklären, anschwärzen, bezichtigen" 8 , andererseits jede Ver-
dachtsverursachung umfassend als „einen verdächtig machen"', wie auch
beide Bedeutungen umgreifend als „verdächtig machen, in Verdacht
bringen, einen Verdacht gegen jemanden äußern" 10 . Keine dieser Wen-
dungen enthält auch nur im Ansatz eine mögliche Differenzierung
zwischen der Tatsachengrundlage des hervorzurufenden Verdachts und
dem Verdachtsurteil. Es ist deshalb davon auszugehen, daß jedenfalls
rein sprachlich alle hier genannten Deutungen des § 164 Abs. 1 StGB
durch das Merkmal „verdächtigen" abgedeckt sind, d. h. daß sich allein
aus dessen Wortsinn keine präzisierende Einschränkung des Vorbegriffs
ergibt.

2. Auch die historische Auslegung dieses Merkmals des § 164 Abs. 1

StGB liefert keine weiterführende Antwort. Daß es ursprünglich gerade
zu dem Zweck in den Text des §192 des Entwurfs eines Allgemeinen
Deutschen Strafgesetzbuches (E 1927) aufgenommen wurde, um das als
sachwidrig einschränkend empfundene „Beschuldigen durch Anzeige"
der seinerzeit geltenden Gesetzesfassung zu ersetzen, ergibt sich eindeu-
tig aus der Begründung 11 : Alle Formen der Verdächtigung sollten tatbe-
standlich erfaßt sein, gleichgültig, ob sie in einer Anzeige (aus eigener
Initiative) oder in einer Vernehmung (auf fremdes Befragen), ob sie offen
oder versteckt, ob sie durch eine Äußerung oder durch Zuspielen
trügerischen Beweismaterials erfolgte. Hingegen wurde die Differenzie-
rung von Verdachtsgrundlage und Verdachtsurteil weder hier noch bei
den späteren Gesetzesrevisionen angesprochen 12 . Dieser scheinbar so
klare Wille des Gesetzgebers wird nun aber dadurch verdunkelt, daß
nicht jener Entwurf, sondern durch das Gesetz vom 26. Mai 1933
(RGBl. I, 295) eine Fassung des § 164 StGB in Kraft trat, die diese
Straftat auch durch „eine sonstige Behauptung tatsächlicher Art" (§ 164
Abs. 2 StGB) für begehbar erklärte, was den Schluß nahelegte, daß auch
das „Verdächtigen" (§ 164 Abs. 1 StGB) durch Tatsachenbehauptung zu
erfolgen habe.

7
DUDEN, Das große Wörterbuch der deutschen Sprache, Band 6 (1981), 2737.
8
Der Sprach-Brockhaus (6. Aufl., 1952), 727.
' Grimm, Deutsches Wörterbuch, 12. Band I.Abteilung (1956), Sp. 189.
10
Trübners Deutsches Wörterbuch, Siebenter Band (1956), 400.
11
Entwurf eines Allgemeinen Deutschen Strafgesetzbuches mit Begründung (Reichs-
tags-Drucksache III/3390), 97 f.
12
Eine Ausnahme bilden insoweit die Stellungnahmen durch Rösch und Schaßeutle,
Niederschriften über die Sitzungen der Großen Strafrechtskommission Bd. 13, 297.
544 Winrich Langer

In den Beratungen der Großen Strafrechtskommission entschied man

sich für die Streichung des Merkmals „sonstige"13 und begründete diese
Streichung im Entwurf eines Strafgesetzbuches I96014 gerade damit, daß
die durch dieses Merkmal vorgenommene Beschränkung des „Verdäch-
tigens" auf die Begehungsform der Gedankenäußerung künftig ausge-
schlossen sein solle. N u r übernahm der Gesetzgeber, als er durch das
1. Strafrechtsreformgesetz vom 25.6.1969 (BGBl.I, 645) auch §164
StGB grundlegend umgestaltete, jene Entwurfsfassung gerade nicht,
sondern beließ es bei der „sonstigen" Behauptung tatsächlicher Art als
Begehungsform nach §164 Abs. 2 StGB. Mit dem Entwurf 1972 eines
Einführungsgesetzes zum Strafgesetzbuch 15 wurde dann nochmals der
Versuch unternommen, durch Streichung des Merkmals „sonstige" in
§164 Abs. 2 StGB die Beschränkung des §164 Abs. 1 StGB auf „Ver-
dächtigen durch Tatsachenbehauptungen" aufzuheben, jedoch wurde
auch in der erneut revidierten (heute geltenden) Gesetzesfassung, die
zum 2.1.1975 in Kraft getreten ist, dieses Merkmal wiederum nicht
gestrichen.
Wenn der Gesetzgeber sich also mit solcher Beharrlichkeit immer
wieder über die in den Regierungsentwürfen vorgeschlagene Einbezie-
hung der Beweislagenfälschung in die Straftat nach § 164 Abs. 1 StGB
hinweggesetzt hat, so liegt die Annahme nicht fern, daß er eine solche
Einbeziehung nicht wollte. Mag dieser Schluß auch nicht zwingend sein,
so spricht für eine derartige Deutung des gesetzgeberischen Willens
jedenfalls mehr als für ihr Gegenteil.
3. Unternimmt man es sodann, im Wege der sog. systematischen Ausle-
gung aus dem gesamten strafgesetzlichen Regelungszusammenhang des
10. Abschnitts des Besonderen Teils des Strafgesetzbuches („Falsche
Verdächtigung") zu ermitteln, wie das Merkmal „verdächtigen" in § 164
Abs. 1 StGB zu definieren ist, dann richtet sich der Blick zuerst auf die
Ergänzungsvorschrift des § 164 Abs. 2 StGB. Nach ihr kann die Straftat
der falschen Verdächtigung auch durch „eine sonstige Behauptung tat-
sächlicher Art" begangen werden. Angesichts dieser Formulierung
drängt sich der Schluß auf, daß auch das „Verdächtigen" durch „eine
Behauptung tatsächlicher Art" zu erfolgen hat. Mit dem außerdem in
§164 Abs. 2 StGB aufgestellten Erfordernis der „Eignung" dieser sonsti-
gen Tatsachenbehauptungen, „ein behördliches Verfahren herbeizufüh-
ren", ist zugleich die Unterscheidung von Verdachtstatsachen und Ver-
dachtsurteil in § 164 Abs. 2 StGB vollzogen und damit nach gesetzessy-

15
Niederschriften Bd. 13 (Fn. 12), 679.
14
Bundestagsdrucksache III/2150, 585.
15
Bundesratsdrucksache 1/72, 16; 222.
 Verdachtsgrundlage und Verdachtsurteil 545

stematischer Auslegung für das Merkmal „verdächtigen" in § 164 Abs. 1

S t G B vorausgesetzt.

4. Noch im Jahre 1957 konnte Blei überzeugend darlegen, daß in

Schrifttum und Rechtsprechung über die dieses Merkmal auf das Äußern
von Tatsachenbehauptungen beschränkende „restriktive Auslegung des
Verdächtigens im wesentlichen Ubereinstimmung herrscht"". Seine
teleologische Interpretation des Merkmals „verdächtigen" in § 164 Abs. 1
StGB, mit deren Hilfe er diese nahezu einmütige Auffassung durch
Einbeziehung der „gezielten Beweismittelfiktion" zu widerlegen ver-
suchte17 und deren Ergebnis inzwischen im Schrifttum weithin über-
nommen worden ist18, hält einer genaueren Uberprüfung nicht stand.
Das Telos der Strafgesetze ist der Rechtsgüterschutz im Rahmen der
verfassungsmäßigen Selbstbeschränkungen der staatlichen Strafgewalt19.
Da es bei der teleologischen Definition des Merkmals „verdächtigen" in
§164 Abs. 1 StGB nicht um die Bestimmung des Rechtsgutes, sondern
um die exakte Ermittlung der tatbestandlichen Verletzungsart geht20 -
gerade in ihr manifestiert sich die sog. „fragmentarische Natur des
Strafrechts" - , sind auch die zu beachtenden Verfassungsschranken (wie
ζ. B. der Gesetzlichkeits- und der Bestimmtheitsgrundsatz, die Verfas-
sungspostulate der Gerechtigkeit und der Rechtssicherheit) hierauf zu
beziehen. Blei hingegen argumentiert nahezu ausschließlich unter dem
Leitaspekt eines möglichst umfassenden Rechtsgutsschutzes. Dieser ist
hier insofern ohnehin gewährleistet, als die Beweislagenfälschung - wie
Blei selbst zutreffend nachgewiesen hat21 - jedenfalls gem. § 145 d StGB
strafbar ist. Bei dem Meinungsstreit um die Erstreckung des Merkmals
„verdächtigen" auf die Beweislagenfälschung geht es also nicht um das
O b des Rechtsgüterschutzes, sondern nur um die Höhe der Strafbarkeit.
Insoweit aber muß die Argumentation allein aus dem Rechtsgut begriffs-
notwendig zur Interpretation im Sinne des höchstmöglichen Strafschut-
zes führen; folglich hat sie für die hier vorzunehmende Bestimmung der
Verletzungsart keinerlei Beweiskraft.
Spezifisch auf die Verletzungsart bezogen nennt Blei nur einen einzi-
gen Grund für die Einbeziehung der Beweislagenfälschung in den Ver-
dächtigungsbegriff: Frage man nach einem Unterschied im Handlungs-

" Blei, GA 1957, 142.

" Blei, GA 1957, 144 ff.
18 Vgl. hierzu die Zusammenstellung bei Herdegen (Fn. 6), § 164 Rdn. 5.
" Schmidhäuser, Strafrecht Allgemeiner Teil (2. Aufl., 1975), 5/34; Langer, Festschrift
für Hanns Dünnebier (1982), 439 f.
20 Zur eigenständigen Bedeutung der Vertatbestandlichungen des Schutzobjekts und

der Verletzungsart für das Straftatunrecht vgl. im einzelnen Langer, Das Sonderverbrechen
(1972), 350 ff.
21 Blei, GA 1957, 144.
546 Winrich Langer

unwert zwischen beiden Begehungsformen, so könne man ihn nur darin

finden, „daß sich der Täter einer gezielten Beweismittelfiktion von dem
Verleumder, der die falsche Anschuldigung mit offenem Visier in einer
Anzeige erhebt, nur durch sein größeres Raffinement und durch seine
Feigheit, also durchaus zu seinem Nachteil unterscheidet"22. Hier darf
offenbleiben, ob diese einzige Begründung nicht schon durch die von
Blei selbst formulierte Erkenntnis widerlegt wird, daß „die rechtsge-
fühlsbetonte Behauptung, die Irreführung der Rechtspflege durch eine
gezielte Beweismittelfiktion unterscheide sich von der irreführenden
Falschverdächtigung i. e. S. nur durch ihre gesteigerte Infamie, als ein für
sich durchgreifendes teleologisches Argument kaum angesehen werden
kann" 23 . Auch in anderer Hinsicht ist sie nämlich inhaltlich eindeutig
unzutreffend: Gerade im Hinblick auf „Feigheit" und „Raffinement"
braucht ein solcher Unterschied keineswegs zu bestehen, wie der auch
praktisch bedeutsame Bereich der anonymen Anzeigen beweist.
Daß der Unterschied zwischen dem Verdächtigen durch Tatsachenbe-
hauptungen und der Beweislagenfälschung „nur" hinsichtlich Feigheit
und Raffinement des Täters bestehe, ist auch unter dem hier maßgebli-
chen teleologischen Aspekt, wie er oben aufgewiesen wurde, offensicht-
lich unrichtig: Bei der teleologischen Auslegung des Merkmals „ver-
dächtigen" in § 164 Abs. 1 StGB, d. h. bei seiner Interpretation im Licht
der Wertungsprinzipien des Grundgesetzes und seiner Selbstbeschrän-
kungen der staatlichen Strafgewalt, zeigt sich jener Unterschied zunächst
schon in der regelmäßig höheren Bestimmtheit, mit der das Verdächti-
gen durch Behaupten auf eine konkrete Person hinweist. Die verfälschte
Beweislage wird nahezu immer nur mit einer mehr oder minder großen
Wahrscheinlichkeit auf einen ganz bestimmten Menschen hindeuten,
während die verbale Verdächtigung fast nie ohne genaue Benennung des
Bezichtigten erfolgen wird. Dem entspricht, daß es in den typischen
Fällen der Beweislagenfälschung (wie z . B . dem Fahrerwechsel zwecks
Täuschung anläßlich einer Alkoholkontrolle durch die Polizei) gar nicht
im Interesse des Täters liegt, eine bestimmte andere Person in Verdacht
zu bringen, sondern er lediglich den Verdacht von sich abzulenken
trachtet. Die Richtung des Verdachts gegen eine bestimmte Person
gehört aber - und zwar nach allen Auffassungen über das Schutzobjekt
dieser Straftat - zum Wesen dieses Vergehens. Wenn im Schrifttum
zeitweilig erwogen wurde, im Interesse eines umfassenden Rechtsgüter-
schutzes auf das Erfordernis eines bestimmten Verdächtigten zu verzich-
ten, so ist spätestens mit der Aufnahme der Strafvorschrift des § 145 d
StGB in das Gesetz jeder Anlaß für eine solche Auslegung entfallen. -

22 Blei, GA 1957, 145 (unter Bezugnahme auf Kadecka).

23 Blei, GA 1957, 144.
 Verdachtsgrundlage und Verdachtsurteil 547

Aber auch die „rechtswidrige Tat", die den Gegenstand des hervorzuru-
fenden Verdachts bilden soll, wird im Gegensatz zum Verdächtigen
durch Tatsachenbehauptungen bei der Beweislagenfälschung in der
Regel nicht genau gekennzeichnet, so daß es dem Zufall überlassen
bleibt, ob hernach der „richtige" Argwohn geschöpft wird. - Selbst
hinsichtlich des Adressaten der Verdächtigung, über den bei einer
verbalen Erklärung kaum jemals ein Zweifel besteht, wird im Falle der
Beweislagenfälschung - soweit sie nicht ausnahmsweise einmal unmittel-
bar „bei" einer Behörde erfolgt - meist keine Eindeutigkeit gegeben sein.
Bezeichnenderweise erging die ersichtlich einzige veröffentlichte Ent-
scheidung des Bundesgerichtshofs zur Beweislagenfälschung24 zu einem
Sachverhalt, in dem der Verdacht aufgrund einer verfälschten Beweislage
eine ganz andere Person traf als die, die der Täter zu verdächtigen
trachtete. Genaugenommen handelte es sich selbst hier gar nicht um eine
bloße Beweislagenfälschung, sondern um ein Verdächtigen durch Tatsa-
chenbehauptung; denn nach einer Reihe von Diebstählen hatte die
Verletzte bei der Polizei eine Anzeige erstattet, aufgrund derer dann die
Polizei die Diebesfalle stellte, so daß sich die genaue Bestimmung der
„rechtswidrigen Tat" und des Verdächtigungsadressaten gar nicht aus
der Beweismittelfiktion, sondern aus der Strafanzeige und den in ihr
enthaltenen Tatsachenbehauptungen ergab.
Damit ist bereits ein zweiter Aspekt angesprochen, unter dem sich die
Beweislagenfälschung vom „Verdächtigen" unterscheidet, nämlich ihre
Bedeutungslosigkeit in der Strafrechtspraxis 25 . Auch kriminalpolitisch
besteht somit kein Bedürfnis, solche nach § 145 d StGB strafbaren
Handlungen durch ihre Einbeziehung in das Merkmal „verdächtigen"
künftig aus der schärferen Strafvorschrift des §164 Abs. 1 StGB zu
ahnden. Schließlich liegt es auch im übrigen auf der Linie des Strafge-
setzbuches, Angriffe auf die Rechtspflege durch Äußerungen über Tat-
sachen umfassend unter relativ hohe Strafdrohungen zu stellen (so in den
Aussagedelikten, §§153 ff StGB), Angriffe durch Beweislagenfälschung
hingegen eher punktuell und indirekt unter vergleichsweise milde Straf-
androhungen (so etwa in den §§258, 274 StGB). Insoweit würde man
mit der Erstreckung des Merkmals „verdächtigen" in § 164 Abs. 1 StGB

24
BGHSt. 9, 240.
25
Nach Schönke/Schröder, Strafgesetzbuch (10. Aufl., 1961), §164 A n m . I I 2 , erfolgen
9 0 % der Straftaten nach §164 StGB durch Anzeigen und 8 % durch Verdächtigungen
anläßlich von Vernehmungen als Zeuge oder Beschuldigter. Nach Groß/Geerds, Hand-
buch der Kriminalistik, Band 1 (10. Aufl., 1977), 419 f, werden etwa 8 0 % aller Falschver-
dächtigungen durch Erstattung von Strafanzeigen und etwa 20 % bei Aussagen als Zeuge
oder Beschuldigter begangen. Beweislagenfälschungen kommen, obwohl sie von der zur
Zeit herrschenden Ansicht als Begehungsform anerkannt sind, im statistischen Material zu
§164 StGB nicht vor.
548 Winrich Langer

auf die Beweislagenfälschung künstlich einen Wertungswiderspruch in

das Gesetz hineintragen 26 .
Die teleologische Auslegung dieser Vorschrift bestätigt damit die
schon bei der Frage nach dem Bedeutungszusammenhang der Gesamtre-
gelung gewonnene Antwort, daß das „Verdächtigen" hier nur durch das
Behaupten von Tatsachen erfolgen kann 27 .

II.
Ist das „Verdächtigen" in § 164 Abs. 1 S t G B somit tatbestandlich auf
das Äußern eines Verdachts durch Tatsachenbehauptung beschränkt, so
ist im Hinblick auf den Gesetzeszweck weiter zu fragen, wie diese
Merkmale inhaltlich zu bestimmen sind und ob der strafprozessualen
Form der Äußerung Relevanz für den Verdächtigungsbegriff zukommt.

1. Die Tatbestandshandlung des „Verdächtigens" besteht in einer verba-

len Äußerung über Tatsachen, insbesondere durch eine Strafanzeige oder
eine entsprechende öffentliche Erklärung 28 . Soweit eine Verdachtsverur-
sachung ohne eine solche Kundgabe von Gedanken erfolgt, ist sie - wie
für die sog. Beweislagenfälschung gezeigt - tatbestandlich von § 1 6 4
Abs. 1 S t G B nicht erfaßt.
Im Sinne dieser Vorschrift „verdächtigt" der Täter durch Äußern in
der Form des Behauptens von Tatsachen 29 , so daß die bloße Meinungs-
bekundung in bezug auf einen Straftatverdacht zur Tatbestandserfüllung
nicht hinreichend ist. Behaupten bedeutet, selbst eine Tatsache als wahr
hinstellen 30 ; wer lediglich eine fremde Tatsachenbehauptung als fremde
weitergibt, verbreitet sie nur, d.h. er stellt allein dadurch nicht selbst
jene Tatsachenbehauptung auf und „verdächtigt" folglich nicht gemäß
§ 164 Abs. 1 StGB 3 1 . D a ß das Verdächtigen durch Tatsachenbehauptung
26 Zur Vermeidung von Wertungswidersprüchen als einem vorrangigen Ziel der objek-

tiv-teleologischen Auslegung vgl. im einzelnen Larenz, Methodenlehre der Rechtswissen-

schaft (3. Aufl., 1975), 323 ff.
27 Ebenso schon Geerds, Jura 1985, 618 Fn. 12; Langer ( F n . 6 ) , 15; Zweifel gegenüber
der h. L. auch bei Dreher/Tröndle (Fn.6), § 1 6 4 R d n . 4 . Aus der Strafrechtspraxis ist zu
nennen O L G Celle, N J W 1964, 733, wo das Gericht in einem Fall der Beweislagenfäl-
schung § 164 StGB trotz Erfüllung der übrigen Merkmale überhaupt nicht in Erwägung
zieht, sondern sich zutreffend auf die Prüfung des § 145 d StGB beschränkt.
28
Geerds, Rechtspflegedelikte, in: Handwörterbuch der Kriminologie, herausgegeben
von Rudolf Sieverts und Hans Joachim Schneider, Band 3 (2. Aufl., 1975), 17.
2 ' B G H S t . 14, 240 (244).

30 B G H S t . 14, 240 (243 f).

" BGHSt. 14, 240 (244), mit überzeugender historischer und gesetzessystematischer
Begründung; Lackner ( F n . 2 ) , § 1 6 4 Anm. 3 a, aa; Schmidhäuser, Strafrecht Besonderer
Teil (2. Aufl., 1983), 6/8. - Mit der Hinnahme dieser nach geltendem Gesetz zwingenden
Interpretation des Merkmals „verdächtigen" i. S. d. § 164 Abs. 1 StGB ist kein Urteil über
die sachgerechte Gesetzesfassung de lege ferenda abgegeben. Vgl. dazu Langer (Fn. 6), 19,
68 f.
 Verdachtsgrundlage und Verdachtsurteil 549

seinen Charakter durch die bloße Tarnung als angebliche Mitteilung

eines Dritten nicht verliert und auch nicht im Falle einer verfälschenden
oder einer belastend unvollständigen Weitergabe einer fremden Bezichti-
gung durch die Existenz eines fremden Verdachts, ist mit dem Bundes-
gerichtshof als „selbstverständlich" zu bezeichnen 32 : hier verdächtigt der
Täter, indem er selbst einen Sachverhalt als wahr hinstellt. Nicht gefolgt
werden kann dem Bundesgerichtshof hingegen in der Meinung, daß
auch und erst recht derjenige eine fremde Verdächtigung durch die bloße
Weitergabe zu seiner eigenen Verdächtigung mache, der „die Unrichtig-
keit der fremden Verdächtigung kennt, diese Kenntnis aber bei der
Weitergabe verschweigt" 33 ; ob jemand eine Tatsache selbst als wahr
hinstellt oder aber eine fremde Behauptung verbreitet, ist begrifflich
völlig unabhängig von seiner Kenntnis der Unwahrheit der betreffenden
Behauptung.
Nicht zum Merkmal „verdächtigen" gem. §164 Abs. 1 StGB gehört
also, daß sich aus den Behauptungen offen deren Tendenz ergibt, selbst
den Bezichtigten in Verdacht bringen zu wollen. Nicht nur die Benen-
nung des Verdächtigenden (so etwa bei der anonymen Anzeige 34 ) oder
das Bekenntnis, selbst die verdächtigende Behauptung aufgestellt zu
haben, kann schadlos fehlen 35 oder unter Berufung auf einen fingierten
Urheber sogar geleugnet werden, sondern auch im übrigen genügt die
versteckte Ausrichtung des Behauptens auf das Hervorrufen des Ver-
dachts 36 . Irrelevant ist auch, von wem die Initiative zur Äußerung des
Verdachts ausgegangen ist, ob also der Täter aus eigenem Antrieb oder
auf fremdes Befragen hin die verdachtsbegründenden Behauptungen
aufgestellt hat37. Gleichfalls unerheblich ist die Freiwilligkeit der Bekun-
dung, so daß auch der „verdächtigt", der sich durch voraufgegangenes
Lügen in eine Zwangslage gebracht hat, aus der er sich nur durch den
Verdacht auf andere lenkende Behauptungen glaubt befreien zu kön-
nen 38 , wie auch der Beschuldigte oder Zeuge, der im Rahmen seiner
prozessualen Vernehmung verdachtserregende Tatsachen behauptet 39 .

32
BGHSt. 14, 240 (245 f).
33
BGHSt. 14, 240 (246).
34
Dreher/Tröndle (Fn.6), §164 Rdn. 4; Schönke/Schröder/Lenckner, Strafgesetzbuch
(22. Aufl., 1985), §164 Rdn. 7; Herdegen in LK (Fn.6), §164 Rdn.6.
35
Herdegen in LK (Fn.6), §164 Rdn. 6.
36
Welzel, Das Deutsche Strafrecht (11. Aufl., 1969), 521; Schönke/Schröder/Lenckner
(Fn. 34), §164 Rdn. 7.
37
Herdegen in LK (Fn. 6), § 164 Rdn. 6; Rudolphi in Systematischer Kommentar zum
Strafgesetzbuch, Band II (Stand: Oktober 1982), § 164 Rdn. 6.
39
BGHSt. 13, 219 (220 f).
39
RGSt. 69, 173 (174); BGHSt. 18, 204 (205); Dreher/Tröndle (Fn.6), §164 Rdn.4;
Welzel (Fn. 36), 521.
550 Winrich Langer

2. Fragt man sodann nach dem vom Merkmal „verdächtigen" gem. § 164
Abs. 1 S t G B vorausgesetzten Inhalt jener Behauptungen, so erkennt
man ihn in der Mitteilung eines Verdachts.
In der Regel wird diese Mitteilung unter Nennung der Tatsachen und
des aus ihnen abgeleiteten Schlusses erfolgen, also die Verdachtsgrund-
lage und das Verdachtsurteil umfassen. Damit stellt sich die Frage, ob
erst beide Momente zusammen die Tatbestandshandlung begründen,
d. h. ob begriffsnotwendig erst die Mitteilung der Verdachtsgrundlage
und des Verdachtsurteils das Merkmal „verdächtigen" i. S. von § 1 6 4
Abs. 1 S t G B erfüllt. Den Maßstab für ihre Beantwortung bildet die
Eignung der Äußerungen, behördliche Maßnahmen gegen den Bezich-
tigten zu veranlassen. Gleichgültig, ob man „diese Eignung (für) ein
ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal der Bestimmung" 40 hält oder aber
für ein Merkmal des „Verdächtigens" selbst 4 ', hängt von der Definition
dieser „Eignung" der Umfang des nach § 164 Abs. 1 S t G B strafbaren
Verhaltens entscheidend ab.

a) Zur Veranlassung eines behördlichen Verfahrens ist die Verdachtsäu-

ßerung jedenfalls dann geeignet, wenn sie „zureichende tatsächliche
Anhaltspunkte" (§ 152 Abs. 2 S t P O ) für den daraus abzuleitenden Ver-
dacht (der Begehung einer „rechtswidrigen T a t " i. S. v. § 11 Abs. 1 N r . 5
S t G B ) angibt und auf sie sodann ausdrücklich das Verdachtsurteil stützt
(„Hiermit zeige ich an, gesehen zu haben, daß A in der Tatnacht durch
ein Fenster in das unbewachte Haus des X eingestiegen ist, bald darauf
eine große Rolle zu seinem Auto schleppte und rasch davonfuhr.
Deshalb bin ich davon überzeugt, daß A den seither fehlenden Perser-
teppich des X gestohlen hat.").
Es ist schwer vorstellbar, daß in derartigen Fällen die Staatsanwalt-
schaft, wenn ihr lediglich die Tatsachen mitgeteilt werden, nicht selbst
den Schluß auf den Verdacht zieht. Gegenüber Behörden, deren Auf-
gabe gerade darin besteht, wegen aller verfolgbaren Taten einzuschrei-
ten, ergibt sich demgemäß die Eignung des Behauptens zur Verfahrens-
veranlassung immer schon aus der Benennung hinreichender tatsächli-
cher Verdachtsgrundlagen. Der ausdrückliche Ausspruch des hieraus
gefolgerten Verdachtsurteils ist also zur Erfüllung des Tatbestandsmerk-
mals „verdächtigen" nicht erforderlich.
Unverzichtbar gehört hingegen zum Begriff des Verdächtigens, daß
durch Angaben über Tatsachen die Gefahr dafür geschaffen wird, daß
die angesprochene Behörde einen verfahrensveranlassenden Verdacht
schöpft. So unstreitig die Eignung, ein behördliches Verfahren herbeizu-

40KG J R 1963, 351.

41So zutreffend Lackner (Fn.2), §164 A n m . 3 a , aa; Rudolphi (Fn.37), §164 Rdn.6;
wohl auch Schänke/Schröder/Lenckner (Fn.34), §164 Rdn. 10.
 Verdachtsgrundlage und Verdachtsurteil 551

führen oder fortdauern zu lassen, die Tatbestandshandlung gem. § 164

Abs. 1 StGB charakterisiert, so ungeklärt ist andererseits weithin, was
unter dieser Eignung begrifflich zu verstehen, unter welchen Vorausset-
zungen sie zu bejahen und nach welchen Maßstäben ihr Vorliegen zu
beurteilen ist. Diesen Problemen hat sich die Untersuchung nunmehr
zuzuwenden.
Dabei stellt sich zuerst die Frage, ob die Eignung des Behauptens zur
Begründung eines verfahrensveranlassenden Verdachts nur abstrakt zu
bestehen braucht oder konkret gegeben sein muß. Ist im vorstehend
genannten Beispiel das „Verdächtigen" auch dann zu bejahen, wenn die
Staatsanwaltschaft von vornherein sicher weiß, daß die Behauptungen in
der Strafanzeige unwahr sind, so daß eine konkrete Gefahr der Ver-
dachtserregung und der Verfahrensauslösung gar nicht entstehen kann?
Es geht bei dieser Frage noch nicht um das Erfordernis des Verdächti-
gungserfolges, also nicht darum, ob zur Vollendung der Straftat nach
§164 Abs. 1 StGB ein (wie auch immer zu bestimmender) Erfolg des
Behauptens verdachtserregender Tatsachen gehört oder ob - ähnlich wie
bei einem Unternehmensdelikt - hierfür ein erfolgsnahes Stadium aus-
reicht. Gefragt ist vielmehr allein nach der Eignung zur Verfahrensver-
anlassung als einem Merkmal der Tatbestands¿d«¿/«ng, d. h. nach ihrer
abstrakten oder konkreten Gefährlichkeit im Hinblick auf ein verdachts-
bedingtes Auslösen behördlicher Maßnahmen. In Schrifttum und Recht-
sprechung wird dieses Problem, soweit ersichtlich, allgemein übergan-
gen. Lediglich bei KöhlerA2 finden sich Ausführungen, die darauf hinzu-
deuten scheinen, daß er die abstrakte Eignung der Behauptungen zur
Verfahrensveranlassung für ausreichend hält: „Genau so, wie eine
Anzeige nicht davon abhängt, ob der Empfänger von ihrer Unwahrheit
nicht schon von vornherein überzeugt ist, so ist auch eine Verdächtigung
unabhängig davon, ob sie irgendwelche Glaubkraft äußert. Es liegt bei
mangelnder Erzeugung des gewollten Verdachts auch nicht etwa ein
bloßer Verdächtigungsversuch vor. Die Entäußerung eines Verdächti-
gungsstoffes genügt zur Vollendung, sobald sie zur Kenntnis des zustän-
digen Mitteilungsempfängers gelangt ist43." Die Eignung eines Bezichti-
gens zum Herbeiführen eines behördlichen Verfahrens werde „nicht
dadurch beseitigt, daß eine konkrete Behauptung etwa zu grotesk, zu
unwahrscheinlich, zu beweislos geäußert war, um auf Glauben gerade
bei dem Empfänger der Mitteilung zu stoßen. Es genügt eine generelle
Eignung, d.h. eine abstrakte Gefahr" 44 . Bei genauer Betrachtung zeigt
sich jedoch, daß diese Argumentation nicht schlüssig ist. Aus der

42
Köhler, Die falsche Verdächtigung; Der Gerichtssaal Bd. 111, 289 ff.
43
Köhler (Fn. 42), 298.
44
Köhler (Fn. 42), 302.
552 Winrich Langer

überzeugenden Prämisse, daß ein vollendetes „Verdächtigen" nicht not-

wendig das Verdachtsurteil beim Verdächtigungsadressaten voraussetzt,
folgt keineswegs, daß „eine generelle Eignung, d . h . eine abstrakte
Gefahr" der Herbeiführung eines verfahrensveranlassenden Verdachts
zur Erfüllung des Merkmals „verdächtigen" hinreicht, sondern es ist
damit gerade die Frage aufgeworfen, ob tatbestandlich insoweit nicht
wenigstens eine konkrete Gefahr verlangt ist.
Begnügt man sich mit der abstrakten Eignung des Behauptens zur
Begründung eines verfahrensauslösenden Verdachts, dann setzt man sich
in Widerspruch zu der allgemein gebräuchlichen und auch hier zugrunde
gelegten quasi-definitorischen Umschreibung des „Verdächtigens" als
„Hervorrufen, Umlenken oder Verstärken eines Verdachts" 45 ; denn das
Abstellen auf die abstrakte Eignung bedeutet, daß im Einzelfall schon
die Möglichkeit, einen verfahrensveranlassenden Verdacht zu erregen,
von vornherein ausgeschlossen sein kann, womit auch jegliches Hervor-
rufen, Umlenken oder Verstärken entfällt.
Weitaus wichtiger als dieses eher vordergründige Argument ist die
Bestätigung des Ergebnisses aus der Wertstruktur des abstrakten Gefähr-
dungsdelikts: Mag diese Rechtsfigur auch hinsichtlich ihrer Randzonen
kontrovers und damit die Zugehörigkeit einzelner Straftaten umstritten
sein, so besteht in bezug auf den Kernbereich in Schrifttum und Recht-
sprechung weitgehend Ubereinstimmung. Zu diesen Straftaten, bei
denen die durch sie typischerweise hervorgerufene Gefahr nicht Tatbe-
standsmerkmal, sondern lediglich der gesetzgeberische Grund f ü r die
Strafdrohung ist46, zählen z.B. die Trunkenheit im Verkehr (§316
StGB) 47 und viele strafbare Verstöße gegen die Straßenverkehrsord-
nung 48 , der Vollrausch (§ 323 a StGB)49 und die meisten Straftaten gegen
die Umwelt 50 . Als geradezu klassisches Beispiel für das abstrakte Gefähr-
dungsdelikt kann die „Schwere Brandstiftung" gem. §306 N r . 2 StGB
bezeichnet werden 51 : Diese Vorschrift stellt mit dem Inbrandsetzen eines
zur W o h n u n g von Menschen dienenden Gebäudes eine Handlung unter
Strafe, die „typischerweise das Leben von Bewohnern und anderen
gefährdet, die durch mannigfaltige unmittelbare und mittelbare Bezie-
hungen zu den Bewohnern oder zu dem Gebäude veranlaßt werden,

45
Vgl. hierzu oben, Fn. 6.
46
Dreher/Tröndle (Fn. 6), Rdn. 13 vor § 13; Bohnert, JuS 1984, 183.
47
Lackner (Fn.2), Vorbem. IV3 vor §13.
48
BGHSt. 23, 313 (315f); Schmidbauer (Fn. 19), 8/103.
49
Jescheck, Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil (3. Aufl., 1978), 212.
50
Wessels, Strafrecht Allgemeiner Teil (15. Aufl., 1985), 6.
51
Allgemeine Auffassung, vgl. beispielhaft Lackner (Fn. 2), § 306 Anm. 1 ; Schmidhäu-
ser (Fn. 19), 8/103; Otto, Grundkurs Strafrecht, Die einzelnen Delikte (2. Aufl., 1984),
380.
 Verdachtsgrundlage u n d Verdachtsurteil 553

diese aufzusuchen... Durch die Ausgestaltung des §306 N r . 2 StGB als

abstraktes Gefährdungsdelikt sollten derartige Mittelpunkte menschli-
chen Lebens absolut geschützt werden, ohne daß es auf die Prüfung im
Einzelfall ankommen sollte, ob das geschützte Rechtsgut tatsächlich
(konkret) gefährdet wurde" 52 . - Geradezu idealtypisch sind hier durch
den Bundesgerichtshof die Begriffsmerkmale des abstrakten Gefähr-
dungsdelikts 53 herausgearbeitet worden, nämlich der tatbestandliche
Rechtsgutsangriff (das Inbrandsetzen eines Gebäudes) und dessen gene-
relle Gefährlichkeit für weitere ranghohe Rechtsgüter, in der Regel für
Leib oder Leben (hier dadurch, daß das Tatobjekt „zur Wohnung von
Menschen dient"). An beiden Merkmalen fehlte es bei der Straftat nach
§164 Abs. 1 StGB, sofern man für das Merkmal „verdächtigen" die
abstrakte Eignung zum Hervorrufen eines verfahrensveranlassenden
Verdachts ausreichen ließe: Der Unrechtstatbestand dieses Vergehens
enthielte dann weder den (bei der vollendeten Straftat mindestens in
der Form der konkreten Gefährdung erforderlichen 54 ) objektiven
Rechtsgutsangriff - denn „abstrakte" Eignung heißt ja, daß die Gefahr
im Einzelfall auch fehlen kann - noch eine generelle Gefährlichkeit für
andere wichtige Güter - wie auch immer man das Schutzobjekt der
„Falschen Verdächtigung" gem. § 164 Abs. 1 StGB bestimmt, stets ist
allein die potentielle Bedrohung gerade dieses Schutzobjekts das gesetz-
geberische Motiv für die Existenz dieser Strafvorschrift - . Weil sich
sonst die Straftat nach § 164 Abs. 1 StGB nicht als abstraktes Gefähr-
dungsdelikt verstehen läßt, gehört zum Tatbestandsmerkmal des „Ver-
dächtigens" die konkrete Eignung zum Hervorrufen eines verfahrens-
veranlassenden Verdachts.
Der zu erwartende Einwand, mit dieser Interpretation des Merkmals
„verdächtigen" würden unerträgliche Lücken im Strafschutz aufgerissen,
erweist sich leicht als nicht stichhaltig. Soweit nämlich generell zum
Auslösen eines behördlichen Verfahrens geeignete Tatsachenbehauptun-

52
B G H S t . 26, 121 (123).
5Î
Das „abstrakte Gefährdungsdelikt" ist eine Straftat, bei der der tatbestandliche
Rechtsgutsangriff (mindestens in der F o r m der konkreten G e f ä h r d u n g eines Rechtsgutes),
der als solcher gar nicht o d e r n u r geringer strafbar ist, wegen seiner im Gesetz benannten -
strafwürdigkeitssteigernden - generellen Gefährlichkeit f ü r weitere ranghohe Rechtsgüter
unter eine verschärfte S t r a f a n d r o h u n g gestellt w o r d e n ist. Mit dieser Begriffsbestimmung,
die der Verfasser bisher erst ansatzweise entwickelt hat (vgl. Langer [Fn.20], 336, 350 ff)
u n d deren ausführliche B e g r ü n d u n g an anderer Stelle erfolgen wird, wird z w a r die Vielfalt
der tradierten Definitionen des abstrakten Gefährdungsdelikts u m eine weitere ergänzt; sie
ist aber gesamtsystematisch fundiert u n d entschärft den aktuellen Streit u m die Existenz-
berechtigung dieser Rechtsfigur.
54
Langer (Fn.20), 354; von den Besonderheiten, die beim U n t e r n e h m e n s d e l i k t d u r c h
die Einbeziehung des untauglichen Versuchs in den Vollendungsbereich entstehen, darf
hier abgesehen werden.
554 Winrich Langer

gen im Einzelfall hierzu nicht in der Lage sind, sind sie sowohl für die
Rechtspflege als auch für den von deren Maßnahmen potentiell betroffe-
nen Bezichtigten konkret ungefährlich und damit als solche nicht straf-
würdig: Eine Strafbarkeit ungefährlicher Handlungen kennt unsere
Rechtsordnung nur in den Fällen des sog. untauglichen Versuchs. Aber
auch diese Fallgestalt ist bei der „Falschen Verdächtigung" (§ 164 StGB)
mit der Entscheidung des Gesetzgebers, den Versuch hier allgemein
straflos zu lassen, als nicht strafwürdig erklärt worden. Die gleiche
Beurteilung lag auch den Bestrebungen in der Großen Strafrechtskom-
mission zugrunde, das Erfordernis der konkreten Gefährdung ausdrück-
lich im Gesetz zu verankern, dergestalt, daß „auch bei der Verdächti-
gung im engeren Sinne (§ 164 Abs. 1) die Eignung, ,zu der beabsichtigten
Folge zu führen', nachgewiesen werden muß" 55 . Von einer (im Wege der
Auslegung zu schließenden) Gesetzeslücke kann angesichts der eindeu-
tig so gewollten Regelung des Strafbarkeitsumfangs durch den Gesetz-
geber keine Rede sein.
Wann aufgrund des Inhalts der Behauptungen die konkrete Gefahr
besteht, daß ein behördlicher Verdacht hervorgerufen wird, hängt in
erster Linie von der Art des in Betracht kommenden Verfahrens oder
Verfahrensabschnitts ab: Für den sog. Anfangs verdacht56 als dem Aus-
gangspunkt des strafprozessualen Ermittlungsverfahrens ist auch an
verdachtsbegründenden Tatsachen weniger erforderlich als für die
Anklageerhebung57. Das Merkmal „verdächtigen" i. S. von §164 Abs. 1
StGB ist insoweit immer schon dann erfüllt, wenn das zu irgendeiner
tatbestandsmäßigen Verfahrensveranlassung erforderliche Minimum an
Tatsachen behauptet worden ist; ausreichend ist also die Mitteilung
solcher tatsächlicher Anhaltspunkte58, die geeignet sind, hinsichtlich
einer „rechtswidrigen Tat" i. S. von §11 Abs. 1 Nr. 5 StGB den sog.
Anfangsverdacht hervorzurufen59 oder in bezug auf die „Verletzung
einer Dienstpflicht" die sog. Vorermittlungen gem. §26 Abs. 1 B D O zu
veranlassen.

55 Tröndle, Niederschriften über die Sitzungen der Großen Strafrechtskommission,

13. Band (1960), 177.
56 Zu diesem Begriff vgl. im einzelnen Kleinknecht/Meyer, Strafprozeßordnung
(37. Aufl., 1985), §152 Rdn.4; Geerds, GA 1965, 327f.
57 Lüttger, GA 1957, 194 f.
58 Das Erfordernis zureichender tatsächlicher Anhaltspunkte auch für den sog.
Anfangsverdacht ist auch in der Judikatur des Bundesverfassungsgerichts anerkannt; vgl.
beispielhaft BVerfG NStZ 1983, 130; N J W 1984, 1451. - Die rechtsstaatliche Bedeutung
dieses Erfordernisses hat Walder, ZStW Bd. 95, 867, aufgewiesen.
59 Bloße Vermutungen wie auch nur auf allgemeiner Erfahrung beruhende Verdächti-

gungen reichen hingegen für die Aufnahme von Ermittlungen nicht aus; so zutreffend
O L G Hamburg, N J W 1984, 1635 (1636).
 Verdachtsgrundlage und Verdachtsurteil 555

Im übrigen ist für das Merkmal „verdächtigen" i.S. von §164 Abs. 1
StGB als Außerungsinhalt nur ein Tatsachenvorbringen vorausgesetzt,
das das bereits vorhandene Tatsachenwissen des Verdächtigungsadressa-
ten 50 vervollständigt, daß sich aus dieser Verdachtsgrundlage die vorge-
worfene Tat, der Verdächtigte und die Verfolgungsbehörde bestimmt
ergeben. Was damit im einzelnen an Behauptungen verlangt ist, läßt sich
allgemeingültig nicht näher präzisieren, weil es entscheidend von den
spezifischen Bedingungen der Tatsituation abhängt. So kann die gleiche
Bekundung wegen unterschiedlicher äußerer Umstände im Hinblick auf
den hervorzurufenden Argwohn verschiedene Bedeutung haben. So
wird beispielsweise die Erklärung eines Kraftfahrzeuginsassen gegen-
über der Verkehrspolizei, seine sich gleichfalls im Fahrzeug befindende
Ehefrau sei die Fahrerin gewesen, im Regelfall keinerlei Verdacht gegen
die Ehefrau begründen können; gibt der Ehemann die gleiche Erklärung
nach der Verursachung eines Unfalls ab, so wird sie zumeist durchaus
geeignet sein, einen verfahrensveranlassenden Verdacht gegen die Ehe-
frau zu wecken; ist (bei wiederum gleicher Erklärung) die Ehefrau auch
noch hochgradig alkoholisiert, so lassen sich kaum Umstände denken,
unter denen die konkrete Gefahr der Verdachtserregung gegen sie noch
zu verneinen sein könnte 60 .
Die Eignung der mitgeteilten Verdachtstatsachen, den Adressaten
zum Verdachtsurteil zu führen, hängt jedoch nicht nur von den situa-
tionsbedingten äußeren Umständen, sondern auch von dessen bereits
vorhandener Tatsachenvorstellung ab. Zur Erfüllung des Merkmals
„verdächtigen" i. S. von § 164 Abs. 1 StGB ist deshalb nicht erforderlich,
daß der Täter die vollständige Tatsachenbasis für die Bezichtigung
liefert. Hinreichend sind vielmehr immer schon solche Behauptungen,
durch die die Tatsachenvorstellungen des Adressaten zu einer vollständi-
gen, d. h. zur Begründung eines verfahrensveranlassenden Argwohns
geeigneten Verdachtsgrundlage ergänzt werden. Hierfür kann die
Bekundung einer einzelnen, für sich völlig unverfänglichen Tatsache
genügen. Die abstrakte Eignung des Behauptens zum Wecken des
Verdachts ist somit für die Verdächtigungshandlung nicht nur nicht
ausreichend, sondern auch nicht notwendig. - Entgegen dem ersten
Anschein wird mit dieser Interpretation des Merkmals „verdächtigen",
die die Gesamtheit der objektiven Tatumstände und der bereits vorhan-
denen Tatsachenvorstellungen des Verdächtigungsadressaten in die
Bestimmung der Eignung des Täterhandelns zur Konstituierung der
Verdachtsgrundlage einbezieht, die Strafbarkeit nach § 164 Abs. 1 StGB
nicht unangemessen ausgedehnt. Denn nicht jede Verdächtigung, son-

60
Vgl. hierzu den instruktiven Sachverhalt der Entscheidung des O L G Hamm, VRS
35, 425.
556 Winrich Langer

dem erst eine „falsche" begründet das Unrecht dieses Vergehens, das in
subjektiver Hinsicht durch das weitere Korrektiv des sicheren Tatbe-
wußtseins, welches für das Handeln „wider besseres Wissen" vorausge-
setzt ist, zusätzlich eingeschränkt wird.
Das Verdächtigen kann auch durch Bestärken eines bereits bestehen-
den Verdachts erfolgen: Eine selbst schon zur Verfahrensveranlassung
hinreichende (insoweit vollständige) Verdachtsgrundlage kann ihrerseits
noch verbreitert wie auch gefestigt werden. So kann etwa nach der
übereinstimmenden verdachtsbegründenden Aussage zweier Zeugen ein
dritter durch seine Bestätigung die Verdachtsgrundlage noch bekräftigen
wie sie auch durch neue tatsächliche Angaben erweitern. Vermag hinge-
gen der dritte Zeuge nur einen Teil der Behauptungen der beiden
anderen zu bestätigen und bleibt seine Aussage selbst insoweit relativ
unbestimmt, dann fehlt ihr die konkrete Eignung zum Festigen der
Verdachtsgrundlage - sie „verdächtigt" nicht i. S. von §164 Abs. 1
StGB.
Damit liegt die Frage nahe, ob ein für sich verdachtsbegründendes
Vorbringen diese Eignung dadurch verlieren kann, daß der Täter
zugleich entlastende Tatsachen vorträgt. Zu denken ist etwa an den
Führer eines Kraftfahrzeugs, der nach Verursachung eines Verkehrsun-
falls mit Drittschaden der Polizei gegenüber seinen Beifahrer als Fahr-
zeugführer ausgibt und zugleich Tatsachen benennt, aus denen sich
dessen korrekte Fahrweise ergibt61. Ob hier ein „Verdächtigen" anzu-
nehmen ist, hängt nach den vorstehend entwickelten Grundsätzen nicht
davon ab, ob die Äußerung mehr Belastendes oder mehr Entlastendes
enthält. Entscheidend ist vielmehr, ob der „Saldo" der Behauptungen in
Verbindung mit den äußeren Umständen der Tatsituation sowie mit den
schon vorhandenen Tatsachenvorstellungen der Adressaten eine zur
Auslösung eines behördlichen Verfahrens noch ausreichende Verdachts-
grundlage bildet. Wo dies zu verneinen ist, sind die Begriffsmerkmale
des Verdächtigens nicht erfüllt.
Andererseits genügt zur Erfüllung des Verdächtigungsbegriffs jede
konkrete Eignung des Bezichtigens, einen Verdacht und damit ein
behördliches Verfahren herbeizuführen. Auf den Grad der Wahrschein-
lichkeit, mit der der Adressat aus den behaupteten Tatsachen das Ver-
dachtsurteil folgern wird, kommt es nicht an. O b dieser Schluß für ihn
möglich, naheliegend oder zwingend ist, ist für den Begriff des Verdäch-
tigens irrelevant. Notwendig, aber auch hinreichend ist allein die kon-
krete Gefährlichkeit der Äußerung, den verfahrensveranlassenden Ver-
dacht zu wecken.

" Vgl. beispielhaft wiederum O L G H a m m , VRS 35, 425 ff.

 Verdachtsgrundlage und Verdachtsurteil 557

O b diese Eignung besteht, beurteilt sich nicht nach der Perspektive

des Erklärenden, des Erklärungsempfängers oder des von der Erklärung
Betroffenen, sondern maßgebend ist der Blickwinkel eines gedachten
objektiven Beobachters''1. Wenn er bei richtiger Folgerung und zutref-
fender rechtlicher Würdigung 63 die Gefahr für begründet hält, daß das
tatsächliche Vorbringen des Behauptenden die zuständige Behörde ver-
anlassen kann, in eine Tatsachenprüfung einzutreten, hat die Äußerung
die vom Merkmal „verdächtigen" in § 1 6 4 Abs. 1 S t G B vorausgesetzte
Eignung. Nicht ausreichend ist also ein Ausnutzen der faktischen Mög-
lichkeit, behördliche Ermittlungstätigkeit in Gang zu bringen, beispiels-
weise durch den gezielten Einsatz der Unfähigkeit, Unwissenheit oder
Gewohnheit eines Amtsträgers : Stellt etwa ein Anzeigeerstatter die ihm
bekannte Praxis eines Staatsanwalts in seinen Dienst, auf Straftatvor-
würfe hin zu ermitteln, die aus neben der Sache liegenden, für sich völlig
unverfänglichen Behauptungen abgeleitet werden, dann wird das
Schutzobjekt des § 164 Abs. 1 S t G B nicht in der tatbestandlich beschrie-
benen F o r m des „Verdächtigens" angegriffen; zwar wird durch die
Anzeige ein vergleichbarer Schaden hervorgerufen, aber dessen Eintritt
beruht ausschließlich auf behördeninternen Unzulänglichkeiten, wäh-
rend es an einer tatbestandsmäßigen Handlung fehlt. Aus demselben
Grund kann allein aus dem Eintritt des Schadens - der Einleitung eines
Ermittlungsverfahrens - niemals gefolgert werden, daß auch ein tatbe-
standsmäßiges „Verdächtigen" - das Ubermitteln einer zur Verfahrens-
veranlassung geeigneten Verdachtsgrundlage - vorgelegen habe 64 ; denn
jener Schaden kann auch unabhängig von einem geeigneten Tatsachen-
vorbringen erwachsen sein, indem sich eine ganz andere Gefahr (ζ. B.
ein Fehler im Rahmen einer Amtshandlung) realisiert hat.

b) Zur begrifflichen Klärung der für das Merkmal „verdächtigen" erfor-

derlichen Eignung des Behauptens, einen verfahrensauslösenden Ver-
dacht hervorzurufen, kann ferner die Betrachtung nicht hinreichender
Außerungsinhalte beitragen:
Kein Verdächtigen ist das Bekunden bloßer Rechtsauffassungen65. Das
Erheben des Vorwurfs, daß die Staatsanwaltschaft gegen ein nicht
strafbares, vom Anzeigenden jedoch für strafbar gehaltenes Handeln
nicht einschreite, ist nicht konkret geeignet, ein behördliches Verfahren
gegen den Betroffenen herbeizuführen 66 . Zu beachten bleibt insoweit
aber, daß Tatsachenbehauptungen in rechtlicher Einkleidung aufgestellt

62 O L G Köln, MDR 1961, 618; Langer (Fn.20), 296f.

63 BayObLGSt. 1957, 142.
M So zutreffend O L G Köln, J R 1955, 273.
65 O L G Neustadt, GA 1961, 184 f; Schänke/Schröder/Lenckner (Fn. 34), § 164 Rdn. 6.
66 BayObLGSt. 1957, 142 (143).
558 Winrich Langer

werden können und dies nicht selten auch geschieht; die auf ein konkre-
tes Geschehen bezogene Äußerung beispielsweise, jemand habe einen
Meineid geschworen, ist nicht lediglich eine bloße Rechtsausführung im
oben genannten Sinne.
Auch das Äußern eines reinen Verdachtsurteils gegenüber den Ermitt-
lungsbehörden (etwa in der Form: man behalte sich vor, wegen eines
bestimmten Vergehens Strafantrag zu stellen67) erfüllt den Verdächti-
gungsbegriff nicht. Insoweit fehlt es nicht schon an einer Tatsachenbe-
hauptung: Zwar kann der These, „der falsche Verdacht enthält die
falsche Tatsache einer angeblich begangenen Tat" 6 8 , nicht gefolgt wer-
den; schon das Wort „angeblich" offenbart, daß es hier in Wahrheit
doch nur um ein Werturteil geht. Aber auch die Mitteilung des bloßen
Verdachtsurteils in einer Strafanzeige enthält die Behauptung einer
Tatsache, nämlich der inneren Tatsache der Uberzeugung des Anzeigen-
den von der Tatbegehung durch den Angezeigten 69 . Diese Tatsache
jedoch ist jedenfalls für sich allein, d.h. ohne zusätzliche äußere
Anknüpfungstatsachen, nicht geeignet, bei rechtlich zutreffender Wür-
digung einen verfahrensauslösenden Verdacht zu wecken.
Außerordentlich vielfältig sind die (gleichfalls nicht hinreichenden)
Formen des qualifizierten Verdachtsurteils, d.h. derjenigen Sachver-
haltsgestaltungen, in denen die Äußerung neben dem Verdachtsurteil
auch Gründe hierfür enthält, diese Gründe aber nicht genügen, um das
Urteil zu tragen, so daß es an der für das Merkmal „verdächtigen" i. S.
von § 164 Abs. 1 StGB erforderlichen Verdachtsgrundlage fehlt: So kann
sich der Verdacht beispielsweise als logisch falsche Folgerung aus dem
Tatsachenvorbringen darstellen70. Weitaus häufiger noch wird das geäu-
ßerte Verdachtsurteil auf einer falschen rechtlichen Würdigung des
zugleich mitgeteilten Sachverhalts beruhen 71 . Die fehlende Verdachts-
grundlage kann durch eine (als solche kenntlich gemachte) tatsächliche
Vermutung ersetzt sein72 wie auch durch das Ausspielen von sachlicher
oder persönlicher Autorität, was erfahrungsgemäß jeweils faktisch zur
Veranlassung behördlicher Maßnahmen ausreichen kann. Nicht selten
erfolgt eine Substitution der Verdachtsgrundlage in der Weise, daß
belastende Behauptungen aufgestellt werden, die einen ganz anderen
(sekundären) Verdacht tragen, wobei dann mit Hilfe dieser wirklichen
Verdächtigung suggeriert wird, auch das primäre Verdachtsurteil sei

67KG J R 1963, 351 (352).

68
Straube, DJ 1940, 646.
" KG J R 1963, 351 (352).
70 RGSt. 71, 167 (169f); O L G Köln, MDR 1961, 618.

71 Aus der veröffentlichten höchstrichterlichen Rechtsprechung vgl. hierzu beispielhaft

BayObLGSt. 1957, 142 (144); O L G Neustadt, GA 1961, 184f; KG JR 1963, 351.

72 O L G Frankfurt, MDR 1966, 1017.
 Verdachtsgrundlage u n d Verdachtsurteil 559

begründet. In allen diesen (hier nur beispielhaft angeführten) Fällen des

qualifizierten Verdachtsurteils kann zwar die Evidenz des bloßen Ver-
dachts für den Adressaten durch die qualifizierenden Umstände erhöht
werden - mit dieser Absicht werden die betreffenden Umstände in der
Regel benannt - , aber das entscheidende Defizit gegenüber der Vermitt-
lung einer tragfähigen Verdachtsgrundlage wird hierdurch nicht ausge-
glichen: Es fehlt an der Angabe von „Tatsachen" (§ 26 Abs. 1 BDO), von
„zureichenden tatsächlichen Anhaltspunkten" (§152 Abs. 2 StPO), und
damit an den notwendigen gesetzlichen Voraussetzungen für ein Aus-
lösen der jeweiligen behördlichen Verfahren.
Eine spezifische Fallgestalt bildet das Leugnen der eigenen Begehung
einer Verfehlung, durch das der Verdacht auf einen anderen fällt,
beispielsweise dadurch, daß bei einer polizeilichen Kontrolle nach ver-
kehrswidriger Fahrweise der von zwei Fahrzeuginsassen zuerst Befragte
bestreitet, der Führer des Fahrzeugs gewesen zu sein. Daß ein solches
bloßes Leugnen kein „Verdächtigen" i. S. von § 164 Abs. 1 StGB ist,
entspricht nahezu einhelliger Auffassung 73 . Die für dieses zutreffende
Ergebnis vorgetragenen Argumente sind höchst unterschiedlich, aber
allesamt nicht überzeugend. Daß das „Verdächtigen" hier entfalle, weil
die Verursachung des Verdachts „nur die logische Folge des bloßen
Leugnens" 74 sei, ist schon in der Prämisse unrichtig; daß ein Verdacht
sich mit erhöhter Wahrscheinlichkeit gegen einen bestimmten Dritten
richten kann, ist nicht die logische, sondern allenfalls eine empirische
Folge des bloßen Leugnens eigener Tatbegehung. Daß ein solches
Leugnen den Verdacht gegen Dritte nicht verstärke75, ist in dieser
Allgemeinheit unzutreffend, weil die Frage der Verdachtsverstärkung
sich nach den Besonderheiten der jeweiligen Tatsituation beantwortet.
Argumentiert wird schließlich von der Tatbestandslosigkeit der Selbst-
begünstigung her: „Da niemand verpflichtet ist, sich selbst zu belasten
oder an seiner Überführung mitzuwirken, liegt im bloßen Bestreiten der
Täterschaft durch einfaches oder motiviertes Leugnen auch dann keine
Verdächtigung i.S. des §1641, wenn dadurch zwangsläufig andere in
den Verdacht der Täterschaft geraten76." Auch diesem Begründungsver-
such fehlt jedoch die Stringenz; aus dem Fehlen einer Pflicht zur
Selbstbelastung ergibt sich noch kein „Recht" zum Leugnen, und wenn
es ein solches Recht gäbe, entstünde gerade erst die Frage, ob es das
„Verdächtigen" durch Leugnen nur rechtfertigte oder aber ob es von
vornherein kein „Verdächtigen" entstehen ließe.

" A n d e r s n u r Bockelmann, Strafrecht, Besonderer Teil/3 (1980), 41.

74
Herdegen in LK ( F n . 6 ) , §164 R d n . 6 .
75
Schönke/Schröder/Lenckner (Fn.34), §164 R d n . 5 .
76
Wessels, Strafrecht Besonderer Teil - 1 (9. Aufl., 1985), 135; ähnlich Rudolphi in SK
(Fn.37), §164 R d n . 9 .
560 Winrich Langer

Bei genauerer Betrachtung des bloßen Leugnens eigener Tatbegehung

zeigt sich, daß es nur scheinbar die Verdachtsgrundlage zu beeinflussen
vermag: es trägt weder zu ihrer Erweiterung noch zu ihrer Festigung bei.
Der Leugnende behauptet keine Verdacht gegen einen Dritten begrün-
dende Tatsache, d.h. er erklärt nicht selbst eine solche Tatsache als
wahr. Hier ist das Faktum des Negierens eine Tatsache, die das Fällen
eines Verdachtsurteils wahrscheinlicher machen kann, nicht aber der
Inhalt des Erklärten eine Verbreiterung der Tatsachenbasis des Ver-
dachts. Durch bloßes Leugnen kann allenfalls die Wahrscheinlichkeit
erhöht werden, daß der Adressat zum Verdachtsurteil gelangt; auf deren
Grad aber kommt es - wie bereits gezeigt77 - für den Begriff des
Verdächtigens nicht an.

3. Bei der Inhaltsbestimmung des Merkmals „verdächtigen" i. S. von

§164 Abs. 1 StGB stellt sich schließlich die Frage, ob der prozessualen
Form, in der verdachtsbegründende Tatsachen behauptet werden, Rele-
vanz für den Verdächtigungsbegriff zukommt. Eine solche Möglichkeit
muß zumindest dann in Betracht gezogen werden, wenn dieses Verge-
hen als Straftat (wenigstens auch) gegen die Rechtspflege erkannt wird78.
Die Bedeutung des Problems für die Strafrechtspraxis bedarf angesichts
der oben angewiesenen 7 ' fast ausschließlichen Begehung der Falschver-
dächtigung durch Anzeige und durch Aussagen bei prozessualen Ver-
nehmungen keiner Erläuterung.

a) Betrachtet man zunächst die Rechtsinstitute der Strafanzeige und des

Strafantrags daraufhin, ob es unter dem Aspekt des Angriffs auf die
Rechtspflege als sachgerecht erscheint, bei einer Verdächtigung in dieser
Begehungsform den Verdächtigungsbegriff abweichend von seiner vor-
stehend erarbeiteten Bestimmung zu definieren, so hat man wohl nur an
die Möglichkeit seiner Erweiterung zu denken, dergestalt daß hier
geringere Anforderungen (insbesondere im Hinblick auf die Verdachts-
grundlage) an den Verdächtigungsbegriff gestellt werden.
Strafanzeige i. S. von § 158 StPO ist die Mitteilung eines Sachverhalts,
der nach Meinung des Anzeigenden Anlaß für eine Strafverfolgung
bietet, verbunden mit der Anregung an die Strafverfolgungsbehörden,
dies zu prüfen 80 . Die Strafanzeige ist also durch das Verdachtsurteil und
die daraus erwachsende Initiative des Anzeigenden gekennzeichnet, die

77
Vgl. hierzu oben, S. 559.
78
So die derzeit fast einhellige Auffassung; anders nur Hirsch, Schröder-Gedächtnis-
schrift (1978) 307 ff, und Schmidbauer (Fn.31), 6/6.
79
Vgl. oben, S.547 Fn.25.
80
Kleinknecht/Meyer (Fn. 56), § 158 Rdn. 2; Rainer Müller in Karlsruher Kommentar
zur Strafprozeßordnung (1982), § 158 Rdn. 2; enger wohl Meyer-Goßner in Löwe-Rosen-
herg, Strafprozeßordnung (23. Aufl., 3. Band, 1978), §158 Rdn. 1.
 Verdachtsgrundlage und Verdachtsurteil 561

Berechtigung dieses Urteils durch die zuständigen Behörden untersu-

chen zu lassen. Beide für das Rechtsinstitut der Strafanzeige charakteri-
stischen Elemente, die Äußerung des Verdachtsurteils und der Prüfungs-
anstoß durch den Anzeigeerstatter, sind für das „Verdächtigen" gem.
§164 Abs. 1 StGB, wie oben aufgewiesen, irrelevant. „Anzeigen" und
„verdächtigen" sind also nicht kongruent. Viele Strafanzeigen enthalten
kein Verdächtigen und führen somit nicht zu einer Strafverfolgung, weil
es in ihnen an zureichenden tatsächlichen Anhaltspunkten für den zur
Einleitung eines Ermittlungsverfahrens erforderlichen Anfangsverdacht
fehlt; hierdurch verlieren sie nicht ihre Rechtsnatur, „Strafanzeigen" i. S.
von § 158 StPO zu sein. Wenn nun gleichwohl der Versuch unternom-
men worden ist, die begrifflich voneinander unabhängigen Gesetzes-
merkmale der „Strafanzeige" und der „Verdächtigung" in der Weise
miteinander zu verknüpfen, daß für das Verdächtigen durch Strafanzeige
die Mitteilung des Verdachtsurteils genügen soll, dann mag im Hinter-
grund dieser Bestrebungen die Erwägung gestanden haben, daß gerade
im Falle der Strafanzeige die Staatsanwaltschaft als Adressat über die
erforderlichen Mittel und Fähigkeiten verfügt, selbst zu klären, ob es zu
dem (allein geäußerten) Verdachtsurteil eine dieses Urteil tragende Ver-
dachtsgrundlage gibt. Dieses Vermögen ändert jedoch nichts daran, daß
die Strafverfolgungsbehörden in derartigen Fällen eben nicht auf dem
tatbestandsmäßigen Weg des „Verdächtigens" in Aktion versetzt wer-
den, sondern die Aufnahme der Ermittlungen durch sie Ausdruck eines
ganz anderen, gerade für diese Behörden spezifischen Verfahrensmusters
ist. Ein Sachgrund dafür, sich in den Fällen der Anzeigeerstattung im
Hinblick auf das „Verdächtigen" gem. § 164 Abs. 1 StGB mit der
Mitteilung des Verdachtsurteils zu begnügen, ist somit nicht zu er-
kennen.
Für den Strafantrag, das bei einzelnen Straftaten vom Gesetz zur
Verfahrensvoraussetzung gemachte Strafverfolgungsverlangen des
Antragsberechtigten 81 , gilt nichts anderes. Das Äußern des Verfolgungs-
verlangens liegt nach seiner Wertstruktur gleichfalls auf einer ganz
anderen Ebene als das Mitteilen von Tatsachen, die konkret geeignet
sind, einen verfahrensveranlassenden Verdacht zu wecken. Das Stellen
des Strafantrags vermag deshalb das Fehlen einer durch Behaupten
vermittelten Verdachtsgrundlage im Begriff des Verdächtigens nicht
auszugleichen.
In der höchstrichterlichen Judikatur sind in der Vergangenheit die
vorstehend erörterten Fragen zwar nicht problematisiert, aber im Ergeb-

" Kleinknecht/Meyer (Fn.56), §158 R d n . 4 ; Rainer Müller in Karlsruher Kommentar

(Fn. 80), §158 Rdn. 32 f; Meyer-Goßner in Löwe-Rosenberg (Fn. 80), §158 Rdn. 15;
Lackner (Fn. 2), § 77 A n m . 1 b; Dreher/Tröndle (Fn. 6), Rdn. 2 vor § 77.
562 Winrich Langer

nis ebenso beurteilt worden wie hier: Ohne Mitteilung einer zureichen-
den Verdachtsgrundlage, also in Ermangelung geeigneter tatsächlicher
Anhaltspunkte für einen verfahrensauslösenden Verdacht, wird eine
Äußerung nicht schon dadurch zum „Verdächtigen" i. S. von § 1 6 4
Abs. 1 S t G B , daß sie in der prozessualen Form der Strafanzeige erfolgt 82 ,
und zwar selbst dann nicht, wenn auf diese Anzeige hin ein Ermittlungs-
verfahren durchgeführt wird 83 .

b) Die Frage nach der möglichen Relevanz der prozessualen Form einer
Äußerung für das „Verdächtigen" wird zum anderen gestellt im Hin-
blick auf Bekundungen anläßlich strafprozessualer Vernehmungen, und
zwar wird sie im Gegensatz zur zuvor erörterten Fallgestalt der Bege-
hung durch Strafanzeige hier gestellt in der Intention einer Einschrän-
kung des Verdächtigungsbegriffs.
Soweit es um Aussagen von Zeugen geht, hat sich bereits oben ein
spezifischer Einfluß auf die Bestimmung des „Verdächtigens" nicht
feststellen lassen; ob die Mitteilung der Verdachtstatsachen aus eigenem
Antrieb oder aufgrund der gesetzlichen Zeugnispflicht erfolgt, hat sich
als insoweit unerheblich erwiesen. Auch das bloße Leugnen des Ange-
klagten erfüllt, wie bereits gezeigt, niemals das Merkmal „verdächtigen"
i. S. von § 164 Abs. 1 S t G B .
Problematisch bleibt damit allein das sog. qualifizierte Leugnen des
Angeklagten, d . h . das bei seiner Vernehmung erfolgende Bestreiten
eigener Tatbegehung unter gleichzeitiger Bezichtigung eines Dritten.
Diese Fremdbezichtigung kann sich auf dieselbe Tat wie das eigene
Leugnen beziehen (es bestreiten z . B . nach einer Verkehrsstraftat die
beiden Insassen eines Kraftfahrzeugs, dieses geführt zu haben, und
bezeichnen den jeweils anderen als Fahrzeugführer), sie kann aber auch
eine ganz andere, nur mittelbar das Leugnen betreffende Tat des Bezich-
tigten zum Gegenstand haben (ζ. B. erhebt der die Tat bestreitende
Angeklagte in bezug auf den ihn belastenden Zeugen unter Angabe von
Tatsachen den Vorwurf eines Aussagedelikts, einer Falschverdächtigung
oder einer Verleumdung). Die Beurteilung schon der ersten Fallgestalt
unter dem hier behandelten Frageaspekt ist kontrovers: Während die
eine Auffassung der prozessualen Form der Erklärung keine einschrän-
kende Wirkung beimißt, also die unter Behauptung von Tatsachen
erfolgende ausdrückliche Bezichtigung eines potentiell Beteiligten durch
den leugnenden Beschuldigten als ein „Verdächtigen" kennzeichnet 84 ,
verneint die (mehrheitlich vertretene) Gegenansicht hier die Erfüllung
dieses Merkmals mit dem Hinweis, der schon durch das bloße Leugnen

82 O L G Köln, J R 1955, 273; O L G Neustadt, GA 1961, 184.

83 O L G Köln, J R 1955, 273.
84 O L G Hamm, NJW 1965, 62 und VRS 35, 425 (426).
 Verdachtsgrundlage und Verdachtsurteil 563

begründete Verdacht werde durch das ausdrückliche Bezichtigen nicht

verstärkt 85 . Diese Annahme erweist sich jedoch bei genauerer Betrach-
tung als unhaltbar. Wie bereits gezeigt, begründet das bloße Leugnen
überhaupt keinen Verdacht, sondern es erhöht allenfalls in besonderen
Konstellationen (zu denen die hier untersuchte Fallgestalt gehört) die
Wahrscheinlichkeit, daß ein anderweitig begründeter Verdacht aktuali-
siert wird, was für das Merkmal „verdächtigen" i.S. von §164 Abs. 1
StGB als irrelevant erkannt worden war. Im Gegensatz dazu wird mit
dem ausdrücklichen Bezichtigen die Verdachtsgrundlage gegen den
Betroffenen erweitert, indem die äußere Tatsache der Tatbegehung und
die innere Tatsache der Uberzeugung des Bezichtigenden hiervon
behauptet werden und damit die Sachverhaltsbasis für einen verfahrens-
veranlassenden Verdacht beim Adressaten um diese Umstände ergänzt
wird. Im Vermehren der Verdachtstatsachen liegt also der Grund dafür,
daß auch der Angeklagte - anders als beim bloßen Leugnen - mit der
ausdrücklichen Benennung einer bestimmten Person als Täter diese
verdächtigt; „denn in der positiven Beschuldigung liegt gegenüber dem
ihm zustehenden Leugnen ein unzulässiges ,Mehr'" 86 . - Für die oben
beschriebene zweite Fallgestalt, für die der Verdächtigungscharakter des
ausdrücklichen Bezichtigens auch im Schrifttum nicht in Zweifel gezo-
gen wird, kann nichts anderes gelten.
Die prozessuale Form einer Äußerung ist nach allem für den Verdäch-
tigungsbegriff in jeder Hinsicht unerheblich. Die an das Merkmal „ver-
dächtigen" gem. §164 Abs. 1 StGB zu stellenden Anforderungen wer-
den durch sie weder vermindert noch erhöht.
„Verdächtigen" i.S. von §164 Abs. 1 StGB ist somit das Behaupten
von Tatsachen, die konkret geeignet sind, einen verfahrensveranlassen-
den Verdacht zu begründen. Das Äußern des Verdachtsurteils und die
prozessuale Form des Behauptens sind für den Begriff des Verdächtigens
irrelevant.

III.
Um zu ermessen, ob und inwieweit der eingangs angeführte Beschluß
des Bayerischen Obersten Landesgerichts 87 mit der oben erarbeiteten
Inhaltsbestimmung des Merkmals „verdächtigen" in Einklang steht, ist
eine summarische Wiedergabe der Gründe jenes Beschlusses unumgäng-
lich:

85
Schänke/Schröder/Lenckner (Fn.34), §164 Rdn.5; Herdegen in L K (Fn.6), §164
Rdn. 6; Rudolphi in SK (Fn. 37), § 164 Rdn. 9.
86 O L G Hamm, N J W 1965, 62.

87 B a y O b L G J Z 1985, 753 f.
564 Winrich Langer

1. Nach dem jener Entscheidung zugrunde liegenden Sachverhalt hatte

der Zeuge G in der Hauptverhandlung bekundet und beeidet, den ihm
bestens bekannten Angeklagten am Tatort zur Tatzeit bei der Tatbege-
hung gesehen zu haben. Der Angeklagte leugnete wahrheitswidrig die
Tat und behauptete, ein Dutzend Leute könnten bestätigen, daß er zu
der betreffenden Zeit in einer anderen Stadt gewesen sei, und er habe
auch alle Belege, Hotelquittungen usw. Er erklärte: „Ich beschuldige
Herrn G, eine falsche eidliche Aussage gemacht zu haben. Ich bin mir
darüber im klaren, daß von Amts wegen ein Strafverfahren gegen H e r r n
G eingeleitet wird." Das aufgrund der unwahren Angaben des Ange-
klagten gegen den Zeugen G durchgeführte Ermittlungsverfahren wurde
gemäß §170 Abs. 2 StPO eingestellt.
Das Bayerische Oberste Landesgericht hob die Verurteilung des
Angeklagten wegen „Falscher Verdächtigung" (§ 164 Abs. 1 StGB) auf:
Die wider besseres Wissen vom Angeklagten aufgestellte Behauptung,
der Zeuge habe die Unwahrheit gesagt, so daß gegen ihn ein Ermitt-
lungsverfahren eingeleitet werden müsse, sei keine falsche Verdächti-
gung gemäß jener Strafvorschrift, sondern eine sich im Rahmen der
straflosen Selbstbegünstigung bewegende Handlung. Sie komme nur
dann als strafbares Verdächtigen in Betracht, wenn der Bezichtigende
damit eine Strafanzeige i. S. von § 158 StPO erstattet habe, was hier nicht
hinreichend festgestellt worden sei. Außerdem sei, wie das Verdächti-
gen, auch die Absicht der Verfahrensherbeiführung beim Angeklagten
bisher nicht festgestellt; zwar genüge es, wenn der Angeklagte die
Einleitung des Ermittlungsverfahrens als sichere Folge seiner falschen
Verdächtigung vorausgesehen habe, aber daran fehle es hier mangels
eines Anfangsverdachts f ü r das Vorliegen einer Falschaussage.

2. Fragt man in bezug auf diesen Sachverhalt, ob das Gericht hinsicht-

lich der Meineidsbezichtigung des Zeugen durch den Angeklagten das
„Verdächtigen" zu Recht verneint hat, dann ergibt sich keine Divergenz
zwischen der hier gewonnenen Definition dieses Merkmals und den
Gründen des Beschlusses bei der Bestimmung des erforderlichen Ver-
dächtigungshandelns als Behaupten. Daß das Ubermitteln der Ver-
dachtsgrundlage verbal zu erfolgen hat, eine Beweislagenfälschung also
nicht ausreichend ist, konnte hier nicht zum Problem werden, weil der
Angeklagte seine Bezichtigung gleich mehrfach mit Worten zum Aus-
druck gebracht hat. So spricht das Gericht selbst von den „Behauptun-
gen des Angeklagten" 88 , daß er zur Tatzeit in einer anderen Stadt
gewesen sei, dafür ein Dutzend Zeugen habe und es durch Hotelquittun-
gen belegen könne. Damit kommt es auf die - vom Gericht nur unter
dem Aspekt der „Strafanzeige" kurz gestreifte - Frage nicht mehr an, ob

" BayObLG JZ 1985, 754.

 Verdachtsgrundlage und Verdachtsurteil 565

die (oben im Wortlaut wiedergegebenen) auffällig justizförmigen weite-

ren Bekundungen aus dem Sitzungsprotokoll dem Angeklagten von
anderen Prozeßbeteiligten „in den Mund gelegt", vielleicht sogar (was
zu untersuchen wäre) von ihm überhaupt nicht erklärt worden sind.
Auch das Verdächtigungserfordernis der Angabe von Tatsachen liegt
nach dem Sachverhalt offensichtlich vor. Dementsprechend wird die
Erfüllung dieses Merkmals durch den Angeklagten vom Gericht nicht in
Zweifel gezogen (jedenfalls wird das „Verdächtigen" nicht wegen fehlen-
der Nennung von Tatsachen verneint), aber die tatrichterlichen Feststel-
lungen werden - gleichsam als Vorbereitung seiner Nichtannahme unter
dem Aspekt der Selbstbegünstigung - verkürzt auf die eine Behauptung
des Angeklagten, „der Zeuge habe die Unwahrheit gesagt". Damit
werde „nur noch ausdrücklich positiv behauptet, was auch mit dem
bloßen Leugnen schon in gleicher Weise unmißverständlich zum Aus-
druck gebracht worden ist"89. Isoliert betrachtet, ist diese Meinung zwar
- wie oben gezeigt - unrichtig, aber noch nachvollziehbar. Sofern man
jedoch die vom Gericht ausgeklammerten Tatsachen berücksichtigt,
erweist sie sich als offensichtlich verfehlt; denn der Angeklagte hat nicht
lediglich die ihm zur Last gelegte Tat „bloß geleugnet", sondern er hat
den seinerseits erhobenen Meineidsvorwurf gegen den Zeugen auf die
von ihm behaupteten Tatsachen seines Aufenthalts zur Tatzeit in einer
anderen Stadt, der Existenz eines Dutzends Zeugen dafür und der sich in
seinem Besitz befindenden Hotelquittungen gestützt.
Die Frage schließlich, ob dieses Tatsachenvorbringen des Angeklagten
konkret geeignet war, einen verfahrensveranlassenden Verdacht gegen
den Zeugen zu begründen, untersucht das Gericht als Merkmal des
Verdächtigungsbegriffs überhaupt nicht. Vielmehr verschiebt es die
Problematik in den subjektiven Bereich, prüft sie dort unter dem
Tatbestandsmerkmal der „Absicht" und verneint dabei jene Eignung
und mit ihr die Absicht, ein behördliches Verfahren herbeizuführen,
nach der vorangegangenen Verneinung des sog. äußeren Tatbestandes in
einer Art Hilfsbegründung. Wie eine solche Gesetzesanwendung metho-
disch zu beurteilen ist, darf hier dahingestellt bleiben, weil die Untersu-
chung auf den Verdächtigungsbegriff beschränkt ist. In bezug auf diesen
ist einzuräumen, daß sich die Eignung, einen verfahrensveranlassenden
Verdacht zu wecken, aus der Durchführung des Verfahrens nach dem
Behaupten der Verdachtstatsachen allein noch nicht ergibt, denn in der
Durchführung kann sich auch eine ganz andere Gefahr realisiert haben
als die, die der Bezichtigende mit seiner Äußerung geschaffen hat. Hier
aber waren die tatsächlichen Angaben des Angeklagten über sein Alibi
und die dafür benannten Beweismittel so konkret, daß die Staatsanwalt-

89 BayObLG J Z 1985, 753.

566 Winrich Langer

schaft ohne sicheres Wissen von der Unwahrheit, das sie nicht hatte, auf
eine Prüfung nicht verzichten durfte. Aufgrund dieses zureichenden
Anfangsverdachts hat sie deshalb pflichtgemäß das Ermittlungsverfahren
gegen den Zeugen durchgeführt. Nach der (nicht näher begründeten)
Meinung des Bayerischen Obersten Landesgerichts hingegen bestand ein
solcher Anfangsverdacht hier nicht. Wenngleich also das Gericht auch
nicht wegen angeblich mangelnder Eignung des vom Angeklagten
gegenüber dem Zeugen erhobenen Meineidsvorwurfs zum Wecken eines
verfahrensveranlassenden Verdachts das Merkmal „verdächtigen" ver-
neint hat, so kann seiner Ansicht über das Fehlen dieser Eignung doch
nicht gefolgt werden.

3. Entgegen der oben erarbeiteten Inhaltsbestimmung des Verdächti-

gungsbegriffs sieht das Bayerische Oberste Landesgericht mit der Beja-
hung der soeben geprüften Begriffsmerkmale das „Verdächtigen" gem.
§164 Abs. 1 StGB noch nicht als festgestellt an. Gemessen am Begrün-
dungsumfang scheint für das Gericht die Problematik hier überhaupt
erst zu beginnen; denn in seinen Ausführungen legt es den Schwerpunkt
auf die Frage, ob das im Sinne der vorstehenden Definition als erfüllt
aufgewiesene Merkmal „verdächtigen" durch die prozessuale Situation
des leugnenden Angeklagten, der zugleich ausdrücklich andere Personen
bezichtigt, letztlich doch entfällt.

a) Das Gericht bejaht die Frage, indem es auf einer Argumentations-

treppe über vier Stufen aufsteigt zu der von ihm zu beurteilenden
Fallgestalt, wobei es dreimal nacheinander jeweils zwei phänomenver-
schiedene prozessuale Situationen vergleicht und die Gleichwertigkeit
der darin vom Angeklagten abgegebenen Erklärungen behauptet (mit
der Folgerung, daß die letzte keine strafbare Verdächtigung gemäß § 164
Abs. 1 S t G B sein könne, wenn schon die erste keine sei): Es sei „das gute
Recht eines Angeklagten, die Tatbegehung zu leugnen". Es gelte auch
dann, wenn für die Begehung einer Straftat zwei Personen alternativ als
Täter in Betracht kommen, so daß beim Leugnen der einen Verdacht auf
die andere falle. Spreche der Leugnende zusätzlich diesen Verdacht aus,
so bewege sich auch das noch im Rahmen der straflosen Selbstbegünsti-
gung. Nichts anderes könne dann gelten, wenn das Leugnen des Täters
zwangsläufig die Verdächtigung enthalte, ein Zeuge habe falsch ausge-
sagt. Strafbares Verdächtigen komme aber, schränkt das Gericht
abschließend ein, auch in derartigen Fällen in Betracht, sofern durch die
Bekundung des Angeklagten zugleich eine Strafanzeige oder ein Strafan-
trag erstattet wird, was hier jedoch vom Tatrichter nicht festgestellt
worden sei90.

50 BayObLG J Z 1985, 753 f.

 Verdachtsgrundlage und Verdachtsurteil 567

b) Diese teleologische Reduktion des §164 Abs. 1 StGB bricht in sich

zusammen, sobald auch nur ein einziges Glied in der Kette aus prozes-
sualen Erklärungen und Wertvergleichen sich als nicht haltbar erweist.
Unter diesem Aspekt kann hier dahingestellt bleiben, ob das (wahr-
heitswidrige) Leugnen „das gute Recht" eines Angeklagten ist oder nur
ein aus höherrangigen prozessualen Gesichtspunkten von der Rechts-
ordnung nicht mit dem Sanktionsmittel der Strafe bedrohtes Fehlverhal-
ten. Bloßes Leugnen eigener Tatbegehung ist nämlich wirklich niemals
ein „Verdächtigen" i. S. von § 164 Abs. 1 S t G B , wenngleich nicht wegen
seines vom Gericht hervorgehobenen Charakters als Selbstbegünsti-
gung, sondern weil es - wie oben gezeigt" - die Tatsachengrundlage für
den Verdacht gegen einen anderen nicht erweitert oder festigt.
Hingegen wird mit der ausdrücklichen Bezichtigung des Dritten, die
Tat begangen zu haben, die Verdachtsgrundlage verändert, weil dadurch
zusätzliche, zur Begründung eines verfahrensveranlassenden Verdachts
geeignete Tatsachen behauptet werden 92 . Damit stellt sich die Frage, ob
das insoweit in allen seinen Voraussetzungen begründete Merkmal „ver-
dächtigen" mit dem Gericht nunmehr unter dem Gesichtspunkt der
„Selbstbegünstigung" noch verneint werden kann. Hochproblematisch
ist das schon deswegen, weil die Selbstbegünstigung unter dem Aspekt
der Strafwürdigkeit ambivalent ist, also keineswegs nur zur Einschrän-
kung von Straftatbeständen führt (wie z . B . in den § § 2 5 7 , 258 S t G B ) ,
sondern auch Strafbarkeit erst begründen oder verschärfen kann (wie
ζ. B. in den § § 1 4 2 , 211 StGB). Daher ist der Verweis auf die Selbstbe-
günstigung kein Grund, der das Abweichen von einer allgemeinen
Inhaltsbestimmung eines strafgesetzlichen Merkmals trägt, sondern
allenfalls ein Anzeichen, daß beim Vorliegen derartiger Gründe ein
Abweichen in Betracht kommen kann. Einen solchen Sachgrund dafür,
daß der Gedanke der Selbstbegünstigung gerade zur Einschränkung der
strafbaren Verdächtigung zu führen hätte, hat das Gericht nicht
benannt; es ist auch sonst keiner ersichtlich.
Die vom Bayerischen Obersten Landesgericht zitierte höchstrichterli-
che Judikatur steht seiner Position teils direkt entgegen", teils bezieht sie
sich auf das Vortäuschen einer Straftat (§ 145 d StGB) 9 4 und ist damit von
vornherein nicht einschlägig, weil diese Strafvorschrift gerade nicht das
„Verdächtigen" eines bestimmten anderen erfordert (abgesehen davon
ζ. T. wiederum sogar entgegenstehend, da das zitierte Gericht ausdrück-
lich das tatbestandsmäßige „Verdächtigen" gem. § 164 Abs. 1 S t G B als

" Vgl. oben, S . 5 5 9 Í .

92 Vgl. hierzu im einzelnen oben, S. 562 f mit der Widerlegung vom Gericht zitierter

abweichender Meinungen im Schrifttum.

93 O L G H a m m , N J W 1965, 62.

94 O L G Celle, N J W 1964, 733; O L G H a m m , V R S 32, 441.

568 Winrich Langer

erfüllt voraussetzt 95 ). Schon die Beurteilung der als Vergleichsbasis

herangezogenen Fallgestalt durch das Bayerische Oberste Landesgericht
war also unrichtig.

c) Wie oben gezeigt, ist damit notwendig auch für den Sachverhalt des
Beschlusses das Verneinen des gem. §164 Abs. 1 StGB tatbestandsmäßi-
gen „Verdächtigens" fehlerhaft begründet.
Zu fragen bleibt, ob außer der falsch beurteilten Vergleichsbasis auch
der Vergleich selbst unrichtig ist, weil die angebliche Gleichwertigkeit
zwischen den miteinander verglichenen Fallgestalten in Wirklichkeit
nicht besteht. Waren im Vergleichssachverhalt das Leugnen und die
Begehungsbezichtigung auf eine und dieselbe Tat bezogen, so leugnet im
Beschluß-Fall der Angeklagte die ihm vorgeworfene Deliktsbegehung
und bezichtigt zugleich einen ihn belastenden Zeugen der falschen
eidlichen Aussage, also einer ganz anderen Tat. Selbst wenn man fälsch-
lich dort ein Verdächtigen gem. § 1 6 4 Abs. 1 S t G B verneint hat, wo
leugnend zugleich die Begehung derselben Tat durch den alternativ als
Täter in Betracht kommenden Dritten behauptet wurde, darf man
folgerichtig den vom Angeklagten in bezug auf den ihn belastenden
Zeugen erhobenen Meineidsvorwurf nicht gleichsetzen: Gegenüber dem
(begrifflich auf die angeklagte Tat beschränkten) bloßen Leugnen wird
mit dem Behaupten der falschen eidlichen Aussage des Zeugen das
Tatsachenvorbringen durch den Angeklagten um eine neue Dimension
so erweitert, daß es offensichtlich als Grundlage für einen verfahrensver-
anlassenden Verdacht in Betracht kommt. N o c h deutlicher als schon im
Vergleichsfall kann das damit in allen seinen Merkmalen festgestellte
„Verdächtigen" i. S. von § 164 Abs. 1 S t G B hier - entgegen dem Bayeri-
schen Obersten Landesgericht - auch nicht unter dem Aspekt der
Selbstbegünstigung noch verneint werden: Unabhängig von der oben
aufgewiesenen Ambivalenz im Hinblick auf die Strafwürdigkeit kann es
unter dem Gesichtspunkt der Selbstbegünstigung zu einer Strafein-
schränkung jedenfalls nur insoweit kommen, als nicht - gemessen an
dem generell vom Recht hingenommenen Umfang selbstbegünstigenden
Handelns - unnötige Rechtsgutsverletzungen begangen werden. Zwi-
schen dem Leugnen des Angeklagten und der Aussage des ihn belasten-
den Zeugen kann zwar eine Divergenz, aber schon begrifflich kein
Widerspruch bestehen, da der Zeuge lediglich seine Wahrnehmungen
bekundet. Damit enthält die Bezichtigung, eidlich falsch ausgesagt zu
haben, das unter dem Aspekt der Selbstbegünstigung objektiv nicht
notwendige Mehr an Rechtsgutsverletzung, das von vornherein von
einer möglichen Strafeinschränkung nicht erfaßt sein kann.

95
O L G Hamm, VRS 32, 441.
 Verdachtsgrundlage und Verdachtsurteil 569

d) Das Bayerische Oberste Landesgericht hat selbst hier bestehende

Zusammenhänge bemerkt und auf den Begriff zu bringen versucht,
indem es die Grenze von der straflosen Selbstbegünstigung zum strafba-
ren Verdächtigen als dort überschritten bezeichnet hat, wo mit der
Aussagedeliktsbezichtigung gegen den Zeugen zugleich eine Strafan-
zeige erstattet werde.
Wie oben aufgewiesen, hat die prozessuale Form, in der die ver-
dachtsbegründenden Tatsachen geäußert werden, keinen Einfluß auf das
Merkmal „verdächtigen" i. S. von § 164 Abs. 1 StGB. Richtigerweise
hätte das Gericht schon in der Beschuldigung des Zeugen durch den
Angeklagten, eine eidliche Falschaussage begangen zu haben, sowie in
der sie unterstützenden Behauptung, diese Falschheit durch ein Dutzend
Zeugen und verschiedene Urkunden beweisen zu können, ein tatbe-
standsmäßiges Verdächtigen erkennen müssen, nämlich die Nennung
von Tatsachen, die konkret geeignet sind, einen verfahrensveranlassen-
den Verdacht gegen den Zeugen hervorzurufen. Mit dieser Beurteilung
hätte es sich zugleich sein (in den Gründen des Beschlusses breiten Raum
einnehmendes) Bemühen erspart, die unzutreffende Einschränkung des
tatbestandsmäßigen Verdächtigens mit Hilfe der hier gleichermaßen
verfehlten Kategorie „Strafanzeige" teilweise wieder aufzuheben. Mit
der vorliegenden Begründung hingegen ist die Entscheidung des
Gerichts somit auch deswegen falsch, weil es seiner Verneinung strafba-
ren Verdächtigens ungleichwertige Sachverhalte als gleichwertig
zugrunde gelegt hat.
Im Gegensatz zum bloßen Leugnen eigener Straftatbegehung beein-
flußt das ausdrückliche Bezichtigen eines Dritten nicht nur das Ver-
dachtsurteil gegen diesen, sondern es erweitert durch Behaupten die
Tatsachengrundlage für einen zur Herbeiführung eines behördlichen
Verfahrens geeigneten Verdacht und ist damit ein „ Verdächtigen" gem.
§ 164 Abs. 1 StGB. Dieses gilt, wie oben gezeigt", auch schon für die
vom Gericht zum Vergleich herangezogene Fallgestalt, bei der für die
Begehung einer Straftat zwei Verdächtige alternativ als Täter in Betracht
kommen und nunmehr einer den anderen der Begehung beschuldigt.
Soweit hier bisher das „Verdächtigen" verneint worden ist, hatte Lack-
ner mit sicherem Judiz die Fragwürdigkeit dieser Meinung erkannt 97 .
Seine Zweifel haben sich in der vorstehenden Untersuchung uneinge-
schränkt als begründet erwiesen.

* Vgl. oben, S. 562 f.

97
Vgl. oben, S.541.
 Bedingter Tötungsvorsatz bei beabsichtigter
Ermöglichung und Verdeckung einer Straftat
(§211 StGB)?
GERD GEILEN

Unverkennbar ist die praktische Bedeutung der Mordmerkmale mit

ihren früher noch wesentlich starreren, im strengsten Sinne absoluten
Konsequenzen in den letzten Jahren etwas zurückgegangen. Gesetzlich
ist das bei § 2 1 1 * nominell noch beibehaltene „Lebenslänglich" durch die
inzwischen eingeführte Möglichkeit der Strafaussetzung ( § 5 7 a ) ' prak-
tisch durchbrochen, zumal die für die Aussetzung vorgesehene, 15jäh-
rige Mindestdauer der Strafverbüßung eine doch weitgehende Annähe-
rung an die für zeitige Freiheitsstrafen geltende Maximalgrenze ist ( § 3 8
Abs. 2). Entsprechende Auflockerungstendenzen folgen aus dem
bekannten, wenn auch stark umstrittenen Plenarbeschluß des B G H 2 ,
wonach in ganz atypischen und deshalb weit unterhalb der normalen
Verwerflichkeitsstufe liegenden Heimtückefällen 5 zwar der Tatbestand
des § 2 1 1 bestehenbleiben soll, dafür aber auf der Rechtsfolgenseite der
auf „Lebenslang" lautende, absolute Strafrahmen durch die statt dessen
zugelassene, analoge Anwendung des § 4 9 Abs. 1 Nr. 1 zu mildern ist.
Schon äußerlich auffallend ist dabei, daß in beiden Fällen der Tatbestand
umgangen und jeder Versuch einer etwas flexibleren Lösung von vorne-
herein auf den Rechtsfolgenbereich beschränkt wird (was ein weiteres,
deutliches Symptom für den auch sonst zu beobachtenden Niedergang
der rechtsstaatlichen Rolle des Tatbestandes ist!).
Weiter hat die bekannte Uberprüfung der lebenslangen Freiheitsstrafe
durch das BVerfG 4 mit seinen - trotz des positiven Entscheidungstenors
- unübersehbar deutlichen Hinweisen auf eine dann wenigstens restrik-
tive Handhabung der Mordmerkmale Auswirkungen auf die nachfol-
gende Rechtsprechung des B G H gehabt, mag sich auch der ursprüngli-
che Eindruck eines noch wesentlich radikaleren Kurswechsels im Laufe
der Entwicklung nicht bestätigt haben. Aber auch wenn sich dadurch die

* §§ ohne Gesetzesangabe beziehen sich auf das StGB.

1 Vgl. 20. StrÄndG v. 8.12.1981 (BGBl. I, 1329).
2 BGHSt. 30, 105.

3 Was natürlich nicht ausschließt, daß auf Dauer weitere Mordmerkmale einbezogen

werden; vgl. Lackner NStZ 1981, 348, 349; Bruns JR 1981, 359, 360; Günther NJW 1982,
358; Rengier NStZ 1982, 227.
572 Gerd Geilen

praktische Brisanz der Regelung, die Kombination einer jedenfalls nach

der Rechtsprechung der „Typenkorrektur" entzogenen Kasuistik mit
einem auf der Rechtsfolgenseite grundsätzlich ebenso starren „Lebens-
länglich", etwas entschärft hat, kann im Vergleich zu anderen „normale-
ren" Fällen über die immer noch sehr folgenschweren Konsequenzen
schon (und gerade auch) der Tatbestandsfragen des §211 kein Zweifel
sein. Um so auffallender ist das ausgerechnet hier zu verzeichnende
Defizit an literarischer Durchforstung. Man vergleiche nur die vielen
„weißen Flecke" bei §211 und die z.B. um die Abgrenzung zwischen
Diebstahl und Betrug kreisenden und trotz der praktischen Belanglosig-
keit des Themas wohl niemals endenden Kontroversen. Zwar sind in den
letzten Jahren, vor allem unter dem Eindruck der verfassungsrechtlichen
Uberprüfung des §211, bestimmte Einzelpunkte des Tatbestandes, z.B.
die Heimtücke und die Möglichkeit von Abstrichen bei der Verdek-
kungsabsicht, zu einem jetzt aktuelleren Thema geworden 5 . Das ändert
aber nichts daran, daß in anderen Sektoren des Tatbestandes eine immer
noch erstaunliche Fülle kaum gelöster, ja bis jetzt nicht einmal angespro-
chener Probleme steckt. Bei einem solchen Ausbleiben kritischer Reso-
nanz braucht man sich dann auch nicht über den zwar tendenziell
restriktiven, sonst aber sehr wechselhaften und forensisch kaum noch zu
berechnenden Zickzackkurs der Judikatur zu wundern.
Natürlich ist es auf dem hier zur Verfügung stehenden Raum nur
möglich, anhand eines ausgewählten, den Gesamtkomplex bei weitem
nicht ausschöpfenden Tatbestandsabschnittes eine erste, nur vorläufige,
für die Kennzeichnung der Situation vielleicht aber doch symptomati-
sche Analyse zu versuchen. Es geht um die sich zunehmend verstär-
kende Tendenz des BGH, bei Ermöglichungs- bzw. Verdeckungsab-
sicht eine - diesen Absichtsmerkmalen parallel geschaltete - Anglei-
chung an die Absichtsmerkmale auch für den Tötungsvorsatz zu for-
dern. Die Begründung ist zwar alles andere als klar und folgerichtig.
Immerhin läßt sie als - wenn auch nur mühsam freizulegende - Grund-
tendenz den Versuch zu einer jetzt auf die Absichtsmerkmale übergrei-
fenden, früher auch schon bei der „Mordlust" 6 praktizierten Vorsatzein-

4 BVerfGE 45, 187; vgl. auch BVerfGE 54, 112.

s Vgl. m.w. Nachw. Lackner, StGB, 16. Aufl. 1985, Vor § 2 1 1 , 4 b ; § 2 1 1 , 3b, e.
6 Vgl. BGH b. Daliinger, MDR 1974, 547, wo es um den bei dieser Alternative
praktisch wichtigeren, weil nicht ohnehin wegen pathologischer Mordlust auf eine Ex-
(§20) oder Dekulpierung (§21) hinauslaufenden Fall einer fälschlich sog. „motivlosen"
Willkürtötung ging. Es liegt auf der Hand, daß deshalb eine so restriktive Vorsatzlösung
auf eine Ausklammerung des bei dieser Alternative wichtigsten Unterfalls hinausläuft. -
Vgl. auch § 1 0 0 Abs. II Nr. 4 AE, w o ähnlich restriktiv vom Fall einer beabsichtigten,
mutwilligen Tötung die Rede ist. - Die h. Auslegung verkennt das der mutwilligen Tötung
häufig anhaftende, spielerische Element. - Zur entsprechenden Problematik bei „Lust-
mord" vgl. Horn, Tötungsdelikte, Krim. Gegenwartsfragen, 1980, S. 76 f.
 Bedingter Tötungsvorsatz bei Ermöglichung u. Verdeckung einer Straftat? 573

schränkung erkennen. Dabei dürften Spekulationen darüber wohl müßig

sein, ob es sich bei dieser Entwicklung um eine unter dem Eindruck der
Entscheidung des B V e r f G bewußt unternommene, wenn auch nicht
offen begründete Einengung des Tatbestandes handelt oder ob vermeint-
lich konstruktiver Sachzwang auf der Basis mißverstandener psychologi-
scher Prämissen maßgebend war. Ein Indiz für die letztere Version
könnte immerhin die Tatsache sein, daß die Entwicklung schon lange
vor der Entscheidung des B V e r f G begonnen 7 hat und daß aus deshalb
schon zeitlichen Gründen jedenfalls in diesem Anfangsstadium von einer
- durch das B V e r f G herbeigeführten - „Wende" nicht die Rede sein
kann. Das braucht aber, seit inzwischen die Signale deutlicher und noch
prinzipieller auf Restriktionskurs stehen, zusätzlich mobilisierende Ein-
flüsse auch des Verfassungsrechts nicht auszuschließen.

I.

Für die weiteren Überlegungen ist ein zunächst scharfer Trennstrich

zwischen den beiden Absichtsalternativen erforderlich. Die Verdek-
kungsabsicht ist schon deshalb gesondert zu behandeln, weil es dort,
was auch in einem nachträglichen Kurswechsel der Rechtsprechung zum
Ausdruck kommt, um zusätzliche, mit der spezifischen Bedeutung der
Verdeckungsabsicht zusammenhängende Fragen geht 8 .

1. Ist deshalb die Problematik zunächst anhand der Ermöglichungsab-

sicht zu erörtern, so sei eine Entscheidung des B G H zur Veranschauli-
chung der Problematik vorausgeschickt. Auch im weiteren ist ohne eine
- in dieser Intensität vielleicht sonst nicht übliche - Auswertung der
Rechtsprechung nicht auszukommen. Einmal liegen der Judikatur so
filigranhaft-feingesponnene Argumentationsmuster zugrunde, daß man
schon für den gedanklichen Nachvollzug der aufgestellten Thesen kasu-
istische Anschauung braucht. Andererseits kann die Konfrontation mit
dem Fall eine gerade bei Rechtsprechungskritik wichtige, weil auf eine
praktische Ergebniskontrolle hinauslaufende Testfrage sein. In dem
Urteil - 1 Str 790/79 - (teilweise Wiedergabe 9 bei Holtz, M D R 1980,
629) ging es um folgenden Fall:
D e r Angeklagte wollte zusammen mit einem Komplizen eine Bank überfallen. Der
Kassenraum war verschlossen und mit Panzerglas gesichert, wobei aber die Täter das
Panzerglas für Normalglas hielten. Als nicht geöffnet wurde und der Komplize
abredewidrig auch keine Anstalten machte, die Glasfüllung der Verbindungstür zum
Kassenraum einzuschlagen, schoß der Angeklagte auf die Tür, um das - als solches
nicht erkannte - Panzerglas „zu durchlöchern oder zum Platzen zu bringen". Dabei

7 Vgl. z . B . B G H S t . 7, 2 8 7 ; 21, 2 8 3 ; 23, 176 (194).

' Dazu nachstehend unter II!
' Darstellung hier nach außerdem beigezogener Fotokopie des Urteils.
574 Gerd Geilen

nahm er keine Rücksicht auf einen hinter der Glasscheibe im Schußfeld sitzenden
Bankangestellten. Der Angeklagte rechnete ernsthaft mit der Möglichkeit, auch den
Angestellten zu treffen und tödlich zu verletzen.

Erstinstanzlich wurde wegen dieses (wenn auch wegen der Spezialver-

glasung für das Opfer wohl kaum gefährlichen) Schießens Mordversuch
angenommen und die Verurteilung auf die Annahme einer vom Täter
durch das Schießen beabsichtigten „Ermöglichung" einer „anderen
Straftat", nämlich der „Beraubung der Bank" gestützt. - Verwundert
schon der Rückgriff auf dieses Mordmerkmal, weil sich „Habgier" als
hier ohnehin selbstverständliche Alternative geradezu aufdrängt, hat der
B G H das Urteil aufgehoben und sich gegen „Ermöglichungsabsicht"
ausgesprochen. - Der Frage, ob dann nicht wenigstens „Habgier",
eventuell auch „niedrige Beweggründe" gegeben sind, wird gar nicht erst
nachgegangen.
Gefordert wird - das ist der Ausgangspunkt der Argumentation - ,
daß „die Tötung den Z w e c k . . . (verfolge), die andere Straftat zu ermög-
lichen". Deshalb müsse „gerade die Tötung" das gewollt eingesetzte
„Mittel" „zur Ermöglichung des weiteren strafbaren Unrechts sein".
Der „Grund für die erhöhte Strafdrohung" liege darin, daß eine gestei-
gert verwerfliche Geringschätzung menschlichen Lebens dadurch zum
Ausdruck komme, daß nach der Einschätzung des Täters die Tötung ein
zur Ermöglichung einer anderen Straftat „eingesetztes Mittel" sei. Zwi-
schen Tötung und Ermöglichungsabsicht soll also (insoweit unter aus-
drücklichem Hinweis auf B G H S t . 7, 287, 289) eine nach der Täterper-
spektive zu beurteilende spezifische Zweckverknüpfung erforderlich
sein.
In dieser Richtung heißt es dann etwas sibyllinisch weiter:
„Die Feststellungen lassen die Möglichkeit offen, daß nicht die Tötung des Kassierers,
sondern die Zertrümmerung der Glasfüllung der Tür als Mittel zur Vollendung der
geplanten Bankberaubung gewollt war. In den Kassenraum zu gelangen, bedurfte es
nicht der Tötung des Kassierers. Schon die Zertrümmerung der G l a s f ü l l u n g . . . hätte
genügt, um dem mit einer Pistole bewaffneten Angeklagten den Zutritt zur Kasse und
damit den Zugriff auf das Geld zu ermöglichen . . . Danach ist Raum für die Annahme,
daß der Angeklagte den als möglich erkannten Tod des Kassierers nicht als notwendiges
Mittel zur Begehung des Bankraubes ( B G H S t . 7, 287, 289), sondern nur als Folge der
von ihm als unerläßlich angesehenen Beseitigung der Türfüllung in Kauf nahm. Das
würde bedeuten, daß er die Tötung nicht als Mittel zum weiteren strafbaren Zweck,
sondern als Begleiterscheinung seines intensiven Strebens nach der Beute in Betracht
zog und billigte. Ein solches Verhalten fällt nicht unter den Begriff der Ermöglichungs-
absicht".

2. Damit greift die Entscheidung auf bereits in der früheren Recht-

sprechung entwickelte Aspekte zurück. Erstmals aufgetaucht ist die
„Mittel"-,,Folge"-Formel mit der ihr seit jeher anhaftenden, reichlich
nebulosen Begriffsmystik in der argumentativ in jeder Hinsicht fragwür-
 Bedingter Tötungsvorsatz bei Ermöglichung u. Verdeckung einer Straftat? 575

digen Entscheidung BGHSt. 7, 287. Darauf bezieht sich ja auch aus-

drücklich das neue Urteil des B G H . - Nicht ersichtlich ist allerdings,
daß es sich bei diesem Präjudiz um eine immer schon angefochtene,
selbst vom B G H inzwischen (wenn auch nicht immer ganz einheitlich)
desavouierte Entscheidung handelt10. - Nicht ersichtlich ist weiter, daß
es um eine - zudem im Straßenverkehr 11 begangene - Tötung durch
Unterlassen ging. Die Zurückhaltung in BGHSt. 7, a. a. O. erklärt sich
deshalb möglicherweise schon aus der - mit der Unterlassung natürlich
verbundenen und deshalb mit größerer Vorsicht zu beurteilenden -
Begehungsform. Ein gesetzliches Indiz für diese - auch bei den Rechts-
folgen zu beachtende - Besonderheit der Unterlassung ist die in dem
zwischenzeitlich eingeführten §13 fakultativ vorgeschriebene Straf-
milderung. Um so weniger überrascht der in BGHSt. 7, a. a. O. unter-
nommene, zeitlich frühere Versuch des B G H , auf andere Weise, wenn
auch auf Kosten einer die Verschiedenheit der Aspekte etwas verwi-
schenden Begründung, für den Unterlassungsbereich eine vergleichbar
größere, konsequenterweise dann aber auch darauf zu beschränkende
Flexibilität herbeizuführen. Schlägt man die Entscheidung nach, kann es
bei aller Ambivalenz der Begründung über den unterlassungsspezifi-
schen Charakter des Einschränkungsversuchs nicht den geringsten
Zweifel geben. Deshalb bestehen auch sachlich keine Berührungspunkte
zwischen der damaligen Konstellation und dem jetzt zu überprüfenden
Raub- (bzw. räuberischen Erpressungs-)fall.
Hinzu kommt, daß die nachfolgenden Stellungnahmen zu BGHSt. 7,
287 fast ausnahmslos Besonderheiten der Unterlassung als die letztlich
tragende, deshalb auch das Endergebnis bestätigende Basis des Urteils
betonen 12 . Auch zu diesen - selbst bei notdürftigster Auswertung der
Literatur - überhaupt nicht zu übersehenden Stellungnahmen schweigt
sich die Entscheidung aus.
Hinzu kommt schließlich, daß es sich um einen Verkehrsunfall han-
delt, wo die Rechtsprechung wegen der Ubiquität der Täter (oder aus

10
BGHSt. 15, 291; B G H b. Daliinger 1966, 24; dazu auch Lackner, a . a . O . , A 4 ;
Dreher/Tröndle, 42.Aufl. 1985, §211, 9 b ; Maurach/Schroeder, BT, 6.Aufl. 1977, S. 34.
11
Vgl. dazu auch Arzt/Weber, BT, 1, 2. Aufl. 1981, S.57; bezeichnend deshalb, daß
sich die gelegentlichen Versuche zur Übertragung der Mittel-Folge-Formel auf positives
Tun (bei Verdeckungsabsicht) ausschließlich auf Fälle aus dem Straßenverkehr beschrän-
ken; vgl. B G H VRS 17, 190; B G H 4 StR 559/59 v. 4.3.1960 (unveröffentlicht).
12
Vgl. für viele Jescheck, JZ 1961, 752; Schönke/Schröder/Eser, StGB, 22. Aufl. 1985,
§211, Rdn.35 (m. weiterer Differenzierung); SK-Horn, StGB, 3.Aufl. 1985, §211
Rdn. 68 ff; für grundsätzlichen Ausschluß der Absichtsmerkmale bei Unterlassung Grün-
wald, Mayer-FS, 1966, S. 291; vgl. weiter Schmidhausen BT, 2. Aufl. 1983, S.25. - Auch
BGHSt. 15, 291 sieht den Grund für die in BGHSt. 7, 286 engere Lösung in der dort
fehlenden „Tätlichkeit " des Angriffs (S. 296) und in der Tatsache, daß es in der früheren
Entscheidung „um einen besonders gearteten Fall pflichtwidrigen Unterlassens" ging.
576 Gerd Geilen

welchen Gründen auch immer) zu einer tendenziell milderen Beurtei-

lung neigt. Was den Straßenverkehr betrifft, hat besonders Welzel13 auf
den bei solchen Unterlassungsfällen überraschend schnellen Umsprung
zwischen traditionellem Bagatellcharakter (des bloßen Liegenlassens)
und den rein konstruktiv bis in die Mordzone reichenden Subsumtions-
möglichkeiten aufmerksam gemacht. — Aber was auch richtig sein mag -
die noch engere Auffassung Welzels oder der statt dessen auf breiter
Front durchgebrochene und jetzt prinzipiell etablierte Ausweitungs-
kurs - , jedenfalls kann es - schon im Hinblick auf die vorausgegangene
Diskussion — über die im Unterlassungsbereich gebotene, dann aber
auch darauf zu beschränkende Zurückhaltung nicht den geringsten
Zweifel geben.
Eine sachlich besser passende, wenn auch vom BGH nicht mehr
ausdrücklich erwähnte, Bezugsentscheidung dürfte deshalb BGHSt. 23,
176 (194) sein. Auch hier stößt man auf die antithetische Gegenüberstel-
lung von „Tod" als bloßer (für Mord nicht ausreichender!) Handlungs-
„folge" und seinem umgekehrt funktionellen Stellenwert als zur Ver-
wirklichung der Absicht eingesetztes, deliktisch instrumentelles Hand-
lungs„mittel". Nach dem einleitenden Hinweis, daß sich Ermögli-
chungs- ebenso wie Verdeckungsabsicht einerseits und bedingter
Tötungsvorsatz andererseits nicht prinzipiell auszuschließen brauchen,
heißt es auch hier:
„Dem Täter muß es j e d o c h . . . darauf ankommen, die in Kauf genommene Tötung des
Opfers als Mittel zur Ermöglichung der anderen Straftat einzusetzen... U m eine
Straftat zu ermöglichen, tötet nur, wer gerade die Vernichtung fremden Lebens als
Mittel zu diesem Zweck einsetzt, nicht auch, wer den Tod eines anderen als Folge eines
Verhaltens, das die Straftat ermöglichen soll (hier: der Hammerschläge) in Kauf nimmt
und billigt".

Allerdings ist auch insoweit festzuhalten, daß in BGHSt. 23, 176 ganz
spezifische, nur ausnahmsweise denkbare und jedenfalls in dem jetzt
entschiedenen Bank-Fall gar nicht in Frage kommende Besonderheiten
zum Rückgriff auf die „Mittel"-„Folge"-Formel führten. In diesem
vorausgegangenen BGH-Fall bezog sich die beabsichtigte Ermöglichung
auf sadistische Praktiken. Der Täter wollte sich, wie der B G H es
ausdrückt, an den „Qualen" seiner Opfer „weiden", so daß schon
deshalb ihre (vorübergehende) Schonung aus der Planperspektive gera-
dezu unabdingbar und deshalb auch das primär angestrebte Ziel des
Täters war. Diese ganz singulären, sexuellen und sadistischen Hinter-
gründe des Falles kommen in der Entscheidung auch deutlich genug zum
Ausdruck, wenn es in dieser Richtung weiter heißt:

13
Welzel, J Z 1958, 494; ders., Lb., 11. A u f l . 1969, S . 2 1 6 .
 Bedingter Tötungsvorsatz bei Ermöglichung u. Verdeckung einer Straftat? 577

„Wer eine Straftat nur an (!) einem lebenden Opfer begehen will und deshalb hofft und
wünscht, das Opfer werde zu diesem Zeitpunkt noch leben, kann in den Tod des
Opfers nicht mit dem Ziele einwilligen, sich durch seine Tötung die Möglichkeit zur
VerÜbung der Straftat zu verschaffen."

Es ist klar, daß die dann beabsichtigte, weil für den Triebtäter nur
unter dieser Voraussetzung sinnvolle Manipulation am noch lebenden
Opfer eine subjektiv ganz extreme, so nur selten auftretende Zuspitzung
ist. Es geht darum, daß sich aus der Täterperspektive bedingter Tötungs-
vorsatz mit der primär umgekehrten Absicht zur „Schonung" des
Opfers verbindet. Es wird noch zu prüfen sein, ob selbst bei einer so
konträren Ambivalenz von Vorsatz und Absicht restriktive Konsequen-
zen anhand der Mittel-Folge-Formel wirklich zu ziehen sind. Davon
abgesehen bestehen jedenfalls keinerlei Berührungspunkte zu dem später
in B G H b. Holtz, a.a.O., behandelten, demgegenüber nur noch for-
melhaft begründeten Bankraub-Fall. Diese Entscheidung ist um so
überraschender, als sie - insoweit ebenfalls in deutlichem Gegensatz zu
BGHSt. 23,176 (194) - auf die Prüfung oder wenigstens Andeutung sich
als evident geradezu aufdrängender Mordalternativen verzichtet, was
praktisch darauf hinausläuft, auch bei erneuter Verurteilung das Ergeb-
nis auf Totschlag festzulegen. Der für einen solchen Parforceritt wohl
entscheidende Grund dürfte allerdings, wie aus einer Bemerkung im
vollständigen Text, nicht aus der Wiedergabe bei Holtz, a. a. O. hervor-
geht, in eigenen, revisionsrechtlich aber nicht offen durchzusetzenden
Zweifeln des B G H am erstinstanzlich festgestellten Tötungsvorsatz
liegen14.

3. Aber auch wenn deshalb das Mittel-Folge-Kriterium eine etwas

seltsame Entwicklung durchgemacht hat und nach seiner Loslösung von
BGHSt. 23, 176 als begriffsjuristisches Versatzstück schon reichlich
formelhaft wirkt, hat es sich inzwischen auch im Schrifttum fest etablie-
ren können15. Um so wichtiger ist es, Bilanz zu ziehen und zu prüfen, ob
das Kriterium zu einer überzeugenden Graduierung der Verwerflichkeit
der Tötung und damit zu einer brauchbaren Abschichtung zwischen
Mord und Totschlag führen kann.

M In den vollständigen Gründen des Urteils heißt es insoweit: „In der neuen Verhand-

lung wird der Tatrichter Gelegenheit haben, zu überprüfen, ob die Voraussetzungen eines
Tötungsdelikts überhaupt gegeben sind."
15 Vgl. Schänke/Schröder/Eser, a.a.O., Rdn.35; Dreher/Tröndle, a.a.O., Rdn.9;
Jähnke, LK, 10. Aufl. 1978ff, §211, Rdn.9; Otto, BT, 2. Aufl. 1984, S.24f; Wessels, BT,
Bd. 1, 9. Aufl. 1985, S. 29 sowie Krey, BT I, 6. Aufl. 1986, S. 31 (insoweit ausdrücklich nur
für die zur Verdeckungsabsicht vorliegende Judikatur). - Kritisch: Arzt, in Arzt/Weber,
a.a.O., S.57; Maurach/Schroeder, a.a.O., S.34; Bockelmann, BT, 2, 1977, S. 12; wohl
auch Horn, a.a.O., Rdn.68; offengelassen bei Lackner, a.a.O., A4.
578 Gerd Geilen

4. Zunächst ist zu klären, was die - schon terminologisch verdächtig

nebulose - Mittel-Folge-Formel in rechtstechnisch präziserer Uberset-
zung eigentlich besagt. Verlangt man eine gewollt instrumentelle Funk-
tion der Tötung (Tod als - nach der Tätervorstellung - notwendiges
Mittel im Gegensatz zu seinem angeblich nicht mehr ausreichenden
Stellenwert als bloßer „Folge" bzw. „Begleiterscheinung"), so bedeutet
das praktisch, daß nicht nur Ermöglichungs-, sondern konsequenter-
weise dann auch Tötungsabsicht vorliegen müssen. Soll nämlich nach der
Tätervorstellung der Tod des Opfers das für die Ermöglichung der
Straftat notwendige „Mittel" (und nicht bloße „Folge" oder „Begleiter-
scheinung") sein, so ist der tödliche Ausgang ein der Ermöglichung
vorgeschaltetes, als unverzichtbare Durchgangsstufe mitbeabsichtigtes
Zwischenziel. Die Annahme ist dann zwingend, daß es dem Täter - im
Einklang mit der herrschenden, auch als Legaldefinition erwogenen
Umschreibung der Absicht - auf den Tod als nicht zu umgehende
Etappe auf dem Weg zur Zielerreichung „ankam".
Schon vor Jahren hat Jescheckwenn auch in dem anderen Zusam-
menhang der Verdeckungsabsicht, auf diese restriktiven, nur noch für
Tötungsabsicht Raum lassenden Konsequenzen der Mittel-Folge-For-
mel aufmerksam gemacht. U m so überraschter ist man, demgegenüber
heute fast nur Zustimmung zum B G H und die trotzdem gleichzeitige
These von der angeblichen Vereinbarkeit von Ermöglichungsabsicht und
bedingtem Tötungsvorsatz zu finden 16 '. Dabei hätte schon äußerlich
auffallen müssen, daß der B G H , soweit es sich um die Ermöglichungs-
absicht handelt, seine Mittel-Folge-Unterscheidung ausschließlich an
Fällen mit nur bedingtem Tötungsvorsatz entwickelt hat. Andererseits
soll nach anderen Entscheidungen des B G H auch bedingter Tötungsvor-
satz genügen; es sind dann aber konsequenterweise Urteile, w o die
Mittel-Folge-Relation als Einschränkungsmerkmal erst gar nicht auf-
taucht, sondern wo mit genau umgekehrter Selbstverständlichkeit auch
bei Tötung als bloßer „Folge" Ermöglichungsabsicht angenommen
wird.
Schon aus den vorstehend wiedergegebenen Zitaten aus BGHSt. 23,
176 (194) sowie bei Holtz, M D R 1980, 629 geht die praktische Verknüp-
fung zwischen bedingtem Tötungsvorsatz und einer der Tötung deshalb
nur zukommenden Funktion als bloßer „Folge" oder auch „Begleiter-
scheinung" deutlich hervor. Bereits die Formulierung zeigt, daß sich der
Ausstieg aus §211 anhand der Mittel-Folge-Formel praktisch nach dem
Vorsatz richtet. Bloße „Folge" ist der Tod nur, aber auch immer dann,
wenn er billigend in Kauf genommen und insofern nach der Tätervor-

16
JZ 1961, 752; vgl. auch Fuhrmann, JuS 1963, 21; Horn, a . a . O . , Rdn.69.
"" Vgl. Nachweise in N . 15.
 Bedingter T ö t u n g s v o r s a t z bei E r m ö g l i c h u n g u. V e r d e c k u n g einer Straftat? 579

Stellung lediglich „Begleiterscheinung" war. Damit entpuppt sich die

scheinbar objektive Mittel-Folge-Unterscheidung als ein in Wahrheit am
bedingten Tötungsvorsatz ausgerichteter, auf die Eliminierung dieser
Vorsatzform hinauslaufender Einschränkungsversuch.
Für das bestehende Durcheinander andererseits bezeichnend ist, daß
die Rechtsprechung in anderen Fällen ähnliche Abstriche an der Ermög-
lichungsabsicht nicht nur nicht macht, sondern nicht einmal erwägt -
offensichtlich ein Ausdruck dafür, daß traditionellerweise gerade die
Ermöglichungsabsicht ein unproblematischer, deshalb nicht einmal in
die Reformdiskussion einbezogener und erst recht de lege lata nicht
einzuschränkender Unterfall des Mordes ist.
Im Fall B G H G A 1963, 84, schössen die Angeklagten mit bedingtem T ö t u n g s v o r s a t z
auf den Fahrer eines M o t o r r a d e s . In der Absicht, ein auf d e m Beifahrersitz mitfahren-
des M ä d c h e n zu vergewaltigen, sollte der Fahrer gestoppt und als eventueller Beschüt-
zer des M ä d c h e n s ausgeschaltet werden. O b w o h l auch hier der Todeseintritt bloße
„ F o l g e " b z w . „Begleiterscheinung" war, wird wie eine schon evidente Selbstverständ-
lichkeit Ermöglichungsabsicht a n g e n o m m e n . N i c h t einmal andeutungsweise klingt der
G e d a n k e an, die E r m ö g l i c h u n g s a b s i c h t anhand der Mittel-Folge-Formel einzuschrän-
ken. A u c h in dem von H o l t z , M D R 1981, 102 mitgeteilten R a u b - F a l l wird bezeichnen-
derweise auf jede A u s e i n a n d e r s e t z u n g mit der M i t t e l - F o l g e - F o r m e l verzichtet u n d die
Vereinbarkeit v o n E r m ö g l i c h u n g s a b s i c h t und bedingtem T ö t u n g s v o r s a t z b e g r ü n d u n g s -
los bejaht, ohne daß die Frage einer H a r m o n i s i e r u n g mit abweichenden Entscheidun-
gen g e p r ü f t wird. D a s dürfte schon deshalb kein Zufall sein, weil gerade bei R a u b m o r d
der T o d des O p f e r s nur selten die funktionell qualifizierte Bedeutung eines für die
A u s r a u b u n g notwendigen „ M i t t e l s " hat.

5. Die Problematik läßt sich auch nicht mit dem schlicht-pragmati-

schen Hinweis beiseite schieben, daß in einschlägigen Fällen eine fast
immer durchgreifende Überschneidung mit anderen Mordalternativen
gegeben sei und daß schon wegen dieser Konkurrenz mit anderen
Mordmerkmalen Abstriche bei der Ermöglichungsabsicht keine prak-
tisch nennenswerte Bedeutung hätten.
Erstens ist man überrascht, wie oft es selbst in Fällen einer sich
geradezu aufdrängenden Ausweichmöglichkeit in andere Alternativen
zu einer isolierten, auf die Ermöglichungsabsicht als das scheinbar
entscheidende Thema beschränkten Überprüfung kommt17. Die in die
Ermöglichungsabsicht geschlagene Bresche schafft scheinbar freie Bahn,
um auch im Ergebnis Mord zu verneinen. Ein typisches, aber keines-
wegs einmaliges Beispiel für diese bei §211 stillschweigende Vermei-
dungsstrategie ist B G H b. Holtz, a. a. O., wo ausgerechnet in einem
Bankraub-Fall nur Ermöglichungsabsicht geprüft und abgelehnt wird,
ohne daß „Habgier" bzw. „sonstige, niedrige Beweggründe" angespro-

17 Eine vergleichbar ausschlaggebende, andere Mordalternativen quasi „ v e r d r ä n g e n d e "

B e d e u t u n g k o m m t in der Rechtsprechung auch der Verdeckungsabsicht zu.

580 Gerd Geilen

chen werden. Hinzu kommt, daß die Ermöglichungsabsicht bisweilen

eine auch für das Ergebnis entscheidende Bedeutung hat. So braucht bei
Raubmord keineswegs immer „Habgier" vorzuliegen; z.B. bei Tötun-
gen, um aus einer extremen Notlage herauszukommen, um sich bei
quälenden Entzugserscheinungen „Stoff" zu verschaffen usw.
Demgegenüber ist die Ermöglichungsabsicht mit ihrer ausschließlich
subsumtionstechnischen Bindung an den jeweils angestrebten Tatbe-
stand formaler und deshalb in Grenzfällen starrer. So kann die Lösung
zwischen einer einerseits fehlenden „Habgier" und einer andererseits
trotzdem anzunehmenden „Ermöglichungsabsicht" auseinanderlaufen.
Aber auch wenn deshalb zur Harmonisierung der Ergebnisse eine
Begradigung erfolgen muß, so überzeugt es nicht, wenn man mit Teilen
des Schrifttums den Ausweg ausgerechnet bei einer auf die Mittel-Folge-
Formel gestützten Vorsatzqualifizierung sucht. Weil in einem einschlä-
gigen BGH-Fall 18 bedingter Tötungsvorsatz vorlag, sollte diese - nur
fallbedingte! - Vorsatzkonstellation die Lösung des Dilemmas sein".
Dabei ist klar, daß der Vorsatz an der Fragestellung nichts ändert. Hätte
der Täter in dem BGH-Fall mit direktem Tötungsvorsatz angegriffen,
wäre das Problem, das mögliche Auseinanderlaufen zwischen Motiv-
und Absichtsqualifikation und die Notwendigkeit von Randkorrektu-
ren, genauso akut20. Anderes könnte nur gelten, wenn man der Auffas-
sung wäre, die Tragfähigkeit als gesteigert verwerfliche Tötung hinge
von einer bei bedingtem Tötungsvorsatz noch nicht erreichten Intensi-
tätsstufe des Tötungswillens ab. Das ist aber mit der Tatsache nicht
vereinbar, daß bei Mord bedingter Vorsatz ausreicht.
Im Fall B G H GA 1963, 84, wo die praktisch nicht seltene Situation
indirekt sexueller Tötungsmotive zugrunde lag, war wegen der Dritt-
richtung der Tötung und der deshalb fehlenden Personalunion zwischen
Sexual- und Tötungsopfer der unmittelbare 21 Einstieg in die sich sonst
anbietende Motivqualifikation ( „ . . . z u r Befriedigung...") versperrt,
aber ohne daß deshalb der fehlende Identitätszusammenhang zu einer
Abschwächung des Verwerflichkeitsurteils führte. Wäre also wirklich als
Konsequenz der Mittel-Folge-Formel Ermöglichungsabsicht zu vernei-

18
BGHSt. 29, 317; dazu auch Geilen, JK §211/6.
19
So Alwart, JR 1981, 295 bei und in N. 14, der gleichzeitig davon ausgeht, daß mit
„Habgier" auch „niedrige Beweggründe" entfallen.
20
Anders Alwart, a . a . O . : „Dieses enge Verständnis der Ermöglichungsabsicht ist
geboten, weil sich sonst kein vernünftiges Zusammenspiel mit dem Gesinnungsmerkmal
der Habgier ergäbe. Vielmehr wären die Habgier und die ihrer Annahme oder Ablehnung
jeweils zugrundeliegenden subtilen Bewertungen weitgehend unterlaufen." - Zur Proble-
matik vgl. näher P a e f f g e n , GA 1982, 255, 273f; Rengier, NStZ 1982, 227; Krey, a . a . O . ,
S. 23.
21
Vgl. etwa Jähnke, a. a. O., Rdn. 7.
 Bedingter Tötungsvorsatz bei Ermöglichung u. Verdeckung einer Straftat? 581

nen - so im Anschluß an die Rechtsprechung z . T . auch das Schrift-

tum22 - , wäre die Gleichstellung mit der ausdrücklich einschlägigen
Alternative nur über den Umweg der „sonstigen, niedrigen Beweg-
gründe" möglich, sieht man von der in B G H a. a. O . noch zu prüfenden,
nach der Mehrheitsmeinung im Schrifttum hier aber schon abzulehnen-
den und in anderen Situationen erst recht zu verneinenden Heimtücke
ab. Das Ergebnis wäre eine unnötig komplizierte Behelfskonstruktion:
Erst gerät man bei der Ermöglichungsabsicht als der sich auf Anhieb
anbietenden, auch reibungslos passenden Mordalternative auf eine zu
enge Spur, um dann ausgerechnet über so unsicheres Gelände wie die
„sonstigen, niedrigen Beweggründen" zum trotzdem richtigen Ergebnis
zurückzufinden. - Hinzu kommt, daß man den niedrigen Beweggrün-
den, dieser als zu unbestimmt empfundenen „subjektiven Generalklau-
sel" des Mordes, eine durchaus negative Reformprognose stellen kann.
Wie will man also weiterkommen, wenn dieses Mordmerkmal nach einer
etwaigen Streichung durch den Reformgesetzgeber nicht mehr zur Ver-
fügung steht? Soll eine dann andere Lösung fällig und die als Erschwe-
rungsgrund ausdrücklich einschlägige Tötung des Sexualopfers und die
demgegenüber weniger schwerwiegende Tötung z . B . des Beschützers
unterschiedlich zu beurteilen sein?

6. Das führt auf eine weitere Erwägung. Wäre die Mittel-Folge-Formel

ein brauchbares Einschränkungsprinzip, müßte sie sich zumindest an-
satzweise auch bei anderen Mordalternativen nachweisen lassen. Sie
taucht aber inzwischen, wie noch auszuführen ist, nicht einmal mehr bei
der Verdeckungsabsicht auf, obwohl gerade die Verdeckungsabsicht der
historisch erste Ausgangspunkt für die Entwicklung der Mittel-Folge-
Formel war 23 .
Hinzu kommen die sachlich engen Berührungspunkte, die zwischen
Absichts- und Motivqualifikation bestehen 24 . Mag die Unterscheidung
zwischen Absicht und Motiv auch schillernd sein, so läßt sich - auf eine
zugegebenermaßen etwas simple Formel gebracht - doch sagen, daß es
um den Standort der Beurteilung geht und eine dabei wechselnde
Blickrichtung zum Ausdruck kommt. Die Frage dreht sich um das
„Warum" und das „Wozu". Das Motiv treibt, das in der Absichtsrich-
tung liegende Ziel zieht an. Weil man „Habgier" hat, läßt man sich

22 Vgl. z . B . Siol, Mordmerkmale in kriminologischer und kriminalpolitischer Sicht,

1973, S. 31 f, 135.
25 Beim Töten „zur Befriedigung des Geschlechtstriebs" ist zwar von der „Benutzung"

des Tötungsakts als Befriedigungs„mittel" die Rede; mit Recht spricht man aber in diesem
Zusammenhang nicht vom „ T o d " sondern von der „ T ö t u n g " ; vgl. B G H S t . 7, 353, 3 5 4 ; 19,
101, 105; N J W 1982, 2565. - Zur allgemein notwendigen Präzisierung des Bezugspunkts -
Akt oder Erfolg der Tötung? - vgl. unten.
24 Zur grundsätzlichen Problematik vgl. m. w. Nachw. Paeffgen, G A 1982, 255.
582 Gerd Geilen

durch die beabsichtigte Ermöglichung eines Raubes und die Zueignung

der dabei gemachten Beute leiten. Wegen dieser Zusammenhänge zwi-
schen (motivierender) Antriebs- und (zielgerichteter) Orientierungs-
funktion wäre eine deshalb auch wesentlich breitere Anwendung der
Mittel-Folge-Formel zu erwarten, zumal im Wortlaut die bestehende
Wechselbeziehung zum Ausdruck kommt. So würde ζ. B. stilistisch das
jetzt in die Merkmalsgruppe der Mordmotive eingeordnete „zur Befrie-
digung des Geschlechtstriebs" die nur substantivisch umschriebene
Variante eines Absichtsmerkmals sein. Demgemäß wäre ein synonymer
Austausch zwischen dem heutigen „zur Befriedigung..." und einem
statt dessen in die Absichtsmerkmale eingeschobenen „um-zu"-Satz
möglich. Trotzdem taucht die Mittel-Folge-Formel hier nicht auf, son-
dern es wird im Gegenteil, ohne daß das Schwierigkeiten macht, auch
der bedingte Vorsatz einbezogen25. - Ahnliches würde für die „Habgier"
gelten; auch hier besteht die zwar nicht lückenlose, aber doch im
Regelfall denkbare Möglichkeit der Umformulierung in ein Absichts-
merkmal, indem man z.B. von einer „zur Erlangung eines Vermögens-
vorteils" begangenen Tötung spricht. Das hat aber, soweit ersichtlich,
noch niemals zu der Konsequenz geführt, eine deshalb absichtliche
Tötung zu verlangen. Wenn hier der Vorsatz wechseln, also je nach
Situation enger oder weiter sein kann, dann aus ausschließlich pragmati-
schen Gründen; bedingter Vorsatz scheidet aus, wenn und soweit nach
der Tätervorstellung zur Befriedigung der Habgier der Tod des Opfers
notwendig ist; z.B. bei einer (ganz oder z.T.) nachträglich bezahlten
Tötung auf Bestellung oder einer Tötung, die das betrügerische Inkasso
einer auf das Opfer abgeschlossenen Lebensversicherung ermöglichen
soll. Obwohl deshalb auch hier die Unterscheidung zwischen Tötung als
„Mittel" (und als bloßer „Folge") denkbar ist, hält man sie in diesem
Rahmen für nicht einmal erwägenswert 26 .

7. Sieht man genauer zu, geht es offensichtlich darum, daß die bei
bedingtem Vorsatz psychologische Abschwächung des Tötungswillens
eine den Ausstieg öffnende Bresche in die Mordkasuistik schlagen soll.
Abgesehen davon, daß eine so lokalisierende, nur die Ermöglichungsab-
sicht einbeziehende Lösung ein zu enges, weil inkonsequenterweise
dann nicht auch für andere Mordalternativen geltendes Ergebnis ist,
stellt sich aber dann eine Reihe weiterer Fragen.

25 Vgl. BGHSt. 19, 105; vgl. aber auch N.23.

26 Die, soweit ersichtlich, einzige Äußerung in dieser Richtung bei Jähnke, a. a. O.,
Rdn. 8, wonach bedingter Tötungsvorsatz ausnahmsweise nicht ausreicht, wenn und
soweit „das mit der Tat verfolgte Ziel... nur durch den Tod erreichbar (Erhalt der
Lebensversicherungssumme)" ist.
 Bedingter Tötungsvorsatz bei Ermöglichung u. Verdeckung einer Straftat? 583

Schon äußerlich fällt auf, daß hier wie auch in anderen, mit der Mittel-
Folge-Formel operierenden Entscheidungen in sprunghaft wechselnder
Formulierung einmal vom „Tod", in vermeintlich synonymer Weise
aber auch von „Tötung" die Rede ist27. Offensichtlich meint der B G H ,
man könne ausgerechnet hier auf eine sonst selbstverständliche, sprachli-
che Präzision verzichten. Dabei ist klar, daß exakt an dieser Stelle der für
die Tragweite der Mittel-Folge-Formel ausschlaggebende Bezugspunkt
liegt. Hält man nämlich diese wechselnde Formulierung nicht für Zufall,
sondern zieht man die dann auch fälligen, substanziellen Konsequenzen,
so deutet schon die Gegenüberstellung von „Tod" und „Tötung" die in
Wirklichkeit zugrundeliegende, eigentliche Frage an. Worum geht es -
um den Tötungs<z&£ oder um die Todesfolge} Soll sich die geforderte
Instrumentalfunktion als Ermöglichungs„mittel" auch auf den Todes-
eintritt erstrecken oder dafür schon die Tötungshandlung ausreichend
sein? Solange diese Frage nicht geklärt ist, pendelt die Lösung zwischen
einer einerseits banalen Selbstverständlichkeit und einer andererseits
einschneidenden Einschränkung des Tatbestands. So bedarf keiner Aus-
führung, daß der Tötungs^&i als solcher immer die funktionelle Bedeu-
tung eines der Zwecksetzung dienenden „Mittels" hat. Andernfalls
würde die bei dieser Tötungsalternative ohnehin erforderliche, finale
Zweckverknüpfung fehlen. Aber zur Feststellung einer solchen Banalität
könnte man auf den Begriffskult um die Mittel-Folge-Formel sicherlich
verzichten.
Der Aufwand macht erst Sinn, wenn man weitergeht und auch in der
Todesfolge einen als solchen notwendigen, deshalb mitbeabsichtigten
Durchgangspunkt der der Zielerreichung vorgelagerten Entwicklung
sieht. Stellt man aber darauf ab, dann fragt man sich, was die Unterschei-
dung nach Vorsatzvarianten (Todeseintritt als in Kauf genommene
„Folge" oder als in der Absichtsrichtung liegendes „Zwischenziel") mit
dem vom B G H ausdrücklich herangezogenen Verwerflichkeitsaspekt,
der „Geringschätzung des Lebens", zu tun haben soll. Zunächst ist es
eine primär technische, für die Verwerflichkeit deshalb auch unergiebige
Frage, ob der Täter nur die Tötung(shandlung) oder auch den Tod des
Opfers für die Ermöglichung der Straftat braucht. Ob es um eine auf das
Opfer abgeschlossene, nur bei Todeseintritt zu kassierende Lebensversi-
cherung geht oder ob bei einem Raub mit „nur" bedingtem Tötungsvor-
satz abgefeuerte Schüsse genügen, ist ein rein pragmatischer Unter-
schied, aus dem sich Rückschlüsse auf ein schon deshalb abweichendes

27 Für den Bankraub-Fall in B G H b. Holtz, a. a. O . , wird auf die einleitenden,

wörtlichen Zitate aus der Entscheidung verwiesen; ebenso auf B G H S t . 23, 176, 194, w o als
offensichtlich gleichbedeutende Formulierung der Ausdruck „ T o d " ebenso wie „ T ö t u n g "
verwendet wird; gleichfalls in B G H S t . 7, 287 als der die Entwicklung einleitenden
Entscheidung, wie der Wortlaut auf S. 289 a. E. zeigt.
584 Gerd Geilen

Verwerflichkeitsurteil nicht ergeben. Wenn auf dieser Linie trotzdem

differenziert wird, so würde der in Wirklichkeit entscheidende Dreh-
und Angelpunkt der Lösung beim Vorsatz liegen und das eigentliche
Abschichtungsmerkmal die bei dolus eventualis psychologisch schwä-
chere Intensität des Willens sein. Damit ist aber nicht zu vereinbaren,
daß nach der sonst erklärten Devise bedingter Tötungsvorsatz bei
Ermöglichungsabsicht genügt. Auch ließe sich ein so begründeter, in
Wirklichkeit auf eine Vorsatzqualifikation gestützter Einschränkungs-
versuch nicht auf Einzelpunkte des Tatbestands beschränken. Soll der
Entlastungsgrund wirklich beim Vorsatz liegen, wäre als folgerichtige
Konsequenz eine entsprechend restriktive Handhabung auch bei ande-
ren Alternativen des §211 erforderlich.
Wie verworren der Gedankengang ist, zeigt noch eine weitere Überle-
gung. Selbst wenn nur psychologisiert wird und die bei bedingtem
Vorsatz schwächere Willensintensität ausschlaggebend sein soll, so
scheitert die Lösung spätestens dann, wenn zwar nicht Absicht, wohl
aber direkter Vorsatz zur Debatte steht. Soll selbst dann die vom B G H
für entscheidend erklärte, besondere „Geringschätzung des Lebens"
fehlen? Man denke an den Versicherungsbetrüger, der ein Flugzeug
explodieren läßt, dadurch alle Passagiere und Besatzungsmitglieder
umbringt, dabei aber i. S. des „Ankommens" Tötungsabsicht nur gegen-
über der Person des zu seinen Gunsten Versicherten hat. Auch der
Bankraubfall des B G H b. Holtz, a . a . O . , könnte in dieser Richtung
abgewandelt werden, wenn man annimmt, der Täter hätte zur Öffnung
der Zugänge, statt zu schießen, so mit Sprengstoff gearbeitet, daß der
Anschlag zu einer dann sicheren, unter den gegebenen Umständen
überhaupt nicht zu vermeidenden Tötung des Kassierers geführt hätte.
Hält man sich an die eigene Formulierung des B G H , wäre der T o d auch
dann „bloße (und schon deshalb für Ermöglichungsabsicht angeblich
nicht ausreichende) Folge d e r . . . als unerläßlich angesehenen Beseiti-
gung der T ü r . . . " .
Endgültige Klarheit über die jetzt eingeschlagene Marschroute des
B G H bekommt man, wenn man jedes - auch das scheinbar kleinste -
Detail des in B G H b. Holtz, a. a. O., zugrundeliegenden Falles und die
in der Entscheidung entwickelten Konsequenzen beachtet. Warum war
„Mittel" der Ermöglichung nur das Zerschießen der Tür und nicht auch
- trotz des gleichen Schußfelds - die Tötung des Kassierers? Offensicht-
lich hat es „der T ö t u n g . . . nicht bedurft", weil, wie auch ursprünglich
geplant, die „Glasfüllung" durch bloßes Einschlagen „zertrümmert"
werden konnte. Wenn das aber ein Grund sein soll, Ermöglichungsab-
sicht zu verneinen, so werden die Bewertungsmaßstäbe geradezu auf den
Kopf gestellt. Der B G H will ausgerechnet den bei „krimineller Ökono-
mie" überflüssigen „Overkill" des dann besonders brutalen und gefährli-
 Bedingter Tötungsvorsatz bei Ermöglichung u. Verdeckung einer Straftat? 585

chen Täters privilegieren. Ganz in diesem Sinn heißt es ausdrücklich, der

Tod müsse aus der Sicht des Täters nicht nur „Mittel", sondern sogar
„notwendiges Mittel" zur Begehung des Bankraubs gewesen sein. Das ist
beklagenswert falsch, auch wenn sich diese engere, auf eine conditio-
sine-qua-non-Funktion der Tötung hinauslaufende Formel vom sogar
„notwendigen" Mittel inzwischen selbst in führenden Kommentaren28
findet. Früher galt es als ausgemacht, daß die finale Zweckbestimmung
der Tötung als vom Täter eingesetztes, wenn auch nach den objektiven
Umständen „überdosiertes" Ermöglichungsmittel genügte28'. Der beson-
ders brutale Täter, der in sogar „unverhältnismäßiger" Weise „über
Leichen ging", sollte nicht ausgerechnet deshalb bessergestellt werden,
weil ein anderer Weg zur Zielerreichung, nämlich ein schonenderes,
unterhalb der Tötungsschwelle liegendes Vorgehen, offenstand. Warum
soll bei der Durchführung einer angestrebten Vergewaltigung die
Tötung des männlichen Beschützers nur deshalb nicht mit Ermögli-
chungsabsicht erfolgt sein, weil es zur Vergewaltigung, wie der B G H es
ausdrückt, „der Tötung nicht bedurfte", also die Zielerreichung auch
ohne Tötung, z . B . durch Bewußtlosschlagen, Fesselung usw. möglich
war?
Das methodische Vorgehen, mit dem man hier im Handumdrehen
und in diametralem Gegensatz zur genau umgekehrt liegenden Verwerf-
lichkeitsbewertung zur Forderung eines sogar unverzichtbar „notwendi-
gen" Stellenwerts der Tötung kommt, und die Tatsache einer trotzdem
positiven Resonanz oder doch jedenfalls ausbleibenden Kritik in der
Literatur sind als Phänomen wohl doch erstaunlich. Dabei ist klar: Es
geht nicht darum, irgendeinen diskutablen Einschränkungsversuch bei
§211 zu kritisieren. Nur darf eine solche Umorientierung der Auslegung
keine - nicht einmal vor Absurditäten zurückschreckende - Gewaltkur
sein. Gerade bei Mord ist ohnehin problematisch, daß im subjektiven
Bereich die Merkmale vielfach „sekundären" Charakter haben und daß
sich als bewußtseinsdominant eine quasi-selbstbetrügerische Rationali-
sierung durchsetzt28b, die die wirklichen Triebkräfte überlagert und unter
die Bewußtseinsschwelle absinken läßt. Etwas pathetisch, aber trotzdem
sehr realistisch heißt es bei Nietzsche29 zur Kennzeichnung des
21 So heißt es ζ. B. bei Schänke/Schröder/Eser, a. a. O., Rdn. 35 unter Hinweis auf
B G H b. Holtz, a . a . O . : „Deshalb muß der Täter in der Vorstellung töten, die zu
ermöglichende Tat unter den gegebenen Umständen nicht auf andere Weise erreichen zu
können." - Vgl. weiter Dreher/Tröndle, a. a. O., Rdn. 9: „ . . . notwendiges Mittel...".
28> Vgl. z . B . J ä h n k e , a . a . O . , Rdn.9; Lange, L K , 9.Aufl. 1977ff, Rdn.13, wobei es
sich bei dieser Selbstverständlichkeit um bloß stellvertretende Beispiele für eine Vielzahl
weiterer Belege handelt.
2,b Dazu schon Geilen, Bockelmann-FS, 1979, S.644f.

29 Zarathustra, Erster Teil, Kritische Studienausgabe, Bd. IV, Berlin 1980, S.46. - Vgl.

auch Kretschmer, Medizinische Psychologie, 12. Aufl. 1963, S.237f.

586 Gerd Geilen

„bleichen Verbrechers" und zu diesem Phänomen der Selbstillusionie-

rung durch nachgeschobene, rationale Motive:
„So spricht der rothe Richter: ,was mordete doch dieser Verbrecher? E r wollte rauben.'
Aber ich sage euch: seine Seele wollte Blut, nicht Raub: er dürstete nach dem Glück des
Messers. Seine arme Vernunft aber begriff diesen Wahnsinn nicht und überredete ihn.
,Was liegt an Blut!' sprach sie: .Willst D u nicht zumindesten einen Raub dabei machen?
Eine Rache nehmen?' und er horchte auf seine arme Vernunft: wie Blei lag ihre Rede auf
ihm - da raubte er, als er mordete. E r wollte sich nicht seines Wahnsinns schämen."

Zwischen solchen und ähnlichen Beobachtungen und der bei §211

zugrundeliegenden Oberflächenpsychologie besteht ein ohnehin bedau-
erlicher, wenn auch sicherlich aus Praktikabilitätsgründen und wegen
der bei Tatbeständen unvermeidlichen Schematisierung niemals ganz
auszuräumender Widerspruch. Aber gerade weil diese Kluft besteht,
geht es um eine - im Rahmen des Wortlauts - die Gegensätze wenigstens
notdürftig überbrückende Lösung. Deshalb besteht kein Grund, eine
aus der Sicht des Täters zur Zielerreichung eingesetzte, aber als conditio-
sine-qua-non nicht notwendige, weil durch ein anderes, schonenderes
Vorgehen zu vermeidende Tötung als angeblich untaugliches Ermögli-
chungsmittel anzusehen und ausgerechnet dann zur Privilegierung zu
kommen, wenn - um es in Anlehnung an das Zitat zu formulieren - der
Täter „nach dem Glück des Messers dürstete" und er, weil er „morden
wollte", „geraubt" hat. - Nebenbei bemerkt: Auch in der Reformdis-
kussion wird dieses Grundgebrechen des §211, der psychologisch reich-
lich schlichte Zuschnitt des Tatbestands so gut wie gar nicht angespro-
chen und deshalb nicht einmal im Rahmen des Wortlauts eine wenig-
stens relative Abmilderung der jetzt etablierten, stellenweise aber uner-
träglich simplen Interpretation versucht.

8. Das alles dürfte zeigen, wohin der Begriffskult um die Mittel-Folge-

Formel schon jetzt geführt hat und in Zukunft noch führen kann. U m so
wichtiger ist es, daß man sich auf einfachere Erwägungen zurückbesinnt.
Die Mittel-Folge-Formel ist entweder ein Mißverständnis oder eine
Selbstverständlichkeit. Entscheidend ist, daß präzisiert und daß entspre-
chend der proklamierten Devise, der bei dieser Zweckverknüpfung
besonders verwerflichen „Geringschätzung des Lebens", nicht auf den
Todes erfolg, sondern auf den Tötungs^&i, d. h. die Bereitschaft, notfalls
„über Leichen zu gehen", abgestellt wird. Geht man so vor, kann es in
B G H b. Holtz, a . a . O . , und in anderen vergleichbaren Fällen über das
praktische Ergebnis, die Bejahung der Ermöglichungsabsicht, keine
Zweifel geben.
9. Zur Ermöglichungsabsicht abschließend noch ein Rückblick auf das
zuvor schon gestreifte Problem einer wie im Bartsch-Fall 30 aus sadisti-
50 B G H S t . 23, 176.
 Bedingter Tötungsvorsatz bei Ermöglichung u. Verdeckung einer Straftat? 587

sehen Gründen gewissermaßen nur dilatorisch beabsichtigten, für das

zunächst angestrebte Intermezzo möglichst verzögerten Tötung! Sind
Einschränkungen anhand der Mittel-Folge-Formel wenigstens in einem
solchen Sonderfall berechtigt?
Zunächst fällt auch hier die der Ermöglichungsabsicht zugefallene,
einseitig dominierende Rolle auf. Gerade im Bartsch-Fall w a r die Ein-
ordnung als M o r d i. E. nicht zweifelhaft. Ja, man könnte im Rückblick
schon fragen, welche Mordalternative eigentlich nicht vorlag. Völlig klar
waren angestrebte sexuelle „Befriedigung", „niedrige Beweggründe",
„Grausamkeit", w o h l auch „Heimtücke" und „Mordlust", so daß mit
Sicherheit nur zwei Alternativen, nämlich Habgier sowie gemeingefähr-
liche Mittel, entfielen. U m so erstaunlicher ist dann auch, daß bei den
anschließenden Hinweisen des B G H als Ausweichmöglichkeit nur von
„niedrigen Beweggründen" als der substanziell schwächsten Alternative
die Rede ist. Davon abgesehen ist zweifelhaft, ob nicht die Aufspaltung
in wechselnde Tötungsphasen und die darauf basierende A n n a h m e von
nur bedingtem Tötungsvorsatz im Anfangsstadium („wenn er sich nicht
mehr bewegte, hatte ich gar nichts mehr") eine so doch zu weitgehende
Atomisierung des Tatgeschehens ist.
Aber auch w e n n man dem B G H in dieser Richtung folgt, entfällt die
Ermöglichungsabsicht nicht einmal in einem solchen - durch die Beson-
derheiten der Situation bis z u m Extrempunkt zugespitzten - Fall. Es
k o m m t nur darauf an, daß man als Bezugspunkt der Mittel-Folge-
Formel nicht die Todesfolge, sondern die Tötungshandlang zugrunde-
legt. W i r d so präzisiert, dann ist klar, daß der Täter die Tötungshand-
lung als „Mittel" z u m angestrebten Ermöglichungszweck benutzt, mag
auch die in Kauf genommene Möglichkeit eines für den sadistischen
Manipulationszweck verfrühten Todes der primär verfolgten Absicht
zuwiderlaufen 3 1 . - Andernfalls wäre das Ergebnis paradox. Eine Tötung
zu Ermöglichungszwecken kann nicht deshalb weniger verwerflich sein,
weil nach dem Täterplan der Erfolg der beabsichtigten Straftat das
Vermeiden einer sofortigen Tötung und damit das wenigstens vorüber-
gehende Uberleben des Opfers voraussetzt. Es wäre nicht hinzunehmen,
daß ein noch eingeplantes sadistisches Intermezzo und die dann für das
Opfer noch gesteigert qualvolle Verzögerung der Tötung zu einer
jedenfalls bei der Ermöglichungsabsicht zu Buche schlagenden Privile-
gierung des Täters führte.
Zu berücksichtigen ist weiter, daß eine so antagonistische Zuspitzung
zwischen (einerseits zunächst oder sogar überhaupt beabsichtigter)
„Schonung" des Opfers und andererseits bedingtem Tötungsvorsatz
auch in ganz anderen Fällen möglich ist. Man denke nur an die „Füße im

31 I.E. ablehnend auch Maurach/Schroeder, a . a . O . , S.34.

588 Gerd Geilen

Feuer" von C . F . Meyer: Um das Versteck eines auf der Todesliste

stehenden Verfolgten zu erfahren, wird dessen Ehefrau bis zum Todes-
eintritt gefoltert. - Etwa kein Mord, weil schon im Hinblick auf den
angestrebten Erfolg, die zu erpressende Aussage des Opfers, die Folte-
rung nur mit bedingtem Tötungsvorsatz erfolgen kann? - „Niedrige
Beweggründe" brauchen nicht vorzuliegen; genausowenig „Grausam-
keit" im Hinblick auf das von der Rechtsprechung hier noch eingebaute
- und deshalb gerade in solchen Fällen einschränkend wirkende -
Gesinnungsmoment! Insofern läuft die Rechtsprechung im praktischen
Ergebnis auf die Privilegierung einer mit bedingtem Tötungsvorsatz
unternommenen Folterung hinaus, mag sie im Gangstermilieu oder
unter einem Unrechtsregime erfolgen.
Man denke außerdem an den alles andere als unrealistischen Fall, daß
terroristische Täter zur Ermöglichung einer Geiselnahme (§ 239 b)
Schüsse auf den Wagen des Opfers abgeben, nach der Sachlage aber auch
damit rechnen, daß das Opfer tödlich getroffen werden kann und dann
die Geiselnahme scheitert. Auch hier wäre keine auf die Ermöglichungs-
absicht gestützte Verurteilung wegen Mordes möglich, folgt man den
u. a. im Bartsch-Fall entwickelten, einschränkenden Grundsätzen des
BGH.
Um so wichtiger ist es, daß statt auf den Todes erfolg auf die Tötungs-
handlung abgestellt wird. Schwierigkeiten bei der Subsumtion ergeben
sich dann nicht. Demgegenüber erweisen sich die vom B G H unternom-
menen Einschränkungsversuche als nicht nur nicht überzeugend, son-
dern als nicht einmal praktisch durchführbar.

II.
1. Bei der Verdeckungsabsicht, von der der vom B G H eingeschlagene
Restriktionskurs ausging32, sind die Ergebnisse ebenfalls bedenklich,
obwohl sie der B G H in diesem Rahmen völlig anders begründet. Statt
wie bei der Ermöglichungsabsicht vorzugehen und auch bei diesem
Merkmal einschränkende Konsequenzen aus dem Stellenwert der
Tötung als „Mittel" herzuleiten, wird durch und durch pragmatisch
argumentiert und mit einem in den Sicherheitsanforderungen ständig
höher geschraubten Verdeckungsbegriff gearbeitet. Das sich immer
deutlicher abzeichnende Leitbild ist das etwa gangsterhafte Motto, daß
nur „tote Zeugen nicht reden". Bedingter Tötungsvorsatz soll nicht
ausreichen, wenn das Opfer im Falle seines Überlebens ein nicht auszu-
schließendes Uberführungsrisiko darstellt und deshalb ein wirklich
„sicheres" Verdecken nur bei Tötungsabsicht i. S. von „Mundtotma-
chen" und endgültigem „ZumSchweigen-Bringen" zu erreichen ist.

52 BGHSt. 7, 287.
 Bedingter Tötungsvorsatz bei Ermöglichung u. Verdeckung einer Straftat? 589

2. Schon äußerlich fällt auf, daß der BGH auf diesem Weg zu immer
restriktiver gewordenen Konsequenzen für den Tötungsvorsatz kommt,
daß er aber nicht der Vorfrage nachgeht, was Verdecken heißt. Bezeich-
nenderweise sind im Schrifttum vergleichbar maximalistische, auf die
Ausräumung restlos aller Risiken hinauslaufende Interpretationen des
Verdeckens nicht zu finden. Auch fehlt jede Auseinandersetzung mit
den zugrundeliegenden praktischen Fragen, was dann auch in entspre-
chenden Schwankungen der Rechtsprechung zum Ausdruck kommt.
Wann soll ζ. B. ein mit der erfolgreichen Verdeckung nicht zu vereinba-
rendes Überführungsrisiko durch das überlebende Opfer gegeben sein?
Muß das Opfer den Täter schon vorher kennen (und mit welcher
Sicherheit erkannt haben)? Oder genügt die als entfernteres Risiko auch
nicht auszuschließende Gefahr der nachträglichen Identifizierung? Ist
der dann maßgebende Gefahrengrenzwert schon bei jeder vom Opfer zu
gebenden, aber dann nur vagen Personenbeschreibung erreicht oder geht
es nur um den Fall, daß zur Identifizierung geeignetes Bildmaterial
vorhanden ist? Genügt es, daß der Täter das beweismäßig für ihn
besonders belastende Ertapptwerden in flagranti vermeidet? Genügt es
selbst dann nicht, wenn bei sofortigem Entkommen die Gefahr künftiger
Entdeckung unter den gegebenen Umständen als gering veranschlagt
werden kann? Es liegt auf der Hand, daß der verbleibende Spielraum für
bedingten Tötungsvorsatz erst anhand einer weiteren Konkretisierung
näher zu bestimmen ist.
Auffallend ist weiter, daß eine unzweifelhaft vorhandene Verdek-
kungsabsicht nur deshalb tatbestandlich nicht relevant sein soll, weil
noch eine andere, insoweit mit dolus eventualis nicht mehr zu vereinba-
rende Alternative bestand. Warum soll es z.B. kein „Verdecken" sein,
wenn der Täter das sonst schreiende Opfer zur Verhinderung der
Alarmierung von Nachbarn, Polizei usw. mit bedingtem Tötungsvor-
satz „still macht", dagegen das Opfer nicht absichtlich würgt, um sich
außerdem vor dem weiteren, vielleicht als weniger akut empfundenen
Risiko seiner nachträglichen Identifizierung zu schützen? Es sollte klar
sein, daß es methodisch unzulässig ist, wenn man wie die Rechtspre-
chung mit dem einfachen Hinweis auf hypothetisch noch bestehende,
andere Möglichkeiten die psychologische Existenz und motivatorische
Wirksamkeit einer im Einzelfall leitend gewesenen (als solche auch
unzweifelhaft tragfähigen) Verdeckungsabsicht leugnet.
Schließlich ist die Argumentation der Rechtsprechung mehr logisch-
rational als psychologisch-realistisch 33 . Aus dem, was objektiv zur Errei-
chung des - zudem ganz optimal verstandenen - Verdeckungserfolges
notwendig war, wird wie selbstverständlich subjektiv auf eine deshalb

53 Vgl. auch Arzt/Weber, a. a. O . , S. 57 bei und in N . 28.

590 Gerd Geilen

a u c h b e i m T ä t e r a n z u n e h m e n d e , alle M ö g l i c h k e i t e n a u s l o t e n d e Ü b e r l e -
g u n g geschlossen. D e m g e g e n ü b e r ist Skepsis a n g e b r a c h t , z u m a l w e n n
man an die in V e r d e c k u n g s f ä l l e n n i c h t a t y p i s c h e Situation des oft
ü b e r r a s c h t e n u n d d a n n p a n i k a r t i g reagierenden T ä t e r s d e n k t .

3. Unter diesen U m s t ä n d e n ist n i c h t erstaunlich, daß das Bild der

einschlägigen R e c h t s p r e c h u n g einen reichlich b u n t s c h e c k i g e n E i n d r u c k
macht.

In BGHSt. 21,283 sowie B G H NJW1978,1490 wird die These einer zu Verdeckungs-

zwecken notwendigerweise beabsichtigten (deshalb mit bedingtem Tötungsvorsatz
nicht zu vereinbarenden) Tötung der Opfer noch darauf gestützt, daß sie den Täter
kannten. Hält man sich dagegen an BGH GA 1983, 565, kann offensichtlich auch ein
dem Opfer unbekannter Täter nicht einerseits bedingten Tötungsvorsatz und anderer-
seits Verdeckungsabsicht haben. Hier wird ganz allgemein auf die Absicht abgestellt,
vom Opfer „später nicht als Täter wiedererkannt zu werden". - Wäre das richtig,
könnte kein Täter, der vom Opfer zuvor gesehen wurde, ohne Tötungsabsicht einen
Verdeckungsmord begehen. Andererseits ist man bis jetzt noch nicht auf den Gedanken
gekommen, eine absichtliche (statt bedingt vorsätzliche) Tötung auch in den zahlrei-
chen Fällen zu fordern, wo es um die Ermöglichung der Flucht des zwar u. U.
gesehenen, aber bis dahin noch nicht identifizierten Täters ging.

E b e n s o w i d e r s p r ü c h l i c h sind die S t e l l u n g n a h m e n z u der n i c h t selten

a u f t a u c h e n d e n F r a g e , o b u n d w i e w e i t eine V e r d e c k u n g in einer d u r c h
die T ö t u n g verhinderten Entdeckung durch Dritte liegen k a n n . Stellt
m a n a u c h d a r a u f - u n d n i c h t n u r auf die potentielle Z e u g e n f u n k t i o n des
O p f e r s - ab, w ü r d e sich der Spielraum für einen n e b e n d e r V e r d e c k u n g s -
absicht n o c h m ö g l i c h e n , b e d i n g t e n T ö t u n g s v o r s a t z e r w e i t e r n .

In der Entscheidung B G H GA 1962, 143 läßt sich dazu noch folgendes finden: „Es
genügt die Befürchtung des Täters, daß das Opfer, würde es weiterleben, in irgendeiner
Weise, sei es auch nur durch Geräusche (z.B. durch Schreien) - beabsichtigt oder
unbeabsichtigt - Dritte auf den Täter aufmerksam machen und so zu dessen Entdek-
kung beitragen würde." Daraus wird gefolgert, daß im Hinblick auf dieses zu verhin-
dernde Auftauchen Dritter ein Nebeneinander von Verdeckungsabsicht und bedingtem
Tötungsvorsatz möglich sei. In krassem Gegensatz dazu wird in B G H NJW 1978, 1490
dieser Verdeckungsaspekt nicht einmal mehr behandelt, sondern ausschließlich darauf
abgestellt, daß das Opfer als späterer Belastungszeuge nicht überleben durfte und
deshalb „endgültig zum Schweigen... (zu bringen)" war; deshalb ist in diesem Fall bei
nur bedingtem Tötungsvorsatz Verdeckungsabsicht und damit in der weiteren Konse-
quenz auch Mord (vorbehaltlich einer nochmaligen Uberprüfung der „niedrigen
Beweggründe") verneint worden. Dabei lag eine in diesem Punkt mit BGH GA 1962,
143 durchaus vergleichbare Situation zugrunde. Der Angeklagte hatte eine Frau aus
seinem Bekanntenkreis aus ihrem Zimmer in einem sog. „Studienhaus" gewaltsam
entführt und sich mit seinem Opfer in einer neben seiner elterlichen Wohnung
gelegenen Scheune eingeschlossen. Als er dort die Frau vergewaltigt hatte, bemerkte er,
daß offensichtlich im Zusammenhang mit der Entführung eine polizeiliche Suchaktion
im Gange war und daß dabei auch die Wohnung seiner Eltern mehrfach überprüft
wurde. Deshalb wollte der Angeklagte Hilferufe der Frau, die zu seiner Entdeckung
geführt hätten, verhindern. Er würgte sie „minutenlang mit äußerster Kraft", bis sie
„nur noch röchelnde Laute von sich gab". Dadurch wollte er bei gleichzeitig bedingtem
 Bedingter Tötungsvorsatz bei Ermöglichung u. Verdeckung einer Straftat? 591

Tötungsvorsatz erreichen, daß er nicht alsbald, wie es wörtlich heißt, „ausfindig

gemacht würde" und Frau D. (offensichtlich durch ihre sonst zu erwartenden Hilfe-
rufe) „die Polizei verständigen konnte".

Eine noch offenere, weil ganz ausdrückliche Fixierung auf die spätere Zeugenrolle
des Opfers findet sich in B G H GA 1983, 565. Hier hatte eine Frau, das spätere Opfer,
den Angeklagten beim Diebstahl in ihrer Wohnung überrascht. Als sie „sofort zu
schreien" begann, „schlug er (mit „nur" bedingtem Tötungsvorsatz) auf sie ein, würgte
sie am Hals, bis sie zu Boden fiel und trat auf die am Boden liegende F r a u . . . ein, bis sie
sich nicht mehr bewegte". Ausdrücklich wird weiter festgestellt, daß er dabei die
Absicht hatte, „sie zum Schweigen zu bringen, sie als Zeugin auszuschalten und zu
verhindern, daß weitere Mitbewohner geweckt und auf sein Eindringen aufmerksam
w u r d e n . . . " . - Sollte man nun annehmen, daß die jedenfalls auch vorhandene Absicht,
das Auftauchen von durch die Schreie alarmierten Mitbewohnern des Hauses und seine
dann vielleicht drohende Festnahme zu verhindern, für „Verdeckung" ausreichen
würde, so hat man sich, obwohl die früher entschiedenen Fälle eines entsprechend
gewaltsam erzwungenen Fluchtmanövers in diesem Punkt nicht anders lagen,
getäuscht. Auf das hier sehr viel komplexere Spektrum der vom Täter verfolgten
Absichten geht der B G H erst gar nicht ein, sondern begnügt sich mit der Feststellung,
daß der Angeklagte die Frau, wie es wörtlich heißt, jedenfalls „auch angegriffen (habe),
um sie als Zeugin auszuschalten...". Schon daraus soll sich ergeben, daß der nur
festgestellte bedingte Tötungsvorsatz mit der angenommenen Verdeckungsabsicht nicht
zu vereinbaren sei. - Es liegt auf der Hand, daß eine so einseitige Argumentation die
Problematik nicht ausschöpft. Man kann im Falle einer komplexeren Zielsetzung nicht
nur die potentielle Zeugenfunktion des Opfers als den hier maßgebenden (und für den
Täter günstigsten) Verdeckungsaspekt herausgreifen und alle anderen Möglichkeiten,
die mit bedingtem Tötungsvorsatz durchaus vereinbar sind, beiseite schieben. So wie
die Begründung formuliert ist, genügt es jetzt schon, daß der Täter jedenfalls „auch" an
die ihn später womöglich belastende Zeugenrolle seines Opfers denkt. War der Täter
weniger „umsichtig", müßten in der Konsequenz von B G H GA 1962,143 die sonstigen
Umstände des Falles für Verdeckungsabsicht genügen. Unerfreulich sind dann auch die
beweisrechtlichen Konsequenzen des Urteils. Bei nur festgestelltem bedingtem
Tötungsvorsatz wäre „in dubio pro reo" zugunsten des Angeklagten (wohl zu dessen
eigener Überraschung) davon auszugehen, daß er kaltblütig genug war, nicht nur an die
durch die Schreie drohende Alarmierung der Nachbarn zu denken, sondern auch an das
ihm vom überlebenden Opfer in Zukunft bevorstehende Belastungsrisiko.

Einen vorläufigen Schlußstrich unter diese Entwicklung ziehen zwei

kürzlich ergangene Entscheidungen des B G H .
In B G H Strafverteidiger 1984,113 heißt es im Zusammenhang mit Strafzumessungsfra-
gen, daß bedingter Vorsatz und Verdeckungsabsicht nur „in Ausnahmefällen" zusam-
mentreffen können. Es sei „die Regel", daß „die vom Täter erstrebte Verdeckung der
Straftat nach seiner Vorstellung nur durch den Tod des Opfers erreicht werden kann.
Die Verwirklichung der Verdeckungsabsicht ist dann nur i . V . m . einem direkten
Tötungsvorsatz möglich." Entsprechend eng ist dann auch der Spielraum für „Ausnah-
mefälle", wie sich aus den ganz atypischen Besonderheiten des in B G H Strafverteidiger
1984, 409 zugrundeliegenden Sachverhalts ergibt. In diesem Fall war das Opfer eine 84
Jahre alte Frau, die bei einem Raubüberfall brutal mißhandelt worden, aber „entgegen
der Erwartung" „nicht still" war, sondern „weinte und nach ihrer Tochter rief". Dann
heißt es weiter: „Um sie jetzt um jeden Preis zur Ruhe zu bringen und vor Entdeckung
durch ihre Nachbarn sicher zu sein, trat der Angeklagte heftig auf sie ein. Er stampfte
592 Gerd Geilen

drei- bis viermal wuchtig mit seinen grobstolligen festen Laufschuhen auf den Kopf und
Halsbereich der alten Frau. Dabei nahm er den tödlichen Ausgang der weiteren
körperlichen Mißhandlung in Kauf." Nach Auffassung des BGH reicht auch hier die
beabsichtigte Verhinderung der sonst drohenden Alarmierung der Nachbarn als „Ver-
deckung" nicht aus. Das würde der Marschroute der Rechtsprechung, dem immer
exzeptioneller verstandenen Seltenheitswert von Verdeckungsabsicht und bedingtem
Tötungsvorsatz, zuwiderlaufen. Deshalb soll, wie es weiter heißt, entscheidend sein,
daß die getötete Frau „blind und schwerhörig" war und (nur aus diesem Grund!) „nicht
endgültig als Zeugin ausgeschaltet zu werden" brauchte. „Der Verdeckungserfolg ließ
sich auch anders als durch ihren Tod - ζ. B. durch Herbeiführung einer nur vorüberge-
henden Bewußtlosigkeit bei ihr - erreichen. (Nur!) In einem solchen Fall sind bedingter
Tötungsvorsatz und Verdeckungsabsicht miteinander vereinbar."

Praktisch bedeutet das, daß - v o n s c h o n R a r i t ä t s w e r t besitzenden

Ausnahmefällen abgesehen - bei einem nicht restlos auszuschließenden
Ü b e r f ü h r u n g s r i s i k o d u r c h das später als Z e u g e in F r a g e kommende
O p f e r für eine beabsichtigte „Verdeckung" eine auch beabsichtigte
T ö t u n g verlangt wird 3 4 .

4. U m so ü b e r r a s c h t e r ist m a n über die Dürftigkeit der über „Alltags-

p s y c h o l o g i e " k a u m hinausreichenden, v o n der entgegenstehenden A u s -
legung in der L i t e r a t u r nicht einmal N o t i z nehmenden Begründung.
Z w a r finden sich auch im Schrifttum z u r inhaltlichen B e s t i m m u n g des
„ V e r d e c k e n s " n u r ausnahmsweise allgemeine, über die üblichen H i n -
weise auf einschlägige Kasuistik hinausgehende Stellungnahmen. A b g e -
sehen v o n der v o n der R e c h t s p r e c h u n g 3 5 eingeführten, damals n o c h als
extensiv e m p f u n d e n e n Gleichsetzung v o n Tat- und Täterschaftsverdek-
kung dreht sich der Meinungsstreit im wesentlichen u m die - enger o d e r
weiter zu fassende - S c h u t z r i c h t u n g des „Verdeckens" 3 6 . M u ß sich der
V e r d e c k u n g s z w e c k gegen die staatliche Strafverfolgung richten o d e r soll
das M o r d m e r k m a l auch dann erfüllt sein, w e n n der T ä t e r die Straftatver-
deckung bei einer überhaupt nicht drohenden (bzw. befürchteten)
Bestrafung aus anderen, mit der Straftat mittelbar z u s a m m e n h ä n g e n d e n
G r ü n d e n will (ζ. B . Verhinderung disziplinarrechtlicher, sonst berufli-
cher Konsequenzen; Vertuschung eines sonst drohenden Skandals
usw.)?

34 In der Literatur wird diese Rechtsprechung nicht durchweg richtig wiedergegeben.

Allgemein kann keine Rede davon sein, daß es nach der Rechtsprechung darauf ankäme,
ob, wie es vielfach heißt, das Opfer den Täter kennt oder doch wenigstens zuverlässig
identifizieren kann.
35 BGH LM §211, Nr.30; BGHSt. 11, 268; BGH GA 1979, 108; weitere Nachw. b.

Lackner, a. a. O., 3 e; Fuhrmann JuS 1963, 20.

36 Für restriktive, nur das Strafverfolgungsinteresse einbeziehende Auslegung BGHSt.

15, 291; OGH NJW 1950, 195; Stratenwerth, JZ 1958, 545; SK-Horn, a.a.O., Rdn.63;
weitergehend Jähnke, a.a.O., Rdn. 15; Fuhrmann, JuS 1963, 19.
 Bedingter Tötungsvorsatz bei Ermöglichung u. Verdeckung einer Straftat? 593

Demgegenüber geht es hier um die ganz andere, ausschließlich gradu-

elle Frage, welche Anforderungen an die „sichere" Ausschaltung des
Entdeckungsrisikos (von Tat und Täter) zu stellen sind. Bezeichnender-
weise wird in diesem Zusammenhang (soweit sich Äußerungen über-
haupt finden lassen) wie selbstverständlich mit Formeln gearbeitet, die in
eindeutigem Widerspruch zu der geschilderten Rechtsprechung stehen.
Soweit man auf die Verhinderung einer sonst drohenden Bestrafung
abstellt, spricht man von ihrer verdeckungsbedingten „Vereitelung",
wobei es kein Zufall sein dürfte, daß diese Formulierung sogar termino-
logische Berührungspunkte mit §258 hat. Weiter ist ausdrücklich die
Rede von einer beabsichtigten „Erschwerung der Aufklärung" bzw. der
„Aufrechterhaltung" oder „Verbesserung" einer sonst nicht so „günsti-
gen Beweisposition". Operiert wird also mit Umschreibungen37, die
nicht von ungefähr der früher auch technisch sog. „persönlichen Begün-
stigung" entsprechen. Geht man aber davon aus, so ist nicht zu bezwei-
feln, daß jedenfalls dafür die nur relative Verbesserung der Chancen des
Vortäters genügt. Noch nie ist jemand auf die Idee gekommen, ein
falscher Alibizeuge „vereitele" (§258) nicht (bzw. versuche nicht zu
vereiteln), wenn er „nur" falsch aussagt, statt unter „maximalistischer"
Ausschaltung jedes Bestrafungsrisikos die entgegenstehende Aussage des
Belastungszeugen durch dessen Tötung zu verhindern38. Hier läge die
(versuchte oder vollendete) Vereitelung schon in der als meßbar-effektiv
eingeschätzten Verbesserung der Chancen des Täters, ohne Rücksicht
darauf, ob und welche anderen, vergleichsweise noch „sichereren" Mög-
lichkeiten zur Erreichung des Vereitelungszwecks in Frage kommen.
Das gleiche gilt erst recht, wenn und soweit man auf sogar ausdrücklich
relative Kriterien wie „Erschwerung der Aufklärung" oder „Verbesse-
rung der Beweisposition" zurückgreift3'.

5. Aus diesen Gründen ist schon nicht einzusehen, daß die Rechtspre-
chung in einschlägigen Fällen als in dieser Richtung „einzig erfolgver-
sprechende Möglichkeit" nur auf den Tod des Opfers abstellt, um so die
immer weitergehende Annäherung von TötungsVorsatz und Verdek-
kungsabsicht zu begründen. Warum soll ζ. B. bei bedingtem Tötungs-
vorsatz Verdeckungsmord nur vorliegen, wenn, wie es in B G H Strafver-
teidiger 1984, 409 wörtlich heißt, das Opfer „blind" und „schwerhörig"

17 Zu Definitionsversuchen des „Verdeckens" in der Literatur vgl. z . B . Jähnke,

a . a . O . , Rdn. 15; Fuhrmann JuS 1963, 19; Horn, a . a . O . , Rdn. 63 („vereiteln").
38 Vgl. dazu auch die Argumentation von Bockelmann, B T , 2, S. 12 a. E .
39 Vgl. dazu besonders Jähnke, a. a. O . - Paradoxerweise stößt man auf ähnlich relative
Formulierungen auch in Entscheidungen des B G H . Vgl. etwa B G H S t . 15, 2 9 6 : Verhin-
derte Ergreifung als „ b e l a n g l o s . . . für die Ermittlung" oder umgekehrt als „zur Aufdek-
kung beitragendes" Verdachtsmoment.
594 Gerd Geilen

ist? Ausdrücklich wird festgestellt, der Täter habe zu dem Zweck

gehandelt, das noch weinende und rufende Opfer „um jeden Preis zur
Ruhe zu bringen und vor Entdeckung durch die Nachbarn sicher zu
sein". Gerade wenn, wie in diesem Fall, das mit „nur" bedingtem
Vorsatz umgebrachte O p f e r den Täter nicht kennt, sind schon objektiv
durch das nur ungehinderte Entkommen die Chancen für eine dann auch
erfolgreiche Verdeckung gut. Auch in dem Fall B G H G A 1983, 565, w o
Verdeckungsabsicht verneint worden ist, war ausdrücklich festgestellt,
daß der Täter die um Hilfe schreiende, aber nicht „blinde" Frau „still
machte", um die sonst drohende Alarmierung der Wohnungsnachbarn
zu verhindern!

6. H i n z u kommt, daß es sich um ein Absichtsmerkmal handelt und

demgemäß zu subjektivieren ist. Deshalb kommt es gar nicht darauf an,
ob (oder ob nicht) eine erfolgreiche Verdeckung nur durch den Tod des
Opfers möglich, sondern ob die Tötung nach Auffassung des Täters ein
für die Zielerreichung brauchbares Mittel war. Geht man aber davon
aus, so stellt sich sofort die Gegenfrage: Was bleibt eigentlich an
denkbaren Tötungsmotiven übrig, wenn der Täter mit der Verhinderung
seiner sofortigen Uberführung keine „Verdeckung" beabsichtigt haben
soll? Man kann nicht einerseits nur bedingten Vorsatz haben, anderer-
seits aber gleichwohl töten, wenn man nicht gleichzeitig mit dem durch
den Angriff erzwungenen Stillschweigen des Opfers die Aussicht auf
eine erfolgsversprechende Verdeckungschance verbindet. Deshalb ist es
auch kein Zufall, daß §214 a. F. StGB als die bis zur Neuregelung der
§§211 ff einschlägige Spezialbestimmung auf die hier zugrundeliegende
Situation ausdrücklich zugeschnitten war. Die danach maßgebende
Absicht war die durch Tötung zu verhindernde „Ergreifung auf frischer
Tat". Diese - in dem Verdeckungsmerkmal aufgegangene - Qualifika-
tionsregelung sollte wohl kaum durch die 1941 erfolgte Neufassung des
§211 in ihrem Anwendungsbereich beschnitten und der Deckungsmord
mit jetzt größerer Nachsicht behandelt werden 40 .

7. Schließlich fällt auf, daß der B G H seinen Restriktionskurs unbeirrt

durchhält und sich mit der oft naheliegenden Frage der Ermöglichungs-
absicht gar nicht erst beschäftigt. Rein konstruktiv läge auch i. S. dieses
Absichtsmerkmals in dem durch vis absoluta erzwungenen „Stillma-
chen" eine durch die Tötungshandlung gleichzeitig angestrebte N ö t i -
gung. Dieser Frage einer auch möglichen Uberkreuzung von Verdek-

40
Zum Verhältnis zwischen §214 a.F. und §211 n.F. vgl. z.B. Schmidt/Leichner, DR
1941, 2148; Schwarz, ZAkDR 1941, 309; Ohhausen, StGB, 12.Aufl. (1941), §211 n.F.,
Anm. 19.
 Bedingter Tötungsvorsatz bei Ermöglichung u. Verdeckung einer Straftat? 595

kungs- und Ermöglichungsabsicht 41 ist hier nicht nachzugehen, sondern

nur auf die Entscheidung B G H N J W 1978, 149042 als ein für die
Problematik besonders deutliches Beispiel zu verweisen.
In diesem - schon geschilderten - Fall hatte der Täter eine zuvor von
ihm verschleppte und vergewaltigte Frau weiter in einer Scheune festge-
halten, um zu verhindern, daß er von in der Nähe des Tatorts bereits
erschienenen Polizeibeamten „innerhalb kurzer Zeit ausfindig gemacht"
würde und die Frau die Beamten um Hilfe rief. Bezeichnenderweise
heißt es deshalb auch zur sog. „Unmittelbarkeit" in dem anderen
Zusammenhang des §239 Abs. 3, daß der erforderliche unmittelbare
Zusammenhang (zwischen Freiheitsberaubung und Tötungshandlung)
„mindestens dann gegeben (sei), wenn der Täter mit der Tötungshandlung (hier: zum
Tod führendes Würgen, um Hilferufe zu verhindern!) das Gleiche wie mit der
Freiheitsentziehung verfolgt hat. Das ist hier der Fall. Zwar bezweckte der Angeklagte
mit der Freiheitsentziehung zunächst nur, mit F r a u . . . den Geschlechtsverkehr aus-
zuüben. Nach Beendigung des Geschlechtsverkehrs hat er sie aber noch eineinhalb
Stunden in der Scheune festgehalten. Diese Aufrechterhaltung der Freiheitsentziehung
sollte verhindern, daß er innerhalb kurzer Zeit ausfindig gemacht würde. Den gleichen
Zweck verfolgte der Angeklagte aber, wie sich aus den Feststellungen ergibt, auch mit
dem tödlichen Würgegriff."

Dieser Gedankengang beschränkt sich aber auf die Frage der Erfolgs-
qualifikation; den sich dann geradezu aufdrängenden Konsequenzen für
die Ermöglichungsabsicht geht der B G H nicht nach. Auch dieser Aspekt
verdeutlicht, zu welchem - mitunter kaum noch zu berechnenden -
Lotteriespiel der Mordtatbestand und seine Handhabung in der Recht-
sprechung führen.

41 Vgl. Geilen JR 1980, 314; Paeffgen, GA 1982, 274 bei und in N.87.
42 Teilabdruck in BGHSt. 28, 18.
 Behandlungsabbruch und Sterbehilfe
HANS JOACHIM HIRSCH

I.
Das Thema „Sterbehilfe" ist durch den Fall Dr. Hackethal1, eine
neuere Entscheidung des Bundesgerichtshofs 2 , eine Sachverständigenan-
hörung durch den Rechtsausschuß des Bundestages3 und eine öffentliche
Äußerung des Präsidenten des Bundesverfassungsgerichts Zeidler4 jetzt
stark ins Blickfeld getreten. Es steht auch auf dem Programm des
nächsten Deutschen Juristentages 5 , und der Alternativkreis hat soeben
die Vorbereitung eines Gesetzentwurfs abgeschlossen6. Die Zurückhal-
tung, die vorher bestand, weil die in den Jahren 1939 und 1940 aufgrund
eines Geheimbefehls Hitlers erfolgte Massentötung von Geisteskranken
unter der Bezeichung „Euthanasie"-Programm stattgefunden hat, ist seit
Mitte der siebziger Jahre einer mehr oder weniger lebhaften öffentlichen
Euthanasie-Diskussion gewichen. Zwar ging es bei jener Tötungsaktion
der Nationalsozialisten in Wahrheit nicht um echte Euthanasie - also um
„guten Tod", das Erleichtern des Sterbens - , sondern um die Vernich-
tung sogenannten lebensunwerten Lebens7. Infolge der Bezeichnung
dieses Massenmords als „Euthanasie" war in den ersten Nachkriegsjahr-
zehnten aber alles, was mit dem Bereich der Euthanasie zusammen-
hängt, und damit auch die Fälle echter Sterbehilfe, von vornherein
diskreditiert. Dies verband sich mit einer unter dem Eindruck des
gesamten Tötungsgeschehens des Krieges geweckten Sensibilität für den
Wert des menschlichen Lebens. Daher äußerte etwa der Sozialdemokrat
Adolf Arndt, späterer Bundestagsabgeordneter und führender Jurist

1 Siehe den Bericht in „Der Spiegel" N r . 18/1984.

2 B G H S t . 32, 367.
3 Vgl. Stenogr. Protokoll über die 51. Sitzung des Rechtsausschusses am 15. Mai 1985.

4 Vgl. F A Z v. 16. u. 18.1.1986.

5 Das Thema der Strafrechtlichen Abteilung lautet: „Recht auf den eigenen T o d ?

Strafrecht im Spannungsverhältnis zwischen Lebenserhaltungspflicht und Selbstbestim-

mung".
' Dieser Entwurf wurde mir freundlicherweise schon vor seinem Erscheinen zugäng-
lich gemacht, so daß er noch kurz vor Abschluß des Manuskripts (April 1986) berücksich-
tigt werden konnte.
7 Näher dazu Erhardt, Euthanasie und Vernichtung „lebensunwerten" Lebens, 1965;
Simson/Geerds, Straftaten gegen die Person und Sittlichkeitsdelikte in rechts vergleichender
Sicht, 1969, S. 50 f; vgl. auch K G D R Z 1947, 198; O L G Frankfurt SJZ 1947, 621.
598 Hans Joachim Hirsch

seiner Partei, auf dem Konstanzer Juristentag 1947 die Hoffnung," daß
selbst um echte Euthanasie in Deutschland nie wieder eine Diskussion
entstehen möge®.
Die drei Jahrzehnte nach Kriegsende dann gleichwohl über die echte
Sterbehilfe entbrannte öffentliche Debatte wurde ausgelöst durch techni-
sche Entwicklungen der Medizin. Sie ermöglichen zunehmend, daß eine
medizinische Behandlung eigentlich nicht mehr das Leben, sondern nur
noch die Leiden des Sterbens verlängert. Auch dann, wenn die Leidens-
verlängerung vom Patienten wegen Bewußtlosigkeit nicht empfunden
wird, ist mit diesem technischen Potential häufig jedenfalls nicht mehr
als nur ein vegetatives Weiterleben bei gleichzeitiger therapeutischer
Aussichtslosigkeit des Falles zu erreichen. Vor allem von theologischer
Seite wurde zuerst die Forderung nach einem Behandlungsabbruch, also
der passiven Sterbehilfe, in solchen Fällen erhoben9.
Diese Forderung vermischte sich mit den Zielen jener individualisti-
schen Strömung, die sich zunächst der Freigabe der Gefälligkeitssterili-
sation und dann der Einschränkung der Strafbarkeit der Abtreibung
zugewandt hatte. Nachdem das Thema „Schwangerschaftsabbruch" mit
der Neuregelung der Abtreibungsparagraphen erledigt war, ist „Eutha-
nasie" zu einem neuen Modethema geworden. Dabei geht es nicht mehr
nur um die vorgenannte passive Sterbehilfe, sondern auch um einver-
ständliche direkte aktive Euthanasie. Kennzeichnend für diese — vor
allem aus dem anglo-amerikanischen Bereich kommende - Bewegung ist
der Titel des 1973 erschienenen Buches von Paul Moor „Die Freiheit
zum Tode".
Betrachtet man die bisherige öffentliche Debatte, so scheint sie vor
allem daran zu kranken, daß sie zu undifferenziert geführt wird und daß
über den gegenwärtigen Rechtszustand, nämlich den Umfang des nach
geltendem Recht tolerierten Bereichs der Sterbehilfe, wenig klare Vor-
stellungen herrschen. Das zeigt sich beispielsweise daran, daß Fälle wie
die des Züricher Arztes Hämmerli, der die künstliche Ernährung schon
bewußtloser, nicht mehr zu rettender Patienten eingestellt hatte10, in der
Tagespresse ohne klare Differenzierung der Problem- und Rechtslage in
einer Reihe mit dem der holländischen Arztin Postma-van Boven behan-
delt worden sind. Letztere hatte ihre schwermütige und halbseitig
gelähmte 78jährige Mutter auf deren Wunsch aktiv durch Injektion einer
Uberdosis Morphium getötet11. Auch zeigt sich bei näherem Hinsehen,
daß diejenigen Ärzte, die sich in der Bundesrepublik Deutschland in

• Arndt, in: Der Konstanzer Juristentag 1947, S. 196.

5 Vgl. Schöllgen, Studium Generale 6 (1953), 39.
10 Vgl. „Der Spiegel" Nr. 7/1975.
11 Zu diesem Fall siehe Lohmann, Euthanasie in der Diskussion, 1975, S. 18 f.
 Behandlungsabbruch und Sterbehilfe 599

Presseerklärungen oder im Fernsehen selbst der Euthanasie bezichtigten,

sich durchweg nur zu Verhaltensweisen bekannt haben, die nach gelten-
dem Recht ohnehin nicht strafbar sind. Tatsächlich sind in der Bundes-
republik Deutschland erstmalig im Jahre 1984 zwei Fälle bekannt gewor-
den, in denen die Strafverfolgungsbehörden meinten, es bestehe Anlaß
zum Einschreiten 12 . Die in der Öffentlichkeit zu beobachtende Unklar-
heit über die Rechtslage und über die für die Beurteilung notwendige
Differenzierung der Fälle begünstigt, daß in Meinungsumfragen oder
Resolutionen pauschal die Freigabe der Euthanasie oder sogar der
Tötung auf Verlangen gefordert wird13, obwohl die so Votierenden dabei
vielfach - wie die gewählten Beispiele dann zeigen - nur bestimmte
Fallkonstellationen aus diesen umfassenderen Bereichen vor Augen
haben 13 '. Das ist auch in der schon erwähnten Stellungnahme von Zeidler
deutlich geworden, in der § 2 1 6 StGB als Ausdruck inhumaner kirchli-
cher Auffassungen bezeichnet wird; denn die Euthanasieproblematik,
um die es dabei gehen soll, bildet - wie nicht zuletzt aus der höchstrich-
terlichen Rechtsprechung zu § 2 1 6 StGB geläufig ist - nur einen Teilbe-
reich aus dem Anwendungsgebiet dieser Vorschrift.

II.
Vor jeglicher Forderung an den Gesetzgeber hat man sich deshalb erst
einmal die geltende Rechtslage vor Augen zu führen. Das um so mehr,
als durch die Entscheidung B G H S t . 32, 367 weniger ein Beitrag zur
Klarstellung als zu weiterer Unklarheit geleistet worden ist14. Nachdem
in der Strafrechtswissenschaft eine sehr eingehende literarische Diskus-
sion stattgefunden hat15, läßt sich die geltende Rechtslage heute durchaus
zuverlässig bestimmen.

12 Dazu Fn. 1.
13 Beispielsweise bei einer Umfrage des Allensbacher Instituts für Demoskopie im Jahre
1984 waren 66 % der Bevölkerung der Bundesrepublik Deutschland gegen eine Bestrafung
des Arztes, der einem schwerkranken Patienten ein tödliches Mittel verabreicht; vgl. Eid,
Lebendiges Zeugnis 40 (1985), 51. Dagegen ergab eine Umfrage des Deutschen Ärzteblat-
tes bei 453 Ärzten, daß 56 % der befragten Chirurgen und 7 4 - 9 0 % der niedergelassenen
Ärzte eine aktive Sterbehilfe, auch in besonderen Fällen, ablehnen; vgl. Deutsches
Ärzteblatt 1985, 157.
1J" Vgl. die Angaben in „Der Spiegel" Nr. 7/1975, N r . 18/1984 und die Nachweise bei

Hirsch, in: Welzel-Festschrift, 1974, 775, 789.

14 Kritisch zu dieser Entscheidung auch Eser, MedR 1985, 6; R.Schmitt, J Z 1984, 866.
15 Vgl. Engisch, Der Arzt an den Grenzen des Lebens, 1973; Simson, in: Schwinge-
Festschrift, 1973, S. 89; Hirsch, in: Welzel-Festschrift, 1974, S . 7 7 5 ; Eser, in: Eid (Hrsg.),
Euthanasie, 1975, S . 4 5 ; Geilen, Euthanasie und Selbstbestimmung, 1975; Hanack, in:
Hiersche (Hrsg.), Euthanasie, 1975, S. 121; Schreiher, Euthanasie, in: Beiträge zur gericht-
lichen Medizin, Bd. 33 (1975), S. 37; Möllering, Schutz des Lebens - Recht auf Sterben,
1977; aus jüngster Zeit siehe auch Gropp, NStZ 1985, 9 7 ; Kutzer, M D R 1985, 710;
R.Schmitt, J Z 1985, 365; Delling, N J W 1986, 1011.
600 Hans Joachim Hirsch

Zwei grundsätzliche strafrechtliche Differenzierungen spielen eine

wesentliche Rolle: die zwischen Unterlassen und Tun sowie die zwi-
schen Teilnahme am Selbstmord und täterschaftlicher Fremdtötung.

1. Im vorhergehenden klang schon an, daß in der öffentlichen Diskus-

sion vor allem nicht scharf genug zwischen den Fällen des Unterlassens,
also des Behandlungsabbruchs, und Fällen des Tuns, also solchen aktiver
Todesbeschleunigung, unterschieden wird. Betrachtet man die auch
praktisch ganz im Vordergrund stehenden Fälle des Unterlassens, d. h.
den Bereich der sogenannten passiven Sterbehilfe, so zeigt sich, daß das
geltende Recht, wenn man es folgerichtig anwendet, hier ohnehin die
einschlägigen Verhaltensweisen straflos läßt.

a) Dabei ist als erstes rechtlich zu beachten, daß der Arzt gegen den in
der konkreten Entscheidungssituation erklärten Willen des Patienten
rechtlich nicht verpflichtet ist, lebensverlängernd tätig zu werden.
Wegen des entgegenstehenden Willens entfällt vielmehr bereits die
Garantenpflicht des Arztes. Es gibt keinen Kurierzwang. Die Verpflich-
tung des Arztes zur Behandlung ist nicht mehr gegeben, wenn der
Patient diese aus freier Entscheidung ablehnt16. Gerade in dem hier
interessierenden Bereich der medizinischen Lebensverlängerung ist eine
solche Ablehnung als Ausdruck der Selbstbestimmung des Patienten zu
respektieren.
Nach deutschem Strafrecht kommt hinzu, daß ohnehin nur Teil-
nahme am Freitod des Patienten, und zwar Teilnahme durch Unterlas-
sen, vorliegen könnte, wenn der Arzt vom Patienten aus freiem ernsthaf-
ten Entschluß davon entbunden worden ist, die Behandlung fortzuset-
zen. Hier entscheidet sich der Patient, indem er die Fortsetzung der
Therapie verweigert, aus freiem Willen für die Nichthinauszögerung des
Todes. Der daraufhin die Behandlung abbrechende Arzt könnte des-
halb, wenn überhaupt, nur ein Gehilfe zur Selbsttötung sein. Die
Teilnahme am Selbstmord aber ist de lege lata allgemein nicht als
Tötungsdelikt pönalisiert17. Indem das deutsche Strafrecht sich hinsicht-
lich der Strafbarkeit der Teilnahme zurückhält, ist es eines der liberalsten
in der Welt. Auch wenn man dazu tendiert, hierin de lege ferenda eine
ganz oder teilweise zu schließende Strafbarkeitslücke zu sehen, würde
sich gleichwohl nichts daran ändern, daß wegen der fehlenden Garanten-

16 So im Grundsatz auch BGHSt. 32, 367, 378 im Anschluß an BGHSt. 11, 111, 113f.
17 Vgl. RGSt. 70, 313, 315; BGHSt. 2, 150, 152; 6, 147, 154; 13, 162, 167; 19, 135, 137;
24, 342, 343; 32, 262, 264.
 Behandlungsabbruch und Sterbehilfe 601

pflicht die Lösung der vorliegenden Problematik im Ergebnis auch

künftig keine andere wäre 18 .
Wenn also ein unheilbar kranker Patient eine Operation, die sein
Leben noch um einige Monate verlängern könnte, aus freiem, ernsthaf-
tem Willen ablehnt, so ist der dies respektierende Arzt eindeutig nicht
strafbar. Darüber hinaus würde bei Nichtrespektierung des Patienten-
willens sogar eine eigenmächtige Heilbehandlung vorliegen und sich
damit die Frage einer Strafbarkeit des Arztes im Rahmen der dafür nach
geltendem Recht bestehenden Möglichkeiten stellen.
b) Die für den Arzt praktisch bedeutsameren Fälle sind die, in denen der
Patient ihm nicht die Entscheidung für den Behandlungsabbruch durch
eine verbindliche Erklärung abnimmt. Zu denken ist an Sachverhalte, in
denen der Patient bewußtlos oder aus einem anderen Grunde zu einer
wirksamen Erklärung nicht fähig ist. Im Unterschied zu der zuvor
behandelten Sachlage geht es hier wegen der fehlenden eigenen Entschei-
dung des Patienten um die Frage des Vorliegens einer vorsätzlichen
täterschaftlichen Tötung, und zwar durch Unterlassen.
Hinsichtlich der strafrechtlichen Beurteilung dieser Frage ist in Arzte-
kreisen manche Unsicherheit dadurch entstanden, daß Bockelmann in
seiner Darstellung des Arztrechts für den absoluten Vorrang des Lebens
plädiert". Er schreibt, dem Arzt sei durch die Rechtsordnung zum
Beispiel die Anwendung analeptischer Mittel unerbittlich geboten. Das
Vertrauen der Ärzteschaft höre auf, wenn die Rechtsordnung dem
einzelnen Arzt auch nur für Ausnahmefälle die Befugnis einräume,
darüber zu befinden, ob das Weiterleben eines Kranken Sinn habe oder
nicht.
Diese Auffassung beeindruckt durch ihre Absolutheit. Sie schließt
auch von vornherein die mit einer solchen Befugnis verbundene Gefahr

" Denn jedenfalls ist der frei verantwortlich und aktuell erklärte Wille des Patienten,
daß eine Behandlung zu unterbleiben habe, als Ausdruck der Selbstbestimmung zu
beachten, so daß damit die sich aus der Behandlungsübernahme ergebende Garantenstel-
lung beendet ist. Das gilt auch für einen Suizidpatienten, d. h. einen Patienten, der durch
einen Selbstmordversuch in eine lebensbedrohliche Lage gekommen ist. Daß es sich um
einen solchen Patienten handelt, begründet rechtlich nur eine Befugnis des Arztes zur
Hilfeleistung, nicht aber eine Verpflichtung. Nach BGHSt. 32, 367 soll etwas anderes bei
einem bewußtlosen Suizidpatienten gelten (dazu Fn.25). Auch ein Rückgriff auf § 3 2 3 c
StGB scheidet in den im Text genannten Sachlagen aus, da sich jedenfalls das Ablehnen
einer den Todeseintritt hinauszögernden Behandlung nicht als Unglücksfall begreifen
ließe. Es ist etwas anderes, ob jemand sein Leben „wegwirft" oder ob es um die
Verkürzung unausweichlich tödlicher Leiden geht. Entgegen BGHSt. 32, 367 handelt es
sich - auch in dem dort zugrunde liegenden Fall - nicht erst um die Frage, ob ein
pflichtgemäßes Verhalten für den Arzt zumutbar i. S. von § 323 c ist, sondern schon um das
Fehlen eines schutzbedürftigen Interesses.
" Bockelmann, Strafrecht des Arztes, 1968, S. 24 f.
602 Hans Joachim Hirsch

des Mißbrauchs aus. Gleichwohl ist dieser Standpunkt vereinzelt geblie-

ben. Die herrschende Lehre hält ihn angesichts der außerordentlich
gewachsenen technischen ärztlichen Möglichkeiten nicht für haltbar. Sie
erachtet den Arzt nicht für verpflichtet, das Leben des Sterbenden mit
Hilfe außerordentlicher Stimulantia und artifizieller Methoden so sehr
wie irgend möglich zu verlängern, wenn dem Patienten dadurch nichts
als verlängerte schwere Leiden bevorstehen oder ein nur noch vegetati-
ves Weiterleben bei gleichzeitig therapeutischer Aussichtslosigkeit des
Falles ermöglicht wird20. Man beruft sich darauf, daß die Grenze der
ärztlichen Handlungspflicht nicht allein durch die technischen Möglich-
keiten der Lebenserhaltung bestimmt werden kann. Mit der Zunahme
des technisch Machbaren wachse hier wie sonst vielmehr auch die Frage
danach, was wir mit diesen Möglichkeiten sollen oder dürfen. Nach im
Schrifttum herrschender Auffassung kann sich auch die strafrechtliche
Beurteilung nicht der Einsicht verschließen, daß jeder einen Anspruch
auf seinen natürlichen, ihm gemäßen Tod hat. In diesem Zusammenhang
wird häufig auf eine Bemerkung des katholischen Moraltheologen
Schöllgen verwiesen, der als einer der ersten auf diese Probleme auf-
merksam gemacht und geschrieben hatte: „Kein Patient soll . . . sinnlos
den verzerrenden Möglichkeiten einer medizinischen Technik ausgesetzt
sein. Niemand sollte durch überflüssige Operationen und Eingriffe, die
keinerlei humane Hilfe bieten, oder mit neuen Spritzen zu neuen Plagen
weitergezerrt werden21." Schöllgen sprach in diesem Zusammenhang
sogar von technischer Hybris und sinnlosem Titanismus solcher Arzte,
welche die Todesgrenze mißachten. Und der evangelische Theologe
Thielicke scheute nicht das Wort „Terror der Humanität"22.
Diese Erwägungen und Besorgnisse sind zwingend. Wo es nur noch
um eine sinnlose Verlängerung des Sterbens geht, ist eine Rechtspflicht
des Arztes zur künstlichen Lebensverlängerung nicht indiziert23. Das
Ausschöpfen der technischen Möglichkeiten derart, daß lediglich die
Leiden des Moribunden vermehrt oder ihm noch für einige Zeit ein
hoffnungsloses Vegetieren in Bewußtlosigkeit ermöglicht wird, wäre ein
anstößiges Verlangen der Rechtsordnung.

20 Vgl. Geilen, FamRZ 1968, 121, 125 f; Hirsch, ZStW 81 (1969), 917, 925 f; Simson
(Fn. 15), S. 9 7 f ; Eser (Fn. 15), S.59; Hanack (Fn. 15), S.163; Möllering (Fn.15), S.67;
Lackner, StGB, 16. Aufl. 1985, Vor §211 A n m . 2 d b b ; J ä h n k e , in: Leipziger Kommentar
zum StGB, 10. Aufl. 1980, Vor §211 Rdn. 17 m . w . N .
21 Schöllgen (Fn.9), S.41.

22 Thielicke, Theologische Ethik III, 1964, S.444.

23 Vgl. auch BGHSt. 32, 367, 379 f, wobei der B G H allerdings im Widerspruch zur

h. L. meint, insoweit könne nur eine „Einzelfallentscheidung" die Grenze ärztlicher

Behandlungspflicht markieren.
 Behandlungsabbruch und Sterbehilfe 603

Das bedeutet, daß es mangels Rechtspflicht keine Tötung durch

Unterlassen ist, wenn der Arzt es unterläßt, den Vorgang des Sterbens
durch Kampferinjektionen, Bluttransfusionen, intravenöse Nahrungs-
zufuhr und Operation in die Länge zu ziehen. Auch ist der Arzt nicht
verpflichtet, im Falle eines apallischen Syndroms, wenn die Bewußtlo-
sigkeit irreversibel ist, den Patienten an einen Respirator anzuschließen,
da damit nur noch ein im bloßen Vegetieren bestehendes Dasein rein
biologisch verlängert werden würde. Man hat ferner darauf hingewiesen,
daß auf die künstliche Beatmung eines bewußtlosen Halsmarkverletzten
mit Querschnittslähmung zu verzichten ist. Ein anderes Beispiel wäre
der Patient mit schwerer Leberzirrhose, der in tiefem Koma dem Ende
nahe ist und nicht nur zur tödlichen Blutung oder zum nächsten Koma
ins Leben zurückgerufen werden soll24.
D a das, was für Moraltheologie und evangelische Ethik hier gilt,
evidentermaßen erst recht für die Rechtsordnung, und zwar vor allem
das Strafrecht, zu gelten hat, sollte das Fehlen der Garantenpflicht zur
Weiterbehandlung nicht zweifelhaft sein. Zudem handelt es sich um
einen Punkt, der lediglich durch die Zunahme der technischen Möglich-
keiten künstlicher Lebensverlängerung in neuerer Zeit stärker ins Blick-
feld getreten ist. Auch vor dieser Zuspitzung gab es, wie die erwähnten
Beispiele zeigen, die Situation, in welcher der Arzt sich fragen mußte, ob
es sinnvoll ist, den Vorgang des Sterbens weiter in die Länge zu ziehen.
Gleichwohl ist früher niemand auf den Gedanken gekommen, hier
bestehe eine unklare Rechtslage.
Von den vorgenannten Sachverhalten zu unterscheiden sind die Fälle,
in denen der Patient zwar gerettet werden und ein von Apparaten
unabhängiges Leben führen könnte, aber nur um den Preis schwerster
Dauerschädigung, insbesondere des Gehirns. Hier ist für die Zulässig-
keit des Unterlassens der Therapie ausschlaggebend, ob nach dem
mutmaßlichen Willen des Patienten davon ausgegangen werden muß,
daß er mit der Weiterbehandlung nicht einverstanden ist25. Denn damit

24 Vgl. die Beispiele bei Engisch (Fn. 15), S.43; Möllering (Fn. 15), S.55; Simson
(Fn. 15), S. 94; Welzel, Strafrecht, 11. Aufl. 1969, S.281. Auch nach den Richtlinien der
Bundesärztekammer für die Sterbehilfe (abgedruckt in: MedR 1985, 38) ist der Arzt in
solchen Fällen nicht verpflichtet, alle der Lebensverlängerung dienenden therapeutischen
Möglichkeiten einzusetzen.
25 Ebenso Geilen (Fn. 15), S. 20 f und die oben (Fn.24) erwähnten Richtlinien der
Bundesärztekammer. Das gilt entgegen BGHSt. 32, 367, 378 ff auch für Suizidpatienten,
wenn als Folge des Selbstmordversuchs ein schwerer und irreversibler gesundheitlicher
Dauerschaden unausweichlich ist. Denn die bei Suizidpatienten zu beachtenden rechtli-
chen Besonderheiten (vgl. Hirsch, in: Leipziger Kommentar zum StGB, 10. Aufl. 1981,
§ 226 a Rdn. 37 m. w. N., und auch noch unter III Ziff. 1) betreffen nur die grundsätzliche
Befugnis, zugunsten der Rettung des Suizidenten tätig zu werden. Dagegen haben sie
604 Hans Joachim Hirsch

entfiele das Behandlungsrecht und mithin auch die Behandlungspflicht

des Arztes. Für die Feststellung des mutmaßlichen Willens des Patienten
werden frühere Äußerungen von ihm, Angaben der Angehörigen und
überhaupt die gesamten Lebensumstände bedeutsam. Diese Fälle sind
die für den Arzt schwierigsten, wenngleich sie ebenfalls nicht neu sind.
Um dem Arzt Klarheit über den Willen des Patienten zu verschaffen,
wird die Errichtung von sogenannten Patiententestamenten propagiert,
die das Behandlungsrecht für derartige Fälle ausschließen sollen26. Hier
ist die kritische Frage aber die, ob ein solcher in der Vergangenheit
abstrakt geäußerter Wille auch dem wahren Willen in der konkreten
Situation entspricht. Das kann aus den verschiedensten Gründen zwei-
felhaft sein. Deshalb ist eine absolute Bindung des Arztes an ein solches
Testament nicht vertretbar. Wenn sich jedoch keine gegenteiligen
Anhaltspunkte ergeben - namentlich durch Rückfrage bei Angehö-
rigen - , dann läßt das sogenannte Testament doch jedenfalls den Schluß
auf den konkreten mutmaßlichen Willen des Patienten zu, die Behand-
lung abzubrechen. Auch hier entfällt das Behandlungsrecht und damit
die Behandlungspflicht des Arztes.

c) Ein strafrechtstheoretisches Sonderproblem bilden die Fälle, in denen

die Einstellung der Behandlung durch das Abschalten eines der Reani-
mation dienenden Geräts erfolgt. Das Hauptbeispiel bildet der Fall, daß
ein Respirator, also ein Beatmungsgerät, bei Feststehen, daß die
Bewußtlosigkeit des Patienten irreversibel ist, abgestellt wird. Um ein
rechtliches Sonderproblem handelt es sich, da das Abschalten eine
Handlung ist, während es in den zuvor erörterten Fällen um reine

nichts mit der Frage zu tun, ob im Falle, daß der Selbstmordversuch zu einem Befund der
hier in Rede stehenden Art (zu befürchtender schwerer Dauerschaden oder Letalität)
geführt hat, eine Behandlung fortzusetzen ist. Die These des B G H , daß es auf den Willen
des bewußtlosen Suizidpatienten auch insoweit nicht ankomme (S. 378, 380), ist sachwid-
rig und juristisch nicht haltbar. Auch für den Suizidenten gilt nicht ein - grundsätzlich
auch vom B G H abgelehntes (S. 379 f). - Gebot der Lebensverlängerung um jeden Preis.
Der vom Senat am Ende gewählte Ausweg, in den fraglichen Fällen aber wegen eines
Gewissenskonflikts des Arztes eine Behandlungspflicht gegenüber dem bereits schwer und
irreversibel geschädigten Suizidpatienten abzulehnen (S. 380 f), bildet aus doppeltem
Grunde keine vertretbare Lösung. Einmal deshalb, weil es hier nicht darum geht, einen
ärztlichen Gewissenskonflikt zu respektieren, sondern darum, die wohlverstandenen
Interessen des Patienten zu wahren. Zweitens deswegen, weil ein Gewissenskonflikt des
Täters erst die Schuldseite betreffen würde und es folglich juristisch unzutreffend ist, von
einer dadurch bewirkten Begrenzung der ärztlichen Behandlungspflicht zu sprechen. Ein
Gewissenskonflikt würde doch gerade durch den Bestand einer Rechtspflicht entstehen.
Das Gericht verkennt, daß Rechtspflichten Verhaltensanweisungen an den Normadressa-
ten sind und sich infolgedessen nach objektiven Maßstäben der Rechtsordnung und nicht
nach dem Gewissen des Täters bestimmen.
26 Siehe dazu den Vorschlag von Uhlenbruch N J W 1978, 566.
 Behandlungsabbruch und Sterbehilfe 605

Passivität ging. Könnte man auf ein Unterlassen abheben, nämlich das
im Abschalten zum Ausdruck kommende Abbrechen der Therapie, so
würde wie im vorhergehenden das Unrecht mangels Garantenpflicht
entfallen. Hätte man dagegen an das Handeln anzuknüpfen, so stünde
man vor etwas schwierigeren Begründungsfragen 27 . Bei dieser juristi-
schen Problematik sollte man sich allerdings darüber im klaren sein, daß
in der Wirklichkeit regelmäßig ein komplexeres Geschehen vorliegt. Die
Therapie besteht immer in einem Bündel von Maßnahmen, so daß die
Beendigung regelmäßig in der Einstellung von Tätigkeiten, namentlich
der künstlichen Ernährung, besteht und der Tod deshalb normalerweise
bereits im Gefolge dieser unbestrittenen Unterlassungen eintritt.
Aber wenn ein Fall einmal so liegt, daß der T o d durch das Abschalten
des Respirators eintritt, dann stellt sich die vorgenannte juristische
Problematik. Sie läßt sich entgegen einer im Schrifttum vertretenen
Meinung 28 nicht über die Kategorie des „Unterlassens durch T u n " lösen.
Denn dabei handelt es sich um das Unterlassen einer Rettungshandlung
dadurch, daß der Täter statt dessen ein in eine andere Richtung als das zu
rettende Rechtsgut gerichtete Tätigkeit vornimmt, beispielsweise, daß
er, anstatt zu retten, wegläuft. Hier dagegen wirkt er durch sein Tun auf
das O b j e k t ein, um dessen Rettung es gerade geht. Durch das Abschal-
ten wird ein zum T o d führender Kausalverlauf ausgelöst. Das Vorliegen
eines positiven Tuns läßt sich daher nicht hinwegargumentieren. Geht
man weiter der Frage nach, wie dieses Tun rechtlich zu bewerten ist, so
bietet der Gedanke, hier fehle es wegen des aussichtslosen Zustands des
Patienten schon an einem Rechtsgut, das verletzt werden könnte, keine
Lösung. Das wird sofort deutlich, wenn man sich vorstellt, jemand
würde den Patienten, für den keine Rettungschance mehr besteht,
kurzerhand erschlagen. Die richtige Lösung ergibt sich vielmehr durch
folgende Überlegungen: Was hier durch das Abschalten des Respirators
geschieht, ist das Unterbrechen einer rettenden Kausalreihe, deren wei-
terer Verlauf den bisherigen Zustand in der konkreten Situation aufrecht-
erhalten haben würde. Im Unterschied zu den sonstigen Fällen dieser
Sachverhalte des Eingreifens in einen rettenden Kausalverlauf geht es
vorliegend um die Besonderheit, daß zur Vornahme des bewahrenden
Kausalverlaufs, in den eingegriffen wird, keine Rechtspflicht mehr

27 Unterlassen - bei gleichzeitiger Verneinung der Garantenstellung - nehmen etwa an:

Engisch, in: Eser (Hrsg.), Suizid und Euthanasie, 1976, S. 312, 315 ff; Geilen, JZ 1968, 145,
151; Hanack (Fn. 15), S. 145; DreherITröndle, StGB, 42.Aufl. 1985, Vor §211 Rdn. 13.
Positives Tun - bei gleichzeitiger Verneinung der Tatbestandsmäßigkeit oder jedenfalls der
Rechtswidrigkeit - legen zugrunde etwa: Hirsch (Fn.20), S. 923 ff; Jähnke (Fn.20), Vor
§211 Rdn. 17; Möllering (Fn. 15), S.67; Samson, in: Welzel-Festschrift, 1974, S.579,
601 ff; Sax, JZ 1975, 137.
2
» Roxin, in: Engisch-Festschrift, 1969, S.380, 395 ff.
606 Hans Joachim Hirsch

bestand. Wenn jedoch eine solche Rettungshandlung von niemand mehr

verlangt werden würde, dann auch nicht ihre Unterbindung durch ein
Tun. Deshalb fehlt es in solchen Fällen bereits am objektiven Tatbe-
stand.
Doch wie auch immer man die Frage der dogmatischen Konstruktion
löst, steht jedenfalls soviel fest, daß es in den betreffenden Fällen am
Unrecht und folglich an der Strafbarkeit fehlt. Nach nahezu einhelliger
Auffassung des strafrechtlichen Schrifttums wird nicht verlangt, das
Gerät solange laufen zu lassen, bis der Tod (Hirntod) eintritt2'. Vielmehr
gibt auch hier die Aussichtslosigkeit der Weiterbehandlung den Aus-
schlag. Daran fehlt es insbesondere, wenn eine Wiedererlangung des
Bewußtseins auszuschließen ist. Bei dem amerikanischen Mädchen
Karen Quinlan, dessen Schicksal viel diskutiert wurde und bei dem es
nach ärztlicher Aussage absolut ausgeschlossen war, daß es jemals aus
dem Koma wieder erwachen und zu sich kommen konnte, wäre nach
deutscher strafrechtlicher Auffassung dahin zu entscheiden gewesen,
daß die Abschaltung des Beatmungsgeräts vom Zeitpunkt des Festste-
hens dieses Befundes an zulässig war. Es verhält sich nicht so, daß man
zunächst auf die unvermeidlich eintretende Lungenentzündung zu war-
ten hat, um dann auf eine antibiotische Behandlung zu verzichten30.
Sieht man dagegen noch eine, vielleicht auch nur entfernte Rettungs-
chance, so ist die Therapie fortzusetzen. Man denke dabei an den
ebenfalls bekannten Fall des Handballnationalspielers Deckarm, der
wochenlang im Koma lag und noch zu retten war31.
Da es für das Abschalten des Geräts nicht auf den Todeseintritt,
sondern darauf ankommt, daß die Weiterbehandlung aussichtslos ist,
spielt die Frage, ob das Todeskriterium im Hirn- oder Herztod zu sehen
ist, rechtlich für den Behandlungsabbruch keine Rolle32. Wenn aber der

29 Vgl. die N a c h w . in Fn. 20.

30 Näher dazu Möllering (Fn. 15), S. 61 ff; Roxin, in: Blaha/Gutjahr-Löser/Niebler
(Hrsg.), Schutz des Lebens - Recht auf T o d , 1978, S. 85, 9 0 f.
31 N a c h der Stellungnahme des wissenschaftlichen Beirates der Bundesärztekammer zur

Frage der Kriterien des Hirntodes (Deutsches Ärzteblatt 1982, 4 5 ) soll die Feststellung des
Todeseintritts von zwei Ärzten getroffen und dokumentiert werden. Auch der Entwurf
eines Gesetzes über Eingriffe an Verstorbenen zu Transplantationszwecken (Transplanta-
tionsgesetz) bestimmt, daß vor Beginn des Eingriffs zwei daran unbeteiligte Ärzte den T o d
unter Angabe der ihrer Feststellung zugrunde liegenden Tatsachen bestätigt haben. D e r
Entwurf entspricht damit einer Forderung der Generalversammlung des Weltärztebundes
in ihrer „Declaration of Sydney" aus dem Jahre 1968 (vgl. BT-Drucksache 8 / 2 6 8 1 , S. 11).
Ein entsprechendes Verfahren ließe sich für die Klärung der Frage denken, ob der Patient
nicht mehr zu retten ist. Dies hätte allerdings keine unmittelbar strafrechtliche Bedeutung,
sondern könnte lediglich für Beweiszwecke erheblich sein.
32 Das Todeskriterium hat nur Bedeutung für einen aktiven Eingriff nach Behandlungs-

abbruch, was relevant wird im Zusammenhang mit Organtransplantationen.

 Behandlungsabbruch und Sterbehilfe 607

Hirntod bereits eingetreten ist, so ist damit das heute auch im Strafrecht
anerkannte Todeskriterium erfüllt, und die Frage, ob das danach erfol-
gende Abschalten des Geräts ein Tötungsdelikt sein könnte, taucht gar
nicht auf".
2. Während die vorgenannten Fälle noch im Grenzgebiet von Handeln
und Unterlassen liegen, ist nun aber eindeutig der Bereich des Behand-
lungsabbruchs verlassen und das Gebiet aktiver Sterbehilfe - das heißt
der Sterbehilfe durch Handeln - erreicht, wenn nicht lediglich eine
Therapie abgebrochen, sondern eine den Todeseintritt beschleunigende
Maßnahme vorgenommen wird.
Auch hier ist noch ein erheblicher Bereich straflos.
a) Kein strafbares Tötungsdelikt ist nach geltendem Recht jedenfalls
dasjenige aktive Tun, das sich lediglich als Teilnahme am Selbstmord
(Freitod) darstellt. Wenn also jemand einem Sterbenskranken auf dessen
Bitten ein tödliches Gift verschafft oder ihm gar, weil er sich aus dem
Bett nicht mehr erheben kann, einen Gifttrunk auf den Nachttisch stellt,
begeht er eine als Tötungsdelikt straflose Beihilfe zum Freitod. Für die
Frage, ob es sich um eine bloße Teilnahme am Selbstmord oder um eine
mittels des Patienten als Tatmittler begangene mittelbare Täterschaft
handelt, ist ohne Bedeutung, ob der Beteiligte eine Garantenstellung hat.
Denn deren Existenz ist auf die Einordnung des Verhaltens als Teil-
nahme oder Täterschaft ohne Einfluß.
Für den Mediziner ist an den lediglich als Teilnahme am Selbstmord
einzustufenden Fällen einer aktiven Sterbehilfe von Interesse, daß hier
der vom deutschen Strafrecht gewährte Freiraum erheblich größer ist als
der, den die ärztliche Ethik zugesteht 34 . Auch die Anforderungen, die
von den durch die Ärztekammern eingesetzten Ethikkommissionen
aufgestellt werden, sind naturgemäß teilweise strenger als die des Straf-
rechts 35 . Übrigens scheint es in dem noch im Stadium der Ermittlungen

33
Zur Ansehung des Hirntodes als maßgebliches Todeskriterium durch die herr-
schende Auffassung im Schrifttum vgl. Engisch, Der Chirurg 1967, 252; Kohlhaas,
Medizin und Recht, 1969, S. 122; Lüttger, JR 1979, 309, iUfl·, Jähnke (Fn.20), Vor §211
Rdn. 7-10; Stratenwerth, in: Engisch-Festschrift, 1969, S. 528 m. w. N . aus der medizini-
schen Literatur.
3<
Dieser de lege lata bestehende Freiraum wird zwar von der Rspr. durch Rückgriff auf
§ 323 c StGB eingeschränkt. Die Vorschrift setzt jedoch das Vorliegen eines Unglücksfalls
voraus. Selbst wenn man mit der Rspr. dessen Gegebensein grundsätzlich bejahen wollte
(und zwar von dem Zeitpunkt an, in dem sich ein Lebensmüder in erkennbarer Selbsttö-
tungsabsicht in unmittelbare Lebensgefahr begibt, BGHSt. 6, 147, 153; 13, 162), wäre die
Vorschrift in Sterbehilfesituationen aber nicht anwendbar (vgl. Fn. 18).
35
Die Ethik-Kommission in der Bundesrepublik Deutschland ist entstanden im
Anschluß an eine Deklaration des Weltärztebundes, beschlossen am 10.10.1975 in Tokio.
Sie dient dem Schutz von Patienten oder Probanden vor gefährlicher Forschung und
608 Hans Joachim Hirsch

befindlichen Fall Dr. Hackethal rechtlich wohl nur um einen solchen

Sachverhalt der aktiven Beihilfe zum Selbstmord zu gehen36.
b) Aber auch die täterschaftlich aktive Sterbehilfe ist nicht uneinge-
schränkt strafbar. Bei ihr geht es darum, daß der Arzt, sei es auch auf
Verlangen des Patienten, die unmittelbar zum Tode führende Handlung
eigenhändig oder aber durch eine Mittelsperson (die auch der unfrei
handelnde Patient sein kann) vornehmen läßt.

aa) Betrachten wir zunächst die indirekte aktive Sterbehilfe. Hier geht
es in der Praxis vor allem um Fälle, in denen bei einer schmerzstillenden
Medikation ein circulus vitiosus zwischen Gewöhnung und ständiger
Dosissteigerung entsteht, so daß als Nebeneffekt eine auch vitale toxi-
sche Schädigung nicht auszuschließen ist. Darüber hinaus ist auch der
noch zugespitzte Fall denkbar, daß in der terminalen Phase schon die
einzelne Spritze zum Exitus führen kann".
Nicht nur im medizinischen, sondern auch im moraltheologischen
Schrifttum wird die indirekte aktive Sterbehilfe zugelassen. Interessant
ist, daß Papst Pius XII. schon im Jahre 1957 diese Form der Sterbehilfe
sogar ausdrücklich als moraltheologisch zulässig bezeichnet hat. Er sagte
an der entscheidenden Stelle: „Wenn die Verabreichung narkotischer
Mittel von selbst zwei verschiedene Wirkungen hervorruft, einerseits die
Linderung der Schmerzen und andererseits die Verkürzung der Lebens-
dauer, so ist sie erlaubt"38.
Nun soll aber das Strafrecht in solchen Fällen nicht päpstlicher sein als
der Papst. Heute ist denn auch ganz herrschende Meinung, daß die
indirekte aktive Euthanasie bereits nach geltendem Recht nicht strafbar
ist3'. Man verschließt sich bei dieser Frage wiederum nicht der Einsicht,
daß Ziel der ärztlichen Behandlung nicht Lebensverlängerung um jeden
Preis sein kann. Vielmehr kann bei einem unheilbar Erkrankten, qual-
voll Leidenden die Schmerzlinderung als die gebotene ärztliche Hilfe
derart im Vordergrund stehen, daß die eventuelle Nebenwirkung einer
Beschleunigung des Endes als das im Verhältnis zu den unerträglichen

Überschreitung des ethisch Zulässigen. Näher dazu Rössler, MMW 1982, 807; Deutsch,
Der Chirurg 1983, 623. Die in BGHSt. 32, 367, 378 f geäußerte Ansicht, daß der Arzt bei
seiner strafrechtserheblichen Entscheidungsfindung nicht die sozialethischen Belange
außer acht lassen dürfe, ist in dieser Allgemeinheit nicht haltbar. Das Strafrecht ist nur auf
das ethische Minimum ausgerichtet.
" Davon unberührt bleibt die Möglichkeit eines Vergehens nach §95 Arzneimittel-
gesetz.
37 Vgl. Geilen (Fn.15), S. 22 f.

38 Zitiert nach Lohmann (Fn. 11), S. 105.

39 Vgl. - mit unterschiedlicher Begründung - Engisch, Euthanasie und Vernichtung
lebensunwerten Lebens in strafrechtlicher Beleuchtung, 1948, S. 5 f; Geilen (Fn. 15), S.26;
Hirsch (Fn. 15), S. 775; Roxin (Fn. 30), S. 87; Simson (Fn. 15), S. 96 f.
 Behandlungsabbruch und Sterbehilfe 609

Schmerzen geringere Übel in Kauf genommen werden darf. Das um so

mehr, als es sich bei der Unterscheidung zwischen einer Sterbehilfe ohne
und einer solchen mit Lebensverkürzung um eine weitgehend theoreti-
sche Konstruktion zu handeln scheint. Im Schrifttum wird darauf
hingewiesen, daß häufig kein Arzt und noch weniger ein Richter beur-
teilen kann, ob ein Analgetikum bei einem Todkranken zugleich eine
Lebensverkürzung um Minuten, Stunden oder Tage bedeutet 40 . Für den
Juristen liegen auch hier die Schwierigkeiten bei der konstruktiven
Begründung des als richtig anerkannten Ergebnisses der Straflosigkeit.
Immerhin handelt es sich um Fälle, in denen es tatbestandlich nicht nur
um bewußt fahrlässig, sondern sogar mit Eventualvorsatz begangene
Tötungen geht. Die vorherrschende Ansicht ist jetzt die, daß die Grund-
sätze des rechtfertigenden Notstands eingreifen41. Es handelt sich
darum, daß das Risiko der geringen Lebensverkürzung hier hinter der
Schmerzlinderung zurücktreten darf.

bb) Was nun im Unterschied zur indirekten die direkte aktive Sterbe-
hilfe angeht, so gelangt man erst damit zur Euthanasie im engeren Sinne.
Man sollte den Begriff, weil sich heute mit ihm der Gedanke der
gezielten aktiven Tötung verbindet, am besten überhaupt nur diesen
Fällen vorbehalten. Rechtliche Zulässigkeit ist hier de lege lata nicht
mehr gegeben42. Gleichgültig ist dabei, ob ein ausdrückliches und ernst-
liches Verlangen des Patienten vorliegt. Dieses würde lediglich zur Folge
haben, daß auch auf den Arzt der die Tötung auf Verlangen privilegie-
rende § 2 1 6 StGB zur Anwendung käme. Die Einwilligung des Opfers
bildet nach der insoweit eindeutigen Rechtslage keinen Rechtfertigungs-
grund für die vorsätzliche Tötung. Auch auf rechtfertigenden Notstand
läßt sich nicht zurückgreifen, wenn die Handlung in der gezielten
Liquidation der zu schützenden Person selbst besteht.
Die de lege lata sich erhebende Frage ist nur die, ob es nicht besonders
gelagerte Fälle geben kann, in denen zwar nicht das tatbestandsmäßige
Unrecht, aber doch die Schuld entfallen könnte.
Zu denken ist an extreme Ausnahmesituationen, in denen die anders
nicht zu lindernden Qualen eines zu Ende gehenden Lebens so unerträg-
lich werden, daß als einzig mögliche Hilfe der Weg übrigzubleiben
scheint, dem danach ernstlich Verlangenden den qualvollen Sterbepro-

40 Vgl. Möllering (Fn. 15), S. 11 f unter Hinweis auf ärztliche Stellungnahmen.

41 Vgl. Hirsch (Fn. 15), S.795; Rieger, Lexikon des Arztrechts, 1984, Rdn. 1722
m. w. N.
42 Engisch (Fn. 39), S. 16; Geilen (Fn. 15), S. 29; Hirsch, in: Leipziger Kommentar zum

StGB, 10. Aufl. 1985, vor §32 Rdn.204; Eser, In: Schönke/Schröder, StGB, 22.Aufl.
1985, Vor §211 Rdn. 24-Jährtke (Fn.20), Vor §211 Rdn. 14; Lackner (Fn.20), Vor §211
Anm.2daa; Roxin (Fn. 30), S.93.
610 Hans Joachim Hirsch

zeß durch aktives Tun abzukürzen. Man hat dabei allerdings zu regi-
strieren, daß Fälle, in denen die erbetene Tötung eines anderen der letzte
Ausweg aus unerträglichen Qualen sein könnte, nur noch selten sind.
Schmerzzustände können heute durch schmerzstillende Mittel in aller
Regel beherrscht werden. Das schließt jedoch nicht aus, daß es hin und
wieder erbetene Tötungen geben kann, bei denen die Unentrinnbarkeit
der Situation und die Tragik des Geschehens jeden menschlichen Vor-
wurf entfallen lassen. Solche Extremfälle, die offenbar so selten sind, daß
in der Judikatur bisher keiner bekannt geworden ist, würden sich auch
nach geltendem Recht noch im Sinne der Straflosigkeit lösen lassen. Es
ginge hier darum, daß durch den in solcher Extremsituation entstande-
nen Gewissenskonflikt der Arzt oder ein Angehöriger einem solchen
Motivationsdruck ausgesetzt sein kann, daß die Möglichkeit, rechtmäßig
zu handeln, auf ein strafrechtlich unerhebliches Minimum herabgesetzt
wird. Die anerkannte Lehre vom übergesetzlichen entschuldigenden
Notstand, die mit dem Blick auf schuldausschließende Gewissenskon-
flikte entstanden ist, bildet das Notventil, das für den Strafausschluß in
derartigen extremen Einzelfällen in Betracht kommt43.
An alledem zeigt sich, daß das geltende Recht für sämtliche auftau-
chenden Fragen Antworten bereithält. Es nimmt kein Unrecht an,
solange nicht die Grenze zur direkten aktiven Euthanasie überschritten
ist. In den letztgenannten Fällen läßt es zudem die Möglichkeit offen, in
Extremfällen die Schuld zu verneinen.

