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Niklas Luhmann

Das Recht der Gesellschaft

suhrkamp taschenbuch
wissenschaft 1 1 8 3

U m z u einer der gegenwrtigen Situation angemessenen Theorie der


Gesellschaft zu k o m m e n , hlt N i k l a s L u h m a n n es fr sinnvoll, die gesellschaftlichen Teilsysteme in ihrer Verschiedenartigkeit und trotzdem
vergleichbar zu beschreiben, so da die M e r k m a l e d e r Modernitt in der
Gleichartigkeit des Verschiedenen z u t a g e treten. D e n n gerade darin, da
diese Gleichartigkeit des Verschiedenen heute e x t r e m e Differenzen zu
b e r b r c k e n hat, knnte der U n t e r s c h i e d d e r m o d e r n e n Gesellschaft zu
allen ihr historisch vorausgehenden Gesellschaftssystemen liegen.
D i e s e Leitidee liegt der vorliegenden Publikation z u g r u n d e . Sie versteht
sich in erster L i n i e als ein B e i t r a g zu einer T h e o r i e der Gesellschaft.
A n d e r e r s e i t s versucht sie, den E i g e n a r t e n des R e c h t s s y s t e m s gerecht zu
w e r d e n , u n d ist in diesem Sinne auch als R e c h t s s o z i o l o g i e geschrieben.
G e w o n n e n w i r d ein T h e o r i e r a h m e n fr einen V e r g l e i c h aller Funktionss y s t e m e der Gesellschaft, die in sehr verschiedenen kausalen Konstellationen u n d mit B e z u g auf prinzipiell unterschiedliche Funktionen ihre
E i g e n d y n a m i k entfalten. D i e einzelnen Kapitel befassen sich berwiegend m i t klassischen T h e m e n der Rechtstheorie u n d der Rechtssoziologie-

Ausdifferenzierung des Rechts. Beitrge zur Rechtssoziologie und Rechtstheorie,


1 9 8 1 ; Funktion der Religion, 1 9 8 2 und 1 9 9 2 (stw 4 0 7 ) ; Gesellschaftsstruktur und Semantik. Studien zur Wissenssoziologie der modernen
Gesellschaft, B a n d 1 : 1 9 8 0 und 1 9 9 3 (stw 1 0 9 1 ) , B a n d 2 : 1 9 8 1 und 1 9 9 3
( s t w 1 0 9 2 ) , B a n d 3 : 1 9 8 9 und 1 9 9 3 ( s t w 1 0 9 3 ) , B a n d 4: 1 9 9 5 ; Liehe als
Passion. Zur Codierung von Intimitt, 1 9 8 2 u n d 1 9 9 4 (stw 1 1 2 4 ) ; Legitimation durch Verfahren, 1 9 8 3 (stw 4 4 3 ) ; Soziale Systeme. Grundri
einer allgemeinen Theorie, 1 9 8 4 und 1 9 8 7 (stw 666); Die Wirtschaft der
Gesellschaft, 1 9 8 8 und 1 9 9 4 ( s t w 1 1 5 2 ) ; Die Wissenschaft der Gesellschaft, 1 9 9 0 u n d 1 9 9 2 (stw 1 0 0 1 ) .
N i k l a s L u h m a n n hat im S u h r k a m p Verlag u. a. verffentlicht:

Niklas Luhmann
Das Recht der Gesellschaft

Suhrkamp

Die Deutsche Bibliothek - CIP-Einheitsaufnahme


Ein Titeldatensatz dieser Publikation
ist bei Der Deutschen Bibliothek erhltlich
suhrkamp taschenbuch Wissenschaft 1 1 8 3
Erste Auflage 1995
Suhrkamp Verlag Frankfurt am Main 1993
Suhrkamp Taschenbuch Verlag
Alle Rechte vorbehalten, insbesondere das
des ffentlichen Vortrags, der bertragung
durch Rundfunk und Fernsehen
sowie der bersetzung, auch einzelner Teile.
Kein Teil des Werkes darf in irgendeiner Form
(durch Fotografie, Mikrofilm oder andere Verfahren)
ohne schriftliche Genehmigung des Verlages
reproduziert oder unter Verwendung
elektronischer Systeme verarbeitet,
vervielfltigt oder verbreitet werden.
Druck: Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden
Printed in Germany
Umschlag nach Entwrfen von
Willy Fleckhaus und Rolf Staudt
4

6 7 8 - 06 05 04

03

02

Inhalt
Vorwort

1 Zur rechtstheoretischen Ausgangslage


2 Die operative Geschlossenheit des Rechtssystems

9
...

38

3 Die Funktion des Rechts

124

4 Codierung und Programmierung

165

5 Kontingenzformel Gerechtigkeit

214

6 Evolution des Rechts

239

7 Die Stellung der Gerichte im Rechtssystem

297

8 Juristische Argumentation

338

9 Politik und Recht

407

. .

10 Strukturelle Kopplungen

440

11 Die Selbstbeschreibung des Rechtssystems

496

12 Die Gesellschaft und ihr Recht

$50

Register

587

Vorwort
Von der fachlichen Zuordnung her kann der folgende Text als
Rechtssoziologie gelesen werden - aber in einem zugleich weiteren
und engeren Sinne. Der Kontext des Textes ist eine Theorie der
Gesellschaft und nicht eine der auf bestimmte Ausschnitte beschrnkten speziellen Soziologie, die den Sektionen soziologischer
Gesellschaften oder einzelnen Lehrveranstaltungen ihren Namen
geben. Niemand wird bestreiten, da in der Gesellschaft das Recht
einen wichtigen Platz einnimmt. Also mu eine Gesellschaftstheorie sich um das Recht der Gesellschaft kmmern. Und da auch noch
die anspruchsvollsten Figuren des Rechts in der Gesellschaft und
nur in der Gesellschaft vorkommen, gilt dies bis in die feinsten
Verzweigungen der juristischen Semantik und fr jede im Recht
getroffene Entscheidung - auch wenn sie nur den Durchmesser von
pfeln oder die Ingredienzen der Biersorten betrifft, die verkauft
werden drfen. Keine Esoterik, keine Seltsamkeit, die vorkommt,
darf vorab aus dem Relevanzbereich der Soziologie ausgeschlossen
werden. Die Selektion obliegt allein der soziologischen Theorie.
Dies kann gewi Verschiedenes bedeuten. Wenn im folgenden der
Bezug auf die Gesellschaft als umfassendes, alles Soziale einschlieendes System als Referenz gewhlt wird, liegt darin also auch eine
Einschrnkung, verglichen etwa mit Anstzen einer Institutionentheorie, einer Handlungstheorie, einer. Professionssoziologie. Einschrnkung soll nicht besagen, da Begriffe anderer Provenienz
nicht zugelassen werden; aber die Zuweisung ihrer Pltze obliegt
der Gesellschaftstheorie. Die Begriffe (wie: operative Geschlossenheit, Funktion, Codierung/Programmierung, funktionale Differenzierung, strukturelle Kopplung, Selbstbeschreibung, Evolution
usw.) sind so gewhlt, da sie auch in anderen Funktionsbereichen
der modernen Gesellschaft angewandt werden knnen. (Ob mit Erfolg, bleibt zu zeigen.) Gelnge ein solcher Gesamtversuch der
Anwendung abstrakter Begriffe auf hchst verschiedene Sachbereiche wie Politik und Religion, Wissenschaft und Erziehung, Wirtschaft und eben Recht, dann drngte sich die Vermutung auf, da
eine solche bereinstimmung im Verschiedenen kein Zufall ist,
sondern etwas ber die Eigenart der modernen Gesellschaft aus7