III.
Ist nun diese Rechtslage reformbedürftig, wie das teilweise behauptet
wird?
1. Am weitesten geht die Forderung, die Tötung auf Verlangen über-
haupt für zulässig zu erklären44. Diese Forderung reicht über den
Bereich der Euthanasie, also Fällen der Abkürzung eines schon begon-
nenen Sterbens, weit hinaus. Sie umfaßt alle Situationen, in denen
jemand des Lebens müde, und sei es nur noch aus Liebeskummer, sich
auf eigenen Wunsch hin töten läßt.
a) Dafür scheint der Gedanke der Selbstbestimmung des Menschen zu
sprechen. Es wird behauptet, daß der Mensch nicht nur ein Recht auf
Leben habe, sondern auch ein Recht darauf, über seinen Tod frei zu

43 Vgl. Möllering (Fn.15), S . 4 2 f f , 68; Schreiber (Fn.15), S . 4 0 ; Hirsch ( F n . 4 2 ) , Vor

§ 3 2 R d n . 2 0 4 m. w . N . Der Sache nach auch Engisch, in: Dreher-Festschrift, 1977, S.309,
320, wenn er von einer „menschlich verstehenden Entschuldigung" spricht.
44
Arthur Kaufmann, in: J . M e y e r , Tagungsbericht, ZStW 83 (1971), 252; ders., in
MedR 1983, 121, 1 2 4 f ; R.Schmitt, in: Maurach-Festschrift, 1972, S. 113, 117ff.
 Behandlungsabbruch und Sterbehilfe 611

bestimmen. Ein solches Recht läßt sich jedoch weder aus der Verfassung
noch aus sonstigen rechtlichen Erwägungen ableiten. Es widerspräche
nicht nur den überkommenen Wertvorstellungen der Gesellschaft und
den Ergebnissen der heutigen Selbstmordforschung45, sondern wäre
auch ein Widerspruch in sich. Die Rechtsordnung ist ihrem Wesen nach
eine Schutz- und Friedensordnung für die Mitglieder der Gesellschaft.
Sie soll dazu dienen, ein bellum omnium contra omnes zu verhindern,
also dem einzelnen das Existieren in der Gesellschaft zu ermöglichen.
Infolgedessen würde die Anerkennung eines solchen Rechts, d. h. eines
Rechts auf Vernichtung der eigenen Existenz, eine Negation der Auf-
gabe der Rechtsordnung bedeuten. Der Gedanke, daß ein Lebensmüder,
der sich durch Dritte an der Ausführung des Suizids oder der Tötung
durch einen dazu bereiten anderen behindert sieht, gegen die Behinderer
auf Unterlassung klagen könnte, hieße im Ergebnis: Staatliche Gerichte
hätten die Behinderung eines Selbstmords oder einer Tötung auf Verlan-
gen zu untersagen. Diese makabre Konsequenz erscheint um so fataler,
wenn man bedenkt, daß die meisten Kulturstaaten schon die Teilnahme
am Selbstmord ganz oder teilweise pönalisieren. Daß diese nach deut-
schem Recht nicht als Tötungsdelikt unter Strafe gestellt ist, würde
durch die Anerkennung eines solchen Rechts - und sogar noch dessen
Ausdehnung auf die Tötung auf Verlangen - eine Überhöhung ins
Absurde erfahren. Um was es nur geht, ist nicht eine Berechtigung,
sondern der bewußte Verzicht der Rechtsordnung auf ein Verbot des
Selbstmords (Selbstmordversuchs) und der Beteiligung des Opfers an
der Tötung auf Verlangen (resp. deren Versuchs).
Das Selbstbestimmungsrecht hat in dem zur Erörterung stehenden
Bereich allein die Bedeutung, daß dem einzelnen grundsätzlich die
Entscheidung darüber zusteht, ob er sich gegen eine bedrohliche
Erkrankung oder Verletzung ärztlich behandeln läßt. Er ist berechtigt,
sich gegen eine eigenmächtige Heilbehandlung zur Wehr zu setzen.
Dieses Recht ist lediglich für den Fall eingeschränkt, daß es um einen
Suizidpatienten geht, also die ärztliche Versorgung nach einem Selbst-
mordversuch in Rede steht, da hier die oben angeführten Erwägungen
zur Geltung kommen46.

45 Zu den Erkenntnissen der Suizidforschung näher Geilen, JZ 1974, 145, 148 f;

Sonneck/Ringel, in: Eser (Fn.27), S. 77ff; Thoma, Lexikon der Psychologie III, 1980,
Stichwort „Selbstmord"; jüngst Brunen Holyst, Selbstmord-Selbsttötung, 1986.
46 Die Einschränkung geht allerdings nicht so weit, wie in BGHSt. 32, 367, 378

angenommen wird, denn hat der Selbstmordversuch den Suizidenten in einen Zustand
gebracht, der entweder gar keine Lebensrettung oder aber eine Rettung nur um den Preis
einer schweren Dauerschädigung, insbesondere des Gehirns, erwarten läßt, so gilt auch
hier nichts anderes als in den oben behandelten Normalfällen (vgl. Fn. 25).
612 Hans Joachim Hirsch

Vor allem aber muß man beachten, daß selbst dann, wenn man ein
Recht auf Selbstmord für möglich hielte, damit noch nichts über die
Fälle ausgesagt wäre, in denen es um eine auf Wunsch des Opfers
erfolgende Fremdtötung geht. Denn zwischen einem Recht, selbst Hand
an sich zu legen, und einem Recht, Hand an das Leben eines, wenn auch
damit einverstandenen, anderen zu legen, besteht ein deutlicher sach-
licher und rechtlicher Unterschied.
Man führt nun allerdings an, daß es widersprüchlich sei, einerseits den
versuchten Selbstmord und die Teilnahme am Selbstmord straflos zu
lassen, andererseits die auf Verlangen des Opfers vorgenommene Tötung
zu bestrafen. Die Zulassung des Selbstmords zeige doch, daß man das
Leben dann nicht mehr als strafrechtlich schutzbedürftig ansehe, wenn
es sich darum handelt, daß jemand seinem Dasein ein Ende setzen will.
Ginge es wirklich um einen vom Willen des Betreffenden unabhängigen
Lebensschutz, dann seien konsequenterweise auch der Selbstmordver-
such und die Teilnahme am Selbstmord für strafbar zu erklären. Indes,
sieht man genauer hin, handelt es sich nur um einen scheinbaren
Widerspruch - eben weil es auch rechtlich einen gravierenden Unter-
schied bedeutet, ob es um eine Selbstverletzung oder eine, wenn auch
einverständliche, Fremdverletzung geht. Denn hinter dem Verbot der
Fremdtötung steht nicht bloß der Gedanke des Respekts vor dem Leben,
sondern genauer der der Wahrung des Respekts vor dem Leben der
Mitmenschen. Dieser Gesichtspunkt aber ist unabhängig vom Verlet-
zungseinverständnis des einzelnen Betroffenen. Man hat deshalb auch
vom Erfordernis der Unantastbarkeit (dem Tabu) fremden Menschenle-
bens gesprochen 47 . Wenn das Gesetz eine Strafbarkeit der Tötung auf
Verlangen vorsieht, ist daher dabei die ausschlaggebende Erwägung, daß
im Interesse der Sicherung des Lebens der Mitmenschen eine Tabuisie-
rung, eine prinzipielle Unantastbarkeit fremden Lebens notwendig ist.
Hinzu kommt: Ob ein Mensch wirklich sterben will, ist mit letzter
Sicherheit nicht aus seinen Worten, also dem an einen anderen gerichte-
ten Tötungswunsch, sondern allein aus seinem Handeln, nämlich der
Selbsttötung zu entnehmen 48 .
b) Im übrigen findet der allgemeine, elementare Gesichtspunkt der
Sicherung der prinzipiellen Unantastbarkeit fremden Lebens gegenüber
gezielten Tötungen, wie er der geltenden Regelung zugrunde liegt, seine
Bestätigung noch durch folgende Erwägungen:

47 Engisch, in: H.Mayer-Festschrift, 1966, S. 399, 415; Hirsch (Fn.15), S.779; Jäbnke
(Fn. 20), Vor §211 Rdn.14; siehe auch Peters, JR 1950, 742, 743; einschränkend neuer-
dings Webend, ZStW 98 (1986), 44, 67 f.
48 Roxin (Fn. 30), S. 93.
 Behandlungsabbruch und Sterbehilfe 613

Wer in eine Tötung einwilligt, befindet sich regelmäßig im Zustand

seelischer Depression. Unerträglicher körperlicher Schmerz, aber auch
einfach Lebensüberdruß, Lebensmüdigkeit oder Lebensekel, Liebes-
kummer, außerdem Gründe, die in den psychiatrischen Bereich gehö-
ren, können Ursache der Bereitschaft sein, sich töten zu lassen. Die
betreffenden Personen bedürfen deshalb zumeist des seelischen
Zuspruchs, der sie vor den irreparablen Folgen solcher häufig nur
vorübergehenden Depressionswünsche bewahrt, nicht aber des Zugriffs
desjenigen, der sie straffrei töten darf49.
Hinzu kommen die Fälle, in denen der Todeswunsch von vornherein
auf einem Motivirrtum beruht ( z . B . falsche Krebsdiagnose, falsche
Nachricht vom Unfalltod des Ehegatten) 50 .
Anzuführen sind auch die Beweisschwierigkeiten, die entstehen,
wenn ein Täter nur vortäuscht, er habe auf Verlangen gehandelt oder
doch jedenfalls an ein solches Verlangen geglaubt. Denn derjenige, der
für die "Widerlegung in erster Linie in Betracht käme, ist der Getötete.
Die Gefahren, die sich bei Zulässigkeit der Tötung auf Verlangen aus
dieser Beweislage für den Schutz des Lebens ergeben würden, sind
evident 51 .
Schließlich ist zu bedenken, daß das Risiko des nächsten Schritts
besteht, sobald man erst einmal die prinzipielle Unantastbarkeit des
Lebens der Mitmenschen aufhebt und die Tötung auf Verlangen freigibt:
daß man nämlich die Einwilligung des Opfers ersetzt, sei es durch die
Einwilligung der Eltern (ζ. B. denen eines geisteskranken Kindes), sei es
durch die Einwilligung staatlicher Organe. Diese Befürchtung ist um so
größer, weil in der Reformdiskussion der letzten beiden Jahrzehnte stets
ein Schritt den nächsten nach sich gezogen hat. Es begann, wie schon
erwähnt, mit der Gefälligkeitssterilisation. Als dieses Thema abgehakt
werden konnte, folgte der Schwangerschaftsabbruch, und als dieser
weitgehend freigegeben war, wandte man sich der Sterbehilfe zu. In
Gesellschaftsordnungen, in denen die „Selbstverwirklichung" des ein-
zelnen zu einem immer höher eingestuften Wert eskaliert, wird man
auch künftig Hindernisse, die einer solchen individualistischen Zielset-
zung entgegenstehen, unter Berufung auf das Gebot des Fortschritts
beiseite schieben wollen 52 .
Im übrigen fällt auf, daß schon die in den letzten 15 Jahren über den
Problemkreis geführte Diskussion genügt zu haben scheint, um in

49 Hirsch (Fn. 15), S. 791; siehe auch schon Simson (Fn. 15), S. 109.
50 Hirsch (Fn. 15), S. 791.
51 Hirsch (Fn. 15), S.791; Hanack (Fn. 15), S. 155; Roxm (Fn.30), S.93.
52 Zum Argument des nächsten Schrittes siehe Engisch, in: Schaffstein-Festschrift,
1975, S. 1.
614 Hans Joachim Hirsch

manchen Köpfen die Achtung vor fremdem Leben abzubauen. Denn

neuerdings wird von Fällen berichtet, in denen Krankenpfleger sich zum
Herrn über Leben und Tod berufen fühlten und Schwerkranke heimlich
getötet haben 53 .

2. Ernster zu nehmen sind die Reformforderungen, die dahin gehen,

doch jedenfalls die einv erstündlich e direkte aktive Euthanasie zuzulas-
sen. Innerhalb dieser Richtung wird der Bereich der Euthanasie häufig
nicht auf die letale Phase beschränkt, sondern es wird als ausreichend
angesehen, daß eine tödliche Krankheit diagnostiziert ist, die einen
leidensreichen Weg bis zum eigentlichen Sterbevorgang erwarten läßt.
Aber auch hinsichtlich der direkten aktiven Euthanasie gilt das meiste
dessen, was im vorhergehenden schon zur umfassenderen Forderung,
die Tötung auf Verlangen überhaupt freizugeben, zu sagen war:
Der elementare Gesichtspunkt, daß der Schutz des Lebens der Mit-
menschen die prinzipielle Unantastbarkeit fremden Lebens gegenüber
gezielten Tötungshandlungen erfordert, beansprucht auch hier Gültig-
keit. Und ebenso gilt: O b ein Mensch wirklich sterben will, ist mit
letzter Sicherheit nicht aus seinen Worten, sondern allein aus seinem
Handeln zu entnehmen. Die natürliche Hemmung, die einen Menschen
am Selbstmord hindert, darf nicht dadurch unterlaufen werden, daß die
Rechtsordnung die direkte aktive Euthanasie gestattet 54 . Hinzu kommen
die erwähnten Beweisprobleme und die daraus sich ergebenden großen
Gefahren des Mißbrauchs. Insbesondere ist nicht auszuschließen, zumal
in einer um die Fürsorge an alten Menschen wenig besorgten Zeit, daß
die treibende Kraft in Wahrheit ein Angehöriger ist, der die Mühe und
die Kosten der langen Pflege eines Todkranken nicht mehr tragen zu
können glaubt. Auch kann die Stimmung des Kranken durchaus unter-
schiedlich sein; er kann an einem Tage lebensüberdrüssig sein, am
nächsten aber die Dinge wieder anders sehen.
Soweit der unmittelbare Sterbevorgang erreicht ist, kommt hinzu, daß
eine wirksame Einwilligung in eine direkte Tötung in Anbetracht der
geistigen Verfassung des Opfers regelmäßig gar nicht mehr möglich
wäre 55 .
53 So steht jetzt eine Krankenschwester in Wuppertal unter dem Verdacht, sechs
Patienten mittels Uberdosierung blutdrucksenkender Medikamente zu Tode gespritzt zu
haben. Laut Mitteilung der StA beruft sie sich darauf, den meist schwerkranken und
hochbetagten Patienten „Sterbehilfe" geleistet zu haben; vgl. F A Z vom 1 5 . 3 . 1 9 8 6 .
54 Engisch (Fn. 47), S . 4 1 2 betont deshalb die Notwendigkeit von Gegenmotiven bei
dem Tötenden in Gestalt strafrechtlicher Reprobierung.
55 Dagegen würde es kein schlüssiges Argument sein, sich darauf zu berufen, bei

Zulassung der einverständlichen direkten aktiven Euthanasie würde der A r z t künftig

verpflichtet sein, dem Tötungsverlangen des Patienten nachzukommen. Es verhält sich hier
vielmehr nicht anders als beim medizinisch nicht indizierten Schwangerschaftsabbruch; zu
diesem vgl. Art. 2 des 5. StrRG.
 Behandlungsabbruch und Sterbehilfe 615

Im übrigen ist nicht aus dem Blick zu verlieren, daß Fälle, in denen die
erbetene Tötung als der letzte Ausweg aus unerträglichen Qualen
erscheint, nur selten vorkommen, weil Schmerzzustände heute in aller
Regel durch Analgetica beherrscht werden können. Es geht daher ledig-
lich um jene kleine Gruppe extremer Konfliktlagen, bei denen eine
Situation so zugespitzt und das Geschehen so von Tragik gezeichnet ist,
daß ein Vorwurf verstummt. Aber das liegt rechtlich auf einer anderen
Ebene als der der Rechtmäßigkeit des Verhaltens. Es geht nur um ein
ausnahmsweises Entfallen der Schuld.
Mit Recht lehnt die im strafrechtlichen Schrifttum herrschende Auf-
fassung deshalb eine allgemeine Freigabe der direkten aktiven Euthanasie
ab und beschränkt sich darauf, auch de lege ferenda lediglich für
vereinzelte Extremfälle - die sich nach geltendem Recht durch den
übergesetzlichen entschuldigenden Notstand erfassen lassen - eine aus-
nahmsweise Straflosigkeit des weiterhin als rechtswidrig eingestuften
Verhaltens vorzusehen 56 .
3. Die Frage einer Gesetzesreform reduziert sich deshalb auf den Punkt,
ob es erforderlich ist, die im vorhergehenden aufgezeigte Rechtslage
ausdrücklich durch den Gesetzgeber klarzustellen".
Dafür könnte sprechen, daß in der Öffentlichkeit und auch in der
Ärzteschaft Unklarheiten über den geltenden Rechtszustand verursacht
worden sind. Diese Unklarheiten sind, wie oben schon ausgeführt
wurde, durch anfängliche Unsicherheiten im arztrechtlichen Schrifttum,
vor allem aber durch Journalisten entstanden, denen berufsspezifisch die
Fähigkeit zu präziser Differenzierung abgeht. Aber es gibt auch zahlrei-
che andere Bereiche des Strafrechts, in denen Laien nur ungenaue
Vorstellungen über die genauen Grenzen der Strafbarkeit haben. Wäre
es anders, brauchte man keine sachkundigen Juristen. Ausschlaggebend
für einen Gesetzgebungsbedarf kann deshalb hier nur sein, ob für den
geschulten Juristen die Rechtslage klar ist. Da sich die oben aufgezeigte
Lösung zwingend nach geltendem Recht ergibt und die Straflosigkeit der
genannten Fälle herrschender Lehre entspricht, handelt es sich lediglich
darum, daß die Rechtsprechung diese Ergebnisse in die Praxis umsetzt.
Daß in BGHSt. 32, 367 die Chance zu einem solchen Vorgehen vertan
worden ist und obendrein einige unhaltbare Thesen aufgestellt worden
sind, sollte für den B G H wohl Anlaß sein, bei einer erneuten Befassung

56
Vgl. Engisch (Fn.47), S.412f; Geilen (Fn.15), S.29; Hirsch (Fn. 15), S. 800; ders.
(Fn. 42), Vor §32 Rdn.204; Hanack (Fn. 15), S. 151 ff; Möllenng (Fn. 15), S.93ff; Roxtn
(Fn. 30), S. 93 f; Eser (Fn.42), Vor §211 R d n . 2 4 f ; Dreher/Tröndle (Fn.27), Vor §211
Rdn. 13; Lackner (Fn.20), Vor §211 A n m . 2 d ; so jetzt auch §216 Abs.2 AE-Sterbehilfe.
57
Auf die Klarstellungsaufgabe will sich auch der AE-Sterbehilfe beschränken, vgl.
Begründung S. 3 f.
616 Hans Joachim Hirsch

mit der Problematik um zutreffendere und klarere Antworten bemüht

zu sein.
Hinzu kommt, daß in dem ganzen Bereich des Behandlungsabbruchs
allgemeine strafrechtliche Gesichtspunkte zur Anwendung kommen, so
daß eine partielle Stellungnahme des Gesetzgebers ohnehin nur einen
Ausschnitt aus einem viel umfassenderen Anwendungsbereich bilden
würde. Auch wurde schon darauf hingewiesen, daß der Behandlungsab-
bruch keine neue Erscheinung ist und immer ohne ausdrückliche straf-
rechtliche Regelung entschieden werden konnte. Die gegenwärtige Dis-
kussion ist auch gar nicht dadurch entstanden, daß Arzte dazu überge-
gangen sind, die Behandlung zu früh abzubrechen. Das eigentliche
Problem besteht vielmehr darin, daß sie im Banne des technischen
Fortschritts den Behandlungsabbruch zu lange hinauszögern.
Außerdem wäre für einschlägige gesetzliche Regelungen das StGB
nicht der richtige Platz. Es geht um Spezialfragen der ärztlichen Berufs-
ausübung, so daß sie - wenn überhaupt - in Form spezialgesetzlicher
Verhaltensanweisungen zu regeln wären. Es gibt auch zahlreiche andere
Berufsgruppen, deren Berufsregeln strafrechtlich bedeutsam werden
können, beispielsweise bei der Bestimmung der Sorgfaltsmaßstäbe bei
der Fahrlässigkeit, ohne daß ernsthaft daran gedacht werden könnte, sie
im StGB zu vertypen. Außerdem wird man beachten müssen, daß es sich
nicht erst um strafrechtliche Folgen handelt, sondern daß es überhaupt
schon allgemein um die Zulässigkeit des betreffenden beruflichen Ver-
haltens geht58.
Der soeben verfaßte Vorschlag des AE-Sterbehilfe (§215), nach dem
das Nichthindern einer Selbsttötung, die auf einer frei verantwortlichen,
ausdrücklich erklärten oder aus den Umständen erkennbaren ernstlichen
Entscheidung beruht, im StGB explizit für zulässig erklärt werden soll,
bezieht sich zwar nicht nur auf ärztliches Verhalten. Er geht damit
jedoch hier weit über die zur Erörterung stehende Behandlungsabbruch-
und Sterbehilfeproblematik hinaus. Ob de lege ferenda eine so umfas-
sende Zulässigkeit des Unterlassens anzustreben ist, läßt sich erst nach
einer eingehenden wissenschaftlichen Prüfung der Frage entscheiden,
wie in Zukunft die Teilnahme am Selbstmord strafgesetzlich beurteilt
werden soll. Betrachtet man die Entwicklung des ausländischen Straf-
rechts 5 ' und der Suizidforschung' 0 , erheben sich starke Bedenken, jetzt

58 Aus den genannten Gründen hat die im AE-Sterbehilfe vorgesehene Regelung (§214)

im StGB keinen Platz. Darüber hinaus genügen zur Orientierung der Ärzteschaft die von
ärztlichen Ethikkommissionen festgelegten Richtlinien. Da diese teilweise strenger sind als
das Deliktsrecht, kann der an seinen beruflichen Richtlinien orientierte A r z t nicht in
Konflikt mit dem Strafrecht geraten.
59 Zur ausländischen Rechtslage eingehend Simson/Geerds (Fn. 7), S. 63 ff.
60 Vgl. die Nachw. in Fn.45.
 Behandlungsabbruch und Sterbehilfe 617

eine derartige allgemeine Festschreibung des bisherigen Rechtszustands

vorzunehmen. Es geht dabei um ein noch unausgereiftes Problem der
Gesamtreform der Tötungsdelikte, der nicht vorgegriffen werden kann.
Will man gegenwärtig etwas strafgesetzlich festlegen, kommen über-
haupt nur die Fälle der indirekten und direkten aktiven Euthanasie in
Betracht. In der Tat führen erstere zu gewissen Subsumtionsproble-
men bei der Anwendung des §34 StGB. Jedoch gibt es auch andere
Sachverhalte, bei denen die Subsumtion zwar nur im Wege teleologi-
scher Auslegung möglich, aber damit eben doch durchführbar ist61.
Bedenkt man zudem, daß die rechtliche Zulässigkeit solchen Verhaltens
nie ernsthaft bestritten worden ist und sogar den Maßstäben der strenger
als das Strafrecht urteilenden Moraltheologie entspricht, so wäre eine
ausdrückliche Gesetzesvorschrift ein übertriebener Gesetzesperfektio-
nismus62.
Es verbleibt das Problem, ob für diejenigen Fälle, in denen bei
direkter aktiver Euthanasie ausnahmsweise bereits die Grenze des noch
strafrechtlich Erfaßbaren erreicht ist und deshalb nach geltendem Recht
übergesetzlicher entschuldigender Notstand in Betracht kommt, eine
ausdrückliche Regelung geschaffen werden sollte.
Für eine solche Vorschrift scheint auch hier auf den ersten Blick der
Wunsch nach Gesetzesklarheit zu sprechen, denn de lege lata bildet nur
der »¿ergesetzliche entschuldigende Notstand den rechtlichen Anknüp-
fungspunkt. Andererseits erheben sich schwerwiegende Bedenken. Es
beginnt schon mit der gesetzestechnischen Schwierigkeit, die in Betracht
kommende Extremsituation so zu umschreiben, daß sie den Charakter
des Extremfalles nicht verliert. Das Wesen des übergesetzlichen ent-
schuldigenden Notstands ist es gerade, daß er ein strafrechtliches „Not-
ventil" bildet, das sich, weil es sich um zugespitzte Gewissenskonflikte
handelt, der Typisierung entzieht. Hinzu kommt die zu Mißverständ-
nissen Anlaß gebende Signalwirkung, die von dem Vorhandensein einer
einschlägigen Vorschrift ausgehen würde. Jede neue strafeinschränkende
Gesetzesregelung entwickelt einen Einladungseffekt, sich auf sie zu
berufen". Das um so mehr, als für den Laien der Unterschied zwischen
Rechtfertigung und Entschuldigung schwierig ist und deshalb hier leicht
der Eindruck entstehen kann, die Straflosigkeit sei einer Gestattung

" Siehe zu den problematischen Sachverhalten im einzelnen Hirsch (Fn. 42), § 34

Rdn.59, 67 ff.
62
Auch für §214 a AE-Sterbehilfe besteht deshalb kein gesetzgeberischer Handlungs-
bedarf. Dies gilt ebenfalls für den ganz ähnlichen Gesetzesvorschlag von Brändel, ZRP
1985, 85, 92.
63
Dies gilt beispielsweise auch für § 34 StGB (vgl. Hirsch [Fn. 42], § 34 Rdn. 4), wobei
jedoch dort die Einführung der Vorschrift notwendig war, weil es sich beim rechtfertigen-
den Notstand um rechtliche Verhaltensanweisungen handelt.
618 Hans Joachim Hirsch

gleichzusetzen. Bei einer ausdrücklichen Vorschrift würde es nämlich

gerade nicht um eine Verhaltensanweisung für Arzte gehen, denn es
bliebe bei der Rechtswidrigkeit. Es ist ja das Wesen des rechtlichen
Gewissenskonflikts, daß man durch sein Gewissen zu einer Entschei-
dung ohne Rücksicht auf die Rechtslage getrieben wird. Mit Recht
bemerkt deshalb Engisch, daß der Täter, weil die Möglichkeit eines
Freispruchs eben nur in extrem gelagerten Fällen in Betracht kommen
könnte, nicht ohne weiteres von einem solchen Freispruch ausgehen
kann64.
Die Problematik einer gesetzlichen Regelung würde auch nicht
dadurch entschärft werden, daß man wie der AE-Sterbehilfe (§216
Abs. 2) fakultativ das Absehen von Strafe vorsieht 65 . Gegenüber einer
solchen Konstruktion erhebt sich bereits der Einwand, daß durch sie
hier die Frage des Vorliegens rechtlicher Schuld auf die Ebene des
Strafausspruchs verschoben wird. Es geht bei den interessierenden Fäl-
len doch gerade darum, daß wegen eines Gewissenskonflikts kein recht-
licher Schuldvorwurf erhoben werden kann. Das Ergehen eines Schuld-
spruchs wäre deshalb bei solchen Sachlagen unbefriedigend. In der
praktischen Handhabung der Rechtsfigur des Absehens von Strafe liegen
die Dinge allerdings regelmäßig so, daß es gar nicht zu einem Schuld-
spruch kommt, sondern gemäß § 153 b StPO schon von der Erhebung
der Anklage abgesehen wird. Daraus ergibt sich jedoch ein weiterer
Einwand: daß nämlich die Konstruktion leerlaufen und sich die Proble-
matik in das Dunkelfeld des Opportunitätsprinzips verlagern würde.
Eine Vorschrift, wie sie in §216 Abs. 2 AE-Sterbehilfe vorgeschlagen
wird, bedeutet deshalb im praktischen Ergebnis, daß die Fälle direkter
aktiver Euthanasie bereits im Vorverfahren, und zwar unter Opportuni-
tätsgesichtspunkten, „entschieden" würden. Der Einladungseffekt, von
dem oben gesprochen wurde, wäre daher auch bei der vom Alternativ-
kreis konzipierten Konstruktion gegeben. Das um so mehr, weil das
Erfordernis des Gewissenkonflikts, das dem übergesetzlichen entschul-
digenden Notstand das Gepräge gibt, in §216 Abs. 2 AE-Sterbehilfe
nicht direkt zum Ausdruck gebracht wird. Der Ausnahmecharakter läßt
sich eben doch am besten dadurch sichern, daß man allein den überge-
setzlichen entschuldigenden Notstand mit seinen wissenschaftlich stren-

64 E n g i s c h (Fn. 15), S.52.

65 Zu früheren Bestrebungen, in Fällen der aktiven Sterbehilfe eine Strafbefreiung
vorzusehen, näher E n g i s c h (Fn. 15), S. 49 ff.
Daß es bei den einschlägigen Sachlagen nicht nur um das Verhalten von Ärzten,
sondern auch um das anderer Personen geht, wird in §216 Abs. 2 AE-Sterbehilfe berück-
sichtigt im Unterschied zu Art. 293 Nr. 2 Niederl. Reg.-Entw. eines Gesetzes zur Ergän-
zung des Strafgesetzbuchs mit Bestimmungen über Sterbehilfe (Kamerstukken 1985/86,
19359 Nr. 2 v. 20.1.1986).
 B e h a n d l u n g s a b b r u c h u n d Sterbehilfe 619

gen und Ermessensentscheidungen von Strafverfolgungsbehörden aus-

schließenden Voraussetzungen als „Notventil" offenhält.
Außerdem ist schon die öffentliche „Begleitmusik" der Vorbereitung
einer gesetzlichen Regelung hier von Übel. Da diejenigen, welche die
radikalsten Forderungen stellen, sich erfahrungsgemäß am lautesten zu
Wort melden und sich gerade durch die Radikalität ihrer Forderungen
die Aufmerksamkeit von Presse und Fernsehen verschaffen, werden die
Fälle auf solche Weise praktisch erst herbeigeredet. Obgleich es sich um
eine Frage handelt, die nicht neu ist, jedoch wegen der schmerzstillenden
Möglichkeiten der Medizin bisher keine praktische Bedeutung hat,
würde sie damit erst künstlich zu einem Praxisproblem hochstilisiert.
Wenn man die Rechtswidrigkeit der direkten aktiven Euthanasie
beibehalten und eine Aufweichung dieses Bereichs vermeiden will, was
aus den dargelegten Gründen angezeigt ist, dann wird der Gesetzgeber
gut daran tun, sich zurückzuhalten.
4. Zusammenfassend läßt sich daher in Übereinstimmung mit der in der
Strafrechtswissenschaft wohl vorherrschenden Auffassung feststellen,
daß für eine Reformgesetzgebung im Bereich der Sterbehilfe keine
Veranlassung besteht. Wir brauchen sie nicht, weil das geltende deutsche
Recht die notwendigen Möglichkeiten der rechtmäßigen und auch der
nur entschuldigten Sterbehilfe schon enthält. Es bietet sogar mehr
Freiraum als die meisten anderen Rechtsordnungen, weil es im Gegen-
satz zu diesen die Teilnahme am Freitod nicht als Tötungsdelikt pönali-
siert66. Und das, was an echten Abgrenzungsproblemen besteht, ist zu
vielschichtig und subtil, um sich durch Paragraphen regeln zu lassen.
Wenn es eines Tages zu einer allgemeinen Reform der Tötungsdelikte
kommen sollte, wird man dann allerdings prüfen müssen, ob die gene-
relle Straflosigkeit der Teilnahme am Selbstmord bestehen bleiben kann.
Die geltende deutsche Regelung ist nach dem Stande heutiger Suizidfor-
schung unbefriedigend. Der § 323 c StGB vermag, wenn überhaupt, nur
unzulänglich die bestehende Strafbarkeitslücke zu schließen67. Bei einer
künftigen teilweisen Pönalisierung der Teilnahme am Selbstmord wäre
dann gesetzgeberisch Vorsorge zu treffen, daß Fälle, in denen es um
Sterbehilfe geht, nicht in die Erweiterung der Strafbarkeit einbezogen
werden.
" Vgl. Fn. 59.
" Derjenige, der vorsätzlich durch positives T u n am freiverantwortlichen Selbstmord
teilnimmt, ist nicht jemand, der es unterläßt, eine Selbstmordhandlung a b z u w e n d e n . Ein
Unterlassen der Hilfeleistung k ö n n t e daher frühestens in Betracht k o m m e n , w e n n der
Suizident bereits gehandelt hat u n d n u n dadurch in eine hilfsbedürftige Lage geraten ist.
Ein Gesetz, das so etwas aussagen w ü r d e , wäre jedoch widersinnig. Das ist auch besonders
deutlich hervorgetreten, w e n n eine Garantenstellung u n d damit eine vorsätzliche T ö t u n g
durch Unterlassen in R e d e stand; vgl. B G H S t . 2, 150; 32, 367, 373 f. Ablehnend deshalb
die h . L . ; vgl. Jähnke (Fn.20), Vor §211 R d n 2 4 m . w . N .
620 Hans Joachim Hirsch

IV.
Daß die eigentliche Problematik der Sterbehilfe woanders liegt als bei
einer Gesetzesreform, hat der Bonner Moraltheologe Böckle treffend mit
den Worten zum Ausdruck gebracht: „Ich fürchte sehr, daß wir
Gesunde uns heute mit einem theoretischen Streit über die Berechtigung
aktiver oder passiver Euthanasie an den wirklichen Problemen des
menschlichen Sterbens und der notwendigen Sterbehilfe vorbeidrücken.
Wir müssen uns in erster Linie darum bemühen, daß unsere Kliniken
nicht nur als Service-Stationen optimaler biotechnischer Versorgung
gelten können, sondern daß ein Klima geschaffen und eine personale
Hilfe ermöglicht wird, die dem Verlangen der Sterbenden nach Beistand
entspricht 68 ."

Zitiert nach Geilen (Fn. 15), S. 30.

 Reform der Reform des §237 StGB?
RUDOLF SCHMITT

I.
Das 1. Strafrechtsreformgesetz von 1969 beschränkte sich auf die
Reformanliegen, die als besonders dringlich angesehen wurden. Zu
ihnen rechnete der Gesetzgeber offenbar auch die Reform der §§ 236 und
237 1 . Sie wurden zunächst miteinander ausgetauscht2. §237 n. F. knüpft
also an §236 a. F. an, was für die Auslegung von Bedeutung ist. Die neue
Vorschrift erhielt anstelle der herkömmlichen Bezeichnung „Frauen-
raub" die lasche Uberschrift „Entführung gegen den Willen der Entführ-
ten" 3 . Im übrigen wurde der Tatbestand zweiaktig ausgestaltet, was in
unserem Strafgesetzbuch eine große Seltenheit ist, und inhaltlich ein
ganzes Stück in Richtung auf die Sexualstraftaten verschoben. So ent-
stand die nachfolgende Bestimmung:
„Wer eine Frau wider ihren Willen durch List, Drohung oder Gewalt entführt,
namentlich mit einem Fahrzeug an einen anderen O n bringt, und eine dadurch für sie
entstandene hilflose Lage zu außerehelichen sexuellen Handlungen (§ 184 c) mit ihr
ausnutzt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft."

II.
1. Ziemlich bald wurde darauf hingewiesen, daß der Täter eine „hilflose
Lage" nur ausnützen könne, wenn er sie vorher geschaffen habe.
Obgleich der Gesetzeswortlaut eigentlich hinreichend ist („dadurch für
sie entstandene hilflose Lage"), sah sich BGHSt. 24, 90 doch zu einer
richterlichen Ergänzung des ersten Aktes veranlaßt4. Danach ist dieser
Akt wie folgt zu lesen:
„Wer eine Frau wider ihren Willen durch List, Drohung oder Gewalt entführt und
dadurch in eine hilflose Lage bringt."

1 Paragraphen ohne Gesetzesangaben sind solche des Strafgesetzbuchs der Bundesrepu-

blik.
2 Was heute noch zu Fehlern in den Übungsarbeiten unserer Studenten führt.
5 Nicht „des" Entführten, wie es in der dtv-Textausgabe des StGB heißt (21. Aufl.
1985).
4 B G H S t . 24, 92.
622 Rudolf Schmitt

Diese Ergänzung ist von BGHSt. 29, 233 bestätigt5 und, soweit ich
sehe, auch in der Wissenschaft allgemein übernommen worden. -
Natürlich muß der Erweiterung des objektiven Tatbestandes auch eine
Erweiterung des Vorsatzes entsprechen, und die Rechtsprechung legt
großes Gewicht darauf, daß der Täter das Bewußtsein hat, die Frau in
eine hilflose Lage zu bringen6.

2. Während die vorstehend behandelte Tatbestandserweiterung, wie

schon erwähnt, auf keinen Widerspruch stieß, erhob sich alsbald ein
Streit, wie die Gesetzesworte „wider ihren Willen" einzuordnen seien.
Die Frage ging dahin, ob sie sich nur auf den ersten Akt oder auf beide
Akte bezögen. Konkreter gesagt: Muß nur das „Entführen" „wider
ihren Willen" erfolgen oder auch die sexuelle Ausnutzung? Nach der
Grundtendenz dieses Beitrags läge es vielleicht nahe, dem Gesetzgeber
einen Vorwurf daraus zu machen, daß es überhaupt zu diesem Streit
kommen konnte. Indes wäre ein solcher Vorwurf nicht berechtigt.
Schon die grammatikalische Auslegung ergibt eindeutig, daß die Worte
„wider ihren Willen" nur für den ersten Akt gelten. Das wird vom B G H
auch eingeräumt7. Wenn sich gleichwohl in Rechtsprechung und Lehre
eine Interpretation findet, die die Worte „wider ihren Willen" auf beide
Akte beziehen will8, so kann daraus dem Gesetzgeber kein Vorwurf
gemacht werden. - Übrigens wollen wir für die nachfolgenden Ausfüh-
rungen von dem regelmäßigen Fall ausgehen, daß die Frau weder mit der
Entführung noch mit der sexuellen Ausnutzung einverstanden ist.

J. Praktisch weit bedeutsamer als der eben behandelte Streit ist ein
anderer, der sich mit der Neuformulierung der Vorschrift einstellte. Es
ging und geht dabei um die Frage, ob der Täter den sexuellen Vorsatz
schon bei Beginn der Entführung haben muß, oder ob es genügt, wenn
er ihn in einem späteren Zeitpunkt faßt. Der Streit über diese Frage
entzweit nicht nur die Literatur9, sondern leider auch die Senate des
Bundesgerichtshofs. Zwar begnügen sich die in der Amtlichen Samm-
lung abgedruckten Entscheidungen mit dem Vorliegen des sexuellen
Vorsatzes in einem späteren Zeitpunkt10; aber andere Entscheidungen
fordern diesen Vorsatz bereits für den Beginn der Entführung11. Daß die
Frage noch nicht dem Großen Strafsenat vorgelegt worden ist, erscheint

5 BGHSt. 29, 237.

6 Vgl. BGHSt. 24, 92; 29, 237.
7 BGHSt. 32, 269.

» Vgl. BGHSt. 32, 268/69.

9 Vgl. die Nachweise bei Schänke/Schröder/Eser, 22. Aufl. 1985, §237, Rdn.6.
10 BGHSt. 24, 90; 25, 237 (238); 29, 233.

11 BGH bei Dallinger MDR 1970, 197; BGH NJW 1972, 648.
 Reform der Reform des § 2 3 7 StGB? 623

als ein besonders krasser Fall von Horror pieni12. Jede höchstrichterliche
Entscheidung wäre besser als die gegenwärtige Divergenz. Aus dem
Wortlaut der Vorschrift läßt sich die Frage jedenfalls nicht lösen, wie
sich bereits daraus ergibt, daß sich beide Ansichten auf den Wortlaut
berufen 13 . Kriminalpolitisch verdient freilich die in Rechtsprechung und
Literatur überwiegende Ansicht den Vorzug. Würde man nämlich ver-
langen, daß der sexuelle Vorsatz schon bei Beginn der Entführung
vorliegen müsse, so würde kein Beschuldigter bereit sein, dies zuzuge-
ben, und die Schutzbehauptung, er habe den sexuellen Vorsatz erst
später gefaßt, könnte in aller Regel nicht widerlegt werden.

4. Das Hauptproblem, welches § 2 3 7 freilich schon aus §236 a. F.

übernommen hat, ist jedoch der Widerstreit der Worte „durch List" und
„wider ihren Willen" ; denn im Regelfalle wird die List vom Täter gerade
angewandt, um einen entgegenstehenden Willen der Frau gar nicht erst
aufkommen zu lassen.
Der B G H kam mit diesem Problem erstmals in der Entscheidung
B d . 2 5 S.237/38 in Berührung. Aber „er hatte Glück"; denn die Frau
war von Beginn der Entführung bis zur Beendigung des Geschlechtsver-
kehrs bewußtlos. Dies erlaubte nach allgemeinen Grundsätzen den
Rückgriff auf den mutmaßlichen Willen der Frau, und insoweit fiel es
dem Senat nicht schwer festzustellen, „daß der mutmaßliche Wille Bs.
ihrer Entführung durch den Angeklagten entgegenstand . . ."' 4 .
Es muß aber mit Nachdruck darauf hingewiesen werden, daß der
Rückgriff auf den mutmaßlich entgegenstehenden Willen nur wegen der
Bewußtlosigkeit des Opfers zulässig war; lediglich wegen eines Irrtums
des Opfers wäre er nicht zulässig gewesen. Dies hat Kienzle in seiner
Dissertation zutreffend herausgearbeitet 15 . Er geht dabei aus von einer
These Roxins, „daß nämlich eine Rechtfertigung durch mutmaßliche
Einwilligung schlechterdings nur dann in Betracht kommen kann, wenn
die wirkliche Entscheidung des Betroffenen nicht eingeholt oder abge-
wartet werden kann" 16 . An der Richtigkeit dieses Satzes ist kein Zweifel
erlaubt, und Kienzle hatte auch Recht, als er dessen Grundgedanken auf
die Worte „wider ihren Willen" in § 2 3 7 übertrug. Praktisch heißt dies,
daß ein Rückgriff auf den mutmaßlichen Willen der Frau zwar bei einer
Bewußtlosen zulässig ist, nicht aber in anderen Fällen, in denen ein

12 Vgl. B G H S t . 29, 2 3 9 zu d).

" Vgl. einerseits Hruschka J Z 1973, 14 (links), andererseits Dreher J Z 1973, 277 (links
unten).
14 B G H S t . 25, 2 3 8 (oben).

15 Kienzle, Der Widerstreit der Tatbestandsmerkmale „List" und „wider ihren Willen"
in § 2 3 7 StGB, Freiburger Dissertation 1985, S. 76ff.
" Roxin, Uber die mutmaßliche Einwilligung, in: Festschrift für Hans Welzel, 1974,
S.461.
624 Rudolf Schmitt

aktueller, wenn auch durch Täuschung beeinflußter Wille der Frau

vorliegt.
Während ich den bisher wiedergegebenen Ausführungen von Kienzle
durchaus folge, vermag ich dies nicht bei seinem Versuch, das Ergebnis
auch noch verfassungsrechtlich abzusichern 17 . Kienzle vertritt nämlich
die These, daß jeder Rückgriff vom wirklichen auf den mutmaßlichen
Willen ein Verstoß gegen Art. 103 Abs. 2 G G sei. Dies würde in der
praktischen Auswirkung bedeuten, daß die Figur des mutmaßlichen
Willens aus unserer Strafrechtsordnung ausscheiden müßte, sofern sie
nicht für den Beschuldigten von Vorteil ist. Das kann kaum Rechtens
sein. Man wird vielmehr davon ausgehen müssen, daß die Frage, wann
auf den mutmaßlichen Willen zurückgegriffen werden darf, ein Ausle-
gungsproblem des (einfachen) Strafrechts ist und das Verfassungsrecht
nicht tangiert.
Somit bleibt die Entscheidung B G H S t . 25, 237 zutreffend. Aber es
mußte der Tag kommen, an dem der Rückgriff auf den mutmaßlichen
Willen der Frau nicht mehr möglich war, weil nach dem konkreten
Sachverhalt eine Bewußtlosigkeit nicht vorlag. Dieses Problem ergab
sich für den 1. Strafsenat in B G H S t . 32, 267 ff. Der Sachverhalt ist
eindeutig und soll im folgenden wörtlich wiedergegeben werden, da er in
dem uns interessierenden Teile recht kurz und außerdem ganz typisch
für diese Geschehensabläufe ist:

„Der Angeklagte erklärte sich in einem Tanzlokal gegen 2.00 Uhr morgens auf Bitten
der mit ihm flüchtig bekannten, damals 18jährigen Zeugin Sylvia B. bereit, sie in seinem
PKW nach Hause zu fahren. Als er seinen Wagen nicht zu ihrer Wohnung, sondern in
entgegengesetzter Richtung steuerte und die Zeugin deswegen nach dem Fahrziel
fragte, antwortete der Angeklagte, er müsse noch zu sich nach Hause. Als er angekom-
men war, sagte der Angeklagte zu der Zeugin, sie solle mit hinaufgehen. Sie tat es. Im
Schlafzimmer packte der Angeklagte die sich wehrende Zeugin, würgte sie und vollzog
gewaltsam den Geschlechtsverkehr mit ihr."

Daß der Angeklagte hier mit „List" vorgegangen ist, dürfte offen-
sichtlich sein. Aber hat er auch „wider ihren Willen" gehandelt? Der
Senat glaubt, dieses Problem mit folgender Sentenz lösen zu können:
„Das mit einem solchen Willensmangel" (nämlich der Täuschung)
„behaftete Einverständnis ist unbeachtlich, kann infolgedessen keine
tatbestandsausschließende Wirkung haben . . ," 18 . Es folgen Hinweise
auf entsprechende Ansichten in Rechtsprechung und Literatur, und in
der Tat läßt es sich kaum bestreiten, daß diese Auffassung für § 2 3 7 ganz
überwiegend vertreten wird. Was mich stört, ist der Anspruch auf
Allgemeingültigkeit, den der zitierte Satz des B G H erhebt. Es sei doch

17
Kienzle a.a.O. S.68/69.
18 BGHSt. 32, 269/70.
 Reform der Reform des §237 StGB? 625

daran erinnert, daß es in dem Parallelfall des § 123 außerordentlich

streitig ist, ob das durch List erschlichene Einverständnis des Haus-
rechtsinhabers nicht gleichwohl den Tatbestand ausschließt". Vollends
eindeutig ist die Rechtslage bei §242. Unstreitig beseitigt auch das
erschlichene Einverständnis des Gewahrsamsinhabers den Gewahrsams-
bruch und damit den Tatbestand des Diebstahls 20 .
Indessen brauchen wir auf diese Problematik, die durchaus für einen
besonderen Aufsatz ausreichen würde, nicht weiter einzugehen, da die
Argumentation des B G H schon aus einem anderen Grunde unrichtig ist.
Sowohl der Leitsatz von BGHSt. 32, 267 wie auch der Inhalt der
Urteilsgründe ergeben, daß der 1. Strafsenat glaubte, mit dem Hinweis
auf die Unbeachtlichkeit des erschlichenen Einverständnisses das Pro-
blem gelöst zu haben. Die Unrichtigkeit dieser Auffassung hätte der
1. Senat ohne Schwierigkeit einem Urteil des 2. Senats entnehmen kön-
nen. In BGHSt. 23, 3 ist nämlich gesagt21: „Denn die Unbeachtlichkeit
gestattet nur die Annahme, daß der Wille fehle. Das ist noch kein
widerstrebender Wille. Der Senat hält es nicht für zulässig, das Merkmal
,wider Willen' in das sinnverschiedene Merkmal ,ohne Einwilligung'
umzudeuten." Dieser Satz ist zutreffend, hat aber leider weder innerhalb
des B G H noch in der Literatur hinreichende Resonanz gefunden 22 .
Unser Ergebnis ist mithin, daß in den hier behandelten Listfällen bei
solider Konstruktion das Merkmal „wider ihren Willen" im Regelfall
nicht festgestellt werden kann, §237 also nicht anwendbar ist. Wie
kommen wir aus diesem Dilemma heraus?
Vielfach hilft die Rechtsvergleichung. So auch hier. Die Eidgenossen
haben das Problem, mit dem wir uns hier abquälen, auf eine höchst
elegante Weise gelöst. Art. 183 Abs. 1 des Schweizerischen Strafgesetz-
buchs lautet nämlich:
„Wer eine Frau wider ihren Willen gewaltsam, oder nachdem er durch Anwendung von
List oder Drohung ihre Einwilligung erlangt hat, entführt, wird, . . . bestraft."

Die Übernahme dieser Formulierung als Beschreibung des ersten

Aktes von § 237 wäre wahrscheinlich die beste Lösung. Will man aber
diesen Weg nicht beschreiten, so steht man vor der Notwendigkeit, von
den einander widersprechenden Tatbestandsmerkmalen „durch List"
und „wider ihren Willen" eines zu streichen.
Für die Streichung der Worte „durch List" macht sich niemand stark.
Das ist auch nur zu verständlich, wenn man bedenkt, daß diese Listfälle

19
Vgl. die Nachweise bei Schänke/Schröder/Lenckner, 22. Aufl. 1985, §123, Rdn.22.
20
Dafür liegt regelmäßig ein Sachbetrug vor.
21
Noch zu § 236 a. F., was aber keinen Unterschied im Problem bedeutet.
22
Lobenswerte Ausnahmen: Grein, Die Entführung, Stuttgart (Wirtemberg), 1974,
S. 109; Kienzle a . a . O . S.26.
626 Rudolf Schmitt

die einzigen sind, die die Existenz des §237 überhaupt rechtfertigen 23 . Es
sind zudem die Fälle, die unsere Praxis in der Regel zu beschäftigen
pflegen.
Also bliebe nur die Streichung der Worte „wider ihren Willen". Dann
freilich wäre §237 kein Freiheitsdelikt mehr, sondern müßte bei den
Sexualstraftaten untergebracht werden. Dieser Gedanke ist keineswegs
neu, sondern schon in §209 des Entwurfs 1962 verwirklicht, der seiner-
seits wieder auf ein älteres Vorbild zuriickgriff 24 .
Die letztgenannte Lösung hätte auch den Vorteil, die leidige Konkur-
renzproblematik des §237 zu beseitigen. Da die Vorschrift kein Spezial-
fall der Freiheitsberaubung ist, aber in aller Regel im Wege der §§ 239,
240 verwirklicht wird, liegt an sich ein Fall der Konsumtion mit Vorrang
des §237 vor. Dies ergibt aber, wie seit langem erkannt ist, völlig
ungereimte Ergebnisse, weil man bei der Festlegung des Strafrahmens
das „strafrechtliche Umfeld" nicht hinreichend berücksichtigt hat. Wenn
deshalb fast alle Autoren für das Verhältnis der echten Idealkonkurrenz
im Sinne des §52 eintreten 25 , so ist das vom Ergebnis her begreiflich,
aber dogmatisch kaum zu begründen. Wäre hingegen §237 eine Sexual-
straftat, so wäre das Ergebnis der h. M. schon wegen der Verschieden-
heit der geschützten Rechtsgüter selbstverständlich.

III.
Insgesamt zeigt §237 mit besonderer Deutlichkeit, daß eine übereilte
Reform nicht nur alte Mängel konserviert, sondern auch neue hinzufügt.

23
Zutreffend Eser a. a. O . § 237 Rdn. 23 und Kienzle a. a. O . S. 89.
24
Näher Kienzle a. a. O . S. 93.
25
So auch Lackner, 16. Aufl. 1985, §237 Anm.5.
 Ein Plädoyer für die Verfassungsmäßigkeit
des § 2 4 0 StGB
HERBERT TRÖNDLE

Karl Lackner, der hochverehrte Jubilar, dem dieser Beitrag gewidmet

ist, hat in der 16. Auflage seines Kommentars (1985) in der Anmerkung
6 a aa zu § 240 StGB zur Frage der Blockaden im Straßenverkehr wie
folgt Stellung genommen:
„Verfassungsrechtlich nicht gedeckt ist dagegen das nötigende Blockieren von Ver-
kehrswegen, Straßenbahnen, Durchgängen oder Ausfahrten zu dem Zweck, durch die
damit verbundene Zwangswirkung gesteigertes Aufsehen in der Öffentlichkeit zu
erregen, andere zur Anhörung einer bestimmten Meinungsäußerung zu zwingen oder
bestimmte Anliegen leichter durchzusetzen; denn Zwang als Zweckelement der Grund-
rechtsausübung nach Art. 5, 8 G G widerspricht dem Wesen dieser Grundrechte, die
ausschließlich die geistige Auseinandersetzung gewährleisten; Ausnahmen kommen
hier nur bei Geringfügigkeit (ζ. B . Kurzfristigkeit) der nötigenden Einwirkung in
Frage. Auch andere Gesichtspunkte können eine Rechtfertigung solcher Handlungen
meist nicht begründen; vor allem würde eine differenzierende inhaltliche Bewertung
des mit der Zwangswirkung verfolgten rechtmäßigen Anliegens (ζ. B . Eintreten für den
Frieden) der Anerkennung des Meinungspluralismus widersprechen."

Der Verfasser hatte als gerichtlich bestellter Sachverständiger in dem

Verfahren über die Verfassungsbeschwerden 1 BvR 713/83 u.a. am
15. Juli 1986 in der mündlichen Verhandlung des Ersten Senats des
Bundesverfassungsgerichts Gelegenheit, zu diesem Problemkreis Stel-
lung zu nehmen.
Allerdings hatte der Verfasser die Frage der Verfassungsmäßigkeit des
§240 StGB nicht umfassend zu erörtern. Die Ausführungen mußten sich
vielmehr - innerhalb eines zeitlich begrenzten Rahmens - im wesent-
lichen auf die vom Bundesverfassungsgericht wie folgt umschriebene
Rechtsfrage beschränken:
Ist die auf „friedliche Sitzblockaden" erstreckte weite Auslegung des § 240 S t G B mit
dem aus Art. 103 Abs. 2 G G folgenden Bestimmtheitsgebot vereinbar, und zwar auch
dann, wenn dieses in einer möglicherweise durch Art. 8 G G gebotenen strikten Weise
angewendet wird (zur Bedeutung des Art. 103 Abs. 2 G G für die richterliche Auslegung
von Strafnormen vgl. B V e r f G E 71, 108)?"

Ferner hatte sich die Stellungnahme auf eben die Sachverhalte zu

beziehen, die den Verurteilungen, gegen die Verfassungsbeschwerden
628 Herbert Tröndle

erhoben wurden, zugrunde liegen. Schließlich waren die Rechtsausfüh-

rungen der insgesamt neun Verfassungsbeschwerden zu berücksichtigen
und außerdem vornehmlich auf die Ausführungen von Profesor Dr.
Rolf-Peter Calliess in N J W 1985 S. 1506 einzugehen, der - ganz im
Gegensatz zur Ansicht des Jubilars - die Verfassungsmäßigkeit des § 240
StGB entschieden bestritten und seine Auffassung - ebenfalls als gericht-
lich bestellter Sachverständiger - in der Verhandlung vom 15. Juli 1986
vor dem Bundesverfassungsgericht vorgetragen hat.
Der Beitrag hält den Stil des mündlichen Vortrags bei. Er verzichtet
auf eingehendere Nachweise und belegt lediglich die Fundstellen der
zitierten Rechtsprechung und Literatur.
Das Bundesverfassungsgericht hat in dieser Sache durch Urteil v o m 11. November
1986 von den insgesamt sieben Verfassungsbeschwerden sechs zurückgewiesen und in
Leitsätzen ausgesprochen, daß
- das Nötigungsmittel der Gewalt ( § 2 4 0 StGB) dem aus Art. 103 Abs. 2 G G
folgenden Bestimmtheitsgebot genüge,
- die Verfassung nicht gebiete, die Teilnahme an „Sitzdemonstrationen" sanktions-
los zu lassen,
- § 2 4 0 S t G B aber verfassungskonform in dem Sinne auszulegen sei, daß bei
„Sitzdemonstrationen" nötigende Gewalt nicht zugleich die Rechtswidrigkeit der
Tat indiziere.
Die weiteren als „Leitsätze" bezeichneten Ausführungen zu den infolge Stimmen-
gleichheit offen gebliebenen Rechtsfragen sind ohne jede Rechtswirkung, aber in der
A r t ihrer Diktion f ü r die Rechtspraxis irritierend und der Verbindlichkeit des Rechts in
hohem Maße abträglich.

I.
§240 StGB schützt die Willensentschließungs- und Willensbetäti-
gungsfreiheit des Bürgers. Dieses Rechtsgut ist schon seinem Wesen
nach nicht so leicht faßbar wie etwa das Rechtsgut des Lebens oder des
Sacheigentums. Gleichwohl hat aber gerade eint freiheitliche Rechtsord-
nung - will sie diesen Namen verdienen - die Willensbetätigungs-
(Handlungs-)freiheit ihrer Bürger im Hinblick auf die Grundrechte der
Würde des einzelnen, der Freiheit seiner Person und der freien Entfal-
tung seiner Persönlichkeit (Art. 2 Abs. 1 und Abs. 2 S. 2 in V. m. Art. 1
Abs. 1 GG) ubiquitär zu sichern, freilich immer im Blick auf die
Eingebundenheit des einzelnen in die Gemeinschaft, also stets im Rah-
men der Verschränkung von Freiheit und Bindung, wie sie sich aus dem
rechtlich geordneten sozialen Leben ergibt.
Für die Auslegung der Nötigungsvorschrift und für ihre verfassungs-
rechtliche Überprüfung hat das Konsequenzen: Die Verfassung gebie-
tet nicht etwa eine Auslegung des Tatbestandsbestimmtheitsgebots
(Art. 103 Abs. 2 GG) in der Weise, daß sie zu einer sachwidrigen
Verkürzung des Schutzes der Freiheitsrechte - oder gar der Notrechte -
aller Bürger führen müßte. Die verfassungsrechtlichen Schutzrechte des
 Ein Plädoyer für die Verfassungsmäßigkeit des § 240 StGB 629

Nötigers dürfen nicht zu Lasten der Grundrechte des Genötigten über-

interpretiert werden.
Die Fassung des § 240 StGB ist das Ergebnis einer jahrzehntelangen
Rechtsentwicklung. Die normativen Merkmale dieser Vorschrift wurden
in den vergangenen vier Jahrzehnten von der Rechtsprechung hinrei-
chend konkretisiert. Hier ist das nur für die Subsumtion sog. „fried-
licher Sitzblockaden" darzutun, für die es aber in besonderem Maße gilt.

II.
Vergegenwärtigen wir uns daher den Sachverhalt der ersterwähnten
Verfassungsbeschwerde1 :
Die Beschwerdeführer ketteten sich mit anderen Blockadeteilnehmern dergestalt an-
einander, daß jeder von ihnen eine mit Vorhängeschlössern verbundene Gesamtkette
eng um seinen Körper schlang und diese Umgürtung an zwei Kettengliedern jeweils mit
einem weiteren Vorhängeschloß verschloß. Die dergestalt zusammengeketteten Blok-
kierer ließen sich dann 7 m vor dem Haupteingang der Eberhard-Finckh-Kaserne in
Engstingen nieder. Die Enden ihrer Kette ließen sie von Helfern an einem Verkehrs-
schild auf der einen und an einem Eisenpfosten des Wachgebäudes auf der anderen Seite
mit weiteren Vorhängeschlössern verschließen. Den Schlüssel verwahrte ein in der
Nähe befindliches Mitglied der Aktionsgemeinschaft.
Der gesamte Fahrverkehr von und zur Kaserne mußte - bei einem Umweg von
mindestens 1 km - auf einen Seiteneingang geführt werden. Nach 24 Stunden schnitt die
Polizei die Eisenkette an mehreren Stellen mit einem Bolzenschneider durch und trug
die Blockierer auf die Straßenseite.

U m Ankettungsaktionen der geschilderten Art - aber auch andere

Sitzblockaden - unter Gewalt zu subsumieren, kann man sich auf die
Rechtsprechung des Reichsgerichts aus dem Jahre 1911 berufen, nämlich
auf die Sargträger-Entscheidung (RGSt. 45, 153)2. Eine „Menschen-
mauer" (Blockade von Leibern) versperrte damals auf einem Friedhof
den Durchgang eines Leichenzuges, um - trotz kirchlicher Erlaubnis -
einem adeligen Selbstmörder eine Bestattung auf geweihter Erde zu
verwehren. Hierzu das Reichsgericht wörtlich:
„Dagegen erfordert der Begriff der Gewalt oder Gewalttätigkeit gegen Personen nicht
die unmittelbare Berührung oder sonstige unmittelbare Einwirkung auf den Körper des
Vergewaltigten, sondern es genügt auch eine nur mittelbar gegen Personen gerichtete
Einwirkung, welche von diesen körperlich (physisch) empfunden wird" (Hervorhe-
bungen im Urteil!)3.

Hierbei berief sich das Reichsgericht auf seine ältere Rechtsprechung

seit 1881 unter Hinweis auf die Nötigung durch Einschließen, sowie
' 1 BvR 713/83.
2 Es ist Grünwald zu widersprechen, wenn er als Bevollmächtigter eines Beschwerde-
führers vor dem Bundesverfassungsgericht behauptet, die Gleichsetzung von Zwang und
Gewalt finde sich erstmals im Laepple-Urteil (BGHSt. 23, 46, 54).
3 RGSt. 45, 153, 156.
630 Herbert Tröndle

durch Aushängen von Fenstern und Türen, um Mieter zum Auszug zu

zwingen.
Das Laepple-Urteil des Bundesgerichtshofs (BGHSt. 23, 46), das im
Ergebnis auch vom herrschenden Schrifttum gebilligt wird, hätte daher
nicht auf einen „psychisch determinierten Prozeß" abzuheben brauchen,
sondern sich schlicht auf die Sargträger-Entscheidung berufen können!
Eberhard Schmidt (JZ 1969, 396) umschrieb demgemäß den Gewalt-
begriff wie folgt:
„Wer ein ihm entgegengesetztes, durch Menschen gebildetes Hindernis nur dadurch
beseitigen kann, daß er selbst einen erheblichen, ihm gar nicht zumutbaren Kraftauf-
wand entfalten muß, sieht sich der Vergewaltigung seiner eigenen Willensentschlie-
ßungs- und -betätigungsfreiheit ausgesetzt und erleidet damit seitens der das Hindernis
bildenden Menschen Gewalt".

Keine Rede kann davon sein, daß diese Auslegung den möglichen
Wortsinn überschritte. Die angeketteten Sitzblockierer haben daher
physische Gewalt ausgeübt. Gewalt ausüben heißt nicht nur, sie anwen-
den, sondern auch Gegengewalt aufzwingen. Diese Form der Gewalt
kann übrigens noch bedrohlicher sein und scheinheilig ist sie obendrein:
Sie kalkuliert nämlich meist die Friedfertigkeit des Genötigten mit ein,
der keine andere Wahl hat, als selbst Gewalt anzuwenden oder - wie die
deutsche Sprache untrüglich sagt - „der Gewalt zu weichen".
Seit RGSt. 27, 405 (im Jahre 1895 war ein Gerichtsvollzieher bei einer
Vollstreckungshandlung vom Schuldner eingesperrt worden) kann nicht
daran gezweifelt werden, daß Einsperren und Aussperren Gewaltaus-
übung sind4. Schon damals hob man nicht (in erster Linie) auf die
Kraftentfaltung des Täters ab, sondern auf die vom Opfer aufzubrin-
gende Kraft, sich des Hindernisses zu erwehren. Nötigung enthält das
Wort „Not", also schon sprachlich - nicht allein etwa wegen der B G H -
Rechtsprechung — liegt das Gewicht bei der Zwangs Wirkung. Letztlich
kann die Gewalt ihre Inhaltsbestimmung auch nur von der Opferseite
erhalten (so sind auch die unterschiedlichen Nuancen des Gewaltbegriffs
bei den verschiedenen Tatbetänden zu erklären!). Die Uberwindung
eines aus Menschen bestehenden Hindernisses kann zudem riskant sein,
weil der Genötigte vor Gegenwehr nie sicher ist. Der Notwehrübende
hat daher in diesen Fällen auch größere Hemmungen, als wenn er sich
nur eines Sachhindernisses erwehren müßte. Sitzblockaden spekulieren
darauf.
Auf die zahlreichen einfachrechtlichen Abgrenzungsfragen des
Gewaltbegriffs kommt es hier gar nicht an. Daher ist bei Sitzblockaden
eine Problematisierung des Gewd/imerkmals unter verfassungsrecht-
lichen Aspekten insbesondere dann schwer verständlich, wenn eine stark

4 RGSt. 27, 4 0 5 ; ferner RGSt. 3, 179; 7, 2 6 9 ; 9, 58.

 Ein Plädoyer für die Verfassungsmäßigkeit des § 240 StGB 631

frequentierte Toreinfahrt mit zusammengeketteten Menschen versperrt

wird, die sich nicht einmal mit eigener Kraft befreien können, weil dazu
ein größeres Spezialwerkzeug benötigt wird. Urteile, wie die der Amts-
gerichte Reutlingen 5 und Frankfurt 6 , die hier und bei anderen Sitzblok-
kaden das Vorliegen von Gewalt verneinen, belegen den Verfall des
Rechts durch eine - manchmal rechtspolitisch tendenzielle - Uberbeto-
nung subjektiver Beliebigkeit des einzelnen. Die Sensibilität für die
Folgen einer die Verantwortung und Pflichten leugnende Rechtsaus-
legung scheint hier verlorengegangen zu sein.

III.
Noch stärker wird die Tatbestandsbestimmtheit der Verwerflichkeits-
klausel des §240 angegriffen. Aber auch das zu Unrecht. Ihr Sinn ist,
sozial tolerable Zwänge von der Strafdrohung auszunehmen. §240
Abs. 2 hat für das Tatbestandsmerkmal der Gewalt - anders ist es bei
dem des empfindlichen Übels - ohnehin nur geringe Bedeutung. Im
übrigen ist die sachliche Aussage der Verwerflichkeitsklausel auch in
neueren Gesetzen anderer Länder enthalten oder ihnen immanent. Das
österreichische StGB von 1975 (§105 Abs. 2) bestimmt:
„Die Tat ist nicht rechtswidrig, wenn die Anwendung der Gewalt oder die Drohung
als Mittel zu dem angestrebten Zweck nicht den guten Sitten widerstreitet."

Die Rechtswidrigkeitsklausel ist also dort eher unbestimmter, freilich

ist dafür die gefährliche Drohung (§ 74 Nr. 5) näher umschrieben.
Das schweizerische StGB von 1941 verzichtet auf die Rechtswidrig-
keitsklausel überhaupt (Art. 181), ohne daß sich die Rechtsprechung
gehindert sähe, die Mittel-Zweck-Relation maßgebend sein zu lassen,
und zwar mit der sachlich übereinstimmenden Formulierung des neuer-
dings geschmähten §240 Abs.2 des deutschen StGB! Ich zitiere aus der
ständigen Rechtsprechung des schweizerischen Bundesgerichts:
„Unrechtmäßig ist eine Nötigung, wenn das Mittel oder der Zweck unerlaubt ist oder
wenn das Mittel zum erstrebten Zweck nicht im richtigen Verhältnis steht oder wenn
die Verknüpfung zwischen einem an sich zulässigen Mittel und einem unerlaubten
Zweck rechtsmißbräuchlich oder sittenwidrig ist."

So das Urteil vom 22.11.1982 des schweizerischen Bundesgerichts 7 in

der Nichtigkeitsbeschwerde eines Teilnehmers der sog. „gewaltfreien
Aktion Menschenteppich", die im Jahre 1981 einen Winterthurer Aus-
stellungsraum blockiert hatte.
Die drei deutschsprachigen Strafrechtsordnungen arbeiten also mit
der Rechtsfigur der Mittel-Zweck-Relation entweder auf Grund aus-
5
NJW 1984, 508.
' Strafverteidiger 1985, 462. ' BGE 108. Band, IV S. 165.
632 Herbert Tröndle

drücklicher Gesetzesnorm oder ständiger Spruchpraxis. Ferner beurteilt

die höchstrichterliche schweizerische und deutsche Rechtsprechung
Sitzblockaden als strafbare Nötigung (die jüngst ergangene Entschei-
dung des 2. Strafsenats des B G H vom 24.4.1986 8 , die unter anderen,
ganz grundsätzlichen Aspekten herbe Kritik verdient9, hat hier außer
Betracht zu bleiben, denn sie hat nur, um die Vorlegung zurückgegeben
zu können, einige Rechtsfragen zum Laepple-Urteil offengelassen).

IV.
Wenn demgegenüber Calliess10 die Rechtswidrigkeitsklausel des § 240
Abs. 2 StGB mit dem Schellengeklapper nationalsozialistischer Herkunft
behängt, muß er sich die Frage gefallen lassen, was er eigentlich damit
bezwecken will: mit einem Sachgrund hat das überhaupt nichts zu tun
und vergleichsweise wenig mit der rechtsgeschichtlichen Entwicklung
dieser Formel. Daß selbst im Dritten Reich da und dort reife Früchte
einer - bis 1933 rechtsstaatlichen - Reformentwicklung geerntet wurden,
nimmt er nicht zur Kenntnis. Er unterstellt (NJW 1985, 1507) sogar der
Reformentwicklung seit der Jahrhundertwende (!) „Bestrebungen", die
Nötigungsvorschrift „zum Auffangtatbestand für politisch mißliebiges
Verhalten im Arbeitskampfrecht umzugestalten"! Diese - falsche -
Argumentation stimmt verdrießlich. Ignoriert sie doch absichtsvoll, daß
drei Juristengenerationen sich unter rechtsstaatlichen Vorzeichen um die
Strafrechtsreform bemüht haben. Calliess rekurriert auf eine Gesetzes-
fassung des letzten Jahrhunderts und offeriert im Zeitalter der Compu-
tertechnik und der Elektronik zum Schutz des Rechtsguts der Freiheit
des einzelnen Bürgers juristisches Handwerkszeug, das man schon für
überholt hielt, als in Berlin noch Pferdebahnen fuhren.
Sein Vorschlag verschweigt Wesentliches und verweist Relevantes in
die Marginalität, so ζ. B., daß
- schon 1902 Binding den damaligen § 240 für veraltet hielt, eben weil
intensiver Zwang auch ohne Körperkraft möglich sei,
- daher alle Entwürfe seit 1909 die Nötigungsvorschrift deutlich,
wenn auch in verschiedener Weise, vor allem in Richtung der
„Zwangswirkung" erweiterten,
- insbesondere der Strafgesetzentwurf des damaligen sozialdemokra-
tischen Reichsjustizministers Radbruch (§§246, 247) - ebenso wie
die Entwürfe 1925 bis 1930 (§§279, 280) - die Nötigungsvorschrift
um den Tatbestand der Ehrennötigung ergänzte und vor allem die

8 N J W 1986, 1883.

' Vgl. hierzu F. C. Schroeder, Frankfurter Allgemeine Zeitung v. 10. 7.1986.

10 N J W 1985, 1506.
 Ein Plädoyer für die Verfassungsmäßigkeit des § 240 StGB 633

bisherige Auslegung des Gewaltbegriffs (also ζ. B. auch die Sargträ-

ger-Entscheidung) indirekt dadurch bestätigt hatte, daß diese Ent-
würfe sich (wie auch später der Entwurf 1962) lediglich darauf
beschränkten, zusätzlich zu bestimmen, daß auch die Anwendung
von Hypnose oder eines betäubenden Mittels Gewalt sei.

Es ist daher durch nichts dargetan, daß die üblich gewordenen Sitz-
blockaden in der langen Rechtsgeschichte je hätten anders beurteilt
werden können denn als Nötigung.
Für die Rechtsbereinigung und die Strafrechtsreform unter der Gel-
tung des Grundgesetzes kam eine Rückkehr zur Fassung vor 1943 nicht
in Betracht. Der Gesetzgeber hat auch ganz bewußt die Korrektur des
Tatbestandes über die Mittel-Zweck-Relation beibehalten und die
damals schon erhobenen Einwände Hellmuth Mayers11 mit Recht für
unbegründet gehalten. Eine sachgemäßere Lösung fand sich nämlich
nicht (und wurde bis heute noch nicht gefunden). Der Entwurf eines
3. Strafrechtsänderungsgesetzes wollte zunächst bei der Rechtswidrig-
keitsklausel darauf abheben, ob
" . . . die Anwendung der Gewalt oder die Androhung des Übels zu dem angestrebten
Zweck gegen die guten Sitten verstößt".

Der Rechtsausschuß des Bundestages hat dann den Begriff „verwerf-

lich" gewählt12.
Schon in den Gesetzesmaterialien wird hervorgehoben, daß für diesen
Begriff ein sozialethisches Unwerturteil maßgebend ist, das vom Richter
nach objektiven Maßstäben zu treffen ist. Es ist also nicht subjektiv
„vorwerfbar" gemeint, schon gar nicht darf auf moralische oder Gesin-
nungsmaßstäbe zurückgegriffen werden, vielmehr ist, wie Roxin (JuS
1964, 373) schon vor 20 Jahren dargetan hat, auf die Sozialwidrigkeit des
Handelns abzustellen, für dessen Beurteilung objektivierbare und aus
der gesamten .Rechtsordnung abgeleitete Ordnungsprinzipien maßge-
bend sind. Für eine willkürliche Auslegung bleibt hier kein Raum, auch
wenn die Rechtsprechung das Merkmal „verwerflich" oft als einen
„erhöhten Grad sittlicher Mißbilligung" deutet, da sich das Sozialwid-
rige und Sozialunterträgliche im konkreten Fall zugleich auch im
sittlichen Mißbilligenswerten äußern kann.
Aus Art. 103 Abs. 2 G G ergeben sich keine Bedenken gegen eine
Verurteilung von Teilnehmern an Sitzblockaden wegen Nötigung. Denn
den Beschwerdeführern war angesichts der obergerichtlichen Rechtspre-
chung hinreichend verdeutlicht, daß sie Verbotenes tun und eine straf-
bare Handlung begehen. Die Rechtswidrigkeitsklausel des § 240 Abs. 2

11 MDR 1952, 393; JZ 1953, 105.

12 Hierzu Dreher JZ 1953, 428.
634 Herben Tröndle

StGB gehört im übrigen zum überlieferten Bestand von Strafnormen.

Jener immer wiederholte und allgemein anerkannte bundesverfassungs-
gerichtliche Rechtssatz (BVerfGE 4, 352, 358), wonach es dem Gesetz-
geber, damit er der Vielgestaltigkeit des Lebens Rechnung tragen könne,
nicht versagt sei, allgemeine Begriffe zu verwenden, kann nirgends so
viel Geltung beanspruchen wie beim Nötigungstatbestand.
Dem Begriff „verwerflich" im Sinne des § 240 StGB haftet - wie schon
hervorgehoben - nichts moralisch Abwertendes an. Er besagt vielmehr
der Sache nach, daß das Nötigungsverhalten zu dem angestrebten Zweck
sachwidrig sein muß, also fundamentalen, aus der .Rechtsordnung abge-
leiteten Grundsätzen widerspricht und daher sozialethisch zu mißbilli-
gen ist.

V.
Nun wird immer wieder geltend gemacht, daß ein Eintreten für den
Frieden niemals ein verwerflicher Zweck sein könne. Dieser Einwand ist
schon deshalb unbeachtlich, weil der Nötiger schließlich nicht weiß, von
welchem Friedenswillen der Genötigte erfüllt ist. Solange dieser sein
Notwehrrecht nicht ausübt, ist er jedenfalls friedfertiger einzuschätzen.
Der Einwand geht aber auch deshalb fehl, weil es bei der Mittel-Zweck-
Relation nur auf den unmittelbaren Zweck des nötigenden Verhaltens,
also hier auf die Blockierung der Ein- und Ausfahrt der Kaserne,
ankommen kann. Wer meint, diese Sicht greife zu kurz, bedenkt nicht,
daß erst das Pochen auf Beachtung der Fernziele, die ja in den Fällen der
Nötigung sehr verschieden sein können und keineswegs verläßlich fest-
stellbar sind, zu einer Tatbestands««bestimmtheit führen muß, die die
Vorschrift sonst nicht aufweist. Und woher will der Nötiger eigentlich
wissen, wie dringlich das Interesse des Genötigten ist, dem Willens-
zwang zu trotzen? Das einseitige Insistieren auf hehren Fernzielen läßt
erkennen, daß es den Kritikern des §240 StGB weniger um dessen
Bestimmtheit als vielmehr darum geht, eigenen „Fernzielen" unter Miß-
achtung der Schutzvorschriften zugunsten anderer Bürger Publizität zu
verschaffen.
Blindheit auf einem Auge behindert auch die Sicht fürs Ganze.
Nehmen wir z.B. einmal an,
- man zwänge weggetragene Blockierer durch eine Menschenmauer
aus Soldaten, über Lautsprecher Informationen darüber anzuhören,
was etwa in Afghanistan wirklich vorgeht,
gäbe es da Zweifel an der Verwerflichkeit des Vorgehens? Und wäre es
nicht vorstellbar, daß künftig einmal Sitzblockaden - wie weiland in
Engstingen - durchgeführt werden,
 Ein Plädoyer für die Verfassungsmäßigkeit des § 240 StGB 635

- von Rechtsradikalen vor Gerichten oder öffentlichen Gebäuden,

Fernziel: höherrangige nationale Interessen;
- von Dorfbewohnern vor dem Eingang ihres alten, mit Asylanten
belegten Schulhauses, Fernziel: ihre Erstklässler wieder dort zu
unterrichten und sie nicht bei Wind und Wetter für kilometerlange
Fahrten in Busse zu quälen;
- von bigotten Gemeindemitgliedern vor dem Hauptportal ihrer
Kirche, um die Hochzeit in Uniform zu verhindern, in die der
Ortsgeistliche eingewilligt hat, Fernziel: siehe Sargträger-Entschei-
dung;
- von Abtreibungsgegnern vor einer Abtreibungsklinik oder gar vor
diesem Hause?
Kann man besser verdeutlichen, daß es nur auf das Nahziel, nämlich
hier auf die Behinderung des Zugangs, ankommen kann? Denn anders
als beim Blockieren für das Fernziel „Frieden" könnten die Blockierer
einer Abtreibungsklinik für sich in Anspruch nehmen, unmittelbar einen
verfassungsrechtlich geschützten Höchstwert vor Vernichtung retten zu
wollen. Als Strafrichter hätte ich nicht gezögert, solche Blockierer
wegen Nötigung zu verurteilen, obwohl ich ihr Fernziel billige und
gegen ihren Einwand, daß die Abtreibung Hunderttausender Ungebore-
ner in einem Rechts- und Sozialstaat ein Skandal sei, der mit Scham
erfülle, nichts vorzubringen vermocht hätte. Gleichwohl sind und blei-
ben Sitzblockaden unerträgliche Angriffe auf die gesamte Rechtsord-
nung, die unser freiheitliches System im Kern treffen. Wer für bestimmte
Fernziele Ausnahmen gelten lassen will, hat sich von fundamentalen
Grundsätzen eines freiheitlichen Rechtssystems verabschiedet. Denn der
Rechtsfrieden verdient uneingeschränkten Schutz. Wer den Zweck die
Mittel heiligen läßt, erhebt sich in der Frage des „guten Zwecks" zum
Zensor. Richter haben sich auf die Beurteilung des Nötigungsakts und
seines unmittelbaren Zwecks zu beschränken. Sonst finden sie sich in der
Rolle dessen wieder, der politische Meinungen und die Qualität ethi-
scher Gesinnungen zu bewerten hätte. Ließe er sich darauf ein, verstieße
er gegen Art. 5 G G , der die Meinungsfreiheit verbürgt. Von der bloßen
Berufung „auf den Frieden" kann doch die Frage der Strafbarkeit einer
tatbestandsmäßigen Handlung nicht abhängen; zumal man in unserem
Staat niemanden hindert, sich auf rechtmäßige Weise für den Frieden
einzusetzen.
Der schweizerische Kassationshof hat in der bereits erwähnten Nich-
tigkeitsbeschwerde im Falle des Winterthurer „Menschenteppichs" auf
diese Frage nur einen einzigen Satz verwandt:
„Aus welchen Beweggründen der Beschwerdeführer an der Demonstration gegen die
,W 81' teilnahm (Friedenssehnsucht, Pazifismus etc.), ist lediglich im Rahmen der
Strafzumessung gemäß Art. 83 StGB von Bedeutung."
636 Herbert Tröndle

Dem ist nichts hinzuzufügen. Die Stabilität einer Rechtsordnung läßt

sich mitunter auch daran messen, wieviel Worte ein höchstes Gericht
über die sie schlechthin konstituierenden Rechtsgrundsätze zu machen
gedenkt.
Und schließlich: Daß allein wegen seiner Gesinnung niemand bestraft
werden kann und darf, steht wohl ganz außer Frage. Um so erstaunli-
cher ist, daß Gesinnungsstrafrecht nun in dem Sinne fröhliche Urständ
feiern und bloßes Eintreten für den Frieden, und zwar in der von den
Beschwerdeführern geschehenen Form, Straffreiheit verbürgen soll.
Alle verfassungsrechtlichen Einwände gegen § 240 StGB dienen allein
dem Ziel, die herrschende Rechtsprechung, die seit langem Sitzblocka-
den mit überzeugenden Gründen unter den Nötigungstatbestand subsu-
miert, zu verunsichern und auszuhebeln. Auswirkungen, die daraus für
den Schutz der persönlichen Freiheit im Ganzen folgen, sind hierbei
nicht bedacht. Auch nicht die Verkürzung des Notwehrrechts. Wer
heute § 240 einschränkt, wird sich morgen mit neuen Problemen bei § 32
StGB auseinanderzusetzen haben. Ist es denn so schwer zu begreifen,
daß der äußere Friede nicht dadurch zu gewinnen ist, daß man unver-
zichtbaren Grundsätzen der Rechtsordnung aufkündigt und damit den
Rechtsfrieden im Lande preisgibt? Man kann doch nicht aus Angst, daß
später einmal Pech und Schwefel auf den Mantel niedergehen könnten,
das eigene Hemd anzünden.

VI.
Auch aus „guten Zwecken" kann - wie auf dieser Welt hinreichend
bekannt ist - terrorisiert werden. Die Strategie ist bekannt: die unguten
Mittel werden euphemistisch beschönigt:

- Da ist von „schlichtem" Sitzen die Rede, das keine Gewalt sein
könne (Untergerichte haben diese Vokabel schon gedankenlos auf-
genommen)13. Man vernebelt dabei den eigentlichen Vorgang, näm-
lich das aktive und die Grundrechte anderer mißachtende absichts-
volle Sichhinsetzen, das den Genötigten zum bloßen Werkzeug
einer Aktion herabwürdigt, mit der er nichts zu tun hat, nichts zu
tun haben will und die er durch sein Verhalten weder ausgelöst hat
noch deren Ursache er beseitigen kann. Dieses „schlichte Sitzen"
spekuliert darauf, daß die Genötigten von ihrem Notwehrrecht
keinen Gebrauch machen, sich also der Gewalt beugen oder - falls
sie dazu überhaupt in der Lage sind - die Blockierer in einem für
beide Seiten entwürdigenden Vorgang wegtragen.

13 AG Reutlingen J N W 1984, 509; vgl. A G Frankfurt Strafverteidiger 1985, 462.

 Ein Plädoyer für die Verfassungsmäßigkeit des § 240 StGB 637

- Und dann: die ständige Eigenberühmung der sog. „Gewaltlosig-

keit". Sie schafft - weil das Selbstverständlich-sein-Sollende betont
wird - beim gesetztestreuen Bürger Argwohn.
- Bei der Selbstankettungsblockade von Engstingen wiederum wurde
man nicht müde, sie zu einem lediglich symbolischen Akt zu
diminuieren. „Menschenketten" zur Austragung politischer Uber-
zeugung symbolisieren und assoziieren aber für mich ganz anderes:
nämlich die Vision von „Kettenmenschen", die nicht mehr bereit
waren, die rechtliche Ordnung zu achten und ihre Freiheit zu
verteidigen.

Im übrigen ist für die Blockierer nicht ihr Eintreten für den Frieden
kennzeichnend. Vielmehr kommt die Problematik erst auf den Punkt,
wenn man erkennt, daß sie sich allein durch die Art und Weise von ihren
Mitbürgern unterscheiden, in der sie ihre Überzeugung von der Frie-
denserhaltung kundtun. Das geschieht - unter dem evidenten Verstoß
gegen die Gesetze und der Mißachtung von Entscheidungen demokra-
tisch legitimierter Instanzen - vor allem unter Geringschätzung der
Meinung anderer Mitbürger, von denen nicht wenige umgekehrt für den
seit vier Jahrzehnten erhaltenen Frieden gerade deshalb fürchten, weil
die Blockierer, die an dem Risiko eines feindlichen atomaren Angriffs-
krieges schwerlich etwas ändern, die Gefahren eines konventionellen
Krieges vervielfachen.
Entscheidend ist also allein, ob es in dieser lebenswichtigen Frage
einer militanten Minderheit erlaubt sein kann, sich über demokratische
Entscheidungsprozesse unter Verstoß gegen die Gesetze hinwegzuset-
zen. Das Wort vom „zivilen Ungehorsam" ist in einem demokratischen
Rechtsstaat ein Ungedanke. Er verdient vom Bundesverfassungsgericht
lapidar und lakonisch ebenso verbeschieden zu werden, wie dies das
schweizerische Bundesgericht hinsichtlich der Beweggründe und Motive
für einen „Menschenteppich" tat. Wer diese aus dem Kampf gegen
Kolonialherren stammende Vokabel in unserem Gemeinwesen für dis-
kussionswürdig hält, hat die Grundprinzipien der rechtsstaatlichen Ord-
nung entweder nicht verinnerlicht oder es geht ihm darum, sie auszuhe-
beln.
Zweierlei sei damit gesagt. Zum einen: sog. „friedliche Sitzblockaden"
sind verwerflich im Sinne einer „sozial unerträglichen" Handlungsweise.
Denn diese rechtliche Folgerung läßt sich schon aus den Grundstruktu-
ren der rechtsstaatlichen Ordnung unmittelbar ablesen. In Fällen von
Sitzblockaden tritt daher die angebliche Unbestimmtheit der Norm
überhaupt nicht in Erscheinung. Zum anderen: Das Gesagte ist auch von
verfassungsrechtlicher Relevanz. Wenn Sitzblockaden ohne strafrecht-
liches Risiko organisiert werden können, ist es Feinden unserer rechts-
638 Herbert Tröndle

staatlichen Ordnung ein Leichtes, an vielen Plätzen Kaserneneingänge

oder Verkehrsknotenpunkte gleichzeitig zu blockieren. Und das unter
einem Demonstrationsrecht, das nicht zu verhindern vermag, daß viele
Hunderte allbereiter Chaoten stets an jeden beliebigen Platz der Bundes-
republik gekarrt werden können, um der Polizei ihre Bataille zu liefern!
Wer einem beklagenswert ineffektiven Demonstrationsstrafrecht noch
einen kupierten § 240 beigesellen möchte, hat mit dem strafrechtlichen
Schutz der Freiheit der Willensentschließung des einzelnen nicht mehr
viel im Sinn, leistet aber einen verhängnisvollen Beitrag zur Destabilisie-
rung des Gemeinwesens.
Daher vermag ich für die Auffassung, es bei Sitzblockaden bei einer
Ahndung wegen Ordnungswidrigkeiten nach der StVO oder dem Ver-
sammlungsgesetz bewenden zu lassen, wenig Verständnis aufzubringen.
Wo Sitzblockaden nach der Manier von Engstingen nur noch bewertet
werden wie falsches Parken oder Uberwirten, sind für die res publica die
Maßstäbe verlorengegangen.

VII.
Die Frage, ob das in Art. 8 G G garantierte Grundrecht der Versamm-
lungsfreiheit durch §240 so konkret eingeschränkt worden ist, daß
jedermann erkennen kann, daß auch Sitzblockaden verboten sind,
scheint mir nach dem bisher Ausgeführten beantwortet. Dabei weiß ich,
daß das Grundgesetz gerade auch für das Strafrecht zwingende Ausle-
gungsschranken setzt. Nur finde ich als Strafrechtler keine Anhalts-
punkte dafür, daß sich aus dem Bestimmtheitsgebot, dem § 240 StGB im
übrigen - nach dem bisher Gesagten - hinreichend gerecht wird, im
Hinblick auf Art. 8 G G Bedenken ergeben könnten. Das schon deswe-
gen nicht, weil Ankettungsaktionen und Sitzblockaden, die wider Recht
und Gesetz lediglich darauf angelegt sind, lebenswichtige Verkehrsvor-
gänge zu behindern und einer Vielzahl von Mitbürgern den Willen der
Blockierer aufzuzwingen, schwerlich dem freundlichen Rechtsbegriff
der „friedlichen Versammlung" unterstellt werden können. Daß dies da
und dort geschieht, verwundert angesichts dessen, was eine so verstan-
dene „Friedlichkeit" anderen Bürgern - wohlgemerkt unter dem Mar-
kenzeichen einer freiheitlichen Verfassung - hinzunehmen zumutet. Wie
friedlich wäre eigentlich eine solche Versammlung, wenn die Genötigten
alle von ihrem Notwehrrecht Gebrauch machen würden? Man sollte
schon darüber nachdenken, was es eigentlich mit dem Lamento um die
sog. „Vergeistigung des Gewaltbegriffs" auf sich hat, mit dem mir eine
„Ver-Ungeistigung des Friedlichkeitsbegriffs" einherzugehen scheint.
Äußert sich hier nicht ein Teil der geistigen Befindlichkeit unserer Zeit,
die die Normen, die der Gewalt begegnen, reduzieren und die, die die
 Ein Plädoyer für die Verfassungsmäßigkeit des § 240 StGB 639

Friedlichkeit schützen, vernachlässigen zu können glaubt? Die freiheit-

liche Verfassung darf nicht einseitig zugunsten von Nötigern gesehen
werden. Die Brokdorf-Entscheidung dieses Hohen Senats hat - ich fasse
den Gedanken sehr kurz zusammen - darüber belehrt (BVerfGE 69,
347), daß zufolge des Grundrechts der Meinungs- und der Versamm-
lungsfreiheit gerade in der repräsentativen Demokratie dem „demonstra-
tiven Protest" die Bedeutung eines selbstverständlichen demokratischen
Regelrechts zukomme. Ist dem aber so, dann gelten für solche Äußerun-
gen des Protests die Schranken der Gesetze um so stringenter. Das zu
bestreiten hieße prärevolutionären Denkweisen Vorschub leisten und -
damit es die Blauäugigen nicht merken - den Weg in die Anarchie mit
Friedensparolen pflastern. Brokdorf und Wackersdorf gebieten es,
Pflöcke zu setzen oder - noch besser - die bestehenden in Erinnerung zu
reufen. Ich zitiere:

„Wer . . . eine Demonstration veranstaltet oder an ihr teilnimmt, um . . . andere

Personen an der freien Fortbewegung - auch im Straßenverkehr - zu hindern oder gar
öffentliche Verkehrsmittel überhaupt lahmzulegen, handelt mit einer Zielrichtung, die
vom verfassungsmäßigen Demonstrationsrecht nicht mehr als gedeckt angesehen wer-
den kann."

Und weiter im Hinblick auf Art. 8 GG:

„Die gezielte Störung des rechtmäßigen Verhaltens anderer und damit die Ausübung
von direktem oder indirektem Zwang - und wenn diese anderen auch nichts weiter tun
wollen, als mit der Straßenbahn nach Hause fahren - kann nicht als friedlich angesehen
werden."

Ich habe soeben den derzeitigen Präsidenten des Bundesverfassungs-

gerichts und damaligen Bundesverfassungsrichter Wolfgang Zeidler aus
dem Jahr 196914 zitiert. Man spürt hier das klarstellende Wort in der
heftigen Diskussion um das im selben Jahr ergangene Laepple-Urteil 15
hindurch. Auch heute ist inmitten der tendenziell gesteuerten Verun-
sicherung Klarstellung vonnöten. Hierbei kann die Kommentierung bei
Maunz/Dürig nützen. Der Vorsitzende dieses Senats hat bei Art. 8 " -
unter Annotation des Laepple-Urteils - darauf hingewiesen, daß die
höchstrichterliche Rechtsprechung Sitzblockaden „eindeutig für strafbar
erklärt" habe. Weiter steht dort zu lesen, daß diese Rechtsprechung vom
Verfassungsrechtler - nach Auffassung des Kommentators - zustim-
mend zur Kenntnis zu nehmen sei und sie gegen Art. 8 „jedenfalls nicht"
verstoße.

14 Politik und Zeitgeschichte 1969 Β 10 S. 9.

15 BGHSt. 23, 46.
16 Maunz/Dürig/Herzog, GG Art. 8 Rdn. 62.
640 Herbert Tröndle

Diese Zitate haben mich aus meinen eigenen Irritationen und Selbst-
zweifeln befreit, in die mich eine Reihe von eigenwilligen Interpreten des
Begriffs der Friedlichkeit versetzt hatten. Denn weder als Strafrechtler
noch als Bürger will mir in den Sinn, daß Ankettungsaktionen und
Sitzblockaden mit friedlichen Versammlungen im Sinne des Art. 8 G G
überhaupt etwas zu tun haben könnten.
 Zwischen Nötigung und Wucher
GUNTHER ARZT

I. Der Grenzbereich aus der Sicht der Nötigung

Dieser Beitrag beschäftigt sich mit dem Grenzbereich zwischen Nöti-
gung und Wucher. Zu der einschlägigen Entscheidung BGHSt. 31, 195
heißt es in der neuesten Auflage des Kommentars von Karl Lackner1, sie
bedürfe „der Einschränkung nach differenzierenden, im Schrifttum noch
nicht zureichend geklärten Kriterien" 2 .

1. Fehlende Handlungspflicht; Täter autonomie

Vor der Suche nach solchen konkretisierenden Kriterien sind die
Ausgangspositionen zu klären. Weit verbreitet ist die Ansicht, nach der
Drohung mit Unterlassen bei fehlender Handlungspflicht nie den Nöti-
gungstatbestand erfüllen könne5. Diese alte These hat mit der Schwierig-
keit zu kämpfen, die Übertragung des für die unechten bzw. echten
Unterlassungsdelikte entscheidenden Kriteriums der Handlungspflicht
auf § 240 zu erklären4. Roxin5 hat diese Erklärung in der Täterautonomie
gesucht. Uber die Drohung „mit der Unterlassung von Handlungen...,
deren Vornahme von der Rechtsordnung in das freie Belieben des

' Karl Lackner, StGB, 16. Aufl. München 1985. - Es erscheint mir reizvoll und nötig,
das Wachsen und Wuchern unserer Strafrechtswissenschaft und die davon beeinflußte
Rolle der Kommentare, Lehrbücher, Festschriften etc. zu beschreiben. Dies ist jedoch
einer passenderen Gelegenheit vorzubehalten, gerade weil der Kommentar seit vielen
Jahren in idealer Weise die Flut der Veröffentlichungen so bändigt, daß sie fruchtbar
werden kann. Ein Festschriftbeitrag soll jedoch den Jubilar nicht durch Lob - und sei es
noch so verdient - in Verlegenheit bringen; ganz abgesehen davon, daß Lob als Anmaßung
mißdeutet werden kann, „wie manchmal einer gern den Fürsten Freund nennt im
Gespräch mit Bauern, wenn dieser Fürst sehr groß ist und - sehr fern" (Rilke, Das
Stunden-Buch).
2 Lackner (wie Anm. 1) §240 Bern. 4 b am Ende.
3 Nachweise in BGHSt. 31, 195. - Ausführlicher Überblick bei Hillenkamp, 36
Probleme aus dem Strafrecht, BT, 5. Aufl. Frankfurt/Main 1985 S. 35 ff.
4 So bes. deutlich Volk, J R 81, 274 f.

s Roxin, JuS 64, 371, hier zitiert nach dem Wiederabdruck in Strafrechtliche Grundla-

genprobleme, 1973 S. 184ff, 194. - Ihm folgt u.a. Weber (Arzt/Weber, Strafrecht BT, LH
1, 2. Aufl. 1981) Bern. 590; ebenso zum schweizerischen Recht Schubarth, Schweiz. StGB
Bd. 3, Bern 1984 Art. 181 Bern. 27, 29 f.
642 Gunther Arzt

einzelnen gestellt ist", könne der Betreffende rechtlich autonom ent-

scheiden, d. h. die Entscheidung für die Drohung sei vielleicht moralwi-
drig, aber nie sozialwidrig.
Diese Begründung hat viel Beifall gefunden. §116 Abs. 2 N r . 3 AE 6
folgt ihr explizit, wenn es dort heißt: „Eine Drohung bleibt außer
B e t r a c h t . . . , 3. wenn mit einem straflosen Unterlassen, mit einer Selbst-
tötung oder einer sonstigen Handlung gedroht wird, die nicht in Rechts-
güter des Betroffenen, eines Angehörigen oder einer ihm nahestehenden
Person eingreift".
Gegen diese kategorische Lösung sind folgende Einwände zu er-
heben:
a) Wenn die Täterautonomie nach h. M. 7 nicht erklären kann, warum
aus der primären Freiheit des Täters, in bestimmter Weise zu handeln,
die sekundäre Freiheit folgen soll, für die Unterlassung einen Preis zu
fordern, dann ist nicht ersichtlich, warum aus der Täterautonomie i. S.
der primären Freiheit, etwas zu unterlassen, die sekundäre Freiheit
folgen soll, für die entsprechende Handlung einen Preis zu fordern. In
beiden Fällen gilt es, diese sekundäre Freiheit zu begründen.

b) Weiter ist darauf hinzuweisen, daß der Täter, der eine ihm nicht
zustehende Freiheit in Anspruch nimmt, also z . B . seine Unterlassungs-
drohung verwirklicht, wegen des entsprechenden Unterlassungsdelikts
zu bestrafen ist. Diese Fälle belegen, daß §§ 240, 253 dem Täter wegen
der von ihm zu Unrecht beanspruchten Verknüpfungsfreiheit Strafe
androhen. Daß der Täter zugleich eine Autonomie i. S. des angedrohten
verbotenen Verhaltens beansprucht, wird durch die entsprechenden
Unterlassungs- oder Begehungsdelikte geahndet. So ist die auf den
ersten Blick als paradoxe Diskrepanz erscheinende Lösung zu begrün-
den, daß die ganze und unbedingte Nichterfüllung einer Hilfspflicht
nach § 323 c leichter bestraft wird als die halb erfüllte Hilfspflicht, d. h.
wenn Hilfe erst nach Erfüllung finanzieller Forderungen geleistet wird

Daß es bei §§240, 253 um die Verknüpfungsfreiheit geht, wird

besonders deutlich in den Fällen, in denen schon die UnterlassungsJro-
hung unter das Unterlassungsdelikt zu subsumieren ist. Hier wird
bereits die angedrohte Beanspruchung einer primären Täterautonomie
(nämlich zu unterlassen) durch das Unterlassungsdelikt erfaßt. So wird
der nicht sofort, sondern verzögerlich helfende Samariter aus § 3 2 3 c
bestraft, gleichgültig, ob das Zögern durch erpresserisch motivierte

' Baumann u.a., AE, BT 1.Halbband, Tübingen 1970.

7
F. C. Schroeder, JZ 83, 284, 285 (Bespr. von BGHSt. 31, 195). - Zur Mindermeinung
anschließend 2.
 Zwischen Nötigung und Wucher 643

Verhandlungen über ein Entgelt für die Hilfe oder auf andere Ursachen
zurückzuführen ist8.
Wollte man alle denkbaren Übel auf einer Schwereskala einordnen,
ergäbe sich eine bunte Mischung zwischen Drohung mit strafbaren bzw.
nicht strafbaren Handlungen9. Diese Einsicht hat den Gesetzgeber
davon abgebracht, die Nötigung auf Bedrohung mit Verbrechen und
Vergehen zu beschränken. Maßgebend ist also nicht die primäre Freiheit
des Täters, dem Opfer das Übel zuzufügen, sondern die sekundäre
Freiheit, das Übel mit der Handlung des Opfers zu verknüpfen. Dieses
Konnexitätsprinzip kann man auch dahin formulieren, daß mit der
Bejahung der §§ 240, 253 dem Täter die sekundäre Verknüpfungsfreiheit
abgesprochen wird. Umgekehrt liegt in der Ablehnung der §§ 240, 253
die Anerkennung der sekundären Verknüpfungsfreiheit und in diesem
Sinne auch einer Täterautonomie. Mit einer so verstandenen Täterauto-
nomie ist sachlich nichts gewonnen, da sie die Verknüpfungsfreiheit
nicht begründet, sondern einfach mit ihr gleichzusetzen ist.

2. Normative Opfer Unfreiheit

Einzugehen ist noch auf den Versuch von Jakobs10, das Prinzip der
Täterautonomie in seinem Spiegelbild zu beschreiben, nämlich als feh-

8 Beim unechten Unterlassungsdelikt ist eine Bestrafung bei Erfolgsabwendung nach

vorgängiger Erfüllung finanzieller Forderungen i. d. R. ausgeschlossen, weil i. d. R. ein

gewisser zeitlicher Spielraum für die Erfüllung der Handlungspflicht bleibt. Eine Bestra-
fung wegen Versuchs kommt jedoch in Frage, nämlich für den Fall, daß der Täter seine
Drohung verwirklicht hätte, wenn sich das Opfer den finanziellen Forderungen nicht
gebeugt hätte. Diese Versuchskonstruktion hat jedoch mit den Problemen des bedingten
Handlungswillens zu kämpfen, die nicht einfacher werden, wenn man sie auf einen
bedingten Unterlassungswillen überträgt. Praktisch ist dieser Weg in den meisten Fällen
verbaut, weil dem Erpresser nicht zu beweisen ist, daß er seine Unterlassungsdrohung
verwirklicht hätte, daß er also für den Fall des Bedingungseintritts (Zahlungsverweigerung)
zur Unterlassung entschlossen gewesen ist. Dies hat vor allem für die Geiselnahme
Konsequenzen, vgl. Arzt, Schw. ZStrR 100 (1983) 257, 262, 267.
' Die vom AE (oben Anm. 6) vorgenommene Beschränkung auf strafbewehrte Ein-
griffspflichten verkennt, daß die Verletzung bloß zivilrechtlicher Pflichten für das Opfer
einen stärkeren Druck bedeuten kann, denn bei § 323 c steht dem Opfer beim Ausfall eines
Samariters ein unbegrenzter Kreis von Hilfspflichtigen zur Verfügung - bei Nichterfüllung
zivilrechtlicher Pflichten gibt es keine Rettungsalternative.
10 Jakobs, in Festschrift für Peters 1974 S. 69 ff. - Nicht möglich ist hier eine nähere
Auseinandersetzung mit der als „normlogisch" (S. 70) bezeichneten Basis dieser Überle-
gungen, bei §240 lasse sich der Schutzgegenstand nicht „vor der Norm" beschreiben,
sondern werde „durch die Norm mitbestimmt". Ich sehe nur einen graduellen Unterschied
zu anderen Rechtsgütern, die Opferfreiheit zwar konkreter beschreiben, aber ebenso mit
der Täterfreiheit kollidieren, besonders deutlich bei §218 oder bei Ehre/Kritikfreiheit.
Selbst das „Leben" kollidiert als Risikoschutz mit der Täterfreiheit so, daß mit der
Beschreibung „vor der Norm" des §222 wenig gewonnen ist, s.u. IV am Ende. -
Ostendorf, Anm. zu O L G Hamburg, N J W 80, 2592 f erhebt andere Einwände gegen
Jakobs.
644 Gunther Arzt

lende normative Opferfreiheit. Nach Jakobs soll die Drohung mit einem
dem Täter erlaubten Handeln grundsätzlich die normative Freiheit des
Bedrohten nicht verletzen. Der Schluß liegt nahe, daß dann die Drohung
mit einem dem Täter erlaubten Unterlassen erst recht nicht unter §240
fallen kann - und beide Drohungskategorien schon um der Täterautono-
mie willen aus §240 ausgenommen werden. Horn11 hat diesen - wie mir
scheint, zwingenden - Schluß aus den Überlegungen von Jakobs gezo-
gen. Nach Jakobs soll es freilich gerade nicht darum gehen, bestimmte
Drohungskategorien aus §240 auszunehmen. Deshalb schließt Jakobsn
seinen Beitrag mit dem Satz, es sollte „möglich sein, für Unterlassen wie
für Tun im Drohungsbereich die Schmälerung einer Rechtsstellung als
das konstitutive und limitative Moment einer Nötigung als Freiheitsde-
likt zu erkennen". Jakobs hebt mehrfach hervor, seine Lehre von der
Nötigung durch Drohung als Freiheitsdelikt stehe im Gegensatz zu den
Konnexitäts- bzw. Verwerflichkeitstheorien. Nach diesen Theorien
komme es „nicht darauf an, was der Täter tun oder lassen dürfe, sondern
wann er mit Tun oder Unterlassen drohen dürfe"13. Dagegen ist nach
Jakobs derjenige, der ohne Rücksicht auf lautere oder unlautere Motiva-
tion das ausführen darf, was er androht, „Herr über dieses Stück Freiheit
des Opfers" 14 . Auch bei inkonnexer Verknüpfung verringere der Dro-
hende die normative Freiheit des Opfers nicht, sondern er bringe dem
Opfer „ein Plus an Freiheit" 14 .
Die Einwände gegen diese Lösung haben zwei Ansatzpunkte.
a) Zunächst zur Unfreiheit des Opfers: „Normative" Freiheit ist ein fast
beliebig definierbarer, außerordentlich unbestimmter, mißdeutbarer und
zugleich fruchtbarer Begriff. Selbstverständlich ist der Satz richtig - und
nie bestritten worden - , „dem Bedrohten wird keine Freiheit genom-
men, wenn er nur beansprucht wird, soweit er rechtlich gebunden ist"15.
Halten wir zunächst fest, was dieser Satz nicht bedeutet, denn insofern
besteht weitgehendes Einvernehmen: Der Satz bedeutet nicht die Wie-
derholung des Rechtswidrigkeitsprinzips von Roxin16 mit umgekehrtem
Vorzeichen. Nach dem Rechtswidrigkeitsprinzip ist die Drohung, um
das Opfer zu rechtswidrigem Handeln zu veranlassen, in aller Regel
inkonnex. Wechselt man das Vorzeichen, so könnte man die Verletzung
normativer Freiheit leugnen, wenn gedroht wird, um das Opfer von

11 Horn, NStZ 83, 497 (Rezension von BGHSt. 31, 195). Ebenso schon Kollmann, Die
Lehre von der Erpressung nach deutschem Recht, Berlin 1910 S. 75, 90 f.
12 Jakobs (wie Anm. 10) S. 89, zur Drohung mit Unterlassen ebenda S. 74.

"Jakobs (wie Anm. 10) S. 80, ähnlich S. 75 oben. - Weitgehend zustimmend F.C.
Schroeder (wie Anm. 7) S. 286.
14 Jakobs (wie Anm. 10) S. 82.

15 Jakobs (wie Anm. 10) S. 79.

" Roxin (wie Anm. 5) S. 193 (der dieses Prinzip als Regel ohne Ausnahme ansieht).
 Zwischen Nötigung und Wucher 645

rechtswidrigem Handeln abzuhalten oder u m es zu pflichtgemäßem

Handeln anzuhalten 17 . - Damit hätten wir einer Art Nothilfe zugunsten
von Rechtsgütern der Allgemeinheit Tür und Tor geöffnet und eine
weitreichende private Selbsthilfe inthronisiert. Jakobs will dies sicher
nicht, und er bringt dies auch klar z u m Ausdruck.
Beispiel: Der Täter Τ hält den Fußgänger O davon ab, bei Rot den
U b e r w e g zu überqueren.
Fragt man, w a r u m im vorstehenden Beispiel die normative Freiheit
des Opfers verletzt wird, so kann die A n t w o r t nur lauten, daß das Opfer
z w a r durch die Rechtsordnung gebunden ist, jedoch nicht gegenüber
dem Täter. Wenn jedoch aus Opferbindung keine Täterfreiheit folgt,
verliert die umkehrende Gleichsetzung der Täterfreiheit mit Opferbin-
dung ebenfalls an Plausibilität. Das Täterverhalten ist immer mehr oder
weniger eng mit der Opfersphäre verknüpft, so daß von einem strengen
Umkehrverhältnis keine Rede sein kann.
Beispiel: Droht E dem reichen O , eine Straftat des armen X (Bruder
des O ) publik zu machen, falls O das Schweigen des E nicht erkaufe,
sieht Jakobs eine normative Bindung des X mit Blick auf E. W i e fiktiv
diese Gleichung ist, zeigt sich, wenn man den Blick auf O richtet. Bejaht
man auch eine Bindung in der Relation des E zu O, w i r d die Fiktion
deutlich, denn O w i r d von „Rechten" des E vielleicht reflexartig betrof-
fen, steht aber in keiner normativen Beziehung zu E.
Die normative Opferunfreiheit kann die Diskussion über § 2 4 0 im
allgemeinen und über die Drohung mit erlaubtem Verhalten im besonde-
ren deshalb nicht entscheidend voranbringen, weil zur Opferfreiheit
auch die Einhaltung des korrekten Verfahrens18 durch den Täter gehört.
Der Täter, der das Opfer in Anspruch nehmen kann, ist unstreitig nicht
legitimiert, sein Opfer drohend in Anspruch zu nehmen. Dies ist mit der
Respektierung des richtigen Verfahrens zu erklären. Ist das richtige
Verfahren nicht geregelt, etwa w e n n es darum geht, einen Anspruch auf

17 Nachweise zum umgekehrten Rechtswidrigkeitsprinzip bei Frank, StGB 18. Aufl.

1931 § 2 4 0 Bern. IV (der Nötigung zur Unterlassung strafbarer Handlungen als erlaubt
betrachtet), ähnlich noch Kohlrausch/Lange, StGB 42. (43.) Aufl. 1959 (1961) § 2 4 0 Bern. I
am Ende. - Der Vorschlag von Bergmann, Das Unrecht der Nötigung 1983, S. 3 9 f f , 45 f,
die freie Entfaltung der Persönlichkeit als Rechtsgut anzusehen, ist entweder eine akzepta-
ble Neuformulierung der ganz h. L. oder öffnet sachlichen Änderungen das Tor, die aus
dem gewonnenen definitorischen Spielraum fast beliebig abzuleiten sind. So bringt zum
umgekehrten Rechtswidrigkeitsprinzip der Hinweis auf Art. 2 G G keinen Fortschritt, weil
unklar ist, wieweit auch der Verfall der Persönlichkeit geschützt ist, vgl. nur BGHSt. 19,
325, 331.
" Arzt, in Festschrift für Welzel 1974 S. 823, 834 ff. - Weitgehend zustimmend Fezer,
G A 75, 353 ff, der zwar „zunächst" die Verselbständigung des prozessualen Elements für
nicht notwendig hält (S. 357), dann jedoch Sondertatbestände zum Schutz der „Funktions-
fähigkeit der Rechtspflege" fordert (S. 360).
646 Gunther Arzt

Freiheitstransfer (nicht durchzusetzen, sondern) zu erlangen, dann liegt

das falsche Verfahren in der Inkonnexität von Zweck und Mittel. Der
Gesetzgeber hat völlig zu Recht in dieser Inkonnexität den entsçheiden-
den und durch das Verständnis der Erpressung vorgezeichneten Fort-
schritt bei der Konkretisierung der Nötigung gesehen. Zur Nötigung als
Freiheitsdelikt besteht kein Gegensatz, solange man die Einhaltung des
richtigen Verfahrens durch den Täter als Teil der normativen Freiheit des
Opfers betrachtet 20 . Macht man diesen Schritt, wird klar, daß Bindung
des Opfers i. S. einer Pflicht zur Duldung einer Handlung oder Unter-
lassung des Täters nicht bedeutet, daß die Freiheit des Opfers auch nicht
durch die Verknüpfung dieser Handlung bzw. Unterlassung mit Forde-
rungen angegriffen werden könne. Erst eine Täterautonomie i. S. einer
solchen Verknüpfungsfreiheit ist mit normativem Freiheitsverlust des
Opfers gleichzusetzen - dagegen folgt aus der primären Täterfreiheit (die
Handlung vorzunehmen) nicht die sekundäre Verknüpfungsfreiheit.
In typischen Situationen tritt die Differenz zwischen primärer Freiheit
und sekundärer Verknüpfungsfreiheit besonders scharf hervor. Das
Streikrecht gibt nach der im Arbeitsrecht h. M. eben kein Recht, mit
kollektiver Arbeitsniederlegung auch zur Durchsetzung politischer Ziele
zu drohen; das Recht zum Abbruch von Geschäftsbeziehungen gibt
eben kein Recht, mit einem Boykott 21 zu drohen usw. - Jakobs und
Horn ist jedoch insofern zuzustimmen, als die Duldungspflicht des
Opfers allein maßgeblich wird, sobald die Zweck-Mittel-Verknüpfung
gelöst wird. Von der wohl noch h. L. wird verkannt, daß diese Auflö-
sung der Zweck-Mittel-Relation insbesondere bei der Notwehr des
Opfers eintritt. Deshalb gilt bei Drohung mit einem dem Täter „an sich"
erlaubten Tun oder Unterlassen, daß das Opfer der Nötigung, der
Erpressung oder des Wuchers mit seiner Verteidigung nicht die Vor-
nahme oder Unterlassung einer dem Täter an sich freistehenden Hand-
lung erreichen kann22.

19
Vgl. nur Binding, Lehrbuch des Gemeinen Deutschen Strafrechts, BT, Bd. 1,2. Aufl.
Leipzig 1902 S.86. - Nach Lackner, LK 10. Aufl. 1983 §253 Bern. 4 „kommen bei der
Erpressung in großem Umfang als angedrohte Übel auch solche Nachteile in Frage, deren
Zufügung für sich betrachtet rechtmäßig wäre".
20
Zutreffend Jakobs (wie Anm. 10) S. 82, wo dann aber von einer unbeschränkten -
statt von einer beschränkten - rechtlichen Bindung des Opfers ausgegangen wird.
21
Dazu Baumann/Arzt, Z H R 134 (1970) 24 ff, bes. S. 47-49.
22
Zur näheren Begründung Arzt, M D R 65, 344; Baumann, M D R 65, 346. - Amelung,
GA 82, 381 sucht dasselbe Resultat auf eine andere Begründung zu stützen (kein Kampf im
Dunkeln um das Recht). Dies hat manches für sich, kann aber die Notwehr bei Wucher
nicht klären, ganz abgesehen davon, daß es jedenfalls bei § 34 geheimgehaltene Rechtferti-
gungslagen gibt, zwei Beispiele bei Arzt, JuS 82, 449 (Aussageverweigerungsrecht, das der
Zeuge geheimhalten muß und Recht zur verdeckt falschen Aussage - wenn man den Fall so
abwandelt, daß das Strafverfolgungsinteresse gering ist).
 Zwischen Nötigung und Wucher 647

b) Ein zweiter Ansatz für Einwände gegen eine Lösung via normativer
Opferfreiheit führt zur Täterautonomie und damit zum Unterschied
zwischen einer Drohung mit erlaubtem bzw. verbotenem Unterlassen
zurück, vgl. dazu schon oben a). Damit wird eine schwierige Grenzzie-
hung, die bei den Unterlassungsdelikten unvermeidlich ist und dort mit
erheblichem dogmatischen Aufwand relativiert wird, auf einen neuen
Anwendungsbereich ausgedehnt. Zugleich vervielfachen sich die Pro-
bleme. Dazu nur einige Stichworte: Die Unterlassungsdogmatik kann
die Grenze zwischen Pflicht und Freiheit u. a. insofern relativieren, als
eine bestehende außerstrafrechtliche Pflicht bejaht, aber nicht als straf-
rechtliche Pflicht übernommen wird. Auf eine Relativierung läuft es
auch hinaus, wenn eine strafrechtliche Pflicht auf einer Ebene der
Unterlassungsdogmatik zwar bejaht, auf einer anderen aber verneint
wird, so ζ. B. bei Unzumutbarkeit der Pflichterfüllung. Welche dieser
hier nur beispielhaft genannten Relativierungsmechanismen auf § 240 zu
übertragen sind, mit der Folge, daß Täterautonomie zu bejahen ist, weil
der Täter wegen eines Unterlassungsdelikts im Ergebnis nicht zu bestra-
fen wäre, ist ungeklärt und unerklärlich 23 .
V o r allem ist daran zu erinnern, daß der Übergang der Handlungs-
pflicht zur Handlungsfreiheit durch bruchteilige Handlungspflichten24
gemildert ist. Solche halben Pflichten des Täters gegenüber einem Opfer
sind bei Dauerbeziehungen besonders häufig. Zugleich liegt hier ein
wesentlicher Grund dafür, daß wir die Abgrenzung zwischen (verbote-
ner) Drohung mit erlaubtem Tun und (erlaubter) Drohung mit erlaub-
tem Unterlassen als sachwidrig empfinden, näher unten IV. - Für den
Grenzbereich zwischen Nötigung und Wucher ist eine andere Form der
bruchteiligen Handlungspflicht charakteristisch. Sie entsteht durch Auf-
spaltung einer ganzen Pflicht bei mehreren miteinander konkurrierenden
Rechtsgütern (Rechtsgutsinhabern).

23 Zur Relativierung strafrechtliche bzw. nur außerstrafrechtliche Pflicht s. o. Anm. 9. -

Hillenkamp (wie oben Anm. 3) S. 36 spricht plastisch von Garantenpflichttheorie bzw.

Allgemeiner Pflichttheorie. - Unklar ist auch, ob Täterautonomie schon zu bejahen ist,
wenn mit einem Unterlassen gedroht wird, das nach den Regeln der Unterlassungsdogma-
tik nur entschuldigt ist, ζ. B. der Täter erklärt sich zu einer ihm an sich unzumutbaren
Hilfeleistung unter Bedingungen bereit, die mit der Unzumutbarkeit nichts zu tun haben
(Drohung, die wegen Lebensgefahr unzumutbare Hilfe nur für den Fall zu leisten, daß das
Opfer Gegenleistungen erbringt).
2< Zu bruchteiligen Garantenstellungen und Zusammensetzung der Bruchteile verschie-

dener Garantenstellungen zu einer ganzen Pflicht Arzt, J A 80, 553, 649. Ablehnend zu der
von mir als „diskutabel" bezeichneten Addition Schiinemann, ZStW 96, 287, 296 f unter
Ignorierung der Judikatur.
15 Baumann/Weber, A T 9. Aufl. 1985 S. 353; Lackner (wie Anm. 1) § 34 Bern. 4 jeweils
mit Nachweisen.
648 Gunther Arzt

Beispiel: D e m Notarzt E wird ein Unfallverletzter (O) mit lebensge-

fährlichen Verletzungen gebracht. Die Tätigkeit ist kraft Garantenstel-
lung geboten; verknüpft E sie mit einer Forderung nach Geld, verstößt
er gegen §253. - Gleiches Ergebnis, wenn wir den Notarzt E durch den
Samariter S ersetzen, der einem Verunglückten begegnet (Hilfspflicht
aus §323c). - Sehen sich E oder S zwei Unfallopfern ( O l , O 2 )
gleichzeitig mit gleichen Verletzungen und gleicher Lebensgefahr gegen-
über, liegt nach h. L.25 eine Pflichtenkollision vor. E bzw. S dürfen frei
wählen. Die Tötung eines Opfers durch Unterlassen ist nicht rechts-
widrig.
Wer bei fehlender Handlungspflicht die D r o h u n g mit Unterlassen
kategorisch aus §§240, 253 herausnehmen will, m u ß sich der Frage
stellen, ob diese freie Wahl unter mehreren konkurrierenden Hilfspflich-
ten Täterautonomie mit der Folge bedeuten soll, daß die Hilfe zugunsten
des Opfers, das finanzielle Forderungen erfüllt, den nach seiner Wahl
Hilfspflichtigen nicht aus § 253 haftbar macht. Das vorstehende Beispiel
zeigt, daß es mindestens diskutabel ist, E als halben Garanten und S als
halb nach § 323 c Hilfspflichtigen gemäß §253 zu bestrafen, wenn die
Tätigkeit von Geldleistungen abhängig gemacht wird.
Es läßt sich leicht zeigen, daß Garantenstellungen oder Hilfspflichten
i. S. echter Unterlassungsdelikte nahezu beliebig verdünnt werden kön-
nen. Ein typischer, u. U . winziger Bruchteil einer Hilfspflicht bleibt bei
allgemeinen Notlagen sichtbar, wenn der Inhaber knapper Ressourcen
von Rechts wegen gezwungen wird, sein Gut zu angemessenen Bedin-
gungen einzusetzen, aber frei bleibt, sich den auszusuchen, dem er
„helfen" will. So wäre es beispielsweise bei Wohnungsnot mit Vermie-
tungspflicht bei freier Mieterwahl 26 .
Die Einwände gegen die aus der normativen Opferunfreiheit abgelei-
teten Lösung lassen sich dahin zusammenfassen, daß sowohl die norma-
tive Freiheit des Opfers als auch die Autonomie des Täters vielen
abgestuften Beschränkungen unterworfen sein können. Da die Rechts-
ordnung mit diesen Beschränkungen unterschiedliche Ziele verfolgt,
bedeutet Opferbindung nicht Täterfreiheit und Täterautonomie kann
nicht eine spiegelbildliche Opferbindung begründen.

3. Opferselbstverantwortung
Was die D r o h u n g mit einem „an sich" erlaubten Unterlassen angeht,
hat BGHSt. 31, 195 die Freiheit in einem anderen Sinne „normativ"
26
Für die juristische Bewältigung solcher Notlagen stehen als Extreme der völlig freie
Markt (mit freiem Mietzins) oder die totale Zwangsbewirtschaftung (mit Mietzinskontrolle
und Zuweisung des Vertragspartners durch den Staat) zur Verfügung. Im ersten Extrem ist
der freie Markt wucherisch, im zweiten Extrem (und bei allen Zwischenlösungen) entwik-
kelt sich ein grauer oder schwarzer Markt, der vielfach wucherisch ist.
 Zwischen Nötigung und Wucher 649

bestimmt, um erlaubte von verbotener Drohung zu unterscheiden. Der

Druck des Täters verletze die Freiheit des Opfers solange nicht, als „von
diesem Bedrohten in seiner Lage erwartet werden kann, daß er der
Drohung in besonnener Selbstbehauptung standhält". - Es ist außeror-
dentlich erfreulich, daß der B G H zur Bestimmung des Rechtsguts bzw.
der Angriffshandlung die Opferselbstverantwortung herangezogen hat.
Die Fruchtbarkeit dieses Ansatzes hat sich schon wenig später bei der
Lösung des Sonderfalls der Nötigung von Verfassungsorganen erwie-
sen27. - Mit Hilfe der Opferselbstverantwortung können empfindliche
von nicht empfindlichen Drohungen relativ klar geschieden werden -
und zwar auch im Unterlassungsbereich. Die Drohung, nicht zu helfen,
ist um so empfindlicher, je gravierender die Notlage des Opfers ist28.
Dabei soll hier nicht auf die Konsequenzen eingegangen werden, die für
das Verhältnis des § 177 zu § 240 zu ziehen sind29. - Weniger klar ist
dagegen der Zusammenhang zwischen Opferselbstverantwortung und
einem empfindlichen, aber an sich verdienten Übel - und um diese
Verbindung zwischen Opferselbstverantwortung und Täterautonomie
geht es. Roxin}0 hat anläßlich seiner Rezension von BGHSt. 31, 195 den
Finger mit Nachdruck auf diese Wunde einer Lösung via Opferselbst-
verantwortung gelegt. Ist im Falle BGHSt. 31, 195 die Anzeige wegen
Ladendiebstahls für das Mädchen kein empfindliches Übel, weil die
drohende Strafe verdient ist? Vielleicht drücken wir uns altmodisch aus,
wenn wir vom Strafübel sprechen. Vielleicht sollte uns der moderne
Täter am runden Tisch im zweiten Teil der zweigeteilten Hauptverhand-
lung vor Augen stehen, der mit seinen Richtern nicht das auf ihn
zukommende Übel bespricht, sondern in besonnener Selbstverantwor-
tung nach Optimierung seines in der Resozialisierungschance liegenden
Gewinns strebt. - Es ist schwer zu sagen, ob BGHSt. 31, 195 mit der
normativen Opferselbstverantwortung die Empfindlichkeit (auch?) nach
verdientem bzw. nicht verdientem Übel abstufen möchte, eine Frage,
die auch für die Drohung mit erlaubtem Tun wichtig ist31. Es fällt auf,
daß in concreto dem Opfer neben der Strafe sekundäre, aber gravierende

27
BGHSt. 32, 165 unter ausdrücklicher Berufung auf BGHSt. 31, 195; näher zur
Opferselbstverantwortung meine Anm. JZ 84, 428, 429.
28
Volk (wie Anm. 3) S. 277.
2
' §177 setzt angesichts des wichtigen Rechtsguts die Selbstbehauptung des Opfers
gegen schwächeren Druck voraus. Ich würde daraus entsprechend BGHSt. 32, 165
folgern, daß dasselbe (!) Rechtsgut gegen schwächeren Druck auch nicht über §240
geschützt sein kann. Der in BGHSt. 31, 195 implizit vertretene und sicher diskutable
Gegenstandpunkt geht von einer zweistufigen Selbstbehauptungspflicht des Opfers bzw.
zweistufigen Verantwortlichkeit des Täters aus, vgl. dazu Laufhütte, LK 10. Aufl. §177
Bern. 22.
30
Roxin, JR 83, 333 (bes. S. 335 1. Sp.) - Rezension von BGHSt. 31, 195.
" Volk (wie Anm. 3) S. 277 Fn. 24.
650 Gunther Arzt

Übel drohten, die nicht verdient waren und die für die Erreichung der
Strafzwecke sogar kontraproduktiv gewesen wären. - Richtig dürfte
sein, verdient und empfindlich zu trennen. Die Verbindung liegt erst in
der verdienten Drohung (mit einem empfindlichen und verdienten
Übel), also in der Konnexität.
Zusammenfassend ergibt sich, daß keine der untersuchten Grundposi-
tionen allein eine Lösung ermöglicht. Damit bleibt die Aufgabe, die
richtigen Elemente dieser Grundpositionen im Rahmen der Zweck-
Mittel-Relation zur Konkretisierung der Verwerflichkeit der Drohung
zu nutzen.

II. Der Grenzbereich aus der Sicht des Wuchers

1. Schaffung bzw. Ausnutzung der Notlage
Die Einordnung von Grenzfällen fällt leichter, wenn wir den Grenz-
bereich zwischen Nötigung und Wucher nicht nur von der Nötigung,
sondern auch vom Wucher her betrachten. Es wird zwar allgemein
angenommen, daß gerade bei Drohung mit Unterlassen der Wucher an
die Nötigung bzw. Erpressung angrenze, doch wird merkwürdigerweise
die Grenze trotzdem meist nur von der Nötigung her angegangen32.
Dabei liegt auf der Hand, daß die bisher untersuchten Grundpositionen
auch wucherrelevant sind. Wie verträgt sich die Pflicht zum Standhalten
in besonnener Selbstbehauptung mit dem Wucherverbot des § 302 a im
allgemeinen und mit der Ausbeutung des leichtsinnigen Opfers im
besonderen? Ist die als selbstverständlich hingestellte (und deshalb nicht
begründete) Annahme richtig, daß Wucher kein Freiheitsdelikt ist",
sondern dem Opfer im Gegenteil ein Plus an Freiheit bringt?
Betrachten wir zunächst die klaren Wucherfälle, ehe wir uns dem
Grenzbereich zu §240 nähern. Als Rechtsgut gibt die ganz h. M.34 das
Vermögen an. Da mit dem Vermögen auch die in ihm steckende
Dispositionsmöglichkeit verlorengeht und es widersinnig wäre, den
Verlust, der durch freiwillige Disposition eintritt, als Nachteil zu
betrachten, muß die h. M. im Wucher auch einen Angriff auf die Freiheit
sehen. Durch welche Bilanzierung entsteht dann (trotz der vom Wuche-
rer dem Opfer mit dem Vermögensverlust zugefügten Einbuße an
Dispositionsfreiheit) der Gewinn an Freiheit, der den Gegensatz zur

32 Vgl. nur AE (wie A n m . 6 ) Begr. S.65; Jakobs (wie Anm. 10) S . 8 6 f ; Volk (wie
Anm. 4) S.275 Fn. 13. Kritisch zur Einschränkung des §240, ohne Klärung der Zuord-
nung zum Wucher (oder Ausdehnung, des Wuchers de lege ferenda) Fezer (wie Anm. 18)
S. 353, 355.
53 Jakobs (wie Anm. 10) S. 86.

M Lackner (wie Anm. 1) §302 a Bern. 1; Weber {Arzt/Weber, Strafrecht BT, L H 4,

1980) Bern. 146.
 Zwischen Nötigung und Wucher 651

Nötigung begründen soll? Beim Zwangslagenwucher sieht die h.M. 35

das Plus an Freiheit in der Eröffnung eines dem Opfer sonst verschlosse-
nen Auswegs. Auch der Erpresser bietet mit dem Freikauf seinem Opfer
eine anderweitig nicht günstiger erhältliche Abwendung von Nachteilen
an, und zwar - bei Drohung mit erlaubtem Tun - von Nachteilen, die
das Opfer an sich hinzunehmen hat. Deshalb wird Erpressung als
Ausnutzung einer zu diesem Zweck vom Täter herbeigeführten Notlage
dem Wucher gegenübergestellt, der eben bloße Ausnutzung einer vorge-
fundenen Notlage sei36. - So läßt sich der wesentliche Unterschied schon
deshalb nicht erfassen, weil auch der Hilfspflichtige die Notlage vorfin-
det und nach h. M. dessen Drohung mit Unterlassung den §§ 240, 253 zu
unterstellen ist.

2. Normativer (oktroyierter) Freiheitsschutz

U m den vom Täter offerierten Ausweg bei §§ 240, 253 als Freiheits-
verletzung, beim Wucher aber als Freiheitsgewinn interpretieren zu
können, muß die wuchertypische Zwangslage richtig erfaßt werden. Die
folgende skizzenhafte Beschreibung erscheint mir erforderlich, weil die
Zwangslage definitorisch oft mit Auswegslosigkeit gleichgesetzt wird,
also damit, daß das Opfer Hilfe „anderweitig nicht günstiger erlangen
kann" 37 . Diese Sicht mag historisch korrekt sein. Insbesondere scheint
sich der Darlehenswucher in der Forderung eines überhöhten Zinses zu
erschöpfen. Richtig ist diese Gleichsetzung jedoch nicht, es sei denn,
man wollte die Opferselbstverantwortung aus dem Wucher eliminieren.
Die Zwangslage muß man sich vielmehr zweistufig vorstellen. Die erste
Stufe liegt im Grund für die Nachfrage des Opfers nach der Hilfe, also
nach der Leistung des Täters. Die zweite Stufe ist dann in der Auswegs-
losigkeit zu sehen. Die wichtigste Konsequenz dieser Zweistufigkeit
liegt in der Erkenntnis, daß ein Opfer, das Luxusbedarf nur zu Wucher-
preisen befriedigen kann, sich in einer auswegslosen Lage befinden
kann, aber nicht in Not 38 . Die Zweistufigkeit der Notlage schafft freilich
für die Ausbeutung empfindliche Interpretationsprobleme 3 '.

35
Jakobs (wie Anm. 10) S. 86.
36
Kollmann (wie Anm. 11) S. 133f unter Berufung u.a. auf Frank; Hohendorf, Das
Indi vidual wucherstrafrecht nach dem 1. WiKG 1976, Berlin 1982 S. 173 f.
37
BT-Drucks. 7/3441 S.40; zitiert bei Lackner (wie Anm. 1) §302a Bern. 4. - Die
Definition ist klassisch, vgl. nur Binding (wie Anm. 19) S.456: „Die N o t besteht in dem
momentanen Geldmangel, verbunden mit der Schwierigkeit, solches zu erhalten".
3!
Bes. klar Schönke/Schröder/Stree, StGB 22.Aufl. 1985 §302a Bern.23: „ . . . z w i n -
gendes Bedürfnis . . . nicht e r s t . . . Existenzgefährdung" ; vgl. ferner Weber (wie Anm. 34)
L H 4 Bern. 154-156 und Flubacher, Zum Tatbestand des Wuchers, Diss. Basel 1982
S. 102 ff sowie Hohendorf (wie Anm. 36) S. 95 f. - Nach Sickenberger, Wucher als Wirt-
schaftsstraftat, Freiburg 1985 S.356 scheitert die Anwendung des §302 a in aller Regel an
der Zwangslage.
652 Gunther Arzt

Beispiel, in Abwandlung von R G , Seufferts' Archiv 61 (1906) 439 40 :

Der Tischler, der sich aus Freude am Singen zum Opernsänger
ausbilden lassen will und zu diesem Zweck ein Darlehen aufnehmen
muß, ist nicht Opfer eines Wucherers - der verlangte Zins mag noch so
hoch und ein Darlehen zu günstigeren Bedingungen nirgends erhältlich
sein.
Auf das schwierige Feld in der Mitte zwischen den klaren Extremen
des Luxusbedürfnisses einerseits und des lebensnotwendigen Bedarfs
andererseits kann hier nicht eingegangen werden. Hier geht es nur um
die Konsequenzen, die aus der skizzenhaften Bestimmung der Zwangs-
lage für den Wucher als problematisches Freiheitsdelikt im Vergleich zu
den unproblematischen Freiheitsdelikten §§240, 253 zu ziehen sind.
Vergleichen wir zunächst die Normalfälle: §§253, 240 wollen das Opfer
vor der Ausführung der Drohung und damit vor dem Vermögensverlust
(§ 253) bzw. einer Gegenleistung (§ 240) schützen. - Dagegen will § 302 a
dem Opfer zwar den Vermögensverlust ersparen, zugleich soll es in der
Notlage belassen bleiben. Diese Stoßrichtung gerade des Zwangslagen-
wuchers gegen das OpferM wird bei individuellen Notlagen beim Darle-
henswucher besonders deutlich. Da die Notlage auch durch ihre Aus-
weglosigkeit zu anderen als wucherischen Bedingungen charakterisiert
ist, ist das Wucherverbot ein sich an das Opfer richtendes Kreditaufnah-
meverbot. Damit wird dem Opfer verboten, sich aus der Notlage zu
befreien. Der Tischler darf sich zu wucherischen Konditionen aus
Freude am Gesang zum Opernsänger weiterbilden - den beruflichen
Aufstieg verwehrt ihm das Wucherverbot. Daß der Tischler zu anderen
als wucherischen Konditionen kein Darlehen bekommt, bedeutet im
Klartext, daß er eben nicht Opernsänger werden soll. - Ich habe an

39 Gerade der geschäftsmäßige Wucherer wird sich allein an der Auswegslosigkeit, d. h.

am Kreditrisiko orientieren und vom Tischler im nachstehenden Beispiel denselben

wucherischen Zins verlangen, gleichgültig, wofür dieser das Geld braucht, also ob er sich
aus Freude am Gesang oder zwecks beruflichen Aufstiegs zum Sänger ausbilden lassen will
oder ob er sein krankes Kind von einem Spezialisten behandeln lassen will. Insofern steht
der Zins in keiner Relation zur Notlage. Wollte man Ausbeuten bei Unkenntnis des
Wucherers vom Grund für den Kreditbedarf des Opfers ablehnen, würde man §302 a
drastisch abstumpfen. Vgl. noch unten Anm. 50.
40 Dazu Weber (wie Anm. 34) L H 4 Bern. 154 (nach früherem Recht keine Notlage,

nach jetzigem Recht aber Zwangslage).

41 Auch Samson, SK §302 a Bern. 4, 5, 8 hebt die dem Opfer unmöglich gemachte

Beseitigung der Zwangslage hervor; Zwangslagenwucher schütze „Preisbindungsvor-

schriften". Ich sehe die Gemeinsamkeit zwischen Zwangslagen- und Schwächewucher in
der Entmündigung des Opfers. Der Marktpreis ist für schwache und starke Nachfrager
nicht gleich. Der schwache Nachfrager zahlt mit dem höheren zugleich den marktgerech-
ten Preis, so daß auch diese Variante des § 302 a „Auswüchse der Marktwirtschaft . . .
beschneidet", so Samson, SK § 302 a Bern. 5 zur Zwangslage.
 Zwischen Nötigung und Wucher 653

anderer Stelle42 darauf hingewiesen, daß diese Sicht des Wuchertatbe-

standes besonders aktuell ist, weil im Nebenstrafrecht bzw. im Ord-
nungswidrigkeitenrecht abgeschwächte Wuchertatbestände die Opfer-
bevormundung ansteuern und dabei unter der Flagge des Opferschutzes
segeln.
Nicht ganz so deutlich wird die Stoßrichtung des Wuchers gegen das
Opfer in einer zweiten typischen Fallgruppe, die sich am Sozialwucher
und im Rahmen des § 3 0 2 a am einfachsten anhand des Mietwuchers
veranschaulichen läßt. Hier hat das Wucherverbot zwar auch die Konse-
quenz, daß das einzelne Opfer in der Notlage belassen wird. Betrachtet
man jedoch die Gesamtheit der potentiellen Opfer, geht es nicht nur um
Vermögensschutz, sondern zugleich um die Chance, Hilfe in der Not zu
fairen Bedingungen zu erhalten. - Das Wucherverbot dient hier der
Bekämpfung des freien Marktes, der als Schwarzmarkt bezeichnet und
kriminalisiert wird45. Auch diese Wuchervariante richtet sich gegen das
konkrete Opfer, schützt jedoch zugleich die Gemeinschaft aller poten-
tiellen Opfer: Wer sich bei allgemeinen Notlagen das knappe Gut
wucherisch erkauft, „besticht" den Lieferanten des knappen Gutes.
Zugleich verkürzt er die statistische Chance des Durchschnittsbürgers
(d. h. der anderen potentiellen Opfer), das Gut zum gebundenen Preis
zu erhalten. Handgreiflich wird dies, wenn man sich bei Mangellagen ein
auf Verlosung beruhendes und Weiterverkauf verbietendes Verteilungs-
system vorstellt. Wer statt auf seine Chance zu vertrauen, das knappe
Gut billig (zum gebundenen Preis) zu erhalten, es sich durch Zusatzlei-
stungen erkauft, verkürzt zwangsläufig die Chance der im Sinne des
Systems ehrlichen Mitspieler - und er korrumpiert das Verteilungssy-
stem.
Damit haben wir ein Zwischenergebnis zum Wucher: Wucher ist
oktroyierter Vermögensschutz und damit zugleich oktroyierter Frei-
heitsschutz. Das Opfer wird entweder gegen seine eigene Unvernunft
geschützt oder es wird abgehalten von einem Verhalten, das zwar
egoistisch-vernünftig ist, das sich aber gegen die Interessen der Gemein-
schaft aller potentiellen Opfer richtet. Die Bevormundung als Freiheits-
schutz ist kein Widerspruch in sich. Spannungen lassen sich mit dem
beliebten Zusatz „normativ" bewältigen. Vom Postulat der freien
Widerruflichkeit einer Einwilligung über den Schutz der Jugendlichen

<z Arzt, in Haesler (Hrsg.), Viktimologie 1986 S. 161 ff, bes. zum Kleinkreditvergabe-
verbot als Kreditaufnahmeverbot.
43 Zu der für Mietwucher charakteristischen Verwischung der Grenze zwischen Indivi-

dual- und Sozialwucher Tiedemann, Wirtschaftsstrafrecht und Wirtschaftskriminalität

Bd. 1, 1976, S.61. Je stärker Wucher zur Wirtschaftsstraftat wird, desto deutlicher wird
die Reglementierung des individuellen Opfers im Interesse der Gemeinschaft aller poten-
tiellen Opfer.
654 Gunther A r z t

oder Geisteskranken gegen von ihnen gewollte sexuelle Handlungen bis

hin zum Schutz gegen den vom Opfer gewollten Mißbrauch von Betäu-
bungsmitteln läßt sich diese Spannung zwischen faktischer und normati-
ver Freiheit nachweisen44.

III. Synthese: Chantage und Opferinitiative

1. Drohung mit erlaubtem Tun als Nötigung
Die Verhinderung der Notlage als Ziel des §240 und die Perpetu-
ierung der Notlage als Konsequenz, ja Ziel des §302 a erleichtert die
Einordnung von Grenzfällen.
Wird die Erfüllung einer Hilfspflicht von finanziellen oder sonstigen
Gegenleistungen des Opfers abhängig gemacht, so garantiert die sich
dagegen richtende Strafdrohung nicht die Hilflosigkeit des Opfers,
sondern den Anspruch auf unentgeltliche Hilfe. Die Strafdrohung rich-
tet sich nicht - auch nicht bevormundend - gegen das Opfer, Ergebnis
§§253,240.
Unterziehen wir die Chantage, also die Drohung mit einem erlaubten
Tun, demselben Test. Das Verbot, die Unterlassung einer dem Täter an
sich freistehenden Handlung mit inkonnexen Gegenforderungen zu
verknüpfen, schützt das Opfer nicht nur gegen Vermögensverlust, son-
dern typischerweise auch vor dem angedrohten Übel, Ergebnis also auch
hier §§253, 240. Typischerweise liegt dem Täter nichts daran, dem
Opfer das Übel „einfach" zuzufügen. Meist verliert der Täter schon das
Interesse an der dem Opfer nachteiligen Information, wenn er sein
Wissen nicht inkonnex verwerten darf.

2. Keine Nötigung bei initiativ werdendem Opfer

Es ist ohne weiteres zuzugeben, daß es Sachverhalte gibt, in denen
dies anders ist, wo z.B. der Täter primär dem Opfer das Übel zufügen
möchte und dem Opfer nur widerwillig eine Freikaufoption einräumt.
Hier läuft die gegen den Freikauf gerichtete Strafdrohung der §§ 253,240
ausnahmsweise für das Opfer auf einen - sonst für Wucher typischen -
Zwang zur Hinnahme des Übels hinaus. Daß auch solche Ausnahmefälle
den §§240, 253 zugeschlagen werden, erklärt sich mit der Ausrichtung
der Interpretation am typischen Fall. Eine solche Ausrichtung am

44 B G H S t . 32, 183 sucht die sexuelle Neutralisierung der Geisteskranken als Konse-

quenz ihres Schutzes gegen Mißbrauch zu vermeiden. - Die Widerruflichkeit der Einwilli-
gung nimmt dem Bürger die Freiheit, sich zu binden. Es ist nicht selbstverständlich, daß
das Gesetz ζ. B. dem Patienten die Möglichkeit nimmt, sich in Kenntnis seiner Ängstlich-
keit am Vorabend seiner Operation so zu binden, daß der A r z t einen Widerruf am
nächsten Morgen nicht beachten darf.
 Zwischen Nötigung und Wucher 655

typischen Fall ist insbesondere dort legitim, wo die für die Ausnahme-
fälle entstehenden Beweisschwierigkeiten auf den typischen Fall aus-
strahlen würden (wie hier, wenn man den Nachweis verlangen würde,
was der Täter getan hätte, wenn er sich an das Verknüpfungsverbot
gehalten hätte). Erst dann, wenn die Ausnahmefälle sich ihrerseits
typisieren lassen, bricht sich der Grundgedanke Bahn, daß §§240, 253
das Opfer nicht bevormunden dürfen. Deshalb wird ein vom Opfer
initiierter Freikauf aus §§ 240, 253 ausgeklammert - unter Inkaufnahme
beträchtlicher konstruktiver Schwierigkeiten.
Da bei einem vom Opfer ausgehenden Freikaufsangebot dem Täter
noch vor der Zahlung der Zusammenhang zwischen Übel und Abwen-
dung durch Zahlung bewußt wird (und der Täter diesen Zusammenhang
ausnutzt), ließe sich die Auffassung vertreten, dieses Wissen könne dem
Übel ex nunc den Charakter einer Drohung verleihen. Es komme zur
Übernahme bzw. Aufrechterhaltung einer zunächst nicht intendierten
Drohung durch den Täter 45 .
Beispiel: Will E seinen Gegner O durch Publikation belastenden
Materials politisch zunächst unbedingt vernichten und entschließt er sich
erst auf Bitten (1) seiner Frau oder (2) der Frau des O oder (3) des O ,
dem O eine Freikaufschance einzuräumen und ihm so statt politischer
Nachteile wirtschaftlichen Schaden zuzufügen, dann dürfte in der
Variante (1) die Bestrafung des E wegen Erpressung unausweichlich
sein. Sonst würde man jedem Täter nach §§253, 240 die Ausrede
eröffnen, er habe zunächst das Übel dem Opfer „unbedingt" zufügen
wollen und durch seinen späteren Entschluß gegenüber dieser Ausgangs-
lage die Freiheit seines Opfers nicht angegriffen, sondern vermehrt.
Das vorstehende Beispiel soll nur zeigen, daß die Ablehnung des §253
in der Variante (3), also bei initiativ werdendem Opfer, sich nicht
zwingend aus der Vorsatzlehre, dem Drohungsbegriff oder der Kausali-
tät zwischen Übelsandrohung und Opferdisposition ergibt. Wie ein
bedingt Entschlossener angestiftet werden kann, so kann ein bedingt
zum Freikauf bereites Opfer konkret zur Zahlung nur motiviert werden,
indem der Täter Übel und Zahlung verknüpft. Daß die Fälle der vom
Opfer ausgehenden Initiative aus § 2 5 3 auszunehmen sind, ist mit den
vorstehend aus der Abgrenzung zum Wucher entwickelten übergeord-
neten Sachgesichtspunkten zu begründen.

45 Vgl. Lackner, LK (wie Anm. 19) §253 Bern. 14. - Zur Drohung kraft Übernahme
oder Ausnutzung unentschieden Bergmann (wie Anm. 17) S. 148.
656 Gunther Arzt

IV. Synthese: Drohung mit erlaubtem Unterlassen

1. Grundsätzliche Straflosigkeit - Opferautonomie
Die Ergebnisse zu III. zeigen zugleich, daß die h. M. zu Recht die
Drohung mit Unterlassen ohne Handlungspflicht des Täters als einen
Sonderfall betrachtet. Besteht eine Hilfspflicht, garantiert das Verbot,
die Handlung mit Gegenleistungen zu verknüpfen, dem Opfer die
Freiheit vor Gegenleistungen und die Hilfe. Bei Drohung mit einem an
sich erlaubten Tun garantiert das Verknüpfungsverbot die Freiheit des
Opfers vor Gegenleistungen und bewahrt typischerweise das Opfer auch
vor der Nachteilszufügung. Dieselbe Trägheit, die den Täter von einer
auch für ihn mit Aufwand verbundenen Schädigung des Opfers abhält,
wird den nicht Handlungspflichtigen typischerweise von einem Tätig-
werden zugunsten des Opfers abhalten. Konsequenz eines gegen den
Täter gerichteten Verbots, die Hilfe mit inkonnexen Gegenforderungen
zu verknüpfen, wäre das Belassen des Opfers in seiner Notlage. Würden
wir auch die Drohung mit Unterlassen den §§240, 253 zuschlagen, hätte
dies den für Wucher charakteristischen Effekt eines Eingriffs in die
Opferautonomie. Da das Rechtsgut „Freiheit" in §§240, 253 nicht im
bevormundenden Sinne zu verstehen ist, liegt in dieser Opferautonomie
der sachliche Grund dafür, daß die Drohung mit erlaubtem Unterlassen
grundsätzlich nicht unter §§ 240, 253 zu subsumieren ist.

2. Keine Strafl>arkeit wegen Nötigung bei Austausch

wirtschaftlicher Leistungen
Neben der Opferautonomie gewinnen wir durch die Einbeziehung
des Wuchers eine zweite Leitlinie: Drohungen mit Unterlassen ohne
Handlungspflicht sind im Rahmen des Austausche wirtschaftlicher Lei-
stungen nicht limitiert durch Inkonnexität dieses Austausche, sondern
durch das Mißverhältnis46.

46 Angesichts der Musterfälle des Kredit- und Mietwuchers ist unbestreitbar, daß im

Zentrum des § 302 a marktgängige wirtschaftliche Leistungen stehen. Mit Recht hat der AE
(Lampe u.a., AE, Straftaten gegen die Wirtschaft, Tübingen 1977) Begr. S. 113 eine
entsprechende Beschränkung vorgeschlagen. - Zu § 302 a ist schon streitig, wieweit nur auf
illegalen Märkten erhältliche Leistungen einzubeziehen sind. Einer Einbeziehung höchst-
persönlicher, nicht wirtschaftlicher Leistungen steht der fehlende Marktwert entgegen
{Weber, wie Anm.34, L H 4 Bern. 160), ferner die Einseitigkeit des § 3 0 2 a . Wenn z . B .
Fluchthilfe als Leistung des Wucherers an der Geldleistung des Opfers gemäß §302 a
gemessen werden könnte, sollte man auch Geld als Leistung des Wucherers an Fluchthilfe
als Gegenleistung des Opfers messen können. - Gut zu den Schwierigkeiten des Markt-
preises Bernsmann, GA 81, 141 ff mit der unbefriedigenden Notlösung, illegale Leistungen
ohne Rücksicht auf einen Schwarzmarkt mit Null festzusetzen und so § 302 a gerade auf
atypische immaterielle Leistungen des Wucherers anzuwenden, was - so B. S. 168 Fn. 137
selbst - „allerdings seltsam anmuten muß".
 Zwischen Nötigung und Wucher 657

Sucht das Opfer Hilfe in Form einer wirtschaftlichen Leistung des zur
Hilfe nicht verpflichteten Täters, ist der vom Täter mit Unterlassungs-
drohung erstrebte Vermögensvorteil vielfach nicht rechtswidrig. Die
rechtliche Mißbilligung der Bereicherung und der Bedingungen des
Täters folgt erst aus dem Mißverhältnis, d . h . aus dem Wucherverbot.
Wenn die Offerte, eine Vermögensleistung zu erbringen, mit wirtschaft-
lichen Gegenforderungen verknüpft wird, ist dies nicht inkonnex i.S.
der §§ 240, 253. - Der Beanspruchung der Marktfreiheit durch den Täter
entspricht die Opferautonomie. Angesichts des Marktes für Wirtschafts-
güter hat das Opfer die Wahl zwischen vielen Übeln. Das Eingehen auf
die Offerte des Täters hat das Opfer selbst zu verantworten. Die
Entscheidung des Opfers wird von der Rechtsordnung bis zur Wucher-
grenze akzeptiert. Ein früherer Eingriff via §§ 240, 253 würde nicht nur
die Täterautonomie beschränken, sondern auch die Autonomie des
Opfers.
BeispielGeht O in einer einsamen Gegend das Benzin aus und
kommt E vorbei, der ihm einige Liter zu Wucherpreisen offeriert, so hat
O abzuwägen, ob er per Autotelefon ein (noch teureres) Taxi rufen
möchte, ob er unbestimmt lange auf einen weniger geldgierigen Samari-
ter warten möchte, ob er eine längere Strecke zu Fuß gehen möchte etc.
Dieses Kalkül des O mit Geld und Zeit wird von E erweitert; eine gegen
E gerichtete Strafdrohung engt O ein.
Schwieriger ist der Austausch wirtschaftlicher Leistungen zu beurtei-
len, bei dem es dem O p f e r mittelbar um die Abwendung eines drohen-
den immateriellen Schadens geht. In solchen Fällen (z.B. wenn das
Opfer Geld benötigt, um ein durch seine Veruntreuung entstandenes
Loch angesichts einer bevorstehenden Revision zu stopfen) kann neben
das unmittelbare Mißverhältnis zwischen wirtschaftlicher Leistung und
wirtschaftlicher Gegenleistung des Opfers eine mittelbare Inkonnexität
zwischen wirtschaftlichem Vorteil des Täters und Drohung mit unmit-
telbar materiellen, mittelbar aber immateriellen Nachteilen für das Opfer
treten. Da Sach- und Personwerte vielfach austauschbar sind (Geld/
Arbeit/Freizeit), sind solche Fälle häufig. Auch ist die Grenze zwischen
materieller und immaterieller Leistung mitunter schwer zu ziehen 48 . So
stehen schon im früheren Beispiel der Panne beim Opfer neben wirt-

47
In Anlehnung an Hohendorf (wie Anm. 36) S. 173. - O b die Intensität der Zwangs-
lage genügt, sei dahingestellt.
48
Der Abschluß eines Arbeitsvertrags oder die Vergabe einer Lehrstelle kommen
materiellen Leistungen nahe, obwohl materielle Austauschverhältnisse erst vorbereitet
werden und es keinen Markt i. S. einer Vermittlungsprämie für den Vertragsabschluß gibt.
- Im Beispiel der Panne ist Benzin eine marktgängige Leistung, während der Rat, wo in der
Nähe Benzin erhältlich ist, schon nicht marktgängig ist.
658 Gunther Arzt

schaftlichen Verlusten (Taxi etc.) auch Unbequemlichkeiten und Zeit-

verluste auf dem Spiel.
Da die Kombination der materiellen und immateriellen Not des
Opfers für den Zwangslagenwucher charakteristisch ist, kann die mittel-
bare Inkonnexität nicht zur Heranziehung der §§240, 253 führen.
Solange es unmittelbar um Austausch wirtschaftlicher Leistungen geht,
wird die Grenze durch das Mißverhältnis gezogen. Die Inkonnexität ist
auch im Rahmen des Wuchers nicht irrelevant, sie steckt vielmehr
ansatzweise in der Zwangs- bzw. Notlage.

3. Ausnahmsweise Strafbarkeit der Drohung mit Unterlassen

a) Austausch immaterieller Leistungen
Damit reduziert sich die Anwendung der §§240, 253 auf Hilfe des
nicht hilfspflichtigen Täters in Form des Austauschs nicht geldwerter
Leistungen oder einer nicht geldwerten Leistung einer Seite gegen eine
materielle Leistung. Wucher als Marktstörungs- und Vermögensdelikt
kann hier nicht eingreifen. Der Maßstab des Mißverhältnisses versagt,
weil es für Leistung und Gegenleistung keinen gemeinsamen Nenner
(Geld) gibt. Diese Fälle sind, wie BGHSt. 31, 195 richtig erkannt hat,
nur über die inkonnexe Zweck-Mittel-Relation zu lösen. Soweit es - wie
meist - auf der Opferseite um immaterielle Leistungen geht, kann
demnach Nötigung vorliegen. Da §240 jedoch nicht einen bevormun-
denden Eingriff in die Opferautonomie legitimieren kann, reicht die
Inkonnexität nicht aus, um § 240 an den Notlagenwucher so anzuschlie-
ßen, daß bei immateriellen Forderungen des „Wucherers" Nötigung
gegeben wäre.
Beispiel: Der Ausländerin wird das Zimmer zum normalen Mietzins,
aber unter der Bedingung sexuellen Entgegenkommens vermietet. - Das
Darlehen wird zum marktüblichen Zins offeriert, aber nur unter der
weiteren Voraussetzung, daß der Darlehensnehmer Geheimnisse seines
Arbeitgebers offenbart.
In den Beispielsfällen scheitert §302 a daran, daß die immateriellen
Zusatzleistungen des Opfers in das Kalkül, aus dem sich das Leistungs-
mißverhältnis ergibt, nicht einbezogen werden können. - Dagegen ist
das Austauschverhältnis angesichts der Inkonnexität prinzipiell der Sub-
sumtion unter §240 zugänglich. Die Anwendung des §240 darf jedoch
keinen Freiheitsverlust beim Opfer bewirken. Damit kann trotz Inkon-
nexität § 240 nur in Ausnahmefällen angewandt werden, denn i. d. R.
bedeutet ein sich gegen den Täter richtendes Verbot des „Verkaufens"
von Hilfe gegen inkonnexe immaterielle Leistungen des Opfers für das
Opfer ein korrespondierendes Freikaufsverbot und damit einen Frei-
heitsverlust, s.o. 1. - Im vorstehenden Beispiel mag es sarkastisch, ja
 Zwischen Nötigung und Wucher 659

zynisch klingen, wenn man eine unter solchen Bedingungen stehende

Offerte als Plus an Freiheit beim Opfer bezeichnet 4 '. Dies liegt daran,
daß es eine Freiheit zur Unvernunft ist, eine Unvernunft, die auch für
das Opfer eines Wucherers charakteristisch ist. Die Opferautonomie
umfaßt auch diese Freiheit zur Unvernunft, doch genügt die unvernünf-
tige Entscheidung des Opfers noch nicht, um den Täter mit Blick auf die
Opferselbstverantwortung zu entlasten.
Die Opferselbstverantwortung entlastet den Täter, der mit einem in
Relation zum Opferverhalten relativ geringfügigen Übel droht: V o m
besonnenen Opfer wird Unnachgiebigkeit erwartet. Für die Drohung
mit Unterlassen gilt dasselbe, vom Opfer wird Unnachgiebigkeit erwar-
tet, d. h. es muß die Hilfe ausschlagen, weil der Preis des Täters zu hoch
ist. D e m entspricht die erste Stufe der Notlage beim Wucher, denn ein in
dieser Lage nachgiebiges Opfer deckt gewissermaßen einen Luxusbe-
darf. - Darüber hinaus wird bei Drohung mit Unterlassen auch der Täter
entlastet, der Hilfe so günstig anbietet, daß vom besonnenen Opfer
Nachgiebigkeit zu erwarten ist. O b hier überhaupt eine Drohung vor-
liegt, sei dahingestellt. Soweit wurzeln Verhältnismäßigkeit bei § 3 0 2 a
und fehlende Empfindlichkeit bei § 2 4 0 gleichermaßen in der Opfer-
selbstverantwortung 50 .
B G H S t . 31, 195 verdeutlicht den kritischen Bereich zwischen günsti-
ger und ganz ungünstiger Hilfe. Der B G H will nicht sagen, die Hilfe sei
so günstig gewesen, daß sich ein besonnenes Mädchen darauf eingelassen
hätte. Vielmehr ist die Entscheidung gegen die Offerte des Täters
vernünftig, zugleich ist das Nachgeben nicht so unvernünftig, daß das
Opfer diese Unvernunft selbst zu verantworten hätte.
Die Ausnahme fälle, in denen die unter inkonnexen Bedingungen
stehende Hilfe für das Opfer einen Freiheitsverlust bewirkt und nicht
einen Gewinn an Freiheit zur Unvernunft bedeutet, sind im folgenden
zu entwickeln.

" Volk (wie Anm. 4) S. 276 mit der zusätzlichen Erwägung, dem Opfer werde ange-
sichts der unter inadäquaten Konditionen offerierten Hilfe „eine neue Last" aufgebürdet.
Dies läßt sich jedenfalls nicht generell behaupten, selbst wenn die Verknüpfung inadäquat
oder das Angebot wucherisch ist, dazu die folgende Fußnote.
50 Schwierigkeiten macht die Bewältigung des in Anm. 39 angedeuteten Problems.

Orientiert sich der Wucherer am Kreditrisiko (nicht an dem Grund für den Kreditbedarf)
und verlangt er ζ. B. 40 % Zins, so handelt der Tischler zwar unvernünftig, aber verständ-
lich, wenn er unter diesen Umständen ein Darlehen aufnimmt, um sich zum Sänger
fortbilden zu lassen. Geht es nur um ein Hobby, ist die Unvernunft so kraß, daß die
Opferselbstverantwortung den Täter entlastet (keine Notlage). - Geht es dem Opfer um
Heilung seines Kindes, harmoniert die aus § 302 a folgende Entmündigung (d. h. Aussper-
rung von diesem wucherischen Kreditschwarzmarkt) nicht mehr mit der These, es sei
verständlich, aber unvernünftig, wenn das Opfer sich auf solche Konditionen einlasse. Das
Opfer handelt vielmehr vernünftig.
660 Gunther Arzt

b) Nähe zur Handlungspflicht

Der oben 1.2. dargestellte fließende Übergang zwischen Handlungs-
pflicht und Handlungsfreiheit hat zur Folge, daß schon die Konnexität
zwischen Drohung mit Unterlassen und Leistung des Opfers eher zu
verneinen ist, wenn der Täter einer Handlungspflicht nahe ist. Zugleich
erhöht sich mit der Nähe zur Handlungspflicht die Chance des Opfers,
daß der Täter angesichts des Verknüpfungsverbots seine Hilfe unbedingt
leisten würde.

c) Nähe zur Handlung

Auf die schwierige Grenzziehung zwischen Drohung mit Tun und
Drohung mit Unterlassen ist schon oft hingewiesen worden51. Diese
Schwierigkeit wird bei Dauerbeziehungen zwischen Täter und Opfer
besonders deutlich. Ob man mit Abbruch einer Beziehung (Tun) oder
deren Nichtfortsetzung (Unterlassen) droht, hängt von Zufälligkeiten
des Sachverhalts ab, zu denen auch die außerstrafrechtliche Ausgestal-
tung des Täter-Opfer-Verhältnisses gehört.
Beispiel: Man kann die Drohung mit Abbruch einer Liebesbeziehung,
mit Einstellung freiwilliger Unterhaltszahlungen oder Nichtfortsetzen
eines Mietverhältnisses als Tun betrachten, wenn mit Auszug aus der
gemeinsamen Wohnung, Widerruf eines Dauerüberweisungsauftrags
oder Kündigung eines unbefristeten Mietvertrags gedroht wird. - Mit
Unterlassen würde gedroht, wenn bei getrennten Wohnungen die
Geliebte nicht mehr besucht, bei Einzelüberweisung kein neuer Auftrag
mehr erteilt52 und bei befristetem Mietvertrag die Verlängerung abge-
lehnt würde.
Als Alternative zu solchen zufälligen Ubergängen zwischen Tun und
Unterlassen bietet sich nur eine wertende Betrachtung an, mit deren
Hilfe die meisten der oberflächlich als Drohung mit Handeln einzuord-
nenden Verhaltensweisen der Drohung mit Unterlassung zuzuschlagen
wären, so auch alle Varianten des vorstehenden Beispiels52. - Oft, wenn
auch nicht immer, wird die Nähe der angedrohten Unterlassung zu einer
Handlung zugleich Nähe zu einer Handlungspflicht bedeuten. Aus
freiwilligen Geldzahlungen wird, wie die Gratifikation im Arbeitsrecht
zeigt, allmählich ein Anspruch; Dauerverhältnisse mit wirklich freiem,
nur durch das Schikaneverbot begrenztem Kündigungsrecht sind rar
geworden. Selbst dort, wo die Freiheit zum Abbruch besteht (Unter-
haltszahlung, Liebesverhältnis), ist ein Pflichtrudiment vorstellbar, i. S.
einer Pflicht ζ. B. zur schonenden Beendigung. Da meist mit schonungs-

51 Volk (wie Anm.4) S.275; sowie zuletzt die Besprechungen von BGHSt. 31, 195
durch Roxin (wie Anm. 30) und F. C. Schroeder (wie Anm. 7).
52 So F. C. Schroeder (wie Anm. 7) S.287.
 Zwischen Nötigung und Wucher 661

losem Abbruch, mit Kündigung zur Unzeit etc. gedroht wird, liegen
nicht nur Tun und Unterlassen nahe beieinander, sondern auch erlaubtes
und verbotenes Unterlassen. Solche Ubergänge lassen sich mit der
elastischen Zweck-Mittel-Relation besser bewältigen als mit der starren
Alternative, mit der das Drohen mit erlaubter Unterlassung kategorisch
aus §240 ausgenommen wird. Nehmen wir den rechtstreuen Täter, d. h.
einen Täter, der das Verbot beachten würde, mit Unterlassen zu drohen,
um das Opfer zu bewegen, inkonnexe Gegenleistungen zu erbringen.
Ein solcher Täter hat in diesen Grenzfällen kein Interesse daran, dem
Opfer das Übel (ohne Androhung) zuzufügen. Das Opfer hat also eine
gute Chance, vom Übel verschont zu bleiben, ohne dafür die Gegenlei-
stungen erbringen zu müssen, zu denen es gezwungen würde, gäbe es
das Drohungsverbot nicht.
Um auf das vorstehende Beispiel zurückzukommen: Warum sollte der
Täter das Liebesverhältnis abbrechen, wenn ihm verboten ist, damit zu
drohen, um seine Freundin zum Beischlaf mit X zu bewegen"? Warum
sollte der Onkel seiner Nichte keinen Unterhalt mehr zahlen, wenn ihm
verboten ist, mit der Zahlungseinstellung zu drohen, um die Nichte zu
sexuellen Gegenleistungen zu bewegen54?

d) Die Vorbefassung des Täters mit dem Opfer

Die vorstehend b) und c) erörterten Fallgruppen lenken den Blick auf
ein weiteres Kriterium, nämlich die Vorbefassung des Täters mit dem
Opfer und dessen Notlage. Bei einem Täter, der vor seinem von
inkonnexen Bedingungen abhängigen Hilfsangebot mit dem Opfer
nichts zu tun hatte, mag der Schluß naheliegen, daß er zu anderen
Bedingungen keinen Kontakt herstellen möchte. Dann haben wir mit
dem Verbot solcher Hilfe die für Wucher typische Konsequenz, daß
dem Opfer ein (unvernünftiger!) Ausweg aus seiner Not abgeschnitten
wird.
Anders liegen die Dinge bei Vorbefassung des Täters mit dem Opfer.
Der Schluß, jede bedingte Hilfsofferte vermehre die Optionen und
damit den Freiraum des Opfers, beruht auf der Hypothese, daß der
rechtstreue Täter angesichts des Verknüpfungsverbots dem Opfer nicht

53 BGH, NStZ 82, 287 (Übel nicht empfindlich; auch zum Übergang Tun/Unter-

lassen).
M Beispiel nach F. C. Schroeder (wie Anm. 7) S. 287. - Beim Vermieter kann man
entsprechend fragen, wenn er mit Kündigung droht, um Zusatzleistungen zu erlangen.
Warum sollte er der Frau die Wohnung nicht weiter zum normalen Zins vermieten, wenn
er die sexuelle Zusatzleistung nicht verlangen darf? Geht es um den Abschluß des Vertrags,
so läßt sich vermuten, daß je gestörter der Markt ist, desto wahrscheinlicher der Vermieter
angesichts des Verbots inkonnexer Zusatzleistungen einen uberhöhten Mietpreis fordern
würde. Auch dann stellt sich das Opfer infolge des Verknüpfungsverbots besser.
662 Gunther Arzt

gratis helfen würde. Diese Hypothese ist falsch, obwohl sie in der
Literatur vielfach als geradezu evident richtig angesehen wird. Verbieten
wir inkonnexe Verknüpfungen, erreichen wir jedenfalls bei einem mit
dem Opfer schon vorbefaßten Täter, daß er die Entscheidung für oder
gegen Hilfe „ermessensfehlerfrei" treffen muß55. Bei dem Beamten, der
nicht helfen muß (aber helfen darf, ζ. B. indem er ein Verfahren nach
pflichtgemäßem Ermessen einstellt), ist die Verknüpfung der Hilfe mit
inkonnexen Forderungen nur ein besonders drastischer Fall unter vielen
anderen denkbaren Ermessensfehlern. Beim Bürger ist das Ermessen fast
unbegrenzt, abgesehen von den großen zivilrechtlichen Generalklauseln
der Sittenwidrigkeit und des Verstoßes gegen Treu und Glauben und
dem Schikaneverbot (wobei auch §226 BGB nicht nur schikanöses
Handeln, sondern auch schikanöses Unterlassen einer Hilfe erfaßt, z.B.
Gestatten des Betretens eines Grundstücks). Verbieten wir dem Täter
die in der inkonnexen Verknüpfung liegende ermessensfehlerhafte Befas-
sung mit dem Opfer, so belassen wir dem Opfer die Chance, daß der
Täter das Übel ohne inkonnexe Forderungen abwenden wird. Freilich
setzen wir das Opfer zugleich einem gewissen oder ungewissen Risiko
aus, daß das Übel eintritt. Wie bei der Chantage wird die Realität
zwischen den beiden Extremen liegen, daß der Täter immer gratis helfen
bzw. daß er das Opfer immer in der Notlage belassen wird.
Was andere Ansichten angeht, so berührt sich das vorstehend entwik-
kelte Kriterium der Vorbefassung mit dem Gedanken von Roxin56, der
BGHSt. 31, 195 im Ergebnis zustimmt, weil (wenn) mit dem Unterlas-
sen gedroht wird, „in einen schon in Gang gesetzten schädigenden
Kausalverlauf" einzugreifen. Dies impliziert, daß der Drohende die Lage
des Opfers genau kennt, setzt also i. d. R. „Vorbefassung" voraus. -
F. C. Schroeder57 kommt durch „natürliche Betrachtungsweise" zum
Resultat, daß eine Drohung mit Abbruch eines bisher geübten Verhal-
tens oder bei unvorhergesehener Forderung von Zusatzleistungen zu
bejahen sei. Dies berührt sich mit Vorbefassung, Handlungsnähe und
Pflichtnähe. Freilich scheint es mir hoffnungslos zu sein, eine seit einem
Jahrhundert umstrittene Frage unter Berufung auf natürliche Betrach-
tungsweise lösen zu wollen58.

55 Das wird um so deutlicher, je näher der Täter an eine Hilfspflicht herankommt, so im

Beispiel der halben Hilfspflicht oben 12.

56 Roxin (wie Anm. 10) S.336.

57 F. C. Schroeder (wie Anm. 7) S.287. F.C. Schroeder lehnt BGHSt. 31, 195 ab,
während m. E. die Entscheidung gutzuheißen ist, vom Vorbehalt in Anm. 29 abgesehen.
58 Die Konkretisierung der natürlichen Betrachtung über ein „rechtspflichtbezogenes

Umkehrprinzip" (a. a. O. S. 288) soll erklären, daß der Täter, der „in seinem Verhalten
völlig frei" ist und mit Unterlassen einer Leistung droht, natürlich betrachtet Anbieter
einer Handlung sein soll (also aus § 240 herausfällt), während der ebenso freie Täter beim
 Zwischen Nötigung und Wucher 663

4. Ergebnis
Das Ergebnis läßt sich wie folgt zusammenfassen: § 2 4 0 ist ausnahms-
weise auf die Drohung mit Unterlassen bei fehlender Handlungspflicht
des Täters anwendbar, unter der Voraussetzung, (1) daß es um den
Austausch immaterieller Leistungen geht, (2) die Zweck-Mittel-Ver-
knüpfung inkonnex und deshalb verboten ist und (3) dem Opfer die
Chance belassen wird, daß ihm ein rechtstreuer Täter ohne unangemes-
sene Bedingungen helfen würde. Kriterien dafür, daß die zuletzt
genannte Voraussetzung gegeben ist, sind die Nähe der Unterlassung
zur Handlung oder zur Handlungspflicht oder die Vorbefassung des
Täters mit dem Opfer.
Das Ergebnis bestätigt, daß § 2 4 0 Freiheitsräume schützt, die durch
das materielle Recht festgelegt sind. Weiter schützt § 2 4 0 auch die
Einhaltung des ordentlichen Verfahrens zur Durchsetzung von Frei-
heitstransfers, zu denen das Opfer verpflichtet ist. - In rudimentärer
Weise regelt § 240 schließlich auch das Verfahren, wie wir miteinander
um Freiheitstransfers ringen dürfen.
Radikale Lösungen, wie z . B . die kategorische Ausnahme der Dro-
hung mit erlaubtem Verhalten aus § 2 4 0 , liefern bestimmtere Resultate.
Das ist sicher ein Vorteil 59 . Unbestreitbar scheint mir jedoch, daß
gemeinschaftsbezogene, auf Kontakt ausgerichtete Rechtsgüter eine ela-
stischere Grenzziehung nötig machen als Rechtsgüter, die primär auf
Kontaktvermeidung angelegt sind. Selbst der Schutz des Rechtsguts
„Leben" verliert seine Bestimmtheit durch Kombination mit dem außer-
ordentlich unbestimmten Fahrlässigkeitsmaßstab, wenn es um Risiken
aus mitmenschlichem Kontakt und damit um die Handlungsfreiheit von
Täter und Opfer geht. Deshalb ist es nicht verwunderlich, wenn sich bei
§ 240 die Freiheitsräume von Täter und Opfer nur mit Hilfe elastischer
Maßstäbe abgrenzen lassen - oder durch Zuflucht zu einem Sondertat-
bestand des Sexualwuchers"3.

Angebot eines Unterlassens verschleiert drohen soll (und unter §240 fallen soll). Dieses
Umkehrprinzip funktioniert u.a. deshalb nicht, weil das richtige Resultat (verschleierte
Drohung mit Tun) zugleich beweist, daß der Täter nicht völlig frei war; ganz abgesehen
davon, daß eine solche Umkehrung auf der Prämisse beruht, daß der Rechtsverzicht (z.B.
Verzicht auf Strafantrag) nicht als „Leistung" anzusehen ist.
59 Zum Bestimmtheitsgrundsatz bei § 240 vgl. Horn (wie Anm. 11 ) S. 498 ; F. C. Schroe-

der (wie Anm. 7) S.286f; Schubarth, NStZ 83, 312 (Anm. zu BGHSt. 31, 195).
60 Zum Sexualwucher vgl. Art. 197 Schweiz. StGB und den Vorentwurf der Experten-

kommission für die Revision des StGB, Art. 197: „Wer eine Person unter Ausnützung
einer schweren Notlage zur Vornahme oder Duldung einer geschlechtlichen Handlung
veranlaßt, wird mit Gefängnis bestraft." - Zum Sondertatbestand „Funktionsfähigkeit der
Rechtspflege" Fezer (wie Anm. 18) S.360.
 Die Bedrohung mit Verbrechen
FRIEDRICH-CHRISTIAN SCHROEDER

Brigitte Nagel schilderte dem Zeugen Kriminalhauptkommissar K., daß sie sich ernst-
haft bedroht fühle, und verwies dabei auch auf den Vorfall vom 27-/28.11.1980 in
Kulmbach. Obwohl Frl. Nagel äußerte: „Da muß ich mich wohl erst umbringen lassen,
bis die Polizei etwas unternimmt", sah sich der Zeuge K. außerstande, ihr zu helfen, da
nach seiner Meinung keine konkrete Bedrohung vorlag. Sie wurde lediglich auf die
Notrufnummer hingewiesen. Kriminalhauptkommissar K. gegenüber erklärte der
Angeklagte, er sei nur nach Erlangen gekommen, um mit Brigitte Nagel zu sprechen.
K. riet ihm, Frl. Nagel nicht ständig nachzulaufen, sondern sie in Ruhe zu lassen.
Aus dem Urteil der 5. Strafkammer des L G Nürnberg-Fürth vom 28.5.1982,
A z . 5 Ks J s 1442/80.
Zwei Tage später wurde Brigitte Nagel beim Verlassen ihres Hotels von dem
Angeklagten erschossen.

Dieser tragische Fall ist kein Einzelfall. Von einem erfahrenen

Schwurgerichtsvorsitzenden wurde mir berichtet, daß ca. 40 % aller bei
diesem Gericht abgeurteilten Tötungsdelikte auf einem Partnerschafts-
konflikt beruhten und bei diesen in 90 % der Fälle ernstgenommene
Drohungen vorausgegangen seien. Weitere 2 0 % der Tötungsdelikte
erfolgten nach einem länger schwelenden Streit zwischen einander
bekannten Personen; hier waren immerhin noch in 2 0 % der Fälle
Drohungen voraufgegangen 1 .

I.
Welche Möglichkeiten sieht unser Recht in solchen Fällen zum Schutz
der Opfer vor?
Die Bestrafung wegen Bedrohung nach §241 StGB kommt, wenn sie
überhaupt zu einer Freiheitsstrafe führt 2 , für eine Sicherung vor der
Drohung regelmäßig zu spät. Auch eine Untersuchungshaft ist ausge-
schlossen. Denn die Flucht- oder Verdunkelungsgefahr muß ja in bezug
auf die Bedrohung, nicht etwa die angedrohte Tat bestehen. Eine Flucht
des Drohenden ist aber nur für die Strafverfolgung eine „ G e f a h r " ; für
das bedrohte Opfer ist sie dagegen deren Beseitigung. Umgekehrt

1 Für die entsprechenden Mitteilungen danke ich Herrn Vors. Richter am L G München

II Dr. Hans-Joachim Brüning.

2 Der Strafrahmen beträgt Geldstrafe oder Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr. S. §47

StGB.
666 Friedrich-Christian Schroeder

ausgedrückt: die Gefahr für das Opfer besteht gerade dann, wenn die
Voraussetzungen der Untersuchungshaft nicht vorliegen. Auch die Ver-
hältnismäßigkeit der Untersuchungshaft (§112 Abs. 1 S.2 StPO) ist
nicht auf das angedrohte Verbrechen, sondern auf die Bedrohung zu
beziehen. § 112 a StPO ermöglicht eine Untersuchungshaft nur bei
Wiederholungs- oder Fortsetzungs-, nicht aber bei Begehungsgefahr.
Nach dem Polizeirecht ist eine Ingewahrsamnahme, um die unmittel-
bar bevorstehende Begehung einer Straftat von erheblicher Gefahr zu
verhindern, nur bis zum Ende des folgenden Tages möglich (§§ 13, 16
Musterentwurf eines einheitlichen Polizeigesetzes des Bundes und der
Länder sowie die entsprechenden Regelungen in den Polizeigesetzen der
Länder). Zwar wird die Auffassung vertreten, daß der Polizeigewahrsam
zur Verhinderung von Straftaten bei richterlicher Genehmigung die in
den Polizeigesetzen festgelegten Höchstfristen überschreiten könne 3 .
Diese Auffassung ist jedoch nach den meisten Polizeigesetzen nicht
haltbar 4 . Es ist allerdings bemerkenswert, daß in einer so einschneiden-
den Frage unterschiedliche Rechtsauffassungen vertreten werden - ein
Zeichen dafür, daß die weitergehende Auffassung in der Praxis offen-
sichtlich nicht angewendet wird.

II.
Bemerkenswerterweise findet sich in der Carolina von 1532 eine
Regelung des hier behandelten Problems. Art. 176 trägt die Überschrift
„Von straff oder Versorgung der personen von den man auß ertzeygten
vrsachen, Übels und missethatt warten muß". Danach ist bei Drohungen
mit Straftaten Gefängnis bis zu einer ausreichenden Kautionsleistung
anzuordnen 5 . Allerdings enthält diese Vorschrift eine schwer verständli-

' Martin!Samper, Polizeiaufgabengesetz - P A G - 12. Aufl. 1982, Art. 19, Anm. 4 und
überraschenderweise auch der v o m Arbeitskreis „Polizeirecht" vorgelegte „Alternativent-
wurf einheitlicher Polizeigesetze des Bundes und der Länder", 1979, § 2 3 Erl. 5.
4
Die Polizeigesetze verlangen überwiegend die richterliche Bestätigung auf Grund
eines anderen Gesetzes. D a z u reicht das Gesetz über das gerichtliche Verfahren bei
Freiheitsentziehungen nicht aus, da es nur das Verfahren regelt und nach § 1 selber eine
anderweitige materielle Rechtsgrundlage verlangt.
5
Vermutlich handelt es sich nur um eine rationelle Gesetzestechnik. Der moderne
Gesetzgeber würde wahrscheinlich formulieren: „Sicherheitsleistung, im Falle der Unein-
bringlichkeit G e f ä n g n i s . . . " . Das Erfordernis einer „genügsamen caution Sicherung"
dürfte sich nur auf die H ö h e der Kaution, nicht aber auf das Ausreichen einer Kaution als
solcher beziehen. Übrigens ist es bemerkenswert, daß auch heute noch die Sicherheitslei-
stung nicht als eigenständige Maßnahme zur Sicherung des Strafverfahrens, sondern nur als
Mittel zur Aussetzung des Vollzugs des Haftbefehls ausgestaltet ist (§116 StPO). Da sie
auf dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz beruht (BVerfGE 19, 342; 53, 152), müßte sie
eigentlich in der StPO vorrangig benannt sein, was auch psychologische und damit
praktische Konsequenzen hätte.
 Die Bedrohung mit Verbrechen 667

che Einschränkung und eine bedenkliche Ausweitung. Die Drohung

muß darin bestehen, „über vorgeübte nachgelassene vnd gerichte misse-
that mit worten oder schrifften andern dergleichen Übels zuthun". Der
Sinn dieser Einschränkung ist unklar. Uberwiegend wird darin das
Erfordernis gesehen, daß der Täter bereits eine Straftat begangen hat.
Eine derartige Einschränkung würde zwar den heutigen Voraussetzun-
gen der bessernden und sichernden Maßregeln entsprechen. Indessen
dürfte sie die Anwendung der Vorschrift auf im Leben kaum vorkom-
mende Fälle beschränken. Nach anderer Auffassung soll die Vorschrift
daher die Fälle erfassen, in denen der Verletzte dem Täter trotz einer
friedlichen Einigung oder einer Verurteilung eine Vergeltung androht 6 .
Dann wäre der Tatbestand nicht wie nach der erstgenannten Auffassung
eine Ergänzung zu dem zuvor genannten, ebenfalls zu Gefängnis bzw.
Kaution führenden, Urfehdebruch, sondern dessen Kehrseite 7 .
Die bedenkliche Erweiterung besteht darin, daß die Kaution bzw. das
Gefängnis auch verhängt werden können, wenn „auß andern gnugsamen
vrsachen, eyner person nit zu vertrawen oder zu glauben wer, daß sie die
leut gewaltsamer thätlicher beschedigung vnd Übels vertrüge, vnd bei
recht und billicheyt bleiben ließ". Den Verfassern der Carolina war die
Problematik einer solchen allgemeinen vorbeugenden Sicherungsmaßre-
gel offensichtlich bewußt, denn sie wiesen die Richter ausdrücklich
darauf hin, daß „sich solchs zu recht gnug erfünde" und „solch straff nit
leichtuertiglich oder unmergklich verdechtlicheyt künfftigs Übels (als
obsteht) sonder mit radt der rechtuerstendigen beschehen sol". Die
Anhänger der symptomatischen Verbrechenslehre und der Bedeutung
der antisozialen Gesinnung für die Strafe sahen in dieser Alternative 400
Jahre später einen Vorläufer ihrer Auffassung 8 .

III.

Die Carolina hatte die Eigenart dieser Vorschrift in mustergültiger

Weise erkannt. Sie ist im Anschluß an die Vorschriften über die einzel-

6 R.Ritter, Die Behandlung schädlicher Leute in der Carolina. Art. 176 i . V . m .

Art. 128 der P G O . Kaiser Karls V. von 1532 (Strafrechtl. Abhandlungen, Heft 274), 1930,
S. 20.
7 Sprachlich möglich erscheint auch eine dritte Auslegung: daß die „vorgeübte" Straftat

weder v o m Drohenden noch von dessen früherem Gegner begangen worden sein muß,
sondern von jedermann begangen worden sein kann. Das würde zwar der nicht seltenen
Anknüpfung an begangene Straftaten gerecht werden (vgl. § 140 StGB jetziger Fassung),
doch wäre dabei wiederum die Beschränkung auf „nachgelassene vnd gerichte" Straftaten
unverständlich.
8 Tesar, Die symptomatische Bedeutung des verbrecherischen Verhaltens, 1910, S . 2 7 ;
Kollmann, Die Schuldauffassung der Carolina, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswis-
senschaft, B d . 3 4 (1913), S . 6 0 5 f f , 6 5 2 ; R.Ritter ( A n m . 6 ) , S . 2 f , 8, 13 o . ä .
668 Friedrich-Christian Schroeder

nen Delikte, in dem rudimentären Allgemeinen Teil der Carolina,

piaziert. Die Überschrift spricht von „straff oder Versorgung der perso-
nen" und zeigt damit an, daß es sich eigentlich nicht um Strafen, sondern
um Sicherungsmaßregeln handelt. Dieser scharfe Blick für den Sonder-
charakter der Drohungen im Strafrecht ging bald darauf verloren. Carp-
zov preßte die Vorschriften in sein Straftatensystem, wobei nur noch die
Drohung übrigblieb und Kaution und Sicherungsverwahrung als eigen-
artige Strafen erschienen9.
Auch in der Gesetzgebung rückte die Bedrohung in den Besonderen
Teil (Codex Juris Bavarici Criminalis von 175^-Erster Teil, 8. Kap., § 7;
Constitutio Criminalis Theresiana von 176^,, Art. 73, §§9, 12 Nr. 5).
Wenn in diesen Fällen eine Strafe angeordnet wird, so drängt sich der
Eindruck auf, daß dies nur geschieht, um der Einordnung in das System
des besonderen Teils Genüge zu tun; daneben tritt ohne besondere
Charakterisierung die Rechtsfolge der Kaution bzw. Sicherungsverwah-
rung auf.
Im Preußischen Allgemeinen Landrecht von 1794 rückt die Drohung
sogar wieder in den Allgemeinen Teil und zieht Sicherheitsleistung
durch Pfand oder Bürgen nach sich (20 II §§ 533-537). Als Straftat wird
nur - unter den „Beschädigungen mit gemeiner Gefahr" - die „Beunru-
higung der Mitbürger" durch Drohung mit Brandstiftung erfaßt (20 II
§1535).
Grolman10 und Tittmannn behandeln die Drohung nur in einem
Anhang zum Strafrechtssystem und sehen Kaution bzw. Sicherheitsver-
wahrung vor. Dabei ordnet Tittmann die Behandlung der Drohung in
den größeren Zusammenhang der „übrigen Teile des Zwangsrechts
außer dem Recht zu strafen" ein, der außerdem die Notwehr, die
Wiederherstellung des vorigen Zustands und den Schadensersatz
umfaßt. Auch Feuerbach sieht für die Drohung mit der Begehung von
Verbrechen nur Sicherheitsmaßregeln gegen den Drohenden vor12.
Während im bayerischen Strafgesetzbuch von 1813 die Strafbarkeit
der bloßen Bedrohung gänzlich verlorengeht, hält sich das Institut der
Kaution noch bis weit in die Gesetzgebung des 19. Jahrhunderts. Es
findet sich in dem Strafgesetzbuch für das Großherzogtum Hessen von
1841 (Art. 171) und dem Strafgesetzbuch für das Herzogtum Nassau von
1849 (Art. 169); nach dem Strafgesetzbuch für das Großherzogtum

' Q u . 3 7 : D e Diffidationibus et Minitationibus, Bevehdungen und Drauungen / earum-

que poenis.
10 Grundsätze der Criminalrechts-Wissenschaft, 1798, hier zitiert nach der 4. Aufl.
1825, § 4 0 7 .
11 Handbuch des gemeinen deutschen Peinlichen Rechts, Erster Teil, 1806, §§ 159 ff.
12 Lehrbuch des Gemeinen in Deutschland gültigen peinlichen Rechts, 11. Aufl., 1832,
§433.
 Die Bedrohung mit Verbrechen 669

Baden von 1851 wird der Drohende unter polizeiliche Aufsicht gestellt
(§280). Bei den Arbeiten zum preußischen StGB von 1851 wurde eine
Vorschrift gegen Drohungen ohne Nebenzweck mit der Rechtsfolge von
Geldstrafe und Kautionsbestellung oder Polizeiaufsicht erst kurz vor der
Verabschiedung gestrichen, da in allen Fällen, in denen die Ausführung
der D r o h u n g wirklich zu besorgen sei, die Strafbestimmungen über
Nötigung und Erpressung einschlagen dürften 13 . Die bloße Bedrohung
war nur bei D r o h u n g mit Brand oder Überschwemmung strafbar (§213)
- eine Reminiszenz an die §§ 1535, 1537 II 20 ALR mit einer sachwidri-
gen Reduzierung auf den Individualschutz.

IV.
In der Wissenschaft entwickelte sich bekanntlich in dieser Zeit die
Lehre von den Verbrechen gegen die Freiheit. Dabei wurde die Strafbar-
keit der Bedrohung keineswegs deduktiv aus diesem Konzept abgeleitet,
sondern umgekehrt versucht, das überkommene Rechtsinstitut zum
Schutz vor Bedrohung in diese Lehre schlecht und recht zu integrieren.
Kleinschrod versuchte, die Strafbarkeit auf die Gefährdung der bedroh-
ten Rechtsgüter zu stützen 14 . Man modifizierte die Freiheit oder den
Angriff auf sie zur Gefährdung. Andere kreierten die formelhaften
Rechtsgüter der Rechtssicherheit oder des Rechtsfriedens, ohne zu
erläutern, was sie darunter verstanden. Gleichwohl zeigten diese Bestim-
mungen zunehmend legislatorische Erfolge. Die Drohung mit Straftaten
wurde in den Strafgesetzbüchern von Württemberg 1839 (Art. 282),
Sachsen-Altenburg 1841 (Art. 170), Thüringen 1850 (Art. 160), Öster-
reich 1852 (§99) und Sachsen 1855 (Art. 206) unter Strafe gestellt.
Schließlich erfolgte in §241 des Reichsstrafgesetzbuchs von 1871 eine
Kriminalisierung, die bis heute besteht. Interessanterweise wurde aber
schon bei der Novelle des StGB von 1876 geplant, die Möglichkeit einer
Friedensbürgschaft einzuführen 15 .

V.
Der zunehmende Verzicht auf Sicherungsmaßnahmen bei der Bedro-
hung ist sicher auch durch den Siegeszug und die Verabsolutierung der
Generalprävention zu erklären. Wenn der Sinn der Strafdrohung in der

u
Goltdammer, Die Materialien zum Straf-Gesetzbuche für die Preußischen Staaten,
Tl. II, 1852, §213 Erl. 1.
14
S. Rosenfeld, Verbrechen und Vergehen wider die persönliche Freiheit, in: Verglei-
chende Darstellung des deutschen und ausländischen Strafrechts. Besonderer Teil, 5. Bd.,
1905, S. 385 ff, 398.
15
Text bei A. Zucker, Die Reformbedürftigkeit der Untersuchungshaft, 1879, S. 91.
670 Friedrich-Christian Schroeder

Abschreckung von Straftaten und damit der Mensch als einer solchen
Abschreckungswirkung zugänglich angesehen wird, müssen weitere
Vorschriften zur Sicherung vor der Begehung von Straftaten durch
schuldfähige Täter als überflüssig erscheinen.
Indessen ergibt sich hier zunächst einmal die weitere Paradoxie, daß
der Täter durch die Drohung dem Opfer die Arglosigkeit und damit der
Tat den Mordcharakter nimmt16. Die vorangehende Drohung führt also
zu einer wesentlichen Strafmilderung! Nicht selten dürfte noch eine
Milderung nach den §§21, 49 Abs. 1 StGB hinzukommen, so daß der
Strafrahmen 2-11 '/• Jahre beträgt.
Im übrigen beweisen die Kriminalstatistiken zur Genüge, daß die
Generalprävention leider häufig versagt. In ihrer Abstraktheit und
wegen der Hoffnung des Täters, der Strafverfolgung zu entkommen,
bleiben die Strafdrohungen in vielen Fällen unwirksam.

VI.
Auch in denjenigen Strafrechtsordnungen, in denen das Institut der
Kaution und Sicherungsverwahrung bei Drohungen im materiellen
Recht verlorenging und sich das materielle Recht mit einer bloßen
Strafdrohung begnügte, wurde aber zum Teil im Strafprozeßrecht ein
entsprechendes Auffanginstitut geschaffen, nämlich die Untersuchungs-
haft wegen der Gefahr der Ausführung des angedrohten Verbrechens.
Entsprechende Bestimmungen finden sich in der Strafprozeßordnung
für das Königreich Sachsen von 1855 (§151), im Lübecker Strafprozeß
von 1862 (§§27, 30) und im Hamburger Strafprozeß (§54) 17 . In Öster-
reich entwickelte sich ein entsprechender Haftgrund aus dem Haftgrund
der „Erschwerung" der Untersuchung und wurde durch die
Strafprozeßordnung von 1873 gesetzlich eingeführt (§ 175)18.

VII.
Die Schwierigkeiten, das Rechtsgut und die Rechtsnatur des §241
StGB zu begründen, haben sich bis heute fortgesetzt. Nach h. L. soll
§241 StGB den individuellen bzw. subjektiven Rechtsfrieden schützen".
Indessen hat dieser Begriff seit seiner Erfindung im letzten Jahrhundert
nichts an Substanz hinzugewonnen. Der Begriff „Rechtsfrieden" bedeu-
tet zunächst einmal, daß das Recht nicht verletzt wird, also den Zustand

16 So auch in dem eingangs erwähnten Fall.

" Angaben nach A. Zucker (Anm. 15), S. 68.

11
Zucker (Anm. 15), S. 59 ff.
" Schäfer LK, 9. Aufl., 1971, §241 Rdn. 1; Eser, Schönke/Schröder, StGB, 22. Aufl.,
1985, § 2 4 1 Rdn. 2; Otto, Grundkurs Strafrecht. Die einzelnen Delikte, 2. Aufl., 1984,
S. 130.
 Die Bedrohung mit Verbrechen 671

der Befolgung des Rechts. Insofern ist er nichts anderes als eine bloße
Umformulierung der Tatsache, daß keine Straftaten drohen. Die genann-
ten Autoren präzisieren den „subjektiven Rechtsfrieden" denn auch als
Vertrauen des einzelnen auf seine durch das Recht gewährleistete Sicher-
heit; der Jubilar beschränkt sich von vornherein auf diese Präzisierung 20 .
Auch dies ist allerdings als Rechtsgut kaum ausreichend. Das Vertrauen
als solches wird im Strafrecht nirgends geschützt, sondern nur dann,
wenn seine Verletzung zu anderen, substantiellen Schäden führt (z.B.
§§203, 246, 266 StGB). Zum anderen ist die Enttäuschung des Vertrau-
ens auf die Rechtssicherheit die Folge jeder Straftat und wird daher mit
deren Bestrafung abgegolten 21 . Was hier in Wahrheit beeinträchtigt ist,
ist die Freiheit des einzelnen von Furcht, vergleichbar der Zufügung
seelischer Leiden nach §223 b StGB oder der Kränkung des subjektiven
Ehrgefühls nach § 185 StGB.
Indessen hat schon Glaser22 darauf aufmerksam gemacht, daß unter
diesem Aspekt der durch §241 StGB gebotene Schutz sehr lückenhaft
erscheint. Zwar wurde mit der Einbeziehung der Vortäuschung einer
fremden bevorstehenden Straftat 1976 durch das 14. StrÄG eine diesbe-
zügliche Lücke geschlossen. Außerhalb des Tatbestandes bleiben aber
nach wie vor so schwerwiegende Furchterregungen wie die Vorspiege-
lung einer schweren Krankheit bei dem Opfer oder einer ihm naheste-
henden Person und die Vortäuschung von drohenden Naturereignissen
oder bösen Geistern.
Die Furcht vor dem Angriff eines anderen Menschen löst allerdings
infolge dessen Unberechenbarkeit eine spezifische Vorsicht aus, die sich
vor allem in Richtung auf das Verbleiben an sicheren Orten auswirkt.
Insofern erscheint uns die Auffassung der Bedrohung als Gefährdung
der Willensentschließungsfreiheit 23 nach wie vor als die plausibelste
Begründung, sofern man sich überhaupt darauf einläßt, ein Verhalten,
das in erster Linie eine Gefährlichkeit indiziert, in das System des
Rechtsgüterschutzes zu zwängen.
Auch hierbei verbleiben nämlich noch Probleme. Ist die Drohung
ernsthaft, so wird sie alsbald durch die Begehung des Verbrechens
überholt und §241 StGB damit konsumiert. Die Drohung verwandelt
sich in diesen Fällen in eine Warnung, für die das Opfer nur dankbar sein

*> StGB, 16. A u f l . , 1985, § 2 4 1 A n m . 1.

21 Gegen den Versuch, Vermögenswerte mittels des Gesichtspunktes der Beeinträchti-

gung des Vertrauens der Allgemeinheit in die Korrektheit der Vermögensbeziehungen zu

einem Rechtsgut der Allgemeinheit hochzustilisieren, Maurach/Schroeder, Strafrecht.
Besonderer Teil, 6. A u f l . , Tlbd. 1, 1977, S . 4 0 1 .
22 Abhandlungen aus dem Osterreichischen Strafrecht, l . B d . 1858, S. 1 0 f .

" Maurach/Schroeder (Anm. 21), S. 120; Blei, Strafrecht II. Besonderer Teil, 12. Aufl.,
1983, S. 85; BT-Dr. 7/3030, S . 9 .
672 Friedrich-Christian Schroeder

kann. Auch wenn der Täter später noch von der Ausführung der Tat
zurücktritt, ist es nicht einmal zu einem Versuch gekommen; die War-
nung des Opfers kann ihm kaum als Unrecht angelastet werden. Die
Vorbereitung einer Straftat kann nicht über die Angst des Opfers
kriminalisiert werden. Wieso kann es, wenn Dritte sogar verpflichtet
sind, dem „Bedrohten" die Bedrohung mitzuteilen (§ 138 StGB), für den
potentiellen Täter selber strafbar sein? Nach einer immer mehr um sich
greifenden Auffassung sind auch Teilnehmer und Mittäter selbst zur
Anzeige verpflichtet24; die Erfüllung dieser Pflicht kann offensichtlich
nicht gleichzeitig nach §241 StGB strafbar sein. Damit beschränkt sich
die Berechtigung des §241 StGB auf den Bereich, in dem die Drohung
nicht ernst gemeint ist. In diese Richtung geht auch die Entwicklung des
Delikts, wie sich aus dem 1976 eingefügten Abs. 2 zeigt. Nach seinem
Wortlaut könnte Abs. 2 schon jetzt auch diejenigen Fälle umfassen, in
denen der Täter selbst die Absicht der Begehung eines Verbrechens nur
vortäuscht. Abs. 1 könnte dann als teils überflüssig, teils unberechtigt
entfallen.

VIII.
Die Scheu des Gesetzgebers, Sicherungsmaßnahmen gegen eine bloße
Gefährlichkeit ohne eine vorherige Straffälligkeit vorzusehen, ist sicher
achtenswert. Daß sie jedoch in nicht seltenen Fällen zu schweren
Verletzungen, ja zum Tode der Opfer führt, wurde bereits dargelegt.
Zum Schutz der Opfer hat die Rechtsprechung seit längerem einen
Ausweg gewiesen, den man kaum als befriedigend ansehen kann. Die
Rechtsprechung sieht nämlich das Drohen von Straftaten eines Men-
schen als eine nicht anders abwendbare gegenwärtige Gefahr im Sinne
der Notstandsvorschriften an25. Durch diese Rechtsprechung werden die
Drohenden im wahrsten Sinne des Wortes „zum Abschuß freigegeben"!
Es handelt sich längst nicht mehr um seltene Einzelfälle; wenn schon in
der höchstrichterlichen Rechtsprechung, d. h. bei Anklageerhebung und
Einlegung von Rechtsmitteln, zehn Fälle erörtert sind, müssen die

24 Schwarz, Die unterlassene Verbrechensanzeige, 1968, S. 111 ; Schmidhausen Über die

Anzeigepflicht des Teilnehmers, Bockelmann-Festschrift, 1979, S. 683 ff; Rudolphi, SK,
§138 Rdn. 19 a; Maurach/Schroeder, Strafrecht. Besonderer Teil, 6. Aufl., Tlbd.2, 1981,
S. 312; Schroeder, Die Straftaten gegen das Strafrecht, 1985, S.31.
25 RGSt. 43, 342; 60, 318; 66, 397; R G J W 1934, 422; BGHSt. 5, 371; B G H N J W 1966,

1824; B G H NStZ 1984, 20. Die Entscheidungen RGSt. 66, 98 und 222 sowie B G H N J W
1979, 2053 bejahten ebenfalls eine gegenwärtige, nicht anders abwendbare Gefahr, jedoch
mit der Besonderheit, daß die Person der Drohenden unbekannt war. Näher zu dieser
Rechtsprechung F.-C. Schroeder, Notstandslage bei Dauergefahr - BGH, N J W 1979,
2053, JuS 1980, 336 ff.
 Die Bedrohung mit Verbrechen 673

tatsächlich vorgenommenen Fälle sehr viel zahlreicher sein. Dem

Gesetzgeber sind diese Probleme seit über fünfzig Jahren bekannt 26 .
Die Hinnahme der Tatsache, daß die Rechtsprechung die Bedrohten
auf den Weg der Selbsthilfe verweist und die Tötung von Drohenden für
unvermeidbar und straflos erklärt, kann man daher nicht mehr als
gesetzgeberische Resignation entschuldigen, sondern muß sie als Verlet-
zung der Pflicht des Gesetzgebers zum Schutz des Lebens, und zwar
sowohl des Lebens der Bedrohten als auch des der Drohenden, an-
klagen.

IX.
In einem Teilbereich hat übrigens der Gesetzgeber bereits entspre-
chende Konsequenzen gezogen, die allerdings dadurch um so inkonse-
quenter werden. Die §§ 129 und 129 a StGB lassen sich - abgesehen von
ihrer Funktion zur Erfassung der Verschleierung der Beteiligung an
Straftaten - nur als Regelung zur Sicherung vor geplanten Straftaten
verstehen 27 . Dabei ist hier der Anlaß für das sichernde Eingreifen sehr
viel weiter umrissen als bei der unmittelbaren Drohung mit Straftaten.
Allerdings ist auch hier kein sofortiges Eingreifen zur Verhütung unmit-
telbar bevorstehender Straftaten möglich. Diese Möglichkeit wird aber
durch §112 Abs. 3 S t P O geschaffen, der bei dem dringenden Verdacht
einer Straftat nach § 129 a StGB die Verhängung der Untersuchungshaft
ohne Haftgrund erlaubt. Diese Bestimmung, die im Hinblick auf die
Schuld überzogen erscheint, gewinnt in diesem engen Rahmen der
Verhütung bevorstehender Straftaten durchaus eine vertretbare Funk-
tion. Man kann sogar sagen, daß in bezug auf diesen Ausschnitt aus
§129 a StGB §112 Abs. 3 StPO seine einzige legitime Funktion besitzt.
Das Bundesverfassungsgericht hat die Vorschrift des § 112 Abs. 3 StPO
dahingehend ausgelegt, daß auch hier ein Haftgrund nach §112 Abs. 2
oder aber der H a f t g r u n d der Wiederholungsgefahr nach §112 a StPO
gegeben sein muß und daß deren Voraussetzungen nur gelockert wer-
den28. Der Sinn der Einbeziehung des § 129 a StGB in § 112 Abs. 3 StPO
besteht nun sicherlich nicht darin, daß der Gefahr der Wiederholung der
Gründung einer terroristischen Vereinigung begegnet werden soll, son-
dern eben der Gefahr der Realisierung der Ziele der Vereinigung.
Uber den umständlichen U m w e g der Schaffung eines Vorbereitungs-
tatbestandes und der Ermöglichung der Untersuchungshaft ohne H a f t -

26
Der Fall RGSt. 43, 342 wurde 1909, der Fall RGSt. 60, 318 1926, die Fälle RGSt. 66,
98, 222 und 397 wurden 1932 entschieden.
27
F.-C. Schroeder, Die Straftaten gegen das Strafrecht, 1985, S. 28 ff.
2
» BVerfG 19, 342.
674 Friedrich-Christian Schroeder

grund hat der Gesetzgeber also hier das Ziel der Sicherung vor geplanten
Straftaten erreicht.

X.
Eine eingehende Untersuchung, wie fremde Rechtsordnungen dieses
Problem lösen, kann hier nicht erfolgen. Immerhin sieht das rechtsstaat-
lich sicher unbedenkliche niederländische Recht ausreichende Möglich-
keiten für unseren Ausgangsfall vor. Art. 285 StGB stellt die Drohung
mit einem gegen das Leben gerichteten Verbrechen sowie anderen
schwereren Straftaten unter Strafe. Nach § 67 a StPO ist eine Untersu-
chungshaft nicht nur wegen Fluchtgefahr möglich, sondern auch bei
einem „erheblichen Grund von gesellschaftlicher Sicherheit". Darunter
fällt auch die ernsthafte Befürchtung, daß der Verdächtige eine Straftat
mit einer Straferwartung von über sechs Jahren Gefängnisstrafe oder mit
einer Gefährdung der Gesundheit von Personen begehen wird29. Das
niederländische Recht befolgt also die schon erwähnte Lösung über die
Untersuchungshaft (s.o. VI.), faßt allerdings die Wiederholungs- und
die Begehungsgefahr zusammen.
In der Schweiz ist bei der Drohung mit einer Straftat eine „Friedens-
bürgschaft" möglich, die in dem Versprechen gegenüber dem Richter,
die Tat nicht auszuführen, und in einer Sicherheitsleistung besteht
(Art. 57 StGB). Sie wurde anläßlich der Beratungen der Großen Straf-
rechtskommission in der Bundesrepublik Deutschland von Frey sehr
negativ vorgestellt; sie sei so gut wie obsolet geblieben30. Indessen sind
Bedrohungen, obzwar - wie eingangs dargelegt - kein Einzelfall, zwei-
fellos nicht allzu häufig. Die Tatsache, daß es nicht häufig angewendet
wird, kann daher kein Argument gegen dieses Rechtsinstitut sein. In der
Tat berichtet auch Graven von einer Reihe von Anwendungsfällen 31 .
Entscheidend erscheint allerdings nicht die Drohung mit dem Verfall der
Sicherheit, sondern die förmliche Ermahnung des Drohenden und der
Hinweis auf die bei einer Verwirklichung der Drohung mit Sicherheit
eintretende Strafverfolgung.

XI.
Der Täter unseres Ausgangsfalles verbüßt übrigens inzwischen eine
Freiheitsstrafe von 14 Jahren und verflucht den Tag, an dem er sich zu
dieser Tat hat hinreißen lassen. Er hätte wohl das Recht, auch diejenigen

29 Für diese Hinweise danke ich Herrn Prof. Dr. G.J. M. Corstens, Nijmegen.
30 Aufbau des Strafensystems, ZStW Bd. 65 (1953), S. 3 ff, 17.
31 Le cautionnement préventif - Die Friedensbürgschaft, 1963, S. 103 ff.
 Die Bedrohung mit Verbrechen 675

zu verfluchen, die ihn aus rechtsstaatlichen Erwägungen nicht darin

gehindert haben, die Tat zu begehen.
Ein stärkerer Schutz vor Drohungen mit Angriffen auf das Leben
gebietet sich daher nicht nur aus Gründen des Schutzes der potentiellen
Opfer, sondern auch der Fürsorge für den Täter und seines Schutzes vor
ihm selbst.
 Eingehungs- und Erfüllungsbetrug
J Ö R G TENCKHOFF

Auch wenn der verehrte Jubilar sein Schaffen der gesamten Breite des
materiellen Strafrechts 1 gewidmet hat2, so heben sich gleichwohl einige
Schwerpunkte heraus : Tötungsdelikte, Verkehrsstrafrecht und vor allem
der Betrugstatbestand. Bei letzterem handelt es sich um die premier
amour, der sich Lackner schon mit seiner Dissertation aus dem Jahre
19463 zugewandt hatte und zu der er immer wieder zurückgekehrt ist.
Zeugnis hierfür legen nicht nur die zahlreichen Aufsätze und Urteilsan-
merkungen ab, die sich mit Problemen aus dem Betrugsbereich befassen,
sondern vor allem die Erläuterungen im Großkommentar zum Strafge-
setzbuch (Leipziger Kommentar), die ein Rezensent zutreffend als die
„umfassendste Bearbeitung . . . , die § 263 je erfahren hat" 4 , würdigt 5 . Die
hier gebotene Aufarbeitung des Diskussionsstandes und die souveräne
Gedankenführung haben die wissenschaftliche Auseinandersetzung
ungemein befruchtet sowie der Rechtsprechung gut gangbare und gerne
beschrittene Wege zur Bewältigung problematischer Konstellationen
gewiesen.
Vieles ist allerdings nach wie vor offen. So hebt etwa Lackner* selbst
ausdrücklich hervor, daß „zahlreiche Einzelfragen . . . des Eingehungs-
und des Erfüllungsschadens noch nicht abschließend geklärt" seien. Es
sei gestattet, diesen Punkt aufzugreifen und einmal näher zu untersu-
chen, inwieweit wir uns, wenn wir von Eingehungs- und Erfüllungsbe-
trug sprechen, auf festem Boden bewegen und wo die Grundlage infolge
sachlicher Divergenzen noch unsicher ist.

1
Und nicht nur auf diesem Gebiet, wie die Bibliographie (vgl. S. 1081 ff) eindrucksvoll
ausweist.
3
In den letzten zwanzig Jahren vor allem als Kommentator des von Dreher und
Maassen begründeten Werkes „Strafgesetzbuch mit Erläuterungen" von der 4. Aufl. (1967)
bis zur 16. Aufl. (1985).
3
Vermögen und Vermögensbeschädigung in der Betrugstheorie des Reichsgerichts,
Diss. Bonn 1946.
4
Jescheck/Ruß/Willms (Hrsg.), Strafgesetzbuch (LK), 10. Aufl. 1979. Vgl. auch Bal-
dus/Willms (Hrsg.), Strafgesetzbuch (LK), 9. Aufl. 1974.
5
K.Meyer, JR 1980, 127, 128.
6
StGB, 16. Aufl. 1985, §263 A n m . V I 4.
678 Jörg Tenckhoff

I. Das Begriffspaar
Die Unterscheidung von Eingehungs- und Erfüllungsbetrug beruht
auf dem Umstand, daß nach deutschem Zivilrecht bei gegenseitigen
Verträgen die Vermögensverschiebung in rechtlich und häufig auch
zeitlich getrennten Phasen erfolgt, nämlich durch die Verpflichtung zur
Leistung durch den Vertragsabschluß und den Vollzug des Vertrages
durch Austausch von Leistung und Gegenleistung. Für das Strafrecht
ergibt sich daraus die Frage, ob bei Vorliegen betrügerischer Manipula-
tionen eines Vertragspartners erst die Vertragserfüllung einen vollende-
ten Betrug begründet oder ob bereits die schuldrechtliche Verpflichtung
zu einem Vermögensschaden führt.

1. Seit der grundlegenden Entscheidung der Vereinigten Strafsenate des

Reichsgerichts vom 20. April 1887 7 geht die ständige Rechtsprechung
dahin, daß schon durch den Vertragsabschluß das Vermögen geschädigt
werde und insofern vollendeter, sog. Eingehungsbetrug anzunehmen
sei 8 ; die nachfolgende Erfüllung des Vertrages führe lediglich zu einer
Vertiefung des bereits eingetretenen Schadens. Das Schrifttum ist dem
überwiegend gefolgt', doch finden sich durchaus auch ablehnende Stim-
men. So meint etwa Schröder™, ein Schaden könne noch nicht vorliegen,
da das Opfer auch noch nach Abschluß des Vertrages weitere irrtumsbe-
dingte Handlungen vornehmen müsse; und Naucken sieht darin gar,
weil Vermögensgefährdung und Vermögensschaden gleichgesetzt wür-
den, einen Verstoß gegen den Grundsatz nullum crimen sine lege12.
Diese Kritik ist indes, wie insbesondere Lackner" nachgewiesen hat,
bei Zugrundelegung der herrschenden wirtschaftlichen 14 beziehungs-
weise juristisch-ökonomischen 1 5 Vermögensbestimmung nicht haltbar 16 .

7 RGSt 16, l, 10f.

8 RGSt 76, 49; BGHSt 1, 13, 14; 15, 24, 25; 16, 220; 21, 112; 23, 300; BGfi, NJW
1953, 836; 1985, 1365; BayObLG, J R 1973, 336 mit Anm. Lenckner; KG, JR 1966, 391
mit Anm. Schröder; O L G Hamm, GA 1957, 121; O L G Köln, MDR 1975, 244.
9
Arzt, Strafrecht BT III, 1978, S. 145; Blei, Strafrecht BT, 12. Aufl. 1983, S.235;
Bockelmann, Strafrecht BT I, 2. Aufl. 1982, S.78; Dreher/Tröndle, StGB, 42. Aufl. 1985,
§263 Rdn.31, 32; Eser, Strafrecht IV, 4.Aufl. 1983, S.138Í; Krey, Strafrecht BT II,
6.Aufl. 1985, S. 174; Lackner, LK, §263 Rdn.222ff; ders., StGB, §263 Anm.VI 4;
Maurach/Schroeder, Strafrecht BT I, 6. Aufl. 1977, S.423; Otto, Strafrecht BT, 2. Aufl.
1984, S.227; Samson, Strafrecht II, 4. Aufl. 1983, S.180f; ders., SK-StGB, 12.Lfg.1982,
§263 Rdn. 167; Schmidhäuser, Strafrecht BT, 2.Aufl. 1983, S. 121; SchänkeISchröderI
Cramer, StGB, 22. Aufl. 1985, §263 Rdn. 125ff; Welzel, Strafrecht, 11.Aufl. 1969, S.376;
Wessels, Strafrecht BT II, 8. Aufl. 1985, S.122.
10 JZ 1965, 513, 516 und JR 1968, 34.

" Zur Lehre vom strafbaren Betrug, 1964, S.215; ebenso neuerdings in: StrVert 1985,
187.
12 Ablehnend auch Kohlrausch/Lange, Strafgesetzbuch, 43.Aufl. 1961, §263
Anm. V 2 a; v. Liszt!Schmidt, Lehrbuch, 25. Aufl. 1927, S.668.
 Eingehungs- und Erfüllungsbetrag 679

Die Vermögensgefährdung wird nämlich gerade nicht einem Schaden

„gleichgesetzt"; sie stellt vielmehr einen realen Vermögensschaden dar,
weil bereits die Gefahr des Verlustes bei wirtschaftlicher Betrachtungs-
weise zu einer Vermögensminderung führt.
Fraglich kann somit nur sein, ob jedwede Gefährdung des Vermögens
eine Vermögensschädigung begründet oder ob eine normative Begren-
zung des Schadensbegriffs erforderlich ist: Während die Rechtsprechung
ursprünglich der ersteren Auffassung zuneigte und demgemäß schon in
jeder Übernahme einer Verpflichtung eine schadensgleiche Vermögens-
gefährdung sah17, hat sie in der Folgezeit im Hinblick darauf, daß
minimale Wertminderungen durch § 2 6 3 nicht sinnvoll erfaßt werden
können, zumindest eine „konkrete Gefährdung" gefordert 18 , ohne indes
eindeutige Kriterien hierfür entwickeln zu können 19 . Deshalb und um
die Betrugsstrafbarkeit nicht in kriminalpolitisch unvertretbarer Weise
auszudehnen, werden von einer starken Mindermeinung im Schrifttum 20
weitergehende Einschränkungen für erforderlich gehalten; ihnen allen
liegt der Gedanke zugrunde, daß von einer wirtschaftlich spürbaren
Gefährdung nicht gesprochen werden kann, wenn der Getäuschte es
noch in der Hand hat, ob er ohne ausreichende Gegenleistung erfüllen
will oder nicht; zu berücksichtigen sind demgemäß namentlich Anfech-

13 Diss. (Fn.3), S.35f und LK, §263 Rdn.151, 152, 222. Vgl. auch Cramer, Vermö-
gensbegriff und Vermögensschaden im Strafrecht, 1968, S. 124; Lenckner, J Z 1971, 320,
321; SchänkeISchröder!Cramer, StGB, §263 Rdn. 143.
14 RGSt 44, 230, 233; BGHSt 16, 220, 221; Bruns, Mezger-Festschrift, 1954, S. 335 f;

Dreher/Tröndle, StGB, §263 Rdn. 27; Wessels, Strafrecht B T II, S. 121 m.w.N. Ähnlich
der „dynamische" Vermögensbegriff Esers (GA 1962, 289 ff).
15 Vgl. insbesondere Gallas, Eb. Schmidt-Festschrift, 1961, S. 401, 409; Lackner, LK,
§263 Rdn. 123; Samson, SK-StGB, §263 Rdn. 112 ff; Schänke!Schröder!Cramer, StGB,
§263 Rdn. 83 ff.
16 Während die juristische Vermögenstheorie (vgl. Binding, Strafrecht BT II, 2. Aufl.

1902, S. 238) keine Anhänger mehr hat, befinden sich heute sog. personale Vermögensleh-
ren (vgl. etwa Bockelmann, Strafrecht BT I, S. 188 ff und JZ 1952, 461; Otto, Strafrecht
BT, S. 133 f, 224 ff; ders., Die Struktur des strafrechtlichen Vermögensschutzes, 1970,
S. 26 ff; Schmidhäuser, Strafrecht BT, S. 112) im Vordringen (kritisch hierzu Lackner, LK,
§263 Rdn. 124 und Schönke/Schröder/Cramer, StGB, §263 Rdn. 81). Aber auch ihre
Vertreter anerkennen, wenn auch mit gewissen Einschränkungen, die Figur des Einge-
hungsbetruges (vgl. oben Fn.9 sowie Otto, J Z 1985, 69, 72).
17 BGHSt 16, 220, 221; 23, 300; BGH, NJW 1953, 836; O L G Hamm, NJW 1969,

2256. Vgl. auch Graba, NJW 1970, 221; Maurach/Schroeder, Strafrecht BT I, S.423f.
18 BGHSt 21, 112, 113; 32, 211, 212 f; BGH, NJW 1986, 1183; O L G Köln, MDR

1975, 244. Vgl. auch Arzt, Strafrecht BT III, S. 147f; Krey, Strafrecht BT II, S. 174f.
" Vgl. Lackner, LK, §263, Rdn. 152, 153.
20 Insbesondere Cramer (Fn. 13), S. 125ff, 176ff; Lackner, LK, §263, Rdn. 153, 223;
Lenckner, JZ 1971, 320, 322 und J R 1974, 337ff; Schönke/Schröder/Cramer, StGB, §263
Rdn. 131, 132, 143ff. Vgl. auch Amelung, NJW 1975, 624, 625; D.Meyer, MDR 1971,
718.
680 Jörg Tenckhoff

tungsrechte, Gewährleistungsrechte, Zurückbehaltüngsrechte und die

Möglichkeiten des Zugriffs auf Sicherheiten. Uber Einzelheiten gehen
allerdings auch hier die Meinungen auseinander.
Wann eine Gefährdung die Qualität eines Vermögensschadens
annimmt und damit ein Eingehungsbetrug vorliegt, ist demnach trotz
Lackners richtungsweisenden Anregungen 21 nach wie vor nicht abschlie-
ßend geklärt. Fest steht indes, daß der Betrugstatbestand - wenn auch
vielleicht nicht in der von der Rechtsprechung postulierten Häufigkeit -
bereits durch den Abschluß des obligatorischen Vertrages verwirklicht
wird. Mit dieser Erkenntnis wollen wir uns bescheiden, zumal die
Untersuchung vornehmlich die Beziehung zwischen Eingehungs- und
Erfüllungsbetrug zum Gegenstand haben soll.
2. Was den letzteren betrifft, so wird wohl von niemandem bezweifelt,
daß auch noch bei der Abwicklung eines schuldrechtlichen Vertrages der
Betrugstatbestand verwirklicht werden kann, dann nämlich, wenn der
Getäuschte eine minderwertige Leistung als Erfüllung annimmt oder
aber selbst mehr leistet, als er zu leisten rechtlich verpflichtet ist22. Wenn
in zahlreichen Urteilen die Möglichkeit eines solchen Erfüllungsscha-
dens gar nicht untersucht wird, so beruht dies darauf, daß er sich im
Regelfall nur als Vertiefung beziehungsweise endgültige Realisierung des
Eingehungsschadens darstellt 23 . Ist somit der Betrug schon mit dem
Abschluß des obligatorischen Geschäftes vollendet 24 , so kann die
Abwicklung nur noch zur Tatbeendigung führen 25 ; der Erfüllungsscha-
den kann daher nicht zusätzlich in Ansatz gebracht werden 26 .
Es ist daher nicht weiter erstaunlich, daß die Praxis sich mit dem
Erfüllungsbetrug durchweg nur beschäftigt, wenn ein Eingehungsbetrug
von vornherein ausscheidet, weil die Täuschungshandlung erst nach
Abschluß des obligatorischen Geschäftes vorgenommen wurde 27 . Liefert
beispielsweise der bösgläubige Verkäufer statt des geschuldeten französi-

21 Vgl. Lackner, a. a. O.
22 Näher dazu Cramer (Fn. 13), S. 199 f; Lenckner, MDR 1961, 652, 653 f.
23 Lackner, LK, §263 Rdn. 234.
24 Ist der Eingehungsbetrug nur versucht, weil noch keine „schadensgleiche" Gefähr-

dung vorliegt, so geht nach den allgemeinen Konkurrenzregeln (vgl. dazu BGHSt 10, 230,
232; BGH, N J W 1967, 60; Lackner, StGB, vor §52 Anm. VII 2; Schönke/Schröder/Stree,
StGB, vor §52 Rdn. 120, 123) dieser Versuch als straflose Vortat in dem vollendeten
Erfüllungsbetrug auf ( L a c k n e r , LK, §263 Rdn. 292).
25 RGSt 66, 175, 180; Bilda, MDR 1965, 541; Jescheck, Welzel-Festschrift, 1974,
S. 683, 688; Lackner, LK, §263 Rdn. 292.
26 O L G Hamm, G A 1957, 121; Bilda, a.a.O.; a.A. BayObLG, JR 1974, 336 mit abl.
Anm. Lenckner.
27 Zur Konstellation, daß §263 mangels Eingehungsschadens entfällt, vgl. unten III.
 Eingehungs- und Erfüllungsbetrug 681

sehen Cognacs minderwertigen deutschen Weinbrand28, so erhält der

Gläubiger, der den vollen Kaufpreis zahlt, nicht eine vollwertige Gegen-
leistung; an einem Vermögensschaden ist dann nicht zu zweifeln.

II. Die Schadensberechnung

Nicht immer ist das Vorliegen eines Schadens so evident, und zwar
nicht nur beim Erfüllungs-, sondern auch beim Eingehungsbetrug.
1. Für letzteren gelten zunächst einmal die Grundsätze, die die Recht-
sprechung29 auf der Grundlage der wirtschaftlichen Vermögenstheorie
zur Schadensberechnung entwickelt hat und die von der Literatur30
weitestgehend übernommen wurden. Es ist also nach dem Prinzip der
Gesamtsaldierung die Vermögenslage des Getäuschten vor und nach
dem Vertragsschluß zu vergleichen, wobei auch die aus dem Vertrags-
schluß erwachsenden Vorteile31 zu berücksichtigen sind.
Daraus ergibt sich, daß bei wirtschaftlich ausgewogenen oder gar
vorteilhaften Geschäften auch im Falle einer Täuschung - etwa durch
Vorspiegelung werterhöhender Eigenschaften32 oder eines günstigen
Gelegenheitskaufes" - ein Eingehungsbetrug nicht in Betracht kommt34,
da nur die beiderseitigen Vertragspflichten zu vergleichen sind. Die
gegenteilige Auffassung Bindings35, der auch einen „Anspruch auf Ver-
tragsabschluß wie vorberedet" mit in die Schadensberechnung einbe-
zieht, wird heute nicht mehr vertreten, da sie etwas zum Gegenstand des
Rechtsgüterschutzes macht, was vor Abschluß des Vertrages und damit
bei der Tathandlung noch gar nicht bestand36.
28 Ob in einem derartigen Verhalten eine Täuschung durch konkludentes Tun zu

erblicken ist, ist strittig; bejahend O L G Stuttgart, JR 1982, 470 mit Anm. Bloy, verneinend
RG, GA Bd. 47, S.283; vgl. unten III 3 c.
29 RGSt 9, 168, 169; 16, 1, 3; 44, 230, 235; 74, 129, 130; BGHSt 3, 99, 102; 16, 220,

221.
30 Dreher/Tröndle, StGB, §263 Rdn.30; Lackner, StGB, §263 Anm. VI 2; Maurach/
Schroeder, Strafrecht BT I, S.419; Samson, SK-StGB, §263 Rdn. 133. Zur Frage, ob und
inwieweit die rein wirtschaftliche Betrachtungsweise gewisser normativer Korrekturen
bedarf, vgl. Gallas (Fn.15), S.434f; Lackner, LK, §263 Rdn. 143; Schönke/Schröder/
Cramer, StGB, §263 Rdn. 99.
" Zur Frage, welche Vorteile kompensationsfähig sind, vgl. Lackner, LK, §263
Rdn. 145 ff; ders., StGB, §263 Anm. VI2; Samson, SK-StGB, §263 Rdn. 134ff.
32 BGHSt 16, 220.

35 BGHSt 16, 321.

34 So die ganz h.M. Vgl. BGHSt 16,220, 221 f; 16, 321, 325; 23, 300, 302; 30, 388, 389;

BGH, NJW 1985, 1563; BayObLG, MDR 1962, 70; Cramer (Fn.13), S.174; Eser, GA
1962, 289, 296 f; Otto, JZ 1985, 69, 72; Schänke I Schröder! Cr amer, StGB, §263 Rdn. 132.
35 Strafrecht BT II, S. 359. Ebenso Eckstein, GA Bd. 58, S. 338, 343 f; Stenglein, GS
Bd. 40, S. 81, l l l f .
36 So Cramer (Fn.13), S.174, 195 ff. Vgl. auch R. Hirschberg, Der Vermögensbegriff
im Strafrecht, 1934, S. 309 f.
682 Jörg Tenckhoff

Es bleiben also nur Fälle, in denen der Vertragsschluß für den

Getäuschten wirtschaftlich nachteilig ist. Hierfür ist nach den vom
Bundesgerichtshof37 entwickelten und weitestgehend akzeptierten38
Grundsätzen eine objektiv-individuelle Betrachtungsweise maßgebend:
Der aktuelle Wert des Vermögens muß nach dem Urteil eines unbeteilig-
ten und sachkundigen Beobachters unter Berücksichtigung der individu-
ellen wirtschaftlichen Verhältnisse des Verletzten als gemindert erschei-
nen. Bei Anwendung dieser Formel bereitet vor allem39 die nähere
Konkretisierung des individuellen Schadenseinschlags gewisse Schwie-
rigkeiten, da die vom Bundesgerichtshof im sog. Melkmaschinenfall
aufgestellten Kriterien40 zum Teil recht weit gefaßt und im übrigen nicht
völlig unangefochten sind41. Einzelheiten können hier dahingestellt blei-
ben, doch sind speziell für den Eingehungsbetrug zwei Fragen bedeut-
sam, nämlich ob in die Abwägung auch gesetzliche Gegenansprüche
einzubeziehen sind und ob die fehlende Erfüllungsbereitschaft für sich
allein schon einen Minderwert begründet.

a) Nach der wohl h. M.42 sind nur vertragliche Ansprüche, also solche,
die ihren Ursprung unmittelbar im Vertragsverhältnis haben, kompensa-
tionsfähig, nicht aber gesetzliche Gegenansprüche wie insbesondere das
Anfechtungsrecht43. Begründet wird diese Auffassung im wesentlichen
damit, daß der wirtschaftliche Wert dieser Gegenrechte ja dadurch
gemindert werde, daß der Täuschende die Ausgleichsmöglichkeiten zu
vereiteln suchen wird, sowie dem kriminalpolitischen Argument, daß
bei Annahme der Kompensationsfähigkeit ein Eingehungsbetrug prak-

37 Grundlegend BGHSt 16, 220, 223 und 321. Folgend BGHSt 22, 88, 89; 23, 300; 32,

22, 23; B G H bei Holtz, M D R 1979, 988.

38 BayObLG, N J W 1973, 633; KG, J R 1966, 391 mit Anm. Schröder; O L G Hamm,
N J W 1969, 624; O L G Karlsruhe, N J W 1980, 1762; O L G Köln, N J W 1979, 1419; O L G
München, N J W 1978, 435; O L G Stuttgart, N J W 1980, 1177; Lackner, LK, §263
Rdn. 149; ders., StGB, § 2 6 3 A n m . V I 3 ; Samson, SK-StGB, § 2 6 3 Rdn. 160ff.; Schänke/
Schröder/Cramer, StGB, § 2 6 3 Rdn. 108. Kritisch - auf der Grundlage seines personalen
Vermögensbegriffs - Otto, J Z 1985, 70, 71.
39 Zur objektiven Komponente vgl. Lackner, LK, § 2 6 3 Rdn. 150 ff.
40 BGHSt 16, 321 nennt drei Kriterien: fehlende Brauchbarkeit zum vertraglich voraus-
gesetzten Zweck oder in anderer zumutbarer Weise, völlige Illiquidität und mittelbarer
Zwang zur Vornahme vermögensschädigender Maßnahmen.
41 Näher dazu Lackner, LK, §263, Rdn. 156 ff.
42 RGSt 28, 63, 65; 41, 27, 29; BGHSt 21, 384, 386; 23, 300, 302; B G H bei Daliinger,

MDR 1970, 13; BGH, M D R 1985, 512; Krey, Strafrecht BT II, S. 175; weitere Nachweise
bei Lackner, LK, §263, Rdn. 187, 188.
43 Auch bei einer ständig geübten Stornierungsbereitschaft wird die Kompensations-

fähigkeit von BGHSt 23, 300 verneint; ebenso O L G Hamm, N J W 1969, 2256; O L G
Köln, N J W 1966, 1222; Graba, N J W 1970, 2221. A . A . insbesondere Lenckner, J Z 1971,
321 und Schröder, J R 1971, 74. Zusammenfassend Lackner, LK, §263 Rdn.225.
 Eingehungs- und Erfüllungsbetrug 683

tisch kaum denkbar wäre, zumindest aber plumpe Täuschungsmanöver

aus der Betrugsstrafbarkeit herausgenommen würden.
Da indes die völlige Leugnung des wirtschaftlichen Wertes gesetz-
licher Ausgleichsansprüche mit dem wirtschaftlichen Vermögensbegriff
unvereinbar ist44, werden sie von einer Mindermeinung in der Literatur
als kompensationsfähig angesehen, wenn der Täter fähig und willens ist,
den Ersatz- oder Erstattungsansprüchen jederzeit nachzukommen 45 ,
wenn dem Betroffenen der ungehinderte Zugriff auf andere Sicherheiten
offensteht 4 ' oder wenn er die Anfechtbarkeit ohne Schwierigkeiten
beweisen kann47. Die Berechnungsgrundlage des Eingehungsschadens ist
demnach von den gleichen Kriterien abhängig wie die Grenzziehung
zwischen einfacher und „schadensgleicher" Vermögensgefährdung 48 .
Wo sie zu verlaufen hat, kann im Rahmen der vorliegenden Untersu-
chung nur angedeutet werden 49 :
Ein Eingehungsschaden liegt vor, wenn aufgrund einer konkreten
Prognose im Zeitpunkt des Vertragsschlusses festgestellt werden kann,
daß es unsicher ist, ob der Getäuschte seine Rechte wird durchsetzen
können. Da die spätere tatsäphliche Entwicklung außer Betracht zu
bleiben hat, sind nur solche gesetzlichen Ausgleichsrechte kompensa-
tionsfähig, die ihren Ursprung im Vertrag haben wie etwa das Anfech-
tungsrecht als Folge der täuschungsbedingten Willenserklärung oder die
Einrede des nichterfüllten Vertrages; hingegen sind Ersatz- oder Erstat-
tungsansprüche nur geeignet, den eingetretenen Schaden nachträglich
wieder zu beseitigen. Damit der Getäuschte mit seinen Rechten dem
Leistungsverlangen des Täters entgegentreten kann, müssen kumulativ
folgende Voraussetzungen gegeben sein:
- Die Täuschung muß nach objektiv individuellen Kriterien erkenn-
bar sein50. Die Gefahr, daß der Getäuschte den Irrtum vor der
Erfüllung nicht entdeckt, genügt also nicht51.

44
Zutreffend Schröder, JR 1961, 268, 269.
45
Eser, Strafrecht IV, S. 137; Lackner, LK, §263 Rdn. 188; v. Ungern-Sternherg, ZStW
Bd. 88, S. 653, 689. Vgl. auch B G H , GA 1972, 209.
44
Amelung, N J W 1975, 624f; Eser, a . a . O . ; Lackner, a . a . O . ; Lenckner, JR 1974, 336;
D.Meyer, M D R 1975, 357f. Vgl. auch RGSt 74, 129, 130.
47
Cramer (Fn. 13), S. 176f; Samson, SK-StGB, §263 Rdn. 167; Schänke/Schröder/
Cramer, StGB, §263 Rdn. 131. Ablehnend Lackner, a . a . O .
48
V gl. dazu oben I 2. a. E.
" Ahnliche Erwägungen insbesondere bei Cramer (Fn. 13), S. 176 f; Lackner, LK,
§263 Rdn. 223 ff; Lenckner, JZ 1971, 320 ff.
50
Fehlende Erkennbarkeit liegt beispielsweise vor, wenn künstliche Steine als Diaman-
ten verkauft werden (Beispiel von Arzt, Strafrecht BT III, S. 147 f), da nur der Fachmann
den Unterschied zu erkennen vermag.
51
So auch Samson, SK-StGB, §263 Rdn. 167; a. A. BGHSt 23, 300, 303; Schänke/
Schröder/Cramer, StGB, §263 Rdn. 131.
684 J ö r g Tenckhoff

- Der Getäuschte muß seine Rechte ungehindert durchsetzen kön-

nen. Das setzt neben der Möglichkeit zu erkennen, daß und wie die
Realisierung der Gegenforderung zu verhindern ist, auch voraus,
daß er seine Rechte unschwer beweisen kann.
- Schließlich muß die Geltendmachung seiner Rechte dem Getäusch-
ten auch zumutbar sein52.

b) D a nach dem wirtschaftlichen Vermögensbegriff der Wert eines

Anspruchs nicht allein von seinem rechtlichen Bestand (Verität), son-
dern auch von seiner Realisierbarkeit (Bonität) abhängig ist, kann bei an
sich ausgeglichenen Verträgen auch die fehlende Erfüllungsbereitschaft
zu einem Minderwert der Leistung des Täters führen". Daraus darf
indes nicht ohne weiteres ein Eingehungsschaden gefolgert werden 54 ,
weil in aller Regel anderweitige ausreichende Sicherheiten bestehen, der
Täter vorleistungspflichtig ist, der Getäuschte auf einer Leistung Zug um
Zug bestehen oder der Vertrag ohne Beweisschwierigkeiten angefochten
werden kann, weshalb in all diesen Fällen eine schadensgleiche Vermö-
gensgefährdung zu verneinen ist55.
Bei fehlendem Erfüllungswillen wird also nur ausnahmsweise der
Wertvergleich zwischen den beiden einander gegenüberstehenden Ver-
pflichtungen den für den Eingehungsschaden erforderlichen Minussaldo
zu Lasten des Getäuschten ergeben.

2. Sind bei der Täuschung beim Abschluß des Vertrages nur die jeweils
übernommenen Verpflichtungen miteinander zu vergleichen, so kommt
bei einer Täuschung bei Abwicklung des Vertrages hinzu, daß der
Getäuschte nunmehr ein Recht auf die im Vertrag vereinbarte Leistung
erworben hat. Folglich ist bei dem für die Schadensfeststellung erforder-
lichen Wertvergleich bei der Erfüllung festzustellen, ob die vom Gegner
erbrachte Leistung hinter dem Anspruch des Getäuschten aus dem
Verpflichtungsgeschäft zurückbleibt beziehungsweise ob er selbst mehr
leistet, als er vertraglich verpflichtet ist56.
Ein Erfüllungsbetrug ist daher auch dann zu bejahen, wenn die
erbrachte Leistung zwar ihren Preis wert ist, aber hinter der vertraglich

52 Die Zumutbarkeit wäre etwa beim Bezug pornographischer Schriften durch einen

Geistlichen (Beispiel bei Schönke/Schröder/Cramer, S t G B , §263 Rdn. 131) zu verneinen.

55 H . M . ; vgl. R G S t 43, 171; B G H S t 15, 24, 27; Lackner, L K , §263 R d n . 2 0 5 f f
m. W . N . ; einschränkend aber R G , J W 1924, 818; Gutmann, M D R 1963, 3, 8. Ablehnend
Puppe, J Z 1984, 531, 532.
54 So aber B G H , N J W 1953, 836. Vgl. auch Bockelmann, N J W 1961, 145.
55 Vgl. B G H bei Dallinger, M D R 1973, 370; 75, 196; B G H , StrVert 1983, 330; O L G
Köln, J Z 1967, 576 mit A n m . Schröder; Otto, J Z 1985, 69, 71. Zusammenfassend Cramer
(Fn. 13), S. 178 ff; Lackner, L K , §263 Rdn. 123; Schönke/Schröder/Cramer, S t G B , §263,
Rdn. 132.
56 Statt aller R G S t 16, 1, 10 f; Lackner, Diss. (Fn.3), S . 3 4 f und L K , §263 Rdn. 227.
 Eingehungs- und Erfüllungsbetrug 685

übernommenen Verpflichtung zurückbleibt"; der Getäuschte wird hier

zwar nicht ärmer, wohl aber auch nicht reicher, obgleich er angesichts
der Vertragslage einen Anspruch darauf hätte58. Hat er nämlich ein
vorteilhaftes Geschäft abgeschlossen, so liegt sein Schaden darin, daß der
Anspruch auf Vertragserfüllung, der seinem Vermögen bereits zugeflos-
sen war, durch die Annahme der minderwertigen Leistung als Erfüllung
wieder vereitelt wird 59 ; das Opfer erhält zwar einen ausreichenden
Gegenwert für sein Geld, nicht aber für seinen Anspruch 60 .
Nach der wirtschaftlichen Vermögenslehre läßt sich ein Erfüllungs-
schaden aber nur dann feststellen, wenn dem Getäuschten ein realisier-
barer Anspruch auf den Mehrwert zustand". Daran könnte man hier
zweifeln, da der Täter sich nach Abschluß des obligatorischen Geschäf-
tes entschlossen hat, den Gläubiger bei der Erfüllung zu benachteiligen,
so daß der Anspruch in seinem Wert gemindert sein könnte. Bei diesem
Gedankengang wird indes nicht die typische Situation des Erfüllungsbe-
truges berücksichtigt: Täuschender ist der Verkäufer, der einen Gegen-
stand zu einem angemessenen, möglicherweise spottbilligen Preis ver-
kauft hat, dann aber minderwertige Ware liefern will; daß er nicht
vollständig zu erfüllen beabsichtigt, berührt indes nicht die Realisierbar-
keit der Rechte des Verkäufers, da es diesem freisteht, zumindest sein
Minderungsrecht (§462 B G B ) dem Kaufpreisverlangen entgegenzu-
setzen62. Bezahlt er aber irrtumsbedingt den vollen Kaufpreis, so ist er
mindestens um den Betrag geschädigt, um den sich seine Zahlungspflicht
gemäß §472 B G B verringern würde63.
Fraglich ist allerdings, ob tatsächlich erst die Zahlung des vollen
Kaufpreises als die maßgebliche Vermögensverfügung zu qualifizieren
und die Tatvollendung deshalb auf diesen Zeitpunkt anzusetzen ist. Im
Regelfall wird nämlich vor der Zahlung der Verkäufer seine minderwer-

57 Dies kann auf geringerer Quantität oder Qualität (vgl. RGSt 25, 182), auf minderem

Marktwert (vgl. BGHSt 8, 46) sowie dem individuellen Schadenseinschlag (vgl. O L G

Köln, J R 1957, 351) beruhen.
58 Näher dazu O L G Stuttgart, J R 1982, 471 mit Anm. Bloy; Cramer (Fn. 13), S. 184 ff;
Lackner, LK, §263 Rdn.228; Lenckner, MDR 1961, 652ff; Samson, Strafrecht II,
S. 179 ff; ders., SK-StGB, §263 Rdn. 169 ff; Schönke/Schröder/Cramer, StGB, §263
Rdn. 135 ff.
" So RGSt 16, 1, 10; BGHSt 32, 211, 214.
60 Samson, Strafrecht II, S. 180 f ; Schönke/Schröder/Cramer, StGB, §263 Rdn. 136.
" Vgl. RGSt 33, 205, 208; OGHSt 2, 193, 200f; BGHSt 2, 364, 369f; 8, 254, 256;
O L G Hamburg, NJW 1966, 1525; Lenckner, MDR 1961, 652, 653. Vgl. aber BGHSt 26,
346 ff.
62 Zutreffend Cramer (Fn. 13), S. 187ff; Lenckner, MDR 1961, 652, 654 und NJW
1962, 59.
63 So außer den in F n . 6 2 Genannten Lackner, LK, §263, Rdn.228; Samson, Strafrecht
II, S. 180f und SK-StGB, §263, Rdn. 171; Schönke/Schröder/Cramer, StGB, §263
Rdn. 138.
686 Jörg Tenckhoff

tige Leistung erbringen, und so könnte schon in ihrer Annahme als

Erfüllung die Vermögensverfügung des Getäuschten liegen. Die Frage
hat die Gerichte - soweit ersichtlich - noch nicht beschäftigt und wird
auch vom Schrifttum eher beiläufig erörtert64, wobei entsprechend der
zivilrechtlichen Rechtslage differenziert wird:
Wird bei einer Gattungsschuld eine mit Sachmängeln behaftete oder
eine Sache aus einer qualitativ geringerwertigen Gattung geliefert oder
fehlt eine vertraglich zugesicherte Eigenschaft, so liegt noch keine
Erfüllung vor65. Der Schaden liegt dann darin, daß das Opfer veranlaßt
wird, das Geleistete als Erfüllung gelten zu lassen und seinen noch nicht
erloschenen Erfüllungsanspruch geltend zu machen66.
Bei der Stückschuld hat der Getäuschte nur einen Anspruch auf die
vertraglich bestimmte Sache. Deshalb erleidet er keinen Schaden, wenn
diese geliefert wird, selbst wenn sie mangelhaft ist oder zugesicherte
Eigenschaften fehlen67. Die Erfüllungsannahme stellt daher keine Ver-
mögensverfügung dar, sondern erst die eigene Leistung68.
Geschädigt ist dann der Käufer - und das ist der wesentliche Unter-
schied zum Eingehungsbetrug - auch in dem Fall, daß die gelieferte
Ware an sich ihren Preis wert ist.

III. Der „unechte" Erfüllungsbetrug

1. Die unterschiedliche Berechnungsgrundlage beim Erfüllungs- und
Eingehungsschaden - hier Vergleich von Leistung und Gegenleistung,
dort von Wert des Erfüllungsanspruchs und Wert der tatsächlichen
Erfüllung - kann zu Ergebnissen führen, die auf den ersten Blick recht
befremdlich erscheinen mögen. Arzt69 verdeutlicht dies sehr instruktiv
anhand einer Abwandlung der bekannten Zellwollhosen-Entscheidung
des Bundesgerichtshofs70:
Der betrügerische Händler versichert dem Käufer, er habe erstklassige Wollhosen zu
einem Preis, zu dem man anderswo nur Zellwollhosen erhalte. Der Käufer probiert eine
Wollhose, findet sie spottbillig und kauft sie für DM 26,-. Der Verkäufer, den das

" Näher und differenzierter zum Zeitpunkt der Tatvollendung allein Cramer (Fn. 13),
S. 199 ff.
65 H . M . ; vgl. B G H (Z), N J W 1958, 418-, Jauernig/Vollkommer, BGB, 3. Aufl. 1984,
§ 480 Anm. 3 a, b; Palandt/Putzo, BGB, 44. Aufl. 1985, § 480 Anm. 1 b.
66 Vgl. Samson, SK-StGB, § 2 6 3 Rdn. 170, der darauf hinweist, daß der Schaden auch

im Erbringen der Leistung unter Verzicht auf das Zurückbehaltungsrecht nach § 320 BGB
bestehen könne.
67 Lackner, LK, §263 Rdn.228; Lenckner, M D R 1961, 652, 653; Samson, SK-StGB,
§ 2 6 3 Rdn. 171; Schänke/Schröder/Cramer, StGB, §263 Rdn. 138.
48 Lackner, a . a . O . ; Samson, a . a . O .
69 Strafrecht BT III, S. 145 f.

70 BGHSt 16, 220.

 Eingehungs- und Erfüllungsbetrug 687

Geschäft reut 71 , packt ihm aber eine täuschend ähnliche Zellwollhose ein, die D M 2 6 , -
wert ist. - Alternative: Der betrügerische Händler erklärt dem Käufer, er könne ihm
eine Wollhose zu D M 2 6 , - anbieten, obgleich man für diesen Preis ansonsten nur
Zellwollhosen erhalte. In der Meinung, besonders günstig zu einer Wollhose zu
kommen, erwirbt der Getäuschte eine Zellwollhose, die tatsächlich D M 2 6 , - wert ist.

Während in der ersten Fallkonstellation unstreitig ein Erfüllungsscha-

den gegeben ist, weil der Käufer nicht das erhalten hat, was er nach dem
Kaufvertrag zu beanspruchen hatte 72 , kommt nach dem bisher Gesagten
in der Fallvariante ein Erfüllungsbetrug nicht in Betracht, da die Täu-
schungshandlung sich auf den Vertragsabschluß, nicht erst auf die
Vertragsabwicklung bezog; es scheitert aber auch die Annahme eines
Eingehungsbetruges an der wertmäßigen Gleichheit von Leistung und
Gegenleistung 73 .

2. Daß ein Geschäftsmann strafbar sein soll, wenn er sich bei Erfüllung
seiner Verpflichtung eine Unredlichkeit zuschulden kommen läßt, hin-
gegen der größere Gauner straffrei ausgehen soll, der bereits bei
Abschluß des Vertrages den Partner übertölpelt, erscheint nicht nur
willkürlich, sondern geradezu unsinnig.

a) U m die als unbillig empfundene Strafbarkeitslücke zu schließen, hat

die frühere Rechtsprechung einiger Oberlandesgerichte 74 einen Erfül-
lungsbetrug schon dann angenommen, wenn der Verkäufer bei
Abschluß des Vertrages bestimmte Eigenschaften zugesichert habe und
diese Zusicherungen Vertragsbestandteil geworden seien 75 ; denn auch
hier habe der Käufer durch den Vertragsabschluß eine Vermögenswerte
Leistungsanwartschaft erlangt, so daß er geschädigt werde, wenn er den
für die höherwertige Leistung vorgesehenen Preis bezahle.

71 Einschub vom Verfasser.

72 Trotz Stückkaufs liegt die Verfügung hier nicht erst in der Zahlung des vollständigen
Kaufpreises, sondern schon in der Annahme als Erfüllung, da dem Käufer gerade nicht die
gekaufte Hose übereignet wurde.
73 Einen individuellen Schadenseinschlag wird man verneinen müssen, da auch Zell-

wollhosen durchaus brauchbar sind. Anders mag es liegen, wenn ein Gebrauchtwagen-
händler den Kilometerzähler zurückstellt oder über sonstige Eigenschaften des Fahrzeugs
täuscht; dazu B G H bei Dallinger, M D R 1972, 571; B a y O b L G , M D R 1962, 70; O L G
Düsseldorf, J M B 1 N R W 1964, 2 8 3 ; O L G Hamm, N J W 1960, 642; 1968, 9 0 3 ; O L G Köln,
N J W 1980, 1762.
7" O L G Köln, N J W 1959, 1980; O L G Hamm, B B 1960, 503. Vgl. bereis RG, G A

Bd. 50, S. 392, 393.

75 Anders für den Fall, daß der Verkäufer werterhöhende Eigenschaften vorspiegele,

ohne daß die einseitige Zusicherung Vertragsbestandteil werde, O L G Hamm, N J W 1960,

642 mit insoweit abl. Anm. Parsch, N J W 1960, 977.
688 Jörg Tenckhoff

Lencknef \ Cramer77 und neuerdings Puppe78 haben diese Auffassung

theoretisch untermauert und ergänzt: Dem Getäuschten sei durch den
Vertragsschluß eine rechtlich gesicherte Gewinnaussicht zugeflossen,
um die er durch die unredliche Abwicklung gebracht werde. Insoweit
bestehe kein Unterschied, ob die Täuschungshandlung zugleich mit dem
Vertragsschluß oder später vorgenommen worden sei7'; der Erfüllungs-
betrug80 sei zwar erst mit der Annahme als Erfüllung vollendet, versucht
aber schon mit dem zum Vertragsabschluß führenden Angebot 81 .
Schließlich mache es auch keinen Unterschied, ob die Zusicherung
Vertragsbestandteil geworden oder nur einseitig gegeben worden sei, da
beide Fälle gemäß §463 S.2 BGB gleich zu behandeln seien und die
Strafbarkeit nicht von der Geschicklichkeit des Verkäufers abhängig
gemacht werden dürfe 82 .

b) Die neuere Rechtsprechung 83 übergeht das Problem mit vornehmer

Zurückhaltung, indem sie sich auf die Prüfung eines Eingehungsscha-
dens beschränkt 84 . Die wohl überwiegende Meinung im Schrifttum 85
billigt das Ergebnis - kein Erfüllungsbetrug bei Täuschung im Rahmen
des Verpflichtungsgeschäftes - und beruft sich vor allem darauf, daß der
Betrugstatbestand als Vermögensverschiebungsdelikt nur ein Ärmerwer-
den verhindern wolle, nicht aber ein Nichtreicherwerden 8 '. Im übrigen
sei der Getäuschte materiell nicht geschädigt, sondern lediglich zum
Abschluß eines ausgewogenen, aber vielleicht nicht recht willkommenen

76
M D R 1961, 652 ff und N J W 1962, 59.
77
Cramer (Fn. 13), S. 190 ff und Schönke/Schröder/Cramer, StGB, §263 Rdn. 137.
7
» J Z 1984, 531 ff. Zustimmend Otto, JK, StGB §263/16.
79
Vgl. bereits R.Hirschberg (Fn. 36), S. 311 ; Jagusch, LK, 8. Aufl. 1958, vor §249
Anm. III 3 d b b ; Parsch, N J W 1960, 977.
80
Hierin liegt der Unterschied zu der oben (bei Fn. 35) dargestellten Auffassung, die
einen Eingehungsbetrug bejaht.
81
Statt aller Schönke/Schröder/Cramer, StGB, §263 Rdn. 137.
82
Cramer (Fn. 13), S. 191; Lenckner, M D R 1961, 652, 653. In diesem Punkt überein-
stimmend Lackner, LK, §263 Rdn. 232; a.A. aber noch in LK, 9. Aufl., §263 Rdn. 221,
222. Kritisch Eser, GA 1962, 289, 293.
83
BGHSt 16, 220; B G H bei Daliinger, M D R 1972, 517; B G H , GA 1978, 332, 333;
O L G Köln, N J W 1980,1762; O L G Stuttgart, N J W 1960, 2264. O L G Hamm, JMB1NRW
1971, 201, 202 läßt die Frage ausdrücklich dahingestellt.
84
Entgegen Otto, JK, StGB §263/16 enthält die Entscheidung BGHSt 32, 211, 214
keine Abkehr von der bisherigen Rechtsprechung, da in dem zugrundeliegenden Sachver-
halt die Täuschungshandlung erst nach Abschluß des obligatorischen Geschäftes begangen
wurde; daß sie schon vorher eingeplant war, ist unerheblich.
85
Dreher/Tröndle, StGB, §263 Rdn. 33; Gutmann, M D R 1963, 91, 93; Hengsberger,
LM N r . 54 zu §263 StGB; Kreft, DRiZ 1970, 58, 59 f; Maurach/Schroeder, Strafrecht BT
I, S. 422; Schönfeld, JZ 1964, 206ff; Welzel, Strafrecht, S. 374. Aus dem älteren Schrifttum
vgl. Grünhut, RG-Festgabe V, 1929, S. 116, 120.
86
Schönfeld, JZ 1964, 206, 208.
 Eingehungs- und Erfüllungsbetrug 689

Geschäftes bewogen worden 87 ; es sei zudem gekünstelt, den Gesamtvor-

gang in eine Phase des Reicherwerdens durch den vorteilhaften Vertrags-
schluß und eine Phase des Armerwerdens durch die Erfüllung zu
zerlegen 88 .

c) Zwischen den beiden Grundpositionen suchen Lackner89 und Sam-

son90 zu vermitteln: Für den Normalfall der bloßen bis zur Erfüllung
fortwirkenden Vorspiegelung werterhöhender Eigenschaften stimmen
sie der neueren Rechtsprechung zu, während sie dann, wenn eine neue
selbständige Täuschung den Erfüllungsanspruch vereitelt, auf die allge-
meinen für den Erfüllungsbetrug geltenden Regeln zurückgreifen.

3. In der Tat dürfte die einzig sachgerechte Lösung auf dieser Linie
liegen:

a) Fallen Verpflichtungsgeschäft und Verfügungsvorgang zeitlich aus-

einander, so ist nicht zu leugnen, daß der Betroffene einen Rechtsan-
spruch auf Lieferung des Kaufgegenstandes so wie besprochen hat.
Dabei kann es keinen Unterschied machen, ob die werterhöhenden
Eigenschaften vertraglich oder nur einseitig zugesichert wurden", da
§ 463 B G B auf beide Fallgruppen - sei es unmittelbar, sei es analog -
anwendbar ist' 2 .
Der Erfüllungsanspruch ist auch nicht im Hinblick auf die von
Anfang an vorliegende unredliche Absicht wirtschaftlich minderwertig
und so zur Begründung eines Vermögensschadens ungeeignet93. Zu
Recht weist Puppe94 darauf hin, daß die Bonität des Schuldners nur im
Verhältnis zwischen Gläubigern und Dritten den wirtschaftlichen Wert
einer Forderung bestimmt, nicht aber im Verhältnis zwischen Schuldner
und Gläubiger, da andernfalls der Schuldner seinen Gläubiger straflos
um seinen Anspruch prellen könnte. Aber auch wenn man dem nicht
folgen wollte, so kann die Betrugsstrafbarkeit doch nicht deshalb entfal-
len, weil der unredliche Verkäufer nicht nur bei der Erfüllung, sondern
zusätzlich auch beim Geschäftsabschluß getäuscht hat. Das zeigt die
Fassadenbau-Entscheidung des Bundesgerichtshofs 95 :

" Schönfeld, J Z 1964, 206, 209. Vgl. auch Lackner, L K , § 2 6 3 R d n . 2 3 2 .

88
Lackner, a . a . O . ; Samson, Strafrecht II, S. 184.
" Lackner, L K § 2 6 3 R d n . 2 3 2 , 233.
90
Samson, Strafrecht II, S. 184 und SK-StGB, § 2 6 3 Rdn. 176.
51 Das steht heute, soweit ersichtlich, außer Streit.

92 Statt aller R G Z 103, 154, 160; B G H (Z), N J W 1960, 2 3 7 ; Erman/Weitnauer, BGB,

7. Aufl. 1981, § 4 6 3 Rdn. 7.
93 Vgl. aber Samson, SK-StGB, § 2 6 3 Rdn. 175.
94 J Z 1984, 531, 532.

93 B G H S t 32, 211.
690 Jörg Tenckhoff

Ein Unternehmer hatte dadurch Kunden gewonnen, daß er für Fassadenplatten ein-
schließlich Montage ungewöhnlich niedrige Preise verlangte. D e m vorgefaßten Plan
entsprechend wurde dann aber unnötig viel Material verlegt und so ein Gewinn
erwirtschaftet.

Liegt hier - wohl unstreitig - ein Erfüllungsbetrug vor, so kann doch

nicht etwas anderes für den Fall gelten, daß der Unternehmer schon bei
Vertragsabschluß in seinen Kostenvoranschlägen überzogene Angaben
hinsichtlich der Menge des für das konkrete Bauvorhaben erforderlichen
Materials gemacht hätte; an dem Recht des Bauherrn, nur mit den nach
den Regeln der Baukunst erforderlichen Aufwendungen belastet zu
werden, ändert sich nichts.
Wird nunmehr der Betroffene durch eine neue Täuschungshandlung -
im Beispielsfall durch Vorlage einer überhöhten Abschlußrechnung -
zur Zahlung eines nicht gerechtfertigten Mehrbetrages bzw. zum Ver-
zicht auf seine Rechte veranlaßt, so erleidet er einen Vermögensschaden.
Er wird hier nämlich nicht, wie Schönfeld96 meint, lediglich in seinen
Erwerbsaussichten beeinträchtigt, sondern geht seiner vertraglich
erworbenen Rechte verlustig.
Ein Erfüllungsbetrug wird daher durch Täuschungshandlungen bei
Vertragsabschluß nicht ausgeschlossen, sofern die Erfüllung auf einer
weiteren Täuschung beruht'7.
b) Bei den Geschäften des täglichen Lebens fallen jedoch in aller Regel
Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäft zeitlich zusammen. Die Täu-
schung bei Vertragsabschluß98 hat dann zwei sich gegenseitig aufhebende
Wirkungen, indem sie den Käufer durch den Vertragsanspruch reicher
und gleichzeitig durch die Vereitelung der Gewährleistungsrechte wie-
der ärmer macht99. Nimmt man eine wirtschaftliche Gesamtbetrachtung
vor, so ist der Käufer nicht ärmer geworden. Sieht man den Vorgang
aber mit den Augen des Zivilrechts, so werden dem Käufer zunächst
Rechtspositionen eingeräumt, um die er sogleich wieder gebracht wird.
Es handelt sich dabei nicht um unsichere Gewinnaussichten, sondern um
rechtlich gesicherte Gewinnanwartschaften, die als Vermögensbestand-
teile anzusehen sind100. Insoweit kann auch der entgangene Gewinn als
Vermögensschaden angesehen werden101.

* J Z 1964, 506, 508.

97 Hierfür ist nach allgemeinen Betrugsgrundsätzen (statt aller Lackner, LK, §263
Rdn. 117) Mitmotivation ausreichend. Entgegen der Auffassung Samsons (SK-StGB, § 2 6 3
Rdn. 176) muß daher die erste Täuschung nicht so unvollkommen sein, daß die weitere
Täuschungshandlung notwendig ist.
98 Cramer (Fn. 13), S. 194, Fn. 114 scheint aufspalten zu wollen in eine Täuschung vor
Vertragsschluß und eine (unmittelbar?) anschließende, i. a. konkludente Täuschung vor
Erfüllung.
" Zutreffend Samson, Strafrecht II, S. 184; ebenso Lackner, L K , § 2 6 3 Rdn. 232.
 Eingehungs- und Erfüllungsbetrug 691

Die Frage ist nur, ob für die Anwendbarkeit des §263 StGB die
juristische Aufspaltung des einheitlichen Lebensvorgangs maßgebend ist
oder ob nicht doch die wirtschaftliche Gesamtbetrachtung den Vorzug
verdient. Für sie spricht nämlich die heute allseits akzeptierte Abkehr
von den juristischen Vermögenslehren, die unter Vermögen die Summe
der Vermögensrechte und -pflichten verstanden, und die Hinwendung
zu wirtschaftlichen Betrachtungsweisen 102 . Es ist also keineswegs so, daß
das Strafrecht die zivilrechtliche Rechtslage einfach als Faktum akzeptie-
ren müßte 103 .
Angesichts der fragmentarischen Natur des Strafrechts kann vielmehr
nur entscheidend sein, ob die fraglichen Rechtspositionen auch in der
konkreten Situation dem Schutzbereich des §263 StGB unterfallen 104 .
Bei der Auslegung dieser Bestimmung ist aber zu beachten, daß der
Betrugstatbestand, wie Gallas105 eindrucksvoll herausgearbeitet hat, als
Vermögenswertverschiebungsdelikt konzipiert ist, weshalb als Vermö-
gensschaden nur effektive Vermögensminderungen in Betracht kom-
men. Insofern trifft es zu, daß der Betrug nur vor dem Armerwerden
schütze, nicht aber ein Reicherwerden ermöglichen wolle.
Fallen nun Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäft zeitlich zusam-
men, so wird der Getäuschte wirtschaftlich nicht ärmer; was ihm mit der
einen H a n d gegeben wird, wird ihm mit der anderen wieder genommen,
ehe er zupacken kann. Es zerschlägt sich also nur seine Hoffnung,
reicher zu werden. Nach dem Prinzip der Gesamtsaldierung ist ein
Vermögensschaden daher nicht gegeben106.
Es ist daher bei Gleichwertigkeit von Leistung und Gegenleistung
nicht möglich, die vielleicht als unbillig empfundene Strafbarkeitslücke
beim Eingehungsbetrug durch die Konstruktion eines (versuchten)
Erfüllungsbetruges zu schließen.
c) Problematisch ist indes noch, wie zu entscheiden ist, wenn Verpflich-
tung und Erfüllung zwar zeitlich auseinanderfallen, der Täter sich aber
darauf beschränkt, die den Vertragsabschluß motivierende Täuschung
bis zur Abwicklung fortwirken zu lassen:

130
Statt aller Lackner, LK, §263 Rdn. 129 mit Nachweisen auch zu abweichenden
Ansichten.
«" Vgl. RGSt 16, 1, 5 f; Cramer (Fn. 13), S. 186f; Grünhut (Fn. 85), S. 120; Lackner,
Diss. (Fn. 3), S. 35; Proli, GA Bd. 66, S. 339, 340.
102
Vgl. die Nachweise in Fn. 14 und 15.
103
So aber Puppe, JZ 1984, 531, 532.
104
Zutreffend Schönfeld, JZ 1964, 206, 208.
105
Gallas (Fn. 15), S.410. Vgl. auch Gutmann, M D R 1963, 3, 5; Schönfeld, a . a . O . -
Daß dieser effektive Schaden zu eng gesehen wird (vgl. etwa Gallas, a. a. O., S.416), spielt
hier keine Rolle.
106
Statt aller Mohrbotter, GA 1975, 41, 51.
692 Jörg Tenckhoff

Im Unterschied zu der vorherigen Fallgruppe ist dem Betroffenen

zeitweilig eine Vermögensmehrung zugeflossen, deren er später durch
die Erfüllung wieder verlustig geht. Es fragt sich aber, ob allein die rein
zeitliche Streckung eine abweichende Beurteilung rechtfertigt. Denn
immerhin nimmt das Opfer die schädigende Verfügung ausschließlich
aufgrund der Täuschung vor, die zunächst zu seiner Bereicherung
geführt hat. Auch hier zeitigt also ein und dieselbe Handlung des Täters
die beiden sich gegenseitig aufhebenden Effekte mit der Folge, daß der
Düpierte keinen wirtschaftlichen Nachteil erleidet.
Ein Erfüllungsbetrug kommt folglich nicht in Betracht, wenn allein
die ursprüngliche Täuschung für die Verfügung kausal wird. Das ist
anzunehmen, wenn das Verhalten des Täters in der Abwicklungsphase
nicht als Täuschung durch konkludentes Tun oder durch Unterlassen
qualifiziert werden kann 107 :
Natürlich liegt es nahe, in dem Erfüllungsangebot die konkludente
Erklärung zu sehen, die Leistung entspreche dem Erfüllungsanspruch 108 .
Doch nicht immer wird nach der Verkehrsanschauung der Geschäfts-
partner bei einem reinen Erfüllungsangebot eine so weitgehende Garan-
tie als stillschweigend miterklärt unterstellen dürfen109. Im Geschäftsver-
kehr sind nämlich, wie insbesondere die §§377, 378 H G B zeigen, die
Gläubiger grundsätzlich gehalten, die ordnungsgemäße Erfüllung selbst
zu überprüfen 110 . Konkludent miterklärt ist daher die Ordnungsgemäß-
heit der Erfüllung nur dort, wo dem Betroffenen das Orientierungsri-
siko abgenommen ist, etwa bei Käufen in Schmuckgeschäften, weil sich
hier der Laie nur schwer ein zutreffendes Urteil bilden kann und deshalb
auf die Redlichkeit des Partners bauen muß111.
Ansonsten kommt nur eine Täuschung durch Unterlassen in Betracht.
Allerdings wird sich nur ganz ausnahmsweise eine Garantenstellung aus
besonderem Vertrauensverhältnis oder gar aus § 2 4 2 B G B ableiten las-
sen112. Und soweit eine solche aus Ingerenz überhaupt in Betracht
kommt 113 , wird es regelmäßig an der in § 1 3 StGB vorausgesetzten
Modalitätenäquivalenz fehlen114.

Zu den Fällen ausdrücklicher Täuschung vgl. oben III 2 a.

107

™ Grundsätzlich ablehnend K r e f t , DRiZ 1970, 58, 59, für den Regelfall dagegen
bejahend Cramer (Fn. 13), S. 194 Fn. 114.
lwZur konkludenten Täuschung eingehend Lackner, LK, §263 Rdn. 28 ff, hier
Rdn.29.
1,0 Vgl. RGSt 2, 430, 431; 14, 310; Lackner, LK §263 Rdn. 47; SchänkeISchröder!
Cramer, StGB, §263 R d n . l 6 d , 17b.
111 Vgl. RGSt 42, 147, 150; BGH, LM Nr. 5 zu § 2 6 3 StGB; Lackner, LK, §263
Rdn. 46.
112 Dazu Lackner, LK, § 2 6 3 Rdn. 63. 65.
113 Grundsätzlich ablehnend Samson, Strafrecht II, S. 184.
114 Vgl. Lackner, LK, §263 Rdn. 70.
 Eingehungs- und Erfüllungsbetrug 693

Nur in Sonderfällen ist demnach die Möglichkeit einer Strafbarkeit

wegen Erfüllungsbetrugs eröffnet, wenn der Täter in der Erfüllungs-
phase sich einer ausdrücklichen Vorspiegelung enthält.
d) Faßt man zusammen, so hat die Analyse der einzelnen Fallgruppen
die Richtigkeit der von Lackner115 vorgeschlagenen Differenzierung
ergeben: Soweit eine Täuschung im Rahmen des Verpflichtungsgeschäfts
nicht als Eingehungsbetrug erfaßt werden kann, kommt auch ein Erfül-
lungsbetrug nur in Betracht, wenn Abschluß und Abwicklung des
Vertrages zeitlich auseinanderfallen und eine neue selbständige Täu-
schung (mit)ursächlich die korrekte Erfüllung vereitelt.

,,s L K , §263 R d n . 2 3 2 , 233.

 Der Kleinbetrug
WOLFGANG NAUCKE

I.
§ 263 S t G B , die Strafbestimmung über den Betrug, unterscheidet drei
Arten des Betruges: den Normal- oder Durchschnittsfall (§263 Abs. 1
S t G B ) , den besonders schweren Fall (§263 Abs. 3 S t G B ) und, durch
Verweisungen verschlüsselt, den kleinen Fall (§263 Abs. 4 StGB). Die
Grenzen dieses Kleinbetruges nach positivem Recht will der folgende
Text ermitteln. Die Schwierigkeiten beginnen bei der Frage, was das
positive Recht des Kleinbetruges ist.
Das positive Recht des Kleinbetruges ist jedenfalls die Gesetzesmenge
im materiellen Recht und im Verfahrensrecht, die sich mit dem Gegen-
stand „Kleinbetrug" beschäftigt. Zum positiven Recht gehört das nicht
ausdrücklich geregelte Zusammenspiel zwischen diesen Rechtsgebieten.
Die herrschenden Meinungen und die Argumentationsketten, die zu
herrschenden Meinungen führen, werden als Teil des positiven Rechts
aufgefaßt. Bei ungeklärten Fragen sind die mögliche Entscheidungs-
breite und die Gründe, die für die Wahl innerhalb der Breite in Frage
kommen, das gegenwärtige positive Recht. Nicht vernachlässigt werden
dürfen Regeln unterhalb der Gesetzesebene, die die Handhabung des
Gesetzes entschieden steuern; diese Regeln (Richtlinien, Verfügungen,
Erlasse) sind Teile des aktuellen positiven Rechts des Kleinbetruges.
Eine ausgiebige Verwertung setzte allerdings die Publikation dieser
Texte voraus; diese Publikation geschieht kaum.
Es wird sich nicht vermeiden lassen, ein positives Recht des Kleinbe-
truges von nur mittlerer Qualität zu zeigen. Als Qualitätsmaßstäbe für
positives Recht sind angenommen: Klarheit und Entschiedenheit ohne
zweckwidrige Härte und ohne wehleidige Milde; Souveränität der
gesetzgeberischen Technik. Das positive Recht des Kleinbetruges wird
sich als weitgehend unkoordinierte Datenmenge mit offener Entwick-
lung erweisen. Die Handhabung des positiven Rechts, und damit das
positive Recht selbst ändern sich, je nachdem ob man diese Kennzeichen
für gut oder schlecht hält.

II.
Das aktuelle positive Recht schafft den Begriff des Kleinbetruges
nicht, trennt diesen Begriff vielmehr aus einer diffusen Vorstellung, es
696 Wolfgang Naucke

gebe ohnehin eine milder zu ahndende F o r m des Betruges, heraus. Mit

dieser diffusen Vorstellung, es bestehe ein materiell und immateriell
nicht sehr schädlicher Betrug, rechnet das positive Recht, trifft eine
Auswahl und gestaltet sie. Die diffuse Vorstellung vom kleinen Betrug
bedrängt das positive Recht aber auch. Es findet ein ständiger Vergleich
zwischen dieser unmittelbaren, aber undeutlichen Anschauung des klei-
nen Betruges und den gesetzlichen Grenzen, die Mittel der Grenz-
ziehung eingeschlossen, statt. Dieser Vergleich gehört zum positiven
Recht; und er macht sich um so bemerkbarer, je unentschiedener oder je
unverständlicher in der Entscheidung das positive Recht ist.

III.
Zum positiven Recht des Kleinbetruges gehört ein merkwürdiges, für
die Handhabung dieses Rechts wichtiges, nicht ausdrücklich formulier-
tes Ordnungsverfahren. Dieses Verfahren muß immer den Texten des
positiven Rechts hinzugerechnet werden, sonst sind sie mißverständlich.
Das S t G B teilt seit 1975 die Straftaten nur in Verbrechen und Vergehen.
Der Kleinbetrug untersteht den Vergehen, ist also eigentlich ein norma-
ler Betrug. Auf den Kleinbetrug sind nach der Gesetzestechnik anwend-
bar: der normale Strafrahmen, die üblichen Regeln über Versuch, Ver-
jährung und Rückfall. Diese Ordnung beruht darauf, daß mit der
Strafrechtsreform am Ende der 60er und am Anfang der 70er Jahre die
kleinste Straftatkategorie der Übertretungen weggefallen ist, der Gesetz-
geber aber sich nicht entschließen konnte, den Kleinbetrug mit anderen
Kleinstraftaten aus dem Strafrecht bedingungslos zu entlassen. Dieser
unklare Dogmatismus führt dazu, daß das positive Recht den Klein-
betrug mit einer Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren (§ 263 Abs. 1 S t G B ) ,
einer Geldstrafe bis zu 360 Tagessätzen (§§263 Abs. 1, 40 S t G B )
bedroht, daß es einen versuchten Kleinbetrug (§263 Abs. 2 S t G B ) und
eine Strafschärfung für den wiederholten Kleinbetrug (§§263, 46 Abs. 2
S t G B ) gibt. Das positive Recht des Kleinbetruges, das im folgenden
skizziert wird, hat den Charakter der Korrektur dieses Einordnungsver-
fahrens und ist keine eigenständige Lösung des Problems des Kleinbe-
truges 1 . Der Kleinbetrug ist nach positivem Recht ein normales Verge-
hen des Betruges mit gesetzestechnisch mühsam aufgenötigten Ein-
schränkungen.

1 Dieser Charakter des Rechts des Kleinbetruges, Korrektur zu weit geratenen positi-

ven Rechts, k o m m t gut in der Entscheidung des BVerfG 50, 2 0 5 ff zum Ausdruck. D e r
Vorlagebeschluß rügt präzise, daß nach positivem Recht die Kleindelikte zu hart bestraft
werden können. Die Rüge wird zurückgewiesen mit der Erwägung, zwar sei das positive
Recht der Bestrafung der Kleinkriminalität zu hart, aber die H ä r t e sei wegen der zusätz-
lichen Mechanismen der Milderung, die das positive Recht kenne, erträglich (a. a. O . ,
S. 213 f).
 Der Kleinbetrug 697

IV.
Eine schon angedeutete Eigenheit des positiven Rechts des Klein-
betruges ist zu unterstreichen. Dieses positive Recht besteht nicht aus
einer kürzeren oder längeren Gesetzesstelle, sondern besteht aus der
Summe zahlreicher, auf verschiedene Gesetze, Entscheidungen und
andere Rechtsquellen verteilten Stellen. Bei dieser Summe handelt es sich
zudem nicht um ein einfaches Addieren von Inhalten zu einer Gesamt-
information. Diese Summe besteht in einem beweglichen Zusammen-
spiel unterschiedlich konkreter positivrechtlicher Anweisungen.
Der Kleinbetrug ist ein Fall des kleinen Vermögens- bzw. Eigentums-
delikts. Die Regelung beginnt im materiellen Recht (§§263 Abs. 4, 243
Abs. 2 StGB), läuft schnell auf das Prozeßrecht zu (§248 a StGB,
Antragserfordernis, besondere Bedingungen für das Einleiten eines Offi-
zialverfahrens), dringt dann tief in das Verfahrensrecht ein (§§ 153, 153 a
StPO) und bringt seine Besonderheiten bei der Rechtsfolgenzumessung
zur Geltung (§§40, 47, 56, 59, 60 StGB). Die Anwendung positiven
Rechts beim Kleinbetrug besteht zu einem großen Teil aus der Koppe-
lung weit auseinanderliegenden positivrechtlichen Materials, das in der
ganzen Breite für die Handhabung jedes einzelnen Falles gegenwärtig
sein muß. Wer an irgendeiner Stelle dieser Kette des positiven Rechts des
Kleinbetruges entscheidet, muß die vorangegangenen und die folgenden
Entscheidungsglieder einbeziehen.
Diese Kette positiven Rechts, die schließlich eine Entscheidung zur
Grenze des Kleinbetruges ergibt, arbeitet durchgängig mit sehr allgemei-
nen Begriffen, unbestimmten Rechtsbegriffen, Ermessensbegriffen oder
Generalklauseln. Die Verringerung des Normalbetruges zum Kleinbe-
trug geschieht mit Hilfe eines Verfahrens, das das Denken in Typen, im
Typ des Kleinbetrügers, des Durchschnittsbetrügers, des Großbetrü-
gers, und das einen weitgehenden Dezisionismus im Umgang mit Klein-
straftaten favorisiert. N u r die Summe dieser Möglichkeiten, die sich
gegenseitig kontrollieren und aufheben können, macht das Verfahren
erträglich. Hintereinandergehängt sind zur Begrenzung des Kleinbetru-
ges: der unscharfe Begriff der Geringfügigkeit (§§263 Abs. 4, 248 a
StGB); das Antragserfordernis, wobei nur das Vorliegen des Antrags
festgestellt, nach Gründen nicht gefragt wird 2 ; der nur über einen

2
Es gehört zum Inhalt des heutigen Rechts des Kleinbetruges, daß das Thema
„Mißbrauch des Strafantrags" (zusammenfassend: Maria-Katharina Meyer, Zur Rechts-
natur und Funktion des Strafantrags, 1984, S. 52 ff) entfallen kann. Im Zusammenspiel der
Entscheidungen, die zur Annahme oder Ablehnung eines Kleinbetruges führen, ist der
Strafantrag nicht ausschlaggebend wichtig; es kommt daher nur darauf an, ob er vorliegt
oder ob er nicht vorliegt, weniger kommt es auf die Frage an, warum das so ist. Diese
Frage kann im übrigen ohne Aufwand an anderen Stellen des Rechts des Kleinbetruges
698 Wolfgang Naucke

großzügigen Beurteilungsspielraum handhabbare Begriff des besonderen

öffentlichen Interesses (§248 a StGB); die vage Vorstellung von einer
geringen Schuld, ergänzt um ein fehlendes bzw. beseitigbares öffent-
liches Interesse (§§153, 153 a StPO); zahlreiche Zustimmungserforder-
nisse und wieder aufgehobene Zustimmungserfordernisse, wobei für die
Gründe der Zustimmung oder des Ausbleibens der Zustimmung so
wenig Interesse besteht wie beim Stellen oder NichtStellen des Strafan-
trags3 (§§ 153, 153 a StPO).
Diese Ballung juristischen Ermessens ist das eigentliche positive Recht
des Kleinbetruges. Ein nicht unwichtiges Kennzeichen dieses Zustandes
ist, daß die Ausübung dieses umfangreichen Ermessens kaum überprüft
werden kann. Die Entscheidungen, die im Rahmen des § 248 a StGB zu
fällen sind, müssen nicht begründet und können nicht in einem förmli-
chen Verfahren kontrolliert werden4; das gleiche gilt für die Entschei-
dungen im Rahmen der §§153, 153 a StPO 5 . Die Anleitungen für die
Handhabung dieses Ermessens und Details zur Bestrafung des Kleinbe-
truges sind im positiven Recht nicht zahlreich. Solche Anleitungen und
Details werden zunächst in §263 Abs. 4 StGB, dann in §§153, 153 a
StPO gesucht.

V.
Die Verweisung in §263 Abs. 4 StGB auf §§243 Abs. 2, 248 a StGB
ergibt, wenn man die Verweisung auflöst, zwei unterschiedliche Fälle
des Kleinbetruges, den typischen und den untypischen Fall. Die beiden
Fälle sind gekennzeichnet durch die Geringfügigkeit des Schadens, sonst
sind sie verschieden.

1. Der klarste typische Fall des Kleinbetruges ergibt sich im Zusammen-

spiel von §263 Abs. 4 StGB und §248 a StGB. Der Normalfall des

aufgegriffen werden, z. B. bei der Entscheidung über das besondere öffentliche Interesse
im Rahmen des § 2 4 8 a StGB.
3 Zu vermuten ist, daß diese Gründe, wie beim Strafantrag (vgl. Anm. 2), an anderen

Stellen des Verfahrens zur Festlegung des Kleinbetruges eine Rolle spielen, etwa bei der
Prüfung des besonderen öffentlichen Interesses nach § 248 a StGB oder der Voraussetzun-
gen der § § 1 5 3 , 153 a StPO.
4 Für das Stellen oder Nicht-Stellen des Strafantrags gilt dies ohne lange Debatte als

ohnehin klar (s. Anm. 2). Die h. M. entzieht die Ermessensentscheidung der StA über das
besondere öffentliche Interesse der gerichtlichen Uberprüfung (vgl. die Nachweise bei
Lackner, StGB, 16. Aufl., Anm. 3 c zu § 2 3 2 ; Dreher-Tröndle, StGB, 42. Aufl., R d n . 4 zu
§ 2 3 2 ) . Die h . M . folgt damit konsequent dem dezisionistischen Klima, das das Recht des
Kleinbetruges prägt. Die Gegenmeinung sieht „unliebsame Konsequenzen" (Schänke/
Schröder/Stree, StGB, 22. Aufl., R d n . 3 zu § 2 3 2 ) , die freilich von jenem Klima gesehen
und in Kauf genommen werden; s. BVerfGE 51, 177 ff und B G H S t . 16, 225 ff.
5 Übersicht bei Rieß, in: L R - S t P O , 24. Aufl., R d n . 5 1 , 53, 7 8 f zu § 1 5 3 ; 86, 87, 102,
103 zu § 1 5 3 a.
 Der Kleinbetrug 699

Betruges, bei dem nur geringer Vermögensschaden entsteht, wird zum

Antragsdelikt. Wörtlich genommen ergreift die Verweisung auf § 248 a
StGB zwar nur den geringen Schaden beim Betrügen um Sachen. Aber
ein solches Wörtlichnehmen kann §263 Abs. 4 StGB nicht erwarten,
erwartet diese Vorschrift auch nicht. Die „entsprechende" Anwendung
des § 2 4 8 a StGB auf den Betrug ist die Anwendung einer für die
Eigentumsdelikte formulierten Bestimmung auf ein Vermögensdelikt; an
die Stelle des geringfügigen Sachschadens tritt der geringfügige Vermö-
gensschaden. Das ist die herrschende Meinung 6 , die freilich, gemessen an
der Geringfügigkeit des Problems, zu viel Aufwand treibt 7 .
Die juristischen Kennzeichen des typischen Kleinbetruges sind: N o r -
malfall des Betruges, geringer Schaden und Strafantrag.
Mit Zögern ist ein weiteres Kennzeichen zu registrieren. Auch dieser
typische Kleinbetrug kann, wenn ein besonderes öffentliches Interesse
vorliegt, von Amts wegen verfolgt werden. Hier zeigt sich die gesetz-
geberische Ambivalenz gegenüber dem typischen Kleinbetrug. Man will
ihn nicht völlig aus der Hand der staatlichen Strafverfolgung in die Hand
des Antragsberechtigten entlassen. U m so wichtiger ist es zu registrie-
ren, daß es offenbar keinen Fall des typischen Kleinbetruges gibt, der
von Amts wegen verfolgt werden müßte. In der Kommentarliteratur ist
kein Fall notiert 8 .

2. Neben den klaren typischen Fall des Kleinbetruges (Normalfall des

Betruges, geringer Schaden, Strafantrag) tritt ein unklarer und untypi-
scher Fall. Aus dem Zusammenspiel von §§ 263 Abs. 4, 243 Abs. 2, 248 a

' Vgl. Lackner, LK-StGB, 10. Aufl., Rdn.338 zu §263 mit ausführlichen Nach-
weisen.
7 Die Bemerkung im Text geht davon aus, daß es auch juristisch Selbstverständliches

gibt, ζ. B., daß der Kleinbetrug nicht auf den Sachbetrug beschränkt ist. Die Beschränkung
wäre Willkür; die Vermeidung von Willkür ist eine selbstverständliche strafjuristische
Berufsmaxime. - Die breite Diskussion des Für und Wider, die zu der herrschenden
Meinung geführt hat (vgl. die Dokumentation bei Lackner, LK-StGB, 10. Aufl., Rdn.338
mit Anm. 523 zu §263), erscheint daher leicht künstlich. Verständlich wird sie, wenn man
sie als Beitrag zu der stets hart umkämpften Grenze des Kleinbetrugs auffaßt, als
Erörterung der Frage also, ob nicht Fälle, die selbstverständlich zum Kleinbetrug gehören,
durch gewollte Gegensteuerung dem Kleinbetrug entzogen werden können. So verfahren
die Entscheidungen RGSt. 63 (1929), 153 und RG D R 1941, 709, die, einen ungenauen
Gesetzestext ausnutzend, willkürlich den Umfang des Kleinbetruges auf den Sachbetrug
beschränken wollen und damit für die anderen Fälle größere Bestrafungsmöglichkeiten
eröffnen. Die Bedeutung der heute herrschenden Meinung liegt nicht in dem juristischen
Respekt gegenüber dem Gesetzestext, sondern in der Aufhebung jener Willkür und damit
in der Wiederherstellung der richtigen Grenze des Kleinbetruges; gut zu sehen ist diese
Bedeutung noch an BGHSt. 5 (1954), 263 (265 f).
s Vgl. Lackner, LK-StGB, 10.Aufl., Rdn.338 zu §263; Lackner, StGB, 16.Aufl.,
A n m . X I zu §263; Schönke/Schröder/Cramer, StGB, 22. Aufl., Rdn. 192 zu §263; Dre-
her/Trön die, StGB, 42. Aufl., Rdn. 55 zu §263; SK-Samson, StGB, Rdn. 197 zu §263.
700 Wolfgang Naucke

StGB zeichnet sich folgendes Gebilde ab: der besonders schwere Betrug,
der zum Kleinbetrug wird.
Ein Normalbetrug kann zum besonders schweren Betrug durch die
Höhe des Schadens oder durch die Besonderheit der Betrugshandlung
werden9. Das Zusammentreffen von besonders gefährlicher Betrugs-
handlung und normalem Schaden oder von normaler Betrugshandlung
und herausragendem Schaden sind Anwendungsfälle des besonders
schweren Betruges gem. §263 Abs. 3 StGB. Vorstellbar ist aber auch das
Zusammentreffen von besonders hervorgehobener Betrugshandlung und
geringem Schaden. Die Regelung dieser Situation wäre gesetztestech-
nisch durchsichtiger, wenn die Verweisung auf §243 Abs. 2 StGB in
§ 263 Abs. 3 StGB und nicht in Abs. 4 stände. Die Anordnung, daß ein
besonders schwerer Fall des Betruges bei geringem Schaden nicht ange-
nommen werden dürfe (§§263 Abs. 4, 243 Abs. 2 StGB), führt zu
Besonderheiten. Hat die hervorgehobene Täuschung nur einen geringen
Schaden zur Folge, so liegt kein besonders schwerer Fall des Betruges
vor, sondern ein Normalfall. Dieser Fall (harte Täuschung und geringer
Schaden) kann über § 248 a StGB zum Antragsdelikt werden10.
Die harte Täuschung, die beim Betrogenen nur geringen Schaden
verursacht, ist gesetzestechnisch also auch ein Fall des Kleinbetruges,
allerdings eben ein untypischer Fall. Hier tritt deutlich die nicht durch
viele Gründe gegen Alternativen geschützte Neigung des positiven
Rechts hervor, den Kleinbetrug wie jedes andere Kleindelikt einseitig an
der Geringfügigkeit des materiellen Schadens auszurichten.
Dem untypischen Fall des Kleinbetruges (schwere Täuschung, aber
leichter Schaden) wird man wahrscheinlich bei der Handhabung des
§248 a StGB wiederbegegnen. Die Differenzierung in Antragsdelikt und
mögliches Offizialdelikt, die §248 a StGB schafft, bedeutet für den
Betrug die Differenzierung von typischem und untypischem Kleinbe-
trug. Für den typischen Fall (Normaltäuschung, geringer Schaden) ist
der Antrag die Regel, für den untypischen Fall (schwere Täuschung,
geringer Schaden) ist die Verfolgung von Amts wegen die Regel. Jeden-
falls muß in §263 Abs. 4 StGB unterschieden werden zwischen zwei
unvergleichbaren Fällen des Kleinbetruges: Normalfall und geringer
Schaden (typischer Kleinbetrug, Antragsdelikt) und besonders schwerer
Fall der Täuschung mit geringer Schadensfolge (untypischer Kleinbe-
trug, Offizialdelikt).

' Übersicht: Lackner, LK-StGB, 10. Aufl., Rdn.337 zu §263.

10 Lackner, LK-StGB, 10. Aufl., Rdn.338 zu §263; SK-Samson, StGB, Rdn. 197 zu
§263.
 Der Kleinbetrug 701

VI.
Von diesen im Rahmen des § 2 6 3 Abs. 4 S t G B erfaßten Fällen ist zu
trennen die Betrugstat, die nicht durch einen geringen Schaden, sondern
die durch eine geringe Täuschung ausgezeichnet ist. Das positive Recht
bemerkt diesen Fall nicht ausdrücklich, zu sehr ist es mit der Gleichung:
Kleinbetrug = Betrug mit geringem Schaden beschäftigt. Literatur und
Rechtsprechung zeigen freilich, daß für das Bild des Kleinbetruges die
Geringfügigkeit der Täuschungshandlung nicht weniger wichtig ist als
die Geringfügigkeit des Schadens". Es ergeben sich drei Fallgruppen, die
das positive Recht unterschiedlich sieht.

1. Der klassische Fall des Kleinbetruges enthält die geringe Täuschung,

die zum geringen Schaden führt. Nähme man den Text des § 263 Abs. 1
S t G B mit der Charakterisierung einer intensiven Täuschung und dem
Abstellen auf einen wirklichen sozial spürbaren Schaden nur ganz
wörtlich, wäre dieser Fall in § 2 6 3 S t G B gar nicht enthalten, wäre
straflos. Ein Geringfügigkeitsprinzip zur Leitung der Tatbestandsaus-
legung könnte Ahnliches erreichen 12 . Aber diese juristischen Bemühun-
gen widersprechen der Tendenz des positiven Rechts der Kleinkriminali-
tät, sich erst einmal zuständig zu machen und dann zu überlegen, ob die
Zuständigkeit wieder eingeschränkt werden kann, immer ohne Aner-
kennung einer Rechtspflicht. Wegen dieser Tendenz bleiben ζ. Z. auch
die vielen scharfsinnigen Versuche wirkungslos, über andere Wege als
die einengende Auslegung oder die Handhabung eines Geringfügigkeits-
prinzips, z . B . über den Gedanken des Schutzzwecks der Norm 1 3 oder
über eine teleologisch begründete Beschränkung der Täuschung auf die
besonders gefährliche Täuschung 14 , die kleine Täuschung aus dem Ein-
zugsbereich des § 2 6 3 S t G B herauszunehmen. Das aktuelle positive
Recht in der Auffassung der herrschenden Meinung zieht den klassi-
schen Fall des Kleinbetruges formal unter die Betrugsbestimmung, muß
dann feststellen, daß keine Sonderregelung getroffen ist, kann aber
aufatmend registrieren, daß wegen des Merkmals des geringen Schadens

" Zusammenfassungen aus jüngster Zeit: Hillenkamp, Vorsatztat und Opferverhalten,

1981, S. 45 ff, 147 f ; R. Hassemer, Schutzbedürftigkeit des Opfers und Strafrechtsdogma-
tik, 1981, S. 24ff, 60 ff; Kurth, Das Mitverschulden des Opfers beim Betrug, 1984; Elimer,
Betrug und Opfermitverantwortung, 1986.
12 Vgl. Roxin, JuS 1966, 376 f; Roxin, Kriminalpolitik und Strafrechtssystem, 1970,
S.24 mit Nachweisen. Zusammenfassend: Kunz, Das strafrechtliche Bagatellprinzip, 1984,
S. 202 ff. Auf dieser Linie liegen die Versuche, den Diebstahl und die Beschädigung
wertloser Sachen den einschlägigen Tatbeständen zu entziehen (Schänke/Schröder/Eser
und Schönke/Schröder/Stree, StGB, 22. Aufl., Rdn. 7 zu § 242, Rdn. 3 zu § 303). Aber das
sind nur nutzlose Erinnerungen an die Epoche vor §§ 153, 153 a StPO.
13 Kurth, Das Mitverschulden des Opfers beim Betrug, 1984, S. 169 ff.

14 Elimer, Betrug und Opfermitverantwortung, 1986, S. 287 ff.

702 Wolfgang Naucke

in diesem klassischen Fall des Kleinbetruges § 248 a StGB zuständig ist.

Der klassische Kleinbetrug ist Antragsdelikt mit der Gefahr, zum Offi-
zialdelikt zu werden. Aber wie der oben als „typisch" bezeichnete
Kleinbetrug sollte dieser klassische Kleinbetrug überall als Fall des
bedingungslosen Antragsdelikts, die Relativierung des Antragserforder-
nisses als gesetzlich eigentlich nicht gewollt geführt werden.

2. Der zweite Fall in dem hier erörterten Bereich ist zusammengesetzt

aus geringfügiger Täuschung und normalem Schaden. Für §§263, 248 a
S t G B ist dies ein durchschnittliches Vergehen, das von Amts wegen zu
verfolgen ist.

3. Der dritte Fall zeigt die geringfügige Täuschung, gekoppelt mit einem
schweren Schaden. Dieser Fall ist §263 Abs. 1 S t G B zuzurechnen; er
kann, wegen des hohen Schadens, als besonders schwerer Fall (§263
Abs. 3 S t G B ) angesehen werden. Da § 263 Abs. 3 StGB aber eine ermes-
sensabhängige Gesamtbewertung von Tat und Täter verlangt15, also den
Typ des skrupellosen Betrügers meint 16 , wird das Zusammentreffen von
hohem Schaden und kleiner Täuschung im Regelfall von §263 Abs. 3 zu
§ 263 Abs. 1 S t G B zurückführen.

VII.

Eine Ubersicht ergibt folgende vier Fälle des Kleinbetruges, zugleich

eine Hierarchie und eine Charakteristik des Kleinbetruges gemessen an
§263 StGB.

1. Geringer Schaden zusammen mit einer kleinen Täuschung oder mit

einer durchschnittlichen Täuschung: Vergehen nach §263 Abs. 1 S t G B ;
Antragsdelikt nach § 2 4 8 a S t G B ; die Verfolgung von Amts wegen ist
möglich, dürfte aber nicht vorkommen (klassischer und typischer Klein-
betrug).

2. Geringer Schaden und schwere Täuschung: Vergehen nach § 2 6 3

Abs. 1 S t G B ; § 2 6 3 Abs. 3 StGB nicht anwendbar, wohl aber § 2 4 8 a
S t G B ; Verfolgung von Amts wegen sollte die Regel sein (untypischer
Kleinbetrug).

3. Geringe Täuschung und normaler Schaden: Vergehen nach § 2 6 3

S t G B ; § 2 4 8 a S t G B nicht anwendbar; Verfolgung von Amts wegen
(gesetzlich kein Fall des Kleinbetruges).

15 Lackner, LK-StGB, 10. Aufl., Rdn.337 zu §263.

16 B G H , StrVert 1984, 464.
 Der Kleinbetrug 703

4. Geringe Täuschung und schwerer Schaden: Vergehen nach §263

Abs. 1 StGB; §263 Abs. 3 StGB anwendbar, doch sollte diese Anwen-
dung über die Gesamtbewertung von Tat und Täter ausgeschlossen
werden 17 (gesetzlich kein Fall des Kleinbetruges).

VIII.
Die gesetzlich beschriebenen Fälle des Kleinbetruges sind also ent-
scheidend gekennzeichnet durch die Geringfügigkeit des Vermögens-
schadens (§§263 Abs. 4, 243 Abs. 2, 248 a StGB).
Es liegt auf der H a n d , daß „geringer Vermögensschaden" ein unklarer
Begriff ist. Freilich ist es wirkungslos, verfassungsrechtliche Bedenken
wegen dieser Unklarheit zu formulieren. Die vorherrschende Meinung
nimmt solche Unklarheiten als Teil des positiven Rechts hin. Das
BVerfG stützt diese Haltung 18 . Es gehört zum positiven Recht des
Kleinbetruges, daß das BVerfG den Begriff der Geringfügigkeit in
§248 a StGB für verfassungsgemäß hält19. Die Debatte geht allein darum,
den Begriff nachträglich klarer zu machen. Es zeichnen sich zwei Linien
ab: starre Grenze oder Ermessen 20 .

1. Die eine Linie will der Unklarheit entgehen, indem eine feste Wert-
grenze festgelegt wird. Die Vorschläge schwanken und bewegen sich
gegenwärtig u m D M 50,- mit dem Zusatz, daß dieser Betrag dem Preis-
und Lohngefüge folgen müsse 21 .
2. Die andere Linie wendet das gegenwärtig gewohntere juristische
Verfahren an. Man geht nicht von einer festen Wertgrenze aus und paßt
sie an, sondern man legt das verfügbare Rechtsprechungs- und Literatur-
material mit seinen unterschiedlichen Kriterien für die Geringfügigkeit
zugrunde und entscheidet 22 . Diese Entscheidung ist als Ermessensent-

17
Diese Linie - Vermeidung der Anwendung des § 263 Abs. 3 StGB bei leichter
Täuschung, aber hohem Schaden - zeichnet sich in der Rechtsprechung ab; vgl. B G H ,
NStZ 1981, 391; B G H , StrVert 1984, 464; B G H , wistra 1984, 23 ff.
18
Vgl. Krahl, Die Rechtsprechung des BVerfG und des B G H zum Bestimmtheits-
grundsatz im Strafrecht (Art. 103 Abs. 2 GG), 1986, S. 104 ff.
" BVerfGE 50, 216 = N J W 1979, 1039f (zu dieser Entscheidung Krahl, a . a . O . -
Anm. 18 - S. 159ff); ergänzt wird diese Entscheidung durch BVerfGE 51, 176ff. Diese
beiden Entscheidungen zusammen sichern die vage juristische Organisation der Verwal-
tung der Kleinkriminalität gegen verfassungsrechtliche Bedenken.
20
Vgl. B G H , M D R 1975, 543.
21
Gute Ubersicht über diese Linie: SK-Samson, StGB, Rdn. 15 zu §248a. Vgl. Arzt,
Sitzungsbericht Ν zum 51. DJT, S. 53; Rössner, Bagatelldiebstahl und Verbrechenskon-
trolle, 1976, S.225; Dreher, in: Festschrift für Welzel, 1974, S.928f.
22
Sorgfältig ausgeführt ist dieses Verfahren bei Lackner, StGB, 16. Aufl., Anm. 3 a zu
§248 a.
704 Wolfgang Naucke

Scheidung richtig charakterisiert. Für den einzelnen Prozeß bedeutet

dies, daß „weitgehend der Tatrichter zu bestimmen hat", ob ein geringer
Vermögensschaden vorliegt23.
3. Die beiden Linien schließen sich nicht aus, ergänzen sich vielmehr.
Eine wirklich starre Grenze will niemand24. Sie widerspräche der im
positiven Recht des Kleinbetruges immer mitgedachten Forderung nach
Anpassungsfähigkeit. So ist es gleichgültig, ob man von einer Regel-
grenze ausgeht und sie abwandelt oder ob man über viele Geringfügig-
keitskriterien und ein Ermessen schließlich in die Nähe der Regelgrenze
kommt. Die herrschende Auffassung zum Begriff der Geringfügigkeit
wird am besten so zusammenzufassen sein: Die Grenze nach oben ist
regelmäßig D M 50,-; diese Grenze ist in Zeitabständen, die dem Wirt-
schaftsverlauf folgen, anzupassen; Abweichungen bedürfen einer
Begründung aus Rechtsprechung und Literatur25.
Denkt man im Klima des positiven Rechts der Bagatellkriminalität, so
ist diese Ungenauigkeit ein erträglicher, inhaltlich angepaßter Teil dieses
positiven Rechts. Fällt die Ungenauigkeit bei der Bestimmung des
geringen Vermögensschadens zugunsten des Täters aus, bleibt er also im
System der Kleinkriminalität, so ist ohnehin nichts zu rügen. Fällt die
Ungenauigkeit zu Lasten des Täters aus, wird Geringfügigkeit also nicht
angenommen, so bleiben Steuerungsmittel genug, diese Entscheidung zu
korrigieren (im Bereich der §§153, 153 a StPO) oder wenigstens zu
mildern (im Bereich der Rechtsfolgenbestimmung). Die Geringfügigkeit
ergibt sich nach einem Verfahren, das den Regeln der Spielraumtheorie
bei der Strafbemessung ähnlich ist.

25 So: B G H , M D R 1975, 543.

24 Das gilt selbst für jene Verfügungen und Richtlinien zur Behandlung der Kleinkrimi-
nalität, die es offenbar in den meisten Bundesländern zur Präzisierung des Verhaltens der
Staatsanwaltschaften gibt (vgl. die Nachweise bei Naucke, Gutachten D für den 51. DJT,
1976, Anm. 221; Rausch, Der Staatsanwalt: Ein Richter vor dem Richter? 1980, S. 193 ff;
Marxen, Straftatsystem und Strafprozeß, 1984, S.231, Anm. 173). Diese Richtlinien sind
für die rechtliche Profilierung eines Gebiets der Kleinkriminalität wichtig; zugleich sind sie
in der Rechtsquellen- und Rechtsanwendungslehre schwer zu assimilieren (vgl. Rausch,
a. a. O., S. 203 ff). Die Publikation dieser Texte wäre wichtig, auch dann, wenn sie nur den
Stand von Rechtsprechung und Literatur wiederholen.
In diesen Richtlinien werden zwar Wertgrenzen für den Begriff der Geringfügigkeit
festgelegt, jedoch immer zugleich Ausnahmen zugelassen (ausführlich die Richtlinien des
Generalstaatsanwalts in Bremen von 1984; Übersicht bei Rausch, a . a . O . , S.200). Das
A L R für die Preußischen Staaten von 1794 kannte als Grenze zwischen kleinem und
durchschnittlichem Diebstahl noch die feste Wertgrenze ohne Wenn und Aber (II 20
§ 1124 A L R ) ; das war eine völlig andere Art der Jurisprudenz.
25 S. Dreher/Tröndle, StGB, 42. Aufl., Rdn. 5 zu § 248 a, der die beiden Linien schon
nicht mehr trennt; in der Sache ähnlich Schönke/Schröder/Eser, StGB, 22. Aufl., Rdn. 6 - 1 0
zu §248 a und RR-Schoreit, StPO, Rdn. 73 zu § 1 5 3 ; vgl. BGH, M D R 1975, 543.
 Der Kleinbetrug 705

4. Folgerichtig ist es, die Geringfügigkeit des Betrugsschadens nicht als

ein Merkmal des Tatbestandes aufzufassen. Der geringe Betrugsschaden
ist eine Voraussetzung für den Ubergang von den Regeln über Offizial-
delikte zu den Regeln über (relative) Antragsdelikte. Das Argument, die
Geringfügigkeit betreffe also nicht die Abgrenzung des strafbaren Ver-
haltens, sondern nur die Verfolgbarkeit, ist einfach zu haben. Nach den
üblichen dogmatischen Regeln spielt dann das Verhältnis zwischen
Tatbestand einerseits, Vorsatz und Irrtum andererseits keine Rolle. Die
Vorstellung des Täters, er richte nur geringen Schaden an, obwohl der
Schaden hoch ist, oder die Vorstellung des Täters, er richte hohen
Schaden an, obwohl der Schaden gering ist, spielt für Vorsatz und
Irrtum keine Rolle. Dies ist die überwiegende Auffassung 2 6 .
Die klar formulierte gegenteilige Auffassung, bei der Geringfügigkeit
handele es sich nur oberflächlich gesehen um eine Voraussetzung der
Verfolgbarkeit, sachlich gehe es um den Unrechtsgehalt der Betrugstat,
es müßten daher die normalen Vorsatz- und Irrtumsregeln angewandt
werden 27 , wird als Einzelmeinung kaum beachtet 28 . Dies liegt nicht etwa
daran, daß diese Auffassung sachlich nicht viel für sich hätte, im
Gegenteil; es grenzt ans Absurde, darauf zu bestehen, daß die Gering-
fügigkeit eines Betrugsschadens nicht das Unrecht des Betruges, sondern
nur die Verfolgbarkeit betreffe. Aber es ist charakteristisch für das
positive Recht des Kleinbetruges, daß es für aufwendige trennscharfe
dogmatische Begriffe, wie es die Vorsatz-, Irrtums- und Schuldbegriffe
sind, wenig übrig hat, diese Begriffe verdrängen will zugunsten einfa-
cher, schnell arbeitender, offener Mechanismen. Eine differenziert den-
kende Strafrechtslehre und -praxis bestreitet ja nicht, daß die falsche
Vorstellung des Täters, er richte nur geringen bzw. er richte hohen
Schaden an, berücksichtigt werden muß, aber eben nicht über Vorsatz-,
Irrtums- und Schuldauffassung, sondern über die Begriffe „öffentliches
Interesse" bzw. „geringe Schuld" in §§ 153, 153 a StPO 29 . Im Einzelfall
mögen die Ergebnisse der beiden Auffassungen nicht einmal sehr ver-
schieden sein. Dennoch ist die Wahl zwischen ihnen nicht die Wahl
zwischen zwei dogmatischen Lösungen mit überwiegend gleichen
Ergebnissen. O b man die Geringfügigkeit des Vermögensschadens bei
der Unrechtsbeschreibung läßt (mit allen dogmatischen Folgen für Vor-
satz, Irrtum und Schuld) oder ob man die Geringfügigkeit den Verfolg-

26
Dreher/Tröndle, S t G B , 42. Aufl., Rdn. 7 zu § 248 a; Lackner, S t G B , 16. Aufl.,
Anm. 3 c zu § 2 4 8 a ; Schänke/Schröder/Eser, S t G B , 22. Aufl., R d n . 1 6 zu §248 a.
27
SK-Samson, S t G B , Rdn. 21-23 zu § 2 4 8 a .
28 Die als Belege für die h. M. in A n m . 26 zitierten Stellen registrieren die abweichende

Ansicht nicht (Dreher/Tröndle, Lackner) oder nur flüchtig (Schänke/Schröder/Eser).

29 So ausdrücklich Schönke/Schröder/Eser, S t G B , 22. Aufl., R d n . 1 6 zu §248 a mit
Nachweisen; Warda, in: Jura 1979, 117.
706 Wolfgang Naucke

barkeitsvoraussetzungen zuschreibt, das ist die Wahl zwischen zwei

juristischen Stilen, einem geschlossenen rechtlichen und einem offenen
verwaltenden Stil. Die herrschende Meinung hat, sicher dem positiven
Recht angemessen, den letzteren Stil gewählt.

IX.
Das Erstaunliche am positiven Recht des Kleinbetruges ist, daß es sich
mit der Regelung des § 263 Abs. 4 StGB nicht zufrieden gibt. Vielmehr
ist eine zusätzliche Regelung in §§ 153, 153 a StPO enthalten. Der
Beitrag dieser Regelung zum Begriff des Kleinbetruges ist festzulegen.
1. §§153, 153 a StPO beschäftigen sich nicht ausdrücklich mit dem
Betrug. Sie betreffen alle kleinen Strafsachen. Diese Vorschriften der
StPO müssen auf die Vorschriften des StGB zugeschnitten werden.
§§ 153, 153 a StPO sind allgemeiner als die Vorschriften des Besonderen
Teils des StGB. Es entstehen ähnliche Fragen wie im Verhältnis von
Allgemeinem und Besonderem Teil des StGB. Dabei fällt eine zusätzli-
che Schwierigkeit auf. Es gibt unterschiedliche Höhen der Allgemeinheit
in §§153, 153 a StPO. Die meisten Bestimmungen in diesem Bereich
sind wirklich Allgemeiner Teil der Kleinkriminalität. Die kleine Vermö-
genskriminalität ist aber noch einmal gesondert ausgewiesen (§§153
Abs. 1 S. 2, 153 a Abs. 1 letzter Satz StPO). Das Ineinanderpassen von
einigermaßen konkreten Regeln zum Kleinbetrug (§263 Abs. 4 StGB),
von Regeln mit mittlerer Allgemeinheit (§§ 153 Abs. 1 S. 2, 153 a Abs. 1
letzter Satz StPO) und von Regeln mit großer Allgemeinheit (§§ 153,
153 a StPO insgesamt) ist eine ungewöhnliche Schwierigkeit des positi-
ven Rechts des Kleinbetruges.

2. Das Verhältnis von §263 Abs. 4 StGB zu §§ 153, 153 a StPO ist noch
immer ungeklärt. Die Meinung, §§153, 153 a StPO seien Präzisierungen
des materiellen Rechts, also selbst materielles Recht, findet keine
Zustimmung 30 . Man faßt übereinstimmend §§153, 153 a StPO als eine
„Ergänzung" 31 der Vorschriften des StGB zu den kleinen Straftaten auf.
Diese Vorstellung des Ergänzens einer Vorschrift im StGB um eine
Vorschrift in der StPO scheint eine durchaus neue und aussichtsreiche
strafrechtliche Vorstellung zu sein. Die Frage, was z.B. §263 Abs.4
StGB für den Kleinbetrug an ergänzungsbedürftigen Regeln enthält, ist
nicht leicht zu beantworten. Nach §263 Abs. 4 StGB sind der typische

30
Übersicht: Rieß, in: LR-StPO, 24. Aufl., Rdn.2 zu §153.
31Lackner, StGB, 16. Aufl., Anm. 1 zu § 248 a; Schänke/Schröder/Eser, StGB,
22. Aufl., Rdn. 20 zu §248a; Dreher/Tröndle, StGB, 42. Aufl., Rdn. 11 zu §248a; SK-
Samson, StGB, Rdn. 6 zu § 248 a; KK-Schoreit, StPO, Rdn. 5 zu §153a; Dreher, in:
Festschrift für Welzel, 1974, S.933.
 Der Kleinbetrug 707

und der klassische Kleinbetrug Antragsdelikte, ist der untypische Klein-

betrug Offizialdelikt. Was ist hier zu ergänzen? Und warum in der
StPO?
Die Auffassung von der Ergänzung der Vorschriften über Kleinkrimi-
nalität im materiellen Recht durch Vorschriften des Prozeßrechts ist
auch durchaus unergiebig. Weder wird das materielle Recht durch
weiteres materielles Recht vervollständigt, noch materielles Recht durch
Prozeßrecht fortgebildet. Nicht einmal die kompromißbereite Kenn-
zeichnung, § § 1 5 3 , 153 a S t P O enthielten „Regelungen prozessualer
Natur mit materiell-rechtlichen Auswirkungen" 3 2 , ist treffend; diese
Kennzeichnung macht nur die juristischen Verlegenheiten klar, in die
man geraten ist. Für den Kleinbetrug wie für jedes andere Kleindelikt,
bilden die Vorschriften des S t G B und der S t P O eine Einheit, schlecht
verteilt auf zwei Gesetze. Wegen dieser Verteilung kommt die Vorstel-
lung von der Ergänzung zustande. Man hat sich daran gewöhnt, diese
Einheit, die Summe aus S t G B und S t P O dem Prozeßrecht zuzuordnen".
Aber diese sog. prozessuale Lösung lebt nicht mehr aus dem traditionel-
len Unterschied von materiellem Recht und prozessualem Recht. Es ist
kein ernsthaftes dogmatisches Hindernis gegen die Einordnung des
gesamten positiven Rechts der Kleinkriminalität in das materielle Recht
bekanntgeworden, außer, daß man diese Einordnung als beengend nicht
will, was aber wiederum kein dogmatisches Argument ist. Und wenn
man von einer prozessualen Lösung des Problems der Kleinkriminalität
spricht, so ist nicht der überkommene Rahmen der S t P O gemeint;
sondern man stückt die S t P O in rechtsstaatlich unkonventioneller Weise
an und bezeichnet dieses, den Traditionen nicht entsprechende Anstük-
ken, nun auf Traditionen anspielend, als „prozessual".
Diese prozessuale Lösung hat aber einen neuen Charakter. Sie weist
darauf hin, daß der Umfang eines Kleindelikts, ζ. B. des Kleinbetruges,
sich aus einem Verfahren ergibt, das von materiellrechtlichen und pro-
zessualen Vorschriften gleichzeitig und konkurrierend gesteuert wird.
Dieses Verfahren zieht aus der Vorschriftenmenge jeweils nur heraus,
was es nutzen kann. „Prozessuale Lösung" ist dafür ein wenig treffender
Ausdruck. U m Prozeßrecht im überkommenen Sinne handelt es sich
nicht. §§ 153 ff S t P O regeln nicht lediglich Ausnahmen vom Legalitäts-
prinzip des § 152 Abs. 2 S t P O . §§ 153 ff stehen in der S t P O also an einer
irreführenden Stelle. §§ 153 ff S t P O bestimmen noch unentwickelt einen
neuen Verfahrenstyp 34 . Dieser Verfahrenstyp hält sich im Bereich der

" Rieß, in: LR-StPO, 24. Aufl., Rdn.20 zu §153.

" Am klarsten BVerfGE 50, 214; Rieß, in: LR-StPO, 24. Aufl., Rdn. 1-5 zu § 153 mit
umfangreichen Nachweisen.
" Naucke, Gutachten D zum 51. DJT, 1976, S.28Í; Arzt, Strafrecht, Besonderer Teil,
Vermögensdelikte (Kernbereich), 1980, S.21 f; Kausch, Der Staatsanwalt: Ein Richter vor
708 Wolfgang Naucke

Prozeßprinzipien, in der Ordnung der Verfahrensabschnitte und in

zahlreichen Einzelheiten - vom Verdachtsbegriff über die Beweisauf-
nahme bis zur Begründung, Anfechtung und Vollstreckung von Ent-
scheidungen - nicht an den gewohnten Strafprozeß. Dies kann man
„prozessuale Lösung" des Kleinbetruges als Fall der Kleinkriminalität
nur nennen, weil sich in einem Verfahren, in einem zeitlichen Ablauf,
nicht aber in einem Strafprozeß, der Kleinbetrug herstellt.
Es ist kein Zufall, daß §§153, 153 a StPO als Hauptbeispiel der sog.
Diversion gelten. Diversion wird im allgemeinen, aber ungenau, als
Herumleiten um das Strafrecht verstanden. Diversion ist, genauer,
Herumleiten um das materielle Strafrecht und um den Strafprozeß35.
Es gehört heute zum positiven Recht, daß man eine Meinung zu
solchen neuen gesetzlichen Organisationsformen haben muß. Sie sind in
ihren Wirkungen nicht festgelegt, vielmehr offen wie offene Tatbestände
ohne die dogmatischen Einfassungen, die die offenen Tatbestände
zusammenhalten. Sieht man in diesen Lösungen zukunftsweisende Juris-
prudenz, wird man sie bis an ihre Grenzen und, da diese Grenzen nicht
fest sind, darüber hinaus nutzen. Hält man diese Lösungen für Erschei-
nungen einer Art Bequem-Jurisprudenz, die professionelles strafrecht-
liches Anwenden und Nichtanwenden von Gesetzen in ein am alltagspo-
litischen Handlungsbedarf orientiertes Umgehen mit unbestimmten
Vorgaben des Gesetzgebers verwandelt, so wird man sie zu schwächen
versuchen36. §§153, 153 a StPO verdanken ihren Erfolg einer ungeklär-
ten Ökonomie des Strafprozesses. Sie können als Beispiel für moderne

dem Richter? 1980, S. 225 ff; Kleinknecht/Meyer, StPO, 37. Aufl., Rdn. 1 zu § 153 a;
Kunz, Das strafrechtliche Bagatellprinzip, 1984, S . 3 2 0 ; Marxen, Straftatsystem und
Strafprozeß, 1984 S. 2 2 6 ff, 4 2 1 ; Roxin, Strafverfahrensrecht, 19. Aufl., 1985, S . 6 8 f f ; KK-
Schoreit, S t P O , Rdn. 6 zu § 153 a.
35 Die Kontur dieser „umgeleiteten" Kleinkriminalität, die weder dem überkommenen

materiellen Recht noch dem überkommenen Strafprozeßrecht untersteht, ist sichtbar

gemacht bei Marxen, Straftatsystem und Strafprozeß, 1984, S. 2 2 6 ff; Roxin, Strafverfah-
rensrecht, 19. Aufl., 1985, S . 7 0 f .
36 O h n e Entscheidung zwischen diesen Gegensätzen kann man sich nicht einmal in der

Literatur zum positiven Recht der Kleinkriminalität zurechtfinden. D e r Unterschied

zwischen den Kommentierungen des Modells „ § 2 4 8 a S t G B " von Samson in: S K - S t G B
und von Eser in: Schönke/Schröder, StGB, ist sehr groß. Die Trennung in herrschende
Meinung (Schönke/Schröder) und abweichende Meinung (SK) würde über die Sache nicht
informieren. E s stehen sich zwei Auffassungen ohne Möglichkeit des Kompromisses
gegenüber. Samson kommentiert auf der Grundlage der traditionellen strafrechtlichen
Vorstellungen mit dem Ziel, scharfe Grenzen sichtbar zu machen, möglichst viele Fragen
im materiellen Recht zu behalten und die Anwendung der §§ 153, 153 a S t P O aufzuschie-
ben ( a . a . O . , R d n . 4 f f zu § 2 4 8 a StGB). Eser unternimmt es, jene Ergänzung einiger
Bestimmungen des StGB durch einige Bestimmungen der S t P O durchzukommentieren, so
daß Aussehen und Reichweite eines neuen Systems strafrechtlicher Sozialkontrolle
bemerkbar wird. Zwischen den beiden Kommentierungen kann man nur wählen, wenn
man eine entschiedene juristische Handlungsmaxime hat.
 Der Kleinbetrug 709

Verfahrensweisen bis in die Verfahren aus Anlaß mittelschwerer und

schwerer Taten wirken. Für den Kleinbetrug sind so viele feststehende
juristische Einzelheiten wie möglich zu sammeln, um die Grenzen der
prozessualen Lösung feststellen zu können.
3. Das StGB - §§ 263 Abs. 4, 248 a - liefert den §§ 153, 153 a StPO nicht
eine ungegliederte Menge „Kleinbetrug", die mit der ungegliederten
Menge „geringe Schuld und fehlendes bzw. tilgbares öffentliches Inter-
esse"37 neu zu bewerten wäre. Das StGB verlangt von der StPO die
folgerichtige Weiterbewertung der Fallgruppen, die ungeschieden, aber
erkennbar als Teile des Kleinbetruges im StGB enthalten sind (Zusam-
menfassung oben, Ziff. VII).

a) Es kann vorkommen, daß für den klassischen und für den typischen
Kleinbetrug (geringe bzw. normale Täuschung gekoppelt mit geringem
Schaden) ein Strafantrag gestellt wird. Es sollte nicht vorkommen, ist
aber gesetzlich nicht verhindert, daß in diesen Fällen des Kleinbetruges
ein Strafprozeß von Amts wegen in Gang kommt.
Zuständig für den weiteren Umgang mit dieser Fallgruppe ist allein
§153 Abs. 1 S.2 StPO, nur zur Korrektur eines zu weit gediehenen
Prozesses §153 Abs. 1 S. 1 bzw. Abs. 2 StPO. Die Anwendung des
§153 a StPO für den typischen und den klassischen Kleinbetrug sollte
auf keinen Fall auch nur erwogen werden. Der klassische und der
typische Fall des Kleinbetruges sind eben jene Fälle, in denen geringe
Schuld vorliegt und kein öffentliches Interesse an der Strafverfolgung
besteht. Ein selbstsicheres Strafrecht würde diese Fälle in sein Gebiet
nicht erst einbeziehen. Um so wichtiger ist es, daß diese Fälle über § 153
StPO spät zwar, aber klar und beständig wieder abgetrennt werden38.
Der Antragsteller muß hinnehmen, daß seine Antragsbefugnis leer-
läuft. Das Klageerzwingungsverfahren ist ausgeschlossen (§172 Abs. 2
StPO), Privatklage ist nicht möglich, ein gerichtlicher Beschluß, sollte es
bis zu einer solchen Entscheidung kommen müssen, wäre nicht anfecht-
bar (§153 Abs. 2 StPO). Je konsequenter die Straflosigkeit des klassi-
schen und des typischen Kleinbetruges im Verfahren nach §153 StPO
betont wird, um so ausnahmsloser werden Strafanträge unterbleiben.

37
Der Versuch, die Menge von „prozessualen Nichtverfolgungsermächtigungen" als
„Teil eines kriminalpolitischen Gesamtkonzepts abgestufter strafrechtlicher Intervention
zu verstehen" (Rieß, in: LR-StPO, 24. Aufl., Rdn.20 zu §153), ist mißlich. Eine distan-
ziert-wissenschaftlich klingende Sprache, die gegenwärtig auf Akzeptanz rechnen kann
und daher gepflegt wird, verleiht dem positiven Recht eine Auszeichnung, die es nicht
verdient.
38
Sollte in diesen Fällen wirklich einmal von Amts wegen ein Strafverfahren eingeleitet
werden, so wäre es für die beteiligten Staatsanwaltschaften und Gerichte ein Ermessensfeh-
ler, dieses Vorgehen nicht über § 153 Abs. 1 StPO wieder zu korrigieren.
710 Wolfgang Naucke

b) Die Fallgruppe des untypischen Kleinbetruges (schwere Täuschung

und geringer Schaden) ist im Rahmen der §§153, 153 a StPO weniger
eindeutig zu behandeln. Strafantrag und Vorgehen von Amts wegen
werden hier häufig nebeneinander auftauchen. Man nähme die Möglich-
keiten des positiven Rechts zu wörtlich, wendete man kurzerhand § 153,
vor allem Abs. 1 S. 2 StPO an. Die Differenzierungen, die §§ 153, 153 a
StPO nach Fallgruppen zulassen, sind gerade für den untypischen
Kleinbetrug hilfreich. Der geringe Schaden, so versteht sich nun einmal
das positive Recht, weist auf geringe Schuld. Es besteht aber wegen der
schweren Täuschung ein öffentliches Interesse an der Strafverfolgung
auch dann, wenn das Verfahren nur auf Antrag in Gang kommt. In
vielen Fällen, die hierhergehören, wird es ohnehin so sein, daß das
Vorliegen des Antrags weitere Überlegungen der Staatsanwaltschaft zur
Einleitung eines Offizialverfahrens beendet. Der untypische Kleinbetrug
ist ein typischer Fall nicht für § 153, sondern für § 153 a StPO.
In diesem Fall, wie in allen Fällen, in denen es wegen eines Kleinbe-
truges zu einem Verfahren von Amts wegen gem. §248 a StGB kommt,
entsteht ein merkwürdiges Problem, das die andauernde Neuartigkeit
der §§ 153, 153 a StPO und die tiefe Wirkung dieser Bestimmungen auf
das Bauprinzip des bisherigen Strafprozesses zeigt.
Die Staatsanwaltschaft wird ein besonderes öffentliches Interesse an
der Strafverfolgung des untypischen Kleinbetruges annehmen (§§263
Abs. 4, 248 a StGB). Die Strafverfolgung wird dann aber, unter Mitwir-
kung der Staatsanwaltschaft, wegen fehlenden oder entfallenden öffentli-
chen Interesses gem. § 153 a StPO beendet. Zunächst erschrickt man vor
der methodologischen und sachlichen Grundsätzlichkeit der Frage, ob
ein besonderes öffentliches Interesse an Bestrafung durch ein fehlendes
einfaches öffentliches Interesse an der Bestrafung aufgehoben werden
kann. Aber das Problem ist wahrscheinlich klein. §§153, 153 a StPO
sind grundsätzlich nur in der Zielsetzung, nicht in der Genauigkeit der
Einzelanpassung der Formulierungen. Die Wendung „öffentliches Inter-
esse" in §§ 153, 153 a StPO hat mit der Steigerung: einfaches besonderes
öffentliches Interesse nichts zu tun. „Öffentliches Interesse" in §§153,
153 a StPO ist jede Art eines solchen Interesses, das kleine, das mittlere
und das besondere öffentliche Interesse39. Ein einmal angenommenes
besonderes öffentliches Interesse gem. §§263 Abs. 4, 248 a StGB kann
im weiteren Verfahrensverlauf durch Auffassungsänderung oder auf-
grund neuer Umstände wieder entfallen; dies ist im Rahmen des weiten
Beurteilungsspielraums, der sich in §§ 153, 153 a StPO findet, sogar ein
normaler Vorgang. Im Rahmen des § 153 a StPO können die Grade des

" In einem anderen Zusammenhang ebenso Rieß, in: LR-StPO, 24. Aufl., Rdn. 28 zu
§153 a.
 Der Kleinbetrug 711

öffentlichen Interesses, die im Spiel sind, durch differenzierte Hand-

habung der Auflagen und Weisungen kenntlich gemacht werden 40 .
c) Die Fallgruppe, die durch das Zusammentreffen von geringer Täu-
schung und durchschnittlich hohem Schaden gekennzeichnet ist, wird
nicht durch §§263 Abs. 4, 248 a StGB vorgeformt. Diese Gruppe wird
durch ein Verfahren von Amts wegen vor die §§ 153, 153 a StPO
gebracht. Es ist das die Fallgruppe, für die in der Literatur trotz §§ 153,
153 a StPO immer noch erörtert wird, ob sie wirklich dem Tatbestand
des §263 Abs. 1 StGB zuzuordnen ist41. Sachlich ist es die gleiche
Erörterung, die bei der Frage: Absehen von der Verfolgung? / Einstellen
des Verfahrens? stattfinden muß. Dies führt zu der Anregung, die
Möglichkeiten der Entscheidung bei dieser Fallgruppe auf § 153 StPO zu
beschränken und die Anwendung des §153 a StPO nicht zu erwägen.
Eine Fallgruppe, für die mit vielen Gründen und viel Energie Straflosig-
keit wegen mangelnder Reichweite des materiellen Rechts angenommen
wird, ist mit der Einordnung: tatbestandsgemäß, Offizialverfahren,
Abbruch des Verfahrens genügend aufgewertet, d. h. bedroht. Auch das
Vorgehen nach § 153 StPO ist ja nicht nur ein Vorgehen, sondern eine
Sanktion durch Verfahren, vor allem wegen der Abhängigkeit des Täters
von Ermessensentscheidungen der Staatsanwaltschaft und der Gerichte,
vielleicht auch des Verteidigers.
Es ist dieser Fallgruppe ganz angemessen, daß, da der Schaden nicht
gering ist, die Zustimmung des Gerichts zum Absehen von der Verfol-
gung nötig ist, § 153 Abs. 1 S. 2 StPO also nicht genutzt werden kann.
Auf diese Weise läßt sich die Besonderheit dieser Fallgruppe des Klein-
betruges mit den Mitteln des § 153 StPO hervorheben 42 .
d) Treffen geringe Täuschung und schwerer Schaden zusammen, so liegt
wiederum eine von Amts wegen zu verfolgende Tat vor. In der Hierar-
chie der kleinen Betrügereien wiegt dieser Fall etwa so schwer wie der
untypische Kleinbetrug (schwere Täuschung und geringer Schaden). Es
sollte nur §153 a StPO angewendet werden, ohne daß §153 StPO in
Erwägung gezogen würde. Auf diese Weise ließen sich für den Kleinbe-

« Ähnlich Rieß, a . a . O . (Anm.39); Schänke/Schröder/Eser, StGB, 22.Aufl., Rdn.28

zu §248a. Die Zweifel Lackners, StGB, 16. Aufl., Anm. 3 b zu §232 beruhen darauf, daß
dem positiven Recht eine zu große Uberlegtheit entnommen wird.
41
Vgl. die Nachweise oben, Anm. 11.
42
Ubersicht über die Einstellungsmöglichkeiten in diesen Fällen: Kurth, Das Mitver-
schulden des Opfers beim Betrug, 1984, S. 236 ff, dessen Darstellung aber §§153, 153 a
StPO zusammen behandelt. Vgl. auch Hertwig, Die Einstellung des Strafverfahrens wegen
Geringfügigkeit, 1982, S. 113, 117.
712 Wolfgang Naucke

trug erneut die Differenzierungsmöglichkeiten nutzen, die in §§153,

153 a StPO enthalten sind43·44.

X.
Der Umfang der Strafbarkeit des Kleinbetruges hätte sich diesseits der
juristischen Formen der §§263 Abs. 4, 248 a StGB, 153, 153 a StPO
festlegen lassen, durch eindeutig abgrenzende Tatbestandsfassungen,
durch präzise Auslegungen, durch Anwendung des Geringfügigkeits-
prinzips bei der Auslegung, durch kluge Handhabung der Rechtferti-
gungs-, Vorsatz- und Irrtumslehren, durch souveräne Rechtsfolgenbe-
stimmungen und konkrete Rechtsfolgenbemessungen. Mit Hilfe eines
streng weitergeführten Allgemeinen Teils des Strafrechts ginge das sogar
heute noch; wenn man rechtlich wollte, ließe sich jene schwer durch-
dringbare juristische Masse in §§263 Abs. 4, 248 a StGB, 153, 153 a
StPO dem Regime des Allgemeinen Teils des Strafrechts unterstellen 45 .
Das positive Recht hindert es nicht, die theoretisch locker verankerten
Bruchstücke einer Regelung des Kleinbetruges im Allgemeinen Teil des
Strafrechts zu sammeln und zu verbinden 46 .
Die Anziehungskraft des positiven Rechts besteht offenbar aber
gerade darin, diese juristischen Anstrengungen überflüssig zu machen.
Das vorhandene positive Recht des Kleinbetruges, das die Reichweite
des Allgemeinen Teils des Strafrechts nicht unbeträchtlich verringert,
schafft eine strafrechtliche Arbeitsweise, die auf eine breite Bereitschaft
trifft, sie zu akzeptieren. Diese Arbeitsweise macht den Kleinbetrug zu
einem normal-strafbaren Vergehen und gleicht dies durch eine weitge-
hende tatsächliche Straflosigkeit aus. Der Kleinbetrug ist in dieser
Arbeitsweise ein durchschnittlicher Betrug, der in einem Verfahren,

43
Die Literatur beginnt mit solcher Differenzierung, freilich zunächst nur allgemein
nach Präventionsinteressen, z.B. Hobe, in: Festschrift für Leferenz, 1983, S.629ff, oder
nach Bestimmungen des StGB, z.B. KK-Schoreit, StPO, Rdn.66 zu §153. Diese Art der
Kommentierung müßte bis zu Fallgruppen innerhalb der Deliktsarten weitergetrieben
werden. Ansätze dazu bei Arzt/Weber, Strafrecht, Besonderer Teil, Vermögensdelikte
(Kernbereich), 2. Aufl., 1986, S. 24 ff.
44
Ein noch vollständigeres Bild des sensiblen Rechts des Kleinbetruges ergibt sich,
wenn man dieses Beispiel in jene Gebiete hineinverfolgt, die das materielle Recht der
Abgrenzung der Straftaten und das Strafverfahrensrecht weiterführen. Das Rechtsfolgen-
recht ist als Teil des materiellen Rechts zweckmäßig auf die Kleinkriminalität eingerichtet
(§§ 40, 47, 56, 59, 60 StGB). Dagegen finden sich im Vollstreckungs- und Vollzugsrecht,
im Registerrecht, im Amnestie- und Gnadenrecht keine Sonderregeln über Kleinkriminali-
tät. Diese Gebiete rechnen offenbar fest damit, daß keine geringfügige Straftat in ihr
Einzugsgebiet gerät. Diese Erwartung verstärkt den Druck auf §§ 263 Abs. 4, 248 a StGB,
153, 153 a StPO, keinen Kleinbetrug durchzulassen.
45
Vgl. Krümpelmann, Die Bagatelldelikte, 1966, und Kunz, Das strafrechtliche Baga-
tellprinzip, 1984.
46
Kunz, a . a . O . (Anm.45), S.319.
 Der Kleinbetrug 713

d. h. in einem nur durch die Zeit geordneten juristischen Vorgehen zum

Kleinbetrug entwickelt wird. Gesetzlich gebundene Strafbarkeit und
wirkliche Verfolgbarkeit werden so weit voneinander getrennt, daß
„Verfolgbarkeit" der führende Begriff wird. Das Legalitätsprinzip
ändert seinen Charakter, vom Verfolgenmüssen zum Verfolgenkön-
nen47. Die rechtliche Regelung des Kleinbetruges ist also in erster Linie
die gesetzliche Aufforderung, sich mit einem neuen juristischen Stil
vertraut zu machen. Dieser Stil, umgesetzt in einen besonderen Fall, ist
der Kleinbetrug nach positivem Recht.
Dieser Stil hat allerdings bestimmte Grenzen 48 . In dem ungerahmten
Gemenge aus kriminalpolitischen Grundsatzerklärungen, materiellem
Recht und Verfahrensrecht, das auch den Kleinbetrug enthält, sind
bestimmte Fallgruppen noch deutlich auszumachen, und es ist auszuma-
chen, daß das Eigengewicht dieser Fallgruppen groß ist. Dieses Eigenge-
wicht ordnet das Gemenge so weit, daß sichere Lösungen trotz unsiche-
rer Gesetzestexte möglich werden.

" Bei der Überprüfung der Verfassungsmäßigkeit der Regeln über die Bestrafung der
Kleinkriminalität teilt das BVerfG folgende Auffassung des Bundesministers der Justiz
zum Legalitätsprinzip im Bereich der kleinen Straftaten mit: „Das Legalitätsprinzip sei
grundsätzlich unbeschränkt und könne vom Staat ohne Ausnahme durchgeführt werden.
Der Staat könne jedoch von der Strafverfolgung absehen, wenn öffentliche Interessen diese
nicht geböten." (BVerfGE 51, 180).
48
In einer allgemeinen, nicht auf einzelne Tatbestände bezogenen Weise sind diese
Grenzen bestimmt von Kunz, a. a. O . (Anm. 45), S. 322 ff.
 Schadenseintritt und Verjährungsbeginn

HARRO O T T O

I. Gesetzliche Regelung und Interpretation dieser Regelung

Die Bestimmung des Beginns der Strafverfolgungsverjährung war dem

Gesetzgeber schon in § 67 Abs. 4 StGB a. F. mißglückt, denn nach dem
Wortlaut des Gesetzes begann die Verjährung „mit demTage, an wel-
chem die Handlung begangen ist, ohne Rücksicht auf den Zeitpunkt des
eingetretenen Erfolges". U m das eigenartige Ergebnis zu vermeiden, daß
bei den Erfolgsdelikten die Verjährung des Delikts bereits vor seiner
Vollendung beginnen konnte, legten h. L. und Rechtsprechung die
Vorschrift dahingehend aus, daß die Verjährung grundsätzlich mit dem
Ende des strafbaren Tuns, nicht aber vor Eintritt des tatbestandsmäßigen
Erfolgs begann 1 . Das sachlich angemessene Ergebnis hatte im Wortlaut
der Vorschrift allerdings keine überzeugende Grundlage. Die dringend
erforderliche Klarstellung durch den Gesetzgeber mißlang jedoch wie-
derum. Zwar sollte nach § 78 a StGB in der Fassung des 2. StrRG die
Verjährung mit der Beendigung des strafbaren Verhaltens, aber nicht vor
Eintritt des tatbestandsmäßigen Erfolgs beginnen, doch erhielt diese
Formulierung keine Gesetzeskraft. Zur Anpassung an den allgemeinen
Sprachgebrauch ersetzte Art. 18 Nr. 46 E G S t G B den Ausdruck „strafba-
res Verhalten" durch den Begriff der „Tat", ohne zu beachten, daß
dieser Begriff nach allgemeinem Verständnis die Tatbestandsverwirkli-
chung und damit den Eintritt des tatbestandsmäßigen Erfolgs voraus-
setzt und auch in § 11 Abs. 1 Nr. 5 StGB so definiert worden ist2. Die
streng am Wortlaut des § 78 a S t G B orientierte Auslegung dieser Vor-
schrift führt daher zu der wenig beeindruckenden Einsicht, daß § 78 a
S. 2 StGB einen undenkbaren Fall regelt3. Denn gleichgültig, wie auch
immer der Begriff der Beendigung der Tat aufgefaßt wird: Einigkeit

1 Vgl. RGSt. 26, 261; 42, 171; 62, 418; 63, 325; BGHSt. 11, 347; 16, 209; Lackneri
Maassen, StGB, 8. Aufl. 1974, §67 Anm.3; Mösl, LK, 9. Aufl. 1974, §67 Rdn.3; Welzel,
Das deutsche Strafrecht, 11. Aufl. 1969, S.262.
2 Vgl. BT-Drucks. 7/550, S.215; dazu auch Jähnke, LK, 10. Aufl. 1978ff, § 7 8 a
Rdn. 1 ; Lackner, StGB, 16. Aufl. 1985, §78 a Anm. 1.
3 Daher kann das Urteil von Zipf, Maurach/Gössel/Zipf, Strafrecht, A.T. 2, 6. Aufl.

1984, §75 Rdn.21, die „dankenswert klare Vorschrift" beseitige schwere Mängel des
bisherigen Rechts, nicht geteilt werden.
716 Harro O t t o

besteht jedenfalls darüber, daß der tatbestandsmäßige Erfolg nicht nach

Beendigung der Tat eintreten kann.
Aus diesem Sachverhalt werden unterschiedliche Folgerungen gezo-
gen. Während ein Teil der Lehre § 78 a S. 2 StGB schlicht für überflüssig
hält4, erkennt Rudolphi der Regelung lediglich klarstellende Bedeutung
für den Fristbeginn bei erfolgsqualifizierten Delikten zu. Lackner hinge-
gen hat sogleich nach Inkrafttreten des § 78 a StGB dafür plädiert, die
mißlungene Gesetzesfassung durch eine sachlich angemessene Interpre-
tation zu korrigieren. Er ist dafür eingetreten, § 78 a StGB in Uberein-
stimmung mit dem 2. StrRG dahin auszulegen, daß der Tatbegriff in
§ 78 a S. 1 StGB nicht als terminus technicus zu verstehen sei, sondern
nur das strafbare Verhalten, also das Handlungselement der Tat zusam-
menfassend umschreibe6. Diese Interpretation7 gibt §78 a StGB nicht
nur einen sinnvollen Inhalt, sie führt auch in den verschiedenen Fallkon-
stellationen zu überzeugenden Ergebnissen und bildet längst das theore-
tische Fundament der Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in diesem
Bereich.
Gleichwohl ist die Problematik der Strafverfolgungsverjährung in
Einzelfällen, insbes. im Bereich der Vermögensdelikte und den mit einer
Vermögensschädigung verbundenen Wirtschaftsstraftaten, streitig. Dies
ist jedoch weniger in der grundsätzlichen Interpretation des § 78 a StGB
begründet, als vielmehr eine Folge der Mehrdeutigkeit des Begriffs der
Beendigung und der Begründung eines Vermögensschadens mit dem
Bezug auf eine Vermögensgefährdung. - Der Versuch einer weiteren
Klärung gerade in diesem Bereich erscheint daher besonders geeignet,
die Schlüssigkeit und Tragfähigkeit der von Lackner vorgeschlagenen
Interpretation des § 78 a StGB zu erweisen.

II. Vollendung und Beendigung des Delikts

1. Die Unterscheidung zwischen Vollendung und Beendigung
des Delikts
Nach übereinstimmender Auffassung ist das Delikt vollendet, wenn
sämtliche Merkmale des gesetzlichen Tatbestandes erfüllt sind8. Einig-

4 Vgl. z . B . Drehèr/Trôndle, StGB, 43.Aufl. 1986, § 7 8 a R d n . 2 ; Jähnke, LK,

10. Aufl., § 78 a Rdn. 1 ; Jescheck, Lehrbuch des Strafrechts, A . T . , 3. Aufl. 1978, § 8 5 I 2.
5 SK, Bd. 1, Stand Sept. 1985, § 7 8 a Rdn. 4.
6 Vgl. StGB, 9. Aufl. 1975, § 7 8 a A n m . l ; 16. Aufl., § 7 8 a A n m . l .
7 Ihr sind inzwischen gefolgt: Kühl, J Z 1978, 551; v. Stackelberg, Bockelmann-
Festschrift, 1979, S. 765; Stree, in: Schönke/Schröder, StGB, 22. Aufl. 1985, § 78 a Rdn. 1.
8 Vgl. B G H S t . 3, 43 sowie mit Angaben im einzelnen: Hau, Die Beendigung der
Straftat und ihre rechtlichen Wirkungen, 1974, S. 15 ff; Kühl, Die Beendigung des vorsätz-
lichen Begehungsdelikts, 1974, S. 18.
 Schadenseintritt und Verjährungsbeginn 717

keit besteht weiter darin, daß im Zeitpunkt der Vollendung das straf-
rechtsrelevante Geschehen nicht abgeschlossen zu sein braucht. Schon
Hälsebner machte darauf aufmerksam, daß es neben den Fällen, in denen
die verbrecherische Absicht sich mit Vollzug der tatbestandsmäßigen
Handlung in erschöpfender Weise verwirklicht hat, andere gibt, in
denen dies nicht zutrifft. Denn „die Handlung schreitet, ohne eine
qualitativ andere zu werden, noch weiter fort, weil die Absicht sich zwar
in Rücksicht auf ihre Wesensbestimmtheit, nicht aber rücksichtlich ihrer
Maßbestimmtheit vollständig verwirklicht hat" 9 . Er zog daraus die
Konsequenz, daß bei fortgesetzten Taten und Dauerdelikten zwei Zeit-
punkte zu unterscheiden seien: Zum einen der der Vollendung, der
angibt, wann der Täter den Tatbestand vollständig verwirklicht hat, so
daß die Voraussetzungen der Strafbarkeit vorliegen, und zum anderen
der der Beendigung, der den Zeitpunkt des tatsächlichen Verbrechensab-
schlusses kennzeichnet und davon abhängt, wann die Rechtsgutsverlet-
zung in quantitativer Hinsicht abgeschlossen ist10. - Der Gedanke, daß
zwischen Vollendung und Beendigung des Delikts zu differenzieren und
das Delikt - trotz Erfüllung aller Merkmale des gesetzlichen Tatbestan-
des - erst beendet sei, wenn „weitere zur Tat gehörige Wirkungen"11
eingetreten sind, wurde in der Folgezeit zur Lösung der verschiedensten
Problemstellungen fruchtbar gemacht. Ganz unterschiedliche Zweck-
und Zielsetzungen fanden in den entsprechenden Problemlösungen Aus-
druck, denn diese waren keineswegs in einem einheitlichen Problemzu-
sammenhang miteinander verbunden.
Beim Dauerdelikt und bei der fortgesetzten Tat war und ist es die
Überlegung, daß die quantitative Erweiterung einer Rechtsgutsverlet-
zung einerseits nicht strafrechtlich irrelevant, andererseits aber auch
nicht geeignet sein kann, eine jeweils erneute vollendete Deliktsverwirk-
lichung zu begründen. Angemessen ist es hingegen, die Tathandlungen
nach Vollendung und bis zur Beendigung des Delikts im Strafmaß zu
berücksichtigen. - Nicht die Frage der das konkrete Strafmaß bestim-
menden Faktoren, sondern die Weite des Strafrechtsschutzes dem
Deliktsopfer gegenüber kennzeichnet die Beendigungsproblematik beim
Diebstahl und Raub. Zwar ist das Diebstahlsdelikt mit der Begründung
neuen Gewahrsams durch den Täter vollendet. Aus der Sicht des
Berechtigten ist jedoch sein Eigentum erst konkret gefährdet, wenn er
den Täter auf frischer Tat, d. h. in einer Situation betrifft, in der dem
Täter die Sicherung des Gewahrsams noch nicht gelungen ist. Für den
Berechtigten ist eine Situation gegeben, in der die Gefährdung seines

' G A 8 (I860), 447.

10 Vgl. G A 8 (I860), 4 4 7 f , 455.
" B G H S t . 3, 43.
718 Harro Otto

Rechtsguts in die Verletzung umzuschlagen droht. Das aber rechtfertigt

es, den Sachverhalt trotz der vollendeten Wegnahme unter dem
Gesichtspunkt der Notwehr und eines verschärften Schutzes gegen
Gewalt noch als Angriffssituation zu interpretieren. Zutreffend hat das
Reichsgericht die Situation im Falle eines Obstdiebstahls tatsächlich und
in ihren rechtlichen Konsequenzen erfaßt:

„Beendet war der Angriff der Diebe nicht; auch dann nicht, wenn die diebische
Wegnahme des Obstes und damit die Straftat bereits vollendet war, als sich die Diebe
zur Flucht wandten. Solange die Diebe, und mit ihnen das Eigentum des Angeklagten,
das sie davontrugen, diesem erreichbar blieben, handelte es sich um die Abwehr eines
noch fortdauernden gegenwärtigen Angriffs. Denn die Notwehr ist nicht auf Abwen-
dung und Vereitelung von bestimmten, strafgesetzlich umschriebenen und begrenzten
Handlungen beschränkt, sondern zum Schutz gegen Angriffe auf ein bestimmtes
Rechtsgut zugelassen, die sehr wohl fortdauern können, auch wenn die Straftat, die sich
mit dem Angriff verbindet, in ihren gesetzlichen Merkmalen bereits begangen und bis
zur Vollendung gediehen ist. Der Angriff braucht trotz der Vollendung des Verbre-
chens nicht beendet zu sein, er wird fortgesetzt und ist gegenwärtig so lange, bis die
Gefahr, die daraus für das bedrohte Rechtsgut erwächst, entweder völlig abgewendet
oder umgekehrt endgültig in den Verlust umgeschlagen ist. Nur im Fall des endgültigen
Verlustes handelt es sich namentlich bei Angriffen auf Eigentum und Besitz beweglicher
Sachen für den Berechtigten nicht mehr um die Erhaltung der Gewalt an der Sache,
sondern um ihre Wiedererlangung; insoweit ist Gewaltanwendung nicht mehr aus dem
Gesichtspunkte der Notwehr zugelassen, sondern nur in Gestalt der Selbsthilfe,
insbesondere auch des Notangriffs (§§ 229, 230, 859 B G B ) . Solange aber dem Berech-
tigten der Gewahrsam an der Sache, deren diebische Wegnahme Anlaß zur Gewaltan-
wendung gegen den Dieb in der Gestalt einer sonst strafbaren Handlung bietet, nicht
oder nicht völlig entzogen, ein Zustand gesicherten Gewahrsams für den Dieb noch
nicht eingetreten ist, vielmehr durch alsbaldigen Zugriff der bedrohte oder streitige
Gewahrsam des Berechtigten im unmittelbaren Anschluß an die widerrechtlichen
Eingriffe in den Gewahrsam ohne Zeitverlust aufrechterhalten oder wiedergewonnen
werden kann, solange also eine endgültige Beendigung dieses Gewahrsams nicht
eingetreten, dem Berechtigten vielmehr die Möglichkeit geblieben ist, auf der Stelle
gegen den Dieb einzuschreiten und sich der Sache zu bemächtigen, solange sind die zu
dem berechtigten Zweck erforderlichen Maßnahmen durch Notwehr erlaubt. Gerade in
dem Zeitpunkte der Unsicherheit der Gewahrsamsverhältnisse, die sich im Fall alsbal-
diger Entdeckung der vollendeten Wegnahmehandlung an diese anschließt, eröffnet
sich regelmäßig die Gelegenheit zum Kampf um die Sache, innerhalb dessen der
Berechtigte sich die Macht über sie zu erhalten sucht, und daran kann er nicht dadurch
gehindert sein, daß im Rechtssinn sein Gewahrsam in dem Sinne verloren ist, wie es für
den strafrechtlichen Begriff der „Wegnahme" angenommen ist; trotz vollendeter Weg-
nahme kann der Angriff des Diebes auf das Recht des Eigentümers und Gewahrsams-
inhabers fortdauern 12 ."

In Voraussicht der möglichen „Kampfsituation" ist es beim Diebstahl

und Raub daher angemessen, den deliktischen Angriff trotz Vollendung
des Delikts noch nicht als beendet anzusehen und dem Tatopfer N o t -
wehr" und den erhöhten Schutz gegen Gewaltanwendung durch § 2 5 2

12 RGSt. 55, 83 f.
 Schadenseintritt und Verjährungsbeginn 719

StGB 1 4 zuzugestehen. - Wiederum ganz anders stellt sich die Problema-

tik der Differenzierung zwischen Vollendung und Beendigung im Rah-
men der Zurechnung bestimmter Verhaltensweisen als Beihilfe oder
mittäterschaftliche Deliktsverwirklichung. Der Strafgrund der Beihilfe
ist in der Erhöhung des Risikos für das Rechtsgut zu sehen, das sich in
der Rechtsgutsverletzung realisiert 15 , weil der Gehilfe das geschützte
Rechtsgut mittelbar gefährdet, indem er die unmittelbare Gefährdung
dieses Rechtsguts durch den Haupttäter fördert. Daher ist es möglich,
Beihilfe bis zum Abschluß der Rechtsgüterbeeinträchtigung, d.h. bis
zur Beendigung des Delikts anzunehmen, auch wenn es sich nicht um
die Beihilfe zu einem Dauerdelikt nach dessen Vollendung handelt 16 . Die
Übertragung dieser Konstruktion auf die Mittäterschaft führt jedoch
über ihre Tragfähigkeit hinaus. D a das täterschaftliche Handeln sich
nicht in der schlichten Risikoerhöhung erschöpft, sondern ein spezifi-
sches, in den einzelnen Tatbeständen beschriebenes Tatverhalten voraus-
setzt, ist ein Mittäterschaft begründender Eintritt eines bisher Unbetei-
ligten nach Abschluß des tatbestandsmäßigen Verhaltens nicht möglich.
Ihm würde ein bereits der Vergangenheit angehörender Vorgang zu-
gerechnet, auf dessen Gestaltung er gerade nicht den ihm als Mittäter
zukommenden Einfluß ausüben konnte 17 .
Keinerlei gemeinsame Argumentationsgrundlage mit den bisher
genannten Problemkonstellationen ist schließlich erkennbar, wenn z . B .

13 D a z u auch B G H bei Holtz, M D R 1979, 985. - Zur Übertragung der Konstruktion

auf eine zwar vollendete, aber „noch im Raum stehende" und daher nicht beendete
Beleidigung vgl. B G H 1 StR 452/52 v. 1.12.1953 bei Pfeiffer/Maul/Schulte, S t G B , 1969,
§53 R d n . 4 .
14 Vgl. dazu B G H S t . 6, 251; 8, 390; 19, 323; 21, 377; 28, 224 sowie Herdegen, LK,
10. Aufl., §252 Rdn. 7 f f mit eingehenden Angaben.
15 D a z u im einzelnen Otto, Grundkurs Strafrecht, A . T . , 2. Aufl. 1982, § 2 2 III 2 a .
" So auch R G S t . 71, 194; B G H S t . 3, 43 f; 6, 251; 19, 325; B a y O b L G N J W 1980, 412;
Baumann/Weber, Strafrecht, A . T . , 9. Aufl. 1985, § 3 5 I 2; Bockelmann, Strafrecht, A . T . ,
3 . A u f l . , 1979, § 2 5 III 2 b ; Dreher/Tröndle, § 2 7 R d n . 4 ; Hau, Beendigung, S. 119ff;
Jescheck, Welzel-Festschrift, 1974, S . 6 9 7 f ; ders., A . T . , § 6 4 IV 2 b ; Lackner, StGB,
16. Aufl., § 2 7 A n m . 2 b ; Schmidhausen Strafrecht, A . T . , 2. Aufl. 1975, 14/137; Wessels,
Strafrecht, A . T . , 16. Aufl. 1986, §13 IV 5. A . A . Gössel, in: Maurach/Gössel/Zipf,
A . T . 2 , §52 R d n . 1 3 ; Jakobs, Strafrecht, A . T . , 1983, 2 2 / 3 8 f f ; Roxin, L K , 10. Aufl., §27
Rdn. 22 f; Rudolphi, Jescheck-Festschrift, Bd. 1, 1985, S. 5 5 9 f f ; Samson, S K , § 2 7 Rdn. 18.
17 So auch Gössel, in: Maurach/Gössel/Zipf, A . T . 2 , §49 R d n . 6 1 , 68; Herzberg, JuS
1975, 36; Jakobs, A . T . , 21/60; Küper, J Z 1981, 573; Lackner, S t G B , 16. Aufl., § 2 5
A n m . 2 b c c ; Roxin, L K , 10.Aufl., § 2 5 Rdn. 136; Rudolphi, Bockelmann-Festschrift,
1979, S . 3 7 6 f f ; Samson, S K , § 2 5 R d n . 4 8 ; Seelmann, J u S 1980, 5 7 2 f ; Stratenwerth,
Strafrecht, A . T . I , 3 . A u f l . 1981, R d n . 8 1 8 f ; Wessels, A . T . , §13 III 2.
A . A . B G H S t . 2, 346; 19, 325; B G H J Z 1981, 596 mit krit. Anm. Geilen, Jura-Kartei
Q K ) , S t G B § 2 5 I I / l und Küper, J Z 1981, 5 6 8 f f ; B G H N S t Z 1985, 70; Dreher/Tröndle,
§ 25 Rdn. 9; Hau, Beendigung, S. 115 ff; Jescheck, Welzel-Festschrift, S. 696 f; Welzel, Lb.,
S. 107.
720 Harro Otto

bei Betrug und Erpressung die Tat erst mit Erlangung des Vermögens-
vorteils durch den Täter als beendet angesehen wird, damit in den Fällen
zeitlichen Abstandes zwischen Vermögensverfügung und Bereiche-
rungseintritt das sachlich unangemessene Ergebnis vermieden wird, die
Bereicherung durch den Täter als selbständiges Vermögensdelikt erfas-
sen zu müssen.
Es soll der Frage nicht weiter nachgegangen werden, wie sich die
Problematik der Differenzierung zwischen Vollendung und Beendigung
des Delikts im Rahmen der Amnestie, des Eintritts qualifizierender
Tatumstände oder der Bestimmung des Ortes der Tat im Sinne des § 9
StGB stellt. Eines dürfte nämlich hinreichend deutlich geworden sein:
Ein Begriff der Beendigung, in dem die verschiedensten Zweck- und
Zielsetzungen der einzelnen Problemstellungen Berücksichtigung finden
könnten, müßte wegen seiner Weite notwendigerweise inhaltsleer blei-
ben. Mehr als den Hinweis, daß weitere zur Tat gehörige Wirkungen
erst zu einem späteren Zeitpunkt eintreten können, dürfte er nicht
bieten. Welche Konsequenzen in welcher Situation gezogen werden
müssen, wäre dem aber nicht zu entnehmen.

2. Deliktsbeendigung und Verjährung

Maßgeblich für die Interpretation des § 78 a StGB und damit für den
Verjährungsbeginn kann nicht ein inhaltsleerer und notwendig vager
Beendigungsbegriff sein. Der Begriff ist vielmehr aus den Grundsätzen
zu erschließen, auf denen das Institut der Verjährung beruht18.
Unabhängig von der streitigen, hier aber nicht relevanten Einordnung
der Verjährung als materieller Unrechts- oder Strafaufhebungsgrund, als
bloße Prozeßvoraussetzung oder als zugleich materielles wie auch pro-
zessuales Rechtsinstitut", sind es zwei Gedanken, die das Institut der
Strafverfolgungsverjährung tragen: Zunächst die Einsicht, daß im Laufe
der Zeit ein ursprünglich bestehendes Strafbedürfnis immer mehr
schwindet, sodann aber auch der Gesichtspunkt der Beweisvergänglich-
keit20.

18 So auch Kühl, J Z 1978, 551; Lackner, StGB, 16. Aufl., §78 a Rdn. 1; Schröder, JZ
1959, 31; Welp, Vorangegangenes Tun als Grundlage einer Handlungsäquivalenz der
Unterlassung, 1968, S. 340; Winkler, Vollendung und Beendigung des vorsätzlichen
Verbrechens, Diss. München 1965, S. 141. - Dazu auch BGHSt. 11, 122.
" Eingehender Überblick über den Streitstand bei Jäbnke, LK, 10. Aufl., Vor §78
Rdn. 8.
20 Vgl. B G H JR 1985, 244; Jescheck, A.T., §86 I I ; Lackner, StGB, 16.Aufl., §78
Anm. 1 a; Rudolpbi, SK, Vor §78 Rdn. 10; v. Stackelberg, Bockelmann-Festschrift,
S. 763 f; Volk, Prozeßvoraussetzungen im Strafrecht, 1978, S.226; Welzel, Lb., S.262. -
Eingehender Uberblick über die Argumentation bei Bloy, Die dogmatische Bedeutung der
Strafausschließungs- und Strafaufhebungsgründe, 1976, S. 180ff. - Wenn z.T. der Wah-
rung des Rechtsfriedens besondere Bedeutung zuerkannt wird - vgl. z.B. Jäbnke, LK,
 Schadenseintritt und Verjährungsbeginn 721

Weder ein Schwinden des Strafbedürfnisses noch Beweisschwierigkei-

ten sind begründet, solange der Täter - auch über die förmliche
Verwirklichung des Tatbestandes hinaus - weitere tatbestandsmäßige
Handlungen vornimmt. Bezüglich des Erfolgseintritts könnte hingegen
differenziert werden, wenn zwischen dem Täterverhalten und dem
Erfolgseintritt ein längerer Zwischenraum liegt, weil Beweisschwierig-
keiten zu befürchten sind oder ihre Möglichkeit sich zumindest vergrö-
ßert.
Dennoch wäre die Differenzierung hier sachwidrig, da das Sühnebe-
dürfnis vor Eintritt der Rechtsgutsbeeinträchtigung auf Seiten des Tat-
opfers keineswegs schwindet. Straf- und Sühnebedürfnis knüpfen
wesentlich an den realisierten Erfolgsunwert an, da dieser Zeitpunkt die
negative Änderung der Situation des durch das Delikt Betroffenen
markant kennzeichnet. Der Moment des Erfolgseintritts im Sinne des
Eintritts der Rechtsgutsverletzung ist allerdings unterschiedlich be-
stimmbar.
Vertretbar ist die Auffassung, daß dieser Erfolgseintritt aus der Sicht
des Täters erst mit der Realisierung jener Ziele und Zwecke erfolgt ist,
auf die es dem Täter bei seiner Deliktsverwirklichung ankam. Möglich
ist es aber auch, den Erfolgseintritt - gerade bei den Vermögensdelikten
im weiteren Sinne - nach endgültiger Sicherung der Beute durch den
Täter, d. h. nach Abschluß der letzten auf „Festigung" oder „Vertie-
fung" der Rechtsgutsverletzung gerichteten Handlung, anzusetzen.
Schließlich bietet sich die Möglichkeit, den Eintritt des Erfolgs als
maßgeblich anzusehen, an den auch der Gesetzgeber Strafwürdigkeits-
und Strafbedürftigkeitsüberlegungen knüpft, indem er ihn zur Tatbe-
standsvoraussetzung gemacht hat.
Die hier nötige Entscheidung hat der Gesetzgeber in § 78 a S. 2 StGB
getroffen. § 78 a S. 2 dient im Anschluß an § 78 a S. 1 StGB der Klarstel-
lung, daß der Beginn der Strafverfolgungsverjährung bei den Delikten,
die den Eintritt eines Erfolges voraussetzen, erst dann beginnt, „wenn
das strafbare Verhalten und der zum Tatbestand gehörende Erfolg
abgeschlossen vorliegen" 21 . Zutreffend faßt der Bundesgerichtshof die-
sen Gedanken in der Formel zusammen: „Die Verjährung beginnt,
sobald die Tat - die Verwirklichung des Tatbestandes unter Einschluß
des tatbestandsmäßigen Erfolges - beendet ist (§78 a StGB)"22. Die
Strafverfolgungs verjährung setzt damit an „mit dem einzurechnenden
Tag, an dem das zum Tatbestand gehörende Verhalten abgeschlossen

10. Aufl., Vor §78 R d n . 9 - , ist damit nur ein anderer Aspekt des schwindenden Strafbe-
dürfnisses erfaßt.
21
Lackner, StGB, 16. Aufl., § 7 8 a A n m . l .
22
BGHSt. 27, 342.
722 Harro Otto

vorliegt und außerdem sämtliche Voraussetzungen der Strafbarkeit

erfüllt sind, so d a ß eine Strafverfolgung an sich m ö g l i c h w ä r e " 2 3 . D a s hat
die K o n s e q u e n z , d a ß die V e r j ä h r u n g bei D a u e r d e l i k t e n mit B e e n d i g u n g ,
bei Z u s t ä n d s d e l i k t e n m i t E i n t r i t t des r e c h t s w i d r i g e n Zustandes, bei
f o r t g e s e t z t e n T a t e n m i t A b s c h l u ß des letzten Einzelaktes 2 4 , bei T ä t i g -
keitsdelikten m i t A b s c h l u ß d e r t a t b e s t a n d s m ä ß i g e n Ausführungshand-
lung u n d bei U n t e r l a s s u n g s d e l i k t e n m i t W e g f a l l d e r H a n d l u n g s p f l i c h t
beginnt 2 5 . B e i m E r f o l g s d e l i k t hingegen ist d e r E i n t r i t t des tatbestands-
mäßigen Erfolges m a ß g e b l i c h , n i c h t a b e r der E i n t r i t t des E r f o l g s im
Sinne d e r V e r w i r k l i c h u n g des v o m T ä t e r m i t d e r D e l i k t s v e r w i r k l i c h u n g
letztendlich a n g e s t r e b t e n Ziels o d e r d e r endgültigen Sicherung d e r D e -
liktsbeute.
D a h e r ist d e r für den S t r a f v e r f o l g u n g s v e r j ä h r u n g s b e g i n n relevante
Z e i t p u n k t , z . B . bei d e r V o r t e i l s a n n a h m e , § 3 3 1 S t G B , d e r M o m e n t d e r
A n n a h m e des V o r t e i l s d u r c h den A m t s t r ä g e r , n i c h t a b e r d e r d e r V o r -
nahme der pflichtwidrigen Amtshandlung26, bei d e r Unterschlagung,
§ 2 4 6 S t G B , d e r d e r t a t b e s t a n d s m ä ß i g e n Z u e i g n u n g , n i c h t hingegen d e r
der Verwirklichung nicht tatbestandsmäßiger Handlungen, die auf

23 Lackner, StGB, 16. Aufl., §78 a Anm.2.

24 Soweit dies bestritten wird, richten sich die Argumente nicht gegen die hier getrof-
fene Entscheidung beim Verjährungsbeginn, sondern gegen die Anknüpfung an eine auf
einer Fiktion gegründeten Tateinheit; vgl. zuletzt Puppe, J R 1985, 245 ff; Rüping, GA
1985, 43 7 ff. - Der hier maßgeblichen Frage, ob der Fortsetzungszusammenhang über-
haupt geeignet ist, eine Handlungseinheit zu begründen, soll nicht weiter nachgegangen
werden, da sie das Thema der Untersuchung unmittelbar nicht berührt.
25 Im einzelnen dazu vgl. den Uberblick bei Lackner, StGB, 16. Aufl., §78 a
Anm. 2 a-f.
26 Vgl. BGHSt. 10, 243; 16, 209; BGH NStZ 1983, 559; Dreher/Tröndle, §78aRdn.3;
Lackner, StGB, 16. Aufl., §331 Anm. 9; Rudolphi, SK, §78 a Rdn.5; SchänkeISchröder!
Stree, §78 a Rdn. 2. Dem Urteil BGHSt. 11, 345 ist keine andere Auffassung zu entneh-
men, denn in dieser Entscheidung ging es dem BGH allein um die Feststellung, daß die
Bestechlichkeit in jedem Falle mit dem Ausscheiden des Beamten aus dem Amte beendet
ist, selbst wenn er später noch Vorteile erhält und annimmt. Das bringt der Leitsatz der
Entscheidung klar zum Ausdruck. Daß der B G H mit dem Hinweis in den Gründen der
Entscheidung, die Bestechlichkeit sei regelmäßig beendet, wenn der Beamte die Amts-
handlung vollzogen und den Vorteil, den er dafür forderte oder sich versprechen ließ,
erhalten und angenommen hat, den Verjährungszeitpunkt nicht auf den Zeitpunkt der
Amtshandlung verlegen wollte, folgt bereits aus den Zitaten, auf die der BGH sich an
dieser Stelle - BGHSt. 11, 347 - bezieht, nämlich RGSt. 64, 296; BGHSt. 10, 237 (243);
B G H 1 StR 553/56 v. 12.11.1957. In diesen Entscheidungen wird eindeutig der Augen-
blick der Vorteilsgewährung bzw. -annahme als der relevante Beendigungszeitpunkt
angesehen. Die Tatsache, daß im konkreten Fall der Entscheidung BGHSt. 11, 345 in dem
dort relevanten Zeitpunkt sogar die pflichtwidrige Diensthandlung schon erfolgt war, wird
lediglich dargelegt. Weiterreichende Konsequenzen waren jedoch mit dieser Erwähnung
nicht verbunden.
 Schadenseintritt und Verjährungsbeginn 723

Sicherung oder Verwertung der Beute zielen", und beim Betrug, §263
S t G B , der des Eintritts des Vermögensschadens auf Seiten des Tatopfers,
nicht aber der der Erlangung der Bereicherung auf Seiten des Täters 28 . -
Wenn trotz Anerkennung dieses Grundsatzes die Bestimmung des rele-
vanten Zeitpunkts bei den Vermögensdelikten, und insbesondere beim
Betrug, in Einzelfällen umstritten ist, so liegt dies in der durch die
Gleichsetzung des Vermögensschadens mit einer „schadensgleichen Ver-
mögensgefährdung" begründeten Gefahr einer unrichtigen Bestimmung
des Zeitpunktes des Schadenseintritts. Denn die Verwendung des
Begriffs der Vermögensgefährdung ist einerseits geeignet, den Zeitpunkt
des real eingetretenen Vermögensschadens zu verdecken, zum anderen
aber dienlich, das Fehlen eines real eingetretenen Vermögensschadens zu
kaschieren.

III. Vermögensgefährdung und Schadenseintritt

1. Vermögensgefährdung und Vermögensschaden

Entgegen der Auffassung Lackners, der ausdrücklich betont, daß die
„schadensgleiche Vermögensgefährdung" in keinem Fall nur „schadens-
gleich" sein darf, sondern nur dann relevant sein kann, wenn sie zu einer
realen Wertminderung des Vermögens und damit zu einem echten
Schaden geführt hat, setzt die herrschende Meinung dem effektiven
Vermögensschaden die „schadensgleiche Vermögensgefährdung" gleich,
die zumindest von der Rechtsprechung in der „konkreten" Vermögens-
gefährdung gesehen wird29. Diese Identifizierung einer Vermögensge-
fährdung mit einem Vermögensschaden ist evident unrichtig, denn auch
die „konkrete" Gefahr eines Vermögensschadens ist ein Vorstadium des
Schadens und kann daher begriffsnotwendig nicht mit dem Schaden
identisch sein. Insoweit ist die von Naucke gegen den Begriff der
Vermögensgefährdung geltend gemachte Kritik durchaus zutreffend:
„Niemand weiß genau, was eine Vermögensgefährdung beim Betrug ist.
Das Gesetz (§263 Abs. 1 StGB) kennt den Begriff nicht. Wer ihn wann
erfunden hat, ist nicht erforscht. Sicher ist nur, daß die Erfindung in

27 Soweit hingegen derartige Handlungen selbst wieder vertatbestandlicht sind, wie

ζ. B. im Falle der schweren Amtsunterschlagung nach § 357 StGB a. F., beginnt die
Verjährung des Delikts mit der Vornahme der letzten Verschleierungshandlung, denn mit
dieser Handlung setzt der Täter seine auf Verwirklichung des Tatbestandes gerichtete
Tätigkeit über den Zeitpunkt der Vollendung des Delikts fort; dazu BGHSt. 24, 220; B G H
NStZ 1983, 559.
28 Vgl. RGSt. 42, 171; Dannecker, NStZ 1985, 53; Lackner, StGB, 16. Aufl., §78 a
Anm. 2 b. - Α. A. Dreher/Tröndle, § 78 a Rdn. 3; Jähnke, LK, 10. Aufl., § 78 a Rdn. 5.
2 ' Dazu Lackner, LK, 10. Aufl., §263 Rdn. 152. - Zur h . M . vgl. BGHSt. 21, 113; 23,
300 sowie die eingehenden Nachweise bei Lackner, Rdn. 152 ff und Schänke I Schroder!
Cramer, §263 Rdn. 143.
724 Harro O t t o

einer Zeit geschehen sein muß, die von dem Satz nullum crimen sine lege
nicht viel hielt. Der Begriff der Vermögensgefährdung gehört jetzt zum
feststehenden Arsenal der Betrugsdogmatik. Die Frage, welche Nuancen
man diesem Begriff abgewinnen kann, wird für wichtiger genommen als
die Frage, ob man ohne die Bestrafung von Vermögensgefährdungen
über §263 StGB auskommen kann" 30 .
Doch gerade wenn man die Identifizierung von Vermögensschaden
und Vermögensgefährdung ablehnt und die Frage stellt, „ob man ohne
die Bestrafung von Vermögensgefährdungen über §263 StGB auskom-
men kann", m u ß die A n t w o r t verneinend ausfallen. Das hängt mit dem
Begriff des Vermögens selbst zusammen. Vermögen ist nicht als ein
statisches, sondern als ein dynamisches Gut zu erfassen. Es kennzeich-
net die wirtschaftliche Potenz des Rechtssubjekts im Rechtsraume 31 .
Insoweit wird durch das Wort Vermögen „unmittelbar das Wesen der
Sache ausgedrückt, die durch das Daseyn jener Rechte uns zuwachsende
Macht, das was wir durch sie auszurichten imstand sind oder ver-
mögen"n.
Die Begrenzung und Minderung dieses Vermögens, d. h. der Vermö-
gensschaden, ist aber bei Vermögensgütern, die ein zukünftiges wirt-
schaftliches Vermögen im Sinne eines Könnens, z.B. ein Fordernkön-
nen, zum Inhalt haben, nicht jederzeit einfach festzustellen, sondern in
einer Prognoseentscheidung wertend zu ermitteln. Insofern sind Gefah-
renaussagen aus der Begründung eines Vermögensschadens nicht auszu-
schließen. Keineswegs ist jedoch die Gefahr als solche mit einem Vermö-
gensschaden identisch oder „schadensgleich". So wie z.B. der Wert
eines Nutzgegenstandes von seiner Gebrauchsdauer abhängig ist, d . h .
von der Möglichkeit der Realisierung der Gefahr der Funktionsbeein-
trächtigung oder des Funktionsverlustes, ist auch der Wert einer Forde-
rung nicht unabhängig von der Tatsache, ob die geschuldete Leistung
erbracht wird oder nicht. Diese Bewertung ist nicht erst im Zeitpunkt
der Fälligkeit relevant, sondern sie entscheidet über den Wert der
Forderung vom Moment ihrer Entstehung an. Der Wert einer Forde-
rung wird von zwei Faktoren bestimmt: von ihrem rechtlichen Bestand,
d . h . ihrer rechtlichen Durchsetzbarkeit, und von ihrer tatsächlichen
Durchsetzbarkeit. Steht fest, daß die rechtlich vollwirksame Forderung
tatsächlich nicht durchsetzbar ist, so betrifft dies nicht nur den Wert der
zukünftigen Leistung, sondern den aktuellen Wert der Forderung selbst.
Ist die Forderung nicht durchsetzbar, weil der Schuldner z.B. unfähig

30
Strafverteidiger 1985, 187.
31
Eingehend dazu Otto, Die Struktur des strafrechtlichen Vermögensschutzes, 1970,
S. 26 ff.
32
v. Savigny, System des heutigen Römischen Rechts, l . B d . 1840, S.340 N o t e b).
 Schadenseintritt und Verjährungsbeginn 725

ist, die Leistung zu erbringen, oder weil dem Gläubiger die Existenz der
Forderung verheimlicht wird, so kann die Forderung nicht in gleicher
Weise bewertet werden, wie eine ohne weiteres durchsetzbare Forde-
rung. Je nachdem, wie hoch die Gefahr des Ausfalls der Forderung
eingeschätzt wird, ist der Wert der Forderung anzusetzen, ihre Bonität
zu bestimmen". Hingegen ist die Gefahr, daß dem Vermögensträger
eine bestimmte Sache demnächst entwendet oder durch einen anderen
oder durch ihn selbst zerstört wird, irrelevant für das Werturteil. Diese
Gefahren berühren die aktuelle Wertfeststellung nicht, da sie die Funk-
tionen zukünftigen Vermögens mit der Sache im Augenblick der Wert-
feststellung nicht beeinträchtigen oder zerstören.
Für die Problematik des Schadenseintritts bei den Vermögensdelikten
hat das die Konsequenz, daß überhaupt nur Gefahren für die Beurtei-
lung relevant sind, die objektiv feststellbar eine Minderung des aktuellen
Vermögenswertes begründen, weil die durch ein Vermögensobjekt aktu-
ell gewährleisteten Möglichkeiten, wirtschaftliche Macht auszuüben,
nicht mehr garantiert erscheinen. Die real durch das Objekt vermittelten
wirtschaftlichen Möglichkeiten sind daher geringer, als es den Anschein
hat. Eine derartige, aktuelle reale Minderung wirtschaftlichen Vermö-
gens kann daher nicht in der Gefahr gesehen werden, „daß der
Getäuschte durch die Vermögensverfügung in eine Lage gebracht wird,
die ihn nur der - sei es auch konkreten - Gefahr aussetzt, demnächst
selbst eine Handlung vorzunehmen, die erst eine spürbare wirtschaftli-
che Schlechterstellung bewirkt" 34 . Das hat im Hinblick auf den Zeit-
punkt des Schadenseintritts für die Verjährung weitreichende Konse-
quenzen beim sog. Eingehungsbetrug, denn letztlich ist es hier die
mangelnde Schärfe der Differenzierung, die zu unterschiedlichen Lösun-
gen einzelner, in der Problematik gleichliegender Fälle geführt und in
anderen Fällen die Unterschiede in der Problemstellung verdeckt hat.

2. Eingehungs- und Erfüllungsbetrug

Beim Betrug durch Begründung einer Verpflichtung hatte das Reichs-
gericht zunächst den für die Beurteilung des Schadenseintritts maßgebli-
chen Zeitpunkt in dem Vertragsabschluß gesehen: „Für die Frage, ob
dem Getäuschten aus seiner in dem Abschluß des Vertrages liegenden
Vermögensverfügung ein Vermögensnachteil erwächst, ist nach aner-
kannter Rechtsanschauung lediglich die Zeit des Vertragsabschlusses
maßgebend, ohne Rücksicht auf die tatsächliche spätere Entwicklung
der Vertragsfolgen"35. Maßgeblich für die Feststellung des Vermögens-

33 Eingehender dazu Otto, Jura 1983, 18 ff.

34 Lackner, LK, 10. Aufl., §263 Rdn. 153.
35 RGSt. 64, 38; vgl. auch RGSt. 54, 37f.
726 Harro Otto

schadens sollte der Vergleich der beiderseitigen Vertragsverpflichtungen

sein. N u r und stets dann, wenn der Anspruch auf die Leistung des
Täuschenden in seinem Wert hinter der Verpflichtung zur Gegenleistung
des Getäuschten zurückblieb, war dieser geschädigt. Entsprachen sich
hingegen der Anspruch auf Leistung und Gegenleistung im Werte, dann
war zwar eine Vermögensänderung eingetreten, aber kein Schaden. War
der Anspruch auf Leistung gegen den Täuschenden sogar höher im
Werte, so hatte das Vermögen des Getäuschten einen Wertzuwachs
aufgrund des Vertragsschlusses erfahren.
Von diesem Ausgangspunkt her war für einen sog. Erfüllungsbetrug
überhaupt nur Raum, wenn die erbrachten oder empfangenen Leistun-
gen den schuldrechtlichen Verpflichtungen nicht gleichwertig waren.
Die saubere Differenzierung zwischen der schädigenden Vermögens-
verfügung bei Vertragsschluß und der „späteren Entwicklung der Ver-
tragsfolgen", die als rechtlich irrelevant angesehen wurden, wenn der
Vertragsschluß bereits zu einer vermögensschädigenden Verfügung
geführt hatte, hielt das Reichsgericht jedoch nicht durch. Eingehungs-
und Erfüllungsgeschäft wurden als Einheit gesehen, der maßgebliche
Zeitpunkt des Schadenseintritts wurde zum Zeitraum einer „gestreckten
Schädigung" : „Die Handlung des Betruges besteht in der Täuschung, sie
liegt also in dem schuldrechtlichen Grundgeschäft, . . . Allein, mit der
Täuschungshandlung ist das Vergehen des Betruges noch nicht abge-
schlossen. Beendet wird es erst mit der von vornherein erstrebten
Vertragserfüllung. In dem Erfüllungsgeschäft wirkt das betrügerische
Verhalten des Täters weiter. Erst mit der Vertragserfüllung erhält der
bereits mit der Eingehung des Vertrages entstandene Schaden den vom
Vorsatz des Täters erfaßten Umfang, d. h. der Betrug so, wie ihn sich
der Täter von vornherein vorgestellt hat, ist erst beendet, wenn der
Vertrag erfüllt ist"36. Sachlich erhält damit der Vertragsschluß den Cha-
rakter einer Vermögensgefährdung, die aber als „schadensgleiche Ver-
mögensgefährdung" von der Rechtsprechung als hinreichend für die
Annahme eines Vermögensschadens im Sinne der Vermögensdelikte
angesehen wurde, obwohl der Schadenseintritt angeblich erst mit dem
Erfüllungsgeschäft erfolgte. Zutreffend wies Schröder darauf hin, daß
nach dieser Konstruktion der Rechtsprechung eine Vermögensgefähr-
dung beim Eingehungsbetrug nur dann und deswegen vorliege, weil im
Zeitpunkt des Vertragsschlusses die Gefahr begründet sei, daß ein
Vertragspartner später, gestützt auf den Vertrag, eine der Gegenleistung
ungleichwertige Leistung erbringen könnte. Würde hingegen auf den
Minderwert des Anspruchs abgestellt, so müßte man konsequenterweise

36
RGSt. 66, 180.
 Schadenseintritt und Verjährungsbeginn 727

von einem Schaden, nicht nur von einer Vermögensgefährdung spre-

chen 37 .
Diese Identifizierung des Vermögensschadens mit einer bloßen Ver-
mögensgefährdung ermöglichte es der Rechtsprechung einerseits, einen
vollendeten Betrug bei Vertragsschluß auch schon dann zu bejahen,
wenn die einander gegenüberstehenden Ansprüche wertgleich waren,
einer der Vertragspartner jedoch den geheimen Vorbehalt einer Schlecht-
erfüllung hatte. Andererseits mußte ein Schaden und damit ein Betrug
abgelehnt werden, wenn die erbrachten oder empfangenen Leistungen
wertgleich waren, einer der Vertragspartner jedoch einen rechtswirksa-
men Anspruch auf eine höherwertige Leistung durch den Vertragsschluß
erworben hatte 38 . Der Konsequenz, Eingehungs- und Erfüllungsgeschäft
als Einheit anzusehen, war nämlich nicht auszuweichen, sollte die
Konstellation nicht zur Begründung zweier verschiedener Vermögens-
schäden führen. Damit war nicht nur die grundsätzliche Problemstel-
lung von Eingehungs- und Erfüllungsbetrug: dort der Vergleich der
einander gegenüberstehenden Ansprüche, hier der Vergleich der emp-
fangenen oder erbrachten Leistungen mit den jeweiligen schuldrechtli-
chen Verpflichtungen 39 , aufgelöst und verwischt worden. Die Konstruk-
tion eröffnete unredlichen Vertragspartnern die Möglichkeit, beim Ver-
tragsschluß Vermögensvorteile jeden Umfangs verbindlich zuzusagen,
um den redlichen Vertragspartner zum Abschluß eines Vertrages zu
bewegen, obwohl lediglich im Werte der Gegenleistung eine eigene
Leistung erbracht werden sollte. Aber selbst wenn das Eingehungsge-
schäft redlich erfolgt war, bot das Erfüllungsgeschäft ungeahnte
Gewinnchancen, solange der Täter im Werte der Gegenleistung eine
Leistung erbrachte.
Inzwischen aber hat der Bundesgerichtshof die Gefahren der einheitli-
chen Schadensberechnung erkannt. Im Falle eines Angeklagten, der, mit
dem Verkauf eines Grundstücks beauftragt, dessen Verkehrswert
1 3 0 0 0 0 , - D M betrug, seiner Auftraggeberin K. nur 1 3 0 0 0 0 , - D M
auszahlte, obwohl er von der Käuferin S. 200 0 0 0 , - D M erhalten hatte,
erledigte er den Einwand des Angeklagten, durch pflichtwidriges
Zurückhalten der 70 0 0 0 , - D M habe K. keinen Schaden erlitten, mit dem
kurzen Hinweis: „Frau S. hat tatsächlich 2 0 0 0 0 0 , - D M für das Grund-
stück bezahlt; dieser Betrag stand Frau K. nach dem notariellen Kauf-
vertrag zu" 4 0 . - Und auch dem Gewerbezweig der betrügerischen Fassa-

37 J R 1968, 346; vgl. auch Gallas-Festschrift, 1973, S.333Í.

58 Vgl. einerseits: B G H NJW 1953, 836; andererseits: BGHSt. 16, 223; dazu auch
BGH GA 1978, 332; O L G Stuttgart NJW 1960, 2264; O L G Hamm JMB1. N R W 1971,
201; O L G Köln NJW 1980, 1762.
39 Vgl. Lackner, StGB, 16. Aufl., §263 Anm.VI 4.
<° BGH wistra 1984, 226 unter Bezug auf BGHSt. 31, 232.
728 Harro Otto

denbauer, die, zum Kummer ihrer ehrlichen Mitbewerber, auf die

Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ihr Gewerbe gegründet hatten,
indem sie ihren ehrlichen Konkurrenten die Kunden durch wesentlich
günstigere Vertragsangebote weglockten, um später die marktübliche
Leistung abzurechnen, legte der Bundesgerichtshof inzwischen das
Handwerk. Eingehungs- und Erfüllungsgeschäft wurden nicht mehr als
Einheit bewertet, sondern in der Nichterbringung der vertragsmäßigen
günstigen Leistung und der Täuschung über die Erbringung der ver-
tragsgemäßen Leistung wurde eine Vermögensschädigung und damit ein
Betrug erkannt. Ausdrücklich stellt der Bundesgerichtshof hier fest, daß
die Kunden auch dann geschädigt sind, „wenn der in Rechnung gestellte
Gesamtbetrag dem Wert der erbrachten Gesamtleistung entspricht" 41 .

3. Eingehungs- und Erfüllungsschaden

Bezüglich der Verjährung hatte der Bundesgerichtshof schon lange
zuvor die vom Reichsgericht aufgezeigte Vermögensschädigung durch
den sog. Eingehungsbetrug als relevanten Schadenseintritt herausge-
stellt, wenn durch dieses Verhalten das Vermögen mit einer Verbindlich-
keit belastet wurde, und dementsprechend beim sog. Anstellungsbetrug
festgestellt: „Beim Anstellungsbetrug, der ein Fall des Eingehungsbetru-
ges ist, liegt der Vermögensschaden nach einhelliger Rechtsprechung des
Bundesgerichtshofs im Abschluß des Anstellungsvertrages und der
Übernahme der Gehaltszahlungsverpflichtung durch den Dienstherrn.
Die Erfüllung dieser Zahlungsverpflichtung des Geschädigten bedeutet
auch bei Aufrechterhaltung der ursprünglichen Täuschung keine neue
Verwirklichung des Betrugstatbestandes. Die nachfolgenden einzelnen
Gehaltszahlungen stellen auch keine Erweiterung oder Fortsetzung des
bereits eingetretenen Vermögensschadens dar, sondern sind lediglich
Nachwirkungen des mit der Anstellung vollendeten Betruges" 42 .
Diese viel kritisierte Entscheidung 43 zieht nicht nur die Konsequenz
aus der Prämisse, daß eine Vermögensgefährdung dann, aber auch nur
dann relevant ist, wenn sie zu einer realen Minderung des aktuellen
Vermögenswertes führt. Sie stellt auch die im Rahmen der Vermögens-
delikte einheitliche Interpretation des Schadensbegriffs wieder her, die
durch die Vereinheitlichung von Eingehungs- und Erfüllungsbetrug
unter der Klammer der „schadensgleichen" Vermögensgefährdung ver-
loren gegangen war, denn in der Tat begründet die Erfüllung einer zwar

41 BGHSt. 32, 211; dazu Puppe, JZ 1984, 531 ff; Lackner, StGB, 16.Aufl., §263

Anm.VI 4. Otto, Jura-Kartei (JK), StGB §263/16.

42 BGHSt. 22, 39 unter Bezug auf BGH 5 StR 115/55 v. 8.7.1955 und BGH 1 StR 62/

56 v. 13.9.1956.
43 Dazu unten Fn. 54.
 Schadenseintritt und Verjährungsbeginn 729

rechtswidrig, aber rechtswirksam eingegangenen Verpflichtung keinen

neuen, für ein Vermögensdelikt bedeutsamen Vermögensschaden.
Richtig ist zwar, „daß die Innehabung einer Vermögensposition wirt-
schaftlich wertvoller ist als der bloße Anspruch auf ihre Verschaffung"44.
Diese Differenzierung wird aber im Rahmen des Betrugstatbestandes
gemeinhin als irrelevant angesehen, indem bei der Erschleichung einer
Leistung, auf die der Täter einen Anspruch hat, bereits der Schaden45
oder doch die Absicht rechtswidriger Bereicherung abgelehnt wird46.
In der hier interessierenden Problemkonstellation kann nichts anderes
gelten: Wird die Gefahr einer zukünftigen Vermögensschädigung für
rechtlich so relevant erachtet, daß ihre Berücksichtigung bereits zu einer
Minderung des aktuellen Vermögenswertes führt, und diese Minderung
für den Tatbestand des Vermögensdelikts wiederum als so maßgeblich
angesehen, daß die Straffolge an ihren Eintritt geknüpft wird, so darf die
Realisierung der Gefahr dem Täter nicht noch einmal als tatbestandlich
relevantes Ereignis zugerechnet werden. Dahinstehen kann es hier, ob
aufgrund normativer Betrachtung der Eintritt eines weiteren relevanten
Schadens abgelehnt oder der Eintritt eines weiteren rechtswidrigen Scha-
dens im Sinne der jeweiligen Vermögensdelikte verneint wird, weil der
„Folgeschaden" seinen Rechtsgrund in der rechtswirksamen, wenn auch
rechtswidrig begründeten Forderung hat.

IV. Die einheitliche Bestimmung des Beginns der

Strafverfolgungsverjährung in den verschiedenen Konstellationen
rechtswidriger Vermögensschädigung
Die Unterscheidung verschiedener möglicher Zeitpunkte des Scha-
denseintritts und die Festlegung auf den Zeitpunkt der ersten realen
Vermögensminderung für den Beginn der Strafverfolgungsverjährung
ermöglicht jene differenzierende Lösung der unterschiedlichen Fallkon-
stellationen, die auch die neuere Rechtsprechung des Bundesgeriòhtshofs
kennzeichnet.

44 Lackner, LK, 10. Aufl., §263 Rdn.292.

,5 Vgl. z.B. BGHSt. 20, 138; BGH NJW 1953, 1479; BGH NJW 1983, 2646;
Bockelmann, Mezger-Festschrift, 1954, S. 367 ff; Cramer, Vermögensbegriff und Vermö-
gensschaden im Strafrecht, 1968, S. 160; Lackner, LK, 10.Aufl., §263 Rdn. 155; Welzel,
NJW 1953, 652.
44 Vgl. z.B. BGHSt. 3, 162; 19, 216; BGH wistra 1982, 68; Dreher/Tröndle, §263
Rdn. 43; Krey, Strafrecht, B . T . 2 , 6. Aufl. 1985, S. 191; Maurach/Schroeder, Strafrecht,
B.T. 1, 6. Aufl. 1977, § 4 6 II A 4cff, Β 2 ; Mobrbotter, GA 1967, 199ff; Otto, Grundkurs
Strafrecht, B.T., 2. Aufl. 1984, §51 IV 3 a; Wessels, Strafrecht, B.T.-2, 8. Aufl. 1985, §13
III 3.
730 Harro Otto

1. Der Kreditbetrug
Der Grundsatz, daß der Wert einer Leistung nicht erst im Erfüllungs-
zeitpunkt bestimmt wird, sondern die Gefahr' der Nichterfüllung im
Zeitpunkt der Fälligkeit bereits den aktuellen Vermögenswert beein-
flußt, ist allgemein anerkannt in den Fällen des sog. Kreditbetruges im
Sinne des § 263 StGB, wenn dem Anspruch des Betroffenen nämlich eine
Kreditgewährung zugrunde liegt, z . B . beim Darlehensvertrag, dem
Verkauf von Ware auf Kredit oder Wechsel u. ä. Mit seiner Leistung
erwirbt der Kreditgeber eine Forderung, die unter wirtschaftlichen
Gesichtspunkten dem Kredit gleichwertig sein muß. Erhält der Kredit-
geber jedoch nur eine nominell gleich hohe Forderung, der jedoch die
Bonität mangelt47, so hat er einen Vermögensschaden erlitten. O b der
Schuldner - wider Erwarten - später den Kredit zurückzahlt, teilweise
Leistung erbringt oder überhaupt nicht zahlt, ist irrelevant, denn nicht
die spätere Nichtzahlung ist das schadensstiftende Ereignis, sondern der
Vertragsschluß, d. h. im Falle eines sog. Realvertrages die Hingabe des
Darlehens. Die Tatsache, daß das Vermögen des Kreditgebers durch den
Vertragsschluß belastet wurde, wird durch eine eventuelle spätere Zah-
lung nicht negiert, diese ist vielmehr Wiedergutmachung des Schadens
und berührt seinen Eintritt daher nicht. Der maßgebliche Zeitpunkt für
den Beginn der Strafverfolgungsverjährung ist dementsprechend der des
Vertragsschlusses, nicht aber der der Fälligkeit des Anspruches. - Die
Problematik ist insoweit identisch mit der der pflichtwidrigen Kreditver-
gabe durch leitende Personen von Banken. Mit der Kreditvergabe ist die
Tat vollendet und beendet. O b der Kredit dennoch ganz oder zum Teil
zurückgezahlt wird, ist für den Schadenseintritt irrelevant48.

2. Belastung des Vermögens mit Forderungen

Belastet der Täter das Vermögen eines anderen rechtswirksam, wenn
auch anfechtbar mit einer vermögensrechtlichen Forderung, so ist der
Zeitpunkt der Begründung der Verpflichtung für den Schadenseintritt
maßgeblich, nicht erst der Zeitpunkt der Fälligkeit oder der der Geltend-
machung der Forderung49.

47 Im einzelnen zu den Gründen und zur Feststellung mangelnder Bonität einer

Forderung: Lackner, LK, 10. Aufl., §263 Rdn.212ff; Otto, Jura 1983, 17ff.
4» Vgl. dazu B G H Sparkasse 1960,147f, 393 ff; B G H 1 StR 606/59 v. 2 5 . 3 . 1 9 6 0 ; 1 StR

526/62 v. 2 9 . 1 . 1 9 6 3 ; 1 StR 74/65 v. 1 3 . 4 . 1 9 6 5 ; B G H bei Holtz, MDR 1979, 6 3 6 f ; B G H

N J W 1979, 1512. - Im einzelnen dazu: Lackner, LK, 10.Aufl., § 2 6 3 Rdn.213ff.
49 Dazu vgl. B G H NStZ 1984, 550.
 Schadenseintritt und Verjährungsbeginn 731

3. Das Verhindern einer Vermögensmehrung

Entsprechend dem Zeitpunkt des Schadenseintritts bei der Belastung
eines Vermögens mit einer Forderung ist der Zeitpunkt des Schadensein-
tritts bei der pflichtwidrigen Verhinderung einer Vermögensmehrung
durch einen zur Vermögensfürsorge verpflichteten Täter zu bestimmen.
Der für die Feststellung des Vermögensschadens maßgebliche Zeitpunkt
ist in dieser Fallkonstellation nicht der Zeitpunkt, in dem bei pflichtge-
mäßem Verhalten der Vermögenszuwachs eingetreten wäre, sondern der
der Tat. O b das pflichtwidrig nicht vorgenommene oder verhinderte
Geschäft sich später tatsächlich als gewinnbringend erweist, ist unerheb-
lich 50 .

4. Der Akkreditivbetrug
Eröffnet eine Bank aufgrund einer Täuschung über die Gegenleistung
ein unwiderrufliches Akkreditiv, so liegt in der Akkreditiveröffnung die
Vermögensschädigung, denn die Bank haftet demjenigen, zu dessen
Gunsten das Akkreditiv eröffnet wurde, wie aus einem abstrakten
Schuldversprechen. Die rechtswirksame Begründung dieser Haftung ist
das schadensbegründende Ereignis, daher kommt es weder auf den
Fälligkeitstermin des Akkreditivs, noch darauf an, ob und wieweit das
Akkreditiv später in Anspruch genommen wird 51 .

5. Der sog. Anstellungsbetrug

Der sog. Anstellungsbetrug ist dadurch gekennzeichnet, daß der vom
Dienstberechtigten übernommenen geldlichen Leistung kein wertmäßi-
ges Äquivalent in den von dem Verpflichteten zugesagten Diensten
gegenübersteht, sei es, daß der Verpflichtete überhaupt nicht über die
fachlichen Fähigkeiten oder Kenntnisse, die für die Tätigkeit vorausge-
setzt werden, verfügt, oder daß er die zugesagten Leistungen rechtlich
nicht erbringen darf 52 . Für die Feststellung des Schadenseintritts bedeu-
tet das: D a das Vermögen des Arbeitgebers beim Anstellungsbetrug mit
einem rechtswirksamen Anspruch auf Vermögenswerte Leistungen bela-
stet wird, dem kein wertäquivalenter Anspruch gegenübersteht, tritt der
Vermögensschaden mit Abschluß des Vertrages ein. Die rechtswirksame
Belastung des Vermögens mit dem zivilrechtlichen Leistungsanspruch

50 Vgl. dazu RGSt. 75, 286; BGH NJW 1983, 461 f; BGHSt. 31, 232 ff; BGH wistra

1984, 109. - Im einzelnen dazu: Schönke/Schröder/Lenckner, §266 Rdn.46.

51 Vgl. BGH 2 StR 852/83, S. 9 f (Leitsatz veröffentlicht in Strafverteidiger 1985,189). -

Allerdings liegt der Schaden nicht, wie der BGH meint, in der konkreten Vermögensge-
fährdung, „die einem Vermögensschaden im Sinne des §263 StGB gleichzusetzen ist",
sondern in der realen Belastung des Vermögens mit der Haftung wie aus einem abstrakten
Schuldversprechen.
52 Im einzelnen dazu: Lackner, LK, 10. Aufl., §263 Rdn.235ff.
732 Harro Otto

begründet den rechtlich relevanten Schaden, der Betrug ist vollendet und
beendet". Die Möglichkeit, den Vertrag anzufechten, ändert daran
nichts, denn diese Möglichkeit steht auch dem Schadenseintritt durch
Begründung einer vermögensmindernden Verpflichtung nicht entgegen.
Solange daher nicht angefochten wird, ist die Situation nicht einem
Sachverhalt vergleichbar, bei dem lediglich über das Bestehen eines
Anspruchs getäuscht wird. Während dort nämlich nur eine reale Bela-
stung des Vermögens vorgetäuscht wird, ist hier die rechtlich relevante
Vermögensbelastung mit der Begründung der vermögensmindernden
Verpflichtung real eingetreten 54 . Der Täter ist auch aufgrund der rechts-
widrigen Begründung der Forderung nicht aus vorangegangenem Tun
zur Aufklärung verpflichtet, denn dieses wäre eine Pflicht zur Aufdek-
kung des Betruges, mit dem sein späteres Verhalten bereits erfaßt ist,
weil der relevante Schadenseintritt nicht erst in der Leistung der minder-
wertigen Dienste, sondern in dem geringeren Wert des Anspruchs auf
diese Dienste zu sehen ist.

6. Der sog. Rentenbetrug

Deutlich wird der Unterschied in den verschiedenen möglichen Situa-
tionen des Schadenseintritts, wenn der Situation des sog. Anstellungsbe-
truges die des sog. Rentenbetruges gegenübergestellt wird.
Täuscht der Täter über die Voraussetzungen der Verpflichtung zur
Zahlung einer Rente, und erreicht er dadurch den Erlaß eines unrichti-
gen Rentenbescheides, so ist damit eine rechtswirksame Forderung auf
Zahlung einer Rente nicht begründet worden. Der unrichtige Rentenbe-
scheid hat nur deklaratorische Wirkung. In dem Bescheid wird ein
Rentenanspruch nicht konstitutiv begründet, der Bescheid gibt vielmehr

53 Diese Auffassung entspricht der der neueren höchstrichterlichen Rechtsprechung;

vgl. RGSt. 64, 33; BGH 5 StR 192/54 v. 6.7.1954; 3 StR 388/54 v. 20.1.1955; 5 StR 115/
55 v. 8.7.1955; 1 StR 62/56 v. 13.9.1956; 5 StR 279/57 (bei Dallinger, MDR 1958, 564);
BGHSt. 22, 38; O L G Köln MDR 1957, 371. - In den beiden abweichenden Entscheidun-
gen des 2. Senats des BGH: BGH 2 StR 479/56 v. 14.11.1956 und 2 StR 320/57 (bei
Dallinger, MDR 1958, 564) wird der Unterschied zwischen der Belastung des Vermögens
mit einer Forderung und der bloßen Täuschung über die Existenz einer solchen Forderung
verkannt, wie sich aus dem Bezug der Entscheidungen auf RGSt. 62, 418 ergibt, denn dort
handelt es sich um einen sog. Rentenbetrug; dazu sogleich im Text unter 6. In der weiter
herangezogenen Entscheidung RGSt. 71, 64 geht es um eine Steuerhinterziehung, bei der
in der Entscheidung nicht zum Ausdruck kommt, wieweit in jedem Jahr eine Rechtspflicht
zur Offenbarung der jeweiligen Vermögensverhältnisse erneut entstand, die dann auch
stets erneut verletzt worden wäre.
54 So auch Jescheck, A.T., §86 I 2; Oppe, NJW 1958, 1909; Preisendanz, StGB,
30. Aufl. 1978, §78 a Anm.2. - A . A . Dreher/Tröndle, §78 a Rdn.3; Hau, Beendigung,
S . 1 4 4 - J ä h n k e , LK, 10. Aufl., §78 a Rdn.5; Kühl, Beendigung S. 167; ders., JZ 1978, 552;
Lackner, LK, 10. Aufl., §263 Rdn.293; Schröder, JR 1968, 346; ders., Gallas-Festschrift,
S. 333; Schönke/Schröder/Stree, § 78 a Rdn. 4.
 Schadenseintritt und Verjährungsbeginn 733

nur Auskunft darüber, daß ein Rentenanspruch besteht. Rechtlich hat

der Bescheid daher keinerlei Bedeutung für den Rentenanspruch. Tat-
sächlich ist mit dem Erlaß des Bescheids aber eine vermögensgefährliche
Situation eingetreten, da die auszahlende Behörde sich zunächst an die
Feststellungen des Bescheides halten wird. Damit liegt in dem Erlaß des
unrichtigen Bescheides eine Vermögensgefährdung, jedoch noch kein
Vermögensschaden. Dieser tritt erst durch die nachfolgenden Leistun-
gen ein. Die Tat ist deshalb erst mit der Erbringung der letzten Renten-
leistung beendet".

7. Erschleichung einer Beihilfe

Der Unterschied zwischen der realen Belastung eines Vermögens mit
einer Forderung und der bloßen Täuschung über die Existenz einer
derartigen Belastung wird besonders deutlich beim Erschleichen von
Beihilfen. Gelingt es dem Täter im Falle einer im Ermessen der Behörde
stehenden Beihilfegewährung, einen rechtswirksamen Beihilfebescheid
zu erlangen, so ist der rechtlich relevante Schaden mit dem Erlaß dieses
Bescheides eingetreten, unabhängig davon, ob die Zahlung später erfolgt
oder nicht, denn der Bescheid hat konstitutive, das Vermögen des
Beihilfegewährenden real belastende Wirkung. - Hat der Bescheid hin-
gegen nur deklaratorische Wirkung, weil der Täter über das Vorliegen
eines Anspruchs getäuscht hat, der lediglich in dem Bescheid festgestellt
wird, so liegt im Erlaß des Bescheides nur eine Vermögensgefährdung,
die sich erst mit der Zahlung in einem Vermögensschaden realisiert56.

8. Die Steuerhinterziehung
Die Präzisierung des Zeitpunkts des realen Schadenseintritts führt im
Bereich der deliktischen Erlangung ungerechtfertigter Steuervorteile zu
einer Differenzierung nach den verschiedenen Steuerarten.
a) Bei Fälligkeitssteuern, z.B. der Lohnsteuer, fallen Vollendung und
Beendigung der Tat zusammen, denn mit der Versäumung des letzten
Fälligkeitstermins ist die Tat rechtlich vollendet und beendet57. Der
Schaden ist eingetreten, da die Leistung nicht fristgerecht erbracht

55 Vgl. auch RGSt. 62, 418; BGHSt. 27, 342; O L G Köln M D R 1957, 371; O L G

Stuttgart M D R 1970, 64; Dreher/Tröndle, §78 a Rdn.3; Hau, Beendigung, S. 144;

Jescheck, A . T . , §86 I 2; Kühl, Beendigung, S. 166; ders., J Z 1978, 549; Lackner, L K ,
10. Aufl., §263 Rdn.294; Rudolphi, SK, §78 a Rdn.5; Schönke/Schröder/Stree, §78 a
Rdn.4.
56 Lediglich auf die konkrete Vermögensgefährdung, die dem Schaden gleichgestellt

wird, stellt ab B G H 2 StR 206/68.

57 Vgl. B G H wistra 1983, 70; Hübner, in: Hiibschmann/Hepp/Spitaler, Kommentar
zur Abgabenordnung und Finanzgerichtsordnung, 8. Aufl., Stand Nov. 1985, §370 A O
Rdn. 129; Jähnke, L K , 10. Aufl., §78 a Rdn.6; Schmidt, J R 1966, 128.
734 Harro Otto

wurde, auch wenn der Anspruch selbst dadurch rechtlich nicht beein-
trächtigt wurde.
b) Bei Veranlagungssteuern, z.B. der Einkommensteuer oder der Um-
satzsteuer, ist der für den Schadenseintritt relevante Zeitpunkt der der
Rechtswirksamkeit des Veranlagungsbescheides. Das ist der Moment
der Bekanntgabe des Veranlagungsbescheides an den Veranlagten58.
Werden durch falsche Angaben zunächst unrichtige Vorauszahlungen
erwirkt und später die Jahressteuer aufgrund der Übernahme der fal-
schen Angaben festgesetzt, so ist die Tat erst mit der Festsetzung der
Jahressteuer beendet. Mag eine Steuerhinterziehung auch schon mit der
Festsetzung der falschen Vorauszahlungen vollendet sein, weil hier ein
rechtswidriger Steuervorteil auf Zeit erlangt wird, so erfolgt die Verkür-
zung des Steueranspruchs doch erst mit der endgültigen Festsetzung.
Mit dieser wird daher die Tat beendet59. Werden hingegen aufgrund der
zu niedrig festgesetzten Jahressteuererklärung die Steuervorauszahlun-
gen für das nächste Jahr zu niedrig festgesetzt, so wird dadurch der
Beendigungszeitpunkt der Tat nicht hinausgeschoben, da dieses Verhal-
ten der Steuerbehörden nur an die vorausgegangene Tat anknüpft, die
Tat selbst aber keinen Anspruch auf diese Festsetzung begründet hat60.

c) Der maßgebliche Zeitpunkt verschiebt sich hingegen dort, wo rechts-

kräftige Grundlagenh escheide erteilt werden, wie es z. B. lange Zeit für
Verlustzuweisungen bei steuerbegünstigten Unternehmensbeteiligungen
üblich war, auch wenn die Steuerersparnis selbst erst erheblich später
von interessierten Anlegern mit ihrer Einkommensteuererklärung gel-
tend gemacht wird.
Grundlagen-Feststellungsbescheide sind für Folgebescheide bindend,
wenn und soweit die in den Feststellungsbescheiden getroffenen Fest-
stellungen für die Folgebescheide „von Bedeutung sind", §182 Abs. 1
AO. Das setzt voraus, daß die getroffenen Feststellungen notwendige
Besteuerungsgrundlagen des Folgebescheids sind, die durch das Folge-
bescheidsfinanzamt selbst ermittelt werden müßten, wenn keine verselb-
ständigte Festsetzung in einem Feststellungsverfahren feststünde61.
Soweit die in dem Feststellungsbescheid getroffenen Feststellungen
für einen Folgebescheid von Bedeutung sind, tritt die Bindungswirkung

58 Vgl. RGSt. 76, 334; BGH wistra 1982, 108; BGH wistra 1983, 70; BGH NStZ 1983,

559; BGH NStZ 1984, 414; BGH wistra 1984, 182; Dreher/Tröndle, § 78 a Rdn. 3 - J ä h n k e ,
LK, 10. Aufl., §78a Rdn. 6; Schmidt, JR 1966, 128; Volk, DStR 1983, 345.
59 Vgl. dazu BGH NStZ 1983, 559; BGH wistra 1984, 182 mit Anm. Schomhurg,
S. 183.
60 Vgl. RGSt. 76, 334; Jähnke, LK, 10. Aufl., §78 a Rdn. 6.
" Dazu Kühn!Kutter!Hofmann, Abgabenordnung, 14. Aufl. 1983, §182 AO Anm. 2;
Söhn, in: Hübschmann/Hepp/Spitaler, §182 AO Rdn. 5, 7.
 Schadenseintritt und Verjährungsbeginn 735

daher mit Rechtswirksamkeit des Feststellungsbescheides ein. Daß in

dem Feststellungsbescheid getroffene Feststellungen rechtswidrig
getroffen sind, schließt die Bindungswirkung nicht aus. N u r ein nichti-
ger Feststellungsbescheid kann keine Rechtswirksamkeit erlangen. Das
für einen Folgebescheid zuständige Finanzamt muß einen rechtswidri-
gen, aber rechtswirksamen Grundlagen-Feststellungsbescheid ebenso
ungeprüft übernehmen wie einen rechtmäßigen Feststellungsbescheid.
Es ist weder verpflichtet noch berechtigt, die Fehlerhaftigkeit eines
Grundlagenbescheides zu prüfen, noch darf es einen rechtswidrigen
Feststellungsbescheid korrigieren oder einen Feststellungsbescheid, den
es für rechtswidrig hält, ignorieren. Jeder Grundlagenbescheid, der nicht
nichtig ist, muß einem Folgebescheid zugrundegelegt werden 62 .
Werden Verluste in einem Feststellungsbescheid festgestellt, so ist
diese Feststellung bindend für den Verlustausgleich und den Verlust-
abzug 65 .
Zeitlich tritt die Bindungswirkung ein, wenn der Feststellungsbe-
scheid durch Bekanntgabe wirksam geworden ist, § 124 Abs. 1 A O . Mit
Eintritt der Bindungswirkung ist der Steueranspruch des Staates rechts-
verbindlich vermindert, das Delikt ist in diesem Moment vollendet und
beendet. Gleichgültig ist es, ob ein einziger Anleger von der Steuermin-
derung in seiner Einkommensteuererklärung Gebrauch macht oder
nicht. Dieses Verhalten betrifft die Minderung des Steueranspruchs des
Staates nicht mehr. Mit Rechtswirksamkeit des Grundlagenbescheides
ist der Schaden daher eingetreten, das Delikt vollendet und beendet. Die
N u t z u n g der Steuerminderungsmöglichkeit durch steuerpflichtige Bür-
ger berührt den Schadenseintritt rechtlich nicht. Die Steuerminderung
des einzelnen Anlegers findet ihren Rechtsgrund vielmehr in der rechts-
wirksamen Verlustzuweisung.

" Vgl. Koch, Abgabenordnung, 2. Aufl. 1979, §182 Rdn.2; Kühn/Kutter!Hofmann,

§ 182 A O Anm. 2; Söhn, in: Hübschmann/Hepp/Spitaler, § 182 A O Rdn. 11 ; Tipke/Kruse,
Abgabenordnung, 11. Aufl., Stand: Nov. 1985, § 182 Rdn. 1.
" Dazu BFH BStBl. 61, 427; Tipke/Kruse, § 182 Rdn. 1.
 Gründungs- und Sanierungsschwindel
durch verschleierte Sacheinlagen
KLAUS TIEDEMANN

I.
In seiner bekannten Gesamtkommentierung des Strafgesetzbuches
erwähnt der hochverehrte Jubilar auch das Phänomen des Bilanz- und
Gründungsschwindels 1 , der während der sprunghaften Belebung der
deutschen Wirtschaft durch die französischen Reparationszahlungen in
der Zeit von 1871 bis 1875 kräftig aufgeblüht war und seither trotz
wechselnder Konjunkturverläufe zu einer Dauererscheinung des Wirt-
schaftslebens geworden ist.2 Für die strafrechtliche Erfassung dieser
Erscheinung stehen seit rund einem Jahrhundert auch strafrechtliche
Spezialtatbestände außerhalb des StGB zur Verfügung. Diese beschrän-
ken sich angesichts der traditionellen Schwierigkeiten bei der Anwen-
dung des § 263 StGB auf die Inkriminierung unrichtiger Angaben bei der
Gründung von Handelsgesellschaften, verzichten also insbesondere auf
das Erfordernis (und den Nachweis) eines Vermögensschadens etwaiger
Opfer und einer rechtswidrigen Bereicherung der Täter. Die Sonder-
tatbestände erheben damit das Interesse an zutreffender Information
über die Verhältnisse der Handelsgesellschaften zum eigenständigen
Rechtsgut.
Trotz einer beachtlichen historischen Tradition dieses Spezialstraf-
rechts der Handelsgesellschaften sind seine Tatbestände noch weit von
einer Klärung entfernt, die dem im Rahmen des StGB weithin erreichten
Zustand entspräche. Erst in neuerer Zeit hat sich das wissenschaftliche
Schrifttum in stärkerer Weise als früher üblich insbesondere mit dem
Aktien- und dem GmbH-Strafrecht beschäftigt. Dabei kann und muß
die Behandlung der nebenstrafrechtlichen Straftatbestände, die in den
einzelnen Handelsgesetzen strukturell im wesentlichen übereinstimmen
und daher für den Buchführungs- und Bilanzierungsbereich der
Kapitalgesellschaften jüngst durch das Bilanzrichtlinien-Gesetz vom
19.12.1985 einheitlich im H G B (§331 n. F.) geregelt worden sind,

1
Lackner, Strafgesetzbuch mit Erläuterungen, 16. Aufl. 1985, §283 A n m . 4 g .
2 Zusammenfassend dazu unter kriminologischen Gesichtspunkten Tiedemann, in
Würtenberger-Festschrift, 1977, S.241 ff mit Nachw.
738 Klaus Tiedemann

durchgehend auf die Dogmatik des Betrugstatbestandes zurückgreifen.

Die grundsätzlichen Ausführungen Lackners zur Bestimmung dessen,
was bei §263 StGB die Täuschungshandlung ausmacht, haben damit
zugleich wegweisende Bedeutung für die Täuschungstatbestände des
Gesellschaftsstrafrechts. Zugleich zeigt sich, daß die im Rahmen des
§263 StGB noch offenen Fragen auch bei den Spezialtatbeständen zu
Schwierigkeiten führen. Dies soll im folgenden am Beispiel des Grün-
dungsschwindels (§§399 Abs. 1. N r . 1 AktG, 82 Abs. 1 Nr. 1 G m b H G )
gezeigt werden. Der tatbestandlich parallel geregelte Kapitalerhöhungs-
oder Sanierungsschwindel (§§ 399 Abs. 1 N r . 4 AktG, 82 Abs. 1 N r . 3
G m b H G ) kann dabei ohne weiteres mit einbezogen werden.

II.
Die Beschränkung der zivilrechtlichen Haftung von Kapitalgesell-
schaften auf das Gesellschaftsvermögen (§1 Abs. 1 S.2 AktG, §13
Abs. 2 G m b H G ) stellt den Gesetzgeber vor die Notwendigkeit, die
Aufbringung und die Erhaltung dieses Vermögens gegenüber Manipula-
tionen der Gesellschaftsorgane und der Gesellschafter zu sichern.
Besondere Gefahren für die Gläubiger bestehen dann, wenn die Einlagen
der Gesellschafter nicht in Geld, sondern in Gestalt von Sachwerten
eingebracht werden (wobei sowohl das AktG als auch das G m b H G mit
einem strafrechtlich zumindest überraschenden Sprachgebrauch auch
Forderungen und andere Rechte als einlagefähige Sachen bezeichnet;
vgl. bes. §27 Abs. 1 AktG). Hier droht einerseits eine Überbewertung
der als solche deklarierten Sacheinlage; dem sucht der Gesetzgeber durch
Sachgründüngsberichte der Gründungsgesellschafter (§§32 AktG, 5
Abs. 4 S. 2 G m b H G ) und durch eine externe Gründungsprüfung
(§§33ff, 38 AktG, § 9 c S.2 G m b H G ) zu begegnen. Andererseits und
zum Zwecke der Vermeidung dieser Prüfung wird nicht selten die
Leistung von Bareinlagen vorgetäuscht, wobei in Wirklichkeit über-
haupt keine Einlagen erbracht oder statt der vereinbarten Geldeinlagen
Sacheinlagen geleistet werden. Geht es nicht um das Gründungsstadium,
sondern um die Sanierung einer in die Verlustzone geratenen Gesell-
schaft durch Zuführung neuen Kapitals, so liegt die Versuchung nahe,
daß Gläubiger und/oder Gesellschafter ihre Forderungen gegen die
Gesellschaft in diese als neues Kapital einbringen und dabei die infolge
der Krise der Gesellschaft nicht mehr vollwertige Forderung mit dem
Nennwert angeben. - Die zivilrechtliche Rechtsfolge ist in allen Fällen
identisch: Die Eintragung der Gesellschaft bzw. der Kapitalerhöhung in
das Handelsregister kann vom Gericht abgelehnt werden, und auch bei
erfolgter Eintragung werden die Gesellschafter von ihrer Leistungs-
pflicht gegenüber der Gesellschaft nicht frei, sondern müssen nachleisten
 Gründungs- und Sanierungsschwindel 739

(§§27 Abs. 3 S. 2, 46 Abs. 1 S.3, 183 Abs. 2 S.3 A k t G , §§9, 56 Abs. 2

GmbHG).
Derselben Haftungsfolge wird im Zivilrecht ein Phänomen unterwor-
fen, das gleichsam zwischen den bisher genannten Erscheinungen steht:
die sog. verdeckte oder verschleierte Sacheinlage (im folgenden: VSE).
Insoweit wird im Gesellschaftsvertrag keine Sach-, sondern eine Barein-
lage vereinbart, und zwar meist zum Zwecke der Vermeidung der bei
Einbringung von Sachwerten entstehenden Umständlichkeiten, Schwie-
rigkeiten und Kosten; anschließend wird die Einlage in bar eingezahlt,
jedoch dazu verwendet, von dem Inferenten Gegenstände zu kaufen
oder bereits früher entstandene Forderungen des Inferenten gegen die
Gesellschaft zu tilgen. 3 Die Fälle können aber auch in umgekehrter
Reihenfolge gestaltet werden, indem die Gesellschaft zunächst Gegen-
stände vom späteren Inferenten erwirbt (und bezahlt) oder seine Forde-
rungen befriedigt, bevor der Inferent die Bareinlage an die Gesellschaft
erbringt. 4 - Diese Gestaltungen erwähnt das Gesetz nur unter zwei
Aspekten: §27 Abs. 1 S. 2 A k t G bezeichnet es als Sacheinlage, wenn die
Gesellschaft einen Vermögensgegenstand übernehmen soll, dessen Ver-
gütung auf die Einlage des Gesellschafters angerechnet werden soll; und
§§66 Abs. 1 A k t G , 19 Abs. 2 S.2 und Abs. 5 G m b H G erklären die
Aufrechnung gegen den Anspruch (und im G m b H G auch: mit dem
Anspruch) der Gesellschaft für unzulässig. Insbesondere in diesem
Aufrechnungsverbot erblickt die h. M. des Gesellschaftsrechts den Nie-
derschlag eines allgemeinen Umgehungsverbotes: So wie die Aufrech-
nung nur ein H i n und Her von Geldzahlungen erübrigen soll, ebenso
wäre es eine Umgehung (jedenfalls) des Aufrechnungsverbotes, wenn
eine Barzahlung geleistet, diese aber direkt oder indirekt sogleich an den
Inferenten zurückgewährt würde - sei es als Kaufpreiszahlung, sei es
zwecks Tilgung einer Darlehensforderung o. ä.5 B G H Z 28, 314 (319 f)
drückt dies für den Fall der Zahlung eines Lizenzkaufpreises an den
Inferenten, der wenige Tage zuvor seine Bareinlage erbracht hatte, mit
einem anschaulichen Bild so aus: „Eine solche Leistung des Einlage-
schuldners gleicht einem geworfenen Ball, der an einem Gummiband
hängt und wieder zurückschnellt. Sie scheidet nur vorübergehend aus
dem Vermögen des Leistenden aus und soll nur zeitweilig der Gesell-
schaft gehören . . . Das läuft jedenfalls dann auf eine Umgehung des
Aufrechnungsverbotes des §19 Abs. 2 G m b H G hinaus, wenn, wie im

3
Vgl. hier nur B G H Z 15, 52 (60f) und W M 1975, 177 (178); O L G Düsseldorf A G
1982, 20 (21) mit Nachw.; aus der umfangreichen Lit. zuletzt Fischer/Lutter, G m b H -
Gesetz, 11. Aufl. 1985, §56 R d n . 9 mit weit. Nachw.
4
Dazu bes. B G H N J W 1982, 2444 (2446).
5
Fischer/Lutter §19 Rdn.28; G . H u e c k , in Baumhach/Hueck, GmbH-Gesetz,
14. Aufl. 1985, §19 Rdn. 30 mit weit. Nachw.
740 Klaus Tiedemann

vorliegenden Falle, die Vergütung für die Sachübernahme alsbald nach

der Einzahlung der Einlage ausgekehrt werden soll und sie der Höhe
nach der Einlage gleichkommt."
Zivilrechtstechnisch stehen mehrere methodische Möglichkeiten zur
Verfügung (und werden in wechselnder Weise von Rechtsprechung und
Literatur benutzt), um die VSE auch über den eigentlichen Fall der
Aufrechnung hinaus zu erfassen: Vor Anwendung des vom B G H
genannten Umgehungsgedankens, dessen Existenz im Zivilrecht im
wesentlichen anerkannt ist (vgl. §§ 134, 138 BGB), ist das Rechtsinstitut
des Scheingeschäftes bzw. der Scheinhandlung einschlägig; es konkreti-
siert sich teilweise in dem gesetzlichen Erfordernis endgültiger und freier
Verfügung des Vorstandes bzw. Geschäftsführers über die geleistete
Einlage (§§37 Abs. 1 S.2, 54 Abs. 3 S. 1 AktG, 7 Abs. 3, 8 Abs. 2 S. 1
GmbHG): Insbesondere eine Geldleistung, die alsbald wieder zurückge-
zahlt werden soll und tatsächlich zurückgezahlt wird, ist häufig nicht
ernstlich gewollt, führt aber jedenfalls nicht zu einer endgültigen und
freien Verfügung des Empfängers. Dem letzteren Erfordernis kommt im
übrigen auch deshalb Bedeutung zu, weil § 117 BGB Realakte, die zum
Schein erfolgen, nicht unmittelbar erfaßt (weitergehend §4 Abs. 1
SubvG). Wird allerdings die Kaufpreiszahlung oder sonstige Forde-
rungstilgung gegenüber dem Inferenten vor dessen Barleistung erbracht,
so kann nur noch der allgemeine Umgehungsgedanke die Gleichbehand-
lung dieser Leistung mit einer Sacheinlage begründen; es würde Wort-
laut und Sinn des Erfordernisses endgültiger und freier Verfügung der
Gesellschaft überschreiten, wollte man dieses Erfordernis - etwa unter
dem wirtschaftlichen Stichwort der Vorfinanzierung - auch auf Akte vor
der Erbringung der Bareinlage beziehen.
Zusammengefaßt erlauben vor allem die in der Zivilrechtslehre relativ
präzise herausgearbeiteten allgemeinen Umgehungskriterien eine Erfas-
sung der VSE, sofern nicht bereits bloße Scheinakte oder Verfügungsbe-
schränkungen vorliegen. Dementsprechend ist nach der zivilistischen
Literatur, soweit sich diese um exakte Erfassung des Phänomens
bemüht, vor allem der Wille der Beteiligten maßgebend, ein wirtschaft-
lich einheitliches Geschäft künstlich in zwei getrennte Vorgänge (Bar-
zahlung einerseits und Kauf oder Forderungstilgung andererseits) zu
zerlegen. Diese Intention wird zivilrechtlich aus dem engen zeitlichen
und sachlichen Zusammenhang der getrennten Geschäfte geschlossen.6
Ein weiteres Hilfsmittel, das von sonstigen Umgehungsproblemen
bekannt ist, stellt die Ermittlung des wirtschaftlichen Sinnes der Auf-
spaltung dar: Wirtschaftlich sinnlose Gestaltungen legen den Verdacht

' Vgl. insbes. Fischer/Lutter a. a. O . sowie Zimmermann, in Rowedder, Gesetz betref-

fend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung ( G m b H G ) , 1985, §56 Rdn. 4.
 Gründungs- und Sanierungsschwindel 741

der Umgehung nahe (vgl. § 4 Abs. 2 S. 3 SubvG). Nach diesen Kriterien

würde es allerdings zu weit gehen, auch alle normalen Verkehrsgeschäfte
des Inferenten mit der Gesellschaft im (zeitlichen) Zusammenhang mit
einer Kapitalerhöhung, also etwa den Kauf von Bürogegenständen oder
Transportmitteln, die Lieferung von Zukaufteilen an eine Produktions-
gesellschaft, aber auch den Unternehmenskauf seitens einer Holding-
Gesellschaft oder die Tilgung von Verbindlichkeiten aus Miete und
Pacht, als V S E anzusehen: Die dahingehende Mindermeinung des zivili-
stischen Schrifttums 7 wird von der Rechtsprechung nicht geteilt und von
dem Umgehungsgedanken nicht getragen; sie ließe sich allenfalls durch
das Gebot effektiver Kapitalaufbringung begründen, wenn dieses Gebot
durch ein Verbot jeglicher Verwendung des eingebrachten neuen Kapi-
tals bis zum völligen Abschluß des Vorganges der Kapitalaufbringung
ergänzt würde. Ein solches Verbot wäre aber vor allem bei ernsthaft
gewollter Sanierung der Gesellschaft durch Zuführung von Eigenkapital
- einem Hauptanwendungsfall der Kapitalerhöhung - geradezu wider-
sinnig, vor allem wenn die Kürze der gesetzlich vorgesehenen Konkurs-
antrags-(und damit auch: der Sanierungs-)Fristen berücksichtigt wird
(vgl. § § 9 2 Abs. 1 und 2 A k t G , 64 Abs. 1 S. 1 G m b H G ) . 8 Darüberhinaus
ist ganz generell die Anbringung des Kapitals sachlich wie zeitlich von
der - grundsätzlich freien - Verwendung der Finanzmittel zu unterschei-
den. Und ein Verbot jeglicher Rechtsbeziehung zwischen Gesellschaft
und Inferent über den bloßen Einzahlungsvorgang hinaus ließe sich
zwar gesetzlich einführen, im Wege der Auslegung des geltenden Rechts
dagegen ebenfalls nur unter Umgehungsgesichtspunkten, die für nor-
male Umsatzgeschäfte schwerlich gelten können, rechtfertigen (vgl.
§ § 5 7 A k t G , 30 G m b H G ) .

III.

Sowohl § 3 9 9 Abs. 1 Nr. 1 und 4 A k t G als auch § 82 Abs. 1 Nr. 1 und

3 G m b H G unterscheiden zwischen Falschangaben in bezug auf die Ein-
bringung bzw. Leistung des Kapitals (vor allem in Gestalt von Barein-
lagen) und Falschangaben über Sacheinlagen. Nach der Gesamtsystema-
tik des A k t G und des G m b H G kann dabei als Sacheinlage nur die ver-
einbarte, nicht dagegen die vom Gesetzgeber nirgends ausdrücklich be-
handelte verschleierte Sacheinlage angesehen werden. Zwar erfaßt insbe-

7 Langenfeld, GmbHR 1981, 53 ff; dagegen ζ. B. G. Hueck a. a. O. sowie Hachenburg/

Ulmer, Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung (GmbHG),
7. Aufl. 1975/84, §56 Rdn.9.
" BGHZ 80, 129 ff; Barz, in Großkommentar zum Aktiengesetz, 3. Aufl. 1970/75, §36
Anm. 15; Scholz/Priester, Kommentar zum GmbH-Gesetz, 6. Aufl. 1978/83, § 56 Rdn. 57;
auch Richter, GmbHR 1984, 113 (115).
742 Klaus Tiedemann

sondere das AktG in §§ 27 Abs. 1,183 Abs. 1 den Begriff der Sacheinlage
ausschließlich negativ, nämlich als Einlage, die nicht durch Einzahlung
von Geld geleistet werden soll. Auch stellt der bereits erwähnte §27
Abs. 1 S. 2 AktG die Zahlung einer Vergütung für eine Sachübernahme
durch die Gesellschaft dann einer Sacheinlage gleich, wenn die Vergü-
tung auf die Einlage angerechnet werden soll. Jedoch setzt dieser
gesamte Sprachgebrauch voraus, daß eine Leistung als Einlage einge-
bracht werden soll, also Inferent (Aktionär) und Gesellschaft hinsichtlich
der Behandlung einer Leistung als Einlage oder der Anrechnung auf die
Einlage einig sind.9 Insbesondere der Fortbestand der zivilrechtlichen
Einlageschuld bei Nichterbringung der vereinbarten Einlage zeigt, daß
trotz weitergehender Tendenzen des Steuerrechts gesellschaftsrechtlich
und damit auch strafrechtlich die Finalität und Motivation der Zuwen-
dung für ihre Einordnung ausschlaggebend ist. Selbst in dem Sonderfall
des §27 Abs. 1 S.2 AktG, bei dem die Sachübernahme ebenfalls - als
Sacheinlage - in der Satzung vereinbart werden muß, behandelt das
Gesetz gesellschaftsrechtlich, nämlich im Hinblick auf die Kapitalauf-
bringung, die Einbringung einer nicht wirksam vereinbarten Sachlei-
stung als Nichtleistung.
Hieraus folgt, daß die Behauptung einer erfolgten Bareinlage unter
Verschweigen der Umstände, welche diese Bareinlage entwerten oder
einer nicht wirksam vereinbarten Sacheinlage gleichstellen, keine unrich-
tige Angabe über eine Sacheinlage, sondern emt falsche Angabe in bezug
auf die Bareinlage ist. Dabei ergibt sich die Unrichtigkeit daraus, daß die
in sich richtige Angabe, eine bare Einzahlung geleistet zu haben, unvoll-
ständig ist oder der Täter wesentliche Umstände verschweigt.
Bevor im einzelnen darauf eingegangen wird, wie die Unvollständig-
keit der Angaben bei Anmeldung der Gründung oder Kapitalerhöhung
zur Eintragung im Handelsregister genauer zu bestimmen ist, bleibt zum
Zwecke der weiteren Eingrenzung noch darauf hinzuweisen, daß nur
§ 399 Abs. 1 AktG neben unrichtigen Angaben auch das Verschweigen
erheblicher Umstände unter Strafe stellt. So sehr es daher naheliegen
mag, diese Unterlassensvariante des aktienrechtlichen Straftatbestandes
für einschlägig zu halten, bleibt doch die Konsequenz einer solchen
Auffassung, wie sie etwa von Klug10 vertreten wird, für das GmbHG
unübersehbar: Da im GmbHG (§82 Abs. 1) entgegen einem Ergän-
zungsvorschlag des RegE 1977 ein entsprechender Unterlassungstatbe-
stand nicht vorgesehen ist, wäre derselbe Vorgang einer VSE nach

9 Vgl. dazu aus zivilrechtlicher Sicht RGZ 167, 99 (108); Barz a.a.O. § 2 7 Anm.25;

weitergehend für das GmbH-Recht Hachenburg/Ulmer a.a.O. sowie § 5 Rdn. 129.

10 In Großkommentar zum Aktiengesetz, 3. Aufl. 1975, §399 Anm. 18 (im Anschluß

an die von Eb. Schmidt in der Vorauflage des Großkommentars vertretene Ansicht).
 Gründungs- und Sanierungsschwindel 743

Aktienrecht strafbar und nach GmbH-Recht straflos. Eine derartige

Diskrepanz ist zwar rechtlich keineswegs ausgeschlossen und könnte
unter dem traditionellen Gesichtspunkt größerer Strenge des Aktien-
(straf)rechts sogar sinnvoll sein. Der Gegensatz der rechtlichen Ergeb-
nisse erscheint aber bereits bei vorläufiger Beurteilung der Rechtslage
unangemessen und widerspricht sowohl der Intention der Beschlußemp-
fehlung des Rechtsausschusses zum RegE 1977" als auch der Kommen-
tierung Fuhrmanns12, der die Unterlassensvariante des § 399 Abs. 1 für
„etwas Selbstverständliches" hält - nicht weil die Strafbarkeit des Unter-
lassens hier selbstverständlich erschiene, sondern weil durch das Weglas-
sen erheblicher Umstände die „Äußerung . . . insgesamt falsch" wird.
Und auch Geilen13 findet in der Unterlassungsalternative „eine besten-
falls nur im Randbereich liegende, auf einen engen Spielraum
beschränkte Erweiterung des Tatbestandes".
Es soll daher zunächst - für das Aktien- und das GmbH-Strafrecht
gemeinsam - untersucht werden, ob die zivilrechtlich so genannte
Verschleierung von Sacheinlagen als unrichtige, da unvollständige,
Angabe strafbar ist (wie insbesondere Schulze-Osterloh14 annimmt),
bevor zusätzlich der aktienstrafrechtlichen Frage nachgegangen wird,
welcher Anwendungsbereich für das Verschweigen erheblicher
Umstände bleibt.

1. Die Behandlung des Problems unvollständiger Angaben im Rahmen

der § § 3 9 9 AktG, 82 G m b H G kann auf den für die Rechtssicherheit
beachtlichen Vorteil zurückgreifen, daß das entsprechende Abgren-
zungsproblem seit langem bei § 263 StGB und § 4 U W G , seit einiger Zeit
auch bei den neueren Straftatbeständen der §§264, 265 b S t G B , disku-
tiert wird. Insbesondere zu dem allgemeinen Betrugstatbestand ist diese
Diskussion seit Lackners großer Kommentierung im Rahmen des Leip-
ziger Kommentars mit besonderer Sorgfalt geführt worden, um eine
Abschichtung strafbarer unvollständiger Angaben von dem grundsätz-
lich straflosen Verschweigen vermögensrelevanter Umstände zu entwik-
keln. Zwar wird in jener Diskussion die infolge Unvollständigkeit
unrichtige Behauptung in der Regel als konkludente Täuschung bezeich-
net. Jedoch ist dies ein bloßer Unterschied der Terminologie für densel-
ben rechtlichen Vorgang: Eine unvollständige Aussage wird dadurch
unrichtig, daß Umstände unerwähnt bleiben, die nach der Verkehrsauf-

" BT-Drucks. 8/3908 v. 16.4.1980 S. 77.

12 In Erbst Kohlhaas, Strafrechtliche Nebengesetze Bd.I, Stand: 1985, §399 Anm.2.
13 In Kölner Kommentar zum Aktiengesetz, 1984, § 3 9 9 Rdn. 54.

u In Baumbach/H neck §82 Rdn. 16.

744 Klaus Tiedemann

fassung zu dem Gesamtinhalt der Aussage gehören; das Fehlen derarti-

ger Umstände gilt als konkludent (mit)erklärt. 15
Durch dieses Kriterium der Verkehrsauffassung werden bei §§399
AktG, 82 GmbHG verschwiegene Umstände und Vorgänge jedenfalls
dann erfaßt, wenn sie die erfolgte (Bar-)Einzahlung entwerten. Zwar
geht es bei der Anmeldung einer Gesellschaft zur Eintragung im Han-
delsregister ebenso wie bei der Anmeldung einer Kapitalerhöhung nicht
um eine Prüfung der Werthaltigkeit von Bareinlagen; eine solche Vor-
stellung ist dem Gesellschaftsrecht geradezu fremd, und auch die Versi-
cherungen der Anmeldenden sagen hierüber unmittelbar nichts aus.
Jedoch kann der (Nominal-)Wert einer geleisteten Bareinlage durch
zusätzliche Umstände gemindert werden. Es geht insbesondere um
Scheinvorgänge und Akte auf der Grenze zur Scheinhandlung wie etwa
die Vereinbarung (und Durchführung) alsbaldiger Rückgewähr des ein-
gezahlten Geldes („Vorzeige-Geld"). Der letztere Vorgang hat die
Rechtsprechung immer wieder beschäftigt: Die Täter leihen sich das
Geld oder besorgen sich einen Scheck, nur um den Gegenstand dem
Notar vorzulegen, oder überweisen Beträge auf das Gesellschaftskonto,
um das· Geld alsbald nach Anmeldung dem Darlehensgeber zurückzu-
überweisen." Bereits im Rahmen des §263 StGB zweifelhaft und
umstritten ist dagegen die Behandlung sonstiger Manipulations- und
Mißbrauchsfälle. Ob der Abschluß einer Wette in (verschwiegener)
Kenntnis des bereits vorliegenden Ergebnisses eines Rennens (sog. Spät-
wette) eine konkludente Täuschung enthält, ist bekanntlich seit langem
streitig und wird von BGHSt 16, 120 verneint, während das Verschwei-
gen des Umstandes, daß eine Wettpartei die Gewinnchancen durch
Bestechung einzelner Reiter beeinflußt hat, nach BGHSt 29, 165 „die
Geschäftsgrundlage der Rennwetten" betrifft und eine Täuschung durch
schlüssiges Handeln darstellen soll. Derselbe Streit hinsichtlich der
Konkludenz erklärter Ordnungsmäßigkeit oder Regelmäßigkeit der
Verhältnisse besteht in bezug auf hohe nicht offengelegte Vermittlungs-
prämien beim Optionshandel. 17
Die Behandlung dieser und weiterer Fälle nach §§263 StGB, 4 UWG
braucht hier nicht vertieft zu werden, zumal kaum zweifelhaft sein kann,
daß die Vornahme sowie die Absicht der Vornahme von „Manipula-

15 Vgl. nur Lackner, in Leipziger Kommentar zum Strafgesetzbuch (Großkommentar),

10. Aufl. 1978 ff (LK), §263 Rdn.30; Tiedemann, in Klug-Festschrift, 1983, S.405 (407)
und in LK § 264 Rdn. 65 sowie in Scholz § 82 Rdn. 26. Zur Maßgeblichkeit der Verkehrs-
anschauung nach der BGH-Rechtsprechung zu §263 StGB zuletzt BGH N J W 1985, 2280
(2281 f), zur parallelen gesellschaftsrechtlichen Einordnung Rittner, in Rowedder § 9 a
Rdn. 9 mit weit. Nachw.
" RGSt 24, 286 (288); 30, 300 (314 ff); RG J W 1911, 514 Nr. 20 und 1927, 1698 Nr. 30.
17 Zusammenfassend dazu Lackner, Strafgesetzbuch, §263 Anm.III 2abb.
 Gründungs- und Sanierungsschwindel 745

tionen" und Mißbräuchen bei § 399 Abs. 1 A k t G jedenfalls ein erheb-

licher Umstand wäre, dessen Verschweigen Strafbarkeit begründet. Für
eine genaue Eingrenzung (und für § 82 G m b H G ) wichtiger erscheint es,
neben der häufig unklaren Verkehrsauffassung zusätzliche Maßstäbe zu
entwickeln, die für den Soll-Inhalt einer Aussage entscheidend sind, also
ein Urteil darüber erlauben, wann die Nichterwähnung eines Umstandes
die Aussage lückenhaft, also unvollständig und damit falsch werden läßt.
Über §§ 263, 264, 265 b StGB, 4 U W G hinaus stellt sich diese Frage nach
dem Soll-Inhalt praktisch für alle Aussage- und alle Fälschungsdelikte,
vom Meineid über die Lebensmittelfälschung bis hin zum Bilanz- und
Steuerstrafrecht.
Insoweit ist nun Lackners Erkenntnis von zentraler Bedeutung, daß
die bereits mehrfach erwähnte Verkehrsauffassung, die bei §§ 399 AktG,
82 G m b H G zugleich die Sichtweise des Registerrichters ist, häufig
normativ, nämlich durch Rechtsnormen, bestimmt, konkretisiert oder
ergänzt wird: Welchen konkludenten Inhalt die Vorlage eines Spar-
buches durch einen Nichtberechtigten hat, ergibt sich (auch) aus § 808
B G B ; was bei einem Vergleichsabschluß stillschweigend miterklärt
wird, kann nicht ohne Rückgriff auf § 7 7 9 B G B bestimmt werden; ob
die Hingabe eines Schecks die konkludente Behauptung von dessen
gegenwärtiger oder/und künftiger Deckung enthält, läßt sich (auch) an
Art. 3 und Art. 28 ScheckG ablesen (wobei freilich die Möglichkeit
besteht, die rechtliche Konstruktion der Scheckbegebung durch die
wirtschaftliche Funktion des Schecks im unbaren Zahlungsverkehr zu
durchkreuzen oder sogar zu ersetzen). 18 Bezogen auf das Aktien- und
GmbH-Strafrecht ergibt sich der Soll-Inhalt einer Bilanz, des Anhanges
zum Jahresabschluß und des Lageberichts aus §§247 ff H G B n. F.,
konkretisiert und ergänzt durch die Grundsätze ordnungsmäßiger Buch-
führung (§243 Abs. 1 H G B n. F.) sowie durch die Forderung, daß „ein
den tatsächlichen Verhältnissen entsprechendes Bild" vermittelt wird
(§§264 Abs. 2, 289 Abs. 1 H G B n. F.). Die nach diesen Grundsätzen zu
erwartenden Umstände und Gesichtspunkte sind es, deren Nichterwäh-
nung die kaufmännische Rechnungslegung unvollständig und damit
falsch werden läßt.

2. Die letztgenannten Beispiele und Maßstäbe machen bereits eine

gewichtige Einschränkung sichtbar, die vor allem von der Reichsge-
richts-Rechtsprechung für das Bilanzstrafrecht entwickelt wurde und die
heute in Lehre und höchstrichterlicher Rechtsprechung vorherrscht: Als
Maßstab und Inhalt der kaufmännischen Verkehrssitte einer ordnungs-

18 Vgl. auch insoweit die zusammenfassende Darstellung von Lackner a. a. O. mit

Nachw.; krit. zu der normativen Komponente Cramer, in Schänke /Schröder, Strafgesetz-
buch, 22. Aufl. 1985, §263 Rdn. 15 mit weit. Nachw.
746 Klaus Tiedemann

mäßigen Rechenschaftslegung und Berichterstattung kommen nur sol-

che Anforderungen in Betracht, die zweifelsfrei feststehen, nämlich
allgemein anerkannt sind. Negativ ausgedrückt liegt ein Verstoß gegen
die kaufmännische Verkehrssitte nur vor, wenn der Verstoß offensicht-
lich ist, also über die Unvertretbarkeit der Aussage kein Zweifel beste-
hen kann. Diese Auffassung wurde vom Reichsgericht angesichts des
Grundsatzes gewissenhafter und getreuer Berichterstattung eher subjek-
tiv - im Sinne offenbarer, nämlich bewußter, Willkür - begründet."
Heute ergibt sich dieses auch von Lackner geteilte und vor allem von
Lenckner entwickelte Ergebnis20 aus dem objektiven Verfassungsgrund-
satz gesetzlicher Tatbestandsbestimmtheit (Art. 103 Abs. 2 GG), an der
neben den eigentlichen Merkmalen des Straftatbestandes auch diejenigen
zivil- und verwaltungsrechtlichen Normen teilnehmen, die für die
Anwendung des Straftatbestandes vorausgesetzt werden.
In diesem Sinne hat BVerfGE 48, 48 (60 ff) für das Konkurs- und
Bilanzstrafrecht hervorgehoben, die vom Strafrecht stillschweigend in
Bezug genommenen handelsrechtlichen Vorschriften seien bei ihrer
Anwendung im Strafrecht „unter strafrechtlichen Gesichtspunkten und
nach Maßstäben zu würdigen . . . , die für die Auslegung von Strafgeset-
zen gelten". Es ist daher nicht nur theoretisch vorstellbar, sondern
entspricht überwiegender Auffassung, daß es im Handelsrecht norma-
tive Empfehlungen und Erwartungen gibt, die noch nicht hinreichend
anerkannt sind, um auch im Strafrecht Anwendung zu finden. So hat es
BGHSt 24, 54 ff im sog. Teerfarben-Fall ausdrücklich abgelehnt, die
Erweiterung des zivilrechtlichen Vertragsbegriffes im Sinne einer Einbe-
ziehung bloßer gentlemen's agreements in § 1 G W B im Rahmen des
zugehörigen Bußgeldtatbestandes (§ 38 Abs. 1 Nr. 1 GWB) anzuwen-
den. Ebenso hat das O L G Köln21 für den Tatbestand der Geschäftsbe-
richtsfälschung (§400 Abs. 1 Nr. 4 AktG a. F., vgl. jetzt §331 Nr. 1
H G B n. F.) sowohl in bezug auf die Tatbestandsalternative falscher
Angaben als auch bezüglich der Unterlassungsvariante des Verschwei-
gens erheblicher Umstände die Auffassung des L G Bonn bestätigt, daß
die im Aktienrecht von der wohl h. M. vertretene und auf §160 Abs. 4

" RGSt 39, 222 (223); RGZ 120, 363 (367).

20 In diesem Sinne insbes. Fischer/Lutter § 8 2 Rdn. 15; Geilen a . a . O . Rdn. 51; Klug
a . a . O . §400 Anm. 11; Lackner, Strafgesetzbuch, § 2 6 5 b A n m . 3 a ; Lenckner, JuS 1968,
308 ff und in Schönke/Schröder, § 2 6 5 b Rdn. 2; Richter, GmbHR 1984, 145; Schulze-
Osterloh a . a . O . Rdn. 74 und in A G 1984, 141 (147); Tiedemann, in LK § 2 6 5 b Rdn. 27,
54, 60 sowie Rdn. 110 vor § 283 und in Scholz Rdn. 37 vor § 82 sowie § 82 Rdn. 58 mit weit.
Nachw.; ferner Tiedemann, N J W 1980, 1557 (1558f) und 1981, 945 (946) mit Nachw.
21 2 Ws 708/709/74 zu LG Bonn (7. Strafkammer) v. 1 2 . 7 . 1 9 7 4 2 Js 1442/67; dazu

bereits ausführlich Tiedemann, Wirtschaftsstrafrecht und Wirtschaftskriminalität Bd. I,

1976, S. 190 ff.
 Gründungs- und Sanierungsschwindel 747

S. 1 A k t G a. F. gestützte Auffassung, der Geschäftsbericht müsse nach

den Grundsätzen einer gewissenhaften und getreuen Berichterstattung
bei Erwerb eigener Aktien neben den Pflichtangaben des § 160 Abs. 3
Nr. 2 a. F. auch Angaben über Zahl, Nennbetrag, Kaufpreis und
Erwerbsgrund der Aktien enthalten, strafrechtlich im Hinblick auf
Art. 103 Abs. 2 G G unannehmbar ist. (Ein ähnliches Problem ergibt sich
nach neuem Recht insoweit, als bei Vorliegen „besonderer Umstände"
im Anhang zum Jahresabschluß „zusätzliche Angaben" zu machen sind,
vgl. § 2 6 4 Abs. 2 S . 2 H G B n . F . )
Es entspricht ferner der heute ganz h. M., im Konkursstrafrecht
(§§283 S t G B , 401 Abs. 1 Nr. 2 AktG, 84 Abs. 1 Nr. 2 G m b H G ) ange-
sichts der Unsicherheiten bei Ermittlung der Uberschuldung dieses
Merkmal nur zu bejahen, wenn es sich zweifelsfrei als gemeinsames
Ergebnis aller ernsthaft vertretenen Berechnungsweisen feststellen läßt.22
B G H S t 30, 285 (288) bekennt sich für die Unrichtigkeit von Bilanzen im
Rahmen des neuen Straftatbestandes des Kreditbetruges (§ 265 b StGB)
zu derselben Einschränkung, meint allerdings, dies sei letztlich mit dem
Erfordernis identisch, daß „wertende Merkmale . . . nach richterlicher
Uberzeugung feststehen, nicht nur wahrscheinlich sein" müssen. Dies
ist mißverständlich. Der Satz „in dubio pro reo", den die letztgenannte
BGH-Entscheidung offenbar im Auge hat, bezieht sich unmittelbar nur
auf die Feststellung von Tatsachen, also insbesondere auf den empiri-
schen Bestandteil der kaufmännischen Verkehrssitte: die tatsächliche
Übung. Aber auch und gerade der normative Inhalt der Verkehrssitte
und sonstiger (Rechts-)Normen nimmt im Strafrecht an der Bestimmt-
heitsgarantie teil, und diese grundrechtliche Garantie führt bei unbe-
stimmtem Norminhalt im Wege der verfassungskonformen Normhand-
habung zur Nichtanwendung der unklaren Randbereiche der Norm.
Geilen23 nennt dies neuerdings ein „quasi-rechtliches in dubio pro reo".
Jedoch stößt dieser recht anschauliche Sprachgebrauch auf das nahelie-
gende Bedenken, daß jede Art der Auslegung - auch zum Nachteil des
Beschuldigten - erlaubt ist, sofern die Auslegung nur richtig ist. Demge-
genüber stellt die verfassungskonforme Auslegung eine legitime und
anerkannte Auslegungsmethode dar, die bereits von der frühen B G H -
Rechtsprechung zum Zwecke der Begrenzung unbestimmter Normin-
halte auf einen relativ bestimmten „Normkern" verwandt und später
mehrfach wiederholt worden ist.24

22 Vgl. nur Lackner, Strafgesetzbuch, § 2 8 3 A n m . 3 a und Tiedemann, in L K Rdn. 147

vor § 2 8 3 , je mit weit. Nachw.
25A . a . O . Rdn.51.
24B G H S t 4, 24 (32) und B G H N J W 1977, 1695 (1696); ferner BGHSt 27, 318 (320 f);
O L G Stuttgart N J W 1974, 2014 (f) mit weit. Nachw.
748 Klaus Tiedemann

Als Zwischenergebnis mag für die Bestimmung des Soll-Inhaltes einer

Angabe gegenüber dem Registergericht, also für die Bestimmung der
Richtigkeit und Vollständigkeit, wie auch für die Ermittlung der Erheb-
lichkeit verschwiegener Umstände, festgehalten werden, daß nur die
rechtlich gesicherte, hinreichend verfestigte Erwartung bestimmter Ein-
zelangaben ihre Nichterwähnung strafbar stellt.
Diese allgemeine Einsicht ist im folgenden für die strafrechtliche
Behandlung der V S E zu konkretisieren.

IV.

1. Im Gesellschaftsrecht leitet die h. M. - dem Wesen und Beweisrecht

dieses Rechtsgebietes entsprechend - bei Nichtfeststellbarkeit der Inten-
tionen der Beteiligten aus den Umständen des Einzelfalles, insbesondere
aus dem zeitlichen und sachlichen Zusammenhang der Rechtsgeschäfte,
eine widerlegbare Vermutung für das Vorliegen einer Umgehung, näm-
lich einer künstlichen Aufspaltung der Sacheinlage in eine Bareinlage
und ein weiteres Rechtsgeschäft, ab. Es fragt sich, ob eine solche
Vermutung oder doch ihr Ergebnis: die Gleichstellung der geleisteten
Bareinlage mit einer nicht verlautbarten Sacheinlage und damit die
Nichterfüllung der (Bar-)Einlageschuld, vom Strafrecht übernommen
werden kann oder ob hier voller Beweis der Umgehung, insbesondere
der künstlichen Aufspaltung, erforderlich ist.
Allgemein anerkannten rechtsstaatlichen Grundsätzen im heutigen
Strafrecht und Strafverfahrensrecht entspricht es, alle für die Strafbarkeit
des Verdächtigen maßgebenden Umstände mit voller Gewißheit, näm-
lich mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit, nachzuweisen und
dabei weder Vermutungen noch prima-facie-Beweise zuzulassen.25 Dies
gilt entsprechend oben III. 2. auch für diejenigen zivilrechtlichen Merk-
male, die für das Vorliegen einer Straftat unmittelbar oder mittelbar
erheblich sind. So muß etwa bei den Eigentumsdelikten (§§242 ff StGB)
das fremde Eigentum mit Sicherheit feststehen; die Vermutung des
§ 1006 B G B findet keine Anwendung.
Allerdings kennt das Strafrecht selbst einige ausdrückliche Beweisver-
mutungen ( z . B . § § 6 9 A b s . 2 , 190 StGB, auch §371 A b s . 2 N r . 2 A O ) .
Soweit es um die Übernahme zivilrechtlicher Vermutungen durch das
Strafrecht geht, scheint vor allem ein Vergleich mit § 170 b StGB nahezu-
liegen: Der Strafrichter hat bei Beurteilung der Frage, ob ein Täter seine
gesetzliche Unterhaltspflicht verletzt hat, die Existenz der Unterhalts-
pflicht unter Anwendung der bürgerlichrechtlichen Beweisvermutun-

25 Tiedemann, in Immenga/Mestmäcker, G W B Gesetz gegen Wettbewerbsbeschrän-

kungen, 1. Aufl. 1981, §81 Rdn. 61; Volk, GA 1973, 161 (ff), je mit weit. Nachw.
 Gründungs- und Sanierungsschwindel 749

gen, namentlich der §§1591 Abs. 2, 1 6 0 0 o Abs. 2 B G B , festzustellen. 26

Jedoch ist diese Tatbestandskonstellation bei näherer Betrachtung nicht
mit der des § 399 Abs. 1 A k t G und des § 82 Abs. 1 G m b H G vergleich-
bar. § 1 7 0 b S t G B erhebt nämlich den zivilrechtlichen Unterhaltsan-
spruch als solchen zum gesetzlichen Tatobjekt, schützt diesen Anspruch
also in der Ausprägung, die er durch das B G B erfährt. Dagegen kommt
es für die genannten nebenstrafrechtlichen Tatbestände darauf an, ob die
Behauptung des Erklärenden zutrifft, daß eine Bareinzahlung erfolgt ist
und keine Umstände vorliegen, welche die Einlage entwerten oder dem
Gesellschaftsvermögen wieder entziehen. O b dies der Fall ist, ist aus-
schließlich objektiv festzustellen: Entweder liegt eine Scheinzahlung,
Verfügungsbeschränkung oder künstliche Aufspaltung der Leistung vor,
oder sie liegt trotz entsprechenden Anscheins nicht vor. Die zivilrecht-
liche Vermutung der Verschleierung dient der Erleichterung einer
Begründung für das Fortbestehen der zivilrechtlichen Einlageschuld.
Der Straftatbestand des § 399 Abs. 1 A k t G und des § 82 Abs. 1 G m b H G
betrifft dagegen die Wahrheit bzw. Unwahrheit einer Tilgung der Einla-
geschuld. Für die Anwendung von Beweisvermutungen ist somit straf-
rechtlich kein Raum.
Als weiteres Zwischenergebnis läßt sich nicht nur festhalten, daß
insbesondere das Vorliegen einer Umgehung strafrechtlich zur vollen
Gewißheit und ohne Anwendung von Vermutungen festgestellt werden
muß. Vielmehr ergibt sich nunmehr zugleich ein sinnvoller Anwen-
dungsbereich für die Unterlassungsalternative des § 3 9 9 Abs. 1 A k t G :
Während bei feststehender Nichterfüllung der Bareinlageschuld die
Nichterwähnung der die Leistung wirtschaftlich entwertenden
Umstände zur Unrichtigkeit (Unvollständigkeit) der Angabe führt, kön-
nen solche Umstände in strafrechtlich „erheblicher" Weise verschwiegen
werden, aus denen zivilrechtlich eine Vermutung für die Nichterfüllung
der Einlageverpflichtung abgeleitet wird. Die auch strafrechtliche Erheb-
lichkeit derartiger Umstände folgt aus dem Schutzzweck des § 399 Abs. 1
Nr. 1 und 4 A k t G : dem Registergericht eine (zivilrechtliche!) Überprü-
fung der Eintragungsvoraussetzungen zu ermöglichen und auf diese
Weise das Vertrauen der Gläubiger, Aktionäre und dritter Personen in
die Solidität der Kapitalerhöhung zu schützen. Im G m b H - R e c h t sind
solche Umstände demgegenüber nach der ausdrücklichen Entscheidung
des Strafgesetzgebers irrelevant.

2. Für die strafrechtliche Betrachtung fragt sich weiter, ob das Analogie-

verbot des Art. 103 Abs. 2 G G der strafrechtlichen Gleichstellung gelei-

26 Vgl. nur Lackner, Strafgesetzbuch, § 170 b Anm. 2 a sowie Schänke/Schröder/Lenck-

ner § 1 7 0 b Rdn. 8 ff mit umfassenden Nachw.; zur allgemeinen Einordnung Tiedemann,
Entwicklungstendenzen der strafprozessualen Rechtskraftlehre, 1969, S. 11 ff.
750 Klaus Tiedemann

steter Bareinlagen mit (verschleierten, nämlich nicht verlautbarten)

Sacheinlagen entgegensteht.
Im Methodenschrifttum herrscht Einigkeit darüber, daß die Anwen-
dung des Umgehungsgedankens eine der Analogie entsprechende Struk-
tur aufweist: So wie der Umgehungstäter gegen den Sinn einer Rechts-
norm verstößt, es aber durch entsprechende Sachverhaltsgestaltung ver-
meidet, diejenigen Tatbestandsmerkmale zu verwirklichen, an die das
Gesetz ein Verbot oder Gebot knüpft, ebenso bedeutet Analogie die
sinngemäße Anwendung einer Rechtsvorschrift auf einen Täter, der den
von dieser Vorschrift genannten Tatbestand nicht erfüllt. 27 Die von
Art. 103 Abs. 2 G G gezogene Grenze ist aber nach h. M. in beiden
Fällen nur und erst dann überschritten, wenn der mögliche Wortsinn der
strafrechtlichen Tatbestandsmerkmale die Erfassung des verwirklichten
Sachverhalts nicht mehr gestattet. Für die praktische Rechtsanwendung
bedeutet dies, daß die Umgehung (Vermeidung der Verwirklichung)
von deskriptiven Tatbestandsmerkmalen - etwa von zahlenmäßigen
Gewichtsangaben eines Zolltarifes im Fall RGSt 71, 135 ff (zur Zeit der
Nichtgeltung des Analogieverbotes!) - regelmäßig straflos ist; die Straf-
tatbestände einschließlich der von ihnen in Bezug genommenen N o r m e n
dürfen nicht etwa durch ein allgemeines strafrechtliches Umgehungsver-
bot ergänzt werden (soweit nicht ausdrückliche Gleichstellungsklauseln
nach Art der §§ 4 Abs. 2 SubvG, 42 A O , 5 Abs. 1 G ü K G eingreifen). Bei
normativen Tatbestandsmerkmalen kann die Umgehung dagegen häufig
(noch) im Wege der (extensiven) Normauslegung erfaßt werden. Ein
jüngeres, von Lackner zutreffend diskutiertes Beispiel für dieses Vorge-
hen ist B G H S t 32, 256 ff, wenn dort das verwaltungsrechtliche Merkmal
der „Bestellung" (von Investitionsgütern) zivilrechtsunabhängig weit
verstanden und die vertragliche Aufhebung eines Kaufvertrages mit
nachfolgender Zweitbestellung als Erschleichung der Voraussetzungen
der Begünstigungsnorm behandelt wird. 28 (Die Erschleichung von Ver-
günstigungen entspricht ihrerseits strukturell der Umgehung von Verbo-
ten und Geboten. 29 )
Unter diesen hier nur kurz skizzierten Aspekten ist es beachtlich, daß
§§ 399 A k t G , 82 G m b H G auf Angaben über die Einzahlung, Leistung
oder Einbringung des (neuen) Kapitals abstellen. Dieses Tatbestands-

27
Vgl. hier nur Tiedemann, Tatbestandsfunktionen im Nebenstrafrecht, 1969, S. 58 mit
Nachw.
28
Vgl. Lackner a. a. O . § 263 Anm. III 2 a aa; Schönke/Schröder/Cramer § 263 Rdn. 31 a
mit weit. Nachw. Altere Beispiele aus dem Steuer- und Subventionsbereich bei Tiede-
mann, Wirtschaftsstrafrecht Bd. I S. 183 f.
29
Vgl. Tiedemann a . a . O . S. 180; Teichmann, Die Gesetzesumgehung, 1962, S.48f;
eingehend Vetsch, Die Umgehung des Gesetzes, 1917, S. 230 ff.
 Gründungs- und Sanierungsschwindel 751

merkmal ist, wie von uns schon an anderer Stelle hervorgehoben 30 , nicht
(nur) zivilrechtsakzessorisch, sondern (zumindest auch) wirtschaftlich-
faktisch zu verstehen und läßt damit eine sehr weite Auslegung zu, wie
sie bereits das Reichsgericht in Strafsachen unter dem Leitgesichtspunkt
effektiver Kapitalaufbringung praktiziert hat.31 Das nicht zivilrechts-
technisch verstandene Merkmal der Kapital„einbringung" eröffnet also
einen weitgefaßten Rahmen, innerhalb dessen auch zivilrechtliche Ana-
logieschlüsse formal Auslegung bleiben, nämlich die Grenze des mögli-
chen Wortsinnes des Straftatbestandes nicht überschreiten. Dies gilt um
so mehr, als die zivilrechtliche Behandlung einer Geldeinlage „wie" eine
(verschleierte) Sacheinlage nur die Annahme einer Entwertung der Bar-
einlage begründen soll und daher auch, wie oben III. dargelegt, die
Unrichtigkeit der Angabe gerade auf die (Werthaltigkeit der) Bareinlage
bezogen wird. Der zivilrechtliche terminus der VSE drückt mit anderen
Worten, insoweit ganz dem Sprachgebrauch des A k t G entsprechend,
lediglich aus, daß ein Wert in das Gesellschaftsvermögen eingebracht
worden ist, der die vereinbarte und verlautbarte Bareinlageforderung
nicht erfüllt.