sagt; und dies gerade deshalb, weil ein solcher Befund nicht aus dem
Wesen des Rechts oder irgendeinem anderen Wesen gefolgert
werden kann.
Mit diesem Beweisziel vor Augen begreifen die folgenden Untersuchungen rechtlich orientierte Kommunikation als Vollzug von Gesellschaft. Sie setzen daher immer, auch wo dies nicht explizit gesagt
wird, zwei Systemreferenzen voraus: das Rechtssystem und das
Gesellschaftssystem. Sie folgen mit dieser Orientierung Untersuchungen ber die Wirtschaft und ber die Wissenschaft, die bereits
publiziert sind. Eine Einbeziehung weiterer ist geplant.
Meine Arbeiten zum Thema Rechtssystem reichen weit zurck. Sie
waren ursprnglich als Parallelpublikation zu einer evolutionstheoretisch angelegten Rechtssoziologie geplant, die systemtheoretische
Aspekte voraussetzen mute, ohne sie ausreichend einbeziehen zu
knnen. In letzter Zeit haben vor allem Aufenthalte an der Law
School der Northwestern University in Chicago und an der Cardozo School of Law der Yeshiva University in New York Mglichkeiten geboten, mich mit der Denkweise des Common Law
vertraut zu machen. Ich danke den amerikanischen Kolleginnen
und Kollegen fr diese Frderung. Von Kritik habe ich vor allem
aus Anla einzelner Vortrge und Tagungen profitiert. Auch kritische uerungen zu dem noch unfertigen Konzept einer Autopoiesis des Rechts haben die Dosierung der Argumentation im hier
vorgelegten Buch beeinflut. Ich hoffe, da es mir gelungen ist,
allzu schnell gewachsene Miverstndnisse auszurumen. Da jede
Theorie mit distinkten Eigenarten auch gut begrndbare Ablehnung auslst, versteht sich von selbst. Aber dann sollte man sich an
eine Eigenart der jdischen Rechtsexegese erinnern: da es wichtig
ist, Dissense auf ein angemessenes Niveau zu bringen und als Tradition zu bewahren.
1

Bielefeld, im Juni 1993

Niklas Luhmann

1 Siehe Niklas Luhmann, Die Wirtschaft der Gesellschaft, Frankfurt 1988; ders., Die
Wissenschaft der Gesellschaft, Frankfurt 1990.
2 Siehe Niklas Luhmann, Rechtssoziologie (1972), 2. Aufl. Opladen 1983.
3 Siehe vor allem Gunther Teubner (Hrsg.), Autopoietic Law: A New Approach to
Law and Society, Berlin 1988, und das Heft 13/5 (1992) des Cardozo Law Review.
8

Kapitel i

Zur rechtstheoretischen Ausgangslage


I
In der Welt des Rechts sind theoretische Bemhungen nichts Ungewhnliches. Sowohl in der Tradition des rmischen Zivilrechts als
auch in der Tradition des Common Law haben sich juristische Theorien der verschiedensten Art entwickelt. Teils ergab sich ein Bedarf
dafr aus dem Rechtsunterricht, teils, und dann berwiegend, aus
der Rechtspraxis selbst. Zunchst ging es dabei um rechtsbezogene
Argumente der Prozebeteiligten, spter auch und vor allem um eine
Begrndung der Gerichtsentscheidung und in diesem Zusammenhang um konsistenten Gerichtsgebrauch. Fallerfahrungen und Begriffe muten zur Wiederverwendung aufbereitet und zur Verfgung
gehalten werden. Dieser Bedarf hat, wie wir noch ausfhrlich analysieren werden, eine Doppelstruktur. Einerseits mssen Begriffe und
Theorien so kondensiert werden, da sie in der Wiederverwendung
identifizierbar sind. Andererseits erfolgt die Wiederverwendung in
anderen Situationen, aus Anla neuer Flle und mu die invariant gehaltenen Sinnstrukturen trotzdem besttigen. Auf dem einen Wege
ergibt sich eine Reduktion, auf dem anderen eine Anreicherung mit
Sinn, und das eine bedingt das andere.
Die in der Rechtspraxis selbst erzeugten juristischen Theorien halten jedoch nicht das, was der Theoriebegriff im Kontext des Wissenschaftssystems verspricht. Sie sind eher Nebenprodukte der
Notwendigkeit, zu tragfhigen Entscheidungen zu kommen. Man
kann, ohne zu bertreiben, von einem Vorrang methodischer vor
theoretischen Rcksichten sprechen. Theorien gruppieren den
Stoff, ordnen das unbersichtliche Material, mit dem die Rechtspraxis es zu tun hat, in problem- und fallnahe Konstellationen, die
den Entscheidungsproze dann limitieren und fhren knnen.
Wenn es zum Beispiel darum geht, eine Kollision von Interessen als
Kollision von als rechtmig anerkannten Interessen zu regeln
(etwa: Enteignungsrecht, Notstandsrecht, Gefhrdungshaftung),
1

i Im Common Law findet man entsprechendes Gedankengut allerdings eher unter der
(vielleicht treffenderen) Bezeichnung rules.

kann es sich empfehlen, Regeln fr Interessenabwgung zu entwickeln, die beteiligte Interessen nicht vorab schon als unrechtmig klassifizieren. Und wenn es darum geht, eine ungerechtfertigte
Bereicherung an den abzufhren, der entsprechend benachteiligt
ist, gert die Praxis rasch in riffreiches Wasser, in dem kein prinzipienorientierter Kurs gesteuert werden kann und doch wiederholt
anwendbare Regeln entwickelt und durch verallgemeinerungsfhige
Gesichtspunkte begrndet werden mssen.
Eine zweite wesentliche Quelle der begrifflichen Abstraktion und
der theoretischen Systematisierung ist der Rechtsunterricht. Man
kann dessen Bedeutung im Verhltnis zur Entscheidungspraxis des
Rechtssystems verschieden einschtzen. In jedem Fall bereitet jedoch die Ausbildung im Erziehungssystem auf die Ausbung juristischer Berufe vor. Sie kann sich mehr Abstraktion, mehr Allgemeinurteile, auch mehr Philosophie leisten, als jemals am
Arbeitsplatz wird genutzt werden knnen. Das fr Ausbildungszwecke zubereitete Theoriematerial hat dazu gefhrt, da man die
Text- und Fallabhngigkeit der berzeugungskraft juristischer Argumente, also den lokalen Charakter juridischer Rationalitt oft
verkennt. Immerhin wird jede Entwicklung juristischer Theorien
auf Akzeptanz im System achten. Die amerikanischen Law Schools
halten engen Kontakt mit der American Bar Association. In
Deutschland sind juristische Examina Staatsexamen. Die Auswirkungen von Universittsprodukten personeller oder textmiger
Art knnen der Praxis des Rechtssystems nderungen nahelegen,
Lehrbcher und Monographien werden gelegentlich in Gerichtsentscheidungen zitiert, aber es mu sich dabei immer noch um eine
im System verwendbare nderung handeln; und um eine nderung
von etwas, was bereits vorlag. Wissenschaftliche Forschung hat natrlich hnliche Beschrnkungen zu beachten aber in einem ganz
anderen System.
2

2 Siehe an Hand dieses Beispiels Charles Fried, The Artificial Reason of the Law or:
What Lawyers Know, Texas Law Review 60 (1981), S. 35-58.
3 Bei R.B.M. Cotterrell, Jurisprudence and Sociology of Law, in: William M. Evan
(Hrsg.), The Sociology of Law: A Social-Structural Perspective, New York 1980,
2

S. 2 1 - 2 9 ( 3 ) l*

est m

(bezogen auf England) sogar: jurisprudence derives such

unity as it possesses, from its place within legal education.


4 Ein Parallelfall wre: die Bilanz- oder Budgetabhngigkeit der Rationalitt wirtschaftlicher Entscheidungen.

10

Rechtstheorien, die in der Rechtspraxis oder im Rechtsunterricht


entstehen, sind, neben den Texten des geltenden Rechts, die Form,
in der das Recht sich als Resultat von Interpretationen prsentiert.
Sie sind in diesem Sinne Produkte der Selbstbeobachtung des
Rechtssystems, aber damit noch keineswegs Reflexionstheorien, die
die Einheit des Systems, den Sinn des Rechts, seine Funktion usw.
beschreiben, um daraus dann erwartungsbildende Folgerungen zu
ziehen.
Man darf die rechtssysteminterne Arbeit an Rechtstheorie, juristischer Dogmatik, Prinzipien und Begriffen des Rechts also nicht so
verstehen, als ob es ausschlielich um eine professionelle Abwehr
von Kritik, um Defensive, um symbolische und legitimatorische
Funktionen ginge. Im Vordergrund steht vielmehr ein Bemhen
um begriffliche Konsistenz, um ein Testen der Verailgemeinerbarkeit von Prinzipien, Begriffen oder Entscheidungsregeln, also um
Amplifikation , und dann um Korrektur zu weit gehender Generalisierungen, vor allem durch das Regel/Ausnahme-Schema. Systemintern kann gerade das aber als Arbeit an Gerechtigkeit
verstanden und damit einem Wertbegriff zugeordnet werden, der
dem Juristen den Sinn seines Tuns verdeutlicht. Das Legitimationsproblem ergibt sich erst aus den dafr notwendigen Selektionen,
also erst aus der sichtbar werdenden Kontingenz der Ergebnisse.
5

Erst seit etwa drei Jahrzehnten gibt es Bemhungen, die deutlich


ber diesen Stand der Dinge hinausgehen und sich weder auf dogmatische Theorien noch auf Rechtsphilosophie beschrnkt wissen wollen. Sie melden ihre Ansprche unter der Bezeichnung
Rechtstheorie (im Singular) an. Man versucht unter diesem Titel,
7

5 Diese Auffassung hatte eine Zeitlang die sogenannte Critical Legal Studies-Bewegung in den Vereinigten Staaten motiviert. Sie wird heute aber zunehmend ersetzt
durch ein Interesse an der sozialen Relevanz von Rechtsformen, das sich nicht mehr
unreflektiert ideologiekrkisch versteht. Siehe z. B. Alan Hunt, The Ideology of
Law: Advances and Problems in Recent Applications of the Concept of Ideology to
the Analysis of Law, Law and Society Review 19 (1985), S. 1 1 - 3 7 ; Stewart Field,
Without the Law? Professor Arthurs and the Early Factory Inspectorate, Journal of
Law and Society 17 (1990), S. 445-468.
6 So z.B.Christian Atias, Epistemologie juridique, Paris 1985, S. 86f.
7 Siehe vor allem die Zeitschrift Rechtstheorie (seit 1970) sowie zahlreiche, das Terrain sondierende Verffentlichungen ihres geschftsfhrenden Redakteurs Werner
Krawietz, etwa: Juristische Entscheidung und wissenschaftliche Erkenntnis: Eine
II

logische und hermeneutische, institutionelle (sptpositivistische)


und systemtheoretische, rhetorische und argumentationstheoretische Bestrebungen (oder jedenfalls: Beitrge mit solchen Hintergrnden) zusammenzufhren. Ein klares Profil ist einstweilen nicht
zu erkennen. Die Unterscheidung von rechtsdogmatischen Theorien und Rechtstheorie in einem allgemeinen Sinne gilt inzwischen
als akzeptiert. Aber damit ist die Zuordnung der Rechtstheorie zu
den Binnenperspektiven des Rechtssystems noch nicht aufgegeben.
Jedenfalls wird auch in der allgemeinen Rechtstheorie der Normbegriff als Grundbegriff ir unverzichtbar gehalten. Als Grundbegriff - das heit aber: als durch sich selbst definierter Begriff, als
kurzgeschlossene Selbstreferenz. Die Norm schreibt vor, was gesollt ist. Das macht dann auch die Unterscheidung von Normen
und Fakten als Leitunterscheidung unentbehrlich, wobei als Faktum das in Betracht kommt, was von der Norm aus gesehen als
konform oder als abweichend beurteilt werden kann. Schon mit
diesen Festlegungen ordnet die Rechtstheorie sich selbst dem
Rechtssystem zu. Es handelt sich immer noch um eine in die Abstraktion und in interdisziplinre Kontaktsuche getriebene Reflexionstheorie des Rechtssystems mit der alten Grundthese, da
Normen sich nicht aus Fakten ableiten lassen und sich auch nicht
als Fakten beschreiben lassen, wenn man ihrem Eigenwert, ihrem
Sollsinn, ihrem Forderungscharakter gerecht werden will. Und das
mag ja auch sein, wenn man auf diese Sinnimmanenz der Normativitt abstellt. Aber: da dies geschieht, weist die Rechtstheorie
schon als eine Reflexionsbemhung aus, die herausbekommen will,
womit es das Recht seinem eigenen Verstndnis nach zu tun
hat.
8