3. Steht somit das strafrechtliche Analogieverbot der Gleichstellung

bestimmter Bar- mit Sacheinlagen, genauer: der Behandlung bestimmter
Bareinlagen als zur Erfüllung der Einlageverpflichtung ungeeignet, nicht
entgegen, so konzentrieren sich die folgenden Überlegungen notwendi-
gerweise auf den bereits erwähnten Grundsatz strafrechtlicher Tatbe-
standsbestimmtheit, der ebenso wie das Verbot analoger Rechtsanwen-
dung in Art. 103 Abs. 2 G G enthalten ist. Es wurde schon erwähnt, daß
dieser Verfassungssatz auch für diejenigen außerstrafrechtlichen Merk-
male und Maßstäbe gilt, die für die Bestimmung der strafrechtlichen
Vollständigkeit bzw. Erheblichkeit der Angaben entscheidend sind
(oben III. 2.).
Da die normative Erwartung vollständiger (und richtiger) Angaben
bei der Anmeldung einer Gesellschaftsgründung oder einer Kapitalerhö-
hung primär eine zivilrechtliche Prüfung der Eintragungsvoraussetzun-
gen durch den Registerrichter ermöglichen soll und da ferner trotz
weitgehender Selbständigkeit des strafrechtlichen Tatbestandsmerkmals
der Kapitaleinbringung die Beurteilung dieser Einbringung vor allem
zivilrechtlichen Zwecken dient, liegt es nahe, die handelsrechtliche
Verkehrssitte in Verbindung mit den Vorschriften des A k t G (und des
G m b H G ) zur Bestimmung des Soll-Inhaltes der Anmeldung heranzu-
ziehen. In diesem Sinne betonte schon RGSt 30, 300 (313) für einen Fall

30
In Scholz §82 Rdn.27 sowie in Delitala-Gedächtnisschrift, 1984, S.2149 (2157);
zust. Richter, G m b H R 1984, 116.
31
Vgl. vor allem RGSt 24, 286 (291 f) (zu Art. 249 a Nr. 1 H G B a. F.).
752 Klaus Tiedemann

der Strohmann-Gründung, eine zivilrechtlich zutreffende Angabe könne

nicht im strafrechtlichen Sinne falsch sein. Es existiert in unserer Frage
also kein eigener strafrechtlicher Wahrheitsbegriff, der über die Anfor-
derungen des Gesellschaftsrechts hinausginge; allenfalls kommt unter
dem Gesichtspunkt des Art. 103 Abs. 2 G G eine Verengung strafrechtli-
cher im Verhältnis zu zivilrechtlichen Anforderungen in Betracht.
Damit ergibt sich:

a) Scheingeschäfte sowie (reale) Scheinhandlungen, die nicht ernsthaft

gewollt sind und andere Rechtsgeschäfte oder Realakte verdecken, füh-
ren typischerweise zu unrichtigen Angaben im engeren Sinne. Als
zentrales Beispiel einer solchen Manipulation wurde bereits oben III. 1.
das sog. Vorzeige-Geld erwähnt, das überhaupt nicht oder nur vorüber-
gehend in das Vermögen der Gesellschaft gelangt. Hier wäre es müßig,
darüber zu streiten, ob insoweit überhaupt keine (effektive!) Zahlung
vorliegt oder ob nur die vereinbarte - schon erfolgte oder noch bevorste-
hende - Rückzahlung verschwiegen wird: Die tatsächlich erfolgte Ein-
zahlung wird durch die Abrede (und Durchführung) der Rückzahlung
entwertet. Entsprechendes gilt für das Verschweigen der Tatsache, daß
die (vereinbarungsgemäß) eingebrachte Sache der Gesellschaft lediglich
zur Sicherheit übereignet wurde. In allen diesen Fällen bietet der Schein-
gedanke einen hinreichend bestimmten Maßstab i. S. d. Art. 103 Abs. 2
GG.

b) Aus der Sicht des Zivilrechts selbstverständlich (und von B G H Z 28,

317 f zutreffend hervorgehoben, freilich im Strafrecht häufig nicht
beachtet) ist es, daß von derartigen Scheinmaßnahmen solche Akte zu
unterscheiden sind, die zwar manipulativen Charakter haben (können),
aber ernsthaft gewollt sind, um einen bestimmten rechtlichen Erfolg -
z. B. eine Kreditgewährung oder eine Kaufpreiszahlung - herbeizufüh-
ren. Einschlägig ist insbesondere der geradezu klassische Fall, daß der
Inferent seine Bareinlage einzahlt, damit aus ihr seine schon früher
entstandene Forderung gegen die Gesellschaft beglichen wird. Hier ist
die Behauptung der Geldleistung dann unrichtig, wenn die gemäß §§ 188
Abs. 2 S. 1, 36 Abs. 2 AktG, 57 Abs. 2 S. 1 G m b H G zu versichernde
endgültige und freie Verfügung des Vorstandes oder der Geschäftsfüh-
rer über das eingebrachte Kapital rechtlich oder faktisch fehlt; bei
Nichtabgabe einer solchen Versicherung wäre die Behauptung unvoll-
ständig, da das Erfordernis endgültiger und freier Verfügung als solches
gesichert ist und daher i.S.d. Art. 103 Abs.2 G G den Soll-Inhalt der
Erklärung mitbestimmt.
Allerdings ist der Inhalt dieses an sich anerkannten und gesetzlich
verankerten Erfordernisses im einzelnen ähnlich unsicher wie das in
§§399 Abs. 1 Nr. 1 AktG, 82 Abs. 1 Nr. 1 G m b H G genannte, in §§399
 Gründungs- und Sanierungsschwindel 753

Abs. 1 Nr. 4 AktG, 82 Abs. 1 Nr. 3 G m b H G dagegen nicht ausdrück-

lich erwähnte strafrechtliche Tatbestandsmerkmal der „Verwendung
eingezahlter Beträge". Rechtsprechung und Schrifttum zum AktG und
G m b H G widmen beiden Begriffen kaum klärende Aufmerksamkeit.
Immerhin ist einerseits anerkannt, daß der Grundsatz der Unversehrt-
heit des eingebrachten Kapitals nur für das Gründungsstadium, nicht
dagegen für die Kapitalerhöhung gilt; es ist daher kein Zufall, daß die
letztgenannten Straftatbestände die Mittelverwendung nicht erwähnen:
Diese ist somit gerade bei der Kapitalerhöhung scharf von der Mittelauf-
bringung abzugrenzen. Zum anderen besteht im wesentlichen Einigkeit
darüber, daß auch die Strafvorschriften zum Gründungsschwindel mit
dem Merkmal der Täuschung über die Mittelverwendung keine über das
Gesellschaftsrecht ( § § 3 7 AktG, 8 G m b H G ) hinausgehende Offenle-
gung verlangen, vielmehr dieses Merkmal nur einen (deklaratorischen)
Beispielsfall einer unrichtigen Versicherung über die Verfügungsfreiheit
umschreibt. 32
Dabei betrifft die Endgültigkeit der Verfügungsfreiheit die zeitliche
Dimension des Vorganges der Kapitalaufbringung. Dieser Vorgang
endet regelmäßig spätestens mit der Eintragung, es sei denn, daß bis zu
diesem Zeitpunkt nicht das gesamte neue Kapital aufgebracht ist. O b für
den genannten rechtlichen Regelfall voller Einzahlung das (neue) Kapital
bei Zugang der (Gründungs-)Anmeldung bei Gericht noch vorhanden
sein, also jede vor diesem Zeitpunkt erfolgte Verwendung (ζ. B. zu
Sanierungszwecken) offengelegt werden muß, läßt sich Rechtsprechung
und Schrifttum des Zivilrechts nicht mit hinreichender Deutlichkeit
entnehmen. Jedoch hebt B G H Z 80, 129 (140) sogar für das Gründungs-
stadium hervor, der „Unversehrtheitsgrundsatz" werde „nicht buch-
stäblich, sondern wertmäßig verstanden, d. h. das eingebrachte Sachver-
mögen soll bei Aufstellung einer Bilanz einen Aktivüberschuß in Höhe
der Stammkapitalziffer aufweisen. Nicht grundsätzlich anders verhält es
sich bei Bargründungen". Eine Verwendung eingezahlter Mittel ist also
auch bei der Gründung unbedenklich, wenn ein hinreichender Gegen-
wert in das Gesellschaftsvermögen gelangt. Allerdings könnte jedenfalls
für das Gründungsstadium eine Pflicht zur Offenlegung der Transaktio-
nen gegenüber dem Registergericht postuliert werden, damit das Gericht
den Wertausgleich überprüfen kann. Literatur und Rechtsprechung
äußern sich freilich bei erfolgtem vollem Wertausgleich nur selten zu
dieser Frage 33 , die bei nicht buchstäblichem Verständnis des Unversehrt-

32 Fischer/Lutter §82 Rdn. 11; Fuhrmann, in Erbs/Kohlhaas §82 GmbHG Anm. 5 c;

Geilen a . a . O . Rdn. 64; Hachenburg/Kohlmann §82 Rdn. 29; Schulze-Osterloh a.a.O.
Rdn. 13.
55 Vgl. einerseits Fleck, GmbHR 1983, 5 (11 f), andererseits Pleyel, GmbHR 1962, 156

(157) und Meister, in Werner-Festschrift, 1984, S.521 (538).

754 Klaus Tiedemann

heitsgrundsatzes auch durchaus anders beantwortet werden kann, je

nachdem wie weit man den abstrakten Gefährdungsgehalt der §§399
AktG, 82 G m b H G ausdehnen will.34
Die vorgenannte Zivilentscheidung des B G H verlangt nur für einen
Spezialfall (Gründungsaufwand) die Offenlegung der schuldrechtlichen
Belastung der Gesellschaft - ein Ergebnis, das wegen seiner Unsicherheit
von Fischer35 für im Strafrecht nicht anwendbar bezeichnet wurde und
dessen Ausdehnung auf alle Fälle schuldrechtlicher (!) Vorbelastung des
Gesellschaftsvermögens im Gründungsstadium von Literatur und Praxis
kontrovers diskutiert wird.36 Bei dinglich vollzogenem vollem Wertaus-
gleich kann die Offenlegung der erfolgten Mittelverwendung gegenüber
dem Registergericht und die Einreichung einer Zwischenbilanz somit für
das Gründungsstadium zwar empfehlenswert sein; Inhalt einer strikten
und strafbewehrten Pflicht ist diese im Schrifttum bisher nur von Fleck33
unter dem Gesichtspunkt „neuester Entwicklungen in der Rechtspre-
chung zur Vor-GmbH" ausgesprochene Empfehlung aber nicht.
Üblicherweise wird in Lehre und Judikatur mehr Gewicht auf das
Teilerfordernis der Verfügungsfreiheit gelegt, die sowohl rechtlich als
auch lediglich faktisch beschränkt sein kann. B G H GA 1959, 87 (88)
nennt als Beispiel die Vereinbarung der Rückübereignung eingebrachter
Maschinen, B G H GA 1977, 340 (341) die Verpflichtung zur Verpfän-
dung der Ansprüche aus der Kontogutschrift - durchweg Fälle klarer
Leistungsentwertung durch Vorbelastung des Gesellschaftsvermögens,
also Fallgestaltungen auf der Grenze zur (teilweisen) Scheinleistung.
Auch hier ist aber die Abgrenzung von Aufbringung und Verwendung
des (neuen) Kapitals ungesichert, was angesichts der grundsätzlichen
Freiheit des Vorstandes bei der Verwendung der effektiv aufgebrachten
Mittel (mit der einzigen Sperre der §§57 AktG, 30 G m b H G und des
§266 StGB) gravierend ist. Fest steht daher bislang nur: Fehlt eine auch
nur faktische Beschränkung bei der Einbringung des neuen Kapitals, so
besteht kein Anlaß, alle Rechtsgeschäfte der Gesellschaft mit dem Infe-
renten nachträglich als Beschränkungen der Verfügungsfreiheit des Vor-
standes zu fingieren. Unter dem Gesichtspunkt des Art. 103 Abs. 2 G G
kann vielmehr nur das Verschweigen einer schon bei Leistung der
Einlage bestehenden Beschränkung die Angabe bei der Anmeldung

34 Die gängige Rechtsprechung und Literatur erwähnt eine Pflicht zur Offenlegung

erfolgter Transaktionen nur bei Minderwertigkeit der in das Vermögen der Gesellschaft
gelangten Gegenleistung; so insbes. RG L Z 1916, 617; Hachenburg/Ulmer § 7 Rdn.48;
Priester, ZIP 1982, 1144; wohl auch Richter, GmbHR 1984, 115. Noch großzügiger
K. Schmidt, A G 1986, 106 (115).
35 Scholz/Fischer, GmbH-Gesetz, 10. Aufl. 1983, § 8 Anm.2, § 8 2 Anm.2.
36 Ubersicht bei Heidenhain/Meister, Münchener Vertragshandbuch Bd. I, 2. Aufl.
1985, IV. 3 Anm. 16 (S.306) mit Nachw.
 Gründungs- und Sanierungsschwindel 755

unrichtig machen. O b dies der Fall ist, läßt sich jenseits bloßer Scheinlei-
stungen, welche die formal erbrachte Geldleistung ganz oder teilweise
entwerten, mit hinreichender Trennschärfe nicht mehr dem insgesamt
wenig klaren Merkmal der Verfügungsfreiheit, sondern den anerkannten
Gesichtspunkten der Umgehung entnehmen. Dies wird von B G H Z 28,
319 f zutreffend hervorgehoben und ist vor allem für den Fall der
„Vorfinanzierung" der Bareinlage durch die Gesellschaft offensichtlich
(vgl. bereits oben II.).

c) Die Kriterien der Umgehung erscheinen angesichts der Tradition des

Steuer- und Subventionsstrafrechts hinreichend gesichert, um vor der
Garantie des Art. 103 Abs. 2 G G bestehen zu können. B G H Z 28, 319
nennt neben dem engen zeitlichen Zusammenhang die Höhe der Zah-
lung und stellt damit auf die wirtschaftliche Identität des Objektes der
Umgehung ab; dies entspricht insbesondere der strafrechtlichen Judika-
tur zur Erschleichung von Investitionszulagen. 57 Jedoch sind diese Krite-
rien sämtlich nur Indizien für das Vorliegen des entscheidenden Merk-
mals: der künstlichen, wirtschaftlich sinnlosen Gestaltung der Verhält-
nisse durch die Beteiligten (vgl. § 4 Abs. 2 S. 3 SubvG und oben II.). Die
künstliche, also manipulative, Aufspaltung legt den Verdacht der Ent-
wertung der erbrachten Leistung nahe. Daraus folgt:
Liegt eine nach dem Willen der Beteiligten künstliche Aufspaltung
vor, so wird die Angabe der Barleistung durch Nichterwähnung des
Kaufgeschäftes bzw. der Forderungstilgung unvollständig und damit
unrichtig. Es werden Umstände verschwiegen, die das Registergericht
zum Zwecke der Prüfung der Solidität der Gründung oder Kapitalerhö-
hung kennen muß. Dabei kommt es nicht darauf an, daß die rechtliche
Qualifizierung - etwa gar als V S E - mitgeteilt wird. Anzugeben ist
vielmehr derjenige Tatsachenkern erfolgter oder beabsichtigter Mittel-
verwendung, welcher der Vornahme von Rechtsgeschäften regelmäßig
immanent ist (ζ. B. Geldzahlung an den Inferenten zwecks Tilgung einer
Forderung; Vertragsabschluß im Hinblick auf den Erwerb eines Gegen-
standes usw.). Dabei sind rechtliche Qualifizierungen und wirtschaftli-
che Bewertungen im Hinblick auf Art. 103 Abs. 2 G G nur dann unrich-
tig, wenn sie völlig unvertretbar sind.20
Im einzelnen wird eine solche vom Anmeldenden offenzulegende
künstliche Aufspaltung und damit eine Umgehung in dem Fall der
Tilgung einer bereits früher entstandenen Forderung gegen die (Vor-)-
Gesellschaft gegeben sein, soweit damit das Aufrechnungsverbot, das im
A k t G und im G m b H G eine unterschiedliche Reichweite hat, in seinem

57 BGHSt 32, 256 ff; O L G Koblenz J Z 1980, 736 f (mit Bspr. Tiedemann, N J W 1980,

1557ff); O L G Frankfurt J Z 1982, 4 7 7 f ; O L G Hamm N J W 1982, 1405ff; AG Alsfeld

N J W 1981, 2588 f; ferner Tiedemann, in L K § 2 6 4 Rdn.92ff mit weit. Nachw.
756 Klaus Tiedemann

anerkannten Kernbereich umgangen wird. Daneben wird die Annahme

einer Umgehung bei solchen Kaufgeschäften naheliegen, die auch außer-
halb des Problemkreises der VSE, nämlich insbesondere im Bilanz-,
Konzern- und Steuerrecht, anerkanntermaßen „verdächtig", weil beson-
ders schwer zu bewerten, sind. Dienstleistungsverpflichtungen werden
daher bereits von § 2 7 Abs. 2 A k t G als (Sach-)Einlagen überhaupt
ausgeschlossen. Neben ihnen sind vor allem Immaterialgüter schwierig
zu bewerten und daher manipulationsanfällig. Insoweit ist es im H i n -
blick auf Art. 103 Abs. 2 G G angesichts hinreichend anerkannter und
auch in Rechtsnormen zum Ausdruck kommender Erfahrung mit derar-
tigen Geschäften vertretbar und richtig, eine Offenlegung der einschlägi-
gen Rechtsgeschäfte zu verlangen.
Für normale Verkehrsgeschäfte ist dagegen, wie schon zu II. - auch
mit Beispielen - beschrieben, nirgends eine gefestigte Rechtsauffassung
ersichtlich, die unter Umgehungsgesichtspunkten eine generelle Offen-
legung rechtfertigen könnte. Wenn insbesondere Lutter** meint, eine
möglichst weitgehende Offenlegung der Verhältnisse sei im Vergleich zu
der häufig problematischen Prüfung der Vollwertigkeit der Kapitalauf-
bringung vorzugswürdig, so handelt es sich eher um eine Maxime
möglicher künftiger Rechtsgestaltung als um eine zwingende, zugleich
für das Strafrecht verbindliche, Auslegung des geltenden Rechts. Daß es
sich um einen Gegensatz von Grundauffassungen handelt, wird im
internationalen Rechtsvergleich deutlich durch die Alternative der
Offenlegung (disclosure) von Bestechungshandlungen im U S - R e c h t
einerseits und des strafbewehrten Verbotes solcher Handlungen im
kontinental-europäischen Rechtskreis andererseits. 39 Jedenfalls kann die
rechtspolitisch für wünschenswert gehaltene Offenlegung nicht mit den
Mitteln des Strafrechts für solche Bereiche erzwungen werden, in denen
das außerstrafrechtliche Ausmaß der Offenlegung unsicher und in der
Entwicklung befindlich ist. D a eine tatsächlich vorliegende Umgehung
nur wegen des Verdachtes der fehlenden Vollwertigkeit der Bareinlage
offenzulegen ist, ginge es jedenfalls strafrechtlich zu weit, auch die
Nichtoffenlegung solcher Fallgestaltungen durch Annahme von Unrich-
tigkeit zu sanktionieren, in denen nur der Verdacht der Umgehung, also
der Verdacht des Verdachtes, gegeben sein kann.

4. Für normale Verkehrsgeschäfte in dem oben II. erläuterten Sinne läßt

sich somit als Ergebnis festhalten, daß ihre Nichterwähnung die Angabe
der erfolgten Geldeinlage gegenüber dem Registergericht selbst im
Gründungsstadium nicht unrichtig oder unvollständig macht, jedenfalls

3!
A. a. O . § 56 Rdn. 9.
39
Dazu hier nur Tiedemann, Multinationale Unternehmen und Strafrecht, 1980,
5. 43 f.
 Gründungs- und Sanierungsschwindel 757

soweit die Erfüllung des Verkehrsgeschäfts bereits erfolgt und das

Geschäft vollwertig ist oder die Erfüllung - bei der Kapitalerhöhung -
aus anderen Mitteln als denen der Bareinlage erfolgt ist. Das Verschwei-
gen der nur schuldrechtlichen Belastung mit derartigen Geschäftsab-
schlüssen oder der nur für die Zukunft beabsichtigten Vornahme derarti-
ger Geschäfte kann ebenso wie das Verschweigen sonstiger Geschäfte,
deren gefährlicher Charakter nicht i. S. d. Art. 103 Abs. 2 G G feststeht,
allenfalls nach der Unterlassungsalternative des § 399 Abs. 1 Nr. 1 und 4
A k t G strafbar sein, wenn und soweit das Verkehrsgeschäft im Einzelfall
nach dem Gestaltungswillen der Beteiligten die Voraussetzungen der
Umgehung erfüllt. 40 Ein wichtiges äußeres Indiz für den Umgehungswil-
len ist die (Voll-)Wertigkeit des Geschäftes zwischen Gesellschaft und
Inferent. Bei erheblicher (gravierender) Unterwertigkeit muß dieses
Geschäft jedenfalls im Aktienrecht als wesentlicher Umstand gegenüber
dem Gericht mitgeteilt werden. Entsprechendes gilt für die Tilgung
früherer Forderungen des Inferenten, sofern das Verschweigen der
Zahlung nicht schon die Unvollständigkeit der Angabe begründet. Hier
hängt die Wertigkeit der Forderungen von der wirtschaftlichen Situation
des Schuldners ab. Uberhaupt ist strafrechtlich beachtlich, daß die
Umgehung wegen der Gefahr der Wertbeeinträchtigung offenzulegen
ist; in Randbereichen abnehmender Gefahren für die effektive Kapital-
aufbringung und zunehmender Ubergänge in Bereiche bloßer Mittelver-
wendung bleibt daher für die Annahme einer Umgehung strafrechtlich -
insbesondere bei Vollwertigkeit der von der Gesellschaft erlangten
Gegenleistung - kein Raum.

V.

Besondere Schwierigkeiten weist die rechtliche Behandlung der Kapi-

talerhöhung (und allgemein der Finanzierung) im Konzern auf. Zwar
mag es auf den ersten Blick gerade aus strafrechtlicher Sicht naheliegen,
die Verteilung der bisher angesprochenen Vorgänge auf mehrere recht-
lich selbständige, jedoch wirtschaftlich abhängige Unternehmen nicht
anders als die einstufige (oder horizontale) Aufteilung zu behandeln:
Stellt z . B . das kapitalerhöhende Mutterunternehmen dem Tochterun-
ternehmen die Bareinlage des Inferenten darlehensweise zur Verfügung,
damit das Tochterunternehmen vom Inferenten einen Gegenstand
erwerben kann (und tatsächlich erwirbt), so scheint die Einschaltung des
Tochterunternehmens den Sachverhalt wirtschaftlich nicht wesentlich zu
verändern. Entsprechendes scheint für die Tilgung von früher entstande-

40 Ahnlich zu § 264 StGB Schänke/Schröder/Lenckner § 264 Rdn. 44; vgl. auch Meister,
in Werner-Festschrift S.538.
758 Klaus Tiedemann

nen Forderungen des Inferenten gegen das Tochterunternehmen durch

das Tochterunternehmen zu gelten: Die eingezahlten Mittel fließen der
Sache nach an den Inferenten zurück. 41
Indessen ist die Zwischenschaltung selbständiger juristischer Personen
rechtlich - und damit auch strafrechtlich - im Prinzip als beachtlich und
legitim anerkannt; sie darf jedenfalls im einfachen faktischen Konzern,
in dem das Mutterunternehmen nicht verlustausgleichspflichtig ist, nicht
zugunsten einer wirtschaftlichen Einheitsbetrachtung durchbrochen
werden. Die Transaktion zwischen Mutter- und Tochterunternehmen
darf also nicht einfach hinweggedacht werden, wenn nicht die gesamte
Bilanzierung beider Unternehmen in Verwirrung geraten soll.42 Es wäre
insbesondere eine grobe, das gesamte Gesellschaftsrecht durchkreu-
zende, Vereinfachung, die Vermögenswerte des Tochterunternehmens
ohne weiteres „wirtschaftlich" dem Mutterunternehmen zuzurechnen.
Allenfalls in noch zu bestimmenden extremen Mißbrauchsfällen könnte
es rechtlich zulässig sein, eine künstliche Aufteilung wirtschaftlich ein-
heitlicher Vorgänge auf mehrere Konzernunternehmen (strafrechtlich
zusammenzufassen. W i r haben dies an anderer Stelle unter Zustimmung
des O L G Zweibrücken für den bilanz- und steuerstrafrechtlichen Fall
entwickelt, daß bei einem Unternehmenskauf durch einen Konzern die
Konzernspitze die Unternehmensaktien, eine Konzerngesellschaft dage-
gen das von dem Unternehmen abgetrennte know how erwirbt (und
bezahlt) und die Dokumentation des know how von dem Verkäufer
vereinbarungsgemäß einer weiteren Konzerngesellschaft übergeben
wird. 43 Diese aus konzernpolitischen Gründen gezielt durchgeführte
rechtliche Aufteilung unter Berufung auf § 18 A k t G zu einer wirtschaft-
lichen Einheit erklären zu wollen, würde sowohl die handelsrechtliche
Bilanzierung der Vermögenswerte als auch die steuerliche Behandlung
vor geradezu unüberwindbare Schwierigkeiten stellen, nämlich um der
Korrektur des einen Aspektes (Zusammenfassung des Kaufgeschäfts)
willen die anderen Aspekte (Aktiva und Passiva der beteiligten Unter-
nehmen) unrichtig werden lassen. Dasselbe muß erst recht gelten, wenn
das gesonderte Kaufgeschäft der Tochtergesellschaft wirtschaftlich sinn-
voll ist.

41 Krit. daher insgesamt Fischer/Lutter a. a. O.: „Der Erfindungsreichtum der Praxis ist
groß (z.B. Kreditrückzahlung über mehrere Stationen in- und ausländischer Töchter)."
Jedoch betrifft diese Kritik wohl nicht den im Text erörterten Fall der Tilgung einer
eigenen Kreditverbindlichkeit der Tochter, sondern Darlehensschulden der Mutter, die zu
Verschleierungszwecken über Töchter getilgt werden.
42 Vgl. für die ganz h.M. Κ .Schmidt, Handelsrecht, 1980, § 5 I 2 c S. 78 mit Nachw.
43 O L G Zweibrücken 2 Ws 76/84 v. 14.3.1985 bei Tiedemann, Art. Vergleichsbetrug,
in Krekeler/Tiedemann/Ulsenheimer/Wemmann (Hrsg.), Handwörterbuch des Wirt-
schafts- und Steuerstrafrechts, 1985; ausführlich dazu bereits Tiedemann, in v. Caemme-
rer-Festschrift, 1978, S. 643 (645 ff).
 Gründungs- und Sanierungsschwindel 759

Für die VSE ergibt sich im Konzern zunächst die Besonderheit, daß
diese Figur im Gründungsstadium ausgeschlossen ist: Eine rechtlich
noch nicht existente A G kann keine Tochtergesellschaften haben, die
von ihr abhängig sind.
Sodann fällt auf, daß § 183 Abs. 1 A k t G für die Kapitalerhöhung mit
Sacheinlagen vorschreibt, den Gegenstand und die Person, von der „die
Gesellschaft", also das kapitalerhöhende Mutterunternehmen, den
Gegenstand „erwirbt" (!), im Erhöhungsbeschluß festzusetzen. Erwirbt
also nicht die kapitalerhöhende Mutter-, sondern eine Tochtergesell-
schaft den Gegenstand, so könnte allenfalls eine analoge Anwendung
von § 183 dazu führen, daß dieser Erwerb offengelegt (und als Erwerb
durch die Muttergesellschaft behandelt!) würde. Eine solche Analogie
wird bisher in Rechtsprechung und Schrifttum nirgends vertreten und
erscheint auch wegen der Unwirksamkeitsfolgen des § 183 Abs. 2 zwei-
felhaft.
Entscheidend ist, daß die Vollwertigkeit der Kapitalerhöhung bei der
Muttergesellschaft gerade nicht von der Werthaltigkeit des Kaufgeschäf-
tes zwischen der Tochtergesellschaft und dem Inferenten, sondern von
der Werthaltigkeit der Darlehensforderung abhängt, die im Vermögen
der Muttergesellschaft an die Stelle der Bareinlage getreten und gegen die
Tochtergesellschaft gerichtet ist. Nicht die Effektivität der Kapitalauf-
bringung bei der Muttergesellschaft, sondern die Mittelverwendung und
der rechtliche Schutz der Tochtergesellschaft vor nachteiligen Geschäf-
ten stehen also in Frage. Die damit indirekt angesprochenen „Regeln
ordnungsgemäßer Konzernfinanzierung" gibt es bisher nicht. 44 Sie
existieren nur in Ansätzen, insbesondere in dem zu § 57 Abs. 1 S. 1
A k t G entwickelten Institut der verdeckten Gewinnausschüttung und in
dem Straftatbestand der (Konzern-)Untreue (§266 StGB). Der letztere
Tatbestand zeigt, daß es hier auch strafrechtlich nicht um den Schutz der
Muttergesellschaft (sowie ihrer Gläubiger und Aktionäre), sondern um
den der Tochtergesellschaft gegenüber der Muttergesellschaft geht: ist
das Kaufgeschäft mit dem Inferenten für die Tochtergesellschaft nachtei-
lig, so kann dies für den Vorstand der Muttergesellschaft den Vorwurf
der Untreue oder der Beteiligung an einer Untreue zum Nachteil der
Tochtergesellschaft begründen. 45 Da der wirtschaftliche Schaden somit
faktisch wie rechtlich die Tochtergesellschaft trifft, kann nicht derselbe
Schaden die Minderwertigkeit der Bareinlage bei der Muttergesellschaft
und damit die Unrichtigkeit oder Unvollständigkeit der Angaben gegen-
über dem Registergericht begründen. Beide Annahmen schließen sich
gegenseitig aus.

44
Vgl. vor allem Hirte, ZGR 1984, 538 (ff); U w e H.Schneider, ZGR 1984, 497ff.
45
Vgl. dazu nur Scholz/Tiedemann Rdn. 18 vor §82.
760 Klaus Tiedemann

Aber selbst bei feststehender Umgehungsabsicht der Beteiligten und

unabhängig von dem Aspekt der Konzernuntreue bleibt zweifelhaft, wie
die etwaige Minderwertigkeit der bei der Muttergesellschaft erfolgten
Bareinlage rechtlich begründet werden soll. Die einzige hierzu bekannte
Zivilentscheidung, R G Z 152, 299 (300), erwägt zwar die Möglichkeit
einer wirtschaftlichen Einheitsbetrachtung, „wenn feststeht, daß nach
den Umständen des Falles nichts anderes als eine Umgehung des in §221
H G B (a. F.) ausgesprochenen Aufrechnungsverbotes gewollt ist".
Jedoch ist die Zurückhaltung des R G bezeichnend und zutreffend. Die
Situation der Aufrechnung entfällt gerade, wenn nicht i. S. d. § § 3 87 ff
B G B „zwei Personen einander Leistungen" schulden, sondern die
Schulden und Forderungen rechtlich auf zusätzliche Personen verteilt
werden. Hier unter Umgehungsgesichtspunkten eine Personen-Dualität
fingieren zu wollen, ginge außerordentlich weit und wäre methodisch
wiederum nur durch Analogie möglich, da die Gleichstellung von meh-
reren Personen mit einer einzigen Person die Grenzen der Auslegung
überschreitet. Eine solche Analogie ist zum einen zivilrechtlich ungesi-
chert und zum anderen in bezug auf die Voraussetzungen der Strafbar-
keit kaum annehmbar.
Sowohl für die Forderungstilgung als auch für Kaufgeschäfte im
faktischen Konzern ergibt sich damit, daß die Gleichstellung mit einer
Sacheinlage und die Begründung einer Entwertung der erfolgten Barein-
lage äußerst problematisch ist, methodisch nur durch Analogieschlüsse
zu begründen wäre und mit den anerkannten Regeln des faktischen
Konzerns nicht gerechtfertigt werden kann.
 Der Amtsträgerbegriff
JÜRGEN W E L P

1. Die Legaldefinition
Die Amtsträgereigenschaft entsteht nach der Legaldefinition des § 11
Abs. 1 Nr. 2 StGB entweder aufgrund einer besonderen dienstlichen
Stellung des Betroffenen oder als Folge der Wahrnehmung spezieller
Aufgaben. Amtsträger ist nach dem Gesetz, „wer nach deutschem Recht
a) Beamter oder Richter ist, b) in einem sonstigen öffentlich-rechtlichen
Amtsverhältnis steht oder c) sonst dazu bestellt ist, bei einer Behörde
oder bei einer sonstigen Stelle oder in deren Auftrag Aufgaben der
öffentlichen Verwaltung wahrzunehmen".
Eine Legaldefinition dient der autoritativen Gesetzesauslegung und
damit der Vereinheitlichung der Gesetzesanwendung, ist aber ihrerseits
der Auslegung zugänglich und bedürftig. Ihr praktischer Wert hängt
somit davon ab, in welchem Maß der definierte Begriff gegen die
Unschärfen einer dennoch unvermeidlichen Interpretation geschützt ist.
Bedient sich die Legaldefinition ihrerseits solcher Begriffsmerkmale,
deren Auslegung nicht weniger problematisch ist als die des definierten
Begriffs selbst, so darf der hermeneutische Nutzen des Definitionspro-
jekts bezweifelt werden.

1.1 Beamtenstellung
Beurteilt man die Definition des § 11 Abs. 1 Nr. 2 StGB unter diesem
Aspekt, so wird man zunächst einräumen müssen, daß die Entstehung
der Amtsträgereigenschaft1 kraft einer Beamtenstellung (§11 Abs. 1
Nr. 2 a StGB) unzweideutig festgelegt ist. Wie sich aus dem Wortlaut des
Gesetzes und der ergänzenden Funktion der Nr. 2 b ergibt, ist dieser

1 Der verwaltungsrechtliche Sprachgebrauch versteht unter einem „Träger" von Ver-

waltungsfunktionen diejenige juristische Person, der die Wirksamkeit der betreffenden

Organisation zuzurechnen ist und deren Wille durch sie zur Geltung kommt ( W o l f f /
Bachof Verwaltungsrecht II, 4. Aufl. 1976, S. 7); diejenige natürliche Person, die die in
einem „Amt" zusammengefaßten Zuständigkeiten im Einzelfall wahrzunehmen hat, heißt
hingegen „Amtswalter" (Wolff/Bachof, a. a. O., S. 34). Sachliche Folgerungen ergeben sich
aus dieser Divergenz indessen nicht; vgl. dazu Wagner, ZRP 1975, 273; Maiwald, JuS
1977, 353.
762 Jürgen Welp

Begriff im staats- und verwaltungsrechtlichen Sinne zu verstehen2.

Beamter ist hiernach, wer nach den einschlägigen Rechtsnormen des
Bundes oder der Länder in ein Beamtenverhältnis auf Lebenszeit, auf
Zeit, auf Widerruf oder auf Probe berufen worden ist. Hierzu bedarf es
der Aushändigung einer Ernennungsurkunde, in der die Berufung in das
Beamtenverhältnis ausdrücklich ausgesprochen wird 3 . So sind etwa nach
§ 8 Abs. 2 Nr. 1 LBG N W die Worte „unter Berufung in das Beamten-
verhältnis" mit einem die Art dieses Verhältnisses bestimmenden Zusatz
in die Urkunde aufzunehmen 4 ; wird dem Ernannten ein Amt übertragen,
ist auch die Amtsbezeichnung in den Text aufzunehmen (§ 8 Abs. 2 Nr. 3
LBG NW 5 .
Auch für § 11 Abs. 1 Nr. 2 a StGB gilt somit, daß die Amtsträger-
eigenschaft nur entsteht, wenn dem Betroffenen eine Ernennungs-
urkunde ausgehändigt worden ist, die den genannten Voraussetzungen
entspricht. Die Formalisierung des Erwerbs der Beamteneigenschaft
entfaltet ihre scharfe limitative Wirkung daher auch für das Strafrecht 6 .
Somit erreicht die Legaldefinition ihre angestrebte Wirkung in Nummer
2 a dadurch, daß sie den in einem anderen Rechtsgebiet vorgeprägten
und dort präzisierten Beamtenbegriff ohne weitere Modifikation in das
Strafrecht übernimmt. Hiermit wird dem Bestimmtheitspostulat des
Art. 103 Abs. 2 GG entsprochen; denn es wird kaum einen Zweifel
daran geben können, ob die Beamteneigenschaft mit der Aushändigung
einer entsprechenden Urkunde im Einzelfall entstanden ist oder nicht.
Der definitorische Gehalt des Gesetzes besteht hier in einem Verweis auf
die Begriffsbildung eines anderen Rechtsgebietes.

1.2 Öffentlich-rechtliche Amtsverhältnisse

Die Amtsträgereigenschaft von Personen in „sonstigen öffentlich-
rechtlichen Amtsverhältnissen" (§11 Abs. 1 N r . 2 b StGB) ist hingegen
gesetzlich auch für das Verwaltungsrecht nicht näher festgelegt. Ein

2
EEGStGB, BT-Drucks. VII/550, Begr. zu Art. 17 Nr. 5 (S.209); Lackner, StGB,
16. Aufl. 1985, §11 Anm.3a; Dreher/Tröndle, StGB, 42. Aufl., 1985, §11 Rdn.12; Eser,
Schönke/Schröder, StGB, 22. Aufl., 1985, §11 Rdn.18; Samson, SK StGB §11 Rdn.12;
Tröndle, LK, StGB, 10. Aufl. 1985, §11 Rdn.18.
5
Vgl. v. Münch, in: v.Münch, Besonderes Verwaltungsrecht, 7. Auflage. 1985, S. 15,
24. - Die Formalisierung der Beamteneigenschaft geht auf das Beamtenrechtsänderungsge-
setz 1933 (§ 1 Abs. 1 S. 1 Kap. 1) zurück. Vgl. dazu im gegenwärtigen Zusammenhang
Kelpin, Beamteneigenschaft und Ausübung obrigkeitlicher Funktionen, Diss. Jena, 1935,
S. 2, 42 ff et passim; Peter Schröder, Der strafrechtliche Beamtenbegriff in der Entwicklung
der Rechtsprechung und der Entwürfe, Diss. Münster, 1965, S.24; ferner EEGStGB,
a. a. O.
4
§5 Abs. 1 Nr. 1 BRRG, §6 Abs. 1 Nr. 1 BBG.
5
§5 Abs. 2 Nr. 3 BRRG, §6 Abs. 2 Nr. 3 BBG.
6
Lackner, a. a. O.; Dreher/Tröndle, a. a. O. Rdn. 14.
 Der Amtsträgerbegriff 763

(öffentliches) „Amt" als „kleinste Einheit von Wahrnehmungszuständig-

keiten" ist ein konkret bestimmter Aufgabenbereich innerhalb der Ver-
waltungsorganisation 7 . In einem weiteren Sinne werden darunter dieje-
nigen Aufgaben verstanden, „durch die - privat- oder öffentlich-recht-
liche - Eigenzuständigkeiten einer Hoheitsperson wahrgenommen wer-
den"; im engeren Sinn umfaßt der Begriff hingegen „nur diejenigen
öffentlichen Amter, die mit hoheitlichen (öffentlich-rechtlichen) Wahr-
nehmungszuständigkeiten ausgestattet sind"8. Legt man für die straf-
rechtliche Begriffsbildung die weite Bedeutung zugrunde, so sind die
„sonstigen öffentlich-rechtlichen Amtsverhältnisse" (§11 Abs. 1 Nr. 2 b)
mit § 11 Abs. 1 Nr. 2 c StGB deckungsgleich; denn da der Amtsträger
hier durch die Wahrnehmung von Aufgaben der öffentlichen Verwal-
tung definiert ist, übt er stets ein „Amt" in dem bezeichneten Sinne aus'.
Eine solche Auslegung des Gesetzes wäre ohne verständlichen Sinn.
Vielmehr ist eine restriktive Interpretation geboten10. Verwendet man
hierfür die enge Bedeutung des Amtsbegriffs, so wäre Amtsträger nach
§ 11 Abs. 1 Nr. 2 b StGB, wem ein hoheitlicher Geschäftskreis übertra-
gen worden ist". Dies hätte indessen zur Folge, daß das „öffentlich-
rechtliche Amtsverhältnis" vollständig in dem weitergehenden Amtsträ-
gerbegriff des §11 Abs. 1 Nr. 2 c StGB enthalten wäre.
Eine sinnvolle eigenständige Bedeutung gewinnt der fragliche Begriff
somit nur dann, wenn er zu der staatsrechtlichen Beamteneigenschaft in
Beziehung gesetzt wird, auf die er sich nach dem Wortlaut des Gesetzes
(„sonstige ...") ohnehin bezieht. Als Bezugspunkt der Begriffsbildung
kommt hierbei nicht die Natur des übertragenen Amtes, sondern nur das
Innenverhältnis des Beamten zu seinem Dienstherren in Betracht. Denn
einmal erstreckt sich die Amtsträgereigenschaft des Beamten auf Dienste
aller Art, die zu seinem Geschäftskreis gehören; es kommt somit nicht
darauf an, ob es sich bei der fraglichen Verrichtung überhaupt um die
Wahrnehmung von Aufgaben der öffentlichen Verwaltung handelt,
sofern die Tätigkeit nur nicht völlig außerhalb des Aufgabenbereichs der
betreffenden Verwaltungseinheit liegt12. Zudem setzt die Ernennung
zum Beamten nicht notwendig die Übertragung eines Amtes voraus13.

7
Wolff/Bachof, a. a. O. S. 29, 30, 32; ferner Rudolf, in: Erichsen/Martens, Allgemeines
Verwaltungsrecht, 7. Aufl. 1986, S. 579 ff.
8
A.a.O.
' Vgl. Lackner, StGB §11 Anm.3b.
10
Lackner, a. a. O.
11
So Eser, Schönke/Schröder, StGB §11 Rdn. 21; Lackner, a.a.O.
12
Einhellige Ansicht; vgl. RGSt. 67, 299, 300, 302 f; RG, H RR 1940, Nr. 874; ferner
RGSt. 32, 259, 260; 51, 65, 66; 51, 113, 114; 60, 139, 140, 151; 68, 70, 71; RG, GA 59
(1912), 348. Ebenso Eser, Schönke/Schröder, StGB §11 Rdn.20; Dreher/Tröndle, StGB
§11 Rdn. 13; Tröndle, LK, StGB § 11 Rdn. 19; Erb, Der Beamtenbegriff des Strafrechts,
764 Jürgen Welp

Das Innenverhältnis des Beamten zu seinem Dienstherren ist nun ein

öffentlich-rechtliches Dienst- und Treueverhältnis". Hieraus folgt, daß
es sich bei den „sonstigen öffentlich-rechtlichen Amtsverhältnissen" um
Beziehungen handeln muß, die einem öffentlich-rechtlichen Dienst- und
Treueverhältnis vergleichbar sind. Die Beamteneigenschaft und die son-
stigen öffentlich-rechtlichen Amtsverhältnisse gewinnen hiermit ein
gemeinsames sachliches Substrat, nämlich die besondere personale Bin-
dung der Amtsträger an den Staat. Mit einer solchen Begriffsbildung
wird zwar nicht dieselbe formale Präzision des Beamtenbegriffs erreicht;
jedoch stehen mit den positiven beamtenrechtlichen Ausprägungen der
Innenbeziehung15 sachliche Vergleichskriterien bereit, die der Gesetzes-
auslegung eine hinlängliche Zuverlässigkeit sichern16.

1.3 Funktionswahrnehmung
Weitaus problematischer ist indessen der dritte Unterfall der Legal-
definition. Die Amtsträgereigenschaft kommt nach §11 Abs. 1 Nr. 2 c
StGB auch solchen Personen zu, die nach deutschem Recht sonst dazu
bestellt sind, bei einer Behörde oder bei einer sonstigen Stelle oder in
deren Auftrag Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wahrzunehmen.
Da sich die Bestellung nach überwiegender Ansicht im Akt der Übertra-
gung der wahrzunehmenden Aufgaben erschöpft, knüpft das Gesetz die
strafrechtliche Amtsträgereigenschaft hier offensichtlich an die Wahr-
nehmung bestimmter Funktionen. Damit ist für den Amtsträgerbegriff
eine dualistische Struktur angelegt, da er einerseits vermöge der besonde-
ren dienstlichen Stellung des Betroffenen und andererseits als Folge der
speziellen rechtlichen Natur einer wahrzunehmenden Aufgabe entsteht.
Es besteht daher keine Möglichkeit, der im Gesetz definierten persona-
len Bindung des Amtsträgers an den Staat (§11 Abs. 1 Nr. 2 a u. b StGB)
Interpretationsbehelfe zu entnehmen, die zugleich Aufschluß über die
Natur der Funktionen geben könnten, deren Wahrnehmung das Gesetz

Diss. Marburg, 1938, S. 17; Weiß, Der Beamtenbegriff im Straf- und Haftungsrecht, Diss.
Tübingen, 1961, S.25, 72. Ferner EEGStGB, a . a . O .
15 Vgl. v.Münch, in: v.Münch, Besonderes Verwaltungsrecht, S. 23.
14 Vgl. § 2 Abs. 1 BRRG, 2 Abs. 1 BBG.

15 Vgl. dazu etwa v. Münch, a. a. O. S. 37 ff, Achterberg, J A 1980, 468, 471 ff.
16 Die Begr. zu Art. 17 Nr. 5 EEGStGB (BT-Drucks. VII/550, S.209) nennt die
Minister des Bundes und der Länder, den Wehrbeauftragten des Deutschen Bundestages
und die Notare (Notarassessoren) als Beispiel, die Literatur fügt die Parlamentarischen
Staatssekretäre (Dreher/Tröndle, StGB § 11 Rdn. 18; Tröndle, LK, StGB § 11 Rdn.21) und
die Gemeinderäte (Samson, SK, StGB §11 Rdn. 13) hinzu. Streitig ist, ob auch solche
„Ehrenämter" unter das Gesetz fallen, zu deren Übernahme eine staatsbürgerliche Pflicht
besteht (dafür Dreher/Tröndle, a . a . O . Rdn. 18; Tröndle, a . a . O . Rdn.21; Lackner,
a. a. O . ; dagegen Eser, a. a. O.).
 Der Amtsträgerbegriff 765

gleichfalls mit der Entstehung der Amtsträgereigenschaft belegt (§11

Abs. 1 Nr. 2 c StGB).
Das Gesetz sucht nun die Funktionen, deren Wahrnehmung die
Amtsträgereigenschaft nach § 11 Abs. 1 Nr. 2 c StGB begründet, durch
den Begriff der öffentlichen Verwaltung zu bestimmen. Es wählt damit
den Gegenstand einer kompletten juristischen Disziplin - der Verwal-
tungsrechtswissenschaft - zum Merkmal seiner Definition und nimmt
hiermit alle Unschärfen auf, die die Demarkation von Teilgebieten der
Rechtswissenschaft mit sich zu bringen pflegt. Man darf deswegen den
hermeneutischen Wert der Legaldefinition schon aus diesem Grunde
bezweifeln.
Tatsächlich gibt es keinen einheitlichen Sprachgebrauch für den
Begriff der „öffentlichen Verwaltung", auf den eine dem Bestimmtheits-
postulat verpflichtete Interpretation zurückgreifen könnte. Der Aus-
druck wird beispielsweise in § 1 Abs. 4 VwVfG verwendet17 und
bezeichnet dort den Anwendungsbereich des Gesetzes. Die Normen des
Verwaltungsverfahrensgesetzes sind anwendbar, wenn eine Behörde
„Aufgaben der öffentlichen Verwaltung" wahrnimmt. Dies ist nur dann
der Fall, wenn es sich um eine „öffentlich-rechtliche Verwaltungstätig-
keit" (§ 1 Abs. 1 - 3 VwVfG) handelt18. Hierunter ist diejenige Tätigkeit
der Behörden zu verstehen, die sich als Ausführung von Rechtssätzen
des öffentlichen Rechts darstellt oder - im Bereich der gesetzesfreien
Verwaltung - ihre Grundlage im öffentlichen Recht besitzt". Diese
Begriffsbestimmung ergibt sich aus dem Zweck des Gesetzes. Es ver-
steht unter einem Verwaltungsverfahren die nach außen wirkende Tätig-
keit einer Behörde, die auf die Prüfung der Voraussetzungen eines
Verwaltungsaktes oder auf den Abschluß eines öffentlich-rechtlichen
Vertrages gerichtet ist ( § 9 VwVfG). Eine privatrechtlich geordnete
Tätigkeit der Behörden fällt somit auch dann nicht unter das Gesetz,
wenn ihre Vornahme der Erfüllung öffentlicher Aufgaben dient20. Geht
es beispielsweise um Leistungen öffentlicher Versorgungsbetriebe, so
kommt es darauf an, ob das Benutzungsverhältnis öffentlich-rechtlich
oder privatrechtlich ausgestaltet ist21 ; im zweiten Falle findet das Verwal-
tungsverfahrensgesetz auch dann keine Anwendung, wenn das Lei-

17 Hierauf weist die Begr. zu Art. 17 Nr. 5 EEGStGB (BT-Drucks. VII/550, S.209)

hin, ohne sich um den Inhalt des dort verwendeten Begriffs zu bemühen.
" Einhellige Ansicht; vgl. Kopp, VwVfG, 3. Aufl. 1983, §1 Rdn.36; Knack, VwVfG,
2.Aufl. 1982, §1 Rdn.8; Meyer/Borgs, VwVfG, 2. Aufl. 1982, §1 Rdn.25; Stelkens/
Bonk/Leonhardt, VwVfG, 2. Aufl. 1983, §1 Rdn. 16.
" Knack, a.a.O. Rdn.3; Kopp, a.a.O.; Stelkens/Bonk/Leonhardt, a.a.O.
20 Kopp, a.a.O. Rdn.38.

21 Knack, a.a.O. Rdn.4.7.

766 Jürgen Welp

stungsverhältnis den Grundsätzen des Verwaltungsprivatrechts unter-

steht22.
Würde man diesen Sprachgebrauch auch der Interpretation des § 11
Abs. 1 Nr. 2 c StGB zugrunde legen, so wäre die Amtsträgereigenschaft
im wesentlichen auf die Wahrnehmung hoheitlicher Funktionen
beschränkt; denn die (Leistungs-)Verwaltung mit den Mitteln des Pri-
vatrechts beruht ebensowenig auf dem öffentlichen Recht wie die
erwerbswirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand. Es mag
zunächst offenbleiben, ob ein solches Ergebnis vertretbar ist. Jedenfalls
kann ihm entgegengehalten werden, daß die neuere Verwaltungsrechts-
wissenschaft unter dem Begriff der Daseinsvorsorge (Forsthoff) gerade
den Nachweis führt, daß die Leistungsverwaltung auch dann öffentliche
Verwaltung ist, wenn sie sich der Mittel des Privatrechts bedient23. Der
Sache nach war dieser Umstand bereits der späteren reichsgerichtlichen
Rechtsprechung geläufig, die kaum einen Zweifel daran gelassen hat, daß
die strafrechtliche Beamteneigenschaft kein (hoheitliches) Handeln in
den Formen des öffentlichen Rechts voraussetzt24.
Die Legaldefinition des § 11 Abs. 1 Nr. 2 c StGB entscheidet die
aufgeworfene Frage nicht, sondern eröffnet der Gesetzesauslegung mit
dem Begriff der „öffentlichen Verwaltung" ein weites Feld, das zunächst
mit den Mitteln der historischen Interpretation bearbeitet werden soll.

2. Historische Interpretation
Die Amtsträgerdefiniton des § 11 Abs. 1 Nr. 2 StGB ist durch Art. 17
Nr. 5 EGStGB 25 in das Strafgesetzbuch eingefügt worden. Aus der
Entstehungsgeschichte ergeben sich für das Verständnis des Begriffs
„öffentliche Verwaltung" folgende Hinweise.

2.1 Entwurfsfassung
Gegenstand der Beratungen der Großen Strafrechtskommission und
des Sonderausschusses für die Strafrechtsreform war eine von der heuti-
gen Gesetzesfassung abweichende Bestimmung des Amtsträgerbegriffs.

22
Kopp, a . a . O . Rdn.43; Meyer/Borgs, a . a . O . R d n . 6 ; Stelkens/Bonk/Leonhardt,
a . a . O . Rdn. 18. - Der Begriff der „öffentlichen Verwaltung" wird ferner in § 1 Abs.4
VwKostG verwendet und ist auch dort im Sinne „öffentlich-rechtlicher Verwaltungstätig-
keit" zu verstehen (v. Dreising, VwKostG, 1971, § 1 Erl. zu Abs. 4), da „kostenpflichtige
Amtshandlungen" bei einer privatrechtlichen Tätigkeit der Behörden offenbar nicht vorge-
nommen werden. Insofern besteht zu § 1 Abs. 4 VwVfG keine sachliche Divergenz. - Vgl.
noch §9 Abs. 2 S.3 O W i G , §14 Abs. 2 S.3 StGB, wo derselbe Begriff verwendet, nicht
aber definiert wird.
23
Forsthoff, Lb. d. Verwaltungsrechts, B d . l , Allgemeiner Teil, 10. Aufl. 1973, S.370f.
24
Näheres unten 4.2.
25
v. 2.3.1974, BGBl. I S.469.
 Der Amtsträgerbegriff 767

Nach § 10 N r . 4 E 1962 sollte als Amtsträger anzusehen sein, „wer nach

deutschem Recht a) Beamter, Richter, N o t a r oder Notarassessor ist oder
b) ohne Beamter zu sein, dazu bestellt ist, hoheitsrechtliche Aufgaben
der vollziehenden Gewalt mit Ausnahme der militärischen Hoheitsauf-
gaben eines Soldaten wahrzunehmen" 2 6 . Während die Worte „vollzie-
hende Gewalt" (§10 N r . 4 E 1962) und „öffentliche Verwaltung" (§11
Abs. 1 N r . 2 c StGB) als synonym zu verstehen sind", besteht die
offenkundige Divergenz darin, daß das geltende Recht darauf verzichtet
hat, die wahrzunehmenden Funktionen als hoheitsrechtlich zu qualifi-
zieren.
Der Entwurf wollte mit diesem Merkmal eine Einschränkung des
Begriffsumfangs gegenüber dem alten Recht des § 359 StGB a. F. errei-
chen 28 . Man war sich einig, daß die „systematisch unverständliche" und
„kriminalpolitisch nicht vertretbare" Kasuistik der Rechtsprechung zu
einer „unerträglichen" und „uferlosen" Ausweitung des strafrechtlichen
Beamtenbegriffs geführt habe, der mit der Einführung restriktiver Krite-
rien begegnet werden müsse 29 . Als Modell der Einschränkung hat hierbei
§87 N r . 1 E 1936 gedient 30 . Der Amtsträgerbegriff war hier durch die
Bestellung zur Wahrnehmung obrigkeitlicher Aufgaben definiert. Mit
der Ersetzung dieses Ausdrucks durch den zeitgemäßeren Begriff
hoheitsrechtlich sollte der Amtsträgerbegriff mit dem Funktionsvorbe-
halt des Art. 33 Abs. 4 G G verzahnt werden 31 . Da das Grundgesetz hier
vorsehe, daß die „Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse" als ständige
Aufgabe in der Regel solchen Angehörigen des öffentlichen Dienstes
vorzubehalten sei, die zum Staat in einem öffentlich-rechtlichen Dienst-
und Treueverhältnis stehen, liege darin die Legitimation für die Gleich-
stellung der Funktionsbeamten mit den Beamten im staatsrechtlichen
Sinne. „Wenn Nichtbeamte hoheitsrechtliche Aufgaben wahrzunehmen

26
Dazu E 1962, Begr. S. 115 ff; ferner Umdruck J 92 (§11 N r . 1), in: Niederschriften
über die Sitzungen der Großen Strafrechtskommission, Bd. 9 (1959), S.568, 572. Vgl.
ferner die Beratungen der Großen Strafrechtskommission, Niederschriften Bd. 9 (1959),
S.387ff, Bd. 10 (1959), S.281 ff, 338ff, 356f; Beratungen des Sonderausschusses,
IV. Wahlperiode, Prot. IV / S. 614 ff, 622 ff, 693 ff.
27
Schwalm, Niederschriften, Bd. 10, S.282; Schafheutie, ebd. S.343.
28
Schwalm, Niederschriften, Bd. 9, S.388; Schafheutie, Niederschriften, Bd. 10,
S. 339, 341; E 1962, Begr. S.115f; Schwalm, Prot. I V / S . 614, 624; Müller-Emmert, ebd.
S. 627f.
2
' Diemer-Nicolaus, Prot. I V / S . 622, 626, 698; Schwalm, ebd. S.624; Cüde, ebd.
S. 694.
30
Schwalm, Niederschriften, Bd. 9, S.388f, 572; Schäfer, Niederschriften, Bd. 10,
S. 338, 340.
31
Vgl. Schwalm, Niederschriften, Bd.9, S.389; Bd. 10, S.282, Schafheutie, ebd.
S.339f; Dünnebier, ebd. S.341; E 1962, Begr. S. 116; Schwalm, P r o t . I V / S.623, 696;
Schafheutie, ebd. S.625, 695; Diemer-Nicolaus, ebd. S.626, 633.
768 Jürgen Welp

haben, entsprechen ihre Funktionen dem eigentlichen Aufgabengebiet

der Beamten im beamtenrechtlichen Sinn. Dies macht es nötig, sie diesen
sowohl in der strafrechtlichen Verantwortlichkeit als auch im strafrecht-
lichen Schutz gleichzustellen."32
Der Begriff der hoheitsrechtlichen Aufgaben sollte nach der Absicht
des Entwurfs in seiner staats- und verwaltungsrechtlichen Bedeutung
verstanden werden33. Als eindeutig galt hiernach, daß die aus der „staat-
lichen Befehls- und Zwangsgewalt" abgeleiteten Aufgaben vom Amts-
trägerbegriff umfaßt würden34. Nicht weniger selbstverständlich war
andererseits, daß die „erwerbswirtschaftlich-fiskalische Betätigung" der
öffentlichen Hand nicht unter die Definition falle, da sie sich „ihrer Art
nach von einer solchen des allgemeinen Wirtschaftslebens nicht unter-
scheide". 35 Auch rein mechanische, technische, handwerkliche und ganz
untergeordnete Tätigkeiten sollten mit Hilfe des genannten Merkmals
aus dem Amtsträgerbegriff ausgeschieden werden36. Als zweifelhaft und
durch die Entwurfsfassung nicht entschieden ist schließlich die Frage
beurteilt worden, ob die staatliche Leistungstätigkeit im Bereich der
Daseinsvorsorge als hoheitsrechtliche Betätigung im Sinne der Defini-
tion anzusehen sei; eine Klärung sollte Rechtsprechung und Lehre
überlassen bleiben37.
Zu einer Verabschiedung der Entwurfsfassung ist es in der IV. Wahl-
periode nicht mehr gekommen, da die Reform des Besonderen Teils
zurückgestellt wurde38.

2.2 Gesetzesfassung
Die heutige Fassung des § 11 Abs. 1 N r . 2 StGB geht - wie bemerkt-
auf Art. 17 Nr. 5 E E G S t G B zurück39. Mit dem Verzicht auf die hoheits-
rechtliche Natur der wahrzunehmenden Aufgaben sollten „entschei-

32 E 1962, Begr. S. 116.

33 Schafheutie, Niederschriften, Bd. 10, S. 340; E 1962, Begr. S. 116; Diemer-Nicolaus,
Prot. IV / S . 625.
34 E 1962, Begr. S. 116; vgl. ferner Schäfer, Niederschriften, Bd. 10, S.338; Schwalm,
Prot. I V / S . 623; Schaßeutle, ebd. S.695.
55 E 1962, Begr. S. 116; Schäfer, Niederschriften, Bd. 10, S.338.

34 Schwalm, Niederschriften, Bd. 9, S.388; Bd. 10, S.282; Schaßeutle, ebd. S.340;
ders., Prot. IV /S. 629.
57 E 1962, Begr. S. 116; P r o t . I V / S . 6 1 5 ; Schwalm, ebd. S.623.

38 Die Entwurfsfassung ist von der Großen Strafrechtskommission gebilligt (Nieder-

schriften, Bd. 10, S.344) und wörtlich in § 1 0 Abs. 1 Nr. 2 a A E sowie die Entwürfe
übernommen worden, die dem Deutschen Bundestag in der V.Wahlperiode vorgelegen
haben (BT-Drucks. V/32, S. 10 u. V/2285, S.2, 3).
39 BT-Drucks.VII/550, S.8. Dazu P r o t . V I I / S . 160; ferner BT-Drucks.VII/1232. -
Auch der in der VI. Wahlperiode nicht mehr verabschiedete Entwurf eines EGStGB (BT-
Drucks. VI/3250, Begr. zu Art. 7 Nr. 5, [S. 198 ff]) enthielt bereits die heutige Fassung der
Legaldefinition.
 Der Amtsträgerbegriff 769

dende Nachteile" der Entwurfsdefinition vermieden werden 40 . Solche

sind vor allem unter zwei Gesichtspunkten erörtert worden.
Zunächst ist bezweifelt worden, ob mit dem fraglichen Merkmal
überhaupt eine nennenswerte Einschränkung der Strafbarkeit erreicht
werde. Manche Amtsdelikte - wie etwa die Strafvereitelung im Amt
( § 2 5 8 a S t G B ) oder die Verfolgung Unschuldiger ( § 3 4 4 S t G B ) setzten
bereits ihrer Natur nach ein hoheitliches Handeln voraus 41 . In anderen
Tatbeständen seien neben den Amtsträgern die für den öffentlichen
Dienst besonders Verpflichteten ( § 1 1 Abs. 1 N r . 4 S t G B ) als taugliche
Täter genannt, so daß die nicht mit hoheitsrechtlichen Aufgaben betrau-
ten Personen jedenfalls über diesen Weg in den Anwendungsbereich der
Normen einbezogen werden könnten 42 . Praktisch bleibe es damit beim
alten Recht des § 3 5 9 S t G B a.F. 4 3
Bedenken sind ferner gegen die Eindeutigkeit des genannten Krite-
riums erhoben worden. Es wurde geltend gemacht, daß die Unterschei-
dung hoheitsrechtlicher und nicht-hoheitsrechtlicher Aufgaben zu
neuen, mit dem Bestimmtheitsgebot unverträglichen Auslegungsproble-
men führen werde 44 .
U m dennoch zu der gewünschten Einschränkung zu gelangen, ist
erwogen worden, auch die Amtsträgereigenschaft kraft Funktionswahr-
nehmung ähnlich wie die des Beamten in der Weise zu formalisieren, daß
zwar materiell die Wahrnehmung hoheitsrechtlicher Aufgaben gefor-
dert, die Strafbarkeit jedoch kumulativ von einem formalisierten Bestel-
lungsakt, etwa der Aushändigung einer Urkunde, abhängig gemacht
würde 45 . Dieser Vorschlag ist an dem angeblich „riesenhaften Verwal-
tungsaufwand", den seine Realisierung erfordere, und an dem Einwand
gescheitert, daß nicht die Verwaltung darüber zu entscheiden habe,
welcher Personenkreis als tauglicher Täter eines Delikts in Betracht
komme 46 - ein Argument, das mit größerem Recht offenbar gegen die

40 EEGStGB, BT-Drucks. VII/550, Begr. zu Art. 17 Nr. 5 (S.208).

41
Stratenwerth, ZStW 76 (1964), 669, 678 f; Göhler, Prot. V I I / S . 160; der s., NJW
1974, 825, 831; vgl. auch EEGStGB, a . a . O .
12
Stratenwerth, a . a . O . S. 677; Göhler, Prot. V I I / S. 160; der s., NJW 1974, 825 b.
Fußn.95; vgl. auch EEGStGB, a . a . O . ; Prot. I V / S . 615; Schwalm, ebd. S.623.
43
Göhler, P r o t . V I I / S . 160; ders., NJW 1974, 825, 831; vgl. auch EEGStGB, a . a . O .
44
Stratenwerth, a . a . O . S.680; Schäfer, Niederschriften, Bd. 10, S. 338; Schwalm,
Prot. I V / S . 624; Diemer-Nicolaus, ebd. S. 624, 626; Schafheutie, ebd. S. 625, 695;
Schwalm, ebd. S.696; Dreher, ebd. S.627, 698; Müller-Emmert, ebd. S.697; Göhler,
Prot.VII/S. 160; ferner EEGStGB, a . a . O .
45
Schäfer, Niederschriften, Bd. 10, S.338; Schaßeutle, Prot. I V / S . 6 2 9 , 695, 699;
Dreher, ebd. S. 694, 698, 700; Müller-Emmert, ebd. S.698; Diemer-Nicolaus, ebd. S.698;
Schwalm, ebd. S.700; Güde, ebd. S.701; Winter, ebd.
« Göhler, Prot.VII/S. 160.
770 Jürgen Welp

Kategorie der „für den öffentlichen Dienst besonders Verpflichteten"

(§11 Abs. 1 Nr. 4 StGB) vorgebracht werden könnte.
Damit waren alle Versuche einer Einschränkung des Amtsträgerbe-
griffs gescheitert.
Mit der Legaldefinition des heutigen §11 Abs. 1 Nr. 2 c StGB sollte
daher kein neuer Begriff kreiert, sondern der vorgefundene Rechtszu-
stand übernommen werden, wobei auf den in BGHSt. 12, 89 f f erreich-
ten Stand der Gesetzesauslegung verwiesen worden ist47. Der Begriff der
„öffentlichen Verwaltung" umfaßt nach der Gesetzesbegründung „die
Wahrnehmung von Aufgaben der staatlichen Anordnungs- und Zwangs-
gewalt sowie die Tätigkeit des Staates zur Daseinsvorsorge, also die
staatliche Tätigkeit, die dazu bestimmt ist, unmittelbar für die Daseins-
voraussetzungen der Allgemeinheit oder ihrer Glieder zu sorgen
(BGHSt. 12, 90), und schließlich auch die erwerbswirtschaftlich-fiska-
lische Tätigkeit des Staates und anderer Körperschaften des öffentlichen
Rechts"; der Begriff sei „in Abgrenzung zu der sonstigen staatlichen
Tätigkeit, also der Rechtsprechung' und der Gesetzgebung* (Art. 20
Abs. 2 GG) zu bestimmen und danach weit auszulegen"48. - Hierbei ist
es im weiteren Verlauf des Gesetzgebungsverfahrens geblieben49. -
Aus der Entstehungsgeschichte der Legaldefinition ergeben sich somit
für die Interpretation des geltenden Rechts nur wenige brauchbare
Hinweise. Das Projekt, die Amtsträgereigenschaft - durch ihre Reduzie-
rung auf die Wahrnehmung hoheitlicher Aufgaben - zu beschränken, ist
in die Forderung umgeschlagen, den Begriff der öffentlichen Verwaltung
weit auszulegen bzw. den durch die Judikatur zu §359 StGB a. F.
erreichten Stand der Rechtsprechung zu respektieren. Sicher ist hiernach
nur, daß eine im Wege der Interpretation erfolgende Begrenzung der
Amtsträgereigenschaft auf die Wahrnehmung hoheitlicher Aufgaben
dem „Willen des Gesetzgebers" widersprechen würde, auch wenn die
für seine Entscheidung vorgebrachten Gründe kaum stichhaltig sein
dürften50. Im übrigen wird auf die traditionellen Ergebnisse der Geset-
zesauslegung durch die Rechtsprechung verwiesen. Ein solches Resümee
stellt der definitorischen Kraft des § 11 Abs. 1 Nr. 2 c StGB ein denkbar
bescheidenes Zeugnis aus.

47
Göhler, a . a . O . ; ders., N J W 1974, 825, 831; ferner E E G S t G B , a . a . O .
,8 E E G S t G B , BT-Drucks. VII/550, Begr. zu Art. 17 Nr. 5 (S.209).
49 Der Sonderausschuß hat der Entwurfsfassung ohne Diskussion zugestimmt; vgl.

Prot. V I I / S . 160.
50 Als „hoheitsrechtlich" kann eine Tätigkeit sinnvoll nur bezeichnet werden, wenn sie

sich der Handlungsformen des öffentlichen Rechts bedient. Daß hiermit ein geringerer
Präzisionsgrad erzielt werde als mit dem Begriff der „öffentlichen Verwaltung", kann
keinesfalls angenommen werden.
 Der Amtsträgerbegriff 771

3. Teleologische Interpretation
3.1 Strafrechtliche Aspekte
Das gebräuchliche strafrechtliche Interpretationsverfahren stellt unter
den einzelnen Tatbestandsmerkmalen einen Zweckzusammenhang her,
indem es sie auf ein geschütztes Rechtsgut bezieht, auf dessen Verletzung
oder Gefährdung das betreffende Delikt gerichtet ist. Die in einem
Tatbestand verwendeten Begriffe werden somit durch dessen Schutz-
zweck geprägt und können daher unterschiedliche Nuancierungen
annehmen, wenn sie in verschiedenen Deliktsbeschreibungen gebraucht
werden.
Diese Interpretationsmethode ist auf die Auslegung der Merkmale des
Amtsträgerbegriffs nur bedingt anwendbar. Da die Legaldefinition des
§11 Abs. 1 Nr. 2 StGB diesen Begriff vor die Klammer der Einzeltatbe-
stände zieht, ist eine einheitliche Begriffsbestimmung vorgegeben.
Damit entfällt jede Möglichkeit, die Auslegung im Hinblick auf die
unterschiedlichen Schutzzwecke einzelner Tatbestände zu variieren, die
die Amtsträgereigenschaft auf der Täter- oder Opferseite voraussetzen51.
Da die Legaldefinition eine Differenzierung ausschließt, scheidet das
geschützte Rechtsgut des Einzeltatbestandes als Interpretationsbehelf
aus.
Es bleibt die Möglichkeit, einen gemeinsamen Schutzzweck der Tat-
bestände zu destillieren, die den Amtsträgerbegriff verwenden. Betrach-
tet man unter diesem Aspekt nur die echten und unechten Amtsdelikte52,
so wird mit unterschiedlichen Begründungen etwa die Integrität und
Funktionstüchtigkeit der Verwaltung, die Reinheit der Amtsführung
oder das Vertrauen der Allgemeinheit auf den Bestand dieser Güter als
übergreifender Schutzaspekt genannt; das Unrecht der Amtsdelikte
bestehe im Mißbrauch der Amtsstellung, in der Kompromittierung der
Staatsgewalt oder einer spezifischen personalen Pflichtverletzung, die
sich aus dem Bruch der Treuepflicht ergebe". Indessen berücksichtigt
dieser Ansatz nicht hinlänglich, daß der fragliche Begriff nicht nur das
Unrecht der von Amtsträgern, sondern auch das Unrecht der gegen sie
begangenen Delikte (z.B. §§113, 114, 121, 132, 164, 194 StGB) konsti-
tuiert. Es ist schon aus diesem Grunde nicht angängig, einen spezifi-
schen personalen Unwert zum Anknüpfungspunkt der Begriffsbildung
zu machen.

51
Vgl. dazu Lackner, StGB §11 Anm. 1; P.Schröder, a . a . O . S.56; Wagner, Amtsver-
brechen, 1975, S. 141. - Kritisch zur Technik der Legaldefinitionen aus dem im Text
genannten Grund daher Gallas, Niederschriften, Bd. 10, S.226; Bd. 13 (I960), S.44;
Stratenwerth, ZStW 76 (1964), 669, 672; ferner Noll, JZ 1963, 297, 299.
" So Erb, a . a . O . S.30, 32; Weiß, a . a . O . S.56f.
53
Vgl. die Zusammenstellung bei Wagner, a. a. O . S. 28 ff.
772 Jürgen Welp

Vielmehr besteht das gemeinsame unrechtskonstitutive Element der

Tatbestände, die die Amtsträgereigenschaft auf der Täter- oder Opfer-
seite voraussetzen, nur darin, daß die von dem Amtsträger vorgenom-
mene Tätigkeit Gegenstand eines öffentlichen Amtes sein54, also einen
„institutionell bestimmten konkreten Aufgabenkreis innerhalb der Ver-
waltungsorganisation" bilden muß55. Diese Überlegung führt indessen
nicht zu einer inhaltlichen Bestimmung des fraglichen Begriffs. Richtig
ist zwar, daß auch der Amtsträgerbegriff auf das „öffentliche Amt" zu
beziehen ist, wenn der übergreifende Aspekt im Schutz dieses Amtes
(vor Pervertierungen durch seinen Inhaber und Angriffen Dritter)
besteht. Dies bedeutet für die Auslegung des § 11 Abs. 1 Nr. 2 c StGB
jedoch lediglich, daß öffentliche Verwaltung nur sein kann, was den
Gegenstand eines öffentlichen Amtes bildet. Auch wenn hinzugenom-
men würde, daß damit die dem Staat spezifischen Funktionen erfaßt
seien, die erhöhten Schutz zu beanspruchen hätten und erhöhte Verant-
wortlichkeit begründeten56, bliebe offen, für welche staatlichen Tätigkei-
ten dies im einzelnen zu gelten hätte.
Auch die bekannten Prüfungsformeln der Rechtsprechung führen
über diesen formalen Ansatz nicht hinaus. Das Reichsgericht hatte
zunächst verlangt, daß dem Betreffenden Funktionen übertragen wor-
den sein müßten, vermöge welcher er dazu berufen war, „als Organ der
Staatsgewalt unter öffentlicher Autorität für die Herbeiführung der
Zwecke des Staates tätig zu sein"57. Die „öffentliche" („staatliche")
Autorität der Fünktionswahrnehmung ist hierbei als kumulatives, die
Zweckverfolgung ergänzendes Merkmal behandelt58 und unter der Vor-
aussetzung angenommen worden, daß die wahrzunehmenden Funktio-
nen „öffentlich-rechtlicher Natur" seien59. Entscheidend war hiernach,
„daß die mit der Anstellung dem Angestellten übertragenen Dienste und

54 P.Schröder, a . a . O . S. 158, 161; Wagner, a . a . O . S.95, 113.

55 Rudolf, in: Erichsen/Martens, S.483; ferner Wolff/Bachof, II, S.31.
56 Ahnlich Siegfried Puppe, Die Begriffe „Beamter" und „Amt" im Strafgesetzbuch für

das Deutsche Reich, Diss. Heidelberg, 1908, S.65; Holl, Der Begriff des Beamten im
strafrechtlichen Sinne, Diss. Erlangen, 1908, S.24; Keßmann, Der Beamtenbegriff des
Reichsstrafgesetzbuches in seiner rechtsgeschichtlichen Entwicklung, Diss. Marburg 1933,
S.65; P.Schröder, a . a . O . S.227; ferner Wiedemann, NJW 1965, 852, 854.
57 Seit RGSt. 1, 327, 328. - Zur Entwicklung des strafrechtlichen Beamtenbegriffs vgl.

etwa Hochheiser, Der Beamtenbegriff im deutschen Reichsstrafrecht, 1929, S. 58 ff. Die

reichsgerichtliche Rechtsprechung wird nachgewiesen bei Härtung, DtRpflg. 1939, 70 ff;
Rechtsprechungsübersichten auch bei Eser, Schönke/Schröder, StGB §11 Rdn. 31-32;
Tröndle, LK, StGB § 11 Rdn. 33-46.
5» So RGSt. 2, 306, 307; 2, 316, 337; 3, 258, 262; 5, 337, 338; 39, 232, 233; 40, 201, 202;

41, 326, 327; RG, LZ 1916, 1548, 1549. - Vgl. ferner Puppe, a . a . O . S.65; Holl, a . a . O .
S. 15, 24; P. Schröder, a. a. O. S. 93 ff.
59 RGSt.38, 17, 19; ferner RGSt.30, 29, 30; 35, 325, 327. Ähnlich Holl, a . a . O . S. 15;

Erb, a. a. O. S. 17; Keßmann, a. a. O. S. 67.

 Der Amtsträgerbegriff 773

Funktionen öffentlich-rechtlicher Natur, aus der Staatsgewalt abzulei-

tende und den Staatszwecken dienende sind, mithin den Charakter einer
öffentlichen Amtstätigkeit haben, die von einem Organe der Staatsge-
walt unter öffentlicher Autorität vorgenommen werden"60. In anderen
Entscheidungen ist der Akzent der Begriffsbildung mehr auf die Natur
des wahrgenommenen Zwecks gelegt worden61. Hieraus hat sich die
zweite Formel entwickelt, die das Reichsgericht seiner späteren Judika-
tur zugrunde gelegt hat. Beamter im strafrechtlichen Sinne ist hiernach,
wer Funktionen wahrnimmt, die „aus der Staatsgewalt abgeleitet" sind
und „staatlichen Zwecken dienen"62. In dieser Form ist die Definition in
die Nachkriegsrechtsprechung eingegangen und auch vom Bundesge-
richtshof übernommen worden63.
Es liegt indessen auf der Hand, daß die Formel in ihrem funktionalen
(zweiten) Aspekt voraussetzt, was sie zu beweisen vorgibt, nämlich die
Bestimmung derjenigen „Zwecke", die ihren Ansprüchen genügen.
Deren „Staatlichkeit" bezeugt lediglich die Urheberschaft der öffent-
lichen Hand und gilt daher für jede von ihr veranlaßte Tätigkeit. Die
Ableitbarkeit der Zwecke aus der „Staatsgewalt" hingegen assoziiert eine
hoheitliche Form des Verwaltungshandelns. Die Formel benennt damit
ein Merkmal, das die Rechtsprechung der Sache nach nicht verwendet
und das aus der Perspektive der neueren Verwaltungsrechtswissenschaft
als Anachronismus erscheinen müßte, wenn man mit seiner Hilfe öffent-
liche Verwaltung von anderer staatlicher Tätigkeit unterscheiden
wollte64. Tatsächlich ist diese Einordnung von Kriterien abhängig, die in
der Formel nicht enthalten sind.

3.2 Verwaltungsrechtliche Aspekte

Eine inhaltliche Bedeutung des Begriffs „öffentliche Verwaltung"
wird sich vielmehr nur dann erschließen, wenn dessen Prägungen durch
diejenige Disziplin in Betracht gezogen werden, deren zentraler Gegen-
stand er ist. Wenn in der Verwaltungsrechtswissenschaft Kategorien und
Kriterien ausgebildet sind, die den Bereich der öffentlichen Verwaltung

60 RGSt. 30, 29, 30.

61 RGSt. 39, 232, 233; 41, 326, 327; 46, 3, 5; auch schon RGSt.4, 421, 423f; 12, 419,
426; 35, 325, 327; 38, 17, 19.
62 RGSt. 51, 65, 66; 54, 202, 204; 56, 366f; 62, 24, 26; 62, 188f; 62, 337, 64, 262f; 68,

325f; 69, 231, 233; 70, 2 3 4 f ; 72, 289f; 72, 362f; 73, 169, 171; 74, 105f; 74, 251, 253 -
ständige Rechtprechung. Die Formel wird aufgenommen in BGHSt. 31, 264, 268.
" O L G Hessen, HESt. 2, 175, 179; BayObLG, HESt. 2, 360 f; O L G Bremen, NJW
1950, 198; O L G Stuttgart, MDR 1950, 627f; O L G Bremen, J R 1950, 410; O L G
Oldenburg, NdsRpflg. 1950, 178f; BGHSt. 2, 119f; 2, 396, 398; 4, 293f; 8, 273, 277; 9,
203, 222; 11, 345, 349, 351; 12, 89ff; 14, 147f; 31, 264, 268; BGH, NJW 1952, 191; BGH,
GA 1953, 49. Vgl. auch BGHSt. 6, 276 ff; 8, 21 f; 25, 204 f.
M Dazu unten 4.2.
774 Jürgen Welp

strukturieren und abgrenzen, so wird sich eine strafrechtliche Begriffs-

bildung, die mit der wissenschaftlichen Bearbeitung ihrer Schutzgüter
durch eine Nachbardisziplin Schritt zu halten wünscht, an diesen Vorga-
ben zu orientieren haben. Eine „Ablösung" des Strafrechts „von den
Bildungen des öffentlichen Rechts" 65 , die eine solche Hilfestellung
zurückweisen wollte, wäre eine methodisch ebenso verfehlte Position
wie die Forderung nach einer „Befreiung" des Strafrechts vom „zivilisti-
schen Denken" bei der Interpretation zivilrechtlicher Schutzgüter.
Die Bemühungen der Verwaltungsrechtswissenschaft, die „öffentliche
Verwaltung" definitorisch zu erfassen66, haben zu einer Unterscheidung
materieller, organisatorischer und formeller Begriffsaspekte geführt
(H.J. Wolff)67. Die materielle Bedeutung des Begriffs, die allein für die
Amtsträgereigenschaft von Interesse sein kann, bemüht sich um eine
Kategorisierung der Verwaltungsfunktionen nach inhaltlichen Krite-
rien68. Die hierzu notwendige Typisierung liefert freilich nur Annähe-
rungswerte; denn „die Mannigfaltigkeit, in der sich die einzelnen Ver-
richtungen der Verwaltung ausfächern, spottet der einheitlichen For-
mel"69. Überdies ist die Verwaltung „dynamisch" auf sich ändernde
Lebensverhältnisse bezogen und bedarf insofern einer ständigen Anpas-
sung70. Die große Zahl der Typisierungen von Verwaltungsarten, die in
der Verwaltungsrechtswissenschaft gebräuchlich sind, haben ein vielfäl-
tig differenziertes Bild entstehen lassen71, das für die Zwecke des Folgen-
den nur in seinen groben Umrissen wahrgenommen zu werden braucht.
Die Einteilung der Staatsfunktionen in hoheitliche Verwaltung und
fiskalische Tätigkeit geht auf Axiome der älteren Verwaltungsrechtswis-
senschaft zurück, die durch ihre Herkunft aus der Polizeirechtswissen-
schaft bedingt sind. Die dem Staat eigene Handlungsform ist hiernach
das hoheitliche Handeln, verstanden als gesetzesgebundene Verwaltung
zur Aufrechterhaltung von Recht und Ordnung. Der Staat als Subjekt
privater Rechtsverhältnisse ist hingegen „Fiskus" und unterliegt in dieser
Eigenschaft ausschließlich den Normen des Privatrechts72. Eine Staats-

65 Boldt, DR 1941, 50.

66 Dazu Forsthoff, a.a.O. S. Iff; ν. Münch, in: Erichsen/Martens, S. 1; Wolff/Bachof
Bd. I, 9. Aufl., 1974, S.6ff; Achterberg, DÖV 1979, 737ff.
67 Wolff/Bachof, I, S. 7ff; vgl. auch Mayer/Kopp, Allg. Verwaltungsrecht, 5. Aufl.,
1985, S.33ff; v. Münch, a.a.O. S.2; Püttner, Allg. Verwaltungsrecht, 6. Aufl., 1983,
S. 15 f; Mußmann, in: Schweickhardt, Allg. Verwaltungsrecht, 4. Aufl., 1985, S.24f;
Schmalz, Allg. Verwaltungsrecht, Tl. 1, 3. Aufl., 1983, S.2f; Wallerath, Allg. Verwal-
tungsrecht, 3. Aufl., 1985, S. 1.
68 Wolff/Bachof, I, S. 12.
" Forsthoff, a.a.O. S.l.
70 Wolff/Bachof, Bd. I, S.2.
71 Dazu v. Münch, a. a. O. S. 12 ff.

72 Etwa Fleiner, Institutionen des Deutschen Verwaltungsrechts, 8. Aufl., 1928, S.46.

 Der Amtsträgerbegriff 775

tätigkeit, die sich privatrechtlicher Handlungsformen bedient, scheidet

hiernach aus dem Bereich der öffentlichen Verwaltung aus, ohne daß es
auf ihre Zwecksetzung ankäme. Die Entgegensetzung von hoheitlicher
Verwaltung und fiskalischer Betätigung der öffentlichen Hand beruht
somit auf einer Differenzierung nach der Rechtsform des Handelns. -
Die hoheitliche Verwaltung wurde ihrerseits sodann in obrigkeitliche
(Eingriffs-)Verwaltung und schlichte Hoheitsverwaltung unterteilt 73 .
Unter obrigkeitlicher Verwaltung ist hiernach das Handeln durch einsei-
tige Anordnung und Ausübung von Zwang zu verstehen, unter schlich-
ter Hoheitsverwaltung diejenige - belehrende oder pflegende - Tätigkeit
des Staates, die nicht mit Eingriffen in Freiheiten und Rechte des
einzelnen verbunden ist. Auch hiernach entscheidet die Rechtsform des
Handelns über seine Zugehörigkeit zum Bereich öffentlicher Verwal-
tung.
Die Uberwindung dieses Schemas geht auf Forsthoff zurück, nach
dessen Auffassung nicht die Rechtsform des Handelns, sondern die
Aufgabenstellung über die Zugehörigkeit einer staatlichen Tätigkeit zur
Verwaltung entscheidet. Der Zweck der leistenden (sozialgestaltenden)
Verwaltung ist die „Daseinsvorsorge" als „soziale Funktion"; hiermit ist
ein „Leitbegriff" gewonnen, „unter dem die Funktionen der leistenden
Verwaltung zusammenzufassen sind" 74 . - Aus diesem Ansatz hat sich
eine aufgabenorientierte Unterteilung der Verwaltungsarten entwickelt,
die die ordnende Verwaltung von der Leistungsverwaltung in den For-
men des öffentlichen und des privaten Rechts unterscheidet und diese
von der erwerbswirtschaftlich-fiskalischen Tätigkeit des Staates
abgrenzt 75 . -
Die folgenden Ausführungen greifen diese Typologie auf und ordnen
ihr Fallgruppen zu, deren Erörterung über die Frage entscheiden muß,
ob der verwaltungswissenschaftliche und der in § 11 Abs. 1 Nr. 2 c S t G B
verwendete Begriff der öffentlichen Verwaltung identisch sind.

4. Fallgruppen

4.1 Ordnende Verwaltung

Ein erheblicher Anteil vor allem der älteren reichsgerichtlichen Judi-
katur entfällt auf den Bereich der als „obrigkeitlich" bezeichneten
Eingriffsverwaltung, bei einer aufgabenorientierten Unterteilung der

75Jellinek, Verwaltungsrecht, 3. Aufl., 1931, S.20; Fleiner, a . a . O . S.46ff.

74 Forsthoff, a. a. O. S. 370; den., DR 1935, 398 ff; den., Die Verwaltung als Leistungs-
träger, 1938.
75 Vgl. Wolff/Bachof, I, S. 106, 108; v.Münch, a . a . O . S.13; Köngen, in: 100 Jahre
deutsches Rechtsleben, Bd. 1, S. 577 ff; Terpitz, D Ö V 1969, 741. Ferner BVerwG, N J W
1958, 2119; BGH, N J W 1953, 778; BGH, N J W 1956, 745; BayVerwGH, N J W 1961, 163.
776 Jürgen Welp

Verwaltungsarten also auf die ordnende Verwaltung"'. Sie umfaßt das

staatliche Handeln vor allem auf dem Gebiet der Gefahrenabwehr,
der Raumordnung und der Wirtschaftslenkung, im einzelnen (a) die
Überwachungsverwaltung, also die Po/zze/verwaltung (Gefahrenab-
wehr, Rechtsgüterschutz, Verhütung strafbarer Handlungen) und die
Or¿w««gsverwaltung (Bau-, Berg-, Deich-, Feld-, Forst-, Gesund-
heits-, Gewerbe-, Lebensmittel-, Veterinär-, Wasser-, Wegeverwaltung
etc.), (b) die Sicherheitsverwaltung (Aufklärung und Verfolgung von
Straftaten und Ordnungswidrigkeiten), (c) die Raumordnungsverwal-
tung, (d) die Wirtschaftsverwaltung in der Form der Interventionsver-
waltung und schließlich (e) die Abgabenverwaltung77.
Ordnet man die entschiedenen Fälle den genannten Kategorien zu, so
dominieren Aufgaben der Uberwachungs- und Sicherheitsverwaltung.
Besonders zahlreich sind in der Rechtsprechung aus diesem Bereich
Funktionen der Polizei- und Ordnungsverwaltung vertreten, beispiels-
weise Tätigkeiten der allgemeinen Gefahrenabwehr 78 , des Forst-, Jagd-,
Feld- und Fischereischutzes 79 , der Lebensmittel- und Gesundheitspoli-
zei80, des Gefangenenwesens 81 etc. Weitere Judikate betreffen die Raum-
ordnungsverwaltung 82 , die beschränkende Wirtschaftsverwaltung 83
sowie die Abgabenverwaltung . Neben diesen hoheitlich wahrzuneh-
84

menden Tätigkeiten unterfallen nach Auffassung der Rechtsprechung

auch diejenigen „schlicht-hoheitlichen" allgemeinen Verwaltungslei-
stungen dem Beamtenbegriff, die funktional auf jene bezogen sind85.
Die Annahme der Gesetzesbegründung und ihrer Interpreten, daß mit
§ 1 1 Abs. 1 N r . 2 c S t G B der „Beamtenbegriff des geltenden Rechts"

76 Wolff/Bacho), I, S. 18.
77 Nach Wolff/Bachof I, S. 17.
78 RGSt.9, 409; 14, 350; 22, 39; RGRechtspr. 6, 159 (gemeindliche Nachtwächter);

RGSt.22, 364; 30, 29 (Hundefänger); RGSt. 10, 325 (Bahnpolizei).

79 RGSt. 2, 82; 2, 306; 4, 214; 7, 210; 10, 64; 12, 419; 25, 112; 30, 155; 31, 47; 43, 361;

46, 3; RGRechtspr. 3, 763.

80 RGSt. 4, 421; 9, 139; 17, 94; 19, 180; 19, 197; 20, 70; 20, 313; 23, 374; 29, 67; 38,

349; 39, 284; 40, 341; 41, 222; 53, 165; 73, 169; RGRechtspr. 2, 108; RG, J W 1938, 1317
(Fleischbeschau); RGSt. 17, 406.
81 RGSt. 5, 418; 24, 24; 33, 29; 39, 232; RGRechtspr. 5, 328; RG, Recht 1911,

N r . 2 4 0 7 ; RG, LZ 1916, 1548; BGHSt. 4, 293.

82 BGHSt. 11, 125 (Bauordnungsamt); O L G Hamm, N J W 1973, 716.

83 RGSt. 73, 29 (Wirtschaftsüberwachung); 77, 75 (Preisprüfer); OGHSt. 2, 369 (Wirt-

schaftsamt); BGHSt. 9, 203 (Bankenaufsicht).

84 RGSt. 4, 24; 6, 305; 21, 398; 24, 436; 35, 75; 63, 116 (Steuererheber); RGSt. 39, 95;

62, 24 (Beitreibung); RGSt. 38, 235 (Voreinschätzungskommission); RGSt. 58, 79 (Steuer-

strafverfahren); RGSt. 67, 175 (Anliegerbeiträge); RGSt. 67, 175 (Finanzamt).
85 Vor allem also der Bürodienst (z. B. RGSt. 1, 327; 5, 337; 19, 434; 23, 405; 29, 230;

31, 293; 34, 234; 41, 1 ; 71, 205; RGRechtspr. 3, 688; RG, D R 1939, 1982; RG H R R 1934,
Nr. 1174) sowie die Kassenverwaltung (z. B. RGSt. 8, 29; RG, J W 1937, 759; BGHSt. 25,
204).
 Der Amtsträgerbegriff 777

habe übernommen werden sollen", so daß die Ergebnisse der Rechtspre-

chung zu § 359 StGB a. F. auf das neue Recht „weitgehend . . . übertrag-
bar" seien87, trifft auf diese Fallgruppe ohne Einschränkung zu. Das
Handeln des Staates durch einseitige Anordnung und Ausübung von
Zwang ist die ihm vorbehaltene Handlungsform und Ausdruck seiner
Hoheitsgewalt. Die hiermit erfaßten Tätigkeiten sind nicht nur aus der
Staatsgewalt „abgeleitet", sondern Äußerungen dieser Gewalt selbst. Sie
dienen der „Förderung staatlicher Zwecke", insofern der Schutz von
Sicherheit und O r d n u n g eine Kernfunktion staatlicher Gewalt ist. Es ist
daher evident und auch für die strafrechtliche Begriffsbildung vorgege-
ben, daß die Eingriffsverwaltung als „Wahrnehmung von Aufgaben der
staatlichen Anordnungs- und Zwangsgewalt" unter den Begriff der
öffentlichen Verwaltung fällt. Tätigkeiten, die solche Zwecke verfolgen,
begründen daher die Amtsträgereigenschaft nach §11 Abs. 1 N r . 2 c
StGB88.
Die praktische Bedeutung dieser Fallgruppe ist freilich - wie der große
Anteil der älteren Entscheidungen zeigt - gering und dürfte weiter
abnehmen. Personen, denen hoheitliche Anordnungs- und Zwangsbe-
fugnisse übertragen sind, werden wegen des Funktionsvorbehaltes in
Art. 33 Abs. 4 G G regelmäßig zu Beamten im staatsrechtlichen Sinne
ernannt, so daß sich ihre Amtsträgereigenschaft bereits aus §11 Abs. 1
N r . 2 a StGB ergibt.

4.2 Leistungsverwaltung
Die Verwaltungsrechtswissenschaft markiert die Grenzen ihres
Gegenstandes dadurch, daß sie zwischen Leistungsverwaltung und
erwerbswirtschaftlich-fiskalischer Betätigung der öffentlichen H a n d
unterscheidet. Als Abgrenzungskriterium dient hierbei das Merkmal der
Daseinsvorsorge69. Forsthoff versteht unter diesem Begriff „alles, was
von Seiten der Verwaltung geschieht, um die Allgemeinheit oder nach
objektiven Merkmalen bestimmte Personenkreise in den Genuß nützli-
cher Leistungen zu versetzen"; „alle öffentliche Daseinsvorsorge in

" EEGStGB, BT-Drucks. VII/550, Begr. zu Art. 17 Nr. 5 (S.208); Göhler, Prot. V I I /
S. 160; den., N J W 1974, 825, 831. - Zust. Wagner, ZRP 1975, 273 Fußn.6; Maiwald, JuS
1977, 353; Dreher/Tröndle, StGB §11 R d n . l l , 24; vgl. auch v.Münch, in: v.Münch,
Besonderes Verwaltungsrecht, S. 17.
87
Lackner, StGB §11 Anm. 3 c d d ; ähnlich Dreher/Tröndle, a . a . O . ; Tröndle, LK,
StGB § 11 Rdn. 33.
"8 Dreher/Tröndle, StGB §11 Rdn. 22; Tröndle, LK, StGB §11 Rdn. 25; Lackner,
StGB §11 Anm. 3 c d d ; Eier, Schönke/Schröder, StGB §11 Rdn. 23; Blei, Strafrecht, BT,
12. Aufl., 1983, S. 451 f; Krey, Strafrecht, BT, Bd. 1, 4. Aufl., 1979, S. 197.
" Forsthoff, Lb. d. Verwaltungsrechts, S. 370; Badura, D Ö V 1966, 630; Hans H. Klein,
Evangelisches Staatslexikon, 2. Aufl., 1975, Art. Daseinsvorsorge, Sp.348; Low, D Ö V
1957, 880; Menger, D Ö V 1955, 591; Terpitz, D Ö V 1969, 742.
778 Jürgen Welp

diesem Sinne ist öffentliche Verwaltung, gleichgültig, in welchen For-

men sie ausgeübt wird"90. Zur Präzisierung dieses Merkmals hat Forst-
hoff zunächst das Kriterium der Existenznotwendigkeit der erbrachten
Leistungen verwendet, diese Auffassung später jedoch aufgegeben", da
der Grad der Dringlichkeit von Leistungen dem Wandel der politischen,
sozialen und ökonomischen Gegebenheiten unterliege'2. Der Bereich der
Daseinsvorsorge könne „nur vom jeweiligen status quo her interpretiert
werden"93.
Die Kontroverse um den heuristischen Wert des Merkmals Daseins-
vorsorge94 hat zu der Annahme geführt, daß der Begriff denjenigen
Bereich leistender Verwaltung zu bestimmen habe, der einer Bewertung
durch verwaltungsrechtliche Kategorien zugänglich ist95. Die öffentliche
Hand kann sich zur Erfüllung ihrer Leistungsaufgaben zwar der Formen
des Privatrechts bedienen, wenn angemessene öffentlich-rechtliche
Handlungsformen nicht zur Verfügung stehen; sie ist daher in der Wahl
der Rechtsform ihres Handelns weitgehend frei". Einer „Flucht in das
Privatrecht"97 wird indessen mit der Ausbildung eines „Verwaltungspri-
vatrechts" als modifiziertem Sonderrecht für die Betätigung der öffent-
lichen Hand im Bereich der Leistungsverwaltung begegnet'8. Bezugs-
punkt der Begriffsbildung sind somit vor allem die Rechtsschutzbedürf-
nisse der Leistungsempfänger.
Ein geschlossenes System der Leistungsverwaltung gibt es aus den
zuvor genannten Gründen nicht. Bei einer aufgabenorientierten Typisie-
rung umfaßt dieser ständig wachsende Zweig der Verwaltung die Berei-
che Vorsorgeverwaltung, Sozialverwaltung und Förderungsverwaltung.
Zur Vorsorgeverwaltung gehört die Verwaltung von Kommunikations-
einrichtungen (z.B. Fernmeldewesen, Rundfunk, Fernsehen, Perso-
nen-, Güter- und Briefbeförderung, Straßen und Wasserläufe), von
Versorgungs- und Entsorgungseinrichtungen (z.B. Elektrizitäts-, Gas-

90 Forsthoff, a. a. O.
" Forsthoff, Rechtsfragen der leistenden Verwaltung, 1959, S. 12; ders., Lb. d. Verwal-
tungsrechts, S. 370.
92 Vgl. Ossenbühl, D Ö V 1971, 516.
93 Forsthoff, Rechtsfragen der leistenden Verwaltung, a. a. O.

94 Vgl. etwa Emmerich, JuS 1970, 332 ff; Fischerhof, D Ö V 1957, 312; ders., D Ö V 1960,
41; Ipsen, N J W 1963, 2055; Maunz, VerwArch.50 (1959), 319; Ossenbühl, D Ö V 1971,
516.
95 Badura, D Ö V 1966, 624, 628, 631; Ossenbühl, D Ö V 1971, 515.
96 B G H Z 29, 76, 80; 36, 91, 96; 37, 21, 27 f; 41, 2 6 4 , 2 6 7 ; 48, 98, 103. Aus der Literatur

Wolff/Bachof I, S. 105 m. w.Nachw.

97 Fleiner, a. a. O. S. 326.

98 Vgl. etwa Siebert, Niedermeyer-Festschrift, S. 220 ff, 229, 240; Wolff/ Bachof , I,
S. 108ff m.w.Nachw. Aus der Rechtsprechung B G H Z 29, 76ff; 32, 76ff; 52, 325ff;
BGH, LM GG Art. 3 Nr. 84, 92.
 Der Amtsträgerbegriff 779

und Wasserwerke, Schlachthöfe, Abfall- und Abwasserbeseitigung), von

Unterrichts- und Bildungseinrichtungen (ζ. B. Schulen, Universitäten,
Theater, Museen), von Einrichtungen der Gesundheitspflege (ζ. B.
Krankenhäuser, Sanatorien, Bäder, Friedhöfe) und von anderen
Gemeinschaftseinrichtungen (z.B. Kindergärten, Sportanlagen, Turn-
hallen, Altenheime, Fürsorgeeinrichtungen). Die Sozialverwaltung
betrifft die Sozialversicherung (Kranken-, Unfall-, Renten- und Arbeits-
losenversicherung), die Sozialversorgung (Ausgleichs-, Sonder- und
Allgemeinversorgung) und die Sozialhilfe i. e. S. (sowie Jugend- und
Behindertenhilfe). Die Förderungsverwaltung schließlich umfaßt die
Subventionierungen und sonstigen Förderungsmaßnahmen (ζ. B. Ver-
mögensbildung, Ausbildungs- und Wissenschaftsförderung)".
Es entspricht nun der Veränderung der gesellschaftlichen Verhältnisse
und der von ihnen abhängigen Verwaltungswirklichkeit, daß der Anteil
der strafrechtlichen Entscheidungen, die eine Beamteneigenschaft mit
der Wahrnehmung von Funktionen der Leistungsverwaltung begrün-
den, seit dem 1. Weltkrieg ständig zugenommen und die zuvor dominie-
renden Fälle aus dem Bereich der Eingriffsverwaltung in den Hinter-
grund gedrängt hat. Ordnet man die Masse der Judikate nach den
Kriterien der referierten Typologie, so entfällt aus dem Bereich der
Vorsorgeverwaltung der weitaus größte Teil der Rechtsprechung auf die
sogen. Kommunikationseinrichtungen. Hier treten vor allem die Lei-
stungen der Post und der Bahn100 sowie anderer Verkehrseinrichtungen10'
in den Vordergrund; kommunale Versorgungs- und Entsorgungsein-
richtungen102, Unterrichts- und Bildungsstätten103, das Gesundheitswe-
sen104 und sonstige kommunale Gemeinschaftseinrichtungen105 füllen die

99 Nach Wolff/Bachof, III, 4. Aufl., 1978, S.185f.

100 Vgl. aus der großen Zahl der Entscheidungen für die Post etwa RGSt. 2, 189
(Postgehilfe); 21, 310 (Postagent); RG, J W 1939, 625 (Paketzusteller); BGHSt. 8, 321 u.
O L G Bremen, N J W 1950, 198 (Postfacharbeiter); für die Bahn RGSt. 52, 163 (Fahrkar-
tenverkäufer); 52, 348 (Gepäckträger); RG, J W 1925, 1647 (Fahrdienstleiter); BGHSt. 12,
89 (gemeindliche Kleinbahn); O L G Oldenburg, J R 1950, 409 (Schalterdienst).
101 Etwa für kommunale Verkehrsbetriebe RGSt. 66, 380; 67, 299; 75, 355; RG, J W
1935, 2433; RG, DR 1941, 1286; BayObLG, HESt.2, 360; O L G Frankfurt, N J W 1953,
1075; O L G Hamburg, N J W 1984, 624; für die Wasserstraßenverwaltung RGSt. 14, 345;
RG, H R R 1940, Nr. 264; O L G Oldenburg, NdsRpflg. 1950, 178.
102 RGSt. 1, 153; 29, 273; RG, J W 1931, 62; 1936, 1606; KG, J R 1961, 228.

103 Für Schuleinrichtungen RGSt. 4, 379; 9, 204; 15, 244; 25, 89; 35, 182; 42, 251; 64,
337 sowie RG, J W 1937, 1811 (Staatsarchiv).
104 Für Kliniken sowie für Heil- und Pflegeanstalten RGSt. 74, 251; RGRechtspr. 6,
711; RG, GA 59 (1912), 348; O L G Karlsruhe, N J W 1983, 352. Ferner RG, DR 1940, 792
(Friedhofsverwaltung).
105 RGSt. 18, 391 (Gemeindepfleger); RGRechtspr. 6, 26 (Tierarzt); Gemeindewaage:

RGSt. 18, 37; RG, H R R 1939, Nr. 62; O L G Schleswig, SchlHA 1949, 297; BGH, MDR
1958, 141; BGH, LM, StGB § 3 5 9 Nr. 12.
780 Jürgen Welp

weiteren Rubriken. Neben der Vorsorgeverwaltung behauptet sich vor

allem die Sozialverwaltung mit den Zweigen der Sozialversicherung106,
der Arbeitsvermittlung107, der Sozialhilfe108 und der Sozialversorgung109
in den Annalen der Rechtsprechung. Das weite Feld der Leistungsver-
waltung ist somit von einem engen Netz strafrechtlicher Parallelwertun-
gen überzogen, die die verwaltungsrechtlichen Entwicklungen bis ins
Detail nachvollziehen.
Uberblickt man dieses Gebiet aus der Perspektive der Amtsträgerde-
finition in § 11 Abs. 1 Nr. 2 c StGB, so bedarf es zunächst der Entschei-
dung, welche Bedeutung der Rechtsform des Handelns für den straf-
rechtlichen Begriff der öffentlichen Verwaltung zukommt. Ist die
leistende Tätigkeit der Verwaltung öffentlich-rechtlich („schlicht hoheit-
lich") organisiert, so kann das Resultat freilich kaum zweifelhaft sein.
Da sich der Staat hier - wenn auch nicht mit den Mitteln von einseitiger
Anordnung und Zwang - der ihm vorbehaltenen und für ihn spezifi-
schen Handlungsformen bedient, gehört seine Tätigkeit nicht minder
zum Kernbereich öffentlicher Verwaltung als die Eingriffsverwaltung.
Hierfür sprechen der allgemeine Sprachgebrauch, die verwaltungsrecht-
liche Begriffsbedeutung und die Schutzbedürftigkeit der wahrgenomme-
nen Funktionen in gleicher Weise. Eine autonome strafrechtliche
Begriffsbildung, die dies in Abrede stellen wollte, würde den Bereich
öffentlicher Verwaltung praktisch auf deren polizeirechtlichen Ursprung
zurückdrängen. Eine solche Interpretation wäre willkürlich; sie findet in
Literatur und Rechtsprechung keinerlei Rückhalt. Vielmehr besteht
Einvernehmen darüber, daß eine staatliche Tätigkeit auch im Sinne des
§11 Abs. 1 Nr. 2 c StGB „öffentliche Verwaltung" ist, wenn das Rechts-
verhältnis zum Benutzer einer Anstalt oder zum Empfänger einer Lei-
stung öffentlich-rechtlich gestaltet ist110.

106 Z . B . Krankenkasse: RGSt.32, 259; 38, 17, 74, 268; 76, 105; RG, H R R 1935,
Nr. 151; BGHSt.6, 17; B G H , LM StGB § 3 5 9 Nr. 13; O L G Hamm, JMB1. N W 1952,
157; O L G München, HESt.2, 364; Arbeitslosenversicherung: RGSt. 70, 234; RG, J W
1936, 3005; Invaliditätsversicherung: RGSt. 44, 102. - Vgl. zu dieser Rechtsprechung auch
Werner, LM, StGB § 3 5 9 Nr. 9; Hülle, ebd., Nr. 11.
107 RGSt. 62, 188; 68, 325; RG, J W 1934, 2980; RG, H R R 1933, Nr. 1902.

108 Armenwesen: RGSt. 3, 420; 24, 83; 64, 262; 71, 390; ferner RG, H R R 1937,
Nr. 1684 (Fürsorgearbeiter); RG, D R 1940, 443 (städtisches Leihhaus).
109 Z . B . Lebensmittelversorgung: RGSt. 50, 356; 75, 193; RG, H R R 1942, Nr. 828;
Wohnungsbewirtschaftung: RGSt. 56, 366; 57, 366; BGHSt. 8, 21.
110 Lackner, StGB §11 A n m . 3 c d d ; Eier, Schönke/Schröder, StGB §11 Rdn.24;
Dreher/Tröndle, StGB § 11 Rdn. 22 ; Tröndle, LK, StGB § 11 Rdn. 25 ; Blei, Strafrecht, BT,
S. 451 f; Krey, Strafrecht, BT B d . l , S.197. Ferner BGHSt. 6, 17, 19; 6, 276, 278;
BayObLG, HESt.2, 360f. Aus der älteren Rechtsprechung RGSt.4, 421, 423; 20, 70, 76;
31, 293 ff; 49, 111, 113; 62, 24, 27; RGRechtspr. 6, 711 ff.
 Der Amtsträgerbegriff 781

Problematischer mag die strafrechtliche Einordnung des Verwaltungs-

handelns bei einer privatrechtlichen Gestaltung der Leistungsbeziehung
sein. Die ältere Rechtsprechung hat sich erst allmählich von der Vorstel-
lung gelöst, daß nur ein Handeln in den Rechtsformen des öffentlichen
Rechts „aus der Staatsgewalt abgeleitet" sein könne111. Sie hat zunächst
lediglich konzediert, daß die wahrgenommene Tätigkeit nicht in der
Ausübung von „Staatshoheitsrechten" bestehen müsse und daß es nicht
darauf ankomme, ob sie nur von einem öffentlichen Beamten „mit
rechtlicher Wirksamkeit" vorgenommen werden könne112; diese Aussage
läßt die Deutung zu, daß lediglich ein Eingriffscharakter der fraglichen
Betätigung entbehrlich sei. Grundlage der Judikatur ist jedoch schließ-
lich die präzisere Annahme geworden, daß die strafrechtliche Beamten-
eigenschaft nicht allein deswegen ausgeschlossen sei, weil sich die Ver-
waltung der Rechtsformen des bürgerlichen Rechts bediene113. Diese
Auffassung hat sich durchgesetzt und gehört seither zu den anerkannten,
kaum je bezweifelten Prämissen der Rechtsprechung und der Lite-
ratur" 4 .
Läßt man das Problem der Abgrenzung leistender Verwaltung und
erwerbswirtschaftlich-fiskalischer Betätigung der öffentlichen Hand bei-
seite115, so sprechen die besseren Argumente offenbar für die herrschende
Lehre. Zwar ist der Verwaltungscharakter des Handelns nicht schon an
seiner Rechtsform abzulesen. Deren Wahl ist indessen - wie bemerkt -
weitgehend von Zweckmäßigkeitserwägungen abhängig. Aus der Per-
spektive des Leistungsempfängers ist es somit zufällig, ob ihm die
Leistung hoheitlich in den Formen des öffentlichen Rechts oder in den
Formen des privaten Rechtsverkehrs erbracht wird. Da seine Abhängig-
keit von der Leistungsgewährung im Bereich staatlicher Daseinsvorsorge

111 Vgl. etwa R G S t . 2 , 189, 191; R G , L Z 1916, 821; 1917, 882; R G , J W 1916, 1588;

1917, 725; 1917, 725 f.

112 Vgl. etwa R G S t . 32, 2 5 9 f ; 39, 232 f; 51, 6 5 f ; 52, 348 f; 62, 24, 2 6 f ; 69, 231, 233; R G ,

L Z 1916, 1548f; R G , D J Z 1926, 453; R G , J W 1931, 6 2 f ; R G , H R R 1933, N r . 1902; R G ,

J W 1936, 3005.
1,3 R G S t . 74, 105, 109; R G , D J 1938, 227; B G H , N J W 1952, 191; O L G Oldenburg,

N d s R p f l g . 1950, 178 f; ferner O L G Stuttgart, N J W 1966, 679; abw. wohl B a y O b L G ,

H E S t . 2 , 360 f. Zu dieser Entwicklung Brandt, J W 1934, 2980; Doli, N J W 1950, 198 f;
Hartmann, DVB1. 1966, 8 0 9 f f ; Weiß, a . a . O . , S . 9 , 69; P.Schröder, a . a . O . S . 2 0 8 f , 212.
114 Vgl. die in Fußn. 110 gegebenen N a c h w . Als weiterer Beleg kann die umfangreiche

Judikatur zum Verwaltungscharakter der Tätigkeit von öffentlichen Sparkassen dienen. -

N a c h Ansicht von Samson, S K , S t G B § 1 1 Rdn. 15 ist der Begriff der „öffentlichen
Verwaltung" hingegen auf die Wahrnehmung von Hoheitsfunktionen begrenzt; ähnlich
O L G H a m b u r g , N J W 1984, 624, 625, wonach Amtsträger nur sein kann, „wer dem
Bürger in Erfüllung öffentlicher Aufgaben in einem Uber- und Unterordnungsverhältnis
gegenübertritt, d . h . als überlegener Partner". Zum Bereich „hoheitlicher" Verwaltung vgl.
im übrigen Fußn. 50.
115 Unten 4.3.
782 Jürgen Welp

in beiden Fällen gleich ist, ist auch seine Schutzbedürftigkeit gleich. Das
Verwaltungsrecht reagiert auf diesen Befund mit der Ausbildung von
Begriffen, die auch bei privatrechtlichen Handlungsformen einen ausrei-
chenden Schutz des Leistungsempfängers gewährleisten. Es wäre ein
Anachronismus, wenn das Strafrecht diese Entwicklung umkehren
wollte. Der Schutz und die Sanktionierungen eines besonderen Amts-
strafrechts gelten der „öffentlichen Verwaltung" als dem spezifisch
staatlichen Handeln. Dieser Bereich wird durch die Verwaltungsrechts-
wissenschaft begrifflich strukturiert; sie definiert damit - vorbehaltlich
der Schlüssigkeit ihrer Ableitungen - zugleich das Schutzgut der straf-
rechtlichen Tatbestände. Hinsichtlich der „öffentlichen Verwaltung" ist
die Funktion des Strafrechts daher in demselben Sinne akzessorisch wie
etwa gegenüber dem „Eigentum".
Hiernach begründet die Wahrnehmung von Funktionen aus dem
Bereich der Leistungsverwaltung die Amtsträgereigenschaft nach §11
Abs. 1 Nr. 2 StGB ohne Rücksicht auf die hierbei eingehaltene Rechts-
form.

4.3 Erwerbswirtschaftliche Betätigung

Der Begriff der Daseinsvorsorge unterscheidet die Leistungsverwal-
tung von der erwerbswirtschaftlich-fiskalischen Betätigung der öffent-
lichen Hand. Erfüllt der Staat im Rahmen von Leistungsbeziehungen
öffentliche Aufgaben unmittelbar, besteht der Zweck der Leistung also
in der direkten Begünstigung des Empfängers, so unterliegt das Rechts-
verhältnis als öffentliche Verwaltung den Sondergrundsätzen des Ver-
waltungsprivatrechts116. Dient ein privatrechtlich organisiertes Rechts-
verhältnis öffentlichen Zwecken hingegen nur mittelbar, so bleibt seine
rechtliche Bewertung den allgemeinen zivilrechtlichen Grundsätzen
überlassen. Das Verwaltungsrecht klammert die erwerbswirtschaftliche
Betätigung somit aus dem Begriff öffentlicher Verwaltung aus. Dieser
Umstand ist ohne Zweifel ein starkes Argument dafür, den strafrecht-
lichen Schutz in derselben Weise zu begrenzen.
In der Literatur mehren sich nun aber die Stimmen, die die erwerbs-
wirtschaftlich-fiskalische Betätigung der öffentlichen Hand in den Straf-
schutz des § 11 Abs. 1 Nr. 2 c StGB einbeziehen117 oder den Begriff der

116 Vgl. etwa Ossenbühl, D Ö V 1971, 520 f; Wolff/Bacbof, I, S. 108 f; Rüfner, Formen
öffentlicher Verwaltung im Bereich der Wirtschaft, 1967, S. 394 ff; B G H Z 29, 76, 80.
117 Lackner, StGB §11 A n m . 3 c d d ; Dreher/Tröndle, StGB §11 Rdn.22 („fiskalische
Verwaltung"); Tröndle, LK, StGB §11 Rdn.25; Eser, Schönke/Schröder, StGB §11
Rdn.23 („soweit" eine öffentliche Verwaltungsaufgabe bestehe, könne auch eine
„erwerbswirtschaftlich-fiskalische Betätigung" die Amtsträgereigenschaft begründen);
Blei, Strafrecht, BT, S.451 f; a. A. Krey, Strafrecht, BT Bd. 1, S. 197; Geppert, Jura, 1981,
42, 44; wohl auch v. Münch, in: v. Münch, Besonderes Verwaltungsrecht, S. 16.
 Der Amtsträgerbegriff 783

öffentlichen Verwaltung nur in Ermangelung „jeglicher öffentlichen

Zielsetzung" verneinen118 wollen. Diese Auffassung kann sich auf die
Gesetzesbegründung berufen119. Bei der gebotenen weiten Auslegung des
Gesetzes umfasse der Begriff der öffentlichen Verwaltung „alle staatliche
Tätigkeit zur Gestaltung der Angelegenheiten der Gemeinschaft und der
einzelnen durch konkrete Maßnahmen"120, sofern diese nicht als Rechts-
setzung oder als Rechtsprechung anzusehen seien121. Wäre dies richtig,
so bedürfte es allerdings einer Abgrenzung von Leistungsverwaltung
und fiskalischer Tätigkeit ebensowenig wie überhaupt einer Strukturie-
rung der Verwaltungsarten. Da Gesetzgebung und Rechtsprechung
sachlich spezialisierte, unschwer zu identifizierende staatliche Tätigkei-
ten sind, böte sich vielmehr ein einfaches negatives Prüfungsverfahren
an, um den Anwendungsbereich des strafrechtlichen Begriffes von
öffentlicher Verwaltung festzustellen.
Der erklärte Wille des Gesetzgebers, auf den sich die referierte
Ansicht beruft, war nun allerdings zugleich darauf gerichtet, den vorge-
fundenen, vor allem durch die Rechtsprechung geprägten Umfang des
strafrechtlichen Beamtenbegriffs zu erhalten122. Folgt man dieser Forde-
rung, so gelangt man zu anderen als den genannten Schlußfolgerungen.
Die Kriterien zur strafrechtlichen Bewertung der wirtschaftlichen
Tätigkeit im Grenzbereich von Leistungsverwaltung und fiskalischer
Betätigung sind von der Rechtsprechung vor allem am Beispiel der
kommunalen Versorgungsunternehmen entwickelt worden. Die Versor-
gung der Bürger mit Wasser, Elektrizität, Gas und Fernwärme genügt
hiernach dem strafrechtlichen Beamtenbegriff'23, ohne daß es darauf
ankäme, ob die wahrgenommene Funktion in gleicher Weise auch von
privaten Unternehmen ausgeübt wird oder ausgeübt werden kann124. Die
ältere Rechtsprechung hat hierfür das Argument angeboten, daß der
Staat in den genannten Fällen nicht lediglich als „Träger von bloßen
Vermögensrechten" handele125, sich mit dem fiskalischen Charakter der

Eser, a . a . O .
Vgl. oben 2.2 bei und in Fußn.48. Die Frage ist offengelassen in BGHSt. 31, 264,
269.
120 Dreher/Tröndle, a . a . O . ; vgl. auch Lackner, a . a . O .
121 Vgl. die in Fußn. 117 Genannten.
122 Vgl. oben 2.2.

123 Ständige Rechtsprechung; vgl. RGSt.29, 273; 66, 380, 383; RG, J W 1931, 6 2 f ;

1935, 2433; 1936, 1606; 1936, 3005; RG, H RR 1940, Nr. 874; KG J R 1961, 228. Vgl. dazu
Hoferecht, J R 1961, 509f; Jessen, MDR 1962, 526ff; Wiedemann, N J W 1965, 852f;
P.Schröder, a . a . O . , S. 208; Hartmann, DVB1. 1966, 809; Wagner, a . a . O . S. 119ff; 129 ff.
124 RGSt.24, 83, 85; 28, 239, 241; 74, 251, 253; RGRechtspr.6, 711 ff; RG, J W 1935,

2433; RG, DR 1940, 443f; BGHSt.2, 119f; 6, 276, 278; O L G Oldenburg, NdsRpflg.
1950, 178f. Vgl. dazu auch Holl, a . a . O . S.26; Hülle, LM, StGB § 3 5 9 Nr. 11.
125 RGSt. 51, 65, 68; 52, 309 f; 54, 202 f; 60, 139; RG, J W 1924, 1878; 1930, 1972; RG,

H R R 1940, Nr. 264; anders jedoch RGSt. 34, 2 8 7 f (Kiesgrubenverwaltung).

784 Jürgen Welp

betreffenden Tätigkeit allein also nicht begnügt. Die neuere Rechtspre-

chung setzt hinzu, daß die genannten Versorgungsleistungen aus sozia-
len und wirtschaftspolitischen, nicht aber (nur) aus erwerbswirtschaft-
lichen Gründen erbracht würden126, verlangt also gleichfalls eine über das
fiskalische Motiv hinausgehende Zwecksetzung.
Nach Auffassung der Rechtsprechung besteht somit gerade die Not-
wendigkeit, bei einer wirtschaftlichen Betätigung der öffentlichen Hand
zu differenzieren. Sie bedient sich hierfür derselben Abgrenzungsformel,
die auch die Verwaltungsrechtswissenschaft zur Begrenzung ihres
Gegenstandes verwendet, nämlich des Begriffs der Daseinsvorsorge127.
Betätigung der „Staatsgewalt" - und damit „öffentliche Verwaltung" im
Sinne des §11 Abs. 1 Nr. 2 c StGB - sei nur der Betrieb solcher
„wirtschaftlicher Unternehmungen, die der Daseinsvorsorge des Staates
dienen, die bestimmt sind, unmittelbar für die Daseinsvoraussetzungen
der Allgemeinheit oder ihrer Glieder zu sorgen"128. Die Struktur des
Begriffes ergibt sich hierbei aus dem Moment der Unmittelbarkeit der
Leistungsgewährung129. Denn: „Wird außer acht gelassen, daß die von
einem wirtschaftlichen Unternehmen der öffentlichen Hand erbrachten
Leistungen nur dann der Daseinsvorsorge zugerechnet werden können,
wenn sie unmittelbar dem einzelnen Staatsbürger zugute kommen, kann
zwischen leistender Verwaltung - sofern sie nicht hoheitlich ausgeübt
wird - und erwerbswirtschaftlich-fiskalischer Betätigung des Staates
vielfach nicht unterschieden werden."130 „Unmittelbar für die Daseins-
voraussetzungen der Staatsbürger notwendige oder nützliche Leistungen
und Vorteile" werden von wirtschaftlichen Unternehmungen der öffent-
lichen Hand nur dann erbracht, wenn „bestimmungsgemäßer Gegen-
stand der Unternehmen Leistungen und Vorteile sind, die dem einzelnen
umweglos, direkt gewährt werden". „Es genügt daher nicht, daß . . . die

126 RG, J W 1935, 2433; ferner RG, J W 1931, 62 f; BGH, Urt. v. 14.6 .1951, 4 StR 132/

50 und v. 2 6 . 6 . 1 9 5 2 , 4 StR 9/52.

127 Erstmals in BGHSt. 12, 89, 90 f; seither auch BGH, Urt. v. 19.11.1963, 5 StR 363/

63; v. 19.6.1963, 2 StR 116/63; v. 21.12.1972, 4 StR 494/72; KG, J R 1961, 2 2 8 f ; O L G

Hamm, DVB1. 1981, 228 m. Anm. v. Oebbecke, ebd. S . 2 3 0 f ; BGHSt. 31, 264, 268,
271 ff; O L G Hamburg, N J W 1984, 624. Vgl. dazu die - teils kritischen - Stellungnahmen
von Weiß, a . a . O . S.22, 29; P.Schröder, a . a . O . S.208; Hartmann, DVB1. 1966, 809;
Hoferecht, J R 1961, 509, 510; Jessen, MDR 1962, 526ff; Wagner, a . a . O . S. 128, 133;
Dingeldey, NStZ 1984, 503, 504.
128 BGHSt. 12, 89, 9 0 f ; ebenso B G H , Urt. v. 21.12.1972, 4 StR 494/72; KG, J R 1961,
228 f.
129 BGHSt 12, 89, 9 0 f ; BGH, Urt. v. 19.6.1963, 2 StR 116/63; v. 19.11.1963, 5 StR

363; v. 2 1 . 1 2 . 1 9 7 2 , 4 StR 494/72; KG, J R 1961, 228 f; ebenso bereits RGSt. 70, 234, 235 f.
- Vgl. zu dieser Rechtsprechung auch Jessen, MDR 1962, 526; Wiedemann, N J W 1965,
852 f; Weiß, a . a . O . S. 8, 31, 69; P.Schröder, a . a . O . S.208.
150 B G H , Urt. v. 19.6.1963, 2 StR 116/63.
 Der Amtsträgerbegriff 785

Überschüsse der Unternehmen bei der Erfüllung staatlicher Aufgaben

Verwendung finden, es also ermöglichen, diese Aufgaben finanziell
überhaupt oder besser zu bewältigen"; eine solche nur mittelbare Förde-
rung der staatlichen Zwecke wäre keine „öffentliche Verwaltung" 131 . -
Die referierten Anforderungen an die Interpretation des Begriffs
„öffentliche Verwaltung" sind somit gegenläufig. Legt man ihn „weit"
aus, so umfaßt er zwar die erwerbswirtschaftliche Betätigung der öffent-
lichen Hand, überschreitet jedoch die Grenzen des alten strafrechtlichen
Beamtenbegriffs. Hält man diese aber ein, so fallen die strafrechtliche
und die verwaltungsrechtliche Begriffsbedeutung zusammen; die
erwerbswirtschaftliche Betätigung des Staates ist hiernach keine „öffent-
liche Verwaltung".
Gegen die „weite" Interpretation spricht nun vor allem, daß die
fachwissenschaftliche Begriffsbildung auch die natürliche Wortbedeu-
tung prägt. Diese aber ist unter der Geltung des Grundsatzes nullum
crimen sine lege die Grenze jeder Auslegung eines Strafgesetzes. Eine
Erweiterung des Anwendungsbereichs bedürfte daher einer besonderen
hermeneutischen Legitimation. Mit der extensiven Interpretation wäre
nun zwar die Unbestimmtheit vermieden, die mit der Unterscheidung
von Leistungsverwaltung und erwerbswirtschaftlicher Betätigung ohne
Zweifel verbunden ist, indessen um den Preis der Bestimmtheit unrichti-
ger Gesetzesauslegung, wenn keine materiellen Argumente für die

151 A. a. O. - Die im Text dargestellte Entwicklung der Rechtsprechung wäre unvoll-

ständig, wenn sie nicht um die Judikate ergänzt würde, nach denen die „Verwaltung
staatlichen Vermögens . . . immer Ausfluß der Staatshoheit" und damit öffentliche Verwal-
tung ist (RGSt. 76, 105, 107; ferner RGSt. 74, 251, 253; R G , DR 1940, 443f; B G H S t . 2 ,
119; B G H , Urt. v. 9.7.1953, 4 StR 153/53; vgl. auch B G H , N J W 1952, 191; BGHSt.25,
204, 205 sowie Härtung, DtRpflg. 1939, 70, 72; Weiß, a . a . O . S. 32, 70; P.Schröder,
a . a . O . S.211 Fußn.51; Jessen, M D R 1962, 526, 528; Hülle, LM, StGB §359 Nr. 11;
Schäfer, Niederschriften, Bd. 10 [1959], S. 338 f). Diese zumeist als obiter dictum geäu-
ßerte Annahme (entscheidungserheblich wohl nur in RGSt. 74, 251, 253 und B G H S t . 2 ,
119, 120) ist mit der im Text nachgewiesenen Rechtsprechung nur dann vereinbar, wenn
man sie auf den Zeitraum nach Uberführung des Fiskal- in Verwaltungsvermögen bezieht
(vgl. auch Weiß, a . a . O . S. 70 Fußn. 190); denn da jede erwerbswirtschaftliche Betätigung
auf das Vermögen der betreffenden Organisation bezogen ist, wäre sie in dieser Hinsicht
dennoch immer „öffentliche Verwaltung". Dies verkennt BGHSt. 31, 264, 274 ff, soweit
dort die „Verflechtung" von erwerbswirtschaftlicher Betätigung und Verwaltung mit
einem gemeinsamen „Liquiditätsfundus" beider Bereiche begründet wird (vgl. dazu ferner
O L G Hamm, DVB1. 1981, 228, 230; Oehhecke, DVB1. 1981, 230, 231; Geerds, J R 1983,
465, 466; Dingeldey, NStZ 1984, 503, 504); die in dieser Entscheidung verworfene
Trennung der Einzelfunktionen von Vorstandsmitgliedern einer Landesbank in Verwal-
tungsaufgaben und erwerbswirtschaftliche Tätigkeit ist im übrigen mit der begrifflichen
Struktur des Amtsträgerbegriffs nach §11 Abs. 1 Nr. 2 c StGB unvereinbar, der - im
Gegensatz zum Beamtenbegriff - überhaupt nur durch die Verwaltungsqualität der
wahrgenommenen Einzelfunktion erfüllt werden kann („Funktionsbeamter").
786 Jürgen Welp

Gleichstellung der beiden Fallgruppen beigebracht werden könnten.

Gäbe es indessen solche Gründe, so müßten sie eben auch aus verwal-
tungsrechtlicher Perspektive zu einer anderen Klassifizierung der
erwerbswirtschaftlich-fiskalischen Betätigung führen. Wird eine staat-
liche Tätigkeit nach den Kriterien des Verwaltungsrechts jedoch als rein
erwerbswirtschaftlich eingestuft, so ist hiermit der Sache nach festge-
stellt, daß sie sich qualitativ von der entsprechenden Betätigung einer
Privatperson nicht unterscheidet. Mithin bedarf sie keines strafrecht-
lichen Schutzes und keiner strafrechtlichen Sanktionierung, die über das
entsprechende Maß bei privaten Aktivitäten hinausginge. Vielmehr ist
die Berechtigung eines besonderen Amtsstrafrechts auf diejenigen Berei-
che begrenzt, in denen der Staat die ihm spezifischen Zwecke wahr-
nimmt.
Es ist somit kein Zufall, daß die strafrechtliche Judikatur mit der
verwaltungsrechtlichen Begriffsbildung bis in die Details der Ableitung
übereinstimmt. Die verwaltungsrechtliche und die strafrechtliche
Bedeutung des Begriffs „öffentliche Verwaltung" sind identisch. Eine
erwerbswirtschaftliche Betätigung begründet die Amtsträgereigenschaft
nach § 11 Abs. 1 Nr. 2 c StGB daher nicht.
 Probleme der Amtsdelikte
CHRISTOS DEDES

I. Einleitung

Das Kapitel der Amtsdelikte ist von inhaltlicher Komplexität, obwohl

es Produkt der letzten Jahrzehnte und nicht Ergebnis einer historischen
Entwicklung ist. Die schon bekannte Unterscheidung von Standes- und
Amtsdelikten 1 hat nicht zu einer einheitlichen Ausgestaltung der Amts-
delikte geführt. Das Zurücktreten der ersten zugunsten der zweiten
Auffassung wurde nicht konsequent vollzogen und viele einschlägige
Kapitel der Gesetzgebungen beinhalten an beide2 Auffassungen 3 ange-
lehnte Bestimmungen.

II. Die Überschriften der Kapitel

Diese Komplexität kommt auch durch eine häufige Änderung der

Uberschriften des Abschnittes zum Ausdruck, was auf eine jeweilige
Änderung der Auffassungen hindeutet.

1. Der Titel „Verletzung der Amtspflicht" 4 ist im neuen griechischen

StGB nicht wieder aufgenommen worden 5 , denn in dem einschlägigen
Kapitel sind auch Handlungen enthalten, die keine Verletzung von
Amtspflichten 6 darstellen, weil sie von Personen begangen werden kön-
nen, die keine Beamten sind7, so etwa Art. 236, 237 Abs. 2, 242 Abs. 4,
245 Abs. 2.

2. Das entsprechende Kapitel des neuen österreichischen StGB 8 trägt

den Titel „Strafbare Verletzungen der Amtspflicht und verwandte straf-

1 Maurach, Bes. Teil, 5. Aufl., 1969, S. 738 ff. Dazu Armin Kaufmann, Rechtspflicht-
begründung und Tatbestandseinschränkung Festschr. für Klug, 1983, S.283.
2 So z.B. Art.235-261 auf der einen und Art.262 des griechischen StGB auf der

anderen Seite.
3 Die einschlägigen Bemerkungen von Maurach, S. 739, sind interessant.
* So der Titel des entsprechenden Kapitels im früheren griechischen StGB, Art. 449 ff.
5 Dedes, Amtsdelikte, Athen 1983, S. 13 ff.
' Die Kritik der Lehre gegen den Titel kann man bei Maurach S. 738/9 finden.
7 Maurach, S. 739 stellt fest, daß einige Handlungen Straftaten „gegen das Amt", aber
nicht „im Amte" sind.
' Das 1975 in Kraft getreten ist.
788 Christos Dedes

bare Handlungen"'. Der Gesetzgeber wollte damit ebenfalls zum Aus-

druck bringen, daß in diesem auch Handlungen von Personen unter
Strafe stehen, die keine Beamten sind.

3. Die italienische Gesetzgebung trennt die beiden Gruppen klar von-

einander. Die erste Gruppe (Art. 314 ff c. p.) wird mit der Uberschrift
„Straftaten von Beamten gegen die öffentliche Verwaltung" und die
zweite (Art. 336 ff c. p.) mit der Uberschrift „Straftaten von Privaten
gegen die öffentliche Verwaltung" betitelt10.

4. Die Uberschrift des entsprechenden Abschnittes des deutschen StGB

lautet „Straftaten im Amte". Diese Überschrift verweist, obwohl sie die
Amtspflicht direkt nicht erwähnt, auf die Beamteneigenschaft des
Täters. In diesem Abschnitt sind aber auch Handlungen pönalisiert, die
von Personen begangen werden können, die keine Beamten sind11, wie
etwa die Vorteilsgewährung, §333, und die Bestechung, §334 StGB 11 '.
Manche Autoren verwenden auch die Bezeichnung „Amtsdelikte" 12 , die,
obwohl sie zu Mißverständnissen führen kann, der Bezeichnung „Straf-
taten im Amte" gegenüber als weitaus besser erscheint.
Ein anderer Teil der Literatur gebraucht die Bezeichnung „Straftaten
gegen die Richtigkeit der Amtsführung" 13 , die umfassend genug ist, die
hier in Rede stehenden Delikte einzubeziehen und die in bezug auf die
Amtspflicht neutral erscheint.

5. Das neue griechische StGB hat den Titel „Straftaten um das Amt"
vorgezogen14, vgl. die Überschrift der Art. 235-263. Dieser Titel ist
allgemein genug, alle in Frage kommenden Handlungen zu umfassen,
unabhängig davon, ob sie von Beamten oder Nichtbeamten begangen
sind.
Abschließend ist festzustellen, daß die Gemeinsamkeit der Bestim-
mungen dieses Kapitels nicht in der Beamteneigenschaft des Täters,
sondern in der Ausrichtung der Handlung als gegen das Amt15 gewendet
zu finden ist.

9 § § 3 0 2 f f . Früher trug das Kapitel den Titel „Mißbrauch der Amtsgewalt".

10 Antolisei/Conti, Manuale di diritto Penale, Parte Speciale, 1972, S. 668.
11 Maurach, S. 7 3 9 ; Maurach/Schroeder, Strafrecht B T 2, 6. Aufl., 1981, S . 2 0 1 , der
auch betont, daß diese Straftaten keine Straftaten im A m t e sind, sondern nur kraft
Sachzusammenhanges im 29. Abschnitt piaziert sind; Lackner, StGB. 15. Aufl., 1983,
§333 Rdn.2.
Vgl. Abs. 2 der § § 3 3 3 , 334.
12 So z . B . Bohne, H d B R W I 1925, 126; Welzel, Das Deutsche Strafrecht, 11.Aufl.
1969, S . 5 3 5 , spricht von Amtsverbrechen.
13 Maurach, S . 7 3 8 , Maurach/Schroeder, S.201.
14 Man kann den Titel als Straftaten gegen das A m t verstehen.
15 Darauf hat bereits Maurach, S. 739 hingewiesen.
 Probleme der Amtsdelikte 789

III. Das Wesen der im Abschnitt enthaltenen Straftaten

1. Die schon angedeutete häufige Änderung der Kapitelüberschriften
könnte zu einer Rückbesinnung auf das gemeinsame charakteristische
Merkmal der Bestimmungen führen; und zwar um so mehr, als diese
Änderung mit Anmerkungen versehen ist, die auf eine geänderte Kon-
zeption hinsichtlich des Kapitelinhaltes hindeuten
Im Schrifttum, insbesondere in den Monographien, ist überwiegend
von der Amtspflicht die Rede16. Die Verletzung der Amtspflicht soll das
kennzeichnende Element dieser Handlungen sein17. In dem Abschnitt
sind aber auch Handlungen enthalten, die keine Verletzung einer Amts-
pflicht darstellen, weil sie von Nichtbeamten begangen werden kön-
nen17'. Nach der o. g. Auffassung bildet die zweite Gruppe von Strafta-
ten an sich einen Fremdkörper im Kapitel der Amtsdelikte und wurde
dort nur wegen des Sachzusammenhanges mit den Amtspflichtverlet-
zungen piaziert18. Die Probleme entstehen nicht nur wegen der Abgren-
zung der Amtsdelikte von den übrigen Straftaten, die ein Beamter
begehen kann, sondern auch und vielleicht hauptsächlich wegen der
Aufnahme von Handlungen in dieses Kapitel, die auch ein Nichtbeamter
begehen kann.

2. Bemerkenswert ist, daß die wichtigsten Straftatbestände dieses Kapi-

tels", die §§333 I, II und 334 I, II, von Personen begangen werden
können, die nicht Beamte sind.
3. Richtig scheint m. E. auch, diesen Abschnitt nicht unbedingt in die
Gruppe der Kapitel der Straftaten gegen den Staat20 einzuordnen. Es
mehren sich die Stimmen, die eine Verschiebung dieses Abschnittes in
die Gruppe der Straftaten gegen Gesellschaftswerte21 befürworten 22 . In
der Tat ist die Verbindung dieses Kapitels in manchen neueren Gesetzge-
bungen23 mit den Kapiteln der Straftaten gegen den Staat nicht mehr so
eng24. Dies führt zu einer Abschwächung der Bedeutung der Amtspflicht

" Kleinfeiler, GerS 92, 336.

17
Mit dem Argument „es genügt nicht, daß ein Beamter eine Straftat begeht" und
„nicht etwa die Beamteneigenschaft macht die Tat z u m Amtsverbrechen", Welzel, S. 537.
171
Wie die §§333, 334.
18
Maurach, a. a. O .
" Welzel, a . a . O .
20
So die bisherige Auffassung, Binding, Lehrbuch, Bes. Teil Bd. II, 2, 1905, S.397;
Welzel, S. 480.
21
O d e r besser gesagt: gegen Gesellschaftsinstitutionen.
22
Dedes, S. 14 ff.
25
So im Schweiz. StGB und im griechischen StGB.
24
Eine andere Meinung geht dahin, die meisten Straftaten des Kapitels als erschwerende
Umstände der gemeinen Straftaten anzusehen: Entwurf 1962, S. 647/8; Hirsch, ZStW 88,
S. 773.
790 Christos Dedes

einerseits und zu der nunmehr unbehinderten Aufnahme im Kapitel der

Straftaten, die auch von Nichtverbeamteten begangen werden können,
andererseits.

4. Zusammenfasend kann folgendes festgestellt werden: Unabhängig

davon, ob man die strafbaren Handlungen des Kapitels in zwei Gruppen
einteilt oder nicht, steht fest, daß einige der Handlungen von Personen
begangen werden können, die nicht Beamte sind25. Die Amtspflicht kann
deswegen nicht das bindende Element der Handlungen dieses Kapitels
darstellen.

IV. Die Auffassungen über das geschützte Rechtsgut

1. Die Schwierigkeiten für die Bestimmung des Rechtsgutes der Amts-
delikte entstehen demnach nicht aus der Gegenüberstellung der beiden
Systeme - Standesrecht oder Amtsdelikte - , sondern aus der Tatsache,
daß in dem Kapitel Handlungen enthalten sind, die weder dem einen
noch dem anderen System angehören. Es geht also nicht nur um die
Beziehung oder das Verhältnis der Handlungen eines Beamten zu der
Ausübung seiner Funktionen als Beamter. Der Schwerpunkt der
Betrachtungen hat sich vielmehr von der persönlichkeitsbezogenen auf
die objektiv funktionelle Seite verlagert. Der Staat oder der Staatsapparat
werden im Rahmen der § § 3 3 3 , 334 S t G B weder vor den von innen
kommenden Verletzungen 26 noch vor dem Mißbrauch der Amtsstellung
oder der Amtsgewalt 27 geschützt, denn Täter sind Dritte, d. h. außenste-
hende Personen. Die genannten Schutzrichtungen geben zwar einigen
Amtsdelikten der Tathandlung ihr Gerpräge, konstituieren sie aber nicht
immer.

2. Eine erste Distanzierung von der herkömmlichen Rechtsgutsbestim-

mung ist durch die Auffassung erfolgt, derzufolge das Rechtsgut die
„Reinheit der Amtsfunktionen" darstellt 28 . Die Reinheit der Amtsfunk-
tionen hat später zum bloßen Funktionieren geführt, da die „Reinheit
der Funktionierung" nur bei bestimmten Straftaten des Abschnittes eine
Rolle spielt. Andere gehen davon aus, daß die Verschiedenartigkeit der
Handlungen eine Kombination der verschiedenen Ansichten über das
geschützte Rechtsgut erforderlich macht 29 .

25 Schönke/Schröder/Cramer, 22. Aufl. 1985, Rdn. 1 vor §§ 331 ff; Maurach/Schroeder,

5. 201.
26 Binding, S. 397; G. S - 64 S. 5; Wagner, Amtsverbrechen, 1975, S. 28.
27 Piotet, ZStW 69, S. 14; Esser, GA 1958, S. 321.

28 Maurach, S. 740.
29 Maurach, S. 740; Schönke/Schröder/Cramer, Rdn. 1 vor §331; Wagner, S. 79, Lack-
ner §331 Rdn. 1.
 Probleme der Amtsdelikte 791

3. Heute steht die Meinung im Vordergrund, die als geschütztes Rechts-

gut die objektive Seite oder das allgemeine Interesse an der Erhaltung
eines funktionsfähigen Amtsapparates ansieht 30 .
Andere stellen als Rechtsgut das Vertrauen der Allgemeinheit in die
Reinheit und Ordnungsgemäßheit der Amtsführung dar31. Der Uber-
blick über die verschiedenen Standpunkte beweist, daß eine Schwer-
punktverlagerung weg von der persönlichkeitsbezogenen Amtspflicht
hin zum objektiv erfaßten Funktionieren des Amtsapparates stattgefun-
den hat32. D e r Begriff der Amtspflicht wird zwar weiterhin gebraucht.
Er bildet aber nicht mehr den Schwerpunkt der Betrachtungen. Dieser
wird beim Funktionieren des Amtsapparates 33 oder beim Vertrauen der
Allgemeinheit 34 auf das gute Funktionieren dieses Apparates gesehen 35 .
Somit ist der entscheidende Schritt getan. Rechtsgut muß das Amt
und sein Funktionieren sein und nicht nur die Erfüllung der Pflichten
der in der Verwaltung tätigen Beamten 36 . Das gute Funktionieren besitzt
den Wert einer eigenen Größe, die Selbständigkeit vom Staat wie auch
von den Amtspflichten erlangt hat. Es geht weder um die Sachlichkeit
der staatlichen 37 Tätigkeit 38 noch um die Erfüllung der Amtspflicht. Es
geht vielmehr um die richtige Amtsführung als solche, d . h . um die
Führung des Amtsapparates und um das Funktionieren des Amtes 39 .
Handlungen, die sich „gegen" das Amt richten, können unabhängig
davon, wer sie begangen hat, in das Kapitel aufgenommen werden.
Allein die Richtung der Handlung gegen das Amt rechtfertigt diese
Einordnung. Es kommt deshalb nicht darauf an, ob die Handlungen von
innen oder von außen kommen, d. h. von Beamten oder Nichtbeamten
ausgehen. Damit ist nicht gesagt, daß die Amtspflichtverletzung kein
unrechtsbegründendes oder modifizierendes Merkmal darstellen kann 40 .

J0 Wagner, S. 37 ff und Armin Kaufmann, Festschr. für Klug S. 283/4.

31 Maurach, S. 740; Rudolphi-SK, Rdn. 7 vor § 3 3 1 ; Schönke/Schröder/Cramer, Rdn. 1
vor § 3 3 1 ; Schröder, GA 61, S.291, Lackner §331 Rdn.l.
52 Wagner, S. 303.

33 Die Sachlichkeit oder die Richtigkeit der Amtsführung, Maurach/Schroeder,

S.201 ff, Lackner % 331 Rdn. 1.
34 Oder der Öffentlichkeit, Schönke/Schröder/Cramer, §331, Rdn. 5, oder der Bevöl-
kerung, Maurach/Schroeder, S. 202.
35 Die Ordnungsgemäßheit der Amtsführung, Schönke/Schröder/Cramer, vor
§§331 ff, R d n . l .
36 Uber das Problem der Abgrenzung zwischen strafrechtlichen und disziplinarrechtli-

chen Verletzungen, Rudolphi-SK vor §331, Rdn. 10 ff.

37 Sie kann auch keine staatliche Tätigkeit im eigentlichen Sinne sein.

38 Es kommt deshalb auch nicht auf die Staatswillenverfälschung an.

3' Wagner, S. 170 ff, nimmt an, die Rechtmäßigkeit der Amtsführung sei ein überindivi-

duelles Rechtsgut.
40 Wagner, S. 170 ff.
792 Christos Dedes

Sie bildet aber nicht das kennzeichnende Element der hier erörterten
Handlungen. Denn Schutzgut ist das Amt, das Funktionieren des
Amtes41, die Richtigkeit der Amtsführung vor jeglicher Störung, unab-
hängig davon, ob sie von innen oder außen kommt.

V. Die Entwicklung des Begriffs des Amtes

1. Die Erweiterung des Beamtenbegriffes im Rahmen dieser Tatbe-

stände wird durch die Entwicklung der Bedeutung und Interpretation
des Amtsbegriffes erklärt42. Entscheidend ist nicht, ob das Amt ein
staatliches Amt und der Beamte ein Staatsbeamter ist, sondern es kommt
darauf an, wer an einer öffentlichen Stelle tätig, wer beim Funktionieren
des Amtsapparates tätig ist43. Das Amt braucht kein Amt im überliefer-
ten verwaltungsrechtlichen Sinne zu sein. Man spricht jetzt von der
Verwaltung im funktionellen Sinne, wonach nicht nur juristische Perso-
nen des öffentlichen Rechts, sondern mit öffentlichen Aufgaben betraute
Anstalten, Stiftungen oder Unternehmen gemeint sind44.

2. Diese Begriffsbestimmung kann auch besser erklären, warum trotz

nichtiger oder fehlerhafter Anstellung eine Strafbarkeit nicht ausge-
schlossen ist, denn es kommt nicht auf das Innenverhältnis, sondern auf
das Außenverhältnis45 an46.

VI. Die Entwicklung des Beamtenbegriffes

Eine parallele Entwicklung ist beim strafrechtlichen Beamtenbegriff

zu beobachten. Beamter ist nicht mehr nur der Staatsbeamte und auch
nicht mehr der Beamte der öffentlichen Verwaltung. Amtsträger soll
nunmehr jeder sein, der bei einer öffentlichen Zwecken dienenden
Stelle47 tätig ist48. Einige Straftaten im Amte werden von Rechtsanwälten
oder anderen Rechtsbeiständen begangen, wie ζ. B. die Gebührenüber-

41 Für die Berücksichtigung aller in diese Richtung gehenden Interessen Wagner

a . a . O . ; Baldus, LK 9. Aufl., 1977, §§331, Rdn. 12, 13; LK'"-Jescheck, vor §331, Rdn. 8.
42 So auch in Österreich, Rittler, Lehrbuch Bd. II, 1962, S. 395 ff.

43 Vgl. z . B . § 3 5 2 (Gebührenüberhebung), Träger, LK, 10.Aufl., 1982, §352, Rdn.5.

44 So spricht man jetzt von amtlichen Verrichtungen, § 352. Kennzeichnend ist auch der

Satz Armin Kaufmanns, Festschr. für Klug S.283: „Delikte mit reinen Tätermerkmalen
scheint es im Kernbereich des Strafrechts nicht zu geben."
45 Schänke/Schröder/Cramer, vor §331 Rdn. 5.
46 Uber weitere Probleme wie z.B. die Wirkung der Einwilligung des Verletzen,

Maurach, S. 741 und insbesondere Rudolphi- SK §331, Rdn. 18 oder der Rechtfertigungs-
gründe, Maurach, S.741 und Rudolphi-SK, §331 Rdn. 10 ff.
47 So § 11 Abs. 1 Nr. 2 c StGB. Man spricht von der funktionellen Auffassung.

4> In diesem Sinne ist §11 Abs. 1 Nr. 2 c und Nr. 4 StGB zu verstehen, Lackner §11
Rdn. 5.
 Probleme der Amtsdelikte 793

hebung (§ 352) und der Parteiverrat (§ 356). So wurde der alte Beamten-
begriff durch die Begriffe „Amtsträger" und „für den öffentlichen Dienst
besonders Verpflichteten" ersetzt, § 11 Abs. 1 N r . 2 und N r . 4 StGB. Bei
der Verletzung des Steuergeheimnisses (§ 355) stehen den Amtsträgern
gleich:
1. die für den öffentlichen Dienst besonders Verpflichteten
2. amtlich zugezogene Sachverständige und
3. die Träger von „Amtern der Kirchen und anderen Religionsgesell-
schaften des öffentlichen Rechts" (§ 355 II N r . 1-3 StGB).
Jede Änderung der entsprechenden Vorschriften bringt eine Erweite-
rung des Täterkreises und damit auch eine Erweiterung des Beamten-
begriffes mit sich.
 Die strafrechtliche Verantwortlichkeit
Vollzugsbediensteter für den Mißbrauch
von Vollzugslockerungen
FRIEDRICH SCHAFFSTEIN

Für den modernen Behandlungsvollzug von Strafen und Maßnahmen

gehört zur Erreichung der Vollzugsziele eine Vielzahl von im StrafVG
näher angeführten Vollzugslockerungen, die dem Strafgefangenen bzw.
Untergebrachten von den jeweils zuständigen Vollzugsbediensteten
gewährt werden können. Werden diese Lockerungen von den Gefange-
nen zur Flucht oder zu neuen Straftaten mißbraucht, so erhebt sich die
Frage, ob auch der Vollzugsbedienstete, der die fehlgeschlagene Locke-
rung gutgläubig gewährt hat, deswegen strafrechtlich verantwortlich
gemacht werden kann. In Frage scheinen zunächst Gefangenenbefreiung
im Amt (§ 120 Abs. 1 StGB) und Strafvollstreckungsvereitelung im Amt
(§258 a Abs. 1, §258 Abs. 2 StGB) zu kommen, deren Anwendbarkeit
bereits in zwei Aufsätzen von Rössner und Kusch1 ausführlich untersucht
worden ist. Die Anwendung des § 120 wird bei seiner ersten Alternative
(Befreiung eines Gefangenen) am Merkmal des „Befreiens" scheitern, da
die Gefangenschaft ungeachtet der Lockerung fortbestehen bleibt und
erst die vom Vollzugsbediensteten nicht gewollte Flucht eine Befreiung
darstellt2. Die dritte Alternative des § 120, die „Förderung der Selbstbe-
freiung", ist einerseits, soweit sich die Lockerung in dem durch das
Strafvollzugsgesetz (insbes. § 11) bestimmten Rahmen hält, durch dieses
gerechtfertigt. Mißbraucht der Gefangene die Lockerung, so wird es
dem Vollzugsbediensteten an dem zur Förderung des Entweichens
erforderlichen Vorsatz fehlen3. Was endlich die Strafvollstreckungsverei-
telung anlangt, so setzt diese Absicht oder Wissentlichkeit hinsichtlich
der Vereitelung voraus, welche auch dann nicht vorliegen, wenn der
Bedienstete in bezug auf den Fehlschlag der Lockerung fahrlässig oder
bedingt vorsätzlich gehandelt hat4.

1
Rössner, Die strafrechtliche Beurteilung von Vollzugslockerungen, J Z 1984, 1065 ff;
Kusch, Die Strafbarkeit von Vollzugsbediensteten bei fehlgeschlagenen Lockerungen,
NStZ 1985, 385 ff.
2 Vgl. Rössner, wie Fn. 1, 1067 f; Kusch, wie Fn. 1, 385 f; zustimmend Lackner, StGB
16. Aufl., § 1 2 0 , 4 a und b.
' Vgl. Rössner, Kusch und Lackner, wie Fn. 2.
4 Vgl. Kusch, wie Fn. 1, 391 f.
796 Friedrich Schaffstein

Weitaus interessanter und schwieriger als die Anwendbarkeit der

§§120 und 258, 258 a StGB ist jedoch die Frage, ob der Vollzugsbe-
dienstete nicht als fahrlässiger oder gar vorsätzlicher Nebentäter oder
mittelbarer Täter an der Straftat des die Lockerung mißbrauchenden
Gefangenen bestraft werden muß. Auf diese Frage sollen sich die
folgenden Ausführungen beschränken.
Unser Problem ist, wie kaum ausführlicher Begründung bedarf, von
erheblicher kriminalpolitischer Bedeutung. Einerseits wird ein Amtsträ-
ger, der sich durch den Mißbrauch gewährter Vollzugslockerungen der
Gefahr eigener strafrechtlicher Verfolgung aussetzt, weniger geneigt
sein, durch Lockerungsgewährung ein solches Risiko auf sich zu neh-
men. Andererseits lassen sich die Erwartungen, die der Strafvollzugsge-
setzgeber an den gelockerten Vollzug knüpft, kaum erfüllen, wenn
mangelnde Risikobereitschaft des Amtsträgers die Gewährung solcher
Lockerungen allzu sehr einschränkt. Was für den Strafvollzug gilt, wird
man entsprechend auch für den freiheitsentziehenden Maßnahmevoll-
zug, insbesondere für die Unterbringung in einem psychiatrischen Kran-
kenhaus, anzunehmen haben4'.
Mit diesen Andeutungen mag es hier zunächst sein Bewenden haben.
Denn zur kriminalpolitischen Relevanz tritt eine fast noch größere und
mannigfache strafrechtsdogmatische Problematik hinzu, deren Behand-
lung mir in der Festschrift für einen Meister der Dogmatik noch
näherliegend erscheint. Dabei mag der Jubilar, der selbst in der Kunst,
eine Fülle schwieriger Probleme auf knappem Raum zu erörtern, geübt
ist, verzeihen, wenn auch hier die Vielzahl der auftretenden Zweifelsfra-
gen mit Rücksicht auf den uns zugewiesenen Umfang dieses Beitrags nur
angerührt, nicht aber mit dem Anspruch auf abschließende Beantwor-
tung behandelt wird.
Als Ausgangspunkt soll uns der hier vereinfachte und verkürzte
Sachverhalt jener Entscheidung des Landgerichts Göttingen 5 dienen, die
auch dem bereits erwähnten Besprechungsaufsatz von Kusch zugrunde
liegt: Der Angeklagte, ein Facharzt für Psychiatrie, hatte einem Sexu-
altäter als Patienten, der wegen zwei im Zustand der Schuldunfähigkeit
begangenen Vergewaltigungen in der forensisch-psychiatrischen Abtei-

41 Vgl. die „Thesen zur Behandlung und Rehabilitation psychisch Kranker im Maßre-

gelvollzug", die als Ergebnis eines forensisch-psychiatrischen Expertengesprächs aufge-

stellt wurden, welches am 1 0 . 1 2 . 1 9 8 4 in Bad Waldliesborn stattgefunden hat. An der
Formulierung dieser „Waldliesborner Thesen", die darauf abzielen, die strafrechtliche
Verantwortlichkeit der Psychiater für Lockerungen im Maßregelvollzug im Interesse ihrer
therapeutischen Aufgabe einzuschränken, waren von juristischer Seite u. a. Horstkotte,
H.-L. Schreiber und Volckart beteiligt. Die Thesen wurden u.a. abgedruckt in: Str.Vert.
1985, 478 f.
5 L G Göttingen, NStZ 1985, 410.
 Mißbrauch von Vollzugslockerungen 797

lung des Landeskrankenhauses untergebracht war 6 , „Geländeausgänge"

als Lockerungen gewährt. Er beließ es dabei, obwohl der Unterge-
brachte mehrfach das ihm zum Ausgang erlaubte Anstaltsgelände über-
schritten hatte und von den Ausgängen in stark angetrunkenem Zustand
zurückgekehrt war. Der Untergebrachte mißbrauchte sodann die weite-
ren Ausgänge zu drei neuen Sexualstraftaten, darunter eine vollendete
Vergewaltigung. Das Landgericht als Berufungsinstanz verurteilte den
Arzt wegen fahrlässiger Körperverletzung nach § § 2 3 0 , 15 S t G B in drei
Fällen. Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil der Strafkammer
wurde durch die unveröffentlichte Entscheidung des O L G Celle (Az.: 1
Ss 655/84) verworfen. Beide Entscheidungen berühren in ihren Begrün-
dungen die durch den Fall aufgeworfenen schwierigen strafrechtsdogma-
tischen Probleme entweder überhaupt nicht oder nur am Rande.
Unproblematisch und daher hier kaum längerer Diskussion wert ist
eigentlich nur, daß die Verurteilung des Arztes nach § 2 3 0 wegen
fahrlässiger Körperverletzung erfolgte, obwohl der Untergebrachte
Sexualstraftaten begangen hatte. Denn einerlei wie man die strittige
Frage der Eigenhändigkeit des § 177 S t G B und das Konkurrenzverhält-
nis der § § 1 7 7 und 223 ff S t G B beurteilt, jedenfalls bleibt eine fahrlässige
Körperverletzung übrig, wenn man den § 1 7 7 mangels Vorsatzes aus-
schließt.
Grundsätzliche und schwierige Fragen, die in den Urteilsgründen
übergangen, hier aber wenigstens als solche aufgeworfen werden sollen,
sind in der Reihenfolge, in der sie zu behandeln sind, die folgenden: das
Regreßverbot bzw. die Möglichkeit der objektiven Zurechnung, das
erlaubte Risiko und, im Zusammenhang damit, der Beurteilungsspiel-
raum des Vollzugsbediensteten und die Nachprüfbarkeit seiner Ent-
scheidungen, ferner Irrtumsprobleme, da Vollzugsbedienstete bei der
Gewährung von Lockerungen regelmäßig ohne Unrechtsbewußtsein zu

6 D e r Umstand, daß es sich bei diesem Ausgangsfall um Lockerungen im Unterbrin-

gungsvollzug in einem psychiatrischen Krankenhaus handelt, ändert nichts daran, daß die
dabei anzustellenden Überlegungen hinsichtlich der strafrechtlichen Verantwortlichkeit
der Vollzugsbediensteten auch für den Strafvollzug gelten, auf den in den folgenden
Ausführungen in erster Linie abgestellt ist. Strafvollzug und Maßregelvollzug unterschei-
den sich in bezug auf die Rechtslage bei Lockerungen nur dadurch, daß für die Strafvoll-
zugslockerungen eine ausdrückliche gesetzliche Regelung in § 11 StrVollzG besteht,
während der Maßregelvollzug in seinen Einzelheiten nur landesrechtlich und dort meist
auch nur unvollständig geregelt ist. Eine dem § 11 Abs. 2 StrVollzG entsprechende
Bestimmung, nach der Lockerungen nicht bei Fluchtgefahr und bei Gefahr des Miß-
brauchs zu neuen Straftaten gewährt werden dürfen, leitet Volckart, Maßregelvollzug
1984, unmittelbar aus dem Sicherungszweck der Maßregeln und aus § 67 d Abs. 2 StGB ab,
demzufolge die Vollstreckung der Unterbringung nur ausgesetzt werden kann, wenn
verantwortet werden kann, zu erproben, ob der Patient außerhalb des Vollzuges keine
rechtswidrigen Taten mehr begehen wird. M. E. ist hier auch eine analoge Anwendung des
§ 1 1 Abs. 2 StrVollzG auf die Unterbringung möglich.
798 Friedrich Schaffstein

handeln pflegen, sowie endlich die schon von Kusch aufgeworfene

Frage, ob nicht sogar vorsätzliche Körperverletzung in Frage kommt.

I. Regreßverbot?
Für die alte, einst von Frank7 begründete und neuerdings wieder
aktuell gewordene Theorie 8 vom Regreßverbot ist der Fall der miß-
brauchten Vollzugslockerung ein geradezu klassisches Beispiel. Ein
Regreß auf den die Lockerung gewährenden Vollzugsbediensteten
würde unzulässig sein, weil als Glied der Kausalkette zwischen ihm als
Täter und dem Erfolg, der Körperverletzung, das vorsätzliche Handeln
eines Dritten, nämlich des Gefangenen bzw. Untergebrachten steht'.
Folgt man der älteren und wohl auch heute noch herrschenden Lehre
und der vom Reichsgericht in mehreren Entscheidungen bestätigten
Praxis10, so ist ein solches Regreßverbot generell abzulehnen. Der Straf-
vollzugsbedienstete ist dann für die vorsätzlichen Straftaten, die er dem
Gefangenen aufgrund der Vollzugslockerungen ermöglicht hat, straf-
rechtlich verantwortlich, sofern die übrigen Voraussetzungen dafür, also
Rechtswidrigkeit, Vorsatz oder Fahrlässigkeit, bei ihm gegeben sind und
soweit im letzteren Falle auch die fahrlässige Begehung der Tat mit Strafe
bedroht ist. Eben dies aber trifft in unserem Göttinger Beispielsfall für
die vom Untergebrachten begangene Vergewaltigung zu, weil die fahr-
lässige Verursachung nach § 230 StGB strafbar ist. Die Göttinger Straf-
kammer hat dann auch ebenso wie der ihr Urteil bestätigende Senat des
O L G Celle in dieser Hinsicht überhaupt kein Problem gesehen und sich
mit der einfachen Feststellung begnügt, daß es ohne den Geländeausgang
nicht zu den Sexualstraftaten an drei Frauen gekommen wäre.

7 R. Frank, StGB 18. Aufl. (1931) § 1 III 2 a, S. 14: „Keine Ursachen sind Vorbedingun-

gen einer Bedingung, die frei und bewußt (vorsätzlich und schuldhaft) auf Herbeiführung
des Erfolges gerichtet war."
8 Vgl. Lackner, wie Fn. 2, vor § 13 III 1 caa, dd sowie § 13, 3 b; Wessels, Strafrecht AT,

18. Aufl., 48 f; beide m . w . N .

' Zumindest nach der ursprünglichen Theorie des Regreßverbots, welche dieses als
einen Fall der Unterbrechung des Kausalzusammenhangs durch das willensfreie, also
schuldhafte und vorsätzliche Handeln eines Dritten ansah, würde in dem Göttinger
Beispielsfall wie bei ähnlichen Unterbringungsfällen das Regreßverbot möglicherweise
deshalb nicht eingreifen, weil der untergebrachte Sexualtäter die neue Straftat ebenfalls im
Zustand der Schuldunfähigkeit begangen haben könnte. Anders aber bei verminderter
Zurechnungsfähigkeit. U m die komplizierte Problematik nicht noch um einen weiteren
Punkt zu belasten, unterstellen wir in unseren obigen Ausführungen die Schuldfähigkeit
des die Lockerung zu neuen Straftaten mißbrauchenden Gefangenen bzw. Untergebrach-
ten. Im Normalfall des Strafvollzuges wird sie in der Regel gegeben sein.
10 Vgl. statt aller etwa Robert v. Hippel, Dtsch. StrafR Bd. 2 (1930), 141 m . w . N . und

für die neuere Lehre Schmidhäuser, Strafrecht A T (1982), 73; Baumann/Weber, Strafrecht
AT, 9. Aufl. (1985), § 1 7 112 a; Dreher/Tröndle, StGB 42. Aufl. Rdn. 17 c vor § 13; RGSt.
61, 319; 64, 312 u. 370.
 Mißbrauch von Vollzugslockerungen 799

Indessen läßt sich aus der Sicht moderner Dogmatik das Problem mit
einer solchen Kausalitätsfeststellung noch nicht aus der Welt schaffen.
Denn es handelt sich beim Regreßverbot nicht, wie seine älteren Vertre-
ter und Gegner annahmen", um den Kausalzusammenhang, sondern um
den objektiven Zurechnungszusammenhang, im Verhältnis zu dem der
Kausalzusammenhang nur einen Teilaspekt darstellt. Auf dieser Grund-
lage, die in bezug auf das Regreßverbot wohl zuerst Naucke deutlich
herausgearbeitet hat12, sucht die neuere Dogmatik einen differenzieren-
den Mittelweg zwischen generellem Regreßverbot und dessen bisher
ebenso genereller Ablehnung zu gehen. Ich halte eine solche differenzie-
rende Lösung, ohne das hier im einzelnen begründen zu können, für
richtig. Allerdings ist zuzugeben, daß die bisher von der Lehre herausge-
arbeiteten Kriterien und Gesichtspunkte für eine strafrechtliche Verant-
wortlichkeit auch des Hintermannes noch recht unbestimmt, unter-
schiedlich und nicht immer überzeugend geblieben sind". Indessen kann
für den Fall, der uns hier angeht, auch aufgrund dieser unterschiedlichen
Kriterien doch wohl eine eindeutige Entscheidung gefällt werden.
Fruchtbar scheint hier insbesondere die von Jakobs entwickelte Paral-
lele zu dem unechten Unterlassungsdelikt zu sein14. Danach tritt das
grundsätzlich anzuerkennende Regreßverbot zurück und greift eine
Haftung des den Erfolg mittelbar Verursachenden Platz, wenn dieser
„nach den Grundsätzen des unechten Unterlassungsdelikts Garant dafür
ist, daß Schaden durch deliktisches Verhalten am bedrohten Gut
(Beschützer) nicht eintritt oder nicht von einer Gefahrenquelle ausge-
hend (Uberwacher) bewirkt" wird. In unserem Fall ist, da das Strafvoll-
zugsgesetz in § 2 Satz 2 dem Vollzug ausdrücklich auch den Schutz der
Allgemeinheit vor weiteren Straftaten als Aufgabe zuweist, auch der
Strafvollzugsbedienstete dieser Aufgabe verpflichtet, welche durch § 11
Abs. 2 StrafVG noch einmal ausdrücklich bei der Gewährung von

11 Vgl. darüber Robert v. Hippel, wie Fn. 10, 141 m . w . N . Obgleich erst Frank,
a. a. O., den Ausdruck „Regreßverbot" geprägt hat, ist die ihm zugrunde liegende Lehre
von der Unterbrechung des Kausalzusammenhangs durch das willensfreie Handeln eines
Dritten wesentlich älter und schon durch v. Bar und v. Liszt vertreten worden.
12
Naucke, ZStW 76 (1964), 409 ff (426 ff) m . w . N . zur älteren Lehre; ferner vor allem
Jakobs, ZStW 89 (1972), 1 ff (23) und Strafrecht AT, 24/13-21.
" Vgl. dazu etwa Maurach/Zipf, Strafrecht AT, Bd. 1, 273 f; Schänke/Schröder/Cra-
mer, StGB 21. Aufl., § 1 5 Rdn. 146 ff; Rudolphi, SK, 2. Aufl., Rdn.72 vor § 1 ; Lackner,
wie Fn.2, vor §13 I l l l c d d , alle m . w . N . Weniger eindeutig J. Wolter, Objektive und
personale Zurechnung von Verhalten 1981, 344 ff. Da Wolter eine Haftung des Hinterman-
nes ablehnt, wenn beim Vordermann noch gar kein Tatentschluß erkennbar ist (S. 348), so
müßte der Vollzugsbedienstete straffrei bleiben, weil und soweit der Vordermann zur Zeit
der Lockerungsgewährung noch nicht zur Tat entschlossen, sondern noch voll guter
Vorsätze war. Diesem Ergebnis widersprechen allerdings andere Formulierungen Wolters
im gleichen Zusammenhang.
H
Jakobs, ZStW 89, 23 und Strafrecht AT, 24/19.
800 Friedrich Schaffstein

Vollzugslockerungen konkretisiert wird. Gleiches gilt für den Psychiater

bei der Unterbringung nach §63 StGB, wie sich aus der gesetzlichen
Einordnung derselben unter die Maßregeln der (nicht nur) Besserung,
(sondern auch) Sicherung ergibt. Falls sich dabei, wie es gerade bei der
Gewährung der Lockerungen zutreffen mag, eine Pflichtenkollision
zwischen Sicherungs- und Besserungszweck ergibt, ist diese im Wege
der Güterabwägung zu lösen. Deren systematischer Platz ist beim
„erlaubten Risiko" zu finden, von dem im folgenden Abschnitt die Rede
sein wird. Hier genügt einstweilen die Feststellung, daß Vollzugsbe-
dienstete bei Strafvollzug und Unterbringung im Sinne der obigen
Formulierung von Jakobs Garanten für die durch neue Straftaten
bedrohten Güter oder, anders ausgedrückt, Uberwacher der Gefahren-
quelle sind, die der Untergebrachte darstellt.
Mehrfach werden im neueren Schrifttum das Regreßverbot und seine
Grenzen auch aus dem Vertrauensgrundsatz abgeleitet15. Auch dieser
Gesichtspunkt würde für den Fall der Vollzugslockerungen allenfalls in
einzelnen Fällen zur Anerkennung eines Regreßverbots hinsichtlich des
Hintermannes, also des Vollzugsbediensteten, führen können. Wenn
der Vertrauensgrundsatz besagt, daß „jedermann grundsätzlich darauf
vertrauen darf, daß sich seine Mitbürger rechtmäßig verhalten werden
und nur dann mit Straftaten Dritter zu rechnen hat, wenn dafür kon-
krete Anhaltspunkte gegeben sind"16, so sind - um wieder an unseren
Ausgangsfall anzuknüpfen - die bereits begangenen Sexualstraftaten
ebenso wie der mehrfache Mißbrauch bereits gewährter „Geländeaus-
gänge" zweifellos solche „konkreten Anhaltspunkte", die ein auf den
Vertrauensgrundsatz zurückzuführendes Regreßverbot außer Kraft set-
zen. Darüber hinaus wird man überhaupt in Umkehrung jener Formel
sagen müssen, daß bei allen Gefangenen und Untergebrachten, wenn
nicht ausnahmsweise konkrete Umstände eine Rückfallsgefahr ausschlie-
ßen, Vertrauensgrundsatz und Regreßverbot nicht gelten. Der Gedanke,
daß der in jeder Vollzugslockerung liegende Vertrauensbeweis, der im
Interesse der Resozialisierung gewährt wird, den die Lockerung gewäh-
renden Vollzugsbediensteten nicht notwendig für den Mißbrauch straf-
rechtlich verantwortlich machen kann, findet seine Anerkennung im
Rahmen unseres Strafrechtssystems nicht in einem auf den Vertrauens-
grundsatz gestützten Regreßverbot, sondern im Prinzip des erlaubten
Risikos. Darüber wird im folgenden Abschnitt zu sprechen sein.
Ziehen wir aber zunächst einmal eine Zwischenbilanz aus unseren
bisherigen Erwägungen, so ergibt sich, daß sowohl nach der älteren,
bisher herrschenden Auffassung, die ein Regreßverbot überhaupt

15 Schönke/Schröder/Cramer, wie Fn. 13, § 15, Rdn. 154; Rudolphi, SK Rdn. 72 vor § 1.
16 So Rudolphi, a. a. O.
 Mißbrauch von Vollzugslockerungen 801

ablehnt, wie auch nach der neuerdings vordringenden Lehre, die mit
einer differenzierenden Lösung des Problems aufwartet, der Strafvoll-
zugsbedienstete als Hintermann sich nicht auf ein Regreßverbot und
ebensowenig auf den Vertrauensgrundsatz berufen kann, wenn der
Gefangene die ihm gewährten Vollzugslockerungen zu neuen Straftaten
mißbraucht. Anders würde wohl jene kleine Gruppe von Autoren
entscheiden, die wie früher v. Liszt, Frank u. a., in neuerer Zeit Naucke
und Otto", beim Eintritt eines vorsätzlich-schuldfähig Handelnden in
die Kausalkette stets ein Regreßverbot annimmt.

II. Erlaubtes Risiko

In der von uns als Ausgangsfall gewählten Entscheidung des Landge-
richts Göttingen wird die Fahrlässigkeit des angeklagten Arztes lediglich
damit begründet, daß der Mißbrauch der Ausgangserlaubnis zu neuen
Sexualstraftaten aufgrund der Vorgeschichte objektiv und subjektiv vor-
hersehbar gewesen sei. Indessen wird man von einer mehr oder minder
großen Vorhersehbarkeit des Mißbrauchs der Lockerungen stets auszu-
gehen haben. Der für die Fahrlässigkeit entscheidende Gesichtspunkt,
den die Strafkammer überhaupt nicht erwähnt, ist deshalb ein anderer:
nämlich der, ob der Vollzugsbedienstete nicht im Rahmen des erlaubten
Risikos gehandelt hat18. Dabei können wir die umstrittene Frage nach
dem strafrechtssystematischen Standort des erlaubten Risikos - ob Tat-
bestandsausschluß aufgrund Sozialadäquanz, ob Rechtfertigungsgrund
oder bloßer Formalbegriff - hier dahingestellt sein lassen, da sie für die
praktische Entscheidung in unserer Fallkonstellation ohne Bedeutung
ist". Wie auch immer man jene Streitfrage entscheidet, so kann es doch
keinem Zweifel unterliegen, daß der Vollzugsbedienstete wegen der von
ihm gewährten, vom Gefangenen jedoch mißbrauchten Vollzugslocke-

17 Naucke, wie Fn. 12; Otto, Maurach-Festschrift, 98ff.

18 Zutreffend Rössner, wie Fn. 1, 1071. Ebenso Kusch, wie Fn. 1, 393, der bemerkt, daß
man, wenn man mit dem LG-Göttingen alle Lockerungsentscheidungen nur am Maßstab
der Vorhersehbarkeit messen würde, so gut wie keine Lockerungen gewähren dürfte.
" Vgl. statt aller Lackner, wie Fn.2, vor § 3 2 II 15 m. w. N. und Maiwald, Jescheck-
Festschrift, Bd. 1, 904 ff. - M. E. ist auch hier eine Differenzierung der Betrachtungsweise
richtig. So einleuchtend es ist, etwa beim erlaubten Risiko im Straßenverkehr mit Kraft-
fahrzeugen von Tatbestandsausschluß aufgrund von Sozialadäquanz zu sprechen, so
würden die nach Inhalt und Voraussetzungen durch das Strafvollzugsgesetz genau
umgrenzten Strafvollzugslockerungen kaum als „sozialadäquat" bezeichnet werden kön-
nen (anders Rössner, wie Fn. 1, 1071). Hier handelt es sich um gesetzlich festgelegte
Rechtfertigungsgründe, die zum normalen Freiheitsentzug durch Strafe bzw. Maßregel im
Regel-Ausnahmeverhältnis stehen. Im übrigen zeigt gerade dieses Beispiel, wie problema-
tisch und vage die auf jenem Verhältnis beruhende Unterscheidung von Tatbestand und
Unrechtsausschluß ist, eine Beobachtung, auf der bekanntlich die Lehre von den negativen
Tatbestandsmerkmalen aufbaut.
802 Friedrich Schaffstein

rung nicht wegen einer fahrlässigen „Beteiligung" an einem Delikt des

Gefangenen bestraft werden kann, wenn er sich dabei im Rahmen des
erlaubten Risikos gehalten hat. Zur Kennzeichnung des erlaubten Risi-
kos mag etwa die Formulierung Schmidhausen20 dienen, weil sie die
Situation gerade auch bei Vollzugslockerungen wie Freigang, Urlaub
und Ausgang besonders treffend wiedergibt: „Die als erlaubtes Risiko
gerechtfertigten Handlungen bleiben relativ gefährlich. Man weiß zwar
von vornherein, daß es immer wieder zu Schadensfällen - in unserem
Fall also zu mißbräuchlicher Ausnutzung der Lockerung zu neuen
Straftaten - kommen wird, aber dieser Schaden erscheint erträglich,
gemessen an dem Gewinn, den die große Anzahl entsprechender scha-
densfreier Handlungen für das Gemeinschaftsleben bringt."
Doch der Umstand, daß Vollzugslockerungen generell nach der aus-
drücklichen Vorschrift des § 11 StrafVG ungeachtet des damit verbunde-
nen Risikos des Mißbrauchs in höherem Interesse der Resozialisierung
des Gefangenen gewährt werden können, enthebt uns nicht der Prüfung,
ob dieses Risiko auch im konkreten Einzelfall ein „erlaubtes" war. Dafür
wiederum ist zunächst der auch für die Unterbringung entsprechend
anwendbare § 11 Abs. 2 StrafVG maßgebend. Er bestimmt, daß die
Lockerungen mit Zustimmung des Gefangenen angeordnet werden dür-
fen, „wenn nicht zu befürchten ist, daß der Gefangene sich dem Vollzug
der Freiheitsstrafe entziehen oder die Lockerungen des Vollzuges zu
Straftaten mißbrauchen werde". Die Verwaltungsvorschriften zum
Strafvollzugsgesetz (WStVollzG) haben in W zu § 11 Nr. 5, 6 und 7
konkretisierende Richtlinien für die Anwendung des §11 Abs. 2 aufge-
stellt. Insbesondere heißt es dort in Nr. 6 Abs. 4, daß „bei Gefangenen,
gegen die während des laufenden Freiheitsentzuges eine Strafe wegen
grober Gewalttätigkeit oder wegen einer Straftat gegen die sexuelle
Selbstbestimmung vollzogen wurde oder zu vollziehen ist, die Frage, ob
die Lockerung zu verantworten ist, besonders gründlicher Prüfung
bedarf".
Für die Frage, ob das vom Vollzugsbediensteten eingegangene Risiko
ein „erlaubtes" war, bedarf es zunächst der Klärung, ob und in welchem
Umfange die Prognoseentscheidung, die § 11 Abs. 2 StrafVG dem Voll-
zugsbediensteten auferlegt, überhaupt richterlicher Nachprüfung unter-
liegen kann. Denn nach der vom BGH 30, 320 (324 f) vertretenen,
inzwischen von zahlreichen OLG-Entscheidungen übernommenen Auf-
fassung21 räumt das StrafV G den Vollzugsbehörden bei der Gewährung

20 Schmidhausen wie Fn. 10, 6/107.

21 Vgl. u.a. KG N J W 1979, 2574; O L G Nürnberg, ZfStrafV Sonderheft 1979, 12;
O L G München, ZfStrafV 1980, 122; O L G Hamburg, NStZ 1981, 237; O L G Koblenz,
ZfStrafV 1982, 247; O L G Hamm, NStZ 1984, 143; O L G Stuttgart, NStZ 1985, 525.
 Mißbrauch von Vollzugslockerungen 803

von Vollzugslockerungen ein Ermessen ein, dessen Ausübung nur

dadurch begrenzt wird, daß der zwingende Versagungsgrund der
Flucht- oder Mißbrauchsgefahr fehlt. Bei dieser Einschränkung - so der
B G H - handele es sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff. Die
Anwendung solcher Begriffe sei gerichtlich voll nachprüfbar, aber es
gebe auch Vorschriften, welche der Verwaltungsbehörde einen Beurtei-
lungsspielraum zugestehen würden, in dessen Rahmen sie mehrere
unterschiedliche Entscheidungen treffen könnten, die gleichermaßen
rechtlich vertretbar seien 22 . Unter Berufung auf die einschlägige Recht-
sprechung der Verwaltungsgerichte will auch der B G H einen solchen
Beurteilungsspielraum, der unterschiedliche Entscheidungen als recht-
lich vertretbar zuläßt und sie damit der gerichtlichen Kontrolle entzieht,
namentlich bei Prognoseentscheidungen und sonstigen eine persönliche
Wertung enthaltenden Fragen annehmen. Dies treffe dementsprechend
auch bei der Entscheidung über die Flucht- oder Mißbrauchsgefahr des
§ 1 1 Abs. 2 StrafVG zu23.
Auch abgesehen davon, daß es sich hier bereits um eine so gefestigte
Rechtsprechung handelt, daß Widerspruch kaum Aussicht auf Erfolg
verspricht, wird man m. E. der Auffassung des B G H zustimmen müs-
sen24. Denn sie führt dazu, daß über schwierige, von einer Prognose
abhängige Behandlungsmaßnahmen des Vollzuges maßgeblich von der
Vollzugsbehörde als der Stelle entschieden wird, welche die Persönlich-
keit des Gefangenen aus eigener Erfahrung und fachlichem Wissen am
besten beurteilen und über ihm zu gewährende Vollzugslockerungen im
Rahmen eines konkreten Behandlungskonzepts am ehesten fach- und
sachgerecht entscheiden kann. Insofern übt die genannte Rechtspre-
chung durch den Verzicht auf möglicherweise unsachgemäße Eingriffe
in den Beurteilungsspielraum der fachlich besser ausgerüsteten Behörde
jene weise Zurückhaltung, die verhindert, daß aus dem Rechtsstaat der
viel berufene Rechtsmittelstaat wird und die Grenze zwischen Exekutive
und Judikative verwischt wird.
In der Regel wird die damit erfolgte Einschränkung der richterlichen
Nachprüfbarkeit durch den der Vollzugsbehörde vorbehaltenen Beurtei-
lungsspielraum dann aktuell, wenn die Vollzugsbehörde eine Lockerung

22 Die Ausführungen von B G H 30, 324 haben um so mehr Gewicht, als sich der B G H

hier ausdrücklich auf die Entscheidung des Gemeinsamen Senats der Obersten Gerichts-
höfe des Bundes in B V e r w G E 39, 355, 364 bezieht.
23 Die Entscheidung B G H 30, 320 bezieht sich explizit nur auf den § 1 3 Abs. 1
StrVollzG (Urlaubsgewährung), der aber seinerseits in Satz 2 ausdrücklich auf den § 11
Abs. 2 StrVollzG verweist.
2* So denn auch die überwiegende Meinung des Schrifttums. Vgl. u. a. Kühling bei
Schwind/Böhm, StrVollzG 1983, § 1 1 Rdn. 12; Calliess/Müller-Dietz, StrVollzG, 3. Aufl.
§ 1 1 Rdn. 6 m . w . N . ; Rössner, wie Fn. 1, 1069.
804 Friedrich Schaffstein

versagt hat und nunmehr der Gefangene nach § 109 StrafVG gerichtliche
Entscheidung beantragt. Auch die erwähnte Grundsatzentscheidung des
B G H bezieht sich wie bisher alle einschlägigen OLG-Entscheidungen
auf einen solchen Fall (Versagung des Urlaubs u. dgl.). Doch muß die
gleiche Einschränkung natürlich auch für den umgekehrten Fall gelten,
wenn der zuständige Vollzugsbedienstete eine Lockerung nicht verwei-
gert, sondern gewährt. Daraus folgt, daß die gerichtliche Uberprüfung
der Frage, ob diese Gewährung sich im Rahmen des erlaubten Risikos
gehalten hat, ebenfalls nicht in den Beurteilungsspielraum eingreifen
darf, welcher der Vollzugsbehörde vorbehalten ist. Auch unterschiedli-
che Entscheidungen der Behörde über die Vollzugslockerung sind,
sofern sie sich im Rahmen jenes Spielraums halten, gleichermaßen
rechtlich vertretbar und werden somit auch durch das erlaubte Risiko
gerechtfertigt.
Indessen wäre es falsch, aus dieser Einschränkung der richterlichen
Uberprüfbarkeit zu folgern, daß den Gerichten jegliche Beurteilung der
Lockerungsentscheidungen der Vollzugsbehörden zu versagen sei. Denn
schon der Begriff des „Spielraums" schließt in sich ein, daß dem Ermes-
sen der Behörde auch Grenzen gesetzt sind, jenseits deren ihre Entschei-
dungen der richterlichen Nachprüfung unterliegen. Die Bedeutung der
Grundsatzentscheidung B G H 30, 320 liegt gerade auch darin, daß sie in
ihrem letzten Teil (S. 327) festlegt, wann eine Versagung bzw. Gewäh-
rung einer Vollzugslockerung trotz der Anerkennung des Beurteilungs-
spielraums der Behörde auf ihre Rechtmäßigkeit nachgeprüft werden
kann. Es heißt dort, die Versagung des Regelurlaubs könne von der
Strafvollzugskammer nur daraufhin überprüft werden, ob die Vollzugs-
behörde „bei ihrer Entscheidung von einem zutreffenden und vollstän-
dig ermittelten Sachverhalt ausgegangen ist, ob sie bei ihrer Entschei-
dung von dem richtigen Begriff des Versagungsgrundes ausgegangen ist
und ob sie dabei die Grenzen des ihr zustehenden Beurteilungsspiel-
raums eingehalten hat". Verdeutlichen wir uns diese Begriffe an unserem
Göttinger Ausgangsfall, so hätte der erstgenannte Fehler etwa vorgele-
gen, wenn der Vollzugsbedienstete (Arzt) etwa nichts von dem voraus-
gegangenen dreifachen Mißbrauch früherer „Geländeausgänge" des
Gefangenen gewußt oder sie unbeachtet gelassen hätte. Da Beanstan-
dungen in dieser Hinsicht aber nicht erhoben worden sind, so blieb für
die Strafkammer noch die Zulässigkeit oder Notwendigkeit einer Nach-
prüfung des „richtigen Begriffs des Versagungsgrundes", hier also der
Befürchtung des Mißbrauchs der Vollzugslockerung zu Straftaten und
der davon kaum zu trennenden Frage, ob die Vollzugsbehörde „die
Grenzen des ihr zustehenden Beurteilungsspielraums eingehalten hat",
eine Formulierung also, die ausdrücklich anerkennt, daß jener Spielraum
nicht grenzenlos ist.
 Mißbrauch von Vollzugslockerungen 805

Die bisher dargestellte, nach anfänglicher Unsicherheit gefestigte

Rechtsprechung und die ihr folgende herrschende Lehre sind allerdings
nicht widerspruchslos geblieben. Gegen einen Beurteilungsspielraum
der Vollzugsbehörde, der zur rechtlichen Zulässigkeit mehrerer unter-
schiedlicher, im Rahmen des Spielraums liegender Entscheidung führt,
hat sich besonders Volckart in einer Besprechung jener BGH-Entschei-
dung gewendet 25 . Seine Einwendungen sind zwar durchaus erwägens-
wert, obwohl sie die dem B G H folgende Praxis der Oberlandesgerichte
nicht haben beeinflussen können. Doch kann in unserem Zusammen-
hang die Frage offen bleiben. Denn wenn schon dem vom B G H
gewährten Beurteilungsspielraum begriffliche Grenzen gesetzt sind, die
gerichtlicher Nachprüfung unterliegen, so gilt eine solche Nachprüfbar-
keit erst recht, wenn kein Spielraum der Vollzugsbehörde besteht und
nur eine Entscheidung richtig sein kann. Für die Erlaubnis zum Risiko
bei Vollzugslockerungen bedeutet dies, daß die Frage, ob der zuständige
Beamte sich bei der Gewährung von Lockerungen im Rahmen der ihm
durch §11 Abs. 2 StrafVG gestellten Grenzen verhalten hat, auf jeden
Fall zu prüfen ist, wenn der Beamte für den Mißbrauch dieser Lockerun-
gen strafrechtlich zur Verantwortung gezogen werden soll. Ein Unter-
schied zwischen herrschender Praxis und Lehre einerseits und der
Mindermeinung andererseits besteht nur insofern, als die Erlaubnis zur
Risikoeingehung nach der Mehrheitsmeinung extensiv, nach der Mei-
nung Volckarts restriktiv zu interpretieren ist, oder, noch anders formu-
liert: der Richter muß die Vollzugslockerung auch dann als rechtmäßig
anerkennen, wenn er selbst sie zwar nicht gewährt, aber doch für
allenfalls diskutabel gehalten hätte, während nach Volckart nicht das
Urteil der Behörde, sondern allein das seines späteren Richters über die
Rechtmäßigkeit der Lockerung entscheiden müßte.
Wie auch immer man diese Streitfrage entscheidet, so ist auf jeden Fall
bei der Prüfung, ob in concreto eine Vollzugslockerung im Rahmen des
erlaubten Risikos gewährt worden ist, vom Richter eine Interessenabwä-

25 Volckart, NStZ 1982, 174. Ebenso Joester, AK StrVollzG 2. Aufl. §11 Rdn.25;
Schock in: Kaiser/Kemer/Schöch, Strafvollzug 1982, 3. Aufl., 118. - Auch die „Waldlies-
borner Thesen" (wie Fn. 4 a), an denen Volckart mitgewirkt hat, betonten ausdrücklich,
die Entscheidung für die Durchführung von Lockerungen des Vollzuges (der Unterbrin-
gung in einem psychiatrischen Krankenhaus) sei „keine Ermessensentscheidung". Da die
Thesen insgesamt darauf abzielen, den Entscheidungsspielraum der Psychiater zu erwei-
tern und seine strafrechtliche Verantwortlichkeit für die Entscheidung einzuschränken, so
ist jene Leugnung einer Ermessensentscheidung nicht recht verständlich und widersprüch-
lich. Denn nur wenn dem Psychiater eine Ermessensentscheidung zugestanden wird, also
mehrere von ihm zu treffende unterschiedliche Entscheidungen rechtlich vertretbar sind,
kann er für die im Rahmen dieses Ermessens zu treffenden Entscheidungen strafrechtlich
nicht verantwortlich gemacht werden.
806 Friedrich Schaffstein

gung26, die etwa jener der in § 34 S t G B ausgeführten entspricht, vorzu-

nehmen. Bei ihr ist die Bedeutung, welche die zu gewährende Vollzugs-
lockerung für die Resozialisierung des Gefangenen bzw. des Unterge-
brachten hat, auf der einen Seite abzuwägen gegen die auf der anderen
Seite stehende größere oder geringere Wahrscheinlichkeit der etwa zu
befürchtenden neuen Straftaten, aber auch deren Schwere. D e m nur
wegen vielfacher kleinerer Diebstähle Vorbestraften, von dem wie so oft
allenfalls weitere kleinere Eigentumsdelikte zu befürchten sind, darf eher
eine Lockerung zugestanden werden als dem, dessen Persönlichkeitsdia-
gnose erneute schwere Gewalttaten befürchten läßt. N o c h eine beson-
dere Schwierigkeit für die Abwägung besteht darin, daß nicht nur für die
Prognose neuer Straftaten des Gefangenen, sondern besonders auch
dafür, ob wirklich die Resozialisierung durch Vollzugslockerungen
gefördert werden kann, einstweilen eine einigermaßen zuverlässige
empirisch-kriminologische Absicherung nicht möglich ist27. Aber gerade
weil eine solche Absicherung fehlt, werden Vollzugsbehörde und Rich-
ter gut daran tun, sich an jene oben zitierten Verwaltungsvorschriften
zum Strafvollzugsgesetz, und zwar an die Vorschriften zu § 11 Abs. 2,
zu halten. O b w o h l die rechtliche Bindungswirkung dieser auf einer
Vereinbarung der Landesjustizverwaltungen beruhenden Verwaltungs-
vorschriften umstritten ist, kann doch kein Zweifel daran bestehen, daß
sie mindestens eine auf Erfahrung begründete Leitlinie darstellen, die
dem Richter bei der Beurteilung helfen kann, ob ein von der Vollzugsbe-
hörde mit einer Lockerung eingegangenes Risiko erlaubt ist oder nicht.
N u r außergewöhnliche Umstände können eine Abweichung von dieser
Leitlinie gestatten.

26 Vgl. dazu auch Rössner, wie Fn. 1, 1071. Insofern übereinstimmend die „Waldlies-

borner Thesen", die von „Risikoabwägung" sprechen. Wenn dort gesagt wird, bei dieser
Abwägung sei die Schwere der möglichen Gefährdung der Allgemeinheit in bezug zur
Dauer des erlittenen Freiheitsentzuges zu setzen, so kann dieser Gesichtspunkt der
erlittenen Haftdauer nur für den Maßregelvollzug, nicht aber für den Strafvollzug relevant
sein. In beiden Fällen aber ist insbesondere auch die Aussicht zu berücksichtigen, die man
sich jeweils für eine bessere Rehabilitation bzw. Resozialisierung von der Vollzugslocke-
rung verspricht.
11 So Joester, wie Fn. 25, Rdn. 9 vor § 11 m. w. N. In Ergänzung des von ihm angeführ-
ten kontroversen Schrifttums kann hier noch auf zwei kriminologische Dissertationen
verwiesen werden, in denen jeweils eine Probandengruppe, welche die Vollzugslockerung
des Freigangs erhalten hatte, mit einer Vergleichsgruppe ohne Freigang gegenübergestellt
wurde. In beiden Untersuchungen wurden für die Freigängergruppe etwas günstigere
Ergebnisse hinsichtlich ihrer späteren Legalbewährung erzielt. Vgl. P. Smolka, Der Frei-
gang im Strafvollzug, Jur. Diss. Göttingen 1981; D.Nolting, Freigänger im Jugendstraf-
vollzug, Jur. Diss. Göttingen 1985, beide m. w. N.; vgl. dazu aus psychiatrischer Sicht
ferner Rasch, Die Prognose im Maßregelvollzug als kalkuliertes Risiko, Blau-Festschrift
1985, 309 ff, dessen erst nach Abschluß des Textes erschiener Beitrag leider dort nicht mehr
berücksichtigt werden konnte. Insbesondere zur Bedeutung der nach einem Stufensystem
zu gewährenden Vollzugslockerungen im Maßregelvollzug Rasch, 312 ff m.w. N.
 Mißbrauch von Vollzugslockerungen 807

Kehren wir nunmehr abermals zu unserem als Beispiel gewählten

Ausgangsfall zurück, so ist daran zu erinnern, daß es sich hier um den
Täter von Vergewaltigungen handelte, für den W S t r a f V G zu § 11 eine
„besonders gründliche Prüfung" vor Gewährung einer Vollzugslocke-
rung vorschreibt. In entsprechender Anwendung dieser Leitlinie, die als
Erfahrungssatz gerade auch für untergebrachte Gewalt- und Sexualtäter
gelten muß, kann m. E. kein Zweifel daran bestehen, daß der verant-
wortliche Psychiater in diesem Fall mit der Lockerungsgewährung sei-
nen Beurteilungsspielraum und damit die Grenzen des erlaubten Risikos
überschritten hatte. Zwar geht auch die erwähnte Vorschrift der
W S t r a f V G mit Recht davon aus, daß keineswegs bei jedem Täter gegen
die sexuelle Selbstbestimmung Lockerungen zu versagen sind, zumal ja
sonst auch den neuerdings wieder unternommenen Bemühungen um
eine sozialtherapeutische Behandlung auch der gewalttätigen Sexualtäter
von vornherein der Boden entzogen würde. Indessen kann in unserem
Fall von der vorgeschriebenen oder mindestens empfohlenen „besonders
gründlichen Prüfung" vor Gewährung der Lockerung keine Rede sein.
Das ist in dem Urteil der Strafkammer unter Hinweis auf die Lebens-
und Krankheitsgeschichte des Untergebrachten, auf die bisher nur kurze
Behandlungsdauer sowie auf die ausdrückliche staatsanwaltschaftliche
und richterliche Anordnung einer strengen Überwachung überzeugend
ausgeführt worden. Zu allem kam insbesondere noch hinzu, daß der
Untergebrachte in den letzten Monaten vor der ersten neuen Sexualtat,
wie der Arzt wußte, bereits dreimal von den ihm gestatteten „Gelände-
ausgängen" angetrunken zurückgekehrt war und damit die Überschrei-
tung der ihm bei diesem Ausgang gesetzten Grenzen des Anstaltsgelän-
des offenkundig gemacht hatte. Auch wenn man mit dem B G H
anerkennt, daß im Rahmen der durch §11 Abs. 2 StrafVG gewährten
Beurteilungsspielraums mehrere unterschiedliche Entscheidungen recht-
lich einwandfrei sein können, so ist doch dieser Spielraum in dem
fraglichen Fall überschritten worden, so daß die getroffene Lockerungs-
entscheidung der Nachprüfung durch das Gericht unterlag und von ihm
zutreffend als rechtlich fehlerhaft angesehen worden ist.

III. Subjektiver Tatbestand. Vorsatz- und Irrtumsprobleme

Die Göttinger Strafkammer hat den Psychiater, dessen Vollzugslocke-
rung zu weiteren Straftaten geführt hat, wegen fahrlässiger Körperver-
letzung nach § 230 S t G B verurteilt, ohne in ihrer Begründung die Frage,
ob ihm nicht sogar vorsätzliche Körperverletzung (§223) zur Last zu
legen war, überhaupt nur anzurühren. Demgegenüber hat bereits
Kusch2" geltend gemacht, daß bei der Tat nach der Sachverhaltsdarstel-
2a
Kusch, wie Fn. 1, 393.
808 Friedrich Schaffstein

lung des Urteils möglicherweise „unsicheres Tatbewußtsein" vorgelegen

habe, so daß auch eine mit Eventualvorsatz begangene Körperverletzung
hätte geprüft werden müssen. D a davon ausgegangen werden darf, daß
ein Psychiater oder ein sonstiger Vollzugsbediensteter, der einem
gewalttätigen Sexualtäter Vollzugslockerungen gewährt, sich des damit
verbundenen Risikos neuer gleichartiger Straftaten regelmäßig bewußt
ist, und zwar erst recht dann, wenn es sich um einen Alkoholiker
handelt, so besteht in der Tat Anlaß, in ähnlichen oder gleichgearteten
Fällen neben bewußter Fahrlässigkeit auch bedingten Vorsatz in
Betracht zu ziehen. Ungeachtet jenes Risikobewußtseins, welches bei
dem die Lockerung Gewährenden allenfalls in seltenen Ausnahmefällen
fehlen wird, wird es ihm dennoch mit hoher Wahrscheinlichkeit am
Unrechtsbewußtsein mangeln. Damit aber wird für alle derartigen Fälle
auch die Irrtumsfrage gestellt, wobei je nach dem Bezugsobjekt des
Irrtums unterschiedliche Konstellationen möglich und im folgenden zu
erörtern sind, die ihrerseits wieder die Vorsatzfrage bestimmen.
Denkbar ist zunächst, daß dem Vollzugsbediensteten nicht alle tat-
sächlichen Umstände, welche eine ungünstige Prognose begründen,
bekannt waren. So könnten - was allerdings für die Göttinger Tat nicht
zutraf - dem Arzt etwa bedenkliche Seiten aus der Lebens- und Krank-
heitsgeschichte des Patienten oder ein alkoholbedingter Mißbrauch der
früheren Geländeausgänge unbekannt geblieben sein. Der Irrtum
bezieht sich in diesem Fall auf die tatsächlichen Voraussetzungen, die es
dem Bediensteten gestatten, ein erlaubtes Risiko einzugehen. Es ist nicht
zweifelhaft und bedarf daher keiner näheren Begründung, daß es sich
dann um einen vorsatzausschließenden Tatbestandsirrtum handelt,
wenn man das erlaubte Risiko als eine auf dem Sozialadäquanzprinzip
beruhende generelle Tatbestandseinschränkung betrachtet. Hält man
aber das erlaubte Risiko für einen Rechtfertigungsgrund, so würde sich
der Irrtum auf den Sachverhalt eines solchen beziehen. In beiden Fällen
wäre Vorsatz nach § 15 Abs. 1 StGB ausgeschlossen, Fahrlässigkeitsbe-
strafung aber geboten, wenn der Bedienstete bei der Ermittlung der für
die Lockerung maßgeblichen Tatsachen nicht mit der erforderlichen
Sorgfalt vorgegangen wäre.
Gleiches würde auch dann gelten, wenn der Vollzugsbedienstete bzw.
Arzt zwar die für die Prognose wesentlichen Tatsachenunterlagen in
vollem Umfange gekannt hätte, die Prognose selbst aber auf der Grund-
lage dieser Tatsachen nicht mit der erforderlichen Sorgfalt, nämlich
falsch, gestellt hätte. Dabei ergibt sich die Alternative, daß er aufgrund
seiner unrichtigen Prognose entweder den Mißbrauch der Lockerungen
zu neuen Taten überhaupt nicht vorausgesehen oder ihn doch für wenig
wahrscheinlich gehalten hat, so daß er im letzteren Falle noch unter das
erlaubte Risiko fallen würde. Die spezielle Strafrechtsproblematik einer
 Mißbrauch von Vollzugslockerungen 809

falschen Prognose im Hinblick auf das künftige Verhalten eines Men-

schen ist im Schrifttum unter Irrtumsgesichtspunkten noch wenig
behandelt worden 28 '. Indessen ist wohl unzweifelhaft, daß zu den Tat-
umständen, die zum gesetzlichen Tatbestand gehören, auch solche zu
zählen sind, die für den handelnden Täter selbst erst in der Zukunft
liegen, weil sie den von ihm in Gang gesetzten Kausalverlauf und dessen
tatbestandsmäßigen Erfolg betreffen. Wer einem anderen Gift beibringt,
wird, wenn er eine falsche Prognose im Hinblick auf dessen tödliche
oder nur die Gesundheit schädigende Wirksamkeit stellt, je nach seiner
Vorstellung im ersteren Fall wegen eines Tötungsdelikts, im zweiten
nach § 2 2 9 S t G B bestraft. Besteht der zu prognostizierende Erfolg im
Verhalten eines Menschen, hier - wie etwa auch bei der Anstiftung - in
der Begehung einer neuen Straftat durch den Gefangenen bzw. Unterge-
brachten, so fehlt es am Vorsatz, wenn der Verantwortliche aufgrund
einer falschen Prognose die neue Tat nicht vorausgesehen oder doch in
der Hoffnung gehandelt hat, es werde schon alles gutgehen. Indessen
befinden wir uns schon mit dieser letztgenannten Feststellung bewußter
Fahrlässigkeit auf umstrittenem Boden. D o c h soll das hier auftretende
Problem der Abgrenzung vom bedingten Vorsatz und bewußter Fahr-
lässigkeit, für das unser Fall geradezu ein Musterbeispiel darstellt, am
Schluß unserer Erörterungen im Zusammenhang näher erörtert werden.
Vorerst bedarf es noch der Behandlung der Eventualität, daß der
Vollzugsbedienstete bei Kenntnis der für die Prognose maßgeblichen
Tatumstände und ungeachtet der von ihm zutreffend, also ungünstig
gestellten Prognose geglaubt haben sollte, er dürfe gleichwohl im Inter-
esse der wenn auch geringen Behandlungschancen das mit der erneuten
Vollzugslockerung verbundene erhebliche Risiko eingehen. Zwar wer-
den erfahrene Strafanstaltsleiter eher zur Vorsicht geneigt sein und die
Grenzen des erlaubten Risikos beachten. Indessen ist jene Alternative
dann nicht so ganz unwahrscheinlich, wenn, wie in unserem Ausgangs-
fall, der Vollzugsbedienstete Psychiater und Psychotherapeut ist. Denn
bei diesen könnte einerseits der Mangel an Rechtskenntnissen, anderer-
seits das spezifische Berufsethos des Arztes oder Therapeuten diese dazu
verführen, einseitig das Wohl ihrer Patienten im Auge zu haben und den
Behandlungschancen, die durch Erprobung und Vertrauensbeweis
gesteigert werden, allen anderen rechtlich relevanten Gesichtspunkten
gegenüber den Vorrang zu geben. Sehr bezeichnend dafür ist der
Abschnitt I der von Psychiatern und einigen Juristen gemeinsam aufge-
stellten „Waldliesborner Thesen", in dem unter Berufung auf die Berufs-
ethik der Psychiater dem „vorrangig an Verwahrzwecken orientierten

28 ' Zur Fehlprognose aus psychiatrischer Sicht Rasch, wie Fn.27 insbes. 311 f.
810 Friedrich Schaffstein

Maßregelvollzug" eine entschiedene Absage zugunsten der therapeuti-

schen Aufgaben des Arztes erteilt wird2'.
Ubersieht der Vollzugsbedienstete bei dieser Konstellation die ihm
gesetzten Grenzen, so liegt ein Verbotsirrtum vor, den man genauer als
Irrtum über die Grenzen eines rechtlich anerkannten Rechtfertigungs-
grundes, nämlich des erlaubten Risikos kennzeichnen mag. Er ist nach
§17 StGB zu behandeln, enthebt uns also, da er wohl in der Regel
vermeidbar ist, nicht der Notwendigkeit, auch hier die Frage nach der
Abgrenzung von bedingtem Vorsatz und bewußter Fahrlässigkeit zu
stellen. Denn auch wenn der Arzt die erhebliche Wahrscheinlichkeit des
Lockerungsmißbrauchs einigermaßen richtig eingeschätzt hat, ist es
möglich, daß er daraus entspringende Bedenken mit der Hoffnung, es
werde schon alles gutgehen, beschwichtigt hat.
Der Verfasser bildet sich nicht ein, hier dem Problem der Vorsatz-/
Fahrlässigkeitsgrenze, das seit einem halben Jahrtausend die Strafrechts-
wissenschaft kontrovers beschäftigt hat, eine neue oder sogar endgültige
Lösungsvariante hinzufügen zu können. Nur einige Marginalien zu den
Konsequenzen im konkreten Fall, der auch in dieser Hinsicht besonders
instruktiv ist, seien hier gestattet:
Nach der weitesten, besonders von Schmidhäuser vertretenen For-
mel30, nach der „Vorsätzliches Handeln" vorliegt, „wenn der Täter . . .
den künftigen Tatverlauf für konkret möglich hält (sei es auch für wenig
wahrscheinlich)", würde der Vollzugsbedienstete wohl wegen vorsätzli-
cher Körperverletzung zu bestrafen sein. Auch Schmidhausen Formel
für die „scheinbar bewußte Fahrlässigkeit" spricht für eine solche
Lösung: sie soll vorliegen, „wenn (der Täter) zwar die Umstände
zunächst bedenkt, dann aber die konkrete Möglichkeit ihres künftigen
Eintritts bewußt ausschließt". Gerade dies wird ein einigermaßen erfah-
rener Vollzugsbediensteter, sei er nun Jurist oder Arzt, der vor der
schwierigen Lockerungsentscheidung steht, bei seiner Überlegung nicht
tun können. Denn es würde schon einer sehr großen und kaum anzu-
nehmenden blinden Vertrauensseligkeit des Bediensteten bedürfen,
wenn er in einem Fall wie dem geschilderten Göttinger nicht wenigstens
mit der Möglichkeit rechnet, daß der Untergebrachte bzw. Gefangene

29 Indessen kommt später, besonders im vorletzten Abschnitt IV der Thesen, dann doch

wieder auch der Sicherungsauftrag des Maßregelvollzuges zu seinem Recht. - Rasch, wie
Fn. 27, S. 311 f, betont ebenfalls die für den Psychiater primären therapeutischen Gesichts-
punkte, meint aber in seiner insgesamt sehr abgewogenen Beurteilung, daß „der psychiatri-
sche Kliniker eher zu einer Uberschätzung der Gefährlichkeit von untergebrachten Rechts-
brechern neige".
30 Schmidhäuser, wie Fn. 10, 7/62.
 Mißbrauch von Vollzugslockerungen 811

das ihm bezeugte Vertrauen nicht doch wieder zu neuen Straftaten

mißbrauchen würde.
Aber auch die von Stratenwerth begründete, heute im Schrifttum
wohl herrschend gewordene Formulierung: „Bedingter Vorsatz, wenn
der Täter die Möglichkeit der Rechtsgutsverletzung ernst nimmt", d. h.
mit ihr rechnet und sich mit ihr abfindet 31 , legt mindestens die Vermu-
tung nahe, ihre Befürworter würden in unserem Ausgangsfall vorsätzli-
che Körperverletzung annehmen müssen 32 . Dagegen spricht dann frei-
lich eher die Formulierung, welche dieselben Autoren zur Kennzeich-
nung der bewußten Fahrlässigkeit verwenden. Sie soll vorliegen, „wenn
der Täter in leichtsinnigem Vertrauen darauf handelt, daß die durchaus
als möglich anerkannte Tatbestandserfüllung ausbleiben werde" 33 . Auch
diese Formeln scheinen beide recht gut die psychische Situation unseres
Vollzugsbediensteten zu treffen, der zwar das Risiko, das er mit der
Lockerungsgewährung eingeht, „ernst nimmt", zugleich aber doch allzu
optimistisch darauf vertraut, der Gefangene werde die Lockerung nicht
mißbrauchen. Es zeigt sich an Beispielsfällen wie diesem, daß die
besprochene neue Formulierung beim bedingten Vorsatz nicht zwischen
Gefährdungsvorsatz und Verletzungsvorsatz unterscheidet. Die Folge
ist, daß bei ihr die Formeln für Eventualvorsatz und für bewußte
Fahrlässigkeit sich gegenseitig überschneiden und es, wie hier, Fälle gibt,
in denen beide zutreffen.
Eben dies, daß sie eine solche Uberschneidung vermeiden und zu
einer scharfen Abgrenzung von Eventualvorsatz und bewußter Fahrläs-
sigkeit führen, macht den Vorzug jener Formulierungen, die in dem „In-
den-Kauf-nehmen" des Erfolges oder dem „Sich-Abfinden" nicht nur
mit der Möglichkeit, sondern mit der Sicherheit des Eintritts das Wesen
des bedingten Vorsatzes sehen wollen. Zwar sind die Bezeichnungen der

51
Stratenwerth, ZStW 71, 54; Strafrecht A T , 3. Aufl. § 8 R d n . 3 0 8 ; Ròxm, J u S 1964,
61; Rudolphi, S K § 1 6 , R d n . 4 3 m . w . N . ; Jescheck, Strafrecht A T , 3. Aufl., 246; Jakobs,
A T 8/25. Weitere Nachweise bei Lackner, § 15, II, 3 b.
32 Zu dieser Annahme muß besonders auch das von Jakobs, a. a. O . angeführte Beispiel
der ärztlichen Operation führen, welches unserem Fall der Vollzugslockerung annähernd
entspricht. Jakobs A T 8/24 ist der Auffassung, daß auch „der Fehlschlag einer erkannter-
maßen riskanten ärztlichen Operation vom Vorsatz umfaßt" werde. Er meint, daß seine
Beschreibung des bedingten Vorsatzes der Formulierung Stratenwerths u. a., die auf das
„ernst nehmen" des Erfolges abstellt, nahestehe. Mir scheint freilich, daß Jakobs damit
eher Verfechter einer sonst kaum noch vertretenen „Wahrscheinlichkeitstheorie" ist. -
Schroeder, L K , § 16, Rdn. 85-93 vertritt eine Formel, die Einwilligungs- und Wahrschein-
lichkeitstheorie miteinander verbindet: Eventualvorsatz, wenn der Täter den Erfolg für
möglich hält und billigt, für wahrscheinlich hält oder ihm völlig gleichgültig gegenüber-
steht. N a c h dieser Formel würde der Vollzugsbedienstete wohl in der Regel ohne Vorsatz
handeln.
53
Stratenwerth, wie F n . 3 1 , §8 R d n . 3 0 8 .
812 Friedrich Schaffstein

psychischen Situation als „Billigen" oder „Einwilligen" mißverständlich,

weil dem Täter der Erfolgseintritt unerwünscht oder doch allenfalls
gleichgültig ist. Das „In-den-Kauf-nehmen" oder „Sich-Abfinden" wird
immer noch am besten durch die wegen ihrer hypothetischen Fassung
allerdings nur als heuristisches Prinzip verwertbare sog. „erste Frank-
sche Formel" bezeichnet, nach der Vorsatz anzunehmen ist, wenn der
Täter auch bei sicherer Kenntnis des Erfolgseintritts gehandelt haben
würde. Wendet man diese Sonde an unseren Fall an, so wird deutlich,
daß in keiner der erwähnten Alternativen der Vollzugsbedienstete vor-
sätzliche Körperverletzung begangen haben kann. In jedem der aufge-
führten Fälle hätte er die Lockerung nicht gewährt, wenn er sicher
vorausgesehen hätte, daß der Gefangene sie zu neuen Straftaten miß-
brauchen würde. Wenn er sie dennoch in zu geringer oder aber auch
richtiger Einschätzung des Risikos gewährt hat, so nur, weil er in
vertrauensseligem Optimismus gehofft hat, es werde schon alles gut-
gehen. Was ihm in allen erörterten Irrtumsvarianten vorzuwerfen ist, ist
Leichtsinn, nicht bewußte Mißachtung des Rechts. Deshalb ist also
entgegen Kusch dem Göttinger Urteil darin zuzustimmen, daß es, ohne
weiteres Eingehen auf die Qualität eines etwaigen Irrtums, nicht vor-
sätzliche, sondern fahrlässige Körperverletzung angenommen hat.

IV. Schlußbetrachtung
Das Ergebnis, zu dem wir gelangt sind, läuft darauf hinaus, daß ein
Vollzugsbediensteter - mag es sich nun um den Vollzug einer Freiheits-
strafe oder um den einer freiheitsentziehenden Unterbringung handeln -
strafrechtlich verantwortlich sein kann, wenn er in Überschreitung des
erlaubten Risikos Vollzugslockerungen gewährt, die von dem Gefange-
nen bzw. Untergebrachten zu neuen Straftaten mißbraucht werden. Die
Verantwortlichkeit beruht nicht auf den in diesem Zusammenhang
bisher vornehmlich erörterten §§ 120, 258 a StGB, welche Vorsatz bzw.
Wissentlichkeit voraussetzen, sondern sie greift Platz, weil und soweit
sich die mißbrauchte Lockerung als fahrlässige Ermöglichung der von
dem Gefangenen begangenen neuen Straftat darstellt und wenn sie als
solche strafbar ist. Darin kommt zum Ausdruck, daß es nicht primär die
Gefährdung des staatlichen Strafanspruchs, sondern die unübersehbaren
Leiden der potentiellen Opfer künftiger Straftaten sind, die bei der
Begrenzung des durch §11 StrafVG gewährten Beurteilungsspielraums
zu berücksichtigen und gegen die humanitären und spezialpräventiven
Erleichterungen abzuwägen sind, die dem Gefangenen gewährt werden.
Dem hier als Beispiel gewählten Göttinger Urteil kommt daher trotz
mancher Schwächen und Lücken seiner Begründung eine über den
Einzelfall hinausreichende kriminalpolitische Bedeutung zu. Es fügt sich
 Mißbrauch von Vollzugslockerungen 813

ein in den Trend der letzten Jahre, der gerade auch unter einem
individualistischen Aspekt in der Kriminalpolitik wie in der Dogmatik
den Interessen der Verbrechensopfer den Platz einräumen möchte, der
ihnen durch eine allzu einseitig am Täter orientierte Betrachtungsweise
lange verwehrt geblieben ist.
Indessen wurde schon am Eingang unseres Beitrages ebenso wie
mehrfach in den weiteren Ausführungen betont, daß auch eine solche
auch die Gefährdung künftiger Opfer berücksichtigende Sicht keinen
alleinigen Geltungsanspruch erheben darf. Die Furcht, sich durch Voll-
zugslockerungen strafrechtlicher Verfolgung auszusetzen, könnte sonst
die für den Vollzug Verantwortlichen, seien sie nun im Strafvollzug oder
im Maßregelvollzug tätig, vor der Eingehung auch eines erlaubten
Risikos abschrecken. Besonders die moderne Psychiatrie hält heute
offene Vollzugsformen und Lockerungen als unerläßlich für die Rehabi-
litation ihrer Patienten. Gleiches gilt indessen auch für den Strafvollzug,
der nach dem erklärten Willen des Gesetzgebers mehr als ein bloßer
Verwahrvollzug sein soll. Der Jurist befindet sich hier in der bedrücken-
den Lage, den für die Lockerung Verantwortlichen auf eine Interessen-
abwägung verweisen zu müssen, für die er zwar, wie oben ausgeführt
wurde, einige zu beachtende Anhaltspunkte, aber doch keine so sicheren
Maßstäbe geben kann, wie von ihm erwartet werden wird. Das Risiko
dafür, daß er sich im Rahmen des erlaubten Risikos hält, trägt so doch
immer der die Lockerung Gewährende selbst.
 Probleme der Verwaltungsakzessorietät
des Strafrechts, insbesondere im Umweltstrafrecht
KRISTIAN K Ü H L

I.
1. Die gründlich vorbereitete, planmäßige und auf breitem Konsens
beruhende Erneuerung des Strafrechts war und ist ein Hauptanliegen
von Karl Lackner. Wie die vierzehn Bände der „Niederschriften über die
Sitzungen der Großen Strafrechtskommission" eindrucksvoll belegen,
hat er bei den Vorarbeiten zur Reform des Strafgesetzbuches von Anfang
an eine „gewichtige Rolle" 1 gespielt. Auch nach Abschluß dieser Arbei-
ten, die zum Entwurf 1962 führten, und nach seinem Wechsel von der
„Gesetzgeber-" zur Wissenschaftlerseite hat er die weiteren Reformbe-
mühungen vor allem als Autor des „StGB mit Erläuterungen" stets
aktuell und kritisch begleitet. Diese kritische Begleitung läßt eine zuneh-
mende Skepsis gegenüber dem Gesetzgebungsbetrieb unserer Zeit
erkennen 2 . In einem informativen Uberblick über den bisherigen Verlauf
der Reformarbeiten werden die in der 8. Wahlperiode des Deutschen
Bundestages behandelten Gesetzentwürfe als Vorhaben qualifiziert, die
zunehmend „nicht mehr der allgemeinen Erneuerung des Strafrechts,
sondern nur noch der Befriedigung aktueller Zeitbedürfnisse dienen 3 " ; -
in diese Wahlperiode fiel u. a. die Verabschiedung des 18. StÄG, das seit
seinem Inkrafttreten am 1.7.1980 den strafrechtlichen Umweltschutz
neu gestaltet hat. Schon in der 9. Wahlperiode und noch deutlicher in der
laufenden 10. Wahlperiode sei klar geworden, „daß von einer planmäßi-
gen Fortsetzung der strafrechtlichen Reformarbeiten auf dem Gebiet des
BT nicht mehr die Rede sein kann" 4 . Als hervorstechendster Mangel der
gegenwärtigen Strafgesetzgebung erscheint die vermehrte Anknüpfung
an bestimmte Anlässe, das Aufgreifen konkreter, meist umstrittener
Forderungen und die dadurch bewirkte Beschränkung auf nur punktu-
elle Rechtsänderungen. Während einerseits die längst überfällige
Neuordnung des Tötungsstrafrechts 5 , für die Lackner selbst in einem

1
Küper, Ruperto Carola, H e f t 67/68, 1982/83: Karl Lackner zum 65. Geburtstag.
2
Auch hier übernehme ich die treffende Diagnose von Küper (Fn. 1).
3
Lackner, Strafgesetzbuch mit Erläuterungen, 16. Aufl., 1985, Vor § 1 Anm. 1 h.
1
Lackner (Fn. 3), Vor § 1 Anm. 1 i.
5
Zur Reformbedürftigkeit der Tötungsdelikte vgl. Lackner (Fn.3), Vor §211 A n m . 6.
816 Kristian Kühl

Referat zum 53. Deutschen Juristentag ein ausgereiftes Modell, die sog.
Gefährlichkeitslösung, vorgelegt hat6, bisher nicht in Angriff genommen
wurde, hat der Gesetzgeber andererseits „mit ungewöhnlicher Eile" das
neue Demonstrationsstrafrecht 7 „gegen den Widerstand einer starken
Minderheit durchgesetzt" 8 .
2. Die Problematik einer so hektischen Strafgesetzgebung kann hier
nicht weiter analysiert und bewertet werden, obwohl ihre Gründe und
Folgen gewiß einer (Auf-)Klärung bedürften. Vielmehr soll ein Aspekt
der soeben kurz angesprochenen Neuregelung herausgegriffen werden,
der als „Anknüpfung des Strafrechts an das Verwaltungsrecht" umschrie-
ben werden kann. Eine solche Anknüpfung ist im neuen Umweltstraf-
recht der §§324 ff StGB erfolgt, aber auch die neue Strafdrohung des
Landfriedensbruches gemäß § 125 II StGB knüpft an den Erlaß eines
Verwaltungsaktes an9. Die mit diesen Anknüpfungen ans Verwaltungs-
recht aufgeworfenen strafrechtlichen Fragen hat Lackner sofort gestellt;
für einige von ihnen soll im folgenden eine Antwort versucht werden.
Das Umweltrecht zeichnet sich nach Lackner10 durch eine „enge
Verzahnung präventiv-verwaltungsrechtlicher und sanktionsrechtlicher
Regelungen aus". Die deshalb unvermeidliche, sachlich begründete
Abhängigkeit vom Verwaltungsrecht - die verwaltungsrechtliche Akzes-
sorietät - sei durch die keineswegs ausgereiften Vorschriften mit Blan-
kettcharakter (insbesondere §§ 324 ff StGB) nicht zufriedenstellend
bewältigt worden, da die Vorschriften aus ihrem jeweiligen Kontext
herausgelöst worden seien. Schwer lesbare Formulierungen, undurch-
sichtige Strukturen und eine Schwächung der Effizienz des Gesetzes im
ganzen und der Einheitlichkeit seiner Anwendung seien die Folgen, die
teilweise hätten vermieden werden können. Denn in dem vollständigen
Sachzusammenhang eines Spezialgesetzes wäre die verwaltungsrechtli-
che Akzessorietät „leichter zu wahren und durchsichtig zu machen"
gewesen. - O b dieser Einwand nur einen aus anderen Gründen hin-
nehmbaren Mangel oder ein beachtliches verfassungsrechtliches Beden-
ken formuliert, soll unter II. untersucht werden.
Als noch „schwerer" wiegend bezeichnet Lackner den weiteren Ein-
wand gegen das neue Umweltstrafrecht, nach dem diese Materie durch

6 Sitzungsbericht über die Verhandlungen der strafrechtlichen Abteilung, Berlin 1980,

Teil M 25—46.
7 Genauer zur erneuten „Wende" im Demonstrationsstrafrecht, Kühl, N J W 1985,
2379 ff.
8
Lackner (Fn. 3), § 125, vor Anm. 1.
' Lackner (Fn.3), §125 Anm. 4 c.
10 Vor §324 A n m . l b a a . Ähnlich Blei, Strafrecht II, 12. Aufl., 1983, S.345; Otto,
Grundkurs Strafrecht - Die einzelnen Delikte, 2. Aufl., 1984, S . 4 0 0 f .
 Probleme der Verwaltungsakzessorietät des Strafrechts 817

eine „Anhäufung von Blankettatbeständen" 11 gekennzeichnet sei. Mit

der Verwendung dieser nebenstrafrechtlichen Gesetzgebungstechnik im
StGB lege der Strafgesetzgeber „im Ergebnis die Verfügung über den
Geltungsbereich von Kernstrafrecht in die Hände von Fachgesetzge-
bern, Fachbehörden und Verwaltungsgerichten". - O b sich der Strafge-
setzgeber mit dieser Form der Gesetzgebung in verfassungsrechtlich zu
beanstandender Weise selbst entmachtet 12 hat, soll unter III. geprüft
werden.
Eine solche Abdankung des Strafgesetzgebers zugunsten der Verwal-
tung könnte man vor allem in den Fällen befürchten, in denen die
Strafbarkeit eines umweltbeeinträchtigenden Verhaltens von dem Ver-
stoß gegen eine bestimmte, vollziehbare Anordnung einer Verwaltungs-
behörde abhängig gemacht wird. Die Frage nach der „Reichweite der
verwaltungsrechtlichen Bindungswirkungen" ist für Lackner gerade bei
gemischt strukturierten Tatbeständen wie §325 StGB von einer
„abschließenden Klärung" weit entfernt und bedarf deshalb noch „ein-
gehender Prüfung". Eine solche Prüfung soll hier unter IV. erfolgen 13 ,
wobei auch die von Lackner als „weniger bedenklich" 14 bezeichnete
Regelung des § 125 II StGB miteinbezogen werden soll.
Der ebenfalls von Lacknef5 formulierte Einwand, daß die Anbindung
des Strafrechts an Verwaltungsakte auch „straffreie Räume begünstigen"
könne, soll abschließend unter V. auf seine Stichhaltigkeit hin unter-
sucht werden. Daran anschließend werden auch Überlegungen angestellt
werden, wie man diese enge Bindung des Strafrechts an den Erlaß von
Einzelanordnungen durch die Verwaltungsbehörden ohne nachteilige
Folgen für das Strafrecht möglicherweise auflösen kann.

II.
1. Der erste Einwand gegen die Neuregelung des Umweltstrafrechts im
StGB - die Verwaltungsakzessorietät des Strafrechts lasse sich rechts-
staatlichen Anforderungen entsprechend nur oder zumindest besser in
den Spezialgesetzen des Umweltverwaltungsrechts und damit im sog.

11
Lackner (Fn. 3), Vor §324 Anm. 1 b b b . Ebenso kritisch wieder Otto (Fn. 10), S.401.
12
So der noch griffiger formulierte Einwand von Dreher/Tröndle, StGB, 42. Aufl.,
1985, Vor §324 Rdn.4. - Zur Gefahr der „Abdankung des Gesetzgebers zugunsten
gesellschaftlicher Gruppen" beim Verweis auf technische Regeln in Blankettstrafgesetzen,
s. Schünemann, ZfBauR 1980, 160.
13
Verf. hat eine solche Prüfung schon im Januar 1981 in seinem Bielefelder Habilita-
tionsvortrag angestellt; das Thema wurde ihm auf Nachfrage hin von dem mit dieser
Festschrift zu Ehrenden vorgeschlagen, wofür Verf. noch heute dankbar ist.
14
Lackner (Fn.3), §125 Anm. 4 c.
15
Vor §324 Anm. 1 b b b .
818 Kristian Kühl

Nebenstrafrecht16 außerhalb des StGB bewältigen - geht implizit davon

aus, daß auf bestimmten Rechtsgebieten wie dem Recht des Umwelt-
schutzes eine enge Verbindung von präventivem Verwaltungsrecht und
repressivem Strafrecht notwendig und deshalb anzustreben sei. Akzep-
tiert man diesen Ausgangspunkt, so leuchtet es ein, daß das Strafrecht
bei dieser Verbindung nur die gravierendsten Verstöße gegen das
Schutzgut „Umwelt", das aus dem konkreten Schutzbedürfnis heutiger
und zukünftiger Menschen abgeleitet ist17, erfassen sollte. Fällt es dem
Strafgesetzgeber aber schwer, abstrakt zu bestimmen18, von welchem
Grad an z.B. eine noch akzeptable Luftverunreinigung zu einer nicht
mehr hinnehmbaren Luftverschmutzung wird, so scheint es auch noch
verständlich, daß die Grenzziehung den sachverständigen Fachgesetzge-
bern und Fachbehörden überlassen wird1'. Jeder Versuch, die strafrecht-
liche Verbotsmaterie durch abstrakte Gefährdungsdelikte oder sog. Risi-
kodelikte neuen Typs20 selbständig zu umschreiben, muß beim Fehlen
von eigenständigen Kriterien und festen Grenzwerten21 zu unklaren
Grenzen führen. Solche unklaren Grenzen der Strafbarkeit lassen
befürchten, daß die so vage formulierten Straftatbestände überhaupt
nicht beachtet, oder daß die menschliche Initiative und der technische
Fortschritt gelähmt werden22.

2. Überläßt man aber notgedrungen den Fachgesetzgebern und Fachbe-

hörden die Bestimmung der Strafbarkeitsgrenze, so bieten sich als
Regelungsmaterie die Spezialgesetze des Umweltverwaltungsrechts an.
In solchen Spezialgesetzen befanden sich immer schon verwaltungsak-

" Zur Definition des Begriffes .Nebenstrafrecht' vgl. Göhler/Budd.end.iek/Lenzen,

Lexikon des Nebenstrafrechts, Stand: 1986, Einf. Rdn. 1. Nach Naucke, Strafrecht,
4. Aufl., 1982, S. 134, benennt der Ausdruck das gemeinte Gebiet falsch; er plädiert
deshalb für die Unterscheidung von „Hauptstrafrecht" und „Nebenstrafrecht" nach der
Gewichtigkeit der jeweiligen strafrechtlichen Regelungen (S. 136); Maurach/Zipf, Straf-
recht AT 1, 6. Aufl., 1983, S. 101 ff, unterscheiden „Grundstrafrecht und Nebenstraf-
recht"; Schmidhäuser, Strafrecht AT, 2. Aufl., 1984, 3/8 u. 55, unterscheidet außerdem
„Allgemeines Strafrecht" und „Sonderstrafrecht" für bestimmte Sachgebiete. - Für die
„Deckung von Kriminalstrafrecht, Hauptstrafrecht und im StGB kodifiziertem Strafrecht"
Baumann/Weber, Strafrecht AT, 9. Aufl., 1985, S.39.
17 Vgl. außer Lackner (Fn. 3), Vor §324 Anm.3, Arzt, in: Arzt/Weber, Strafrecht BT,
L H 2, 1983, Bern. 356, sowie Kühl, Gs. f. Marcie, 1983, S. 829 ff.
" Vgl. jedoch den „Gegen-Entwurf" von Triffterer, Umweltstrafrecht, 1980,
5. 266-273.
19 Nach Mauracb/Scbroeder, Strafrecht BT 2, 6. Aufl., 1981, S. 44, ergibt sich eine enge
Beziehung zum Verwaltungsrecht „zwangsläufig" daraus, daß nur übersteigerte Umwelt-
beeinträchtigungen strafrechtlich verboten werden können.
20 Vgl. zu diesen Deliktstypen Armin Kaufmann, J Z 1971, 576, sowie Schroeder,
ZStW-Beiheft, 1982, S. 15 ff; kritisch Schünemann, J A 1975, 792, und ZfBauR 1980, 5.
21 Rogali, J Z - G D 1980/7, S. 104.

22 So schon Baumann, Z. f. Wasserrecht 1973, 73.

 Probleme der Verwaltungsakzessorietät des Strafrechts 819

zessorische Straftatbestände" und heute auch sog. Ordnungswidrigkei-

ten. Mit dem „Gesetz zur Bekämpfung der Umweltkriminalität" hat der
Strafgesetzgeber viele der bisher in verwaltungsrechtlichen Spezialgeset-
zen, namentlich im Wasserhaushalts-Gesetz, im Bundes-Immissions-
schutz-Gesetz, im Abfallbeseitigungs-Gesetz und im Atom-Gesetz ent-
haltenen Strafvorschriften ins Strafgesetzbuch übernommen, allerdings
mit erheblichen Strukturveränderungen und Erweiterungen. Die Über-
nahme geschah freilich nicht vollständig, denn weiterhin bleiben weniger
zentrale und nur mittelbar dem Umweltschutz dienende Strafdrohungen
in zahlreichen Spezialgesetzen wie dem Lebensmittel-, Tierschutz- und
Naturschutzgesetz verstreut 24 . Auch bei neuen, dem Umweltschutz
dienenden Gesetzen wird nicht davon abgegangen, die Strafvorschriften
im Spezialgesetz aufzustellen, obwohl ein sachlicher Grund hierfür nicht
ersichtlich ist; dies zeigt das nach dem Gesetz zur Bekämpfung der
Umweltkriminalität erlassene sog. Chemikalien-Gesetz vom 25.9.1980
(BGBl. I, 1718)".
Diese Zweiteilung des strafrechtlichen Umweltschutzes 26 ist schon
deshalb nicht erfreulich, weil ein Blick ins Strafgesetzbuch eben keine
Klarheit über Umfang und Grenzen strafrechtlichen Umweltschutzes
bringt. Rechtsstaatliche Bedenken erweckt diese Zweiteilung aber erst,
wenn man die Unterschiede der Strafbewehrung verwaltungsrechtlicher
Regelungen in Spezialgesetzen einerseits und im Strafgesetzbuch ande-
rerseits näher betrachtet.

3. Die Strafvorschriften des sogenannten Nebenstrafrechts sind in der

Regel Blankettstrafgesetze. Für diese Gesetzgebungstechnik ist charak-
teristisch, daß die Strafvorschrift - das Blankett - im wesentlichen nur
die Strafdrohung enthält, bezüglich des Verbotsinhaltes aber auf Gesetze
und Verordnungen oder gar Verwaltungsakte verweist, die aufgrund von
Gesetzen oder Rechtsverordnungen ergehen. Erst mit diesen Ausfül-
lungsnormen bzw. Ausfüllungsakten werden die Strafblankette zu voll-
ständigen Straftatbeständen.
Die Verwendung des gesetzgebungstechnischen Mittels der Bezug-
nahme hat sich auf Rechtsgebieten außerhalb des Kernstrafrechts als

23
Auch sog. „abhängiges" Strafrecht, vgl. Göhler u. a. (Fn. 16), Einf. Rdn. 5.
24
Lackner (Fn. 3), Vor § 324 Anm. 1 a.
25
So Rehbinder/Kay ser/Klein, ChemikalienG-Kommentar, 1985, §27 Rdn.2, die den
Grund für die Abtrennung im zeitlichen Nebeneinander der Diskussion des Umweltstraf-
rechts und des ChemikalienG sehen.
26
Zur nicht ganz folgerichtigen Einordnung von Strafvorschriften in das StGB oder das
Nebenstrafrecht s. Göhler u.a. (Fn. 16) Einführung Rdn. 7, mit zahlreichen Beispielen,
insb. aus dem Wirtschaftsstrafrecht.
820 Kristian Kühl

sinnvolle und geradezu zwangsläufige Lösung erwiesen27. Im Mittel-

punkt verwaltungsrechtlicher Spezialgesetze steht die Regelung dessen,
was der Normadressat tun soll oder nicht tun darf. Die Strafbewehrung
dieser Gebote und Verbote tritt nur als zusätzliches Mittel zu deren
Durchsetzung hinzu; die Strafvorschriften werden deshalb auch meist in
den Schlußvorschriften der Spezialgesetze übersichtlich zusammenge-
faßt28.
Diese Gesetzgebungstechnik bietet im Hinblick auf den allgemeinen
rechtsstaatlichen Grundsatz der Gesetzesklarheit1'' Vorteile. Zunächst
ermöglicht die Bezugnahme eine genaue Bezeichnung der einzelnen zu
bewehrenden Vorschrift. Dies zeigt sich bei einem Blick in das Chemi-
kalien-Gesetz: Die Blankettvorschrift des §27 droht in S. 1 des Abs. 1
nur die Strafe an und verweist bezüglich der tatbestandlichen Vorausset-
zungen der Strafbarkeit in Nr. 1 auf konkretisierende Regelungen in
Rechtsverordnungen, die aufgrund einzeln aufgeführter Ermächtigun-
gen des § 17 ChemikalienG ergangen sind. Dabei enthält die Nr. 1 nicht
eine sog. nackte Verweisung, denn immerhin gibt das Blankettstrafge-
setz noch an, daß es sich um Regelungen in Rechtsverordnungen
handeln muß, die „das Herstellen, das Inverkehrbringen oder das Ver-
wenden dort bezeichneter Stoffe, Zubereitungen oder Erzeugnisse"
betreffen. Eine weiter konkretisierende Umschreibung nimmt dann die
gesetzliche Ermächtigungsnorm des § 17 vor, in dessen S. 1 der Schutz-
zweck der Rechtsverordnungen festgelegt wird und in dessen Nr. 1 die
Tathandlungen vorgezeichnet werden. An der Klarheit der Bezugnahme
ist hier nichts auszusetzen. Deutlich wird das Objekt der Bezugnahme
auch in § 2 7 1 Nr. 2 ChemikalienG, wenn dort eine Ausfüllung des
Strafblanketts nur durch Einzelanordnungen zugelassen wird, die auf-
grund § 23 II desselben Gesetzes ergehen.
Eine weitere Besonderheit der nebenstrafrechtlichen Verweisungs-
technik sind die sog. Rückv erWeisungsklauseln30. Eine solche Klausel
findet sich zum Beispiel in §271 Nr. 1 letzter Halbsatz ChemikalienG.

27 Vgl. Kast, in: Rödig (Hrsg.), Studien zu einer Theorie der Gesetzgebung, 1976,
S. 2 6 2 ; ausführlicher ist die Darstellung der Leitsätze für die Fassung von Sanktionsnormen
im Nebenstrafrecht von Kast, Beilage zum Bundesanzeiger 42/83. - Zu den Besonderhei-
ten der Tatbestandsbildung im Nebenstrafrecht unter Einschluß des Ordnungswidrigkei-
tenrechts, vgl. Schmitt, Ordnungswidrigkeitenrecht, 1977, S. 24 f.
28 Vgl. Kast (Fn. 27) Beilage 42/83, S. 31, der die Trennung von sachlichen Regelungen

und Sanktionsnormen als „bürgernah" bezeichnet.

29 Zur klaren Fassung der Gesetze als Unterprinzip der Rechtssicherheit vgl. Herzog,
in: MaunzlDüriglHerzog, GG-Kommentar, Art. 20 VII R d n . 6 3 (Stand 1980). - Allge-
mein zur „Gesetzesklarheit" bei Verweisungen s. Staats, in: Rödig (Fn.27), S. 2 5 3 f .
30 Vgl. hierzu sowie zu dem im Text Folgenden Kast (Fn. 27), S. 266 f, sowie (Fn. 27)
Beilage 42/83, S.34. - Für Bußgeldblankettvorschriften vgl. Göhler, O W i G , 7. Aufl.,
1984, 18 vor § 1 ; vgl. die strenge Handhabung dieses Erfordernisses durch O L G Celle
 Probleme der Verwaltungsakzessorietät des Strafrechts 821

Dieser lautet: „soweit sie (gemeint ist die blankettausfüllende Rechtsver-

ordnung) für einen bestimmten Tatbestand auf diese Strafvorschrift
verweist" 31 . Durch solche Klauseln wird die Gültigkeit der Blankettvor-
schrift davon abhängig gemacht, daß Vorschriften erlassen sind, die
durch ausdrückliche Bezugnahme auf das im förmlichen Gesetz enthal-
tene Strafblankett den Willen des Verordnungsgebers zur Blankettaus-
füllung erkennen lassen32. Durch sie wird außerdem die Überschaubar-
keit der Regelung verbessert und damit der Rechtsklarheit gedient33.
Eine Rückverweisungsklausel fordert § 271 N r . 2 für Einzelanordnun-
gen nicht. In älteren Gesetzen wurde die Anwendung von Blankettvor-
schriften noch vielfach davon abhängig gemacht, daß in den blankettaus-
füllenden Verwaltungsakten auf das Blankett verwiesen wurde. So bei-
spielsweise34 im heute noch geltenden §581 N r . 11 LuftverkehrsG, in
dem Zuwiderhandlungen gegen schriftliche Erlaubnis- und Genehmi-
gungsauflagen dann bußgeldbewehrt sind, wenn in den Auflagen aus-
drücklich auf die Bußgeldvorschrift des §58 rückverwiesen wird. Eine
solche Rückverweisung auf die Strafvorschrift wird in Art. 292 schwei-
zer. StGB allgemein für strafbewehrte Verfügungen ausdrücklich ver-
langt und auf die Einhaltung dieses Erfordernisses wird in der schweize-
rischen Strafgerichtspraxis auch streng geachtet35. In der gesetzgeberi-
schen Praxis der Bundesrepublik Deutschland hat man in neueren
Gesetzen auf Rückverweisungsklauseln in Einzelanordnungen aus dem
verständlichen Bedenken heraus verzichtet, daß es „auf diese Weise vom
Willen einer Verwaltungsbehörde abhängig ist"36, ob ein menschliches
Verhalten mit Strafe bedroht ist oder nicht.
Beide Charakteristika der nebenstrafrechtlichen Verweisungstechnik
- die genaue Bezugnahme auf die zu bewehrende Vorschrift bzw.
Einzelanordnung und das Erfordernis von Rückverweisungsklauseln in
blankettausfüllenden Rechtsverordnungen - finden sich im Strafgesetz-
buch nicht, obwohl das StGB jetzt auch Vorschriften von teilweise
blankettartigem Charakter enthält. So beispielsweise die §§311d, 325
StGB, die in ihren Einleitungssätzen jeweils allgemein auf die „Verlet-
zung verwaltungsrechtlicher Pflichten" abstellen. In Abs. 4 des §311 d

NStZ 1984, 368f; zur Ausnahmeregelung A r t . 3 2 I I EGStGB s. O L G Hamm VRS 66

(1984) 384 ff.
31
Zur Erforderlichkeit der Klausel bei diesem Blankettatbestand s. Rehbinder u. a.
(Fn. 25), §27 Rdn. 3, sowie Kloepfer, N J W 1981, 22.
32
Vgl. Lenzen, JR 1980, 136.
33
So Janiszewski, Straßenverkehrs-Strafrecht, 1979, Rdn. 35, 168; ebenso Janiszewski,
Verkehrsstrafrecht, 2. Aufl., 1984, Rdn. 35.
M
Das Beispiel findet sich bei Kast (Fn.27), S.271.
35
Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht, BT II, 3. Aufl., 1984, S.290.
36
Vgl. Kast (Fn.27), S.271.
822 Kristian Kühl

S t G B wird dann nur noch erläutert, daß darunter Rechtsvorschriften

und Einzelanordnungen zu verstehen sind, in Abs. 4 des § 3 2 5 S t G B
dagegen sind es nur Einzelanordnungen, die verwaltungsrechtliche
Pflichten erzeugen.
In beiden Vorschriften wird im Gegensatz zu § 2 7 ChemikalienG
weder gesagt, welche Rechtsvorschriften genau gemeint sind, noch
erfährt man, welche Einzelanordnungen auf welcher gesetzlichen
Grundlage bzw. auf der Grundlage welcher Rechtsverordnungen erfaßt
sein sollen. Freilich wird man bei § 311 d S t G B dadurch ziemlich eindeu-
tig auf das Atomgesetz und die darin enthaltenen Ermächtigungen zu
Rechtsverordnungen und Einzelanordnungen gestoßen, daß gemäß
Abs. 4 nur solche Rechtsvorschriften und Einzelanordnungen verwal-
tungsrechtliche Pflichten im Sinne dieser Vorschrift enthalten, die „dem
Schutz vor den von ionisierenden Strahlen oder von einem Kernspal-
tungsvorgang ausgehenden Gefahren dienen".
Schwieriger ist dies schon bei § 325 IV S t G B , obwohl auch dort die
Umschreibung - „die dem Schutz vor schädlichen Umwelteinwirkungen
dient" — ziemlich eindeutig auf das Bundes-ImmissionsschutzG und
seine Ermächtigungen zum Erlaß von Einzelanordnungen zielt; freilich
kommen auch Einzelanordnungen aufgrund von Ermächtigungen ande-
rer Gesetze wie ζ. B. der Gewerbeordnung in Betracht. Am bedenklich-
sten erscheint die in § 330 I N r . 2 S t G B enthaltene „Anknüpfung an den
Verstoß gegen irgendwelche Rechtsvorschriften, wenn sie nur neben
anderen Zwecken auch dem Umweltschutz dienen" 37 . Klarer erscheint
die Regelung in § 125 II S t G B , denn dort wird ausdrücklich gesagt, daß
die Aufforderung des Trägers von Hoheitsbefugnissen, d.h. der hier
interessierende Verwaltungsakt „aufgrund des Versammlungsgesetzes
oder eines Polizeigesetzes" ergehen muß 38 .

4. Wegen der verbleibenden Unklarheiten haben sich die im Vergleich

zu den nebenstrafrechtlichen Verweisungen zugegebenermaßen nicht
ganz so eindeutigen Verweisungen Kritik von seiten der Ministerialbü-
rokratie zugezogen, namentlich seitens der mit dem Nebenstrafrecht
Befaßten 3 '. Die Befürchtung, daß durch die Herauslösung der Strafvor-
schriften zum Schutze der Umwelt aus den Spezialgesetzen „die Brücke
zwischen den zu bewehrenden verwaltungsrechtlichen Vorschriften und
den Strafvorschriften ins Wanken zu geraten" 40 drohe, wird man noch

37 So Lackner (Fn. 3), § 330 Anm. 2 b; kritisch auch Triffterer, Umweltstrafrecht, 1980,
S. 193 f, 229 f.
38 Vgl. zu den genaueren Ermächtigungsgrundlagen BT-Drs. 10/3580, S. 3, sowie

Lackner (Fn.3), 125 Anm. 4 c.

39 Kast (Fn.27), S.272 Anm. 3; Lenzen, JR 1980, 137.
 Probleme der Verwaltungsakzessorietät des Strafrechts 823

teilen können. Übertrieben hingegen erscheint die Prognose, daß derje-

nige, der wissen wolle, welches Ziel die gesetzliche Regelung in §325
StGB insgesamt verfolge, wie mit einer Stange im Nebel41 alle möglicher-
weise einschlägigen außerstrafrechtlichen Normen suchen müsse.
Natürlich ist es bedauerlich, daß die Umweltstraftatbestände zumeist
nicht aus sich heraus verständlich sind; man muß schon auf das einschlä-
gige Umweltverwaltungsrecht zurückgreifen. Aber auch die Strafvor-
schriften in den umweltschützenden Spezialgesetzen erschließen sich
dem Verständnis nicht aus sich heraus. Auch wer sie verstehen will, muß
auf andere gesetzliche Vorschriften und Rechtsverordnungen zurück-
greifen, nur befinden sich diese in demselben Gesetz. Ein Abweichen
von der dadurch erzielten Eindeutigkeit der Verweisung - der sog.
Binnenverweisung42 - führt jedoch noch nicht notwendig zur Verfas-
sungswidrigkeit unter dem Gesichtspunkt der allgemeinen rechtsstaatli-
chen Gesetzesklarheit43. Auch bei den Verweisungen der §§311 d, 325
StGB ist durch die Übernahme bestimmter verwaltungsrechtlich geläufi-
ger Begriffe noch hinreichend deutlich, worauf verwiesen wird. Der
betroffene Bürger wird sich, wenn er überhaupt ein Gesetzbuch in die
Hand nimmt, mit der nebenstrafrechtlichen Verweisungstechnik kaum
besser zurechtfinden als zum Beispiel mit der des § 325 StGB 44 .
Der Verzicht auf Rückverweisungsklauseln erweckt ebenfalls keine
durchschlagenden verfassungsrechtlichen Bedenken, da sie selbst im
Nebenstrafrecht nur vom Verordnungsgeber gefordert werden, und
dieser auch ohne Mahnung in der Lage sein sollte, sich beim Erlaß von
Rechtsverordnungen der Tragweite seiner Entscheidung in strafrechtli-
cher Hinsicht bewußt zu werden45. Außerdem können sie rechtsstaatli-
che Bedenken gegen Blankettstrafgesetze allenfalls verringern, die Frage

40 Kast, S. 272. - Ein Zerreißen des „organischen Zusammenhangs" kritisiert Steindorf,

in: Erbs/Kohlbaas, Strafrechtliche Nebengesetze, Anm. 2 zu §16 AbfallbeseitigungsG,
sowie Anm. 3 zu § 62 BImSchG.
41 So Lenzen, JR 1980, 137.
42 Vgl. zu diesem Begriff klärend Krey, EWR (Schriftenreihe zum europäischen Wein-

recht) 1981, 127 f, mit Beispielen aus hier nicht behandelten Bereichen des Nebenstraf-
rechts. Zum Begriff vgl. auch Otto, ZStW 96 (1984) 369.
45 Zur Normklarheit bei Verweisungen vgl. Krey (Fn.42), S. 132f, mit Hinweis auf

BVerfGE 5, 25 ff, 31, 33 f; vgl. auch Ehlers, DVB1. 1977, 694, der zusätzlich auf BVerfGE
22, 330 ff, 346, hinweist. - Nach Herzog (Fn.29), Art. 20 VII Rdn.63, ist der Grundsatz
der Normklarheit einer verfassungskonformen Auslegung zugänglich, weshalb nur in
extremen Ausnahmefällen ein Gesetz wegen mangelnder Klarheit für nichtig erklärt
werden könne.
44 Ähnlich jetzt Winkelbauer, Zur Verwaltungsakzessorietät des Umweltstrafrechts,
1985, S. 29.
45 Es geht um die Prüfung der Notwendigkeit der strafrechtlichen Sanktionierung und

deren Umfang; vgl. Janiszewski (Fn. 33), 1979, Rdn. 168.

824 Kristian Kühl

der Bestimmtheit des Straftatbestandes durch den Gesetzgeber beant-

worten sie aber nicht46.
Ist aber die „Deutlichkeit" der Verweisung in den neuen Umweltstraf-
vorschriften unter rechtsstaatlichen Gesichtspunkten noch tragbar, so ist
es eine Frage der Zweckmäßigkeit 47 , ob man wegen der Vorteile, die die
nebenstrafrechtliche Verweisungstechnik bietet, auf die Einstellung
umweltschützender Strafvorschriften ins Strafgesetzbuch verzichtet. Mit
der Übernahme der zentralen Normen des Umweltstrafrechtes in das
Strafgesetzbuch 48 hat sich der Gesetzgeber einen solchen Verzicht ent-
schieden. Ihm war mehr daran gelegen, das Bewußtsein der Öffentlich-
keit für die Sozialschädlichket von Umwelteingriffen zu schärfen, die
Anerkennung selbständiger Umweltschutzgüter zu fördern, die Verein-
heitlichung der Materie zu erleichtern und im Ergebnis eine Erhöhung
generalpräventiver Wirkungen zu erzielen49. Mag die Erwartung, diese
Ziele allein durch die Einstellung umweltschützender Strafvorschriften
ins Strafgesetzbuch zu erreichen50, übertrieben sein51, so kann man doch
der Entscheidung des Gesetzgebers nicht mit dem Argument widerspre-
chen, nur die nebenstrafrechtliche Gesetzgebungstechnik ermögliche die
rechtsstaatliche Bewältigung der Verwaltungsakzessorietät.

III.
Gelingt die Anbindung des Strafrechts an das Verwaltungsrecht im
Nebenstrafrecht besser, im Strafgesetzbuch aber immerhin auch in
rechts staatlich nicht zu beanstandender Weise, so stellt sich nun die
Frage, ob diese Anbindung - wie bisher unterstellt - wünschenswert,
und unter welchen Voraussetzungen sie verfassungsmäßig ist. Damit
wird der unter 12 als „schwerer" wiegend bezeichnete Einwand aufge-

46
Vgl. Tiedemann, Tatbestandsfunktionen im Nebenstrafrecht, 1969, S.267.
47
So schon Baumann, Umwelt 1972, 38 f; ähnlich Noll, universitas 1971, 1024; für
Göhler u.a. (Fn. 16) Einführung Rdn.7, handelt es sich um eine „Abwägungsfrage". Zur
„Zweckmäßigkeit" s. Rogali, J Z - G D 1980/7, S. 103.
48
Im internationalen Vergleich steht der Gesetzgeber mit dieser Entscheidung durchaus
nicht allein, vgl. Heine, GA 1986, 68.
49
Vgl. aus den Gesetzesmaterialien die Begründung des Regierungsentwurfs und den
Bericht des Rechtsausschusses, BT-Drs. 8/2382 S. 9 f und 8/3633 S. 19. - Nach Auffassung
der Bundesregierung hat sich das Gesetz „grundsätzlich bewährt"; so die Antwort des
Staatssekretärs Dr. Kinkel vom 30. Juni 1986, BT-Drs. 10/5824 S.5. Zweifel äußert
Steindorf, LK-StGB, 10. Aufl. (Stand 1986), 4 vor §324, sowie §325 Rdn.26.
50
Nach Arzt, BKA-Vortragsreihe Bd. 26, 1981, S. 82 ff, führt nur eine Verstärkung der
Kontrollbemühungen zu mehr Rechtsgüterschutz; ähnlich Arzt (Fn. 17), Bern. 357; ähn-
lich auch Otto, GA 1985, 469.
51
Vgl. Albrecht/Heine/Meinberg, ZStW 96 (1984) 948 ff; Hümbs-Krusche/Krusche,
ZRP 1984, 62, 66; vgl. auch schon Salzwedel, Z f W R 1980, 211: „Papiertiger"; optimisti-
scher Bottke, JuS 1980, 541.
 Probleme der Verwaltungsakzessorietät des Strafrechts 825

griffen, wonach das Umweltstrafrecht im StGB eine „Anhäufung von

Blankettatbeständen" enthält und damit die „Verfügung über den Gel-
tungsbereich vom Kernstrafrecht in die Hände von Fachgesetzgebern,
Fachbehörden und Verwaltungsgerichten" legt.
1. Hinter diesem Einwand steht die Vorstellung der Selbständigkeit des
Kernstrafrechtes: Im Strafgesetzbuch soll der Gesetzgeber den Bereich
des Strafbaren durch eine möglichst genaue Umschreibung des verbote-
nen Verhaltens festlegen52. Akzeptiert man diese Forderung, so müßte
sich die Einordnung von Straftatbeständen in das Kernstrafrecht oder
das Nebenstrafrecht danach richten, ob die Regelungsmaterie vom Straf-
gesetzgeber autonom oder nur durch Anlehnung an andere, ζ. B. ver-
waltungsrechtliche Regelungen bewältigt werden kann. Das StGB wäre
dann ein aus sich heraus verständliches Buch, während die Blankettech-
nik mit ihrer Trennung von Tatbestand und Rechtsfolge ins Nebenstraf-
recht verbannt würde, womit dort zugleich der (unter II. festgestellte)
Vorteil einer trotz Blanketten durchsichtigen Regelung in einem Gesetz
erreicht wäre".
Dieser Idealvorstellung ist der Gesetzgeber aber weder früher noch in
der neuesten Entwicklung gefolgt, ja er hat sich gelegentlich sogar
widersprüchlich verhalten54. Das könnte auch daran liegen, daß es sich
bei dieser Idealvorstellung um eine falsche Vorstellung handelt. Gerade
jüngst ist im Anschluß an Bindings These vom Strafrecht als Schutzrecht
- „ein accessorischer Rechtsteil"55 - wieder behauptet worden, das
gesamte Strafrecht sei mehr oder weniger akzessorisch56. Auch wenn sich
Bindings These nie so recht hat durchsetzen können57, so ist doch der
Begriff der Akzessorietät des Strafrechts" ein gebräuchlicher Terminus
geworden.

52 Zu diesem rechtsstaatlichen „Idealbild vom Strafgesetzgeber" vgl. Naucke, Über

Generalklauseln und Rechtsanwendung im Strafrecht, 1973, S.26. Zur „Genauigkeitsga-
rantie" des Art. 103 II GG s. Naucke (Fn.16), S.83. Vgl. zum StGB von 1871 als
Verkörperung eines solchen Idealbildes Lenckner, in: Fg. der Tübinger Juristenfakultät
zum 500jährigen Bestehen, 1977, S.239, aber auch zur Notwendigkeit, Abstriche vom
Ideal zu machen (S. 255).
53 In dieser Richtung argumentierten Göhler u.a. (Fn.16), Einführung Rdn.5, 6, mit
der Unterscheidung von primärem und sekundärem Strafrecht, die Dreher, NJW 1952,
1282, einführte; sie ist nicht mit der von StGB und Nebengesetzen identisch, da auch das
StGB unselbständige, abhängige Strafnormen enthalte, Dreher, ebd.
54 Beispiele bei Göhler u. a. (Fn. 16), Einführung Rdn. 7.
55 Handbuch des Strafrechts, Bd. I, 1985, S.9.

56 Winkelhauer, NStZ 1986, 149.

57 Vgl. schon v. Hippel, Deutsches Strafrecht, Bd. I, 1925, S. 31 f, und für die gegenwär-

tige Diskussion vermittelnd Jescheck, Lehrbuch des Deutschen Strafrechts, AT, 3. Aufl.,
1978, S.412. - Gegen die begriffliche Akzessorietät Bruns, Die Befreiung des Strafrechts
vom zivilistischen Denken, 1938, S. 51 f; und jüngst Tiedemann, Die gesetzliche Milde-
rung im Steuerstrafrecht, 1985, S. 27 f.
826 Kristian Kühl

Trotz seiner Gebräuchlichkeit ist der Begriff aber in besonderem

Maße mißverständlich geblieben58. Eine Aufklärung dieser Mißverständ-
nisse ist für die hier zu untersuchende Problematik nicht erforderlich,
denn die weitere Untersuchung beschränkt sich auf die Verwaltungsak-
zessorietät des Strafrechts. Auch diese, auf das Verhältnis von Verwal-
tungsrecht und Strafrecht beschränkte Form der Akzessorietät soll hier
nicht umfassend thematisiert werden, obwohl sich bei ihr ein wichtiges,
aber wissenschaftlich wenig bearbeitetes Gebiet auftut.
So kann man durchaus bezweifeln, ob dem Strafrecht die Akzessorie-
tät zum Verwaltungsrecht unabhängig von der Standortfrage überhaupt
bekommt 59 : Ist die Verzahnung präventiven Verwaltungsrechts mit
repressivem Strafrecht63 für letzteres ohne Wesensverlust zu überstehen?
Weiter wäre in dieser Richtung zu fragen, ob nicht Strafwürdigkeits-
überlegungen zu kurz kommen61, wenn Strafvorschriften nur zur
Bewehrung von Verboten eingesetzt werden, die dieses Kriterium gar
nicht reflektieren.
Aber auch wenn man glaubt, Gebiete nennen zu können, auf denen
eine solche Abhängigkeit sinnvoll oder gar unumgänglich erscheint, so
müßte man Kriterien für diese Benennung zur Verfügung haben. Die
schlichte Behauptung, es sei beispielsweise im Bereich des Umweltschut-
zes „wenig sinnvoll", im Umweltstrafrecht für die Qualität von Luft,
Wasser, Boden andere Standards als in Umweltverwaltungsnormen auf-
zustellen62, reicht zur Begründung der Akzessorietät des Strafrechts auf
diesem Sektor nicht aus. Auch die Anführung von Praktikabilitätsgrün-
den63 verbessert diese Begründung nicht. Denn gerade im Bereich des
Umweltschutzes könnte eine strenge Akzessorietät zum Verwaltungs-
recht' 4 bedeuten, daß nur Zuwiderhandlungen gegen den „Stand der
Technik", der zugleich mit den möglicherweise zu sehr an ihm ausge-
richteten Verwaltungsrechtsnormen fraglos übernommen wird, sanktio-
niert würden, wohingegen sich ein den Rechtsgütern des Individuums

58 Tiedemann (Fn. 46), S. 45.

59 Von der „Gefahr einer vorbehaltlosen Vermengung" spricht Tiedemann (Fn. 46),
S.48. - Zu den unterschiedlichen Funktionen von Verwaltungs- und Strafrecht im
Hinblick auf strafbewehrte Verwaltungsakte s. Berg, WiVerw. 1982/3, S. 174 f.
60 Vgl. die Kritik an jeglichem Zweckstrafrecht bei Naucke, FS f. Bockelmann, 1979,
S.713f. - Zur Tendenz, „ein hartes Strafrecht z . B . gegen Wirtschaftsstraftäter und
Umweltstraftäter zu schaffen, s. Naucke (Fn. 16), S. 137.
61 Vgl. Otto, ZStW 96 (1984) 369, der Beispiele aus dem Wirtschaftsrecht anführt, bei

denen sich diese Gefahr verwirklicht hat.

62 So Winkelbauer, NStZ 1986, 149.
63 Vgl. Rüdiger, Zur Bekämpfung sozialgefährlicher Umweltverstöße durch das Krimi-
nalstrafrecht, Diss. Gießen 1976, S. 125 ff, 130.
64 Das geltende Recht schafft nach Tiedemann, Die Neuordnung des Umweltstraf-
rechts, 1980, S.27, eine „genuine Verwaltungsrechtsakzessorietät".
 Probleme der Verwaltungsakzessorietät des Strafrechts 827

verpflichtetes Strafrecht sinnvoller am „Stand der menschlichen Gesund-

heit" orientieren sollte65. - Schließlich wäre zu fragen, ob sich das
Strafrecht wegen seiner beschränkten Schutzfunktion hinsichtlich des
status quo nicht zumindest dann vom Verwaltungsrecht abkoppeln
sollte, wenn dieses planerisch, gestaltend z.B. auf die Verbesserung der
Umwelt ausgerichtet ist66.
So interessant solche Fragestellungen auch sein mögen, sie können
hier nicht weiterverfolgt werden. Aus der Problematik der Verwaltungs-
akzessorietät des Strafrechts können im folgenden nur die Fragen behan-
delt werden, die sich daraus ergeben, daß in bestimmten Strafvorschrif-
ten die Strafbarkeit von verwaltungsrechtlichen Vorentscheidungen
abhängig gemacht wird67. Und auch aus diesen Fragen werden nur die zu
beantworten versucht, die sich bei Strafvorschriften stellen, deren Tat-
bestand nur erfüllt werden kann, wenn der Täter u. a. eine verwaltungs-
rechtliche Pflicht verletzt. Ausgeklammert sind damit Probleme der
Verwaltungsakzessorietät auf der Rechtfertigungsebene 68 , obwohl auch
diese im Umweltstrafrecht eine Rolle spielen69.

2. Ein so bestimmter Fall von Verwaltungsakzessorietät liegt bei Straf-

vorschriften vor, deren Tatbestand u. a. die Zuwiderhandlung gegen eine
Rechtsverordnung verlangt. Solche Fälle kommen im Nebenstrafrecht
häufig (z. B. §271 N r . 1 ChemikalienG) vor70, es gab sie aber auch schon
seit längerem im StGB (z.B. § 315 a I Nr. 2), wenn sie hier auch in
jüngster Zeit vermehrt auftauchen (z.B. §§311 d l , IV, 3301 Nr.2). In
diesen Strafvorschriften überläßt der Gesetzgeber dem Verordnungsge-
ber zumindest eine Teilentscheidung über die Verbotsmaterie. Der
Bereich des Strafbaren wird damit zumindest auch von der Exekutive
festgelegt, so daß sich der Vorwurf, die Exekutive verfüge infolge eines
selbstentmachtenden Verzichts des Gesetzgebers über den Geltungsbe-
reich von Strafrecht, zu bestätigen scheint. Dieser Vorwurf mag für das
Kernstrafrecht aus den oben angedeuteten Gründen gravierender
erscheinen, muß aber auch für das Nebenstrafrecht geprüft werden,
65
Vgl. Backes, JZ 1973, 338 f.
66
Vgl. Horn, U P R 1983, 363 ff; zust. Steindorf (Fn.49) 10 vor §324. - Vgl. besonders
klar Berg, WiVerw. 1982/3, S. 177, zur Durchsetzung von z.B. Auflagen nach §12
BImSchG durch Verwaltungsvollstreckungsmaßnahmen.
" Vgl. Tiedemann (Fn.46), S.45, sowie ders. (Fn.64) S.9 und 27; ebenso Leibinger,
ZStW-Beiheft, 1978, S.80.
" Bei welchen Strafvorschriften die Verwaltungsakzessorietät auf der Tatbestands-
ebene, bei welchen auf der Rechtfertigungsebene angesiedelt ist, ist weniger im Ergebnis
als in der Begründung umstritten; einen neuen, fruchtbaren Begründungsansatz bietet
Winkelbauer (Fn.44), S. 20-22.
" Vgl. zu den einzelnen Strafvorschriften der §§324ff StGB, Winkelbauer (Fn.44),
S. 22-25.
70
Vgl. Göhler u. a. (Fn. 16) Einführung Rdn. 8.
828 Kristian Kühl

denn auch hier wird als Rechtsfolge ,Strafe', ja sogar die .Freiheitsstrafe'
angedroht. Diese gravierenden Sanktionen dürfen aber nach der für das
Strafrecht fundamentalen Entscheidung der Art. 103 II, 1041 G G nur
angedroht werden, wenn die Voraussetzungen der Strafbarkeit „gesetz-
lich" bestimmt (Art. 103 II G G ) oder sogar durch ein förmliches Gesetz
(vgl. Art. 1041 GG) festgelegt sind.
Die konkreten Anforderungen, die sich aus diesen Vorschriften erge-
ben, sind gerade für Blankettstrafgesetze zu beachten71. Zu solchen
Blankettstrafgesetzen gehören unstreitig die hier anvisierten Strafvor-
72

schriften73, die die Ausfüllung eines (Straf)Blanketts, das neben der

Strafdrohung die tatbestandlichen Voraussetzungen der Strafbarkeit nur
unvollständig enthält, einer Rechtsverordnung überlassen, die dann als
Ausfüllungsnorm bzw. Ausfüllungsvorschrift bezeichnet wird. Dieser
sog. Blankettechnik bedient sich der Gesetzgeber auf Gebieten, auf
denen die konkreten Verhaltensgebote an sich wandelnde Verhältnisse
häufig angepaßt werden müssen. Das Bedürfnis für eine so flexibel
gestaltete Verbotsregelung bei gleichbleibender Strafdrohung wird zwar
oft, wahrscheinlich zu oft nur behauptet, läßt sich aber wohl nicht für
alle Gebiete, die der strafrechtlichen Regelung bedürfen, von der Hand
weisen. Aber selbst wenn sich dieses Bedürfnis auf bestimmten Sektoren
als dringendes ausweisen läßt, so ist damit noch nicht über die verfas-
sungsrechtliche Zulässigkeit der rechtlichen Umsetzung dieses Bedürf-
nisses durch die eben kurz beschriebene Blankettechnik entschieden.
Die Grundrechtsintensität strafrechtlicher Eingriffe stellt sich schon auf
den ersten Blick einer zu großen Flexibilität der Strafbarkeitsvorausset-
zungen entgegen74. Der Nachteil dieser Technik könnte ihre Vorteile
überwiegen, denn möglicherweise stellt der Gesetzgeber „für die
Zukunft einen Blankoscheck für die strafrechtliche Reaktion" 75 aus. Aus
dem Vorteil der Flexibilität ergäbe sich dann der Nachteil eines vom
(Straf)Gesetzgeber nicht mehr gesteuerten Strafbarkeitsbereichs.
Damit zeichnet sich für die Blankettechnik die auch für die sog.
dynamischen Verweisungen typische Problematik der Verlagerung von
Gesetzgebungsbefugnissen76 ab. Ob man deshalb Blankettstrafgesetze

71 Vgl. Weidenbach, Die verfassungsrechtliche Problematik der Blankettstrafgesetze,

Diss. Tübingen 1965, S. 3 f.
72 Im folgenden nicht behandelt wird die Blankettausfüllung durch Gesetz; vgl. zu den

Art. 103 II GG-Anforderungen B G H NStZ 1982, 206.

75 Allgemein zu „Blankettatbeständen", d. h. unter Einschluß von Bußgeldvorschriften

s. Göhler (Fn. 30), 17-19 vor § 1. - Eine Unterscheidung zwischen „klassischen" Blankett-
normen und „unselbständigen" Strafnormen trifft Riiping, NStZ 1984, 451.
74 Vgl. BVerfGE 58, 257 ff, 277.

75 Dreher/Tröndle (Fn. 12), 4 vor §324.

76 Vgl. Krey, E W R 2 (1981) 129. - Aus der staatsrechtlichen Literatur vgl. nur
Ossenhühl, DVB1. 1967, 403 f; für den Satzungsgeber ebenso Denninger, Arzneimittel-
 Probleme der Verwaltungsakzessorietät des Strafrechts 829

allgemein als Spezialfälle von (dynamischen bzw. statischen) Verweisun-

gen77 bezeichnen sollte78, scheint zweifelhaft, weil die Frage der Inkorpo-
ration der Ausfüllungsnorm bzw. des Verweisungsobjektes in das Blan-
kettgesetz bzw. die Verweisungsnorm nur für die Verweisungstechnik
positiv beantwortet wird 79 . Für die hier interessierende Frage80 der
Selbstentmachtung des Gesetzgebers zugunsten der Exekutive lenkt
diese Definition aber zu Recht die Aufmerksamkeit auf die öffentlich-
rechtliche Diskussion zur Verweisung 81 . Damit wird der häufig einseitig
auf die Perspektive des potentiellen Straftäters abstellende Bestimmt-
heits-Aspekt der Art. 103 II, 1041 G G um den ebenso wichtigen demo-
kratischen und gewaltenteilenden Aspekt dieser Vorschriften erweitert.
Dies schafft erst die Voraussetzung dafür, die demokratische Verant-
wortung des parlamentarischen Gesetzgebers (Art. 1041 G G ) und das
Verbot der freiwilligen Selbstentmachtung des zur Festlegung des Straf-
barkeitsbereichs zuständigen Gesetzgebers (Art. 103 II G G ) zu Kriterien
für verwaltungsakzessorische Blankettstrafgesetze zu erheben.
Ist der parlamentarische Gesetzgeber das zur Festlegung des Strafbar-
keitsbereichs zuständige Organ, so ist diese Kompetenzregelung auch
dann eingehalten, wenn seine auf ein verwaltungsrechtliches Spezialge-
setz konzentrierte Gesetzgebungsarbeit so nebenbei zu (neben)
strafrechtlichen Schlußvorschriften führt; der „Strafgesetzgeber" ist
insofern - trotz der unter III. 1 angedeuteten Bedenken - kein besonde-
res Organ. Die Kompetenzabgrenzung zur Exekutive ist aber auch
gewahrt, wenn der Gesetzgeber seine Gesetzgebungsarbeit so aufteilt,
daß er die blankettartige Strafvorschrift ins StGB einstellt, die Ermächti-
gungsnorm zum Erlaß von Rechtsverordnungen, die diese Strafvor-
schrift auf der Tatbestandsseite vervollständigen, hingegen in einem
anderen Gesetz piaziert; auch insoweit ist der „Strafgesetzgeber" keine

Richtlinien und „Verschreibungsfähigkeit", 1981, S. 36 ff: er werde zum „Normsetzungs-

automaten degradiert" (S. 37).
77
Klärend zu diesem Begriff Schenke, N J W 1980, 743, sowie zu den verfassungsrechtli-
chen Grenzen den., in: FS f. Fröhler, 1980, S. 87ff, bzgl. statischer Verweisungen,
S. 95 ff, bzgl. dynamischer Verweisungen, S. 99 ff. Vgl. jüngst Clemens, AöR 111 (1986)
63 ff.
78
So Krey, EWR 2 (1981) 172; ebenso Otto, ZStW 96 (1984) 369 Fn. 74; ähnlich auch
Schiinemann, ZfBauR 1980, 160. Nach Burkhardt, wistra 1982, 179, bilden Blankettstraf-
gesetze den Extremfall eines Tatbestandes mit Verweisungsbegriffen.
79
Vgl. Winkelhauer (Fn.44), S. 12 f; ebenso schon von öffentlich-rechtlicher Seite
Karpen. Die Verweisung als Mittel der Gesetzgebung, 1970, S. 84 ff, 230 f; Schenke, NJW
1970, 743.
80
Unterschiede könnten sich für die föderalstaatliche Kompetenzabgrenzung ergeben,
vgl. Winkelhauer (Fn.44), S.30.
81
Deren Rezeption (und möglicherweise Befruchtung) gelingt Krey, EWR 2 (1981)
174f vorbildlich; Ansätze finden sich schon bei Tiedemann (Fn.46), S. 243 f.
830 Kristian Kühl

Besonderheit, obwohl sich hier die (unter III. 1) erwähnten Bedenken

verstärken. Jeweils hat der Gesetzgeber bei der Festlegung des Bereichs
des Strafbaren gehandelt.
Unter dem auch in Art. 103 II G G enthaltenen Aspekt der Gewalten-
teilung sind Bedenken erst gegen die Einschaltung des Verordnungsge-
bers anzumelden. Das Grundgesetz sieht freilich in Art. 80 G G die
Verlagerung von Gesetzgebungsbefugnissen vom Gesetzgeber auf die
Exekutive ausdrücklich vor82. Zulässig ist eine solche Verlagerung unter
der Voraussetzung, daß die gesetzliche Ermächtigungsnorm 83 selbst
„Inhalt, Zweck und Ausmaß" der der Exekutive überlassenen Regelung
festlegt (Art. 8012 GG). Fehlt diese Voraussetzung, so hat das auch für
das Blankettstrafgesetz Wirkung, denn die zu seiner Vervollständigung
erforderliche Rechtsverordnung ist damit nicht rechtswirksam. So ist
z.B. die Blankettstrafvorschrift des §271 N r . 1 ChemikalienG mangels
Vollständigkeit nicht anwendbar, wenn die Rechtsverordnung, deren
Verbot zuwidergehandelt wurde, nichtig ist, weil die Ermächtigungs-
norm des § 171 N r . 1 ChemikalienG den Anforderungen von Art. 8012
G G nicht entspricht 84 . Dasselbe würde ζ. B. für die im StGB enthaltene
Blankettvorschrift des § 3301 Nr. 2 StGB gelten, wenn eine der Ermäch-
tigungsnormen für Rechtsverordnungen in den in Bezug genommenen
verwaltungsrechtlichen Spezialgesetzen wie dem Bundesimmissions-
schutzG „ausfällt", oder z.B. für §311 d StGB, wenn eine Ermächti-
gungsnorm des AtomG Art. 80 G G nicht entspricht.
Von dieser an Art. 80 G G zu messenden Problematik ist die Frage zu
unterscheiden, ob es mit Art. 103 II, 1041 G G vereinbar ist, daß Blan-
kettstrafgesetz und (intakte) gesetzliche Emächtigungsnorm zusammen
keinen vollständigen Straftatbestand bilden, sondern die genauere Festle-
gung der Verbotsmaterie bzw. des Normbefehls einer Rechtsverordnung
als untergesetzlicher Norm überlassen8\ Die Folge dieser Überlassung ist
die Mit-Bestimmung der Voraussetzungen der Strafbarkeit durch die

82
Vgl. dazu sowie zum im Text Folgenden Schenke, N J W 1980, 745.
85
Nach der Rspr. des BVerfG's müssen Inhalt, Zweck und Ausmaß nicht notwendig
der Ermächtigungsnorm selbst entnommen werden, vielmehr genügt es, wenn diese
Kriterien aus dem gesamten Ermächtigungsgesetz ermittelt werden können, vgl. E 8,
274 ff, 307, in Anlehnung an B. Wolff, AöR 78 (1952/53) S. 194 ff, 199 f. - Dementspre-
chend zieht BVerfGE 51, 60 ff = N J W 1979, 1981, bei der verfassungsrechtlichen Prüfung
von §21 StVG nicht nur § 2 1 StVG, sondern die gesamten „Ordnungsvorstellungen des
Gesetzgebers... im Straßenverkehrsgesetz" heran. - Dagegen stellt BGHSt. 32, 248 ff,
251, bei der Festlegung des Kreises der von § 36 StVO bußgeldbewehrten Weisungen eines
Polizeibeamten auf die der „Straßenverkehrsordnung als einer Rechtsverordnung
zugrunde liegende Ermächtigungsnorm des § 6 Abs. 1 N r . 3 StVG" ab.
84
Kritisch hinsichtlich § 17 ChemikalienG Kloepfer, N J W 1981, 21 f, weil die Ermäch-
tigung so weit gefaßt sei, daß sie größte Teile des Schadstoffrechts unter Verbote zwingen
könnte.
 Probleme der Verwaltungsakzessorietät des Strafrechts 831

Exekutive. Diese F o r m der Akzessorietät des Strafrechts zu untergesetz-

lichen Verwaltungsrechtsnormen könnte das Strafrecht in eine vom
Grundgesetz nicht mehr geduldete Abhängigkeit von der Verwaltung
bringen.
Die Zweifel an der verfassungsrechtlichen Zulässigkeit einer derarti-
gen Delegation von Gesetzgebungsbefugnissen bzgl. Strafvorschriften
können jedoch überwunden werden, wenn die das Strafblankett 86 ausfül-
lenden Rechtsverordnungen zu dem Zeitpunkt, in dem das Strafgesetz
sie in Bezug nimmt, schon erlassen sind und auch nur in der Fassung in
Bezug genommen werden, in der sie sich zum Zeitpunkt der Bezug-
nahme befanden. Bei solch statischen Verweisungen erspart sich der
Gesetzgeber die Übernahme und Wiederholung des in der Rechtsver-
ordnung Geregelten, er weiß aber, welche Regelung er übernimmt.
Damit wird er seiner Verantwortung zur Festlegung des Strafbarkeitsbe-
reichs in nicht zu beanstandender Weise gerecht 87 .
D e r Nachteil dieser Gesetzgebungstechnik ist aber offensichtlich. Mit
jeder Änderung der Rechtsverordnung muß^ auch der Gesetzgeber zur
Aufrechterhaltung der Strafbewehrung tätig werden, so daß er nicht
entlastet ist88. Dennoch wurde diese Gesetzgebungstechnik etwa bei den
Bußgeld- und Strafvorschriften des neuen W e i n G vom 1 . 9 . 1 9 8 5 ange-
wandt, und zwar im Hinblick darauf, daß die dort in Bezug genomme-
nen Rechtsverordnungen ζ. T . EG-Verordnungen sind89.
Dieser Nachteil entfällt, wenn das Strafblankett bestimmte Rechtsver-
ordnungen in ihrer jeweiligen Fassung zu seiner Ausfüllung zuläßt. Ein
weiterer Vorteil dieser Vorgehensweise ist die Flexibilität, die es ermög-
licht, daß die mit den Verhältnissen in sachlicher und örtlicher Hinsicht
besser vertrauten Stellen schneller handeln können, ohne auf die Strafbe-
wehrung lange warten zu müssen 90 . Bei dieser, der dynamischen Verwei-
sung entsprechenden Blankettechnik weiß aber der Strafgesetzgeber bei

!5 Da mit der Überlassung eine über Art. 80 GG hinausgehende Delegation stattfindet,

werden solche Verweisungen auch an dieser Vorschrift gemessen; so vor allem Schenke,
NJW 1980, 745; vgl. auch Breuer, AöR 101 (1976) 62ff.
86 Unter Verweis auf BGHSt. 6, 30 ff, 40 f, werden solche Strafvorschriften ζ. T. nicht

als Blankettstrafgesetze aufgefaßt, da bei solchen die Ergänzung von einer anderen Stelle
und zu einem anderen Zeitpunkt vorgenommen werden müsse, so ζ. B. Jescheck (Fn.57),
S. 86, und von öff.-rechtl. Seite Karpen (Fn. 79), S. 84 f. - Wie hier aber Krey, EWR 2
(1981) 172 f; Otto, ZStW 96 (1984) 369 Fn. 74, und schon Warda, Die Abgrenzung von
Tatbestands- und Verbotsirrtum bei Blankettstrafgesetzen, 1955, S. 5 ff, 8, 11 f.
87 Auch Krey, EWR 2 (1981) 176, sieht hier keine versteckte Delegation von Gesetzge-

bungsgewalt, da der Inhalt des Straftatbestandes allein vom Gesetzgeber statuiert werde.
" Vgl. Schenke, NJW 1970, 747, der von einer völligen Überforderrung des Gesetzge-
bers spricht.
" Vgl. J Z - G D 1982/10, S. 137; Fischer/Schömberg, NStZ 1983, 12.
90 Vgl. Warda (Fn. 86), S. 29.
832 Kristian Kühl

(nur die Strafdrohung enthaltenden) Vollblanketten nicht mehr, bei

(auch Teile des Tatbestandes formulierenden) Teilblanketten nicht mehr
genau, welchen Regelungen er Strafschutz verleiht. Dies könnte ein zu
hoher Preis f ü r die erzielte Vereinfachung (keine ständige Anpassung)
und die gewonnene Flexibilität sein, denn hier findet eine echte Verlage-
rung von Gesetzgebungsbefugnissen statt, die dazu führt, daß der die
Verbotsmaterie umschreibende Tatbestand solcher Strafvorschriften
nicht mehr ausschließlich vom Gesetzgeber gebildet wird. Der Strafge-
setzgeber hätte es zwar in der Hand, bei erkannten Fehlentwicklungen
auf der Verordnungsebene die Materie wieder an sich zu ziehen", aber
das rechtfertigt nicht die zunächst vollzogene Selbstentmachtung. Eine
solche Selbstentmachtung ist auch als freiwillige verfassungsrechtlich
nicht zulässig 92 , zumal sie auch den Bürger zur Beachtung von N o r m e n
zwingt, die entgegen Art. 103 II G G nicht gesetzlich bestimmt sind' 3 .
Dennoch sind auch die Bedenken gegen diese Blankettechnik über-
wunden worden. Trotz der klaren Forderung des Art. 103 II G G nach
gesetzlicher Bestimmtheit der Strafvorschriften und trotz der strengeren
Forderung des Art. 1041 G G nach Einschaltung eines förmlichen Geset-
zes besteht heute unter Billigung des Bundesverfassungsgerichts 94 weit-
gehend Einigkeit im staats- 95 und strafrechtlichen 96 Schrifttum, daß diese
Blankettechnik unter bestimmten Voraussetzungen dem Grundgesetz
entspricht. Strafoewehrte Rechtsverordnungen dürfen den Tatbestand
einer Strafvorschrift mitbestimmen, wenn sich diese Mitbestimmung auf
eine Spezifizierung dessen beschränkt, was im Gesetz (Strafgesetz und
Ermächtigungsnorm 9 7 ) im wesentlichen schon entschieden ist. Ist die
Grundentscheidung 9 8 über das strafbare Verhalten im Gesetz gefallen, so

" Vgl. Cramer, in: Schänke ¡Schröder, StGB, 22. Aufl., 1985, 4 vor §324; ähnlich schon
Schröcker, N J W 1967, 2290.
92
Zur freiwilligen Selbstentmachtung vgl. Ossenbühl, DVBl. 1967, 402.
93
Vgl. die überzeugende Kritik bei Winkelhauer (Fn. 44), S. 32.
94
Von den Entscheidungen aus 1962 (E 14, 174 ff, 245 ff, 254 ff) bis hin zu E 51, 60 ff =
N J W 1979, 1981. - Vgl. zust. aus strafrechtl. Sicht Krey, EWR 2 (1981) 182, sowie ders.,
Studien zum Gesetzesvorbehalt im Strafrecht, 1977, S. 210 ff; vgl. allgemein zur Wesent-
lichkeitstheorie des BVerfG's im Bereich der Grundrechtsausübung, Kisker, N J W 1977,
131 ff; Breuer, N J W 1979, 1865 f; Krey, JZ 1978, 467.
95
Karpen (Fn. 79), S. 219; Weidenbach (Fn. 71), S. 146 = Zusf.; Rauball, in: v. Münch
(Hrsg.), G G , Bd. 3, 1978, Art. 103 Rdn.7, sowie in der 2. Aufl., 1983, Rdn.23, 34
(Kunig).
96
E ser, in: Schänke/Schröder (Fn. 91) § 1 Rdn. 11 ; Jescheck (Fn. 57), S. 87; Krey, EWR
2 (1981) 181 ff, 196; Tiedemann (Fn.46), S.265; Tröndle, in: LK, StGB, 10. Aufl., 1978,
§ 1 Rdn. 11.
97
O b letztere einbezogen werden darf, ist umstritten; abl. Tiedemann (Fn.46), S.250;
Winkelbauer (Fn. 44), S. 34, jeweils unter Hinweis auf BVerfGE 14, 245ff, 253; bejahend
Göhler (Fn. 30) 19 vor § 1 ; Krey, EWR 2 (1981) 196.
 Probleme der Verwaltungsakzessorietät des Strafrechts 833

kann der Rechtsverordnung die Regelung der Einzelheiten überlassen

werden.
Zwar weiß der Gesetzgeber auch bei dieser Aufgabenverteilung nicht,
mit welchen Rechtsverordnungen der Verordnungsgeber die unvollstän-
dige Strafvorschrift ausfüllen wird, aber er hat sich den in Art. 103 II,
1041 G G vorgesehenen Anforderungen" nicht entzogen, da er die die
Strafbarkeit auslösende Regelung im wesentlichen selbst vorgezeichnet
hat. Damit ist der Gesetzgeber aber nicht nur der ihm vom Grundgesetz
auferlegten Verantwortung gerecht geworden, sondern er hat zugleich
für den Richter bereits im Gesetz eine hinreichend zuverlässige, rechtssi-
chere Entscheidungsgrundlage geschaffen und auch dem einzelnen Bür-
ger die Orientierung über die Grenze der Strafbarkeit durch einen Blick
nur auf das Gesetz ermöglicht 100 . Schließlich ist auch die Rechtsanwen-
dungsgleichheit garantiert, da die Strafbarkeitsvoraussetzungen im allge-
meinen Gesetz bereits im wesentlichen festgelegt sind.
Der mit dieser Aufgabenverteilung erreichte Kompromiß zwischen
erforderlicher Flexibilität, Anpassungsfähigkeit und Vereinfachung
einerseits und zu beachtenden Verfassungsprinzipien wie Rechtsstaat-
lichkeit, Gewaltenteilung und Demokratiegebot erscheint prinzipiell
akzeptabel. Seine Schwäche liegt jedoch im Fehlen überzeugender Krite-
rien zur Abgrenzung von dem, was an einer Strafvorschrift zum Wesent-
lichen, was zu den „Detailfragen" 101 , den Einzelheiten zu rechnen ist102.
Selbst wenn darüber durch die wissenschaftliche Diskussion 103 noch eine
Verständigung erreicht werden könnte, so wird die Anwendung solcher
Kriterien auf einzelne Fälle Schwierigkeiten bereiten. Trotz dieser
Schwierigkeiten kann man mit dem Kompromiß dann leben, wenn
Einzelheiten nur bei Spezifizierungen deutlich vorgezeichneter Regelun-
gen angenommen werden und einschlägige Rechtsverordnungen in die-

98
Vgl. BVerfGE 2, 307ff, 334, sog. Selbstentscheidungsformel: „Der Gesetzgeber muß
also selbst die Entscheidung treffen, daß bestimmte Fragen geregelt werden sollen, er muß
die Grenzen einer solchen Regelung festsetzen und angeben, welchem Ziel die Regelung
dienen soll."
" Zur Identität der Anforderungen bei Art. 103 II und 104 I G G vgl. Krey, EWR 2
(1981) 183.
100
Zweifel an diesen Wertungen erheben von öff.-rechtl. Seite Düng, in: Maurizi
DUrig, G G , Art. 1 II Rdn. 7 (Stand 1958), und in: NJW 1961, 1831; von strafrechtlicher
Seite Schmidt-Leichner, N J W 1962, 1372, der auf die alleinige Verantwortung des Parla-
ments als Gesetzgeber pocht; ähnlich auch Weidenbach (Fn. 71), S. 123 f. Strenge Anforde-
rungen an Blankettstrafgesetze aus Art. 103 II G G stellt auch Lohherger, Blankettstrafrecht
und Grundgesetz, Diss. München 1968, S. 113.
,c
" Krey, EWR 2 (1981) 184.
102
Zur unklaren Grenze zwischen wichtigen und unwichtigen Änderungen bei Verwei-
sungsobjekten vgl. Ehlers, DVB1. 1977, 695.
103
Ansätze findet man bei Tiedemann (Fn.46), S.265; Winkelbauer (Fn.44), S.33f;
weniger streng von öff.-rechtl. Seite Karpen, in: Rödig (Fn.27), S.209.
834 Kristian Kühl

ser Hinsicht streng überprüft werden104. Bei dem beispielhaft genannten

§311 d StGB wird diese Prüfung angesichts der in der Strafvorschrift
vorgenommenen Tatbestandsbildung hinsichtlich Rechtsgut und verbo-
tener Verhaltensweise eher zu einem positiven Ergebnis führen als bei
dem weniger durchgebildeten §3301 Nr. 2 StGB 105 . Möglicherweise
wäre aber der parlamentarische Gesetzgeber überfordert, wenn er
zusätzlich zur Angabe der geschützten Rechtsgüter auch noch zumin-
dest annäherungsweise die Umschreibung der gefährlichen Verhaltens-
weisen vornehmen müßte106.

3. Bedenken gegen die Verwaltungsakzessorietät des Strafrechts werden

besonders nachdrücklich107 dann erhoben, wenn das Strafrecht nicht nur
in einer Abhängigkeit zu untergesetzlichen Normen der Verwaltung,
sondern zu Einzelanordnungen der Behörden gerät108. In den Blick
rücken damit Strafvorschriften, in denen die Zuwiderhandlung gegen
einen Verwaltungsakt oder dessen Nichtbefolgung zu einer tatbestandli-
chen Voraussetzung der Strafbarkeit erhoben wird. Man könnte diese
spezielle Abhängigkeit des Strafrechts auch mit dem allerdings sprach-
lich wenig schönen Wort der Verwaltungstf&takzessorietät bezeichnen.
Diese Gesetzgebungstechnik wird hauptsächlich im Nebenstrafrecht
praktiziert und wurde dort vor allem bei der Strafbewehrung von
Verkehrszeichen als Verwaltungsakte in Form der Allgemeinverfügung
diskutiert. Diese Diskussion muß aber auf das StGB ausgedehnt werden,
weil in jüngster Zeit solche Vorschriften auch dort auftauchen. So
verlangt die Umweltstrafvorschrift §3251, IV StGB außer anderen
Voraussetzungen auch einen Verstoß gegen eine vollziehbare Anord-
nung oder Auflage, und die Strafbarkeit wegen Landfriedensbruchs
gem. §12511 StGB setzt die Nichtbeachtung einer Aufforderung eines
Trägers von Hoheitsbefugnissen voraus.

a) Bei der begrifflichen Einordnung dieser Strafvorschriften ist aber

wieder Vorsicht geboten, denn als weitere Form der Blankettechnik
werden solche Vorschriften teilweise nur dann aufgefaßt, wenn die
Einzelanordnungen rechtssatzvertretenden Charakter annehmen, d.h.

104 Für eine restriktive Auslegung der Reichweite von ganz offenen Blankettgesetzen,

Göhler (Fn.30) 19 vor § 1 .

105 Bzgl. §311 d StGB ebenso Winkelbauer (Fn.44), S.34, der zu § 3 3 0 1 Nr. 2 StGB
keine Stellung nimmt. - Negative Beispiele aus dem Wirtschaftsstrafrecht führt Tiedemann
(Fn. 46), S. 265 ff, an.
104 So die Bedenken Göhlers (Fn.30) 19 vor § 1 , gegen Tiedemanns Forderungen.
107 So jüngst für das Wirtschaftsstrafrecht im internationalen Vergleich verschiedene
Experten, vgl. den Diskussionsbericht von Sieber, ZStW 96 (1984) 269.
101 So auch Winkelbauer, NStZ 1986, 149, der freilich in seiner Diss. (Fn.44), S.34 ff,
dieses von ihm sog. „Akzessorietätsmodell" (S. 32) verteidigt.
 Probleme der Verwaltungsakzessorietät des Strafrechts 835

wenn die Verwaltungsbehörde nach ihrem Ermessen einen strafrechtli-

chen Tatbestand aufstellen darf' 09 . Dies würde etwa für das Umweltstraf-
recht nicht zutreffen, da dort keine Strafvorschrift enthalten ist, die
schon demjenigen Strafe androht, der nur „einer dem Schutz der
Umwelt dienenden Anordnung zuwider handelt..."' 1 0 . Gegenüber
einer solchen Strafvorschrift enthält z . B . § 3 2 5 S t G B einen deutlich
angereicherten Tatbestand, denn dort wird außer dem Verstoß gegen
eine solche Anordnung auch noch ein für bestimmte, bezeichnete
Rechtsgüter (vor allem die Gesundheit) gefährliches Verhalten (Luftver-
unreinigung, Lärmverursachung) verlangt. Auch der bereits angespro-
chene § 125 II S t G B verlangt außer der Nichtbeachtung der Anordnung
ein Verweilen in bestimmter Aufmachung in einer teilweise unfried-
lichen Menschenmenge 1 ".
Mit der Ausklammerung solcher Strafvorschriften aus den Blankett-
strafgesetzen kann man zwar den eingangs wiedergegebenen Einwand
von einer „Anhäufung von Blankettatbeständen" formal korrekt
zurückweisen 112 , aber damit wird das hinter diesem Einwand stehende
Problem nicht bewältigt. Denn selbst wenn man in Vorschriften wie
§ § 3 2 5 , 125 II S t G B den Verwaltungsakt nicht als Blankettausfüllungs-
akt, sondern als Tatbestandsmerkmal einordnet, werden nicht alle Ein-
wände, die gegen die Verwaltungsaktakzessorietät erhoben werden,
erledigt 113 . Diese Einwände richten sich zum einen gegen eine „zu
weitgehende Übertragung gesetzgeberischer Macht auf die Verwal-
tung" 114 , zum anderen gegen die Übertragung der richterlichen Kompe-
tenzen zur Rechtsanwendung auf die Verwaltungsbehörden 115 .

b) D e m Einwand einer zu weitgehenden Machtübertragung vom

Gesetzgeber auf die Bürokratie liegt die schon (oben unter III. 2) an
Art. 103 II G G diskutierte Vorstellung zugrunde, daß der Tatbestand
von Strafvorschriften entgegen der von der Verfassung vorgesehenen
Kompetenzregelung nicht mehr vollständig vom Gesetzgeber bestimmt

10 ' Vgl. dazu sowie zum im Text Folgenden Warda (Fn. 86), S. 18 f; vgl. auch schon
Oetker, GS 64 (1904) 160 ff; Kdäb/Rösch, Bayerisches Straf- und Verordnungsgesetz,
2. Aufl., 1967, Einf. Rdn. 232-234, sowie jetzt wieder Winkelbauer (Fn.44), S. 12 f. -
Ähnlich schon von öff.-rechtl. Seite Karpen (Fn. 79), S. 84 f.
1,0 Dieses Beispiel bildet Winkelbauer (Fn.44), S. 13.
111 Zur verfassungsrechtlichen Problematik dieser Strafvorschrift unter dem Gesichts-

punkt von Art. 81 GG und im Hinblick auf das Verhältnismäßigkeitsprinzip s. Kühl, NJW
1985, 2379 ff, und NJW 1986, 874 ff.
1,2 So Winkelbauer (Fn.44), S. 16.
Dies gesteht auch Winkelbauer (Fn.44), S. 16 u. 34, ausdrücklich zu.
1.4 So die von Sieber, ZStW 96 (1984) 270 Fn. 7, übersetzte Resolution einer internatio-

nalen Konferenz über Grundfragen des Wirtschaftsrechts.

1.5 Vgl. dazu Winkelbauer (Fn.44), S.35f.
836 Kristian Kühl

wird und dementsprechend ein Blick ins Gesetz dem Bürger nicht die
garantierte Orientierungssicherheit verschafft. Ahnlich wie dort könnte
man aber auch hier zur Rettung der jetzt zu prüfenden Gesetzgebungs-
technik argumentieren" 6 , der Gesetzgeber müsse nur die Grundentschei-
dung hinsichtlich des strafbaren Verhaltens treffen, dann dürfe er auch
die Festlegung der Details der Einzelanordnung einer Verwaltungsbe-
hörde überlassen.
Im Bereich der gesetzesgebundenen Verwaltung" 7 könnte man sogar
behaupten, daß der Verwaltungsakt nur die vom Gesetzgeber festgeleg-
ten Pflichten konkretisiere, und deshalb die gesetzliche Bestimmtheit des
Straftatbestandes nicht in Frage stelle. So argumentiert etwa Winkel-
bauerni im Hinblick auf § 3 2 5 S t G B : D e r Strafgesetzgeber habe die
Tatbestandsvoraussetzungen durch Umschreibung der geschützten
Rechtsgüter und schädlichen Verhaltensweisen selbst umschrieben und
damit der Verwaltung nur die Befugnis zur Aktualisierung des ebenfalls
im Tatbestand, wenn auch abstrakt formulierten Merkmals der Verwal-
tungswidrigkeit überlassen, wobei die Verwaltung allein die gesetzgebe-
rischen Entscheidungen des Umweltverwaltungsrechts auf den Einzelfall
anzuwenden habe.
O b die Einzelanordnungen aber wirklich nur den Willen des Strafge-
setzgebers „aktualisieren", und ob sie zugleich auch die Entscheidung
des Umweltverwaltungsgesetzgebers nur „anwenden", erscheint zumin-
dest fraglich. Der Strafgesetzgeber hat zwar in § 3 2 5 S t G B seine Ent-
scheidung über den Strafbarkeitsbereich weitgehend, aber eben nicht
vollständig getroffen, weil er sich dazu nicht in der Lage sah. Die
Vervollständigung des bewußt unvollständig Gelassenen kann aber nicht
durch Aktualisierung eines nicht vorhandenen Willens geschehen. Die
Entscheidung ist im unvollständigen Teil der Verwaltung überlassen
worden, die freilich in ihren Einzelanordnungen durch Gesetz oder
Rechtsverordnungen auf gesetzlicher Grundlage gebunden ist. Aus die-
ser Bindung ergibt sich aber nicht ohne weiteres, daß die Verwaltung nur
die Konkretisierung des im Gesetz offen zutage liegenden Regelungsge-

116 In dieser Richtung argumentieren Rüdiger (Fn. 63), S. 151, und Tiedemann (Fn. 46),
S. 253 f.
117 Nach Albrecht/H eine/Meinberg, ZStW 96 (1984) 951, wäre der Stellenwert der
Verwaltungsakzessorietät im Hinblick auf die Definitionsmacht der Verwaltung gering,
wenn - was nicht der Fall sei - es sich im Umweltverwaltungsrecht um eine „streng
gebundene Verwaltung" handeln würde. - Nur für den Fall der gesetzesfreien Verwaltung
nimmt z . B . Löwer, J Z 1979, 627ff, einen rechtssatzvertretenden Charakter des Verwal-
tungsakts an; ob das von ihm genannte Beispiel des Subventionsbetruges gem. § 2 6 4 StGB
wirklich ein Beispiel dafür ist, wird bezweifelt, vgl. Lenckner, in: Schänke/Schröder
(Fn. 91) §264 Rdn.2 und 34.
118 (Fn. 44), S. 35.
 Probleme der Verwaltungsakzessorietät des Strafrechts 837

haltes vornimmt. Mit dieser Auffassung würde der je nach Regelungs-

materie unterschiedliche gestaltende Anteil" 9 dieser Rechtsanwendung
übersehen.
Der Strafgesetzgeber wählt diese Gesetzgebungstechnik ja gerade auf
Gebieten wie dem Umweltschutz, in denen die normativen Regelungen
auf der Ebene der Spezialgesetze und der sie konkretisierenden Rechts-
verordnungen zusammengenommen noch so dünn sind, daß sie allein
die Verhaltenssteuerung nicht übernehmen können 120 . Gerade im
Bereich des Schutzes vor Luftverunreinigung sind viele Rechtsvorschrif-
ten derart allgemein und programmartig gefaßt121, daß Zweifel ange-
bracht sind, ob die Verwaltungsbehörden sie nur so einfach „anwenden"
können. Ein Blick ins Bundes-ImmissionsschutzG 122 bestätigt diese
Zweifel: §24 ermächtigt die zuständige Behörde, im Einzelfall die zur
D u r c h f ü h r u n g des §22 erforderlichen Anordnungen zu treffen. Liest
man dann § 2 2 1 N r . 1, so wird man kaum behaupten wollen, der Inhalt
der Einzelanordnung sei schon vom Gesetz weitgehend vorbestimmt,
denn danach sind nicht genehmigungsbedürftige Anlagen so zu betrei-
ben, daß „schädliche Umwelteinwirkungen verhindert werden, die nach
dem Stand der Technik vermeidbar sind". Der Spielraum der Behörde
bei der inhaltlichen Ausgestaltung dieser Vorschrift 125 ist von erhebli-
chem Umfang, die denkbaren Einzelanordnungen sind aufgrund des
Gesetzes eben nicht oder doch kaum voraussehbar, und dennoch sind
Zuwiderhandlungen gegen sie durch § 325 StGB strafbewehrt.
Angesichts dieser geringen Bestimmtheit durch das Gesetz erscheint
das Argument der Befürworter einer Verwaltungs^iakzessorietät, erst
der Verwaltungsakt schaffe für den potentiellen Straftäter die erforderli-

119
Vgl. in dieser Richtung immer wieder und besonders nachdrücklich Tiedemann
(Fn.46), S.244ff, 254ff; (Fn.64), S.23; in: LK, StGB, 10. Aufl., 1979, §264 Rdn.47, der
die Gegenauffassung im Bereich des Wirtschaftsstrafrechts mit „Fiktionen" arbeiten sieht.
- Weniger kritisch aber Tiedemann, Kartellrechtsverstöße und Strafrecht, 1976, S. 149: die
bloße Konkretisierung des allgemeinen Mißbrauchverbots durch die Behörde für den
Einzelfall sei unter dem Gesichtspunkt der Tatbestandsbestimmtheit „problemlos".
120
Deshalb wird auch die Schaffung verwaltungsakzessorischer Sanktionsvorschriften
für Diskriminierungen im Kartellrecht gefordert, solange der Verbotsbereich gesetzlich
nicht klar bestimmbar sei, vgl. Richter, wistra 1982, 209 ff, 214, sowie ders., Die Diskrimi-
nierung als Kartellordnungswidrigkeit, 1982, S. 127.
121
Vgl. Laußütte/Möhrenschlager, ZStW 92 (1980) 938.
122
Vgl. Rudolphi, NStZ 1984, 249, der zwar im Immissionsschutzrecht von „gesetzes-
gesteuerten Verwaltungsakten" ausgeht, aber auch „nicht geringe Beurteilungsspielräume"
für die Verwaltung in den gesetzlichen Ermächtigungen sieht. Zu §§22, 24 Blmmissions-
schutzG in der strafrechtlichen Fallbearbeitung, vgl. Tiedemann, Jura 1982, 374. - Zum
sehr weiten Ermessen der Verwaltungsbehörden s. schon Herrmann, ZStW 91 (1979) 289.
123
Auch im ChemikalienG gehen nach Kloepfer, N J W 1981, 22, die Einzelanordnungs-
befugnisse in verfassungsrechtlich bedenklicher Weise über die Zuweisung der reinen
Gesetzesanwendung hinaus.
838 Kristian Kühl

che Bestimmtheit der an ihn gestellten strafrechtlichen Anforderungen,

nicht geeignet, die Bedenken gegen diese Gesetzgebungstechnik zu
entkräften. Die mit diesem Argument gemeinte Bestimmtheit ist nur die
durch die Verwaltungsbehörde geschaffene, und zwar möglicherweise
fehlerhaft geschaffene, aber damit noch nicht die gesetzliche Bestimmt-
heit im Sinne von Art. 103 Abs. 2 GG 124 . An dieser verfassungsrechtlich
geforderten Gesetzesbestimmtheit hätte die Entscheidung der Verwal-
tung allenfalls dann Anteil, wenn sie sich eindeutig aus dem Gesetz
ergäbe, auf das die Verwaltung den Verwaltungsakt stützt. Dennoch
sollte man das Argument von der Orientierungssicherheit schaffenden
Kraft des Verwaltungsaktes nicht vorschnell abtun. Es versucht nämlich,
eine Antwort in einer Situation zu geben, die bisher nur unzureichend
gekennzeichnet wurde und die nach neuen Antworten verlangt.
Gemeint ist die Situation, in der sich das Strafrecht befindet, wenn es auf
komplizierten, ständigem technischen und sozialen Wandel unterliegen-
den Regelungsgebieten neue Rechtsgüter bzw. alte Rechtsgüter schon im
Vorfeld gegen neuartige Angriffe schützen will. Hier die Antwort des
Art. 103 Abs. 2 G G so zu geben, daß man genaue Handlungsumschrei-
bungen in auch sonst präzis gefaßten Straftatbeständen verlangt, hieße,
fast Unmögliches zu verlangen.
Verlangt werden kann aber vernünftigerweise nur die größtmögliche
Bestimmtheit der Straftatbestände125. Wenn man nicht auf die strafrecht-
liche Absicherung des Schutzes ζ. B. gegen Luftverunreinigung verzich-
ten will, dann wird man z . B . §325 StGB so lange akzeptieren können,
wie eine größere Regelungsdichte auf der Normebene nicht zu erreichen
ist. Die Voraussetzungen für die Anwendung der verwaltungsaktakzes-
sorischen Gesetzgebungstechnik liegen jedenfalls dann vor, wenn der
vom Gesetzgeber für strafwürdig erachtete Tatbestandskomplex durch
abstrakte Rechtsvorschriften allein nicht vollständig geregelt werden
kann. Gibt der Gesetzgeber nur unter diesen Voraussetzungen seine
Gesetzgebungsbefugnisse teilweise preis, und wird diese Rechtfertigung
nicht zum Alibi für die Schaffung weitgehend unbestimmter Strafgesetze
auf allen Gebieten, auf denen sich letztlich überwindbare Schwierigkei-
ten der Verbalisierung strafwürdigen Verhaltens einstellen, so wird man
diese Rechtfertigung akzeptieren müssen und nicht mehr auf die strikte
Einhaltung des Art. 103 II G G pochen können. Es bleibt freilich die
Gefahr, daß der Gesetzgeber die sich möglicherweise in einem späteren
Zeitpunkt ergebende Möglichkeit zur eigenen Normkonkretisierung

124 Vgl. Tiedemann (Fn.46), S. 239 ff, sowie den. (Fn.64), S.23; Weidenbach (Fn.71),
S.99; Rudolphi, NStZ 1984, 249.
125 Vgl. Lenckner, JuS 1968, 305 f; sowie ders. (Fn.52), S.255. Ebenso Eser, in:
Schönke/Schröder, StGB, 22. Aufl., 1985, §1 Rdn.23.
 Probleme der Verwaltungsakzessorietät des Strafrechts 839

nicht nutzt, wenn sich die Rechtsprechung an den Umgang mit den
abstrakten N o r m e n gewöhnt und ein funktionierendes Regelungssystem
geschaffen hat.
Materiell-rechtlich wird man die Schaffung noch weitgehend unbe-
stimmter Gesetze im Bereich des Umweltschutzes auf die sich aus
Art. 2 II 1 G G ergebende Schutzpflicht 126 des Staates zugunsten der
körperlichen Unversehrtheit der Bevölkerung stützen können. Auch
wenn man dem Gesetzgeber bei der Entscheidung, wie er dieser Pflicht
nachkommen will, einen erheblichen Spielraum 1 " einräumen wird müs-
sen - eine Reaktion mit Strafrechtsnormen wird nur in Extremfällen die
einzige Möglichkeit der Pflichterfüllung sein128 - , so wäre eine völlige
Untätigkeit auf der Gesetzgebungsebene nicht mit Art. 2 II 1 G G verein-
bar. Führt aber diese gesetzgeberische Aktivität im gegenwärtigen Zeit-
punkt notwendig zu noch unbestimmten N o r m e n , so muß das mangels
Alternativen hingenommen werden.

c) Der weitere Einwand gegen Strafvorschriften nach der Art von § 325
StGB erhebt sich gerade dann, wenn man die Tätigkeit der Verwaltungs-
behörde bei Erlaß des Verwaltungsaktes als Rechtsanwendung versteht.
Ist damit nicht die von Art. 92 G G den Richtern anvertraute Rechtsan-
wendung teilweise der Verwaltung überlassen worden? Schiebt sich
nicht die Exekutive als zweite Gewalt zwischen das Gesetz und die dritte
Gewalt 129 mit der Folge, daß die Verwaltung zumindest mittelbar
Rechtsanwendung auch im Strafrecht 130 , einem Kernbestand der Richter-
befugnis 131 , betreibt?
Die Entkräftung dieses Einwandes wird damit versucht, daß man den
Verwaltungsakt als vorzugswürdige Alternative zum unbestimmten
Rechtsbegriff ausgibt132. Uberlasse man die konkretisierende Verwirkli-
chung des Gesetzes nicht der Verwaltung, so müsse man das Strafgesetz
mit unbestimmten Rechtsbegriffen oder mit Verweisungen auf Spezial-
gesetze mit unbestimmten Rechtsbegriffen spicken. An dieser Argumen-
tation ist richtig, daß unbestimmte Rechtsbegriffe die richterliche
Rechtsanwendung und die Orientierungssicherheit des Bürgers er-
schweren.
126
Vgl. BVerfGE 49, 89 ff, 141; 53, 30 ff, 57; 56, 54 ff. - Zu den Grenzen dieser
Schutzpflicht s. Kloepfer, Zum Grundrecht auf Umweltschutz, 1978, S.28.
127
Pieroth/Schlink, Grundrechte Staatsrecht II, 1985, S. 105.
12!
Vgl. zu einem solchen Pönalisierungsgebot BVerfGE 39, 1 ff, sowie Kühl, GA 1977,
364 f.
129
Vgl. die Formulierung bei Karpen (Fn. 79), S.235, der auf Art. 971 und 103 II G G
hinweist.
130
So wird dieser Einwand von Winkelbauer (Fn. 44), S. 35, formuliert.
151
Vgl. BVerfGE 22, 125 ff, 131; E 22, 311 ff, 317.
132
Vgl. hierzu sowie zu den im Text folgenden Ausführungen Winkelbauer (Fn. 44),
S. 36.
840 Kristian Kühl

Freilich hat man sich, was die Strafgesetze mit unbestimmten Rechts-
begriffen oder gar Generalklauseln in den Tatbestandsvoraussetzungen
angeht, sowohl im Hinblick auf den Grundsatz der Gesetzesbestimmt-
heit im Sinne von Erkennbarkeit des Strafbaren als auch im Hinblick auf
die Verantwortung des Strafgesetzgebers133 für den Bereich des Strafba-
ren weitgehend134 damit abgefunden, daß der Strafrichter die notwendige
Konkretisierung der unbestimmten Rechtsbegriffe vornimmt und damit
teilweise vom Gesetzgeber preisgebende Rechtssetzungsbefugnisse
wahrnimmt135. Und dies, obwohl man sieht, daß dadurch das normale
Ergreifungs- und Überführungsrisiko für den potentiellen Straftäter um
das Interpretationsrisiko vermehrt wird136.
Ernste verfassungsrechtliche Bedenken wurden jedoch dagegen geäu-
ßert, daß nunmehr durch die Neuregelung des § 153 a StPO im Bereich
der Bagatellkriminalität sogar dem Staatsanwalt als „Richter vor dem
Richter" 137 die Festlegung der Grenzen des Strafbaren überlassen wird.
Der Grund für die verfassungsrechtlich unterschiedliche Beurteilung der
Konkretisierung und damit teilweisen Normsetzung durch den Richter
einerseits und den Staatsanwalt andererseits ist darin zu sehen, daß nur
bei der Rechtsprechung die institutionellen Vorkehrungen wie richterli-
che Unabhängigkeit und Verfahrensgarantien geschaffen sind, die die

133 Nach Kunz, Das strafrechtliche Bagatellprinzip, 1984, S. 94, hat sich der Strafgesetz-

geber vom Bestimmtheitsgebot faktisch längst dispensiert. Einen Widerspruch zwischen

der starken Betonung des Bestimmtheitsgrundsatzes in der Theorie und der Großzügig-
keit, mit der man bei der gerichtlichen Nachprüfung Strafnormen noch als ausreichend
bestimmt ansieht, konstatiert zu Recht Zipf, Kriminalpolitik, 2. Aufl., 1980, S. 98. - Von
einer „stillschweigenden Preisgabe" des Bestimmtheitsgrundsatzes spricht Schiinemann,
Nulla poena sine lege?, 1978, S. 8, 29. - Zu Art. 103 II GG als „Konkretisierungsauftrag an
die Rechtsprechung" s. Krey, Keine Strafe ohne Gesetz, 1983, S. 127.
134 Einschränkend Schlüchter, NStZ 1984, 300 ff, 304, die die Anforderungen des
Bestimmtheitsgebotes (Art. 103 II GG) hinsichtlich normativer Merkmale zu präzisieren
versucht, die auf außerrechtliche Ordnungsvorstellungen verweisen; vgl. dazu auch Zipf
(Fn. 133), S. 98, sowie Jakobs, Strafrecht AT, 1983, 4/32 = S.67f.
135 Unter Billigung des BVerfG, das hinsichtlich Art. 103 II GG keine „übersteigerten
Anforderungen" stellt, vgl. nur E 14, 245 ff, 251 f; 28, 175 ff, 183; 32, 346ff, 364; 45, 363,
371 f. Kritisch zu dieser Einschränkung des Art. 103 II GG Naucke (Fn. 16), S. 95. - Zum
Verbot „objektiv willkürlicher Auslegung" vgl. BVerfG NJW 1984, 225; zur „weiten
Auslegung des Wortsinns" bei eindeutigem Normzweck vgl. BVerfG NJW 1982, 1512. -
Aus der Rspr. des BGHSt. vgl. nur 18, 359 ff, 362; weitere Fundstellen bei Lackner (Fn. 3)
§ 1 Anm. 1 a und d aa, sowie Eser (Fn. 125) § 1 Rdn. 20-24. - Speziell bei Blankettatbestän-
den s. jetzt B G H wistra 1984, 179 = NStZ 1984, 510f.
156 Vgl. Naucke, Uber Generalklauseln und Rechtsanwendung im Strafrecht, 1973,
S.21; zur zunehmenden Benutzung ungenauer Begriffe zur Beschreibung der Straftat s.
Naucke (Fn. 16), S. 92 f.
137 Vgl. Rausch, Der Staatsanwalt - Ein Richter vor dem Richter?, 1980, S. 139 ff, 155;

vgl. aber auch Runz (Fn. 133), S. 80 ff, 89 ff, und vor allem S. 103 ff, mit beachtlichen
Einwänden.
 Probleme der Verwaltungsakzessorietät des Strafrechts 841

Einbuße an gesetzlicher Bestimmtheit bis zu einem gewissen Grade

ausgleichen138, und daß nur bei der Rechtsprechung die im Rückzug des
Gesetzgebers liegende Beeinträchtigung der Gewaltenteilung durch die
rechtsprechungsinternen Kontrollmechanismen und Machthemmnisse
einigermaßen aufgefangen werden. Mit anderen Worten: allein die Rich-
ierkonkretisierung erscheint der gesetzgeberischen Konkretisierung
funktionsäquivalent und daher verfassungsrechtlich erträglich.
Die Suche nach funktionalen Äquivalenten 1 " für die fehlende gesetz-
geberische Konkretisierung des Strafbaren hat die Autoren des Alterna-
tiv-Entwurfs zu der Überlegung geführt, ob man nicht im Bereich des
Umweltschutzes durch unabhängige Prüfstellen dem Bürger die Infor-
mation zukommen lassen sollte, die er braucht, um sein Verhalten so
einrichten zu können, daß er die Grenzen des Strafbaren nicht über-
schreitet140. Diese Überlegung scheint aber erst dann akzeptabel, wenn
Prüfstellen ähnlich unabhängig wie die Rechtsprechung gestellt würden,
und wenn sie bestimmte verfahrensmäßige Garantien böten, die ihre
Entscheidungen grundsätzlich abnehmbar erscheinen ließen. In dieser
Hinsicht weist das Prüfstellensystem des AE beträchtliche Defizite auf,
die möglicherweise behebbar wären141, doch denkt an dieses Modell und
seine Verbesserung im politischen Raum wohl niemand mehr142. Nicht
akzeptabel erscheint der Gedanke, daß die zur Zeit den Umweltschutz
verwaltenden Behörden den Gesetzgeber oder auch nur den Richter
ersetzen könnten. Sie weisen weder die Unabhängigkeit auf, die ein
funktionales Äquivalent zur richterlichen Konkretisierung des unbe-
stimmten Gesetzesrechts haben müßte, noch bieten sie die Garantie für
eine gleichmäßige Rechtsanwendung 143 . Will man dennoch an der Ver-
waltungsaktakzessorietät im Umweltstrafrecht festhalten, weil nur die
Einzelanordnungen der Verwaltungsbehörde dem potentiellen Umwelt-

138
Vgl. Kausch (Fn. 137), S. 168 ff.
139
Vgl. allgemein dazu Lange, DVB1. 1981, 73 ff, der die Notwendigkeit der Informa-
tion über Normen betont, die in bestimmten Bereichen nur durch Einzelanordnungen
erreicht werden könne (S. 75); aus der strafrechtlichen Diskussion vgl. Backes, Strafrecht
als Sozialwissenschaft, Bielefelder jurist. Habilitationsschrift 1976, S. 194 ff, Kausch
(Fn. 137), S. 168, 184, Eser (Fn. 125) §1 Rdn. 23; kritisch aber Kunz (Fn. 133), S. 105 f.
140
A E - StGB, BT, Straftaten gegen die Person, 2.Halbbd., 1971, S.49ff, 51, 53; vgl.
Baumann, ZRP 1972, 51; Backes, JZ 1973, 340 ff.
141
Weiterführende Überlegungen finden sich bei Backes (Fn. 139), S. 200 ff; vgl. aber
den Einwand von Kunz (Fn. 133), S. 112 Fn. 243: auch Prüfstellen wären „Richter vor dem
Richter" und im Gegensatz zur Staatsanwaltschaft keine Organe der Strafrechtspflege.
142
Vgl. aber Krusche, ZRP 1985, 307, der über eine öffentliche Anhörung der SPD-
Bundestagsfraktion vom 25. 7.1984 berichtet, in der das Umweltbundesamt als denkbare
Prüfstelle verworfen wurde.
1,3
Vgl. Kausch (Fn. 137), S. 174, zur Rechtsanwendungsgleichheit; anders aber Winkel-
bauer (Fn. 44), S. 36, mit dem Hinweis auf die Selbstbindung der Verwaltung.
842 Kristian Kühl

Straftäter verbindlich angeben, von welcher Grenze an sein umweltbe-

einträchtigendes Verhalten strafbar wird, so ist das - selbst beim Fehlen
von Regelungsalternativen - nur vertretbar, wenn der Strafrichter nicht
blind an diese Vorgaben der Verwaltung gebunden wird. - Diese These
gilt es im folgenden zu begründen.

IV.
1. Erschien die besondere Bindung des Strafrechts an Einzelanordnun-
gen der Verwaltungsbehörden nach den bisherigen Überlegungen schon
deshalb problematisch, weil die Behörden bei ihrer auch für das Straf-
recht bedeutsamen - sie vervollständigen durch Erlaß des Verwaltungs-
akts den Tatbestand einer Strafvorschrift - Tätigkeit mehr oder weniger
Gestaltungsfreiheit haben, so verschärfen sich die Probleme, wenn diese
gestaltende Rechtsanwendung fehlerhaft verläuft, dieses fehlerhafte,
rechtswidrige Ergebnis aber dennoch für das Strafrecht, für den Straf-
richter verbindlich sein soll. „Verwaltungsrechts-Akzessorietät" hieße
dann „nicht, daß das Strafrecht nur rechtmäßigen Verwaltungsentschei-
dungen, sondern, daß es allein ,wirksamen' (also auch u.U. nach
Verwaltungsrecht fehlerhaften Rechtswidrigen') Akten der Verwaltung
Beachtung zu schenken hat"144. Das Strafrecht müßte dann eben aner-
kennen, daß es nun einmal die Verwaltung ist, die durch das „Setzen
ihrer Einzelakte (mit) darüber entscheidet, ob der Betroffene sich straf-
bar macht oder nicht" 145 . Dem Strafrecht wäre dann nicht nur das
„Wildern"146 im Verwaltungsrecht verboten, sondern es müßte jeden
„Behördenbefehl" sanktionieren147, womit z . B . das „Umweltschutz-
Strafrecht" in seinen verwaltungsaktakzessorischen Bestimmungen wie
§§325, 33012 StGB zu einer „After-Disziplin" 148 würde, ein Strafrecht,
das mit seinen „Blankett-Normen" möglicherweise nur „schlichten Ver-
waltungsungehorsam" bestraft14'.
Soweit die Verwaltung durch Genehmigungs- und Erlaubnisakte den
Bürger begünstigt, stellt sich die Frage, ob diese Akte unabhängig von
ihrer materiellen Rechtmäßigkeit allein aufgrund ihrer Wirksamkeit150

144 Horn, in: SK - StGB, Bd. II, 7 vor §324 (Stand 1985).
1,5 Tiedemann (Fn. 64), S. 43.
146 So Horn, N J W 1981, 3; ebenso Seier, J A 1985, 25, da nur dann „die wünschenswerte

Einheitlichkeit in der Rechtsanwendung gewahrt" sei.

147 Horn, U P R 1983, 363, der § 3 2 5 StGB als Beispiel für diese „Struktur" nennt.
148 So Horn, U P R 1983, 362, in Frageform; zu den graduellen Unterschieden zwischen

§ 3 2 5 und § 3 3 0 1 2 StGB s. Horn (Fn.144) 6 vor §324.

149 Horn, U P R 1983, 367, ohne ausdrücklich §§325, 3 3 0 1 2 StGB zu nennen.
150 Sie tritt grs. mit dem Erlaß ein, vgl. Berg, WiVerw. 1982/3, S. 177, der deshalb das

Erfordernis der „Vollziehbarkeit" kritisch sieht; vgl. Knöpfte, BayVBl. 1982, 229.
 Probleme der Verwaltungsakzessorietät des Strafrechts 843

das umweltbeeinträchtigende Verhalten von Strafe freistellen. Diese

Frage muß hier dahingestellt bleiben151, damit wenigstens die andere,
mindestens ebenso wichtige Frage152 beantwortet werden kann, die sich
stellt, wenn der Bürger durch einen „behördlichen Akt in Form eines
Handlungsver- oder -gebots belastet wird"153. Sie ist - entgegen Horn153 -
für das Strafrecht nicht ausgetragen154, es sei denn, man betrachtet die zu
Verkehrszeichen ergangene Entscheidung des BGH (St. 23, 86 ff) als für
die Strafrechtspraxis verbindliche Entscheidung zu allen verwaltungsakt-
akzessorischen Strafvorschriften 155 .
Gerade im Umweltstrafrecht ist - wie bereits eingangs mit Lacknerti6
festgestellt - die Reichweite der verwaltungsrechtlichen Bindungswir-
kungen von einer Klärung weit entfernt; schon deshalb erscheinen
verwaltungsaktakzessorische Vorschriften nicht unbedenklich. Als
„weniger bedenklich"' 57 bezeichnet Lackner die Anknüpfung der Straf-
drohung an einen Verwaltungsakt bei der neuen Regelung des Landfrie-
densbruches durch §12511 StGB. Zu Recht, wenn der durch §125111
StGB gestützten Auffassung gefolgt wird, wonach die Aufforderung des
Trägers von Hoheitsbefugnissen verwaltungsrechtlich voll rechtmäßig
sein muß158; eine Auffassung, die sich übrigens für die Straf- und
Bußgeldvorschriften des VersammlungsG, die Zuwiderhandlungen
gegen Verwaltungsakte bewehren, noch nicht durchgesetzt hat159. Lösen
nur rechtmäßige Aufforderungen die Strafbarkeit aus, so wird mit diesen
Verwaltungsakten nur verwirklicht, was das Gesetz, auf das sich die
Verwaltungsakte zurückführen lassen, geregelt haben will. Das Straf-
recht ist dann nicht mehr blind verwaltungstf&iakzessorisch, sondern

151
Verwiesen sei auf die Antworten von Horn, N J W 1981, 3 ff, Winkelbauer (Fn.44),
S. 66 ff.
152
Auch Winkelbauer (Fn.44), S.40-66, widmet dieser Frage deutlich mehr Raum als
der hier offengelassenen. - Dötting, JZ 1985, 461, unterscheidet „zwei Konstellationen",
die der Sache nach den hier unterschiedenen „Fragen" entsprechen.
153
Horn, N J W 1981, 2.
154
Eine wertvolle Bereicherung erfährt die Diskussion durch die Monographie von
Winkelbauer (Fn. 44), der zu Recht davon ausgeht, „daß die Position der h. M. so nicht
hingenommen werden kann" (S.41). - Auch im Ergebnis die h . M . ablehnend Arnhold,
Die Strafbewehrung rechtswidriger Verwaltungsakte, 1978.
155
Zu Recht bezweifelt Cramer (Fn.91) 21 vor §324, ob die Grundsätze dieser
Entscheidung „sich ohne weiteres auf die §§ 324 ff übertragen lassen" ; auch nach Winkel-
bauer (Fn. 44), S. 42, steht diese Entscheidung einer anderen Lösung im Umweltstrafrecht
nicht entgegen. Eng an BGH St. 23, 91, orientiert, Sack, Komm. z. Umweltschutz-
Strafrecht (Jan. 1986), §325 Rdn.26.
154
§325 Anm. 2 c cc; ebenso jetzt Steindorf (Fn.49) §325 Rdn.27 und 36.
157
§125 Anm. 4 c.
158
So vor allem Lenckner, in: Schänke/Schröder (Fn.91) §125 Rdn. 32c.
159
Vgl. Meyer, Das neue Demonstrations- und Versammlungsrecht, 2. Aufl., 1986,
§25 Anm. 4 b, §26 Anm. 3 b, §29 Anm. 6 b.
844 Kristian Kühl

nur noch Verwaltungsweg ¿akzessorisch160, und der Strafrichter überprüft

die Ubereinstimmung von Verwaltungsrecht und Verwaltungsakt.
2. Die Frage, ob der Strafrichter bei strafbewehrten Verwaltungsakten
deren Inhalt frei würdigen kann, ist in der Strafrechtswissenschaft noch
weitgehend ungeklärt 161 . Eine Bindung des Strafrichters an verwaltungs-
behördliche Vorentscheidungen könnte zunächst bedeuten, daß der
Strafrichter an den Inhalt 162 der Einzelanordnung gebunden werden soll.
Einer solchen Bindung müßte schon im Hinblick auf das den Richtern
durch Art. 92 G G anvertraute Rechtsprechungsmonopol und die in
Art. 97 G G garantierte richterliche Unabhängigkeit widersprochen wer-
den163. Gesetze, die Verwaltungsakten eine Feststellungswirkung mit
bindendem Inhalt beilegen, werden deshalb auch für verfassungswidrig
gehalten, weil nur der Richter verbindlich feststellen dürfe, was rechtens
sei; auch sei er nicht mehr ausschließlich dem Gesetz unterworfen, wenn
er — außerdem - an die Rechtsfeststellung nichtrichterlicher Behörden
und Organe gebunden wäre164.
Eine solche inhaltliche Bindung an den Verwaltungsakt streben aber
heutige Gesetze 165 , die Verwaltungsakte strafbewehren, nicht mehr an;
auch z . B . §325 StGB ist nicht so zu verstehen. Wenn darin die
vollziehbare Anordnung zu einer Strafbarkeitsvoraussetzung erhoben
wird, so ist damit eine sog. Tatbestandswirkungm der Einzelanordnung
angestrebt. Unter Tatbestandswirkung versteht man, daß das bloße
Vorhandensein eines wirksamen Verwaltungsaktes ausreicht, um daran
Folgen, zum Beispiel für das Strafverfahren zu knüpfen. Da eine solche
Tatbestandswirkung aber ganz ähnlich wie eine inhaltliche Bindung an
Verwaltungsakte die Kognitionsfreiheit des Strafrichters einschränken

140
Vgl. schon Kühl, N J W 1986, 877.
161
Das Verdienst, die Aufmerksamkeit der Strafrechtswissenschaft auf diese Fragestel-
lung gelenkt zu haben, kommt vor allem Haaf, Die Fernwirkungen gerichtlicher und
behördlicher Entscheidungen, 1984, zu.
162
Vgl. Haaf (Fn. 161), S. 84 ff. - Vgl. aus öff.-rechtlicher Sicht Knöpfle, BayVBl. 1982,
226, mit Hinweis auf die Lehrbücher zum Allgemeinen Verwaltungsrecht von Mayer und
Maurer.
163
Vgl. Haaf (Fn. 161), S. 244-246.
164
Vgl. Bettermann, in: Die Grundrechte, Bd. III, 2. Halbbd., 1959, S. 902 ff.
165
Vgl. zur neueren Gesetzgebung, Schäfer, Strafprozeßrecht, 1976, Einl. Kap. 12
Rdn. 125, 126.
166
In Abgrenzung zu anderen Wirkungen, vor allem zur Gestaltungswirkung vgl. Haaf
(Fn. 161), S. 61 ff, 81 ff, 250 ff, sowie Ress/Hailhronner, AöR-Beiheft 1, 1974, S. 160 ff. -
Kritisch zu sog. streitentscheidenden Verwaltungsakten Achterberg, Allgemeines Verwal-
tungsrecht, 1982, S. 353 ff, der nur gestaltenden Verwaltungsakten auch bei Rechtswidrig-
keit eine Tatbestandswirkung zugesteht, S. 465 f. - Von „unentwirrbarer Gemengelage"
bei der Heranziehung der Begriffe „Tatbestands- und Feststellungswirkung" spricht
Knöpfle, BayVBl. 1982, 225.
 Probleme der Verwaltungsakzessorietät des Strafrechts 845

würde, wäre es schon verwunderlich, wenn der Gesetzgeber die Klippe

der Verfassungswidrigkeit durch die Anordnung einer bloßen Tatbe-
standswirkung statt einer inhaltlichen Bindungswirkung umschiffen
können sollte. Freilich wird man das Urteil der Verfassungswidrigkeit
nicht mehr mit den Art. 92, 97 G G begründen können 167 , da der Straf-
richter jetzt nicht mehr inhaltlich an Einzelakte der Exekutive gebunden
ist, sondern lediglich die von der Legislative erlassene Rechtsnorm zu
beachten hat; eine Rechtsnorm, die anordnet, daß an die Existenz eines
wirksamen Verwaltungsaktes bestimmte Rechtsfolgen zu knüpfen sind.
Verfassungsrechtliche Bedenken ergeben sich jedoch aus der Garantie
effektiven Rechtsschutzes in Art. 1 9 I V GG 168 , denn durch die Bindung
an die Existenz des Verwaltungsaktes wird dessen volle tatsächliche und
rechtliche Würdigung durch den Strafrichter ausgeschlossen. Dieser
wird gezwungen, auch möglicherweise rechtswidrige Verwaltungsakte
als Strafbarkeitsvoraussetzung hinzunehmen. Gegen diese verfassungs-
rechtlichen Bedenken aus Art. 1 9 I V G G kann nicht eingewandt werden,
daß ein Rechtsschutz bei den Verwaltungsgerichten ja voll gewährleistet
bleibe, denn dessen Wirkung für das Strafverfahren ist stark zu bezwei-
feln. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes in Strafsachen
ist der Strafrichter selbst dann nicht an Urteile der Verwaltungsgerichte
gebunden, wenn diese den strafbewehrten Verwaltungsakt mit ex-tunc-
Wirkung aufheben 169 ; eine Anfechtungsklage kann dann den Strafrichter
auch nicht zur Aussetzung des Strafverfahrens 170 berechtigen, da der
Ausgang des verwaltungsrechtlichen Verfahrens für die Strafbarkeit der
Zuwiderhandlung gegen den Verwaltungsakt unerheblich ist. Auch
wenn man - wie das Bundesverfassungsgericht 171 in einer relativ wenig
beachteten 172 Entscheidung zur Vorladung zum Verkehrsunterricht 173 -

167 Haaf (Fn. 161), 256.

168 Vgl. zum im Text Folgenden Haaf (Fn. 161), S. 257-261. Vgl. auch die Forderung
nach vorbeugendem Rechtsschutz gegen mit Strafe bewehrte Verwaltungsakte von Peine,
Jura 1983, 292.
BGH St. 23, 86 ff, 93.
170 Zutreffend als Folge der BGH-Rspr. und der h. L. erkannt von Ress/Hailbronner
(Fn. 166), S. 171.
171 E 22, 21 ff, 27.

172 Beachtet aber von Haaf (Fn. 161), S.258, sowie schon Ress/Hailbronner (Fn. 166),
S. 171.
175 Zur Verkehrsunterrichts-Vorschrift §48 StVO vgl. Mühlhaus/Janiszweski, StVO,
10. Aufl., 1984, §48 Anm.3, die die Unanfechtbarkeit des Verwaltungsakts .Vorladung'
als Tatbestandsmerkmal einordnen und eine spätere Aufhebung im Hinblick auf das
Bußgeldverfahren für unerheblich halten (3 b); in diesem Verfahren soll aber - interessan-
terweise - das Gericht nicht auf die Gültigkeitsprüfung des Verwaltungsakts beschränkt
sein, sondern den Verkehrsverstoß des Vorgeladenen unabhängig von der Verwaltungsbe-
hörde prüfen dürfen (3 a). - Vgl. aber Welp, Zwangsbefugnisse der Staatsanwaltschaft,
1976, S. 18 Fn.46, der die von der wohl h. L. vertretene mangelnde Nachprüfbarkeit
846 Kristian Kühl

davon ausgeht, daß eine Aufhebung des Verwaltungsakts im Verwal-

tungsgerichtsverfahren eine Wiederaufnahmemöglichkeit gem. §359
Nr. 5 StPO schafft, so ist damit kein effektiver Rechtsschutz erreicht.
Denn ist die Strafe nebst Maßregeln wie Fahrerlaubnisentzug und
Berufsverbot vollzogen, so ist das Kind schon in den Brunnen gefallen.
Ein effektiver Rechtsschutz im Sinne von Art. 19IV G G ist nur gegeben,
wenn der Strafrichter den strafbewehrten Verwaltungsakt auf seine
Rechtmäßigkeit hin überprüfen kann.

3. Die Notwendigkeit einer solchen Rechtmäßigkeitskontrolle ergibt

sich auch, wenn man nach dem Grund für die Strafbarkeit der Nichtbe-
achtung von Verwaltungsakten fragt. Eine Bindung an die bloße Exi-
stenz des Verwaltungsaktes wäre nur verständlich, wenn man jeglichen
Ungehorsam gegenüber Einzelanordnungen der Verwaltung erfassen
wollte174. Dann aber bliebe ungeklärt, warum die Zuwiderhandlungen
gegen Verwaltungsakte mit so unterschiedlichen Sanktionen175 straf-
bzw. bußgeldbewehrt sind. Der Grund der Strafbarkeit einer Zuwider-
handlung gegen einen Verwaltungsakt ist in der Regel nur dann hinrei-
chend erfaßt, wenn das vom Verwaltungsakt geschützte materielle Inter-
esse als strafbewehrt betrachtet wird176. Dies wird - trotz des Abstellens
auf den vollziehbaren Verwaltungsakt - beispielsweise in § 325IV StGB
ganz deutlich177, wenn dort nur solche Verwaltungsakte strafbewehrt
sind, die dem Schutz vor schädlichen Umwelteinwirkungen dienen178:
Nur Verwaltungsakte, die Rechtsgüter der Umwelt schützen, sollen
strafbewehrt sein. Will der Strafrichter aber dieser Intention des Geset-
zes folgen, so muß er den Verwaltungsakt inhaltlich darauf überprüfen
können, ob er Rechtsgüter der Umwelt überhaupt schützt. Da das
Rechtsgut Luftreinheit bzw. das Rechtsgut Gesundheitsschutz gegen-
über Luftverunreinigung beispielsweise nicht durch solche Verwaltungs-
akte geschützt wird, die aufgrund falscher tatsächlicher Daten oder

„prozessual" mit der ausschließlichen Zuständigkeit der Verwaltungsgerichte für Anfech-

tungsklagen begründet, vgl. dagegen im Text unter IV 6.
174 Vgl. Ress/Hailbronner (Fn. 166), S. 169.
175 Haaf (Fn. 161), S. 265 ff; vgl. auch schon Arnbold (Fn. 154), S. 53 ff, sowie den., J Z
1977, 789; sowie Berg, WiVerw. 1982/3, S. 173, 179.
176 Vgl. Stratenwerth (Fn.35), S.290, der selbst für Art. 292 schweizer. StGB (Strafba-
rer Ungehorsam) die Auffassung vertritt: „gesetzwidrige Verfügungen verdienen keinen
strafrechtlichen Schutz".
177 Auch der „Wille des Gesetzgebers" bestätigt diese Auffassung; vgl. BT-Drs. 8/2382

S. 15 f, 8/3633, S. 27, sowie ausführlich Delling, J Z 1985, 466 f, der aber nur in bestimmten
Fällen rechtswidriger Verfügungen den Tatbestand des § 325 StGB verneint, und auch nur,
weil die Zuwiderhandlung kein „grob pflichtwidriges Verhalten" i.S.v. § 3 2 5 I V StGB sei.
178 Diese Formel könnte freilich vom Wortlaut her auch anders verstanden werden, vgl.

Winkelbauer (Fn.44), S.44: Verfügungen, die „sachlich" aus dem Umweltstrafrecht

stammen; ähnlich schon T r i f f t e r e r (Fn.37), S. 198.
 Probleme der Verwaltungsakzessorietät des Strafrechts 847

falscher rechtlicher Bewertung nur scheinbar Gefahren der Luftverun-

reinigung bekämpfen, wäre der Richter ohne die Einräumung einer
Rechtmäßigkeitskontrolle gezwungen, vom Gesetz nicht für strafwürdig
gehaltenes Verhalten nur deshalb zu bestrafen, weil die Verwaltung es so
will. Bestraft würde dann doch wegen Ungehorsams gegenüber verwal-
tungsbehördlichen Entscheidungen und nicht wegen des Verstoßes
gegen umweltschützende Strafvorschriften.
Dieser Konsequenz kann man sich auch nicht dadurch entziehen, daß
man wie das O L G Oldenburg179 als Ziel der Strafbewehrung von Zuwi-
derhandlungen gegen Einzelakte ζ. B. auf dem Gebiet des Versamm-
lungsrechts die Erwartung des Gesetzgebers annimmt, daß die Verwal-
tungsbehörden sich bei ihren Anordnungen regelmäßig im Rahmen der
gesetzlichen Ermächtigungen hielten. Denn diese Vermutung180 würde
den Strafrichter, der ja nach allgemeiner Ansicht offensichtlich nichtige
Verwaltungsakte nicht beachten darf181, vor eine schizophrene Situation
stellen, wenn er die Nichtigkeit des Verwaltungsaktes trotz erheblicher
Rechtsfehler noch nicht annehmen will: er müßte dann den als eindeutig
rechtswidrig erkannten Verwaltungsakt als einen Akt hinnehmen, für
den die Vermutung der Rechtmäßigkeit spricht182.
Nicht besser wäre der Ausweg, zu sagen, daß zumindest derjenige
Strafe verdiene, der von der Möglichkeit keinen Gebrauch gemacht
habe, den Verwaltungsakt im verwaltungsgerichtlichen Verfahren über-
prüfen zu lassen. Die Bestrafung dieses bezüglich der Wahrnehmung
seiner Rechte Nachlässigen würde aber dann, wenn der Verwaltungsakt
Umweltrechtsgüter gar nicht schützt, wiederum nicht wegen eines
Umweltvergehens erfolgen, sondern wegen der Nachlässigkeit. Eine
solche Erzwingung der Rechtswahrung183 durch das Strafrecht wäre
nicht zu rechtfertigen. Es muß deshalb dabei bleiben: Strafwürdig ist
immer nur der Verstoß gegen das Gesetz, auf das sich eine Einzelanord-
nung stützt, die gesetzeswidrige Verfügung verdient daher keinen straf-
rechtlichen Schutz.

179 NdsRpfl. 1980, 35 ff, zu § 2 6 N r . 1 VersammlG; vgl. aber O L G Celle N J W 1977,

444, wonach eine rechtswidrige Auflage im Versammlungsrecht nicht strafbewehrt ist.

180 Die „Vermutung der Rechtmäßigkeit von Staatsakten" verwendet als Argument für

verwaltungsaktakzessorische Umweltstrafvorschriften auch Lenckner, in: Schönke/Schrö-

der (Fn. 91), 130 a vor § 3 2 ; krit. dazu Winkelbauer ( F n . 4 4 ) , 45 f. - Vgl. allgemein zu
dieser Argumentation Haaf (Fn. 161), S. 34 ff.
181 Vgl. statt vieler Lackner (Fn. 3) § 325 Anm. 2 c cc, mit Nachweisen aus der Rspr. und
der neuesten Literatur. - „Bemerkenswert" erscheint diese „Einmütigkeit" Berg, WiVerw.
1982/3, S. 171, weil Nichtigkeit gegenüber Rechtswidrigkeit „nur eine Steigerung be-
deutet".
182So schon treffend Mohrbotter; J Z 1971, 215, gegen O L G Hamburg, J Z 1970, 586.
Vgl. Ridder, JZ 1968, 378, zur Rechtsstaatswidrigkeit von Rechtsnachteilen für den
Nichtgebrauch von Rechtsbehelfen.
848 Kristian Kühl

Würde man dem Strafrichter die Rechtmäßigkeitskontrolle bezüglich

strafbewehrter Verwaltungsakte verweigern, so hätte man außerdem
beispielsweise bei §311 d und §329 StGB - beides Vorschriften, die
Verstöße gegen Rechtsverordnungen und Einzelanordnungen strafbe-
wehren - die unverständliche Diskrepanz184 zu rechtfertigen, daß der
Strafrichter zwar bezüglich rechtswidriger Rechtsverordnungen die Ver-
werfungskompetenz185 hat, bezüglich rechtswidriger Einzelakte dagegen
nicht.
Nun könnte man nach Anerkennung der Prüfungskompetenz des
Strafrichters ζ. B. bezüglich der Strafvorschrift für Luftverunreinigung -
§325 - einwenden, die Möglichkeit einer Bestrafung aufgrund eines
nicht umweltschützenden und daher rechtswidrigen Verwaltungsaktes
werde hier bereits dadurch verhindert, daß die Nr. 1 des Absatzes 1
ohnehin die Feststellung der gesundheitsgefährdenden Luftverunreini-
gung durch den Strafrichter verlange186. Deshalb berge selbst ein nur
scheinbar umweltschützender Verwaltungsakt nicht die Gefahr einer
ungerechtfertigten Bestrafung. Bei dieser Argumentation wird aber
übersehen, daß in Fällen unverhältnismäßiger Verwaltungsakte187 das
zusätzliche Erfordernis188 des § 3251 Nr. 1 StGB nicht korrigierend
zugunsten des Beschuldigten eingreifen könnte, denn überdehnt die
Verwaltung die Umwelterfordernisse zu Lasten des wirtschaftlich Ver-
tretbaren, so fehlt es nicht an einer gesundheitsgefährdenden Luftverun-
reinigung.
Ganz allgemein gilt für verwaltungsaktakzessorische Umweltstrafge-
setze, daß die Verwaltungsakte die zum Schutz der Umwelt verbotenen
Verhaltensweisen im einzelnen festlegen sollen. Rechtsgüterschutz
ist damit auf verwaltungswidrige Verhaltensweisen begrenzt, so daß
das „Verwaltungsrecht den Umfang des geschützten Rechtsguts
beschreibt" 189 . Entspricht der Verwaltungsakt materiell" 0 nicht dem Ver-

184 Vgl. Haaf(Tn. 161), S.270.

1,5 Vgl. zu fehlerhaften belastenden Normen, insb. Rechtsverordnungen Winkelbauer
(Fn.44), S.37ff. - Zur Prüfungs- und Verwerfungskompetenz s. Herzog, in: Maunz/
Dürig, GG, Art. 97, Rdn.32.
186 Vgl. in dieser Richtung Rudolphi, NStZ 1984, 252.

187 Ein Rechtfertigungsproblem sieht in diesen Fällen Rudolphi, NStZ 1984, 252; vgl.

auch Dölling, J Z 1985, 467, der Strafbarkeit bejaht, weil die von § 3 2 5 StGB intendierte
Warnfunktion der Verfügung erfüllt sei; der Zuwiderhandelnde habe somit Anlaß, sich
Klarheit über seine Pflichten zu verschaffen.
188 Horn, SK-StGB, 6 vor § 324, spricht vom Erfordernis, sich „doppelt rechtswidrig"
verhalten zu müssen, d.h. strafrechtlich und verwaltungsrechtlich. Kritisch wegen der
doppelten Einschränkung des Rechtsgüterschutzes Triffterer (Fn. 37), S. 96 ff.
m Winkelbauer (Fn. 44), S. 47.
Formelle Fehler könnten beim Vorliegen der Voraussetzungen von § 46 VwVfG
unberücksichtigt bleiben, da sie auch bei rechtsgutsschützenden Verwaltungsakten auftre-
 Probleme der Verwaltungsakzessorietät des Strafrechts 849

waltungsrecht, so ist die Zuwiderhandlung gegen diesen Verwaltungsakt

kein Angriff auf das vom Verwaltungsrecht festgelegte Rechtsgut, weder
in der Form der Verletzung noch der Gefährdung; gegen die sich aus den
Verwaltungsgesetzen ergebende „Bestimmungsnorm" 1,1 ist nicht versto-
ßen worden.
4. Dennoch versucht jüngst Winkelbauer"2 den naheliegenden Vorwurf
einer ungerechtfertigten Ungehorsamsbestrafung für diese Fälle zu ent-
kräften: nicht die unzutreffende Anordnung verlange Gehorsam, „son-
dern das Strafrecht muß um eines höheren Zweckes, nämlich eines
wirksamen Rechtsgüterschutzes willen, im Einzelfall auch ungefährliche
Verhaltensweisen verbieten und dafür Gehorsam verlangen dürfen". Der
„höhere Zweck" soll also doch im Schutz von Rechtsgütern gegen
Gefährdung bestehen, allerdings nur im Schutz vor einer abstrakten
Gefährdung193 von dessen „Geltungsanspruch". Handfester als dieser
nicht näher konkretisierte „höhere Zweck" sind die - angesichts ihrer für
die ganze Konzeption tragenden Funktion auch äußerst knapp ange-
sprochenen - Gründe für die Rechtfertigung von Handlungsverboten
für typischerweise gefährliche Handlungen: Der Täter dürfe bei
Umwelttatbeständen sein Urteil über die Gefährlichkeit einer Hand-
lung, auch wenn es im Einzelfall zutreffend sei, nicht an die Stelle der
dafür berufenen und fachkundigen Behörde setzen; die große Bedeutung
und Anfälligkeit der geschützten Rechtsgüter, die oft fehlende Möglich-
keit der Schadenswiedergutmachung sowie die schwer festzustellenden
Gefährdungsgrenzen mache solche Verbote notwendig.
Diesen Gründen kann ihre Tauglichkeit zur Rechtfertigung von Straf-
vorschriften, die auf eine Verletzung oder Gefährdung des geschützten
Rechtsguts im Einzelfall verzichten, nicht generell abgesprochen .wer-
den. Bei den abstrakten Gefährdungsdelikten hat man - trotz aller
Bedenken aus Gerechtigkeitsgründen und dem Schuldgrundsatz"4 -
ähnliche Gründe schon für ausreichend angesehen, um bestimmte Ver-
teil können; vgl. Haaf (Fn. 161), S.272, 281; Rudolph, NStZ 1984, 252; Winkelbauer
(Fn.44), S.48; a. A. Arnhold (Fn. 154), S. 145, der die Wahrung sämtlicher Rechtmäßig-
keitsvoraussetzungen verlangt.
Winkelbauer (Fn. 44), S. 48 ff.
192 (Fn. 44), S. 53.
1,3 Vgl. Amelung, Rechtsgüterschutz und Schutz der Gesellschaft, 1972, S. 281 : bei den
abstrakten Gefährdungsdelikten werde „Rechtsgehorsam . . . nicht um seiner selbst, son-
dern um des Güterschutzes willen gefordert". Zustimmend Bohnert, JuS 1984, 185 Fn. 34.
- Ablehnend gegenüber der Konstruktion eines abstrakten Gefährdungsdelikts bei einer
Zuwiderhandlung gegen einen wirksamen, aber rechtswidrigen Verwaltungsakt Arnhold
(Fn. 154), S. 72 ff, 114 f ; dagegen in der von Winkelbauer eingeschlagenen Richtung schon
Rogali, J Z - G D 1980/7, S. 105, sowie Ostendorf, J Z 1981, 174.
" 4 Vgl. nur Arthur Kaufmann, J Z 1963, 431 f, sowie Schroeder, ZStW-Beiheft 1982,
5. 5 ff.
850 Kristian Kühl

haltensweisen unter Strafdrohung zu verbieten, die „ersichtlich und

typischerweise" 195 mit einer Gefährdung für bestimmte Rechtsgüter ver-
bunden sind. Der Strafgesetzgeber war aber bei einigen Vorschriften des
Umweltstrafrechts wie z. B. § 325 StGB der Meinung, die dort näher
umschriebene Luftverunreinigung bzw. Lärmverursachung erfasse kein
so typischerweise für Umweltschutzgüter gefährliches Verhalten. Er hat
deshalb den Tatbestand um die Verwaltungswidrigkeit „angereichert"" 6
und damit zum Ausdruck gebracht, daß er nur Luftverunreinigungen
und Lärmverursachungen unter Zuwiderhandlung gegen Verwaltungs-
akte typischerweise für gefährlich hält.
Soweit es sich um Verwaltungsakte handelt, die die Umwelt so
schützen wie das Umweltgesetz, in dem sie ihre Grundlage haben, ist
gegen eine solche „Anreicherung" nichts zu erinnern. Können aber auch
Verwaltungsakte, die Umweltschutz nicht auf die vom Umweltgesetz
gewollte Weise verlangen, noch als Tatbestandsmerkmal in Strafvor-
schriften anerkannt werden, die den Umweltschutz als ihr Rechtsgut
ausgeben?
Sicher kann man nicht alle Strafvorschriften insbesondere des Neben-
strafrechts, die die Struktur der Verwaltungsaktakzessorietät aufwei-
sen197, so rechtfertigen 198 , obwohl man sich in nahezu allen strafrechtli-
chen Nebengesetzen auf das Erfordernis der „Vollziehbarkeit" 199 unter
Ausschluß der Rechtmäßigkeit des Verwaltungsaktes „eingeschossen"
hat200. Denn das würde voraussetzen, daß in all diesen Gesetzen201 so
wichtige und anfällige Rechtsgüter wie oben beschrieben geschützt

1,5
Armin Kaufmann, JZ 1971, 576.
Der Begriff stammt von Armin Kaufmann, JZ 1971, 576.
"7 Zuwiderhandlungen gegen Einzelanordnungen der Verwaltung sind stra/bewehrt
beispielsweise in: §13 Bundes-ApothekerO, §34 Nr. 4 AsylverfahrensG, §47 I Nr. 4
AusländerG, § 148 GewerbeO, § 87 JugendwohlfahrtsG, §§59, 62 LuftverkehrsG, §64 II
Nr. 4 BundesseuchenG, §20 I Nr. 1, 2 u. 4 VereinsG, §§25 I Nr. 2, 26 Nr. 1 Versamm-
lungsG, §§ 19 I, 20 I Nr. 1 WehrstrafG, § 54 I Nr. 1 ZivildienstG. - Sehr viel häufiger sind
sie bußgeldbewehrt, vgl. nur §18 I Nr. 4 AbfallbeseitigungsG, §25 II Nr. 3 ArbeitszeitO,
§97 Nr. 6, 25 ArzneimittelG, §46 I Nr. 3 AtomG, §48 I Nr. 3-5 AusländerG, §33 II
Nr. 4 AußenwirtschaftsG, §23 I Nr. 3 b, 6, 9 BundesfernstraßenG, §26 ChemikalienG,
§ 27 II Nr. 4 a, 10 FleischbeschauG, § 28 I Nr. 2 GaststättenG, §§ 143-147 GewerbeO, § 62
Bundes-ImmissionsschutzG, §54 I Nr. 5 LebensmittelG, §58 I Nr. 1, 11 LuftverkehrsG,
§69 I Nr. 4 BundesseuchenG, §18 II Nr. 3 TierschutzG, §10 I Nr. 2 UWG, §29
VersammlungsG, §55 I Nr. 1, 2 WaffenG, §3 I WirtschaftsstrafG.
1,8
Ablehnend für das Gebiet des Wirtschaftsverwaltungsrechts Berg, WiVerw. 1982/3,
S. 187.
lw
Zu dieser praktischen, nicht aber dogmatisch geforderten Einschränkung des Kreises
„wirksamer" (s.o. Fn. 150) Verwaltungsakte s. Berg, WiVerw. 1982/3, S. 177f.
200
BGH NJW 1984, 65 (Strafrichter muß Anordnung nach Wortsinn und Zweck
auslegen); BGHSt. 31, 314 ff, 315 („Zuwiderhandlungen gegen Verwaltungsakte können
auch dann strafbar sein, wenn diese zwar fehlerhaft, aber gleichwohl gegenüber dem
Betroffenen wirksam sind"); BGH bei Holtz MDR 1982, 970 (Erlaß des Finanzministers
 Probleme der Verwaltungsakzessorietät des Strafrechts 851

w e r d e n . D i e N o t w e n d i g k e i t eines V e r b o t s jeglicher V e r w a l t u n g s w i d r i g -
keit w u r d e deshalb a u c h bisher v o r allem für das Verkehrsstrafrecht20U
m i t d e m A r g u m e n t gerechtfertigt, daß d o r t z u r V e r m e i d u n g eines für
alle V e r k e h r s t e i l n e h m e r gefährlichen V e r k e h r s c h a o s aus ü b e r g e o r d n e t e n
Interessen a u c h b u ß g e l d - u n d s t r a f b e w e h r t e r e c h t s w i d r i g e V e r k e h r s z e i -
chen 2 0 2 w e g e n ihrer faktischen Ordnungsfunktion Beachtung finden
m ü ß t e n . O b das n i c h t n u r eine H o r r o r v i s i o n ist, m u ß m a n z u m i n d e s t
fragen dürfen 2 0 3 : A b g e s e h e n d a v o n , d a ß m a n bei nichtigen V e r k e h r s z e i -
chen 2 0 4 das angeblich z u e r w a r t e n d e C h a o s a n s c h e i n e n d h i n n e h m e n will,
sind die als r e c h t s w i d r i g e m p f u n d e n e n V e r k e h r s z e i c h e n w o h l n i c h t das

als „unverbindliche Auslegungsanregung"); BGH NJW 1982, 189 f (Bestätigung der

Verkehrszeichenentscheidung St. 23, 86 ff, für ein öff.-rechtl. Hausverbot, §123 StGB). -
BayObLG MDR 1985, 959 (Ahndung als Ungehorsam setzt unanfechtbaren oder sofort
vollziehbaren Verwaltungsakt nach dem HandelsstatistikG voraus); BayObLG VRS 68
(1985) 287 ff (Verkehrszeichen als sofort vollziehbare Verwaltungsakte verbindlich und
bußgeldbewehrt, solange nicht nichtig nach §44 VwVfG); O L G Düsseldorf NStZ 1984,
513 f (eingeschränkte Rechtmäßigkeitsprüfung bezüglich Auflösung einer Versammlung,
§29 I Nr. 2 VersammlungsG); O L G Düsseldorf VRS 67 (1984) 151 ff und VRS 63 (1982)
377 ff (Verkehrszeichen als fehlerhafte, aber nicht nichtige Verwaltungsakte sind zu
beachten); O L G Hamm StrafVert. 1982, 170ff (Rechtmäßigkeit vollziehbarer Auflage als
objektive Strafbarkeitsbedingung, §25 Nr.2 VersammlungsG); O L G Koblenz VRS 61
(1981) 387ff (Verkehrszeichen unabhängig von Rechtmäßigkeit wirksam); O L G Köln
NStZ 1981, 227 f (Rechtmäßigkeit der Auflage als objektive Strafbarkeitsbedingung, §25
Nr. 2 VersammlungsG); SchlH O L G SchlHA 1981, 53 (keine Rechtmäßigkeitsprüfung
vollziehbarer Anordnung durch Strafrichter, §25 VersammlungsG). - Zur älteren Recht-
sprechung bis 1980 vgl. die umfangreichen Nachweise bei Arnhold (Fn. 154), S. 15 ff,
sowie Haaf (Fn. 161), S. 221 f.
201 Sira/bewehrte Verwaltungsakte in Vorschriften, die auf dessen „Vollziehbarkeit"

abstellen, finden sich beispielsweise in: §13 Bundes-ApothekerO, §34 Nr. 4 Asylverfah-
rensG, §47 I Nr. 4 AusländerG, §27 I Nr. 2 ChemikalienG, §20 I Nr. 1, 2 u. 4 VereinsG,
§ 26 Nr. 1 VersammlungsG. - Zum Merkmal der „Vollziehbarkeit" bei straf- und bußgeld-
bewehrten Verwaltungsakten vgl. in: Erbs/Kohlhaas, Strafrechtliche Nebengesetze, fol-
gende Kommentierungen: A 167, Pelchen, 2 zu §13 Bundes-ApothekerO; A217, Fuhr-
mann, 3c zu §33 AußenwirtschaftsG; U 4 3 Fuhrmann, 3 b zu § 10 UWG; V55, Meyer, 3 b
bb zu §26 VersammlungsG; W98, Meyer, 5 zu §3 WirtschaftsstrafG. Zur verkehrsrechtli-
chen Gesetzgebung vgl. Janiszewski (Fn.33), 1984, Rdn. 35 a.
2011 Vgl. Cramer, Straßenverkehrsrecht I, 2. Aufl. 1977, §39 Rdn. 6, sowie Cramer, in:

Schönke/Schröder (Fn. 91) 21 vor §324. Zur Verbindlichkeit fehlerhafter Anordnungen

vgl. MuhlhauslJaniszewski (Fn. 173) §39 Anm.3b, sowie Jagusch/Hentschel, Straßenver-
kehrsrecht, 28. Aufl., 1985, §41 Rdn. 247, mit Nachweisen aus der neuesten Rspr., insb.
der Oberlandesgerichte.
202 Sind diese Rechtsnormen (so z.B. Obermayer, VwVfG, 1983, §35 Rdn. 189, 253),
so sind sie bei Rechtswidrigkeit nicht straf- oder bußgeldbewehrt, s. Vogel/Martens,
Gefahrenabwehr, 9. Aufl., 1986, S.369.
203 Vgl. Haaf (Fn. 161), S. 282 ff; sowie Berg, WiVerw. 1982/3, S. 186.

204 Cramer, in: Schönke/Schröder (Fn.91) 21 vor §324, erwägt interessanterweise, ob

die faktische Ordnungsfunktion über § 1 StVO auch nichtigen Anordnungen zugebilligt
werden sollte. - Ähnlich Salzwedel, in: v. Münch (Hrsg.), Besonderes Verwaltungsrecht,
7. Aufl., 1985, S. 652 f.
852 Kristian Kühl

Rotlicht der Ampel oder das Stoppschild, sondern der für Behördenan-
gestellte reservierte Parkplatz; schließlich fordert § 1 StVO 205 Rücksicht
auf andere Verkehrsteilnehmer auch von Rechthabern, die die Rechtmä-
ßigkeit von Verkehrszeichen anzweifeln.
Ahnlich kritische Fragen muß sich auch das verwaltungsaktakzessori-
sche Umweltstrafrecht gefallen lassen: Kann man z . B . die Strafbarkeit
des Betreibens einer Lärm erzeugenden landwirtschaftlichen Maschine
oder gar eines Rasenmähers entgegen einer rechtswidrigen Allgemein-
verfügung mit dem Argument rechtfertigen, Verstöße gegen Verwal-
tungsakte aus dem Bereich des Umweltschutzes seien typischerweise
gefährlich für Umweltschutzgüter? Rechtfertigung schafft hier nur das
von der Verwaltungswidrigkeit unabhängige Erfordernis der Eignung
zur Gesundheitsschädigung in §3251 Nr. 2 StGB, dessen Erfüllung aber
zur Tatbestandsmäßigkeit gerade nicht ausreichend sein soll.
Die Auffassung des Ungehorsams gegen fehlerhafte Einzelanordnun-
gen als besondere Form einer abstrakten Rechtsgutsgefährdung läßt sich
möglicherweise bei der Freisetzung ionisierender Strahlen (§311 d StGB)
eher halten, sie müßte aber auch dort erst begründet werden206. Nur
wenn diese Begründung gelingt, kann der fehlerhafte Verwaltungsakt
ausnahmsweise ein verfassungsrechtlich haltbares, unrechtsbegründen-
des Tatbestandsmerkmal in einer Strafvorschrift sein. Lediglich verwal-
tungsrechtlicher Ungehorsam (der möglicherweise beim Verstoß gegen
ein vollziehbares, aber rechtswidriges Hausverbot in Form eines Ver-
waltungsaktes unter dem falschen Etikett ,Hausfriedensbruch' bestraft
wird207) wäre keine ausreichende Grundlage für einen Straftatbestand, da
die Freiheit des einzelnen durch eine Strafdrohung nur zum Schutz
wichtiger Rechtsgüter eingeschränkt werden darf208.

205 Vgl. Schenke, J R 1970. 454. - Zwar ist § 1 I S t V O selbst „wegen seiner Unbestimmt-
heit und vorwiegend programmatischen Bedeutung nicht bußgeldbewehrt ( M ü h l h a u s /
Janiszewski, Fn. 173, § 1 A n m . 1), jedoch kann die nach § 4 9 I N r . 1 S t V O bußgeldbe-
wehrte Vorschrift des § 1 II S t V O Anwendung finden, „wenn mangelnde Vorsicht oder
fehlende Rücksicht zu einer Gefahr oder Schädigung für andere führt" ( C r a m e r , Fn. 201 a,
§ 1 Rdn. 15); Zweifel an der ausreichenden Bestimmtheit von § 1 II StVO im Hinblick auf
Art. 103 II G G hat das BVerfG ( N J W 1969, 1164 Ls = D A R 1968, 329) zurückgewiesen;
zust. Cramer, a. a. O . , der die Unentbehrlichkeit dieser Grundregel aus der Notwendig-
keit zur Erfassung der vielfältigen Lebensverhältnisse ableitet.
206 Vgl. den interessanten Versuch von Dötting, J Z 1985, 462 ff, § 3 2 7 I 2 Alt. StGB
„formell", aber mit „materiellem B e z u g " zu begründen.
207 Vgl. Lenckner, in: Schönke/Schröder ( F n . 9 1 ) § 1 2 3 Rdn. 2 0 ; Rudolphi, in: SK-
StGB, Bd. II, § 1 2 3 Rdn. 35 a (Stand 1982); Bernsmann, Jura 1981, 4 6 9 f ; Schnieder JuS
1982, 494. - Aus der Rspr. s. B G H N J W 1982, 189. - Aus öff.-rechtl. Sicht Meyer/Borgs,
VwVfG, 2. Aufl., 1982, § 4 3 Rdn. 9.
208 Vgl. Kühl, N J W 1986, 874 ff; Otto, Grundkurs Strafrecht - Allgemeine Strafrechts-
lehre, 2. Aufl., 1982, S. 11.
 Probleme der Verwaltungsakzessorietät des Strafrechts 853

Selbst bei einem gelingenden Nachweis der Notwendigkeit des Ver-

bots jeglicher Verwaltungswidrigkeit im Hinblick auf den Schutz beson-
ders wichtiger und anfälliger Rechtsgüter wäre noch zu fragen, ob von
dem zur Rechtfertigung solcher Verbote auch bemühten überlegenen
Sachverstand der Verwaltung wirklich in allen Bereichen, ζ. B. auch
gerade im Umweltbereich ausgegangen werden kann. Für die vom
Alternativ-Entwurf vorgesehenen Prüfstellen, die umweltschutzbezoge-
nen Sachverstand bündeln sollten, wäre dieses Argument sicher schlag-
kräftiger als für die ζ. Z. mit dem Umweltschutz befaßte Verwaltung 209 .
Für denjenigen, der entgegen einer Anordnung einer solchen Prüfstelle
handelt, konnte Armin Kaufmann210 zumindest plausibel behaupten, daß
eine Handlung „den kriminellen Akzent, das Risiko für Leib und Leben
anderer nicht zu scheuen", trage. Geht ein solches Risiko 211 aber wirklich
jeder ein, der gegen einen Verwaltungsakt einer mit dem Umweltschutz
betrauten Behörde verstößt?
Im Normalfall rechtsgutsschützender Strafvorschriften 212 muß es
dabei bleiben, daß ihre verwaltungsaktakzessorische Ausgestaltung nur
akzeptiert werden kann, wenn der unvollständige Straftatbestand durch
materiell rechtmäßige Einzelanordnungen der Verwaltung vervollstän-
digt wird. Materiell rechtmäßig sind solche Verwaltungsakte, die die
jeweiligen Umweltrechtsgüter so schützen, wie es das entsprechende
Umweltverwaltungsgesetz will. Nur dann stellt sich die Zuwiderhand-
lung gegen den Verwaltungsakt als ein Verstoß gegen das Gesetz dar,
und nur dann kann das vom Zuwiderhandelnden verwirklichte Unrecht
aus dem Angriff gegen das von diesem Gesetz geschützte Rechtsgut
abgeleitet werden.

5. Freilich wird mit diesem verfassungskonformen Verständnis verwal-

tungsaktakzessorischer Strafvorschriften die Möglichkeit eröffnet, über
§ 1 6 S t G B Straffreiheit durch die irrtümliche Annahme eines rechtswid-

209 Zur Besonderheit der verwaltungsunabhängigen Prüfstellen s. Leibinger, ZStW-

Beiheft, 1978, S. 80 f; kritisch zu den Prüfstellen - „bürokratische Engstirnigkeit" oder
„Kumpanei" mit Wirtschaftsinteressen - Schünemann, ZfBauR 1980, 5.
2 , 0 JZ 1971, 576.

211 Zum Erfordernis der Risikoschaffung bei abstrakten Gefährdungsdelikten vgl.

Rudolphi, FS f. Maurach, 1972, S.60, sowie Schroeder, ZStW-Beiheft 1982, S.3.

212 Ob es andere Strafvorschriften überhaupt geben darf, z.B. solche, die nur den

Vollzugsakt oder ein formelles Ordnungsinteresse bewehren, soll hier nicht entschieden
werden; vgl. zu § 113 StGB Winkelbauer (Fn.44), S.47; Kritisch zu formellen Ungehor-
samskonzeptionen Haaf (Fn. 161), S.261 ff; Tiedemann (Fn.46), S. 114, 257, 277; s. aber
Bölling, J Z 1985, 462 ff, mit Hinweis auf die sog. „reinen Ungehorsamsdelikte" bei
Binding (Fn.25 auf S.463). - t ) a ß der Gesetzgeber davon ausgehe, auch formalen
Ungehorsam ahnden zu dürfen, behaupten Kääb/Rösch, Bayerisches Straf- und Verord-
nungsgesetz, 2. Aufl. 1967, Art. 4 Rdn. 1. - Vgl. aus öff.-rechtl. Sicht Ress/Hailbronner
(Fn. 166), S. 170; Wolff/Bachof, Verwaltungsrecht I, 9. Aufl. 1974, S. 93.
854 Kristian Kühl

rigen Verwaltungsaktes zu erlangen, da dessen Rechtmäßigkeit ein vom

Vorsatz zu umfassendes Tatbestandsmerkmal darstellt. Die Befürch-
tung, erhebliche Strafbarkeitslücken zu schaffen213, ist denn auch ein
Hauptargument für die Forderung nach Strafschutz für alle wirksamen
Verwaltungsakte.
Ob sich wirklich erhebliche Strafbarkeitslücken auftun, wenn das
Irrtumsrisiko dem Bürger über § 16 StGB abgenommen wird, kann man
bezweifeln, da der Richter keineswegs gezwungen ist, alle Schutzbe-
hauptungen als glaubhaft zu akzeptieren. Häufig wird auch dem Bürger
nachgewiesen werden können, daß er den von ihm für möglicherweise
fehlerhaft gehaltenen Verwaltungsakt doch auch für möglicherweise
rechtmäßig hielt, so daß Eventualvorsatz214 gegeben ist. Auch wird der
Bürger in solchen Zweifelsfällen wohl regelmäßig das Risiko eines in
seinem Ausgang ungewissen Strafverfahrens scheuen, so daß die general-
präventive Wirkung der gesetzlichen Strafandrohungen kaum geschmä-
lert wird215.
Sollte man die Strafbarkeitslücken dennoch für zu groß halten, so
müßte man erwägen, ob der in §113IV StGB vorgesehene „pragmati-
sche"216 Weg auch für das Umweltstrafrecht gangbar erscheint. In der
verwaltungsaktakzessorischen Strafvorschrift des Landfriedensbruchs
gem. §12511 StGB hat man sich dazu entschlossen (§125111 StGB
verweist auf § 113 IV StGB), obwohl das Schutzbedürfnis des Vollzugs-
organs in beiden Vorschriften nicht identisch ist. Ob das Schutzbedürf-
nis der Umwelt die Verlagerung des Irrtumsrisikos auf den Bürger
zwingend verlangt, bedürfte einer eingehenden Diskussion217.
Das Irrtumsrisiko läge auf jeden Fall beim Bürger, wenn es verwal-
tungsaktakzessorische Strafvorschriften gäbe, die in ihrem Tatbestand
nur den Verstoß gegen einen wirksamen, vollziehbaren Verwaltungsakt
voraussetzten. Solche Strafvorschriften können aber nur in den wenigen
Fällen akzeptiert werden, in denen zumindest verständlich gemacht
wird, daß wegen der Gewichtigkeit und Anfälligkeit bestimmter Rechts-
güter zunächst einmal die Verwaltung das konkrete strafrechtliche Ver-

213 Vgl. Lagemann, Der Ungehorsam gegenüber sanktionsbewehrten Verwaltungsak-

ten, Diss. Münster 1978, S. 113 f; - Winkelbauer (Fn.44), S.45.
214 Stratenwerth (Fn. 35), S.292.
215 Arnhold (Fn. 154), S. 151; Gornik, Die Strafbarkeit von Zuwiderhandlungen gegen
rechtswidrige Verwaltungsakte, Diss. Frankfurt a. M., 1971, S. 120; vgl. auch Schenke, JR
1970, 454.
216 Vgl. Lackner (Fn.3) § 1 1 3 Anm. 7 a; kriminalpolitisch instruktiv Horstkotte, Son-
derausschuß für die Strafrechtsreform, Prot. 6, 16 f f ; - kritisch zu § 1 1 3 IV StGB
Tiedemann, Strafrechtspolitik und Dogmatik in den Entwürfen zu einem Dritten Straf-
rechtsreformgesetz, 1970, S. 16.
217 Vgl. den Vorschlag von Arnhold (Fn. 154), S. 161 ff, sowie schon Baumann, FS f.
Welzel, 1974, S. 533 ff.
 Probleme der Verwaltungsakzessorietät des Strafrechts 855

bot ausspricht. N u r dann kann vom Bürger Gehorsam gegenüber jeder

Einzelanordnung der für den Schutz des jeweiligen Rechtsguts zuständi-
gen Stelle verlangt werden.
Die Fehlerhaftigkeit dieser Anordnung müßte aber selbst bei solchen
Strafvorschriften Beachtung finden, da sie den Strafbarkeitsbereich so
weit ziehen, daß auch eigentlich nicht Gemeinte erfaßt werden. Eine
solche Korrektur könnte durch Zubilligung eines Strafausschließungs-
grundes218 geschehen, der zwar das Irrtumsrisiko beim Bürger beläßt219,
aber die Einzelfallgerechtigkeit und das Schuldprinzip berücksichtigt 220 .
Mit dem Verzicht auf Strafe würde vor allem der unrechtsmindernde
Umstand anerkannt, daß der dem fehlerhaften Verwaltungsakt Zuwider-
handelnde das von diesem nur angeblich geschützte Rechtsgut gar nicht
gefährden konnte.
6. Bei beiden Formen verwaltungsaktakzessorischer Strafvorschriften
müßte der Strafrichter den Verwaltungsakt auf seine Rechtmäßigkeit hin
überprüfen, da die fehlerhafte Einzelanordnung entweder den Tatbe-
stand gar nicht vervollständigt oder zumindest für den ihr Zuwiderhan-
delnden zu einem Strafausschließungsgrund führt. Bei dieser Prüfung
des Verwaltungsakts könnte der Strafrichter möglicherweise seine Kom-
petenz im Verhältnis zur Verwaltungsgerichtsbarkeit überschreiten.
Gerade von öffentlich-rechtlicher Seite wird dem Strafrichter häufig nur
eine Gültigkeitsprüfung 221 hinsichtlich des Verwaltungsakts zugestan-
den, so daß der Verwaltungsakt zwar auf Nichtigkeit, nicht aber auf
Rechtswidrigkeit hin überprüft werden darf. Leuchtet diese Beschrän-
kung schon angesichts der fließenden Ubergänge zwischen rechtswidri-
gen und nichtigen Verwaltungsakten und der nicht restlos geklärten
Abgrenzungskriterien von „bloßer Vernichtbarkeit und Nichtigkeit von
Verwaltungsakten" 222 kaum ein, so scheitert sie letztlich daran, daß es
keinen Grundsatz in unserem Rechtssystem gibt, wonach den Verwal-

218 In diesem Sinne Cramer und Lenckner, in: Schönke/Schröder (Fn.91) 21 vor §324

und 130a vor §32; vgl. jetzt auch Steindorf (Fn.49) §325 Rdn.38, der auch noch die
§§ 153, 153 a StPO ins Gespräch bringt.
J
" Cramer ebd.; vgl. Jescheck (Fn.57), S.448.
220 Näher zu dieser Konzeption Winkelbauer (Fn. 44), S. 54 ff.
221
Tschira/Schmitt-Glaeser, Verwaltungsprozeßrecht, 6. Aufl., 1983, S.44; Herzog, in:
Maunz/Dürig, G G , Art. 20 V Rdn. 62-64, sowie Art. 97 Rdn.30, 31; Raab!Rösch
(Fn. 212) Einf. Rdn. 175; bzgl. des Steuerbescheids Kirchhof, NJW 1985, 2983; 1986, 1316.
- Für eine Rechtmäßigkeitskontrolle bei Verwaltungsakten, die ein materielles Interesse
schützen, Wolff/Bachof (Fn.212), S. 93. Weitergehend für die Beurteilungsfreiheit des
Strafrichters Berg, WiVerw. 1982/3, S. 184; Kopp, V w G O , 6. Aufl., 1984, §113, Rdn. 7;
nur in Ausnahmefällen wie §113 StGB Erichsen/Martens, in: dies. (Hrsg.), Allgemeines
Verwaltungsrecht, 7. Aufl., 1986, S.210.
222
Stern, FS f. Lange, 1976, S.864; vgl. auch Berg, WiVerw. 1982/3, S. 171.
856 Kristian Kühl

tungsgerichten die ausschließliche Kompetenz zur Rechtmäßigkeitsprü-

fung von Verwaltungsakten eingeräumt wird223.
Die Kompetenz der Verwaltungsgerichtsbarkeit wäre erst dann tan-
giert, wenn der Strafrichter den für rechtswidrig erkannten Verwal-
tungsakt aufheben würde. Dies geschieht aber bei der Inanspruchnahme
der von § 262 StPO vorausgesetzten Vorfragenkompetenz224 durch den
Strafrichter nicht, denn er führt nur eine Inzidentkontrolle durch. Der
Verwaltung bleibt deshalb auch das Mittel des Verwaltungszwanges
erhalten225, soweit dessen Voraussetzungen vorliegen, und mit diesem
Mittel kann sie dem gegen einen vollstreckbaren Verwaltungsakt ζ. B.
aus dem Umweltrecht zuwiderhandelnden Anlagenbetreiber eher als mit
strafrechtlichen Sanktionen „das Handwerk legen"226. Auch setzt der
Strafrichter nicht sein Ermessen an die Stelle des vom Gesetz der
Verwaltung eingeräumten Ermessens der Verwaltung, sondern er prüft
nur die Ermessensausübung auf Fehler hin, die den Verwaltungsakt als
nicht mehr vom Gesetz gedeckt erscheinen lassen. Bei Rechtsfehlern
ergibt sich daraus auch keine Verfahrensverzögerung, ist hingegen der
rechtlich zu würdigende Sachverhalt von der Verwaltungsbehörde nicht
genügend aufgeklärt, so muß die durch die Nachholung dieser Aufklä-
rung verursachte Verzögerung des Strafverfahrens aus zwingenden
rechtsstaatlichen Gründen hingenommen werden. O b die fachliche
Kompetenz des Strafrichters auf dem Gebiet des Verwaltungsrechts
ausreicht, schwierige Rechtsfragen dieses Gebietes zu bewältigen, mag
man bezweifeln. Aber hier ist die ins Ermessen227 des Strafrichters
gestellte Möglichkeit zu beachten, in analoger Anwendung von § 262 II
StPO 228 das Strafverfahren bis zur Entscheidung im Verwaltungsge-

223 Ress/Hailbronner (Fn. 166), S. 160, 162 f. - Die „zivilgerichtliche (Vorfragen-)Kom-

petenz zur Rechtmäßigkeitsprüfung" von Verwaltungsakten bejaht auch Papier, J Z 1986,
184, anders aber bei rechtskräftigem Verwaltungsgerichtsurteil.
224 Ebenso für § 5 österr. S t P O Seiler, JB1. 1981, 572. - F ü r die Prüfung der Rechtmä-

ßigkeit von Verwaltungsverfügungen i. S. von Art. 292 schweizer. StGB, Stratenwerth

( F n . 3 5 ) , S . 2 8 9 f ; a . A . Gygi, schw. ZStR 94 (1977) 4 0 0 f f , 4 0 7 f .
225 Vgl. Arnhold (Fn. 154), S. 151; Stern, FS f. Lange, 1976, S . 8 6 4 ; Berg, WiVerw.
1982/3, S. 185.
226 Horn, U P R 1983, 362.
227 Vgl. Roxin, Strafverfahrensrecht, 19. Aufl., 1985, S. 81. Einschränkend für den Fall
einer Anfechtung des Verwaltungsakts Stern, FS f. Lange, 1976, S . 8 7 5 . - Eine weiterge-
hende Einschränkung durch eine sog. innere Ermessensbindung konstruiert Kirchhof,
N J W 1985, 2 9 7 7 f f , 2 9 8 4 f , für § 3 9 6 A O , u . a . weil der Strafrichter die „Tatbestandswir-
kung" des Steuerbescheids zu beachten habe; kritisch dazu und für das § 3 9 6 A O
zugrundeliegende Recht des Strafrichters, auch über steuerliche Vorfragen vorab zu
entscheiden, Rößler, N J W 1986, 972 f; vgl. die Replik von Kirchhof, N J W 1986, 1315 f.
F ü r eine Aussetzung des Steuerstrafverfahrens, u. a. aus Gründen der Sachgerechtigkeit,
Kohlmann, FS f. Klug, 1983, S. 507 ff.
228 Kleinknecht/Meyer, S t P O , 37. Aufl. 1985, § 2 6 2 R d n . 4 .
 Probleme der Verwaltungsakzessorietät des Strafrechts 857

richtsverfahren auszusetzen. Zumindest so viel Sachverstand wird man

dem Strafrichter zugestehen müssen, daß er weiß, wann er überfordert
und deshalb eine Aussetzung erforderlich ist229.

V.
Erscheint nach alledem die Anerkennung der strafrichterlichen Recht-
mäßigkeitskontrolle gegenüber verwaltungsbehördlichen Einzelanord-
nungen die nur in anders nicht zu bewältigenden Fällen gewählte
Verwaltungsaktakzessorietät rechtsstaatlich erträglich zu machen, so
kommen im Bereich des Umweltschutzes neue, vorwiegend kriminalpo-
litische Bedenken auf. Bringt man - wie z.B. in §325 StGB - die
Strafbarkeit derart in Abhängigkeit von verwaltungsrechtlichen Vorent-
scheidungen, schafft man die Gefahr, daß strafrechtlicher Umweltschutz
mangels umweltschützender Aktivitäten der Verwaltung weitgehend
nicht stattfindet. Die Realisierung dieser Gefahr ist sogar wahrscheinli-
cher als die oben behandelte Gefahr einer Überdehnung des strafrecht-
lichen Umweltschutzes infolge der Verwaltungsaktakzessorietät.
Wie empirische Untersuchungen ergeben haben, herrscht im Bereich
der für den Umweltschutz zuständigen Verwaltung ein beträchtliches
Vollzugsdefizit230, das sich im verwaltungsabhängigen Strafrecht fort-
setzt231. Die „Entstehung straffreier Räume" 232 wird gerade dadurch
begünstigt, daß die Behörden vor O r t teilweise derart interessenblok-
kiert sind, daß sie aus Furcht vor unbequemen Entscheidungen gesetz-
lich vorgeschriebene, notwendige Eingriffe zum Schutze der Umwelt
unterlassen, wenn sie anderenfalls Arbeitsplätze oder Steuereinnahmen
der Gemeinden gefährden würden 233 . Entschließt sich die Verwaltungs-
behörde nicht zu einer vollziehbaren Anordnung oder Untersagung
gegenüber dem Anlagenbetreiber, oder unterläßt sie es, die erteilte
Genehmigung mit den zur Verhinderung von schädlichen Umweltein-
wirkungen erforderlichen Auflagen zu versehen, so scheitert eine Straf-
barkeit des Anlagenbetreibers bereits an der fehlenden Verletzung einer

229
Vgl. das entsprechende „Bemerken" des Vorprüfungsausschusses des BVerfG's,
N J W 1985, 1950, zu der §262 StPO entsprechenden Ermessensvorschrift des §396 A O .
230
Vgl. Mayntz u.a., Vollzugsprobleme der Umweltpolitik, 1978; Bohne, Der infor-
male Rechtsstaat, 1981; Herrmann, ZStW 91 (1979) 290f; Hoppe, W D S t R L 38 (1980)
216 ff; Albrecht, MschrKrim. 1983, 278 ff; Heine, GA 1986, 71; Treiber, RuP 1986, 20 ff.
231
Vgl. Hümbs-Krusche/Krusche, Die strafrechtliche Erfassung von Umweltbelastun-
gen, 1982, S.20f, 285ff; Rudolphi, NStZ 1984, 249, 250f; Dötting, J Z 1985, 469;
Winkelhauer, NStZ 1986, S. 149. - Vgl. zur registrierten Umweltkriminalität Albrecht/
Heine/Meinberg, ZStW 96 (1984) 961 ff.
232
Lackner (Fn. 3) 1 b bb vor § 324.
233
Vgl. Maihof er, in: Gesellschaft für Umweltrecht (Hrsg.), Dokumentation zur wiss.
Fachtagung 1979, 1980, S. 126.
858 Kristian Kühl

verwaltungsrechtlichen Pflicht im Sinne von § 325 StGB, und dies selbst

dann, wenn der Betrieb der Anlage zu eindeutigen Umweltschädigungen
führt.
Will man diese fast totale Abhängigkeit des strafrechtlichen Umwelt-
schutzes nicht hinnehmen, so bieten sich zwei Ansatzpunkte zu ihrer
Lockerung oder gar Beseitigung. Einmal könnte man die den Umwelt-
schutz verwaltenden Amtsträger mit den Mitteln des Strafrechts zur
Einhaltung ihrer Pflichten anhalten. Bezüglich illegaler Umweltschädi-
gungen käme die Schaffung einer Anzeigepflicht234 für bekanntgewor-
dene Umweltverstöße in Betracht, die über §258 StGB strafbewehrt sein
könnte, doch befürchtete man davon eine Beeinträchtigung der erforder-
lichen Kooperation zwischen Behörden und Anlagenbetreibern235.
Gegenüber legalen, insbesondere genehmigten Umweltschädigungen
bietet das geltende Strafrecht relativ geringe Einflußmöglichkeiten 236 , so
daß erneut die Schaffung einer Strafvorschrift für Amtsträger237 erwogen
werden müßte, die aber in den früheren Gesetzesberatungen238 mit dem
Hinweis abgelehnt wurde, daß im Bereich des Umweltstrafrechts nicht
isoliert vorgeprescht werden könne.
Zum anderen könnte man die besondere Abhängigkeit von Einzelan-
ordnungen der Verwaltungsbehörden dadurch vermeiden, daß man
doch auf der Normebene weiterzukommen versucht. Dem Umweltstraf-
recht ist es z . B . auf dem Gebiet des Wasserschutzes (§324 StGB)
gelungen, sich freier von der Verwaltung zu stellen239 als etwa im Bereich
der von §325 StGB erfaßten Luftverunreinigung und Lärmverursa-
chung240. Völlige Unabhängigkeit vom Verwaltungsrecht wäre aber nur

234 Backes, ZRP 1975, 2 3 0 f ; Maihofer (Fn.233), S. 132f; Tiedemann (Fn.64), S.43; s.
jetzt auch Krusche, ZRP 1985, 306.
235 Vgl. Albrecht/Heine/Meinberg, ZStW 96 (1984) 951 f; Scheu, N J W 1983, 170 ff, der
auch nach schon bestehenden rechtlichen Anzeigepflichten fragt. - Zur Problematik der
Offenbarungspflichten von Herstellern und Anlagenbetreibern und deren eventueller
Strafbarkeit vgl. Hahn, Offenbarungspflichten im Umweltschutzrecht, 1984, S. 140 ff.
236 Vgl. Winkelbauer, NStZ 1986, 150 ff. - Vgl. auch Grünert, Städte- und Gemeinde-
bund 1985, 91 f, zu einem (S. 69 f) mitgeteilten Bescheid des Generalstaatsanwaltes Hamm
v. 2 3 . 8 . 1 9 8 3 (2 Zs 1636/83).
237 Tiedemann (Fn. 64), S. 44 f, vgl. § 329 a aus dem „Gegen-Entwurf" von Triffterer
(Fn. 37), S.270f.
238 BT-Drucks. 8/3633, S.21; vgl. Triffterer (Fn.37), S. 146 ff. - Aus der neuesten
kriminalpolitischen Diskussion vgl. den Bericht über die Sitzung des Länderausschusses
für Immissionsschutz v. 9./10.1985, in: U P R 1986, S. 23 ff.
239 Vgl. Horn, U P R 1981, 363 f; Delling, J Z 1985, 468; für eine engere Bindung an das

Verwaltungsrecht Papier, Gewässerverunreinigung, Grenzwertfestsetzung und Strafbar-

keit, 1984; um die Vermeidung von Wertungswidersprüchen zwischen Wasserhaushalts-
recht und Strafrecht bemüht sich auch Rudolphi, NStZ 1984, 194ff und 253.
2 , 0 Eine Angleichung von § 3 2 5 an § 3 2 4 StGB hält Meinberg, RuP 1984, 1985, für

denkbar.
 Probleme der Verwaltungsakzessorietät des Strafrechts 859

durch abstrakt formulierte Strafvorschriften erreichbar241, die nach Mei-

nung von Experten242 auf bestimmten Gebieten des Umweltschutzes
keine klaren Grenzen enthalten könnten, so daß sie weder dem Bürger
die notwendige Orientierung für sein Verhalten noch dem Richter eine
sichere Entscheidungsgrundlage abgeben könnten.
Diese Schwierigkeiten treffen aber den Gesetzgeber im Umweltver-
waltungsrecht in nicht geringerem Maße243, so daß eine Anlehnung des
Strafrechts an das gesetzliche Umweltverwaltungsrecht keinen Gewinn
an Rechtssicherheit bringen würde. Es ist deshalb - etwa von Lukes2AA -
eine Neukonstruktion der Rechtsetzungsebene vorgeschlagen worden,
auf der parlamentarische Globalentscheidungen durch Sachverständi-
gengremien auf der Ministerebene so konkretisiert werden, daß die
Grundsätze der Interessenwertung und -abwägung ζ. B. für die zulässi-
gen Umweltbelastungen im Tatbestand der Rechtsnormen deutlich wer-
den. Will man die Verwirklichung dieser etwas utopisch anmutenden
Konstruktion nicht abwarten, so wäre hoffnungsvoll auf den zeitlich
und sachlich flexibleren Verordnungsgeber zu schauen, dessen Stunde im
Umweltschutz gerade geschlagen haben soll245.
In diese Richtung zielen auch Vorschläge von strafrechtlicher Seite,
nach denen ζ. B. die von einer konkreten Einzelanordnung unabhängige
Verpflichtung zur NichtVerunreinigung der Luft strafbewehrt sein
sollte, wenn und soweit die in der „Technischen Anleitung zur Reinhal-
tung der Luft" (TA Luft) niedergelegten Emissionsbegrenzungen über-

2,1 Vgl. jedoch die Forderung des „Polizeipraktikers" Steinke, Kriminalistik 1982, 528,

nach einem einzigen abstrakten Umweltgefährdungstatbestand. - Vgl. auch den „Gegen-

Entwurf" von Triffterer (Fn. 37), S.267, der auch bei der Luftverunreinigung auf die
Verwaltungsaktakzessorietät verzichtet. - Zu ausländischen Versuchen einer Abkopplung
des Umweltstrafrechts vom Verwaltungsrecht s. Heine, GA 1986, 72 ff. Krit. zu einem
allgemeinen Verunreinigungsverbot Laufhütte/Möhrenschhger, ZStW 92 (1980) 919. - Für
den Versuch, typische Gefährdungshandlungen zu definieren, Noll, in: Müller-Stahel,
Schweizerisches Umweltschutzrecht, 1973, S. 404.
242 Vgl. die Nachweise bei Henz, NStZ 1981, 255, sowie neuerdings Meinberg, RuP
1984, 187, mit Hinweis auf ausländische Regelungen.
243 Vgl. Breuer, Umweltschutzrecht, in: v. Münch (Hrsg.). Besonderes Verwaltungs-
recht, 7.Aufl. 1985, S.548f; Sendler, U P R 1981, Iff, 9.
244 In: Lukes/Birkhofer (Hrsg.), Rechtliche Ordnung der Technik als Aufgabe der
Industriegesellschaft, 1980, S. 89 und 94, sowie in: Bitburger Gespräche - Jahrbuch 1981,
S. 117ff.
245 Vgl. Sendler, U P R 1981, 12 und 14, sowie Storm, ZRP 1985, 19. Nach Hofmann,
U P R 1984, 83 besteht angesichts eines vom parlamentarischen Gesetzgeber nicht zu
beseitigenden Normdefizits „der klassische Ausweg in der mobilen Normsetzung durch
die parlamentarisch dazu ermächtigte Exekutive". - Zur Verteilung der „Klarstellungslast"
s. Rhinow, Rechtsetzung und Methodik, 1979, S.267 f.
860 Kristian Kühl

schritten sind246. Deren (umstrittene) Einordnung als antizipierte Sach-

verständigengutachten247 würde freilich im strengen Beweisrecht der
StPO wenig helfen248, und auch die Eignung dieser Verwaltungsvor-
schriften zur Ausfüllung strafrechtlicher Blankettatbestände erscheint
wegen ihres fehlenden Rechtssatzcharakters zweifelhaft249. Die Verrecht-
lichung dieser technischen Anleitungen in Form von Rechtsverordnun-
gen wäre aber durchaus möglich, ja es wird sogar von öffentlich-
rechtlicher Seite Unverständnis darüber geäußert, daß von dieser rechts-
staatlich gesicherten Form, technische Aussagen in verbindliches Recht
umzusetzen, z.B. auf dem Gebiet des Immissionsschutzrechts, nicht
häufiger Gebrauch gemacht werde250. Diese Zurückhaltung ist um so
weniger verständlich, als diese Verrechtlichung auch die Bezugnahme
mit statischer Verweisung251 auf Bekanntmachungen außerstaatlicher
Stellen ermöglichen würde252.
Ist die gesetzliche Ermächtigungsgrundlage nicht so unbestimmt, daß
die vom Gesetzgeber zu bändigende Exekutive alles Wesentliche ent-

246 Tiedemann (Fn.64), S.23; zust. Maihofer (Fn.233), S. 128 ff, Eser, in: Mar kl
(Hrsg.) Natur und Geschichte, 1983, S.387; abl. Dreher/Tröndle (Fn. 12) §325 Rdn. 11;
vgl. neuestens Meinberg, NStZ 1986, 319.
247 BVerwG NJW 1978, 1450 ff; vgl. Breuer, DVBD 1978, 34 und 559 ff; zur Kritik vgl.

Schmidt/Assmann, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 19 IV Rdn. 206, mit zahlreichen Nachwei-
sen. - Möglicherweise kommt Verwaltungsvorschriften, wenn sie nur „Unwesentliches"
regeln, sogar Rechtsnormqualität mit Außenwirkung zu, vgl. BVerfG E 40, 237ff, 254;
Böckenförde, Gesetz und gesetzgebende Gewalt, 2. Aufl., 1981, S. 396; kritisch dazu
Schenke, FS f. Fröhler, 1980, S. 104.
248 Dreher/Tröndle (Fn. 12) § 325 Rdn. 11 : nicht verbindliche Auslegungshilfen; ebenso
Cramer, in: Schänke/Schröder (Fn. 91) 182 vor § 15. - Vgl. auch Herrmann, ZStW (1979)
304; Rudolphi, NStZ 1984, 251; Schünemann, ZfBauR 1980, 161, der §323 StGB als
Modell empfiehlt, wobei die Verweisung auf die „anerkannten Regeln der Technik" als
Umschreibung der vom Richter vorzunehmenden Feineinstellung der Sorgfaltsanforde-
rungen verstanden wird.
249 Vgl. Schenke, NJW 1980, 746, sowie ders., FS f. Fröhler, 1980, S. 103 ff, aber auch
S. 106 Fn. 56: selbst strafbewehrte Verwaltungsvorschriften seien möglich. - Vgl. aber
auch die kriminalpolitischen Vorschläge von Krusche, ZRP 1985, 307, sowie Meinberg,
RuP 1984, 187. - Dazu, daß technische Normen auch nicht durch Verweisung in
Rechtsnormen auf sie zu Rechtsnormen werden, vgl. Lenckner, FS f. Engisch, 1969, 494;
vgl. jetzt auch Schneider, Gesetzgebung, 1982, S. 204 ff.
250 Hofmann, UPR 1984, 78; Schmidt-Aßmann (Fn.247) Art. 19 IV Rdn. 205.
251 Dynamische Verweisungen auf Regelungen außerstaatlicher Stellen sind grundsätz-

lich nicht verfassungsgemäß, s. BVerfGE 64, 208 ff = NJW 1984, 1225 f; vgl. aber die
Differenzierung zwischen verfassungswidrigen normergänzenden und verfassungsgemä-
ßen normkonkretisierenden dynamischen Verweisungen bei Verweisungen auf technische
Regeln durch Marburger, Die Regeln der Technik im Recht, 1979, S.385f, 395 ff, zust.
Krey, EWR 2 (1981) 156 f.
252 Schmidt-Aßmann, ebd.; vgl. auch Nicklisch, NJW 1982, 2635, zur „Ergänzungs-
funktion" der Bezugnahme auf den „Stand der Technik".
 Probleme der Verwaltungsakzessorietät des Strafrechts 861

scheidet 2 ", so ist seine Verantwortung für die von der Exekutive oder
außerstaatlichen Stellen übernommenen technischen Aussagen sicherge-
stellt254. Gleichzeitig ist die Kompetenz des Strafrichters zur Uberprü-
fung der Rechtsverordnung außer Zweifel, auch wenn diese Überprü-
fung wie jede gerichtliche Kontrolle von Rechtsverordnungen 255 einen
gerichtsfreien Beurteilungsspielraum 256 bzw. das normsetzende Ermes-
sen257 des Verordnungsgebers beachten muß. Auf diese Weise würde
schließlich der Sachverstand der Exekutive doch in einer Weise ins
Strafrecht einfließen, die weniger bedenklich erscheint, als wenn der
Strafrichter jeder „sachverständigen" Einzelanordnung einer Verwal-
tungsbehörde folgen müßte, und auch auf eine allgemeinere (i. S. v.
Gleichheit schaffende) Weise, als wenn der Strafrichter angesichts unkla-
rer Tatbestände zur Festlegung der Grenzwerte und damit des Strafbar-
keitsbereichs jeweils einen Sachverständigen einschalten müßte. Schließ-
lich wäre der Strafrichter auch nicht dabei alleingelassen, die „Regeln der
Technik" wie z . B . in §323 S t G B ohne Verrechtlichungsakt durch die
sachverständigen Oberbehörden in konkrete Sorgfaltsanforderungen
umzusetzen 258 .
Angesichts dieser Vorteile und der zuvor angesprochenen Sicherhei-
ten erscheint eine Abhängigkeit des Strafrechts von untergesetzlichen
N o r m e n der Exekutive in den Bereichen akzeptabel, in denen auf der
(Straf- und Umweltverwaltungs-)Gesetzesebene eine Bestimmtheit der
Verhaltensge- und -verböte nicht zu erreichen ist.

253 Zur Verordnungsgewalt als Feind des Rechtsstaats vgl. Leisner, J Z 1977, 541. - In

die Gegenrichtung gehen die Vorschläge der Enquete-Kommission Verfassungsreform,

vgl. Karpen, ZG 1986, 19.
254 Vgl. Schmidt-Aßmann (Fn.247) Art. 19 IV Rdn.205.
2 " Zu den Besonderheiten der gerichtlichen Kontrolle am Maßstab der Grundrechte s.

Hemeler, Z G 1986, 76 ff.

256
Sendler, UPR 1981, 11 f, unter Hinweis auf BVerfGE 45, 162; 53, 145.
257
Schmidt-Aßmann (Fn.247) Art. 19 IV Rdn.217, allgemein für administrative Nor-
men, die aufgrund einer gesetzlichen Gestaltungsermächtigung ergehen; zur Ermächtigung
der Verwaltung, ausnahmsweise die letztverbindliche Entscheidung für gesetzlich nicht
eindeutig fixierte Situationen zu treffen, vgl. Schmidt-Aßmann, ebd. Rdn. 184, mit
BVerfGE 61, 82 ff, 111. - Vgl. O L G Hamburg NStZ 1984, 273 f: volle Nachprüfung einer
blankettausfüllenden Verwaltungsanordnung im Bußgeldverfahren.
25! So nach dem Modell Schünemann, s. o. Fn. 248. - Zur Frage der Verfassungsmäßig-
keit des §323 StGB vgl. Tiedemann, Jura 1982, 377 f.
Strafrechtliche Verantwortlichkeit der Bediensteten
von Betrieben für Gewässerverunreinigungen
und ihre Begrenzung
durch den Einleitungsbescheid""
HANS-JOACHIM RUDOLPHI

A. Strafrechtliche Verantwortlichkeit der Bediensteten

industrieller und kommunaler Betriebe
für Gewässerverunreinigungen

Die Frage nach einer strafrechtlichen Verantwortlichkeit der

Bediensteten industrieller oder kommunaler Betriebe stellt sich stets
dann, wenn durch das Einleiten betrieblicher Abwässer unbefugt ein
Gewässer verunreinigt oder sonst dessen Eigenschaften nachteilig verän-
dert werden. Als strafrechtlich Verantwortliche kommen dabei prinzi-
piell alle für das Unternehmen tätigen Personen, d.h. sowohl seine
Organe als auch all seine Angestellten und Arbeiter, in Betracht. Ihre
Verantwortlichkeit kann sich sowohl auf ein Handeln als auch auf ein
Unterlassen gründen. Einzustehen haben diese Personen dabei nicht nur
für vorsätzliches, sondern nach § 324 Abs. 3 auch für fahrlässiges Han-
deln und Unterlassen. Maßgebend für die Bestimmung ihrer strafrechtli-
chen Verantwortlichkeit im Einzelfall sind infolgedessen neben den
tatbestandlichen Voraussetzungen des § 324 die allgemeinen Lehren über
die Zurechnung von Handeln und Unterlassen sowie über Täterschaft
und Teilnahme.
Eine strafrechtliche Verantwortlichkeit des einleitenden Unterneh-
mens als solchem kommt dagegen nach unserer Strafrechtsordnung nicht
in Betracht. Wird das Unternehmen von einer juristischen Person, einem
nicht rechtsfähigen Verein oder einer Personenhandelsgesellschaft
betrieben, so eröffnet § 30 O W i G allerdings die Möglichkeit, gegen diese
eine Geldbuße festzusetzen, wenn die Gewässerverunreinigung durch
ein vertretungsberechtigtes Organ unter Verletzung der der juristischen
Person oder der Personenvereinigung obliegenden Pflichten bewirkt
worden ist. Darüber hinaus eröffnet § 130 O W i G die Möglichkeit, gegen

* Der Text gibt im wesentlichen unverändert einen Vortrag wieder, den Verfasser am
1. Oktober 1985 im Rahmen eines gewässerstrafrechtlichen Symposions gehalten hat.
864 Hans-Joachim Rudolphi

den Betriebsinhaber, seine Vertreter und Betriebsleiter Geldbußen zu

verhängen, wenn diese vorsätzlich oder fahrlässig die zur Verhinderung
von Gewässerverunreinigungen durch betriebliche Abwässer erforderli-
chen Aufsichtsmaßnahmen unterlassen haben und es dadurch zu einer
solchen Gewässerverunreinigung gekommen ist. Diese gegenüber der
Strafbarkeit nach §324 subsidiäre Sanktionsmöglichkeit soll hier aller-
dings nicht näher verfolgt werden.

I. Verantwortung für vorsätzliches und fahrlässiges Handeln

1. Das Erfordernis tatbestandsmäßigen Handelns
In § 324 bedroht der Gesetzgeber denjenigen mit Strafe, der „unbefugt
ein Gewässer verunreinigt oder sonst dessen Eigenschaften nachteilig
verändert". Im Gegensatz zu §325 setzt der Tatbestand des §324 weder
voraus, daß die Gewässerverunreinigung geeignet ist, das Leben oder die
Gesundheit eines anderen, Tiere, Pflanzen oder andere Sachen von
bedeutendem Wert zu gefährden, noch stellt er irgendwelche besonde-
ren Anforderungen an den Täter. § 324 ist vielmehr als ein reines, von
jedermann begehbares Erfolgsdelikt ausgestaltet1. Gefordert wird von
dem objektiven Tatbestand allein das Bewirken einer Verunreinigung
oder sonst nachteiliger Veränderungen der Eigenschaften eines Gewäs-
sers.

a) Tatbestandsmäßiges Handeln als Erfolgsverursachung

Die Frage nach einer strafrechtlichen Verantwortlichkeit eines
Betriebsangehörigen für das unbefugte Einleiten von betrieblichen
Abwässern in ein Gewässer ist daher zunächst mit der Frage identisch,
ob der Betriebsangehörige durch sein Handeln zumindest mitursächlich
dafür geworden ist, daß ein Gewässer durch das Einleiten der betriebli-
chen Abwässer unbefugt verunreinigt worden ist. Kausal für den tatbe-
standlichen Verunreinigungserfolg ist jedes Handeln eines Betriebsange-
hörigen, dem dieser zeitlich nachfolgt und mit dem es naturgesetzlich
verbunden ist2. Der Ermittlung dieser Kausalität im Sinne der Lehre von
der gesetzmäßigen Bedingung dient die Formel von der „conditio sine
qua non". Würdigt man das Handeln der Betriebsangehörigen unter
diesem Aspekt, so ergibt sich, daß wohl fast ausnahmslos alle Betriebs-
angehörigen eine gesetzmäßige Bedingung dafür gesetzt haben, daß die
betrieblichen Abwässer schließlich unbefugt in ein Gewässer eingeleitet
worden sind. Ein Beispiel mag dies verdeutlichen. Ein Unternehmen der

' Horn, in: SK, 3. Aufl. 1985, §324 Rdn.2a; Rudolphi, Dünnebier-Festschr. 1982,
561.
2 Vgl. dazu Rudolphi, in: SK, 4. Aufl. 1986, Rdn.41 vor § 1 m. w . N .
 Strafrechtliche Verantwortlichkeit für Gewässerverunreinigungen 865

chemischen Industrie entwickelt in seiner Forschungsabteilung ein neues

Verfahren zur Herstellung eines bestimmten Produkts. Die Unterneh-
mensleitung ordnet an, daß dieses Verfahren zur Herstellung dieses
Produkts genutzt werden soll. Daraufhin erwerben die Mitarbeiter der
Einkaufsabteilung die für die Produktion notwendigen Rohstoffe,
Maschinen, Gerätschaften etc. Sodann wird die Produktion aufgenom-
men. Dabei entstehen, wie von vornherein vorhergesehen, bestimmte
Abwässer, die schließlich unbefugt in ein Gewässer eingeleitet werden.
Kausal für den Eintritt des tatbestandsmäßigen Verunreinigungserfolgs
sind nicht nur die Betriebsangehörigen, die unmittelbar zur Einleitung
der Abwässer in das Gewässer beigetragen haben, sondern auch alle
anderen, deren Handeln eine gesetzmäßige Bedingung dafür ist, daß
diese Abwässer überhaupt entstanden sind. Dies gilt insbesondere für
die Betriebsangehörigen, die dieses Verfahren entwickelt haben, die
Unternehmensleitung, die die Nutzung dieses Verfahrens angeordnet
hat, aber auch für alle Personen, die durch Beschaffung von Rohstoffen,
Maschinen etc. die Produktion ermöglicht oder in irgendeiner Weise
einen Beitrag zur Durchführung der Produktion geleistet haben. Ja
selbst die Betriebsangehörigen, die den Verkauf des Produkts bewerk-
stelligen, setzen durch ihre Tätigkeit eine gesetzmäßige Bedingung für
die Produktion dieses Produkts und damit auch für das Entstehen der
Abwässer und deren unbefugtes Einleiten in ein Gewässer.

b) Das Erfordernis unerlaubter Risiko Schaffung

Deutlich dürfte damit geworden sein: Erblickt man, wie dies vielfach
in Rechtsprechung und Lehre geschieht 5 , das objektive tatbestandsmä-
ßige Unrecht der Gewässerverunreinigung allein in dem (Mit-)Verursa-
chen des tatbestandsmäßigen Verunreinigungserfolges, so ist der Straf-
tatbestand des § 324 uferlos weit und in keiner Weise geeignet, den Kreis
strafbaren Handelns auch nur einigermaßen zu begrenzen 4 . Objektiv
tatbestandsmäßig würden bei einer solchen Deutung des Tatbestandes
nicht nur, wie dargelegt, alle Betriebsangehörigen handeln, sondern
darüber hinaus auch alle Lieferanten und Abnehmer des Unternehmens.
Eine hinreichende Eingrenzung des Bereichs des Strafbaren ließe sich
auch nicht mit Hilfe der subjektiven Erfordernisse des Vorsatzes und der
Fahrlässigkeit erzielen. Denn besteht das objektive tatbestandliche
Unrecht des §324 ausschließlich in dem Setzen einer gesetzmäßigen
Bedingung für die Verunreinigung eines Gewässers durch unbefugtes
Einleiten von Abwasser, so muß sich nach § 1 6 auch der Vorsatz

3 So z.B. Horn, in: SK, §324 Rdn.2a; Cramer, in: Schönke/Schröder, StGB, 21. Aufl.
1982, §324 Rdn.10.
4 Vgl. dazu Rudolphi, in: SK, Rdn. 52 ff vor § 1 m. w. N.
866 Hans-Joachim Rudolphi

ausschließlich auf diese Merkmale des objektiven Tatbestandes beziehen.

Entsprechendes gilt für die objektive und individuelle Vorhersehbarkeit
als konstitutive Elemente der Fahrlässigkeit. Strafbar wegen vorsätzli-
cher bzw. fahrlässiger Gewässerverunreinigung bliebe ζ. B. jeder in der
Produktion des Unternehmens tätige Arbeiter, sofern er nur erkannt hat
oder hätte erkennen können, daß die bei der Produktion entstehenden
Abwässer unbefugt in ein Gewässer eingeleitet werden.
Als notwendig erweist sich daher bereits eine Eingrenzung des objek-
tiven Tatbestandes. Mit der Feststellung, daß ein bestimmtes Handeln
und der tatbestandsmäßige Erfolg in einem kausalgesetzlichen Zusam-
menhang stehen, ist die Frage nach der objektiven Zurechnung dieses
Erfolges und damit nach der objektiven Tatbestandsmäßigkeit dieses
Handelns noch nicht beantwortet. Strafrechtliche Verhaltensnormen
enthalten keine bloßen Verursachungsverbote. Gegenstand strafrechtli-
cher Verbote können vielmehr allein solche Handlungen sein, die das
Risiko des tatbestandsmäßigen Erfolgseintritts begründen5. Objektiv-
tatbestandsmäßiges Unrecht begründet daher ein Handeln ausschließlich
dann, wenn es eine rechtlich mißbilligte Gefahr des tatbestandsmäßigen
Erfolgseintritts schafft und diese Gefahr sich auch tatsächlich in dem
konkreten erfolgsverursachenden Geschehen realisiert6. Diese von der
Lehre von der objektiven Zurechnung entwickelte Einschränkung
bereits des objektiven Tatbestandes sowohl der vorsätzlichen als auch
der fahrlässigen Erfolgsdelikte auf eine unerlaubte Risikoschaffung führt
nun gewiß auch zu einer Eingrenzung des tatbestandlichen Unrechts der
Gewässerverunreinigung. Vom objektiven Tatbestand des §324 nicht
mehr erfaßt ist danach das Schaffen bestimmter, vor allem minimaler
Risiken einer Gewässerverunreinigung. Praktische Bedeutung hat dies
beispielsweise für die Lieferanten und Abnehmer des Unternehmens,
das durch das Einleiten seiner Produktionsabwässer ein Gewässer verun-
reinigt. Gewiß schafft jeder, der einem Unternehmen Rohstoffe liefert
oder von ihm hergestellte Waren erwirbt, stets das (minimale) Risiko,
daß dieses Unternehmen die bei der Verarbeitung der Rohstoffe und
dem Herstellen der Waren anfallenden Abwässer unbefugt in ein Gewäs-
ser einleitet, und dieses Risiko mag ihm auch bekannt oder zumindest
erkennbar sein. Dennoch darf er grundsätzlich darauf vertrauen, daß
sich die Bediensteten des fraglichen Unternehmens pflichtgemäß verhal-
ten und damit unbefugte Gewässerverunreinigungen unterbleiben. Bei
der von ihm geschaffenen Möglichkeit einer unbefugten Gewässerverun-
reinigung durch das Unternehmen handelt es sich um ein in unserem

5 Vgl. dazu eingeh. Frisch, Vorsatz u. Risiko, 1983, 118 ff; Rudolphi, Jescheck-
Festschr. 1985, 572.
' S. dazu näher Rudolphi, in: SK, Rdn. 57ff vor § 1.
 Strafrechtliche Verantwortlichkeit für Gewässerverunreinigungen 867

Wirtschafts- und Rechtssystem grundsätzlich erlaubtes Risiko, das von

dem Tatbestand des § 324 nicht mehr erfaßt wird.

c) Das Erfordernis des sozialen Verantwortungsbereichs

Fraglich ist jedoch, ob dieses Erfordernis der unerlaubten Risiko-
schaffung auch geeignet ist, die strafrechtliche Verantwortlichkeit der
Angehörigen des das Gewässer verunreinigenden Unternehmens selbst
in der erforderlichen Weise einzugrenzen. Im Ergebnis dürfte dies zu
verneinen sein. Die Grenzen einer Tatbestandseinschränkung mit Hilfe
des Erfordernisses einer unerlaubten Risikoschaffung zeigen sich bereits,
wenn man in dem gebildeten Beispiel davon ausgeht, daß für die
Lieferanten und Abnehmer erkanntermaßen oder erkennbar gewiß war,
daß das betroffene Unternehmen seine Produktionsabwässer unbefugt in
ein Gewässer einleitet 7 . In diesem Falle ist weder das Prinzip des
erlaubten Risikos noch der Vertrauensgrundsatz in der Lage, die Tatbe-
standsmäßigkeit des risikoschaffenden Verhaltens auszuschließen. Für
die Bediensteten des Unternehmens selbst bedeutet dies aber, daß auch
ihre Verantwortlichkeit für die von ihnen mitbewirkte Gewässerverun-
reinigung durch das Prinzip des erlaubten Risikos allein nicht in der
angemessenen Weise begrenzt werden kann. Die von ihnen mitgeschaf-
fenen Risiken, daß die bei der Produktion entstehenden Abwässer
unbefugt in ein Gewässer gelangen, sind keineswegs generell als erlaubt
einzustufen. So ist denn auch wohl unbestritten, daß der Inhaber des
Unternehmens bzw. seine Organe verpflichtet sind, diese Risiken zu
bekämpfen, d.h. die unbefugte Einleitung der bei der Produktion
anfallenden Abwässer in ein Gewässer zu verhindern. Sie verwirklichen
daher - sei es vorsätzlich als Täter oder Teilnehmer, sei es fahrlässig -
tatbestandliches Unrecht i. S. des § 324 auch bereits dadurch, daß sie die
Entstehung der betrieblichen Abwässer, die schließlich unbefugt in ein
Gewässer eingeleitet werden, bewirken. Es geht in den erörterten Fällen
also nicht darum, ob das geschaffene Risiko der Gewässerverunreini-
gung als solches noch erlaubt ist oder nicht, sondern um die anders
geartete Frage, ob wirklich alle Betriebsangehörigen aufgrund ihres
Kausalbeitrages auch strafrechtlich für diese Risikoschaffung einzuste-
hen haben. Gefragt ist allein danach, ob zwischen den kausal gleichwer-
tigen Tatbeiträgen der verschiedenen Betriebsangehörigen nicht unter
dem normativen Aspekt der strafrechtlichen Verantwortlichkeit diffe-
renziert werden kann und muß oder genauer, ob strafrechtlich vielleicht
nur jene Betriebsangehörigen für das betriebliche Risiko einer unbefug-
ten Gewässerverunreinigung einzustehen haben, die dafür auch nach der

7 Vgl. dazu a .Jakobs ZStW 89 (1977), 3.

868 Hans-Joachim Rudolphi

innerbetrieblichen Organisation aufgrund ihrer Position und Funktion

zuständig sind.
Kennzeichnend für industrielle Unternehmen ist, daß in ihnen zur
Erreichung eines bestimmten Zwecks eine Vielzahl von Personen unter
einer gemeinsamen Leitung arbeitsteilig zusammenarbeitet. Ohne ein
solches arbeitsteiliges Zusammenwirken unterschiedlicher Fachleute und
Spezialisten ist ein Unternehmen in der heutigen Wirtschaftswelt nicht
mehr denkbar. Es besteht daher in jedem Unternehmen ein mehr oder
weniger detaillierter Organisationsplan, der jedem Bediensteten des
Unternehmens die Wahrnehmung einer bestimmten Aufgabe zuweist.
Die Funktionsfähigkeit eines Unternehmens steht und fällt damit, daß
jeder Bedienstete die ihm nach dem Organisationsplan zugewiesene
Aufgabe, aber auch nur diese ordnungsgemäß erfüllt. Nur in diesem Fall
ist gewährleistet, daß sich die unterschiedlichen Arbeitsleistungen aller
Bediensteten nahtlos und reibungslos zu einem Ganzen zusammenfü-
gen. Verantwortlich ist der einzelne Bedienstete daher primär allein
dafür, daß er seine ihm zugewiesene Aufgabe sorgfältig erfüllt. Nicht
möglich ist es dagegen, ihm darüber hinaus auch die Verantwortung
dafür aufzubürden, daß auch alle anderen Bediensteten des Unterneh-
mens ordnungsgemäß ihre Aufgaben wahrnehmen. Denn die umfas-
sende Pflicht aller Betriebsangehörigen, sich wechselseitig zu überwa-
chen und zu kontrollieren, würde nicht nur eine unerträgliche Uberfor-
derung bedeuten, sondern auch die Vorteile des arbeitsteiligen Zusam-
menwirkens, ohne die heute kein Unternehmen mehr konkurrenz- und
existenzfähig ist, im Ergebnis wieder aufheben. Pflichten zur Überwa-
chung und Kontrolle sind daher in der heutigen Arbeitswelt wegen der
sozialen Nützlichkeit und Notwendigkeit weitgehender Arbeitsteilung
grundsätzlich nur für die Unternehmensleitung und zur Sicherung
der Koordination verschiedener Arbeitsleistungen anzuerkennen8. Im
Ergebnis bedeutet dies aber, daß sich die Verantwortung eines je-
den Betriebsangehörigen auf seinen Arbeits- und Aufgabenbereich
beschränkt. Ein in der Produktion beschäftigter Arbeitnehmer ist daher
grundsätzlich ζ. B. weder dafür verantwortlich, daß die Produkte im
Rahmen der Gesetze veräußert werden, noch dafür, daß die bei der
Produktion entstandenen Abwässer ordnungsgemäß beseitigt werden.
Eine strafrechtliche Verantwortlichkeit für einen betrügerischen Verkauf
der Produkte trifft ihn ebensowenig wie für ein unbefugtes Einleiten der
Produktionsabwässer in ein Gewässer.
Unstreitig dürfte dies sein, wenn und soweit der Arbeiter beim
Erbringen seiner Arbeitsleistung darauf vertraut hat und mangels

8 Vgl. dazu und zum Folgenden Roxin, Täterschaft u. Tatherrschaft, l.Aufl. 1963,

537; Stratenwerth, Eb. Schmidt-Festschr. 1961, 390ff.

 Strafrechtliche Verantwortlichkeit für Gewässerverunreinigungen 869

anderslautender Anhaltspunkte auch darauf vertrauen durfte, daß die

anfallenden Abwässer ordnungsgemäß beseitigt werden. In diesen Fällen
folgt die Verneinung tatbestandsmäßigen Verhaltens bereits aus dem
Erfordernis unerlaubter Risikoschaffung. Doch muß dies darüber hinaus
auch dann gelten, wenn der Arbeiter erkennen konnte oder sogar
erkannt hat, daß die bei der Produktion anfallenden Abwässer unerlaubt
in ein Gewässer eingeleitet werden. Dies dürfte in der Praxis nicht selten
der Fall sein. In diesen Fällen spitzt sich die Frage dahin zu, ob § 324 ihn
dazu zwingt, seinen für die Entstehung der Abwässer und damit auch
für die unerlaubte Gewässerverunreinigung kausalen Tatbeitrag zu
unterlassen, d. h. aber seine Arbeitsleistung zu verweigern. Wollte man
dies bejahen, so ergäbe sich für die Arbeitnehmer eines Betriebes aus
§ 3 2 4 in nicht geringem Umfang die sogar strafbewehrte Pflicht, durch
Arbeitsverweigerung die Entstehung von Abwässern und damit deren
unerlaubtes Einleiten in ein Gewässer zu verhindern. Damit würde
diesen aber wiederum die Verantwortung dafür aufgebürdet, daß die für
die ordnungsgemäße Abwasserbeseitigung zuständigen Betriebsangehö-
rigen ihre Aufgaben richtig erfüllen, und damit der sozialen Nützlichkeit
und Notwendigkeit der Arbeitsteilung in der heutigen Wirtschaftswelt
nicht hinreichend Rechnung getragen. Im Normalfall ist daher eine
strafrechtliche Verantwortlichkeit der in der Produktion beschäftigten
Arbeiter für eine Gewässerverunreinigung auch dann zu verneinen,
wenn sie das unerlaubte Einleiten der anfallenden Abwässer als gewiß
vorhergesehen haben oder hätten vorhersehen können, ihre Verantwor-
tung also streng auf ihren betrieblichen Funktionsbereich zu begrenzen.
Ausnahmen von dieser Verantwortungsbegrenzung dürften nur in selte-
nen Fällen wie ζ. B. bei lebensgefährlichen Abwässern gerechtfertigt
sein. D o c h können diese bisher kaum erörterten Fragen hier nicht weiter
verfolgt werden.
Festhalten können wir damit, daß Bedienstete eines Industriebetrie-
bes, die durch die Erfüllung ihrer betrieblichen Aufgaben eine gesetzmä-
ßige Bedingung dafür setzen, daß betriebliche Abwässer unbefugt in ein
Gewässer eingeleitet werden, strafrechtlich dafür, sei es als Täter oder als
Teilnehmer einer vorsätzlichen Gewässerverunreinigung, sei es wegen
fahrlässiger Tat, grundsätzlich nur dann zur Verantwortung gezogen
werden können, wenn die ordnungsgemäße Beseitigung der Abwässer
auch zu ihrem innerbetrieblichen Funktions- und Verantwortungsbe-
reich gehört.
870 Hans-Joachim Rudolphi

2. Verantwortung für vorsätzliches Handeln

im eigenen Verantwortungsbereich
a) Strafrechtlich verantwortlich für das unbefugte Einleiten betriebli-
cher Abwässer in ein Gewässer ist zunächst jeder Betriebsangehörige,
der durch sein (innerbetriebliches) Handeln vorsätzlich in objektiv
zurechenbarer Weise einen kausalen Beitrag zu der bewirkten Gewässer-
verunreinigung geleistet hat. Vorausgesetzt ist dabei - wie dargelegt -
stets, daß die (ordnungsgemäße) Beseitigung der betrieblichen Abwässer
zum innerbetrieblichen Funktions- und Verantwortungsbereich des
betreffenden Betriebsangehörigen gehört. Entscheidende Bedeutung für
die Bestimmung der strafrechtlich verantwortlichen Betriebsangehörigen
gewinnt damit eine Festlegung der Funktions- und Verantwortungsbe-
reiche innerhalb des Betriebes. Die ordnungsgemäße Beseitigung
betrieblicher Abwässer fällt primär ohne Zweifel in den Aufgaben- und
Verantwortungsbereich des Betriebsinhabers bzw., wenn dieser eine
juristische Person ist, in den der vertretungsberechtigten Organe. D a
diese Aufgabe delegierbar ist, sind darüber hinaus aber auch all jene
Betriebsangehörigen verantwortlich, denen die Beseitigung der betriebli-
chen Abwässer von den zuständigen Organen als ständige oder auch nur
einmalige Aufgabe ausdrücklich oder stillschweigend zugewiesen wor-
den ist. Fehlt in einem Unternehmen ein Organisationsplan, der die
Aufgabe der Abwasserbeseitigung bestimmten Betriebsangehörigen
zuweist und sind auch entsprechende Einzelanweisungen nicht feststell-
bar, so bleiben auf jeden Fall der Betriebsinhaber bzw. dessen vertre-
tungsberechtigte Organe verantwortlich. Aber auch in diesen Fällen
werden in aller Regel aufgrund einer von der Betriebsleitung geduldeten
Praxis darüber hinaus bestimmte Betriebsangehörige für die Beseitigung
der betrieblichen Abwässer zuständig und damit auch verantwortlich
sein. Strafrechtlich verantwortlich sind zudem stets die Betriebsangehö-
rigen, die die Gewässerverunreinigung tatsächlich unmittelbar be-
wirken.

b) Haben mehrere Betriebsangehörige als für die Abwasserbeseitigung

Verantwortliche vorsätzlich in zurechenbarer Weise einen kausalen Bei-
trag zu der Gewässerverunreinigung geleistet, so bestimmt sich ihre
strafrechtliche Verantwortung im einzelnen nach den allgemeinen Leh-
ren über Täterschaft und Teilnahme. Ein Beispiel mag dies verdeutli-
chen. D e r Vorstand der C h e m i e - A G gibt dem Leiter des Werkes X die
Anweisung, bestimmte Produktionsabwässer unbefugt in den Rhein
einleiten zu lassen. Dieser gibt die Weisung an den Werksmeister weiter,
der schließlich drei Arbeiter damit beauftragt, die Einleitung durchzu-
führen. Diese haben Bedenken, lassen sich dann allerdings von ihren
 Strafrechtliche Verantwortlichkeit für Gewässerverunreinigungen 871

Ehefrauen durch den Hinweis auf eine im Weigerungsfalle mögliche

Kündigung zu der Tat bewegen.
Strafrechtlich einzustehen für die unbefugte Gewässerverunreinigung
haben zunächst alle genannten Betriebsangehörigen, der Vorstand
ebenso wie der Werksleiter, der Werksmeister und die drei Arbeiter.
Aber auch die Ehefrauen trifft eine strafrechtliche Verantwortlichkeit für
die von ihnen mitverursachte Gewässerverunreinigung. Als Außenste-
hende können sie sich nicht darauf berufen, daß die Beseitigung der
betrieblichen Abwässer nicht zu ihrem Aufgaben- und Verantwortungs-
bereich gehört habe. Denn der Gedanke der betrieblichen Verantwor-
tungsbereiche entfaltet seine haftungsbegrenzende Funktion ausschließ-
lich für die Erfüllung der einem Betriebsangehörigen zugewiesenen
betrieblichen Aufgaben. Strafrechtlich für die bewirkte Gewässerverun-
reinigung einzustehen hätten die Ehefrauen daher selbst dann, wenn sie
zufällig in demselben Betrieb beschäftigt gewesen sein sollten.
Die drei Arbeiter sind, da sie eigenhändig alle Tatbestandsmerkmale
des § 324 verwirklichen, sowohl nach der in der Literatur vorherrschen-
den Tatherrschaftslehre als auch nach der eingeschränkt subjektiven
Täterlehre als unmittelbare (Mit-)Täter zu betrachten 9 . Dies folgt auch
bereits zwingend aus dem Wortlaut des §25 Abs. 1, nach dem Täter
jeder ist, der die Tat selbst begeht. Die anweisenden Vorgesetzten sind
dagegen ebenso wie die Ehefrauen der Arbeiter lediglich Anstifter. Eine
mittelbare Täterschaft der Vorgesetzten scheitert daran, daß sie die Tat
der vorsätzlich handelnden Arbeiter nicht beherrschen. Eine mittelbare
Täterschaft läßt sich hier jedenfalls nach der Tatherrschaftslehre, in der
Regel aber auch nach der eingeschränkt subjektiven Täterlehre nicht
begründen. Denn die Vorgesetzten beherrschen die Tat der Arbeiter
weder durch Ausübung eines Nötigungsdruckes noch durch Ausnut-
zung eines Irrtums oder kraft eines organisatorischen (rechtsgelösten)
Machtapparats 10 .
Dieses Ergebnis, zu dem die anerkannten Täterlehren führen, vermag
sicher nicht ganz zu befriedigen. Es wird dem Umstand nicht gerecht,
daß die Vorgesetzten im Vergleich zu den die Tat ausführenden Arbei-
tern eine höhere Verantwortung für die ordnungsgemäße Beseitigung
der betrieblichen Abwässer trifft. Doch läßt sich dies im Bereich der
Strafzumessung hinreichend korrigieren, zumal nach dem Gesetz der
Anstifter gleich dem Täter zu strafen ist.

' V g l . d a z u Dreher/Tröndle, S t G B , 4 2 . A u f l . 1985, § 2 5 R d n . l ; Lackner, StGB,

16. A u f l . 1985, § 2 5 A n m . 1 a; Roxin, in: L K , 10. A u f l . 1978, § 2 5 R d n . 3 8 f f m . w . N .
10 Vgl. d a z u Roxin, in: L K , § 2 5 R d n . 4 4 f f m . w . N .
872 Hans-Joachim Rudolphi

3. Verantwortung für fahrlässiges Handeln

im eigenen Verantwortungsbereich
Eine Differenzierung zwischen Täterschaft und Teilnahme kennt
unser Strafrecht bei den fahrlässigen Delikten nicht. Für sie hat der
Einheitstäterbegriff Gültigkeit. Täter einer fahrlässigen Gewässerverun-
reinigung ist daher grundsätzlich jeder, der durch sein Handeln sorg-
faltspflichtwidrig dazu beigetragen hat, daß das sich in dem tatbestands-
mäßigen Verunreinigungserfolg realisierende (unerlaubte) Risiko ent-
standen ist. Zu beachten bleibt jedoch auch hier, daß innerbetriebliches
Handeln nur dann tatbestandliches Unrecht i. S. des §324 Abs. 3 zu
begründen vermag, wenn die Beseitigung der betrieblichen Abwässer
zum Aufgaben- und Verantwortungsbereich des betroffenen Betriebsan-
gehörigen gehört.
Entscheidende Bedeutung kommt hier der Frage nach den Sorgfalts-
pflichten zu. Sie sind auf das rechtzeitige Erkennen und Vermeiden von
Gefahren einer Gewässerverunreinigung gerichtet. Die zuständigen
Betriebsangehörigen haben ständig mit der gebotenen Sorgfalt darauf zu
achten, daß betriebliche Abwässer oder andere Stoffe nicht unerlaubt
ζ. B. durch die Kanalisation in ein Gewässer oder durch Versickern in
das Grundwasser geraten. Werden Abwässer im Rahmen einer wirksa-
men Erlaubnis in ein Gewässer eingeleitet, so ist mit der erforderlichen
Sorgfalt darauf zu achten, daß die eingeleiteten Abwässer stets den
Bedingungen der Erlaubnis entsprechen. Dazu jedoch im einzelnen
später. Für den Betriebsinhaber und andere Vorgesetzte geht die Sorg-
faltspflicht in erster Linie dahin, geeignete und zuverlässige Personen
mit der Beseitigung der betrieblichen Abwässer zu betrauen und diese in
regelmäßigen Abständen zu kontrollieren. Doch dürfen die Sorgfalts-
pflichten nicht überspannt werden. Zu beachten ist vor allem der
Vertrauensgrundsatz. Beim Fehlen gegenteiliger Anhaltspunkte darf
daher grundsätzlich sowohl auf die Richtigkeit von Auskünften sowie
darauf vertraut werden, daß andere Betriebsangehörige mit der gebote-
nen Sorgfalt handeln.

II. Verantwortlichkeit für vorsätzliches und fahrlässiges Unterlassen

1. Garantenstellung des Betriebsinhabers, der vertretungsberechtigten

Organe und anderer Betriebsangehöriger
a) Grundvoraussetzung einer strafrechtlichen Haftung des Betriebsin-
habers, seiner vertretungsberechtigten Organe oder anderer Betriebsan-
gehöriger ist nach § 13, daß diese rechtlich dafür einzustehen haben, daß
eine Gewässerverunreinigung durch betriebliche Abwässer oder sonstige
Stoffe nicht eintritt. Die zentrale Frage geht dahin, ob der Betriebsinha-
 Strafrechtliche Verantwortlichkeit für Gewässerverunreinigungen 873

ber, seine Organe und bestimmte Betriebsangehörige als Garanten dafür

zu betrachten sind, daß durch betriebliche Abwässer und sonstige Stoffe
Gewässer nicht verunreinigt werden. Den leitenden Wertgesichtspunkt
hat bei der Beantwortung dieser Frage der Garantengedanke zu bilden.
Er besagt, daß ein Unterlassender dann für den Nichteintritt eines
tatbestandsmäßigen Erfolges einzutreten hat, wenn ihm aufgrund seiner
Stellung im sozialen Leben eine Schutzfunktion zugewiesen ist, kraft
derer er in einer Weise zur Abwendung des drohenden Unrechtserfolges
berufen ist, daß ihm die maßgebliche Entscheidung über den Eintritt des
tatbestandsmäßigen Erfolges obliegt. N u r dann, wenn der Unterlas-
sende aufgrund seiner ihm obliegenden Schutzaufgabe nach den Maßstä-
ben der Rechtsordnung die verantwortliche Entscheidung über den
Eintritt des tatbestandsmäßigen Unrechtserfolges zu treffen hat,
beherrscht er das den tatbestandsmäßigen Unrechtserfolg bewirkende
Geschehen in einer dem Begehungstäter vergleichbaren Weise und
erscheint damit als Garant für die Unversehrtheit des bedrohten Rechts-
gutes 11 . Eine erste Konkretisierung dieses Leitgesichtspunktes ergibt
sich, wenn wir mit der inzwischen herrschenden Lehre zwei Grundty-
pen von Garantenstellungen unterscheiden, nämlich die zur Überwa-
chung bestimmter Gefahrenquellen und jene zur Verteidigung bestimm-
ter Rechtsgüter 12 . Kennzeichnend für erstere ist, daß der Garant von der
Rechtsordnung auf Posten gestellt ist, um eine in seinem Herrschafts-
und Verantwortungsbereich liegende Gefahrenquelle zu überwachen.
Garantenstellungen der letzteren Art verdanken ihre Entstehung demge-
genüber einem spezifischen Abhängigkeits- und Obhutsverhältnis, auf-
grund dessen der Garant auf Posten gestellt ist, um das völlig oder
partiell schutzunfähige Opfer vor allen oder bestimmten ihm drohenden
Gefahren zu bewahren.

b) Eine Garantenstellung des Betriebsinhabers zur Verteidigung des

Rechtsgutes „Gewässerreinheit" vor Gefahren, gleichviel von wem sie
drohen, scheidet von vornherein aus. In Betracht kommt allein eine
Garantenstellung zur Überwachung des Betriebes als Gefahrenquelle für
das Rechtsgut „Reinheit der Gewässer".
Die in einem Betrieb anfallenden Abwässer und sonstigen schädlichen
Stoffe stellen eine ständige Gefahrenquelle für die Rechtsgüter Dritter
und vor allem für die Gewässerreinheit dar. Da diese Gefahrenquelle in
der Herrschaftssphäre des Betriebsinhabers liegt und Dritte daher auf sie
nicht einwirken dürfen, sind diese in aller Regel nicht in der Lage, sich

11Vgl. dazu Rudolphi, in: SK, § 13 Rdn. 21 ff m. w. N.

12Grundlegend Armin Kaufmann, Die Dogmatik der Unterlassungsdelikte, 1959, 283;
ebenso Jescheck, Allg. T., 3. Aufl. 1978, 504 f; Rudolphi, in: SK, §13 Rdn. 24ff; Stree, in:
Schönke/Schröder, § 13 Rdn. 51 ff jew. m. w. N.
874 Hans-Joachim Rudolphi

vor den sich aus dieser Gefahrenquelle entwickelnden Gefahren wirksam

zu schützen. Sie sind vielmehr in ihrer Unversehrtheit davon abhängig,
daß der Herrschaftsinhaber die aus seiner Sphäre nach außen dringenden
Gefahren eindämmt. Als Ausgleich für die diesem von der Rechtsord-
nung gewährleistete Herrschaft und im Interesse eines gefahrlosen
Gemeinschaftslebens obliegt ihm daher die Garantenpflicht, seinen eige-
nen Herrschaftsbereich so abzusichern, daß sich aus ihm für Dritte keine
Gefahren entwickeln. Der Inhaber eines Betriebes hat mithin als Garant
dafür einzustehen, daß die in seinem Betrieb schlummernden Gefahren
für die Reinheit der Gewässer, aber auch für andere Rechtsgüter sich
nicht realisieren". Er ist Garant dafür, daß die in seinem Betrieb
anfallenden Abwässer und sonstigen schädlichen Stoffe nicht zu einer
unbefugten Gewässerverunreinigung führen. Aufgrund dieser Garan-
tenstellung ist der Betriebsinhaber auch verpflichtet, strafbares Beseiti-
gen der betrieblichen Abwässer etc. durch seine Angestellten und Arbei-
ter zu verhindern. Ist Inhaber des Betriebes eine juristische Person, so
fällt diese Garantenstellung ihren vertretungsberechtigten Organen zu,
und zwar mit der tatsächlichen Übernahme ihrer Organtätigkeit. Garant
ist daher in dem dargelegten Sinne ζ. B. bei einer GmbH ihr Geschäfts-
führer, bei einer A G ihr Vorstand oder das zuständige Vorstandsmit-
glied und bei kommunalen Betrieben je nach der Gemeindeverfassung
der Gemeindedirektor oder Bürgermeister.

c) Möglich und zulässig ist es, daß der Betriebsinhaber bzw. die Organe
des Betriebsinhabers diese ihnen als Garanten obliegende Aufgabe zur
Überwachung ihres Betriebes als Gefahrenquelle für die Gewässerrein-
heit nachgeordneten Bediensteten übertragen. In der Praxis geschieht
dies ausdrücklich oder auch stillschweigend in vielfältiger Weise und in
abgestufter, zunehmend spezialisierender Form. Durch diese einver-
ständliche Übertragung der Garantenaufgaben wird der Betraute zwar
zum Garanten, doch wird der Übertagende dadurch nicht frei von
jeglicher Verantwortung. Fällt der Betraute als Garant aus oder kommt
er seinen Garantenpflichten nicht nach, so bleibt auch der Übertragende
als Garant weiterhin verantwortlich. Ihm verbleibt die Position eines
subsidiären Garanten, so daß er auch stets für eine sorgfältige Auswahl
und Kontrolle des von ihm mit der Wahrnehmung der Garantenaufgabe
Betrauten haftet. Nicht selten ergibt sich daher, daß in einem Unterneh-
men zur Überwachung der Gefahrenquelle „Abwasser etc." mehrere
Personen in abgestufter Form und in bestimmter Rangfolge als Garanten
verantwortlich sind, nämlich neben dem Betriebsinhaber der Werkslei-

13 Jescheck, Allg. T., 508f; Rudolphi, in: SK, §13 Rdn.27ff; Stree, in: Schönke/
Schröder, § 13 Rdn. 43 f jew. m. w. N.
 Strafrechtliche Verantwortlichkeit für Gewässerverunreinigungen 875

ter, der Werksmeister und bestimmte weitere Angestellte oder Arbeiter.

Strafrechtlich einzustehen für die Nichtabwendung einer Gewässerver-
unreinigung durch betriebliche Abwässer hat zunächst der „letzte"
Garant in dieser Kette. Die ihm vorgeordneten Garanten haften dagegen
nur jeweils für Verschulden bei der Auswahl oder Kontrolle der ihnen
nachgeordneten Garanten. Als haftungsbeschränkendem Moment
kommt daher auch hier dem Vertrauensgrundsatz eine wichtige Rolle
zu.
Möglich ist es aber auch, daß der Betriebsinhaber oder seine vertre-
tungsberechtigten Organe nur bestimmte der ihnen obliegenden Garan-
tenaufgaben auf Untergebene übertragen, also beispielsweise einen
Untergebenen allein mit der Aufgabe betrauen, Gefahren einer uner-
laubten Gewässerverunreinigung aufzudecken und Vorschläge zu ihrer
Bekämpfung zu unterbreiten, die Entscheidung, wie diesen Gefahren zu
begegnen ist, jedoch sich selbst vorbehalten. In der Praxis ist dies vor
allem dann üblich, wenn die Maßnahmen zur Bekämpfung der Gefahren
einer unerlaubten Gewässerverunreinigung erhebliche finanzielle Auf-
wendungen oder schwerwiegende Eingriffe in den Betriebsablauf erfor-
dern. In diesen Fällen ist die Garantenaufgabe des Untergebenen darauf
beschränkt, Gefahren einer unerlaubten Gewässerverunreinigung durch
betriebliche Abwässer aufzudecken, Mittel zu ihrer Bekämpfung auf-
zuzeigen und seine Vorgesetzten entsprechend zu informieren. Recht-
lich einzustehen hat er daher gemäß § 13 nur dafür, daß Gewässerverun-
reinigungen nicht deshalb eintreten, weil er seine Kontroll- und Infor-
mationspflichten nicht erfüllt hat. Dem Vorgesetzten verbleibt in diesen
Fällen daher eine doppelte Garantenfunktion, nämlich erstens die Auf-
gabe, seinen Untergebenen sorgfältig auszuwählen und zu kontrollieren,
sowie zweitens die Aufgabe, die zur Bekämpfung der (ihm von seinem
Untergebenen mitgeteilten) Gefahren einer Gewässerverunreinigung
notwendigen Maßnahmen zu treffen.

2. Garantenstellung des Gewässerschutzbeauftragten

a) Nach §21 a W H G haben die Benutzer von Gewässern unter

bestimmten Voraussetzungen einen oder mehrere Betriebsbeauftragte
für Gewässerschutz (Gewässerschutzbeauftragte) zu bestellen. Seine
Aufgaben sind in den §§ 21 b, 21 d und 21 e W H G näher beschrieben. Sie
erschöpfen sich in Kontroll-, Initiativ-, Aufklärungs- und Informations-
aufgaben. Zu den Kontrollaufgaben gehört vor allem die Überprüfung
der Einhaltung aller dem Gewässerschutz dienenden Vorschriften,
Bedingungen und Auflagen sowie die regelmäßige Kontrolle aller
Abwasseranlagen im Hinblick auf ihre Funktionsfähigkeit und ihren
ordnungsgemäßen Betrieb (§21 b Abs. 1 Nr. 1 W H G ) . Seine Initiativen
876 Hans-Joachim Rudolphi

sollen sich darauf richten, daß neue Verfahren zur Abwasserbehandlung,

zur ordnungsgemäßen Verwertung und Beseitigung von Reststoffen
sowie zur Vermeidung oder Verminderung des Abwasseranfalls entwik-
kelt werden (§21 b Abs. 1 Nr. 2, 3 W H G ) . Seine Vorschläge oder
Bedenken hat er der entscheidenden Stelle innerhalb des Unternehmens
vorzutragen (§21 e W H G ) . Daneben trifft ihn die Pflicht, die Betriebs-
angehörigen umfassend aufzuklären (§21 b Abs. 1 N r . 4 W H G ) und die
entscheidenden Stellen innerhalb des Unternehmens über die Ergebnisse
seiner Tätigkeit zu informieren (§21 b Abs. 2 W H G ) . Befugnisse, Miß-
ständen abzuhelfen oder irgendwelche Anordnungen zur Vermeidung
von unbefugten Gewässerverunreinigungen zu treffen, stehen dem
Gewässerschutzbeauftragten aufgrund seiner gesetzlichen Rechtsstel-
lung nicht zu.

b) Wenden wir uns nunmehr der Frage zu, ob der Gewässerschutzbe-

auftragte nach § 13 StGB als Garant rechtlich dafür einzustehen hat, daß
Gewässer nicht durch betriebliche Abwässer etc. verunreinigt werden,
so ist zunächst eine Differenzierung geboten.
(1) Ist der Gewässerschutzbeauftragte zugleich auch nach der innerbe-
trieblichen Organisation für die ordnungsgemäße Abwasserbeseitigung
verantwortlich, d. h. ist ihm von der Unternehmensleitung (unabhängig
von seiner Stellung als Gewässerschutzbeauftragtem) z. B. als Betriebs-
leiter oder Werksmeister die Beseitigung der betrieblichen Abwässer zur
selbständigen und eigenverantwortlichen Erledigung übertragen wor-
den, so ist er bereits nach den dargelegten allgemeinen Grundsätzen
aufgrund dessen als Garant zu betrachten 14 . Seine Garantenstellung
gründet sich in diesem Fall jedoch schon allein auf die ihm von dem
Betriebsinhaber übertragene innerbetriebliche Funktion und Verantwor-
tung. Sie ist unabhängig von seiner Stellung als Gewässerschutzbeauf-
tragtem, bleibt daher z. B. auch bestehen, wenn seine Bestellung zum
Gewässerschutzbeauftragten enden sollte.

(2) Ist der Gewässerschutzbeauftragte hingegen auf seine gesetzliche

Rechts- und Pflichtenstellung beschränkt, so scheidet für ihn jedenfalls
eine Garantenstellung zur Überwachung der betrieblichen Gefahren-
quelle kraft Übernahme von dem Betriebsinhaber aus. Eine Garanten-
stellung könnte sich für ihn nur aus den in den §§21 äff W H G normier-
ten Befugnissen und Pflichten zur Kontrolle, Überwachung und
Information ergeben. Eine solche Garantenstellung des Gewässer-
schutzbeauftragten wäre jedoch von vornherein beschränkt. Sie würde

14
So auch Cramer, in: Schönke/Schröder, §324 Rdn. 17; Steindorf, in: LK, 10. Aufl.
1986, §324 Rdn. 49.
 Strafrechtliche Verantwortlichkeit für Gewässerverunreinigungen 877

den Gewässerschutzbeauftragten ausschließlich verpflichten, die ihm

gesetzlich auferlegten Kontroll- und Überwachungsaufgaben zu erfüllen
und die ihm dadurch bekanntgewordenen Risiken einer Gewässerverun-
reinigung durch betriebliche Abwässer dem Betriebsinhaber oder den
von diesen beauftragten Betriebsangehörigen mitzuteilen. Eine Pflicht,
als Garant diese Gefahren selbst zu bekämpfen, träfe ihn dagegen nicht.
Dazu würde ihm die innerbetriebliche Kompetenz fehlen. Garant bliebe
insoweit vielmehr ausschließlich der Betriebsinhaber selbst bzw. die von
ihm damit beauftragten Betriebsangehörigen, d . h . die „entscheidende
Stelle" i. S. des § 2 1 e W H G , der der Gewässerschutzbeauftragte seine
Vorschläge mitzuteilen hat.

c) Zu klären bleibt damit die Frage, ob für den Gewässerschutzbeauf-

tragten eine solche Garantenstellung bejaht werden kann. In der Litera-
tur wird dies teils bejaht 15 , teils verneint 16 , ohne daß allerdings für den
jeweiligen Standpunkt eine nähere Begründung geliefert wird. Die
höchstrichterliche Rechtsprechung hat dagegen dazu noch keine Stellung
genommen 17 . Für die Verneinung einer solchen Garantenstellung des
Gewässerschutzbeauftragten ließen sich folgende Argumente anführen.
Die Funktion des Gewässerschutzbeauftragten erschöpfe sich, wenn
er auf seine gesetzlichen Kontroll- und Informationsaufgaben be-
schränkt sei, darin, die bereits vorhandenen betrieblichen Garanten zu
kontrollieren und zu informieren. Einzustehen habe er allein dafür, daß
die betrieblichen Garanten über drohende oder bereits erfolgende
rechtswidrige Gewässerverunreinigungen informiert und damit auch
dann, wenn sie diese Gefahren aufgrund eigener Pflichtversäumnisse
(noch) nicht selbst erkannt haben sollten, in der Lage sind, ihrer
Garantenpflicht gemäß einzuschreiten. Anders formuliert: Der Gewäs-
serschutzbeauftragte habe allein die Aufgabe, den betrieblichen Garan-
ten diejenigen Kenntnisse zu vermitteln, derer diese bedürfen, um
drohende oder bereits erfolgende rechtswidrige Gewässerverunreinigun-
gen aufgrund ihrer innerbetrieblichen Machtpositionen und in Erfüllung
ihrer Garantenpflicht zu verhindern, und zwar ersatzweise für den Fall,
daß diese betrieblichen Garanten die zu bekämpfenden Gefahren wegen
eigener Pflichtversäumnisse (noch) nicht selbst erkannt haben. Dagegen
habe der Gewässerschutzbeauftragte nach den § § 2 1 b f f W H G gerade
rechtlich nicht dafür einzustehen, daß die Gewässerverunreinigung,

15 So z.B. Dahs NStZ 1986, 1 0 0 f ; Horn, in: SK, § 3 2 4 Rdn. 11; Sack, Umweltstraf-
recht, 1984, § 3 2 4 Rdn. 196; Cramer, in: Schönke/Schröder, § 3 2 4 Rdn. 17.
16 So z. B. Bickel Z f W 1979, 148; Dreher/Tröndle, § 324 Rdn. 9; Sander Natur u. Recht
1985, 55; Steindorf, in: LK, § 3 2 4 R d n . 4 9 ; Truxa Z f W 1980, 224.
17 Vgl. jed. A G Frankfurt NStZ 1986, 74 f.
878 Hans-Joachim Rudolphi

d.h. der tatbestandsmäßige Unrechtserfolg des §324 als solcher nicht

eintritt. Dies scheitere bereits notwendig daran, daß er aufgrund seiner
gesetzlichen Befugnisse keine Macht habe, die Gewässerverunreinigung
durch aktive Eingriffe in die betrieblichen Abläufe zu verhindern.
Daraus sei nun aber zu folgern, daß eine Garantenstellung des Gewäs-
serschutzbeauftragten nicht allein auf seine gesetzliche Rechts- und
Pflichtenstellung gegründet werden könne18. Denn nach § 13 setze eine
Garantenstellung stets voraus, daß der Garant selbst gerade dafür recht-
lich einzustehen habe, daß der tatbestandsmäßige Unrechtserfolg nicht
eintrete.
Diese Argumente sind gewichtig, doch schlagen sie letztendlich nicht
durch. Die Institution des Gewässerschutzbeauftragten dient ohne
Zweifel sowohl nach dem Willen des Gesetzgebers als auch nach dem
objektiven Sinn und Zweck des Gesetzes dem Schutz der Gewässerrein-
heit vor den Gefahren einer Gewässerverunreinigung durch betriebliche
Abwässer. Die ihm auferlegten Kontroll-, Uberwachungs- und Infor-
mationspflichten verfolgen daher ausschließlich den Zweck, Gefahren
der Gewässerverunreinigung durch betriebliche Abwässer aufzuzeigen
und deren Bekämpfung zu ermöglichen. Der Gewässerschutzbeauf-
tragte hat daher rechtlich dafür einzustehen, daß bevorstehende oder
bereits erfolgende Gewässerverunreinigungen aufgedeckt und den
betrieblichen Garanten Möglichkeiten zu ihrer Verhinderung eröffnet
werden oder, anders formuliert, er hat rechtlich dafür einzustehen, daß
der tatbestandsmäßige Unrechtserfolg nicht deshalb eintritt, weil dem
betrieblichen Garanten (der entscheidenden Stelle i. S. des §21 e W H G )
die drohende oder bereits erfolgende unbefugte Gewässerverunreini-
gung verborgen geblieben ist. Dies begründet aber seine Verantwortlich-
keit als Garant. Der Umstand, daß er nur einen Teil der Garantenfunk-
tion wahrzunehmen hat, d.h. die zur Abwendung der Gefahr einer
(weiteren) Gewässerverunreinigung erforderlichen Eingriffe in die
betrieblichen Abläufe weder selbst vornehmen noch anordnen kann,
steht dem nicht entgegen. Denn ebenso wie der Betriebsinhaber seine
Garantenaufgaben im Wege der Arbeitsteilung verschiedenen Personen
partiell übertragen kann, so ist auch der Gesetzgeber befugt, einzelnen
Personen nur bestimmte Garantenfunktionen zuzuweisen.
Gegen die Bejahung einer solchen Garantenstellung des Gewässer-
schutzbeauftragten läßt sich schließlich auch nicht einwenden, daß

18 Vgl. dazu a. Truxa ZfW 1980, 224; Steindorf, in: LK, §324 Rdn. 49 und Cramer, in:
Schönke/Schröder, § 324 Rdn. 17, der daraus folgert, daß der Gewässerschutzbeauftragte
nur Gehilfe sein könne. Dies ist jedoch verfehlt, da Beihilfe eine vorsätzliche Haupttat
voraussetzt und es an dieser gerade fehlt, wenn der Gewässerschutzbeauftragte seine
Pflicht zur Information des betrieblichen Garanten nicht erfüllt hat. Gegen Cramer auch
Horn, in: SK, §324 Rdn. 11.
 Strafrechtliche Verantwortlichkeit für Gewässerverunreinigungen 879

bereits ein Garant, nämlich der Betriebsinhaber, mit der gleichen

Schutzaufgabe vorhanden sei. Denn es ist durchaus möglich und legitim,
zum Schutze eines besonders bedrohten Rechtsgutes oder zur Überwa-
chung besonders intensiver Gefahrenquellen auch mehrere Garanten auf
Posten zu stellen.

d) Als Ergebnis unserer Überlegungen zur strafrechtlichen Verantwort-

lichkeit des Gewässerschutzbeauftragten können wir damit jetzt fest-
halten.

(1) Als Garant ist er für das Nichthindern betrieblicher Gewässerverun-

reinigungen zunächst dann verantwortlich, wenn und soweit ihm vom
Betriebsinhaber oder dessen Organen die Aufgabe, für die ordnungsge-
mäße Beseitigung betrieblicher Abwässer etc. zu sorgen, zur selbständi-
gen und eigenverantwortlichen Erledigung übertragen worden ist. Seine
Stellung als Gewässerschutzbeauftragter ist dabei ohne rechtliche Bedeu-
tung.

(2) Eine Garantenstellung zur Verhinderung betrieblicher Gewässerver-

unreinigungen kommt dem Gewässerschutzbeauftragten ferner in
begrenztem Umfang auch aufgrund seiner gesetzlichen Rechts- und
Pflichtenstellung zu. Im einzelnen ergeben sich für den auf seine gesetz-
liche Rechts- und Pflichtenstellung beschränkten Gewässerschutzbeauf-
tragten daraus folgende Konsequenzen.
- Kennt der Betriebsinhaber oder sonst innerbetrieblich Verantwort-
liche bereits die unbefugte Abwassereinleitung und hat er nichts zu ihrer
Verhinderung unternommen, so scheidet eine Strafbarkeit des Gewäs-
serschutzbeauftragten wegen der unterlassenen Information nach §§ 324
Abs. 1, 13 in der Regel aus, da nicht auszuschließen ist, daß seine
Information sowie seine Vorschläge und Ermahnungen an der weiteren
Gewässerverunreinigung nichts geändert hätten. In Betracht kommen
kann hier nach herrschender Ansicht nur eine Strafbarkeit wegen eines
(untauglichen) Versuchs, wenn der Gewässerschutzbeauftragte in der
Erkenntnis untätig geblieben ist, daß seine Informationen, Vorschläge
und Ermahnungen den betrieblichen Garanten mit Sicherheit oder auch
nur möglicherweise zu einem die (weitere) Gewässerverunreinigung
unterbindenden Einschreiten veranlaßt hätten 1 '.
- Kennt der Betriebsinhaber oder der sonst innerbetrieblich Verant-
wortliche die unbefugte Abwassereinleitung noch nicht, so kommt eine
Strafbarkeit des Gewässerschutzbeauftragten wegen der unterlassenen
Information zunächst in Betracht, wenn feststeht, daß seine Information

19 Zur Strafbarkeit des versuchten unechten Unterlassungsdelikts vgl. Eser, in:

Schönke/Schröder, § 2 2 R d n . 4 7 f f und Rudolphi, in: S K , R d n . 4 9 f f vor § 13 jew. m. w . N .
880 Hans-Joachim Rudolphi

den Betriebsinhaber veranlaßt hätte, die weitere Gewässerverunreini-

gung zu unterbinden20. Er ist dann je nach dem, ob er die Information
vorsätzlich oder fahrlässig unterlassen hat, wegen vorsätzlicher oder
fahrlässiger Gewässerverunreinigung durch Unterlassen strafbar.
- Bleibt zweifelhaft, ob die Information und Ermahnung der ent-
scheidenden Stellen zu einem Verhindern der Gewässerverunreinigung
geführt hätte, so ist nach dem Grundsatz in dubio pro reo eine Strafbar-
keit des Gewässerschutzbeauftragten wegen einer vollendeten Tat ausge-
schlossen21. In Betracht kommt hier allerdings bei vorsätzlicher Verhal-
tensweise wiederum eine Strafbarkeit wegen eines Versuchs durch Un-
terlassen.

B. Die Begrenzung der strafrechtlichen Verantwortlichkeit

durch den Einleitungsbescheid
I. Die behördliche Erlaubnis als Rechtfertigungsgrund
Dem behördlichen Einleitungsbescheid kommt - darüber herrscht
weitgehende Einigkeit - eine rechtfertigende Wirkung zu. Es handelt
sich dabei um einen eigenständigen Rechtfertigungsgrund.
Die Erteilung oder Versagung einer Erlaubnis zum Einleiten von
Abwasser in ein Gewässer setzt stets die Entscheidung eines Interessen-
widerstreits voraus. Grundlage jeder wasserrechtlichen Erlaubnis bildet
eine umfassende Abwägung der einander widerstreitenden Interessen
mit Hilfe der in den Wasserhaushaltsgesetzen festgelegten Maßstäbe.
Die Besonderheit der behördlichen Erlaubnis ζ. B. gegenüber § 34 StGB
liegt nun aber darin, daß die Aufgabe, das Vorliegen der materiellen
Rechtfertigungsvoraussetzungen, d. h. das Überwiegen des gewahrten
Interesses festzustellen, nicht dem Richter, sondern der zuständigen
Verwaltungsbehörde obliegt. Getragen wird diese Besonderheit vor
allem durch drei Erwägungen. Es sind dies erstens die Erwägung, daß
die zuständige Wasserbehörde aufgrund ihrer besonderen fachlichen
Kompetenz besser als der Richter befähigt ist, den Interessenwiderstreit
zu entscheiden, zweitens die Einsicht, daß die Wasserbehörden nur
dann, wenn sie selbst mit verbindlicher Wirkung über die Benutzung der
Gewässer durch die Bürger entscheiden können, den ihnen vom Gesetz-
geber erteilten Auftrag zur Bewirtschaftung der Gewässer erfüllen kön-
nen und schließlich drittens das Bedürfnis nach Rechtssicherheit, d. h.

20Vgl. dazu a. Dahs NStZ 1986, 101.

21 Eine Strafbarkeit wegen eines vollendeten unechten Unterlassungsdelikts läßt sich
hier unter bestimmten Voraussetzungen nur mit Hilfe des Risikoerhöhungsprinzips
begründen. Zur Gültigkeit dieses Prinzips auch für die Unterlassungsdelikte vgl. Rudolphi,
in: SK, Rdn. 16 ff vor §13 m . w . N .
 Strafrechtliche Verantwortlichkeit für Gewässerverunreinigungen 881

vor allem das Bedürfnis der Bürger, die Rechtmäßigkeit der Abwasser-
einleitung schon vor ihrer tatsächlichen Vornahme zu klären22.
Bei der behördlichen Erlaubnis handelt es sich mithin um die auch für
den Strafrichter verbindliche Entscheidung eines Interessenwiderstreits
durch die fachlich kompetente und gesetzlich legitimierte Behörde. Sie
entfaltet daher grundsätzlich eine die Abwassereinleitung rechtferti-
gende Kraft. Vorausgesetzt ist dabei nach der Rechtsprechung und
herrschenden Lehre für ihre rechtfertigende Wirkung lediglich ihre
verwaltungsrechtliche Wirksamkeit, nicht hingegen ihre materielle
Rechtmäßigkeit. Eine Ausnahme gilt insoweit lediglich für durch Täu-
schung, Drohung oder Bestechung erlangte Erlaubnisse 23 .

II. Begrenzung der rechtfertigenden Wirkung

der wasserrechtlichen Erlaubnis auf Gewässerverunreinigungen
Die rechtfertigende Kraft einer wirksamen Einleitungserlaubnis erfaßt
unstreitig die von den Betriebsangehörigen durch die erlaubte Abwasser-
einleitung bewirkte Gewässerverunreinigung. Problematisch ist jedoch,
ob die Einleitungserlaubnis darüber hinaus auch durch die erlaubte
Gewässerverunreinigung bewirkte Schädigungen fremder Gesundheit
oder fremden Eigentums rechtfertigt und damit sowohl eine strafrechtli-
che als auch zivilrechtliche Verantwortlichkeit des Einleiters und seiner
Bediensteten für derartige Rechtsgutsverletzungen ausschließt24. Für
eine derartige Erstreckung der rechtfertigenden Wirkung der behördli-
chen Einleitungserlaubnis vor allem auf Eigentums- und Gesundheits-
verletzungen ließe sich anführen, daß die Entscheidung über die Ertei-
lung der behördlichen Einleitungserlaubnis auf einer umfassenden
Abwägung der einander widerstreitenden Interessen basiert, die Wasser-
behörde also auch die Interessen der Bürger an der Vermeidung von
Gefahren für ihre Gesundheit und ihr Eigentum bei ihrer Entscheidung
zu berücksichtigen habe. Denn, wenn die Wasserbehörde diese Interes-
sen mit in die Interessenabwägung einzubeziehen habe, so ließe sich
weiter folgern, so enthalte die von ihr erteilte Erlaubnis auch die
verbindliche Entscheidung, daß diese Interessen der Bürger an Vermei-
dung von Gefahren für ihre Gesundheit und ihr Eigentum hinter den
überwiegenden Interessen des Einleiters zurückzustehen haben25. Gegen

22 Vgl. dazu näher Rudolphi ZfW 1982, 201 u. N S t Z 1984, 196.

" Vgl. dazu Horn N J W 1981, 2f u. SK §324 R d n . 8 ; Dreher/Tröndle, §324 R d n . 7 ;
Cramer, in: Schönke/Schröder, §324 Rdn. 17; Lackner, §324 A n m . 5 a aa; Rudolphi ZfW
1982, 201.
24 Vgl. dazu Horn N J W 1981, 3 Fn.22 u. SK, Rdn. 7 vor §324 -Jakobs, Allg. T., 198,
3 8 0 f ; Lackner, §324 A n m . 5 a cc; Ostendorf J Z 1981, 175; Sack, §324 R d n . 6 2 b .
25 Vgl. dazu Horn N J W 1981, 3 F n . 2 2 ; Lackner, §324 A n m . 5 a cc; Heinz N S t Z 1981,
256 Fn. 59.
882 Hans-Joachim Rudolphi

diese Argumentation spricht jedoch, daß die Wasserbehörde keine Kom-

petenz hat, Eingriffe in Rechtsgüter der Bürger zu gestatten, ihre
Kompetenz vielmehr darauf beschränkt ist, die Gewässer zu bewirt-
schaften und in diesem Rahmen Eingriffe allein in die Gewässerreinheit
zu gestatten. Aus dem Umstand, daß die Wasserbehörde auch die
Interessen der Bürger an der Vermeidung von Gefahren für ihre Rechts-
güter bei ihrer Entscheidung zu berücksichtigen hat, kann daher nicht
gefolgert werden, daß die behördliche Erlaubnis zugleich auch die mit
einer Abwassereinleitung verbundenen Risiken für Eigentum und
Gesundheit des Bürgers erlaubt. Aus dem Einleitungsbescheid folgt für
diese keine Pflicht, Risiken für ihre Rechtsgüter hinzunehmen 26 . Im
Ergebnis bedeutet dies aber, daß die Einleitungserlaubnis lediglich die
durch die erlaubte Abwassereinleitung bewirkte Gewässerverunreini-
gung als solche rechtfertigt, nicht jedoch irgendwelche durch sie begrün-
deten Risiken für die Gesundheit oder das Eigentum der Bürger. Trotz
Vorliegens einer wirksamen Einleitungserlaubnis bleiben daher der Ein-
leiter und seine zuständigen Bediensteten dafür strafrechtlich verant-
wortlich, daß durch die Abwassereinleitung Dritte keine Schäden an
ihrer Gesundheit oder ihrem Eigentum erleiden.