10

Untersuchung zum Verhltnis von dogmatischer Rechtswissenschaft und rechtswissenschaftlicher Grundlagenforschung, Wien 1978; ders., Recht als Regelsystem,
Wiesbaden 1984. In Frankreich hatte man schon frher von thorie gnrale du
droit gesprochen und dabei im wesentlichen an eine Klrung der Prinzipien und
Begriffe des Rechts gedacht, die den Anforderungen positiver Wissenschaftlichkeit
im Sinne Comtes entsprechen sollte.
8 Siehe nur Krawietz a.a.O. (1978), S. 2ioff.
9 Siehe speziell dazu: Werner Krawietz, Staatliches oder gesellschaftliches Recht?
Systemabhngigkeiten normativer Strukturbildung im Funktionssystem Recht, in
ders. und Michael Welker (Hrsg.), Kritik der Theorie sozialer Systeme: Auseinandersetzungen mit Luhmanns Hauptwerk, Frankfurt 1992, S. 247-301. Ich komme
auf diese Frage bei der Behandlung des Normbegriffs (Kap. 3) zurck.
10 Auch wenn Krawietz a.a.O. (1992) das entschieden bestreitet.
12

Philosophen hatten immer schon mit Fragen zu tun, die so abstrakt


waren, da man nicht unterstellen konnte, da Juristen oder in
Rechtsfragen verwickelte Laien sich dafr interessieren. Zum Beispiel die Frage, weshalb man verpflichtet sei, dem Recht zu gehorchen. Dies ist zweifellos eine Frage, deren positive Beantwortbarkeit im Rechtssystem unterstellt werden mu, denn anderenfalls
wrde das System kollabieren. Andererseits gibt es Grenz- und
Ausnahmeflle (Widerstandsrecht!). Dann mag auch eine theoretische Klrung der Verpflichtungsfrage hilfreich sein, wenngleich im
praktischen Betrieb des Systems nur aus gegebenem Anla. (Aber
das gilt schlielich fr jedes Problem.)
11

Weiteren Auftrieb erhlt diese Tendenz zur Abstraktion einer


Rechtstheorie aus Bemhungen um einen Vergleich verschiedener
Rechtsordnungen oder Rechtsordnungsfamilien, zum Beispiel solcher des Common Law und solcher mit Kodifikationen wichtiger
Rechtsgebiete. Beim Rechtsvergleich ist es wichtig, Distanz zu den
Wertungen der einzelnen Rechtsordnungen zu gewinnen, aber
trotzdem die Selbstbejahung des Rechts mitzuvollziehen, also zum
Beispiel nicht zu bezweifeln, da Recht durchgesetzt, ein Gesetz
fallweise konkretisiert werden mu und da es gute und weniger
gute Grnde fr bestimmte Textauslegungen gibt. Ansatzweise
kann man hier das Entstehen einer weltweiten Rechtskultur beobachten, die hohen Spielraum fr Unterschiede lt, aber doch auf
12

11 Who cares, fragt zum Beispiel Philip Soper, A Theory of L a w , Cambridge Mass.
1984, in seiner Einleitung zu entsprechenden Untersuchungen. Doch die Antwort:
die Philosophie, wird kaum befriedigen, denn dann htte man immer noch die
Frage, woher die Philosophie die Relevanz der Frage kennt und wieso sie sich
gehindert fhlt (wie man hofft), sie nicht einfach negativ zu beantworten.
12 Siehe als ein Bekenntnis zu solchen residualen Wertungen des Rechts (im Unterschied etwa zu ideologischen oder rein privaten Ansichten) den Abschnitt Rational Reconstruction (als Anliegen der Methode) in: D. Neil MacCormick / Robert
S.Summers (Hrsg.), Interpreting Statutes: A Comparative Study, Aldershot,
Hants. England 1992, S. 18 ff. Hier wird zum Beispiel nicht bezweifelt, da justifications notwendig und in ihrem Begrndungsduktus beurteilbar sind; for
rational reconstruction has also a normative element in so f a r as the rationally
reconstructed underlying structure presupposes a model of good or acceptable justification for the decisions of rational beings (S. 22); und die Feststellung,
Interpretation is through and through a matter implicating fundamental vaiues of
the law (S. 538) wird offensichtlich auch von denen, die ihre Untersuchungen
damit beschlieen, positiv bewertet. (Und wer sollte anders urteilen, wenn schon so
formuliert wird.).

13

ihre eigenen Mastbe Wert legt und sich hierin nicht reinreden
lt.
Auch hier wird von Rechtstheorie gesprochen. Eine strikt wissenschaftliche Analyse gibt dem Theoriebegriff aber eine ganz andere,
eine den Gegenstand konstituierende Funktion. Jede wissenschaftliche Bemhung hat sich vorab ihres Gegenstandes zu vergewissern.
Sie mu ihn bezeichnen und das heit: unterscheiden knnen. Dies
gilt unabhngig davon, wie man in Fragen der Erkenntnistheorie
optiert, ob man also eher realistischen, eher idealistischen oder eher
konstruktivistischen Theorien folgt. Mit der Bestimmung des Gegenstandes ist in einem pluralistischen Wissenschaftskontext jedoch
zugleich die Mglichkeit, ja die Wahrscheinlichkeit gegeben, da
verschiedene Theorien und erst recht verschiedene Disziplinen ihren Gegenstand verschieden bestimmen und deshalb nicht miteinander kommunizieren knnen. Sie sprechen dann, auch wenn sie
denselben Namen, in unserem Falle Recht, verwenden, ber Verschiedenes. Es mgen dann Seiten um Seiten mit Auseinandersetzungen gefllt werden, die aber ohne Ergebnis bleiben oder
bestenfalls der Schrfung der eigenen Waffen dienen. Man redet
aneinander vorbei.
Dies liegt besonders im Verhltnis von Rechtswissenschaft und Soziologie nahe. Fr die Rechtswissenschaft geht es um eine normative Ordnung. Fr die Soziologie je nach Theorierichtung um
soziales Verhalten, Institutionen, soziale Systeme - also um etwas,
was so ist, wie es ist, und allenfalls zur Prognose und Erklrung
herausfordert. Man kann es bei der Feststellung dieses Unterschiedes belassen, mu dann allerdings einrumen, da die Disziplinen
und innerhalb der Disziplinen die verschiedenen Theorien einander
nichts zu sagen haben. Die allgemeine Theorie des Rechts oder das,
was in Einfhrungskursen gelehrt wird, hat sich dann darauf zu
beschrnken, vorzustellen, was es so alles gibt: Rechtsrealismus
amerikanischer und skandinavischer Variante und analytische
Rechtstheorie, soziologische Jurisprudenz und Rechtssoziologie,
vernunftrechtliche und rechtspositivistische Strmungen mit den
jeweils unterschiedlichen Abschwchungen ihrer Sptphasen, konomische Analyse des Rechts und Systemtheorie. Auf einen gemeinsamen Nenner mu man verzichten. Oder?
Vielleicht kann man sich heute aber mindestens darauf verstndigen, da es sich nicht lohnt, ber die Natur oder das Wesen des
H

13

Rechts zu streiten, und da die interessante Frage die nach den


Grenzen des Rechts ist. Damit stt man auf das bekannte Problem, ob diese Grenzen analytisch oder konkret, also durch den
Beobachter oder durch das Objekt bestimmt seien. Antwortet man
(und manche glauben irrig, dazu durch die Wissenschaftstheorie
gezwungen zu sein): analytisch, konzediert man jedem Beobachter das Recht zu eigener Objektivitt und findet sich wieder dort,
wo man nur noch die Unmglichkeit eines interdisziplinren Gesprchs konstatieren kann. Wir antworten deshalb: durch das
Objekt. Das luft darauf hinaus zu sagen: Das Recht selbst bestimmt, was die Grenzen des Rechts sind; bestimmt also, was zum
Recht gehrt und was nicht. Dann verlagert sich der Punkt, an dem
Meinungsverschiedenheiten ansetzen knnen, auf die Frage: wie
das geschieht.
14

Kann man die Bemhung um einen interdisziplinr und international gemeinsamen Ausgangspunkt so weit treiben, wird auch der
Auswahlbereich fr Theorien klein, die hierzu etwas sagen knnen.
Wir knnen dies in vier Punkten zusammenfassen:
( i ) Die Theorie, die beschreibt, wie etwas seine eigenen Grenzen
im Verhltnis zur Umwelt erzeugt, ist heute die Systemtheorie.
Es mag durchaus andere Theorieangebote geben, aber wenn es
sie bereits gibt, halten sie sich gut versteckt. Und deshalb kann
auch (noch) nicht entschieden werden, ob ihnen mit Vernde15

13 Einen neueren berblick ber solche Versuche mit dem Ergebnis, ihr Resultat
bleibe ambivalent, findet man bei Manuel Atienza, Introduccin al Derecho, Barcelona 1985, S. 5 ff.
14 Andr-Jean Arnaud, Droit et socit: Un carrefour interdisciplinaire, Revue interdisciplinaire d'tudes juridiques 10 (1988), S. 7-32 (8). Vgl. auch ders., Essai d'une
definition stipulative du droit, Droits 10 (1989), S. 11-14.
15 Immerhin: Eine ber die Systemtheorie weit hinausgreifende kybernetische Theorie der Beobachtung zweiter Ordnung versucht Ranulph Glanvilie, Objekte, Berlin
1988. Und berhaupt melden sich unter dem Kennwort der Beobachter heute
Theorieanstze, die nicht mehr unbedingt auf systemtheoretische Ausformulierungen angewiesen zu sein scheinen. Vgl. z. B. Niklas Luhmann et al., Beobachter:
Konvergenz der Erkenntnistheorien?, Mnchen 1990. Auch an die Spieltheorie
knnte man denken; aber ob diese sich dauerhaft von einer konstruktivistisch ansetzenden Systemtheorie unterscheiden kann, ist derzeit nicht sicher abzusehen.
Vgl. hierzu das Heft 17-18 (1991) der Zeitschrift Droit et Socit; ferner Francois
Ost, Pour une thorie ludique du droit, Droit et Socit 20-21 (1992), S. 89-98,
sowie Michel van de Kerchove / Francois Ost, Le droit ou les paradoxes du jeu,
Paris 1992 mit Hinweisen auf die neuere Diskussion.

15

rangen des systemtheoretischen Repertoires zu begegnen wre,


oder durch Anerkennung einer konkurrierenden Alternative.
(2) Die rein analytische Bestimmung der Grenzen des Rechts ist
bei dieser Vorgehensweise zwar abgelehnt, aber damit entfllt
noch nicht die Feststellung, da alles, was gesagt wird, durch
einen Beobachter gesagt wird. Auch eine Theorie, die die Bestimmung der Objektgrenzen dem Objekt selbst berlt, ist
die Theorie eines Beobachters. Aber dieser Beobachter mu
sein Beobachten auf einer Ebene zweiter Ordnung organisieren, will er einem sich selbst in seinen Grenzen bestimmenden
Objekt gerecht werden oder dies auch nur als Thema zulassen.
Er mu sein Objekt als einen Beobachter beobachten, das heit:
als ein Objekt, das sich selbst an der Unterscheidung von System und Umwelt orientiert.
16

(3) Uber den Begriff des beobachtenden Systems erschliet die Systemtheorie einen Zugang zu einer sehr allgemein gehaltenen
konstruktivistischen Epistemologie. Damit kann man nicht nur
auf Kognition spezialisierte Systeme erfassen , sondern Systeme jeder Art, die selbstproduzierte Beobachtungen einsetzen, um ihr Verhltnis zur Umwelt zu regeln, zu der sie keinen
direkten operativen Zugang haben - also auch Systeme wie Religion, Kunst, Wirtschaft, Politik - und eben Recht. Die
Zusammenfhrung von derart unterschiedlichen, polykontexturalen Konstruktionen mu dann ber eine Theprie der Beobachtung zweiter Ordnung geleistet werden.
17