III. Relevanz von Bedingungen und Auflagen für

die rechtfertigende Wirkung der Erlaubnis

Gerechtfertigt ist eine tatbestandsmäßige Gewässerverunreinigung

durch eine behördliche Erlaubnis nur dann, wenn oder solange sie nicht
den Rahmen der erteilten Erlaubnis überschreitet. Damit stellt sich die
Frage, ob und inwieweit das Nichteinhalten von Benutzungsbedingun-
gen und das Nichtbefolgen von Auflagen die rechtfertigende Wirkung
der Erlaubnis entfallen lassen.
Verbreitet ist noch immer die Ansicht, daß das Einleiten von Abwas-
ser in ein Gewässer bereits dann als unbefugt zu betrachten sei, wenn
dabei die in der Erlaubnis genannten Benutzungsbedingungen nicht
eingehalten oder wirksame Auflagen nicht befolgt werden27. Zur
Begründung beruft man sich dabei vor allem auf die amtliche Begrün-
dung zum Gesetz zur Bekämpfung der Umweltkriminalität 28 , die „auch
Verunreinigungen, die auf bloßen Auflagenverstößen beruhen, als
rechtswidrig" bezeichnet, und auf § 325 IV, der bestimmt, daß verwal-
tungsrechtliche Pflichten i. S. von § 325 I auch derjenige verletzt, der
grob pflichtwidrig gegen eine vollziehbare Anordnung oder Auflage
verstoße.
26Dem entspricht es, daß Dritte den Einleitungsbescheid nicht anfechten können.
27Dreher/Tröndle, §324 Rdn. 7;Jescheck, Allg. T., 297; Kast ZfW 1977, 125; Wernicke
NJW 1977, 1664.
28 BRat. Drs. 399/78, 15.
 Strafrechtliche Verantwortlichkeit für Gewässerverunreinigungen 883

Dieser verallgemeinernden Ansicht ist jedoch energisch zu widerspre-

chen 29 . Sie ist bereits in ihrem Ansatz verfehlt. Richtig ist zwar, daß
derjenige, der einer der in der ihm erteilten Erlaubnis enthaltenen
Nebenstimmung, insbesondere einer Auflage nicht Folge leistet, damit
eine ihn treffende verwaltungsrechtliche Pflicht verletzt. D o c h wäre es
verfehlt, wollte man § 3 2 4 einfach zu einer Sanktionsnorm für die
Verletzung beliebiger verwaltungsrechtlicher Pflichten degradieren.
Dagegen spricht nicht nur die Existenz des Ordnungswidrigkeitentatbe-
standes des § 4 1 W H G , der bei einer derartigen Interpretation des § 3 2 4
weitgehend überflüssig würde, sondern vor allem, daß § 324 gerade nicht
die Verletzung beliebiger, dem Erlaubnisinhaber durch die zuständige
Behörde auferlegter wasserrechtlicher Pflichten mit Strafe bedroht, son-
dern ausschließlich die „unbefugte" Gewässerverunreinigung. Erfaßt
wird von der Strafvorschrift des § 324 beim Vorliegen einer wirksamen
behördlichen Erlaubnis allein eine solche Gewässerverunreinigung, die
durch diese Erlaubnis nicht mehr gedeckt ist, d . h . eine Strafbarkeit
kommt in diesem Fall allein dann in Betracht, wenn die in das Gewässer
eingeleiteten Abwässer nicht mehr mit dem Gegenstand der Einleitungs-
erlaubnis übereinstimmen, der Täter also abweichend von der ihm
erteilten Erlaubnis mehr Abwasser oder anders zusammengesetztes
Abwasser in das Gewässer einleitet. Es ist daher streng zwischen dem
Gegenstand der Erlaubnis und ihrem sonstigen Inhalt zu unterscheiden.
Relevanz für die strafrechtliche Frage der Rechtfertigung haben allein die
Bestimmungen der Erlaubnis, die ihren Gegenstand und damit die
erlaubte Einleitung näher fixieren.
Ein Beispiel mag diese Differenzierung zwischen den für die Rechtfer-
tigungswirkung wesentlichen und unwesentlichen Elementen der
Erlaubnis verdeutlichen und erhärten.
Die Wasserbehörde erlaubt einem Unternehmen, bestimmte in seinem
Betrieb anfallende Abwässer in den Rhein einzuleiten. In weiteren
Bestimmungen der Erlaubnis werden diese Abwässer quantitativ und
qualitativ näher gekennzeichnet. Ferner enthält die Erlaubnis die nach
§ 4 Abs. 2 W H G zulässigen Auflagen, einen verantwortlichen Betriebs-
beauftragten zu benennen, eine bestimmte Einrichtung zur Überwa-
chung der Qualität der eingeleiteten Abwässer zu bauen und in
bestimmten Abständen Proben des eingeleiteten Abwassers zu analysie-
ren und diese Ergebnisse der zuständigen Behörde mitzuteilen.
Leitet der Unternehmer Abwässer ein, die die ihm erlaubte Menge
übersteigen oder eine schlechtere Qualität als ihm erlaubt aufweisen, so

29 Vgl. dazu bereits ausführlich Rudolpbi ZfW 1982, 204ff; ebenso jetzt a. Horn, in:
SK, §324 Rdn. 8; Lackner, §324 Anm. 5 a aa; Cramer, in: Schönke/Schröder, §324
Rdn. 12; Steindorf, in: LK, §324 Rdn. 84.
884 Hans-Joachim Rudolphi

verunreinigt er ein Gewässer unbefugt i. S. des § 324. Genügen hingegen

die von ihm eingeleiteten Abwässer sowohl quantitativ als auch qualita-
tiv den in der Erlaubnis getroffenen Bestimmungen, so ist die von ihm
bewirkte Gewässerverunreinigung durch die Erlaubnis gedeckt und
damit gerechtfertigt, und zwar unabhängig davon, ob er einen Betriebs-
beauftragten bestellt, die ihm auferlegte Uberwachungseinrichtung
gebaut und die vorgeschriebenen Proben entnommen sowie die
Analysenergebnisse der Behörde mitgeteilt hat oder nicht. Aufgabe
dieser dem Unternehmer auferlegten Pflichten ist es nicht, die ihm
erlaubte Abwassereinleitung, d.h. den Gegenstand der Erlaubnis zu
kennzeichnen. Sie haben vielmehr eine lediglich dienende Funktion. Die
Auflagen begründen nur Pflichten, deren Zweck es ist, durch die
Erlaubnis nicht mehr gedeckte Abwassereinleitungen so schnell wie
möglich zu erkennen und damit vermeiden zu können. Es handelt sich
damit letztlich um konkretisierte Sorgfaltspflichten zur Vermeidung von
nicht mehr erlaubten Gewässerverunreinigungen. Strafrechtliche Rele-
vanz erlangen sie daher, wenn der Unternehmer mehr oder schlechteres
Abwasser als ihm erlaubt einleitet und dies infolge Nichtbeachtung der
ihm auferlegten Kontroll- und Uberwachungspflichten nicht bemerkt.
Auf ihre Verletzung gründet sich dann in aller Regel der Vorwurf der
fahrlässigen Gewässerverunreinigung i. S. des §324 Abs. 3. Im übrigen
kann das Nichtbefolgen von Auflagen nur als Ordnungswidrigkeit nach
§41 W H G geahndet werden.
Festzuhalten bleibt damit, daß entgegen einer verbreiteten Ansicht die
bloße Nichterfüllung von Auflagen die Rechtfertigung einer im übrigen
sich im Rahmen der Erlaubnis haltenden Gewässerverunreinigung nicht
entfallen läßt. Das Nichtbefolgen von bloßen Auflagen stellt lediglich
eine Ordnungswidrigkeit i. S. des §41 W H G dar. Dies zwingt dazu, die
einzelnen in dem Einleitungsbescheid enthaltenen Bestimmungen jeweils
daraufhin zu untersuchen, ob sie den Gegenstand der Erlaubnis näher
bestimmen und damit die Rechtfertigungswirkung der Erlaubnis auf
quantitativ oder qualitativ näher konkretisierte Abwässer begrenzen
oder ob es sich bei ihnen lediglich um Auflagen handelt, die für den
Einleiter bestimmte Vorsorge-, Kontroll- und Uberwachungs- oder
Ausgleichspflichten normieren. An die zuständigen Wasserbehörden ist
daher die Forderung zu richten, in jedem Erlaubnisbescheid möglichst
exakt zwischen der Beschreibung der erlaubten Gewässerverunreinigung
und den bloßen Hilfspflichten zur Vorsorge, Kontrolle und Überwa-
chung sowie zum Ausgleich zu unterscheiden.
 Strafrechtliche Verantwortlichkeit für Gewässerverunreinigungen 885

IV. Begrenzung der rechtfertigenden Wirkung

der Erlaubnis durch Höchstwerte
Wenden wir uns abschließend der in der Praxis wohl bedeutsamsten
Frage zu, in welcher Weise in dem Einleitungsbescheid festgesetzte
Grenzwerte die rechtfertigende Wirkung der erteilten Erlaubnis be-
grenzen.

1. Grenzwerte als Kennzeichnung des Erfolgsunwertes

Erlaubt die Wasserbehörde einem Unternehmen die Einleitung der bei
seiner Produktion anfallenden Abwässer in ein Gewässer, so werden von
dieser Erlaubnis grundsätzlich die Abwässer erfaßt, wie sie quantitativ
und qualitativ in dem Betrieb entstehen. U m zu große und vor allem
vermeidbare Gewässerverunreinigungen zu vermeiden, setzt die Wasser-
behörde jedoch für die Abwassereinleitung bestimmte Grenzwerte fest.
Sie beziehen sich nicht nur auf die Menge der einzuleitenden Abwässer,
sondern vor allem auch auf ihren Schadstoffgehalt. Aufgabe dieser
Grenzwerte ist es damit, den noch erlaubten Verunreinigungserfolg
möglichst exakt zu umschreiben. Durch sie wird die Quantität und
Qualität des Verunreinigungserfolges, den die Wasserbehörde aufgrund
ihrer umfassenden Abwägung der gegenläufigen Interessen als erlaubt
betrachtet, konkretisiert. Daraus ergeben sich nun bereits zwei wesentli-
che Konsequenzen.
Erstens: Werden diese Grenzwerte durch die Einleitung der betriebli-
chen Abwässer eingehalten, überschreitet die Abwassereinleitung also
weder quantitativ noch qualitativ die festgesetzten Grenzen, so fehlt es
bereits an dem für § 324 erforderlichen Erfolgsunwert. Eine Strafbarkeit
wegen eines vollendeten Delikts der Gewässerverunreinigung scheidet
daher in diesen Fällen von vornherein aus, und zwar auch dann, wenn
der Einleiter bei Erfüllung der gebotenen Sorgfalt den Verunreinigungs-
erfolg noch weiter hätte vermindern können.
Und weiter folgt daraus zweitens: Fehlen für bestimmte schädliche
Stoffe Grenzwerte in dem Einleitungsbescheid, so ist auch deren Einlei-
tung in das Gewässer von der erteilten Erlaubnis miterfaßt, wenn diese
Stoffe üblicherweise in den im Betrieb des Einleiters anfallenden Abwäs-
sern enthalten sind. Denn Gegenstand der Erlaubnis sind stets die
betrieblichen Abwässer in ihrer Gesamtheit, sofern der Einleitungsbe-
scheid nicht einschränkende Bestimmungen enthält. Für den Betriebsin-
haber und seine zuständigen Bediensteten bedeutet dies wiederum, daß
sie in diesen Fällen durch die Einleitung der betrieblichen Abwässer
schon das Erfolgsunrecht des § 324 nicht verwirklichen.
886 Hans-Joachim Rudolphi

2. Unrechtsausschluß trotz Überschreitung

der festgesetzten Grenzwerte
Werden durch die Einleitung der betrieblichen Abwässer festgesetzte
Grenzwerte überschritten, so ist der dadurch bewirkte Verunreinigungs-
erfolg durch die behördliche Erlaubnis nicht mehr gedeckt. Der Rahmen
der Erlaubnis ist insoweit überschritten und es besteht kein Zweifel
daran, daß der Betriebsinhaber bzw. seine zuständigen Bediensteten
damit auch den von §324 geforderten Unrechtserfolg verwirklicht
haben. Doch ist damit noch nicht endgültig über das Vorliegen des
tatbestandlichen Unrechts entschieden. Denn dieses setzt neben dem
Erfolgsunwert stets auch einen Handlungsunwert voraus. Dieser erfor-
dert aber, daß der Täter das rechtswidrige Risiko des tatbestandsmäßi-
gen Unrechtserfolg in zurechenbarer Weise geschaffen hat und es gerade
dieses pflichtwidrig geschaffene Risiko ist, das sich in dem tatbestands-
mäßigen Unrechtserfolg realisiert hat. Gefordert ist damit, daß der
Betriebsinhaber bzw. seine Organe oder die mit der Abwasserbeseiti-
gung betrauten Betriebsangehörigen das Risiko einer Überschreitung der
festgesetzten Grenzwerte durch Verletzung der ihnen im Interesse der
Gewässerreinheit obliegenden Sorgfaltspflichten geschaffen haben und
dieses von ihnen pflichtwidrig geschaffene Verunreinigungsrisiko sich in
dem eingetretenen Verunreinigungserfolg realisiert hat. Grenzwertüber-
schreitungen, die auch bei Erfüllung aller dem Einleiter obliegenden
Sorgfaltspflichten unvermeidbar sind, begründen keinerlei Handlungs-
unrecht und können daher weder einen Unrechtsvorwurf noch gar einen
Schuldvorwurf rechtfertigen. Sie gehören zu den noch erlaubten Risiken
und schließen daher von vornherein eine strafrechtliche Verantwortlich-
keit des Betriebsinhabers und seiner zuständigen Bediensteten aus30.

3. Bedeutung der sogen. Überw ach ungsw erte31 als Grenzwerte

Deutet man die sogen. Überwachungswerte - was allerdings keines-
wegs zweifelsfrei ist32 - als Grenzwerte, so ergäben sich daraus folgende
Konsequenzen:
a) Wird der Überwachungswert eingehalten, so fehlt der tatbestands-
mäßige Unrechtserfolg.

30 Im Erg. ebenso bereits aus verfassungsrechtlichen Gründen Papier, Gewässerverun-

reinigung, Grenzwertfestsetzung und Strafbarkeit, 1984, 29 ff.

31 Der sogen. Überwachungswert findet sich in den zahlreichen Verwaltungsvorschrif-

ten des Bundes und ist dort wie folgt definiert: „Der festgesetzte Wert ist einzuhalten. Er
gilt auch als eingehalten, wenn das arithmetische Mittel der Ergebnisse aus den letzten fünf
im Rahmen der staatlichen Gewässeraufsicht durchgeführten Untersuchungen diesen Wert
nicht überschreitet. Untersuchungen, die länger als drei Jahre zurückliegen, bleiben
unberücksichtigt."
52 Vgl. dazu einerseits Papier a. a. O., 37ff und andererseits Rudolphi ZfW 1982, 207f.
 Strafrechtliche Verantwortlichkeit für Gewässerverunreinigungen 887

b) Wird der Überwachungswert bei einer Probe überschritten, so fehlt

gleichwohl der Unrechtserfolg, wenn das arithmetische Mittel der
vorangegangenen (l-)4 Proben und der fraglichen Probe den Uber-
wachungswert nicht überschreitet.
c) Der tatbestandsmäßige Unrechtserfolg liegt daher nur vor, wenn die
fragliche Probe und das arithmetische Mittel dieser und der vorange-
gangenen (l-)4 Proben den Uberwachungswert überschreiten. Das
ebenfalls erforderliche Handlungsunrecht liegt in diesem Fall jedoch
nur dann vor, wenn der Betriebsinhaber oder seine verantwortlichen
Bediensteten pflichtwidrig das Risiko der Grenzwertüberschreitung
geschaffen haben und dieses sich in dem konkreten Unrechtserfolg
realisiert hat.
 Probleme einer Revision des Allgemeinen Teils
des Schweizerischen Strafgesetzbuches
HANS SCHULTZ

Das Schweizerische Strafgesetzbuch trägt die Jahreszahl 1937. Vergli-

chen mit den, allerdings oft revidierten und ergänzten, Strafgesetzen
Frankreichs von 1810, Belgiens von 1867 und Hollands von 1881 ist es
ein eher neues Gesetz. Indessen trügt die Jahreszahl 1937. Sie hält nur
den Abschluß der parlamentarischen Beratungen fest. Das Gesetz selber
wird maßgebend bestimmt durch die Vorentwürfe von Carl Stooss aus
den Jahren 1893 und 18941, die ihrer Zeit weit voraus waren und, wie
Ernst H after noch 1946 rühmen konnte, „für die damalige Zeit unerhört
kühne kriminalpolitische Gedanken in die Sprache des Gesetzgebers"
übertrugen2. Aber eben: für die damalige Zeit! Doch die Vorentwürfe
von Stooss richteten ihren Blick so weit in die Zukunft, daß sie die
Grundlage bilden konnten für ein Gesetz, das noch heute, beinahe 100
Jahre später, als einigermaßen zeitgerecht gelten kann. Dazu trugen
allerdings die Beratungen der Äooss'schen Vorentwürfe durch zwei
Expertenkommissionen und das Parlament sowie nicht zuletzt die
Reform durch das Bundesgesetz vom 18.3.1971 betreffend Änderung
des Schweizerischen Strafgesetzbuches, die sogenannte Zweite Teilrevi-
sion, einiges bei. Diese Revision ermöglicht den Vollzug von Zuchthaus-
und Gefängnisstrafen in derselben Anstalt und erlaubt die Gewährung
der Strafaussetzung zur Bewährung für alle Arten von Freiheitsstrafen
bis zu 18 Monaten.
Dieser Rückblick zeigt, daß eine Reform des schweizerischen Allge-
meinen Teils nicht verfrüht ist. Die Lebensverhältnisse und die allgemei-
nen Auffassungen haben sich seit 1937, dem Ende der Zwischenkriegs-
zeit, stark geändert. Die Gegenwart ist, wenigstens im Westen, freier
und ungezwungener, außerdem gegenüber Minderheiten nachsichtiger
geworden. Die erheblich oder chronisch Kriminellen sind eine solche
Minderheit. Zudem sind die Strafrechtler heute aufgeschlossen für die

1 Carl Stooss, Vorentwurf zu einem Schweizerischen Strafgesetzbuch, Allgemeiner

Teil, Basel und Genf 1893; ders., Schweizerisches Strafgesetzbuch, Vorentwurf mit
Motiven, Basel und Genf 1894.
2 Ernst Hafter, Lehrbuch des Schweizerischen Strafrechts, Allgemeiner Teil, 2. Aufl.,
Bern 1946, §611, S. 19.
890 Hans Schultz

Einsicht, daß das Strafrecht ein außerordentlich scharfes und zugleich in

seiner Verwirklichung schwerfälliges Mittel sozialer Kontrolle ist, eine
Auffassung, die zum Siegeszug des ultima-ratio-Gedankens führte:
Strafe ist nur dann vorzusehen, wenn andere Mittel, rechtswidriges
Verhalten zu verhüten oder zu sanktionieren, nicht genügend wirksam
sind. Und ist Strafe zum Schutze der Rechtsordnung erforderlich, dann
ist die möglichst gelinde Sanktion anzuwenden und nur zuallerletzt eine
freiheitsentziehende Strafe3.
Solche Überlegungen leiteten die Erneuerung des Strafrechts der
Bundesrepublik Deutschland in der Fassung des Strafgesetzbuches vom
2. Januar 1975 und Österreichs mit Gesetz vom 23.Jänner 1974, aber
auch das neue Strafgesetzbuch Portugals vom 10. September 1982; sie
stehen hinter den Reformbemühungen Frankreichs, die vorläufig zum
Vorentwurf vom Juni 1983 führten, und Spaniens mit dessen Vorent-
wurf aus demselben Jahre.
In der Schweiz regten sich bald nach der Zweiten Teilrevision
Reformwünsche, die den Allgemeinen Teil betrafen 4 , nicht zuletzt auf
Grund einer Kritik an der rechtsstaatlich unbefriedigenden Erneuerung
des Maßnahmenrechts durch diese Revision 5 . 1983 legte die Fachgruppe
Gefangenenhilfe der Caritas Schweiz ein die weltanschaulichen Aspekte
erörterndes, Strafrecht, Strafverfahren und Strafvollzug umfassendes
Reformprogramm vor6. Parlamentarische Vorstöße forderten Änderun-
gen des Allgemeinen Teils, so die Übernahme der dem Jugendstrafrecht
bekannten Sanktion der Gemeinnützigen Arbeit in das Erwachsenen-
strafrecht 7 .
Einen weiteren und entscheidenden Anstoß zur Reform des Allgemei-
nen Teils gaben die Arbeiten der Expertenkommission, die seit 1971
mehrere Teilrevisionen des Besonderen Teils vorbereitet hatte und
immer wieder auf Probleme des Allgemeinen Teils geführt worden war.
Die Beratung der erneuerten Bestimmungen über die Delikte gegen Leib
und Leben deckten die Fragwürdigkeit der lebenslangen Freiheitsstrafe

5
Hans Schultz, Einführung in den allgemeinen Teil des Strafrechts, 4. Aufl., Bern
1982, 1. Band, §3111, S.49; 2. Band, § 3 0 1 1 1 f, S. 69 f.
4 Siehe Hans Schultz, Notwendigkeit und Aufgaben der dritten Teilrevision des
Schweizerischen Strafgesetzbuches, ZStrR 88 (1972) 225; ders., Vierzig Jahre schweizeri-
sches Strafgesetzbuch, ZStrR 99 (1982) 26-32.
5 So Günter Stratenwerth, Strafrechtliche Maßnahmen an geistig Abnormen, ZStrR 89
(1973) 131; Peter Noll, Die Arbeitserziehung, ibid. 149; Peter Albrecht, Die allgemeinen
Voraussetzungen zur Anordnung freiheitsentziehender Maßnahmen gegenüber erwachse-
nen Delinquenten, Basel, Frankfurt a. M. 1981.
6
Caritas Schweiz, Reformprogramm zum schweizerischen Strafwesen, Luzern 1983.
7 So die Motion von Nationalrat Longet vom 2 1 . 3 . 1 9 8 5 , die beschleunigte Einführung

von Alternativstrafen forderte, dem Bundesrat überwiesen vom Nationarat am 2 1 . 6 . und

vom Ständerat am 5 . 1 2 . 1 9 8 5 .
 P r o b l e m e einer Revision des Allg. Teils des Schweiz. S t G B 891

auf und veranlaßte die Kommission, am 1 2 . 1 1 . 1 9 7 6 vorzuschlagen, dem

Straffreiheit zu gewähren, der selber durch die unmittelbaren Folgen
seiner Tat schwer getroffen worden ist. Die bundesrätliche Botschaft
vom 2 6 . 6 . 1 9 8 5 8 übernahm in einem neuen Art. 66bls diese Anregung, die
§ 6 0 des bundesdeutschen Strafgesetzbuches schon verwirklicht hat,
ohne die Anwendbarkeit der Bestimmung durch eine bestimmte H ö h e
der verwirkten Strafe zu begrenzen, doch mit dem Hinweis, daß eine
solche Tat weder den Widerruf der Strafaussetzung zur Bewährung noch
der bedingten Entlassung bewirken könne. Die Beratungen derselben
Kommission über die Revision des Vermögensstrafrechts zeigten, daß
sowohl die geltenden wie die von der Kommission am 3 0 . 1 1 . 1 9 8 2
vorgeschlagenen Bestimmungen über Vertretungsverhältnisse, Art. 172
und 326, und über die geringfügigen Vermögensdelikte, jetzt Art. 138,
142, 144 Abs. 2, V E 1982 Art. 172ter, nur einige Fälle einer Problematik,
die einer allgemeinen Regelung bedarf, lösten. Diese und andere den
Allgemeinen Teil berührende Fragen veranlaßten die Kommission, mit
der Vorlage ihres letzten Vorentwurfes vom 3 0 . 1 1 . 1 9 8 2 dem Vorsteher
des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartementes nahezulegen, den
Allgemeinen Teil zu erneuern. Diese Revision ist jetzt in Gang gekom-
men und führte zu einem Vorentwurf vom März 1985'.
Die Skizzierung der Reformsituation läßt erkennen, daß das Schwer-
gewicht einer Erneuerung des Allgemeinen Teils in der Schweiz auf dem
Recht der Sanktionen liegen wird. Allein das heißt nicht, daß an den
Bestimmungen über die Voraussetzungen der Strafbarkeit nichts zu
ändern ist. Diese Vorschriften bedürfen in zweifacher Weise der Uber-
prüfung: Einmal insofern, als unzureichende Formulierungen des gel-
tenden Rechts zu verbessern sind, zum andern, um Lücken in einer dem
Legalitätsprinzip genügenden Weise zu schließen.
So fordert schon Art. 1 des geltenden Rechts eine solche Kritik
heraus: Nach seinem Wortlaut genügt zur Bestrafung ein Gesetz; es
wird nicht gesagt, daß die Tat zur Zeit ihrer Begehung mit Strafe bedroht
sein muß. Außerdem spricht Art. 1 nur von Strafen; er muß sich
zweifellos ebenfalls auf sichernde Maßnahmen beziehen. Diese Ergän-
zungen des Gesetzes sollten nicht weiter der Auslegung überlassen
bleiben 10 . Die Vorschriften über die räumliche Geltung des Gesetzes
können vereinfacht werden, indem neben dem grundlegenden Territo-

» BB1. 1 9 8 5 II 1 0 0 9 .
' Hans Schultz, B e r i c h t und V o r e n t w u r f z u r Revision des Allgemeinen Teils des
schweizerischen Strafgesetzbuches, M ä r z 1 9 8 5 .
10 Schultz ( A n m . 3 ) , l . B a n d , § 4 1 1 1 , 2, S . 5 2 / 3 ; Günter Stratemverth, Schweizerisches
Strafrecht, Allgemeiner Teil I : D i e Straftat, B e r n 1 9 8 2 , R d n . 8 zu § 4 .
892 Hans Schultz

rialprinzip" nur das Staatsschutzprinzip, die aktive Personalität und das

der Auslieferung subsidiäre Weltrechtsprinzip beibehalten werden. Der-
art wird das völkerrechtlich bedenkliche passive Personalitätsprinzip
überflüssig. Die Aufnahme des dem österreichischen Recht seit langem
bekannten Weltrechtsprinzips12 entspricht den Resolutionen des X I I I .
internationalen Strafrechtskongresses von Kairo im Oktober 1984".
Art. 20 bezeichnet irreführend den Verbots- als Rechtsirrtum und
anerkennt ihn nur, wenn zureichende Gründe den Täter dazu bewegen.
Diese Einschränkung ist fallenzulassen und durch eine neue Fassung der
Vorschrift sicherzustellen, daß der, der einem unvermeidlichen Verbots-
irrtum erlegen ist, freigesprochen und nicht schuldig, doch straflos
erklärt wird14. Denn in diesem Fall handelte der Täter schuldlos; fehlt die
Schuld, aus welchem Grunde auch immer, ist Freispruch die zwingende
Folge. Die jetzt in Art. 172 und 326 nur ausschnittweise geregelte
Strafbarkeit des Vertreters, dem die dem Vertretenen zukommende
strafbegründende Eigenschaft abgeht, ist einer allgemeinen Bestimmung
zu unterstellen, für die sich in den Vorarbeiten zur Zweiten Teilrevision
ein alle Vertretungsverhältnisse erfassendes Vorbild, das in solchen
Fällen Strafmilderung gewährt, findet15.
Das Legalitätsprinzip fordert, einem erneuerten Allgemeinen Teil eine
Vorschrift einzufügen, welche die Strafbarkeit der unechten Unterlas-
sung ausspricht. So schwierig es auch ist, eine alle Fälle treffende, nicht
zu schwerfällige und dennoch dem Bestimmtheitsgebot genügende For-
mulierung zu finden, ist gleichwohl eine solche Bestimmung aufzuneh-
men, um wenigstens die grundsätzliche Strafbarkeit dieser Begehungsart
zu dokumentieren16.
Was die Reform der Rechtsfolgen einer Straftat betrifft, so ist vorweg
auf zwei Besonderheiten des Schweizer Rechts hinzuweisen, die Ände-
rungen gerade auf diesem Gebiete erschweren: BV Art. 64bis Abs. 2, 1898
der Bundesverfassung eingefügt, weist noch heute das Strafprozeßrecht
den Kantonen zu. Der Bund darf prozessuale Vorschriften nur erlassen,
insofern sie unbedingt erforderlich sind, um das Bundesrecht zu ver-

11 Gemildert durch die Voraussetzung beidseitiger Strafbarkeit bei inländischer Teil-

nahme an einer Auslandstat, VE Art. 3 Ziff. 2, und eine Einschränkung des Ubiquitäts-
prinzips, VE Art. 7 Abs. 1.
12 So schon Strafgesetz von 1803 und 1953 ; Theodor Rittler, Lehrbuch des österreichi-

schen Strafrechts, Allg. Teil, 2. Aufl., Wien 1954, §811, S.44; jetzt §65.
13 Zu Thema IV Ziff. 6, ZStrW 97 (1985) 748.

14 Wie es die bundesgerichtliche Rechtsprechung fordert, siehe zuletzt B G E 106 (1980)

IV 193, E. 3 b.
, s Beschlüsse der Expertenkommission für die Teilrevision des Strafgesetzbuches
(Bereinigte Fassung der Redaktionskommission), 8.4.1959, Art. 26bis.
16 VE Art. 10, nach dem Vorbild von A E § 12 gebildet.
 Probleme einer Revision des Allg. Teils des Schweiz. StGB 893

wirklichen. Diese Begründung erlaubte dem Bundesgesetzgeber, ein-

deutig prozessuale Fragen, wie die der örtlichen Zuständigkeit, den
Gerichtsstand, in StrGB Art. 346 bis 351 zu regeln, aber auch solche
über Strafantrag und Verjährung, Art. 28-31, 70-74bis, zu erlassen, inso-
fern es sich hier um prozessuale Institute handelt. Die verfassungsrecht-
liche Ordnung schließt jedoch aus, bundesrechtlich den Vollstreckungs-
richter einzuführen, was, dies versteht sich, die Kantone tun dürfen 17 .
Doch scheint es, auch mit Blick auf EMRK Art. 5 Ziff. 4, verfassungs-
rechtlich zulässig, die Kantone anzuhalten, eine gerichtliche Instanz
vorzusehen, die über Beschwerden wegen Verweigerung der bedingten
Entlassung oder über die Versetzung in ein anderes Anstaltsregime zu
entscheiden hat. Solche Beschwerdeinstanzen hat das Bundesrecht schon
in anderen Fällen vorgesehen 18 .
Das Verfassungsrecht steht jedoch Neuerungen von der Art der
sogenannten „Diversion" oder des Ablenkungsverfahrens entgegen.
Diese verfassungsmäßige Begrenzung der Reform ist nicht zu bedauern.
Das Ablenkungsverfahren begegnet schwersten rechtsstaatlichen Beden-
ken. Dies einmal deswegen, weil es einen, der sich unschuldig fühlt,
dazu verleiten kann, sich diesem Verfahren zu unterwerfen, um den
Unannehmlichkeiten eines gewöhnlichen Strafverfahrens, insbesondere
dessen öffentlicher Hauptverhandlung, zu entgehen 1 '. Ferner deswegen,
weil dem Ablenkungsverfahren, gerade weil es den Beschuldigten nicht
in das Getriebe eines förmlichen Strafverfahrens geraten lassen will, der
verfahrensmäßigen Sicherungen des Strafprozesses abgehen. Dazu
kommt, daß das Ablenkungsverfahren vor allem im angelsächsischen
Recht befürwortet wird, dem die Antragsdelikte des kontinentalen
Rechts fremd sind. Die als Anwendungsfälle dieses Verfahrens genann-
ten Fälle sind im kontinentalen Recht, von einigen Vermögensdelikten
abgesehen, in der Regel Antragsdelikte 20 . In Verfahren wegen solcher
Taten versuchen die Behörden schon heute, die Betroffenen zu versöh-
nen und den Rückzug des Antrages zu erwirken.

17
Bis jetzt nur Thurgauer Strafprozeßordnung vom 30.6.1970, §36 Abs. 1.
18
SVG Art. 24 Abs. 1, IRSG Art. 23.
" Conseil de l'Europe, Rapport sur la décriminalisation, Strasbourg 1980, 6.2.8, S. 65.
Die von Jürgen Baumann et al., Alternativ-Entwurf, Novelle zur Strafprozeßordnung,
Strafverfahren mit nichtöffentlicher Hauptverhandlung, Tübingen 1980, 6, am Verfahren
gemäß S t r P O §153 a geübte Kritik trifft die „Diversion" ebenfalls.
20
Siehe die Beispiele von Louis Kos-Rabcewicz-Zubkowski, General Report, Rev. int.
D r . pén. 54 (1983) 896. Kritisch z u m Ablenkungsverfahren auch Hans-Jürgen Kerner
(Hrsg.), Diversion statt Strafen?, Probleme und Gefahren einer neuen Strategie strafrecht-
licher Sozialkontrolle, Heidelberg 1983.
894 Hans Schultz

Was die Sanktionen betrifft, hält der Vorentwurf an der Doppelspu-

rigkeit von Strafen und Maßnahmen fest, ohne den Unterschied zu
betonen21.
Die Revision der Strafen des geltenden Rechts folgt einem Grundsatz,
den Hellmuth Mayer vor Jahren aussprach und der der bedingten
Verurteilung in irgendeiner Spielart zugrunde liegt: Danach soll ein
Verurteilter durch sein späteres Verhalten sich selber qualifizieren, wie
er es durch seine Bewährung oder Nichtbewährung in der Probezeit
nach bedingter Verurteilung tut22. Weil zur Zeit keine andere, einigerma-
ßen zuverlässige Weise der Strafbestimmung besteht als die nach dem
Verschulden 23 , führt dieser Ausgangspunkt zu dem Grundsatz, daß ein
Täter, soweit es die Schwere seiner Tat erlaubt, möglichst milde bestraft
und ihm derart eine Chance gegeben wird, sich des ihm gewährten
Vertrauens würdig zu erweisen und noch einmal glimpflich davonzu-
kommen. Enttäuscht er dieses Vertrauen, darf er schärfer angepackt
werden, ohne daß dies unausweichlich sein muß, gleich wie die Strafaus-
setzung mit Bewährung nicht nach jedem Versagen in der Probezeit
widerrufen werden muß24. Diese Auffassung ist zu verwirklichen durch
eine Folge von Strafen verschiedener Schwere, ein System, das sich
abwendet vom Vorrang der Freiheitsstrafe25 und das dem Richter mehr
Strafarten zur Verfügung stellt als das geltende Recht.
Zuerst käme Straffreiheit in den Fällen, in denen das Einleiten einer
Strafverfolgung als genügende Warnung oder die Tat selber Strafe genug
zu sein scheint 2 '. Die nächste Stufe wäre das Aussetzen des Entscheides,
die probation des angelsächsischen Rechts, die mit Weisungen und
Stellung unter Schutzaufsicht verbunden werden kann, VE Art. 59.
Dieses Vorgehen empfiehlt sich für die Fälle, in denen die im Schuld-
spruch liegende Mißbilligung des Verhaltens des Täters eine genügende
Warnung zu sein scheint, um neue Delinquenz zu verhüten. Reicht diese
Sanktion nicht aus, kommt Gemeinnützige Arbeit, VE Art. 41, in Frage,
deren Einführung nach den günstigen Erfahrungen in England trotz

21 Anders Frankreichs Avant-projet de Code pénal, Livre premier (Dispostions généra-

les), Juin 1983, Art. 39 ff, der nur Strafen kennt und die ganze Problematik dem Vollzug
zuweist.
22 Hellmuth Mayer, Strafrechtsreform für heute und morgen, Berlin 1962, 140.
23 Siehe Günter Stratenwerth, Die Zukunft des strafrechtlichen Schuldprinzips, Karls-
ruhe 1977, bes. 42 f, aber auch Karl Lackner, Uber neue Entwicklungen in der Strafzumes-
sungslehre und ihre Bedeutung für die richterliche Praxis, Karlsruhe 1978.
24 § 56f Abs. 2, Schweiz. StrGB Art. 41 Ziff. 3 Abs. 3.
25 Der Freiheitsstrafe kommt nur noch im System der Strafen der Vorrang zu, in der

Strafrechtspflege hat die Geldstrafe sie längst in den Hintergrund gedrängt.

26 VE Art. 53 bis 55 sehen Straffreiheit vor in geringfügigen Fällen, ähnlich wie östr.

StGB § 42, nach Wiedergutmachung, wenn der Täter eine besondere Anstrengung leistete,
oder entsprechend § 60.
 Probleme einer Revision des Allg. Teils des Schweiz. StGB 895

h o h e r A r b e i t s l o s i g k e i t z u w a g e n ist 27 , g a n z a b g e s e h e n d a v o n , d a ß d a s
schweizerische Jugendstrafrecht diese Sanktion schon kennt2'. Alles
hängt davon ab, daß die K a n t o n e , nicht zuletzt mit Hilfe privater
O r g a n i s a t i o n e n 2 9 , die e r f o r d e r l i c h e n M ö g l i c h k e i t e n s o z i a l e r u n d i n d i v i -
dueller Hilfeleistung ausfindig m a c h e n u n d den V o l l z u g dieser Sanktion
sorgfältig organisieren30.
Als nächstschwerere S t r a f e ist G e l d s t r a f e z u v e r h ä n g e n nach dem
S y s t e m d e r T a g e s b u ß e , das d e m V o r b i l d d e r nordischen L ä n d e r fol-
gend 3 1 in d e n e u r o p ä i s c h e n S t r a f g e s e t z e n e i n e n w a h r e n S i e g e s z u g a n g e -
t r e t e n hat 3 2 . A u f die U m w a n d l u n g s s t r a f e w i r d n i c h t v e r z i c h t e t w e r d e n
k ö n n e n 3 3 , d o c h soll sie j e d e r z e i t , selbst w ä h r e n d d e s V o l l z u g e s , d u r c h
Bezahlung abgewendet werden können34.
F ü r V e r k e h r s d e l i n q u e n t e n s i e h t V E A r t . 3 7 ein F a h r v e r b o t v o n e i n e m
M o n a t bis z u d r e i J a h r e n m i t d e r M ö g l i c h k e i t d e s b e d i n g t e n V o l l z u g e s
v o r , d a s , u m A b g r e n z u n g s s c h w i e r i g k e i t e n z u v e r m e i d e n , d e n bis j e t z t

27 Michael Pfohl, Gemeinnützige Arbeit als strafrechtliche Sanktion. Eine rechtsverglei-

chende Untersuchung unter Berücksichtigung der britischen Community Service Order,

Schriften zum Strafrecht Band 52, Berlin 1983, bes. 129 und 157.
28 StrGB Art. 87 Abs. 1 und 95 Ziff. 1 Abs. 1 in der Fassung vom 18.3.1971; dazu

Marie Boehlen, Kommentar zum Schweizerischen Jugendstrafrecht, Bern 1975, Ν. 1 und 9

zu Art. 87, Ν. 1 und 10 zu Art. 95.
29 Beispiele bei Pfohl (Anm.27) 48.

30 Dies betont ebenfalls Monique Gisel-Bugnion, Punir sans Prison. Quelques sugges-
tions, Genève 1984, 130, die zudem weitere Möglichkeiten solcher Arbeit nennt, 119.
" Zur Geschichte der Tagesbuße Gerhardt Grebing, Die Geldstrafe in rechtsverglei-
chender Darstellung, 1251, in Jescheck/Grebing (Hrsg.), Die Geldstrafe im deutschen und
ausländischen Recht, Baden-Baden 1978. In die Richtung der Tagesbuße zielte der
Vorschlag von Carl Stooss, Bericht über den Vorentwurf zu einem Schweizerischen
Strafgesetzbuch nach den Beschlüssen der Expertenkommission, Bern 1899, 55/6.
32 StGB §40, Österreich §19, Frankreich CP Art. 43-8, 43-9, Portugal Art. 40 Abs. 1

und 2, Spanien VE 1983 Art. 45.

33 Zweifel an dieser Strafe schon bei Carl Stooss (Anm. 1), Art. 27 Abs. 3, der ein

zwangsweises Abverdienen vorsah, ferner Stooss (Anm. 31) 53. - Grebing (Anm. 31)
befürwortet zurückhaltend einen stufenweisen Abbau, 1256. Italiens Verfassungsgericht
erklärte am 21.11.1979 die Umwandlung einer Buße nur wegen Zahlungsunfähigkeit des
Verurteilten als rechtsungleich und deshalb verfassungswidrig, Giustizia penale 1980 1 129;
CPI Art. 24 und 26 berücksichtigten damals die wirtschaftlichen Verhältnisse des Beschul-
digten in der Bemessung der Buße nur, wenn sie besonders günstig waren, und CPI
Art. 136 sah eine Umwandlungsstrafe bis zu drei Jahren vor. Anders nun CPI Art. 133bu
und 136 in der Fassung der Art. 100 und 101 der Legge 24 novembre 1981, η. 689, Indice
Penale X V I (1982) 79, Art. 102 Abs. 1 leg. cit. sieht im Fall der Nichtbezahlung einer Buße
überwachte Freiheit gemäß Art. 56, deren Verfassungsmäßigkeit der Magistrato di Somi-
gliànzà di Firenze bezweifelte, Indice penale XVII (1983) 644, und Art. 102, Abs. 2 und 3,
und Art. 105, ermöglichen auf Antrag des Verurteilten Ersatz der Geldstrafe durch
Gemeinnützige Arbeit.
34 So schon VStrR Art. 10 Abs.4, welchen Grundsatz B G E 105 (1979) IV 16, E . 2 ,

allgemein anwendbar erklärte.

896 Hans Schultz

den Verwaltungsbehörden zustehenden Warnentzug des Führerauswei-

ses gemäß SVG Art. 16 Abs. 2 und 3 ablösen würde.
In bezug auf die schwerste Strafe, die Freiheitsstrafe, ist es an der Zeit,
zur Einheitsstrafe überzugehen, nachdem die Zweite Teilrevision außer
der Dauer alle Unterschiede zwischen Zuchthaus- und Gefängnisstrafe
getilgt hat. Die schwierigste Frage ist hier die der Mindestdauer, der um
so mehr Gewicht zukommt, als die Schweizer Strafrechtspflege eine
ausgesprochene Vorliebe für solche Strafen zeigt: 1984 überstiegen
89,9 % aller auf Grund eines Bundesgesetzes ausgesprochenen Gefäng-
nisstrafen sechs Monate nicht, 82,65 % betrugen höchstens drei Monate.
Dazu kommen 7530 Haftstrafen, die von Gesetzes wegen nicht länger
als drei Monate dauern können35. Die Einführung der Halbgefangen-
schaft36 und des tageweisen Vollzuges37 zeigen, daß die nachteiligen
Wirkungen solcher Strafen nur allzu gut bekannt sind. Weshalb dann,
abgesehen von den Umwandlungsstrafen, nicht gerade auf sie ver-
zichten?
Neuere Gesetze und Entwürfe regeln die Mindestdauer der Freiheits-
strafe höchst verschieden: Osterreich blieb bei einem Tag, StGB §18
Abs. 2; Schweden, Kriminalgesetzbuch vom 21.12.1962, Kap. 26 § 1
Abs. 1 Satz 2, Bundesrepublik Deutschland StGB § 38 Abs. 2 und Portu-
gal Art. 40 Ziff. 1, erhöhten die Mindestdauer auf einen Monat; A E § 36
Abs. 1, der spanische Entwurf 1983 Art. 39 Abs. 1 und der belgische
Vorentwurf 1985 Art. 92 Ziff. 1, setzten die Grenze auf sechs Monate
hinauf. Ein wirklich reformiertes schweizerisches Strafrecht sollte dem
Beispiel des Alternativ-Entwurfes folgen und die Mindestdauer der
Freiheitsstrafe auf sechs Monate festlegen, so V E Art. 32.
Von der lebenslangen Freiheitsstrafe ist abzusehen und die Höchst-
dauer der Freiheitsstrafe auf 20 Jahre zu bemessen, Art. 32.
Der bedingte Vollzug ist für Freiheitsstrafen bis zu drei Jahren zu
ermöglichen, V E Art. 57 Ziff. 1 Abs. Γ 8 .
Wenngleich, wie schon erwähnt, die Strafe nach dem Verschulden zu
bemessen ist, so ist doch genauer zu sagen, welche Kriterien für die
Beurteilung der vorsätzlichen wie der fahrlässigen Schuld zu berücksich-
tigen sind39. Außerdem ist festzulegen, daß die Schuld nur das Höchst-

55 Bundesamt für Statistik, Die Strafurteile in der Schweiz 1984, Bern 1986, Tab. 21.
36 Die gemäß VStGB 3 vom 16.12.1985, AS 1985 1941, Art. 1, bis zu sechs Monaten
dauern darf.
37 Gemäß VStGB 1 vom 13.11.1973, Art. 4 Abs. 2, für Strafen von nicht mehr als zwei

Wochen zulässig.
38 Der Vorschlag scheint nur revolutionär. Frankreich kennt seit der Loi Bérenger von

1891 die Strafaussetzung zur Bewährung für Gefängnisstrafen bis zu fünf Jahren.
39 Für die vorsätzliche Schuld die Stärke des gegen die Rechtsordnung gerichteten

Willens, um so geringer, je stärker die Tat auf äußere Umstände zurückgeht, um so größer,
 Probleme einer Revision des Allg. Teils des Schweiz. StGB 897

maß der Strafe bestimmen, der Richter aber eine gelindere Strafe verhän-
gen soll, wenn sie zu genügen scheint, um den Täter von weiterer
Delinquenz abzuhalten.
Allen zeitgemäßen Zweifeln zum Trotz 40 ist daran festzuhalten, daß
der Strafvollzug die Wiedereingliederung des Verurteilten in das Leben
in Freiheit vorbereiten soll, VE Art. 85. Die bedingte Entlassung soll
nach der Hälfte der Strafzeit möglich und nach zwei Dritteln geboten
sein, wenn nicht besondere Gründe dagegen sprechen, VE Art. 87 Ziff. 1
Abs. 1. Kriterium der bedingten Entlassung ist einzig die Aussicht auf
Bewährung in der Freiheit. Die jetzt schon üblichen Ubergangsformen,
insbesondere die Halbfreiheit, sind gesetzlich zu verankern.
Was die Maßnahmen betrifft, so ist auf die der Sicherungsverwahrung
entsprechende Verwahrung von Gewohnheitsverbrechern, StrGB
Art. 42, zu verzichten. Sie wird wie eine Strafe vollzogen und ist nichts
anderes als eine zeitlich unbestimmte Freiheitsstrafe. Die Arbeitserzie-
hung ist als Maßnahme für junge Erwachsene mit erheblich gestörter
seelischer Entwicklung beizubehalten, aber dem vikariierenden System
zu unterstellen, doch so, daß die Maßnahme nur in Frage kommt, wenn
eine Freiheitsstrafe ausgesprochen wird, die unter Berücksichtigung der
bedingten Entlassung wenigstens der Mindestdauer des Aufenthaltes in
der Anstalt von einem Jahr gleichkommt 41 . Die Verwahrung seelisch
schwer auffälliger Delinquenten ist beizubehalten, aber unter der Vor-
aussetzung, daß der Betreffende eine besonders schwere Tat verübt hat
und erneute Begehung eines solchen Delikts höchstwahrscheinlich ist.
Für Rückfällige anderer Art ist eine sozialtherapeutische Anstalt vorzu-
sehen.
Keine grundsätzliche Neuerung ist für die Behandlung der Trunk-
und Rauschgiftsüchtigen einzuführen. Es ist einzig der Kreis der für die
Behandlung dieser Täter dienenden Einrichtungen zu erweitern 42 .
Außerdem soll ermöglicht werden, rauschgiftsüchtige Gefangene aus der
Strafanstalt in den Maßnahmenvollzug zu verbringen, VE Art. 8243.

je umsichtiger die Tat geplant und je rücksichtsloser sie ausgeführt worden ist; für die
Fahrlässigkeit der Grad der Pflichtwidrigkeit.
40
D a z u Hans-Heinrich Jescheck, Die Krise der Kriminalpolitik, in: Strafrecht im
Dienste der Gemeinschaft, Berlin 1980, 148; Hans Schultz, Krise der Kriminalpolitik?,
Jescheck-Festschrift, Berlin 1985, 791.
41
Das bis 1971 geltende uneingeschränkte Vikariieren hatte dazu geführt, daß den zu
kurzen Freiheitsstrafen und zur Einweisung in die Arbeitserziehungsanstalt Verurteilten
zuweilen geraten wurde, sich in der Anstalt so widerspenstig zu verhalten, daß die
Maßnahme als aussichtslos abgebrochen und der Vollzug der Strafe oder sogar n u r eines
Teils von ihr gemäß alt Art. 43 Ziff. 4 angeordnet werde.
42
Ζ. B. durch Einweisen in Wohngemeinschaften oder Großfamilien.
43
Z u r grundsätzlichen Problematik der Bestrafung von Drogenkonsumenten Hans
Schultz, Die strafrechtliche Behandlung der Betäubungsmittel, Schweiz. J Z 1972 229;
898 Hans Schultz

Die ambulante Behandlung soll immer zum Aufschub des Vollzuges

einer Freiheitsstrafe führen, V E Art. 66 Ziff. 1 Abs. 3.
Alle Möglichkeiten der Zuständigkeiten des Bundes auf dem Gebiete
des materiellen Strafvollzugsrechtes ausnützend" sind in einem erneuer-
ten Allgemeinen Teil sowie in ergänzenden Bestimmungen des 3. Buches
des Strafgesetzbuches45 die grundlegenden Regeln des Sanktionenvollzu-
ges auszusprechen, und es ist die Rechtsstellung der Häftlinge insoweit
bundesrechtlich zu regeln46. Die Beachtung dieser Grundsätze kann mit
verwaltungsgerichtlicher Beschwerde an das Bundesgericht erwirkt
werden47.
Ist es nicht unzeitgemäß, eine solche Reform heute vorzuschlagen, in
einer Zeit, in der jeden Tag, von den Massenmedien genüßlich hochge-
spielt, von Mord und Raub, Geiselnahmen und terroristischen Anschlä-
gen zu erfahren ist? Es gilt zu unterscheiden zwischen der allgemeinen
Linie der Kriminalpolitik, wie sie seit der Aufklärung befolgt wird, und
die zu einer Abnahme der strafrechtlichen Sozialkontrolle, zur Humani-
sierung und Milderung des Strafrechts führte, und der von ihr abwei-
chenden zeitgebundenen, verstärkten Abwehr neuer oder besonders
gefährlich gewordener Arten der Kriminalität; außer den schon genann-
ten Beispielen geht es um Computerkriminalität, Drogengroßhandel
und schwere Wirtschaftskriminalität. Solchen Taten wirksam zu begeg-
nen, ist Aufgabe des Besonderen Teils oder einzelner Nebenstrafgesetze.
Der Allgemeine Teil kann dazu wenig beitragen. Der Vorentwurf denkt
an die Urheber solcher Taten, wenn er in Art. 86 Ziff. 1 Abs. 2 die
Einrichtung von Anstalten oder Anstaltsabteilungen erhöhter Sicherheit
vorsieht. Derart soll vermieden werden, daß in allen Anstalten die der
besonders gefährlichen Insassen wegen gebotenen strengen Sicherheits-
maßnahmen alle Insassen treffen. Doch diese Problematik bezieht sich
nur auf eine geringe Minderzahl aller Verurteilter. Für die weitaus

Hans Kind, Die Gefährlichkeit der Drogen und die heutige Drogenpolitik, Neue Zürcher
Zeitung 2 2 . / 2 3 . 6 . 1 9 8 5 Nr. 142, S.39.
44 Immer noch grundlegend Walther Burckhardt, Kommentar der schweizerischen
Bundesverfassung vom 29. Mai 1974, 3. Aufl., Bern 1931, zu Art.64 b ' i , II A 5, S. 596.
45 Mit dem Titel „Einführung und Anwendung des Gesetzes"; ein entsprechender

Vorentwurf, der die das Strafrecht der Erwachsenen betreffenden Vorschriften behandelt,
wurde im Dezember 1985 abgeschlossen.
46 Z . B . mit den Geboten, die Menschenwürde der Verurteilten zu achten, deren

verfassungsmäßige Rechte nur insoweit zu beschränken, als es der Aufenthalt in einer

Anstalt unausweichlich macht, das Verbot körperlicher Eingriffe ohne Einwilligung des
Häftlings, wenn sie nicht zur Rettung seines Lebens geboten sind, und mit einer Regelung
des Verkehrs mit der Außenwelt; VE Art. 77 bis 84.
47 BV Art. 102 Ziff. 2, StrGB Art. 392, VwVG Art. 73 Abs. 1 lit. c, O G Art. 98 lit. g.
 Probleme einer Revision des Allg. Teils des Schweiz. StGB 899

größere Mehrzahl ist an der allgemeinen Richtung der Entwicklung des

Strafrechts festzuhalten 48 .
Wie wird es weitergehen? Nach dem Zeitplan des Eidgenössischen
Justiz- und Polizeidepartements wird eine bundesrätliche Botschaft mit
amtlichem Entwurf dem Parlament erst in den neunziger Jahren vorge-
legt werden 4 '. Die Verzögerung ist nicht unbedingt von Nachteil, nicht
zuletzt wegen der rasanten sozialen Entwicklung. Welche Lebensver-
hältnisse die elektronische Welt uns bis dann beschert haben und wie sie
die Kriminalität beeinflussen werden, läßt sich nicht voraussehen. Es
steht zu hoffen, daß dann die Zeichen für die vorgesehene Reform des
Allgemeinen Teils günstiger stehen.
D o c h diese Reformen setzen voraus, daß der Rechtsbrecher nicht
einfach als ein Feind50, den es mit allen Mitteln zu bekämpfen gilt,
angesehen wird, sondern daß sich die Auseinandersetzung mit ihm
weiterhin in den Formen rechtsstaatlichen Vorgehens vollzieht. Die
Aufklärung im Strafrecht darf nicht rückgängig gemacht werden.

" Zum doppelten Ansatz der Kriminalpolitik Hans Schultz, La riforma del Diritto
penale, Repertorio di giurisprudenza patria 108 (1975) 10 f, ders. (Anm.40), 808 f; ähnlich
Pietro Nuvolone, Riforme penali e politica criminale nel momento attuale; ders., Problemi
di politica criminale, beides in II diritto penale degli anni sessante Studi, Padova 1982, 45/6,
99/100. Zur Problematik der besonders gefährlichen Täter auch Peter-Alexis Albrecht,
Spezialprävention angesichts neuer Tätergruppen, ZStrW 97 (1985) 858 f.
" Siehe Neue Zürcher Zeitung 26.2.1986, Nr. 47, S.33.
50
Günther Jakobs, Kriminalisierung im Vorfeld einer Rechtsgutsverletzung, ZStrW 97
(1985) 756, unterscheidet den Rechtsbrecher als Feind von dem Verbrecher als Bürger und
spricht von einem „Feindstrafrecht" im Gegensatz zum „bürgerlichen Strafrecht". Selbst
wenn diese Worte aus dem Fundus von „etwas altliberal klingenden Ideen" geäußert
werden, um „die Grenzen der Wirksamkeit des Staates zu bestimmen", op. cit. 783, so ist
vor einem solchen Sprachgebrauch dringend zu warnen; er könnte Anlaß zu einem
verhängnisvollen Mißbrauch bieten.
 Das Strafensystem des Vorentwurfs zur Revision
des Allgemeinen Teils des schweizerischen
Strafgesetzbuches in rechtsvergleichender Sicht
HANS-HEINRICH JESCHECK

Karl Lackner war seit Beginn der Arbeiten an der Strafrechtsreform

zu Anfang der 50er Jahre, bei denen wir uns im Bundesjustizministerium
zuerst begegnet sind, führend an allen Phasen der Entstehung des
Entwurfs 1962 und so auch an der Konzeption des damaligen Rechtsfol-
gensystems beteiligt. Sein starkes Interesse an der Neugestaltung dieses
Kernstücks des Strafrechts hat auch in der Zeit des Ubergangs zu der
Mittellösung, die 1970 und 1975 Gesetz geworden ist, in grundlegenden
Publikationen Ausdruck gefunden. So verdanken wir ihm, abgesehen
von den ständig ergänzten Erläuterungen im Kommentar1, die kritischen
Bemerkungen zur Laufzeitgeldstrafe und zu den Strafzumessungsregeln
des Gegenentwurfs2, die Auseinandersetzung mit dem Strafensystem
und den Strafzumessungsvorschriften des Alternativ-Entwurfs3, die Ver-
teidigung des § 13 a. F. (jetzt § 46) StGB 4 und die Arbeit zu den jüngeren
Strafzumessungslehren, die auf der Grundlage des neuen Rechts entstan-
den sind5. Auch der rechtsvergleichende Aspekt des Sanktionensystems
liegt Lackner nahe. Er hat ihn im Kommentar immer wieder berücksich-
tigt und sich als langjähriger Vorsitzender des Kuratoriums und des
Fachbeirats des Freiburger Max-Planck-Instituts für ausländisches und
internationales Strafrecht damit auch persönlich vertraut gemacht. So ist
zu hoffen, daß ihm die rechtsvergleichende Darstellung des Strafensy-
stems eines Entwurfs, der fast 25 Jahre nach dem Entwurf 1962 in
unserem Nachbarlande entstanden ist, in der ihm gewidmeten Fest-
schrift willkommen sein wird.

1 Lackner, Strafgesetzbuch mit Erläuterungen, 16. Aufl. 1985, ab den Vorbemerkungen

vor § 3 8 .
2 Lackner, Der Allgemeine Teil des künftigen Strafgesetzbuches in der Auseinanderset-
zung, J Z 1963, 618 ff.
3 Lackner, Der Alternativentwurf und die praktische Strafrechtspflege, J Z 1967, 514 ff.
4 Lackner, § 13 StGB - eine Fehlleistung des Gesetzgebers? Festschrift für W . Gallas,
1973, S. 117ff. Vgl. dazu aus heutiger Sicht LK (G.Hirsch), 10. Aufl. 1985, § 4 6 Rdn. 1 a
am Ende.
5 Lackner, Uber neuere Entwicklungen in der Strafzumessungslehre und ihre Bedeu-
tung für die richterliche Praxis, Juristische Studiengesellschaft Karlsruhe, N r . 136, 1978.
902 Hans-Heinrich Jescheck

A. Allgemeine Vorbemerkung
Es handelt sich um den Vorentwurf zur Revision des Allgemeinen
Teils des Schweizerischen Strafgesetzbuches, den Hans Schultz im Auf-
trag des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements geschaffen
und im März 1985 abgeschlossen hat6. Die allgemeinen Probleme der
Reform werden in seinem Beitrag zu dieser Festschrift von ihm selbst
erörtert 7 . Hier soll nur von dem Strafensystem des Vorentwurfs die Rede
sein, das aber, zusammen mit der Umgestaltung der Maßnahmen,
ebenso wie seinerzeit das Sanktionensystem in den deutschen Reformge-
setzen den Schwerpunkt der Neugestaltung des Allgemeinen Teils bil-
det. Das schweizerische StGB hat in dem vergangenen halben Jahrhun-
dert seit seiner Annahme im Parlament am 21.12.1937 eine erstaunliche
Lebenskraft bewiesen. Insbesondere sind die Änderungen im Strafensy-
stem nicht tiefgreifend gewesen. Einmal wurde durch die Zweite Teilre-
vision vom 18.3.1971 der Vollzug der Zuchthaus- und Gefängnisstrafe
in derselben Anstalt zugelassen (Art. 37 Ziff. 2 Schweiz. StGB), was den
ersten Schritt zur Einführung der Einheitsstrafe darstellte. Zum andern
wurde der bedingte Strafvollzug bei Freiheitsstrafen von Gefängnis bis
zu einem Jahr (und Haft) auf alle Freiheitsstrafen bis zu 18 Monaten
ausgedehnt (Art. 41 Ziff. 1 Schweiz. StGB). Weiter gestattete die Ver-
ordnung zum Schweiz. StGB vom 13.11.1973 den Kantonen in Art. 4,
für Haftstrafen und Gefängnisstrafen bis zu drei Monaten den tagewei-
sen Vollzug und den Vollzug in Halbgefangenschaft einzuführen, bei
dem der Verurteilte seine bisherige Arbeit oder Ausbildung außerhalb
der Anstalt fortsetzt und nur die Ruhe- und Freizeit in der Anstalt
verbringt8. Die Stabilität des schweizerischen Strafensystems beruht vor
allem darauf, daß es von vornherein in eine moderne Richtung gelenkt
worden ist. Die Vorentwürfe von Carl Stooss aus den Jahren 1893 und
1894, die dem schweizerischen Strafgesetzbuch zugrunde liegen, ver-
wirklichten im Strafensystem bereits alle wesentlichen Forderungen der
Reformer jener Zeit', die in anderen Rechtsordnungen noch längst nicht

6 Bericht und Vorentwurf zur Revision des Allgemeinen Teils des Schweizerischen

Strafgesetzbuches von Professor Dr. Hans Schultz, März 1985.

7
Schultz, Probleme einer Revision des Allgemeinen Teils des Schweizerischen Strafge-
setzbuches, in dieser Festschrift S. 889 ff.
8 Dazu Beckmann/Anke Wagensonner, Die Freiheitsstrafe und ihre Surrogate in der
Schweiz, in: Jescheck (Hrsg.), Die Freiheitsstrafe und ihre Surrogate im deutschen und
ausländischen Recht, B d . I , 1983, S. 904 ff.
5 Diese waren in der Internationalen Kriminalistischen Vereinigung, der Vorgängerin

der Association Internationale de Droit Pénal, zusammengeschlossen; dazu Jescheck, Der

Einfluß der IKV und der A I D P auf die internationale Entwicklung der modernen
Kriminalpolitik, ZStW 92 (1980) S.997. Über die Bedeutung der IKV für das schweizeri-
sche Reformwerk Stooss selbst, Strafe und sichernde Maßnahmen, SchwZStR 18 (1905)
S.3.
 Das Strafensystem des Vorentwurfs des Schweiz. StGB 903

eingeführt waren: so die Abschaffung der Todesstrafe, die Verbrechens-

vorbeugung als Aufgabe der Strafrechtspflege, die Einführung eines
Progressivsystems im Vollzug, die Möglichkeit der Aussetzung des
Vollzugs der Freiheitsstrafe, die bedingte Entlassung, die Einführung
von sichernden Maßnahmen, die Ratenzahlung bei der Geldstrafe und
die Möglichkeit des Abverdienens durch freie Arbeit 10 . Ebenso wie
damals ist jetzt auch der Vorentwurf von Hans Schultz in der spezialprä-
ventiven Ausgestaltung des Strafensystems seiner Zeit weit voraus. Die
Grundgedanken des Entwurfs auf diesem Gebiet kann man in Kürze wie
folgt zusammenfassen: konsequente Anwendung des „ultima ratio"-
Prinzips auf alle freiheitsentziehenden Sanktionen, großzügiger Ausbau
der Alternativen zur Freiheitsstrafe und volle Berücksichtigung des
internationalen Standes der Kriminalpolitik bei der Reform. Die „rechts-
vergleichende Sicht", die den Vorentwurf auszeichnet, wird in diesem
Beitrag in gleichem Geiste lediglich um ein weniges verbreitert und
ergänzt.

B. Die Freiheitsstrafe

I. Der Vorentwurf verzichtet auf die lebenslange Freiheitsstrafe, die im

geltenden Recht ebenso wie in der Bundesrepublik Deutschland" bei
Mord als absolute Strafe angedroht ist (Art. 112 Schweiz. S t G B ) und
nach dem Vollzug von 15 Jahren durch bedingte Entlassung abgelöst
werden kann (Art. 38 Ziff. 1 Abs. 2 Schweiz. StGB). Die Gründe dafür
sind, daß die lebenslange Freiheitsstrafe einem auf Wiedereingliederung
bedachten Strafvollzug widerspreche und zudem nicht notwendig sei, da
die erforderliche generalpräventive Wirkung auch von einer mit Ober-
grenze von 20 Jahren angedrohten zeitigen Freiheitsstrafe (Art. 32 des

10 Zu den Entwürfen von Carl Stooss vgl. Kaenel, Die kriminalpolitische Konzeption
von Carl Stooss im Rahmen der geschichtlichen Entwicklung von Kriminalpolitik und
Straftheorien, 1981, S. 78 ff. Uber den Zusammenhang der schweizerischen Entwurfsarbei-
ten mit der deutschen Strafrechtswissenschaft jener Zeit Jescheck, Der Einfluß des schwei-
zerischen Strafrechts auf das deutsche, SchwZStR 73 (1958) S. 184 ff.
11 Das Bundesverfassungsgericht hat bekanntlich die lebenslange Freiheitsstrafe nach

eingehender Anhörung von Sachverständigen (Jescheck/Triffterer, Ist die lebenslange

Freiheitsstrafe verfassungswidrig?, 1978) nicht beanstandet (BVerfGE 45, 187). Dem
Gesetzgeber wurde jedoch aufgegeben, die Voraussetzungen der Aussetzung der lebens-
langen Freiheitsstrafe und das dabei anzuwendende Verfahren gesetzlich zu regeln
(S. 245 ff), was im Jahre 1981 durch Einführung des § 57 a StGB geschehen ist, der ebenso
wie nach geltendem Recht in der Schweiz (Art. 38 Ziff. 1 Abs. 2 StGB) bei der lebenslangen
Freiheitsstrafe die Aussetzung des Strafrestes nach Verbüßung von 15 Jahren vorsieht. In
Fällen der heimtückischen Tötung (§211 A b s . 2 StGB) läßt jedoch BGHSt. 30, 105 jetzt
bei außergewöhnlichen Umständen die Anwendung des § 49 Abs. 1 Nr. 1 StGB zu, der
einen Strafrahmen von drei bis zu 15 Jahren vorsieht. Damit ist der absolute Charakter der
Androhung der lebenslangen Freiheitsstrafe bei Mord für diese Ausnahmefälle beseitigt.
904 Hans-Heinrich Jescheck

Vorentwurfs) erwartet werden könne. Die Schweiz würde damit zu den

wenigen Ländern hinzutreten, die nicht nur die Todesstrafe im bürgerli-
chen Strafrecht abgeschafft haben, sondern auch auf die lebenslange
Freiheitsstrafe Verzicht leisten. In Europa sind dies zur Zeit Spanien,
Portugal und Norwegen. Jedoch kann sich in Spanien die schwerste
zeitige Freiheitsstrafe (reclusión mayor) bis zu 30, in einem Ausnahme-
fall sogar bis zu 40 Jahren erstrecken (Art. 30, 75 N r . 1 C . p.). In
Portugal, das die Todesstrafe schon 1867 und die lebenslange Freiheits-
strafe 1884 abgeschafft hat, beträgt das Höchstmaß der zeitigen Frei-
heitsstrafe 20 Jahre (Art. 40 Ziff. 1 C . p.), das aber bei Völkermord auf
25 Jahre (Art. 189 Ziff. 1 C . p . ) ansteigt und durch Art. 40 Ziff. 3 C . p .
allgemein auf diese H ö h e begrenzt ist12. In Norwegen ist die lebenslange
Freiheitsstrafe im Jahre 1981 durch eine Freiheitsstrafe von 21 Jahren
ersetzt worden; die Todesstrafe wurde für das allgemeine Strafrecht
bereits im Jahre 1902 abgeschafft. Dagegen hat das französische Avant-
projet de C o d e pénal von 1985 die lebenslange Freiheitsstrafe beibehal-
ten (Art. 40), z. B. für Völkermord (Art. 162) und Mord (Art. 168). Eine
Mittellösung, die den direkten Schritt von der absoluten Strafdrohung
zu ihrer vollständigen Streichung vermeiden würde, wäre der Verzicht
auf die absolute Androhung der lebenslangen Freiheitsstrafe für Mord 121 .
Die Mindestverbüßungszeit für die bedingte Entlassung liegt in der
Schweiz mit 15 Jahren (Art. 38 Ziff. 1 Abs. 2 StGB) schon nach gelten-
dem Recht unter der höchsten zeitigen Freiheitsstrafe, die 20 Jahre
beträgt (Art. 35 StGB), so daß eine Uberschneidung der beiden Strafar-
ten bereits jetzt gegeben ist.

II. Bei der zeitigen Freiheitsstrafe nimmt der Vorentwurf tiefgreifende

Änderungen vor, die teils überfällig sind, teils aber auch heftig umstrit-
ten sein werden.

1. In den meisten Ländern gibt es noch verschiedene im Schweregrad

abgestufte Arten der Freiheitsstrafe, die in den gesetzlichen Strafdrohun-
gen und der richterlichen Strafzumessung dem verschiedenen Schwere-
grad der Straftaten entsprechen sollen". Die Systeme mit mehreren
Freiheitsstrafen widersprechen jedoch der modernen Kriminalpolitik,
die eine für die Wiedereingliederung des Verurteilten möglichst sinn-
volle, nach Erst- und Rückfalltätern gegliederte Einteilung des Vollzugs

12 Dazu Hünerfeld, Neues Strafrecht in Portugal, J Z 1983, 673 f.

12 ' Dieser Vorschlag steht in der Schweiz jetzt zur parlamentarischen Beratung an. Der
Bundesrat sieht in seiner Botschaft vom 26.6.1985 (BB1. 1985 II 1009) in Art. 112 StGB
für Mord „lebenslängliches Zuchthaus oder Zuchthaus nicht unter zehn Jahren" vor.
13 Näher dazu Jescheck, Die Freiheitsstrafe in rechtsvergleichender Darstellung, in
Jescheck (Hrsg.), Die Freiheitsstrafe und ihre Surrogate im deutschen und ausländischen
Recht, Bd. III, 1984, S. 1990 ff.
 D a s Strafensystem des Vorentwurfs des Schweiz. S t G B 905

durchsetzen und die psychische oder soziale Schädigung des Verurteilten

durch verschiedene Maßnahmen wie Freigang, Urlaub, offenen Vollzug
in Grenzen halten will. Der schweizerische Vorentwurf entscheidet sich
deshalb zu Recht für die Einheitsstrafe, nachdem diese in der Experten-
kommission für die Zweite Teilrevision im Jahre 1954 nur knapp unter-
legen war. Die neue Initiative folgt damit dem Beispiel Englands (Crimi-
nal Justice Act 1948), der Bundesrepublik Deutschland (§38 StGB),
Österreichs ( § 1 8 S t G B ) , Portugals (Art. 40 C . p . ) und Schwedens (Kri-
minalgesetzbuch Kap. 26 § 1 ) , das im Jahre 1981 sogar die Internierung
als Sonderform des unbestimmten Freiheitsentzugs für besonders
gefährliche Täter zugunsten der festbestimmten Einheitsstrafe abge-
schafft hat. In den meisten Ländern, in denen verschiedene Arten von
Freiheitsstrafe formell noch unterschieden werden, ist man jedoch
bereits zum Einheitsi>o//z«g übergegangen, so daß die Unterschiede nur
noch die Dauer des Freiheitsentzuges betreffen. Das gilt auch für
Frankreich. Trotzdem hat das Avant-projet von 1985 an der Unterschei-
dung von „réclusion", „détention" und „emprisonnement" festgehalten
(Art. 40, 42). In der Schweiz werden die auf Wiedereingliederung abzie-
lenden Bestimmungen des Vorentwurfs über den Strafvollzug (Gliede-
rung der Anstalten nach der Vollzugsdauer, soziale Hilfen, üblicher
Lohn) (Art. 85, 86) und über die bedingte Entlassung (Art. 87) (vgl. dazu
unten F III) dazu beitragen, der Einheitsstrafe in der öffentlichen
Meinung den Weg zu ebnen.

2. Die Höchstdauer der einheitlichen Freiheitsstrafe soll wie im gelten-

den Recht die Höchstdauer der Zuchthausstrafe (Art. 35 Schweiz. S t G B )
20 Jahre betragen (Art. 32). Im Hinblick auf die Abschaffung der
lebenslangen Freiheitsstrafe ist diese Obergrenze notwendig, da die
wirkliche Höchstdauer durch die Halbverbüßung als Grundregel der
bedingten Entlassung (Art. 87 Ziff. 1), die keine Schuldschwereklausel
kennt wie § 57 a Abs. 1 N r . 2 des deutschen S t G B , auf 10 Jahre absinken
würde, was gegenüber dem geltenden Recht bei schwersten Verbrechen,
etwa terroristischen Akten, besonders grausamen Tötungen, Mordtaten
mit vielen Opfern oder Mehrfachtätern, im Hinblick auf die General-
prävention das äußerste Minimum darstellt, das man verantworten kann.
Allerdings ist Art. 87 Ziff. 1 eine Kannvorschrift. Die anderen europäi-
schen Länder, die die lebenslange Freiheitsstrafe abgeschafft haben,
blieben mit der Mindestverbüßungszeit der zeitigen Freiheitsstrafe eher
etwas höher. Spanien setzt bei einer Höchststrafe von 30 Jahren eine
Mindestverbüßungszeit von drei Vierteln voraus, wozu allerdings noch
die Straftilgung durch Arbeit tritt, so daß die Mindestverbüßungszeit bis
auf die Hälfte herabsinken kann. Portugal mit einer Höchststrafe von
20, ausnahmsweise 25 Jahren, verlangt die Hälfte, so daß 10 bzw. 12/ 2
906 Hans-Heinrich Jescheck

Jahre verbüßt sein müssen. Norwegen kommt bei einer Höchststrafe von
21 Jahren auf eine Mindestverbüßungszeit von 14 Jahren.
3. Das eigentliche Problem der zeitigen Freiheitsstrafe ist jedoch nicht
ihre Höchstdauer, sondern ihre Mindestdauer. Hier hat Schultz, ebenso
wie der deutsche Alternativ-Entwurf (§36) 14 und aus den gleichen
Gründen, die Radikallösung der Abschaffung der Freiheitsstrafe unter
sechs Monaten gewählt (Art. 32)15, was die schweizerische Strafzumes-
sungspraxis tiefgreifend verändern würde, da 1982 noch 24 127 Gefäng-
nisstrafen, d.h. 9 1 , 0 4 % aller Gefängnisstrafen solche bis zu sechs
Monaten gewesen sind. Hinzu traten noch 2349 vollziehbare Haftstra-
fen, die nach Art. 39 Ziff. 1 Abs. 1 Schweiz. StGB nicht länger als drei
Monate dauern können. Auch die als Eventuallösung vorgeschlagene
Mindestdauer von drei Monaten würde einen kaum geringeren Eingriff
in die gegenwärtige Praxis bedeuten, da 1982 in der Schweiz immer noch
83,51 % aller Gefängnisstrafen solche bis zu drei Monaten gewesen
sind16. Als Ersatz für die kurzfristige Freiheitsstrafe sollen die refor-
mierte Geldstrafe (Art. 33), bei Verkehrsdelikten das Fahrverbot
(Art. 37) und die gemeinnützige Arbeit (Art. 41) eintreten. Die Forde-
rung des Alternativ-Entwurfs nach vollständiger Streichung der Frei-
heitsstrafe unter sechs Monaten hat in der Bundesrepublik Deutschland
überwiegend Ablehnung17 und international bisher kaum Nachfolge
gefunden. Man darf deshalb besonders gespannt darauf sein, wie dieser
Teil des Entwurfs in der Schweiz aufgenommen werden wird. Dabei ist
daran zu denken, daß der rein spezialpräventive Charakter der Freiheits-
strafe bis zu einem Jahr, der in der Strafzumessungsvorschrift des Art. 47
Ausdruck findet, den an der Schuldschwere orientierten Richter noch
mehr einengt als der Wegfall der kurzen Freiheitsstrafe, die leichter
durch schuldentsprechende Alternativen ersetzt werden kann.

a) Nur die DDR hat die hohe Untergrenze von sechs Monaten für den
Regelfall im Gesetz festgelegt (Art. 40 Abs. 1 StGB DDR). Ausnahms-
weise kann jedoch, hauptsächlich aus Gründen spezialpräventiver Ein-
flußnahme auf den Täter, eine Freiheitsstrafe von drei bis sechs Monaten
verhängt werden, wenn die verletzte Strafvorschrift auch Strafen ohne
Freiheitsentzug androht; im Urteil muß dann jedoch besonders begrün-

14 Alternativ-Entwurf eines Strafgesetzbuches, Allgemeiner Teil, 2. Aufl. 1969, S. 75 ff.

Dazu Roxin, Zur Entwicklung der Kriminalpolitik seit den Alternativ-Entwürfen, J A

1980, 549 f.
15 Ebenso Knaus, Das Problem der kurzfristigen Freiheitsstrafe, 1973, S. 135.

" Die Zahlen sind dem Bericht zum Vorentwurf S. 99 entnommen.

17 So Lackner (Anm. 3) S. 517; Maurach/Gössel/Zipf, Strafrecht, Allg. Teil, Teilband 2,
6. Aufl. 1984, S. 561; Jescheck (Anm. 13) S.2157; Terdenge, Strafsanktionen in Gesetzge-
bung und Gerichtspraxis, 1983, S. 172.
 Das Strafensystem des Vorentwurfs des Schweiz. StGB 907

det werden, warum keine Strafe ohne Freiheitsentzug ausgesprochen

wird ( § 4 0 Abs. 2 Satz 2 S t G B D D R ) . Zur unverzüglichen und nach-
drücklichen Disziplinierung des Täters ist ferner in einigen Strafbestim-
mungen Haftstrafe von einer Woche bis zu sechs Monaten angedroht
(§41 S t G B D D R ) . Das spanische Anteproyecto von 1983 legt die
Mindestdauer der Freiheitsstrafe zwar auf sechs Monate fest, füllt aber
die Lücke durch den Wochenendarrest aus (Art. 34, 36)17a. Polen hat die
Untergrenze der Freiheitsstrafe auf drei Monate festgelegt (Art. 32 § 1
poln. StGB). Jedoch ist für Übertretungen, die vor allem Ordnungsver-
stöße und Verkehrsdelikte betreffen, im Ubertretungsgesetzbuch Arrest
von einer Woche bis zu drei Monaten angedroht, der jährlich in mehr als
8000 Fällen in unbedingter Form verhängt wird. In der Bundesrepublik
Deutschland wurde - abgesehen von der formellen Prioritätsklausel
zugunsten der Geldstrafe (§ 47) - die ganz kurze Freiheitsstrafe dadurch
ausgeschlossen, daß das Mindestmaß von einem Tag auf einen Monat
heraufgesetzt wurde ( § 3 8 Abs. 2 StGB). Trotzdem ist die Zahl der
Gefangenen, die eine Freiheitsstrafe von weniger als sechs Monaten
verbüßen, noch relativ hoch. Sie wurde für die Jahre 1981/82 auf 6 6 4 0 0
geschätzt 18 . Nach dem Vorentwurf würden diese Fälle in der Schweiz
ebenfalls nicht ganz verschwinden, da die Ersatzfreiheitsstrafe, wenn
auch stark eingeschränkt, bestehen bleiben soll (Art. 35), die gemeinnüt-
zige Arbeit bei Nicht- oder Schlechtleistung in Freiheitsstrafe umgewan-
delt wird (Art. 44) und auch durch Anrechnung von Untersuchungshaft
(Art. 52) kurzfristige Freiheitsstrafen zustande kommen können.

h) Während in vielen Ländern das Dogma von der Schädlichkeit der

kurzen Freiheitsstrafe zu mannigfachen gesetzlichen Regelungen geführt
hat, die diese zurückdrängen und nach Möglichkeit entbehrlich machen
sollen, ist in einigen kriminalpolitisch besonders fortschrittlichen Län-
dern eine Rückkehr zur kurzen Freiheitsstrafe zu verzeichnen. Länder,
die, wenn Freiheitsstrafe unumgänglich ist, der kurzen Freiheitsstrafe
gegenüber der längeren den Vorzug geben, sind Schweden, Norwegen
und die Niederlande". D e r Gedanke, der hinter dieser Strafzumessungs-
praxis steht, ist, daß die Gerichte, da die kurze Freiheitsstrafe nach der

"* In Belgien schlägt Legros, in: Ministère de la Justice, Avant-projet de Code pénal (ca.
1985) für korrektionelle Freiheitsstrafen wie der schweizerische Vorentwurf eine Mindest-
dauer von sechs Monaten, eventuell von drei Monaten, vor.
18 So Heinz, Strafrechtliche Sozialkontrolle - Beständigkeit im Wandel? Bewährungs-
hilfe 1984, 32. Überwiegend handelte es sich dabei nicht um unbedingt vollziehbare,
sondern um „mittelbare" kurze Freiheitsstrafen, vor allem um vollstreckte Ersatzfreiheits-
strafen und Fälle des Widerrufs ausgesetzter kurzer Freiheitsstrafen.
" Näher dazu Jescheck (Anm. 13) S. 2050 ff.
908 Hans-Heinrich Jescheck

Austauschbarkeitsthese der Kriminologie20 speziai- und generalpräventiv

nicht weniger wirksam sein soll als die längere, bei Straftaten von
mittlerer Schwere, bei denen eine ambulante Sanktion aus Gründen der
Generalprävention nicht mehr ausreicht21, die kürzere Freiheitsstrafe
wählen sollten, da sie den Verurteilten weniger belastet als die längere22.
Insofern würde also die kurze Freiheitsstrafe einen legitimen Anwen-
dungsbereich behalten, sofern sie freilich auf „ultima ratio"-Fälle
beschränkt bliebe23.

C. Die Geldstrafe
/. Die Geldstrafe hat in einem Sanktionensystem, das auf die kurze
Freiheitsstrafe verzichtet, die mittlere Freiheitsstrafe auf Fälle unbeding-
ter Erforderlichkeit beschränkt (Art. 47) und mit Fahrverbot und
gemeinnütziger Arbeit lediglich zwei nur begrenzt anwendbare Alterna-
tiven zur Verfügung stellt, für die Masse der Kriminalität ausschlagge-
bende Bedeutung. Schon infolge der Prioritätsklausel des §47 StGB, die
immerhin noch Raum für den Ausspruch von jährlich etwa 50000
kurzen Freiheitsstrafen läßt, ist in der Bundesrepublik Deutschland die
Zahl der Geldstrafen mit über einer halben Million auf 82% aller
Verurteilungen von Erwachsenen angestiegen. Im Hinblick auf die
deswegen auch für die Schweiz zu erwartende erhebliche Zunahme der
Geldstrafen und das dabei stärker als bei der Freiheitsstrafe auftretende
Problem der Opfergleichheit hat der Vorentwurf dem Tagesbußensy-
stem gegenüber dem Gesamtsummensystem 24 den Vorzug gegeben
(Art. 33). Er folgte damit einer Entwicklung, in die schon Vorschläge
von Carl Stooss gewiesen haben25 und die sich allmählich auch internatio-
nal durchzusetzen beginnt. Das Tagesbußensystem wurde zuerst in drei
nordischen Staaten eingeführt, und zwar in Finnland (1921), Schweden

20
Kaiser, Erfolg, Bewährung, Effizienz, in: Kaiser/Kerner u.a., Kleines Kriminologi-
sches Wörterbuch, 2. Aufl. 1985, S.91.
21
Schöch, Empirische Grundlagen der Generalprävention, Festschrift für H . - H .
Jescheck, Bd. II, 1985, S. 1103 ff.
22
Sveri, The Case for Short-Term Imprisonment, in : Schweizerisches Nationalkomitee
für Geistige Gesundheit, Arbeitsgruppe Kriminologie (Hrsg.), Alternativen zu kurzen
Freiheitsstrafen, 1979, S. 201 ; Gabriele Dolde/Rössner, Freiheitsstrafe ohne soziale Desin-
tegration, in: Kerner/Kury/Sessar (Hrsg.), Deutsche Forschungen zur Kriminalitätsentste-
hung und Kriminalitätskontrolle, Bd. 6/3, 1983, S. 1723 f.
° Weigend, Die kurze Freiheitsstrafe - eine Sanktion mit Zukunft? JZ 1986, 266 ff.
24
Zur Unterscheidung der beiden Systeme Grebing, Die Geldstrafe in rechtsverglei-
chender Darstellung, in: Jescheck/Grebing (Hrsg.), Die Geldstrafe im deutschen und
ausländischen Recht, 1978, S. 1249 ff.
25
Stooss, Bericht über den Vorentwurf zu einem schweizerischen Strafgesetzbuch nach
den Beschlüssen der Expertenkommission, 1899, S. 56. Ferner Lang, Die Geldstrafe in der
Schweiz, in: Jescheck/Grebing (Hrsg.) (Anm. 24) S. 817. Für die Reform Hurtado Pozo,
L'amende, SchwZStR 102 (1985) S. 84 ff; Maurer, Die Buße, SchwZStR 102 (1985) S. 67 ff.
 Das Strafensystem des Vorentwurfs des Schweiz. StGB 909

(1931) und Dänemark (1939)26. In Europa 27 haben sich später die Bun-
desrepublik Deutschland (§40 StGB), Osterreich (§19 österr. StGB),
Frankreich (Art. 43-8 bis 43-11 C . p . sowie Art. 52 Avant-projet), dort
als Ersatzstrafe anstelle einer angedrohten Gefängnisstrafe, und Portugal
(Art.46 C.p.) angeschlossen. In Spanien ist ein Quotensystem mit
Tages-, Wochen- und Monatssätzen in Aussicht genommen (Art. 45
Anteproyecto 1983).
II. Die Einzelregelung des Vorentwurfs (Art. 33) trägt den Erfahrungen
Rechnung, die sich aus der Rechtsvergleichung ergeben, und ist darum
maßvoll und ausgewogen. Die Mindestzahl der Tagessätze beträgt wie in
Osterreich zwei, die Höchstzahl wie in der Bundesrepublik Deutschland
360. Der Mindestbetrag eines Tagessatzes ist mit fünf Franken angesetzt
und damit erheblich höher als der Mindestbetrag von zwei D M in der
Bundesrepublik Deutschland. Doch wird dieser Unterschied an der
Untergrenze dadurch wieder ausgeglichen, daß in der Bundesrepublik
Deutschland die Mindestzahl der Tagessätze fünf beträgt (§40 Abs. 1
Satz 2 StGB). Trotzdem spielt natürlich der höhere Mindestbetrag der
Schweiz für die sich jeweils ergebende Gesamtsumme eine Rolle: drei
Mindesttagessätze ergeben in der Schweiz bereits 15 Franken, 5 Min-
desttagessätze in der Bundesrepublik Deutschland nur 10 DM. Der
Höchstbetrag eines Tagessatzes entspricht mit 1000 Franken, die im
Höchstfall eine Gesamtsumme von 360 000 Franken ergeben, dem
Gewicht der leichten und mittleren Kriminalität, in deren Relation die
Geldstrafe zu sehen ist. Die Regelung des Vorentwurfs vermeidet damit
sowohl die Ubertreibung des deutschen Rechts (10000 D M nach §40
Abs. 2 Satz 3 StGB) als auch die zu zaghaften Lösungen des französi-
schen (2000 Francs nach Art.43-9 Abs.2 C.p.) oder österreichischen
(3000 Schilling nach § 19 Abs. 2 österr. StGB). Bei der Bestimmung der
Höhe des Tagessatzes wird wie in der Bundesrepublik Deutschland vom
Nettoeinkommen ausgegangen und werden danach die persönlichen und
wirtschaftlichen Verhältnisse des Täters in Rechnung gestellt. Die öster-
reichische Praxis geht dagegen nach dem Prinzip der Abschöpfung des
Einkommens bis in die Nähe des Existenzminimums vor (Einbußeprin-
zip). Doch haben sich die beiden Bemessungsverfahren in der Praxis
angeglichen, weil es letztlich nur um die von der Rechenmethode
unabhängige Frage geht, welcher Unterhaltsbetrag dem Verurteilten
billigerweise belassen werden sollte28. Die für die Schweiz besonders

26
Dazu näher Ermgassen, Die Geldstrafe in den nordischen Ländern, in: Jescheck/
Grebing (Hrsg.) (Anm. 24) S. 895 ff.
27
Über die Entwicklung in Lateinamerika Grebing (Anm. 24) S. 1258.
28
Maurach/Gössel/Zipf (Anm. 17) S. 461 f; Triffterer, Österreichisches Strafrecht, Allg.
Teil, 1985, S. 477.
910 Hans-Heinrich Jescheck

wichtige Frage der Berücksichtigung des Vermögens bei der Bemessung

der Höhe eines Tagessatzes (abgesehen von den Erträgen des Vermö-
gens, die schon zum Nettoeinkommen gehören) ist in dem Vorentwurf
ebensowenig geregelt wie im deutschen und österreichischen Recht. Die
Tatsache, daß das Vermögen wie im deutschen § 40 Abs. 3 StGB in der
Vorschrift über die Zulässigkeit der Schätzung erwähnt wird (Art. 33
Abs. 3), zeigt jedoch, daß das Vermögen auch in der Schweiz nicht
grundsätzlich außer Ansatz bleiben soll. Leitgedanke für die Auslegung
wird auch hier das Prinzip der Opfergleichheit sein müssen, dem das
Tagesbußensystem vor allem dienen soll29.

III. Ein subsidiärer Freiheitsentzug ist in der großen Mehrzahl der

Länder das Zwangsmittel, das hinter der Geldstrafe steht, aber damit
wird auch „der kriminalpolitisch wundeste Punkt jeder Geldstrafenrege-
lung erreicht"30.
1. Der schweizerische Vorentwurf hält grundsätzlich an der Ersatzfrei-
heitsstrafe im Falle schuldhaft nicht gezahlter Geldstrafe fest, wobei wie
in Österreich (§19 Abs. 3 Satz 2 österr. StGB) und in Frankreich
(Art. 43-10 C. p.) zwei Tagessätze einem Tag Freiheitsstrafe entsprechen
(Art. 35 Ziff. 1). Diese Regelung wird dazu beitragen, der Kritik an dem
Tagesbußenmodell im Entwurf den Wind aus den Segeln zu nehmen.
Einmal bleibt die Ersatzfreiheitsstrafe für schuldhaft säumige Geldstra-
fenschuldner bestehen und die Geldstrafe verliert damit nicht ihren
Zwangscharakter. Zum anderen entspricht der Umwandlungsmaßstab
des österreichischen Rechts besser der Billigkeit als der des deutschen,
weil ein Tag Freiheitsverlust den Verurteilten erheblich schwerer belastet
als eine Geldstrafe in Höhe eines Tagessatzes.

2. Der Vorentwurf trifft jedoch Vorkehrungen dafür, daß die Ersatzfrei-

heitsstrafe nur noch selten angewendet werden müßte.
a) Einmal tritt die Ersatzfreiheitsstrafe nur bei schuldhaft nicht bezahl-
ter Geldstrafe ein (Art. 35 Ziff. 1). Wie schon nach geltendem Recht
(Art. 49 Ziff. 3 Abs. 2 Schweiz. StGB) kann der Richter die Umwand-
lung ausschließen, wenn ihm der Verurteilte nachweist, daß er schuldlos
außerstande ist, die Buße zu bezahlen (Art. 34 Ziff. 3 Abs. 1). Diese
Regelung ist erheblich milder als die Härteklausel des deutschen Rechts
(§ 459 f StPO), sie würde sicher dazu beitragen, daß in der Schweiz der
hohe Anteil von Vollstreckungen der Ersatzfreiheitsstrafe, der gegen-
wärtig in der Bundesrepublik Deutschland mit 7 % aller Geldstrafen

29
LK (Tröndle), 10.Aufl. 1985, §40 Rdn.52; Grebing, Probleme der Tagessatz-
Geldstrafe, ZStW 88 (1976) S. 1085 f.
30
Grebing (Anm.24) S. 1325.
 Das Strafensystem des Vorentwurfs des Schweiz. StGB 911

erreicht wird, nicht zustande käme. Auf der anderen Seite sorgt die
Möglichkeit der Tilgung der Geldstrafe durch gemeinnützige Arbeit
(vgl. unten b) dafür, daß das Strafensystem im unteren Bereich, in dem
Freiheitsstrafe ausgeschlossen ist, im Falle der Armut des Verurteilten
nicht wirkungslos würde. Das Abarbeiten der Geldstrafe muß doch
wohl, wenn zumutbare Arbeit zur Verfügung gestellt werden kann, als
Pflicht des zahlungsunfähigen Verurteilten verstanden werden.

b) Der Verurteilte kann die Geldstrafe, wie eben gesagt, durch die in
Art. 41 auch als Hauptstrafe vorgesehene gemeinnützige Arbeit tilgen
(Art. 34 Ziff. 1 Abs. 3), eine Regelung, die schon nach gegenwärtigem
Recht gilt (Art. 49 Ziff. 1 Abs. 2 Schweiz. StGB), aber dort „nur auf dem
Papier steht" 31 . U m sie effektiv zu machen, müßte noch im Gesetz
klargestellt werden, daß zumutbare gemeinnützige Arbeit zur^ Abwen-
dung der andernfalls eintretenden Ersatzfreiheitsstrafe verlangt werden
kann (vgl. oben a). Wer den Antrag auf Zuweisung zumutbarer gemein-
nütziger Arbeit nicht stellt, muß zur Ersatzfreiheitsstrafe verurteilt
werden können, auch wenn er die Geldstrafe als solche ohne sein
Verschulden nicht aufbringen kann. Ohne Folge würde die Geldstrafe
danach nur dann bleiben, wenn der Verurteilte arm und außerdem
unfähig ist, wenige Stunden am Tag gemeinnützige Arbeit zu leisten.
c) Die gemeinnützige Arbeit als Alternative zur Geldstrafe bzw. zur
Ersatzfreiheitsstrafe gewinnt international zunehmend an Bedeutung 32 .
So hat in der Bundesrepublik Deutschland das EGStGB von 1974 die
Landesregierungen in Art. 293 ermächtigt, Regelungen zu treffen, nach
denen die Vollstreckungsbehörde dem Verurteilten gestatten kann, eine
uneinbringliche Geldstrafe durch freie Arbeit zu tilgen. Derartige Rege-
lungen, an denen es nach früherem Recht fehlte, sind neuerdings unter
dem Druck der ansteigenden Zahl mittelloser Geldstrafenschuldner und
der dadurch eintretenden Wiederkehr der Überfüllung der Gefängnisse
in allen Bundesländern eingeführt worden, wobei eine Arbeitsleistung
von 6 bis 8 Stunden einem Tagessatz Geldstrafe gleichgeachtet wird33,
während der schweizerische Vorentwurf sich schon mit drei Stunden
begnügen will (Art. 34 Ziff. 1 Abs. 3). Die Erfahrungen in der Bundesre-
publik Deutschland mit dem „Ersatz der Ersatzfreiheitsstrafe" durch
freie Arbeit scheinen jetzt günstiger geworden zu sein, weil man sich

31
Schultz, E i n f ü h r u n g in den Allgemeinen Teil des Strafrechts, Bd. II, 4. Aufl. 1982,
S. 126.
32
Gemeinnützige Arbeit kann als primäre Hauptstrafe, als Alternative zur Geldstrafe
bzw. z u r Ersatzfreiheitsstrafe und als Auflage bei bedingter Verurteilung verwendet
werden; vgl. dazu Takivan Kalmtbout, Dienstverlening en sanctiestelsels, 1985.
35
N ä h e r Jescheck, N e u e Strafrechtsdogmatik und Kriminalpolitik in rechtsvergleichen-
der Sicht, ZStW 98 (1986) S. 24 ff.
912 Hans-Heinrich Jescheck

unter Einsatz von Sozialarbeitern intensiv um die Vermittlung, angemes-

sene Durchführung und allgemeine Ordnung der Arbeit bemüht. In
Italien34 ist eine Neuregelung des Problems nicht bezahlter Geldstrafen
durch die Entscheidung des Verfassungsgerichtshofs vom 21.11.1979
notwendig geworden, die die Ersatzfreiheitsstrafe bei Mittellosigkeit des
Geldstrafenschuldners wegen Verletzung des Gleichheitsgebots für ver-
fassungswidrig erklärt hat. Anstelle der Ersatzfreiheitsstrafe hat das
Gesetz „Modifiche al sistema penale" vom 24.11.1981 die kontrollierte
Freiheit (Art. 102) und auf Antrag des Verurteilten die Ersatzarbeit
zugunsten der Gemeinschaft (Art. 105) eingeführt, wobei ein Tag
Ersatzarbeit 50 000 Lire der dem Täter auferlegten Geldstrafe tilgt. Auch
Portugal hat die gemeinnützige Arbeit anstelle der Bezahlung einer
Geldstrafe eingeführt, wobei jedoch ein voller Arbeitstag erbracht wer-
den muß, um einen Tagessatz der Geldstrafe zu tilgen (Art. 47 Ziff. 2
C. p.). Schweden, das schon lange um die Einschränkung der Ersatzfrei-
heitsstrafe bemüht ist und sogar 1978 die völlige Abschaffung erwogen
hatte, führte zwar nicht die gemeinnützige Ersatzarbeit, wohl aber seit
dem 1.7.1983 eine Neuregelung ein, die vorsieht, daß Ersatzfreiheits-
strafe nur nach Ausschöpfung aller Beitreibungsmöglichkeiten und nur
fakultativ in einem besonderen gerichtlichen Verfahren angeordnet wer-
den kann35. Die verschwindend geringe Zahl von vollstreckten Ersatz-
freiheitsstrafen in Schweden und das ermutigende Anlaufen der gemein-
nützigen Arbeit in der Bundesrepublik Deutschland lassen auch für das
System des schweizerischen Vorentwurfs hoffen, daß die Vollstreckung
der Ersatzfreiheitsstrafe trotz der zu erwartenden enormen Zunahme der
Geldstrafen zu einer seltenen Ausnahme werden könnte.

D. Das Fahrverbot
/. Große praktische Bedeutung hat das Fahrverbot, das in der Schweiz
gegenwärtig als sogenannter „Warnentzug" (Art. 16 Abs. 2, 3 SVG) von
den Verwaltungsbehörden gehandhabt wird.
1. Der schweizerische Vorentwurf führt das richterliche Fahrverbot für
die Dauer von einem Monat bis zu drei Jahren als Hauptstrafe ein
(Art. 37). Durch das Fahrverbot wird dem Verurteilten untersagt, im
öffentlichen Verkehr ein Fahrzeug bestimmter Art - nicht nur ein
Kraftfahrzeug - zu führen. Das Fahrverbot kann allein oder in Verbin-
dung mit einer Freiheitsstrafe oder einer Geldstrafe ausgesprochen wer-
den, wenn der Verurteilte im öffentlichen Verkehr Verkehrsregeln ver-

34Johanna Bosch, Neues Strafrecht in Italien, J Z 1985, 477.

35 Karin Cornils, Schweden, in: Eser/Barbara Huber (Hrsg.), Strafrechtsentwicklung in
Europa, 1985, S.670.
 Das Strafensystem des Vorentwurfs des Schweiz. StGB 913

letzt und dadurch den Verkehr gefährdet oder andere belästigt hat
(Art. 38 Abs. 1). Die Verletzung der Verkehrsregeln m u ß entweder als
solche strafbar sein oder zu einer strafbaren Handlung, z.B. einer
fahrlässigen Tötung oder Körperverletzung, geführt haben, da es sich
bei dem Fahrverbot um eine Strafe handelt. Ausreichend ist wie bisher
eine abstrakte Gefährdung 36 . Der Ausspruch des Fahrverbots ist in
bestimmten, genau umschriebenen Fällen zwingend vorgeschrieben,
u. a. bei Herbeiführung einer ernstlichen Gefahr für die Sicherheit
anderer durch eine grobe Verletzung der Verkehrsregeln oder durch das
Fahren in angetrunkenem Zustand (Art. 38 Abs. 2). Die Mindestdauer
des Fahrverbots ist in bestimmten Fällen erhöht, so auf zwei Monate,
wenn der Verurteilte angetrunken ein Fahrzeug geführt hat, auf sechs
Monate, wenn der Verurteilte ein Fahrzeug trotz bestehenden Fahrver-
bots geführt hat, und auf ein Jahr, wenn der Verurteilte innerhalb von
fünf Jahren seit Ablauf eines früheren Fahrverbots wegen Fahrens in
angetrunkenem Zustand erneut ein Fahrzeug in diesem Zustand geführt
hat (Art. 39). Zwingendes Fahrverbot und erhöhte Mindestdauer ent-
sprechen dem geltenden Recht (Art. 16 Abs. 3, 17 SVG).

2. Nach geltendem Recht sind allein die Verwaltungsbehörden für den

Entzug des Fahrausweises bei Fehlverhalten im Straßenverkehr zustän-
dig. Mit der Übertragung des Fahrverbots als Hauptstrafe auf den
Richter müßte der Warnentzug durch die Verwaltungsbehörde nach
Art. 16 Abs. 2 und 3 des Bundesgesetzes über den Straßenverkehr (SVG)
vom 19.12.1958 aufgehoben werden, weil es sich dabei um eine „der
strafrechtlichen Sanktion ähnliche Maßnahme handelt" (BGE 96 [1970] I
772; 108 [1982] I b 254)37. Dagegen enthält der Vorentwurf die Entzie-
hung der Fahrerlaubnis als sichernde Maßregel nicht. Die Zuständigkeit
zum Sicherungsentzug nach Art. 30 Abs. 1 der Verordnung über die
Zulassung von Personen und Fahrzeugen im Straßenverkehr (VZV) vom
27.10.1976 soll bei den Verwaltungsbehörden verbleiben, so daß die
richterliche und die administrative Zuständigkeit in diesem Bereich auch
in Z u k u n f t streng getrennt sein würden.

II. Die Rechtsvergleichung zeigt das richterliche Fahrverbot in wenigen

Ländern und in verschiedenen Formen.
1. Das Fahrverbot nach dem schweizerischen Vorentwurf geht über das
Fahrverbot des deutschen §44 StGB weit hinaus. Einmal handelt es sich
im Vorentwurf um eine Hauptstrafe, im § 44 StGB dagegen nur um eine

* Dazu Bericht zum Vorentwurf S. 129 sowie Schultz, Die Strafbestimmungen des
Bundesgesetzes über den Straßenverkehr vom 19.12.1958, 1964, S. 165.
57
Schultz, Rechtsprechung und Praxis zum Straßenverkehrsrecht in den Jahren
1978-1982, 1984, S. 138.
914 Hans-Heinrich Jescheck

Nebenstrafe. Weiter untersagt das Fahrverbot des Vorentwurfs, nicht

nur Kraftfahrzeuge oder andere Fahrzeuge zu führen, die nur mit einer
besonderen Erlaubnis geführt werden dürfen, sondern irgendein Fahr-
zeug im öffentlichen Verkehr zu lenken, so daß z. B. Fahrräder und die
auf den schweizerischen Seen wichtigen Motorboote einbezogen sind.
Endlich ist für das Fahrverbot des Vorentwurfs eine längere Dauer als in
§ 44 StGB vorgesehen. Die Mindestdauer von einem Monat ist zwar im
Normalfall gleich, erhöht sich aber in schweren Fällen nach dem Vorent-
wurf auf zwei Monate, sechs Monate oder ein Jahr. Die Höchstdauer
beträgt nach deutschem Recht drei Monate, da es sich nur um eine
Denkzettelstrafe handelt, im Vorentwurf dagegen drei Jahre. Neben
dem Fahrverbot als Nebenstrafe ist im deutschen Recht noch das ord-
nungsrechtliche Fahrverbot nach §25 StVG vorgesehen, das in der
Bußgeldentscheidung von der Verwaltungsbehörde oder dem Richter
ebenfalls für die Dauer von einem Monat bis zu drei Monaten ausgespro-
chen werden kann. Die Trennung des richterlichen Fahrverbots mit
einem Rahmen von drei Monaten bis zu drei Jahren von der Entziehung
der Fahrerlaubnis als sichernder Maßregel in der Hand der Verwaltungs-
behörde wird auch für das deutsche Recht vorgeschlagen38, doch kann
man sich eine solche Rückentwicklung bei der außerordentlichen zah-
lenmäßigen Bedeutung, die die beiden Sanktionen in der Strafrechts-
pflege erreicht haben, kaum vorstellen".

2. Frankreich, das früher nur die Geldstrafe als Alternative zur Frei-
heitsstrafe kannte, hat im Jahre 1975 eine Vielzahl von bisher nur als
Nebenstrafen, Nebenfolgen oder Maßnahmen mit Sicherungscharakter
vorgesehenen Sanktionen als Hauptstrafe anstelle einer Freiheitsstrafe
zugelassen. Art. 43-3 C. p. nennt sechs Sanktionen, die ohne Bezug zu
der begangenen Tat und ohne Androhung in der verletzten Strafvor-
schrift an die Stelle einer Gefängnisstrafe treten können; hierzu gehört
als wichtigste das Fahrverbot bis zu fünf Jahren (Nr. 1 ; ebenso Avant-
projet Art. 44 Nr. 1). Das Fahrverbot des französischen Rechts ist als
alleinige Hauptstrafe und ohne Bezug auf die begangene Tat vorgesehen,
wird aber von der Praxis nur angewendet, wenn ein solcher Zusammen-
hang besteht. Spanien kennt das Fahrverbot von einem Monat bis zu 10
Jahren (Art. 30 C.p.), in Art. 52 des Anteproyecto ist es aufgegliedert in
eine schwere Strafe (drei bis sechs Jahre Dauer) und eine leichte Strafe
(ein bis drei Monate Dauer). Auch Polen hat die Ersetzung einer

" So Cramer, Zur Reform von Fahrerlaubnis und Fahrverbot, Gedächtnisschrift für
H.Schröder, 1978, S.544ff.
" Das Fahrverbot wurde in gerichtlichen Entscheidungen 1983 in 38 702 Fällen, die
Entziehung der Fahrerlaubnis in 191 137 Fällen ausgesprochen. Das Fahrverbot nach
§ 2 5 StVG wurde 1979 in 6179 Fällen verhängt (Janiszewski, GA 1981, 390).
 Das Strafensystem des Vorentwurfs des Schweiz. StGB 915

Freiheitsstrafe bis zu sechs Monaten durch bestimmte Nebenstrafen

eingeführt, unter denen auch hier das Verbot des Führens von Kraftfahr-
zeugen die wichtigste ist (Art. 55 StGB).

3. Der Anwendungsbereich als Hauptstrafe und die längere Dauer des

Fahrverbots im schweizerischen Vorentwurf sind Vorteile der vorgesehe-
nen Regelung gegenüber dem deutschen Recht. Obwohl man in der
Bundesrepublik Deutschland wahrscheinlich an dem Dualismus von
Fahrverbot und sichernder Maßregel festhalten wird, ist die für die
Schweiz vorgesehene Regelung wohlbegründet, da kein Anlaß besteht,
mit dem Warnentzug auch den von den Verwaltungsbehörden zuverläs-
sig gehandhabten „Sicherungsentzug", der reinen Maßregelcharakter
hat, auf die Gerichte zu übertragen.

£ . Die gemeinnützige Arbeit als Hauptstrafe

I. Der schweizerische Vorentwurf führt die gemeinnützige Arbeit 40 -

neben der schon genannten Möglichkeit der Tilgung einer Geldstrafe
nach Art. 34 Ziff. 1 Abs. 3 (vgl. oben C III 2 b ) - als primäre Hauptstrafe
ein (Art. 41 Abs. 1) und geht damit über den deutschen Alternativ-
Entwurf hinaus, der nur den Ersatz einer bereits ausgesprochenen
Geldstrafe durch gemeinnützige Arbeit vorgesehen hatte ( § 5 2 AE).
Gemeinnützige Arbeit ist zulässig, wenn der Verurteilte eine Freiheits-
strafe von nicht mehr als einem Jahr oder eine Geldstrafe verwirkt hat,
wenn er Ersttäter ist und wenn Geld- oder Freiheitsstrafe aus spezialprä-
ventiven Gründen nicht erforderlich erscheint. Die gemeinnützige
Arbeit wird für die Dauer von 10 bis zu 240 Stunden angeordnet. Der
Umwandlungsmaßstab bei Nicht- oder Schlechtleistung, der sechs Stun-
den Arbeit einem Tag Freiheitsstrafe gleichsetzt (Art. 44), zeigt an, daß
die gemeinnützige Arbeit nur im unteren Bereich der Freiheitsstrafe
deren Äquivalent sein kann, da selbst die Höchstzahl von 240 Stunden
nur 40 Tagen Freiheitsstrafe entspricht. Legt man den Umwandlungs-
maßstab zugrunde, der für die Geldstrafe vorgesehen ist und der drei
Stunden gemeinnütziger Arbeit einem Tagessatz gleichsetzt (Art. 34
Ziffer 1 Abs. 3), so ergibt sich, daß die Höchstdauer der gemeinnützigen
Arbeit 80 Tagessätzen der Geldstrafe entspricht, so daß Arbeitsstrafe
also auch hier nur im unteren Bereich als Äquivalent eintreten kann. Bei
der Verwendung der neuen Hauptstrafe in der Praxis werden diese
Relationen zu beachten sein, da Art. 41 Abs. 1 die Arbeit an sich in viel

40 Die Verpflichtung zur Arbeitsleistung als strafrechtliche Sanktion gibt es schon im

schweizerischen Jugendstrafrecht (Art. 87 Abs. 1, 95 Ziff. 1 Abs. 1 StGB). Die Caritas

Schweiz - also eine Organisation, die die praktischen Probleme abschätzen kann -
empfiehlt in der Schrift „Reformprogramm zum schweizerischen Strafwesen", 1983, S. 37
die Einführung der Arbeit als Sanktion auch im Erwachsenenrecht.
916 Hans-Heinrich Jescheck

weiterem Rahmen, nämlich bei zu erwartender Freiheitsstrafe bis zu

einem Jahr und bei voller Höhe der Geldstrafe von 360 Tagessätzen, als
Sanktion vorsieht. Die Zustimmung des Verurteilten ist mit Rücksicht
auf das Verbot der Zwangsarbeit in Art. 4 Abs. 2 E M R K und auch im
Hinblick auf die Funktionsfähigkeit der ganzen Einrichtung vorgesehen.
Die gemeinnützige Arbeit ist innerhalb eines Jahres nach der Rechtskraft
des Urteils (Art. 42 Abs. 1) unentgeltlich zugunsten von sozialen Ein-
richtungen, von Werken im öffentlichen Interesse oder von hilfsbedürf-
tigen Personen zu leisten (Art. 41 Abs. 2). Der besondere kriminalpoliti-
sche Wert der gemeinnützigen Arbeit wird zu Recht darin gesehen, daß
der Täter durch den Verlust von Freizeit fühlbar getroffen wird, ohne
jedoch seine Freiheit und damit den sozialen Kontakt zu seiner Umwelt
zu verlieren, daß die Sanktion in einer positiven Leistung für die
Gesellschaft als Kompensation des dieser zugefügten ideellen Schadens
besteht, sowie drittens: daß der Täter Gelegenheit erhält, seine negative
Einstellung der Gemeinschaft gegenüber ins Positive zu wenden, also
sozusagen an sich selbst resozialisierend-erzieherisch zu arbeiten.

II. Der schweizerische Vorentwurf kann sich für seine neue Sanktionsart
schon auf eine Reihe geglückter Vorbilder im Ausland berufen. Die
gemeinnützige Arbeit als primäre Hauptstrafe ist unter der Bezeichnung
„Community Service" durch den Criminal Justice Act im Jahre 1972 in
England eingeführt worden41. Sie besteht dort darin, daß der Beschul-
digte durch Richterspruch mit seiner Zustimmung dazu verpflichtet
wird, unter der Leitung eines Bewährungshelfers eine unbezahlte
gemeinnützige Tätigkeit zu verrichten, deren Dauer zwischen 40 und
240 Stunden festgesetzt wird. Zulässig ist die neue Sanktion bei allen mit
Gefängnis bedrohten Delikten, also im weitesten Umfang, und sie ist
deswegen auch ziemlich häufig. Der Verurteilte kann sich die für ihn am
meisten geeignete Arbeitsmöglichkeit aus einer ihm vom Bewährungsbe-
amten vorgelegten Liste selbst aussuchen. In Betracht kommen die
verschiedensten sozialen oder karitativen Dienste. Bei Nichtbefolgung
des festgelegten Arbeitsplans kann nachträglich eine ausgesetzte oder
vollziehbare Freiheitsstrafe oder eine Geldstrafe ausgesprochen werden.
Der Erfolg des Community Service wird in England als befriedigend
angesehen. Frankreich hat die gemeinnützige Arbeit im Jahre 1983 als
primäre Hauptstrafe in Art. 43-3-1 ff C . p . eingeführt (und außerdem als
Auflage bei der Strafaussetzung zur Bewährung nach A r t . 7 4 7 - I f f
C.p.p.). Sie ist zulässig bei mit Gefängnis bestraften Vergehen und
Unbestraftheit des Beschuldigten, wobei jedoch nur nichtausgesetzte

41 Näher dazu Barbara Huber, Community Service Order als Alternative zur Freiheits-
strafe, J Z 1980, 638 ff; Pfohl, Gemeinnützige Arbeit als strafrechtliche Sanktion, 1983,
S. 122 ff.
 Das Strafensystem des Vorentwurfs des Schweiz. StGB 917

Freiheitsstrafen von mehr als vier Monaten als Ausschlußgrund zählen.

Die Dauer der gemeinnützigen Arbeit beträgt wie in England minde-
stens 40 und höchstens 240 Stunden. Sie m u ß innerhalb von 18 Monaten
nach der Rechtskraft des Urteils geleistet werden. Der Anfangserfolg der
neuen Sanktion wird als ermutigend beschrieben 42 . In Portugal ist die
gemeinnützige Arbeit nur als Sanktion für Straftaten vorgesehen, denen
eine Freiheitsstrafe bis zu drei Monaten oder eine Geldstrafe in Tagessät-
zen bis zu dieser H ö h e entspricht; die Dauer ist deshalb auf 9 bis 180
Arbeitsstunden beschränkt (Art. 60 C. p.). In den Niederlanden began-
nen Experimente mit der Dienstleistung als Auflage im Rahmen der
bedingten Verurteilung am 1.2.1981 in acht Gerichtsbezirken 43 , 1983
wurde das Experiment auf das ganze Land ausgedehnt. Am 20.6.1984
legte eine Arbeitsgruppe dem Justizministerium einen Bericht vor, in
dem die neue Sanktion positiv beurteilt wurde 44 . Ihre gesetzliche Einfüh-
rung als Hauptstrafe und Auflage im Rahmen der bedingten Verurtei-
lung und des Gnadenverfahrens ist zu erwarten. Entscheidend für das
Gelingen ist, daß die Vermittlung, Organisation und Überwachung der
Arbeit von verantwortlichen Personen bei Staat, Gemeinden oder Ver-
bänden als Dienstaufgabe übernommen wird.

F. Strafaussetzung zur Bewährung und verwandte Einrichtungen

I. Die Strafaussetzung zur Bewährung als bedingter Aufschub der
Vollstreckung einer Freiheitsstrafe (in der Schweiz: bedingter Strafvoll-
zug) ist in vielen Ländern zum wichtigsten Instrument der Vermeidung
des Strafvollzugs verbunden mit sozialer Unterstützung des Verurteilten
und ambulanter Kontrolle seiner Lebensführung geworden. Zu diesen
Ländern gehört vor allem auch die Schweiz".

42
N ä h e r dazu Takivan Kalmthout (Anm.32) S. 151 ff.
43
Irene Sagel-Grande, Die Freiheitsstrafe und ihre Surrogate in den Niederlanden, in:
Jescheck (Hrsg.) (Anm. 13) B d . I , 1983, S. 434 ff.
44
Schaffmeister, D u r c h Modifikation zu einer neuen Strafe, Festschrift für H . - H .
Jescheck, Bd. II, 1985, S . 9 9 9 f , der allerdings annimmt, daß die gemeinnützige Arbeit
hauptsächlich die Geld- und zur Bewährung ausgesetzte Freiheitsstrafe ersetzen wird,
nicht aber die vollziehbare kurze Freiheitsstrafe. Ebenso Albrecht, Ansätze und Perspekti-
ven f ü r die gemeinnützige Arbeit in der Strafrechtspflege, Bewährungshilfe 1985, 130. Der
Gesetzentwurf in den Niederlanden beschränkt die Dienstleistung als Hauptstrafe jedoch
ausdrücklich auf die Ersetzung einer unbedingten Freiheitsstrafe bis zu sechs Monaten.
U b e r den gegenwärtigen Stand der Dienstleistung, die vorerst bis zu einer gesetzlichen
Regelung noch weiterhin als Auflage im Rahmen bedingter Verurteilung verwendet wird,
van Kalmthout/Tak, N e u e r e Entwicklungen im niederländischen Sanktionensystem,
ZStW 98 (1986) S.526f.
45
Beckmann/Anke Wagensonner (Anm. 8) B d . I , 1983, Tabelle III, S.919.
918 Hans-Heinrich Jescheck

1. Der Vorentwurf will die Strafaussetzung zur Bewährung über die 18-
Monatsgrenze hinaus, die in Art. 41 StGB bereits von der Zweiten
Teilrevision von 1971 anstelle der Obergrenze von einem Jahr eingeführt
worden ist, nochmals ausdehnen und gelangt für die Freiheitsstrafe zur
Dreijahresgrenze, schließt aber die Geldstrafe bei Erwachsenen von der
Strafaussetzung weiterhin aus (Art. 57 Ziff. 1 Abs. 1). Auch die Teilaus-
setzung der Freiheitsstrafe wurde nicht übernommen46. Die weiteren
Vorschriften des Vorentwurfs zur Strafaussetzung müssen hier außer
Betracht bleiben.

2. Die Rechtsvergleichung zeigt auf dem Gebiet der Strafaussetzung ein

vielfältiges Bild, in das sich die vorgeschlagene schweizerische Lösung im
vorderen Mittelfeld einordnen läßt.

a) Mit der Anhebung der Obergrenze der aussetzbaren Freiheitsstrafe

auf drei Jahre steht der Vorentwurf sogar mit an der Spitze der hier
einbezogenen Länder. Nach dem Recht der Bundesrepublik Deutsch-
land werden Freiheitsstrafen von mehr als einem Jahr bis zu zwei Jahren
nur ausnahmsweise dann ausgesetzt, „wenn nach der Gesamtwürdigung
von Tat und Persönlichkeit des Verurteilten besondere Umstände vorlie-
gen" (§ 56 Abs. 2 StGB) 47 . Der Alternativ-Entwurf läßt die Aussetzung
bei Freiheitsstrafen bis zu zwei Jahren dagegen ohne Einschränkung zu
(§40 AE). Dieselben Obergrenzen wie in der Bundesrepublik Deutsch-
land sind, hier mit einer spezialpräventiven Klausel für den Bereich über
einem Jahr, in Österreich vorgesehen (§ 43 österr. StGB). Belgien als das
Land, das die Strafaussetzung im Jahre 1888 zuerst einführte, hat die
Grenze der aussetzbaren Freiheitsstrafe im Jahre 1964 von zwei auf drei
Jahre heraufgesetzt, um die geringstmögliche Verbrechensstrafe, die bei
Zubilligung mildernder Umstände durch die Schwurgerichte ausgespro-
chen werden kann, mit in den Bereich der Strafaussetzung einzubezie-
hen. Im französischen Recht gibt es den „sursis simple" seit 1891, den
„sursis avec mise à l'épreuve" seit 1958. Der Anwendungsbereich beider
Formen der Strafaussetzung wurde 1970 und 1975 erweitert (Art. 734-1,
738 Abs. 1 C. p. p.). Sie können bei allen Gefängnisstrafen gewährt
werden, d.h. bei Freiheitsstrafen bis zu fünf Jahren, bei Zubilligung

46 Zipf, Teilaussetzung bei Freiheits- und Geldstrafen, Festschrift für H . - H . Jescheck,

Bd. II, 1985, S. 987 schlägt sie für Freiheitsstrafen von mehr als zwei Jahren vor.
47 Das 23. Strafrechtsänderungsgesetz vom 13.4.1986 (BGBl. I 393) hat die bisherige

Fassung des § 5 6 Abs. 2 StGB („wenn besondere Umstände in der Tat und in der
Persönlichkeit des Verurteilten vorliegen") der Rechtsprechung zu dieser Bestimmung
(BGHSt. 29, 370 [375]) angepaßt. Das neue Gesetz geht aber über die Zweijahresgrenze
nicht hinaus und behält auch die Differenzierung gegenüber der Aussetzung von Freiheits-
strafen bis zu einem Jahr bei.
 Das Strafensystem des Vorentwurfs des Schweiz. StGB 919

mildernder Umstände auch für Verbrechen 48 . In Italien können Gefäng-

nis- und Arreststrafen bis zu zwei Jahren (bei Jugendlichen bis zu drei
Jahren, bei Heranwachsenden und Personen von mehr als 70 Jahren bis
zu zwei Jahren und sechs Monaten) zur Bewährung ausgesetzt werden
(Art. 163 Abs. 1 C. p.)49. In Spanien ist die Strafaussetzung bei Freiheits-
strafen bis zu einem Jahr, ausnahmsweise bis zu zwei Jahren, vorgesehen
(Art. 93 Abs. 2, 3 C.p.) 50 (im Anteproyecto ohne Einschränkung bis zu
zwei Jahren). Dagegen ist die Aussetzbarkeit der Freiheitsstrafe in den
Niederlanden auf Strafen bis zu einem Jahr beschränkt (Art. 14 a Abs. 1
StGB)51. Norwegen hat die Aussetzbarkeit von Freiheitsstrafen nach
oben nicht begrenzt, doch kommen Aussetzungen bei Freiheitsstrafen
von mehr als drei Jahren in der Praxis nicht vor52. Polen läßt die
Strafaussetzung uneingeschränkt bei Vorsatztaten bis zu zwei Jahren,
bei Fahrlässigkeitstaten bis zu drei Jahren Freiheitsstrafe zu (Art. 73
poln. StGB)53. Zu erwähnen ist schließlich noch England, das die
Strafaussetzung zur Bewährung im Jahre 1967 eingeführt und die Aus-
setzbarkeit von Freiheitsstrafen auf zwei Jahre begrenzt hat (Powers of
Criminal Courts Act 1973 sect. 22)54.

b) Die Aussetzbarkeit der Geldstrafe ist auf internationalem Felde sel-

ten, da der ursprüngliche Sinn der Strafaussetzung in der Vermeidung
des Vollzugs von Freiheitsstrafen, insbesondere kurzen Freiheitsstrafen,
liegt und eine geringe Geldstrafe, wenn sie obendrein noch ausgesetzt
wird, die erstrebte vorbeugende Wirkung weder bei der Allgemeinheit
noch bei dem Verurteilten entfalten würde. Zulässig ist die Aussetzung
von Geldstrafen in Osterreich55, Italien, den Niederlanden und Portugal
(Art. 48 C. p.). Der deutsche Alternativ-Entwurf hat die Geldstrafe nicht
in die Strafaussetzung einbezogen.
c) Auch die Aussetzung lediglich eines Teils der aussetzbaren Freiheits-
strafe ist international nicht häufig, in der Bundesrepublik Deutschland
sogar ausdrücklich ausgeschlossen (§56 Abs. 4 Satz 1 StGB), weil die

48
Annette Bernards, Die Freiheitsstrafe und ihre Surrogate in Frankreich, in: Jescheck
(Hrsg.) (Anm. 13) Bd. I, 1983, S. 301 ff.
49
Johanna Bosch, Die Freiheitsstrafe und ihre Surrogate in Italien, in: Jescheck (Hrsg.)
(Anm. 13) Bd. I, 1983, S. 360 ff.
50
Maurer, Die Freiheitsstrafe und ihre Surrogate in Spanien, in: Jescheck (Hrsg.)
(Anm. 13) Bd. I, 1983, S.974.
5
' Irene Sagel-Grande (Anm. 43) S. 440 ff.
" Hansen, Die Freiheitsstrafe und ihre Surrogate in Norwegen, in: Jescheck (Hrsg.)
(Anm. 13) Bd. I, 1983, S.574.
" Ewa Weigend, Die Freiheitsstrafe und ihre Surrogate in Polen, in: Jescheck (Hrsg.)
(Anm. 13) Bd. I, 1983, S.754.
54
Barbara Huber, Die Freiheitsstrafe und ihre Surrogate in England und Wales, in:
Jescheck (Hrsg.) (Anm. 13) Bd. I, 1983, S.220ff.
920 Hans-Heinrich Jescheck

Teilaussetzung zum Vollzug einer kurzen Freiheitsstrafe führt, was

durch die Strafaussetzung gerade vermieden werden soll. Neu eingeführt
wurde die Möglichkeit der Teilvollstreckung einer im übrigen zur
Bewährung ausgesetzten Freiheitsstrafe durch das Gesetz vom
29.6.1964 in Belgien, weiter im Jahre 1970 in Frankreich (Art. 738
Abs. 3 C. p.). In den Niederlanden besteht die Möglichkeit der Teilvoll-
streckung aller aussetzbaren Strafen schon seit 1929 (Art. 14 a niederl.
StGB). In England wurde die Teilvollstreckung einer ausgesetzten
Gefängnisstrafe durch den Criminal Justice Act 1977, sect. 47, geschaf-
fen56. In allen diesen Ländern soll dadurch, daß der Verurteilte durch die
Teilvollstreckung neben der Vergünstigung auch einen Denkzettel emp-
fängt, die Neigung der Gerichte, von der Strafaussetzung Gebrauch zu
machen, verstärkt werden; der repressive Akzent soll also letztlich auch
den präventiven Zwecken der Strafaussetzung dienen.

II. Die in England schon im Jahre 1907 eingeführte probation im Sinne

des Schuldspruchs mit bedingtem Aufschub des Strafausspruchs und
Stellung des Verurteilten unter Bewährungshilfe nimmt die Sanktion
noch weiter zurück als die Aussetzung des Strafvollzugs. Sie bewahrt
dadurch den Verurteilten vor dem Makel der Vorbestraftheit, gibt ihm
aber Halt und Hilfe durch die Bewährungsaufsicht.
1. Der schweizerische Vorentwurf will neben der klassischen Strafaus-
setzung zur Bewährung die probation unter der Bezeichnung „Ausset-
zen des Entscheides" einführen (Art. 59)57. Das Aussetzen des Entschei-
des ist zulässig, wenn der Verurteilte eine Freiheitsstrafe von höchstens
einem Jahr oder eine Buße verwirkt hat, wenn er Ersttäter ist und wenn
der Schuldspruch als genügende Warnung wirken würde. Begeht der
Verurteilte in der sechs Monate bis zu zwei Jahre betragenden Probezeit
ein Vergehen oder eine vorsätzliche Übertretung, so wird von dem für
die Bestrafung der zweiten Tat zuständigen Richter auch der Strafaus-
spruch wegen der ersten Tat nachgeholt.
2. Mehrere Länder haben die probation neben der Strafaussetzung zur
Bewährung aus England übernommen, um die Vorzüge dieser Form der
bedingten Verurteilung für die ambulante Behandlung von Straftätern zu
nutzen und dem Richter dadurch mehr Möglichkeiten der Sanktionie-
rung an die Hand zu geben. Nachdem Belgien im Jahre 1888 die
Aussetzung der Vollstreckung einer Freiheitsstrafe bis zu sechs Monaten

55
Zur Bedeutung der bedingten Geldstrafe in Österreich Zipf (Anm. 46) S.981.
» Barbara Huber (Anm. 54) S.223f.
57
Auch die probation gibt es schon im schweizerischen Jugendstrafrecht (Art. 97 Abs. 1
StGB); sie ist das Gegenstück zur Aussetzung der Verhängung der Jugendstrafe nach §27
des deutschen J G G .
 Das Strafensystem des Vorentwurfs des Schweiz. StGB 921

als erstes Land eingeführt hatte, erweiterte das schon genannte Gesetz
vom 26.6.1964 das Instrumentarium des belgischen Richters um die
probation im anglo-amerikanischen Sinne. Eingeführt wurde die Ausset-
zung der Straffestsetzung nach dem Schuldspruch mit oder ohne Aufla-
gen. Der Angeklagte muß wie im englischen Recht mit der Maßnahme
des Gerichts einverstanden sein. Das Gesetz überläßt die Bestimmung
der Auflagen in vollem Umfang dem Richter. Ihre Kontrolle obliegt der
unter dem Vorsitz eines Richters oder Staatsanwalts stehenden Bewäh-
rungskommission, die auch den zur Unterstützung wie zur Überwa-
chung des Verurteilten berufenen Bewährungshelfer bestimmt. Norwe-
gen hat die Aussetzung der Strafvollstreckung schon 1894, die der
Straffestsetzung 1965 eingeführt. Die traditionelle Form überwiegt
jedoch in der Praxis bei weitem. Das Gericht kann Weisungen erteilen,
die es für angezeigt hält, um die Lebensführung des Verurteilten zu
beeinflussen, insbesondere Bewährungshilfe anordnen. Einverständnis
des Verurteilten ist hier jedoch nicht erforderlich. Portugal hat die
probation (regime de prova) neben der schon seit 1893 bestehenden
Strafaussetzung zur Bewährung durch das neue Strafgesetzbuch von
1982 eingeführt (Art. 53 ff C.p.). Zwischen der probation im englischen
und dem Aufschub der Strafvollstreckung im kontinentalen Sinne steht
die Verurteilung auf Bewährung in der DDR. Der Strafausspruch
besteht hier nur in der Verurteilung auf Bewährung und der Anordnung
einer Bewährungszeit (§33 Abs. 1, 2 StGB). Im Urteil wird jedoch
bereits eine Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu zwei Jahren festge-
setzt, die bei Widerruf des Bewährungsurteils vollzogen wird, so daß
hier die nachträgliche Festsetzung der Strafe entfällt. Im Urteil kann dem
Täter ferner eine Reihe von Pflichten, insbesondere die Bewährung am
Arbeitsplatz, auferlegt werden. England ist den umgekehrten Weg
gegangen. Als die Urheimat der probation kannte es diese Form der
bedingten Verurteilung schon seit 1907, als es im Jahre 1967 auch die
Strafaussetzung zur Bewährung (suspended sentence) einführte, die die
ältere Form der bedingten Verurteilung in der Praxis inzwischen zahlen-
mäßig weit überholt hat. Auch in der Schweiz dürfte der Strafaussetzung
gegenüber der probation in der Praxis der Vorzug gegeben werden, weil
der Richter nach dem Schuldspruch den Strafausspruch nicht gerne
offenläßt und ihn einer späteren, möglicherweise von einem anderen
Richter zu treffenden Entscheidung vorbehält. In der Bundesrepublik
Deutschland hat die Verwarnung mit Strafvorbehalt (§ 59 StGB), die der
probation ähnlich ist, keine Bedeutung erlangt, obwohl die Strafe für
den Fall der Nichtbewährung hier ebenfalls schon mit dem Schuldspruch
festgesetzt wird, während die Strafaussetzung zur Bewährung mit 65 %
aller Freiheitsstrafen ein hochwichtiges Instrument der Kriminalpolitik
in der Hand des Richters geworden ist.
 922 Hans-Heinrich Jescheck

III. Die Entlassung des Gefangenen aus der Strafhaft findet grundsätz-
lich erst nach Verbüßung der vollen Strafzeit, gegebenenfalls unter
Anrechnung der erlittenen Untersuchungshaft, statt. Die bedingte Ent-
lassung, die in Parallele zur Strafaussetzung zur Bewährung im deutschen
Recht jetzt Aussetzung des Strafrestes (§57 StGB) heißt, soll die Zeit des
Aufenthalts des Verurteilten in der Strafanstalt abkürzen und ihn unter
dem Druck der drohenden Verbüßung des Strafrestes zu einem straf-
freien Leben in der Bewährungszeit bestimmen.

1. Das geltende schweizerische Recht sieht in traditioneller Weise ledig-

lich die bedingte Entlassung nach Verbüßung von zwei Dritteln der
Strafe, bei Gefängnis von mindestens drei Monaten vor (Art. 38 Ziff. 1
StGB). Der Vorentwurf schließt auch hier zur Spitzengruppe der
Reformländer auf, indem er sich ohne Einschränkung für die Halbver-
büßung mit Mindestverbüßungszeit von sechs Monaten entscheidet,
wobei freilich Art. 87 als ^¿««Vorschrift ausgestaltet ist. Die bedingte
Entlassung kann gewährt werden, wenn anzunehmen ist, daß der Straf-
entlassene sich in der Freiheit bewähren werde. Das Verhalten des
Verurteilten in der Strafanstalt soll nur insoweit berücksichtigt werden,
als daraus Rückschlüsse auf das zukünftige Verhalten in der Freiheit
gezogen werden können.

2. Die Rechtsvergleichung zeigt, daß die Mehrzahl der Länder heute

hinter dem Standpunkt des schweizerischen Vorentwurfs zurückbleibt.
Die Bundesrepublik Deutschland geht von einer Verbüßung von zwei
Dritteln der verhängten Strafe, mindestens jedoch von zwei Monaten,
aus, schreibt die Entlassung aber in diesem Falle bei günstiger Prognose
zwingend vor (§ 57 Abs. 1 StGB). Darüber hinaus war schon nach § 57
Abs. 2 StGB, ebenfalls einer Kann-Vorschrift, ausnahmsweise die Halb-
verbüßung mit Mindestverbüßungszeit von einem Jahr vorgesehen,
„wenn besondere Umstände in der Tat und in der Persönlichkeit des
Verurteilten vorliegen"59. Die Entlassungsregelung in Österreich (§46
StGB) entspricht der bisherigen deutschen, doch müssen bei der Zwei-
drittelverbüßung mindestens sechs Monate verbüßt sein. In Frankreich
ist die bedingte Entlassung nach Verbüßung der Hälfte, bei Rückfalltä-
tern von zwei Dritteln der Strafzeit möglich, wenn der Verurteilte
sichere Anzeichen der sozialen Wiedereingliederung erkennen läßt
(Art. 729 C. p. p.). Noch großzügiger ist die Entlassungsregelung in
Belgien. Danach kann Entlassung bereits gewährt werden, wenn der

58 Das in A n m . 47 genannte Gesetz führt die Halbverbüßung für Erstverbüßer bei einer

Mindestverbüßungsdauer von 6 Monaten ein, „wenn die Gesamtwürdigung von Tat,

Persönlichkeit des Verurteilten und seiner Entwicklung während des Strafvollzugs ergibt,
daß besondere Umstände vorliegen" ( § 5 7 Abs. 2 StGB).
 Das Strafensystem des Vorentwurfs des Schweiz. StGB 923

Verurteilte ein Drittel der Freiheitsstrafe, mindestens jedoch drei

Monate, bei Rückfalltaten zwei Drittel, mindestens sechs Monate, ver-
büßt hat und sich den ihm auferlegten Bedingungen unterwirft. In der
Praxis müssen die Verurteilten allerdings in der großen Mehrzahl der
Fälle mehr als zwei Drittel ihrer Strafzeit verbüßen 5 '. Besonders engher-
zig ist die Regelung in Italien. Der Verurteilte kann aufgrund von guter
Führung in der Anstalt bedingt entlassen werden, wenn er die Hälfte der
verbüßten Strafzeit hinter sich gebracht hat, doch müssen 30 Monate
verbüßt sein. Bei Rückfall werden sogar drei Viertel der Strafe und
mindestens vier Jahre vorausgesetzt (Art. 176 C . p.). In Spanien wird die
bedingte Entlassung als letzte Stufe des Progressivsystems des Strafvoll-
zugs gewährt. Sie setzt jedoch im Prinzip die Verbüßung von drei
Vierteln der Strafzeit voraus (Art. 98 C. p.). Dabei ist freilich zu berück-
sichtigen, daß in Spanien im Wege der Straftilgung durch Arbeit die
Verbüßungszeit bis auf die Hälte der Strafe verkürzt werden kann. Auch
in den Niederlanden ist die Regelung der bedingten Entlassung nicht
großzügig; der Justizminister kann sie gewähren, wenn der Verurteilte
zwei Drittel der Strafzeit, mindestens aber neun Monate verbüßt hat
(Art. 15 Abs. 1 niederländ. StGB). Das fortschrittliche portugiesische
Strafgesetzbuch hat dagegen für den Regelfall bedingte Entlassung schon
nach der Hälfte der Strafzeit eingeführt (Art. 61 C . p . ) . In Schweden ist
am 1 . 7 . 1 9 8 3 eine Gesetzesänderung in Kraft getreten, aufgrund deren
die Entlassung nach der Hälfte der Strafzeit zum Regelfall geworden ist.
Die normale Halbzeitentlassung erfolgt automatisch und ohne beson-
dere Prüfung des Einzelfalls durch einfache Verfügung der Vollzugsver-
waltung (Kapitel 26 §§ 6, 7, 9 schwed. StGB). In England wurde „parole
on licence" erst durch den Criminal Justice Act von 1967 eingeführt und
durch den Criminal Law Act 1977 erweitert. Nach dem gegenwärtigen
Stand kann der Innenminister einem zu zeitiger Gefängnisstrafe Verur-
teilten nach Verbüßung eines Drittels der Strafzeit, jedoch mindestens
von 12 Monaten, bei Strafen von sechs Monaten bis zu zwei Jahren sogar
schon nach Verbüßung eines Viertels der Strafe, ohne weitere Begren-
zung bedingte Entlassung gewähren 60 . Die Großzügigkeit dieser Rege-
lung geht wohl auch auf die Überfüllungssituation im englischen Straf-
vollzug zurück.

IV. Die drei Fälle der Strafl>efreiung im Vorentwurf gehören nicht mehr
zum Strafensystem im engeren Sinne und können deshalb hier nur am
Rande erwähnt werden. Das Absehen von der Strafverfolgung wegen
schwerer eigener Betroffenheit des Täters durch die Folgen seiner Tat

5
' Annette Bernards, Die Freiheitsstrafe und ihre Surrogate in Belgien, in: Jescheck
(Hrsg.) (Anm. 13) Bd. I, 1983, S.66f.
60 Über das komplizierte Verfahren vgl. Jescheck (Anm. 13) S.2143.
924 Hans-Heinrich Jescheck

(Art. 53) entspricht dem deutschen § 60 StGB (mit § 153 b StPO), ist aber
hinsichtlich der Höhe der zu erwartenden Strafe nicht beschränkt. Das
Absehen von Strafe wegen fehlender Strafwürdigkeit (Art. 54) hat sein
deutsches Gegenstück in der Nichtverfolgung von Bagatellsachen nach
§153 StPO. Dagegen hat der Vorentwurf das vorläufige Absehen von
der Erhebung der öffentlichen Klage bei geringer Schuld und Erfüllung
von Auflagen und Weisungen durch den Beschuldigten (§153 a StPO)
wegen des grundsätzlichen Bedenkens gegen belastende Entscheidungen
aufgrund einer bloßen Verdachtslage nicht übernommen. Das Absehen
von der Strafverfolgung wegen Wiedergutmachung des Schadens oder
anderer das Unrecht ausgleichender besonderer Leistungen des Täters
(Art. 55) hat jedoch eine gewisse Verwandtschaft mit § 153 a StPO Abs. 1
Nr. 1 und 3 ; die vorgesehene Regelung würde das zuvor geäußerte
Bedenken vermeiden, da die eigene Bemühung des Täters um Wieder-
gutmachung unzweifelhaft auch ein Schuldeingeständnis enthalten
würde.
Der schweizerische Vorentwurf steht auf der Höhe der kriminalpoliti-
schen Erkenntnisse unserer Zeit und spiegelt in dem beigefügten Bericht
wie kein anderes zur Vorbereitung einer nationalen Strafrechtsreform
bestimmtes Gesetzgebungswerk die Vielfalt der Lösungen der ausländi-
schen Rechte wider, die in Fülle erörtert und gewogen, aufgenommen
oder verworfen werden, ohne daß es bei der souveränen Stoffbeherr-
schung des Autors Material- oder Verständnisschwierigkeiten gäbe. Die
konkreten Vorschläge für die Neugestaltung des Strafensystems werden
in ihrer der Zeit in verschiedenen Punkten vorauseilenden Entschieden-
heit wahrscheinlich nicht nur Zustimmung finden, sondern auch auf
Widerspruch stoßen. Aber gerade die Erkenntnis, daß sie nirgends aus
Neuerungssucht aufgestellt werden, sondern Bestandteil eines interna-
tionalen Kulturzusammenhangs sind, wird die Bereitschaft fördern, sie
als Ganzes und als ein in sich geschlossenes Zeugnis des internationalen
Standes der Kriminalpolitik zu würdigen.
Daß die besonderen Verhältnisse der Schweiz im Bereich der
Gerichtsverfassung, des Strafverfahrens und des Vollzugs bei allen Vor-
schlägen für ein neues Strafensystem mitbedacht sind, versteht sich und
wird dazu beitragen, sie auch für die unterschiedliche Praxis der einzel-
nen kantonalen Justizbehörden annehmbar zu machen. Wer die
Geschichte der deutschen Strafrechtsreform seit dem Jahre 1952 miter-
lebt hat, kann unser Nachbarland nur dazu beglückwünschen, daß ein so
konsequent fortschrittliches Werk über das Strafensystem schon auf
einer frühen Entwicklungsstufe des Gesetzgebungsverfahrens in die
Reformarbeiten eingebracht worden ist.
 Der Forscher als „Täter" und „Opfer"
Rechtsvergleichende Beobachtungen
zu Freiheit und Verantwortlichkeit
von Wissenschaft und Technologie*

ALBIN ESER

I. Zum Hintergrund
Forschung ist gefährlich geworden: sowohl für den Forscher selbst
wie auch für sein Objekt. Nicht als ob es sich dabei um ein völlig
neuartiges Phänomen handeln würde. Wenn etwa ein Giordano Bruno
im Jahre 1600 für sein neues naturphilosophisches Weltsystem den
Scheiterhaufen besteigen mußte, so geschah das nicht zuletzt deshalb,
weil seine wissenschaftlichen Erkenntnisse vom damaligen Zeitgeist
zugleich als Bedrohung des politischen Systems empfunden wurden. Es
dürfte nicht schwerfallen, von jenem spektakulären Einzelfall eine mit
eindrucksvollen Beispielen belegbare Linie „gefährlicher Forschung" bis
in unsere Zeit zu ziehen. Allenfalls daß sich dabei die Konfliktfelder
verändert haben: Während in der Vergangenheit eher der spekulative
Forscher geisteswissenschaftlicher Provenienz Gefahr lief, mit Recht
und Moral seiner Zeit in Kollision zu geraten, ist es heute vor allem der
empirische Natur- und Sozialwissenschaftler, dessen Forschungstätig-
keit einerseits bedroht, andererseits aber selbst bedrohlich sein kann1.
Demzufolge kann der Forscher - in strafrechtlicher Terminologie ausge-
drückt - sowohl zum „Täter" wie auch zum „Opfer" werden: zum

Bei diesem Beitrag handelt es sich um die Fortführung von Überlegungen, die ich
erstmals am 4. Februar 1983 anläßlich meiner Einführung als Direktor des Max-Planck-
Instituts für ausländisches und internationales Strafrecht Freiburg vorgetragen habe. Damit
ist zugleich eine Brücke zur Tätigkeit des verehrten Jubilars geschlagen, der sich als
langjähriger Vorsitzender des Fachbeirats und Kuratoriums um das Max-Planck-Institut
verdient gemacht hat. Daher sei ihm dieser Beitrag mit Dank und Anerkennung darge-
bracht.
1 Allgemein zu dieser Konfliktproblematik vgl. insbesondere die Beiträge von A. Eser

und H. Rostek sowie den Diskussionsbericht von G. Gollner, in: A. Eser/K. F. Schumann
(Hrsg.), Forschung im Konflikt mit Recht und Ethik, 1976, S. 7-76; ferner die Beiträge in:
M. Brüsten/W. D. Eberwein/Ch. Feltes/G. Gollner/K. F. Schumann, Freiheit der Wissen-
schaft - Mythos oder Realität? Eine empirische Analyse von Forschungskonflikten und der
rechtlichen Regulierung der Forschungsabwehr aus der Sicht der Sozialwissenschaftler,
1981.
926 Albin Eser

„Täter", soweit er durch seine Forschung die Interessen anderer beein-

trächtigt (II); zum „ O p f e r " , soweit er seinerseits in seinem Forschen
durch andere Menschen oder Institutionen beeinträchtigt oder - ganz
generell betrachtet - durch Gesetze, Richtlinien oder sonstige Beschrän-
kungen in seiner Tätigkeit behindert wird (III). Zur Bewältigung solcher
Forscherkonflikte stellen sich eine ganze Reihe von Grundsatzfragen,
von denen einige - wenn auch nicht abschließend gelöst - wenigstens
kurz angesprochen seien (IV).
Wenn ich dazu freilich - wie schon in meinem Untertitel angedeutet -
nicht mehr als einige „rechtsvergleichende Beobachtungen" und damit
eingestandenermaßen ein recht unvollkommenes Bild bieten kann, so
hat das neben sachlichen zum Teil auch ganz pragmatische Gründe.
Denn nicht nur, daß das Problembewußtsein in diesen Fragen noch sehr
unterschiedlich weit entwickelt ist und damit Ländern mit großer Rege-
lungsdichte solche gegenüberstehen, in denen es so gut wie keinerlei
Sonderregelungen für Forschungstätigkeiten gibt. Auch sieht man sich
dementsprechend teils einer kaum noch zu bewältigenden Materialfülle
gegenüber, während es in anderen Ländern fast unmöglich ist, über-
haupt an relevantes Material heranzukommen.
Zudem ist zunächst noch eine terminologische Vorklärung ange-
bracht: Wenn hier und im folgenden vom „Forscher" die Rede ist, so ist
damit nicht nur - wie das alltagssprachlich naheliegen mag - der Natur-
wissenschaftler gemeint, sondern jeder, der - um in den Worten des
Bundesverfassungsgerichts zu sprechen - durch einen „nach Inhalt und
Form ernsthaften planmäßigen Versuch zur Ermittlung der Wahrheit"
tätig ist 2 , und zwar gleich, auf welchem Gebiet oder ob privat oder in
institutioneller Einbindung 3 . Auch ob dies auf der Ebene reiner Grund-
lagenforschung oder in technologischer Anwendung geschieht, spielt
dabei - wie wir entgegen einer weitverbreiteten Meinung noch sehen
werden - letztlich keine entscheidende Rolle; dies jedenfalls insoweit
nicht, als durch Forschungstätigkeit schutzwürdige Drittinteressen
berührt werden.
U n d noch ein weiteres sei zur Klarstellung des Erkenntnisinteresses
und damit zugleich auch zur Vermeidung von Mißverständnissen vor-
ausgeschickt: Wenn hierin vom Forscher als „Täter" und „ O p f e r " die
Rede ist, so ist das nicht ohne weiteres im spezifisch strafrechtlichen
Sinne gemeint, sondern um damit mehr allgemein die bei einer Interes-
senverletzung aktiv oder passiv Beteiligten rollenmäßig zu charakterisie-
ren. Dies um so mehr, als es einem Teil der nachfolgend angesprochenen

2 BVerfGE 35 (1973) 79, 113 = NJW 1973, 1176.

3 Näher dazu W. Schmitt Glaeser, Die Freiheit der Forschung, in: Eser/Schumann
(oben Anm. 1) S. 77-99, insbes. S. 78 ff.
 Der Forscher als „Täter" und „Opfer" 927

Interessen noch an jeglicher strafrechtlichen Absicherung fehlt und

daher möglicherweise noch nicht einmal von rechtlicher, sondern allen-
falls von moralischer Verantwortlichkeit bzw. Betroffenheit gesprochen
werden kann. Das ist jedoch kaum verwunderlich, wenn man bedenkt,
daß es sich bei den hier infragestehenden Phänomenen um vergleichs-
weise neue Schutzprobleme handelt, für die ein Wertbewußtsein über-
haupt erst noch entwickelt werden muß, bis es zu einer rechtlichen oder
gar spezifisch strafrechtlichen Absicherung kommen kann. Insofern geht
es hier weniger um Strafrechtsdogmatik als vielmehr um Rechtspolitik.

II. Der Forscher als potentieller „Täter"

1. Humanexperiment
Wenn wir den Forscher zunächst als möglichen „Täter" in den Blick
nehmen wollen, so fällt in erster Linie das biomedizinische Humanexpe-
riment ins Auge 4 . In diesem Bereich der Forschung mit und am Men-
schen kann vor allem der Mediziner zum Rechtsverletzer werden: so
wenn er beispielsweise bei Arzneimittelerprobung einen Probanden
einem unverhältnismäßigen Lebens- oder Gesundheitsrisiko aussetzt
oder wenn er einen Patienten über seine Einbeziehung in ein noch
unerprobtes Therapieverfahren nur unzureichend aufklärt und dadurch
sein Selbstbestimmungsrecht mißachtet. Daß solches Vorgehen nicht
nur in den durch den Nürnberger Ärzteprozeß aufgedeckten Menschen-
versuchen in NS-Konzentrationslagem vorkam, sondern - ohne Rück-
sicht auf die politischen Verhältnisse - offenbar für jeden engagierten
Forscher zur latenten Versuchung werden kann, zeigen beispielhaft jene
gerichtsnotorisch gewordenen Fälle aus den U S A und Kanada: So etwa
das Verfahren gegen das Chronic Disease Hospital in New York, wo
einer Gruppe von schwerkranken Patienten, die sich zu einer scheinbar
vorteilhaften Testung ihrer Immunreaktion bereiterklärt hatten, in
Wirklichkeit virulente Krebszellen injiziert wurden. Oder das Verfahren
gegen die Universität von Saskatchewan, wo sich ein Student gegen ein
geringes Entgelt zu einer scheinbar harmlosen Arzneimittelerprobung
einen Katheter in seine Armvene einführen ließ, tatsächlich jedoch ein
neues Narkotikum erprobt werden sollte, und dazu der Katheter bis ins
Herz vorgeschoben wurde, wobei es zu einem vorübergehenden Herz-

4 Aus strafrechtlicher Sicht allgemein dazu A. Eser, Das Humanexperiment, in:

W. Stree/Th. Lenckner/P. Cramer/Α. Eser (Hrsg.), Gedächtnisschrift für Horst Schröder,
1978, S. 191-215; aus zivilrechtlicher Sicht W. H. Eberbach, Die zivilrechtliche Beurteilung
der Humanforschung, 1982. Vgl. ferner u.a. E.Deutsch, Das Recht der klinischen
Forschung am Menschen, 1979; G.Fischer, Medizinische Versuche am Menschen, 1979.
928 Albin Eser

stillstand kam 5 . In diese Kategorie mangelnder Achtung von Patienten-

rechten gehört auch der im Jahre 1985 durch die deutsche Presse
gegangene Fall von Arzneimittelerprobungen in einer Ansbacher psych-
iatrischen Klinik.

2. Sozialwissenschaftliche Forschung
Eine solche Mißachtung von Persönlichkeitsrechten, womöglich noch
unter Gefährdung oder gar Verletzung von Leib oder Leben, kommt
jedoch nicht nur bei biomedizinischer Forschung in Betracht, sondern
unter Umständen auch bei psychologischen, soziologischen oder sonsti-
gen sozialwissenschaftlichen Experimenten 6 : So etwa, wenn - wie tat-
sächlich geschehen - Probanden in einen dunklen Raum verbracht
werden, um angeblich ihr Verhalten in längerer Abgeschlossenheit zu
testen, in Wirklichkeit jedoch ihre Reaktion bei plötzlichen Streßsitua-
tionen beobachtet werden soll, und zu diesem Zweck ein Brand vorge-
täuscht wird, aus dem scheinbar keine Rettung mehr möglich ist - mit
der Folge, daß Probanden in schockartige Todesangst geraten (§223
StGB). Wenn auch vielleicht nicht strafrechtlich, aber möglicherweise
als zivilrechtliche Persönlichkeitsverletzung relevant sind Fälle, in denen
Probanden in ihrem seelischen Gleichgewicht erschüttert werden, indem
ihnen zum Zweck von Reaktionstests vorgemacht wird, sie hätten starke
homosexuelle Neigungen, oder wenn psychiatrischen Rehabilitanden
nach vier aufeinanderfolgenden Durchgängen einer leicht wirkenden
Aufgabe eröffnet wird, die Leistungsstandards ihrer Altersklasse nicht
erfüllt zu haben.
Nicht weniger problematisch sind die Fälle, in denen Probanden zu
strafbarem Verhalten verleitet werden: So etwa dadurch, daß - wie in
jener berühmt-berüchtigten Gehorsamsstudie von Milgram — Proban-

5 Weitere Einzelheiten und Nachweise zu den vorgenannten Fällen finden sich bei

H.K. Beecher, Ethics and Clinical Research, in: J.M. Humber/R.F. Almeder (Hrsg.),
Biomedical Ethics and the Law, 1976, S. 2 1 5 - 2 2 7 ; / . Katz, Experimentation with Human
Beings, 1972, S. 284 ff, sowie bei E. Deutsch, Medizin und Forschung vor Gericht, 1978,
S. 35 ff. Vgl. auch Y. M. Cripps, Controlling Technology, Genetic Engineering and the
Law, 1980; ders., A New Frontier for International Law, in: Intern, and Comparative
Law Quarterly 29 (1980) S. 1-20.
6 Allgemein dazu wie auch zu den nachfolgend geschilderten Fällen L. Kruse!M. Kumpf
(Hrsg.), Psychologische Grundlagenforschung: Ethik und Recht, 1981, ferner E. Deutsch,
Rechtliche Grenzen des sozialpsychologischen Experiments, in: H. Ehmann/W. Hefer-
mehl/A. Laufs (Hrsg.), Privatautonomie, Eigentum und Verantwortung - Festgabe für
Herrmann Weitnauer, 1980, S. 297-313, sowie die Beiträge von Freidsort, Quensel, Schu-
mann, Kühne, in: Eser/Schumann (oben Anm. 1) S. 183 ff, 200ff, 285 ff, 353ff. Auch
etwaige Gesetzgebungsexperimente, wie sie neuerdings erwogen werden (vgl. K. Marxen,
Strafgesetzgebung als Experiment, in: Goltdammers' Archiv für Strafrecht 1985,
S. 535-552), können natürlich entsprechende Probleme aufwerfen.
 Der Forscher als „Täter" und „Opfer" 929

den in eine „Lehrer"-Rolle versetzt und angewiesen werden, schlechte

„Schüler" für jede falsche A n t w o r t durch einen Elektroschock mit
jeweils zunehmender Stärke zu „bestrafen", und einige Versuchsperso-
nen sich dadurch bis zu scheinbar tödlichen Elektroschlägen steigern
lassen. Gewiß ist bei jener Studie den „bestraften Schülern" tatsächlich
nichts passiert, da die Elektroschläge fingiert und ebenso auch die
Schreie der vermeintlichen Opfer vorgetäuscht waren. Da jedoch die als
„Lehrer" agierenden Probanden von dieser Simulierung nichts wußten,
haben sie sich zu versuchtem Totschlag (§§212, 22 StGB) verleiten
lassen und sich damit strafbar gemacht, wobei man den Versuchsleiter
allenfalls über die problematische Figur des „agent provocateur" vor
dem Vorwurf strafbarer Anstiftung (§ 26 StGB) bewahren kann 7 . A u c h
das Testen der Hilfsbereitschaft von Passanten, indem sie einem fingier-
ten Unglücksfall ausgesetzt und bei ihrer helfenden oder hilfeunterlas-
senden Reaktion gefilmt werden, wirft die Frage auf, ob solche völlig
ahnungslosen Probanden, w e n n nicht gar zu möglicherweise strafbarem
Verhalten ( § 3 2 3 c StGB) verleitet, nicht zumindest in ihrem Recht am
eigenen Bild oder - w i e vor allem in den U S A bereits heftig diskutiert -
in ihrem persönlichkeitsrechtlichen „right not to be researched", also
gleichsam in ihrem „Recht gegen ungewollte Ausforschung", tangiert
werden 8 .

3. Datenschutzverstöße
Ein weiteres Feld, auf dem vor allem der biomedizinische und sozial-
wissenschaftliche Forscher mit dem Recht in Konflikt geraten kann, ist
der Datenschutz'. So enthielten die Jahresberichte der Datenschutzbe-
auftragten immer wieder eindrucksvolles Anschauungsmaterial dafür,
wie sehr es - jedenfalls bis vor wenigen Jahren - weithin noch am
Respekt vor der Persönlichkeit des Bürgers gefehlt hat, wenn zu For-
schungszwecken personbezogene Daten verarbeitet werden sollten.
Freilich ist dieser Mangel eines „Unrechtsbewußtseins" bis zu einem
gewissen Grad auch verständlich, standen doch bis z u m Inkrafttreten
der Datenschutzgesetze personbezogene Daten praktisch dem freien

7 Allgemein dazu P. Cramer, in: A. Schänke/H. Schröder, Kommentar zum Strafgesetz-

buch, 22. Aufl. 1985, § 2 6 Rdn. 16 f.
8 Vgl. E. Sagarin, The research setting and the right not to be researched, in: Social
Problems 21 (1973) S. 52-64, ferner verschiedene Hinweise dazu in: Eser/Schumann (oben
Anm. 1) S . 2 1 , 39, 2 2 0 f f , 243, 288, 3 4 8 f .
9 Vgl. dazu P.J. Müller, Datenschutz und Sicherung der Individualdaten der empiri-
schen Sozialforschung, in: Eier/Schumann (oben Anm. 1) S . 4 3 7 - 4 5 5 ; W.Kilian, Rechts-
fragen der medizinischen Forschung mit Patientendaten. Datenschutz und Forschungsfrei-
heit im Konflikt, 1983; F. Meilinger, Datenschutz im Bereich von Information und
Dokumentation, 1984, ferner die Nachweise unten in Anm. 35.
930 Albin Eser

Z u g r i f f offen. A u c h ich gestehe, d a ß ich m i c h selbst in e i n e m Z w i e s p a l t

fühle: z u m einen als F o r s c h e r , der seiner eigenen Z u n f t das m o d e r n e
Datenverarbeitungsinstrument nicht vorenthalten m ö c h t e ; z u m anderen
aber a u c h als P r i v a t m a n n , d e r sich n i c h t g e r n e in einer Opferrolle
w i e d e r f i n d e n m ö c h t e . A u f dieses D a t e n s c h u t z d i l e m m a w i r d in a n d e r e m
Z u s a m m e n h a n g n o c h z u r ü c k z u k o m m e n sein.

4. Humangenetik
E i n n i c h t w e n i g e r k o m p l e x e s P r o b l e m f e l d betritt m a n m i t d e m h e u t e
meist unter dem Stichwort „ H u m a n g e n e t i k " zusammengefaßten For-
schungsfeld, auf d e m sich n e b e n M e d i z i n e r n v o r allem B i o l o g e n betäti-
gen 1 0 . S o w e i t es dabei u m m e n s c h l i c h e F ö t u s f o r s c h u n g geht, h a t m a n in
G e s t a l t des E m b r y o s i m m e r h i n n o c h ein klar definierbares R e c h t s g u t 1 1 .

10 Allgemein dazu: In-vitro-Fertilisation, Genomanalyse und Gentherapie. Bericht der

gemeinsamen Arbeitsgruppe des Bundesministers für Forschung und Technologie und des
Bundesministers der Justiz. Reihe „Gentechnologie: Chancen und Risiken, Bd. 6, 1985
(nach ihrem Vorsitzenden sog. Benda-Kommission), ferner A. Eser, Humangenetik: recht-
liche und sozialpolitische Aspekte, in: J. Reiter/U. Theile (Hrsg.), Genetik und Moral.
Beiträge zu einer Ethik des Ungeborenen, 1985, S. 130-145; W.Schloot (Hrsg.), Möglich-
keiten und Grenzen der Humangenetik, mit Beiträgen aus Medizin, Biologie, Theologie,
Rechtswissenschaft, Politik, 1984, ferner The Japan Foundation (Hrsg.), Conference on
Life Sciences and Mankind, March 19-22, 1984, Hakone/Japan, Tokyo 1984. Speziell aus
strafrechtlicher Sicht vgl. A. Eser, Biotechnologie und Recht: Strafrechtliche Bewehrung,
in: Bitburger Gespräche Jahrbuch 1986/1, S. 105-125; A.Kaufmann, Humangenetik und
Fortpflanzungstechnologien aus rechtlicher, insbesondere strafrechtlicher Sicht, in: Fest-
schrift für D. Oehler, 1985, S. 649-669; H. Ostendorf, Juristische Aspekte der extrakorpo-
ralen Befruchtung und des Embryotransfers beim Menschen, in: U.Jüdes (Hrsg.), In-
vitro-Fertilisation und Embryotransfer (Retortenbaby), 1983, S. 177-198; ders., Rechtliche
Thesen zum Schutz des menschlichen Lebens nach extrakorporaler Befruchtung, Recht
und Politik 1985, S. 50-52; vgl. auch Anm. 14.
" So jedenfalls vom Zeitpunkt der Nidation an (vgl. A. Eser, in: Schänke/Schröder,
oben Anm. 7), Vorbem. 5 f, 26 f vor § 218, während vor Abschluß der Nidation - und um
so mehr bei Nichtimplantierung nach In-vitro-Fertilisierung außerhalb des Mutterleibs -
der Embryo jedenfalls nach derzeitigem Strafrecht praktisch schutzlos ist (vgl. Eser in
Reiter/Theile, oben Anm. 10, S. 137 f sowie K. Lackner, die Neuregelung des Schwanger-
schaftsabbruchs, NJW 1976, 1233-1244, 1236). Um so mehr erhebt sich die Forderung
nach verstärkter Reflexion über den „moralischen Status" und Schutz des nichtimplantier-
ten Embryos: vgl. die Empfehlungen der „Réunion Internationale de Bioéthique" von
Rambouillet, April 1985, in: Bio-Engineering 2/1985, 39-44, sowie die englische Fassung
in: Centre d'Etudes des Systèmes et des Technologies Avancées (CESTA) (Hrsg.),
International Conference on Bioethics, 1986, S.341-352. Vgl. auch D.Giesen, Probleme
künstlicher Befruchtungsmethoden beim Menschen, JZ 1985, 652-661, insbes. S. 655 f
zum Diskussionsstand in Großbritannien und Australien. Aus medizinischer Sicht vgl.
E. Schleiermacher, Der Beginn des Lebens, in: Reiter/Theile (oben Anm. 10) S. 69-85
sowie A. Eser, Thesen zur Reproduktionsmedizin und Humangenetik, in: Künstliche
Fortpflanzung, Genetik und Recht. Lausanner Kolloquium, November 1985, Veröffent-
lichungen des Schweiz. Institut für Rechtsvergleichung, Zürich 1986, 305-330, insbes.
309 f, 319 ff. sowie Koch (unten Anm. 60).
 Der Forscher als „Täter" und „Opfer" 931

Doch bereits bei der Frage, ob und inwieweit ungeborenes menschliches

Leben Versuchsobjekt sein darf, bleibt das Problembewußsein offenbar
noch weit hinter der Praxis zurück. Daß man einen Fötus, den man
sogar hätte abtreiben düfen, doch wohl auch zum Experimentieren
benutzen dürfe, dieser Kurzschluß wird zwar heute nicht mehr so
ungeniert gezogen wie noch vor einigen Jahren, als sich in Massachusetts
eine Forschergruppe, die zu Versuchszwecken die Plazenta vorzeitig
herausgelöst und dadurch den Erstickungstod des bereits lebensfähigen
Fötus bewirkt hatte, plötzlich einem Totschlagsverfahren ausgesetzt
sah12. Daß man sich dennoch auch in der Bundesrepublik der Konse-
quenzen des Abtreibungsverbots offenbar noch keineswegs voll bewußt
ist, zeigt die bei manchen Sterilitätsforschern anzutreffende Meinung,
daß man dem Mißbildungsrisiko bei Erprobung fruchtbarkeitsfördern-
der Mittel ja notfalls durch Abtreibung begegnen könne und daher die
Probanden über ein solches Risiko nicht aufzuklären brauche - so als ob
bei möglicher Mißbildung des Kindes der Schwangerschaftsabbruch
schon pure Selbstverständlichkeit sei.
Bei solcher Blindheit für eigene Schutzinteressen des ungeborenen
Lebens ist es dann auch kaum verwunderlich, daß man beim sog.
„Retortenbaby" offenbar nur das Glück der Eltern im Auge hat, denen
durch die Befruchtung im Reagenzglas zu einem Kind verholfen werden
soll13. Nicht als ob eine solche In-vitro-Fertilisation von Grund auf zu
verwerfen wäre; wohl aber, daß man sich daraus resultierender Interes-
senkollisionen noch gar nicht voll bewußt ist. Denn nicht nur, daß eine
derart bewirkte Schwangerschaft zahlreiche Befruchtungsversuche vor-
aussetzt, bis eine Implantierung gelingt, und daß zur Vermeidung von
Mehrlingsgeburten überschüssige Eizellen, obgleich bereits befruchtet,
wieder zerstört werden: mit anderen Worten also das schließlich erfolg-
reich ausgetragene Kind seine Existenz einer selektiven Preisgabe ande-
rer Embryonen verdankt 14 . Auch sind für das insoweit glücklichere Kind
etwaige Risiken noch kaum überschaubar 15 .

n V g l . P . Wilson, A Report on Legal Issues Involved in Research on the Fetus, in:

National Commission, Research on the Fetus, D H E W Publication No. OS 76-127,

App. 76-128, Teil 14, 4 ff.
13 Aus interdisziplinärer Sicht zu diesen Fragen vgl. insbesondere U.Jiides (Hrsg.), In-
Vitro-Fertilisation und Embryotransfer (Retortenbaby), 1983. Vgl. ferner die oben in
Anm. 10 ausgewiesene Literatur.
14 Vgl. H. Ostendorf, Experimente mit dem „Retortenbaby" auf dem rechtlichen
Prüfstand, J Z 1984, 595-600.
15 Deshalb wurde in den Rambouillet-Empfehlungen (oben Anm. 11) zu Recht der

Primat der Kindesinteressen hervorgehoben (III 1, 4). Im gleichen Sinne der Bericht der
Benda-Kommission (oben Anm. 10), insbes. bei A 2.1.1.2, sowie mit besonderem Nach-
druck das Sondervotum von P. Petersen im Benda-Bericht Β Anlage III sowie ders.,
Retortenbefruchtung und Verantwortung, 1985, insbes. 32 ff., 49 ff.
932 Albin Eser

5. Gentechnologie
Die damit eröffnete Versuchung zu eugenischer Selektion wird noch
bedrohlicher im Bereich der sog. Gentechnologie 16 . Auch wenn das bei
Mäusen bereits mögliche Klonieren dem Menschen vielleicht noch eine
Weile erspart bleibt und wir auf den Beweis, daß es doch so etwas wie
eine asexuelle „Jungfrauengeburt" geben könnte, wodurch das Kind
zum genidentischen Zwilling seiner Mutter wird, auch weiterhin gerne
verzichten möchten, so ist man offenbar doch schon so weit, daß man in
den Genbestand eingreifen und dadurch Erbanlagen verändern könnte.
Solange davon nur Gebrauch gemacht wird, um damit krankes Erbgut
auszuschließen, scheint sowohl die individuelle wie auch die gesell-
schaftliche Nützlichkeit auf der Hand zu liegen. Wie aber, wenn es nicht
mehr um therapeutische Eugenik, sondern um gezielte Selektion höher-
wertiger Anlagen oder sonstwie erwünschter Eigenschaften und damit
um eugenische Zuchtwahl geht? Nach welchen Interessen soll sich dann
eigentlich die Höher- oder Minderwertigkeit bestimmen? Und wer soll
darüber befinden dürfen? Während sich für die Feststellung von Erb-
schäden immerhin noch ein am „Normalzustand" orientierter Maßstab
finden ließe, ist ein positiver „Superioritätskatalog" kaum frei von
subjektiver Willkür. Nicht als ob es Selektion nicht allenthalben gäbe -
ist doch unser ganzes Bildungs- und Erziehungssystem bis in die Berufs-
karriere und Partnerwahl hinein ein einziger Präferenzprozeß. Was
jedoch all dies radikal von humangenetischer Selektion unterscheidet, ist
zumindest ein Minimum an individueller Freiheit des Betroffenen: Der
sonst nach höherem Strebende kann sich eigene Maßstäbe für seine
Lebensgestaltung setzen oder gänzlich dem Superioritätssog entziehen.
Was von solchen gesellschaftlichen Selektionsmechanismen die human-
genetische Selektion unterscheidet, ist das Fehlen jeglicher Selbstbestim-
mung des betroffenen Individuums. Denn wenn der Humangenetiker
minderwertig erscheinende Anlagen ausschaltet oder höherwertige

16 Allgemein dazu der Benda-Bericht (oben Anm. 10) sowie Bundesminister für For-
schung und Technologie (Hrsg.), Ethische und rechtliche Probleme der Anwendung
zellbiologischer und gentechnischer Methoden am Menschen, 1984; Friedrich-Naumann-
Stiftung (Hrsg.), Gentechnologie: Chancen und Risiken, 1985; W'.Klingmüller (Hrsg.)
Genforschung im Widerstreit, 1980; Max-Planck-Gesellschaft (Hrsg.), Gentechnologie
und Verantwortung, Berichte und Mitteilungen, 5/1985, sowie speziell zur Genomanalyse
neuestens E.Deutsch, Die Genomanalyse: Neue Rechtsprobleme, ZRP 1986, 1-4. Aus
amerikanischer Sicht vgl. u. n.J. C. Chalfant/M. E. Hartmann!A. Blakeboro, Recombined
D N A : A Case Study in Regulation of Scientific Research, in: Ecology Law Quarterly 8
(1979) 55-129; T. O. McGarity/K. O. Bayer, Federal Regulation of Emerging Genetic
Technologies, in: Vanderbilt L. Rev. 36 (1983) 4 6 1 - 5 4 0 ; / . C. Fletcher, Moral Problems
and Ethical Issues in Prospective Human Gene Therapy, in: Virg. L. Rev. 96 (1983)
515-546. Aus der Sicht der DDR vgl. R. Piechocki, Genmanipulation : Frevel oder Fort-
schritt?, 1983.
 Der Forscher als „Täter" und „Opfer" 933

züchtet, setzt er damit unverrückbare Fakten, und zwar nach Maßstä-

ben, die seine eigenen und nicht die des Betroffenen sind: ein geradezu
klassischer Fall biologischer Fremdbestimmung. Spätestens damit aber
müßte deutlich geworden sein, daß Eugenik mehr ist als nur naturwis-
senschaftliche Methodik, nämlich auch gesamtgesellschaftliche Politik.
Denn sobald humangenetische Selektion an sozialrelevanten Höher-
oder Minderwertigkeitskriterien ausgerichtet ist, enthält sie Wertungen
über menschliches Leben, die nicht rein empirisch-deskriptiv gewonnen,
sondern normativ gesetzt sind, und sei es auch nur unbewußt. Als
sozialrelevante Wertungen aber müssen sie gegenüber der gesamten
„polis" legitimiert und verantwortet werden. Wer dies nicht wahrhaben
will, möge sich den keineswegs unwahrscheinlichen Fall vor Augen
halten, daß sich durch entsprechende humangenetische Selektion eine
bestimmte inferiore Spezies gänzlich ausschalten ließe. Daß die Ent-
scheidung über eine solche Form von „Genozid" keine reine Privatsache
sein kann, sollte eigentlich jedem Forscher begreiflich sein, der auch nur
ein klein wenig über den Rand seines Reagenzglases hinausschaut 17 .

6. Pränatale Diagnostik18
Selbst eine so harmlos erscheinende Diagnostik wie die Amniozentese
oder die seit einigen Jahren im Vordringen begriffene Chorionbiopsie
kann insoweit zum rechtspolitischen Problem werden. Soweit derartige
Untersuchungen in der Frühphase der Schwangerschaft allein dazu
dienen, Mißbildungen des Kindes zu erkennen, mag der Abbruch noch
aus Notstandsgründen nach § 2 1 8 a Abs. 2 Nr. 1 StGB zu legitimieren
sein". Wenn die Amniozentese dagegen — wie in den U S A und neuer-
dings auch in China und Indien zu beobachten - gezielt zur Geschlechts-
bestimmung benutzt wird, um sich im Falle eines unerwünschten
Geschlechts des Kindes entledigen zu können 20 , so wird die Mitwirkung

" Vgl. A. Eser, Recht und Humangenetik. Juristische Überlegungen zum Umgang mit
menschlichem Erbgut, in: Schloot (oben Anm. 10) 185-199 ff, 217f sowie speziell zu den -
allerdings begrenzten - Möglichkeiten des Strafrechts in diesem Bereich Eser in Bitburger
Gespräche (oben Anm. 10). Vgl. auch W. Klingmüller, Genetik und Gentechnologie, in:
Naturwissenschaftliche Rundschau 38 (1985) 83-91, insbes. 89 f.
18 Allgemein dazu T. M. Schroeder-Kurth, Die Bedeutung von Methoden, Risikoabwä-
gung und Indikationsstellung für die pränatale Diagnostik, in: Reiter/Theile (oben
Anm. 10) 86-108.
" Näher zu den rechtlichen Voraussetzungen Eser, in: Schänke /Schröder (oben
Anm. 7), §218 a Rdn. 19-31; aus medizinischer Sicht U. Tettenborn, Schwangerschaftsab-
bruch aus genetischer und ärztlicher Sicht, in: Reiter/Theile (oben Anm. 10) 109-115.
20 Vgl. Der Spiegel 1982 Nr. 32, ferner Schroeder-Kurth (oben Anm. 18) 104; G.A.
Dove/C. Blow, Boy or Girl - Parent Choice?, in: Brit. Med. Journal 2 (1979) 1399-1400;
H.Harris, Prenatal Diagnosis and Selective Abortion, 1975.
934 Albin Eser

an solcher Selektionsdiagnostik nicht nur zu einem ethischen21, sondern

auch zu einem rechtlichen Problem, und zwar sowohl - mangels einer
anerkannten Indikation - als Schwangerschaftsabbruch22 wie auch als
Körperverletzung; denn da einem solchen Eingriff der Heilcharakter
abzusprechen wäre, könnte die Tatbestandsmäßigkeit als Körperverlet-
zung an der Schwangeren (§ 223 StGB) allenfalls durch deren Einwilli-
gung aufgehoben werden: Diese aber wäre als „gegen die guten Sitten"
verstoßend nach § 226 a StGB für unbeachtlich zu erklären, wird doch
eine derartige geschlechtsselektive Diskriminierung sogar durch unsere
Verfassung mißbilligt (Art. 3 Abs. 3 GG). Zudem wären gegenüber
derartiger Diagnostik auch die sozialpolitischen Folgen zu bedenken, die
sich bei unkontrollierter Massendiskriminierung für das „Gleichgewicht
der Geschlechter" ergeben könnten 23 .

7. Unbeabsichtigte Forschungsrisiken
Mit solchen mittelbaren Auswirkungen ist bereits eine weitere
Dimension angesprochen, in der Forschung zur Gefahr werden kann,
und zwar durch unbeabsichtigte Nebenfolgen: So etwa dadurch, daß
gentechnologische und sonstige molekularbiologische Exerimente mit
pathogenem Spendermaterial zu nichtkontrollierbaren Infektionen oder
gar zur Entwicklung von krebserzeugenden Organismen oder sonstigen
toxischen Agenzien führen könnten. Auch vor einer möglicherweise
gefährlichen Resistenzsteigerung gegenüber Antibiotika ist bereits die
Rede. Gewiß mögen diese Ängste, wie sie durch die bekannten Richtli-
nien von Asilomar in Form von Sicherheitsvorkehrungen ihren Nieder-
schlag gefunden haben, zeitweilig übersteigert gewesen sein24. Dennoch
kommt man an der Tatsache nicht vorbei, daß bereits Forschungsunfälle
mit teils tödlichem Ausgang namentlich aus England und Amerika zu

21 Vgl. A.Auer, Kindliche Indikation zum Schwangerschaftsabbruch aus ethischer

Sicht, in: Reiter/Theile (oben Anm. 10) 1 8 5 - 1 8 8 ; / . Fletcher, Ethics and Amniocentesis for
Fetal Sex Identification, in: Hastings Center Report 10 (1980), 15-17.
22 Anders insoweit freilich nach amerikanischem Recht, weil dort weithin praktisch bis

zum 6. Monat auch ohne Vorliegen einer Indikation auf Verlangen der Schwangeren
abgebrochen werden kann: vgl. A. Eser, Schwangerschaftsabbruch im Ausland, in:
H. Müller/H. Olhing, Ethische Probleme in der Pädiatrie, 1982, S. 66-73, 71 f.
23 Aus ausländischer Sicht vgl. zum Ganzen auch J. M. Friedmann, Legal Implications
of Amniocentisis, in: 123 Univ. Penn. L. Rev. (1974/75), 92 f; G. Memeteau, L'experimen-
tation sur le foetus, in: R. Dierkens, Jus Medicum (6th World Congress on Medical Law),
Teil 1, 1984, S. 173-192.
24 Vgl. den Uberblick von E. Deutsch, Rechtspolitische Probleme der Gentechnologie,

in: MMG (Medizin Mensch Gesellschaft) 7 (1982) 88-97, 89 f, ferner N.Binder, Gentech-
nologie zwischen Forschungsfreiheit und Gefahrenschutz, in: Reiter/Theile (oben
Anm. 10) 116-129, sowie die von der Zentralen Kommission für Biologische Sicherheit
(ZKBS) vorgelegte „Risiko-Diskussion in der Gentechnologie", in: Bundesministerium für
Forschung und Technologie (oben Anm. 16) 171-173.
 Der Forscher als „Täter" und „Opfer" 935

verzeichnen sind25: So etwa der Ausbruch von Pocken viren aus mikro-
biologischen Labors in London und Birmingham, wodurch in einem
Fall nicht nur der betroffene Forscher selbst, sondern auch zwei andere
laborfremde Kontaktpersonen den Tod fanden. Auch der Schaden, der
durch das Entweichen von Organismen aus einem amerikanischen Vete-
rinärlabor unter benachbarten Viehherden entstand, hat verständlicher-
weise einige Aufregung verursacht. Was dabei besonders beunruhigen
muß, ist die Tatsache, daß selbst in Höchstsicherheitslabors, wie dem
von Fort Detrick, innerhalb eines Zeitraumes von 25 Jahren 423 Infek-
tionsfälle, davon 3 mit tödlichem Ausgang, aufgetreten sind, und selbst
eine so hochgeschätzte Forschungsstätte wie das Massachusetts Institute
of Technology in Boston nach dem Tode eines Physikstudenten und
dadurch zutage getretenen Gefahrenquellen annähernd 400 000 US-
Dollar für Korrekturmaßnahmen aufzuwenden hatte.
All dies sei keineswegs im Sinne von Panikmache gesagt. Auch sind
diese Zahlen - wie von Forscherseite gerne eingewandt - zweifellos
gering im Vergleich zu den Opfern des Straßenverkehrs. Höhere Unfall-
zahlen dort sind jedoch kein Grund, um sich nicht auch hier um noch
größere Sicherheit zu bemühen. Immerhin sind die vorgenannten Fälle
auch ein Anzeichen dafür, daß Forschung nicht nur für den eigentlichen
Probanden, sondern darüber hinaus auch für den Forscher selbst, vor
allem aber auch für völlig unbeteiligte Dritte gefährlich werden kann,
und zwar aufgrund von Wirkungen, die gar nicht das eigentliche Objekt
der Forschung sind, sondern aufgrund von unvorhergesehenen und
daher um so schwerer beherrschbaren Risiken als unbeabsichtigte
Nebenfolgen eintreten können. Deshalb scheint mir die zeitweilig erwo-
gene Einführung eines Gentechnologiegesetzes nach wie vor diskus-
sionswert 2 ', wobei dies freilich - schon zur Vermeidung einer Diskrimi-
nierung bestimmter Forschungszweige - auf eine breitere, die gesamte
Forschung und Technologie erfassende Grundlage zu stellen wäre.

III. Der Forscher als potentielles „Opfer"

Dieses zugegebenermaßen wenig forscherfreundliche Bild bliebe
jedoch mehr als einseitig, wenn man den Forscher nicht umgekehrt auch

25
Allgemein dazu wie auch zu den nachfolgend angesprochenen Fällen vgl. insbeson-
dere Y.M. Cripps, Controlling Technology (Genetic Engineering and the Law), 1980,
S. 12, 16, 44; T. O. McGarity, Contending Approaches to Regulating Laboratory Safety,
in: Kansas L. Rev. 28 (1980) 183-242, 194. Vgl. neuestens auch die dpa-Meldung über
„Todesfälle bei Genforschung" infolge Krebserkrankung von französischen Forschern, in
Badische Zeitung vom 7./8.6.1986. Vgl. auch unten Anm. 72 zum kritischen Übergang
vom Labortest zur Außenfeldanwendung.
26
Vgl. - gegenüber der Kritik von Deutsch (oben Anm.24) - Eser in: Schloot (oben
Anm. 17) 186, 202.
936 Albin Eser

als potentielles Opfer - nämlich in der Behinderung und Gefährdung

seiner Arbeit durch das Recht - in den Blick nehmen würde. Auch dies
kann freilich nur skizzenhaft geschehen, wobei ich mich auf vier
Aspekte beschränke möchte.

1. Mangelnde Verfassungsgarantien für Forschungsfreiheit

Eine Grundunsicherheit für den Forscher kann sich bereits daraus
ergeben, daß es der Freiheit von Wissenschaft und Forschung an der
verfassungsrechtlichen Absicherung fehlt27. Denn solange die For-
schungsfreiheit zur Disposition des einfachen Gesetzgebers steht, ist sie
nicht nur nahezu beliebig einschränkbar, sondern auch einem ständigen
Legitimierungszwang ausgesetzt. Das aber kann leicht dazu führen, daß
nicht die Freiheit, sondern die Gesellschaftsnützlichkeit zum Maßstab
allen Forschens wird, so wie dies in den sozialistischen Verfassungen
üblicherweise postuliert ist28. Nach einem solchen Maßstab aber hat nur
noch vordergründig vorteilhaft erscheinendes Forschen eine Chance,
während reine Grundlagenforschung, solange sie ihre nutzbringende
Anwendbarkeit nicht glaubhaft zu machen versteht, einen ebenso
schweren Stand haben wird wie praxisferne Geisteswissenschaften, die
sich zudem noch gegen den Verdacht der Subversion zu wehren haben.
Angesichts solcher Gefährdungen mag es überraschen, daß die Länder
mit verfassungsrechtlich garantierter Forschungsfreiheit innerhalb West-
europas noch in der Minderheit sind. Aber vielleicht ist dies denn doch
so überraschend nicht, wenn man an die neuere Geschichte dieser
Länder denkt: so neben der Bundesrepbulik Deutschland an Osterreich
und Italien sowie an Portugal und Spanien; denn offenbar muß man die
Verknechtung von Forschung erst am eigenen Leib erfahren hahen,
bevor man die Garantie ihrer Freiheit richtig einzuschätzen weiß. Des-
halb kann man nur hoffen, daß in den übrigen Ländern die teils

27 Allgemein dazu P. Haberle, Die Freiheit der Wissenschaften im Verfassungsstaat, in:

Archiv des öffentlichen Rechts 110 (1985) 329-363; P.Lerche, Verfassungsrechtliche
Aspekte der Gentechnologie, in: R. Lukes/R. Scholz (Hrsg.), Rechtsfragen der Gentechno-
logie, 1986, 88-111; G. Turner, Grenzen der Forschungsfreiheit, ZRP 1986, 172-185; vgl.
ferner die Beiträge in: La recherche scientifique et le droit, Conseil de l'Europe, Affaires
juridiques, Actes du 10e Colloque de Droit Européen, 1981, wobei einerseits von
P. Harmel die Unverzichtbarkeit der Forschungsfreiheit betont wird (82-93), während
umgekehrt M. Melchior Forschungsfreiheit als absolutes Recht ablehnt (94-97). Zur verfas-
sungsrechtlichen Absicherung im deutschen Recht vgl. Schmitt Glaeser (oben Anm. 3); zu
möglichen Reglementierungen vgl. K. Hailbronner, Forschungsreglementierung und
Grundgesetz, in: Wissenschaftsrecht, Wissenschaftsverwaltung, Wissenschaftsförderung
13 (1980) 212-251.
21 Vgl. A.l. Joirysch, Die rechtliche Regelung des wissenschaftlichen Fortschritts, in:
Staat und Recht 30 (1981) 161-169; zur CSSR vgl. K. Geak, Human Experimentation in
Medicine from the Viewpoint of the Czechoslovak Legal Provisions, in: R. Dierkens (oben
Anm. 23), Teil 2, 1984, S. 265-268, ferner Haberle (oben Anm. 27).
 Der Forscher als „Täter" und „Opfer" 937

einfachgesetzliche29, teils aus der Meinungsäußerungs- oder Unterrichts-

freiheit abgeleitete Forschungsgarantie 30 ausreicht, um die Forschung
gegen offene oder versteckte Eingriffe abzusichern.

2. Zugangssperren
Doch selbst dort, wo sich der Forscher - wie hierzulande nach Art. 5
Abs. 3 Grundgesetz - an sich auf sicherem Verfassungsgrund bewegt
und demzufolge nicht seine Freiheit, sondern allenfalls deren Beschrän-
kung einer besonderen Begründung bedarf31, sieht er sich heute mannig-
fachen rechtlichen Behinderungen ausgesetzt. Zu dieser zweiten Art von
Forschungsgefährdung gehört vor allem das immer größer werdende
Problem von Zugangssperren gegenüber wesentlichen Forschungsquel-
len32. Wenn etwa dem Historiker oder Politikwissenschaftler der Zugang
zu staatlichen Archiven nicht als Recht, sondern allenfalls gnadenhalber
als „Vergünstigung" eingeräumt wird33, die er womöglich noch durch
Zusicherung von Wohlverhalten erbuhlen muß, so steht Forschungsfrei-
heit gerade für möglicherweise besonders interessante Forschungsberei-
che praktisch auf dem Papier.
Auch die Datenschutzgesetzgebung hat sich - so überfällig es auch
war, die Privatsphäre gegen das unkontrollierte Sammeln, Speichern und
Weitergeben von personbezogenen Daten abzuschirmen - schon ver-
schiedentlich als Zugangssperre erwiesen: So mußten beispielsweise

29 Wie etwa in den Hochschulgesetzen von Dänemark, Finnland und Schweden.

J0 Wie beispielsweise in den Benelux-Verfassungen sowie in Frankreich, Großbritan-
nien und den USA: Zu letzteren vgl. allgemein V. Blasi, Das Journalistenprivileg und das
Forscherprivileg: Ein Vergleich, in: Eser/Schumann (oben Anm. 1) S. 100-112, ferner
M.D. Davidson, First Amendment Protection for Biomedical Research, in: Arizona L.
Rev. 19 (1977) 893-918.
" Vgl. A.Eser, Recht und Humangenetik, in: P. Koslowski/Ph. Kreuzer/R. Low
(Hrsg.), Die Verführung durch das Machbare, 1983, 49-69, 56, 61 sowie - gegenüber
P.Lerche (oben Anm.27) - in Bitburger Gespräche (oben Anm. 10) S. 107; ferner
R.Dreier, Forschungsbegrenzung als verfassungsrechtliches Problem, in: Deutsches Ver-
waltungsblatt 1980, 471-475 sowie W.Schmitt Glaeser (oben Anm. 3).
32 Vgl. K. Oldenhage, Überlegungen zu rechtlichen Problemen der Nutzung von
Archiven in der Bundesrepublik Deutschland, in: Institut für Zeitgeschichte (Hrsg.),
Wissenschaftsfreiheit und ihre rechtlichen Schranken, 1978, S. 27-33, insbes. S. 29. So
auch die Wertung in einem Beschluß des LG Frankenthal, das dem Persönlichkeitsrecht
den Vorrang vor der Wissenschaftsfreiheit einräumt, in: Mitteilungen des Hochschulver-
bandes 1985 (Heft 6) 322 f m. krit. Anm. von A.Hartmer.
3J Vgl. aber auch zum Anspruch des Forschers gegen den Staat auf Information bzw.

für einen Ausgleich zwischen Datenschutz und Forschungsfreiheit W. Berg, Datenschutz

und Forschungsfreiheit, in: Jahrbuch des öffentlichen Rechts der Gegenwart (JÖR) 33
(1984) 64-103. Auch vom BVerwG (NJW 1986, 1277), bestätigt vom BVerfG (NJW 1986,
1243) wurde zwar jüngst ein Anspruch auf Einsichtnahme in Behördenakten zu For-
schungszwecken verneint, immerhin aber das Recht auf sachgerechte, willkürfreie und den
Zweck des Anliegens angemessen berücksichtigende Behandlung des Antrages eingeräumt.
938 Albin Eser

bereits epidemiologische Krankheitsregister aufgegeben werden, krimi-

nologische Datenerhebungen in Strafvollzugsanstalten zeigten sich als
kaum noch durchführbar34, ganz zu schweigen von dem nicht unbegrün-
det erscheinenden Verdacht, daß die Berufung auf Datenschutz für
Bürokratien als willkommener Vorwand dienen kann, um unliebsame
Erforschung von Machtstrukturen abzublocken35.
Was an dieser unterschiedlichen Zugänglichkeit zu Geheimnissphären
vielleicht noch bedenklicher stimmen muß, ist die Tendenz zu einer
dysfunktionalen Verkehrung der Gewichte: Eigentlich sollte man mei-
nen, daß mit Rücksicht auf die Menschenwürde die Individualsphäre
auch gegenüber dem Forscher besser abgeschirmt und daher schwerer
zugänglich sein sollte als etwa das Innenleben einer öffentlichen - und
damit auch der Allgemeinheit gegenüber verantwortlichen - Einrich-
tung; denn wenn beispielsweise eine staatliche Bürokratie von einem
Institutionenforscher durchleuchtet werden soll36, so ist das zugleich
auch Mitverwirklichung einer demokratisch legitimierten Kontrollfunk-
tion, der sich auszusetzen eine öffentliche Institution sich eigentlich
nicht zu scheuen brauchte. Tatsächlich ist jedoch das Gegenteil der Fall:
Während es die Bürokratien immer besser verstehen, sich auch dem
Forscher gegenüber abzuschotten, ist der einzelne Mensch immer weni-
ger gegen seine Durchforschung gefeit, und zwar gerade dann nicht,
wenn er zum Patienten, zum sozialen Außenseiter oder sonstwie beson-
ders verletzlich geworden ist und demzufolge des Vertraulichkeitsschut-
zes um so mehr bedürfte.

54 Vgl. etwa H. Haferkamp, Kriminalsoziologische Forschung im Konflikt mit Straf-

verfolgung, in: Eser/Schumann (oben Anm. 1) 157-182 sowie (mit Beispielen aus den
USA) G. Endruweit, Forschung und Datenschutz, in : Soziologie - Mitteilungsblatt der
DSG 1985 ( H . l ) 58-62.
35 Zu diesem Spannungsverhältnis von Datenschutz und Forschung vgl. - neben den

bereits in Anm. 9, 32-34 Genannten - M. Blohmke/K. Kniep, Epidemiologische Forschung

und Datenschutz, in: NJW 1982, 1324f; J. Scherer, Verfassungsrechtliche Probleme des
„Musters für ein Krebsregistergesetz", in: ZRP 1982, 291-293; S.Simitis, Datenschutz -
Ende der medizinischen Wissenschaft?, in: Medizinrecht 1985, 195-200; K. Oldenhage,
Persönlichkeitsrecht und Datenschutz, in: Datenschutz und Datensicherung/Informa-
tionsrecht/Kommunikationssysteme 1983 (H.2) 87-89. Vgl. ferner die internationale
Ubersicht von E, Mochmann/P.J. Müller, Data Protection and Social Science Research,
1979. Zur Situation in den USA vgl. W.Kilian, Rechtsgrundlagen der medizinischen
Forschung mit Patientendaten in den USA, in: NJW 1984, 1792-1798. - Auch der im
Frühjahr 1986 bekanntgewordene Entwurf einer in das Bundesdatenschutzgesetz einzufü-
genden Forschungsklausel (§3 a BDSG) der CDU/CSU/FDP-Koalition würde zwar
gewisse Zugangserleichterungen bringen, dies aber eben nur für personbezogene Daten,
während der Zugang zum öffentlichen Bereich bezeichnenderweise weiterhin praktisch
ungeregelt bleibt.
36 Zu einer derartigen Erforschung von Institutionen, Bürokratien oder sonstigen

Machtstrukturen vgl. die Beiträge in: Eser/Schumann (oben Anm. 1) 268-311.

 Der Forscher als „Täter" und „Opfer" 939

3. Vertraulichkeitsschutz
Damit ist ein Stichwort gefallen, das nicht nur als mögliche Zugangs-
sperre für den Forscher ein Hindernis bedeuten kann, sondern auch
nach erlangtem Vertrauen noch Probleme aufwirft: so bei Sicherung
dieses Vertrauens gegen den Zugriff Dritter, und zwar namentlich
gegenüber staatlichen Ermittlungsorganen. Dabei geht es um die -
soweit ich sehe - weltweit noch ungelöste Frage, ob dem Forscher
für Informationen oder sonstige Materialien, die er im Zuge seiner
Forschungsarbeit aufgrund ausdrücklicher oder stillschweigender Zusi-
cherung vertraulicher Behandlung erlangt hat, sowohl ein Zeugnisver-
weigerungsrecht wie auch dementsprechende Beschlagnahmefreiheit
einzuräumen ist37. Solange beispielsweise ein Kriminologe befürchten
muß, daß er über kriminelles Verhalten eines beobachteten oder selbst-
berichtenden Probanden in den Zeugenstand gerufen oder er zur Her-
ausgabe diesbezüglicher Forschungsprotokolle gezwungen werden
kann, bleibt ihm nur die Wahl zwischen Preisgabe des Informanten und
dem damit zwangsläufigen Verlust einer Forschungsquelle einerseits
oder der heroischen Erduldung einer Beugestrafe andererseits 38 . Dem
Journalisten hingegen sind insoweit schon längst gewisse Vertraulich-
keitsprivilegien eingeräumt ( § 5 3 Abs. 1 N r . 5, § 9 7 Abs. 5 StPO). Sollte
aber das, was für die Pressefreiheit recht ist, nicht auch für die For-
schungsfreiheit billig sein?

4. Gefährdung der Forschungsfreiheit durch den Forscher selbst

Neben solchen Gefährdungen der Forschungsfreiheit von außen sind
schließlich auch noch gewisse Bedrohungen von innen her - nämlich
durch den Forscher selbst - zu beobachten.
So etwa durch die vor allem in der Gentechnologie zu beobachtende
Tendenz, das erhoffte Forschungsergebnis so schnell wie möglich zu
vermarkten'''. Nicht als ob Forschung diesen ihren Charakter schon
dadurch verlieren würde, daß die Wahrheitssuche von Gewinnmotiven
begleitet ist. Problematisch wird es jedoch dort, wo selbst der Universi-
tätsforscher rechtliche Bindungen eingeht, durch die sein Forschungser-
gebnis von vornherein einem einzelnen Unternehmen zur Verwertung

57 Zu derartigen Zeugnisverweigerungs- und Immunitätsproblemen für den Forscher

vgl. die Beiträge in A. Eier/K. F. Schumann (oben Anm. 1), 155-266, ferner H.-L. Schrei-
ber, Das Strafrecht als Mittel der Forschungskontrolle, in: R. Kurzrock (Hrsg.), Grenzen
der Forschung, 1980, S. 141-149.
38 Vgl. aus der amerikanischen Rechtsprechung United States v. Popkin, 460 Fed. Rep.

2nd (1972) 328 ff. Vgl. ferner E. Freidson, Rechtsschutz für Sozialforschung, in: A.Eser/
K.F. Schumann (oben Anm. 1), 183-199, insbes. 187f sowie Endruweit (oben Anm. 34).
39 Vgl. beispielsweise die Berichte in Die Zeit vom 27.9.1985 Nr. 40 sowie in der

Badischen Zeitung, vom 16./17.11.1985 Nr. 266.

940 Albin Eser

vorbehalten wird40. Diese Gefährdung eines offenen Informationsaus-

tausches und einer unbefangenen Kritikmöglichkeit, wie sie für wahre
Forschungsfreiheit unerläßlich ist, wird beispielsweise in den USA
bereits für so bedrohlich angesehen, daß führende Universitäten vor
einigen Jahren übereingekommen sind, Forschungsverträge mit Indu-
strieunternehmen offenzulegen, eigene Patente grundsätzlich auf nicht-
exklusiver Basis zu vergeben und die Übernahme einer gewerblichen
Leitungsposition für unvereinbar mit einem Lehrstuhl zu erklären41. Im
gleichen Sinne glaubten auch die Rambouillet-Empfehlungen im Hin-
blick auf die Beziehungen zwischen Universität und Industrie den
Schutz der Forschungsfreiheit und die Veröffentlichung von For-
schungsergebnissen als notwendig hervorheben zu sollen42. In der Tat
wird gerade in einer Zeit, die im „Technologietransfer" ein Allheilmittel
wirtschaftlichen Fortschritts zu erblicken scheint, zu bedenken sein, daß
es in einer Gesellschaft auch Institutionen geben sollte, die von Marktin-
teressen so weit wie möglich frei sind. Wer aber anders als die staatlichen
Universitäten könnten dies noch sein43?
Eine andere Art von Selbstpreisgabe der Forschungsfreiheit kann auch
dort drohen, wo man das Forschen-Dürfen zu einem Nicht-Erforschen-
Müssen hochstilisiert: Denn darauf laufen in letzter Konsequenz auch
die Vorstellungen jener Professoren hinaus, die gegen die - durch § 6 des
hessischen Universitätsgesetzes auferlegte - Verpflichtung des For-
schers, „die gesellschaftlichen Folgen wissenschaftlicher Erkenntnis mit-
zubedenken", glaubten einwenden zu müssen, daß zur Forschungsfrei-
heit auch das Nichtbedenken von Folgen gehöre44. Nichts gegen die
formale Logik eines solchen Freiheitsbegriffes. Nur schade, daß dabei
die Ganzheit der Wahrheit und damit das materiale Telos von Wissen-
schaft auf der Strecke bleibt. Daher mag es zwar aus der verfassungs-
rechtlichen Sicht von Freiheit der Wissenschaft richtig sein, daß der

40 Gegen solche Vermarktungstendenzen beispielsweise H. R. S. Ryan, A Statement of

Concern for Biotechnology, in: Queen's Law Journal 6 (1981) 408-413.
41
International Herald Tribune vom 23-/24. Oktober 1982.
42 Vgl. Rambouillet-Empfehlungen zu I (oben Anm. 11). Vgl. ferner die detaillierten

Vorschläge von ]. Blum/A. Kaufmann, Ziele, Grenzen und praktische Wege einer techno-
logischen Zusammenarbeit zwischen Hochschule und Industrie, in: Wissenschaftsrecht,
Wissenschaftsverwaltung, Wissenschaftsförderung 18 (1985), 1-40. Vgl. auch H.C.
Kelman, When Scholars Work With the C.I. Α., in: The New York Times von March 5,
1986, A 27.
43 Zur Wissenschaft als Träger universaler Orientierungen vgl. namentlich J. Mittel-
straß, Wissenschaft als Lebensform. Reden über philosophische Orientierungen in Wissen-
schaft und Universität, 1982.
44 Vgl. dazu das Urteil BVerfGE 47, 327 ff ( = NJW 1978, 1621-1624), wo auch die

vorerwähnten Einwände gegenüber der Forderung des hessischen Universitätsgesetzes

wiedergegeben sind.
 Der Forscher als „Täter" und „Opfer" 941

Forscher nicht unter rechtlichem Zwang zum Bedenken der Folgen

seiner Erkenntnisse verpflichtet sein kann45; dagegen wird er sich vom
Ethos der Wissenschaft her von einem Uberdenken und gegebenenfalls
auch der Offenlegung möglicher Folgen kaum entbunden fühlen kön-
nen46. Deshalb ist gerade in diesem Punkt bewußt zu machen, daß sich
rechtliche Forschungsfreiheit und moralisches Forschungsethos nicht
völlig decken47.

IV. Rechtspolitische Regelungsstrategien

Diese Auflistung von Interessenkollisionen, in die der Forscher gera-

ten kann, ließe sich leicht verlängern, wobei nur stichworthaft auf den
umstrittenen Bereich der Tierversuche sowie der militärisch, aber - wie
jüngst die Explosion der „Challenger" sowie der Reaktorunfall von
Tschernobyl gezeigt haben - auch bei friedlicher Nutzung sensitiven
Nuklear- und Weltraumforschung hingewiesen sei. Was zu zeigen war,
dürfte aber schon durch die vorgenannten Beispiele klargeworden sein -
in dem weiten und vielgestaltigen Spannungsfeld des Rechts kann der
moderne Forscher sowohl zum „Täter" wie auch zum „Opfer" werden:
zum „Täter", wenn er durch seine Forschungstätigkeit das Leben, die
Gesundheit, die Freiheit oder sonstige personale Rechtsgüter seines
Probanden gefährdet, wenn er sich durch selektive Zuchtwahl zum

, s Insoweit - aber eben nur insoweit - vermag ich dem Forschungsverständnis von

W. Schmitt Glaeser (oben Anm. 3) 78 ff zu folgen.

44 Zu einer Ethik der wissenschaftlich-technologischen Gesellschaft vgl. etwa E. Stri-

ker, Einleitung, in: E.Ströker (Hrsg.), Ethik der Wissenschaften? Philosphische Fragen,
Bd. 1, 1984, S. 9-13. - O b statt von einer solchen Ethik der „Wissenschaft" nicht vielleicht
besser von einem besonderen „Ethos des Wissenschaftlers" - bestehend aus geschärfter
Einsicht und explizitem Eintreten für ethische Anforderungen (Beispiel: Eid des Hippo-
krates) - gesprochen werden sollte, ist dabei von untergeordneter Bedeutung, sofern sich
der einzelne Wissenschaftler selbst als Subjekt der Wissensbildung, nämlich als Motor von
Entwicklungen und nicht nur als Teil einer Institution - im Sinne eines bloßen „Rädchens"
- versteht: So zu Recht J. Mittelstraß, Zur wissenschaftlichen Rationalität technischer
Kulturen, in: Physikalische Blätter 40 (1984) Nr. 3, 64-68; vgl. auch seine in Anm. 43
angeführte Schrift.
47 Das damit angesprochene Spannungsverhältnis zwischen ethischer und rechtlicher

Freiheit und Verantwortlichkeit des Forschers kam auch auf dem Symposion der Max-
Planck-Gesellschaft auf Schloß Ringberg/Tegernsee im Mai 1984 über „Verantwortung
und Ethik in der Wissenschaft" (Max-Planck-Gesellschaft/Berichte und Mitteilungen 3/84)
immer wieder zur Sprache (vgl. insbes. S. 194 ff). Daß dieses Ethos nicht nur manchen
Wissenschaftlern in der NS-Zeit in grauenhafter Weise verlorenging (vgl. etwa J. Riedl, in:
Die Zeit vom 27.9.1985 Nr. 40), sondern auch sonst aus ungezügeltem Ehrgeiz das
Verhältnis von Wissenschaft und Wahrheit gestört sein kann, zeigen die mehr als nur zu
unterhaltsamer Schadenfreude gedachten Berichte von A. Fölsing, Der Mogelfaktor, 1984.
Vgl. auch den Bericht von Ph. M. Boffert, Major Study Points to Faulty Research at Two
Universities, in: The New York Times von April 22, 1986, Science Times C 1, 11.
942 Albin Eser

selbsternannten Bevölkerungspolitiker aufwirft oder wenn er seine

Umwelt nicht beherrschbaren Risiken aussetzt; zum „Opfer" kann er
werden, wenn ihm die Garantie seiner Forschungsfreiheit vorenthalten
wird, wenn ihm der Zugang zu Forschungsquellen vorenthalten wird,
wenn er den Zugang zu Forschungsquellen verschlossen oder die Ver-
traulichkeit seines Materials gefährdet sieht, aber nicht zuletzt auch
dadurch, daß er sich durch gewinnorientierte Bindungen selber strangu-
liert.
Damit stellt sich die Frage, was zu tun sei und ob dabei vielleicht auch
bei ausländischen Regelungsversuchen Rat zu holen wäre. Denn da es
solche und ähnliche Interessenkollisionen praktisch überall auf der Welt
gibt, wo Forschung betrieben wird, könnte man meinen, daß auch die
Lösungsansätze und Regelungsinstrumente im wesentlichen dieselben
seien. Dem ist jedoch keineswegs so; denn wie schon ein vordergründi-
ger Vergleich zeigt, bestehen sowohl nach der Art wie auch nach dem
Umfang forschungsbezogener Regelungen recht beträchtliche Unter-
schiede. Das aber läßt eine Rechtsvergleichung reizvoll und vielleicht
auch lohnenswert erscheinen; denn gerade auf juristischem Neuland -
wie hier dem der Freiheit und Verantwortlichkeit von moderner Wissen-
schaft und Technologie - ist das Kennenlernen und Vergleichen von
gangbaren oder auch nicht gangbaren Regelungswegen nicht zuletzt von
rechtspolitischem Interesse. Freilich, bevor auf diesem Acker Früchte zu
ernten sind, ist erst noch harte Kärrnerarbeit zu leisten. Schon allein um
die komplexe Verflechtung von verwaltungsrechtlichen Vorgaben, zivil-
rechtlicher Haftung und strafrechtlicher Sanktionierung sowie etwaige
verfassungsrechtliche Verankerungen und Beschränkungen freizulegen,
bedarf es auf rechtsvergleichender Basis eines Sammeins und Sondierens,
das die Kapazität eines einzelnen übersteigt und praktisch nur durch ein
größeres Projekt zu bewältigen ist48. Deshalb kann hier zunächst nicht
mehr geschehen, als einige der wichtigsten untersuchungsbedürftigen
Punkte herauszustellen.

1. Von moralischer Verantwortung

zu rechtlicher Verantwortlichkeit
Ein erstes Problem bei Beurteilung des teils überquellenden Materials
besteht bereits darin, daß zwar allenthalben die „Verantwortung" des
Forschers beschworen wird49, ohne daß aber immer klar wäre, ob damit

48 Speziell zum Teilbereich der Humangenetik und Gentechnologie ist eine solche

internationale Bestandsaufnahme derzeit am Freiburger Max-Planck-Institut in Vorberei-

tung.
49 Vgl. etwa - ohne jeden Anspruch auf Repräsentativität, geschweige Vollständigkeit -

E.Ströker, Ich und die anderen. Die Frage der Mitverantwortung, 1984, Ströker und
Mittelstraß (je oben A n m . 4 6 ) ; Schuler, Überlegungen zur Ethik des Humanexperiments,
 Der Forscher als „Täter" und „Opfer" 943

lediglich eine individualethische oder allenfalls standesethische Verant-

wortung gemeint ist oder ob es um eine rechtlich verbindliche und
erforderlichenfalls dann auch sanktionierbare „Verantwortlichkeit" des
Forschers gehen soll. Denn solange dies nicht klargestellt ist, bleibt
vieles in einem Grauschleier des Unverbindlichen, ganz zu schweigen
davon, daß für eine ernstzunehmende Verantwortlichkeit auch die maß-
geblichen Kriterien zu benennen wären.
Diese unterschiedlichen Verantwortlichkeitsstufen sind vor allem im
Hinblick auf solche Länder von Bedeutung, in denen - wie beispiels-
weise in Frankreich - die standesrechtliche „déontologie" traditionsge-
mäß eine große Rolle spielt oder wo - wie vor allem in den USA - der
Selbstkontrolle durch Ethik-Kommissionen eine weitaus größere Macht
eingeräumt ist als etwa hierzulande50. Deshalb wird es schon für die
grundsätzliche Rolle des Strafrechts nicht unwichtig sein herauszufin-
den, ob und inwieweit in einem Land bereits eine hinlänglich effektive
Selbstkontrolle der Forschergemeinde existiert51, ob solche Kontrollme-
chanismen übertragbar erscheinen, und ob demzufolge eine strafrechtli-
che Sanktionierung ganz oder teilweise entbehrlich wäre.

2. Vorrang nicht-strafrechtlicher Absicherung

Ahnlich stellt sich die Frage einer Subsidiarität des Strafrechts auch im
Hinblick auf anderweitige rechtliche Regelungsinstrumente, wie vor

in: H. Lenk (Hrsg.), Ethik der Wissenschaft, Bd. 3: Humane Experimente, 1985, 86-102;
O.Höffe, Sittlich-politische Verantwortung der Wissenschaften, in: A. v.Zelowsky u.a.
(Hrsg.), Herausforderung und Besinnung, H. 7: Wissenschaft und Verantwortung, 1982,
S. 47-71 ; H.Jonas, Philosophical Reflections On Experimentation With Human Subjects,
in: J.Humber/R.F. Almeder Hrsg.), Biomedical Ethics and the Law, 1976, S. 239-264;
ferner - insbesondere zum Verhältnis von Verantwortung und Sorgfaltspflicht -
H. Pietschmann, Personale Verantwortung und die Struktur naturwissenschaftlichen Den-
kens, in: J.Rehrl (Hrsg.), Christliche Verantwortung in der Welt der Gegenwart, 1983,
S. 79-92, sowie W. Becker, Die Spannung zwischen ethischer und politischer Verantwor-
tung, in: Griechischer Humanitärer Verein, Internationales Zentrum humanistischer Fas-
sung, Studien und Forschungen Nr. 36, 1985, S. 244-257, wonach Wissenschaftler zwar
ethisch verpflichtet seien, gute Arbeit zu leisten, die nachträgliche Produktbewertung aber,
aus der die Verantwortung resultiert, bei der Gesellschaft liege. Aus sozialistischer Sicht
für eine vorrangige Verantwortung der Gesellschaft vgl. H.-M. Dietl, Erforderliches und
Mögliches bei der Bearbeitung ethischer Probleme der Genetik, in: E.Luther (Hrsg.),
Ethische Werte in der Wissenschaft, Teil 1, Halle 1980, S. 19-28.
50 Vgl. etwa der Überblick über Codes of Ethics von D. A. Frenkel, Human Experi-
mentation: Codes of Ethics, in: A. Carmi, Medical Experimentation, o. J., 127-137 sowie
die C/OMS-Richtlinien (Organisation mondiale de la santé - Conseil des organisations
internationales des sciences médicales, Directives internationales proposées pour la recher-
che biomédicale impliquant des sujets humains), Genève 1982.
51 Skeptisch dazu namentlich St. Straziscar/J. Milanski, Ethical and Legal Regulation of
Biomedical Research in Slovenia, Yugoslavia, in: R. Dierkens (oben Anm. 23) Teil 2, 1984,
S. 255-259.
944 Albin Eser

allem administrativer und zivilrechtlicher Art. Dies klarzustellen besteht

vor allem gegenüber Nichtjuristen ein Bedürfnis; denn für die Ohren
von Naturwissenschaftlern und Medizinern scheint schon allein das
Wort „Regelung" nach strafrechtlichem Verbot zu klingen. Demgegen-
über bleibt auch für diesen Problembereich im Auge zu behalten, daß
das Strafrecht immer nur die letzte Notbremse sein darf, um anderweitig
nicht schützbare Güter wirksam abzusichern52.
Deshalb verdient alles Beachtung, was bereits durch administrative
Prävention zur Gefahrenabwehr beiträgt: wie etwa das Abblocken
unvertretbar riskanter Humanexperimente durch Einschaltung unab-
hängiger Forschergremien, wie das in Form sog. Ethik-Kommissionen
hierzulande erst ansatzweise, in den USA hingegen schon regelmäßig
geschieht". Gleiches gilt für das dort übliche Instrument des Förde-
rungsentzugs, und zwar sowohl dadurch, daß einem Vorhaben, bei dem
der „informed consent" des Probanden nicht gesichert erscheint oder der
erhoffte Erkenntnisgewinn außer Verhältnis zum dafür eingegangenen
Risiko steht, von vornherein die Förderung verweigert wird oder bei
planwidriger Durchführung die Förderungsmittel zurückzuerstatten
sind. Auch an disziplinarrechtliche Maßnahmen ist in diesem Zusam-
menhang zu denken.
Wie jedoch schon diese Beispiele zeigen, können solche administrative
Prozeduren nur bei Forschern greifen, die in staatlichen oder vergleich-
bar öffentlich geförderten Institutionen arbeiten, kaum aber gegenüber
Industrie- und sonstigen Privatforschern. Zudem ist für den Fall, daß ein
Forschungsunfall tatsächlich zu einem Schaden führt, eine zivilrechtliche
Ersatzhaftung unverzichtbar54 - wobei sogar zu überlegen ist, ob nicht
von der Verschuldenshaftung zur Gefährdungshaftung überzugehen
wäre, so wie das für Schädigung bei Arzneimittelerprobung schon in
verschiedenen Ländern vorgesehen ist55. Seinem damit gesteigerten Haf-

52 Vgl. Eser in Bitburger Gespräche (oben Änm. 10), S. 107 ff; Schreiber (oben Anm. 37)

sowie G.Stratenwerth, Technisches und kritisches Rechtsdenken, in: Schweizerische

Juristen-Zeitung (SJZ) 1980, 373-383.
55 Vgl. J.Fletcher, Realities of Patient Consent of Medical Research, in: J.Humber/
R.F. Almeder (oben Anm. 49) 261, 274 f; R. Bork, Ethik-Kommissionen in den USA,
N J W 1983, 2056-2058, sowie die Nachweise oben Anm. 50.
54 Vgl. etwa Eberbach (oben Anm. 4), Ch. v.Bar/G. Fischer, Haftung bei der Planung
und Förderung medizinischer Forschungsvorhaben, N J W 1980, 2734-2740; G. Borchert,
Verpflichtung und Haftung von Forschern, in: M.Kaase (Hrsg.), Datenzugang und
Datenschutz, 1980, S. 230-234.
55 Vgl. L. Kornprobst, Les Droits de l'homme malade devant les nouveaux programmes
thérapeutiques (Rapport juridique), in: Revue des Droits de l'homme, 1974, S. 528-540,
und J. M. Friedman, Health Hazards associated with Recombinant D N A technology:
Should Congress impose liability without fault? in: 51 South. Cal. L. Rev. (1978)
1355-1379. Im gleichen Sinne einer „Aufopferungsentschädigung" bereits B G H Z 20, 61/
66 ff. für Thorotrastversuche. Vgl. auch die zivilrechtlichen Nachw. oben Anm. 4.
 Der Forscher als „Täter" und „Opfer" 945

tungsrisiko könnte der Forscher - analog der bereits bestehenden Ver-

sicherungspflicht bei Arzneimittelerprobung (§ 40 Abs. 1 Nr. 8 Arznei-
mittelgesetz) - durch eine entsprechende Versicherung vorbeugen, was
zudem für den Geschädigten den Vorteil hätte, daß er nicht von der
Zahlungsfähigkeit des Forschers abhängig wäre.

3. Strafrechtliche Sanktionierung
Freilich wird selbst durch verwaltungsrechtliche Prävention und zivil-
rechtliche Restitution allein ein voller Schutz gegen die Beeinträchtigung
legitimer Interessen durch Forschung vermutlich nicht zu sichern sein.
Sobald man aber auch nur partiellen Strafrechtsschutz in Erwägung
zieht, stellt sich die Frage, ob dafür bereits die allgemeinen Schutztatbe-
stände - wie die für Leib (§§ 223-226 a StGB), Leben ( § § 2 1 1 - 2 2 2 StGB)
und Freiheit (§ 240 StGB) - genügen können, oder ob es nicht speziell
auf Forschungsrisiken zugeschnittene und dabei auch das Forschungsin-
teresse mitberücksichtigende Tatbestände geben müßte. Ohne dies hier
näher erläutern zu können, wären dabei durchaus unterschiedlich
strenge Sanktionierungsstufen denkbar: angefangen von der Ahndung
prozeduraler Pflichtverletzungen 5 ' durch bloße Geldbußen, wie seit
einigen Jahren in sehr differenzierter Weise in Spanien57, fortschreitend
zur Strafbewehrung von Probandenschädigung oder -gefährdung (wie
im deutschen Arzneimittelgesetz) 58 , bis hin zum totalen Verbot gewisser
Forschungen. Diesen letzten Weg sind bereits einige US-Staaten durch
das strafrechtliche Verbot bestimmter Formen von Fötusforschung
gegangen59. Auch gegenüber reproduktionsmedizinischen und gentech-
nologischen Eingriffen in das menschliche Erbgut sind gewisse Verbots-
tendenzen zu beobachten und teilweise auch berechtigt 60 .

56 Wie beispielsweise in England: vgl. The Health and Safety (Genetic Manipulation)

Regulations 1978, SI (Statutory Instruments) 1978/752.

57 Vgl. Decreto 14 abril 1978, núm. 944/78, Art.9, in: Aranzadi, Repertorio Cronoló-

gico de Legislación 1978, Randnummer 998 (S. 1106-1107) sowie die ausfüllende Verord-
nung, Orden de 3 de agosto de 1982, núm. 20605, Art. 16 u. 17, in: Buletín Oficial del
Estado, Núm. 192 vom 12. Aug. 1982, 21750-21756.
51 Vgl. A. Eser, Kontrollierte Arzneimittelprüfung in rechtlicher Sicht, in: Der Internist

23 (1982) 218-226, 222.

59 So beispielsweise in California und Illinois: vgl. M.D. Davidson, First Amendment
Protection for Biomedical Research, in: Arizona Law Rev. 19 (1977) 893-918.
60 Zu derartigen Empfehlungen speziell im Benda-Bericht vgl. Eser in Bitburger
Gespräche (oben Anm. 10). Dazu wie auch zu - teils noch weitergehenden - strafrechtli-
chen Verbotstatbeständen eines vom Bundesjustizministerium vorgelegten „Diskussions-
entwurf eines Gesetzes zum Schutz von Embryonen - EmbryonenschutzG" vgl. H . -
G. Koch „Medizinisch unterstützte Fortpflanzung beim Menschen" - Handlungsleitung
durch Strafrecht?, in: Medizinrecht 5 (1986) 259-265.
946 Albin Eser

4. Maßgebliche Prinzipien
Doch welche Art von Präventions- und Sanktionierungsinstrumenten
auch immer man letztlich wählt, grundentscheidend bleibt die Frage
nach den materialen Kriterien, die für die Wahrung von Drittinteressen
maßgeblich sein sollen. Diese Frage aber ist noch weithin ungeklärt,
geschweige einheitlich geregelt, und zwar selbst in solchen Forschungs-
bereichen nicht, die - wie das biomedizinische Humanexperiment -
bereits besonders eingehend diskutiert und jedenfalls für den Teilbereich
der Arzneimittelerprobung in vielen Ländern auch schon gesetzlich
normiert sind.
Diese Klärungsbedürftigkeit besteht selbst für das Einwilligungserfor-
dernis, wonach ein anderer nur mit seinem Einverständnis in ein Experi-
ment einbezogen werden darf. Obgleich dieses Erfordernis zwar überall
als essentiell gilt" und beispielsweise in Ägypten sogar verfassungsrecht-
lich verankert ist62, erscheint es in seinen Einzelforderungen aber noch
keineswegs voll durchschaut. Denn wenn die Einwilligung des Proban-
den wirklich unverzichtbar wäre, wie wären dann Humanexperimente
an Kindern, Geisteskranken oder sonstwie in ihrer Einwilligungsfähig-
keit beschränkten Versuchspersonen rechtlich zu verantworten? Uber
diese Hürde hilft auch eine Ersatzeinwilligung durch den gesetzlichen
Vertreter kaum hinweg, dürfte es doch schwerlich noch vom Sorgerecht
gedeckt sein, das Kind einem Versuchsrisiko auszusetzen, wenn es
davon - wie für Kontrollprobanden typisch - keinen eigenen Vorteil
erwarten kann. Wenn trotzdem die Forschungspraxis auf das Kind als
Versuchsperson aus wissenschaftlichen Gründen nicht glaubt verzichten
zu können, bleibt wohl nur die Suche nach einem einwilligungsunabhän-
gigen Legitimierungsgrund63.
Von ähnlich zentraler Bedeutung ist die Nutzen-Risiko-Abwägung·.
und zwar nicht nur als etwaiges Zusatzerfordernis zur Einwilligung
beim Humanexperiment, sondern weit darüber hinaus bei jeder Art von
risikobehafteter Forschung, wie etwa für die Gentechnologie und
Nuklearforschung. Denn selbst dort, wo eine solche Nutzen-Risiko-
Abwägung nicht ausdrücklich gefordert ist, kann sie sich doch mittelbar
einerseits in fahrlässigkeitsbegründenden Sorgfaltspflichten oder ande-
rerseits tatbestandseinschränkend oder rechtfertigend in der Rechtsfigur
des „erlaubten Risikos" niederschlagen. Dabei wäre schon allein diese
verschiedenartige dogmatische Lokalisierung einer rechtsvergleichenden

61 Vgl. die Nachweise bei Eser in Schröder-Gedächtnisschrift (oben Anm. 4) 207 f.

62 Vgl. Art. 43 der ägyptischen Verfassung.
63 Näher dazu Eser in Schröder-Gedächtnisschrift (oben Anm. 4) 210 ff.

44 Vgl. E.Deutsch, Arztrecht und Arzneimittelrecht, 1983, S.218f, 224f, sowie allge-
mein zur Toleranzgrenze bei Risiko H. Wagner, Die Risiken von Wissenschaft und
Technik als Rechtsproblem, N J W 1980, 665-672.
 Der Forscher als „Täter" und „Opfer" 947

Analyse wert, zumal sich daraus auch allgemein bedeutsame Aufschlüsse

für die jeweilige Haftungs- und Verbrechensdogmatik gewinnen ließen.
Kaum weniger bemerkenswert ist die substanziell unterschiedliche Risi-
koeinschätzung, wie sie gegenwärtig noch zwischen Ost und West zu
beobachten ist: Während in westlichen Industrieländern die frühere
Wissenschaftseuphorie längst in eine fast schon technologiefeindliche
Stimmung umgeschlagen ist und das dadurch geschärfte Risikobewußts-
ein sich bereits in forschungsbeschränkenden Regelungen niederzuschla-
gen beginnt, herrscht in der Literatur sozialistischer Länder ein fast noch
ungebrochener Fortschrittsoptimismus vor. Wenn daher dort - wie vor
allem in der D D R - von der „Verantwortung" des Forschers und von
„erlaubtem Risiko" die Rede ist, dann meist nicht im Sinne einer
Beschränkung, sondern gerade umgekehrt als „Mut zum Risiko", da nur
so die Produktivität gesteigert werden könne 65 . Freilich sollte man dabei
auch die Kehrseite der Medaille nicht übersehen; denn darauf findet sich
weniger die Freiheit als vielmehr die Gesellschaftsnützlichkeit von For-
schung ausgeprägt.

5. Internationale Absicherung
Selbst in internationalrechtlichen Dimensionen wird man bereits den-
ken müssen 66 . Denn ähnlich wie bei Steuerflucht in ausländische Oasen
könnten auch Forscher, die sich im eigenen Lande strengeren Restriktio-
nen unterworfen sehen, versucht sein, ihre Experimente in Ländern mit
laxerer Gesetzgebung oder Praxis durchzuführen. Auch dafür gibt es
bereits besorgniserregende Anzeichen, wie etwa die vor einigen Jahren
bekanntgewordene Erprobung von Pflanzenschutzmitteln in Ägypten
durch einen schweizerischen Pharma-Konzern 67 . U m ein solches Aus-
weichen in gleichsam gesetzlose „refuges génétiques" jedenfalls bei
Gentechnologie zu unterbinden, hat sich der Europarat bereits in einer
Empfehlung vom Januar 1982 dafür ausgesprochen, die Unantastbarkeit
des genetischen Erbgutes in den Menschenrechtskatalog aufzunehmen
und durch Harmonisierung der nationalen Schutzbestimmungen abzu-

65 Vgl. D.Seidel, Die beschleunigte Durchsetzung des wissenschaftlich-technischen

Fortschritts und die Aufgaben des sozialistischen Rechts, in: Staat und Recht 1981,
411—419; ders., Das Risiko in der Wirtschaft und seine Bedeutung in der wissenschaftlich-
technischen Revolution, in: Beiträge zur Rechtswissenschaft und -praxis der D D R .
Festschrift für J. Lekschas, o . J . , 1 9 5 - 2 0 4 . Zur Frage der Beherrschbarkeit der Technik je
nach Gesellschaftsordnung vgl. auch E. O. Maetzke, in: Frankfurter Allgemeine Zeitung
vom 8 . 1 . 1 9 8 5 .
66 Vgl. etwa B.J. Gardner, The Potential for Genetic Engineering: A Proposal for
International Legal Control, in: Virginia Journal of International Law 16 (1976) 4 0 3 - 4 3 0 ;
P.Riis, Ubernationale Richtlinien zur Regelung der Forschung, in: R. Kurzrock (Hrsg.),
Grenzen der Forschung, 1980, S. 7 6 - 8 3 .
67 Vgl. Der Spiegel N r . 4 7 / 8 2 v o m 2 2 . 1 1 . 1 9 8 2 .
948 Albin Eser

sichern68. Was läge näher, als dementsprechend auch den Probanden-

schutz in den Kreis der internationalstrafrechtlich geschützten Rechts-
güter aufzunehmen, mit der Folge, daß rechtswidrige Experimente
unabhängig vom Tatort und damit auch bei Durchführung im Ausland
strafrechtlich zu verfolgen wären?

6. Effizientere Selbstkontrolle
Freilich, bevor man derart weitgehende rechtliche Sanktionierungs-
schritte ins Auge faßt, wären zunächst doch noch die Chancen einer
effizienteren Selbstkontrolle der „scientific community" auszuschöpfen.
Dies würde aber zumindest zweierlei voraussetzen:
— Zum einen, daß der Forscher - und zwar bereits der Grundlagen-
wissenschaftler - seine eigene Verantwortlichkeit für die Folgen seines
Tuns begreift und sie nicht einfach auf den Nutzanwender abzuschieben
sucht69. Denn selbst wenn sich Wissenschaft und Technologie nach wie
vor begrifflich unterscheiden lassen, so scheint mir die Zeit, in der man
für die Grundlagenforschung schrankenlose Freiheit glaubte proklamie-
ren zu können, um dann für deren technologische Anwendung allein
den Politiker verantwortlich zu machen 70 , in vielen Bereichen längst
vorbei: so vor allem in der Nuklear- und Genforschung 71 . Denn nicht
nur, daß hier bereits durch die Grundlagenforschung als solche Naturge-
gebenheiten verändert und Gefahrenquellen geschaffen werden können.
Auch schreitet gerade in der Gentechnologie der Fortschritt derart

68 Empfehlung des Europarats vom 26.1.1982 Nr. 934, abgedruckt in: Bundestags-

Drucksache 9/1373 S. 11 ff.

69 Vgl. insbes. Mittelstraß (oben Anm. 46) sowie E. Wienholtz, Verfassung und Tech-
nologie, in: Die öffentliche Verwaltung 1985, 136-146.
70 Sarkastisch, aber treffend zu dieser nach wie vor unter Forschern verbreiteten

Einstellung R.Marten, Die Gegenwart des Fortschritts, in: G.Bliimle, Fortschritt und
Schöpfungsglaube, 1984, 11-33 (14): „Wissen sei selbstverständlich ein wertfreies G u t . . .
Der wissende und der moralische Mensch trennen sich. Das ist die Stunde der neuen
Sophisten: Wissenschaftler entlassen sich aus der Verantwortung der von ihnen bereitge-
stellten Güter. Die ,anderen' würden's schon richten. Wissenschaftlich arbeiten sie Tag
und Nacht, moralisch aber nur alle vier Jahre beim geheimen Ankreuzen auf dem
Wahlschein. - Sapere aude, wage zu wissen - ein schönes Wort, ein unwahr gewordenes
Wort. .Unsere' Wissenschaftler wagen selber gar nichts. Die Gefahr, die sie heraufbe-
schwören, reichen sie blind weiter." Vgl. auch C.F. v. Weizsäcker: „Was soll ein Mensch
(der Forscher) tun, der etwas weiß, was die Entscheidungsträger nicht zu denken vermö-
gen?" (in: Frankfurter Allgemeine Zeitung vom 5.10.1985, Nr. 231) sowie die oben
Anm. 47 angesprochenen Diskussionen.
71 Vgl. u. a. F. Becker, Law vs. Science: Legal Control of Genetic Research, in: 65
Kentucky L. J. 1976/77, 880-894;/. R. Ferguson, Scientific Inquiry and First Amendment,
in: 64 Cornell L. Rev. (1979), 639-665; G. Goldberg, Controlling Basic Science: The Case
of Nuclear Fusion, in: 68 Georgetown L. Journal (1980), 583-627; J. Lederberg, The
Freedoms and the Control of Science: Notes from the Ivory Tower, in: 45 South. Cal. L.
Rev. (1972), 596-614.
 Der Forscher als „Täter" und „Opfer" 949

stürmisch voran, daß neue Erkenntnisse fast nahtlos in die Anwen-

dungs- und Verwertungsphase übergehen72. Daher sollte sich der For-
scher aufgrund seines „höheren Wissens" zum mindesten verpflichtet
sehen, auf mögliche Gefahren aufmerksam zu machen und erforder-
lichenfalls entsprechende rechtliche Absicherungen zu fordern73.
- Zum zweiten würde eine ernstzunehmende Selbstkontrolle des
Forschers voraussetzen, daß er sich nicht nur für die Machbarkeit,
sondern auch für die Beherrschbarkeit seines Erkenntnisprodukts ver-
antwortlich weiß. In Bewegung setzen, das kann vielleicht schon der
Zauberlehrling. Doch erst den Lauf steuern und notfalls auch bremsen
können, das macht den Meister aus. Und nur solche Forscher wünschen
wir uns am Werk. Könnte man sicher sein, daß das Machbarkeitsstreben
des Forschers durch ein nicht weniger ausgeprägtes Beherrschbarkeits-
bewußtsein gezügelt wäre, vielleicht würden dann Wissenschaft und
Technologie wieder mehr als Hoffnung denn als Bedrohung empfunden.
Dazu problemerklärend, interessenabwägend und schutzabsichernd
einen Beitrag zu leisten, muß sich nicht zuletzt auch der Rechtswissen-
schaftler verpflichtet fühlen.

72 Ein gerichtsnotorisch gewordenes Beispiel dafür ist der Ende 1985 in Kalifornien

betriebene Ubergang gentechnologisch veränderter Bakterien vom Labor auf den Feldver-
such (vgl. Biotechnology Law Report 5 [1986] No. 1-2, S. 5-7, 25-33), wobei Forschung
gar nicht anders als durch Anwendung voranzubringen ist. Gleiches gilt im Grunde auch
für jede Arzneimittelerprobung oder ein sonstiges Humanexperiment, wie insbesondere
auch für die Erprobung von Fertilisierungstechniken.
73 Vgl. H. Lübbe, Die Wissenschaften und die praktische Verantwortung der Wissen-
schaftler, in: H.M. Baumgartner/H.J. Staudinger (Hrsg.), Ethik der Wissenschaften,
B d . 2 : Entmoralisierung der Wissenschaften, 1985, 57-73.
 Gedanken zur „Normalität des Verbrechens"
Ein Beitrag zur Ethik des Strafverfahrens

K A R L PETERS

I.

Eine neuzeitliche kriminalsoziologische Richtung spricht von der

„Normalität" des Verbrechens 1 . So trägt ein in dem Sammelwerk „Semi-
nar: Abweichendes Verhalten" (herausgegeben von Klaus Lüderssen und
Fritz Sack 1971) mitgeteiltes Kapitel aus dem Buch von Michael Phillip-
son, Sociological Aspects of Crime and Delinquency, die Uberschrift:
Die Praxis der sozialen Kontrolle und die Normalität des Verbrechens.
Als Schlagwort hat der Begriff „Normalität des Verbrechens" ganz
allgemein Eingang gefunden 2 . Haferkamp hat seinem 1972 erschienenen
Buch den Titel: „Kriminalität ist normal" gegeben. Auf die Sprengkraft
dieses Schlagworts, das er als „Schlachtruf" bezeichnet, weist Hassemer
in seiner Einführung in die Grundlagen des Strafrechts (1981), S. 53 ff,
bei der Behandlung der Frage der Dunkelziffer hin. In der Schrift von
Neumann und Schroth, Neuere Theorien von Kriminalität und Strafe
(1980), wird die Frage der sozialen Funktion des Verbrechens (S. 79)
erörtert. Die Folgerungen aus derartigen Erwägungen hat bereits Plack
1974 in seinem Buch: Plädoyer für die Abschaffung des Strafrechts
gezogen.
Es wäre ein zu einfaches Verfahren, über derartige Meinungen und
Strömungen schweigend hinwegzugehen und darauf zu vertrauen, daß
sie verschwinden, wie sie gekommen sind. Der totalen Infragestellung
des Funktionierens von Strafrecht und Strafverfahren und den Zweifeln
an deren Wirksamkeit kann nicht dadurch begegnet werden, daß man
sich sagt: „Es war immer so und wird auch immer so bleiben." Das ist
um so weniger möglich, als tatsächliche Mängel von Strafrecht und

' Sie wurzelt in den Auffassungen von Durkheim, Les règles de la méthode sociologi-
que 1895; dazu eingehend Göppinger, Kriminologie 4. Aufl. 1980 S. 51 ff; ferner Kaiser,
Kriminologie (1980), S.27, 233.
1
Die Formel „Normalität des Verbrechens" taucht als Gegenstand kriminologischer
Betrachtung heute in den meisten Lehrbüchern und Übersichtswerken an verschiedenen
Stellen auf, wie sich aus den Sachregistern ergibt. Eisenberg, Kriminologie, 2. Aufl. 1985;
Göppinger, Kriminologie, 4. Aufl. 1980; Kaiser, Kriminologie 1980; s.a. Kleines krimino-
logisches Wörterbuch, hrsg. von Kaiser/Kemer/Sack/Schellhoss, 2. Aufl. 1985.
952 Karl Peters

Strafverfahren immer wieder zu bedenken sind. Aber in unserem

Zusammenhang ist nicht entscheidend, ob dieses oder jenes verände-
rungswürdig ist. Denn der Angriff auf Strafrecht und Strafverfahren geht
auf fundamentale Vorstellungen zurück. Die Antwort kann nur vom
Grundsätzlichen her gegeben werden. Sie läßt sich nur aus Grundvor-
stellungen und Grundüberzeugungen geben3. Das zu sagen, erfordert
die Ehrlichkeit. Auch die Gegenauffassung steht trotz ihrer wissen-
schaftlich geformten Darstellung im Subjektivismus ihrer Vertreter
zutiefst begründet. Eine Antwort ist nicht zuletzt auch deswegen erfor-
derlich, weil das den mitgeteilten Auffassungen zugrundeliegende Mate-
rial durchaus nicht aus der Luft gegriffen ist. Die aufgestellten Theorien
stellen einen Juristen, der lange Jahrzehnte in der Strafrechtspflege und
in der Strafrechtswissenschaft tätig war, vor die Frage, wie er es mit den
Einwänden hält und ob er einem grundsätzlichen Irrtum nachgejagt ist.
Kann er den Sinn seines beruflichen Lebens bejahen? Wie steht es mit
der - heute würde man wohl sagen - Legitimation seines Handelns?

II.
Der Satz „Kriminalität ist normal" kann in verschiedener Weise
verstanden werden 4 . Er kann zunächst rein empirisch, sodann bewer-
tend begriffen werden. Er kann sowohl von der Gesellschaft her als auch
vom einzelnen Täter her gedeutet werden. Schon der Begriff der Krimi-
nalität bedarf der näheren Deutung. Erst recht ist der Begriff der
„Normalität" unbestimmt 5 . Da es um einen Satz aus der Soziologie geht,
kann die den Juristen und Medizinern geläufige Deutung: normal =
gesund, anomal = krankhaft (Zurechnungsfähigkeitsproblem) hier aus-
gesondert werden.
1. Empirisch besagt der Satz: „Kriminalität ist normal", daß Kriminali-
tät eine Massenerscheinung in jeder Gesellschaft ist. Sie kann, wie auch
immer das Gemeinschaftsleben gestaltet ist, nicht hinweggedacht wer-
den. Kriminalität ist ein üblicher Vorgang. Sie mag zwar Schwankungen
unterliegen, aber im Kern gehört sie zum Bestand des staatlichen,

3
Deswegen ist es ein Grundirrtum zu glauben, philosophische und metaphysische
Probleme der Kriminologie ausscheiden zu können. Vgl. hierzu K. Peters, Zur Entwick-
lung der deutschen kriminologischen Wissenschaft, JR 1974, 230 (233). Als Hauptvertreter
einer Verknüpfung von empirischer und philosophischer Verknüpfung der Kriminologie
ist Wilhelm Sauer zu nennen, Kriminalsoziologie 1933; Kriminologie 1930.
4
Kennzeichnend dafür ist, daß das Schlagwort: „Normalität des Verbrechens" im
kleinen kriminologischen Wörterbuch, hrsg. von Kaiser/Kerner/Sack/Schellhoss, S. 319 f,
ohne erläuternden Text auf verschiedene andere Schlagworte verweist.
5
Zum Begriff der Normalität vgl. auch Mannheim, Vergleichende Kriminologie
(deutsche Übersetzung) Bd.I (1974), S.340.
 Gedanken zur „Normalität des Verbrechens" 953

kulturellen und wirtschaftlichen Lebens. Erst wenn sie über ein

bestimmtes Maß hinausgeht und das Übliche offensichtlich übersteigt,
wird sie anomal. Der Satz umfaßt die Kriminalität als Ganzes. Er kann
darüber hinaus aber auch in dem Sinn begriffen werden, daß das
Verhältnis der einzelnen Deliktsgruppen und der verschiedenen Delikts-
schwere mehr oder weniger konstant ist. Selbst die Zahl des Mordes und
des Totschlags hat im Verhältnis zur gesamten Kriminalität einen sich in
gewissem Rahmen bewegenden Anteil. Kriminalität stellt, so kann der
Satz gedeutet werden, ein beständiges Faktum dar.
2. „Kriminalität ist normal" wird sodann dahin verstanden, daß Krimi-
nalität eine gesellschaftliche Funktion ausübt. Die Kriminalität ermög-
licht es der Gesellschaft, durch die Antwort auf sie (Strafe, Maßregeln)
ihre Wertordnung zu verdeutlichen und ihre Herrschaft sichtbar zu
machen. Zugleich kann die Gesellschaft ihre sittlichen Unlustgefühle
und Affekte auf andere abladen (Sündenbocktheorie 6 ).
3. Vom Täter aus gesehen beinhaltet der Satz die Meinung, daß die unter
die Kriminalität eingereihte Tat eine „natürliche" Reaktion der so gestal-
teten Persönlichkeit auf die von der Gesellschaft aufgebauten Mauern
ist. Das gilt nicht nur für Jugendliche, sondern auch für Erwachsene.
Der Täter lebt in einer eigenen Kulturvorstellung, die von der der
Gesellschaft abweicht. Der herrschenden Kultur steht die unterdrückte,
die untere Kultur gegenüber (Subkultur). Der Täter bringt seine Vorstel-
lungen zur Geltung. Das Verhalten der Gesellschaft und der kriminellen
Gruppe sind letzten Endes Ausdruck auch sonst im Leben üblicher
Meinungsverschiedenheiten.
4. Schließlich wird Kriminalität als ein Mittel der gesellschaftlichen
Umwandlung angesehen. Durch Kriminalitätsbegehung werden die von
der Gesellschaft gepflegten Werte in Frage gestellt. Eine ständige Bege-
hung bestimmter Delikte führt bei genügend hohem Zahlendruck zur
Auflösung geschützter Werte. Für den, der auf Veränderung des allge-
meinen Bewußtseins oder auf Änderung gesellschaftlicher Zustände
dringt, kann Kriminalität eine geeignete Waffe sein, um seine Ziele
durchzusetzen. Dabei kann die Klaviatur von Bagatellkriminalität über
die schwere bis zur schwersten Kriminalitätsform reichen, vom Haus-
friedensbruch über erhebliche Sachbeschädigungen, gemeingefährliche
Delikte bis zum Mord gehen.
Jede dieser Deutungsmöglichkeiten bedarf der Antwort.

' Eisenberg, Kriminologie S. 85; Göppinger, Kriminologie, S. 53 f; Kaiser, Kriminolo-

gie, S. 131 f.
954 Karl Peters

III.

1. Die Kriminalität als Massenerscheinung ist eine unbestreitbare Tat-

sache. Das belegen zunächst die Kriminalstatistiken über polizeiliche
und gerichtliche Strafverfolgung. Das Maß der Kriminalität ist zudem
nicht vollständig zu übersehen. Mehr noch als an der Oberfläche liegt
die Kriminalität im Dunkelfeld. Die Dunkelfeldforschung spielt heute
eine große Rolle 7 . Jedoch sollte nicht übersehen werden, daß die Tat-
sache der Dunkelfeldkriminalität altbekannt ist. Wer sich mit Kriminal-
statistik befaßt hat, hat von jeher gewußt, daß sie das Verbrechen nur
bruchstückhaft erfaßt. Sowohl kriminologische Gesamtdarstellungen,
wie die von Aschaffenburg8 und Exner9, als auch Einzelerörterungen
haben schon frühzeitig auf das Dunkelfeldprogramm hingewiesen.
Dabei war man sich durchaus der großen Zahlen der im Dunkel liegen-
den Straftaten bewußt. Heindl10 schätzte das Verhältnis von aufgeklärten
zu nichtaufgeklärten Taten gewerbsmäßiger Verbrechen auf 1:100.
Noch ungünstigere Schätzungen gingen auf 1:300. Uber die außeror-
dentlich hohen Dunkelziffern beim Meineid habe ich in meinem Buch:
Zeugenlüge und Prozeßausgang berichtet 1 '.Altere Schätzungen bringt
Exnern. Eine neuere tabellarische Ubersicht (1969) gibt KernerSie
besagt, daß sich im Grundsatz auf dem Gebiet des Dunkelfelds wenig
geändert hat. Es gilt offenbar auch heute noch, was Mittermaier vor
mehr als hundert Jahren gesagt hat: „Was von dem massenhaften Ver-
brechensstoff zur gerichtlichen Untersuchung gebracht wird, ist außer-
ordentlich gering"14.

7 Zur Dunkelfeldforschung: Eisenberg, S. 121 f; Göppinger, S. 158 ff; Kaiser, S. 28, 143,
233ff; Sack, Dunkelfeld, Kleines kriminologisches Wörterbuch, S.64ff; s.a. Kerner,
Verbrechenswirtschaftlichkeit und Strafverfolgung (1973), S. 39 ff.
8 Aschaffenburg, Das Verbrechen und seine Bekämpfung, 3. Aufl. 1923, S.250.
9 Exner, Kriminalbiologie 1943, S.20, 171.
10 Heindl, Der Berufsverbrecher, 5. Aufl. 1927, S.228.
11 K. Peters, Zeugenlüge und Prozeßausgang 1939, S. 3. Nach Schätzungen von Staats-

anwalt Kloß, Monatsschrift für Kriminalpsychologie und Strafrechtsreform Bd. 2 (1906)

667 ff, sollen zur damaligen Zeit im Deutschen Reich im Strafprozeß jährlich 41 000 und in
Prozessen überhaupt jährlich 60 000 Meineide geleistet worden sein. In fünfzig Jahren
(1885-1934) sind jedoch insgesamt nur 35 000 Meineidsverurteilungen erfolgt. Selbst wenn
man von der etwas tiefer liegenden Schätzung des damaligen Reichsjustizministers Emmin-
ger in der Sitzung des Reichstagsausschusses vom 2 7 . 1 . 1 9 2 8 (monatlicher Bericht S.2),
nämlich 30 000 Meineiden jährlich ausgeht, bleibt die Dunkelziffer bei Meineid außeror-
dentlich hoch. Bei dieser Sachlage erklärt sich die Fehlleistung eines Kölner Staatsanwalts,
eines Kollegen von mir, in einem Hauptverhandlungsplädoyer: „Die Meineide sind die
Grundlage der Rechtsprechung". Die Einschränkung der Vereidigung verschiebt das
Problem nur auf die unbedingt falsche Aussage. Nichts spricht dafür, daß die Wahrheits-
liebe in den letzten Jahrzehnten zugenommen hat.
12 Exner, S.21.
" Kerner, Verbrechenswirklichkeit und Strafverfolgung 1973, S. 45.
 Gedanken zur „Normalität des Verbrechens" 955

Verwunderlich ist freilich, daß derselbe durchaus erkannte Sachver-

halt verschiedene Reaktionen herbeiführt. Während früher die Tatsache
des erheblichen Dunkelfelds als nicht vermeidbar ohne Konsequenzen
für die Stabilität des Strafrechts und der gerichtlichen Aburteilung
hingenommen wurde, tauchen heute Fragen nach der Gerechtigkeit des
Strafverfahrens auf. Zweifel an der Objektivität der Auswahl der Fälle
treten auf. Die Strafverfolgung gerät in den Verdacht, „blind" oder gar
„selektiv" zu wirken.
2. Die Bruchstückhaftigkeit der Strafverfolgung ist aber nicht nur die
notwendige Folge ihrer begrenzten Möglichkeiten. Sie führt nicht zu
mehr als nur einer exemplikativen „Darstellung" der Kriminalität. Dem
Begriff der Kriminalität haftet vielmehr selbst etwas Bruchstückhaftes
an. Die Bestimmung, was als krimineller Akt anzusprechen ist, unter-
liegt der gesellschaftlichen Willensbildung. Auch sie ist wiederum an
Grenzen gebunden. Die unter Strafe gestellten Sachverhalte müssen
faßbar und beweisbar sein. Ihre Verfolgung darf nicht zu einer unerträg-
lichen Gesinnungsschnüffelei werden. Um der Erhaltung anderer Funk-
tionen willen muß ein Freiheitsraum zugelassen werden, der ein Eingrei-
fen gesellschaftlicher Organe verbietet. Manches Übel muß hingenom-
men werden. Bei manchem sind die Auffassungen, ob es sich überhaupt
um ein Übel handelt, verschieden.
Das bewirkt, daß neben dem als Kriminalität gesetzlich ausgewiese-
nen Fehlverhalten ein gesetzlich nicht erfaßtes Fehlverhalten vorhanden
ist. Dieses Fehlverhalten überwiegt das kriminelle Verhalten beträcht-
lich. Es ist allgemein menschlich. In irgendeiner Form trifft es alle
Menschen. So ergibt sich zum Satz: „Kriminalität ist normal" der
Parallelsatz: „Menschliches Fehlverhalten ist normal" oder, - wenn
zunächst wertfrei - das Fehlverhalten als Unrecht bezeichnet wird:
„Unrechttun ist normal" 15 . Die beiden Sätze verschwimmen ineinander.
Vor allem lassen sie sich nicht durch die Schwere des Verhaltens abgren-
zen. Sowohl das kriminelle Verhalten kann schwer und leicht sein, wie
es auch das nichtkriminelle sein kann. Das nichtkriminelle Verhalten
kann im einzelnen tiefergehend und zerstörerischer sein als das krimi-
nelle Tun. Was hier gemeint ist, läßt sich an dem Satz 1. Joh. 3,15
verdeutlichen. Es heißt dort: „Jeder, der seinen Bruder haßt, ist ein
Mörder." O b aber der Haß zu einer durch das Strafgesetz umschriebe-
nen Tat führt, oder aber ob der Haß außerhalb des Strafgesetzes zu
zerstörerischem und qualvollem, aber gesetzlich nicht erfaßtem Leid
führt, ist offen. In dem einen Fall führt der gleiche Fehlvorgang in den

14
Zit. bei Roesner, H d K Bd. II, l . A u f l . 1933, S.33.
15
Ins Christliche übertragen lautet der Satz: „Keiner ist ohne Sünde" (l.Joh. 1,8).
956 Karl Peters

Freiheitsentzug, im anderen Fall kann der Haßerfüllte hohe Funktiônen

ausüben und sein zersetzendes Werk weiterführen.
Der Satz: „Kriminalität ist normal; Unrechttun ist normal" besagt nur
eine Halbwahrheit. Bei der Widersprüchlichkeit des Menschen gilt auch
der entgegengesetzte Satz: „Unterlassen der Kriminalität ist normal"
oder ins Positive gewendet: „Rechttun ist normal". Keine Statistik und
keine Dunkelfeldforschung läßt den Umfang des „das Rechte tun"
erahnen. Auch dieser Satz gilt für alle Gruppen und Schichten der
Menschheit und der Gesellschaft. Auch er gilt allgemein.
Beide gegensätzlichen Sätze geben jeder für sich genommen eine
Realität wieder. In ihrer Zusammenfassung stellen sie die Realität dar.
3. Die Allgemeinheit des Unrechttuns, welcher Art auch immer, macht
es nicht zu einem wertneutralen Verhalten. Auch wenn jeder Mensch
Unrecht tut und wenn vielerlei Unrecht nicht an die Oberfläche dringt,
bedarf es seiner Unterstellung unter Wertkategorien. Die Wertmaßstäbe
werden von der Ethik her gewonnen. Der zentrale Wertbegriff ist die
Liebe16. Auf welche vielerlei Weise die Liebe zwischen den Menschen
gestört wird und ausgeräumt werden kann, braucht hier nicht näher
ausgeführt zu werden. Die Mängel in der Liebeshaltung bringen die
Gefahr mit sich, in einen Teufelskreis hineinzuführen. Das Unrecht der
einen Gesellschaftsglieder wird von den anderen mit einer einen Liebes-
mangel enthaltenden Antwort vergolten. Die kriminelle Tat kann ein
originär begründeter Liebesmangel sein. Sie kann aber auch auf einem
ihr vorangehenden Liebesentzug als Reaktion erfolgen. Ihr folgt dann
die Strafverfolgung als Antwort. Diese Reaktion bleibt wiederum ergeb-
nislos oder führt gar zu weiteren negativen Vorgängen, wenn sie selbst
von der Liebeshaltung losgelöst wird. Kein Unrecht berechtigt zu einer
von der Liebe getrennten Gegenhandlung. Weder kann derjenige, der
eine kriminelle Handlung begeht, sich darauf berufen, ihm sei Unrecht
geschehen, noch kann die Antwort auf das kriminelle Verhalten von dem
Liebesgebot befreien. Die Menschen stehen in jeder Situation in einem

16 Vgl. Günther Küchenhoff, Naturrecht und Christentum; V o m Naturrecht zum

Liebesrecht, 2. Aufl. 1962. Mich selbst hat das Verhältnis von Recht, Gerechtigkeit und
Liebe wiederholt beschäftigt. Vgl. Recht und Liebe, Jugendwohl 1948, S. 2 ff; Liebe und
Gerechtigkeit, in: Κ .Borgmann (Hrsg.), Anruf und Zeugnis der Liebe 1948, S. 38 ff;
ferner meine „Grundprobleme der Kriminalpädagogik" 1960, S. 1 4 1 - 1 5 9 . Wegner, Einfüh-
rung in die Rechtswissenschaft, 2. Aufl. 1948, führt über die Teilung des Rechts in jus
humanum und jus divinum den Liebesgedanken ein (S. 74 ff). A u c h Hassemer, Einführung
1981, S. 123, spricht von der Liebe. Daß auch heute noch der Gedanke der vornatürlichen
Begründung des Rechts lebendig ist, zeigt die Arbeit von Ethel Behrendt, G o t t im
Grundgesetz. D e r vergessene Grundwert „Verantwortung vor G o t t " 1980. Von moral-
theologischer Seite sei auf Heinen, Liebe als sittliche Grundkraft und ihre Fehlformen
1958, verwiesen.
 Gedanken zur „Normalität des Verbrechens" 957

Liebesverbund 17 , von dem sie sich nicht trennen können. Jede Loslösung
führt zu neuem Unrecht. Damit ergibt sich das scheinbar paradoxe
Gebot, auch in der Strafrechtspflege' 8 und in dem Strafvollzug der Liebe
Geltung zu schaffen.
Die Verletzung der Liebe, wo immer sie erfolgt, führt zur mensch-
lichen und gesellschaftlichen Leere, zur Friedlosigkeit, zu Lüge und
Mißtrauen, zur Angst und zur Zerstörung von Werten. D a die Liebe
auch den gesellschaftlichen Bereich betrifft, kann sie der Gesellschaft
nicht gleichgültig bleiben. Das Ringen der Gesellschaft und in der
Gesellschaft um den letzten Grundwert ist für den Bestand des Friedens,
der Freiheit und der Menschlichkeit unausweichlich.
Die Mittel, die Werte auszudrücken, sind nicht in erster Linie Gewalt
und Strafe". An erster Stelle steht das Vorleben der Werte in Gesell-
schaft und im Einzelleben. Sie müssen in der Politik, in der Verfassungs-
wirklichkeit 20 , in der Wirtschaft und in der Kultur ihren Ausdruck
finden. Sie müssen Grundlage der Erziehung und der Leitung von
Menschen sein. Die Bindung an die Normen der Ethik darf nicht als
Last, sondern als Befreiung angesehen werden. Auch die Sprache ist
kennzeichnend für die Einstellung zu den Werten. Die Minderung der
Werthaltung zeigt sich an der verharmlosenden Wortbildung. Auf-
schlußreich ist die Verwendung von wertneutralen Begriffen in einem
Teil der neueren Kriminologie im Gegensatz zur Rechtswissenschaft;
z . B . abweichendes Verhalten statt Verbrechen 21 , soziale Kontrolle statt
Strafverfolgung 22 . Die dem Strafrecht zugrundeliegenden Begriffe, wie

17 Das folgt rechtlich aus dem Verfassungsgrundsatz der Menschenwürde, christlich-

religiös aus der Gottesebenbildschaft des Menschen, aus der Erlösung durch Christus und
aus dem Berufensein zu G o t t .
18 Vgl. zum Strafprozeß mein Lehrbuch Strafprozeß, 4. Aufl. 1985, S . 4 4 , 8 7 ; zum
Strafvollzug meine Grundprobleme der Kriminalpädagogik, S. 141 ff.
" Das Strafrecht hat daher subsidiären Charakter. Auch wer das Strafrecht in einer
vorgegebenen N o r m e n o r d n u n g verwurzelt sieht, braucht keineswegs für eine ausgedehnte
Strafrechtsordnung einzutreten. Maßstab ist vielmehr die Notwendigkeit des Schutzes der
Werte und der Sicherheit der Allgemeinheit und des einzelnen. Z u m Grundsätzlichen vgl.
K. Peters, Lang-Hinrichsen, Grundfragen der Strafrechtsreform 1959; ferner mein Referat
Glaube und Strafrecht in Heinitz/Würtenberger/Peters, Gedanken zur Strafrechtsreform
1965; neuerdings zu Fragen christlicher Ethik und Strafrecht Lüderssen, Vergeltung und
Sühne vor den F o r m e n der christlichen Ethik - kein Platz mehr für absolute Strafzwecke?
in Lüderssen, Kriminalpolitik auf verschlungenen Wegen 1981, S. 13. Zur Gesamtproble-
matik aus theologischer Sicht: Bernhard Häring, Frei in Christus (Moraltheologie), Bd. III
1981, 401 ff; Thielecke, Theologische Ethik, Bd. III 1964, S. 380 ff.
20 Hier gewinnt vor allem das Grundgesetz mit seinen Wertinhalten eine hervorragende

Bedeutung.
21 Vgl. Liiderssen/Sack, Seminar: Abweichendes Verhalten I. Die selektiven N o r m e n
der Gesellschaft 1974; zum Begrifflichen vgl. Göppinger, Kriminologie S . 4 6 .
22 Zur Herkunft und Ausbreitung des Begriffs der sozialen Kontrolle vgl. Göppinger,
Kriminologie, S. 44 ff.
958 Karl Peters

Unrecht, Verbrechen, Straftat, Strafe, Strafverfolgung enthalten ethische

Wertungen, die die Tat als sozial negativ kennzeichnen 23 . Vom Strafrecht
her ergibt sich daher die Möglichkeit, der Kriminalität keine gesell-
schaftlich positive Funktion zuzuschreiben.

4. Die ethische Würdigung im Strafrecht beschränkt sich aber nicht nur

auf die Tat. Es bezieht auch den Täter als Tatverantwortlichen mit ein.
Das Strafrecht erhebt gegen den Täter, sofern er nicht unzurechnungs-
fähig ist, einen Vorwurf, der seine Persönlichkeit trifft. Es können in
diesem Zusammenhang nicht die verschiedenen Schuldtheorien ange-
führt werden. Es gibt vielerlei Abweichungen selbst im Grundsätz-
lichen. Es wird versucht, rechtliche und sittliche Schuld voneinander zu
trennen. Ich halte das nicht für möglich. So wenig die Gesellschaft das
Unrecht setzen kann, kann sie aus eigener Kraft Schuld auferlegen, die
nicht vorher gegeben ist. Die Schuldproblematik liegt vor allem darin,
inwiefern es möglich ist, einen Menschen aus seiner Persönlichkeit, aus
den gesellschaftlichen Gegebenheiten, aus seiner Entwicklung und der
Macht der ihn treibenden Kräfte zur Tatzeit für verantwortlich zu
erklären. U m das Wesen der Schuld zu erhellen, ist wiederum der
Rückgriff auf die Liebe notwendig. Das Versagen im Einzelfall findet
seinen Ursprung in der Schwäche der Liebeshaltung 24 . Schuld ist in
meiner Sicht das Nichtbereitsein zum ständigen Bemühen um die Liebe
und die sich aus ihr ergebenden Einzelwerte, wie Selbstlosigkeit, Güte,
Barmherzigkeit, Friedfertigkeit, Gewaltlosigkeit, Verzicht. Aus diesem
Unterlassen erwächst die unter Umständen zur Begehungszeit nicht
mehr vermeidbare Tat 25 . Aber auch hier ist ergänzend hinzuzusetzen,
daß dieser Schuldvorwurf jeden trifft, der Unrecht tut. Auch insoweit ist
wiederum eine Trennungsmauer zwischen denen, die eine strafbare
Handlung begehen, und denjenigen, die nichtkriminelles Unrecht tun,
nicht möglich. Wir sitzen alle in einem Schiff.

23 Im Jugendstrafrecht sind durchaus andere Begriffsbildungen möglich, da es sich um

ein Erziehungsrecht handelt, das noch mit jungen Menschen zu tun hat, die erst in die
Rechtsordnung hineinwachsen. Zu einem großen Teil sind die strafgesetzlichen Verstöße
noch Zeichen von für junge Menschen typischen Konflikten, auf die der Begriff „Krimina-
lität" nicht paßt. Hier könnte man tatsächlich die Realität mit dem Satz umschreiben:
„Konflikte sind normal". Aber auch hier greifen Wertungen ein, die dem Erziehungsge-
danken zugrunde liegen. Von Kriminalität sollte man im Hinblick auf den Stand der
Entwicklung überhaupt nicht sprechen. Zu alldem K. Peters, Die Grundlagen der Behand-
lung Jugendlicher, Monatsschrift für Kriminologie 1966, S.49.
24 Zu diesem Schuldbegriff meine Abhandlung „Glaube und Strafrecht" in Heinitz/
Würtenberger/Peters, Gedanken zur Strafrechtsreform 1966, S. 39 ff.
25 Nach dieser Auffassung beruht die Einzeltatschuld auf der Lebensführungsschuld.

Zu der Problematik: Einzeltatschuld und Lebensführungsschuld, vgl.Jescheck, Lehrbuch

des Strafrechts, Allgemeiner Teil, 3. Aufl. 1978, S.341 ff.
 Gedanken zur „Normalität des Verbrechens" 959

5. Die ethische Würdigung von Tat und Täter führt zu einem paradoxen
Schluß: Statistisch hat der Satz: „Kriminalität (Unrecht, Schuld) ist
normal" Anspruch auf Gültigkeit. Ethisch, d.h. von der sittlichen
N o r m her gesehen, gilt der Satz „Kriminalität (Unrechttun) ist
anomal."

IV.
Wer sich in der Strafrechtspflege betätigt, sieht sich vor ein Bündel
widersprechender Gegebenheiten und Gedanken gestellt. Auf der einen
Seite steht die Notwendigkeit des Strafrechts, des Strafverfahrens und
des Strafvollzugs. Das Organ der Strafrechtspflege, vor allem der Rich-
ter, muß durch sein Amt Zeugnis für die im Strafrecht geschützten
Werte geben. Er muß bemüht sein, der Allgemeinheit Sicherheit zu
gewährleisten und durch seinen Spruch warnend auf die Einhaltung des
Rechts hinzuwirken. Auf der anderen Seite kann er sein Amt nur
unvollkommen ausführen. Wer vor den Richter kommt, ist nahezu
zufällig. So wird Gerechtigkeit zur Ungleichheit. Der Boden der
Gerechtigkeit wird aber insofern noch schwankender, als vieles gleich-
wertiges Unrecht außerhalb der Kriminalität liegt. Der Richter repräsen-
tiert eine Gesellschaft, deren Glied er zugleich ist, die selbst in der
Vielheit des Unrechts steht. Die Verknüpfung von Straftat und Ethik
gibt ihm den Anschein des Pharisäers26. Den Urteilsspruch selbst muß er
im Dunkelfeld unwahrer Aussagen und Beweisverfälschungen suchen.
So tritt zu allem anderen noch die Unsicherheit der Sachverhaltsaufklä-
rung hinzu. Der Spruch selbst, als Ausdruck der Ethik gedacht und als
Anfang eines neuen Lebens für den Betroffenen gemeint, trägt die
Gefahr in sich, im Strafvollzug sowohl die ethische Klarstellung als auch
das Ziel der Rückgliederung (Resozialisation) zu verfehlen27, zumal auch
in den Vollzug die negativen Wellen der gesellschaftlichen Wirklichkeit
hineinschlagen.
Das richterliche Amt ist gebrochen in seiner Notwendigkeit und
Zerspaltenheit, in seinen sittlichen Ansprüchen und in den Unzuläng-
lichkeiten. In dieses Amt ist der Richter nicht nur als Organ und
Repräsentant der Gesellschaft hineingestellt. Er bringt in sein Amt seine

26
Vor einer ideologischen Erhöhung der Gesellschaft über den Rechtsbrecher warnt
Thielecke, Theologische Ethik III (1964), S.418. Die irdische Strafgerichtsbarkeit steht
unter der Bedingung der prinzipiellen Gleichheit. Sie zeigt sich für den gläubigen Men-
schen an der gleichen Stellung im „Jüngsten Gericht". Ähnlich K.Peters, Justiz als
Schicksal 1979, S. 243. Mir scheint sich dadurch die von Liiderssen, Vergeltung und Sühne
vor dem Forum der christlichen Ethik, in: Kriminalpolitik auf verschlungenen Wegen
1981, S. 18, ausgesprochene Kritik aufzulösen.
27
Vgl. hierzu meine Abhandlung: Die ethischen Voraussetzungen des Resozialisie-
rungs- und Erziehungsvollzugs, Heinitz-Festschrift 1972, S. 501.
960 Karl Peters

Persönlichkeit ein. Das bedeutet, er muß sein Amt nicht nur vor der
Gesellschaft verantworten, sondern auch vor sich und dem, dem er die
letzte Antwort auf sein Handeln schuldet28. Der Richter kann sich nicht
allein auf die Gesellschaft und deren Gesetz berufen. Er muß vor einem
höheren Gericht Rede und Antwort stehen.
Sicherlich ist der Richter auch der „Mund des Gesetzes". Er spricht
aber auch seine Worte. Damit tritt der Richter dem Betroffenen als
Mensch zu Mensch gegenüber. Das Strafverfahren wird so zu einem
Gespräch zwischen „Gebrochenen".
Wie jedes Gespräch kann auch dieses nur in der Wahrhaftigkeit
geführt werden. Das Verfahren muß vom Richter her gesehen „rein"
sein. Ist der Richter der Repräsentant einer ethischen Wertordnung, so
muß er diese selbst bejahen und vertreten. Er muß um sie selbst ringen
und sich um sie bemühen. Es ist daher nicht gleich, wie der Richter sich
in seinem Leben verhält. Sicherlich wird ein Urteil nicht dadurch
unwirksam, daß der Richter selbst ein „Dieb" 29 ist. Der selbst ungetreue
Richter korrumpiert das Recht. Aber schon die Tatsache, daß das nicht
vom Strafrecht erfaßte Unrecht die gleiche Wurzel wie das kriminelle
Unrecht hat und daß jeder Mensch ihm unterliegt, versetzt den Urteilen-
den in einen unausweichlichen Widerspruch.
Die Frage ist, wie wird der Urteilende mit diesem Widerspruch fertig?
Dazu gibt es verschiedene Wege. Man kann den Widerspruch dadurch
überspielen, daß er aus dem Bewußtsein ausgeschaltet wird. Das „Urtei-
len" wird guten Gewissens geübt. Geeignete Mittel dazu sind Routine
und eine äußerliche Betrachtung des Strafrechts und des Strafverfahrens.
Eine solche Haltung wird durch eine formale Rechtsausbildung ermög-
licht. Eine andere Möglichkeit besteht darin, zwar die Problematik zu
sehen, ihr aber dadurch auszuweichen, daß das Richten als notwendig
anerkannt wird und die richtende Tätigkeit nicht weiter hinterfragt wird.
Auch der Versuch, Amt und Persönlichkeit, Beruf und Leben zu
trennen, stellt keine Lösung dar, da die Persönlichkeit mit dem Amt
verflochten ist.
Richten kann nur in Erkenntnis des Zwiespalts und im Bewußtsein
der Last des Amtes erfolgen. Das bedeutet nicht Richten und Kopf
hängen lassen, aber Richten in Demut und Bescheidenheit, mit Geduld
und Offenheit, mit Zuhören und Hilfsbereitschaft, mit dem Mut, falsche

28 In meinem Lehrbuch Strafprozeß 4. Aufl. 1985, S. 105 ff habe ich mich bemüht,
neben der fachlichen Verpflichtung auch die persönliche Verantwortung des Richters
darzulegen. Daher ist auch das Problem des Richters ein zentrales Problem, das nicht
einfach mit dem Hinweis auf die Gebundenheit an das Gestz ganz beiseite geschoben
werden kann.
29 Zur Problematik vgl. Shakespeare, „Maß für Maß" oder Kleist, „Der zerbrochene
Krug".
 Gedanken zur „Normalität des Verbrechens" 961

Töne des Gegenübers nicht einfach hinzunehmen, sich selbst aber vor
falschen Tönen zu bewahren.
U m was es geht, kommt in einem Gedicht von Reinhold Schneider
(abgedruckt in Erfüllte Einsamkeit 1963, S.69) zum Ausdruck. Einen
Auszug aus diesem Gedicht habe ich in meinem Strafprozeß-Lehrbuch
4. Aufl. (1985) S.44 mitgeteilt. Wir richten, obwohl wir selbst gerichtet
werden müßten. Wir sprechen schuldig, obwohl wir selbst schuldig
sind30. Gerade in einem so hohen Amt, wie es der Richter wahrzuneh-
men hat, wird die Gebrochenheit dieser Welt und die Selbstgebrochen-
heit sichtbar. Diese Erkenntnis bewahrt vor Pharisäismus, Kälte, Über-
heblichkeit und Demütigung des Gegenübers.
Richten erfordert aber auch Mut 31 . Es ist die Bereitschaft, den Zwie-
spalt zu ertragen und seine Gebrochenheit in das Bemühen um das Recht
einzusetzen 32 . Aber dieser Mut befreit nicht von der Notwendigkeit der
ständigen Selbstprüfung. Die Frage drängt sich auf, ob eine solche
Haltung nicht zu einer für den Menschen unerträglichen Selbstquälerei
führt. In der Tat muß jeder einzelne sich fragen, ob er diese Last tragen
kann. Es sollte niemand gezwungen werden, Strafrichter zu sein33. Es
sollte aber auch niemand gescholten werden, wenn er das schwere Amt
übernimmt.
Vielleicht wird das Richten im Strafrecht leichter, wenn es in seiner
Vorläufigkeit und seiner Begrenztheit gesehen wird. Aber dennoch darf
dieses „Leichter-werden" nicht zur Leichtfertigkeit werden. Zu zer-
brechlich ist das ethische Fundament und zu schwierig die Findung der
Wahrheit und der Gerechtigkeit. Zu weittragend sind auch die Folgen
falschen Verhaltens und unrichtigen Richtens. Das „Richten" ist ja nicht
nur ein Beurteilen der Vergangenheit, sondern auch ein Richtunggeben
in die Zukunft. Das Urteil kann eine Hilfe zum Leben, aber auch eine
Vernichtung menschlichen oder doch wenigstens gesellschaftlichen Da-
seins sein. Das Strafurteil ähnelt der Verschreibung einer Medizin. Die
Medizin kann nützlich, sie kann aber auch schädlich sein.
Das Strafurteil bewirkt Leiden. Leiden kann dem Menschen den Weg
zur erkennenden und bewegenden Tiefe weisen. Leiden kann aber auch
der Anlaß zur Verhärtung und zum Widerstand sein. Welche Richtung

i0
Zitat aus Reinhold Schneider „Zu einschlägigen Rechtsproblemen " bei Wegner,
Einführung in die Rechtswissenschaft 2. Aufl. 1948, S. 17; Thielecke, Theologische Ethik
III, S. 419.
31
So zutreffend Erich Schwinge, Der Jurist und sein Beruf. Eine Einführung in die
Rechtswissenschaft 1960, S. 103 f.
32
Dieser Mut mag sich erweisen, wenn die Rechtsverwirklichung gefährlich oder
unpopulär ist.
33
Das sollte auch bei der Geschäftsverteilung berücksichtigt werden. Die einzelnen
Rechtsparteien fordern den Richter in sehr verschiedener Weise.
962 Karl Peters

das Leiden nimmt, hängt davon ab, ob es dem Richter gelingt, den Sinn
des Verfahrens dem Gegenüber klarzumachen. Das Urteil öffnet nach
beiden Richtungen die Tore. Auch für ein sinnvolles Leiden kann der
Strafrichter nicht mehr als eine Richtung eröffnen. Auf dem weiteren
Weg ist der Betroffene auf sich selbst und all die Menschen angewiesen,
denen er in der folgenden Zeit begegnet. Das Verständnis für das Leiden
kann aber nur der erwecken, der mitfühlt und mitleidet, der von dem
Leidensweg - wiederum in seiner Unzulänglichkeit - weiß und sich
nicht damit zufriedengibt, wie er nun einmal ist.
Auf einem verlorenen Posten steht das Strafrecht, wenn seine ethi-
schen Grundlagen nicht von dem Richter und der Allgemeinheit verstan-
den werden. So sehr die Allgemeinheit mit Recht Verwirklichung des
Strafrechts fordert, so sehr ist an sie die Forderung gestellt, sich für den
Betroffenen zu öffnen. Die Mitwirkung an der Wiedereingliederung und
das Verzeihen nach dem Vollzug des auferlegten Leidens ist nicht nur
menschliche Aufgabe, sondern sittliche Pflicht, zumal auch die Allge-
meinheit in der Gebrochenheit steht.

V.
Die Unzulänglichkeit des Richters erfährt in der Gnade ihren Aus-
gleich. Sie übt im Rechtsbereich eine unentbehrliche Funktion aus. Sie
leitet ihre Kraft aus ihrem ethischen Fundament. Freilich kann sie nur
ausnahmsweise helfen. Die Gnade kann nicht zu jeder Zeit, an jedem
O r t und bei jeder Tat ausgeübt werden. Das würde die Strafrechtsord-
nung auflösen. Eine Verurteilung, bei der bereits der Richter die Erwar-
tung der Gnade hat, trifft nur Sonderfälle. Dennoch geht die Gnade
darüber hinaus. Sie beruht auf einem anderen Fundament als das Rich-
ten. Die gelegentlich zu hörende Meinung, daß Gnade mit der Unabhän-
gigkeit der Richter nicht vereinbar sei, übersieht die Verschiedenheit der
Grundlagen von Richten und Gnade. Die Unvollkommenheit des Straf-
rechts, des Strafverfahrens und des Strafvollzugs, die jedem Rechtssy-
stem eigen ist, macht die Gnade auch in einem Rechtsstaat erforderlich 34 .

VI.
Zusammenfassend ist festzustellen:
In dem Durchdenken des soziologisch gemeinten Satzes „Kriminalität
ist normal" haben sich uns Fragen erschlossen, die an das Fundament des
Menschlichen führen. Wer sich nicht mit einer äußerlichen Betrachtung
menschlichen Fehlverhaltens begnügen will, wird sicherlich nicht sozio-
logische, psychlogische und kriminologische Erkenntnisse und empiri-

34
A.A. Rüping, Strafverfahren, 2.Aufl. 1983, S.186.
 Gedanken zur „Normalität des Verbrechens" 963

sehe Erfahrungen geringschätzen. Er wird jedoch auch die ethischen

Fragen nicht ausklammern können. Sie aber vermehren die soziologische
Unruhe um ein Vielfaches. Sie kehren sich sowohl an den Fehlenden als
auch an den Richter. Sie offenbaren Widersprüchlichkeit und Gebro-
chenheit, Notwendigkeit und Fragwürdigkeit des Urteilens, Ringen um
die ethischen Grundlagen der Menschheit und der Gesellschaft auf der
einen und die leidvolle Antwort auf der anderen Seite, Vorläufigkeit des
Urteilens und endgültige, unter Umständen zerstörende, nicht mehr
wieder gutzumachende Gestaltung des Lebenswegs eines Menschen.
Die Problematik wird nicht leichter, sofern der Versuch unternom-
men wird, die Klärung aus dem Metaphysischen zu finden. Die Last des
Richtens wäre unerträglich, wenn nicht hinter dem düsteren Bild die
wirkliche Erlösung, das Heil, die Gerechtigkeit und die Wahrheit
stände; wenn nicht dem Satz „Kriminalität ist normal" der noch schwe-
rergewichtige Satz „Liebe ist normal" entgegengesetzt werden könnte.
 Hauptverhandlungsreform -
Reform des Strafverfahrens?
Bemerkungen zum Alternativentwurf einer Novelle
zur Strafprozeßordnung - Reform der Hauptverhandlung

PETER RIESS

I. Einleitung
Dem Arbeitskreis der sogenannten Alternativprofessoren, der in den
sechziger Jahren mit seinen damaligen Alternativentwürfen zum Straf-
recht die Strafrechtsreform wesentlich beeinflußt und gefördert hat, ist
nunmehr ein in Gesetzesform ausformuliertes Reformkonzept für die
Hauptverhandlung in Strafsachen zu verdanken 1 ( A E - S t P O - H V ) . Die
Verfasser 2 bezeichnen den Entwurf als Diskussionsentwurf mit dem
Hinweis, daß es ihnen in erster Linie auf die Diskussion seiner Grund-
prinzipien ankomme 3 . Sie nehmen aber zugleich in Anspruch, über eine
Reform des Teilbereichs Hauptverhandlung hinaus einen Beitrag zur
Gesamtreform des Strafverfahrens zu leisten 4 .
Die bisherige Reaktion der rechtspolitisch orientierten Prozeßrechts-
wissenschaft ist einigermaßen enttäuschend 5 , ganz abgesehen davon, daß
die breitere Öffentlichkeit, in ihrem Interese offenbar durch aktuellere
Fragen auch strafprozessualer Art besetzt, von ihm nicht nennenswert
Notiz genommen hat. Mit dem nachfolgenden Beitrag soll die Aufforde-
rung zur Diskussion aufgegriffen werden. Sein Autor darf, gerade weil
die Verfasser mit der Veröffentlichung des Entwurfs die Diskussion
fördern wollen, auch dann auf ihr Verständnis und ihr Interesse rechnen,
wenn seine eigene Position gegenüber den Intentionen des Entwurfs in
weiten Passagen als eine kritische erscheint. Diskussion lebt nun einmal

1 Alternativ-Entwurf, Novelle zur Strafprozeßordnung - Reform der Hauptverhand-

lung, herausgegeben vom Arbeitskreis AE, I. C. B. Mohr, Tübingen, 1985.

2 Mitgewirkt an diesem Entwurf haben Baumann, Brauneck, Calliess, Armin Kauf-
mann, Arthur Kaufmann, Klug, Lenckner, Maihofer, Noll, Rolinski, Roxin, Schöch,
Schreiber, Schüler-Springorum, Schultz, Stree, Wolfslast.
3 AE-StPO-HV, S. 2.

4 AE-StPO-HV, a. a. O.

s Der Beitrag wurde Anfang April 1986 abgeschlossen. Bis zu diesem Zeitpunkt lag

weder eine kursorische, geschweige denn eine auch nur einigermaßen ausführliche Reak-
tion im Fachschrifttum vor; vgl. danach die Rezension von Dahs, ZRP 1986, 181.
966 Peter Rieß

in erster Linie von der Bezweiflung und vom Widerspruch. Insofern

liegt schon ein Verdienst darin, daß der A E - S t P O - H V , weil er über die
Unverbindlichkeit mehr punktueller Vorschläge hinaus bündelt,
abschichtet und präzisiert, diese kritische Würdigung erleichtert, wenn
nicht überhaupt erst möglich macht. Dem Autor selbst hat die Analyse
des Entwurfs Veranlassung gegeben, seine eigene Position zur Reform
des Strafverfahrens 6 in manchen Punkten kritisch zu überdenken.
Der A E - S t P O - H V enthält Einzelvorschläge zur Reform der Haupt-
verhandlung, die als solche einer Würdigung zugänglich sind (dazu III).
Dahinter steht das Gesamtbild einer zukünftigen Hauptverhandlung,
das näher beleuchtet werden sollte (dazu IV). Und schließlich will der
Entwurf von diesem Ansatz her die Gesamtreform des Strafverfahrens
fördern; es ist daher notwendig, über das Verhältnis von Hauptverhand-
lungsreform und Gesamtreform in der heutigen Zeit nachzudenken
(dazu V). Dem ist ein kurzer Abriß über die gegenwärtige Reformsitua-
tion voranzustellen (dazu II) 7 .

II. Z u r gegenwärtigen Lage der Reformdiskussion

Uber die Art, wie die Gesamtreform des Strafverfahrensrechts, über

deren Notwendigkeit in der Wissenschaft im Prinzip Konsens besteht,
zu bewerkstelligen und wie sie aus der Sicht einer wissenschaftlich
orientierten Rechtspolitik zu fördern sei, besteht noch keine Einigkeit 8 .
Beginnend um die Zeit der Jahrhundertwende bis Ende der sechziger
Jahre dominierte in der praktischen Rechtspolitik die Vorstellung, nach
sorgfältiger, kommissionsgestützter Vorbereitungsarbeit das Strafver-
fahren durch einen einheitlichen Gesetzgebungsakt zu erneuern. Das
erwies sich praktisch wegen der Komplexität der Aufgabe als kaum
durchführbar; es führte zu einer „Pattsituation" zwischen Reformbe-
dürfnis und tatsächlicher, an Tagesbedürfnissen orientierter Novellie-
rungstätigkeit, die erst das StPÄG 1964 9 pragmatisch auflöste, indem es
in einem Konzept des Mittelweges mit einer breiter angelegten Novelle

' Vgl. namentlich Prolegomena zu einer Gesamtreform des Strafverfahrensrechts,

Festschr. K.Schäfer, 1980, 155ff; ZStW 95 (1983) 529ff.
7 Die Schrifttumsnachweise im nachfolgenden Beitrag erheben nicht den Anspruch, die

fast unübersehbare Literatur auch nur einigermaßen repräsentativ zu erfassen, sie haben
lediglich exemplarischen Charakter; ausführlichere Nachw. etwa bei Rieß (Fn. 6); Wolter,
G A 1985, 49 ff.
' Vgl. dazu und zum nachfolgenden u.a. jeweils mit weit. Nachw. Rieß (Fn.6);
Schreiber, in: Strafprozeß und Reform (1979), 15 ff; Wolter (Fn. 7); Zipf, Kriminalpolitik,
2. Aufl., 1980, 203 ff.
5 Gesetz zur Änderung der Strafprozeßordnung und des Gerichtsverfassungsgesetzes

vom 1 9 . 1 2 . 1 9 6 4 (BGBl. I S. 1067); zur Bedeutung näher mit weit. Nachw. Rieß, Festschr.
Kleinknecht, 1985, 355 ff.
 Hauptverhandlungsreform - Reform des Strafverfahrens? 967

Reformvorschläge der Vergangenheit insoweit zu realisieren trachtete,

wie dies ohne Gefährdung der Grundstrukturen des Verfahrens möglich
war. Zugleich aber verwies es, unter mindestens noch verbaler Aufrecht-
erhaltung des Gesamtreformgedankens, komplexere Änderungswünsche
in diese Gesamtreform durch ein einheitliches Gesetz. In der offiziellen
Rechtspolitik trat Anfang der siebziger Jahre mit dem 1. StVRG 1 0 das
Konzept einer „Gesamtreform durch Teilgesetze" an die Stelle des
einheitlichen Gesetzgebungsaktes 11 . Es wird inzwischen nach verbreite-
ter Meinung als gescheitert angesehen 12 , da in den folgenden größeren
Novellen nicht die mit dem 1. S t V R G propagierte schrittweise Erneue-
rung von Teilbereichen aufgrund einer einheitlichen konzeptionellen
Vorstellung vom künftigen Strafprozeß, sondern die Orientierung an
Formalzielen, vornehmlich solchen der Beschleunigung und Entlastung
dominierte. Freilich ist auch in der von der Ministerialbürokratie initi-
ierten Reformdiskussion der Gedanke inhaltlicher Neuregelung von
Teilbereichen und Problemfeldern wachgeblieben 13 , wenn sich auch
Impulse für die parlamentarische Gesetzgebung daraus bisher nicht
ergeben haben 14 .
Die rechtspolitische Reformdiskussion in der vorwiegend universitär
geprägten Rechtswissenschaft hat diesen vom parlamentarischen Gesetz-
geber zuerst verwendeten T o p o s einer „Gesamtreform durch Teilge-
setze" interessiert aufgegriffen und in mehreren Gruppierungen solche
Teilentwürfe für bestimmte Problemfelder und Verfahrensabschnitte
vorgelegt. Zu erwähnen sind in diesem Zusammenhang namentlich die
vom „Arbeitskreis Strafprozeßreform" vorgelegten Entwürfe „Die Ver-
teidigung" (1979) 15 und „Die Untersuchungshaft" (1983)16 sowie vom
10 Erstes Gesetz zur Reform des Strafverfahrensrechts vom 9.12.1974 (BGBl. I
S. 3393); zur Reformkonzeption ausführlich die allgemeine Begründung im RegEntw.
(BT-Drucks. 7/551, S.32).
" Näher und ausführlich L0we-Rosenberg(LR-)Sc¿¿/<?r, 23. Aufl. 1975, Einl. Kap. 5
Rdn. 3 ff.
12 Nachw. bei Rieß, Festschr. Karl Schäfer, 165.

" So z. B. der Diskussionsentwurf für ein Rechtsmittelreformgesetz der Bund-Länder-

Arbeitsgruppe Strafverfahrensreform, 1975, und der Referentenentwurf eines Gesetzes zur
Vereinheitlichung und Verbesserung des Rechtsschutzes gegen strafprozessuale Zwangs-
maßnahmen (1981); Nachw. auch bei Rieß, ZStW 95 (1983), 545, 555.
H Aus einer anderen Perspektive jedoch wohl durchaus als Teilstück einer Gesamtre-

form zu verstehen der Regierungsentwurf eines Ersten Gesetzes zur Verbesserung der
Stellung des Verletzten im Strafverfahren, BT-Drucks. 10/5305.
15 Arbeitskreis Strafprozeßreform, Die Verteidigung, 1979; vgl. dazu u.a. Hassemer,
Z R P 1980, 33 f; Hanack, ZStW 93 (1981), 559 ff; sehr kritisch z. B. die Stellungnahme des
Strafrechtsausschusses der Bundesrechtsanwaltskammer, BRAK-Schriftenreihe, Bd. 5
(1984).
" Arbeitskreis Strafprozeßreform, Die Untersuchungshaft, 1983; zur Untersuchungs-
haft auch Wolter, ZStW 93 (1981), 425 ff; zum Untersuchungshaftvollzug Baumann,
Entwurf eines Untersuchungshaftvollzugsgesetzes, 1981.
968 Peter Rieß

AE-Kreis der Entwurf eines „Strafverfahrens mit nicht öffentlicher

Hauptverhandlung" (1980)17. Der neue A E - S t P O - H V gehört zu diesem
Typus.
Vom methodischen Vorgehen her ist diese eher punktuelle und sekto-
rale Arbeitsweise einer wissenschaftlichen Reformdiskussion nicht ohne
Kritik geblieben. Ihr wird entgegengehalten - und anhand von Einzel-
beispielen belegt - , daß auf diese Weise die eigentliche Aufgabe der
Wissenschaft, in Zusammenarbeit mit dem Gesetzgeber eine übergrei-
fende Gesamtkonzeption zu entwickeln, N o t leide18. Deshalb wird als
Alternative zu Teilentwürfen der Wissenschaft angesonnen, sich auf eine
solche Gesamtkonzeption zu konzentrieren und in einer Gesamtper-
spektive die übergreifenden Implikationen von eher punktuellen Ansät-
zen deutlich zu machen. Die methodische Frage ist für die Bewertung
des A E - S t P O - H V deshalb von besonderer Bedeutung, weil gerade das
von ihm gewählte Thema der Reform der Hauptverhandlung zentrale
Konstitutionsfragen des deutschen Strafverfahrensrechts betrifft. Die
Auswirkungen auf das Ermittlungsverfahren müssen deshalb bei einer
Einschätzung der Realisierungsreife des Entwurfs stets und hier beson-
ders intensiv mitbedacht werden; zu bedenken bleibt aber auch und
darüber hinaus, in welchem Umfang die Beschreibung der Prozeßrollen,
die Zuordnung von Befugnissen und die Mitwirkung etwa des Verteidi-
gers insgesamt berührt werden, zu überlegen bleibt ferner, ob der
Entwurf jedenfalls den Bereich des Hauptverfahrens in seiner Gesamt-
heit erfaßt, und zu bedenken bleibt schließlich, welches ProzeßVerständ-
nis einer Reformkonzeption zugrunde liegt, die sich auf die Hauptver-
handlung konzentriert und das Vorverfahren ausklammert".

III. Zu den Einzelvorschlägen des Entwurfs

1. Allgemeines und Ubersicht
Nach seinem Selbstverständnis betrifft der Entwurf „das Zentrum
aller Reformerörterungen im Bereich des Strafprozeßrechts : die Reform
der Hauptverhandlung". Insofern will er die „grundlegenden Prinzi-
pien" neu gestalten 20 . Seine Ziele dabei sind nach seiner Begründung:
(1) Die rechtsstaatlichen strafprozessualen Garantien in diesem

17
Aiternadv-Entwurf Novelle zur Strafprozeßordnung, Strafverfahren mit nichtöffent-
licher Hauptverhandlung, herausgegeben vom Arbeitskreis AE, 1980 (AE-StPO-NöV);
vgl. auch unten, Fn. 65.
18
So Rieß, ZStW 95 (1983) 559 f; vgl. auch Schreiber (Fn. 8), 23; Wolter, GA 1985, 49 f;
Zipf (Fn. 8), 141 ff.
19
Dazu ausführlich unten, V.
20
AE-StPO-HV, S. 2 f.
 Hauptverhandlungsreform - Reform des Strafverfahrens? 969

Bereich dem heutigen Verständnis der Persönlichkeitsrechte und

der Subjektstellung des Betroffenen anzupassen,
(2) eine Synthese rechts- und sozialstaatlicher Elemente herbeizu-
führen,
(3) das Strafprozeßrecht in diesem Bereich dem Wandel des materiel-
len Strafrechts von Tatstrafrecht zum Täterstrafrecht anzupassen,
namentlich durch eine bessere Erforschung der Täterpersönlich-
keit und eine intensivere Auseinandersetzung mit den voraussicht-
lichen Sanktionen,
(4) die „Kommunikationsstruktur" der Hauptverhandlung ausgewo-
gener und transparenter zu gestalten.

Als Mittel zur Erreichung dieser Ziele schlägt der Entwurf folgende
sechs, der bisherigen, teilweise weit in die Vergangenheit zurückreichen-
den Reformdiskussion entstammenden, grundsätzliche Änderungen der
Struktur der Hauptverhandlung vor 21 :

(1) Zweiteilung der Hauptverhandlung durch ein sog. „Schuldinter-

lokut" (Tatinterlokut).
(2) Verstärkung der Möglichkeiten, die Täterpersönlichkeit zu erfor-
schen, durch eine Aktivierung der Gerichtshilfe schon im Ermitt-
lungsverfahren.
(3) Entlastung der dominierenden Rolle des Vorsitzenden in der
Hauptverhandlung, namentlich bei der Beweiserhebung durch
Einführung des sog. „Wechselverhörs", bei dem der Vorsitzende
sich auf die Entgegennahme des sog. „Zeugenberichts" (vgl. § 68
Abs. 1 StPO) beschränkt und die anschließende Befragung Vertei-
diger und Staatsanwalt überläßt.
(4) Einführung des von der Beweisperson genehmigten Inhaltsproto-
kolls (Diktatprotokolls).
(5) Reduzierung der „Voreingenommenheitsgefahr durch Akten-
kenntnis" durch ausdrückliches Verbot der Aktenkenntnis für
Laienrichter und eine massive Reduktion des Eröffnungsverfah-
rens.
(6) Möglichkeit einer kommunikationsfördernden Hauptverhand-
lungsgestaltung („Hauptverhandlung am runden Tisch").
Der Entwurf setzt dabei den bereits früher vom Arbeitskreis A E
vorgelegten Entwurf eines Strafverfahrens mit nichtöffentlicher Haupt-
verhandlung (AE-StPO-NöV) 2 2 wenigstens in seinen tragenden Elemen-

21 Zusammenfassung A E - S t P O - H V , S. 4 ff; die dortige Gruppierung der Schwerpunkte

etwas abweichend.
22 Vgl. Fn. 17.
970 Peter Rieß

ten voraus und baut - namentlich wegen des Anwendungsbereichs der

reformierten Hauptverhandlung - auf ihm auf23.
Fast jeder der Einzelvorschläge könnte Gegenstand eines gesonderten
ausführlichen Beitrags sein. Die nachfolgende Würdigung hat deshalb
notwendig kursorischen Charakter. Im Vordergrund steht dabei die
rechtspolitische Einschätzung der Zielrichtung und eine Bewertung der
grundsätzlichen gesetzlichen Umsetzungen, soweit sie für die prinzi-
pielle Einschätzung und die Realisierungsmöglichkeiten von Bedeutung
sind.

2.. Zweiteilung der Hauptverhandlung

a) Die Zweiteilung der Hauptverhandlung in einen tatorientierten und
einen sanktionsfolgenorientierten Abschnitt ist eine wissenschaftlich fast
einhellig vertretene24, in der Praxis eher skeptisch aufgenommene
Reformforderung 25 . Letztere hat die Möglichkeiten des geltenden
Rechts, dies in Form eines „informellen Schuldinterlokuts" zu praktizie-
ren26, außerhalb kontrollierter Experimente erkennbar nicht aufgenom-
men; wenn auch gelegentlich, besonders in großen Verfahren, Ansätze
dieser Art vorhanden zu sein scheinen. Empirische Feldversuche27 haben
die Skepsis gegen die Praktikabilität der zweigeteilten Hauptverhand-
lung widerlegt, dämpfen aber zugleich die Erwartungen in spektakuläre
Veränderungen des Entscheidungsverhaltens und der Ergebnisse.
Unter dem Gesamtbegriff „Zweiteilung der Hauptverhandlung" oder
„Schuldinterlokut" werden sehr unterschiedliche Modelle diskutiert. Sie
reichen als Minimalvorschlag von einer bloßen, durch einen Zwischen-
bescheid getrennten einheitlichen Hauptverhandlung bis zu gesonderter
Anfechtbarkeit, unterschiedlich besetzten Richterbänken und einer
Zweiteilung auch des Ermittlungsverfahrens, bei dem die sanktionsrele-
vanten Umstände erst nach dem Schuldspruch ermittelt werden28. In
mehr dogmatischer Hinsicht wird in der Diskussion insbesondere die
Frage der Behandlung der Schuldfähigkeit nach §20 StGB und das
Problem der Bindung an den Schuldspruch und die ihn tragenden
Feststellungen für die Rechtsfolgenverhandlung erörtert.

25 Dazu näher unten, IV 2 a.

24 Ausführliche Nachw. bei Schöch/Schreiber, ZRP 1978, 63; sowie bei Dölling, Die
Zweiteilung der Hauptverhandlung 1978; Schunck, Die Zweiteilung der Hauptverhand-
lung, 1982; ablehnend im neueren wissenschaftlichen Schrifftum wohl nur Heinitz,
Festschr. Lübtow, 1970, 835 ff. Das Schrifttum ist nahezu unübersehbar.
25 Vgl. Achenbach, MSchrKrim. 1977, 242.
26 Kleinknecht, Festschr. Heinitz, 1972, 651.
17 Dölling/Schunck (Fn.24); zusammenfassend auch Schöch/Schreiber, ZRP 1978, 63;
vgl. auch Entwurf, S. 5.
28 Vgl. in diese Richtung etwa Dahs, GA 1971, 353.
 Hauptverhandlungsreform - Reform des Strafverfahrens? 971

b) Der Entwurf verfolgt unter diesen verschiedenen Modellen eine

„mittlere Linie" 2 '. Er sieht, auch für die Berufung, obligatorisch eine
Trennung der Hauptverhandlung in eine Tat- und Rechtsfolgenverhand-
lung mit getrennten Plädoyers und (soweit es nicht zu Freispruch oder
Einstellung kommt) einen im Tenor schriftlich festzulegenden und
mündlich zu begründenden Zwischenbescheid vor. Die Schuldfähigkeit
soll regelmäßig im zweiten Abschnitt geprüft werden; Ausnahmen sind
hierbei und für die Feststellung von Vorstrafen und anderen sanktionsre-
levanten Umständen vorgesehen, wenn dies für die Beweiswürdigung
zur Tatfrage „unerläßlich" ist. Daß die Form der Aufteilung des Ver-
handlungsstoffes praktikabel ist, dürfte empirisch hinreichend gesichert
sein30. Der Zwischenbescheid mit den ihn tragenden Feststellungen soll
ausdrücklich Bindungswirkung erhalten, die unter bestimmten, nicht
unkomplizierten Voraussetzungen entfallen soll.
Nach dem Zwischenbescheid soll an sich regelmäßig die Hauptver-
handlung (im allgemeinen als nichtöffentliche Verhandlung) alsbald mit
dem Sanktionsteil fortgesetzt werden; jedoch gestattet der Entwurf ihre
Unterbrechung bis zu höchstens zwei Monaten. Erschwert wird freilich
dieses Grundprinzip der alsbaldigen Fortsetzung dadurch, daß die sank-
tionsrelevanten Erkenntnisse des Ermittlungsverfahrens in besonderen
Akten zusammenzufassen und diese nicht stets mit der Erhebung der
Anklage, sondern bei bestreitenden Angeklagten erst nach dem Zwi-
schenbescheid vorgelegt werden sollen. Gleiches gilt für die Ladung von
Zeugen und Sachverständigen für den Sanktionsteil, die aber auf Antrag
der Staatsanwaltschaft oder des Angeklagten vorher erfolgen kann. Um
Verfahrensverzögerungen zu vermeiden, müßte die Staatsanwaltschaft
diesen Antrag wohl regelmäßig stellen. Dem Zweiteilungsprinzip wird
schließlich auch die Vorschrift über die schriftlichen Urteilsgründe
angepaßt31.

c) Für die Realisierung des Zweiteilungsgedankens bei einer Reform der

Hauptverhandlung sprechen gewichtige und wohl überwiegende
Gründe. Die mit ihr verbundenen Zielvorstellungen sind rechtspolitisch
legitim; nach den empirischen Untersuchungen dürften sie sich zumin-
dest teilweise erreichen lassen. Der Grundgedanke, der in der rechtspoli-

2 ' Vgl. i . E . §§239, 240, 243 b A E - S t P O - H V sowie die ausführliche Begründung

S. 53 ff, 71 ff. Zur (ablehnenden) Auseinandersetzung mit weitergehenden Zweiteilungs-
modellen s. S. 61 f; zu den Konsequenzen für die Hauptverhandlungsvorbereitung vgl.
§§ 170 a, 214 A E - S t P O - H V und die Begründung S . 3 8 , 47 ff.
30 Sie entspricht der den Untersuchungen von Dölling Schunck
und (Fn. 24) zugrunde-
gelegten Verfahrensordnung.
" § 2 6 7 A E - S t P O - H V , Begründung S. 76 ff, mit teilweise näherer Prüfung bedürftiger
Einzelheiten.
972 Peter Rieß

tischen Erörterung ausdiskutiert ist, ist daher im Prinzip zu befür-

worten.
Akzeptabel erscheint auch der vom Entwurf grundsätzlich gewählte
Ansatz des Tatinterlokuts (Schuldfähigkeit im zweiten Verhandlungs-
teil) und auf jeden Fall gegenüber weitergehenden Erwägungen vorzugs-
würdig das Prinzip der Einheit der Hauptverhandlung.
Mit erheblichen Vorbehalten sind dagegen einige nicht nur gesetzes-
technische Elemente des Entwurfs zu betrachten. Die vom Entwurf
unklar und widersprüchlich geregelte Bindungswirkung des Zwischen-
bescheides sollte entfallen. Nach den empirischen Erkenntnissen besteht
für sie kein Bedürfnis; ihre dogmatischen und praktischen Implikationen
sind, wie die Probleme der sog. horizontalen Teilrechtskraft im Rechts-
mittelverfahren erweisen, fast unlösbar32. Gründe der Praktikabilität
sprechen auch gegen die Regelungen, die die sofortige Fortführung der
Rechtsfolgen Verhandlung behindern; auf sie könnte wohl verzichtet
werden. Überdacht werden muß wohl auch, ob der sinnvolle Einsatz der
Zweiteilung der Hauptverhandlung nicht den verteidigten Angeklagten
voraussetzt, und geprüft werden sollte ferner, ob die Akzeptanz des
Zweiteilungsmodells neben der ohnehin generell notwendigen Beschrän-
kung auf einen engen Anwendungsbereich durch flexiblere Vorschriften
verbessert werden könnte.

3. Gerichtshilfe
Die in der StPO (seit 1975) nur an zwei Stellen33 eher rudimentär
geregelte Gerichtshilfe für Erwachsene als besonderes Ermittlungsorgan
für die persönlichen Verhältnisse des Beschuldigten soll durch ein ganzes
Bündel von Regelungen erheblich aufgewertet werden34. Der Entwurf
geht in diesem Punkt insoweit über sein eigentliches Regelungsthema
(Hauptverhandlung) hinaus, als er verhältnismäßig detailliert Stellung
und Befugnisse des Gerichtshelfers35 regelt und die Verpflichtung zur
Heranziehung der Gerichtshilfe schon im Ermittlungsverfahren be-
stimmt36.

32 Zur vielfältigen Problematik der sog. innerprozessualen Bindungswirkung vgl. nur

mit weit. Nachw. LR-Gollwitzer, 23. Aufl., §318 Rdn.37ff, L R - H a n a c k , 24. Aufl., §344
Rdn. 15, 16. Verschärft wird die Problematik im hier interessierenden Zusammenhang
dadurch, daß die Feststellungen zum Zwischenbescheid nicht schriftlich fixiert werden.
33 §160 Abs. 3 Satz2; § 4 6 3 d StPO.

34 Vgl. zur Gerichtshilfe auch mit weit. Nachw. Schöch, Festschr. Leferenz, 1983,
127 ff; Wolter, GA 1985, 88 ff.
35 §§150, 214 a Abs. 3, §243 Abs. 4 Satz 2 AE-StPO-HV; zur Begründung insbes.

S. 29 ff.
36 § 160 Abs. 3, 4 AE-StPO-HV.
 Hauptverhandlungsreform - Reform des Strafverfahrens? 973

Das alles ist, bei einigen Vorbehalten im Detail, aus der Sicht eines
auch täterorientierten Strafverfahrens im Grundsatz begrüßenswert.
Gewisse verfahrensverzögernde und unpraktikable Einzelregelungen lie-
ßen sich nachbessern. Auch stehen diese Vorschläge im Kern nicht in
untrennbarem Zusammenhang mit den sonstigen, die Hauptverhand-
lungsstruktur tief verändernden Vorschlägen des Entwurfs. Stärkerer
Einsatz der Gerichtshilfe, Präzisierung der Befugnisse des Gerichtshel-
fers und Anwesenheitsrecht in der Hauptverhandlung lassen sich auch
im Rahmen des herkömmlichen Hauptverfahrens realisieren und könn-
ten dort nützlich sein.

4. Wechselverhör

a) Die StPO überweist die Verhandlungsleitung und die Aufnahme der

Beweise dem Vorsitzenden (§238 StPO). Diese dominierende Rolle des
Vorsitzenden in der Hauptverhandlung im Strafverfahren ist seit langem
Gegenstand wissenschaftlicher Kritik. Sie richtet sich insbesondere
gegen die inquirierende Aufgabe des Vorsitzenden, bei dem sich die
Erhebung der Beweise einschließlich der Befragung der Beweispersonen
konzentriere. Dadurch würden, so wird hiergegen eingewendet, nicht
nur die übrigen Prozeßbeteiligten in eine Randrolle abgedrängt; die
Pflicht des Vorsitzenden, die Beweismittel voll auszuschöpfen, beein-
trächtige auch seine Unparteilichkeit. Kommunikationstheoretische
Ansätze machen geltend, daß durch diese inquirierende Tätigkeit die
Fähigkeit zur unbefangenen Aufnahme des Gesagten beeinträchtigt
werde37.
Die Reformangebote sind in diesem Punkt weit gefächert38. Sie rei-
chen von der Einführung des anglo-amerikanischen Prozeßmodells über
die Einführung eines besonderen Verhandlungsleiters, der Aktenkennt-
nis hat, aber an der Entscheidung nicht mitwirkt, bis zu einer Akzent-
verschiebung dergestalt, daß dem Vorsitzenden jedenfalls Teile der
Beweisaufnahme von Verteidiger und Staatsanwalt abgenommen werden
(sog. Wechselverhör). Während den ersten beiden Lösungen wohl, was
heute fast unbestritten ist, entgegensteht, daß sie in einem auf dem
Amtsaufklärungsprinzip beruhenden Verfahrenstyp nicht realisierbar
sind, wird zum sog. Wechselverhör verbreitet die Auffassung vertreten,
daß es systemimmanent realisierbar sei. Die justitielle, insbesondere
richterliche Praxis, hat sich mit der Frage wenig beschäftigt; empirische
Erkenntnisse zum Wechselverhör liegen nicht vor39.

" Vgl., auch zum folgenden, die zusammenfassenden Darstellungen bei Roxin,
Festschr. Schmidt-Leichner, 1975, 145; Schöch, in: Strafprozeß und Reform, 1979, 5 4 f f .
58 Vollständige Zusammenfassung der bisherigen Vorschläge bei Weißmann, Die Stel-
lung des Vorsitzenden in der Hauptverhandlung, 1982, insbes. S. 25 ff.
974 Peter Rieß

b) Der Entwurf entscheidet sich, unter gleichzeitiger, begründeter

Absage an weitergehende Reformüberlegungen, für das Modell des
Wechselverhörs40. Danach soll sich die Aufgabe des Vorsitzenden bei der
Vernehmung des Angeklagten und bei der Vernehmung von Zeugen und
Sachverständigen darauf beschränken, diesen Gelegenheit zu geben, sich
im Zusammenhang zu äußern, freilich einschließlich der „Förderung
einer zusammenhängenden Darstellung". Die „anschließende Verneh-
mung" soll „im Wechsel" von Verteidiger und Staatsanwalt durchge-
führt werden. Ergänzende Fragen des Vorsitzenden sind zulässig.
Das Modell setzt den Staatsanwalt mit Aktenkenntnis, also regelmä-
ßig keinen bloßen Sitzungsvertreter, und an sich die Mitwirkung eines
Verteidigers voraus. Da der Entwurf jedoch nicht für alle Verfahren
notwendige Verteidigung vorschreibt, soll bei unverteidigten Angeklag-
ten das Wechselverhör zunächst vom Vorsitzenden durchgeführt
werden.

c) Dem Entwurf ist insoweit uneingeschränkt zuzustimmen, als er

anerkennt, daß bei Beibehaltung der Instruktionsmaxime und des Amts-
aufklärungsgrundsatzes auf eine entscheidende Einflußnahme des
Gerichts auf Umfang, Inhalt und Art der Beweisaufnahme nicht verzich-
tet werden kann und die Aktenkenntnis des Vorsitzenden beibehalten
werden muß. Damit bleibt in der Tat das sog. Wechselverhör die einzige
in Betracht kommende Alternative zur Beibehaltung des geltenden
Rechts. Man muß aber deshalb wohl auch anerkennen, daß mit diesem
Modell nicht sehr viel bewegt würde. Denn unter der Instruktions-
maxime bleibt das Gericht in der Verantwortung für die Zuverlässigkeit
der Beweisaufnahme; ihm - und damit insbesondere dem Vorsitzenden -
muß deshalb entscheidender Einfluß auf diese weiterhin eingeräumt
werden.
O b der Aufwand eines normativ verankerten und zwingend vorge-
schriebenen Wechselverhörs bei diesem systemimmanent bedingt allen-
falls zu erwartenden bescheidenen Ertrag sinnvoll ist, hängt davon ab,
ob es dem Entwurf gelungen ist, hier eine hinreichend griffige Abgren-
zung zu finden, ob vermutet werden kann, daß die neue Verfahrens-
weise die Wahrheitsfindung verbessert, und schließlich, in welchem

" Die Untersuchung von Weißmann hat einen anderen, eher auf den Verhandlungslei-
ter bezogenen Forschungsansatz zur Grundlage. Dazu, daß sich entgegen verbreiteter
Auffassung das Wechselverhörmodell rechtsvergleichend nicht auf den spanischen Straf-
prozeß berufen kann, vgl. Volkmann-Schluck, Der spanische Strafprozeß zwischen Inqui-
sitionsverfahren und Parteiverfahren, 1979, zusammenfassend S. 150 ff; vgl. auch Schüne-
mann, bei Kerner/Kury/Sessar, Deutsche Forschungen zur Kriminalitätsentwicklung und
Kriminalitätskontrolle, 1983, S. 1109 ff.
40 §§243 Abs. 5 bis 7, 243 a Abs. 2 bis 4 AE-StPO-HV, Begründung S.7, 68 ff.
 Hauptverhandlungsreform - Reform des Strafverfahrens? 975

Umfang praktische Schwierigkeiten vermieden werden. Eine positive

Antwort auf diese Fragen läßt sich derzeit nicht vertreten.
In dogmatischer Hinsicht bleibt bei den Entwurfsvorschlägen vieles
unklar; es ist wohl auch nicht präziser zu bestimmen. Unklar bleibt
zunächst das Verhältnis von Entgegennahme und Förderung von zusam-
menhängender Darstellung und anschließender Vernehmung; unklar
bleibt dabei namentlich, wieweit die „Förderung" gehen darf und muß,
wenn die Beweisperson zu einer zusammenhängenden Darstellung nicht
in der Lage ist, unklar bleibt weiter, ob Vorhalte zur „Förderung"
gehören. Offen bleibt, ob die „anschließende Vernehmung" nur eine
„Befragung" ist41, oder wie dies voneinander abzugrenzen sein könnte,
undeutlich bleibt schließlich die Verbindlichkeit der Regelung sub specie
revisionsgerichtlicher Kontrolle. Ob der vom Entwurf offenbar inten-
dierte vielfache Wechsel des Vernehmenden Aussagetüchtigkeit und
Aussagebereitschaft der Beweisperson fördert, ist zweifelhaft, wäre
wohl empirisch klärbar, ist aber erkennbar ungeklärt, obwohl es sich
unter dem Gesichtspunkt der materiellen Wahrheitsfindung um die
Zentralfrage handelt.
In mehr praktischer Hinsicht müßte bei diesen Unsicherheiten weiter
gefragt werden, ob die mit der notwendigen Aktenkenntnis des Staatsan-
walts verbundenen organisatorischen Probleme in dem intendierten
breiten Anwendungsbereich des neuen Verfahrens sinnvollerweise in
Kauf genommen werden könnten. Vor allem aber ist der verteidigte
Angeklagte Essentiale des Modells. Der Vorschlag des Entwurfs, beim
unverteidigten Angeklagten im „Wechselverhör" die „anschließende
Vernehmung" oder „das Fragerecht" zunächst dem Vorsitzenden einzu-
räumen, und zwar auch bei der Vernehmung von Zeugen und Sachver-
ständigen, widerlegt sich selbst, denn er ist im Ergebnis die Beibehaltung
des geltenden Rechts. Hier zeigt sich exemplarisch, daß der sehr breite
Anwendungsbereich des neuen Hauptverhandlungsmodells eine Reihe
ungelöster Probleme aufwirft. Angesichts der vielen Unsicherheiten
wäre die Entwicklung weniger stringenter Alternativen erwägenswert,
etwa in Richtung auf eine Strukturierung der Fragerechtsreihenfolge
aufgrund von Anträgen und möglicherweise durch bloße Sollbestim-
mungen.

41 § 243 Abs. 5 A E - S t P O - H V scheint wohl „Vernehmung" und „Fragerecht" gleichbe-

deutend verwenden zu wollen. Wenn das so ist, läuft aber das Wechselverhör möglicher-
weise darauf hinaus, daß dem Vorsitzenden doch ein weitgespanntes „Erstvernehmungs-
recht" zukommt. Der Entwurf geht wohl nicht ausreichend der Frage nach, ob nicht die
beabsichtigte „Typenmischung anglo-amerikanischer und kontinentaleuropäischer Prinzi-
pien" schon an unterschiedlichen und nicht mischbaren „Vernehmungsstilen" im prakti-
schen Effekt scheitern kann.
976 Peter Rieß

5. Genehmigtes Diktatprotokoll
a) Nach dem Vorschlag des Entwurfs sollen in der Tatverhandlung 42 alle
Aussagen in ihrem wesentlichen Inhalt in das Protokoll aufgenommen
werden, das Protokoll soll verlesen und von den Beweispersonen geneh-
migt werden. Der Entwurf will damit - unter Hinweis auf die im
Zivilprozeß geltende Regelung -

(1) für die Beratung eine verläßliche Grundlage schaffen,

(2) die Kommunikationsstruktur in der Hauptverhandlung verbes-
sern, indem Divergenzen über den wesentlichen Inhalt einer
Aussage aufgedeckt und geklärt werden können,
(3) Ansätze f ü r die Revisibilität des Widerspruchs zwischen bekunde-
ter Aussage und Urteilsfeststellungen eröffnen.
Er behauptet, eine Verlängerung der Beweisaufnahme sei nicht zu
befürchten. Weitergehende Vorschläge zur Dokumentation des Ergeb-
nisses der Hauptverhandlung lehnt der Entwurf in begründeter Ausein-
andersetzung ab43.
b) Trotz einer gewissen, vorauszusehenden Popularität und unbestreit-
barer Probleme bei der Dokumentation des Beweisergebnisses erweckt
der Vorschlag aus praktischer und dogmatischer Sicht erhebliche Be-
denken.
Der Vergleich mit der zivilprozessualen Regelung ist dogmatisch
kaum haltbar. Denn das genehmigte Diktatprotokoll im Zivilprozeß
hängt damit zusammen, daß das entscheidende Gericht in seiner Beset-
zung nicht mit dem identisch sein muß, vor dem die Beweisaufnahme
stattfindet. Folglich müssen die Beweisergebnisse f ü r die Entscheidung
in verwertbarer Form dokumentiert werden. Für den Strafprozeß gilt
dies wegen der in §226 S t P O getroffenen Regelung nicht. Vor allem
große Strafprozesse sind ferner durch eine Dominanz des Personalbe-
weises geprägt, bei der mit Sicherheit vorauszusehen ist, daß das Modell
des genehmigten Diktatprotokolls zu langwierigen Auseinandersetzun-
gen, Verunsicherungen der Beweispersonen und Gefährdung der Wahr-
heitsfindung führen kann. Einer verläßlichen Grundlage für die Beratun-
gen bedarf es in dieser Form für den statistischen Regelfall der über-
schaubaren Hauptverhandlung mit alsbald anschließender Beratung
jedenfalls nicht stets und nicht notwendig. Für langdauernde Großver-

42
Nicht dagegen in der Rechtsfolgenverhandlung, eine Differenzierung, die der Ent-
wurf (S. 82) nicht ganz einsichtig begründet.
43
Vgl. insoweit, teilweise kontrovers, Schünemann, GA 1978, 161; Roxin, Festschr.
Schmidt-Leichner, 1977, 152, 156; zum grundsätzlichen theoretischen Ansatz u.a. Kühne,
Strafverfahrensrecht als Kommunikationsproblem, 1978; s. auch Schünemann (wie
Fn.39); sehr zurückhaltend Rieß, Festschr. K.Schäfer, 1980, 214.
 Hauptverhandlungsreform - Reform des Strafverfahrens? 977

fahren könnte der Vorschlag dazu führen, daß nicht mehr der Inbegriff
der Hauptverhandlung, sondern nur noch das schriftliche Substrat der
Diktatprotokolle Entscheidungsgrundlage wäre; erhebliche Friktionen
mit dem Grundgedanken des §261 StPO sind unübersehbar. Die revi-
sionsrechtlichen Konsequenzen, die der Entwurf reichlich kursorisch
behandelt44, betreffen Grundfragen des Revisionsrechts.

c) Nimmt man den Gedanken des genehmigten Diktatprotokolls in der

Intention des Entwurfs ernst, so müßte man sich mit der Frage befassen,
welche sonstigen Konsequenzen er für die Struktur des Strafverfahrens
nahelegt oder ermöglicht. Sie sind erheblich und könnten im Ergebnis zu
einem die traditionelle Hauptverhandlung auflösenden und das Rechts-
mittelsystem in Frage stellenden neuen Strafprozeß führen. Ist das
Beweisergebnis in genehmigten Diktatprotokollen schriftlich zuverlässig
dokumentiert, könnte es für akzeptabel gehalten werden, einen Wechsel
der Richterbank während der Hauptverhandlung zu gestatten; es könnte
fraglich erscheinen, ob an der Konzentrationsmaxime (§229 StPO,
grundsätzlich höchstens zehntägige Unterbrechung) festzuhalten ist; es
wäre angesichts der gleichwertigen Dokumentation von richterlichen
Vernehmungen außerhalb der Hauptverhandlung und in der Hauptver-
handlung daran zu denken, das Unmittelbarkeitsprinzip (§§ 250 bis 256
StPO) erheblich zu lockern. Es wäre ferner zu fragen, ob eine solche
Dokumentation es erfordert, am Wiederholungsprinzip der Berufung
festzuhalten, oder ob statt dessen nicht obligatorische Berufungsbegrün-
dung und Beschlußentscheidungsmöglichkeiten für das Berufungsge-
richt einzuführen wären und ob nicht in der Konsequenz dieser Ent-
wicklung das Einheitsrechtsmittel liegen würde.
Als Eckpunkt für eine derartige, tiefgreifende Umgestaltung des
ganzen gerichtlichen Strafverfahrens ließe sich das genehmigte Diktat-
protokoll allenfalls diskutieren, wenn auch zweifelhaft erscheint, ob dies
eine wünschenswerte Entwicklung wäre.

6. Reduzierung der „Voreingenommenheitsgefahr

durch Aktenkenntnis"
a) Allgemeines. Nach seiner rechtspolitischen und dogmatischen
Grundkonzeption muß der Entwurf notwendigerweise daran festhalten,
daß für das Gericht in logischer Konsequenz des Aufklärungsgrundsat-
zes die Kenntnis der Akten des Ermittlungsverfahrens erforderlich ist
und daß diese Akten für die Erkenntnisvorgänge und Beweisaufnahmen
im gerichtlichen Verfahren auszuschöpfen sind. Hieraus wäre an sich die
Folgerung zu ziehen, daß die „Voreingenommenheit durch Aktenkennt-

" Vgl. Entwurfsbegründung, S. 82 unten.

978 Peter Rieß

nis" hinzunehmen ist45; jedenfalls ist bei dieser Grundentscheidung an

ihr nichts Nennenswertes zu ändern. Wenn der Entwurf dennoch an
zwei Stellen punktuell dieser Gefahr (oder auch nur ihrem Anschein) zu
begegnen sucht, so wirkt das ein wenig widersprüchlich. Was er vor-
schlägt, ist an einer Stelle wohl eher überflüssig, an der anderen äußerst
bedenklich.

b) Verbot der Aktenkenntnis für Laienrichter. Insoweit will der Ent-

wurf ausdrücklich bestimmen, daß den Berufsrichtern die Aktenkennt-
nis gestattet ist, während sie den Schöffen untersagt sein soll46. Damit
würde eine Rechtslage festgeschrieben, die der Auffassung der Recht-
sprechung und einer verbreiteten Meinung im Schrifttum entspricht, wo
allerdings von einer Mindermeinung mit beachtlichen Gründen die
abweichende Behandlung der Schöffen kritisiert wird47. Ein Bedürfnis
für eine gesetzliche Regelung in der Form des Entwurfs ist nicht recht
ersichtlich. Eine Reform würde mit ihm schwerlich bewirkt werden
können.

c) Veränderung des Eröffnungsverfahrens. Der von der materiellen

Voraussetzung eines hinreichenden Tatverdachts abhängige Eröffnungs-
beschluß des Gerichts ist seit langem Gegenstand heftigen rechtspoliti-
schen Streites, der allerdings in den letzten 15 Jahren deutlich nachgelas-
sen hat. Das Eröffnungsverfahren war von 1942 bis 1950 beseitigt; das
StPÄG 1964 hat den Eröffnungsbeschluß formal umgestaltet, indem es
an die Stelle der positiven Tatbeschreibung die bloße Zulassung der
Anklage setzte, inhaltlich aber am Eröffnungsverfahren nichts verän-
dert. Das ist seinerzeit während der Beratungen des StPÄG 1964 und
kurz danach heftig umstritten gewesen, wird heute aber mindestens
akzeptiert, wenn nicht ausdrücklich begrüßt48.
Der Entwurf knüpft an diese alte, seit Jahren nur noch vereinzelt
vertretene Kritik gegen die Verdachtsprüfung im Eröffnungsverfahren
an49. Er geht davon aus, daß durch die Bejahung des hinreichenden
Tatverdachts der „Anschein der Voreingenommenheit" entsteht. Das
Modell eines gesonderten, als erkennenden Richter ausgeschlossenen

45 So weitgehend die in AnwBl. 1986, 50 ff ausgiebig dokumentierte Stimmung auf dem

DAV-Forum „Reform des Ermittlungsverfahrens", wo gerade dieser Befund die dort

vorgeschlagenen Änderungen im Ermittlungsverfahren entscheidend mit trägt.
46 §241 AE-StPO-HV, Begründung S. 65 f; Nachw. von Schrifttum und Rechtspre-

chung zu dieser Frage bei LR -Gollwitzer, §261 Rdn.25.

47 So vor allem Schreiber, Festschr. Welzel, 1974, 941; ebenso jetzt die Entschließung
des Regionalkolloquiums der AIDP in Wien 1985, s. ZStW 98 (1986) 308.
48 Zum Diskussionsstand ausführlich L R - R i e ß , 24. Aufl., 1984, Vor § 198, Rdn. 13 ff.

49 Es ist auffallend, daß der Entwurf insoweit (Begr. S. 39) vorwiegend das ältere

Schrifttum zur Stützung seiner Auffassung zitiert und auch insoweit selektiv verfährt.
 Hauptverhandlungsreform - Reform des Strafverfahrens? 979

Eröffnungsrichters lehnt er, wenn auch nicht ohne Zögern, aus zutref-
fenden Gründen ab. Er kann sich aber auch nicht dazu entschließen, das
Eröffnungsverfahren nach dem Vorbild der VO von 1942 gänzlich zu
beseitigen, sondern beschränkt es im wesentlichen, unter Ausschluß
ergänzender Beweisaufnahme, jedenfalls nach dem Wortlaut seines Vor-
schlags, auf eine formale Prüfung der Anklageschrift auf ihre Schlüssig-
keit, ohne Rückgriff auf den Akteninhalt und die sich daraus ergebende
Verdachtslage"\ Das ist mit einer völligen Neugestaltung des entspre-
chenden Abschnitts der StPO (§§199 bis 212 b StPO) verbunden, die
auch unabhängig von der Grundsatzfrage zahlreiche hier nicht zu erör-
ternde Zweifelsfragen aufwirft.
Dem Entwurf muß in diesem Punkt nachdrücklich widersprochen
werden50. Er behandelt mit dem nicht sonderlich schwerwiegenden
Voreingenommenheitsargument nur eine Seite der erforderlichen
Gesamtabwägung, vernachlässigt aber die Rechtsschutzfunktion des
Eröffnungsverfahrens für den Angeschuldigten ebenso wie die mit dem
gegenwärtigen Rechtszustand verbundenen erheblichen Möglichkeiten
der Stoffkonzentration und der Hauptverhandlungsvorbereitung. For-
mal ist einzuwenden, daß die stattdessen vorgesehene Schlüssigkeitsprü-
fung der Anklageschrift ohne Grund nicht mehr den Maßstab der
vorhandenen Verurteilungswahrscheinlichkeit, sondern das Ausdrucks-
vermögen des Anklageverfassers zum Prüfungsgegenstand macht.
Im einzelnen versperrt der Entwurf zunächst die Möglichkeit, dem
Beschuldigten eine Hauptverhandlung zu ersparen, wenn der Anklage-
vorwurf (mag er nun in der schriftlichen Anklage überzeugend oder
nicht dargestellt sein) nach den aktenmäßigen Ergebnissen des Ermitt-
lungsverfahrens nicht hinreichend verdichtet ist. Der Anteil solcher
Ablehnungen der Eröffnung ist zwar prozentual nicht erheblich, aber
doch in absoluten Zahlen von einigem Gewicht51. Der Entwurfsvor-
schlag reduziert ferner selbst in den Fällen der nach seinem Prüfungs-
maßstab zurückgewiesenen Anklagen gegenüber der gegenwärtigen
Regelung (§211 StPO) die Sperrwirkung und damit den Schutz vor
erneuter Verfolgung auf ein praktisch nicht mehr relevantes Minimum 52 .
Er verbietet es dem Gericht im Eröffnungsverfahren entgegen dem

§ § 1 7 0 , 199, 200, 201 bis 207 A E - S t P O - H V ; Begründung S. 38 ff.

50 Ausführlich zur Gegenposition L R - R i e ß , Vor § 198 Rdn. 15 ff mit weit. Nachw.
51 Die Zahl der Ablehnungen der Eröffnung des Hauptverfahrens liegt bei etwa 4000 im

Jahr (vgl. LR-Rieß, Vor § 198 Fn. 19), weitaus höher dürfte die statistisch nicht erfaßbare
Häufigkeit veränderter und damit der Stoffkonzentration dienender Anklagezulassungen
sein.
" Vgl. § 2 0 6 AE-StPO-HV, wonach die neue Anklage stets möglich ist, „wenn die
Gründe für die Zurückweisung entfallen sind". Auf das Vorliegen neuer Tatsachen oder
Beweismittel kommt es nicht mehr an.
980 Peter Rieß

geltenden §202 StPO, durch einzelne Beweiserhebungen Entlastungsbe-

hauptungen nachzugehen, die den Tatverdacht entkräften und die
öffentliche Hauptverhandlung mit ihren negativen Auswirkungen ent-
behrlich machen könnten. Er gestattet dem Gericht nicht mehr eine
abweichende rechtliche Würdigung der Tat, die dem Angeklagten eine
bessere Vorbereitung seiner Verteidigung ermöglichen würde, als wenn
sie erst durch einen rechtlichen Hinweis zu Beginn der Hauptverhand-
lung zum Ausdruck gebracht würde. Bei einem Entwurf, der auch das
Ziel verfolgt, die Garantien des Verfahrens zu verbessern und dem
Beschuldigten unnötige Bloßstellungen zu ersparen, wirkt das Ausblen-
den dieser nur beispielhaft genannten Konsequenzen einigermaßen über-
raschend.

7. Kommunikationsfördernde Hauptverhandlungsgestaltung
Nach dem vom Entwurf vorgeschlagenen neuen §238 Abs. 2 AE-
StPO-HV bestimmt der Vorsitzende im Rahmen der Verhandlungslei-
tung Sitzordnung und äußeren Verhandlungsablauf; dabei kann „in
geeigneten Fällen . . . die Verhandlung in einer die offene Aussprache
erleichternden Form gestaltet werden"; vorgesehen ist dies insbesondere
für die Rechtsfolgenverhandlung und das vereinfachte Verfahren nach
dem A E - S t P O - N Ö V .
Hinter dieser abstrakten Formulierung verbirgt sich in erster Linie die
sog. „Hauptverhandlung am runden Tisch" im Sinne einer „kommuni-
kationsfördernden Interaktionsgemeinschaft". Gestützt wird dieser
Ansatz durch empirische Untersuchungen im Jugendgerichtsverfahren,
bei denen sich ein - wenn auch eher bescheidener - positiver Ertrag
gezeigt hat". Der Entwurf begründet die Notwendigkeit einer gesetz-
lichen Regelung u. a. damit, daß sich in der experimentellen Phase
gezeigt habe, daß Verfahrensbeteiligte „nicht mitspielen wollten" 54 .
Genau dieser Begründungsansatz läßt auch grundsätzliche Bedenken
gegen den sonst eher interesanten, wenn auch marginalen Gedanken
deutlich werden. Mindestens für die Seite des Beschuldigten ist die
Hauptverhandlung kein Spiel, bei dem es auf das Mitspielen ankommt,
und er mag gute Gründe haben, nicht mitspielen zu wollen. Die
Spielregeln dem pflichtgemäßen Ermessen des Vorsitzenden im Rahmen
der Verhandlungsleitung anheimzustellen, erscheint denn auch rechts-
politisch einigermaßen bedenklich, zumal die Versuchung nicht immer
gänzlich fernliegen könnte, die entspannte Atmosphäre einer offenen
Aussprache geständnisfördernd einzusetzen.

55 Ausführlich, auch zur Gesamtproblematik mit Nachw. Scbreiber/Schöch/Bönitz, Die

Jugendgerichtsverhandlung am „runden Tisch", 1981; skeptisch Miehe ZStW 98 (1986)
141.
54 Entwurf S. 52.
 Hauptverhandlungsreform - Reform des Strafverfahrens? 981

Hinzu kommen Bedenken gegen die generalklauselartige Weite des

Vorschlags und seine Unbestimmtheit. Zunächst: Wenn das Gesetz als
Sonderform der Hauptverhandlung eine „die offene Aussprache erleich-
ternde" kennt, bedarf es nicht vorheriger Regelung der „Normalform"?
Ferner: Wer bestimmt, welche Form die offene Aussprache erleichtert,
was sind „geeignete Fälle", wo sind die Grenzen dieser Erleichterung,
sozusagen die rechtsstaatlich erforderlichen Mindeststandards an Form
und in welchem Umfang ist die Zustimmung der Beteiligten erforderlich
oder ihr Widerspruch beachtlich? Insgesamt sprechen wohl vorerst die
besseren Gründe dafür, ohne normative Vorgaben die eine offene Aus-
sprache erleichternde Gestaltung der Hauptverhandlung der Initivative
aller Prozeßbeteiligter zu überlassen.

IV. Das Reformmodell als Hauptverhandlungsreform

1. Zum Umfang und zur Reichweite der Vorschläge
Keiner der sechs vom Entwurf aufgenommenen Lösungsvorschläge ist
als solcher neu; ein Teil von ihnen ist schon fast bis zum Überdruß im
Schrifttum und teilweise auch in Verbandsgremien erörtert55, andere sind
bisher verhältnismäßig wenig diskutiert. Der eigentliche und unbestreit-
bare Verdienst des Entwurfs liegt darin, daß er von einer in sich
konsistenten Zielbestimmung auch unter Verwendung vorhandener
empirischer Erkenntnisse her eine Auswahl aus den vorhandenen
Reformvorschlägen trifft und diese zu einem einheitlichen Konzept
bündelt. Die Umsetzung in einen Gesetzesvorschlag erleichtert die
Einschätzung der mit seiner Realisierung verbundenen qualitativen
Dimension. Dabei wird nun, unabhängig von der noch zu behandeln-
den, vom Entwurf wohl allzu optimistisch gesehenen Frage des Anwen-
dungsbereiches 56 , deutlich, daß selbst ein Reformprogramm mittlerer
Reichweite schon innerhalb des Teilabschnitts „Hauptverfahren" zu
erheblichen Veränderungen führen würde, von Auswirkungen auf
andere Bereiche einmal ganz abgesehen. Die Hauptverhandlung nach
der Realisierung des Entwurfs wäre eine tiefgreifend andere als heute. Sie
wäre es, trotz der beschönigenden Aussagen des Entwurfs zu diesem
Punkt unter dem Aspekt der Inanspruchnahme von Justizkapazität, sie
wäre es aber, hiervon ganz unabhängig, auch in bezug auf die Positio-
nen, die sie festschreibt, die sie in bezug auf eine Gesamtreform präjudi-
ziert und schließlich in bezug auf diejenigen Konsequenzen, die sie
nahelegt, aber nicht problematisiert.
55 Ausführlich behandelt ist insbesondere die Zweiteilung der Hauptverhandlung,
N a c h w . u. a. bei Achenbach, MSchrKrim. 1977, 242; vgl. auch Dästner, Recht und Politik,
1976, 86.
56 Näher unten, IV 2.
982 Peter Rieß

Die Einschätzung als eines Reformmodells mittlerer Reichweite wird

bestätigt, wenn man sich vor Augen führt, welche Grundstrukturen der
Hauptverhandlung und des Strafverfahrens insgesamt durch den Ent-
wurf nicht in Frage gestellt werden. Festgehalten wird namentlich an der
für den deutschen Strafprozeß konstitutiven Kombination von Akkusa-
tionsprinzip und Instruktionsmaxime 57 , also der thematischen Bindung
an den vom Kläger mit der Tatbeschreibung bestimmten Prozeßgegen-
stand, verbunden mit der Verpflichtung, innerhalb dieses thematischen
Rahmens ohne Bindung an Anträge den Sachverhalt von Amts wegen zu
erforschen (vgl. §§ 158, 264 und vor allem §244 Abs. 2 StPO). Daß dazu
als notwendige Folge die Kenntnis der Ermittlungsakten für das erken-
nende Gericht gehört, anerkennt auch, wenn auch mit nicht ganz
unproblematischen Einschränkungen und Begrenzungsversuchen 58 , der
Entwurf. Die damit verbundene Absage an eine stärkere Hinwendung
zu Parteienprozeß und Dispositionsmaxime ist generell und als allge-
meine Aussage zu begrüßen. Nicht übersehen werden, und insoweit ist
der Entwurf doch etwas retrospektiv, sollte aber dabei, daß mit dieser
Festschreibung des umfassenden Aufklärungsgrundsatzes das Phänomen
der „Vereinbarungen im Strafverfahren" nicht einmal ansatzweise ange-
sprochen wird 59 .
Im Rahmen dieser unverändert beibehaltenen Grundstruktur der
Hauptverhandlung ist ferner zu beachten, daß der Entwurf eine Reihe
von Maximen mittlerer Abstraktionshöhe nicht nur aufrechterhält, son-
dern auch in ihren gesetzestechnischen Details nicht berührt60. Dazu
gehören etwa der Beweiserhebungsanspruch mit der Sonderfrage des
Beweisantragsrechts, das Unmittelbarkeitsprinzip mit seinen Begren-
zungen in den §§ 250 bis 256 StPO, die Konzentrationsmaxime mit ihren
immer mehr ausufernden Ausnahmen in den §§228, 229 StPO, die
Probleme der Legitimationsgrundlage für die auch in rechtsvergleichen-
der Sicht sehr weit gespannte Anwesenheitspflicht in der Hauptverhand-
lung61, aber auch, ein besonders wichtiger Punkt, die mit der revisions-
gerichtlichen Kontrolle verknüpfte Frage nach der heutigen Reichweite

57 Vgl. dazu statt vieler Roxin, Strafverfahrensrecht, 19. Aufl., 1985, 88 f.

58 Vgl. dazu oben, III 6.
59 Zu diesem bisher wenig erörterten, aber bedeutsamen Thema u. a. Schmidt-Hieber,
NJW 1982, 1011; ferner die Aufsatzreihe von Schmidt-Hieber/Widmaier/Hassemer/Hipp-
ler StrVerl. 1986, 355 ff; vgl. auch Dielmann, GA 1981, 558; Ansätze zum Kooperations-
modell, freilich mit der Geständnisvoraussetzung in äußerst bedenklicher Form, jedoch in
AE-StPO-NÖV; vgl. Schüler-Springorum, NStZ 1982, 308; vgl. auch Wolter, GA 1985,
81 ff.
60 In der Einleitung (S. 2) wird zwar darauf hingewiesen, daß Vollständigkeit in den

„Folgeänderungen" nicht angestrebt werde. Indessen gehen die vom Entwurf nicht
berührten Fragen über bloße „Folgeänderungen" deutlich hinaus.
61 Dazu neuestens Stein, ZStW 97 (1985) 303.
 Hauptverhandlungsreform - Reform des Strafverfahrens? 983

des Grundsatzes der freien Überzeugungsbildung". Die Beschränkung

des Entwurfs auf sein ohne Zweifel bedeutsames Vorschlagspaket
erleichtert dessen Diskussion und rechtspolitische Einschätzung. Aber
es ist zweifelhaft, ob der Entwurf, indem er all diese Fragen übergeht,
seinem eigenen Anspruch eines „Gesamtmodells" Rechnung trägt, und
es ist kaum zu bezweifeln, daß für den Fall einer Realisierung einer
umfassenden Hauptverhandlungsreform an den hier steckenden, weitge-
hend ungelösten Fragen nicht wird vorbeigegangen werden können. Es
ist daher nachdrücklich vor dem Irrtum zu warnen, daß mit dem
Aufgreifen der vom Entwurf berührten Vorschläge allein eine Neuge-
staltung der Hauptverhandlung bewältigt sei.

2. Zum Anwendungsbereich des neuen Hauptverhandlungsmodells

a) Der Entwurf geht von einer generellen Anwendung des neuen

Hauptverhandlungsmodells in allen Strafverfahren (gegen Erwachsene)
aus. Lediglich im Anwendungsbereich des A E - S t P O - N ö V sollen jeden-
falls nach der Begründung des A E - S t P O - H V die Vorschriften über das
Schuldinterlokut, das Wechselverhör und das Diktatprotokoll nicht
gelten63. Der Entwurf schätzt den Anwendungsbereich des Vereinfach-
ten Verfahrens wohl zu optimistisch ein64; erhebliche Vorbehalte sind
auch gegen die Annahme anzumelden, daß in den zukünftig im Normal-
verfahren (neuer Art) abzuurteilenden Verfahren „nicht selten eine
Vereinfachung und Verkürzung gegenüber der herkömmlichen Haupt-
verhandlung zu erwarten sei". Die vom Entwurf zutreffend gesehene
Notwendigkeit, den Anwendungsbereich des neuen Hauptverhand-
lungsmodells zu beschränken, dürfte sich indessen mit dem Hinweis auf
die Abschichtungswirkung des vereinfachten Verfahrens nach dem A E -
S t P O - N ö V nicht erledigen, zumal dieser Vorschlag als rechtspolitisch
gescheitert angesehen werden muß65.

62 Ausführlich zu dieser Problematik z.B. Peters, Strafprozeß, 4.Aufl. 1985, 298ff

sowie die dortigen Literaturnachw. S. 285.
65 In den Gesetzesvorschlägen des Entwurfs wird freilich diese Ausnahme nicht deut-

lich. Vielmehr enthält § 407 e Abs. 1 AE-StPO-NÖV insoweit eine Globalverweisung, bei
der der AE-StPO-HV keine Ausnahmen vorsieht, obwohl er an anderer Stelle (vgl. z.B.
§ 200 Abs. 2 AE-StPO-HV) auf den AE-StPO-NÖV Bezug nimmt. Auch für den Anwen-
dungsbereich des N Ö V in Betracht kommen aber der Einsatz der Gerichtshilfe, der Abbau
des Eröffnungsverfahrens und die „Hauptverhandlung am runden Tisch".
H Entwurf, S. 4, auch zum folgenden.

15 Vgl. zum AE-StPO-NÖV die grundsätzliche Kritik von Dahs, Verh. des 54. DJT

(1982) Bd. II Κ 1 4 ff; ferner Engels!Frisier, ZRP 1981,111 ; Hilger, NStZ 1982, 312; Mehle,
NStZ 1982 309; Meyer-Goßner, ZRP 1982, 237; krit. auch, und zwar gerade unabhängig
von der Öffentlichkeitsproblematik Zipf, Gutachten zum 54. DJT, Verh. des 54. DJT,
1982, Bd. I C 77 f. Die Auffassung der Entwurfsbegründung (S. 3), daß sich die Vorbehalte
gegen diese Verfahrensart überwiegend gegen die Beschränkungen der Öffentlichkeit
984 Peter Rieß

b) Der Anwendungsbereich einer neu gestalteten Hauptverhandlung

wirft darüberhinaus weitere grundsätzliche Systemfragen auf, mit denen
der Entwurf sich kaum auseinandersetzt. Die generelle Geltung führt
teilweise zu schwerwiegenden Brüchen im Konzept, etwa bei der Stel-
lung des unverteidigten Angeklagten im Wechselverhör und bei der
Zweiteilung der Hauptverhandlung. Der Entwurf stellt kaum die Frage,
welche Mitwirkungsrechte und Verteidigungsbefugnisse die neu konzi-
pierte Hauptverhandlung zwingend erfordert, und unternimmt nicht
den Versuch, von hier aus den Anwendungsbereich zu bestimmen,
abgesehen von einer sehr kursorischen verneinenden Überlegung zu
einer instanzabhängigen Begrenzung66. Weiter ausgreifend hängt damit
die Frage zusammen, ob es im Rahmen einer künftigen Gesamtreform,
als deren Teilstück sich der Entwurf ja versteht, weiterhin sinnvoll ist, an
der Fiktion des allgemein geltenden „Normalverfahrens" festzuhalten
und den quantitativ überwiegenden Teil definitorisch als Randbereich in
die besonderen Verfahrensarten zu verweisen. Dem ließe sich als
Zukunftsperspektive die Konzeption mehrerer gleichberechtigter, aber
unterschiedlicher, an den jeweiligen Funktionszusammenhängen ausge-
richteter Verfahrensgänge entgegenhalten; ein Weg, der freilich bisher
wenig diskutiert wird und erst in Umrissen erkennbar wird67.
Man kann das dem Entwurf von seinem Ansatz her allerdings schwer-
lich zum Vorwurf machen. Denn diese Abgrenzungsfrage läßt sich nicht
auf das Hauptverfahren und möglicherweise nicht einmal auf das Straf-
verfahrensrecht begrenzen, sondern erfordert eine Gesamtstrategie
materiell-rechtlicher und strafverfahrensrechtlicher Art, in die Begren-
zungen des Legalitätsprinzips, materiell-strafrechtliche Ansätze sachge-
rechter Sanktionierung geringer Schuld und geringen Unrechts, Diver-
sionsstrategien schon im Ermittlungsverfahren und unterschiedliche
Verfahrensformen für das gerichtliche Verfahren einzubeziehen wären68.
c) Als eine Art Alternativlösung auf Zeit würde wohl als Abgrenzungs-
kriterium für die Hauptverhandlung neuer Art, wenn man sie ganz oder
in wesentlichen Einzelelementen verwirklichen will, nur ein Rückgriff
auf die sachliche Zuständigkeit in Betracht kommen, verbunden mit der
Bereitschaft, bei den zuständigkeitsbestimmenden Merkmalen gewisse
Anpassungen vorzunehmen69. Daß dabei die Verfahren vor dem Straf-

richteten, findet im Schrifttum keine Stütze. Die Kritik richtet sich mehr pragmatisch
gegen die verfahrensverzögernde und unpraktikable Ausgestaltung und mehr grundsätz-
lich gegen den von diesem Verfahren ausgehenden Geständnisdruck; insoweit jedoch
befürwortend z . B . Wolter, G A 1985, 56.
66Entwurf, S. 4.
67Überlegungen dazu z. B. bei Wolter, G A 1985, 51 f, 81 f; vgl. auch Zipf (Fn. 8), 142;
eher zurückhaltend noch Rieß, Festschr. K.Schäfer, 1980, S. 187, 193.
" Dazu ausführlich unten, V.
 Hauptverhandlungsreform - Reform des Strafverfahrens? 985

richter gänzlich auszuscheiden hätten, liegt auf der Hand. Höchst

problematisch wäre jedoch auch die Geltung der neuen Hauptverhand-
lung für das Schöffengericht, so daß rechtspolitisch und systematisch
einiges dafür sprechen könnte, sich vorerst bei einer etwaigen Realisie-
rung des Entwurfs auf die Verfahren vor der Strafkammer im ersten
Rechtszug zu beschränken. Zwischenlösungen wären denkbar, etwa in
Richtung auf fakultative Ermächtigungen beim Amtsgericht anstelle
obligarorischer Normen für die Strafkammer. Einzelheiten sind hier
nicht zu erörtern, weil es nur darum gehen kann, zunächst einen Weg
aufzuzeigen, der aus der Maximalanwendung der Entwurfsvorschläge
einen gangbaren Ausweg bieten könnte.

V. Zum Stellenwert des Entwurfs im Rahmen einer Gesamtreform

1. Hauptverhandlungszentrierter Reformansatz
Bei einer wissenschaftlichen Arbeit, auch bei einer solchen rechtspoli-
tischer Art, ist es unbestreitbar das autonome Recht der Verfasser,
eigenverantwortlich ihr Thema zu bestimmen und einzugrenzen. Den-
noch ist die Frage aufzuwerfen, warum gerade die Reform der Haupt-
verhandlung den Gegenstand des ersten breiter angelegten AE zum
Strafverfahren bildet. Denn diese Frage enthält Konsequenzen und
Implikationen, die sowohl für die Möglichkeit einer alsbaldigen und
selbständigen Realisierung (in im wesentlichen unveränderter oder
modifizierter Form) als auch für die Einbeziehung von Alternativen
bedeutungsvoll sind. Das geht über die vom Entwurf selbst gesehenen,
eher bescheidenen Ausstrahlungen auf Ermittlungsverfahren und
Rechtsmittelverfahren weit hinaus und führt im Kern zu der offenen
Frage, ob es richtig ist, Strafverfahren und Strafverfahrensreform heute
noch hauptverhandlungszentriert zu sehen.
Das ist nun allerdings die Grundlage des Entwurfs, für den die
Reform der Hauptverhandlung „das Zentrum aller Reformerörterun-
gen" darstellt, und der meint, solange die hier anstehenden Probleme
nicht gelöst sind, könnten die zahlreichen sonstigen, zweifellos notwen-
digen Reformen nicht angegangen werden70. Es ist die Sichtweise, die
den Mitautor Roxin in seinem Lehrbuch zu dem Satz geführt hat: „Die
Hauptverhandlung stellt das Kernstück des Hauptverfahrens und den
Höhepunkt des gesamten Strafprozesses dar"71, und es ist ohne Zweifel

" Freilich muß gesehen werden, daß dabei erhebliche Zielkonflikte entstehen können,
weil die Abgrenzungsmerkmale der sachlichen Zuständigkeit auch die Funktion haben, die
Belastung der Rechtsmittelinstanzen zu steuern.
70
Entwurf, S. 2.
71
Roxin, Strafverfahrensrecht, 19.Aufl., 1985, S.249; ebenso z.B. Schöch, in: Straf-
prozeß und Reform, 1979, S. 52.
986 Peter Rieß

auch die Vorstellung, die der Konzeption der RStPO 1877 zugrunde lag
und die beispielsweise in der Legalordnung noch heute dazu führt, das
Ermittlungsverfahren systematisch dem Verfahren im ersten Rechtszug
und in seiner Abschnittsbezeichnung als „Vorbereitung der öffentlichen
Klage" schwerpunktmäßig dem gerichtlichen Verfahren zuzuordnen72.
Diese gleiche systematische Sichtweise hat zur Folge, daß Verfahrensbe-
endigungen ohne Entscheidung über den Sanktionsanspruch der Rechts-
gemeinschaft in den §§ 153 ff StPO lediglich als Durchbrechungen des
Legalitätsprinzips kategorisiert werden und daß das in der Rechtswirk-
lichkeit hochbedeutende Strafbefehlsverfahren als „Besondere Art des
Verfahrens" in den Randbereich abgedrängt wird.
Dahinter steht wohl vielfach die Vorstellung, daß der eigentliche oder
richtige Strafprozeß erst mit der Erhebung der öffentlichen Klage
beginne73. Es ist dies schließlich auch die traditionelle Sichtweise rechts-
wissenschaftlicher Reformdiskussion. Diese hat immer das gerichtliche
Verfahren und hierbei namentlich die Hauptverhandlung erster Instanz
zum bevorzugten Thema gehabt, und es ist eine Folge hiervon, daß die
Reform der Hauptverhandlung und, wenn auch in geringem Maße, der
Instrumente, die der Korrektur des Urteils erster Instanz dienen
(Rechtsmittel und Wiederaufnahme), zum Lieblingsthema universitär
gespeister Reformdiskussionen geworden ist, während bei der, vom
Reifegrad her eher rückständigen, Diskussion über die Reform etwa des
Ermittlungsverfahrens die Justizpraktiker dominieren74, wenn auch in
neuerer Zeit deutlich unterstützt von empirisch und rechtssoziologisch
orientierter Theorie 75 . Der hauptverfahrenszentrierte Reformansatz des
AE geht insoweit, und wohl auch in der Auswahl der schwerpunkt-
mäßig behandelten und hervorgehobenen Einzelvorschläge, bei aller
materiell-strafrechtlich und kriminalpolitisch gesehen eher progressiven
Haltung aus der verfahrensrechtlichen Reformperspektive in eine eher
traditionelle, beinahe schon konservative Richtung mit deutlich retro-
spektiven Elementen. Das soll hier nicht als Kritik, sondern als Befund
verstanden werden; es wird auch im Detail vielfach gemildert und

72 Dazu kritisch LR-Rieß, 24. Aufl., 1985, Vor §151 Rdn.3.

73 Vgl. zu der diese Sicht noch stärker betonenden Auffassung der österreichischen
Prozeßrechtswissenschaft kritisch Moos, Festschr. Jescheck, 1985, 725.
74 Vgl. mit weit. Nachw. Rieß, ZStW 95 (1983), 550 Fn.112 sowie die von der
Anwaltschaft unterbreiteten Vorschläge zur Reform des Ermittlungsverfahrens, AnwBl.
1986, 50 ff. Jedenfalls gilt das (oder galt doch mindestens in der Vergangenheit) für das
Ermittlungsverfahren als Ganzem, weniger für bestimmte spezielle Fragestellungen (Lega-
litätsprinzip, Eingriffsermächtigungen).
75 Die sozialwissenschaftliche Erfassung der Selektionsvorgänge im Ermittlungsverfah-

ren ist geradezu das Thema der strafverfahrensrechtlichen Instanzenforschung, vgl. z. B.

nur Blankenburg/Sessar/Steffen, Die Staatsanwaltschaft im Prozeß strafrechtlicher Sozial-
kontrolle, 1978, mit weit. Nachw.
 Hauptverhandlungsreform - Reform des Strafverfahrens? 987

überkreuzt, und es kennzeichnet schließlich nicht den Inhalt der Vor-

schläge, sondern in erster Linie die Schwerpunktbildung mit der sie
tragenden These, die Hauptverhandlung bilde das Zentrum aller Re-
formüberlegungen.

2. Gesamtzentrierter Reformansatz
Eine Betrachtung des Strafverfahrens mit der Hauptverhandlung als
dem Höhepunkt des gesamten Strafprozesses ist heute keineswegs mehr
selbstverständlich. Sie wird ebenso durch die fast unbestrittene Einsicht
in Frage gestellt, daß die entscheidenden Weichen für das Ergebnis der
Hauptverhandlung bereits im Ermittlungsverfahren gestellt werden, wie
durch die statistisch zu belegende Tatsache, daß der größere Teil der
Ermittlungsverfahren eben nicht in die Erhebung der öffentlichen Klage,
ein nicht unerheblicher Teil gerichtlicher Verfahren nicht in eine Haupt-
verhandlung und viele Hauptverhandlungen nicht in ein Urteil mün-
den76, wobei die Freiräume, in denen sich diese Selektionsprozesse
abspielen, dogmatisch nicht immer sonderlich erhellt und rechtspolitisch
oft nicht sonderlich strukturiert sind.
Immer wahrscheinlicher wird ferner die Annahme, daß bei dieser
Reduktion des für die Hauptverhandlung und in der Hauptverhandlung
für das Urteil verbleibenden Stoffes Kommunikationsvorgänge eine
Rolle spielen, die mit der offenen Aussprache am „Runden Tisch" sehr
wenig, mit Vereinbarungen von funktioneller (nicht dogmatischer!)
Verwandtschaft mit dem amerikanischen plea bargaining aber sehr viel
zu tun haben. Hauptverhandlung als Höhepunkt des gesamten Strafpro-
zesses trifft dann nur noch dort (und auch dort in eingeschränktem
Maße) zu, wo es zur Hauptverhandlung kommt, wobei die Effizienz des
Teilstückes Hauptverhandlung im Gesamtsystem kritischer Prüfung
bedarf. Der hauptverhandlungszentrierten Perspektive des Strafverfah-
rens läßt sich heute eine andere entgegensetzen, die das Strafverfahren in
seiner Gesamtheit als „Prozeß", d . h . als eine geordnete Ablaufreihen-
folge von aufeinander bezogenen und in einer funktionellen Beziehung
stehenden Ereignissen betrachtet".
Für Reformüberlegungen sind diese unterschiedlich möglichen Per-
spektiven von erheblicher Bedeutung. Eine hauptverhandlungszentrierte

76 Dieses „Trichtermodell" des Strafverfahrens wird in seiner Dimension durch fol-

gende Zahlen anschaulich: Von jeweils 100 Ermittlungsverfahren gegen bekannte Tatver-
dächtige gelangen 38 durch Klageerhebung ins gerichtliche Verfahren, 21 in die Hauptver-
handlung, 15 zur Erledigung durch Urteil und etwa 3 in die Rechtsmittelkontrolle.
77 So im Ansatz, wenn auch ebenfalls nicht frei von einer hauptverhandlungszentrierten

Betrachtungsweise Rieß, Festschr. K.Schäfer, 1980, 155ff, insbes. 190f; stärker auf diese
Gesamtperspektive gerichtet ζ. B., wenn auch mit vielfach problematischen Einzelheiten,
Wolter, G A 1985, 49 ff.
988 Peter Rieß

Perspektive, für die der AE-StPO-HV als Beispiel stehen mag, wird vom
traditionellen Verständnis der Hauptverhandlung ausgehend deren Effi-
zienz für die Verfahrensziele zu verbessern trachten und von dieser
Grundlage her die übrigen Verfahrensabschnitte umzugestalten suchen,
und sie muß deshalb das Gesamtverfahren unter dem Blickwinkel
reformieren, daß die anderen Abschnitte auf die Hauptverhandlung
„zuarbeiten". Dies geschieht auch dann, wenn sie zur Entlastung der zu
reformierenden Hauptverhandlung Abschichtungsmechanismen zur
Verfügung stellt, wie etwa der AE-StPO-NOV, denn auch diese
Abschichtung ist vorwiegend eine hauptverhandlungszentrierte. Durch
ihre Orientierung an der vorhandenen Legalordnung eröffnet diese
Perspektive scheinbar die Möglichkeit einer Teilreform. In Wirklichkeit
präjudiziert sie in erheblichem Ausmaß die Gesamtreform.
Eine beim Strafverfahren insgesamt ansetzende Reformperspektive
muß in erster Linie einen Reformansatz ins Auge fassen, bei dem die
Erledigungen vor dem gerichtlichen Verfahren und außerhalb der
Hauptverhandlung selbständig und gleichgewichtig gesehen werden. Sie
muß deren Effizienz für die Verfahrensziele und die hierfür erforder-
lichen rechtsstaatlichen Mindeststandards überprüfen. Sie muß Konsens
darüber herbeizuführen suchen, welche Maßstäbe diejenigen Verfahren
bestimmen sollen, für die eine Hauptverhandlug in Betracht kommt,
und sie muß sachgerechte Kriterien für die vorher auszuscheidenden
Verfahren und ihre Behandlung entwickeln. Ihr Schwerpunkt wird im
vorbereitenden Verfahren und außerhalb der Hauptverhandlung liegen.
Hauptverhandlungsreform ist bei dieser Perspektive nicht der Ausgangs-
punkt, sondern die Folge; eine Folge freilich, die schon bei der Reform
des Ermittlungsverfahrens, bei der Bestimmung der Reichweite der
Verfolgungspflicht und bei der Entwicklung von besonderen Verfah-
rensgängen im Auge zu behalten ist. Deshalb ist bei dieser Reformper-
spektive kaum die Versuchung vorhanden, präjudizierende Teilvor-
schläge so exakt auszuformulieren, daß eine Teilreform möglich er-
scheint.

3. Notwendigkeit eines Alternativmodells

Eine solche, das Strafverfahren insgesamt ins Blickfeld nehmende
Reformperspektive, deren Schwergewicht (oder zumindest Ausgangs-
punkt) im vorbereitenden Verfahren liegen müßte, ist in ausreichend
detaillierter Form derzeit nicht vorhanden78. Nach dem AE-StPO-HV
kann zwar etwa abgeschätzt werden, welches Bild ein reformiertes
gerichtliches Verfahren erster Instanz bieten würde; es kann davon
ausgegangen werden, daß das Ermittlungsverfahren in seinen strukturel-
len Grundzügen keine wesentliche Veränderung erleiden wird. Insofern
ist unbestreitbar ein Verdienst des AE-StPO-HV, daß er eine der
 Hauptverhandlungsreform - Reform des Strafverfahrens? 989

Möglichkeiten einer Gesamtreform konturiert. Doch wird die Beurtei-

lung durch das Fehlen eines Gegenmodells erschwert, das einen im
wesentlichen vom Ermittlungsverfahren ausgehenden Reformansatz ent-
wickelt. Dieses Gegenmodell ist um so wichtiger, weil - wie dargelegt
wurde - der A E - S t P O - H V in manchen Punkten problematisch und
zweifelhaft ist, und auch deshalb, weil der hauptverhandlungszentrierte
Reformansatz drängende rechtspolitische Fragen, etwa die Reichweite
der Verfolgungspflicht oder die Struktur des Ermittlungsverfahrens
offenläßt und offenlassen muß. Es ist auch deshalb wichtig, weil es
erkennen lassen würde, ob und wo sich aus unterschiedlichen Ansätzen
parallele Reformvorschläge ergeben.
Die Bewertung einer hauptverhandlungszentrierten Reform mittlerer
Reichweite, die der A E - S t P O - H V in vielen Punkten ermöglicht, und
des Gegenmodells einer ermittlungsverfahrenszentrierten Reform
könnte freilich auch zeigen, daß das tradierte System beiden vorzuziehen
ist. Doch braucht man auch für diese Erkenntnis beide Modelle.

7g Die vom Strafrechtsausschuß des Deutschen Anwaltvereins im Oktober 1985 vorge-

stellten Leitsätze zur Reform des Ermittlungsverfahrens (vgl. AnwBl. 1986, 50 ff) stellen
diese Reformperspektive schon deshalb nicht dar, weil sie sich auf einzelne, aus der Sicht
der Verteidigung besonders wichtige Problemfelder beschränken (vgl. näher Rieß, AnwBl.
1986, 78). Bemerkenswert ist insoweit weiter, daß hier mindestens teilweise Reform des
Ermittlungsverfahrens mit Hilfe von dem Hauptverfahren entlehnten institutionellen und
strukturellen Gedanken betrieben wird.
 Wird in der Bundesrepublik Deutschland
zu viel verhaftet?
Versuch einer Standortbeschreibung anhand nationaler
und internationaler Statistiken

H E I N Z SCHÖCH

I.
Die Uberzeugung Karl Lackners, daß „zureichende Erkenntnisse
kriminologischer Forschung unverzichtbare Voraussetzung jeder Krimi-
nalpolitik sind"1, gilt auch für die in nahezu allen Rechtsordnungen
umstrittene Frage nach den richtigen Grenzen des Haftrechts. So enthält
die Anfang 1983 bei einem Forum des Deutschen Anwaltvereins formu-
lierte und seither immer wieder aufgegriffene These, in der Bundesre-
publik Deutschland werde zu schnell und zu viel verhaftet2, zwar primär
rechtspolitische Wertungen, doch läßt sich deren Gewicht kaum ohne
Berücksichtigung der Rechtswirklichkeit des Haftrechts und seiner
Konsequenzen für Taten, Täter und Verfahren beurteilen.
Dabei geht es nicht nur um sog. „Instanzenforschung"3, sondern auch
um kriminalprognostische Fragen (z.B. bei den Haftgründen der
Flucht-, Wiederholungs- und Verdunkelungsgefahr), um Täter-Opfer-
Beziehungen (z.B. bei der Verdunkelungsgefahr) oder um Wechselwir-
kungen zwischen Haftentscheidungen (z.B. Erlaß des Haftbefehls,
Aussetzung des Vollzugs, Aufhebung) und persönlichen und sozialen
Verhältnissen des Beschuldigten (ζ. B. familiäre Bindungen, Wohn- und
Beschäftigungssituation, Vorstrafenbelastung, Alkohol- und Drogenab-
hängigkeit).
In Göttingen wird derzeit im Auftrag des Bundesjustizministeriums
eine repräsentative Stichprobenuntersuchung durchgeführt, die sich mit
diesen und anderen Fragen zur Rechtswirklichkeit des Haftrechts

1 Lackner, Kriminologie und Strafrecht, Kriminologische Gegenwartsfragen 6 (1964),

S. 6 ff, 7.
2 Bericht von Brüssow, Anwaltsblatt 1983, S. 115 f.
3 Sack, Kritische Kriminologie, in: Kaiser/KernerlSack/Schellhoss (Hrsg.): Kleines
Kriminologisches Wörterbuch, 2. Aufl. 1985, S. 277 ff, 281; zur Einbeziehung in die heute
herrschende Gegenstandsdefinition der Kriminologie vgl. Kaiser, Kriminologie, 7. Aufl.,
1985, S. 1 ff, insoweit ist Kriminologie zugleich strafrechtliche Rechtstatsachenforschung.
992 Heinz Schöch

befaßt 4 ; dabei werden anhand von Strafakten und Befragungen Haftent-

scheidungen auf der Mikroebene analysiert5. Die Frage nach dem ange-
messenen Umfang der Untersuchungshaft (U-Haft) berührt aber auch
die Makroebene, also die Gesamtzahl der Haftfälle im zeitlichen und
internationalen Vergleich. Der hierfür erforderliche Versuch einer
Standortbestimmung sei dem verehrten Jubilar gewidmet, der sich stets
für die Zusammenarbeit von Strafrecht und Kriminologie eingesetzt hat
und unter dessen Vorsitz im Fachbeirat und Kuratorium des Freiburger
Max-Planck-Instituts für ausländisches und internationales Strafrecht
eine fruchtbare Partnerschaft zwischen Strafrechtswissenschaft, Krimi-
nologie und Rechtsvergleichung praktiziert wurde.

II.
Die Untersuchungshaft ist in nahezu allen modernen Staaten ein
kriminalpolitisches Problem ersten Ranges. In vielen Ländern wird von
ihr über die originäre Aufgabe der Verfahrenssicherung hinaus erwartet,
daß sie zur Beruhigung der Öffentlichkeit bei spektakulären Straftaten
oder zum Schutz der Allgemeinheit vor Serientätern beiträgt'; in Zeiten
steigender Kriminalität wird U-Haft oft zu einem Hort generalpräven-
tiver Erwartungen 7 . Andererseits bilden die Unschuldsvermutung und
die verfahrensrechtlichen Garantien bei Freiheitsentziehung, wie sie in
Art. 5 und 6 II der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und
Grundfreiheiten verankert sind, eine einigende Klammer zwischen den
europäischen Staaten8. Aber der für das Strafverfahren typische Konflikt
zwischen Strafverfolgungsinteressen des Staates und Freiheitsrechten des
(möglicherweise unschuldigen) Bürgers kommt in allen Ländern bei den
Problemen der Untersuchungshaft in seiner schärfsten Form zum Aus-
druck9. Recht und Wirklichkeit der Untersuchungshaft werden daher oft
als Seismograph für das rechtspolitische Klima eines Landes betrachtet.
Die Entwicklung des deutschen Haftrechts ist ein Beispiel hierfür;

4 Leitung Schöch und Schreiher; Projektbearbeiter Gebauer, Jabel.

5 Bundesweite Aktenanalyse anhand von 1551 Haftfällen und 143 Beinahehaftfällen
(Ablehnungen von Haftbefehlsanträgen) sowie eine schriftliche Befragung bei Richtern
(94), Staatsanwälten (274), Polizeibeamten (762) und Rechtsanwälten (210).
6 Vgl. §§112 III, 112 a StPO sowie Jung, Das Institut der Untersuchungshaft im
rechtsvergleichenden Uberblick, in: Reform der Untersuchungshaft, Vorschläge und
Materialien, hrsg. im Auftrag des Bundeszusammenschlusses für Straffälligenhilfe von
Jung/Müller-Dietz, Schriftenreihe des Bundeszusammenschlusses für Straffälligenhilfe,
Heft 31, 1983, S. 79ff, 80f m . w . N .
7 Vgl. Kaiser, in: Kaiser/Kerner/Schöch, Strafvollzug, 3. Aufl. 1982, S.72; Kerner,
Gedächtnisschrift für Schröder, 1978, S. 549 ff, 551.
8 MRK vom 4.11.1950 (BGBl. II 1952, S.685), vgl. Jung (Fn. 6), S.79.

' Vgl. auch Kaiser, in: Festschrift zum 125jährigen Bestehen der Juristischen Gesell-
schaft zu Berlin, 1984, S. 299 ff.
 Wird in der Bundesrepublik Deutschland zu viel verhaftet? 993

manche Entwicklungen lassen sich gleichwohl nicht hinreichend er-

klären.

1. Die 1877 in Kraft getretene Reichsstrafprozeßordnung ( R S t P O )

kannte nur die beiden seit der Aufklärung anerkannten Haftgründe der
Flucht- und Verdunkelungsgefahr 10 . Die 1935 durch eine nationalsoziali-
stische Strafprozeßnovelle eingefügten Haftgründe der Wiederholungs-
gefahr und der Erregung der Öffentlichkeit bei schweren Taten wurden
bald nach dem Kriege wieder beseitigt. Zu gravierenden Änderungen des
Haftrechts kam es erst mit dem Strafprozeßänderungsgesetz vom
1 9 . 1 2 . 1 9 6 4 , nachdem schon seit Beginn des Jahrhunderts die zu lange
Dauer der U - H a f t und die ausufernden Haftzahlen kritisiert worden
waren. Hierfür wurden die unpräzisen Haftgründe und die sog. Flucht-
präsumtionen des früheren Rechts (ζ. B. bei Verbrechen oder fehlendem
festen Wohnsitz) verantwortlich gemacht 11 .
Mit dem Ziel, sowohl die Zahl der Verhaftungen als auch die Dauer
der Untersuchungshaft zu beschränken, brachte das S t P Ä G 1964 insbe-
sondere folgende Änderungen: Genauere Umschreibung der Flucht-
und Verdunkelungsgefahr, Verschärfung der Begründungspflicht durch
Angabe bestimmter Tatsachen, allgemeine Verankerung des Grundsat-
zes der Verhältnismäßigkeit ( § 1 1 2 I 2 S t P O ) und dessen Konkretisie-
rung in bezug auf Bagatelldelikte (§113 StPO), Aussetzung des Vollzugs
des Haftbefehls ( § 1 1 6 S t P O ) und relative zeitliche Beschränkung (§ 121 f
S t P O mit besonderer Haftprüfung durch das O L G ) . Entgegen dieser
Zielsetzung wurden unter Berufung auf „praktische Bedürfnisse" der
Haftgrund der „Tatschwere" ( § 1 1 2 III S t P O ) und der Haftgrund der
Wiederholungsgefahr ( § 1 1 2 a S t P O ) eingeführt. Durch Gesetz vom
7 . 8 . 1 9 7 2 wurden der Haftgrund der Wiederholungsgefahr erheblich
ausgeweitet und die Voraussetzungen für die Annahme von Flucht- und
Verdunkelungsgefahr wieder gelockert, weil sich nach Auffassung der
Landesjustizverwaltungen und der Polizeibehörden die bisherigen Rege-
lungen als zu streng und tätigkeitsbehindernd erwiesen hätten und das
liberale Haftrecht für die Steigerung der Kriminalität und das Sinken der
Aufklärungsquote mitverantwortlich gewesen sei12. Die Ausweitung des
Haftgrundes der Tatschwere auf Vergehen nach § 1 2 9 a S t G B durch
Gesetz vom 18. 8 . 1 9 7 6 war die vorläufig letzte substantielle Änderung
des Haftrechts".

10 Hierzu und zum folgenden Roxin, Strafprozeßrecht, 19. Aufl. 1985, S. 181 (§30 Β II,

2); Rüping, Das Strafverfahren, 2. Aufl. 1983, S.66; LR-Wendisch, 24. Aufl. 1984, Vor
§112, Entstehungsgeschichte.
" Vgl. Jehle, Untersuchungshaft zwischen Unschuldsvermutung und Wiedereingliede-
rung, Beiträge zur empirischen Kriminologie, Band 10, 1985, S.4.
12 Krümpelmann, Kriminologische Gegenwartsfragen 12 (1976), S. 44 ff, 45 m . w . N .
994 Heinz Schöch

Die neuen Haftgründe wurden von der Literatur überwiegend abge-

lehnt. Das Bundesverfassungsgericht14 hielt jedoch beide für verfas-
sungsrechtlich noch vertretbar, den Haftgrund der Tatschwere aller-
dings nur über eine verfassungskonforme Auslegung in der Weise, daß
bei den in § 112 III StPO genannten schwersten Straftaten eine geringere
Intensität der Flucht- oder Verdunkelungsgefahr ausreiche. Danach
konzentrierte sich das allgemeine rechtspolitische Interesse in den 70er
Jahren zunächst eher auf Vollzug der Untersuchungshaft, der angesichts
der unzureichenden Regelung in § 119 StPO dringend einer gesetzlichen
Grundlage bedarf15.
Erst in den 80er Jahren hat sich unter dem Eindruck überfüllter
Haftanstalten die Kritik am Haftrecht und an seiner Handhabung in der
Praxis verstärkt16. Sie hat seit Anfang 1983 in der zugespitzten These des
Anwaltvereins, bei uns werde zu schnell und zu viel verhaftet, eine
schlagkräftige öffentlichkeitswirksame Formel gefunden. Der Straf-
rechtsausschuß des Deutschen Anwaltvereins weist auf die Gefahren der
Aushöhlung des Gesetzes bei schematischer Handhabung des §112 III
StPO und bei der häufigen Annahme der Fluchtgefahr wegen hoher
Straferwartung sowie der Verdunkelungsgefahr wegen der Eigenart der
Straftat hin17. Er fordert präzisere Tatbestandsvoraussetzungen für die
Flucht- und Verdunkelungsgefahr, Streichung des Haftgrundes der Tat-
schwere bei Einordnung der entsprechenden Straftatbestände unter die
strengeren Voraussetzungen des Haftgrundes der Wiederholungsgefahr,
schließlich Ergänzung des § 121 StPO durch Einführung einer absoluten
Höchstfrist von einem Jahr für die Untersuchungshaft.
Ein aus Strafrechtslehrern zusammengesetzter Arbeitskreis Strafpro-
zeßreform18 hat 1983 einen Gesetzesentwurf zur Untersuchungshaft
vorgelegt. Er geht davon aus, daß die in früheren Reformen abgesteckten
Ziele noch nicht erreicht worden seien, daß in der Realität der Untersu-
chungshaft alle Nachteile der kurzen Freiheitsstrafe fortbestünden und
daß in Deutschland zu viel, zu schnell und zu lange verhaftet werde. Er

13 Bei den Gesetzen vom 1 4 . 4 . 1 9 7 8 (§ 127) und vom 2 8 . 7 . 1 9 8 1 (§112 a) handelt es sich

nur um redaktionelle Anpassungen oder Klarstellungen.

14 BVerfGE 19, 342 ff; 35, 185 ff.
15 Kaiser (Fn. 9), S. 313 f m. w. N . ; Baumann, Entwurf eines Untersuchungshaftvoll-
zugsgesetzes, 1981 ; Jung/M iillerDietz (Fn.6), 1982 ;Jehle ( F n . l l ) , S. 272 ff.
16 Wolter, ZStW 93 (1981), S.452ff; Jung/Müller-Dietz (Fn.6); Hassemer, Strafvertei-
diger 1984, 38 ff; Jehle (Fn. 11); Heinz, I N F O 1-86 der Landesgruppe Baden-Württem-
berg in der Deutschen Vereinigung für Jugendgerichte und Jugendgerichtshilfen e.V.
1986, S. 3 ff.
17 Unveröffentlichtes Arbeitspapier zum Forum im Februar 1983; teilweise dargestellt

bei Briissow (Fn. 2).

18 Arbeitskreis Strafprozeßreform, Die Untersuchungshaft, Gesetzentwurf mit Begrün-
dung, vorgelegt von Amelung, Bemmann, Grünwald u.a., 1983.
 Wird in der Bundesrepublik Deutschland zu viel verhaftet? 995

beabsichtigt eine Reduzierung der Haftzahlen und der Haftdauer und

schlägt hierfür eine Reihe einschneidender Gesetzesänderungen vor,
insbesondere Beschränkung und Präzisierung der Haftgründe, Erhö-
hung der Haftschwelle (U-Haft nur, wenn eine vollstreckbare Freiheits-
strafe von mindestens einem Jahr zu erwarten ist) und strengere Befri-
stung der zulässigen Haftzeiten.

2. Die Reformdiskussion leidet heute wie früher unter einem Defizit an

Kenntnissen über die Rechtswirklichkeit des Haftrechts. Meist werden
nicht einmal die zur Verfügung stehenden Daten aus offiziellen Statisti-
ken sachgerecht ausgewertet". So wurde die Verschärfung des Haft-
rechts 1972 u. a. mit dem Anstieg der Kriminalität begründet 20 ; die in der
Polizeilichen Kriminalstatistik 1970 ausgewiesene Zunahme bei schwe-
rem Diebstahl um 38,1 % und bei Rauschgiftdelikten um 238,2 %
innerhalb eines Jahres wurde in Verbindung mit der „vom Gesetzgeber
im Interesse einer Resozialisierung sicher gut gemeinten Liberalisierung
des Haftrechts" 21 gebracht. Dabei beruhte die Veränderung beim schwe-
ren Diebstahl hauptsächlich auf der Neufassung des §243 StGB durch
das l . S t r R G , und die sprunghafte Zunahme der Rauschgiftdelinquenz
war entscheidend durch die veränderte Kontrollintensität bedingt.
Umgekehrt kann die These, es werde zu viel und zu schnell verhaftet,
nicht mit einigen problematischen Einzelfällen oder mit einer - mög-
licherweise kurzfristigen - Uberfüllung der Haftanstalten begründet
werden 22 .
Die für kriminalpolitische Entscheidungen unverzichtbare langfristige
Analyse kann derzeit auf zwei kriminalstatistische Hilfsmittel zurück-
greifen: einmal die seit 1961 vorliegenden Nachweise über die Zahl der
Untersuchungsgefangenen in der Strafvollzugsstatistik, zum andern die

" Verdienstvoll daher die neueren Auswertungen bei Abenhausen, Statistische und
empirische Untersuchungen zur Untersuchungshaft, in: Jung/Müller-Dietz (Fn.6),
S. 99 ff; Seebode, Der Vollzug der Untersuchungshaft, 1985, S. 14 ff-Jehle (Fn. 11), S. 31 ff;
für die Zeit bis 1969 Krümpelmann, Statistische Angaben über die Untersuchungshaft in
der Bundesrepublik, in: Je scheck /Krümpelmann (Hrsg.), Die Untersuchungshaft im deut-
schen, ausländischen und internationalen Recht, 1971, S. 82 ff; sowie in den 70er Jahren
Kerner (Fn. 7), S. 549 ff.
20 Vgl. die Nachweise bei Krümpelmann (Fn. 12), S. 44 ff; ferner Jescheck/Krümpel-
mann, Die Untersuchungshaft in rechtsvergleichender Darstellung, i n : ] e s c h e c k / K r ü m p e l -
mann (Fn. 19), S. 929 ff, 988 f.
21
Holle, in: Bundeskriminalamt (Hrsg.), Polizeiliche Kriminalstatistik, 1970, S.41.
22 So teilweise beim Forum des Deutschen Anwaltvereins im Februar 1983 (vgl.

Brüssow (Fn.2) und bei der Alsberg-Tagung im November 1983 (vgl. Schlothauer,
Strafverteidiger 1984, S. 48 f); allerdings ging es hierbei auch nicht um wissenschaftliche
Beweisführung, sondern - durchaus erfolgreich - um die Mobilisierung der öffentlichen
Meinung.
996 Heinz Schöch

seit 1976 in der Strafverfolgungsstatistik gesondert ausgewiesenen Abge-

urteilten mit Untersuchungshaft2\

Tabelle 1: Untersuchungsgefangene und Kriminalitätsentwicklung in der Bundesrepublik

Deutschland von 1962-1984 1

1 2 3 4 5 6 7 8
Jahr Gefangene U-Gefangene Anteil U-Gefangene Bekanntgew. Tatver- Verurteilte
(Straf- u. (Stichtag U-Haft pro 100000 Straftaten dächtige mit
U-Haft) 31.12.) in % Einwohner (o. Verk.) (o. Verk.) 2 Verk.del.
Stichtag (U-Gef.-
31.12. Ziffer)

1961 57039 13 940 24,4 24,8 2120419 2 1 333 8392 508138

1962 56 599 13 799 24,4 24,2 2106469 2 1 321432 2 528697
1963 56 870 13 906 24,5 24,1 1 678 840 855600 501458
1964 56905 13271 23,3 22,8 1747580 870473 586266
1965 51474 11305 22,2 19,2 1789319 860264 572509
1966 54 832 13 084 23,9 21,9 1917445 917695 607 752
1967 56 875 13 579 23,9 22,8 2 074322 968121 632060
1968 54680 12158 22,2 20,2 2158 510 980133 652263
1969 46427 11139 24,0 18,3 2217966 988914 618169
1970 42 299 13083 30,4 21,6 2 413 586 1026863 643285
1971 46608 14489 31,1 23,5 2441413 1000841 668 564
1972 49 903 15 502 31,1 25,1 2 572 530 1039 078 690 861
1973 50522 15 943 31,1 25,8 2 559974 1 023129 698912
1974 50142 15 556 31,8 25,1 2 741 728 1062199 699198
1975 49676 14 773 29,7 23,9 2 919390 1112966 664 536
1976 49 754 14181 28,5 23,0 3063 271 1 189453 699339
1977 50979 14152 27,8 23,0 3 287642 1252 885 722966
1978 50395 13492 26,8 22,0 3 380516 1271025 739044
1979 50051 14470 28,3 23,6 3 533 802 1317054 718 779
1980 51 889 14 929 28,8 24,3 3 815 774 1 423 968 732481
1981 53 597 15636 29,2 25,3 4 071873 1 525153 747463
1982 57277 16539 28,9 26,8 4291975 1611445 772194
1983 55 816 14 600 26,2 23,6 4 345107 1441321 3 784208
1984 53166 13 303 25,0 21,7 4132 783 1254213 3 753 397

1
Spalte 1-6 in Anlehnung an Abenhausen (Fn. 19), S. 106, 109 f, bis 1981; danach Sp.
entnommen aus Stat. Bundesamt, Strafvollzug 1982-84, Sp.5 selbst berechnet, Sp. 6, 7
aus Bundeskriminalamt, Polizeiliche Kriminalstatistik, 1961-1984; Sp. 8 aus Stat. Bun-
desamt, Strafverfolgung 1961-1984.
2
Bis 1962 Einbeziehung der Verkehrsdelikte in Poliz. Kriminalstatistik, daher nicht
vergleichbar.
3
Ab 1983 teilweise, seit 1984 vollständig bereinigte Mehrfachtäterzählung durch Umstel-
lung auf „echte" Tatverdächtigenzählung (vgl. Bundeskriminalamt, Fn.21, 1984, S.6),
daher mit früher nicht vergleichbar.

23
Statistisches Bundesamt (Hrsg.), Fachserie 10, Rechtspflege, Reihe 3 Strafverfolgung,
Tab. 4, Reihe 4 Strafvollzug (seit 1975 in dieser Form).
 Wird in der Bundesrepublik Deutschland zu viel verhaftet? 997

3. Betrachten w i r zunächst die über einen längeren Zeitraum nachgewie-

senen Zahlen der Untersuchungsgefangenen anhand der Vollzugsstatistik
(Tab. 1 ). Es ist wiederholt darauf hingewiesen worden, daß die in dieser
Statistik verzeichneten Zu- und Abgänge innerhalb eines Jahres 24 keine
geeignete M e ß g r ö ß e darstellen, weil sie auch die Verlegungen und
Unterbrechungen im U - H a f t v o l l z u g umfassen 25 . Verwertbar ist daher
nur die sog. Stichtagspopulation, d . h . die Zahl der jeweils am 31.12.
inhaftierten Untersuchungsgefangenen (Sp. 3). Diese auch in internatio-
nalen Vollzugsvergleichen übliche Querschnittszählung ermöglicht Ver-
gleiche und Relationen zur Gefängnispopulation (Sp.2, 4)26 und läßt
über die Berechnung von Verhältnisziffern (Sp. 5) aussagekräftige Zeit-
reihenvergleiche hinsichtlich der Untersuchungshaftquote in der
Gesamtbevölkerung zu. Diesen Zahlen, die sowohl absolut als auch
relativ 1965/1969 Tiefpunkte und 1973/1982 Höhepunkte aufweisen,
werden in Tabelle 1 drei Indikatoren für die Entwicklung der registrier-
ten Kriminalität gegenübergestellt: die bekanntgewordenen Straftaten,
die polizeilich ermittelten Tatverdächtigen und die Verurteilten seit 1961
(Sp. 6 - 8 ) . W e g e n der größeren Anschaulichkeit beim Vergleich mit der
Gefangenenpopulation wurden die absoluten Zahlen aus der Polizei-
lichen Kriminalstatistik und der Verurteiltenstatistik mitgeteilt; die unter
Berücksichtigung der Bevölkerungsentwicklung hieraus errechneten
exakteren Verhältnisziffern hätten das Bild einer kontinuierlichen
Zunahme der registrierten Gesamtkriminalität (bei kurzfristigen Stagna-
tionen) nicht verändert, sondern nur geringfügig abgeschwächt 2 7 .
Bei den Entwicklungen, die aus Tabelle 1 zu ersehen sind, ist zunächst
bemerkenswert, daß trotz einer beträchtlichen Zunahme der registrier-
ten Kriminalität von 1963-84 die Zahl der Untersuchungsgefangenen
absolut und relativ nach beträchtlichen Schwankungen zuletzt wieder

24 Diese Zahl nannte der Deutsche Anwaltverein in seiner ersten Presseerklärung vom

4 . 1 . 1 9 8 3 (für 1981: 100497 „Personen").

25 Zutreffend Kerner (Fn. 7), S. 551 f; Jehle (Fn. 11), S. 33.
26 Der etwas unglücklich gewählte Stichtag (31.12.) führt allerdings zu einer gewissen

Überrepräsentierung der U-Gefangenen im Verhältnis zu den Strafgefangenen an anderen

Stichtagen des Jahres (vgl. z.B. 1.2. in der internationalen Statistik, s.u. III u. Fn.48), da
sich im Strafvollzug zu dieser Zeit infolge vermehrter Urlaubsgewährungen, bedingter
Entlassungen und Amnestien weniger Gefangene als sonst befinden. Nach Dünkel, in
Dünkel/Rosner, Die Entwicklug des Strafvollzugs in der Bundesrepublik Deutschland seit
1970, 2. Aufl. 1982, S.50, ist deshalb der Anteil der U-Gefangenen am 31.12. ca. 3 %
höher als an anderen Stichtagen des Jahres, bzw. die Zahl der Strafgefangenen um ca. 4000
niedriger als sonst; vgl. auch Seebode (Fn. 19), S. 15, Fn.62.
27 Die Bevölkerungszahlen blieben seit der neuen Erfassung (Fortschreibung der Volks-

zählung von 1970 seit 1971) relativ konstant zwischen 61,3 und 62,0 Millionen, haben sich
aber von 1963 bis 1970 von 57,6 auf 61,5 Millionen erhöht (vgl. Polizeiliche Kriminalsta-
tistik 1973, 9; 1984, 9).
998 Heinz Schöch

einen Stand erreicht hat, der in etwa dem zu Beginn der 60er Jahre
entspricht. Diese langfristige Konstanz der Haftzahlen bleibt auch dann
erstaunlich, wenn man als Indikator für die Kriminalitätsentwicklung
nicht primär die starke Zunahme bei den bekanntgewordenen Straftaten
zugrunde legt28 - auch hier zeigt sich 1984 ein leichter Rückgang 2 ' - ,
sondern den moderateren und wohl realitätsnäheren Anstieg bei den
Tatverdächtigen und Verurteilten 30 : Auf steigende Kriminalität wurde
jedenfalls langfristig nicht mit vermehrter Haft reagiert. Andererseits
zeigen beträchtliche Schwankungen in den 22 Jahren, daß gesetzliche
Änderungen die Praxis des Haftrechts offenbar nicht besonders nachhal-
tig beeinflussen; eher scheint das rechtspolitische Klima und die öffent-
liche Diskussion einen gewissen Einfluß zu haben.
Das StPÄG 1964 bewirkte nur 1965 eine beträchtliche Reduzierung
der Zahl der U-Gefangenen, 1966/67 war bereits wieder der alte Stand
erreicht. 1969 folgte trotz weiter steigender Kriminalität31 der kräftigste
„Einbruch" mit dem niedrigsten Stand der Nachkriegszeit, offenbar eine
Ausstrahlung des Reformklimas, das mit den Strafrechtsreformgesetzen
einherging32; es betraf zwar die U-Haft allenfalls mittelbar33, war aber
vom Resozialisierungsgedanken und dem Ziel der Beschränkung des
Freiheitsentzuges geprägt. Anfang der 70er Jahre erfolgte dann die
erwähnte Gegenreaktion mit einem starken Anstieg der Haftzahlen vor
und im Gefolge der Haftrechtsnovelle des Jahres 197234. Nach einer
gewissen Beruhigung von 1975-1978, die möglicherweise mit der relativ
guten Wirtschaftskonjunktur und Arbeitsmarktlage sowie mit der

28 Zur Problematik kriminalstatistischer Befunde als „Tätigkeitsnachweise" vgl. Kerner,

Kriminalstatistik, in: Kaiser/Kerner/Sack/Schellhoss (Fn. 3), S.260ff, 266; Kaiser (Fn. 3),
S. 200 ff.
29 Mit Ausnahme des Jahres 1973 ( - 0,5 % ) zum ersten Mal; obwohl die Reduzierung

im Jahr 1984 um 4 , 9 % zu etwa 2 % auf anderen Erfassungsmaßnahmen beruhen soll,

dürfte sich erstmalig die demographische Entwicklung in der Bundesrepublik auswirken
(Rückgang des Anteils der besonders kriminalitätsaktiven 16-25jährigen).
30 Die leichteren Eigentums- und Vermögensdelikte, die den Hauptteil bei der
Zunahme der registrierten Kriminalität ausmachen (vgl. Kaiser, Fn. 3, S. 204 ff), fallen hier
nicht so stark ins Gewicht; sie eignen sich auch weniger als Bezugsgröße für die Unter-
suchungshaft.
31 Die Zahlen für 1969 und die folgenden Jahre sprechen gegen die These Krümpel-

manns (Fn. 19), S. 82, der steile Anstieg in den Jahren 1966/67 hänge mit dem starken
Ansteigen der Kriminalität in den Jahren der Wirtschaftsrezession (1966/67) zusammen.
32 Vgl. Jehle (Fn. 11), S. 37 ff, mit zutreffendem Hinweis auf die Vorauswirkung von

Gesetzesänderungen auf die Praxis, S. 39.

33 Die Zurückdrängung der kurzen Freiheitsstrafe konnte unter dem Aspekt der

Verhältnismäßigkeit auch bei der U-Haft relevant werden, hat sich aber praktisch nicht so
ausgewirkt (vgl Jehle, 1985, S.40f).
34 Gesetz zur Änderung der Strafprozeßordnung vom 7.8.1972 (BGBl. I, 1361);
skeptisch zur Auswirkung dieses Gesetzes Jehle (Fn. 11), S.40, der aber das relativ hohe
Niveau in den Jahren 1971-1975 nicht genügend berücksichtigt.
 Wird in der Bundesrepublik Deutschland zu viel verhaftet? 999

Absorption der öffentlichen Sicherheitsdiskussion durch den Terroris-

mus und die damit verbundenen Vollzugsprobleme zusammenhing,
folgte seit 1979 ein sehr starker Anstieg bis zum Höchststand des Jahres
1982. Es ist schwer, diesen stürmischen Anstieg befriedigend zu erklä-
ren; jedenfalls ist diese Zeit gekennzeichnet durch eine beträchtliche
Zunahme der Kriminalität und der allgemeinen Vollzugspopulation,
begünstigt durch die geburtenstarken Jahrgänge im kriminalitätsaktiven
Alter, begleitet von hoher Arbeitslosigkeit, die gerade den Straffälligen
und Außenseitern berufliche Stabilität und soziale Bindungen erschwert;
dies kann in Grenzfällen Anordnung und Aufrechterhaltung der U - H a f t
beeinflussen.
U m so erstaunlicher ist der bereits 1983 einsetzende erhebliche Rück-
gang der Haftpopulation, der sich 1984 fortsetzte, wahrscheinlich
begünstigt durch den leichten Rückgang der registrierten Kriminalität in
diesem Jahr 35 . Es fällt schwer, hierfür eine andere Erklärung zu finden
als die breite öffentliche Diskussion seit Anfang 1983, die offenbar auch
zu einer Sensibilisierung in der Justiz und möglicherweise auch bei der
Polizei geführt hat. Denn bis Anfang 1986 sind jedenfalls kaum Klagen
über eine zu liberale Haftpraxis bekanntgeworden. Eine Reduzierung
der Haftquoten um fast 20 % innerhalb von 2 Jahren zeigt, welch großen
Spielraum das geltende Recht der Praxis läßt, ist aber zugleich ein
erfreuliches Zeichen für deren Bereitschaft, Fehlentwicklungen, die als
solche erkannt werden, zu korrigieren.

4. Die Strafverfolgungsstatistik weist alle Abgeurteilten eines Jahres aus,

gegen die U - H a f t angeordnet wurde, auch wenn die Haft nur kurz
dauerte oder der Haftbefehl sofort nach § 1 1 6 S t P O außer Vollzug
gesetzt wurde 36 . Abgeurteilte sind alle Beschuldigten, gegen die ein
Strafbefehl erlassen wird oder gegen die nach Eröffnung des Hauptver-
fahrens eine rechtskräftige Entscheidung ergeht (insbesondere Verurtei-
lung, Freispruch oder Einstellung des Strafverfahrens) 37 . Nicht erfaßt
werden daher diejenigen Verhafteten, bei denen bereits die Staatsanwalt-
schaft das Verfahren gem. §§ 153 ff, 170 II S t P O eingestellt hat oder das
Gericht die Eröffnung des Hauptverfahrens abgelehnt hat. O b w o h l über
die Hälfte aller Strafverfahren bereits bis zu diesem Stadium erledigt
werden, ist die darin enthaltene „Verlustquote" statistisch nicht erfaßter
Haftbefehle erwartungsgemäß gering. Nach den Ergebnissen der G ö t -

55 Siehe oben Fn.29.

56 Bei der Registrierung der sofortigen Außervollzugsetzung scheint die Handhabung
noch nicht ganz einheitlich zu sein (Auskunft des Stat. Bundesamtes vom 17.9.1985).
!7 Hinzu kommen speziell in Tab. 4 (U-Haft) „andere Personen", nämlich solche,

deren Verfahren gem. §§27, 45 I J G G oder § 5 9 StGB endet (vgl. Stat. Bundesamt,
Strafverfolgung 1984, S. 6, sowie Tab. 4).
1000 Heinz Schöch

tinger Stichprobenuntersuchung handelt es sich nur um 3,9 % aller

Haftbefehle38.
Einige Erkenntnise aus den seit 1976 auswertbaren statistischen Daten
sind in Tabelle 2 zusammengefaßt. Die in der ersten Zeile wiedergegebe-
nen absoluten Zahlen der Personen, gegen die pro Jahr Untersuchungs-
haft angeordnet wurde, zeigen ähnliche Schwankungen wie die Bele-
gungszahlen aus dem Untersuchungshaftvollzug, allerdings mit einer
gewissen Phasenverschiebung, die für die unterschiedliche Zählweise
typisch ist3': Der Tiefpunkt des Jahres 1978 aus der Vollzugsstatistik
taucht in der Abgeurteiltenstatistik erst 1979 in vollem Umfang auf, da
die Verfahren in der Regel erst mehrere Monate nach Beginn der
Untersuchungshaft rechtskräftig abgeschlossen werden.
Besonders aussagekräftig ist die in den Zeilen 2-5 erfolgte Gegenüber-
stellung der Verhafteten mit den Abgeurteilten40 und den Tatverdäch-
tigen41, da diese Gruppen genauer als die Gesamtbevölkerung die
Grundgesamtheiten repräsentieren, aus denen sich die Untersuchungs-
häftlinge rekrutieren. Die auf die Abgeurteilten bezogenen U-Haft-
Quoten (Zeile 3) lassen erkennen, daß die „Verhaftungsdichte" in den
Jahren 1981 und 1982 mit 4,22 % bzw. 4,33 % zwar deutlich höher lag
als 1979 oder gar 1984, aber doch nicht so hoch wie 1976 oder 1977 (5,01
bzw. 4,53 %). Auch die auf die Tatverdächtigen bezogene Haftquote
(Z. 5) macht deutlich, daß das Verhaftungsrisiko von 1976-1980 gleich-
mäßig zurückgegangen ist, von 1980-1982 relativ konstant war und
1983/84 bei richtiger Interpretation der neuen Erfassungsmodalitäten
weiter abgenommen hat. Denn die Umstellung auf die „echte Tatver-
dächtigenzählung"42 hat zu einer Reduzierung der statistisch ausgewiese-
nen Tatverdächtigen um etwa 20 % bei gleicher Personenzahl43 geführt.
Das für 1984 erstmals richtig berechenbare Verhaftungsrisiko von
2,755 % hätte bei Zugrundelegung der früheren Mehrfachtäterzählung
ca. 2,3 % betragen. Oder umgekehrt: Würde man für 1976 eine berei-
nigte Tatverdächtigenzählung schätzen, so hätte das Haftrisiko damals
nicht 3,54%, sondern ca. 4,42% betragen. Der in bezug auf die
Abgeurteilten feststellbare Rückgang der Haftquoten gilt also auch für
die Tatverdächtigen. Die Indexzahlen in Zeile 6-10 veranschaulichen
diese Entwicklung.
38 Gebauer, Die Rechtswirklichkeit der Untersuchungshaft, erscheint voraussichtlich
1987; eine gewisse, derzeit nicht genau abschätzbare Überhöhung der tatsächlichen
Haftfälle könnte sich aus der fehlerhaften Miterfassung von Vorführbefehlen in einigen
Zählkarten ergeben (Stat. Bundesamt, Strafverfolgung 1984, S. 6).
39 Vgl. Jehle (Fn. 11), S.35.

40 Insoweit bereits ähnlich Abenhausen (Fn. 19), S. 131 f; Seebode (Fn. 19), S. 20.
41 Erstmalig bei Gebauer (Fn. 38).
42 Bundeskriminalamt (Hrsg.), Polizeiliche Kriminalstatistik 1984, S. 6.
43 Schwind, Kriminologie, 1986, S. 18.
Wird in der Bundesrepublik Deutschland z u viel verhaftet? 1001

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1002 Heinz Schöch

Insgesamt müssen die aus der Strafvollzugsstatistik belegten hohen

Haftzahlen und -Quoten der Jahre 1980-1982, die zu der heftigen
öffentlichen Kritik geführt haben, vor diesem Hintergrund abge-
schwächt werden: Das Verhaftungsrisiko für Tatverdächtige und Abge-
urteilte hat sich seit 1976 nicht erhöht, sondern vermindert. Bereits die
Stagnation dieses Rückganges in den Jahren 1980-82 bzw. eine leichte
Zunahme des auf die Abgeurteilten bezogenen Haftrisikos hat bei
steigender registrierter Kriminalität zu einer Uberfüllung der Haftanstal-
ten geführt, möglicherweise verstärkt durch eine gewisse Zunahme der
Haftzeiten und Verkümmerung der Haftverschonung gem. §116
StPO 44 . Widerlegt ist damit freilich der Vorwurf, daß jedenfalls zu
Beginn der 80er Jahre in der Bundesrepublik Deutschland zu viel
verhaftet wurde, noch nicht. So könnte schon das Ausgangsniveau im
Jahre 1976 zu hoch gewesen sein, denn immerhin lag die Gefangenenzif-
fer 1964 und 1969 noch erheblich niedriger. Außerdem bezieht sich die
Zunahme der Tatverdächtigen und der Abgeurteilten überwiegend auf
Jugendliche und Heranwachsende, für die Untersuchungshaft ohnehin
kaum in Betracht kommt 45 . Schließlich sagt die Reduzierung des statisti-
schen Verhaftungsrisikos nichts darüber aus, ob nicht in einer beträcht-
lichen Zahl von Einzelfällen Untersuchungshaft vermeidbar gewesen
wäre.

III.
Als weiteres Kriterium für die Frage, ob das Gesamtniveau der
Haftquoten und des Verhaftungsrisikos bei uns zu hoch ist, bietet sich
ein Vergleich mit anderen Ländern an, deren Wirtschafts- und Gesell-
schaftsstruktur ähnlich ist.
Bis vor kurzem konnte hierfür nur ein UNO-Bericht aus dem Jahre
1975 mit Angaben für 1972/74 herangezogen werden, da die Fortschrei-
bung dieses UN-Zensus in das Jahr 1979 an der mangelnden Mitwirkung
der Mitgliedsstaaten scheiterte46. Im übrigen war man auf Zufallsfunde
aus einzelnen Ländern angewiesen, wobei meist keine einheitliche Zähl-
weise zugrunde lag47. Neuerdings wird jährlich eine Übersicht über die
Gefangenenpopulation in den Mitgliedsstaaten des Europarates erstellt,
in der die am Stichtag 1.2. eines Jahres einsitzenden Straf- und Untersu-

44 Gebauer (Fn. 38); hinsichtlich der Haftdauer bisher keine deutliche Tendenz, vgl.
Seebode (Fn. 19), S.22.
45 Mit Ausnahme des stark gestiegenen Raubes und einiger Gewaltdelikte hauptsächlich

auf leichtere Eigentums- und Vermögensdelikte (vgl. Kaiser, Fn.3, S. 203 ff; Göppinger,
Kriminologie, 4. Aufl. 1980, S. 606 ff).
46 Kaiser, in: Kaiserl Kernerl Schöch (Fn.7), S.41.

47 Kaiser (Fn.46), S.41; Seebode, 1985, S. 16f, Fn.63 m. w . N .

 Wird in der Bundesrepublik Deutschland zu viel verhaftet? 1003

chungsgefangenen bekanntgegeben werden 48 . In Tabelle 3 werden die

Angaben für 10 der insgesamt 22 Länder nach der H ö h e der Gefange-
nenziffer geordnet und die neuesten Zahlen für die Jahre 1984/85 mit
den früheren Angaben aus dem Jahre 1974 verglichen 49 . Ausgewählt
wurden dabei die größeren Staaten Europas und die unmittelbaren
Nachbarländer der Bundesrepublik Deutschland. Weggelassen wurde
insbesondere die Türkei, die in den Tabellen des Europarates die Spit-
zenposition einnimmt 50 , weil die politischen und sozialen Verhältnisse
kaum mit denen der westeuropäischen Industriestaaten vergleichbar
sind.
Betrachtet man die Gefangenenziffern insgesamt (Sp. 4), so liegt die
Bundesrepublik Deutschland regelmäßig hinter Osterreich an der
Spitze, in den letzten Jahren sind jedoch Großbritannien, Italien und
Frankreich näher herangerückt. Die nicht ganz so stark industrialisierten
und urbanisierten Länder Dänemark, Schweiz, Schweden und Spanien
bilden das Mittelfeld 51 , während die Niederlande traditionell die niedrig-
ste Gefangenenrate aufweisen 52 , hauptsächlich bedingt durch eine sehr
kurze Dauer der vollstreckten Freiheitstrafen 53 .
Diese Gesamtvollzugsziffern müssen auch bei der hier interessieren-
den Frage nach dem Umfang der Untersuchungshaft berücksichtigt
werden. Das ist unmittelbar einsichtig für die Interpretation der Spalte 3 :
Ein relativ hoher Anteil der U - H a f t an der Gefangenenpopulation ist
dann relativ unproblematisch, wenn die Gefangenenziffer insgesamt
niedrig ist, wie etwa in Spanien und in den Niederlanden. Aber auch bei
der Interpretation der hier zentralen U-Haft-Ziffern (Sp. 6) darf der
Bezug zur Gefangenenziffer nicht außer acht gelassen werden. Dies sei
an einem Beispiel verdeutlicht: Wenn etwa in Spanien die U-Haftziffer
1985 sogar höher war als in der Bundesrepublik Deutschland, so kann
dies bei der halb so hohen Gefangenenziffer auch daran liegen, daß bei
den wenigen Einsitzenden die Dauer der Untersuchungshaft besonders
lang war, etwa wegen Ausschöpfung aller Rechtsmittel oder einer insge-

" Conseil de l'Europe (Hrsg.): Bulletin d'information pénitentiaire 1984/3 und 1985/5.
49
Teilweise standen seinerzeit nur die Zahlen für 1972 zur Verfügung (vgl. Kaiser,
Fn.7, S. 41).
50
Türkei: Gefangenenziffer 1984: 171,1; 1985: 147,0; U-Haft-Ziffer 1984: 69,8; 1985:
51,3 (vgl. Fn. 48).
51
Vergleichbar auch Luxemburg, Norwegen; früher Portugal, das 1985 jetzt aber mit
einer Gefangenenziffer von 87 und einer U-Haft-Ziffer von 32,5 zu den Industrieländern
aufschloß.
52
Ahnlich niedrig aber auch Zypern, Griechenland, Island, Malta.
53
Vgl. Schaffmeister, ZStW 90 (1978), S. 309ff, 331, 333; Schöch, Möglichkeiten und
Grenzen der Behandlung Straffälliger in Freiheit, in: Kury (Hrsg.), Ambulante Maßnah-
men zwischen Hilfe und Kontrolle, Interdisziplinäre Beiträge zur kriminologischen For-
schung, Band 7, 1984, S. 29 ff, 43 m . w . N .
1004 Heinz Schöch

Tabelle3: Untersuchungs- und Strafgefangene im europäischen Vergleich von

1972/74-1985'

- Stichtagszählung: geordnet nach den Gefangenenziffern -

1 2 3 4 5 6

Land Jahr Gefangene abs. Anteil Gefangenenziffern pro 100000

insgesamt U-Haft Straf-
(incl. U-Haft) in % insges. vollzug U-Haft

1. Osterreich 1974 7784 28,6 104,0 74,3 29,7

1984 8516 23,8 114,0 86,9 27,1
1985 8493 23,2 111,5 85,6 25,9

2. BR Deutschland2 1974 50519 31,5 81,0 55,5 25,5

1984 64091 25,4 104,4 77,9 26,5
1985 60911 23,8 99,7 76,0 23,7

3. Großbritannien 1974 41722 8,5 75,0 68,6 6,4

19844 45950 18,4 83,9 68,5 15,4
1985 50717 21,8 90,0 70,4 19,6

4. Italien 1974 30726 57,3 55,0 23,5 31,5

1984 43348 73,9 76,3 19,9 56,4
1985 44174 64,1 77,5 27,8 49,7

5. Frankreich 1974 27100 12,5 52,0 45,5 6,5

1984 41545 51,9 74,2 35,7 38,5
1985 44969 50,9 79,7 39,1 40,6

6. Dänemark 1974 2705 30,9 54,0 37,3 16,7

1984 3430 25,7 70,0 52,0 18,0
1985 3478 23,4 68,0 52,1 15,9

7. Schweiz5 1975 _ _ 50,0 _ _

1984 4400 38,6 62,0 38,1 23,9
1985 4400 22,7 68,3 52,8 15,5

8. Schweden 1974 3538 14,7 43,0 36,7 6,3

1984 4742 17,0 57,0 47,3 9,7
1985 4807 17,6 58,0 47,8 10,2

9. Spanien 1972 13826 41,8 40,0 23,3 16,7

1984 14691 40,9 38,2 22,6 15,6
1985 19541 50,4 50,7 25,2 25,5

10. Niederlande 1972 2 779 47,1 21,0 11,1 9,9

1984 4500 42,2 31,0 17,9 13,1
1985 4933 35,9 34,0 21,5 12,5

Anmerkungen s. nebenstehende Seite

 Wird in der Bundesrepublik Deutschland zu viel verhaftet? 1005

samt längeren Verfahrensdauer. Es wäre also durchaus denkbar, daß in

der Bundesrepublik Deutschland trotz annähernd gleicher U-Haftzif-
fern das „Verhaftungsrisiko" doppelt so hoch ist wie in Spanien, daß
aber die U - H a f t bei uns schneller und häufiger in Strafhaft einmündet.
Denkbar sind aber auch die beiden folgenden Interpretationen: Das
Verhaftungsrisiko könnte annähernd gleich sein; dann müßten die Frei-
heitsstrafen in Spanien seltener und kürzer sein. Trotz gleicher U - H a f t -
Ziffern könnte schließlich in Spanien das Verhaftungsrisiko höher sein,
etwa weil die Kriminalitätsrate niedriger ist und deshalb für Straf- und
Untersuchungshaft weniger Personen in Betracht kommen.
Diese möglichen Deutungen scheinbar klarer Zahlen mögen deutlich
machen, daß eine schlüssige, alle Zweifel ausräumende Interpretation
der internationalen U-Haft-Ziffern beim derzeitigen Stand der Erkennt-
nis kaum möglich ist, solange nicht mindestens die in Tab. 1 und 2 für
die Bundesrepublik Deutschland herangezogenen Bezugsgrößen auch
für andere Länder zur Verfügung stehen. O b die in Tab. 3 angegebenen
U-Haft-Ziffern für eine extensive oder restriktive Verhaftungspraxis
sprechen, kann letztlich nur beurteilt werden, wenn man Gesamtumfang
und Struktur der registrierten Kriminalität, Verurteilungsquoten, Sank-
tionspraxis und Verfahrensdauer in den verschiedenen Staaten mitbe-
rücksichtigt. Erst vor diesem Hintergrund würde auch ein Haftrechts-
vergleich zwischen den einzelnen Ländern weiteren Aufschluß über
denkbare Alternativen zu unserem Recht ermöglichen.
Geht man aber von der sicher stark vereinfachenden These aus, daß
die wichtigsten Struktur- und Grunddaten in den europäischen Ländern
vergleichbar seien, dann lassen sich aus dem Länder-Vergleich doch
einige Anhaltspunkte gewinnen. Bei den U-Haft-Ziffern steht die Bun-
desrepublik Deutschland hinter Italien, Frankreich und Österreich der-
zeit erst an vierter Stelle. Zwar hat Spanien 1985 die Bundesrepublik
Deutschland eingeholt, doch erscheint die dortige Ziffer wegen der halb
so hohen Gefangenenrate aus den obengenannten Gründen weniger
gewichtig. Besonders niedrig - wenngleich mit ansteigender Tendenz -
ist die U-Haft-Ziffer in Schweden und in den Niederlanden. Bemerkens-
wert ist der starke Anstieg in Großbritannien und - noch massiver — in
Frankreich, während in Italien die U-Haft-Anteile und -Ziffern schon
immer am höchsten waren.

1 Quelle für 1974: Kaiser/Kerner/Schöch, Strafvollzug, 3. Aufl. 1982, S . 4 1 ; für 1 9 8 4 / 8 5 :

Conseil D ' E u r o p e (Hrsg.): Bulletin d'information pénitentiaire, 1984, S. 20 ff; 1985,
S. 2 0 ff; Spalte 6 u. 7. Berechnung v o m Verf.
2 Abweichungen bei den U - H a f t - Q u o t e n und -Ziffern gegenüber Tab. 1 dürften auf den
unterschiedlichen Stichtagen beruhen (hier 1.2., dort 3 1 . 1 2 . ) .
3 Schätzungen hinsichtlich der Gesamtzahl der Gefangenen; für 1975 nur Teilangaben.

* Zahlen 1984 ohne Nordirland.

1006 Heinz Schöch

Für diese Entwicklungen dürften Besonderheiten des Verfahrens-

rechts und des Haftrechts mitverantwortlich sein, die hier nicht behan-
delt werden können54. Man wird aber auch daran denken müssen, daß
die rechtliche und faktische Situation im Strafvollzug nicht unerhebliche
Rückwirkungen auf die Untersuchungshaft hat. Je geringer die Resozia-
lisierungsangebote und Lockerungsmöglichkeiten im Strafvollzug sind,
desto größer dürfte die Neigung der Verurteilten sein, durch Ausschöp-
fung aller Rechtsmittel die Untersuchungshaft zu verlängern. Es könnte
sein, daß in der Bundesrepublik Deutschland dieser Trend (anders als
etwa in Italien und Frankreich) gebrochen ist und eher in umgekehrter
Richtung verläuft. Denn wie die Göttinger Stichprobenuntersuchung für
das Jahr 1981 ergeben hat, kommt es nur in 2 2 % der Haftfälle zu
Rechtsmittelhaft; die durchschnittliche Haftdauer von 85 Tagen bis zum
1. Urteil wird durch die Rechtsmittelhaft „nur" auf 114 Tage (bezogen
auf alle Fälle) erhöht55.
Insgesamt liegt die Bundesrepublik Deutschland derzeit im internatio-
nalen Vergleich bei den Haftquoten nicht mehr so ungünstig wie in den
70er Jahren und vermutlich noch Anfang der 80er Jahre. Aber die
Fehlentwicklungen in Italien und Frankreich dürfen nicht darüber hin-
wegtäuschen, daß ähnlich wie in Osterreich die Haftquote immer noch
recht hoch ist und daß vergleichbare Länder wie Großbritannien, Däne-
mark und die Schweiz mit wesentlich niedrigeren Haftquoten auskom-
men, ganz zu schweigen von Schweden und den Niederlanden, die trotz
eines Anstiegs in den letzten Jahren dem Ziel einer Zurückdrängung der
U-Haft auf wirklich unverzichtbare Fälle der Verfahrenssicherung schon
ein erhebliches Stück nähergekommen sind.

IV.
Die bisherige Bestandsaufnahme hat ergeben, daß die Praxis des
Haftrechts derzeit nicht mehr so beunruhigend ist wie teilweise in den
70er und zu Beginn der 80er Jahre. Dennoch legen die Schwankungen in
den vergangenen 25 Jahren und der Vergleich mit anderen Ländern nahe,
daß es Spielräume oder Schwachstellen in unserem Haftrecht gibt, die
unter bestimmten Konstellationen zu einer ausufernden Praxis führen
können.
54 Vgl. umfassend ]escheck/Krümpelmann (Fn. 19); ferner Jung (Fn. 6); Diez-Ripollées,
J Z 1984, 561 ff, 562 f (Spanien); Pradel, Chronique 1985, II, S . 7 f f ; Stefani/Levasseur/
Bouloc, Procédure pénale, 12e édition, 1984, S. 514 ff (Frankreich); v. Bemmelen, Strafpro-
cesrecht, 8 . A u f l . 1984, S. 121 ff (Niederlande); Heine/Romani, ZStW 97 (1985),
S. 1087ff, 1133 ff; Hauser, Kurzlehrbuch des schweizerischen Strafprozeßrechts, 2. Aufl.
1984, S. 186ff (Schweiz); Foregger/Serini, Die österreichische Strafprozeßordnung, Kurz-
kommentar, 3. Aufl. 1983, § § 1 8 0 f f ö S t P O ; Morawetz/Stangl, Untersuchungshaft in
Osterreich, Institut für Rechts- und Kriminalsoziologie, Wien 1984 (Osterreich).
55
Gebauer (Fn.38).
 Wird in der Bundesrepublik Deutschland zu viel verhaftet? 1007

Anders als viele Reformvorschläge sehe ich die Gefahren nicht in

erster Linie in den Haftgründen der Tatschwere (§112 III StPO) und der
Wiederholungsgefahr (§112 a StPO). Der erste ist durch das Gebot
verfassungskonformer Auslegung sachgerecht eingegrenzt56, beim zwei-
ten hat das Gesetz mit Recht57 so strenge Regelvoraussetzungen formu-
liert, daß diese Hürden in der Praxis kaum überwunden werden. So
wundert es nicht, daß der Haftgrund gemäß § 112 a StPO in den letzten
Jahren von 4 % auf 2 % der U-Haft-Fälle zurückgegangen ist, während
§ 112 III StPO kaum über einen Anteil von 1 % der Haftbefehlsbegrün-
dungen hinausgekommen ist58. Dabei ist noch zu berücksichtigen, daß
diese Haftgründe - teilweise gesetzeswidrig (§112a II StPO) - neben
dem Haftgrund der Fluchtgefahr (90-96%) und der Verdunkelungsge-
fahr (3-5 %) genannt werden 5 '. Obwohl bei streng verfassungsrechtli-
cher Betrachtung die beiden Haftgründe der Tatschwere und der Wie-
derholungsgefahr immer problematisch bleiben, wird man diese wegen
ihres hohen sozialpsychologischen Stellenwertes als notwendigen und
vertretbaren rechtspolitischen Preis für ein sonst liberales Haftrecht
bezeichnen können, solange sie so selten angewandt werden wie in den
letzten Jahren.
Größer sind die Mißbrauchsgefahren oder Verstöße gegen das Ver-
hältnismäßigkeitsprinzip an anderen Stellen, die in der Göttinger Akten-
untersuchung herausgearbeitet wurden und die hier nur kurz erwähnt
seien60:
- Anordnung der Untersuchungshaft auch bei Bagatelldelikten unter-
halb des Unrechtsgehaltes des einfachen Diebstahls (z.B. Ausl.-
Gesetz, §265a StGB; in ca. 18% der Haftbefehle).
- Zu großzügige Anwendung des Haftgrundes der Fluchtgefahr
„wegen der Höhe der Straferwartung" : nur 47 % der einschlägigen
Verfahren enden mit einer nicht zur Bewährung ausgesetzten Frei-
heitsstrafe von mindestens 1 Jahr.
- Unzureichende Information des Haftrichters über persönliche und
soziale Verhältnisse des Beschuldigten, die bisher auch nicht durch
Inanspruchnahme der Gerichtshilfe als Haftentscheidungshilfe aus-
geglichen wird.

* BVerfGE 19, 342 ff, 350 f.

57
Vgl. dazu BVerfGE 35, 185 ff.
5S
Seebode (Fn. 19), S.24; neuester Stand bei Gebauer (Fn.38).
59
Wie die Stichprobenuntersuchung ergeben hat, sind die Mehrfachbegründungen
etwas häufiger, als man aus der Strafverfolgungsstatistik entnehmen kann (Gebauer,
Fn.38).
60
Einzelheiten in den Schlußberichten von Gebauer und Jabel; vgl. bereits Presseerklä-
rung des Bundesministers der Justiz vom 27.11.1985.
1008 Heinz Schöch

- Verkümmerung der Aussetzung des Vollzugs des Haftbefehls

(§116 StPO): Haftverschonung wird in weniger als einem Viertel
der Fälle gewährt, obwohl das Risiko für die Durchführung des
Strafverfahrens bisher sehr gering ist: N u r etwa 8 % versuchen zu
fliehen und nur etwa 3 % der bisher von der Haft Verschonten
schaffen es, sich für längere Zeit (über 6 Wochen) dem Verfahren zu
entziehen, darunter 1 % über einen Untersuchungszeitraum von 3
Jahren.

Bei diesen und ähnlichen Fallkonstellationen sollte mit der Frage

angesetzt werden, ob auf Untersuchungshaft verzichtet oder unter wel-
chen Voraussetzungen Haftverschonung gewährt werden kann. Dieses
eher induktive Vorgehen, das Korrekturen durch den Gesetzgeber erst
nach reiflicher Praxisbeobachtung und -Beratung empfiehlt, verspricht
mehr Aussicht auf Erfolg als eine völlig neue gesetzliche Konzeption, die
von der pauschal derzeit nicht mehr beweisbaren Behauptung ausgeht,
bei uns werde zu schnell und zu viel verhaftet.
 Die neuere Kriminalpolitik
auf kriminologischer Grundlage
Eine kritische Betrachtung"'

H E I N Z LEFERENZ

Verknüpft man den Beginn der erfahrungswissenschaftlichen Krimi-

nologie - vielleicht etwas willkürlich - mit den Namen Lombroso und
von Liszt, so besteht wohl kein Zweifel, daß die damalige Blüte der
Kriminologie durch ihre Aufgabe, nämlich die wirksamere Bekämpfung
des Verbrechens (von Liszt) bzw. des Verbrechers (Lombroso) motiviert
war. Man intendierte somit die Gestaltung der Kriminalpolitik unter
Einsatz der empirischen Fächer. Seitdem wird wohl nur noch gelegent-
lich angezweifelt, daß Kriminalpolitik hinlänglich rational sein sollte
und ohne kriminologische Grundlagen nicht sinnvoll betrieben werden
könne.
Freilich ist es auch die primäre Aufgabe des Kriminalrechts, das
Verbrechen zu bekämpfen, womit zugleich das Verhältnis zwischen
Kriminologie und Kriminalrecht angesprochen wird, das durch diver-
gente, hier nicht weiter zu erörternde Meinungen gekennzeichnet ist. In
unserem Zusammenhang ist festzuhalten, daß beide Disziplinen das
gleiche Ziel haben, daß aber die Wege, auf denen diese Form der sozialen
Kontrolle bewältigt werden soll, durchaus verschieden sind. Während
sich das Strafrecht vornehmlich der Strafe im Sinne eines Unwerturteils
über das strafbare Handeln des Täters - ergänzt durch Maßregeln -
bedient, führt der Weg der Kriminologie über die wertfreie, erfahrungs-
wissenschaftliche Untersuchung der Ursachen und Gründe der Krimina-
lität, gleichviel, wo diese zu finden sind, sei es mehr im Bereich des
Täters oder in seiner Umwelt, unter Umständen auch in der Kriminal-
rechtspflege selbst.
Inzwischen hat die Kriminologie jedoch im Laufe der Jahrzehnte
bedeutsame Wandlungen erfahren und zudem ist sie sich der Aufgabe,
unter der sie angetreten ist, nicht mehr so sicher. Wir nähern uns deshalb

Weitgehende Neubearbeitung und Aktualisierung eines unveröffentlichten Vortrags,

der unter dem Titel „Kriminologie zwischen gestern und morgen" am 5. 7.1981 auf dem
17. Colloquium der Südwestdeutschen Kriminologischen Institute gehalten wurde (s.
Streng/Störzer MonKrim 1982 S. 36).
1010 Heinz Leferenz

unserer kritischen Betrachtung mittels Skizzierung einiger grundsätz-

licher kriminologischer Positionen. Wir fragen also zunächst nach dem
Wesen der Kriminologie, um später ihre kriminalpolitisch-praktische
Seite und die Ergebnisse unserer kriminologisch beeinflußten neueren
Kriminalpolitik anzusprechen.

I.
1. Kriminologie definieren wir als „selbständige empirische Seinswis-
senschaft im Bereich der gesamten Kriminalrechtspflege" und treffen
damit inhaltlich wohl im wesentlichen die ausfiihrlicher-beschreibenden
Definitionen von Göppingen und Kaiser2. Jedoch gewinnt unsere
Begriffsbestimmung nur Kontur, wenn man die hier verwendeten Ter-
mini ihrerseits möglichst exakt festlegt, was nun in Kürze geschehen
soll.

a) Unter empirischer Wissenschaft soll hier verstanden werden, daß sich

die Kriminologie metaempirischer Stellungnahmen grundsätzlich enthal-
ten sollte. In unserem Zusammenhang geht es dabei um zwei Aspekte:
Erstens wird die Kriminologie inhaltlich mit theoretischen Konstruk-
ten konfrontiert, die sich der empirischen Uberprüfung generell entzie-
hen. So bemüht sich kein geringerer als Richard Lange, die moderne
Anthropologie zum Nachweis eines Freiheitsspielraums des Menschen
(als Grundlage für seine Verantwortlichkeit) heranzuziehen; ein Ver-
such, der zwar eine gewisse Plausibilität beanspruchen kann, jedoch
letztlich problematisch ist, weil die herangezogenen anthropologischen
Ergebnisse sich lediglich als Konstrukte erweisen3. - Ebenso, aber
gewissermaßen auf der anderen Seite des Spektrums, erhebt die vorwie-
gend deterministisch ausgerichtete Psychoanalyse mitunter penetrante
Ansprüche auf Mitsprache oder gar Führung im Sinne einer psychoana-
lytischen Kriminologie. Nun hat sich zwar die Rezeption der in der
Bundesrepublik Deutschland wiedererwachten Psychoanalyse durch
den einen oder anderen Strafjuristen insofern als nützlich erwiesen, als
das wissenschaftliche Interesse sich wieder stärker auf eine vertiefte
Psychologie des Täters richtet. Die spezifisch psychoanalytischen
Annahmen dagegen entziehen sich schon im Prinzip der wissenschaft-
lichen Nachprüfung, wenn man Wissenschaftlichkeit im empirischen
Bereich an den heute üblichen Kriterien mißt. Es beleuchtet die Situa-
tion, daß in jüngerer Zeit einige psychoanalytische Dogmen von den
Analytikern selbst in Zweifel gezogen werden, etwa die Bedeutung des

1 Göppinger, Kriminologie 1980 S. 1.

2 Kaiser, Kriminologie 1980 S. 3 ff.
3 Hierzu: Leferenz ZStW 1972 S. 963ff (966).
 Die neuere Kriminalpolitik auf kriminologischer Grundlage 1011

Ödipuskomplexes und der angeblich schicksalsbestimmenden frühen

Mutter-Kind-Beziehung.
Zweitens hat sich die versuchte Integrierung der empirischen Fächer
in eine „Strafrechtswissenschaft im weiteren Sinne", die v. Liszt übrigens
nicht aus besonders täterfreundlichen Motiven, sondern zu einer wirksa-
meren Bekämpfung der in seinen Augen damals erschreckend ansteigen-
den Kriminalität forderte, im nachhinein als bemerkenswert ambivalent
erwiesen: Der Aufbruch der Kriminologie nach dem 2. Weltkrieg
erfolgte ja teilweise im Sinne der „Gesamten Strafrechtswissenschaft",
und zwar durch die bundesweite Aufnahme der Kriminologie in die
juristischen Fakultäten, jedoch mit Folgen für die erfahrungswissen-
schaftliche Seite der Kriminologie, die bereits eingetreten oder für die
Zukunft schwer abschätzbar sind: Im Vordergrund steht zunächst, daß
sich ein Personenkreis der Kriminologie in Forschung und Lehre ange-
nommen hat, vor allem Soziologen und Juristen, dem eine täterbezogene
empirische Kriminologie nicht sehr naheliegt. Dies hat schon jetzt zu der
unbefriedigenden Situation geführt, daß an den meisten Universitäten
eine sich empirisch verstehende Kriminologie nicht in der Lage ist, der
ihr zugeordneten Justizpraxis unmittelbar praktisch zu dienen, sei es im
forensischen Bereich, sei es im Sinne einer effizienten Ausbildung für
den Justizalltag. Es ist somit nicht gelungen, die Kriminologie in den
juristischen Fakultäten vollgültig zu etablieren, d.h. ein wichtiger, aus
meiner Sicht der wichtigste Sektor der Kriminologie wird weiterhin oder
wieder durch die forensische Psychiatrie vertreten werden.
Eine mindestens ebenso wichtige Folge dieser Entwicklung ist der
Ubergang von der mehr psychologisch-psychopathologischen zur
soziologisch-sozialpsychologischen Richtung. Entsprechend der perso-
nellen Ausstattung ist ein heutiger Schwerpunkt der Kriminologie die
Tatsachenforschung im Feld der Kriminalrechtspflege, insbesondere der
Phänomenologie der strafjustiziellen Institutionen. Die Ergebnisse wer-
den mit der modernen soziologischen Methodik erhoben. Bei der Aus-
wertung beherrschen Mathematik und Computer das Feld. Diese Unter-
suchungen sind, soweit sie nicht ideologisch verzerrt sind, als empirisch
einzuordnen und bringen mitunter interessante Erkenntnisse. Freilich ist
höchst zweifelhaft, ob diese Verschiebung der Forschungsschwerpunkte
den zentralen Aufgaben der Kriminologie und damit auch der Kriminal-
rechtspflege dienlich ist. Zur Kriminalitätsbekämpfung jedenfalls liefern
sie höchstens einen indirekten Beitrag.

b) Die Charakterisierung der Kriminologie als Seinswissenschaft läßt das

Verhältnis von Sein und Sollen ins Blickfeld treten und impliziert die
Forderung nach möglichst wertfreier Behandlung der kriminologischen
Gegenstände, getragen lediglich von den der Wissenschaftlichkeit selbst
1012 Heinz Leferenz

inhärenten Werten. Ohne auf die Wertproblematik, ζ. B. im Hinblick

auf forschungsleitende Interessen, einzugehen, ist für uns die Trennung
zwischen seinswissenschaftlicher Kriminologie einerseits und wertbe-
setzter Kriminalpolitik andererseits ein zentral wichtiger Punkt im Hin-
blick auf die Wissenschaftlichkeit der Kriminologie. Eine politisierende
Kriminologie erscheint uns von Übel, und insofern gibt es für uns
wissenschaftlich weder eine radikale noch eine sozialistische noch eine
kapitalistische Kriminologie.

c) Wenn man als kriminologischen Gegenstandsbereich die gesamte

Kriminalrechtspflege im Auge hat, so ist dieses Feld fraglos weit
gespannt, und dies birgt, wie heute bereits erkennbar, die Gefahr in sich,
daß die kriminologische Forschung, vorbei an den zentralen Problemen,
in möglicherweise ganz interessante, jedoch insgesamt weniger bedeut-
same Randgebiete versickert. - Andererseits ist hier aber auch gemeint,
daß die Kriminologie am Bezug zum Kriminalrecht und insbesondere
zum crimen festhalten und nicht in einer Lehre vom abweichenden
Verhalten allgemein aufgehen sollte. Dieser soziologische Weg anglo-
amerikanischer Provenienz wurde nach dem 2. Weltkrieg in der Bundes-
republik Deutschland rezipiert und führte zu einer Fülle sich teilweise
widersprechender, teilweise sich ergänzender Kriminalitätstheorien von
kurzer Reichweite oder wenig verbindlicher Allgemeinheit, deren
Erkenntnisgewinn recht begrenzt ist. Die unkritische Übernahme von
sozialpsychologischen Konstrukten, die im konkreten Fall nicht einmal
plausibel sind, können in der Praxis zu beklagenswerten Fehlentschei-
dungen führen. Es ist höchst lehrreich, wenn man kriminelle Verläufe
zurückverfolgt und dabei erkennen muß, wieviel schnell widerlegter
Unsinn bei den einzelnen Stationen einer kriminellen Karriere von
Justizpersonen oder ideologisierten Sozialarbeitern, aber auch von Gut-
achtern zu Papier gebracht wurde. Man kann sagen: Nichts ist unprakti-
scher als eine schlechte Theorie.

d) Schließlich besteht heute weitgehend Einverständnis, daß die Krimi-

nologie eine selbständige, interdisziplinäre Wissenschaft ist. Ihre Selb-
ständigkeit verdankt sie nicht spezifisch-kriminologischen Methoden,
sondern einem abgegrenzten, wenn auch verschieden abgrenzbaren
Konglomerat von Problemen und Lösungsversuchen im Bereich der
Kriminalrechtspflege. Wir haben es also nicht nur, wie früher gelegent-
lich behauptet, mit einer reinen Clearing-Zentrale zu tun, welche nur
Ergebnisse anderer Wissenschaften sammelt und ordnet, sondern mit
besonderen Fragestellungen in Bezug auf das Kriminalrecht. - Gemeint
ist aber auch, daß die Kriminologie ihre Eigenständigkeit gegenüber der
Soziologie wahren sollte. Sie ist keine bloße Sozialwissenschaft, wie
auch von Juristen verlautet, sondern mindestens ebenso Individualwis-
 Die neuere Kriminalpolitik auf kriminologischer Grundlage 1013

senschaft. Der Prozeß der Soziologisierung der Kriminologie ist freilich

ziemlich weit vorangekommen, was sich in einem bezeichnenden
Sprachwandel kundtut: Die Kriminologie verengt sich als Kriminalso-
ziologie zu einem Teil der Soziologie, das Strafrecht wird zur sozialen
Kontrolle, das Verbrechen zum sozialen Konflikt oder gar zur Konflikt-
lösung; insgesamt eine Terminologie, die in der Soziologie entwickelt
wurde, sich aber nicht der Kriminologie mit ihrem Bezug auf straf-
rechtsdogmatische Begriffe ohne Verzerrung aufpfropfen läßt. - Auch
das interdisziplinäre Moment steht wohl außer Frage: Abgesehen davon,
daß Interdisziplinarität aus unserem Wissenschaftsbetrieb kaum mehr
hinweggedacht werden kann, ist die Kriminologie ganz besonders auf
die Ergebnisse ihrer hauptsächlichen Bezugswissenschaften, die einen
großen Teil der wissenschaftlichen Disziplinen überhaupt ausmachen,
angewiesen, wozu auch die Verwendung der unterschiedlichsten geistes-
wissenschaftlichen Methoden gehört. Jedoch stößt dieser Aspekt neuer-
dings auch auf Zurückhaltung wegen der Gefahr einer Verwischung oder
Vernebelung fachlicher Kompetenzen.

II.

Nach diesem fragmentarischen, aber gezielten Uberblick fragen wir

kritisch nach den Ergebnissen der Kriminologie oder, von der anderen
Seite her gesehen, nach den Erfolgen neuerer Kriminalpolitik auf krimi-
nologischer Grundlage. Stützt man sich hierbei auf rezente Äußerungen
zuständiger Vertreter der Wissenschaft, so wird über die Entwicklung
der letzten Jahrzehnte ein insgesamt recht freundliches Urteil abgege-
ben: Es wird konstatiert, daß Strafrechtwissenschaft und sozialwissen-
schaftlich orientierte Kriminologie wesentlich zur Reform des Straf-
rechts beigetragen haben, daß sich auf dieser Grundlage ein großer Lern-
und Umdenkungsprozeß vollzogen habe; ein tiefgreifender Wandel der
Strafrechtsentwicklung, der den Prinzipien der Humanität, Freiheitlich-
keit, Rechtsstaatlichkeit, Sozialstaatlichkeit und Verhältnismäßigkeit
folge. Es wird denn auch auf eine ansehnliche Zahl von gesetzlichen
Neuerungen und von Reformvorhaben hingewiesen, die diesen Prinzi-
pien zuzuordnen sind. Im Ergebnis werden tendenziell sowohl eine
Entkriminalisierung und Entpönalisierung verfolgt, im Sanktionensy-
stem freiheitsentziehende durch ambulante Sanktionen ersetzt, im Straf-
verfahren die Rechtsstellung des Beschuldigten insgesamt verbessert und
im Strafvollzugsrecht die Hilfe für den Täter in den Vordergrund
gestellt. Nicht mehr die Abgrenzung, sondern die Solidarität mit dem
Täter ist die moderne Doktrin. Sieht man von wenigen gegenläufigen
Ausnahmen ab, so sind die Benefiziare der neuen Kriminalpolitik fraglos
die aktuellen oder potentiellen Delinquenten.
1014 Heinz Leferenz

Richtet man freilich sein Interesse auf die Erfüllung der m. E. primä-
ren Aufgabe einer Kriminalrechtspolitik, nämlich auf die Effizienz einer
rechtsstaatlichen Verbrechensbekämpfung, so erstaunt es doch, daß
dieser Aspekt höchstens nebenbei erwähnt wird, und diese Zurückhal-
tung sowohl der Strafrechtler als auch der Kriminologen hat auch ihren
Grund, wenn auch einen schlechten; denn trotz und teilweise wohl auch
wegen des Wandels unserer Kriminalrechtspolitik haben wir einen kon-
tinuierlichen und besorgniserregenden relativen und absoluten Anstieg
der Kriminalität zu verzeichnen, der hier nur kurz und illustrativ anhand
der Polizeilichen Kriminalstatistik verdeutlicht werden soll. Man muß
sich dabei zwar bewußt sein, daß durch gewisse - hier nicht zu erör-
ternde - Fehlerquellen Ungenauigkeiten in Kauf zu nehmen sind; jedoch
lassen die Eindrücklichkeit und Plausibilität der Zahlen keinen vernünf-
tigen Zweifel an dem realen Anstieg der Kriminalität aufkommen und
sprechen gegen die gelegentlich vertretene Meinung, daß es sich bei
diesen Ziffern in Wirklichkeit um ein statistisches Kunstprodukt handle.
Im Folgenden verwenden wir die sog. Häufigkeitszahl ( = bekannt
gewordene Fälle insgesamt bzw. innerhalb einzelner Deliktsarten,
errechnet auf 100000 Einwohner), ausgehend vom Jahre 1963:

a) Die Häufigkeitszahl aller erfaßten Verbrechen und Vergehen stieg

von 1963 bis 1984 auf über das Doppelte, nämlich von 2914 auf 6755*.
O b mit dem neuesten leichten Absinken der Häufigkeitszahl tatsächlich
der Rückgang der Kriminalität „eingeläutet" und der „Höhepunkt des
Bedarfs an polizeilicher Intervention überschritten" ist (Fehes 5 ), bleibt
abzuwarten. Jedenfalls hat sich im Jahre 1985 die Gesamt-Kriminalität in
Baden-Württemberg um 1 5 , 7 % , die Gewaltkriminalität um 1 4 %
gegenüber dem Vorjahr (statistisch) erhöht, wobei allerdings Verzerrun-
gen zuungunsten der Lage unterstellt werden können.

b) Hinsichtlich der Gewaltkriminalität insgesamt erhöhte sich die Häu-

figkeitszahl von 76,2 (1963) auf 164,7 (1984) bzw. absolut von 45 218 auf
100 736 erfaßte Fälle. Bei den Raubdelikten ( § § 2 4 9 - 2 5 2 , 255, 316 a
S t G B ) ist eine besonders krasse Steigerung der Häufigkeitszahl von 11,7
auf 45,8 im genannten Zeitraum zu konstatieren, während die Aufklä-
rungsquote von 80,4 % auf 62,0 % gesunken ist6.

c) Eine ebenfalls recht ungünstige Entwicklung nahm der schwere Dieb-

stahl (§§243, 244 S t G B ) : Während die Häufigkeitszahl von 465,5 (1963)

4 PolKrimStat. B R D 1984 S . 9 .
5 Feltes, Freie Straffälligenarbeit im Spannungsfeld der kriminalpolitischen Wende:
Behindert oder beflügelt durch eigene Ansprüche? Eröffnungsvortrag zum 3. Bundeskon-
greß der freien Initiativen und Gruppen in der Straffälligenarbeit 1986.
6 PolKrimStat. B R D jeweiliger Jahrgang.
 Die neuere Kriminalpolitik auf kriminologischer Grundlage 1015

auf 2457,3 (1984) anstieg, verminderte sich die Aufklärungsquote von

3 1 , 2 % auf 17,7%'.
d) Schließlich rundet noch ein Blick auf die besonders hohe Großstadt-
kriminalität das Bild: An der Spitze steht 1984 Frankfurt mit einer alle
Delikte betreffenden Häufigkeitszahl von 18213,7, gefolgt von H a m -
burg von 16 028,2 7 . Aber auch die absoluten Zahlen sind beeindruckend:
So wurden in Hamburg, das hier 1984 führt, 110232 sog. schwere
Diebstähle begangen, bei einer Aufklärungsquote von lediglich
9 , 9 % (!) 8 .
Diese Zahlen sprechen eindeutig gegen alle Versuche, das Ausmaß der
Kriminalität und insbesondere ihres Anstiegs und die damit einherge-
hende ständige Verschlechterung der Sicherheitslage der Bevölkerung zu
bagatellisieren. Zudem überrascht, wie wenig dieser kriminalpolitischen
Situation heute Rechnung getragen bzw. wie versucht wird, mit kaum
erfolgversprechenden Mitteln aus dem Arsenal der permissiven Einstel-
lung zum Verbrecher mit dem Problem einer steigenden Kriminalität
fertig zu werden. Man scheint letztlich mit der Auffassung zu kapitulie-
ren, daß eine freiheitliche Demokratie ein hohes Verbrechensbudget
verkraften müsse. Demgegenüber halte ich die Entwicklung inzwischen
in mehrfacher Hinsicht für durchaus bedenklich:

1. Auf den wirklichen Umfang des materiellen Schadens der Kriminali-

tät ist man offenbar erst in jüngerer Zeit aufmerksam geworden. Doch
auch heute noch scheint es beruhigend zu wirken, daß beim schweren
Diebstahl die Schadenshöhe in mehr als 50 % der Fälle unter 500 D M
liegt. Dabei wird aber nicht genügend in Rechnung gestellt, daß dieser
Schaden, d. h. lediglich der Geldwert des rechtswidrig erlangten Gutes,
der geringste ist, den eine bedrohlich ansteigende Kriminalität verur-
sacht. Der eigentliche, unproduktive Aufwand, der inzwischen Milliar-
denhöhe erreichen dürfte, liegt im Bereich der Schadensabwehr, sei es in
Form der Zahl und H ö h e der einschlägigen Versicherungen 9 , sei es
durch erhebliche Aufwendungen für die Absicherung von Eigentum.
Aus den U S A wird berichtet, daß allein die Hersteller von Schutz-
vorrichtungen ihren Umsatz auf mehrere Milliarden Dollar jährlich
schätzen. Auf die enormen Kosten in Verbindung mit dem Terrorismus
und dem Personenschutz vor Geiselnahme weise ich nur hin, ebenso auf
die höchst kostenträchtige Drogenscene, die kürzlich die Einrichtung
einer eigenen Abteilung „Rauschgift" beim Bundeskriminalamt mit
zahlreichen Stellen erforderte ( F A Z vom 3.1.1986).

7 PolKrimStat. B R D 1984 S. 18.

! PolKrimStat. Hamburg 1984 S. 97.
' Hierzu: Kaiser, Anm.2, S. 187ff.
1016 Heinz Leferenz

2. Weitaus bedenklicher an unserer neuen Kriminalpolitik ist aber ihre

grundsätzliche Einseitigkeit zum Nachteil potentieller Verbrechens-
opfer. In diesem Punkte ist die Frage nicht abzuweisen, wie es denn hier
mit den gepriesenen Prinzipien der Humanität, Verhältnismäßigkeit und
der Liberalität steht, und m. E. ist es um diese Prinzipien schlecht
bestellt. Damit ist natürlich nicht nur die banale Tatsache gemeint, daß
bei ständig steigender Kriminalität auch die Zahl der Opfer wächst,
sondern es ist hier weit mehr an die generelle Hintansetzung der durch
Delikte gefährdeten Menschen zu denken. Daran können auch die
Initiativen des Verbrechensopfergesetzes und des „Weißen Ringes", also
eine Art Kriegsopferversorgung und Rotes Kreuz beim Kampf mit dem
Verbrecher, nichts ändern. So nützlich derzeit solche Institutionen sind,
sie zäumen letztlich das Pferd von hinten auf und bergen zudem die
Gefahr, daß man sich unter dem Trost der Opferversorgung mit der
steigenden Kriminalität eher abfindet. Wenn sich unterdessen die Vikti-
mologie mit der Mitwirkung des Opfers an der Kriminalität beschäftigt,
so mag dies wissenschaftlich gerechtfertigt sein, verschiebt aber die
Bewertung kriminellen Handelns nach der falschen Seite.

III.
Nach dieser wenig günstigen Bilanz erörtern wir nunmehr einige
neuere kriminologisch fundierte kriminalpolitische Entscheidungen im
Hinblick auf ihre sozialen Auswirkungen, nämlich a) die Zurückdrän-
gung der kurzen Freiheitsstrafe, b) die erweiterte Strafaussetzung zur
Bewährung, c) die steigende Strafrestaussetzung, d) die Vollzugslocke-
rungen, e) Reform und Praxis des Maßregelrechts:
ad a) Eine alte, auch kriminologisch begründete Forderung nach
Zurückdrängung der kurzen und mittleren Freiheitsstrafen zugunsten
der Geldstrafe hat die Gesetzgebung inzwischen verwirklicht. Zusam-
men mit der steigenden Strafaussetzung zur Bewährung und der Straf-
restaussetzung schien damals die Kampagne zur „Entvölkerung der
Gefängnisse" beachtliche Erfolge erzielt zu haben. Mit dem prozentua-
len Anstieg der Geldstrafen ging die Gefangenenpopulation um etwa Vi
zurück. Freilich ist der Glanz dieses Reformwerks bereits verblaßt, und
es scheint sich immer deutlicher herauszustellen, daß sich die Vor- und
Nachteile der vermehrten Geldstrafen aufzuwiegen beginnen: Die Insas-
sen sind inzwischen wieder stark angestiegen und haben den alten Stand
fast erreicht. Jedenfalls treten wieder unzuträgliche und rechtlich
bedenkliche Uberfüllungserscheinungen auf, die eine vernünftige Voll-
zugsarbeit erschweren. So lag die prozentuale Auslastung der Bele-
gungskapazität des Bundesgebiets 1970 bei 74,9%, im Jahre 1980 bei
96,7%, in Hessen bei 111,3 Ob der von Fehes" für 1985 bereits
 Die neuere Kriminalpolitik auf kriminologischer Grundlage 1017

konstatierte und weiter prognostizierte Rückgang der Belegung Bestand

hat, bleibt abzuwarten.
Analysiert man diese, im Hinblick auf die Reformziele durchaus
negative Entwicklung, so stößt man auf folgende Aspekte: In der
euphorischen Aufbruchsstimmung wurde das Problem zurückgedrängt,
daß mit der prozentualen Zunahme der Geldstrafen fast zwangsläufig
auch die Ersatzfreiheitsstrafen den Strafvollzug wieder belasten würden.
Hierzu stehen inzwischen neuere Zahlen zur Verfügung: Hasenpusch/
Steinhilper12 kommen zu dem Ergebnis, daß in Niedersachsen (wie auch
in anderen Bundesländern) die vollstreckten Ersatzfreiheitsstrafen
erheblich zugenommen haben. Bei 2730 derartiger Strafen im Jahre 1982
betrug die durchschnittliche Haftdauer 24,4 Tage, was einer „Blockie-
rung" von 180 Haftplätzen entspricht. Zudem ist der Verwaltungsauf-
wand für diese Gruppe aus mehreren Gründen beträchtlich. - Die
Probleme, welche die Ersatzfreiheitsstrafe aufwirft, verdeutlicht auch
die Untersuchung von Böhm/Ehrhard" zur Praxis der bedingten Straf-
aussetzung, die u. a. zu dem Ergebnis führte, daß sich die Strafbeendi-
gungsgründe in Hessen im Jahre 1982 zu rund Vi auf Vollverbüßung von
Ersatzfreiheitsstrafen beliefen. - Andererseits befinden sich offenbar
unter den „Nichtzahlern" auch Probanden, für welche „Freie Arbeit
statt Ersatzfreiheitsstrafe" eine geeignete Sanktionierung darstellt14. Man
darf auf die weiteren Ergebnisse derartiger Modelle gespannt sein.
Auch wenn man dem Ruf nach Rückkehr zur kurzen Freiheitsstrafe
nicht folgen mag, wird man die bisherige Entwicklung, die m. E.
teilweise auf ungenügender kriminologischer Vorbereitung der Gesetz-
gebung beruht, nicht unbedingt begrüßen können. Sieht man einmal von
der Kostenträchtigkeit, die den Bürger als Steuerzahler trifft, ab, so ist
trotz gegenteiliger Behauptungen plausibel zu vermuten, daß diese Form
der Humanisierung und Liberalisierung die generalpräventive Wirkung
des Strafrechts beeinträchtigt und in Form steigender Kriminalitätszif-
fern zu Lasten der rechtstreuen Bevölkerung geht.

ad b) Der in den letzten Jahrzehnten sich vollziehende Wandel der

Kriminalpolitik zeigt sich besonders deutlich an der Entwicklung der
Strafaussetzung zur Bewährung. Ohne das Zahlenmaterial hier auszu-
breiten, sei nur angeführt, daß sich der Anteil der ausgesetzten Strafen

10
Dünkel/Rosner, Die Entwicklung des Strafvollzugs in der Bundesrepublik Deutsch-
land 1982 S. 404.
11
Feit es, Anm. 5.
n
Hasenpusch/Steinhilper, Die Verbüßung von Ersatzfreiheitsstrafen in Niedersachsen,
in: Steinhilper (Hrsg.), Soziale Dienste in der Strafrechtspflege, Kriminologische For-
schung Bd. 3 1984 S. 195 ff (206).
13
Böhm/Erhard MonKrim 1984 S. 368/69.
" Best, Freie Arbeit statt Ersatzfreiheitsstrafe, in: Steinhilper Anm. 12 S. 209ff.
1018 Heinz Leferenz

inzwischen verdoppelt hat, verbunden mit einer Abnahme der voll-

streckten Freiheitsstrafen. Man ist überwiegend der Auffassung, daß
sich diese Entwicklung bewährt hat; eine Ausweitung der Strafausset-
zung zur Bewährung, von kriminologischer und politischer Seite gefor-
dert, wurde durch das 23.StrÄndG vom 14.4.1986 teilweise verwirk-
licht.
Betrachtet man freilich die empirischen Daten zum Erfolg der Straf-
aussetzung zur Bewährung, so erfordern diese eine durchaus zwiespäl-
tige Bewertung. Legt man etwa die Arbeit von Spieß15 zugrunde, so zeigt
ein Vergleich der Jahre 1963 und 1979 nicht nur die starke Zunahme der
abgeschlossenen Bewährungsaufsichten von 11470 und 27371, sondern
auch einen - scheinbar erfreulichen - Anstieg der Straferlaß-Quote von
5 5 % auf 6 0 % . Außerdem ergibt eine Differenzierung nach Kriminali-
tätsbelastung der Unterstellten bei der ungünstigsten Gruppe, nämlich
den wiederholt Vorbestraften, eine Zunahme von 1461 (1963) auf 10298
(1979) und damit einen Anstieg der Straferlaß-Quote von 38,6 % auf
51,6 %. Diese Befunde sollen nun - so Spieß - die Annahme stützen, daß
die Ausdehnung der Strafaussetzung auf einen sozial und strafrechtlich
stärker vorbelasteten Personenkreis vertretbar und erfolgversprechend
sei, verbunden mit der Erwartung, auch weitere Tätergruppen von einer
Inhaftierung verschonen zu können.
Eine solche Bewertung der Zahlen, die auf den höheren Erlaß-Quoten
bei höherer Aussetzungsrate basiert, ist freilich nur gerechtfertigt, wenn
man diese Liberalisierung und Humanisierung des Strafrechts vornehm-
lich zugunsten der Straftäter im Auge hat. Richtet man dagegen sein
Interesse auf die Kriminalitätsprophylaxe bzw. den Schutz der Gesell-
schaft, so spielen weniger die Quoten als die absoluten Zahlen eine
Rolle: Während nämlich im Jahre 1963 5167 Bewährungsaufsichten
negativ abgeschlossen wurden, stieg diese Zahl im Jahre 1979 auf 10957.
Noch krasser stellt sich der absolute Anstieg bei den wiederholt unter-
stellten Vorbestraften mit gescheiterter Bewährung dar: Während im
Jahre 1963 897 Probanden versagten, waren dies 1979 bereits 4985, und
somit eine Steigerung um das 5Viiache. Es kann nicht überzeugen, daß
aus diesen Zahlen ein ermutigender kriminalpolitischer Erfolg der Straf-
aussetzung abgeleitet werden kann, insbesondere bei der Gruppe der
kriminell erheblich vorbelasteten Täter. Im übrigen hat auch eine Unter-
suchung von Hausen16 am Institut für Kriminologie der Universität
Heidelberg ergeben, daß der Rückfallsatz bei Strafen im Bereich von
über einem bis zu zwei Jahren trotz damals niedriger Aussetzungsquote

15
Spieß MonKrim 1981 S.299, 308.
16
Hausen, Die Strafaussetzung zur Bewährung bei Strafen über 1 Jahr bis zu 2 Jahren,
Jur. Diss. Heidelberg 1980, insbes. S.405.
 Die neuere Kriminalpolitik auf kriminologischer Grundlage 1019

sowohl quantitativ als auch qualitativ deutlich ungünstiger lag als bei der
allgemeinen Strafaussetzung.
Freilich geht es hier letztlich wohl um eine ideologische Grundeinstel-
lung: Heute wird vorherrschend die Auffassung vertreten, daß bei der
Entscheidung über eine Strafaussetzung zur Bewährung weniger der
Ausschluß ungeeigneter Probanden bedeutsam sei, vielmehr ein gewisses
Risiko bewußt in Kauf genommen werden müsse, um mehr Verurteilten
eine Resozialisierungschance zu eröffnen. Jedoch erscheint es allmählich
fragwürdig, wenn das prognostische Risiko in immer größerem Umfang
nicht mehr den Verursachern der Situation, sondern Dritten aufgebürdet
wird.

ad c) Auch die bedingte Aussetzung eines Strafrestes hat im Rahmen der

Reformbewegung eine erhebliche Ausweitung erfahren, nämlich von
10,6% im Jahre 1963 auf 2 9 , 6 % im Jahre 198017. Doch besagen diese
Zahlen noch wenig; denn ein wirklichkeitsnäheres Bild ergibt sich aus
der Arbeit von Böhm/Erbard11: Bei der Aufschlüsselung aller Abgänger
aus sämtlichen hessischen Männer-Strafanstalten des Jahres 1982 zeigt
sich nämlich, daß bei Eliminierung derjenigen Fälle, bei denen eine
Strafrestaussetzung von vornherein nicht möglich war oder grundsätz-
lich nicht vorgenommen wurde (kurze Freiheitsstrafen, Ersatzfreiheits-
strafen, Widerrufe einer Strafrestaussetzung, Zustimmungsverweige-
rung), der Anteil der bedingten Aussetzungen bei den übrigbleibenden
Entlassenen 75 % beträgt. Diese Zahl ist wohl auf das Bundesgebiet
übertragbar und läßt erkennen, daß von der Strafrestaussetzung in sehr
weitem Umfang Gebrauch gemacht wird, jedenfalls bei denjenigen
Fällen, die überhaupt hierfür in Frage kommen.
Legt man sich nunmehr kritisch Rechenschaft über Erfolg oder Miß-
erfolg der Strafrestaussetzung, so sieht die Bilanz der inzwischen zur
Verfügung stehenden Ergebnisse nicht gerade günstig aus: Nach der
Untersuchung von Berkhauer/Hasenpusch zur Rückfälligkeit der 1974
aus dem niedersächsischen Strafvollzug Entlassenen" schneiden die vor-
zeitig Entlassenen gegenüber den Vollverbüßern kaum günstiger ab. Die
Rückfallquote bei Strafrestaussetzung beträgt immerhin 69 % gegenüber
74 % bei Vollverbüßern. Diese schmale Differenz, die bei Erwachsenen
allein noch minimaler ist (66 % gegenüber 70 %), aber auch der ebenfalls
geringe Unterschied bezüglich der kurzen Rückfallintervalle legen fol-
gende Schlüsse nahe:
Eine treffsichere Auswahl der Probanden scheint unter den heutigen
Bedingungen nicht möglich zu sein. Wenn demgegenüber Baumann

" Dünkel/Rosner Anm. 10 S. 416 ff.

18
Böhm/Erhard, Anm. 13, S.371.
" Berkhauer/Hasenpusch MonKrim 1982 S.302.
1020 Heinz Leferenz

u. a.2C aufgrund ähnlicher Rückfallergebnisse wie Berkhauer/Hasenpusch

zu der (entgegengesetzten) Bewertung kommen, daß die prognostisch
ungünstigen Fälle mit der hohen Rückfälligkeit in der Gruppe der nicht
ausgesetzten Strafen relativ sicher erfaßt würden, so kann dem in
Anbetracht der von Baumann u. a. selbst errechneten Rückfallquote der
vorzeitig Entlassenen von 63 % nur schlicht widersprochen werden.
Auch Böhm/Erhard setzen sich für eine Erweiterung des Instituts der
bedingten Strafrestaussetzung ein und stützen sich dabei auf ihre oben
erwähnte Untersuchung21, nach welcher nur 8,7% der Abgänger aus
Strafen über 2 Monate Länge widerrufene Strafreste verbüßt hatten.
Dieser in Anbetracht der hohen Rückfallrate der vorzeitig Entlassenen
geringe Abgangssatz läßt ohne wissenschaftliche Uberprüfung seines
Zustandekommens keinerlei Schlüsse zu. - Wenn darüber hinaus die
Auffassung vertreten wird, daß durch eine Ausweitung der bedingten
Entlassung zahlreiche Haftplätze auf Dauer eingespart werden könnten
und hiermit ein Beitrag zur Beseitigung der Überbelegung der Vollzugs-
anstalten geleistet werde, so vermute ich eher das Gegenteil: Ebenso wie
bei der Zurückdrängung der kurzen Freiheitsstrafe durch die Geldstrafe
dürften auch hier die Vollzugsanstalten nach einer Entlastungsphase
rasch wieder mit Rückfälligen überschwemmt werden. Ferner ist zu
erwarten, daß aufgrund der durch die bedingte Entlassung ermöglichten
kürzeren Rückfallintervalle die Gesamtkriminalität weiter erhöht wird.
Von diesen Wirkungen abgesehen fällt es aber auch in Anbetracht eines
den Vollverbüßern angenäherten Rückfallsatzes schwer, die Ausweitung
der Strafaussetzung mit kriminal-therapeutischen oder -prophylakti-
schen Wirkungen zu begründen. Sie stellt wohl vornehmlich ein Benifi-
zium für über 60% späterer Täter dar, während die hiervon betroffenen
Opfer unberücksichtigt bleiben. Diese unbefriedigende Situation erhält
hierdurch ihre eigentliche Bedeutung.

ad d) Die Vollzugslockerungen, die durch das Strafvollzugsgesetz und

die ergänzenden Verwaltungsvorschriften nunmehr geregelt sind, wer-
den heute nicht mehr als gnadenweise Vergünstigung, sondern allgemein
als Behandlungsmaßnahme verstanden. Ihre Notwendigkeit ist weitge-
hend unbestritten, eine gewisse Mißbrauchsgefahr wird in Kauf genom-
men. Immerhin haben wir es hier mit einem sensiblen Bereich zu tun,
der nicht nur die Justiz und die Kriminalpolizei betrifft, sondern auch in
der Öffentlichkeit zunehmend kritische Beachtung findet. Zu einer -
nicht selten vermißten - realistischen Sicht dieser Situation fassen wir die
einzelnen Maßnahmen etwas näher ins Auge:

20 Baumann/Maetze/Mey MonKrim 1983 S. 146.

21 Böhm/Erhard, Anm.13, S.370.
 Die neuere Kriminalpolitik auf kriminologischer Grundlage 1021

1. Zunächst sind die „Lockerungen unter ständiger Aufsicht" zu nen-

nen, vor allem die „Ausführung" und die „Außenbeschäftigung" (§11
Abs. I StVollzG) und ferner gewisse Abwandlungen wie die „Gruppen-
ausführung", der „Begleitgang" und das „Ferienlager". Auf diese For-
men soll jedoch nicht weiter eingegangen werden, da mir aussagekräfti-
ges Material über die Qualität dieser Lockerungen und ihrer Mißerfolgs-
quoten nicht zur Verfügung steht. - Es erscheint aber wichtig darauf
hinzuweisen, daß spektakuläre Einzelfälle von Entweichungen gefährli-
cher Gefangener anläßlich von Ausführungen erhebliches negatives Auf-
sehen erregen.

2. Die „Lockerungen ohne ständige Aufsicht" in Form von „Ausgang",

„Freigang" und „Urlaub" (§§11 Abs. I, 13 StVollzG) haben in jüngerer
Zeit schon quantitativ immer größere Bedeutung erlangt. Hierzu steht
inzwischen einiges Zahlenmaterial zur Verfügung, das als Grundlage für
weitere Überlegungen und Wertungen geeignet ist.
Wir behandeln Ausgang und Urlaub gemeinsam und werfen zunächst
einen Blick auf die in der Literatur vorfindlichen Zahlen: Als erstes ist
die schon erwähnte hohe Steigerungsrate zu konstatieren: Nach Mittei-
lung des Justizministeriums Niedersachsen erhöhte sich die Zahl der
Ausgänge von 12 240 im Jahre 1975 auf 31237 im Jahre 197922. Ebenso
ist die Zahl der Urlaubsgewährungen (als „intensivstes Mittel zur . . .
Erprobung von Belastungsfähigkeit und Selbstverantwortlichkeit")22
erwartungsgemäß stark gewachsen. So haben die Beurlaubungen Ham-
burger Gefangener von 1974 bis 1979 kontinuierlich von 7210 auf 11025
zugenommen; entsprechend stiegen die Fälle von Urlaubsversagen abso-
lut von 209 (1974) auf 342 (1979) bzw. relativ von 2,9 % auf 3,1 % aller
Urlaubsgewährungen23. Nimmt man freilich nicht die Masse der
Urlaubsgewährungen, sondern die Zahl der in einem Jahr in der
Urlaubsregelung befindlichen Gefangenen zum Maßstab, so ergibt sich
bezüglich der sog. Urlaubsversager ein ungünstigeres Bild: Während im
Jahre 1976 die Quote dieser Versager 1 8 % betrug und 1978 18,5%,
stieg sie 1979 auf 2 0 , 4 % , nämlich auf 342 von insgesamt 1674 Urlau-
bern24. - Bei einem Rückblick auf die Urlaubsverläufe der in den Jahren
1977/78 entlassenen Strafgefangenen kommen Jiirgensen/Rehn24 u. a. zu
dem Ergebnis, daß sich von den 106 Entlassenen der Justizvollzugsan-
stalt Fuhlsbüttel 47 Probanden ( = 44 % ) ernsthafte Verstöße zuschulden
kommen ließen und nur 36 Personen ( = 34 %) zu keinerlei Beanstan-
dungen Anlaß gaben. Darüber hinaus wurde festgestellt, daß 23 dieser
Versager einer neuen Straftat während des Urlaubs verdächtigt wurden,

22 Kerner in: Kaiser/Kerner/Schock Strafvollzug 1982 S.449, 450.

23 Jürgensen/Rehn MonKrim 1980 S.231.
24 Jürgensen/Rehn, Anm.23, S.234, 236.
1022 Heinz Leferenz

wovon zum Zeitpunkt der Datenerhebung 11 Täter erneut verurteilt, 7

freigesprochen, ein Verfahren eingestellt und 5 Verfahren noch nicht
abgeschlossen waren. - Allgemein ist zu diesen Ergebnissen noch
bemerkenswert, daß die Anstalt Fuhlsbüttel eine vergleichsweise krimi-
nell hoch belastete Population beherbergt; dennoch konnten 109 der 113
Insassen (= 9 6 % ) mindestens einmal die Anstalt unbeaufsichtigt ver-
lassen.
In einer weiteren einschlägigen Untersuchung von Peter Meier25 zeigte
sich bei einer Stichprobe von 419 Strafgefangenen und Sicherungsver-
wahrten einer baden-württembergischen Vollzugsanstalt bezüglich des
Urlaubs- und Ausgangsverhaltens, daß fast alle Insassen bereits vorbe-
straft waren ( 9 6 % ; Durchschnittswert der Vorstrafenanzahl 8,0; Zen-
tralwert 7,0) und daß ferner 78 % Vollzugserfahrung (ohne Jugendar-
rest) besaßen. Von dieser insgesamt ungünstigen Population hatten in
der Berichtszeit (1.1.-30.6.1980) etwa % die genannten Lockerungen
beantragt und von diesen über % ( = 177) erhalten. Hiervon waren 20
(11 %) sog. Urlaubsversager, und bei 3 % lagen Hinweise auf während
der Lockerung begangene Straftaten vor.

ad e) Reform und Praxis des Maßregelrechts verlangen ebenfalls unsere

Aufmerksamkeit :
1. Der Mißbrauch der Sicherungsverwahrung durch den Nationalsozia-
lismus und die auch sonst überdehnte Anwendung haben zu einer
zeitlichen Begrenzung, einer drastischen Verminderung ihrer Anord-
nung und zur Forderung nach ihrer weiteren Zurückdrängung oder
Abschaffung geführt, wobei als Motivhintergrund auch rechtsstaatliche
Gesichtspunkte eine Rolle spielen. Jedenfalls hat sich die Zahl der
Sicherungsverwahrten in der Bundesrepublik inzwischen auf etwa 200
und somit auf einen ganz geringen Prozentsatz der Strafgefangenen
vermindert. Mit Rücksicht auf potentielle Opfer halte ich diese Entwick-
lung für problematisch. Konkreten Anlaß hierzu gibt mir die Arbeit von
Neuwirth aus dem Heidelberger Kriminologischen Universitätsinstitut,
in welcher der Verf. bei einer Auswertung von 683 Tötungsdelikten der
Jahre 1949 bis 1959 immerhin 28 Falle nachträglich herausgefiltert hat, in
denen in einem vorgängigen Verfahren jedenfalls die materiellen, zum
Teil auch die formellen Voraussetzungen einer Anstaltsunterbringung
vorgelegen hatten;26 im Ergebnis immerhin 28 Tote. Eine vergleichende
Nachuntersuchung der letzten 20 Jahre dürfte einen deutlichen Anstieg

2i Meier, P. Die Entscheidung über Ausgang und Urlaub aus der Haft 1982 S.25,

29, 61.
26 Neuwirth, Können Verbrechen und Vergehen wider das Leben durch Maßregeln der
Sicherung und Besserung verhindert werden? Jur. Diss. Heidelberg 1974.
 Die neuere Kriminalpolitik auf kriminologischer Grundlage 1023

derartiger Opfer bringen. - Wir halten nichts vom Grundsatz „in dubio
pro übertäte", sofern er sich im Effekt gegen künftige Opfer richtet.