18

(4) Hier angelangt, kann man nun zwei Mglichkeiten sehen und
entsprechend eine juristische und eine soziologische Beobachtungsweise des Rechts (immer: des Rechts als eines sich selbst
beobachtenden Systems) unterscheiden. Der Soziologe beobachtet das Recht von auen, der Jurist beobachtet es von
16 Diese Formulierung bei Humberto R. Maturana, Biologie der Kognition, zit. nach
ders., Erkennen: Die Organisation und Verkrperung von Wirklichkeif. Ausgewhlte Arbeiten zur biologischen Epistemologie, Braunschweig 1982, S. 34.
17 Hierzu Niklas Luhmann, Die Wissenschaft der Gesellschaft, Frankfurt 1990.
18 Zu den Mglichkeiten, die interdisziplinre Orientierung der Rechtstheorie in einer
konstruktivistischen Epistemologie abzusichern, siehe auch Andr-Jean Arnaud,
Droit et Socit: du constat la construction d'un champs commun, Droit et Socit 20-21 ('992), S. 17-37. Vgl. ferner Gunther Teubner, How the Law Thinks:
Towards a Constructivist Epistemology of Law, Law and Society Review 23 (1989),

S-727-7S716

innen." Der Soziologe folgt nur den Bindungen seines eigenen


Systems, das ihm zum Beispiel empirische Forschungen abverlangen kann. Der Jurist gehorcht ebenfalls nur den Bindungen seines eigenen Systems, aber dieses System ist das
Rechtssystem selbst. Eine soziologische Rechtstheorie liefe
demnach auf eine Fremdbeschreibung des Rechtssystems hinaus; aber sie wre eine sachangemessene Theorie nur, wenn sie
das System als ein sich selbst beschreibendes System beschriebe
(was in der Rechtssoziologie heute noch kaum ausprobiert ist).
Eine juristische Rechtstheorie liefe auf eine Selbstbeschreibung
des Rechtssystems hinaus, die aber in Rechnung stellen mte,
da Selbstbeobachtungen und Selbstbeschreibungen ihren Gegenstand nur in Differenz zu etwas anderem erfassen knnen.
Sie mssen ihn identifizieren, also ihn unterscheiden, um sich
selbst ihm zuordnen zu knnen. Und hier werden einstweilen
nur problematische Formeln wie Recht und Gesellschaft angeboten, die dem Irrtum Vorschub leisten, als ob das Recht
auerhalb der Gesellschaft existiere. Eben deshalb lautet der
Titel unseres Buches mit Bedacht: Das Recht der Gesellschaft.
20

21

Diese wenigen Bemerkungen zu Implikaten eines interdisziplinren


Gesprchs fhren bereits mitten in ungelste Theoriefragen hinein.
19 Die Unterscheidung intern/extern ist seit Hart gelufig und inzwischen sogar lexikonreif. Siehe den entsprechenden Beitrag im Dictionnaire encyclopdique de
thorie et de sociologie du droit, Paris 1988, S. I97f. Seitdem etwa Franois Ost /
Michel van de Kerchove, De la scne au balcon: d'o vient la science du droit, in:
Franois Chazel / Jacques Commaille (Hrsg.), Normes juridiques et rgulation
sociale, Paris 1991, S. 67-80. Der Diskussion fehlt jedoch ein ausgearbeiteter systemtheoretischer Kontext.
20 Wenn dies geschieht, und es gibt Fachvertreter, die sich vehement dafr einsetzen
(z.B.Hubert Rottleuthner, Rechtstheorie und Rechtssoziologie, Freiburg 1981),
kommt alles darauf an, wie eng der Methodenkanon gefat wird und wieviel Themen, die durchaus die Realitt des Rechts betreffen, damit aus der Rechtssoziologie
ausgeschlossen werden.
21 Gegen diese fallacy of distinction auch Csaba Varga, Macrosociological Thories
of Law: From the Lawyer's World Concept to a Social Science Conception of
Law, in: Eugene Kamenka / Robert S.Summers / William L.Twining (Hrsg.), Soziologische Jurisprudenz und realistische Theorien des Rechts, Rechtstheorie Beiheft 9, Berlin 1986, S. 197-215 (198 ff.). Das kann aber nicht heien, da man die
Unterscheidung von innen und auen aufgeben mu; sie mu nur in ausreichender Weise theoretisch fundiert werden.

17

Wir mssen sie an dieser Stelle abbrechen mit der Bemerkung, da


eine adquate soziologische Rechtstheorie zwar die Vorteile einer
externen Beschreibung nutzen kann, die nicht gehalten ist, die internen Normen, Gepflogenheiten, Verstndigungsvoraussetzungen
zu respektieren. Sie kann, ja sie mu mit inkongruenten Perspektiven arbeiten. Sie darf andererseits aber auch ihr Objekt nicht
verfehlen. Das heit: Sie mu es so beschreiben, wie die Juristen es
verstehen. Ihr Objekt ist ein sich selbst beobachtendes und beschreibendes Objekt. Das Sicheinlassen auf die Tatsache der Selbstbeobachtung und Selbstbeschreibung des Objekts ist Voraussetzung einer wissenschaftlich angemessenen, realistischen, und ich
mchte sogar sagen: empirisch adquaten Beschreibung. Oder man
mte den Mut haben, zu bestreiten, da es Selbstbeobachtungen
und Selbstbeschreibungen im Rechtssystem gibt.

II
Diese berlegungen zwingen uns zu der Anerkennung, da das,
was als Rechtstheorie vorliegt, durchweg im Zusammenhang mit
Selbstbeschreibungen des Rechtssystems entstanden ist. Es geht um
theoretische Bemhungen, die - bei aller Bereitschaft zur Kritik das Recht zunchst einmal respektieren und sich zu entsprechenden
normativen Bindungen bekennen. Das gilt sowohl fr juristische
Theorien im engeren Sinne, die aus der Fallpraxis erwachsen und
deren Regeln auf verallgemeinerbare Gesichtspunkte beziehen,
etwa auf das Prinzip des Vertrauensschutzes, als auch fr Reflexionstheorien des Rechtssystems, die die Eigenwertproduktion des
Rechts und den Sinn der Autonomie des Rechtssystems darstellen.
Formuliert man solche sich aus der Praxis quasi naturwchsig ergebenden Tendenzen als normatives Gebot, so laufen sie auf die
Forderung konsistenten EntScheidens hinaus. Das kann als Abwehr
von Aueneinflssen formuliert werden (ohne Ansehen der Person) oder auch als rechtsinterne Norm der Gerechtigkeit, der
gleichen Behandlung gleicher Flle. Offensichtlich erfordern solche
Kriterien weitere Spezifikationen, das heit weitere Unterscheidungen, etwa die zwischen relevanten und irrelevanten Personmerkmalen oder die zwischen gleichen und ungleichen Fllen. Daran wird
mit Hilfe von Begriffen und Theorien gearbeitet, etwa zur Fixie18