2. In einer der Sicherungsverwahrung vergleichbaren Weise hat auch die

Unterbringung psychisch abnormer Rechtsbrecher in psychiatrischen
Landeskrankenhäusern stark abgenommen. Auch hier kann ich keine
Zahlen über negative Folgen dieser Entwicklung vortragen. Als Gutach-
ter stößt man allerdings auf dieses Problem eindrücklich durch beson-
dere Fälle wie den folgenden: Gegen einen sexualsadistischen Heran-
wachsenden mit extremen Tierstechereien und Vergewaltigungsversu-
chen war erstinstanzlich neben einer Freiheitsstrafe auf Unterbringung
in einer Anstalt erkannt worden. Im Berufungsverfahren jedoch war
lediglich eine Jugendstrafe von unbestimmter Dauer verhängt worden.
Nach einjähriger Verbüßung und Aussetzung einer Reststrafe wurde der
Proband nicht nur sofort durch Vergewaltigungen rückfällig, sondern
hat auch eine Frau regelrecht geschlachtet. Ich verweise ferner auf die
eindrucksvollen von Mauz im „Spiegel" vom 15.6.1981 berichteten
Fälle.

3. In diesem Zusammenhang ist kurz auf die Abschaffung des Arbeits-

hauses einzugehen: Die ständig rezidivierenden Kleinkriminellen, bei
denen Geldstrafen nicht einzutreiben sind, bereiten der Justiz Probleme.
Hierzu ein Beispiel aus der Praxis: Ein etwa 40jähriger Landstreicher,
ein sog. Nichtseßhafter, begibt sich zu Einbruch des Winters in ein
Restaurant, macht dort eine Zeche über etwa 35,- DM und erklärt dann
freundlich, man möge die Polizei rufen, er könne nicht bezahlen. Der
Täter hat mehrere Vorstrafen für vergleichbare Kleinkriminalität, zuletzt
3 Monate Freiheitsstrafe. Das Dilemma der Justiz ist offensichtlich. Auf
der einen Seite kostet dieser Fall mit geringem Schaden den Steuerzahler
allein pro Hafttag derzeit etwa 90,- DM. Auf der anderen Seite wird
man diesen Delinquenten, der zudem selbst für einige Wochen in der
warmen Zelle Unterschlupf sucht, nicht einfach zu weiteren vergleichba-
ren Zechprellereien laufen lassen und damit die Ohnmacht des Rechts-
staats dokumentieren können. Hier hinterläßt die ersatzlose Abschaf-
fung des Arbeitshauses offensichtlich eine Lücke, womit natürlich nicht
eine Institution von nationalsozialistischer Prägung gemeint ist, sondern
eine kustodiale Einrichtung, die derartigen Fällen, die vielfach zu dem
Kreis der „sozial Schwachen" gehören, in humanitärer Weise gerecht
wird, ohne dem Rechtsstaat Abbruch zu tun.

4. Nun komme ich noch zu einem besonderen Paradestück kriminologi-

scher Einflußnahme auf die Kriminalpolitik, nämlich zur Sozialthera-
peutischen Anstalt. Es war den Kriminologen unter den „Alternativpro-
fessoren" vorbehalten, kurzfristig ein Rechtsinstitut in die Gesetzge-
1024 Heinz Leferenz

bung lanciert zu haben, das in der Form des früheren §65 StGB von
sachkundiger, nämlich psychopathologischer Seite von vornherein als
Mißgeburt angesehen wurde. O h n e hier die Diskussion nachträglich
aufwärmen zu wollen, ist im Grunde nur erstaunlich, daß aus den
Reihen der Urheber der längere Aufschub dieser Bestimmung lebhaft
beklagt wurde, anstatt eine praktikable Konzeption vorzulegen. -
Immerhin hat der Gesetzgeber die Anregung für Modell- bzw. Ver-
suchsanstalten gegeben, die teilweise im Desaster endeten, teilweise aber
in stabile Einrichtungen ausgebaut werden konnten und erste Effizienz-
kontrollen prästiert haben, bisher freilich mit bescheidenem Erfolg im
Hinblick z u m Aufwand, und zudem methodisch wohl nicht genügend
abgesichert. Ich selbst habe schon immer den Standpunkt vertreten, daß
mit einer Verbesserung des allgemeinen Strafvollzugs quantitativ mehr
erreicht werden kann als mit den gleichen Mitteln durch die spezielle,
aufwendige Förderung einer kleinen und prognostisch ungünstigen Pro-
bandengruppe, bei der grundsätzlich nur mäßige Erfolge erzielt werden
können. Aber auch die jetzige sog. Vollzugslösung (§§9,123-126
StVollzG) erscheint akzeptabel und ist - entgegen theoretisierenden
Kriminologen - ein Ausdruck praktischer Vernunft.

IV.
Im letzten Abschnitt befassen wir uns mit einigen Wirkungen dieser
insgesamt beklagenswerten Situation unserer kriminologisch fundierten
Kriminalpolitik:
Die Forschungsergebnisse zu Verbrechensfurcht bzw. Sicherheitsge-
fühl der Bevölkerung, die vor einiger Zeit von Kerner27 und von Murck28
vorgelegt wurden, sprechen schon für die Jahre 1976 bzw. 1977 dafür,
daß sich große Personengruppen, vor allem ältere Menschen und Frauen
allgemein, durch die steigende Kriminalität beunruhigt fühlen und durch
Strategien des Vermeidens und des „Rückzugs" erhebliche Einschrän-
kungen ihrer persönlichen Freiheit auf sich nehmen, z.B. durch Ver-
zicht auf Waldspaziergänge oder auf abendlichen Theater- oder Kino-
Besuch, durch Meiden von Tiefgaragen oder Nötigung zur Taxibenut-
zung oder durch Verzicht auf Tragen von Schmuck. Man sieht sich
gehalten, Türen und Fenster sorgfältig zu schließen, auch tagsüber, um
den immer dreisteren Einbrüchen entgegenzuwirken, aber auch des
Versicherungsschutzes wegen. Indessen sieht sich die Kriminalpolizei,
die der Massenkriminalität nicht genügend H e r r wird, veranlaßt, die
Bevölkerung in den Medien („Die Kriminalpolizei rät" oder „Vorsicht

27
Kerner, Kriminalitätseinschätzung und innere Sicherheit 1980 (BKA Bd. 11).
28
Murck KrimJ 1978 S. 202 ff.
 Die neuere Kriminalpolitik auf kriminologischer Grundlage 1025

Falle") aufzufordern, sich selbst zu schützen, was teilweise einer Verbar-

rikadierung der Wohnung gleichkommt. Es besteht kein Zweifel, daß
mit der starken Zunahme der Kriminalität, deren Kenntnis nicht nur
durch Statistiken oder die Medien, sondern auch durch Erfahrungen im
Nahraum vermittelt wird, die Unzufriedenheit der Menschen mit unse-
rer Kriminalrechtspflege größer geworden ist. Eine weitere Zuspitzung
in dieser Richtung sollte zu erheblicher Sorge Anlaß geben; denn, wenn
sich allgemein Verhältnisse ausbreiten würden, wie sie in unseren Groß-
städten bereits bestehen, wären die Folgen höchst unerwünscht. Sie
führen u. a. zu einer nicht unbedenklichen Entstehung von Selbsthilfe-
maßnahmen 29 und letztlich zum Ruf nach einer „starken Hand".
In diesem Zusammenhang ist auf ein Problem hinzuweisen, das m. E.
Strafrecht und Kriminologie nicht wirklichkeitsgerecht sehen, nämlich
die Einstellung unserer Bevölkerung zu unserer neueren Kriminalpoli-
tik. Jescheck meinte hierzu noch vor einigen Jahren, daß ein erstaun-
licher Konsens bestehe und die Bereitschaft zur Erprobung des Neuen
im Strafrecht vorhanden sei. Diese Auffassung kann ich heute nur noch
sehr eingeschränkt teilen. Vielmehr hat der behauptete Umdenkungs-
prozeß, m . E . ohne echte Rückendeckung durch die Mehrheit des
Volkes, vornehmlich bei humanistischen Intellektuellen stattgefunden,
teilweise mit „konkret-utopischem" Einschlag, wobei übrigens das Volk
- je nach ideologischem Bedarf - einmal als Souverän in einer Demokra-
tie, ein andermal als irrational reagierende Masse bewertet wird. Jeden-
falls wird, im Gegensatz zur veröffentlichten Meinung, in viel stärkerem
Grade, als man wahrhaben will, vergeltende Bestrafung verlangt und
Abgrenzung praktiziert. Eindrucksvoll sind auch die Umfrageergebnisse
zur Todesstrafe: Während sich neuerdings etwa 50 % unserer Bevölke-
rung gegen die Todesstrafe aussprechen, hatte sich nach einer Aufstel-
lung von Kerner im Jahre 1977, also unter hoher Terrorbelastung, der
Prozentsatz der Gegner auf 3 7 % vermindert. Erhebungen aus den U S A
lassen einen starken Anstieg der Befürworter der Todesstrafe für Mord
erkennen. Im Jahre 1982 sprachen sich 74 % für und nur 20 % gegen die
Todesstrafe aus30. Ferner motivierten bei einer Umfrage (1981) 42 % der
befragten amerikanischen Befürworter die Todesstrafe ihre Einstellung
mit Vergeltung („Revenge . . . eye for eye") 3 '.
Auch die Kriminologie sollte nicht verkennen, daß das Bedürfnis nach
Vergeltung eine anthropologische Konstante ist, die nicht hinwegdisku-
tiert werden kann, sondern mit der wir leben müssen. Jedoch kann, wie
alle triebhaft fundierten Bedürfnisse, auch der Vergeltungstrieb durch-

29 Hierzu: Kaiser, A n m . 2 , S. 187ff.

30 Sourcebook of Criminal Justice Statistics 1983, Washington D . C . 84 S.278.
J1 Sourcebook, Anm. 30, S. 275, 273.
1026 Heinz Leferenz

aus überformt werden, freilich immer mit dem Risiko seines Durch-
bruchs bei Provokation durch anomische Umstände. Aus geschichtli-
cher Erfahrung und rezenter Anschauung besteht kaum ein Zweifel, daß
eine steigende, die Bevölkerung immer mehr direkt oder indirekt berüh-
rende und belastende Kriminalität in Verbindung mit einer permissiven
oder gar solidaristischen Einstellung des Staates zum Kriminellen eine
Wiederbelebung des Vergeltungsbedürfnisses zur Folge hat, wie wir das
heute bereits in Ansätzen sehen. Dieser durchaus unerwünschten Ent-
wicklung kann m. E. nur durch eine wirksame Verbrechensbekämpfung
entgegengetreten werden, wozu Sozial- und Kriminalrechtspolitik, aber
auch unsere Wissenschaft in Pflicht stehen. Die Kriminologie ist aber
derzeit mit ihren neueren Ansätzen hierzu nicht ausreichend in der Lage.
Sie beschäftigt sich u. a. mit- Justiz, Anzeigeverhalten, Mitwirkung der
Opfer oder geht den Motiven des Täters nach, anstelle die F o l g e n der
Kriminalität stärker zu beachten. Es wäre wichtig, daß sich die Krimino-
logie wieder mehr mit Fragestellungen befaßt, die von praktischer
Bedeutung für potentielle Verbrechensopfer sind, also der Verbrechens-
bekämpfung unmittelbarer dienen, als dies bei den meisten heutigen
Forschungsrichtungen der Fall ist.
Freilich wäre es ein bedauerliches Mißverständnis, wenn aus unserer
Kritik an der neueren Reformpolitik auf eine negative Einstellung gegen-
über s i n n v o l l e n pädagogischen, therapeutischen oder sonst helfenden
Maßnahmen geschlossen werden sollte. Ausführungen zu d i e s e m Thema
würden aber den Rahmen der vorliegenden Arbeit überschreiten.
 Abolitionismus - Alternative zum Strafrecht?
Was läßt der Abolitionismus vom Strafrecht übrig?

G Ü N T H E R KAISER

I.
„Wie alles Recht ein Schutzrecht ist", so soll auch das Strafrecht „nur
zur Gewährleistung des friedlichen Zusammenlebens der Menschen
beitragen". Demgemäß hat die Strafe in einer freiheitlichen Gesellschaft
„nicht die Aufgabe, Schuldausgleich und Gerechtigkeit um ihrer selbst
willen zu üben . . . ; sie ist vielmehr nur gerechtfertigt, wenn sie sich
zugleich als ein notwendiges Mittel zur Erfüllung der präventiven
Schutzaufgabe des Strafrechts erweist"1. Aber gerade die für die Strafe
beanspruchte Notwendigkeit und die dem Strafrecht angesonnene
Schutzaufgabe werden immer wieder angezweifelt. „Warum die Ausein-
andersetzungen um Sinn und Zweck der Strafe ständig in Fluß bleiben",
liegt, wie Karl Lackner treffend hervorhebt, in der nicht vollständig
auflösbaren „Antinomie der Strafzwecke" 2 . Doch weitere Gründe grei-
fen darüber hinaus; sie wecken Zweifel an der Legitimität und Funk-
tionstüchtigkeit des Strafrechts schlechthin, sie rühren in der westlichen
Welt erneut an der „Existenzfrage" des Strafrechts3.
Handelte es sich in den fünfziger und sechziger Jahren vorwiegend um
Forderungen nach einem therapieorientierten Maßnahmenrecht anstelle
des Strafrechts4, so macht seit den siebziger Jahren zunehmend eine
Richtung von sich reden, die international unter dem Namen „Abolitio-
nismus" bekannt geworden ist und unterschiedliche Reaktionen ausge-

1 Lackner, K.: Strafgesetzbuch mit Erläuterungen. 16. Aufl. München 1985, Ziff. 1 zu
§46, und sinngemäß übereinstimmend schon in seinem Vortrag „Kriminologie und
Strafrecht", KrimGegfr. H . 6 (1964), 6 - 2 0 (8).
2 Uckner (Fn. 1), Ziff. 1 b zu §46, sowie 1964, 11.
3 Vgl. Lange, R.: Das juridisch-forensich-kriminologische Grenzgebiet. Vom Stand-
punkt des Juristen. In: HB der Neurosenlehre und Psychotherapie. Bd. 5, hrsg. v.
V.Frankl u.a. München, Berlin 1961, 404ff. Nur in der sozialistischen Gesellschaft
scheint sich diese Frage nicht zu stellen, da hier der staatliche Strafanspruch ungebrochen
verwirklicht wird. Folgerichtig lehnt man hier den Abolitionismus strikt ab; vgl. Hack, P.
u. a.: Das Recht zum Strafen. Bericht über ein internationales Kolloquium. MschrKrim. 69
(1986), 41-45 (44).
' Dazu Frey, E.: Strafrecht oder soziale Verteidigung? SchwZfStr. 68 (1953), 407-440;
ders.: Heilen statt Strafen? Zürich 1962, und Lange (Fn. 3).
1028 Günther Kaiser

löst hat. In der zeitgenössischen Diskussion melden sich nämlich Stim-

men zu Wort, welche die Freiheitsstrafe und damit die Justizvollzugsan-
stalten vollständig abschaffen wollen. Bei einer Anhörung des Rechts-
ausschusses im Hessischen Landtag im Jahr 1984 hat man ζ. B. mehrfach
zum Verzicht auf Gefängnisneubauten in Hessen und andernorts aufge-
rufen. Derartige Forderungen sind zwar auch schon früher erhoben
worden5. Neu jedoch ist, daß sie als Programm einer Bewegung dienen,
die das Strafrecht als Mittel der Verbrechenskontrolle weithin verwirft,
eine „negative Kriminalpolitik" postuliert6, und d.h. auch eine Position
„jenseits von Schuld und Sühne"7 vertritt.

II.
Allerdings sind - wie angedeutet - Angriffe auf Theorie und Praxis des
Strafrechts keinesfalls neu. Seien es die seinerzeit als Frontalangriff auf
das Strafrecht empfundenen Thesen v. Liszts", seien es später psychoana-
lytische Kritik oder extreme Auffassungen der défense sociale9 oder
schließlich neomarxistische Positionen10, um nur einige Beispiele zu
nennen: Immer wieder sieht sich das Strafrecht heftiger Grundsatzkritik,
obschon mit unterschiedlich begründeter Ablehnung, ausgesetzt.
Gleichwohl handelt es sich bei der abolitionistischen Strömung der
Gegenwart um einen etwas anderen theoretischen und politischen Hin-
tergrund. Hier scheinen gerade „grüne" und „alternative" Gruppierun-
gen eine Position zu übernehmen, die ihren Grundgefühlen und Wert-

5 Vgl. Mittelstadt, O . : Wider die Freiheitsstrafen. Ein Beitrag zur Kritik des heutigen
Strafensystems. 2. Aufl. Leipzig 1 8 7 5 ; dazu Kaiser, G . : Strafvollzug im internationalen
Vergleich. Darmstadt 1982, 10 ff.
6 In Anlehnung an Radbruch, G . : Der Erziehungsgedanke im Strafwesen (1932). In:
Der Mensch im Recht. Göttingen 1957, 50 ff (59). Auch Κ .Lackner hat sich in seinem
Heidelberger Vortrag (Fn. 1), 20, auf die Verbesserung des Strafrechts und „die Reform
des Strafvollzuges . . . im Sinne Radbruchs" berufen, allerdings nicht im Verständnis
„negativer Kriminalpolitik".
7 Steinert, H . : Kriminalpolitik jenseits von Schuld und Sühne. In: K B 11 (1984), H . 4 5 ,
69 ff; ferner Hess, H . , Steinert, H . : Zur Einleitung: Kritische Kriminologie - zwölf Jahre
danach. KrimJ 1. Beiheft 1986, 2 ff (8), und Schumann, K . : Progressive Kriminalpolitik
und die Expansion des Strafrechtssystems. In: FS für L. Pongratz. München 1986,
371-385.
8 Dazu Kürzinger, J . : Die Kritik des Strafrechts aus der Sicht moderner kriminologi-
scher Richtungen. Z S t W 86 (1974), 211 ff (218 ff); ders.: Kriminologie. Stuttgart u. a. 1982,
2 2 f ; Schöch, H . : Verbrechens- und Straftheorien („Schulenstreit-Fall"). In: Juristischer
Studienkurs „Kriminologie, Jugendstrafrecht, Strafvollzug", hrsg. v. Kaiser/Schöch.
2. Aufl. München 1982, 2 9 ff.
' Vgl. F n . 4 ; Kaufmann, H . : Gramaticas System der Difesa Sociale. In: FS für H .
v.Weber. Bonn 1963, 418—444.
10 Kürzinger (Fn. 8), 2 3 0 ff.
 Abolitionismus - Alternative zum Strafrecht? 1029

Vorstellungen e n t s p r i c h t , s o w e i t sie sich ü b e r h a u p t auf einen N e n n e r

bringen lassen. I n s o f e r n handelt es sich nicht nur u m die Strafrechtskritik
einzelner Sozialwissenschaftler d e r kritischen K r i m i n o l o g i e " , sondern
u m eine Bewegung, die i m Begriffe steht, in d e r G e s e t z g e b u n g s p o l i t i k
der B u n d e s r e p u b l i k , aber auch im westlichen Ausland, Einfluß zu
gewinnen. W a s j e d o c h heißt A b o l i t i o n i s m u s , w o h e r k o m m t u n d w a s
will er?

III.
F ü r die begriffliche A n a l y s e ist es hilfreich, sich z u v o r ü b e r die
Begriffsgeschichte des Abolitionismus zu vergewissern.

Soweit zu sehen, steht der Begriff ursprünglich für die seit 1774 in den Vereinigten
Staaten entstandene Bewegung zur Abschaffung der Sklaverei. Einhergehend mit der
aufkommenden Vorstellung vom Individuum als Subjekt begreift sich der Abolitionis-
mus als moralische Bewegung. So wird H. B. Stoves' Roman „Onkel Toms Hütte"
(1852) als abolitionistischer Text gedeutet12. Später wird die Forderung nach Abschaf-
fung der Todesstrafe in die abolitionistische Zielsetzung aufgenommen'3. Auch in
England existiert diese Bewegung schon früh. Sie meint die seit dem 19. Jahrhundert
aufkommende Strömung zur Abschaffung der Prostitution. In Deutschland kämpft sie
gegen die staatliche Aufsicht und Kasernierung der Prostitution und setzt sich schließ-
lich 1927 durch14.

In diesem h i s t o r i s c h e n Z u s a m m e n h a n g , der m i t b e a c h t l i c h e m P a t h o s
eingesetzt w i r d , sieht sich a u c h der neue Abolitionismus. D a b e i w i r d der
V o l l z u g der Freiheitsstrafe als n e u e F o r m der V e r s k l a v u n g v e r d ä c h t i g t .
So verstehen beispielsweise die A b o l i t i o n i s t e n in den U S A den K a m p f
u m àie Abschaffung der Gefängnisse als geschichtliche A u f g a b e i m Sinne
einer F o r t s e t z u n g des K a m p f e s u m die A b s c h a f f u n g der Sklaverei 1 5 . In
E u r o p a steht der A b o l i t i o n i s m u s seit M i t t e d e r siebziger J a h r e v o r allem
unter d e m E i n f l u ß v o n Foucault. Seine historisch-strukturalistischen
A n a l y s e n der D i s z i p l i n i e r u n g v o n M e n s c h e n enthalten in seinem B u c h

11 Dazu Lackner (Fn. 1), Ziff. 1 b; Kaiser, G.: Was ist eigentlich kritisch an der
„kritischen Kriminologie"? In: FS für R. Lange. Berlin u.a. 1976, 521 ff.
12 Vgl. Scheerer, S.: Die abolitionistische Perspektive. KrimJ 16 (1984), 90ff (92).

13 Vgl. etwa Rossa, Κ.: Todesstrafen. Oldenburg u.a. 1966, 12 ff ; Schumann, K.F.:
Labeling approach und Abolitionismus. In: KrimJ 17 (1985), 19 ff (22). Hauptträger des
Kampfes gegen die Todesstrafe sind in Nordamerika zunächst die „American League to
abolish Capital Punishment" in Boston, die „John Howard Association" in Chicago und
„The Pennsylvania Prison Society" in Philadelphia; vgl. Diising, B.: Abschaffung der
Todesstrafe (Diss. Freiburg). Schwenningen 1952, 263 ff (268).
M Vgl. Scheerer (Fn. 12), 92 f.

15 Vgl. de Haan, W.: Die Politik mit dem „schlechten Gewissen". Die Diskussion über

den Abolitionismus in den Niederlanden. KrimJ 17 (1985), 246 ff (156); ferner das
Sammelwerk Abolitionism Towards a Non Repressive Approach to Crime, ed. by
Η.Bianchi u.a. Amsterdam 1986, mit Papieren einer internationalen Konferenz.
1030 Günther Kaiser

„ Ü b e r w a c h e n u n d S t r a f e n " 1 6 die G r u n d t h e s e v o m G e f ä n g n i s als O r t

p r i m ä r nicht m e h r k ö r p e r l i c h e r , s o n d e r n seelischer Q u a l e n .
„Aufgrund seiner inneren Eigenschaften ist es der Strafapparat, welcher der neuen
Ökonomie der Macht am angemessensten ist, sowie das Instrument zur Formierung des
Wissens, dessen diese Ökonomie bedarf . . . Das Kerkernetz bildet ein Arsenal dieses
Komplexes aus Macht/Wissen, der die Humanwissenschaften geschichtlich ermöglicht
hat." Allerdings könnte das Anwachsen der Disziplinarnetze, die Vervielfältigung ihres
Austauschs mit dem Justizapparat, die Steigerung ihrer Machtkompetenzen auf Kosten
der Justiz die Rolle des Gefängniswesens einschränken. „Inmitten dieser immer dichter
werdenden Normalisierungsnetze verliert das Gefängnis an Bedeutung . . . es geht
letzten Endes nicht einmal darum, ob es eine Alternative zum Gefängnis gibt. Das
Problem liegt augenblicklich eher in dem großen Aufstieg der Normalisierungsanlagen:
In der ungeheuren Ausweitung ihrer Machteffekte mit Hilfe neu eingesetzter Erken-
nungsmöglichkeiten17."

Diese u n d andere A u s s a g e n bilden die K e r n s t ü c k e einer r e g e l r e c h t e n

„ F o u c a u l t - R e z e p t i o n " 1 8 . I n N o r w e g e n w i e d e r u m steht der K a m p f d e r
A b o l i t i o n i s t e n u n t e r d e m S c h l a g w o r t „ ü b e r w i n d e t die M a u e r n ! " 1 9 . D i e
abolitionistische B e w e g u n g scheint v o r allem aus jenen L ä n d e r n zu
k o m m e n , w e l c h e lange Z e i t als b e s o n d e r s liberal u n d als H o c h b u r g e n
des B e h a n d l u n g s g e d a n k e n s gegolten haben, n ä m l i c h den U S A , den
N i e d e r l a n d e n u n d a u c h Skandinavien. Allerdings darf m a n dabei n i c h t
v e r k e n n e n , d a ß in d e n V e r e i n i g t e n Staaten, a b e r a u c h in F r a n k r e i c h , die
Vollzugsrealität oft h i n t e r den h o h e n Zielen hinterherhinkt 2 0 u n d des-
halb abolitionistische F o r d e r u n g e n m i t e i n e m h ö h e r e n Plausibilitätsgrad
versieht.
N i c h t w e n i g e r ü b e r z e u g e n d scheint j e d o c h die gegenteilige k r i m i n a l -
politische F o l g e r u n g e i n z u l e u c h t e n , die u n t e r d e m E t i k e t t „ N e o k l a s s i k "
begriffen w i r d . W ä h r e n d die „ n e o k l a s s i s c h e " T h e o r i e d e r V e r b r e c h e n s -
k o n t r o l l e sich v o r allem auf das S t r a f r e c h t s t ü t z t u n d in der S t r a f b e g r ü n -
dung zu Vergeltung und Generalprävention zurückkehren möchte21,

16 Foucault, M.: Surveiller et punir, o. O. 1975 (Deutsch: Überwachen und Strafen.

Frankfurt/M. 1976); vgl. auch Lackner (Fn. 1), Ziff. 1 b.
17 Foucault (Fn. 16), 393 ff.

18 Dazu Schumann, K. F. : Politische Randgruppenarbeit nach Mathiesen und Foucault

- eine Einführung. In: Mathiesen, T.: Überwindet die Mauern! Neuwied 1979, Iff.
" Mathiesen, T.: Überwindet die Mauern! Neuwied 1979. (Im Gegensatz zu diesem
deutschsprachigen Sammelband ist die englischsprachige Publikation „The politics of
abolition", Oslo 1974, bezüglich des Abolitionismus vom Titel her deutlicher.) Vgl.
außerdem ders.: Die lautlose Disziplinierung. Bielefeld 1985; etwas andere Schwerpunkte
im übrigen bei Christie, N.: Limits to Pain. Oslo 1981.
20 Kaiser, G.: Strafvollzug im internationalen Vergleich. In: GS für H.Kaufmann.
Berlin u.a. 1986, 599ff.
21 Vgl. dazu etwa Weigend, T. : Neoklassizismus - ein transatlantisches MißVerständnis.

ZStW 94 (1982), 801 ff; v.Hirsch, Α.: „Limits to Pain"; eine (ziemlich) neoklassische
Perspektive. KrimJ 15 (1983), 57ff; Christie, N.: Die versteckte Botschaft des Neo-
Klassizismus. KrimJ 15 (1983), 14 ff ; de Haan (Fn. 15), 253 ff.
 Abolitionismus - Alternative zum Strafrecht? 1031

geht die abolitionistische Alternative den entgegengesetzten Weg: Die

Verbindung von Zwang und Behandlung schaffe zwangsläufig Heuche-
lei; deshalb müsse die Behandlung erfolglos bleiben22. Daher sei die
Institution Strafvollzug von vornherein nicht in der Lage, therapeutische
Hilfe zu leisten23. Treten die Neoklassiker folgerichtig für den starken
Staat ein24, so sind die Abolitionisten demgegenüber gerade anti-eta-
tistisch eingestellt, bekämpfen sie strafrechtliche Behandlungsmaßnah-
men hauptsächlich aus Sorge vor der Totalisierung sozialer Kontrolle2S.
Von hier aus stellen sie die Frage, ob es nicht auch ohne das Strafrecht
geht oder sogar besser gehen könne26. Überdies sei das Strafrecht als
symbolisch-expressives System höchst irrational und schon deshalb in
Frage zu stellen27. Andere sprechen in diesem Zusammenhang vom
logischen in Ergänzung zum moralischen Rigorismus 28 . Der Abolitionis-
mus tritt damit aus dem Rahmen vorgegebener strafrechtlicher Struktu-
ren heraus und stellt diese selbst in Frage29.
Angesichts der vielfältigen Standpunkte und Argumente erscheint
zumindest eine Grobeinteilung hilfreich. So leuchtet es ein, wenn man
zwischen dem Abolitionismus als theoretischer Perspektive und dem
Abolitionismus als sozialer Bewegung mit bestimmten politischen Stra-
tegien unterscheidet30. Allerdings lassen sich auch innerhalb dieser
Hauptrichtungen wiederum unterschiedliche Strömungen ausmachen.

IV.
Stellt sich der Abolitionismus in seiner Umsetzung als konkretes
Programm dar, welches auf Verringerung und Abschaffung der Frei-
heitsstrafe gerichtet ist, so beanspruchen die Abolitionisten hierfür eine
theoretische Grundlage, die auf mehr als nur „ethischem Humanismus"
beruhen soll. Denn es geht nicht um die Legitimation der jetzigen
Strafrechtslehre und deren partielle Reform, sondern um die Stellung-
nahme gegen jegliche Inhaftierung von Menschen. Dafür braucht man

22 So Papendorf, K., Schumann, K . F . , Voß, M.: Kritik der Jugendstrafvollzugsreform.

Argumente wider die ASJ-Thesen. KrimJ 12 (1980), 81 ff (84).
23
Lamott, M . F . : Zur Heilungsideologie des Strafvollzugs. KJ 15 (1982), 79ff (86).
2 ' Vgl. Christie (Fn.21), 26 ff.
25 Vgl. etwa Foucault (Fn. 16), 324 ff, 392 ff.
26
Scheerer (Fn. 12), 91 ; Hess/Steinert (Fn. 7), 8; Schumann (Fn. 7), 371 f.
27 Vgl. Lahti, R . : Current Trends in Criminal Policy in the Scandinavian Countries. In:

Scandinavian Policy and Criminology 1980-85, ed. by N . Bishop. Copenhagen 1985, 59 ff

(70).
28 So Smaus, G . : Gesellschaftsmodelle in der abolitionistischen Bewegung. KrimJ 18
(1986), 1 ff (3).
29 Vgl. Sessar, K . : N e u e Wege der Kriminologie aus dem Strafrecht. In: G S für
H . K a u f m a n n . Berlin u . a . 1986, 3 7 3 f f .
30 Vgl. etwa de Haan (Fn. 15), 256; Schumann (Fn. 13), 22; Scheerer (Fn. 12), 95.
1032 Günther Kaiser

zumindest auch eine theoretische Rechtfertigung. Eine solche könnte

einem breiteren gesellschaftstheoretischen Rahmen entnommen werden,
der über den spezifisch-juristischen Ansatz der Freiheitsstrafe hinaus-
greift. Diesen Rahmen könnte der Abolitionismus liefern, indem er der
zunehmenden Neigung, Freiheitsstrafen als beabsichtigte Leidenszufü-
gung hinzunehmen, Einhalt gebietet31. Erforderlich sei deshalb eine
„grundsätzlich abolitistische Perspektive" 32 . Diese hat in hauptsächlich
zwei Modellen Gestalt gewonnen:
Auf der einen Seite steht als Wortführer Mathiesen". Seine theoreti-
schen Aussagen könnte man als extremen Abolitionismus bezeichnen.
Demgegenüber steht eine andere Theorieskizze des Abolitionismus, die
man mit der Formel gemäßigter Abolitionismus umschreiben könnte.
Dieser unterscheidet sich von der vorerwähnten Extremform dadurch,
daß er nicht jegliche Struktur an sich, gleichsam „mephistophelisch"
verneint, sondern im Gegensatz dazu ein konkretes Bild einer gedachten
„alternativen" Gesellschaftsform entwirft, dem heutigen Zustand eine
positive „Vision" 34 oder eine „konkrete Utopie" 3 5 entgegenstellt. Als
Hauptvertreter dieser Richtung ist Christie hervorzuheben, der vielen
Autoren zum Vorbild dient. E r hält eine Gesellschaft ohne Strafrecht für
theoretisch möglich und versucht, deren Bild zu entwerfen 36 .

Mathiesen geht es nicht nur um die Abschaffung des Gefängnisses als solchem.
Vielmehr möchte er mit dem Kampf gegen die Freiheitsstrafe den autoritären Charakter
der Gesellschaft demonstrieren. Dabei bezieht er sich primär auf die gegenwärtige
bürgerliche Gesellschaft. Spätestens beim Kampf gegen die Freiheitsstrafe „entdecke"
man, daß das, was man angreife, nicht das „Eigentliche" sei; von Nöten sei vielmehr, zu
generellen Angriffen in ständig größeren Kreisen überzugehen. Deshalb lehnt Mathie-
sen „liberalistische Reformen" als unbedeutend ab37. Statt dessen sieht er die Ansatz-
punkte an anderer Stelle.
Zum einen schlägt er eine „Strategie des Unfertigen" als Alternative vor. Die einzige
Handlungsweise des Abolitionisten könnte das „Abschaffen" sein. Dabei liege dann die
Alternative im Unfertigen, in dem, was noch nicht endgültig sei. Jeder Versuch, die
herrschende Ordnung in der Weise zu verändern, daß an ihre Stelle etwas Fertiges
gesetzt werde, sei zum Scheitern verurteilt: Im Prozeß des Vollendens liege bereits ein
Zurückwenden zum Alten. Das Unfertige dagegen sei eine doppelte Negation der
fertigen ausgeformten Welt38.
Dazu gehört dann in der Umsetzung als zweiter Punkt die „Strategie der Negation".
Hierbei seien positive und negative Reformen zu unterscheiden. Positive Reformen,
also solche Veränderungen, die ein System so verbessern oder fortentwickeln, daß es
31 De Haan (Fn. 15), 257 ff.
32 Schumann (Fn. 18), 12.
33 Mathiesen (Fn. 19).

34 Scheerer (Fn. 12), 99 ff.

35 Baratta, Α.: Sur la criminologie critique et sa fonction dans la politique criminelle.

In: International Annals of Criminology, Vol.23 (1985), 27ff.

» Insb. Christie (Fn. 19).
37 Mathiesen (Fn. 19), 163.

38 Ders. (Fn. 19), 170.

 Abolitionismus - Alternative zum Strafrecht? 1033

effektiver arbeitet, seien prinzipiell abzulehnen, weil sie am Ende die Legitimität des
herrschenden Systems steigerten. An deren Stelle hätten die negativen Reformen zu
treten, da nur diese sich der Aufrechterhaltung oder Legitimation der Strafrechtspflege
entziehen würden. Da es im Sinne der o. a. Strategie des Unfertigen unmöglich sei,
endgültige Zustände zu benennen, in denen abolitionistische Politik ende, bedeuten
negative Reformen konkret, das zu beseitigen, was ein System legitimiere, was man für
falsch halte. Dabei stehe hinter der Negation dann nicht etwa ein „Nichts", sondern ein
„Etwas" im Sinne einer Realität, die das System zu verstecken suche 3 '.
In dieser „radikalen" Gestalt erscheint der Abolitionismus als eine Weiterführung
und Ergänzung des labeling approach. Denn geht man von der Prämisse einer Krimina-
lität als Ergebnis von Definitionsprozessen durch strafrechtliche Kontrollinstanzen aus,
wie dieser Ansatz es tut, so ist es gedanklich folgerichtig, daß nur durch Verlust eines
Zwangsmittels oder die Entkriminalisierung eines Straftatbestandes die soziale Kon-
trolle tatsächlich beschnitten werden kann: N u r abolitionistische Kriminalpolitik kann
- aus der Sicht der Betroffenen - somit wirksame Änderungen auf Dauer bewirken.
Von diesem Standpunkt aus stellt der Abolitionismus eine denkmögliche, vielleicht
sogar notwendige Weiterführung des labeling-Ansatzes dar40.
Dieser Rückgriff auf den labeling approach gibt der Position Mathiesens auch eine
innere Stütze. Denn der neue Zustand, den er erreichen möchte, kann nur vorüberge-
hender Natur sein: Die von ihm gedachte „alternative Gesellschaft", welche ohne
Repression und Strafe sei, könne nämlich nur so lange alternativ sein, als sie im
Entstehen begriffen, unfertig sei. So sei die bloße Existenz einer Gesellschaft in sich
selbst bereits anti-alternativ, enthalte Begrenzungen, welche allein schon in dem
Phänomen „Struktur" eingebaut seien; deshalb werde die neue Gesellschaft, wenn sie
fertig aufgebaut sei, auf fundamentale Weise der alten gleich 4 '. Berücksichtigt man
diesen Teil der Aussagen, wird deutlich, daß Mathiesens Position nicht nur antireformi-
stisch wie jene Foucaults ist, sondern in der Ablehnung jeglichen Systems auch
postrevolutionär zu sein scheint. Sie läßt sich lediglich mit dem Attribut „anarchistisch"
einigermaßen umschreiben. Im allgemeinen wird Mathiesen zu den materialistischen
Gesellschaftstheoretikern gezählt 42 .
Vor diesem theoretischen Hintergrund wird deutlich, warum kein Entwurf einer
„Alternative" möglich scheint, warum der Abolitionismus nach Mathiesen nur im
Unfertigen liegen kann: Würde man ihn in das oder irgendein System integrieren, dann
gebe man das letzte Ziel, den „Augenblick der Freiheit", selbst auf. Denn „jedes soziale
System ist . . . autoritär" 43 . N i m m t man aber den labeling-Ansatz ernst, so erschöpft er
sich nicht im Abolitionismus. Denn mit der Beseitigung (straf-)rechtlicher Reaktions-
mechanismen hat der Abolitionismus zunächst sein Ziel erreicht, während der labeling
approach die Aufgabe wahrnehmen kann, die anders ablaufenden Prozesse informeller
Sozialkontrolle zu untersuchen: Denn auch sie enthalten - was nicht zweifelhaft sein
kann - einschneidende Moralurteile, Ausgrenzungen, also insgesamt ein gewisses
degradierendes Potential 44 .

Konsequent zu Ende gedacht führt eine derartige abolitionistische

Position, wenn nicht ad absurdum, so doch zu einem endlosen Kreis-
lauf: Mit Verwirklichung der letzten abolitionistischen Ziele und der

" Ders. (Fn. 19), 190.

40
Hierzu Schumann (Fn. 13).
41
Mathiesen (Fn. 19), 176 f.
42
Vgl. etwa Smaus (Fn.28), 13; Scheerer (Fn. 12), 95.
45
Mathiesen (Fn. 19), 178.
44
Schumann (Fn. 13), 26.
1034 Günther Kaiser

zwangsläufigen Etablierung von etwas Neuem setzt wiederum der labe-

ling-Ansatz ein. Dann beginnt auch notwendig ein neuer Kampf gegen
andere Formen der Mißbilligung und Stigmatisierung. Der Kreislauf
fängt von Neuem an. Dieses Dilemma scheint freilich auch Mathiesen zu
erkennen, formuliert er doch - zur Bewahrung der von ihm erstrebten
„Freiheit" - als zentralen Punkt, es müsse vermieden werden, „das Neue
- oder den Umsturz - zu vollenden"45. Einzig unter dieser Prämisse
scheint das Mathiesenscht Gedankenmodell funktionsfähig, wird der
sonst zwangsläufig sich wiederholende Circulus vitiosus verhindert.
Dieser scheint allerdings als utopischer Versuch, eine zwangsläufige
Entwicklung aufzuhalten. Der Glaube, eine „Unklarheit im Gegensatz
zum Status quo" auf Dauer künstlich aufrechterhalten zu können, wäre
langfristig gedacht unhistorisch. Und die ständige Ablehnung jeglicher
Struktur muß entgegen Mathiesen gedanklich in ein Nichts führen.
Christies Ausgangsthese hingegen ist die - obschon wenig originelle -
Feststellung, daß Strafe die Zufügung von Schmerz (pain delivery)
bedeute46. Mit dieser Annahme stößt er denn auch auf fast einhellige
Zustimmung nicht nur kritischer Autoren47; auch Vertreter der soge-
nannten neoklassischen Richtung stimmen dieser Auffassung zu48. Sie
können sich dabei überdies auf eine lange Tradition der Begründung
absoluter Straftheorie berufen.
Christie jedoch möchte diesen Zustand überwinden. Vorsätzlich
zugefügtes Leid sei keine legitime Antwort auf Straftaten. Für eine
solche Werteverschiebung sei der Akt des Rechtsbruchs nicht wichtig
genug4'. In ähnlicher Weise hatte früher schon Plack diese Strafmoral auf
eine Stufe mit obskuren abergläubischen Büß- und Sühnebräuchen
altgermanischer Stämme gestellt: Die Vorstellung, nur Leidzufügung als
Strafe könne die verletzte Rechtsordnung wieder herstellen, sei nicht
weniger „magisch", nur wirkungslos, da sie Leidensvermehrung
bedeute, indem sie das Gift des Leidens weiterreiche50. Weniger einseitig
als Christie und Plack bestreiten freilich auch Vertreter der Resozialisie-
rungsstrafe die Legitimation der absoluten Straftheorie51.

45 Mathiesen (Fn.19), 172, 177.

46 So Christie (Fn. 19); ders. (Fn.21).
47 Vgl. etwa V. Trotha, T.: „Limits to Pain". Diskussionsbeitrag zu einer Abhandlung

von Nils Christie. KrimJ 15 (1983), 34ff; Scheerer (Fn. 12); de Haan (Fn. 15).
4 ! Etwa v.Hirsch (Fn.21), einer von Christies Hauptkritikern.
45 Christie (Fn.21), 24.

50 Plack, Α.: Plädoyer für die Abschaffung des Strafrechts. München 1974, 199. Auch

bei Plack kommt - in diesem für die westdeutsche Diskussion frühen Zeitpunkt - der
Begriff des Abolitionismus im übrigen noch nicht vor (vgl. zur Titeländerung bei Mathie-
sen, Fn. 19).
51 Z . B . Hassemer, W . : Sozialwissenschaftlich orientierte Rechtsanwendung im Straf-
recht. In: Sozialwissenschaften im Strafrecht, hrsg. v. Hassemer. Neuwied 1984, 1 ff.
 Abolitionismus - Alternative zum Strafrecht? 1035

Christie und seine Anhänger formulieren als entschieden moralische

Position das „Prinzip der Schmerzreduktion"52 im Sinne einer „Abrü-
stung der Gewaltmittel"53 mit dem Ziel einer Abschaffung des Gefäng-
nisses. Doch wie sehen jene alternativ begriffene Gesellschaftstheorie
und Praxis der Verbrechenskontrolle aus ? Wie sind in ihr die auftreten-
den Konflikte zu lösen?
Christie nennt verschiedene Bedingungen, welche eine solche Ordnung erfüllen müß-
ten. Diese laufen darauf hinaus, daß anstelle der jetzigen industrialisierten und städtisch
geprägten „Gesellschaft" die „Gemeinschaft" trete. Für diese Art „sorgender Gemein-
schaft" müsse Versöhnung, nicht Strafe die adäquate Reaktionsweise sein54.
Um eine solche Lebensform, in welcher Schuld und Sühne grundsätzlich überwun-
den seien - und natürlich auch kein Resozialisierungsbedürfnis besteht - , erhalte das,
was heute als Kriminalität bezeichnet werde, den Charakter von Konflikten. Diese
Konflikte seien dann auch unter einer anderen Perspektive, nämlich der „Opfer-
Orientierung" zu lösen55. Der Schwerpunkt liegt dabei auf dem Wiedergutmachungs-
prinzip5', wobei hauptsächlich an private Konfliktlösungen gedacht ist57. Aber auch
staatliche Schlichtungsmodelle werden vorgeschlagen.
An dieser Stelle ist zu fragen, auf welchem Welt- und Menschenbild dieses Modell
überhaupt aufbaut. Man streitet darüber, ob das Hobbesehe Modell noch einschlägig
ist, oder ob nicht doch Locke Recht behalten habe. Diese Frage stelle sich heute
angesichts eines unermeßlich gewachsenen Staatsapparates neu. Während Hobbes von
der menschlichen Entfaltung unter den Fittichen eines damals unausgebildeten und
deshalb zu stärkenden Staates noch Gutes habe erhoffen können, sei eine solche
Sicherheitsgarantie durch den heute so empfundenen „Gewalt-Staat" nicht mehr akzep-
tabel5®. Hier spielen sicherlich pessimistische Angstvisionen im Orwellschen Sinne mit
hinein5'. Das Menschenbild von Christie erscheint dagegen optimistischer. V.Hirsch
bezeichnet es geradezu als das Gegenteil des Hobbeschen Gemäldes60.
Auffallenderweise wird der heute erreichte Grad der Verrechtlichung, welcher ja
gerade zum Schutze des Einzelnen vor der Willkür des Staates angestrebt worden war,
als negativ empfunden. Statt dessen wird die weitgehende Autonomie der Bürger
hinsichtlich der Regelung ihrer Konflikte angestrebt" und zwar unter der Komplikation
52 v. Trotha (Fn. 47), 40.
51 Pilgram, Α.: Antwort an die Berliner Enquête-Kommission über die Betreuungsar-
beit im Berliner Strafvollzug. In: KB 11 (1984), H.45, 9 ff (15).
54 Dazu Scheerer (Fn. 12), 102 f; de Haan (Fn. 15), 256 ff.

55 Steinen (Fn. 7), 72.

56 Vgl. etwa Plack (Fn.50), 325; Sessar (Fn.29), 155; aber auch die Anhänger der
amerikanischen mediation movement, vgl. hierzu etwa Hauck, G.: Diversion und Kon-
fliktregelung. In: KB 9 (1982), H.35, I f f (19ff); ders.: Vermittlung als Alternative zur
strafrechtlichen Konfliktregelung. In: KB 7 (1980), H. 28/29, 5ff (12 ff, 35 f), sowie das
Themenheft The Mediation of Social Conflict. Journal of Social Issues, Vol.41 (1985),
Heft 2, ed. by Kressel/Pritt.
57 Z.B. Sessar (Fn.29), 154; Steinen (Fn.7).
5" Scheerer (Fn. 12), 102 f.

59 Vgl. Sebba, L.: Policies and Practices of Informal Social Control outside the
Criminal Justice System (Prevention). In: IX. Int. Kongreß der Int. Gesellschaft für
Kriminologie, Berichte der Panelisten und Liste der wissenschaftlichen Beiträge 1983,
141 ff (150).
60 v.Hirsch (Fn. 21), 60.
" Schumann (Fn. 13), 22 u.a.
1036 Günther Kaiser

eines eben nicht verrechtlichten Reaktionssystems mit dem Ziel von Einzelfall-Gerech-
tigkeit. Diese Auffassung fügt sich offensichtlich in einen breiten Trend zunehmender
Unbeliebtheit der Staatsidee, wie er in der sogenannten Grünen Bewegung tatsächlich
vorherrscht62. Deshalb verwundert es nicht, daß Christie heute geradezu als „Beccaria
der Alternativkultur" gefeiert wird'3.
Man braucht nicht unbedingt Hobbesianer zu sein, um einzuwenden, daß die Bilder
des „bellum omnium contra omnes" und des „homo homini lupus" eine gewisse
Plausibilität besitzen; dieser Streit kann jedoch hier unentschieden bleiben. Denn
gegenüber den Thesen Christies und anderer sind gravierendere Einwände geltend zu
machen:
Zum einen kommt man nicht um die Feststellung herum, daß die oben angeführten
Organisationsprinzipien mit der erreichten Entwicklungsstufe der modernen Gesell-
schaft nicht vereinbar sind64. Nicht zu Unrecht wird darauf hingewiesen, daß Christie
gewisse alternative Gemeinschaften „in den Tälern Norwegens" im Auge habe65; diese
Modelle können aber nicht auf andere Länder übertragen werden. Von daher sei
Christie „gesellschaftspolitisch naiv". Der sich in diesem Zusammenhang fügende
Vorschlag Steinerts, Konfliktlösung sei auch dadurch möglich, daß man sich aus dem
Wege gehe66, erscheint in der milderen Form des Rechtsbruchs für das Opfer nur selten
akzeptabel, in der schwereren Form des Verbrechens jedoch nicht frei von einer vom
Täter selbstauferlegten und freiwillig vollzogenen Sanktion. Wenn Christie zum ande-
ren soziale Subsysteme ohne strafrechtliche Kontrolle anpreist, so erscheint dies als zu
kurz gegriffen. Zwar ist der Gedanke an die Möglichkeit außerstrafrechtlicher Sozial-
kontrolle nachvollziehbar. Jedoch müßte dann anstelle des Strafrechts eine Sozialkon-
trolle durch gesellschaftliche Gruppierungen als eine Art Gesellschaftsjustiz treten,
wobei diese soziale Kontrolle im Ergebnis expandierende Tendenzen aufweist, was
gelegentlich unter dem Stichwort der Net-widening-Effekte beschrieben wird. Dies
bedeutet zwangsläufig einen Prozeß der Vergesellschaftung und des Verlustes an
Privatheit67, der bedenklich totalitäre Züge trägt6®. Foucaults Sorge vor der Totalisierung
sozialer Kontrolle wird also hier nicht ausgeräumt, sondern im Gegenteil noch ver-
stärkt. Auch bei der Konfliktlösung innerhalb der „Gemeinschaften" wird es unver-
meidlich Degradierung und Stigmatisierung geben6'. Im übrigen bleibt die Frage, was
diese Form von Privatjustiz gegenüber der staatlichen Übelszufügung eigentlich privile-
gieren soll. Verglichen damit erscheint Mathiesens radikaler Ansatz, wonach letztlich
jedes soziale System autoritär sei, konsequenter.

Erscheint der „gemäßigte Abolitionismus" in der konkreten Ausge-

staltung seiner Utopie auch realitätsblind und sozialromantisch70, ja
totalitär, so bedeutet dies noch nicht seine Nutzlosigkeit. In seinem
moralischen Rigorismus könnte er nämlich in der Lage sein, im Sinne
einer sensibilisierenden Theorie neue Denkanstöße zu vermitteln 71 . Er

62 So auch Lahti (Fn.27), 70 f.

65 So Scheerer (Fn. 12), 105.
64 v. Trotha (Fn.47), 40; Sehha (Fn.59), 145.
65 Smaus (Fn. 28), 4 f.
66 Steinert (Fn. 7), 76.
67 Ders. (Fn. 7), 71 ff.
68 So zu Recht v. Trotha (Fn. 47), 40.
69 Was auch Schumann (Fn. 13), 26, einräumt.
70 Sessar (Fn.29), 156.
71 Scheerer (Fn. 12), 96; de Haan (Fn. 15), 262.
 Abolitionismus - Alternative zum Strafrecht? 1037

kann gewünschte und nicht gewünschte Folgen bestimmter Interven-

tionsformen beschreiben, um darauf Prioritätssetzungen zu gründen72.
Indem auf die Mißerfolge und die negativen Wirkungen hingewiesen
wird, welche die gegenwärtige Strafrechtspflege für Opfer, Täter und die
Gesellschaft hat, wird der nach Auffassung der Abolitionisten gegen-
wärtig zu einseitig auf das Strafrechtssystem fixierte Blick auf das
Umfeld sozialer Beziehungen und Institutionen gelenkt, um so die dort
gebräuchlichen Formen von Konfliktverarbeitung und Streitschlichtung
wahrzunehmen73. Denn unter Berücksichtigung der Tatsache, daß Strafe
und Strafrecht emotional tief in den Menschen unserer Kultur verwur-
zelt sind, sei es zunächst erforderlich, Einsichten zu wecken74. Eine
derart sensitivierende Theorie sei folglich unabdingbare Voraussetzung
zur Uberwindung des Status quo, welche sich die Abolitionisten zum
Ziel gesetzt haben. Hierfür ist aber eine konkrete Utopie erforderlich,
sei sie in ihrer gedachten Form auch nicht zu verwirklichen. Denn als
sensitivierende Theorie erhebt sie keinen Wahrheitsanspruch und eignet
sich nicht für rigorose Falsifikationsversuche. Ihre Aufgabe sei ja vorläu-
fig nur die Skizzierung neuer Probleme und Bezugsrahmen75. So gesehen
versteht man sich mehr als Kritiker des Falschen, ohne das Richtige
letztverbindlich positiv benennen zu können. Dabei läßt sich freilich
nicht verkennen, daß die Abolitionisten in ihrer Rolle als "Kritiker des
Falschen" in Konkurrenz zu anderen, etwa „liberalen Reformern" gera-
ten, ohne der abolitionistischen Perspektive als Legitimationsgrundlage
zu bedürfen.

V.
Der theoretische Abolitionismus in seiner gemäßigten Variante ist in
gewisser Hinsicht die notwendige Voraussetzung, welche der Umset-
zung abolitionistischer Ideen in die praktische Kriminalpolitik bedarf,
soll nicht die gesamte abolitionistische Bewegung in einer „freischwe-
benden" Perspektive verharren. Obschon der Abolitionismus als Einheit
von Theorie und Bewegung gilt, liegt sein Schwerpunkt unverändert in
der praktischen Orientierung. Diese konkrete Position versteht sich
dabei überwiegend als soziale Bewegung76. Sie wird beispielsweise von
Gruppierungen, die Gefangene betreuen wie Organisationen von Ange-
hörigen der Gefangenen oder kirchlichen Vereinigungen, die im Bereich
der Resozialisierung arbeiten, getragen. In der praktischen Arbeit finden

72
Schumann (Fn. 13), 24.
7Î
Scheerer (Fn. 71); de Haan (Fn. 15), 259.
" So sinngemäß Plack (Fn. 50), Vorwort, 5.
75
Scheerer (Fn. 12), 110.
76
De Haan (Fn. 15), 256; Scheerer (Fn. 12), 93, 95.
1038 Günther Kaiser

sich auch die historischen Vorbilder der gegenwärtigen Bewegung. Man

sieht denn auch den Kampf gegen die Sklaverei im 19. Jahrhundert,
gegen die Todesstrafe im 20. Jahrhundert, gegen Apartheid und um die
Funktion des Strafrechts in einem geschichtlichen Zusammenhang77.
Obschon von den Abolitionisten in den europäischen Staaten noch
kaum entdeckt, gehören hierzu auch die Versuche in den lateinamerika-
nischen Ländern, eine sogenannte „Kriminologie der Befreiung" zu
entwerfen78.
Unter Rückgriff auf die vorerwähnten konkreten Utopien kämpft
man heute um die Wiederherstellung weitgehender Autonomie der Bür-
ger hinsichtlich der Regelung ihrer Konflikte. Entstaatlichung und Priva-
tisierung der Konfliktlösung werden als politisches Ziel der „Enteignung
der Konflikte" gegenübergestellt. Mit dieser Kritik an der „Staatlichkeit
des Strafrechts" läßt sich der Abolitionismus als Teil einer breiten staats-
und systemkritischen Bewegung begreifen79. Davon zeugen fast alle zu
diesem Themenkreis vorliegenden Schriften, welche sich mitunter schon
thematisch dem Grundtenor der „alternativen Bewegung" einfügen. Im
Gegensatz zum „liberalen Reformer" habe sich der Abolitionist stets zu
fragen, „inwieweit er geholfen hat, den staatlichen Zwangsapparat bloß
zu modernisieren und damit überlebensfähiger zu machen" 80 . Unter der
konfliktkriminologischen Fragestellung „who's side are we on?" und der
Sympathie gegenüber dem „underdog" tritt man für einen radikalen
Interventionsverzicht ein81.
Selbstverständlich kennt die abolitionistische Strömung aufgrund
ihrer Viefalt unterschiedliche Schwerpunkte und Zielsetzungen: Auf der
einen Seite stehen diejenigen Vertreter, welche den schon beschriebenen
radikalen Ansatz folgen und Zwischenziele allenfalls als kurzfristige
Lösungen bei ständiger Beibehaltung der abolitistischen Zielsetzung
akzeptieren82. Auf der anderen Seite sehen wir eine mehr gemäßigte oder
pragmatische Variante des Abolitionismus. Diese will zwar grundsätz-
lich ebenfalls das Gefängnis abschaffen. Immerhin versucht sie, alterna-
tive Wege der Konfliktlösung für bestimmte Fälle aufzuzeigen. Auch
werden das Strafrecht oder etwaige Ersatzmittel nicht prinzipiell ver-
worfen. Ziel ist hier lediglich die drastische Verminderung der Gefange-

77 Schumann (Fn. 13), 22.

78 Dazu Aniyar de Castro, L . : Grundlagen, Beiträge und mögliche Entwicklungslinien
einer Kriminologie der Befreiung. In: GS für H . Kaufmann. Berlin u. a. 1986, 2 1 3 ff.
" Vgl. nur Steinert, H . : Alternativen z u m Strafrecht. In: Kleines Kriminologisches
Wörterbuch, hrsg. v. Kaiser u . a . 2. Aufl. Heidelberg 1985, 9, 12.
80 Schumann ( F n . 1 3 ) , 23.
81 Vgl. bereits Schur, Ε . M . : Radical Non-Intervention. Englewood Cliffs 1983, für den
labeling approach sowie neuerdings Schumann (Fn. 13), 25, für den Abolitionismus.
82 E t w a Mathiesen (Fn. 19), 179.
 Abolitionismus - Alternative zum Strafrecht? 1039

nenzahl 83 . Auch wird die Entkriminalisierung in Teilbereichen sowie die

Zurückdrängung geschlossener Anstalten angestrebt oder die organi-
sierte Aufklärung im Sinne „skandalisierender Öffentlichkeitsarbeit"
beabsichtigt 84 . Selbst die Verteidigung des bereits Erreichten gegen
neoklassische Repression gilt als lohnendes Ziel 85 . Dahinter steckt wohl
die Sorge, daß „es noch schlimmer kommen könnte", aber auch das
Eingeständnis, daß es Strafgerichte und Vollzugsanstalten wohl noch
lange geben wird und deshalb die Straf) ustiz nicht einfach gesetzlich
abgeschafft und ersatzlos gestrichen werden kann 86 .
In der Grundauffassung freilich stimmen die Abolitionisten aller
Schattierungen überein: Sie verstehen die Umsetzung ihrer Ziele als eine
Art „negativer Kriminalpolitik"87.
Für die bereits verwirklichte oder angestrebte abolitionistische Krimi-
nalpolitik führt das einschlägige Schrifttum folgende Beispiele an: Die
Abschaffung des Zwangsarbeitshauses (1970) sowie die Verhinderung
von Jugendarrestanstalten (1971) in Norwegen durch die norwegische
Gefangenenorganisation K R O M 8 8 . Entsprechend dem Massachusetts-
Experiment Anfang der siebziger Jahre mit der Abschaffung der Jugend-
gefängnisse89 und der neueren Abschaffung der unbestimmten Jugend-
strafe in den skandinavischen Staaten propagiert man auch im Bundesge-
biet eine Jugendpolitik ohne Kriminalisierung und kritisiert deshalb die
geplante Jugendstrafvollzugsreform 90 . Der Rückzug des Strafrechts aus
dem Leben der Jugendlichen müsse mit dem Verzicht auf die Verhän-
gung von freiheitsentziehenden Maßnahmen an Jugendlichen beginnen.
Denn die Unterbringung Jugendlicher gefährde ihre psychische Ent-
wicklung derart stark, daß ein solcher Eingriff nicht zu rechtfertigen
sei91.
Im engen Zusammenhang damit steht auch die Grundsatzkritik am
Behandlungsvollzug. Sie soll einmal der Monopolisierung von Gewalt-

83 Steinen (Fn. 7), 77; den. (Fn. 79), 10 f.

»4 Lamott (Fn. 23), 87 m . w . N .
85 De Haan (Fn. 15), 260.

" So schon Plack (Fn. 50), Vorwort, 5.

87 Im Sinne von Gustav Radbruch. Vgl. Scheerer (Fn. 12), 98; den.: Warum sollte das
Strafrecht Funktionen haben? (Gespräch mit L.Hulsmann über den Entkriminalisierungs-
bericht des Europarats). KrimJ 15 (1983), 61 ff (61 u.a.).
88 Vgl. Scheerer (Fn. 12), 96; Papendorf, K.: Die abolistische Praxis - Ausgangspunkt
und Perspektiven. In: Mathiesen (Fn. 19), 195ff (195 f); ders.: Gesellschaft ohne Gitter.
München 1985, 17 ff.
89 Dazu neuerdings Ohlin, L. E., Miller, Α.: Delinquency and Community. Creating

Opportunities for Controls. Beverly Hills u.a. 1985, sowie Kaiser, G., Kemer, H.-J.,
Schöch, H . : Strafvollzug. 2.Aufl. Heidelberg 1982, 476ff.
90 Für alle Papendorf/Schumann/Voß (Fn.22); Voß, M„ Papendorf, K.: Im Käfig des
Erziehungsgedankens: Die scheiternde Jugendstrafvollzugsreform. KJ 14 (1981), 201 ff.
" Papendorf'/Schumann/Voß (Fn.22), 93f.
1040 Günther Kaiser

und Überwachungspotential beim Staat entgegensteuern, soll aber zum

andern auch verhindern, daß das Resozialisierungsziel weiterhin dazu
dient, Freiheitsstrafen zu rechtfertigen und ihren schmerzhaften Cha-
rakter zu maskieren92. Hierbei stützt man sich erneut auf Foucault mit
seiner Beschreibung einer „schamhaften Justiz" als geistigen Wegberei-
ter'3. Damit werde eine Rechtfertigung der Freiheitsstrafe zunehmend
schwerer.
Ein weiterer Aspekt diser politischen Zielsetzung ist die Forderung,
auf Neubauten von Strafvollzugsanstalten zu verzichten, und die Auf-
nahme dieses Postulats in die politischen Programme grüner und alterna-
tiver Parteien. Damit möchte man eine vorsichtige Abkehr von der
Freiheitsstrafe signalisieren. Andernfalls werde die Existenzberechti-
gung der Strafanstalten für alle Zeiten in Beton gegossen'4. Dadurch
möchte man einmal den Ultima-ratio-Charakter der Freiheitsstrafe
wiedergewinnen, zum anderen will man der aus grundsätzlichen Erwä-
gungen abgelehnten Perfektionierung der Kontrolle durch die Ableh-
nung von Gefängnisneubauten vorbeugen. Schließlich soll der vermu-
teten Sogwirkung aufgrund erweiterter Kapazitäten entgegengewirkt
werden95.

VI.
„Solange solche Fundamentalkritik" allerdings „kein alternatives
Konzept konkreter Reaktionen auf abweichendes Verhalten anzubieten
vermag, ist sie", wie Karl Lackner hervorhebt95', „als Gegenmodell nicht
brauchbar und allenfalls geeignet, durch Einzelergebnisse die evolutive
Fortentwicklung des Bestehenden zu beeinflussen". Worin besteht

92 Papendorf/Schumann/Voß ( F n . 2 2 ) , 8 6 ; Lamott ( F n . 2 3 ) , 7 9 f f ; de Haan (Fn. 15),

261.
93 „Man vergegenwärtige sich eines: heute müssen z u m Tode Verurteilte bis zum

letzten Augenblick von einem A r z t überwacht werden, der so als Verantwortlicher für das
Wohlbefinden als Agent des Nicht-Leidens denen an die Seite gestellt wird, die das Leben
auszulöschen haben. Unmittelbar v o r der Exekution werden Beruhigungsinjektionen
verabreicht. Utopie einer schamhaften Justiz: man raubt alle Rechte, ohne Leiden zu
machen; man erlegt Strafen auf, die von jedem Schmerz frei sind. Der Rückgriff auf
Psychopharmaka und auf diverse physiologische ,Unterbrecher' liegt genau in der Rich-
tung dieses ,körperlosen' Strafsystems (Foucault 1977, 19).
94 Voß, M . : Aufforderung zum Verzicht auf Gefängnisbauten in Hessen und anderswo.

In: K B 11 (1984), H . 45, 36 ff (36). Auf den irreversiblen Charakter von Neubauten weist
Mathiesen hin: im selben Heft (anläßlich derselben Anhörung), 5 7 f f (63 f).
95 Voß (Fn. 94), 3 9 ; Schumann, K. F . : Vortrag im Hessischen Landtag anläßlich einer
Anhörung des Rechtsausschusses und Unterausschusses Justizvollzug. In: K B 11 (1984),
H . 45, 48 ff (51 ff).
,5> Lackner, K. : Prävention und Schuldunfähigkeit. In : FS für Th. Kleinknecht. Mün-
chen 1985, 2 4 5 - 2 6 6 (255).
 Abolitionismus - Alternative zum Strafrecht? 1041

daher die Bedeutung der abolitionistischen Modelle, welche Theorie der

Verbrechenskontrolle liegt ihnen zugrunde, und wie ist es mit den
praktischen Implikationen der theoretischen Perspektiven bestellt?
Hauptsächlich unterscheiden sich wohl die einzelnen Richtungen des
Abolitionismus durch die verschiedenen Entwürfe der Gesellschaftsmo-
delle, obwohl diese wiederum nur selten Zustimmung finden".
Einen breiten R a u m nehmen dabei diejenigen Richtungen ein, die sich in den allgemei-
nen Rahmen einer gesellschaftsändernden Politik stellen. Hierunter zählen sowohl die
idealistisch und moralistisch geprägten Modelle von Christie und Hulsmann auf der
einen als auch Mathiesen mit seiner eindeutig materialistisch ausgerichteten Theorie auf
der anderen Seite. In jedem Falle verbindet sich damit die Auffassung eines Strafvoll-
zugssystems als einem vorrangig gesellschaftlichen Problem. Dieses sei demgemäß
politisch und nicht juristisch zu lösen. A u f diese Weise würden Strafrechtsreformen
auch Teil einer gesellschaftsändernden Politik".

Jenseits der Streitfrage, ob die einzelnen Positionen innerhalb der

abolitionistischen Bewegung als radikal, liberal, pragmatisch oder gar
technokratisch gelten, steht und fällt der ganze Ansatz mit den vorge-
schlagenen Alternativen zur Freiheitsstrafe und deren Praktikabilität.
Denn das Postulat, „we should work towards the abolition of punish-
ment as an instrument of social control" 98 ebenso wie die Forderung
nach Ausbau alternativer Maßnahmen außerhalb des Strafvollzugs"
müssen ja eingelöst werden. Einer der Ansatzpunkte ist die Annahme,
daß das Strafrecht den Unfrieden, den zu beseitigen es sich vornehme,
erhalte, weil das Opfer als der primär und eigentlich Geschädigte allein
gelassen werde100. Diese Analyse führt zu der schon erwähnten Opfer-
orientierung"". Die wichtigste Folgerung ist danach die Wiedergutma-
chung des Schadens102. Eine weitere Konsequenz wäre die Entwicklung
von informellen Formen der Konfliktverarbeitung und Streitschlich-
tung103. Zu denken ist dabei primär an private Streitschlichtung104, aber
auch an staatlich gestützte Konfliktslösungsmodelle. Als Lösungsvor-
bild dient der zivilrechtliche Vergleich105. Darüber hinaus favorisiert der
Abolitionismus die Einführung eines neuen Systems, das auf die Prinzi-

96 D a z u Smaus (Fn.28), 3.
97
De Haan (Fn. 15), 258.
91
Wright, M . : In Place of Punishment. Vortrag am Max-Planck-Institut für ausi, und
int. Strafrecht Freiburg, gehalten am 4 . 1 0 . 1 9 8 5 .
99 So Lahti (Fn. 27), 70.
100 So Sessar (Fn. 29), 154; allerdings ist die „Opferorientierung" sehr spät entdeckt und

aufgenommen worden.
101
Steinen (Fn. 7), 72.
101
Sessar (Fn. 29), 155.
I0J Vgl. etwa de Haan (Fn. 15), 261.
104
Sessar (Fn.29), 154.
105
Steinen (Fn. 7), 75.
1042 Günther Kaiser

pien des Zivilrecbts gegründet ist106. Demgemäß sollen Schlichtung,

Wiedergutmachung, Hilfe gegenüber Opfern und Verbrechensvorbeu-
gung den Nachbarschaftsgruppen und anderen sozialen Netzwerken zur
Erledigung überlassen werden107. Allerdings ist dagegen einzuwenden,
daß das Schlichtungsmodell wahrscheinlich dem Rechtsbrecher mehr als
dem Opfer nützt.
Demgegenüber ist die früher reich erörterte Forderung der Umwandlung des Straf-
rechts in ein reines Maßnahmenrecht 10 ' in seiner Bedeutung zurückgetreten. Eine solche
Lösung wird heute kaum noch befürwortet.

Dort, wo bei einem Verbrechen keine natürliche Person Opfer gewor-

den ist, werden wiederum zwei Wege ins Auge gefaßt: Einmal wird
gefordert, bei sogenannten opferlosen Delikten generell zu entkriminali-
sieren'09; zum andern wird für solche Fälle an eine Wiedergutmachungs-
leistung an die Gemeinschaft gedacht110. Als Vorbild dienen hierbei wohl
die amerikanischen Erfahrungen im Rahmen der mediation. Eine solche
Wiedergutmachungsleistung an die Gemeinschaft müßte entweder durch
gemeinnützige Arbeit (community service) oder aber durch eine Geld-
zahlung erbracht werden. Soweit derartige Alternativen erwogen oder
gefordert werden, bewegen sich die Abolitionisten allerdings auf bereits
ausgetretenen Pfaden der gängigen Diskussion internationaler Kriminal-
politik. Ein zusätzlich innovatives Element ist dabei nicht auszumachen.
Soweit jedoch die Schlichtungs- und Wiedergutmachungsmodelle in
Rede stehen, ist nicht zu übersehen, daß sich in diesem Rahmen die
Abolitionisten vornehmlich auf die Bewältigung der Bagatellkriminali-
tät beschränken. So entwickelt z . B . Steinert zahlreiche Ideen, wie
Probleme des Schwarzfahrens, der Verkehrsdelinquenz oder des Dieb-
stahls angegangen werden könnten 111 . W o es aber um die bedeutenden
Dimensionen der Kriminalität geht, will man sich offenbar „nicht festle-
gen"" 2 , man weicht aus113, oder man appelliert vage an den künftigen

106 Van Dijk, J . J . M . : Research and the Victim Movement in Europe. In: Research on
Victimisation. Collected Studies in Criminological Research, Vol. X X I I I . ed. by Council
of Europe. Strasbourg 1985, 7ff (14).
107 So sinngemäß allerdings schon Schneider, H. J.: Jugendkriminalität im Sozialprozeß.
Göttingen 1974, 107 f.
108 So Gramatica, F.: Grundlagen der Défense Sociale. Kriminologische Schriftenreihe
Bd. 18/19. Hamburg 1965, und Plack (Fn.50), 380 ff.
m Vgl. Scheerer (Fn. 87), 66.
110 Wright (Fn. 98).
111 Steinert (Fn. 7), 73 f.
1,2 Kern, R.: Wie die Grünen in Hessen die Strafvollzugspolitik wieder in Schwung
bringen wollen. In: KB 11 (1984), H . 4 5 , 29ff.
113 So Hulsman auf die Frage nach der Bandenkriminalität und dem organisierten
Verbrechen mit dem Hinweis, daß dies kein gutes Beispiel sei; vgl. Scheerer (Fn. 87), 67.
 Abolitionismus - Alternative zum Strafrecht? 1043

Einfallsreichtum der Juristen" 4 . Dabei bleibt freilich offen, warum die

Juristen erst durch Anhänger des Abolitionismus in ihrer kriminalpoliti-
schen Kreativität gesteigert werden sollen und können. Deshalb muß
dieser Bereich innerhalb des abolitionistischen Kontextes noch als unge-
löst betrachtet werden. Im übrigen sind schon nach der gegenwärtigen
Rechtslage bestimmte Formen von Diversion und Schlichtung möglich,
haben jedoch auch ihre Grenzen 115 , wie schon am Legalitätsprinzip zu
erkennen ist.
Daher bleibt es bei der Grundsatzfrage, welche Vorschläge gesetzge-
berisch umgesetzt werden können. Zwar zielen die favorisierten Formen
der Konfliktlösung zur Minderung staatlicher Machtausübung und,
wenn man so will, auch zu „weniger Schmerzzufügung". Ferner hat das
Argument, daß damit auch die „sozialen Kosten " des Strafrechtssystems
insgesamt abnehmen, eine gewisse Plausibilität für sich. Dazu rechnet
man offenbar auch die Abnahme von „systematisierter Herrschaftsaus-
übung" im Sinne von Disziplinierung und Entsolidarisierung 116 .
Als häufigstes Argument wird jedoch eine geringere Stigmatisierung
genannt. Dabei wird allerdings nicht selten übersehen, daß eine Stigma-
tisierung nicht schon durch eine wie auch immer geartete Umgestaltung
von Strafverfolgung und strafrechtlichen Sanktionen ausgeschlossen
wird. Denn jede Art von Aussonderung und Sonderbehandlung, die
aufgrund negativer Auslesekriterien erfolgen, mindert das gesellschaft-
liche Ansehen des Betroffenen 117 . Die Rückkehr zur Sozialkontrolle
ohne Strafrecht oder zur Gesellschaftsjustiz führt, wie bereits angedeu-
tet, notwendig zum Verlust an Privatheit. Zu Recht ist deshalb die
Ablösung der lokalen Herrschaft geschichtlich als Befreiung erlebt wor-
den118. Repressive Maßnahmen, die an einen Rechtsverstoß anknüpfen
und von der Gesellschaft nicht negativ bewertet werden, dürfte es
deshalb kaum geben 119 . Deshalb ist die These der geringeren Stigmatisie-
rung äußerst zweifelhaft.
Doch sprechen noch weitere wichtige Einwände gegen eine Verwirk-
lichung abolitionistischer Vorschläge. Vergegenwärtigt man sich die
Hauptzielrichtung des Abolitionismus, welche sich unter den Stichwor-
ten einer Wiedergewinnung von autonomen gesellschaftlichen Regelun-

m
Steinen (Fn. 7), 77.
115 Vgl. Herrmann, J . : Diversion und Schlichtung in der Bundesrepublik Deutschland.
ZStW 96 (1984), 485ff; Blau, G.: Diversion und Schlichtung. ZStW 96 (1984), 485ff.
116
Steinert, H.: Die Kosten der Gesetzlichkeit. In: IX. Int. Kongreß der Int. Gesell-
schaft für Kriminologie (Fn. 59), 72 ff (81 ff).
117
Kaiser, G.: Kriminologie - ein Lehrbuch. Heidelberg 1980, 173.
111 Was auch Steinert (Fn. 116), 81, zugesteht.
1,9
Herrmann (Fn. 115), 462.
120
Steinert (Fn. 118), 85; Schumann (Fn. 13), 19.
1044 Günther Kaiser

gen mittels einer Minderung staatlicher Ordnungsgarantien zusammen-

fassen läßt120, so stellt sich unwillkürlich die Frage nach einer dadurch
heraufbeschworenen Rechtsunsicherheit und der Gefahr von Selbstju-
stiz. Gerade im Hinblick auf verfassungsrechtliche Vorgaben und
Garantien erscheint die Vorstellung, daß Sanktionen von „autonomen"
Instanzen oder einzelnen Bürgern abhängig wären, äußerst befremdlich.
In engem Zusammenhang damit steht die Willkürgefahr. Schon gegen
heutige Formen der Diversion wie ζ. B. in Gestalt des § 153 a StPO wird
kritisch eingewandt, daß der Grundsatz der Unschuldsvermutung ver-
letzt sei und die Gefahr der Sanktionierung Unschuldiger bestehe121.
Auch wird immer wieder der Vorwurf des „Reichenprivilegs" erho-
ben122. Es läßt sich nicht verkennen, daß sich derartige Bedenken gegen-
über den Lösungsmodellen der Abolitionisten noch verstärken müßten,
da sich diese von einem strengen, rechtsförmigen Verfahren wegbewe-
gen. Wo sich aber Abolitionismus vom juristischen und rechtsstaatlichen
Verfahren sowie vom Menschenrechtsansatz zugunsten einer Entforma-
lisierung entfernt123, stellen sich die vorerwähnten Bedenken verstärkt
ein. Diesen Einwand hat die abolitionistische Literatur, soweit zu sehen,
kaum angesprochen, geschweige ausgeräumt.
Gerade im Hinblick auf die letztgenannten grundsätzlichen Bedenken
erscheinen die praktisch-kriminalpolitischen Implikationen der abolitio-
nistischen Perspektive unannehmbar. Schon innerhalb linker und alter-
nativer Gruppierungen sieht sie sich der Kritik ausgesetzt124.
Diese Beurteilung schließt freilich nicht aus, daß sich einzelne
Aspekte der im ganzen „facettenreichen" Bewegung aufgreifen und auch
verwirklichen lassen. Dies scheint auch die Geschichte der einzelnen
abolitionistischen Ansätze zu belegen. Vor allem sollte das moralische
Pathos und die Antriebskraft für weitere Humanisierungsbestrebungen
im Bereich der Strafrechtspflege nicht unterschätzt werden. Im übrigen
läßt sich nicht verkennen, daß sich hier die abolitionistische Perspektive
in starkem Wettstreit mit anderen Theorien der Verbrechenskontrolle
und kriminalpolitischen Bewegungen befindet. Zu denken ist an die
défense sociale nouvelle125, an die Anstrengungen der Vereinten Natio-
nen, an die Beschlüsse des Europarats sowie je nach Teilaspekt an

121 Herrmann (Fn.115), 470 ff.

122 Dazu Blau (Fn. 115), 458 f; ferner Meinberg, V.: Geringfügigkeitseinstellungen von
Wirtschaftsstrafsachen. Eine empirische Untersuchung zur staatsanwaltlichen Verfahrens-
einstellung nach §153 a Abs. I StPO. Freiburg i.Br. 1985; Hirsch, H.J.: Bilanz der
Strafrechtsreform. In: GS für H.Kaufmann. Berlin u.a. 1986, 133ff (160f).
123 Wie z.B. de Haan (Fn. 15), 258, fordert.

124 Dazu etwa Scheerer (Fn. 12), 111 m.w.N., sowie de Haan (Fn. 15), 257.

125 Neuerdings Jescheck, H.-H.: Rechtsvergleichende Bemerkungen zur Neugestaltung

des Mindestprogramms der Défense Sociale. In: FS für G.Blau. Berlin u.a. 1985, 425ff.
 Abolitionismus - Alternative zum Strafrecht? 1045

Empfehlungen der Internationalen Strafrechtsvereinigung, von amnesty

international sowie von opferorientierten Zusammenschlüssen. An die-
sen konkurrierenden Bestrebungen und Beschlüssen müssen sich die
kriminalpolitischen Forderungen der Abolitionisten messen lassen.
Nach dem bisherigen Diskussionsstand kann jedoch nicht zweifelhaft
sein, daß der Abolitionismus, gleich welcher Prägung, nach Güte
gedanklicher Durchdringung und Qualität der Begründung kriminalpo-
litischer Postulate kaum bestehen kann. Was dann noch bleibt, sind das
Pathos der Radikalität und des moralischen Rigorimus sowie die Herr-
schaftskritik.
Aber auch soweit er unabhängig davon als selbständige Theorie der
Verbrechenskontrolle begriffen werden muß, enthält er kein konsisten-
tes Aussagesystem, das handlungsleitende Anweisungen zu einer zumin-
dest erträglichen Verbrechensverfolgung vermittelte. Dies gilt in gleicher
Weise für den Bereich der kleinen wie der schweren Kriminalität.
Uberhaupt werden die möglichen Rückwirkungen auf die Kriminalitäts-
bewegung als äußerst gering eingeschätzt und wohl deshalb in der
Erörterung völlig vernachlässigt. Dem liegt offenbar die irrige Annahme
zugrunde, daß das kriminalpolitische System, gleichgültig wie es organi-
siert und inhaltlich gestaltet ist, auf die Entwicklung des Verbrechens
keinerlei Einfluß habe. Ein Vergleich strafrechtlich ähnlich konzipierter
Systeme mag einen solchen Schluß nahelegen. Dieser ist jedoch dann
anfechtbar, wenn man vornehmlich an die von der Verfolgungsintensität
abhängigen Kontrolldelikte oder an den Vergleich ganz unterschiedlich
organisierter Systeme der Verbrechenskontrolle denkt.
Zwar bleibt die grundsätzliche Kritik am Strafrecht. Aber gerade diese
wird schon durch eine Gegenströmung im Rahmen der Alternativbewe-
gung unterlaufen. Denn diese Gruppen haben wohl aus der Grunder-
kenntnis der Machtfunktion des Strafrechts dieses für sich entdeckt. Vor
allem in den Bereichen des Umweltschutzes und der Wirtschaftskrimi-
nalität, aber auch im Rahmen der Frauenbewegung, sind die Weichen in
Richtung auf Kriminalisierung und Strafverschärfung gestellt. Diese
Richtung wird denn auch nicht zu Unrecht als „Weg zur grün-alternati-
ven Zensurbehörde" und zum „Öko-Autoritarismus", oder bezogen auf
die Frauenbewegung als Vereinigung neuer „Moralunternehmerinnen"12'
kritisiert. Denn anstelle der Suche nach Alternativen zum Strafrecht
werden nun Alternativen innerhalb des Strafrechts gesucht, eine dem
antietatistisch ausgerichteten Abolitionismus genau entgegengesetzte
Bewegung. Damit wird eine Kriminalisierungswelle gerade auf jenen
Gebieten gefordert oder gestützt, bei denen Kritiker noch unlängst

126 Vgl. Scheerer, S.: Neue soziale Bewegungen und Strafrecht. KJ 18 (1985 f), 245 ff
(249).
1046 Günther Kaiser

Zulässigkeit und Zweckmäßigkeit staatlich-strafrechtlicher Regelung

überhaupt in Frage gestellt haben127. Es ist daher noch nicht ausgemacht,
ob die gegenwärtige Bewegung des Abolitionismus mehr ist als der bloße
Ausdruck diffusen Unbehagens und der kritischen Distanz bis Ableh-
nung gegenüber staatlicher Herrschaft und damit auch dem Strafrecht.
Wo das Strafrecht im Blickfeld der neuen Sozialbewegungen gar seine
„verlorene quasi-metaphysische Würde" zurückgewinnt, könnte jene
Richtung die „eigene" neue Wertordnung geradezu festschreiben128. Dies
freilich bedeutete zugleich das Ende des Abolitionismus neuer Prägung.

127
Ders. (Fn. 126), 246.
» Kritisierend ders. (Fn. 126), 245.
,2
 Über den Angleichungsgrundsatz
des § 3 Abs. 1 StVollzG
GÜNTER BEMMANN

D a s Strafvollzugsgesetz proklamiert in seinem § 3 Abs. 1 den Grund-

satz: „Das Leben im Vollzug soll den allgemeinen Lebensverhältnissen
soweit als möglich angeglichen werden."
Dieser Grundsatz hat einen guten Sinn, nämlich den, günstige Vor-
aussetzungen zu schaffen für die Erreichung des Vollzugsziels. Bekannt-
lich soll der Gefangene während des Freiheitsentzugs, wie das Gesetz
sagt, „fähig werden, künftig in sozialer Verantwortung ein Leben ohne
Straftaten zu führen" 1 . Der Gefangene soll, so ein vielzitierter Richter-
spruch, „lernen, sich unter den Bedingungen einer freien Gesellschaft
ohne Rechtsbruch zu behaupten, ihre Chancen wahrzunehmen und ihre
Risiken zu bestehen" 2 . Mit anderen, aber nicht minder geläufigen Wor-
ten: Ziel des Strafvollzugs ist die Resozialisierung des Gefangenen 3 .
N u n stellt ja die Gefangenschaft, also der Zustand der Unfreiheit,
nicht gerade eine resozialisierungsfreundliche Situation dar. Der Gefan-
gene lebt zumeist auch heute noch in einer Anstalt, in der alle Gesche-
hensabläufe nahezu durchgehend reglementiert sind, in der ihm für
Eigeninitiative und selbstverantwortliches Handeln kaum Gelegenheit
geboten wird, in der er praktisch weitgehend entmündigt ist. Wie soll
jemand unter solchen Umständen lernen, sich unter den Bedingungen
einer freien Gesellschaft zu behaupten, ihre Chancen zu nutzen und ihre
Risiken zu meistern, namentlich den Versuchungen zum Unrechttun zu
widerstehen? D a s Einüben der richtigen Verhaltensweisen für das Leben
in der Freiheit setzt doch offenbar regelmäßig voraus, daß in der Anstalt
annähernd die gleichen Lebensverhältnisse hergestellt werden, wie sie
draußen herrschen. Es ist klar: Erst die Angleichung des Lebens im
Vollzug an die allgemeinen Lebensverhältnisse eröffnet in der Regel die
Möglichkeit für eine erfolgversprechende Resozialisierungsarbeit 4 .
Allerdings gilt der Grundsatz der Angleichung nicht uneingeschränkt;
er gilt vielmehr mit zwei Einschränkungen. Deren eine ergibt sich schon

1 § 2 Satz 1 StVollzG.
2 B V e r f G E 35/235.
' D a z u mein Beitrag in der Festschrift für Paul Bockelmann, 1979, S. 891 ff.
* Vgl. Schüler-Springorum, Festschrift für Paul Bockelmann, 1979, S. 879 ff.
1048 Günter Bemmann

aus dem Wortlaut des § 3 Abs. 1 StVollzG. Denn danach soll das Leben
im Vollzug den allgemeinen Lebensverhältnissen schließlich nicht total,
sondern eben nur „soweit als möglich" angeglichen werden.
Diese Einschränkung bedeutet, daß die Angleichung haltzumachen
hat vor solchen Eigenheiten des Anstaltslebens, die zur Aufrechterhal-
tung von Sicherheit und Ordnung unbedingt notwendig sind. Gewiß,
die Aufrechterhaltung von Sicherheit und Ordnung darf nicht, wie dies
in der Vergangenheit vielfach geschehen ist, zum Selbstzweck werden 5 .
Uberflüssige Sicherheitsvorkehrungen und übertriebene Ordnungsbe-
strebungen sind in einem auf Resozialisierung abzielenden Strafvollzug
allemal fehl am Platz. Indessen dürfte kaum bezweifelbar sein, daß,
würde in der Anstalt nicht für eine einigermaßen verläßliche Sicherheit
und eine leidliche Ordnung gesorgt, alle Resozialisierungsbemühungen
scheitern müßten.
Die andere Einschränkung ergibt sich aus dem Sinn des Angleichungs-
grundsatzes. Wie dargetan, ist der Sinn dieses Grundsatzes der, günstige
Voraussetzungen für die Erreichung des Vollzugsziels zu schaffen.
Daher hat die Angleichung des Lebens im Vollzug an die allgemeinen
Lebensverhältnisse zu unterbleiben, falls sie, was freilich nur ausnahms-
weise anzunehmen ist, der Resozialisierung des Gefangenen entgegen-
wirken würde. Immerhin, es kann sein, daß der Gefangene einer den
allgemeinen Lebensverhältnissen entsprechenden Situation nicht oder
noch nicht gewachsen, daß er nachgerade lebensuntüchtig ist und darum
zunächst einmal so etwas wie „einen künstlichen ,Schonraum' für erste
Lernschritte benötigt" 6 .
Abgesehen aber von diesen beiden Einschränkungen, erheischt der
Angleichungsgrundsatz Beachtung. Er ist, wie es in den Gesetzesmate-
rialien heißt, „im gesamten System des Vollzuges . . . bei allen einzelnen
Maßnahmen gebührend zu berücksichtigen" 7 . Die Vollzugsbehörde
müßte daher, um nur einige Beispiele zu nennen, in der Frage der
Unterbringung des Gefangenen im offenen oder geschlossenen Vollzug,
in Angelegenheiten der Lockerung des Vollzugs, in Besuchsangelegen-
heiten, in der Frage der Überlassung oder Zurückweisung persönlicher
Gegenstände, in Sachen der Berufsausbildung und natürlich in Sachen
der Freizeitgestaltung, und zwar immer dann, wenn es möglich ist und
nicht ausnahmsweise sinnwidrig wäre, so entscheiden, daß der Unter-
schied zwischen dem Leben im Vollzug und den allgemeinen Lebensver-
hältnissen sich verringert.

5
Vgl. Baumann, Festschrift für Reinhart Maurach, 1972, S. 561 ff; ders., Die Reform
des Strafvollzuges, 1974, S. 101 ff.
6
Böhm in Schwind/Böhm, Kommentar zum Strafvollzugsgesetz, 1983, § 3 Rdn.2.
7
BT-Drucks. 7/918, S.46.
 Über den Angleichungsgrundsatz des § 3 Abs. 1 StVollzG 1049

N u n ist bekannt, daß die Vollzugswirklichkeit hinter den Intentionen

des Gesetzes weit zurückliegt. Die Angleichung des Lebens im Vollzug
an die allgemeinen Lebensverhältnisse ist tatsächlich, jeder Kundige
weiß das, wesentlich weniger weit gediehen, als sie von Rechts wegen
gediehen sein sollte. Es braucht denn auch nicht zu verwundern, daß
echte Resozialisierungserfolge bislang nicht eben häufig sind.
Doch soll hier dazu, daß in der Praxis des Strafvollzugs dem Anglei-
chungsgrundsatz die gebührende Beachtung nur unzureichend zuteil
wird, nicht näher Stellung genommen werden. Vielmehr soll im folgen-
den untersucht werden, ob denn der Gesetzgeber bei der Gestaltung des
Strafvollzugsgesetzes immer mit der nötigen Konsequenz an dem von
ihm selbst aufgestellten Grundsatz der Angleichung festgehalten hat.
Einige Regelungen des Strafvollzugsgesetzes lassen zumindest Zweifel
hieran aufkommen.
Vor allem trifft dies zu für §20 StVollzG. Diese Vorschrift besagt, daß
der Gefangene grundsätzlich Anstaltskleidung zu tragen hat und nur mit
besonderer Erlaubnis des Anstaltsleiters eigene Kleidung tragen darf.
Dem Angleichungsgrundsatz würde sicherlich eine Regelung besser
gerecht, die dem Gefangenen das Tragen eigener Kleidung, wann immer
es ihm beliebt, gestatten würde 8 . Einer solchen Regelung dürften Sicher-
heitsbedenken, etwa die Überlegung, es sei nötig, den Gefangenen
Anstaltskleidung tragen zu lassen, um ihn an der Flucht zu hindern,
eigentlich nicht entgegenstehen. Denn Anstaltskleidung, das ist heute ja
nicht mehr das berüchtigte blau-weiß-gestreifte Drillichzeug, sondern
ein in Farbe und Form ziemlich unauffälliger Anzug. Die meisten
Bürger könnten heute einen Gefangenen, falls sie ihn in Anstaltsklei-
dung irgendwo außerhalb der Anstalt sehen würden, schwerlich als
solchen erkennen. Und jedenfalls würde eine Regelung, die dem Gefan-
genen die Befugnis einräumte, nach Belieben eigene Kleidung zu tragen,
der Resozialisierungsarbeit zustatten kommen. Denn „das Tragen eige-
ner Kleidung stärkt das Selbstvertrauen des Gefangenen sowie das
Gefühl der persönlichen Individualität und wirkt der niederdrückenden
Atmosphäre einer uniformen Gleichförmigkeit in der Anstalt entgegen,
die zu einem sinnvollen Resozialisierungsvollzug nicht paßt" 9 .
Nach Auffassung des Gesetzgebers ist hingegen die Regelung, die
dem Gefangenen das Tragen eigener Kleidung grundsätzlich verwehrt,
„durch den Anstaltsaufenthalt notwendig bedingt" 10 . Doch daß diese
Auffassung unrichtig ist, zeigt schon die Tatsache, daß in der Untersu-
chungshaft von den meisten Inhaftierten seit jeher eigene Kleidung
getragen wird.
8
So denn auch § 3 Abs. 2 Satz 1 AEStVollzG.
' Alternativ-Entwurf eines Strafvollzugsgesetzes, 1973, S. 57.
10
BT-Drucks. 7/918, S.56.
1050 Günter Bemmann

Mithin kann festgestellt werden, daß der derzeitige §20 StVollzG mit
dem Angleichungsgrundsatz im Widerspruch steht und ohne Zweifel der
Reform bedarf.
Bevor nachfolgend weitere Gesetzesbestimmungen daraufhin unter-
sucht werden, ob auch sie dem Grundsatz der Angleichung widerspre-
chen, erscheint der Hinweis angebracht, daß der Gesetzgeber aus
Kostengründen leider eine Reihe von Regelungen getroffen hat, deren
Unvereinbarkeit mit dem Angleichungsgrundsatz gleichsam auf der
Hand liegt. Zu diesen Regelungen zählen in erster Linie §43 Abs. 1
i.V.m. §200 StVollzG, wonach dem Gefangenen für seine Arbeit
einstweilen nur ein extrem niedriger Lohn zusteht, sowie §198 Abs. 3
StVollzG, wonach insbesondere die vorgesehene Einbeziehung des
Gefangenen in die Sozialversicherung von einem noch ungewissen
Gesetzgebungsakt abhängt11. Allein, derlei Hemmnisse, die der Gesetz-
geber dem Angleichungsgrundsatz entgegenstellen zu müssen gemeint
hat, sollen hier nicht im Brennpunkt der Kritik stehen. Daß der Gesetz-
geber angesichts begrenzter finanzieller Möglichkeiten sich außerstande
gesehen hat, dem Grundsatz der Angleichung allenthalben sofort zum
Durchbruch zu verhelfen, ist zwar bedauerlich, aber gewissermaßen
auch verständlich. Die kritische Untersuchung, die nun fortgesetzt
werden soll, beschränkt sich daher auf solche Gesetzesbestimmungen,
die, soweit nötig, reformiert werden könnten, ohne daß dadurch zusätz-
liche Kosten in nennenswerter Höhe anfallen würden.
Besondere Aufmerksamkeit gebührt hier dementsprechend neben
dem bereits erörterten § 20 StVollzG auch dem ihm unmittelbar benach-
barten §21 StVollzG. Diese Vorschrift geht davon aus, daß der Gefan-
gene von der Anstalt verpflegt wird. Zwar kann die Vollzugsbehörde, da
das Gesetz dies nicht untersagt, dem Gefangenen gestatten, sich selbst
zu verpflegen 12 . Doch einen Anspruch des Gefangenen auf Selbstverpfle-
gung anerkennt §21 StVollzG nur insoweit, als er, der Gefangene, zur
Befolgung essentieller Speisegebote seiner Religionsgemeinschaft eine
andere als die aus der Anstaltsküche erhältliche Kost benötigt.
Die Frage drängt sich auf, warum der Gesetzgeber dem Gefangenen
nicht prinzipiell einen Anspruch auf Selbstverpflegung eingeräumt hat.
Eine Regelung beispielsweise, die dem Gefangenen zugestehen würde,
sich seine Speisen, wenn möglich, selbst zuzubereiten oder aus einer
Gaststätte kommen zu lassen, entspräche dem Angleichungsgrundsatz

11
Ferner § 201 StVollzG, wonach in älteren Vollzugsanstalten die Unterbringung nicht
den sonst vorgeschriebenen Erfordernissen zu genügen braucht.
12
So jedenfalls Begründung zum Reg.-Entwurf eines Strafvollzugsgesetzes, BT-
Drucks. 7/918, S.56.
 Über den Angleichungsgrundsatz des § 3 Abs. 1 StVollzG 1051

gewiß mehr als die geltende Verpflegungsregelung 13 . Und sie vertrüge

sich durchaus mit den Belangen von Sicherheit und Ordnung. Etwaige
diesbezügliche Bedenken gegen die Lieferung extern zubereiteter Spei-
sen, zumal Befürchtungen, mit den Speisen könnten Ausbruchswerk-
zeuge, Drogen oder ähnlich gefährliche Dinge in die Anstalt einge-
schleust werden, ließen sich durch eine sorgfältige Auswahl der Liefer-
firma, eine Auswahl, die dem Anstaltsleiter vorbehalten bleiben könnte,
sowie durch gelegentliche Kontrollen dessen, was geliefert wird, zur
Genüge entkräften. Und keinesfalls wäre eine Regelung, die dem Gefan-
genen ermöglichte, sich selbst zu verpflegen, hinderlich für das Gelingen
der Resozialisierung. Im Gegenteil! Denn je mehr der Gefangene sein
Leben während des Freiheitsentzugs selbstverantwortlich gestalten
kann, desto besser wird er hernach als freier Bürger zurechtkommen. Es
empfiehlt sich also, das Gesetz zu ändern und dem Gefangenen prinzi-
piell einen Anspruch auf Selbstverpflegung zu verschaffen.
Der Gesetzgeber hat jedoch erst einmal den Standpunkt eingenom-
men, die Beköstigung des Gefangenen aus der Anstaltsküche sei, von
Ausnahmen abgesehen, „eine unvermeidbare Folge des Freiheitsent-
zugs" 14 . Aber wie wenig fundiert dieser Standpunkt ist, läßt sich deutlich
daran erkennen, daß ja die Inhaftierten, die sich in Untersuchungshaft
befinden, regelmäßig einen Anspruch auf Selbstverpflegung haben 15 .
Somit erweist sich, daß, wie § 2 0 StVollzG, so auch § 2 1 StVollzG
mangels Vereinbarkeit mit dem Angleichungsgrundsatz notwendig der
Reform bedarf.
Der Verdacht, mit dem Angleichungsgrundsatz nicht vereinbar zu
sein, richtet sich im übrigen auch gegen § 2 2 StVollzG. Diese Vorschrift
regelt den Einkauf, den der Gefangene in der Anstalt soll tätigen
können. An dieser Regelung fällt zweierlei auf. Zum einen nämlich
bezieht sich das Einkaufsrecht, das § 22 StVollzG gewährt, lediglich auf
Nahrungs- und Genußmittel und Mittel zur Körperpflege. Der Einkauf
anderer Bedarfsartikel kann zwar zugelassen werden. Aber darauf hat
der Gefangene keinen Anspruch". Und zum anderen gewährt § 2 2
StVollzG die Befugnis zum Einkauf grundsätzlich nur unter der Voraus-
setzung, daß dem Gefangenen der Betrag, der als Kaufpreis zu entrich-
ten ist, an Hausgeld oder an Taschengeld zur Verfügung steht. Zwar
kann dem Gefangenen auch gestattet werden, vom Eigengeld einzukau-

13 Auch andere Arten der Selbstverpflegung kommen in Betracht. Vgl. Feest, Alterna-

tivkommentar zum Strafvollzugsgesetz, 1982, §21 Rdn. 3.

14 BT-Drucks. 7/918, S.56.

15 Gemäß §119 Abs. 3 u. 4 StPO.

16 Auch W Nr. 2 Abs. 1 zu § 22 StVollzG scheidet, da Verwaltungsvorschriften keine

Rechtssätze sind, als Anspruchsgrundlage aus. Vgl. Schock in Kaiser/Kerner/Schöch,
Strafvollzug, 1982, S. 119 f.
1052 Günter Bemmann

fen17. Aber einen Anspruch auf einen Einkauf unter Verwendung von
Eigengeld hat der Gefangene nur, falls er ohne sein Verschulden weder
über Hausgeld noch über Taschengeld verfügt18.
Warum, so muß gefragt werden, hat der Gesetzgeber das Einkaufs-
recht des Gefangenen nicht auch auf Schreib- und Malpapier, Bleistifte,
Bücher und Spielkarten, überhaupt auf alle Gegenstände erstreckt, die
zu besitzen in der Anstalt erlaubt ist? Die Beschränkung des Einkaufs-
rechts auf Nahrungs-, Genuß- und Körperpflegemittel ist doch schlech-
terdings unverständlich. Und warum, so muß weiter gefragt werden, hat
der Gesetzgeber dem Gefangenen die Befugnis vorenthalten, generell
außer vom Haus- oder Taschengeld auch vom Eigengeld einzukaufen?
Natürlich, wenn durchweg auch das Eigengeld für den Einkauf zur
Verfügung stünde, dann könnte der bemittelte Gefangene, und nur er,
seinen Besitz beträchtlich mehren, dann würden unter Umständen rela-
tiv große Besitzunterschiede innerhalb der Gefangenengemeinschaft ent-
stehen. Allein, eine entsprechende Ungleichheit findet sich auch in der
freien Gesellschaft, und das Leben im Vollzug soll ja den allgemeinen
Lebensverhältnissen soweit als möglich angeglichen werden. Also kann
es eigentlich nicht opportun sein, in der Anstalt einen möglichst einheit-
lichen und damit insgesamt sehr niedrigen Lebensstandard zu bewah-
ren19. Allerdings erscheint vorstellbar, daß größere Besitzunterschiede
innerhalb der Gefangenengemeinschaft dazu ausgenutzt werden könn-
ten, „Sicherheit und Ordnung gefährdende Abhängigkeitsverhältnisse
. . . zu begründen und zu unterhalten" 20 . Doch daß diese Vorstellung
nicht sehr zu schrecken braucht, dafür bietet wiederum die Praxis des
Untersuchungshaftvollzugs einen trefflichen Anschauungsunterricht.
Die Inhaftierten in der Untersuchungshaft sind ja, wie bekannt, nicht
selten ziemlich ungleich situiert, und selbstverständlich wird die Haft
trotzdem unter Aufrechterhaltung von Sicherheit und Ordnung voll-
zogen.
Vielleicht steht hinter der geltenden, ausgesprochen kleinlichen Ein-
kaufsregelung auch der Gedanke, das Übel der Strafe hinreichend fühl-
bar zu machen21. Aber gegenüber solchem antiquierten Gedanken kann
nicht nachdrücklich genug betont werden, daß das Strafübel in nichts
anderem bestehen darf als dem Entzug der Freiheit und den damit

17 Jedenfalls laut Begründung zum Reg.-Entwurf eines Strafvollzugsgesetzes, BT-

Drucks. 7/918, S.57.

18 So ausdrücklich §22 Abs. 3 StVollzG.
19 Böhm spricht in diesem Zusammenhang von „künstlicher Gleichmacherei".
Schwind/Böhm, Kommentar zum Strafvollzugsgesetz, 1983, §22 Rdn. 1.
20 Begründung zum Reg.-Entwurf eines Strafvollzugsgesetzes, BT-Drucks. 7/918,

S.57.
21 Vgl. Böhm, Strafvollzug, 1979, S. 102.
 Über den Angleichungsgrundsatz des § 3 A b s . 1 StVollzG 1053

notwendig verbundenen Nachteilen. Der Strafvollzug würde das ihm

gesteckte Ziel, die Resozialisierung des Gefangenen, vollständig verfeh-
len, wenn dem Gefangenen zusätzliche, nämlich unnötige Nachteile
zugefügt werden müßten. Mehr braucht hier dazu wohl kaum gesagt zu
werden.
Ohnehin kann nicht länger zweifelhaft sein, daß auch § 2 2 StVollzG
dem Angleichungsgrundsatz widerspricht und folglich reformbedürftig
ist.
Des weiteren erscheinen im Hinblick darauf, daß das Leben im
Vollzug den allgemeinen Lebensverhältnissen weitestmöglich angegli-
chen werden soll, die Gesetzesbestimmungen problematisch, die nicht
nur um der Aufrechterhaltung von Sicherheit und Ordnung willen,
sondern auch aus anderen Gründen zu Eingriffen in die Rechtsstellung
des Gefangenen ermächtigen. Hierzu gehören vornehmlich die §§25
und 28 Abs. 2 StVollzG, nach denen der Anstaltsleiter Besuchs- und
Briefkontakte jeweils auch dann unterbinden kann, wenn zu erwarten
steht, der Besucher beziehungsweise der Briefpartner werde „einen
schädlichen Einfluß auf den Gefangenen haben oder seine Eingliederung
behindern". Speziell gegen diese beiden Bestimmungen läßt sich einwen-
den, daß, wenn dem Gefangenen die Fähigkeit vermittelt werden soll,
künftig in sozialer Verantwortung ein Leben ohne Straftaten zu führen,
ihm dann doch gerade beigebracht oder zumindest beizubringen ver-
sucht werden muß, sich schädlicher und namentlich kriminalitätsför-
dernder Einwirkungen zu erwehren. Und wie dies bei einer Kontakt-
sperre, einer Sperre eigens gegenüber den Personen, von denen derlei
Einwirkungen zu erwarten sind, mit dem Gefangenen soll trainiert
werden können, das sich vorzustellen fällt schwer. Hinzu kommt, daß
die Personen, die den Gefangenen zu besuchen oder brieflich zu errei-
chen wünschen, voraussichtlich auch die sein werden, die ihn nach
seiner Entlassung kontaktieren. U m so wichtiger ist es, daß der Gefan-
gene beizeiten lernt, sich nötigenfalls diesen Personen gegenüber zu
behaupten. Allerdings kann es ausnahmsweise angebracht sein, den
Gefangenen, falls er nämlich im richtigen mitmenschlichen Umgang
gänzlich ungeübt ist, während seiner ersten Lernschritte gegen störende
Einwirkungen abzuschirmen. J e weiter er indessen in seiner sozialen
Entwicklung fortschreitet und je näher der Entlassungstermin rückt,
desto weniger ist eine derartige Abschirmung zu rechtfertigen.
Daraus folgt, daß der Angleichungsgrundsatz zwar nicht unbedingt
eine Reform, wohl aber eine restriktive Interpretation der §§25 und 28
Abs. 2 StVollzG gebietet 22 .
21 Entsprechendes gilt für § 10 Abs. 1 StVollzG, wonach die Unterbringung im offenen

Vollzug, abgesehen davon, daß der Gefangene zustimmen muß und daß er außerdem nicht
zu der Befürchtung Anlaß geben darf, er werde entweichen oder Straftaten verüben,
1054 Günter Bemmann

Zweifel daran, ob der Gesetzgeber den Grundsatz der Angleichung

immer ernst genug genommen hat, werden ferner und in starkem Maße
hervorgerufen durch §101 StVollzG. Diese Vorschrift ermächtigt die
Vollzugsbehörde, medizinische Maßnahmen unter bestimmten Voraus-
setzungen zwangsweise, nämlich gegen den Willen des Gefangenen,
durchzuführen. Die sehr komplizierte Regelung, die hier nicht im
einzelnen dargestellt zu werden braucht, befremdet insofern, als die
Zwangsmaßnahmen nicht nur dann zulässig sein sollen, wenn der
Gefangene, etwa weil er eine ansteckende Krankheit hat, andere Perso-
nen gesundheitlich gefährdet, sondern auch dann, wenn ausschließlich
ihm selbst Gefahr droht und die Ablehnung der ärztlichen Hilfe sein
freier Wille ist. Dem Gefangenen, dem Gefahr für sein Leben oder eine
schwerwiegende Gefahr für seine Gesundheit droht, dem aber, aus
welchen Gründen auch immer, an einer Abwehr der Gefahr nicht
gelegen, dem vielleicht sogar der Tod willkommen ist, soll also ärztliche
Hilfe aufgezwungen werden dürfen. Das Gesetz sieht die Zwangsunter-
suchung ebenso vor wie die Zwangsbehandlung. Letztere kann übri-
gens, wie das Gesetz ausdrücklich hervorhebt, in einer Zwangsernäh-
rung bestehen23.
Daß diese Regelung mit dem Angleichungsgrundsatz im Einklang
steht, dürfte kaum anzunehmen sein. Freilich, der Gefangene, der durch
seine Krankheit andere Personen an Leib oder Leben gefährdet oder der
die zu seiner eigenen Genesung notwendige ärztliche Hilfe in einem
Zustand ablehnt, in dem er zu einer freien Willensbildung unfähig ist,
muß zwangsweise untersucht und behandelt werden dürfen. Aber daß
ein Kranker, von dem keine Gefahr für andere Personen ausgeht und der
sich aus freiem Willen jede Hilfe ärztlicherseits verbittet, gleichfalls
medizinischen Zwangsmaßnahmen soll unterworfen werden dürfen, will
nicht einleuchten. In der freien Gesellschaft wäre eine derartige Vorge-
hensweise eindeutig unstatthaft. In der freien Gesellschaft hat ja jeder-
mann, vorausgesetzt, er ist Herr seines Willens, das Recht, über seinen
Körper und damit letztlich auch über sein Leben selbst zu bestimmen24.
Und muß dieses Selbstbestimmungsrecht nicht auch dem Gefangenen
zugebilligt werden?

schließlich noch voraussetzt, daß der Gefangene auch sonst „den besonderen Anforderun-
gen des offenen Vollzuges genügt". Diese Voraussetzung kann nur ausnahmsweise,
nämlich nur dann für nicht gegeben erachtet werden, wenn der Gefangene in seiner
sozialen Entwicklung außerordentlich zurückgeblieben, wenn er praktisch gemeinschafts-
unfähig ist und für die ersten Schritte zum Erlernen der Fähigkeit, sich in der Gemeinschaft
richtig zu verhalten, „den ,Schonraum' einer geschlossenen Anstalt braucht". Quensel in
Kaufmann, Die Strafvollzugsreform, 1971, S. 159 ff.
25 Dazu mein Beitrag in der Festschrift für Ulrich Klug, 1983, S. 563 ff.
24 Vgl. insbesondere BGHSt. 11/113 f; Β G H Z 29/49 f, 179 f.
 Über den Angleichungsgrundsatz des § 3 Abs. 1 StVollzG 1055

Der Gesetzgeber hat sich indessen von der Meinung leiten lassen,
Vorrang vor dem Selbstbestimmungsrecht habe die Gesundheitsfürsor-
gepflicht, die der Vollzugsbehörde gegenüber dem Gefangenen ob-
liege25. U m dieser Pflicht genügen zu können, müsse die Vollzugsbe-
hörde, und zwar unabhängig davon, ob der Gefangene dies wolle oder
nicht, die medizinisch indizierten Maßnahmen durchführen dürfen,
nötigenfalls mit Zwang 26 . Der entgegenstehende freie Wille des Gefange-
nen könne, wenn überhaupt, nur in der Weise Berücksichtigung finden,
daß dann die Vollzugsbehörde zur Durchführung der Zwangsmaßnah-
men zwar für nicht verpflichtet, nicht aber auch für nicht berechtigt
erachtet werden könne. Denn der Vollzugsbehörde könne nicht gut
angesonnen werden, untätig zusehen zu müssen, wie der Gefangene,
den zu retten ihr möglich sei, den Tod erleide27.
Doch diese Argumentation ist nicht schlüssig. Davon ausgehend, daß
die Vollzugsbehörde die Befugnis, den Gefangenen zwangsweise zu
kurieren, hat, damit sie ihrer Pflicht zur Gesundheitsfürsorge nachkom-
men kann, muß ja doch gefolgert werden, daß der Umfang der Befugnis
sich mit dem Umfang der Pflicht deckt, daß also dort, wo die Pflicht
endet, auch die Befugnis zu bestehen aufhört. Von diesem Ausgangs-
punkt aus ist es darum abwegig, die Vollzugsbehörde zur Durchführung
der Zwangsmaßnahmen zwar für nicht verpflichtet, aber dennoch für
berechtigt zu halten. U n d eine Verpflichtung der Vollzugsbehörde
anzunehmen, also anzunehmen, die Vollzugsbehörde sei eben nicht nur
berechtigt, sondern sei sogar verpflichtet, dem Gefangenen, und zwar
dem seines Willens mächtigen Gefangenen, mit medizinischen Zwangs-
maßnahmen zu Leibe zu rücken, das geht denn doch, wie auch der
Gesetzgeber erkannt zu haben scheint, nicht an, schon gar nicht unter
Berufung auf die Gesundheitsfürsorgepflicht. Denn die der Vollzugsbe-
hörde gegenüber dem Gefangenen obliegende Pflicht zur Gesundheits-
fürsorge soll ja lediglich ein Ausgleich dafür sein, daß der Gefangene
selbst nicht oder nicht genügend für seine Gesundheit zu sorgen ver-
mag 28 . So weit dieses Unvermögen des Gefangenen reicht, so weit und
nicht darüber hinaus erstreckt sich demgemäß die Gesundheitsfürsorge-

25 Jedenfalls ist diese Meinung bei der Beratung des Reg.-Entwurfs eines Strafvollzugs-

gesetzes durch den Bundestagssonderausschuß für die Strafrechtsreform wiederholt zum

Ausdruck gebracht worden. Vgl. Brandt, Sitzungsprotokoll vom 16.4.1975, S.2064;
Schneider, ebenda S.2065 u. 2072; Horstkotte, ebenda S . 2 0 6 6 ; Heyde, ebenda S . 2 0 6 7 u.
2073.
26 So auch Müller-Dietz, Gutachten für den 48. Deutschen Juristentag, Teil C , 1970,
S. 89; den., Strafvollzugsrecht, 1978, S.206 u. 209.
27 Ähnliche Äußerungen habe ich in Gesprächen mit Praktikern des Strafvollzugs

mehrfach zu hören bekommen.

2 ' Vgl. Geppert, Freiheit und Zwang im Strafvollzug, 1976, S. 15.
1056 Günter Bemmann

pflicht. Dem Gefangenen, dem eine freie Willensbildung möglich ist,

muß es mithin unbenommen bleiben, selbst darüber zu befinden, ob an
ihm eine ärztliche Tätigkeit entfaltet, zum Beispiel ein Heileingriff
vorgenommen wird oder nicht. Ihm muß es, ebenso wie dem freien
Bürger, erlaubt sein, „im Krankheitsfall, statt sich heilen zu lassen,
dahinzusiechen" 2 '. Die Gesundheitsfürsorgepflicht hat somit keinen
Vorrang vor dem Selbstbestimmungsrecht; sie läßt das Selbstbestim-
mungsrecht vielmehr völlig unberührt.
Also dürfte ohne weiteres einzusehen sein, daß § 101 StVollzG einen
nicht zu rechtfertigenden Verstoß gegen den Angleichungsgrundsatz
darstellt und deswegen in seiner jetzigen Form keinen Bestand haben
kann30.
O b schließlich noch weitere Bestimmungen des Strafvollzugsgesetzes
gegen den Angleichungsgrundsatz verstoßen, soll hier nicht mehr unter-
sucht werden. Hingewiesen sei nur noch auf §140 Abs. 2 StVollzG,
wonach Frauen in besonderen Frauenanstalten, zumindest in besonde-
ren Frauenabteilungen, also jedenfalls getrennt von Männern unterzu-
bringen sind. Auch diese Bestimmung ist, wie des näheren an anderer
Stelle dargestellt werden soll, mit dem Grundsatz der Angleichung nicht
vereinbar und verlangt nach durchgreifender Reform.
Die Untersuchung zeitigt das Ergebnis, daß der Gesetzgeber bei der
Ausformung des Strafvollzugsgesetzes den Grundsatz der Angleichung,
den er selbst aufgestellt hat und den er zu einer Richtschnur seines
Schaffens hätte machen müssen, mehrfach außer acht gelassen, wenn
nicht gar mißachtet hat. Vielleicht liegt hierin auch eine Erklärung dafür,
daß diesem Grundsatz in der Praxis des Strafvollzugs der Respekt
weitgehend versagt wird. U m so wichtiger ist es, daß der Gesetzgeber
mit Blick auf den Angleichungsgrundsatz und in dem Bestreben, ihn
durchzusetzen, das Gesetz reformiert, jedenfalls insoweit, als Finanzie-
rungsprobleme nicht auftreten. Der Gesetzgeber sollte bald ans Werk
gehen.

29
Ich wiederhole hier eine Formulierung aus meinem Beitrag in der Festschrift für
Ulrich Klug, 1983, S.568.
J0
Überdies verstößt §101 StVollzG, da das Selbstbestimmungsrecht, das er ignoriert,
in dem absolut zu sichernden Kernbereich menschlicher Freiheit wurzelt, gegen das
Grundgesetz.
 Mehrere Straftaten in verschiedenen
Alters- und Reifestufen
Zur Problematik des § 32 J G G ,
namentlich in Fällen der Schwerkriminalität

HERMANN KRAUTH

I.
Das Jugendstrafrecht verdankt dem verehrten Jubilar viel. Diesem
Rechtsgebiet hat er früh gesetzgeberische und wissenschaftliche Arbeit
gewidmet. Das Protokoll der 200. Sitzung des Ausschusses für Rechts-
wesen und Verfassungsrecht des Deutschen Bundestages vom 11. Sep-
tember 1952 weist als anwesenden Vertreter des Bundesministeriums der
Justiz neben „ORR Dr. Dreher" und „AGR Dr. Maassen" - als Dritten
im Bunde - den „LGR Dr. Lackner" aus. In dieser Sitzung begann unter
dem Vorsitz des Abgeordneten Dr. Adolf Arndt die Beratung des Regie-
rungsentwurfs eines Gesetzes zur Änderung des Reichsjugendgerichts-
gesetzes (BR-Drucks. Nr. 50/52) in zweiter Lesung. Klangvolle Namen
allesamt, die ihre Spuren in der strafrechtlichen Gesetzgebung und
Wissenschaft der Bundesrepublik Deutschland hinterlassen haben. In
gleichem Sinne hinzuzufügen ist der des damaligen „MinRats Dr. Dal-
iinger", der in dem Protokoll der 1. Sitzung des Unterausschusses
Jugendgerichtsgesetz vom 29. Oktober 1952 erscheint1. Mit ihm gemein-
sam hat Lackner den gewaltigen Stoff in dem grundlegenden Kommen-
tar zu dem neuen Jugendgerichtsgesetz wissenschaftlich durchdrungen
und zugleich für die Praxis aufbereitet.
Mit dem Änderungsgesetz von 1953 wurde das Jugendstrafrecht nicht
nur von nationalsozialistischem Gedankengut befreit. Es wurde in man-
cher Hinsicht ausgebaut und neu gestaltet. Namentlich wurde der
Erziehungsgedanke im Gesetz noch stärker ausgeprägt, nicht zuletzt
auch durch Wiedereinführung der im J G G 1923 enthalten gewesenen
und im R J G G 1943 wieder abgeschafften Strafaussetzung auf Probe in
der verbesserten Form der Aussetzung der Jugendstrafe zur Bewährung

' In diesem gemeinsamen Unterausschuß aus Mitgliedern des Ausschusses für Fragen
der Jugendfürsorge und des Rechtsausschusses wurde der Gesetzentwurf unter dem
Vorsitz des Abgeordneten Senator Ewers (vgl. Daliinger/Lackner, J G G l . A u f l . , 1955,
S. 57) in 14 Sitzungen beraten.
1058 Hermann Krauth

sowie durch das neue Rechtsinstitut der Aussetzung der Verhängung der
Jugendstrafe. Eine Entscheidung von großer rechtspolitischer Bedeu-
tung war insbesondere die weitgehende Erstreckung des Jugendstraf-
rechts auf Heranwachsende2. Obgleich im Laufe der parlamentarischen
Behandlung die Änderungen gegenüber dem RJGG über die Regie-
rungsvorlage wesentlich hinausgingen3, war das Gesetz noch nicht als
die große Reform angelegt, in der bereits jede als problematisch erkannte
Regelung letzte Verfeinerung hätte erwarten dürfen. Als schwierigen
Problembereich hat der Gesetzgeber bereits damals erkannt, daß sich
mit der aus §15 RJGG weitgehend übernommenen Regelung über die
Bildung einer Einheitsstrafe beim Zusammentreffen von Jugend- und
Erwachsenenstraftaten (§32 J G G ) „für das Rechtsgefühl kaum erträg-
liche Vorteile"4, ergeben können. Wohl als erster hat Lackner literarisch
eindringlich auf die „Grenzfragen, die an den Berührungspunkten der
beiden Strafrechtsordnungen entstehen", auf den „ganzen Umfang der
Aufgabe . . . , die es noch zu meistern gilt"5 und in diesem Zusammen-
hang auch auf die bezeichnete Problematik hingewiesen.
Unmittelbaren Anlaß zu der vorliegenden Untersuchung gibt ein
Rechtsfall, der jüngst' vom Bundesgerichtshof in der Revision zu ent-
scheiden war.

II.
1. Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hatte (mit Urteil vom
8. Januar 1986 - 3 StR 457/85 - , bei Holtz MDR 1986, 443) über eine
Revision der Staatsanwaltschaft zu entscheiden, die sich dagegen rich-
tete, daß eine Jugendkammer den Angeklagten wegen Mordes in vier
Fällen, wegen tateinheitlich mit gefährlicher Körperverletzung begange-
nen schweren Raubes sowie wegen gefährlicher Körperverletzung ledig-
lich zu einer Jugendstrafe (von zehn Jahren) verurteilte. Den von ihm als

2 Begründung des Gesetzentwurfs, BR-Drucks. Nr. 50/52, S.33; Bundesminister der

Justiz Dr. Dehler in der 205. Sitzung des Deutschen Bundestages am 23. April 1952, Prot.
S. 8852.
1 Vgl. den Schriftlichen Bericht des Ausschusses für Rechtswesen und Verfassungs-

recht, BT-Drucks. Nr. 4437, S. 1.

4 Wie Fn. 3, S. 7; vgl. auch Sitzungsbericht über die 79. Sitzung des Deutschen Bundes-

rates am 29. Februar 1952, S.62, sowie die Änderungsvorschläge des Bundesrates, BT-
Drucks. Nr. 3264, S. 55/56, Anlage Nr. 2, zu §§14 und 15. Bereits in der 6. Aufl. des
Leipziger Kommentars von 1944 hebt Ν agier zu § 15 RJGG hervor, es widerspreche aller
Gerechtigkeit, wenn die frühere Straffälligkeit des Täters sich privilegierend auswirke. Er
verlangt, daß „die sich je nach der Schwerpunktsverlagerung ergebenden strafrechtlichen
Konsequenzen voll berücksichtigt werden" ( a . a . O . I 1). Richtig fügt er hinzu: „Diese
Grundsätze sind leichter aufgestellt als durchgeführt."
5 In: Kollisionen zwischen Jugend- und Erwachsenenstrafrecht, GA 1955, 33 ff, 40.
' Die vorliegende Arbeit wurde im April 1986 abgeschlossen.
 Mehrere Straftaten in verschiedenen Alters- und Reifestufen 1059

Jugendlicher 7 und als Heranwachsender unter den Voraussetzungen des

§ 105 Abs. 1 Nr. 1 JGG 8 begangenen Straftaten hatte er als Erwachsener
die vierte Mordtat' hinzugefügt. Die Jugendkammer hatte das Schwerge-
wicht bei den im Jugendlichen- und Heranwachsendenalter begangenen
Straftaten gesehen und daher gemäß §32 JGG Jugendstrafrecht ange-
wandt. Maßgebend war die Erwägung, daß die Tatwurzeln im sozialen
Werdegang lägen, den der Angeklagte in seiner Jugend durchlaufen
hatte. Die Straftaten hätten ihren Ausgang in der Jugend des Angeklag-
ten genommen und hätten - mit Häufung in der Zeit als Heranwachsen-
der - „in einer Kontinuität" gestanden; die Erwachsenentat erscheine
nur als Fortsetzung der früheren Taten.
Der Senat hat, mit Hinweis darauf, daß es im wesentlichen eine vom
Tatrichter zu entscheidende Frage sei, wo das Schwergewicht der Straf-
taten liege, die Entscheidung bestätigt und die Revision zurückgewiesen.
Er konnte sich dabei auf die ständige Rechtsprechung des Bundes-
gerichtshofs stützen. Nach ihr obliegt die Entscheidung darüber, wo das
Schwergewicht der Straftaten liegt, in erster Linie dem Tatrichter; sie
entzieht sich grundsätzlich einer Bewertung durch das Revisionsgericht.
Bei der Abwägung kommt es nicht allein an auf die Zahl der Tathandlun-
gen und auf ihren Unrechtsgehalt sowohl nach der äußeren wie der
inneren Tatseite (einschließlich der Umstände und Beweggründe, die
den Täter zur Tat drängten, und seine Widerstandskraft gegen die
Verlockungen zur Tat). Wesentlich sind die Ermittlung der Wurzeln der
Tat sowie die Persönlichkeitsentwicklung des Angeklagten. Dafür, daß
das Schwergewicht bei den Jugendtaten zu suchen ist, kann die Feststel-
lung sprechen, daß die späteren Taten als Folge und Ausfluß des
früheren strafbaren Verhaltens gewertet werden können10.
Das vom Tatrichter gefundene und vom Revisionsgericht auf der
Grundlage der ständigen Rechtsprechung rechtlich gebilligte Ergebnis
erscheint deswegen tragbar, weil der Angeklagte sämtliche Taten im
Zustand erheblich verminderter Schuldfähigkeit begangen hatte, so daß
auch bei Anwendung allgemeinen Strafrechts auf den im Erwachsenen-
alter begangenen Mord ein Strafrahmen von drei bis zu fünfzehn Jahren
offengestanden hätte (§§21, 49 Abs. 1 Nr. 1 StGB). Der Fall lenkt aber
die Aufmerksamkeit auf die Frage, ob eine solche Entscheidung auch

7 Ein Mord.

' In Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung begangener schwerer Raub, zwei

Morde und eine gefährliche Körperverletzung.
' Im A l t e r von 22 Jahren begangen.
10 B G H J R 1954, 271 (vgl. hierzu unten Fn.56); B G H M D R 1954, 3 7 1 ; B G H S t . 6, 6;

B G H , Urt. v. 5. April 1 9 5 5 - 1 StR 494/54 = RdJ 1956, 93; Beschlüsse v. 6. Mai 1 9 7 5 - 1

StR 119/75 und v. 30. Mai 1979 - 3 StR 159/79; Urt. v. 14. August 1985 - 3 StR 216/85;
vgl. auch O L G Bremen M D R 1951, 569.
1060 Hermann Krauth

dann rechtlich vertretbar gewesen wäre, wenn der Angeklagte, als er im

Alter von 22 Jahren einen Mord beging, voll schuldfähig gewesen wäre.
Von dieser, vom entschiedenen Fall losgelösten Hypothese gehen die
folgenden Erwägungen aus.
Wäre in dem Verfahren nur die Mordtat abgeurteilt worden, die der
Angeklagte nach Eintritt ins Erwachsenenalter begangen hat, so hätte
gegen ihn auf lebenslange Freiheitsstrafe erkannt werden müssen. Hat
also die Staatsanwaltschaft, etwa wegen Beweisschwierigkeiten in den
anderen Fällen, zunächst nur diesen leicht aufklärbaren Mord angeklagt
- wozu nicht unsachliche Erwägungen, sondern das durch die §§ 121 f
StPO unterstützte Beschleunigungsgebot 11 drängen können - und ist
dadurch eine gemeinsame Aburteilung aller Straftaten ausgeschlossen, so
rettet den Angeklagten nichts vor der lebenslangen Freiheitsstrafe. Auch
dann, wenn derselbe Angeklagte früher keine Straftaten begangen hat
oder wenn er sie zwar begangen hat, diese Straftaten aber nicht zur
Kenntnis der Staatsanwaltschaft gelangt sind, bleibt ihm die lebenslange
Freiheitsstrafe nicht erspart. Dasselbe gilt, wenn er etwa in einem
vorangegangenen Verfahren von dem Vorwurf, diese früheren Straftaten
begangen zu haben - zu Recht oder Unrecht - rechtskräftig freigespro-
chen worden ist. Nicht anders zu entscheiden ist, wenn der Angeklagte
bei den als Jugendlicher begangenen Straftaten noch nicht die in § 3 JGG
vorausgesetzte Reife aufwies oder wenn er wegen Schuldunfähigkeit
dafür nicht verantwortlich zu machen ist12 und wenn es aus diesem
Grunde schon nicht zur Anklage gekommen ist (anders bei bloß erheb-
lich verminderter Schuldfähigkeit). In all diesen Fällen kommt § 32 JGG
überhaupt nicht zum Zuge.
Hätte das Landgericht im Ausgangsfall im selben Verfahren als zwei-
ten Angeklagten einen gleichaltrigen, ebenfalls voll schuldfähigen Mittä-
ter an der letzten Mordtat allein wegen dieser Tat abzuurteilen gehabt,
so hätte ihn - im Gegensatz zu dem um so viel mehr belasteten
Komplizen - auch die lebenslange Freiheitsstrafe getroffen. Auf sein
Verständnis für diese unterschiedliche Rechtsfindung und auf eine
Bereitschaft zur Sühne würde man schwerlich hoffen können. Anders
vielleicht, wenn der zusätzlich wegen der Jugendtaten (vgl. Fn. 7 und 8)
Angeklagte von diesem Vorwurf (mangels Beweises oder wegen erwiese-
ner Unschuld) freigesprochen würde. Denn dann käme auch für ihn nur
lebenslange Freiheitstrafe in Betracht(!) 13 .

" Zu den Richtlinien für die Behandlung der Frage einer zusammenfassenden Anklage
vgl. Nr. 114 RiStBV, in denen auf den Gesichtspunkt der Verzögerung wie auch auf die
Interessen des Beschuldigten hingewiesen ist.
12 Vgl. Grethlein/Brunner, J G G 3. Aufl., 1969, §32 Anm. 1 a.
13 Seltsamkeiten im Gerichtssaal: Die Staatsanwaltschaft hält alle Taten für bewiesen

und beantragt zehn Jahre Jugendstrafe. Das Gericht spricht wegen der Jugendtaten frei,
 Mehrere Straftaten in verschiedenen Alters- und Reifestufen 1061

Ein gedachter Mittäter, bei dem die Voraussetzungen des § 32 JGG

nicht vorliegen, müßte im übrigen auch dann zu dieser Strafe verurteilt
werden, wenn festgestellt wird, daß seine im Erwachsenenalter began-
gene Mordtat nur der Gipfelpunkt einer längeren, in die Zeit jugend-
licher Unreife zurückreichenden Entwicklung zu sozialwidrigem Ver-
halten war, damit also bei ihm eine ganz ähnliche Entwicklungssituation
vorliegt wie bei dem anderen Mittäter, auf den aus solchen Erwägungen
heraus im Rahmen der Entscheidung nach §32 JGG Jugendstrafrecht
angewandt wird.
Ist unser Angeklagter wegen der Erwachsenenstraftat bereits zu Frei-
heitsstrafe verurteilt und werden nachträglich die Taten, die er als
Heranwachsender beging, unter Anwendung von Jugendstrafrecht abge-
urteilt, dann kann - und zwar auch nach der Neufassung des §105
Abs. 2 J G G durch das EGStGB - in die neu zu verhängende Strafe die
rechtskräftige (aber noch nicht durch Verbüßung erledigte) Freiheits-
strafe nicht in eine Einheitsjugendstrafe mit einbezogen werden. Denn
§ 105 Abs. 2 JGG findet nur Anwendung auf Fälle, in denen die Beurtei-
lung der Reife desselben Täters bei Taten, die er jeweils als Heranwach-
sender begangen hatte, zu verschiedenen Ergebnissen geführt hat14.
Einen solchen Fall hatte das Urteil vom 21. Oktober 1 9 8 0 - 1 StR 451/80
- 1 5 zum Gegenstand. Folgt auf eine rechtskräftige Verurteilung wegen

weil es insoweit die Unschuld für erwiesen hält und muß allein aus diesem Grunde -
bedauernd - lebenslange Freiheitsstrafe für die Erwachsenenstraftat verhängen.
14 Vgl. BGHSt. 27, 295; in dieser Entscheidung lehnt der Bundesgerichtshof die

Anwendung des § 105 Abs. 2 J G G auf einen Fall ab, in dem der Angeklagte, nachdem er
wegen einer als Heranwachsender begangenen Straftat rechtskräftig nach Erwachsenen-
strafrecht verurteilt worden war, nachträglich wegen einer Straftat verurteilt wird, die er
als Jugendlicher begangen hatte.
15 NStZ 1981, 355 m. Anm. Dingeldey; zumindest mißverständlich ist die mit einem

Hinweis auf BGHSt. 14, 287 und das Urteil vom 25. Juli 1972 - 1 StR 252/72 - verbundene
Bemerkung in dem Urteil vom 21. Oktober 1980, die frühere Rechtsprechung des Bundes-
gerichtshofs zum Nebeneinander von Strafen und Maßregeln aus verschiedenen Straf-
rechtsordnungen sei (durch § 105 Abs. 2, § 31 Abs. 2 Satz 1 J G G ) überholt. Mit der zu § 32
J G G ergangenen Entscheidung BGHSt. 14, 287 hat der Bundesgerichtshof die Einbezie-
hung einer früher verhängten Jugendstrafe in eine wegen einer Erwachsenem^ verhängte
Freiheitsstrafe mit einer Begründung abgelehnt, die durch die Begründung zu dem einen
ganz anderen Fall regelnden § 105 Abs. 2 J G G n. F. nicht „aus den Angeln gehoben" wird.
Auch Dingeldey a . a . O . und in ZB1JR 1981, 150 vertritt ersichtlich eine entsprechende
Anwendung des §32 J G G nur für den Fall, daß ein Heranwachsender zuerst nach
Jugendstrafrecht und dann nach allgemeinem Strafrecht verurteilt wird. Unklar insoweit
Brunner, J G G 7. Aufl. § 32 Rdn. 5. Ebenso wie in dem Hinweis im Urteil vom 21. Okto-
ber 1980, NStZ 1981, 355 (s. o.) wird auch im Schrifttum zu wenig unterschieden zwischen
den Entscheidungen, die sich mit der Frage einer einheitlichen Ahndung von Heranwach-
sendentaten befassen (dazu zählt das Urteil vom 25. Juli 1972 - 1 StR 252/72 - , auf das im
Urteil vom 21.Oktober 1980 auch hingewiesen ist (s.o.), ebenso wie das Urteil vom
21. November 1978 - 1 StR 546/78 - M D R 1979, 281), und solchen, bei denen es um die
1062 Hermann Krauth

der Jugend- und Heranwachsendentaten die Aburteilung der Erwach-

senentat, dann ist, auf der Grundlage der bisherigen Rechtsprechung des
Bundesgerichtshofs, eine Anwendung von Jugendstrafrecht auf diese
Erwachsenentat nach wie vor ebenfalls nicht möglich. §105 Abs. 2
1. V.m. §31 Abs. 2 Satz 1 JGG ist dafür nicht geschaffen; §32 JGG ist
vom Gesetzgeber ganz gezielt auf den Fall gleichzeitiger Aburteilung
beschränkt, um kriminalpolitisch unerwünschte Bevorzugungen eines
erwachsenen Täters zu vermeiden15'.
2. Das Bild, das sich danach bietet, ist verwirrend. Die jeweiligen
Ergebnisse erscheinen, zueinander in Vergleich gesetzt, häufig unge-
reimt und ungerecht. Dem Zufall ist breiter Raum gegeben. Desgleichen
den verschiedenen Möglichkeiten staatsanwaltlichen Vorgehens mit
jeweils verschiedenen Ergebnissen. Das ist auch dann bedenklich, wenn
man davon ausgehen kann, daß von ihnen nicht in sachfremder Weise
Gebrauch gemacht wird. Zu welchen Seltsamkeiten im Verfahren das
Ganze führen kann, wird deutlich, wenn man sich überlegt, wie ein
Verteidiger reagieren müßte, der - im Gegensatz zu Staatsanwaltschaft
und Gericht - von früheren Jugendtaten des wegen einer Erwachsenen-
straftat vor Gericht stehenden Angeklagten Kenntnis hat. Er müßte
ernsthaft erwägen, seinem Mandanten zuzuraten, schon in einem frühen
Verfahrensstadium - um damit gemeinsame Anklage zu erreichen - von
sich aus auf seine, des Mandanten, frühere Straftaten hinzuweisen. Nur
dann hätte dieser die Chance, der ganzen Schwere einer Verurteilung
nach dem für Erwachsene geltenden Strafrecht, also gegebenenfalls zu
lebenslanger Freiheitsstrafe, zu entrinnen.
Wie die angeführten Beispiele zeigen, ist die gesetzliche Regelung
nicht darauf zugeschnitten, mit möglichster Klarheit solche ungerechten
unterschiedlichen Ergebnisse zu vermeiden. Um so wichtiger ist es, bei
der Auslegung des Gesetzes auf gerechte und „gleichwertige" Rechtsfol-
Frage einheitlicher Ahndung von Heranwachsenden- und Erwachsenentaten geht (dazu
gehören BGHSt. 14, 287 und das Urteil vom 10. Oktober 1978 - 4 StR 444/78 - , bei Holtz
MDR 1979,106). Im Urteil des BGH vom 6. August 1 9 8 6 - 3 StR 281/86 (bei Holtz MDR
1986, Dezember-Heft, zu §§31, 32, 105 J G G ) allerdings ist diese wichtige Unterscheidung
immerhin durch differenzierende Zitate verdeutlicht (a. a. O. Fn. 29 a).
151 Vgl. BGHSt. 14, 287, 290; zu dem Hinweis auf diese Entscheidung in BGH NStZ

1981, 355 siehe Fn. 15. Im Urteil vom 6. August 1986 - 3 StR 281/86 - (siehe Fn. 15 a. E.)
hat der Bundesgerichtshof neuerdings - für den dort gegebenen Fall, daß auch mehrere
Erwachsenenstrafen nicht nachträglich zu einer Gesamtstrafe hätten verbunden werden
können - die Einbeziehung einer rechtskräftigen, aber noch nicht voll verbüßten Jugend-
strafe in eine wegen einer Erwachsenentat neu verhängte Freiheitsstrafe abgelehnt. Die
Frage, ob dann, wenn die zeitlichen Voraussetzungen für eine Gesamtstrafenbildung nach
§55 StGB vorliegen, anders zu entscheiden ist, weil aus der Regelung des § 1 0 5 Abs. 2
i. Verb. m. § 31 Abs. 2 Satz 1 J G G Argumente für eine entsprechende Anwendung des § 32
J G G hergeleitet werden können, ist, als entscheidungsunerheblich, offen gelassen worden.
Diese Frage ist m. E. klar zu verneinen.
 Mehrere Straftaten in verschiedenen Alters- und Reifestufen 1063

gen hinzuzielen und rechtliche Richtlinien herauszuarbeiten, die zu

diesem Ziele hinführen. Ein Abstellen auf die Maßgeblichkeit der tat-
richterlichen Bewertung, der solche Richtlinien nicht vorgegeben wer-
den, könnte zur revisionsrichterlichen Billigung objektiv willkürlicher
Ergebnisse führen.

III.
1. Die Bedeutung der von der Rechtsprechung entwickelten Formeln
zur Auslegung dessen, was unter dem „Schwergewicht" zu verstehen
sei16, das bei den nach Jugendstrafrecht zu beurteilenden Straftaten liegen
muß, um dieses Recht zur einheitlichen Geltung zu bringen, liegt
vornehmlich in der Klarstellung, daß es bei der Bestimmung des Schwer-
gewichts nicht allein auf die Zahl und das Unrecht der vor oder nach
dem maßgeblichen „Reifezeitpunkt" begangenen Straftaten ankommt,
wie der Wortlaut der Vorschrift zunächst nahelegt. Damit, daß auf die
Genese der Straftaten zu achten ist, auf eine etwaige auslösende Bedeu-
tung der Jugendtaten für die späteren Straftaten und darauf, ob sich
etwa, umgekehrt, die früheren Taten als Ausdruck einer abgeschlosse-
nen Entwicklung darstellen, von denen die spätere kriminelle Entwick-
lung unabhängig ist, wird aber im Grunde nur gesagt, daß solche
Umstände und Tatsachen für die Entscheidung der Frage, bei welchen
Straftaten das Schwergewicht liegt, überhaupt beachtlich sind. Dem
Hinweis auf ihre Relevanz ist damit noch wenig für die Bewertungsrich-
tung zu entnehmen, also für die Beantwortung der Frage, für die
Anwendung welcher Strafrechtsordnung die Feststellung der einen oder
der anderen Tatsache spricht und welche materiellen Gesichtspunkte für
die Bewertung dieser Tatsachen dabei maßgebend sind17.

16 Vgl. zu Fn. 10.

17 Vgl. Miehe, Eine Tat oder mehrere Taten in Adoleszenz und Erwachsenenalter, in
Festschrift für Stutte, 1979, S. 2 3 7 ff, 247. D e r Hinweis auf die Wurzeln der Tat und auf die
Notwendigkeit einer Prüfung, ob die späteren Taten als Folge der früheren zu werten sind,
hat offenbar mit der Frage zu tun, w o das Hauptgewicht des Verschuldens liegt. Das O L G
Bremen ( M D R 1951, 569) hat dies mit den W o r t e n umschrieben, dann könne „dem
erstmaligen Abgleiten die größere Bedeutung zukommen, weil es die anderen Taten nach
sich gezogen haben kann und weil auch erfahrungsgemäß der W e g zum Verbrechen
schwerer ist als das Fortschreiten auf diesem W e g e " . Mit welchen Schwierigkeiten in der
Bewertung solcher Zusammenhänge unter dem Gesichtspunkt sachgerechter Wahl des
einen oder des anderen Rechtsfolgensystems wir es hier zu tun haben, hat Brunner (in einer
Anmerkung zu einem Beschluß des O L G Düsseldorf, J R 1983, 479, 4 8 0 / 4 8 1 hervorgeho-
ben, wenn er schreibt: „Es kann aber im komplizierten Zusammenspiel der zur Tat
führenden Faktoren und folgend den wechselnden inneren und äußeren Tatsituationen
(Verführung, Gruppentat - Einzeltat, Gelegenheit, Planung, Intensität, Motivation usw.)
gerade auch den in einen späteren Alters- und Entwicklungsabschnitt fallenden Tat-Teilen
das Schwergewicht zukommen. E s können die Straftaten eine Entwicklung eingeleitet
1064 Hermann Krauth

Solche die Auslegung leitenden Gesichtspunkte lassen sich, ausgehend

vom Wortlaut und Zweck der Vorschrift, aus ihrem sachlichen Rege-
lungsgehalt erschließen. Er besteht darin, daß die Vorschrift, je nach
Sachlage, zur Anwendung einer von zwei Strafrechtsordnungen mit
verschiedenartigen Rechtsfolgen führt. Die Verschiedenartigkeit der in
ihnen vorgesehenen Sanktionen wird bestimmt von der Unterschiedlich-
keit der damit jeweils verfolgten Strafzwecke. Maßgeblich für die Ausle-
gung muß daher sein, ob im Hinblick auf die vor dem entscheidenden
Reifezeitpunkt begangenen Straftaten wie auf die danach begangenen so-
wie auf ihr Verhältnis zueinander bei diesem Angeklagten die Verfolgung
der Strafzwecke des Jugendstrafrechts oder die des allgemeinen Straf-
rechts und damit die Anwendung der einen oder der anderen Strafrechts-
ordnung sachgemäß ist. Der Tatrichter muß sich, wie Dallinger/Lack-
ner" hervorheben, bei der Auslegung von den Zwecken des Gesetzes,
nämlich seinen kriminalpolitischen Zielen, leiten lassen. Ähnlich wie all-
gemein beim Vorgang der Strafzumessung die Relevanz der Strafzumes-
sungstatsachen sich aus deren „gedanklicher Verklammerung . . . mit den
Strafzwecken" herleiten läßt", so läßt sich in unserem Zusammenhang
aus den Strafzwecken (der beiden Strafrechtsordnungen) die sachgemäße
Bewertung der beachtlichen Tatsachen für die angestrebte Rechtsfolgen-
entscheidung erschließen. Zutreffend hebt Miebe20 hervor, daß die
Schwergewichtsprüfung alle anerkannten Strafzwecke zu berücksich-
tigen hat, wobei „der Täterpersönlichkeit ein größeres Gewicht"
zukommt „als bei ähnlichen Abwägungen des allgemeinen Rechts".
Einer solchen teleologischen Auslegung muß eine Gesamtschau aller zur
Aburteilung stehenden Straftaten und der Persönlichkeit des Angeklag-
ten zugrunde liegen.
Schließlich muß die Auslegung auf Verfassungskonformität ihrer
Ergebnisse hinzielen. Sie hat namentlich dem Gleichheitsgrundsatz und
dem Rechtsstaatsprinzip gerecht zu werden. Die Gefahr eines Wider-
spruchs zu diesen elementaren Richtlinien rechtsstaatlicher Gesetzesaus-
legung haben die eingangs angeführten Beispiele erkennen lassen. Den
bezeichneten Verfassungsgrundsätzen widerspräche eine gewichtige

haben, aber auch das Ergebnis einer inzwischen abgeschlossenen Altersentwicklung sein,
sie können persönlichkeitsentsprechend oder -fremd sein. Diese Ausführungen . . . wollen
dartun, welche interdisziplinären Bereiche helfen und erschweren, das Schwergewicht
festzustellen und wie unerläßlich es ist, für die Gesamtheit der Taten die Persönlichkeits-
entwicklung, den Tathintergrund aufzuhellen und die kriminalpolitischen Zielvorstellun-
gen des J G G einzubeziehen." Dabei wird mit dem Hinweis auf die kriminalpolitischen
Zielvorstellungen des J G G der in erster Linie zu beachtende Maßstab angesprochen.
18 J G G 2. Aufl., 1965, § 3 2 R d n . l l .
" So Bruns, Das Recht der Strafzumessung, 2. Aufl., 1984, S. 129.
20 a . a . O . (Fn. 17) S.247/248.
 Mehrere Straftaten in verschiedenen Alters- und Reifestufen 1065

Besserstellung eines Erwachsenen oder eines ihm in der Reife gleich-

stehenden Täters, der bereits als Jugendlicher oder unreifer Heranwach-
sender im selben Verfahren abzuurteilende Straftaten begangen hat,
gegenüber einem Täter, der nicht auf eine „kriminelle Karriere" als
Jungtäter hinweisen kann. Nicht vereinbar mit ihnen wäre es auch, wenn
Zufälligkeiten verschiedener Verfahrenssituationen bei einem und dem-
selben Täter zu höchst unterschiedlichen Ergebnissen führen würden.
Diese Grundsätze, die Begrenzungsfunktion der Schuldstrafe (vgl.
unten IV 3 a) und die eingeschränkte Bedeutung des Erziehungszwecks
im Zusammenhang mit einer Entscheidung nach § 32 J G G (vgl. unten IV
3 b) sind bedeutsam für die Entscheidung, ob gemäß § 32 Abs. 1 J G G
Jugendstrafrecht oder allgemeines Strafrecht anzuwenden ist. Von
Gewicht sind sie aber darüber hinaus auch für die Frage nach der
Bemessung der Rechtsfolgen, wenn auf Straftaten, die an sich jugend-
strafrechtliche Folgen nach sich zögen, das allgemeine Strafrecht ange-
wandt wird21. Für die Entscheidung dieser Frage ist daneben von beson-
derer Bedeutung der Bestimmtheitsgrundsatz (vgl. BVerfGE 25, 269,
286), der verlangt, daß die staatliche Reaktion für den Bürger in der
Weise kalkulierbar ist, daß er von vornherein soll ermessen können,
welche Strafe ihm für den Fall eines Gesetzesverstoßes droht. Zu dieser
Kalkulierbarkeit gehört auch die Wahrung des Vertrauens darauf, daß
die für eine Straftat - nach der Beurteilung zur Zeit ihrer Begehung -
verwirkten Rechtsfolgen nicht später wesentlich verschärft werden, auch
nicht im Hinblick auf spätere Straftaten, wegen derer eigene Strafen
festgesetzt werden (vgl. unten I V 3 a a. E. sowie VI2 mit Fn.50, 51).

IV.
1. Dem Wortlaut des §32 J G G , in dessen Mittelpunkt der Begriff des
„Schwergewichts" steht, ist jedenfalls zu entnehmen, daß Zahl und
Gewicht des verschuldeten Unrechts der Straftaten bei der Auslegung
eine wesentliche Rolle spielen. Außerdem ergibt sich aus ihm, daß, wenn
das Schwergewicht zweifelhaft bleibt, das allgemeine Strafrecht gilt22; es
ist auch dann anzuwenden, wenn das Gewicht der beiden Tatgruppen
etwa gleich ist23.
2. Der Zweck des §32 J G G ist auf das Ziel ausgerichtet, mehreren
Straftaten eines Angeklagten auch dann eine - auch im Vollzug -
einheitliche staatliche Reaktion folgen zu lassen, wenn sie in verschiede-

21
Hierzu unten VI 2.
22
So h.M., vgl. BGHSt. 12, 129, 134; Daliinger/Lackner a . a . O . (Fn. 18) §32
Rdn. 12; Eisenberg, J G G 2. Aufl., 1985, §32 Rdn. 13.
23
Dallinger/Lackner a . a . O . (Fn.22).
1066 Hermann Krauth

nen Alters- und Reifestufen begangen worden sind. Das Neben- und
Durcheinander verschiedener strafrechtlicher Einwirkungsmittel auf den
Täter soll vermieden werden. Die Vorschrift knüpft an § 15 R J G G 1943
an, der ebenfalls vorschrieb, daß bei mehreren, in verschiedenen Alters-
stufen begangenen Straftaten je nach dem Schwergewicht entweder
ausschließlich Jugendstrafrecht oder ausschließlich das allgemeine Straf-
recht anzuwenden war24. Nicht nur im Blick auf die Rückfallvoraus-
setzungen25, sondern auch auf „kaum erträgliche Vorteile . . . in der
Strafbemessung", wurde für das Zusammentreffen von Jugend- und
Erwachsenenstraftaten die Bildung einer Einheits-(Jugend-)Strafe auf
den Fall gleichzeitiger Aburteilung beschränkt26. Das macht deutlich,
daß der vom Gesetzgeber erkannten Gefahr einer zu günstigen
(Ungleich-)Behandlung, die sich aus einer Anwendung von Jugendstraf-
recht auf Taten eines Erwachsenen ergeben kann, entgegengewirkt
werden sollte. Während der Zweck der Vorschrift, eine Einheitlichkeit
der strafrechtlichen Reaktion zu gewährleisten, allein für die Beantwor-
tung der Frage, ob die eine oder die andere Strafrechtsordnung Anwen-
dung finden soll, nichts hergibt, ist dem Willen, ungerechte Bevorzu-
gungen der bezeichneten Art nach Möglichkeit zu vermeiden, ein Ausle-
gungshinweis zu entnehmen. In Verbindung mit dem Grundsatz, daß im
Zweifel das allgemeine Strafrecht anzuwenden ist (vgl. oben Ziff. 1),
erscheint die Deutung dahin angebracht, daß die Mittel des Jugendstraf-
rechts nur dann eingesetzt werden sollen, wenn die mit ihnen verfolgba-
ren besonderen Zwecke dies gebieten oder wenn überwiegende Gründe
aus dem Bereich des Schuldausgleichs dazu drängen.

3. Die hauptsächlichen Auslegungshilfen ergeben sich aus Erwägungen

über die Strafzwecke der beiden Strafrechtsordnungen.
a) Die wesentlichen Strafzwecke des allgemeinen Strafrechts sind, etwas
vereinfacht ausgedrückt, Schuldausgleich und Vergeltung für begange-
nes Unrecht durch Repression und, im Rahmen der Schuld, Spezial-

24 Im Gegensatz zu diesem § 15 RJGG 1943, der auch bei Anwendung allgemeinen

Strafrechts die Bildung einer Einheitsstrafe vorsah, beschränkt § 32 JGG die Einheitsstrafe
auf den Bereich der Anwendung des Jugendstrafrechts. Grund für die Abschaffung der
Einheitsstrafe bei Anwendung von allgemeinem Strafrecht war die Erwägung, daß sie sich
nur schwer in das geltende Strafrechtssystem und das Strafverfahren einfüge, auch müsse
vermieden werden, daß Frühkriminelle in der Rückfallfrage und bei der Feststellung der
Voraussetzungen des § 20 a Abs. 1 StGB aF (gefährlicher Gewohnheitsverbrecher) begün-
stigt würden (Begründung des Regierungsentwurfs, BT-Drucks. Nr. 3264, S.43; Ände-
rungsvorschläge des Bundesrates, BT-Drucks. a. a. O. S. 55 f ; Potrykus, JGG 4. Aufl.,
1955, §32 Bern. 1.
25 Vgl. Fn. 24.

26 Schriftlicher Bericht (Fn. 3) S. 7.

 Mehrere Straftaten in verschiedenen Alters- und Reifestufen 1067

s o w i e G e n e r a l p r ä v e n t i o n 2 7 . I m J u g e n d s t r a f r e c h t steht der E r z i e h u n g s -
z w e c k i m V o r d e r g r u n d (vgl. § 1 8 A b s . 2 J G G ) . D i e s gilt a u c h d a n n ,
w e n n J u g e n d s t r a f e 2 8 w e g e n d e r S c h w e r e der Schuld v e r h ä n g t w i r d . D e r
E i n s a t z j u g e n d s t r a f r e c h t l i c h e r M i t t e l dient aber a u c h der R e a k t i o n auf
die S c h u l d des J u n g t ä t e r s , also d e m Schuldausgleich 2 '. D i e s e r S t r a f z w e c k
k a n n selbst d a n n eine h o h e J u g e n d s t r a f e rechtfertigen, w e n n sie in dieser
H ö h e aus e r z i e h e r i s c h e n G r ü n d e n n i c h t n o t w e n d i g wäre 3 0 . D a s Ziel d e r
A b s c h r e c k u n g a n d e r e r d a r f m i t der J u g e n d s t r a f e nicht v e r f o l g t werden 3 1 .
In d e m S t r a f z w e c k eines g e r e c h t e n Schuldausgleichs s t i m m e n das
allgemeine S t r a f r e c h t w i e das J u g e n d s t r a f r e c h t g r u n d s ä t z l i c h überein 3 2 .
In u n s e r e m Z u s a m m e n h a n g , in d e m - gleich w i e die E n t s c h e i d u n g n a c h
§ 3 2 J G G ausfällt - auf T a t e n , die, für sich g e n o m m e n , d e r einen der
beiden S t r a f r e c h t s o r d n u n g e n unterfallen w ü r d e n , das jeweils andere
S t r a f e n s y s t e m a n g e w a n d t w i r d , ist v o n b e s o n d e r e r B e d e u t u n g , daß die
Schuld das S t r a f m a ß s o w o h l n a c h o b e n w i e n a c h unten b e g r e n z t 3 3 ; das

27 Vgl. Bruns a.a.O. (Fn. 19) S. 82, 89 ff; derselbe in Strafzumessungsrecht, 2. Aufl.,
1974, S. 314-317, 322 f.; Lackner, StGB 16. Aufl., 1985, §46 Anm.3.
2 ' Die Möglichkeit eines bloßen Einsatzes von Erziehungsmaßregeln und Zuchtmitteln

(ohne Jugendstrafe) bei Anwendung von Jugendstrafrecht wird im Rahmen dieser Unter-
suchung deswegen nicht erwogen, weil sie in den Fällen schwerer Kriminalität, die im
Vordergrund der hier angestellten Erwägungen stehen, gegenüber dem Erwachsenen oder
dem „reifen" Heranwachsenden nicht praktisch wird.
29 Zum Ganzen Bruns (a.a.O.) Fn. 19 S. 117ff; Miehe, Die Bedeutung der Tat im
Jugendstrafrecht, 1964, S.51, 60 ff; Hellmer, Erziehung und Strafe, 1957 S. 170; Schaff-
stein in Festschrift für Heinitz, 1972 S. 461 ff. Im Beschluß vom 1. Dezember 1981 - 1 StR
634/81 (MDR 1982, 339) hat der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs klargestellt, daß der
Erziehungszweck nicht das allein ausschlaggebende Kriterium ist - in diesem Sinne
konnten einige frühere Entscheidungen dieses sowie des 2. Strafsenats verstanden werden
(vgl. auch BGHSt. 15, 224, 226; 16, 261, 263 - kritisch dazu Miehe a.a.O. S.60,
Schaffstein a.a.O. - sowie BGH, Beschl. v. 19.Januar 1982 - 5 StR 765/81 = StV 1982,
173). Daß eine „reine Schuldstrafe " unzulässig wäre, wie in der bezeichneten Entscheidung
des 1. Strafsenats unter Hinweis auf sein Urteil vom 14. September 1971 - 1 StR 305/71 -
gesagt ist, wird von diesem zitierten Urteil nicht gedeckt. Eine solche Aussage hat der
Senat dort allein für die wegen schädlicher Neigungen verhängte Jugendstrafe gemacht. Bei
der Bemessung der gegen einen Erwachsenen verhängten Jugendstrafe werden ohnehin
Gesichtspunkte einer (jugendspezifischen) Erziehung ganz in den Hintergrund treten,
sofern sie überhaupt eine Rolle spielen können - vgl. unten Buchst, b.
30 BGH, Urteil vom 22. April 1980 - 1 StR 111/80 (StV 1981, 26).

51 BGH NStZ 1982, 332; BGH MDR 1982, 339, je mit weiteren Nachweisen.

32 Insofern nämlich, als er überhaupt ein für beide Strafrechtsordnungen anerkannter

Strafzweck ist, ungeachtet dessen, daß er im Jugendstrafrecht eine geringere Bedeutung

hat.
33 BGHSt. 24, 132, 134; BGH, Urt. v. 26. Januar 1971 - 1 StR 437/70 - und v. 2. März

1971 - 1 StR 691/70; BGH NJW 1977, 1247; 1978, 174, 175; Bruns (Fn. 19) S. 82, 91.
Allerdings nicht verbunden mit der Forderung nach vollem Schuldausgleich auch für die
Jugendstrafe; vgl. hierzu Miehe a.a.O. (Fn.29) S.60, Schaffstein, Jugendstrafrecht
8. Aufl., 1983, S. 107. Diese Frage wird, wie sich aus dem folgenden ergibt, hier nicht
berührt.
1068 Hermann Krauth

Schuldprinzip ist auch verfassungsrechtlich abgestützt34. Aus ihm folgt

einmal - Grenze nach unten - , daß die Strafe für eine Erwachsenentat
nicht - unter Anwendung von Jugendstrafrecht und im Hinblick auf
dessen begrenzte Höchststrafe - so gering bemessen werden darf, daß sie
ihre Funktion eines gerechten Schuldausgleichs nicht mehr erfüllen
könnte. In Verbindung mit dem Bestimmtheitsgrundsatz (vgl. oben III
a. E.), dem hier besondere Bedeutung zukommt, führt es - Grenze nach
oben - weiter dazu, daß bei Anwendung allgemeinen Strafrechts auf
Jugendtaten die im Falle einer isolierten Aburteilung gegebene obere
Begrenzung der Jugendstrafe zu beachten ist35.

b) Aus der in §32 J G G vorausgesetzten Konstellation, daß in einem

Zeitpunkt über die Anwendung der einen oder der anderen Strafrechts-
ordnung zu entscheiden ist, in dem der Angeklagte entweder erwachsen
ist oder als Heranwachsender über die Reife verfügt, die - ohne §32
J G G - eine Anwendung von Jugendstrafrecht nach § 105 Abs. 1 Nr. 1
J G G ausschließt36, ergeben sich Besonderheiten, die im Zusammenhang
unserer Untersuchung zusätzlich von Einfluß auf die Rechtsfolgeent-
scheidung sein können.
Davon auszugehen ist, daß die Prüfung, wo das Schwergewicht der
Taten liegt, nach herrschender Meinung aus der Blickrichtung des
Zeitpunkts vorzunehmen ist, in dem sie stattfindet, also des der (gemein-
samen) Aburteilung37. Nur bei einer Betrachtung aus dieser Sicht ist eine
Orientierung an der Gesamtpersönlichkeit und der Entwicklung des
Täters möglich. Nur von ihr aus kann auch die Sinnhaftigkeit der
Anwendung des einen oder des anderen Rechtsfolgensystems beurteilt
werden. Während § 105 Abs. 1 J G G die Entscheidung über die Anwen-
dung von Jugendstrafrecht oder allgemeinem Strafrecht allein von
bestimmten Umständen, insbesondere der Reife des Täters, abhängig
macht, die zur Zeit der Tat vorlagen58, eröffnet § 32 J G G die Möglich-
keit, bei der Entscheidung die Persönlichkeit des Täters so, wie sie sich
jetzt darstellt, mit zu würdigen. So kann also beispielsweise bei der
Entscheidung für eine Anwendung allgemeinen Strafrechts der Umstand
mit verwertet werden, daß der Versuch einer Einwirkung auf den

34 Bruns a . a . O . (Fn. 19) S . 9 2 f mit Nachweisen.

55 Vgl. Dallinger/ Lackner a. a. O. (Fn. 18) § 32 Rdn. 15 a. E . ; hierzu im einzelnen unten
VI 2 mit Fn. 50.
36 Davon wird stets auszugehen sein. Eine Konstellation, in der nach Auffassung des

einen Heranwachsenden aburteilenden Gerichts dieser zur Zeit des Urteils in seiner
Entwicklung einem Jugendlichen gleichsteht, zur Zeit einer der abzuurteilenden Straftaten
aber über diesen Reifegrad bereits hinausgewchsen war, ist nicht denkbar.
37 Dallinger/Lackner a. a. O. (Fn. 18) Rdn. 10; Eisenberg a. a. O. (Fn. 22) Rdn. 18, je zu
§ 3 2 JGG.
38 Vgl. Asbrock ZRP 1977, 191, 192 mit Fn. 10.
 Mehrere Straftaten in verschiedenen Alters- und Reifestufen 1069

Angeklagten mit spezifisch jugendstrafrechtlichen Mitteln angesichts

seines Reifegrades sinnlos wäre.
Eine der wesentlichen Besonderheiten, die sich aus dem in § 32 J G G
vorausgesetzten höheren Reifegrad namentlich des erwachsenen Ange-
klagten ergeben, liegt darin, daß damit die Möglichkeit jugendspezifi-
scher Einwirkung in den Hintergrund tritt oder ganz ausscheidet. Das
folgt zwangsläufig aus dem Zeitablauf zwischen Tat und Verurteilung,
der in dieser Zeit gewachsenen Reife des Täters und der damit verbunde-
nen Abnahme seiner Erziehungsfähigkeit. Diese ist auch außerhalb des
Anwendungsbereichs des § 32 J G G bei der Bemessung der Jugendstrafe
zu beachten. Ist eine (jugendspezifische) Erziehungsfähigkeit wegen der
inzwischen abgeschlossenen Persönlichkeitsentwicklung des Täters im
Zeitpunkt der Verurteilung ausgeschlossen, dann darf der Strafzweck
einer solchen Erziehung nicht den Ausschlag für die Anwendung des
Jugendstrafrechts geben. Denn es wäre unsinnig, bei der Entscheidung
nach § 32 J G G auf einen Strafzweck abzuheben, dessen Verfolgung bei
diesem Angeklagten von vornherein ins Leere geht. Wäre die Möglich-
keit jugendspezifischer Einwirkung bei jedem Erwachsenen und Vollrei-
fen Heranwachsenden gänzlich ausgeschlossen, so müßte sich die Frage
stellen, unter welchem tragenden Gesichtspunkt denn überhaupt die
Anwendung von Jugendstrafrecht auf diesen Täter sich rechtfertigen
lasse39. Das ist aber nicht der Fall40.
Daraus folgt: Steht das Ziel spezifisch jugendstrafrechtlicher Einwir-
kung nicht im Vordergrund, so spricht das zunächst einmal gegen die
Anwendung des Jugendstraf rechts. Ist bei dem in das Erwachsenenalter
eingetretenen Angeklagten jedoch eine Nachreife in dem Sinne zu
erwarten, daß eine Einwirkung mit den Mitteln des Jugendstrafrechts bei
Vollzug des wesentlichen Teils einer Jugendstrafe 41 in der Zeit bis zur

" Sie ließe sich sachlich dann wohl allein damit begründen, daß das Schwergewicht des
Verschuldens in solchem Maße bei den Jugendtaten liege, daß die für solche Taten
typischerweise geringere Schuld durch Anwendung des mit enger begrenzten Höchststra-
fen arbeitenden Jugendstrafrechts Berücksichtigung finden müsse.
40 Damit, daß das Gesetz für die Straftat eines Erwachsenen (abgesehen von den Fällen

des § 32 J G G ) stets die Rechtsfolgen des Erwachsenenstrafrechts vorsieht, fingiert es nicht

etwa einen Abschluß der sittlich-geistigen Entwicklung mit Vollendung des 21. Lebensjah-
res und namentlich nicht die gänzliche Ungeeignetheit jugendstrafrechtlicher Sanktions-
mittel auf einen solchen Angeklagten. Vielmehr geht das J G G in § 92 Abs. 2 sowie in § 114
gerade davon aus, daß die erzieherische Einwirkung eines Strafvollzugs in der Jugendstraf-
anstalt beim jungen Verurteilten bis zu 24 Jahren Erfolg versprechen kann. Von der
Möglichkeit weitgehender erzieherischer Einflußnahme auf 24- bis 25jährige gehen auch
die Reformüberlegungen, insbesondere zu einem Jungtäterrecht, aus; vgl. Thiesmeyer
R d J B 1972, 339, 341/342; Asbrock a. a. O . (Fn. 38), S. 194. Auf die Frage der Verfassungs-
mäßigkeit erzieherisch-bessemder staatlicher Eingriffe (vgl. B V e r f G E 22, 180, 219/220;
hierzu Peters in Festschrift für Heinitz, 1972, S. 501, 509) kann ich hier nicht eingehen.
1070 Hermann Krauth

Vollendung seines 24. Lebensjahres Erfolg verspricht, so kann unter

diesem Gesichtspunkt die Anwendung von Jugendstrafrecht angezeigt
sein. Der Umstand, daß ein Erziehungsbedarf sowie die Erziehungs-
fähigkeit des Täters zur Zeit der Begehung der Jugendtaten gegeben
waren, genügt nicht. Bei dem Einsatz jugendstrafrechtlicher Mittel ist
nicht nur an den Vollzug einer Jugendstrafe in der Jugendstrafanstalt zu
denken - er wäre ja auch bei einer Freiheitsstrafe im Rahmen des § 114
J G G möglich - sondern ebenso an eine zusätzliche (§ 8 Abs. 2 JGG) 4 1
Erteilung von Weisungen und Auflagen (§§ 10, 15 J G G ) sowie an eine
Jugendstrafe von unbestimmter Dauer (§19 JGG) 4 2 .
Für die Anwendung von Jugendstrafrecht kann auch der Vergleich des
verschuldeten Unrechts sprechen, das der Angeklagte einerseits durch
die vor und andererseits durch die nach dem entscheidenden Alters- und
Reifezeitpunkt begangenen Straftaten verwirklicht hat43. Dieser
Gesichtspunkt wird aber dann keine Bedeutung gewinnen können,
wenn das Schuldgewicht der Erwachsenentat(en) so hoch ist, daß die
oberen Strafgrenzen des Jugendstrafrechts zur Ahndung aller Taten
nicht ausreichen (vgl. oben 3 a).

V.
Die hier entwickelten Grundlinien für eine teleologische Auslegung
des §32 J G G führen nicht zu einer so starken Zurückdrängung der
Anwendbarkeit des Jugendstrafrechts, wie das im Hinblick auf die
Berücksichtigung des geringeren Gewichts des Erziehungsgedankens
zunächst den Anschein haben mag. Der Erziehungszweck46 wird näm-
lich in den praktisch häufigsten Fällen, in denen die insgesamt abzuurtei-
lenden Straftaten in zeitlicher Nähe zu dem maßgeblichen Alters- bzw.
Reifezeitpunkt begangen worden sind, häufig durchaus noch Gewicht
haben.
Nicht gelten lassen möchte ich den denkbaren Einwand, das Berück-
sichtigen der Sanktionswirkung mit Blick auf das Alter des Angeklagten
zur Zeit des Vollzugs beziehe Erwägungen in die Entscheidung nach § 32
J G G mit ein, die erst nach dieser Entscheidung bei der Bemessung der
Sanktionen eine Rolle spielen dürften. Läßt der Wortlaut des § 32 J G G
es nach allgemeiner Meinung zu, Gesichtspunkte, wie das Aufdecken
früher Wurzeln der Erwachsenentat sowie der Persönlichkeitsentwick-

41 Vgl. Fn. 2 8 .
42 Andere Mittel jugendstrafrechtlicher Einwirkungen, wie Verwarnung und Jugendar-
rest (§§ 1 4 , 1 6 J G G ) und Aussetzung der Verhängung der Jugendstrafe (§ 27 J G G ) scheiden
in dem hier vornehmlich behandelten Zusammenhang von Fällen der Schwerkriminalität
aus (vgl. Fn. 28).
43 Vgl. Fn. 39.
 Mehrere Straftaten in verschiedenen Alters- und Reifestufen 1071

lung des Angeklagten für wesentlich zu erachten (vgl. oben II 1 zu

Fn. 10), dann verbietet er es sicherlich nicht, die Sinnhaftigkeit der
Verfolgung der Strafzwecke der einen oder der anderen Strafrechtsord-
nung, die sich jedenfalls auch am Gewicht der Taten ausrichten, in die
Entscheidung nach dieser Vorschrift mit einzubeziehen. Dann aber
sollte, ja muß dies auch ein leitender Auslegungsgesichtspunkt sein, da
allein auf diesem Wege sachgerechte, weil an der Verwirklichung der
Strafzwecke orientierte Entscheidungen zu erzielen sind.

VI.

O h n e entfernten Anspruch auf Vollständigkeit und auf scharfe

Abgrenzung im Sinne einer in jeder Hinsicht revisionsrechtlichen Rele-
vanz, wohl aber als Versuch, anstelle des bloßen Hinweises auf tatrich-
terliches Ermessen ungefähre rechtliche Richtlinien aufzuzeigen, seien
anschließend einige Folgerungen aus den bisherigen Erwägungen ge-
zogen.

1. Folgerungen für die Frage der Anwendung von Jugendstrafrecht

auf Erwachsenentaten
a) Hat der Täter als Erwachsener eine Straftat begangen, die ausschließ-
lich mit lebenslanger Freiheitsstrafe bedroht ist44, dann liegt das Schwer-
gewicht von Rechts wegen bei dieser Erwachsenentat. O b der Erzie-
hungszweck der Jugendstrafe, deren Höchstmaß in einem solchen Falle
doch wohl ganz oder nahezu ausgeschöpft werden müßte, gegenüber der
Schuldschwere noch von wesentlichem Gewicht sein kann, erscheint
zumindest fraglich, zumal auch die gegen einen erwachsenen Jungtäter
verhängte Freiheitsstrafe in den Grenzen des § 114 J G G in der Jugend-
strafanstalt vollzogen werden kann. Nach Jugendstrafrecht könnten als
Schuldausgleich für die Erwachsenentat sowie für die Jugendtat(en)
zusammen höchstens zehn Jahre Jugendstrafe verhängt werden. Bei
einer Sachlage, die bei isolierter Aburteilung allein für die Erwachsenen-
tat zu lebenslanger Freiheitsstrafe hätte führen müssen, stehen seiner
Anwendung daher sowohl das Gebot gerechten Schuldausgleichs wie
namentlich der Gleichheitsgrundsatz entgegen. In Betracht kommt also
allein die Anwendung des allgemeinen Strafrechts. Diese Folge verfas-
sungsrechtlicher Erwägungen ist hart, und ich ziehe sie nicht gern. D o c h
erscheint sie mir unausweichlich. Sie würde dann nicht eintreten, wenn
bei dem Mord, auf den, für sich genommen, allgemeines Strafrecht

" H i e r kann nur der Versuch eines groben Musters gemacht werden. Ich sehe daher
von den Besonderheiten ab, die sich ergeben, wenn - wie in dem vom B G H entschiedenen
Fall (siehe oben I I 1) - Gründe vorliegen, die zu einer Strafmilderung nach § 4 9 S t G B
führen. Das gilt auch für die nachfolgenden Beispielsfälle.
1072 Hermann Krauth

anzuwenden wäre, Voraussetzungen wie die vorlägen, unter denen der

Bundesgerichtshof die Anwendung des Strafrahmens des §49 Abs. 1
N r . 1 StGB für zulässig hält (BGHSt 30, 105). Damit sei nur angedeutet,
in welchen schwierigen Problembereich die Überlegungen führen.
Hat der Angeklagte die sonst ausschließlich mit lebenslanger Frei-
heitsstrafe bedrohte Straftat als Heranwachsender begangen, ohne daß
die Voraussetzungen des §105 Abs. 1 J G G vorliegen, so kann an die
Stelle dieser Strafe eine Freiheitsstrafe von zehn bis zu fünfzehn Jahren
treten (§ 106 Abs. 1 JGG). Zusammen mit der Sanktion für eine gleich-
zeitig abzuurteilende Jugendtat (begangen als Jugendlicher oder als
Heranwachsender unter den Voraussetzungen des § 105 Abs. 1 JGG)
müßte bei Anwendung allgemeinen Strafrechts die Gesamtfreiheitsstrafe
gemäß § 32 Satz 2 J G G , §§ 53, 54 StGB die Dauer von zehn Jahren
überschreiten. Handelt es sich bei der Jugendtat um eine solche von
unbedeutendem Gewicht, dann ist wohl kein Fall denkbar, in dem auf
ihr das Schwergewicht liegen könnte. Namentlich ist ein überragender
Erziehungszweck hier kaum vorstellbar. Dann ist auch hier die Anwen-
dung von Jugendstrafrecht ausgeschlossen. Ist die Jugendtat (bzw. : sind
die Jugendtaten) dagegen von hohem Unrechts- und Schuldgehalt, dann
würde bei Anwendung des Jugendstrafrechts die Höchstdauer der
Jugendstrafe von zehn Jahren (§18 Abs. 1 Satz 2, §105 Abs. 3 JGG)
bewirken, daß die mit einer Mindeststrafe von zehn Jahren bedrohte
Erwachsenenstraftat daneben nicht mehr einer schuldangemessenen
Ahndung zugeführt werden könnte. Die Zwecke der Jugendstrafe kön-
nen hier schwerlich zu einer Anwendung von Jugendstrafrecht führen;
auch verfassungsrechtliche Bedenken müßten ihr begegnen.

b) Nicht anders als die zuletzt genannten Fälle wären die zu bewerten,
bei denen der Täter als Erwachsener oder als Heranwachsender, bei dem
die Voraussetzungen des §105 Abs. 1 J G G nicht vorliegen, eine mit
mindestens zehn Jahren Freiheitsstrafe bedrohte Straftat begangen hat45.
Eine oder mehrere zugleich abzuurteilende Jugendtaten sollten aus den
oben bezeichneten Gründen im allgemeinen nicht zur Anwendung des
Jugendstrafrechts für alle Straftaten führen können.
c) Schwieriger kann die Frage, ob Jugendstrafrecht angewandt werden
darf, zu beantworten sein, wenn die vom Angeklagten im Erwachsenen-
alter (oder als Heranwachsender ohne Vorliegen der Voraussetzungen
des § 105 Abs. 1 JGG) begangene Straftat nach allgemeinem Strafrecht
mit einer mindestens fünfjährigen Freiheitsstrafe bedroht ist und wenn
zugleich eine oder mehrere Straftaten abzuurteilen sind, die er als

45
§§80, 81 Abs. 1, §229 Abs. 2, § 2 3 9 a Abs. 2, §§251, 307, 310 b Abs. 3 i.V. m Abs. 1;
§311 a A b s . 3 i . V . m A b s . 2 ; §§312, 3 1 6 c A b s . 2 , §319 StGB.
 Mehrere Straftaten in verschiedenen Alters- und Reifestufen 1073

Jugendlicher begangen hat, ohne daß (gemäß § 1 8 Abs. 1 Satz 2 J G G )

eine Jugendstrafe die Dauer von fünf Jahren übersteigen darf. Hier
möchte ich die Anwendbarkeit von Jugendstrafrecht nicht von vornher-
ein ausschließen; für sie können in solchen Fällen schon eher einmal
überwiegende „erzieherische" Gründe sprechen 46 .

d) Zu denken ist weiter an Fälle, in denen eine Erwachsenentat began-

gen ist, die zwar nicht mit einer hohen Mindeststrafe bedroht, in
concreto aber von einem solchen Gewicht ist, daß eine allein auf sie
bezogene isolierte Strafzumessung zu einer höheren Strafe führen
würde, als sie für die zugleich abzuurteilende Jugendtat zu verhängen
wäre. Eine rechtlich zwingende Lösung für solche Fälle sehe ich nicht.
Bei der Entscheidung der Schwergewichtsfrage nach § 3 2 J G G sollte
jedenfalls in Fällen, in denen für die Erwachsenentat allein eine fünfjäh-
rige oder eine höhere Freiheitsstrafe in Frage käme, das Bedürfnis nach
gerechtem Schuldausgleich nicht aus dem Auge verloren werden. Die
Belange des Schuldausgleichs werden mit zunehmendem Alter des
Täters immer gewichtiger 47 . Das wird in der Mehrzahl solcher Fälle zur
Anwendung des allgemeinen Strafrechts führen. Dadurch lassen sich
Entscheidungen vermeiden, die unter Berufung etwa auf die frühen
„Wurzeln" der Erwachsenenstraftat zu rechtlich problematischen und
das Rechtsgefühl verletzenden Ergebnissen kommen.

e) Auch in anderen Fällen ist zu bedenken, daß immer dann, wenn ein
Vergleich der Strafen, welche für die in verschiedenen Alters- und
Reifestufen begangenen Straftaten, jeweils isoliert gesehen, zu verhängen
wären, zu dem Ergebnis führt, daß der Unrechtsgehalt der Erwach-
senentat(en) bei Anwendung von Jugendstrafrecht nicht mehr ausrei-
chend berücksichtigt werden könnte, nur gewichtige Gründe einer - im
Alter bis zu 24 Jahren (vgl. § 92 Abs. 2 Satz 3 J G G ) noch möglichen -
spezialpräventiven Einwirkung durch eine in der Jugendstrafanstalt zu
vollziehende Jugendstrafe eine Anwendung von Jugendstrafrecht nach
§ 3 2 J G G rechtfertigen könnten. O b solche Gründe einem Bedürfnis
nach ausreichendem Schuldausgleich überhaupt entgegengesetzt werden

46 Wenn in solchem Zusammenhang, also bei einer Einwirkung auf den bereits erwach-

senen Täter, von Erziehung die Rede ist, dann im Sinne einer spezialpräventiv intendierten
Strafmaßnahme, die unter den besonderen Bedingungen des Jugendstrafvollzugs steht und
gegebenenfalls durch zusätzliche jugendstrafrechtliche Einwirkungsmittel ergänzt wird
(vgl. oben IV 3 b zu Fn.41, 42).
" Vgl. Eisenberg a . a . O . (Fn.22) § 1 7 Rdn.29. Das gilt selbstverständlich für alle hier
erörterten Fälle, in denen es um die Frage geht, welche Strafrechtsordnung auf einen
Erwachsenen oder einen Heranwachsenden, auf den §105 Abs. 1 JGG nicht zutrifft,
angewandt werden soll.
" Vgl. Fn.28 sowie oben IV 3 b zu Fn.41, 42.
1074 Hermann Krauth

können, erscheint allerdings nicht unzweifelhaft, da § 114 J G G auch die

Möglichkeit eröffnet, eine Freiheitsstrafe in der Jugendstrafanstalt zu
vollziehen. Zu denken ist aber bei Anwendung von Jugendstrafrecht an
die Möglichkeit ergänzender jugendstrafrechtlicher Einwirkungsmittel,
wie Weisungen und Auflagen, sowie an zur Bewährung ausgesetzte
Jugendstrafe48.

2. Folgerungen für die Bemessung der Freiheitsstrafe

bei Anwendung allgemeinen Strafrechts auf Jugendtaten
Ausgangspunkt der hier anzustellenden Erwägungen ist der Grund-
satz, daß die Strafe das Maß der Schuld nicht überschreiten darf (vgl.
oben IV 3 a). O b dieser Satz im Bereich des Jugendstrafrechts allgemein
gilt49, kann dahinstehen. Jedenfalls können bei der Verhängung von
Sanktionen gegen einen (inzwischen) Erwachsenen (oder einen ihm
gleich zu stellenden Heranwachsenden) keine übergewichtigen Erzie-
hungszwecke zu einer Durchbrechung dieses Grundsatzes führen. Hier
gewinnt das Bestimmtheitsgebot an Bedeutung50, das, auch unter dem
Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes, verlangt, daß die Folgen einer
Straftat im Vorhinein vorhersehbar und berechenbar sind51. Das steht
einer das Strafmaß verschlechternden Berücksichtigung des einer
Jugend tat - u.U. in weitem zeitlichen Abstand - nachfolgenden Verhal-
tens (nämlich der Erwachsenentat) entgegen52. Hieraus folgt, daß bei
Anwendung allgemeinen Strafrechts auf eine Jugendtat die Höhe der

49 Verneinend ζ. B. Daliinger/Lackner a. a. O. (Fn. 18) § 17 Rdn. 4; a. A. Miehe a. a. O.

(Fn. 29), S. 70 ff, 112/113, 118ff; Eisenberg a.a.O. (Fn.22) §18 Rdn. 17; Bottke, General-
prävention und Jugendstrafrecht aus kriminalpolitischer und dogmatischer Sicht, 1984,
S. 42; vgl. auch Schaffstein in Festschrift für Heinitz, 1972, S. 461 ff, 470 f. Zur Lehre
Miehes von der Begrenzung der Jugendstrafe durch das Maß der Schuld (a. a. O. S. 118 ff)
sowie zu der Hellmers (a.a.O., Fn.29, insb. S. 167ff, 178ff) von der Begrenzung
jugendstrafrechtlicher Reaktion durch die objektive Tatschwere vgl. Benske, Die Bedeu-
tung des Erziehungsgedankens für die Bemessung der Jugendstrafe, Diss. 1966, S. 16 ff.
Auf solche wichtigen dogmatischen Unterscheidungen und die auch für unseren Problem-
bereich daraus zu ziehenden Folgerungen einzugehen, ist hier kein Raum.
50 Nicht etwa das Rückwirkungsverbot. Es schließt die belastende Anwendung nach

der Tat gesetzten Rechts aus (vgl. Dreher/Tröndle, StGB 42. Aufl., 1985, §1 Rdn. 11 ff;
Lackner, a. a. O. (Fn. 27) § 1 Anm. 1 c; vgl. auch Tröndle in Festschrift für Dreher, 1977,
S. 117, 118). §32 J G G regelt aber die Rechtsanwendung von vornherein. Die Problematik
der Berücksichtigung später eintretender zusätzlicher Umstände (nämlich der Begehung
weiterer Straftaten als Erwachsener) ist also nicht eine solche der Rückwirkung später
gesetzten Rechts, sondern eine der Bestimmtheit und Berechenbarkeit der Sanktionsvor-
schriften im Sinne eines damit gleichzeitig gewährten „Bestandsschutzes" nach begangener
(Jugend-)Tat.
51 Vgl. hierzu Krahl, Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und des
Bundesgerichtshofs zum Bestimmtheitsgrundsatz im Strafrecht (Art. 103 Abs. 2 GG),
1986, S.56, 127 bis 130, 150 mit Hinweisen auf die Rechtsprechung des Bundesverfas-
sungsgerichts. Vgl. auch oben III a. E. sowie IV 3 a.
 Mehrere Straftaten in verschiedenen Alters- und Reifestufen 1075

wegen ihr zu verhängenden Freiheitsstrafe die für dieselbe Tat in

Betracht kommende Höchstgrenze der Jugendstrafe jedenfalls nicht
wesentlich übersteigen darf. Sind (zugleich mit der oder den Erwachse-
nentaten) mehrere Jugendtaten abzuurteilen, so dürfen die Einzelstrafen
für die einzelnen Jugendtaten nicht in einer Höhe festgesetzt werden, die
bei (gedachter) Bildung einer Gesamtstrafe nach § 54 StGB allein für sie"
zu einer höheren als der nach Jugendstrafrecht höchstens zulässigen
Jugendstrafe führen müßte; das schließt also" beispielsweise die Verhän-
gung von jeweils fünf Jahren Freiheitsstrafe für zwei oder mehrere
Jugendtaten aus55.
Welche praktischen Konsequenzen auf eine Fülle denkbarer Fallge-
staltungen aus solchen Überlegungen weiter zu ziehen wären, kann hier
nicht im einzelnen durchgespielt werden. Das würde zu weit führen.
Jedenfalls bietet die angeschnittene Problematik insoweit reichlich Stoff
zu weiterem Nachdenken. Aus dem im Vordergrund der Betrachtung
stehenden Bereich der Schwerkriminalität sei lediglich ein markantes
Beispiel erwähnt: Für den von einem Jugendlichen begangenen Mord,
auf den - im Hinblick auf spätere Straftaten - nach § 32 J G G allgemeines
Strafrecht anzuwenden ist, darf sicherlich keine lebenslange Freiheits-
strafe festgesetzt werden 56 . Das ergibt sich rechtlich zwingend aus dem

" Die Problematik liegt qualitativ anders als bei der in § 46 Abs. 2 StGB vorgesehenen
Berücksichtigung des „Verhaltens nach der Tat". Sie kann in dem hier gesetzten Rahmen
nicht weiter vertieft werden.
53 Also ohne Berücksichtigung der zugleich abzuurteilenden Erwachsenenstraftat(en).

54 Von den Fällen des § 18 Abs. 1 Satz 2 J G G abgesehen.

55 Ein Sonderproblem ergibt sich dann, wenn Straftaten aus verschiedenen Altersstufen

gleichzeitig abzuurteilen sind und wenn für die Jugendtaten die Voraussetzungen einer
einheitlichen Festsetzung jugendstrafrechtlicher Rechtsfolgen zusammen mit bereits rechts-
kräftig erkannten, aber noch nicht erledigten, vorliegen (§31 Abs. 2 Satz 1 J G G ) . Eine
Lösung sollte in der Richtung liegen, daß bei einer Entscheidung nach § 32 J G G , die zur
Anwendung allgemeinen Strafrechts führt, die im Falle der Anwendung von Jugendstraf-
recht grundsätzlich (Ausnahme: §31 Abs. 3 J G G ) vorgeschriebene Einbeziehung rechts-
kräftig verhängter Rechtsfolgen (§31 Abs. 2 Satz 1 J G G ) berücksichtigt, wird, wenn es um
die Prüfung geht, ob durch die Festsetzung einer Freiheitsstrafe die nach Jugendstrafrecht
höchstens zulässige Jugendstrafe überschritten werden würde. Eine nachträgliche Einbe-
ziehung rechtskräftig erkannter Rechtsfolgen gemäß §31 Abs. 2 Satz 1, allein oder in
Verbindung mit § 105 Abs. 2 J G G , wird nicht in Betracht kommen, da diese Vorschrift die
Anwendung von Jugendstrafrecht voraussetzt. Nicht nur zulässig, sondern geboten ist sie
dann, wenn die Entscheidung nach § 32 J G G zur Anwendung von Jugendstrafrecht führt.
56 Im Urteil vom 29. Januar 1954 - 1 StR 632/53 - (JR 1954, 271) hatte der B G H keinen

Anlaß, sich dazu zu äußern. In dem besonders interessanten Fall, der dieser Entscheidung
zugrunde lag, waren die Taten noch unter der Herrschaft des R J G G begangen und in erster
Instanz abgeurteilt worden; zur Zeit der Revisionsentscheidung war das J G G 1953 bereits
(am 1. Oktober 1953) in Kraft getreten. Hier hatte der eine Angeklagte als Jugendlicher
einen versuchten Mord sowie einen vollendeten Mord begangen, vier bis fünf Jahre später,
als Erwachsener, einen versuchten Raub, einen schweren Raub sowie einen versuchten
1076 Hermann Krauth

G e s a g t e n . D i e V e r h ä n g u n g einer h ö h e r e n als einer z e h n j ä h r i g e n F r e i -

heitsstrafe w ü r d e , m i t R ü c k s i c h t auf § 1 8 A b s . 1 Satz 2 J G G , u n ü b e r -
w i n d l i c h e n v e r f a s s u n g s r e c h t l i c h e n B e d e n k e n b e g e g n e n . D a s s e l b e gilt,
w e n n der A n g e k l a g t e d e n M o r d als H e r a n w a c h s e n d e r u n t e r den V o r a u s -
s e t z u n g e n des § 1 0 5 A b s . 1 J G G b e g a n g e n hat u n d allein die E n t s c h e i -
d u n g n a c h § 3 2 J G G z u r A n w e n d u n g des allgemeinen Strafrechts führt.
§ 1 0 6 A b s . 1 J G G , d e r bei A n w e n d u n g allgemeinen Strafrechts F r e i h e i t s -
strafe v o n z e h n bis z u f ü n f z e h n J a h r e n zuläßt, gilt für diese Fälle nicht 5 7 .

VII.
§ 3 2 J G G s e t z t v o r a u s , d a ß die in v e r s c h i e d e n e n A l t e r s s t u f e n b e g a n g e -
n e n Straftaten g e m e i n s a m abgeurteilt werden 5 7 3 . D a z u k o m m t es n u r
d a n n , w e n n die V e r f a h r e n w e g e n dieser Straftaten m i t e i n a n d e r v e r b u n -
d e n sind. D i e v e r s c h i e d e n e n R e c h t s f o l g e n , die sich ergeben, je n a c h d e m ,
ob § 3 2 J G G eingreift o d e r nicht, h ä n g e n also e n t s c h e i d e n d v o n der
Frage ab, wann eine Verbindung von mehreren gegen denselben
B e s c h u l d i g t e n g e r i c h t e t e n V e r f a h r e n w e g e n s o l c h e r Straftaten z u erfol-
gen hat. D i e r ä u m l i c h e B e g r e n z u n g des v o r l i e g e n d e n B e i t r a g s erlaubt es
nicht, diese i m G e s e t z n i c h t a u s d r ü c k l i c h geregelte F r a g e hier z u vertie-
fen. Lackner38 ist v o n v o r n h e r e i n für eine V e r f a h r e n s v e r b i n d u n g in

besonders schweren Raub. Das Schwurgericht war davon ausgegangen, daß nach §15
RJGG bei Anwendung allgemeinen Strafrechts eine Einheitsstrafe zu bilden war und hatte
die höchste zeitige Zuchthausstrafe von 15 Jahren verhängt. Mit der Frage, ob lebenslange
Zuchthausstrafe in Betracht komme, hatte es sich nicht auseinandergesetzt. Ihr hatte es
sich (unausgesprochen) im Hinblick auf die festzusetzende Einheitsstrafe, die eine Verhän-
gung von Einzelstrafen für jede Straftat entbehrlich machte, entzogen. Damit wurde das
eigentliche Problem - mit zutreffendem Ergebnis - verdeckt. Der BGH hatte danach
keinen Anlaß, auf diese Frage einzugehen. Er bemerkte (insoweit in J R 1954, 271 nicht
abgedruckt), die - zur Zeit seiner Entscheidung gemäß §32 J G G nicht mehr mögliche -
Einheitszuchthausstrafe könne bestehen bleiben, weil sie den Angeklagten nicht
beschwere. Ein anderer Mitangeklagter, der keine Revision einlegte, war wegen zweier
vollendeter Morde, von denen er den einen als Jugendlicher, den anderen im Alter von 18
Jahren begangen hatte, sowie wegen zahlreicher weiterer schwerer Straftaten verurteilt
worden. Diesen Angeklagten hatte das Schwurgericht schon im Hinblick auf den Mord,
den er als 18jähriger begangen hatte (auf den nach § 1 Abs. 1 R J G G dieses Gesetz nicht
anzuwenden war), zu lebenslanger Zuchthausstrafe verurteilt und unter Hinweis darauf,
daß gemäß §15 RJGG eine Einheitsstrafe auszusprechen sei, zu weiteren Ausführungen
wegen der Strafbemessung keinen Anlaß gesehen. Da dieser Angeklagte Revision nicht
einlegte, konnte der BGH sich zu der Frage nicht äußern, welche Folgen die Ausdehnung
des J G G 1953 auf Heranwachsende sowie die Abschaffung der Einheits-Erwachsenen-
strafe auf diesen Fall habe. Eine Anwendung des § 357 StPO (im Hinblick darauf, daß er
die Verurteilung eines weiteren Mitangeklagten im Strafausspruch aufhob) lehnte der Senat
ab.
57 Vgl. Eisenberg a.a.O. (Fn.22), §106 Rdn.2.
571 Vgl. oben II 1 zu F n . l 5 a .
5« In Daliinger/Lackner, J G G 1. Aufl., 1955, §32 Rdn. 17; 2. Aufl., 1965, §32 Rdn. 16.
 Mehrere Straftaten in verschiedenen Alters- und Reifestufen 1077

solchen Fällen eingetreten und hält sie im Hinblick auf die damit
verbundene Änderung des materiellen Rechts in jedem Fall für geboten,
in dem ihr nicht Gründe von größerem Gewicht entgegenstehen 5 '. Mit
großem Nachdruck hat auch Dallinger die Auffassung vertreten, daß
eine Verbindung „soweit irgend möglich" vorgenommen werden sollte,
und hat die entsprechende Anwendung des §103 Abs. 2 JGG a. F.
empfohlen 60 . Eingehend auseinandergesetzt mit diesem Fragenkreis
haben sich Brunner61 und MieheDer Kürze halber sei auf die dortigen
Ausführungen, die dort wiedergegebene Rechtsprechung sowie auf die
Auseinandersetzung der genannten Autoren mit ihr verwiesen. Ergän-
zend sei bemerkt:
Mit Recht heben beide Autoren die Bedeutung hervor, die der Ver-
bindung von Verfahren für die Rechtsfolgeentscheidung zukommt,
sowie auf das daraus erwachsende Bedürfnis, Verbindung und Trennung
von Verfahren nicht dem freien Ermessen von Staatsanwaltschaft und
Gericht zu überlassen. Das gilt um so mehr, als die Frage getrennter
Aburteilung oder Verfahrensverbindung auch den gesetzlichen Richter
berührt". Miehe betont diesen Umstand und ist der Auffassung, die
Voraussetzung für eine Verbindung sei allein dann gegeben, wenn
anzunehmen ist, daß die Jugendtaten sowie die Erwachsenentaten des
Beschuldigten in einem inneren Zusammenhang miteinander stehen, daß
sie sich also „wechselseitig erklären" 64 . Unter dieser Voraussetzung hält
er die Verbindung dann aber auch für geboten. Demgegenüber dürfte
der Auffassung Brunners65 der Vorzug zu geben sein, der immer dann,
wenn eine Entscheidung nach § 32 JGG überhaupt in Betracht kommt,
die Verfahrensverbindung für geboten hält. Liegt beispielsweise das
Schwergewicht des Unrechts und des Verschuldens eindeutig bei den
Jugendtaten, so wird auch ohne den von Miehe geforderten inneren
Zusammenhang einer späteren Erwachsenentat des Beschuldigten mit
seinen Jugendtaten die gemeinsame Aburteilung über § 32 JGG zu einer
wesentlich anderen Rechtsfolgeentscheidung führen können, als ohne
solche Verbindung. Für den Fall, daß zuerst die Jugendtaten und danach

59 a . a . O . (Fn.58) 2 . A u f l . , 1965.
60 In M D R 1955, 181, 182 sowie in Dallinger/Lackner, 2. Aufl., 1965, § 1 0 3 Rdn. 14.
61 JR 1974, 429; 1980, 262; ders. in J G G 7. Aufl., 1984, § 3 2 Rdn. 6.

62 In Festschrift für Stutte (Fn.17), S. 237 ff, 240 bis 245, 248.
63
Brunner in JR 1980, 262; Miehe a. a. O. (Fn. 17), S. 241. Seit mit der Neufassung des
§ 1 0 3 Abs. 2 J G G durch das S t V Ä G 1979 in den Fällen der sachlichen Verbindung von
Verfahren gegen mehrere Beschuldigte unabhängig von der Frage des Schwergewichts
regelmäßig Jugendgerichte zuständig sind, dürfte diese Regelzuständigkeit auch in den
Fällen der persönlichen Verbindung, um die es in den Fällen des § 3 2 J G G stets geht,
anzunehmen sein (Miehe a . a . O . S.240/241; Eisenberg a . a . O . (Fn.22) § 1 0 3 Rdn.30).
" Miehe a . a . O . (Fn.17), S . 2 4 1 , 244/245.
65 JR 1974, 429, 430; 1980, 262, 263.
1078 Hermann Krauth

erst die Erwachsenentat abgeurteilt würden, sieht auch § 105 Abs. 2 J G G

nicht eine spätere Korrekturmöglichkeit vor.
So spricht alles für eine Verbindung vor dem Jugendgericht, wenn
eine Entscheidung nach § 32 J G G in Betracht kommt. Besonders wichtig
wegen der u. U. einschneidenden Folgen erscheint dies dann, wenn nach
Sachlage eine gemäß § 32 J G G zu treffende Entscheidung zur Anwen-
dung von Jugendstrafrecht führen kann. Daß die Jugendgerichte durch
eine entsprechende Praxis stärker mit Strafsachen gegen Erwachsene
belastet werden66, ist, wie Brunner67 m. E. zutreffend ausführt, als
Argument nicht tragfähig und als Ermessenserwägung zur Entscheidung
über Verbindung oder Trennung ungeeignet. Wird eine sachgemäße
Entscheidung nach § 32 J G G dadurch nicht verfälscht, so kann, je nach
Sachlage, das Problem auch über § 154 StPO praktisch gegenstandslos
gemacht werden. Die oben versuchten ungefähren Richtlinien dafür,
wann bei verschiedenen Konstellationen eine Entscheidung nach §32
J G G zur Anwendung der einen oder der anderen Strafrechtsordnung
führen würde, könnten auch eine Entscheidungshilfe dafür sein, ob eine
solche praktische Lösung ohne Nachteil für die erörterten Strafzwecke
und Verfassungsgrundsätze in Erwägung gezogen werden kann.

VIII.
Der vorliegende Versuch, einige Gedanken zu entwickeln, wie in die
Handhabung des §32 J G G sowie in Fragen der Strafzumessung bei
Anwendung einer Strafrechtsordnung - auf Straftaten eines Täters in
verschiedenen Alters- und Reifestufen - etwas mehr Rechtssicherheit
und Rationalität gebracht werden kann, ist sicherlich recht unvollkom-
men. Die Aufgabe könnte reizen, anhand bestimmter Grundkonstella-
tionen68 aufzuzeigen, welche Lösungsmöglichkeiten sich aus dem
Zusammenspiel und dem Gegeneinander von Strafzwecken sowie aus
den Einwirkungen des Verfassungsrechts jeweils ergeben. In dem hier
gegebenen Rahmen wäre sie nicht zu bewältigen. Dem Versuch einer
Systematisierung müßte außerdem eine weitere Vertiefung der Proble-
matik im einzelnen vorangehen. Sie würde möglicherweise wiederum zu
einzelnen Korrekturen der angestellten Erwägungen führen.

66 Peters N J W 1956, 429.

67 J R 1980, 263.
68 Etwa nach der Fragestellung: Angenommen, das Schwergewicht des verschuldeten

Unrechts liegt bei den Jugendtaten. Welche Gesichtspunkte (wie: notwendiger Schuldaus-
gleich für die ebenfalls gewichtigen Erwachsenentaten) können dennoch zur Anwendung
des allgemeinen Strafrechts führen? Oder: Angenommen, eine „erzieherische" Einwirkung
mit Mitteln des Jugendstrafrechts verspricht bei dem Angeklagten keinen Erfolg. Unter
welchen Voraussetzungen kommt dennoch die Anwendung des Jugendstrafrechts in
Betracht?
 Mehrere Straftaten in verschiedenen Alters- und Reifestufen 1079

Das Wagnis, diese Untersuchung trotz solcher notwendiger Vorbe-

halte hier vorzulegen, dürfte trotz allem jedenfalls deswegen gerechtfer-
tigt sein, weil es um Fragen von großer praktischer Bedeutung geht.
Deren weitere Erörterung könnte auch zu einer Hilfe für spätere Überle-
gungen im Zusammenhang mit einem umfassenderen gesetzgeberischen
Reformschritt sein." Bei ihm werden die reichen Erfahrungen und
neuen, namentlich auch kriminologischen und vollzugskundlichen
Erkenntnisse 70 auszuwerten sein, die in mehr als drei Jahrzehnten auf der
Grundlage des Gesetzeswerks angefallen sind, um dessen Zustandekom-
men sich unser Jubilar bereits in der ersten Legislaturperiode des Deut-
schen Bundestages verdient gemacht hat.

" Bei einer einheitlichen Einbeziehung der Heranwachsenden in das Jugendstrafrecht

(vgl. Denkschrift über die kriminalrechtliche Behandlung junger Volljähriger, 1977, S. 8;
Kreuzer, Junge Volljährige im Kriminalrecht, 1977, S.48), verbunden etwa mit einer
Erweiterung des Strafrahmens für schwerste Delikte bis zu 15 Jahren Jugendstrafe (vgl.
Denkschrift a. a. O. S. 58/59) würde sich manche Frage wieder anders stellen.
70 Die „Lücken in unserem kriminologischen Tatsachenwissen", auf die Lackner in
Kriminologie und Strafrecht (Kriminalbiologische Gegenwartsfragen, 1964, S. 6, 11) nach-
drücklich hinwies, konnten in den seitdem mehr als 20 Jahren zwar sicherlich keineswegs
geschlossen, wohl aber um einiges verringert werden.
 Bibliographie Karl Lackner"'

I. Monographien und Kommentare

1. Vermögen und Vermögensbeschädigung in der Betrugstheorie des Reichs-
gerichts.
Diss. Bonn 1946.
2. Jugendgerichtsgesetz mit den ergänzenden Rechts- und Verwaltungsvor-
schriften des Bundes und der Länder, Kommentar (mit Wilhelm Daliinger).
1.Aufl., München, Berlin 1955, nebst Ergänzungsband I: Wehrstrafrecht
des Jugendgerichtsgesetzes, München, Berlin 1958, und Ergänzungsband
II: Rechtsprechung zum Jugendgerichtsgesetz, München, Berlin 1958.
2. Aufl., München, Berlin 1965.
3. Wehrstrafgesetz, Kommentar (mit Eduard Dreher und Georg Schwalm).
München, Berlin 1958.
4. Das konkrete Gefährdungsdelikt im Verkehrsstrafrecht.
Vortrag vor der Berliner Juristischen Gesellschaft am 13. Mai 1966.
Berlin 1967.
5. Strafgesetzbuch mit Erläuterungen (mit Hermann Maussen, begründet von
Eduard Dreher und Hermann Maasseri).
4. Aufl., München, Berlin 1967, bis 8. Aufl., München 1974 (ab 6. Aufl.
von Karl Lackner allein bearbeitet).
6. Strafgesetzbuch, Leipziger Kommentar.
9. Aufl., hrsg. von Paulheinz Baldus und Günther Willms, Berlin,
New York, 6. Lieferung 1970, §§253-256, und 15. Lieferung 1974,
§§ 263-265 a.
10. Aufl., hrsg. von Hans-Heinrich Jescheck, Wolfgang Ruß und Günther
Willms, Berlin, N e w York, 18. Lieferung 1979, §§ 263-265 a, und 32. Lie-
ferung 1983, §§253-256.
7. Strafgesetzbuch mit Erläuterungen (begründet von Eduard Dreher und Her-
mann Maasseri).
9. Aufl., München 1975, bis 16. Aufl., München 1985.
8. Uber neue Entwicklungen in der Strafzumessungslehre und ihre Bedeutung
für die richterliche Praxis.
Vortrag vor der Juristischen Studiengesellschaft Karlsruhe am 12. Dezember
1977.
Heidelberg 1978.

Zusammengestellt von Gerhard Werle und Wilfried Küper.

Die von Karl Lackner in den Sitzungen der Großen Strafrechtskommission gehaltenen
Referate sind in das Schriftenverzeichnis nicht aufgenommen worden. Vgl. dazu die
Niederschriften über die Sitzungen der Großen Strafrechtskommission, 14 Bände, Bonn
1956-1960. Verzichtet wurde auch auf die Registrierung der dort und anderweitig veröf-
fentlichten Diskussionsbeiträge Lackners.
1082 Bibliographie

II. Festschriftbeiträge
1. § 13 StGB - eine Fehlleistung des Gesetzgebers?
Festschrift für Wilhelm Gallas zum 70. Geburtstag.
Berlin 1973, S. 117-136.
2. Eduard Dreher zum 70. Geburtstag.
Festschrift für Eduard Dreher zum 70. Geburtstag.
Berlin, New York 1977, S. 1-7.
3. Zur rechtlichen Behandlung der Mehrfachtäter bei Aussetzung des Restes
einer lebenslangen Freiheitsstrafe.
Festschrift für Heinz Leferenz zum 70. Geburtstag.
Heidelberg 1983, S. 609-628.
4. Neuorientierung der Rechtsprechung im Bereich des Vollrauschtatbe-
standes ?
Festschrift für Hans-Heinrich Jescheck zum 70. Geburtstag.
Berlin 1985, S. 645-664.
5. Prävention und Schuldunfähigkeit.
Festschrift für Theodor Kleinknecht zum 75. Geburtstag.
München 1985, S. 245-266.
6. Zu den Grenzen der richterlichen Befugnis, mangelhafte Strafgesetze zu
berichtigen.
Richterliche Rechtsfortbildung, Festschrift der Juristischen Fakultät zur
600-Jahr-Feier der Ruprecht-Karls-Universität Heidelberg.
Heidelberg 1986, S. 39-63.

III. Aufsätze und Vorträge

1. Das Gesetz über Ordnungswidrigkeiten.
Die Polizei 1952, S. 86-89, 105-107.
2. Das Mindestmaß der Jugendstrafe.
Juristenzeitung 1952, S. 359-360.
3. Zur Neuordnung des Jugendstrafrechts.
Bundesanzeiger vom 2.2.1952, S. 10.
4. Das Gesetz zur Sicherung des Straßenverkehrs. Ein wirksamer Beitrag zur
Hebung der Ordnung - Erzwingung der Verkehrsdisziplin.
Bulletin des Presse- und Informationsamtes der Bundesregierung vom
24.1.1953, S. 126-127, und vom 29.1.1953, S. 153-154.
5. Der Strafrechtsteil des Gesetzes zur Sicherung des Straßenverkehrs.
Monatsschrift für Deutsches Recht 1953, S. 73-75.
6. Das Jugendgerichtsgesetz.
Juristenzeitung 1953, S. 527-531.
7. Zur Neuregelung der Zuständigkeit in Jugendschutzsachen.
Unsere Jugend 1953, S. 449-451.
8. Das neue Jugendstrafrecht.
Bulletin des Presse- und Informationsamtes der Bundesregierung vom
12.11.1953, S. 1801-1802.
9. Die Strafaussetzung zur Bewährung und die bedingte Entlassung.
Juristenzeitung 1953, S. 428^132.
 Bibliographie 1083

10. Die Neuordnung des Jugendstrafrechts, Erziehung wichtiger als Strafe -

Einführung der Bewährungshilfe.
Die Neue Zeitung vom 10. 7.1953, S. 5.
11. Nochmals: Entziehung der Fahrerlaubnis und Beschlagnahme des Führer-
scheins.
Neue Juristische Wochenschrift 1953, S. 1172.
12. Das neue Jugendstrafrecht.
Rechtsanwalt und Notar 1953, S . 4 - 6 .
13. Nochmals: Ist die Entziehung der Fahrerlaubnis bei Anwendung des
Jugendgerichtsgesetzes möglich?
Neue Juristische Wochenschrift 1954, S. 629-630.
14. Erläuterungen zu dem Gesetz zur weiteren Vereinfachung des Wirtschafts-
strafrechts (Wirtschaftsstrafgesetz 1954).
Das Deutsche Bundesrecht, 73. Lieferung vom 14.9.1954, S. 13-29.
15. Zum Wirtschaftsstrafgesetz 1954.
Monatsschrift für Deutsches Recht 1954, S. 578-579.
16. Kollisionen zwischen Jugend- und Erwachsenenstrafrecht.
Goltdammer's Archiv für Strafrecht 1955, S. 33-40.
17. Bericht: Die siebente Arbeitstagung der Großen Strafrechtskommission
vom 2. bis 6. September 1955.
Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft Band 68 (1956),
S. 246-292, und Beilage zum Bundesanzeiger Nr. 42 vom 29.2.1956,
S. 1-14.
18. Die Abgabe des Verfahrens nach dem Jugendgerichtsgesetz.
Goltdammer's Archiv für Strafrecht 1956, S. 379-382.
19. Wehrstrafrecht. 2. Teil: Das Vierte Strafrechtsänderungsgesetz, A. Materiel-
les Recht.
Juristenzeitung 1957, S. 401-406.
20. Erläuterungen zu den durch Bundesgesetz nach Inkrafttreten des Grund-
gesetzes neugefaßten oder eingefügten Vorschriften des Strafgesetzbuches.
Das Deutsche Bundesrecht, 116. Lieferung, S. 103-114z 3 6 .
21. Strafgesetzbuch. Von den einzelnen Verbrechen, Vergehen und Übertretun-
gen und deren Bestrafung. Übertretungen. §§367-368 (Erläuterung).
Das Deutsche Bundesrecht, 117. Lieferung, S. 114 z37.
22. Erläuterungen zum 4. Strafrechtsänderungsgesetz vom 11. Juni 1957.
Das Deutsche Bundesrecht, 119. Lieferung, S. 117-118.
23. Verkehrsrecht und Strafrechtsreform.
Deutsches Autorecht 1958, S. 286-296.
(Vortrag bei der ADAC-Juristentagung am 17. und 18.10.1958 in Köln).
24. Strafgesetzbuch, Einleitende Bestimmungen, §§4—11 (Erläuterung), und
Verbrechen und Vergehen im Amte (Erläuterung).
Das Deutsche Bundesrecht, 153. Lieferung, S. 110-114 z 3! .
25. Zur Strafverfolgungsverjährung von vor dem 8. Mai 1945 begangenen Straf-
taten.
Neue Juristische Wochenschrift 1960, S. 1046-1047.
26. Das Fünfte Strafrechtsänderungsgesetz.
Juristenzeitung 1960, S. 437-439.
1084 Bibliographie

27. Gedanken über die Ahndung der leichteren Verkehrszuwiderhandlungen im

künftigen Recht.
Deutsches Autorecht 1960, S. 309-315.
(Referat bei der ADAC-Juristentagung am 14. und 15.10.1960 in Mün-
chen).
28. Trunkenheit am Steuer als Gefährdungstatbestand.
Eine Erwiderung von Karl Lackner.
Blutalkohol 1962, S. 217-221.
29. Zur Reform des Verkehrsstrafrechts und des Verkehrsstrafverfahrens.
Folgenlose Verkehrsgefährdung als Massenerscheinung, Boppard 1961,
S. 150-161.
(Vortrag bei der Diskussionsveranstaltung des Kuratoriums „Wir und die
Straße" in Wiesbaden vom 3. bis 5. Januar 1961).
30. Für und wider die Strafbarkeit des Ehebruchs.
Zeitschrift für das gesamte Familienrecht 1962, S. 411^4-13.
Auszugsweise auch in: Evangelische Welt, Informationsblatt für die Evan-
gelische Kirche in Deutschland, 1963, S. 41-42.
31. Trunkenheit am Steuer als Gefährdungstatbestand.
Blutalkohol 1963, S. 1-10.
32. Was soll aus den Verkehrsübertretungen werden?
Juristen-Jahrbuch, 4. Band, 1963/64, S. 73-86.
33. Der allgemeine Teil des künftigen Strafgesetzbuches in der Auseinanderset-
zung.
Juristenzeitung 1963, S. 617-624.
34. Kriminologie und Strafrecht.
Kriminalbiologische Gegenwartsfragen, Heft 6, 1964, S. 6-20.
(Vortrag bei der XII. Tagung der Kriminalbiologischen Gesellschaft vom
3. bis 6.10.1963).
35. Das Siebente Strafrechtsänderungsgesetz.
Juristenzeitung 1964, S. 674-677.
36. Das Zweite Gesetz zur Sicherung des Straßenverkehrs.
Juristenzeitung 1965, S. 92-95 und S. 120-125.
37. Erläuterungen zum Strafgesetzbuch in der Fassung der Bekanntmachung
vom 25. August 1953 sowie des Siebenten Strafrechtsänderungsgesetzes vom
l.Juni 1964, zuletzt geändert durch das Zweite Gesetz zur Sicherung des
Straßenverkehrs vom 26. November 1964.
Das Deutsche Bundesrecht, 208. Lieferung, April 1965, S. 103-114 z".
38. Kriminalpolitische und gesetzgeberische Maßnahmen.
Beiträge zur Sexualforschung, 34. Heft/1965, Die Pädophilie und ihre
gutachtliche Problematik, S. 101-109.
(Vortrag beim 8. Kongreß der Deutschen Gesellschaft für Sexualforschung
vom 25. bis 27. Mai 1964 in Karlsruhe).
39. Zur Neuordnung des Bußgeldverfahrens - Welche grundsätzlichen Verfah-
rensreformen sind Voraussetzung einer Umwandlung der Verkehrsübertre-
tungen in Ordnungswidrigkeiten?
Kraftfahrt und Verkehrsrecht 1966, S. 50-74.
(Plenarvortrag beim 4. Deutschen Verkehrsgerichtstag 1966).
 Bibliographie 1085

40. „Irrationales Widerstreben" gegen die Prozesse?

Verhandlungen des 46. Deutschen Juristentages, Band II (Sitzungsbe-
richte), München und Berlin 1967, S. C 5 9 bis G64.
(Referat beim 46. Deutschen Juristentag. Sonderveranstaltung: Probleme
der Verfolgung und Ahndung von nationalsozialistischen Gewaltverbre-
chen, Essen 1966.)
41. Der Alternativ-Entwurf und die praktische Strafrechtspflege.
Juristenzeitung 1967, S. 513-522.
42. Landesverräterische Agententätigkeit.
Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft, Band 72 (1966),
S. 695-724.
(Vortrag bei der Strafrechtslehrertagung 1966 in Heidelberg).
43. Vollrausch und Schuldprinzip - O L G Köln, N J W 1966, 412; O L G Braun-
schweig, N J W 1966, 679.
Juristische Schulung 1968, S. 215-221.
44. Empfiehlt es sich, die Grenzen des Sexualstrafrechts neu zu bestimmen?
Verhandlungen des 47. Deutschen Juristentages, Band II.
(Sitzungsberichte), München 1969, S . K 2 7 - K 5 2 .
(Referat beim 47. Deutschen Juristentag, Nürnberg 1968).
45. Die Grenzen des Sexualstrafrechts, Sozialethik und Sozialschädlichkeit.
Rheinischer Merkur N r . 11 vom 14. März 1969, S.4-5.
Abgedruckt auch in: Die neue Strafrechtsreform, Sonderdruck aus „Rhei-
nischer Merkur", Koblenz 1969, S. 28-32.
46. Alkoholdelikt und Vorsatz.
Kraftfahrt und Verkehrsrecht 1969, S. 397-^11.
(Referat bei einem Kurzseminar der Deutschen Akademie für Verkehrs-
wissenschaft am 5. November 1969).
47. Möglichkeiten zur Vereinheitlichung der strafrechtlichen Ahndung von
Trunkenheitsdelikten im Straßenverkehr auf internationaler Ebene.
Blutalkohol 1969, S. 273-285.
(Vortrag beim III. Internationalen Richterkongreß in Berlin am 10. Mai
1969).
48. Strafrechtsreform und Praxis der Strafrechtspflege.
Juristische Rundschau 1970, S. 1-10.
49. Gedanken zur Reform des Tatbestandes der Unfallflucht.
Deutsches Autorecht 1972, S. 283-291.
(Vortrag bei der ADAC-Juristentagung 1972 in München).
50. Das Strafrecht und das Strafprozeßrecht auf dem Gebiet des Straßenverkehrs
unter besonderer Berücksichtigung der für Ausländer geltenden Rechtslage.
Beitzke, Günther, Lackner, Karl u. a. (Hrsg.), Ausländer im Straßenver-
kehr, Zivilrechtliche und strafrechtliche Probleme in Deutschland und
Jugoslawien, Arbeiten zur Rechtsvergleichung 55, Frankfurt a. M. 1972,
S. 37-56.
51. Die Neuregelung des Schwangerschaftsabbruchs. Das 15. Strafrechtsände-
rungsgesetz.
Neue Juristische Wochenschrift 1976, S. 1233-1244.
1086 Bibliographie

52. Erfahrungen aus einem Seminar über die Reform der Strafvorschriften zum
Schutze des Lebens.
Juristenzeitung 1977, S. 502-505.
53. Empfiehlt es sich, die Straftatbestände des Mordes, des Totschlags und der
Kindestötung (§§211-213, 217 StGB) neu abzugrenzen?
Verhandlungen des 53. Deutschen Juristentages, Band II (Sitzungsbe-
richte), München 1980, S.M25-M46.
(Referat beim 53. Deutschen Juristen tag, Berlin 1980).
54. Über die Geltung der §§ 131, 184 StGB und des §21 GjS für Rundfunksen-
dungen.
Expertenkommission Neue Medien - EKM Baden-Württemberg,
Abschlußbericht, Band II, Stuttgart 1981, S. 189-190.
55. Zum Vermögensschaden bei betrügerischen Manipulationen mit Warenter-
minoptionen.
Monatsschrift für Deutsches Recht 1983, S. 969-979 (mit Christian Imo).
56. Verfassungsrechtliche und strafrechtliche Aspekte der §§218 ff. StGB und
ihrer Vorgeschichte.
Schriftenreihe der Juristenvereinigung Lebensrecht, Nr. 1, Köln 1985,
S. 13-27.
(Referat bei der Mitgliederversammlung der Juristen-Vereinigung Lebens-
recht am 27.12%. April 1985 in Köln).

IV. Entscheidungsanmerkungen
1. LG Wiesbaden, Beschluß vom 21.6.1951 - 9 Qs 133/51. §94 StPO, §§40 ff.
StGB.
Monatsschrift für Deutsches Recht 1951, S. 631-632.
2. BGH, Urteil vom 14.3.1952 - 2 StR 625/51. § 176 Nr. 3 StGB.
Monatsschrift für Deutsches Recht 1952, S. 375.
3. OLG Stuttgart, Beschluß vom 18.7.1952 - Ws 146/52. Art.35 GG, §41
PStG, VO ZJA vom 12.5.1947.
Monatsschrift für Deutsches Recht 1952, S. 760-761.
4. LG Mannheim, Beschluß vom 6.3.1953 - Qs 28/52. § 111 a StPO.
Monatsschrift für Deutsches Recht 1953, S. 375-376.
5. OlG Celle, Urteil vom 16.9.1953 - Ss 168/53. §§ 3 Abs. 1, 4 StVO.
Goltdammer's Archiv für Strafrecht 1954, S. 379.
6. BGH, Urteil vom 8.2.1955 - 5 StR 591/54. §§244, 245, 250 Nr. 5, 261, 264
StGB; §§14, 12, 55 RJGG, §31 JGG 1953.
Monatsschrift für Deutsches Recht 1956, S. 624-625.
7. BGH, Urteil vom 29.11.1956 - 4 StR 350/56. §§9, 52 III, 89 JGG.
Juristenzeitung 1957, S. 316-318.
8. BGH, Urteil vom 4.4.1957 - 4 StR 86/57. §23 III Nr. 2 StGB.
Juristenzeitung 1957, S. 498-499.
9. BGH, Beschluß vom 6.6.1957 - 2 ARs 109/57. §24 StGB; §453 II StPO.
Juristenzeitung 1957, S. 757-758.
10. BGH, Urteil vom 4.11.1958 - 5 StR 441/58. §122 Abs.3 StGB; §20a
Abs. 1 StGB; §§17-19 JGG; §4 RJGG.
Juristische Rundschau 1959, S. 226-227.
 Bibliographie 1087

11. B G H , Urteil vom 6.9.1963 - 4 StR 325/63. §§20a Abs. 2 StGB; §24 Abs. 1
N r . 1 und 2 StVG.
Monatsschrift für Deutsches Recht 1964, S. 515-517.
12. KG, Urteil vom 13.5.1964 - (1) 1 Ss 58/64 (24/64). §§ 183 StGB, § 10 Abs. 1
Nr. 4 JGG.
Juristische Rundschau 1965, S. 30-31.
13. B G H , Urteil vom 26.3.1965 - 4 StR 528/64. §23 III N r . 2 StGB.
Juristenzeitung 1965, S. 542-543.
14. B G H , Urteil vom 5.10.1965 - 1 StR 389/65. §§46 N r . 1, 177 StGB.
Juristische Rundschau 1966, S. 106-107.
15. KG, Urteil vom 1.1.1965 - (1) 1 Ss 219/65 (71/65). §181 Abs. 1 N r . 2
StGB.
Juristische Rundschau 1966, S. 272-273.
16. B G H , Urteil vom 26.10.1965 - 5 StR 405/66. §273 Abs.2 StPO.
Juristische Rundschau 1966, S. 305-306.
17. B G H , Beschluß vom 31.1.1967 - 1 StR 595/65. § 174 N r . 1 StGB.
Juristische Rundschau 1968, S. 192-193.
18. B G H , Beschluß vom 26.7.1967 - 4 StR 38/67. § 3 StVG.
Juristische Rundschau 1968, S. 268-270.
19. KG, Urteil vom 3.1.1968 - (1) 1 Ss 379/67 (123/67). §§ 153, 49 (a. F.) StGB.
Juristische Rundschau 1969, S. 29-31.
20. B G H , Urteil vom 16.1.1968 - 1 StR 604/67. §51 Abs.2 StGB, § 105 J G G .
Juristische Rundschau 1969, S. 189-190.
21. B G H , Urteil vom 29.11.1977 - 1 StR 582/77. §259 StGB; §§1116, 1192
BGB.
Juristische Rundschau 1978, S. 345-346 (mit Bernd Müller).
22. B G H , Urteil vom 23.3.1976 - 5 StR 82/76. §263 StGB.
Juristische Rundschau 1978, S. 299-301 (mit Gerhard Werle).
23. B G H , Urteil vom 7.8.1979 - 1 StR 176/79. §259 StGB.
Juristische Rundschau 1980, S. 214-217 (mit Gerhard Werle).
24. B G H , Beschluß vom 19.5.1981 - GS St 1/81. §§211, 49 Abs. 1 Nr. 1 StGB.
Neue Zeitschrift für Strafrecht 1981, S. 348-350.
25. O L G Zweibrücken, Beschluß vom 24.11.1983 - 1 Ss 250/83. §59 StGB.
Neue Zeitschrift für Strafrecht 1984, S. 313-314 (mit Klaus Gehrig).
26. O L G Stuttgart, Beschluß vom 4.5.1985 - 1 Ss (25) 292/85. §263 StGB.
Neue Zeitschrift für Strafrecht 1985, S. 503-505 (mit Gerhard Werle).
1088 Bibliographie

V. Buchbesprechungen
1. Gerhard Potrykus: Kommentar zum Jugendgerichtsgesetz, Nürnberg, Düs-
seldorf 1952.
Juristenzeitung 1952, S. 575.
2. Fritz Müller: Straßenverkehrsrecht, 21. Aufl., Berlin 1959.
Monatsschrift für Deutsches Recht I960, S. 962-963.
3. Reinhard Maurach: Deutsches Strafrecht, Besonderer Teil, 3. Aufl., Karls-
ruhe 1959.
Goltdammer's Archiv für Strafrecht 1960, S.355.
4. Joachim Hellmer: Die Strafaussetzung im Jugendstrafrecht, Versuch einer
Grundlegung des Strafaussetzungsgedankens für die gerichtliche und fürsor-
gerische Praxis, Berlin-Spandau o.J.
Goltdammer's Archiv für Strafrecht 1961, S. 64.
5. Hans-Heinrich Jescheck: Pressefreiheit und militärisches Staatsgeheimnis.
Berlin 1964.
Juristische Rundschau 1964, S. 318-319.
6. Schönke/Schröder: Strafgesetzbuch, Kommentar, 12. Aufl., München und
Berlin 1965; Schwarz/Dreher: Strafgesetzbuch, Kurzkommentar mit
Nebengesetzen und Verordnungen, 27. Aufl., München und Berlin 1965.
Juristenzeitung 1965, S. 510-511.
7. Mezger/Blei: Strafrecht I, Allgemeiner Teil, Ein Studienbuch von Prof. Dr.
Edmund Mezger, fortgeführt von Prof. Dr. Hermann Blei, 12. Aufl.,
München 1967.
Neue Juristische Wochenschrift 1968, S. 834.
8. Hans Welzel: Das Deutsche Strafrecht, 10. Aufl., Berlin 1967.
Goltdammer's Archiv für Strafrecht 1968, S. 286-287.
9. Erich Goehler: Gesetz über Ordnungswidrigkeiten, München 1968.
Neue Juristische Wochenschrift 1969, S. 224-225.
10. Werner Full, Wolfgang Möhl und Karl Rüth: Straßenverkehrsrecht (Müller)
Bd. I, 22. Aufl., Berlin 1969.
Monatsschrift für Deutsches Recht 1969, S. 769.
11. Kurt Rebmann, Werner Roth und Siegfried Herrmann: Gesetz über O r d -
nungswidrigkeiten, Stuttgart und Köln 1968;
Hans Meier: Gesetz über Ordnungswidrigkeiten, Frankfurt 1968;
Rolf Gross und Erwin Trapp: Handbuch zum Ordnungswidrigkeitenrecht.
Wiesbaden-Dotzheim 1968 ff;
Erich Haniel: Gesetz über Ordnungswidrigkeiten. München 1968.
Neue Juristische Wochenschrift 1970, S. 745-746.
12. Werner Full, Wolfgang Möhl und Karl Rüth: Straßenverkehrsrecht (Müller)
Bd. II, 22. Aufl., Berlin 1969.
Monatsschrift für Deutsches Recht 1970, S. 457-458.
13. Eberhard Schmidhäuser: Strafrecht, Allgemeiner Teil, Lehrbuch, Tübingen
1970.
Juristenzeitung 1973, S. 69-71.
 Bibliographie 1089

14. Erich Haniel, Martin Geiger, fortgeführt von Willi Schmutterer: Gesetz
über Ordnungswidrigkeiten, Lieferung 2-7 (Stand 25.1.1974), München
1968 ff.
Neue Juristische Wochenschrift 1974, S. 1695.
15. Festschrift für Richard Lange zum 70. Geburtstag, hrsg. von Günter Warda,
Heribert Waider, Reinhard von Hippel und Dieter Meurer, Berlin 1976.
Neue Juristische Wochenschrift 1976, S. 2298-2299.
16. Festschrift für Ernst Heinitz zum 70. Geburtstag, hrsg. von Hans Lüttger in
Verbindung mit Hermann Blei und Peter Hanau, Berlin, N e w York 1972.
Juristische Rundschau 1977, S. 260-263.
17. Erich Haniel und Martin Geiger, fortgeführt von Willi Schmutterer: Gesetz
über Ordnungswidrigkeiten, Loseblattausgabe, Lieferung 8-15 (Stand
1.6.1977), München 1974 ff.
Neue Juristische Wochenschrift 1977, S.2347.
18. Eberhard Schmidhäuser: Strafrecht, Allgemeiner Teil, Lehrbuch, 2. Aufl.,
Tübingen 1975.
Juristenzeitung 1978, S. 210-212.
19. Erich Haniel und Martin Geiger, fortgeführt von Willi Schmutterer: Gesetz
über Ordnungswidrigkeiten, Loseblattausgabe, Lieferung 16-20 (Stand
1.4.1981), München 1978 ff.
Neue Juristische Wochenschrift 1982, S.220.
20. Festschrift für Hanns Dünnebier zum 75. Geburtstag, hrsg. von Ernst-
Walter Hanack, Peter Rieß und Günter Wendisch, Berlin, N e w York 1982.
Neue Zeitschrift für Strafrecht 1983, S. 254-255.

VI. Glückwünsche und Gedenkworte

1. In memoriam Gustav Radbruch.
Ruperto Carola, Jahrgang 20, Band 45, Dezember 1968, S. 112-113.
2. Eberhard Schmidt 80 Jahre.
Rhein-Neckar-Zeitung vom 16.3.1971.
3. Nachruf Paulheinz Baldus.
Juristenzeitung 1971, S. 599.
4. Karl Engisch zum 75. Geburtstag.
Heidelberger Tageblatt vom 15. März 1974 und Ruperto Carola, Jahrgang
26, Heft 53 (1974), S. 97-98.
5. Eberhardt Schmidt f .
Neue Juristische Wochenschrift 1977, S. 1521-1522, und Ruperto Carola,
Jahrgang 29, Heft 60 (1977), S. 115-116.
6. Karl Engisch zum 80. Geburtstag.
Ruperto Carola, Jahrgang 31, Heft 62/63 (1979), S. 100.
7. Eduard Dreher zum 75. Geburtstag.
Neue Zeitschrift für Strafrecht 1982, S. 196.
1090 Bibliographie

VII. Verschiedenes
1. Mit dem Gasfuß im Gefängnis? Ein Sonntagsblatt-Gespräch.
Sonntagsblatt Nr. 6 vom 7. Februar 1965, S. 10.
2. Denkschrift über die Behandlung von kriminell stark gefährdeten jungen
Tätern in Vollzugsanstalten.
Denkschrift einer vom Geschäftsführenden Ausschuß der Deutschen Ver-
einigung für Jugendgerichte und Jugendgerichtshilfen e.V. eingesetzten
Kommission unter Leitung von Karl Lackner, Hamburg 1970.
3. Fragen der Verfassungsmäßigkeit des OWiG im Hinblick auf die Vorlagebe-
schlüsse zweier Amtsgerichte. Fachgespräch mit Prof. Dr. Karl Lackner,
Heidelberg.
Kraftfahrt und Verkehrsrecht 1969, S. 201-207.
4. Herausgeber (mit Heinz Leferenz, Eberhard Schmidt, Jürgen Welp, Ernst
Amadeus Wolff): Festschrift für Wilhelm Gallas zum 70. Geburtstag, Berlin,
New York 1973.