rung von Bedingungen der Kausalzurechnung, zur Qualifizierung


der subjektiven Komponente des Handelns (Vorsatz, Fahrlssigkeit) oder zur Unterscheidung verschiedener Fehlerformen, die
beim Abschlu oder bei der Durchfhrung von Vertrgen auftreten
knnen. Das Gesamtmaterial dieser Theorieentwicklung macht auf
Auenstehende einen zugleich rationalen und chaotischen Eindruck.
Die Juristen selbst neigen heute zur Distanz. Sie beurteilen Rechtskonstruktionen von ihren Folgen her, also mit der Frage, was
dabei herauskommt. Das knnen sie, soweit empirische Folgen in
Betracht kommen, natrlich nicht wissen. Insoweit ist die Folgenorientierung daher nichts anderes als ein Indikator fr die Positivitt des Rechts: fr die Kompetenz, nach eigener Einschtzung zu
entscheiden. Jedenfalls ist sie kein theoriegenerierendes Prinzip.
Konsistenzprobleme sind zunchst nichts anderes als Probleme informationeller Redundanz. Logische Konsistenz oder gar selbstgarantierte Widerspruchsfreiheit wird nicht verlangt. Es geht vielmehr
darum, durch eine Information weiteren Informationsbedarf zu reduzieren, also den berraschungseffekt von Entscheidungen zu
verringern, Informationen zu raffen und erratbar zu machen, zu
welchen Entscheidungen sie fhren. Das Recht soll mglichst vorhersehbar sein oder auch ein Instrument, dessen Effekte man
berechnen kann. Im Idealfall ergibt ein Stichwort die Entscheidung
- so wie die genaue Analyse eines gefundenen Knochens die Feststellung erlaubt, von welcher Tierart er stammt.
Redundanz kollidiert mit der Variett der Lebenssachverhalte und
Rechtsflle. Je vielgestaltiger die Sachverhalte sind, die in den Beobachtungsbereich des Rechtssystems geraten, desto schwieriger wird
die Aufrechterhaltung ausreichender Konsistenz. Das alte Recht
hatte sich deshalb weitgehend an Formalitten gehalten. Wenn innere Tatbestnde, Motive, Absichten hinzukommen, wird
eine Revision der Kontrollbegrifflichkeit erforderlich. Das gleiche
gilt fr den Ausbau von Rechtsverfahren in Richtung auf anspruchsvollere, indirektere Beweismglichkeiten. Da das Recht
selbst fr Beweise sorgen msse, und zwar in Faktenfragen wie in
Geltungsfragen, ist, geschichtlich gesehen, keineswegs selbstverstndlich gewesen, ja bei genauerer berlegung eine erstaunliche
Zumutung an das Recht. Denn in der Sache geht es um Auflsung
einer Paradoxie, um Selbstorganisation, um Durchsetzung gesell19

schaftlicher Autonomie. Der Durchbruch scheint im 12. Jahrhundert erfolgt zu sein. Seit dem Mittelalter ist diese Entwicklung mit
groen Erfolgen, aber auch mit entsprechenden Sicherheitsverlusten vorangetrieben worden - mit Sicherheitsverlusten, auf die dann
die Kautelarjurisprudenz durch Vorwegnahme von Entscheidungsproblemen reagieren mute.
22

Das alles kann uns am Beginn unserer Untersuchungen nur marginal beschftigen. Wir mssen darauf zurckkommen. Im Augenblick interessiert nur ein summarischer Blick auf die Folgen dieser
Art von Theorieentwicklung. Sie hat zahlreiche Rechtstheorien,
aber keine Theorie des Rechts hervorgebracht. Sie hat zur Abbildung ihrer Kasuistik in problemspezifischen Theorien gefhrt,
nicht aber zu einem angemessenen Verstndnis des Rechts als einer
sich selbst erzeugenden Einheit. Das Ergebnis war eine Theorienvielfalt, nicht aber eine Selbstdarstellung des Rechts als Recht. Den
Konsistenzbedrfnissen (Redundanzbedrfnissen) der Praxis
konnte auf diese Weise Rechnung getragen werden, aber die Grundlagen muten dogmatisch angeboten bzw. vorausgesetzt werden,
das heit: mit Hilfe von unanalysierten' Abstraktionen.
Diese Feststellungen sind nicht als Kritik der bisherigen Theorieentwicklung und ihres Rationalittsniveaus gemeint. Im Gegenteil:
Man knnte heute eher ein Defizit von Informationsverarbeitung in
diesem professionell-rationalen Sinne feststellen. Es geht uns also
nicht um eine Umlagerung von Rationalittsinteressen. Wir beschrnken uns vielmehr auf die Frage, wie man das Recht als
Einheit begreifen kann; und wir werden die Mittel der Systemtheorie einsetzen, um zu untersuchen, auf was man sich einlt, wenn
man die Einheit des Rechts als System definiert.
Natrlich ist dies keine neue Frage. Es gibt eine Reihe von typischen Behandlungsweisen, die aber - und das sollte uns eine Warnung sein - ohne nennenswerten Einflu auf die Rechtspraxis selbst
23

22 Vgl. Harold J. Berman, Recht und Revolution: Die Bildung der westlichen Rechtstradition, dt. bers. Frankfurt 1991, S. 252 t. mit Blick auf die Methodisierung der
Beweisfhrung und die Einfhrung von (zu widerlegenden) Vermutungen. Siehe
zum Paradoxieproblem in diesem Zusammenhang auch Roberta Kevelson, Peirce,
Paradox, Praxis: The Image, the Conflict, and the Law, Berlin 1990, S. 35ff.
23 Siehe hierzu Niklas Luhmann, Rechtssystem und Rechtsdogmatik, Stuttgart

'974-

20

24

geblieben sind. Die vielleicht einflureichste, jedenfalls traditionsreichste Konstruktion der Einheit des Rechts hatte mit der Vorstellung einer Hierarchie von Rechtsquellen oder Rechtstypen gearbeitet: ewiges Recht, Naturrecht, positives Recht. Sie konnte sich auf
ein stratifiziertes Gesellschaftssystem und eine entsprechend hierarchisierte Weltarchitektur sttzen, setzte aber die Notwendigkeit
einer hierarchischen Ordnung dogmatisch und verstellt sich damit
den Blick auf die Paradoxie der Einheit einer Vielfalt. Die Einheit
kann dann nur die Rangdifferenz selbst sein.
Im 18. Jahrhundert wird angesichts des Zerfalls der Stndeordnung
und der zunehmenden Verzeitlichung und Historisierung von
Strukturbeschreibungen
die einheitsstiftende Differenz von
Rangordnung auf Fortschritt umgestellt. Das Recht ist, nach Hume,
Rousseau, Linguet, Kant und anderen, die historische Zivilisierung
der Gewalt. Bereits Darwin wird jedoch kategorisch ablehnen, von
hher und niedriger auch nur zu reden - und damit die Fortschrittsidee sabotieren. Damit ist auch die Geistmetaphysik Hegels
ihrer Tragfhigkeit beraubt.
25

Ebenfalls im 18./19. Jahrhundert erwchst den Rechtstheorien eine


unerwartete Konkurrenz - zunchst in der Form der Sozialstatistik,
dann in verschiedenen, sich rasch differenzierenden Sozialwissenschaften. Bis dahin hatten Rechtslehrer geglaubt, fr die Darstellung der Gesellschaft zustndig zu sein. So lag es nahe, societas
wie einen Rechtsbegriff zu behandeln und den Ursprung der Gesellschaft nach dem Muster eines Vertrages zu denken. Die sozialwissenschaftliche Konkurrenz zeigt dann aber, wie sehr die Rechtslehrer dabei an eigenes Gedankengut gebunden waren. Jetzt konnte
die Darstellung der Gesellschaft als Rechtsinstitut methodisch unterlaufen und zurckgewiesen werden. Die Juristen hatten sich in
Theorien des positiven Rechts zu retten, die auf Legittmationspro26

24 Ausnahmen seien bereitwilligst konzediert. Die naturrechtlichen Argumentationen


eines Grotius oder eines Pufendorf werden auch in jurisprudentiellen Texten verwendet, nicht jedoch die eines Hobbes oder eines Locke.
25 Vgl. Wolf Lepenies, Das Ende der Naturgeschichte: Wandel kultureller Selbstverstndlichkeiten in den Wissenschaften des 18. und 19. Jahrhunderts, Mnchen

1976.
16 Siehe dazu aus der Sicht des angelschsischen Rechts W.T.Murphy, The Oldest
Social Science? The Epistemic Properties of the Common Law Tradition, TheMor

dem Law Review 54 (1991), S. 182-21 j.

21

bleme stieen. Seit der Mitte des 19. Jahrhunderts zieht man sich
folglich auf die Geltung von Werten zurck, die niemand bestreitet,
auch wenn (oder vielleicht gerade weil) daraus fr konkrete Flle
nichts folgt. Die Leitdifferenz lautet jetzt: Sein und Geltung, und
fr die Ermittlung des Geltenden werden nicht mehr inhaltliche,
sondern nur noch prozedurale Vorgaben akzeptiert. Damit scheint
es mglich zu sein, die Einheit des Rechts in Argumentationsregeln
oder schlichter: in einen auszuhandelnden Interessenausgleich zu
verlegen. Bemerkenswert ist, da all diesen Versuchen eine eigentmliche Rechtsferne anhaftet. Das ist verstndlich und vermutlich
nicht zu ndern. Denn ber die Einheit des Rechts wird im Recht ja
nicht entschieden, sie wird nur dadurch produziert und reproduziert, da ber Rechtsfragen entschieden wird. Erstmals scheint die
sogenannte konomische Analyse des Rechts diese Diskrepanz von
jurisprudentiell brauchbaren Problemtheorien und Einheitsbeschreibungen zu durchbrechen. Sie bietet einen Nutzenkalkl
an, der in einem sehr spezifischen Sinne rational ist und zugleich
hinreichend einfach zu handhaben. Das hat, vor allem in den USA,
zu einer berraschenden Annherung von Theorie und Jurisprudenz gefhrt freilich unter Inkaufnahme von Vereinfachungen, die
eine Anwendung auf verschiedenartigsten Praxisfeldern erst ermglichen, aber in ihren Auswirkungen auf die Gerichtspraxis selbst
begrenzt geblieben sind. Nach langen Erfahrungen mit einem rein
individualistisch verstandenen Utilitarismus, mit den Problemen
der Aggregation individueller zu sozialen Prferenzen, mit der Unterscheidung von Handlungsnutzen und Regelnutzen sind hinreichende Kautelen eingebaut. Die These, die die bekannten Aggregationsprobleme berspringt, lautet, da man gerade auf Grund eines
individualistischen Ausgangspunktes die fr das Gemeinwohl gnstigere bzw. ungnstigere Lsung (nicht natrlich: das Gemeinwohl) ausrechnen knne. Dennoch bleiben viele Probleme unge27

28

27 Mit dieser groben Datierung soll nicht bestritten werden, da auch der Fortschrittsglaube und mit ihm das Schema Gewalt/Zivilisation noch Anhnger findet. Siehe
zum Beispiel Walter Bagehot, Physics and Politics: Thoughts on the Application of
the Principles of Natural Selection and Inheritance to Political Society, (1869),
zit. nach Works Bd. IV, Hartford 1895, S. 427-592, der die Entwicklung auf ein age
of discussion zulaufen sieht.
28 Inzwischen lehrbuchreif, auch in Deutschland. Siehe Hans-Bernd Schfer / Claus
Ott, Lehrbuch der konomischen Analyse des Zivilrechts, Berlin 1986.

22

lst. Das vielleicht wichtigste ist: da man mit der Zukunft nicht
rechnen kann. Es darf also fr die Rechtsgeltung des Ergebnisses
solcher Nutzenkalkle keinen Unterschied machen, ob sie sich spter als richtig oder als falsch erweisen. Wie alle Versuche, die Einheit
des Rechts in irgendeiner Form (und Form heit: magebende Unterscheidung) in das Recht einzufhren, beruht auch dieser auf der
Auflsung (Entfaltung, Invisibilisierung, Zivilisierung, Asymmetrisierung) einer Paradoxie. Im brigen ist die letzte Indifferenz
gegen richtig oder falsch in bezug auf zuknftige Bewhrung von
Erwartungen ein typisches Merkmal riskanten Handelns. Die konomische Analyse des Rechts rechtfertigt mithin Rechtsentscheidungen als Risikobernahmen.
Diese berlegungen ermutigen uns, ohne in eine detaillierte Polemik einzutreten , nach anderen Mglichkeiten Ausschau zu halten.
Als Leitdifferenz dient uns die Unterscheidung von System und
Umweh, wie sie allen neueren Varianten der Systemtheorie zugrunde liegt. Das hat, wie leicht zu sehen, den wichtigen Vorteil,
da die Gesellschaft (mitsamt ihrer Umwelt) als Umwelt des
Rechtssystems mit in den Blick kommt. Die konomische Analyse
des Rechts kann die Gesellschaft nur als allgemeines System eines,
wie indirekt immer vermittelten, Vorteilsausgleichs in Rechnung
stellen. Die Systemtheorie kann eine sehr viel reichhaltigere, konkretere Gesellschaftsbeschreibung ausarbeiten, und dies nicht zuletzt in ihrer Anwendung auf andere Funktionssysteme der Gesellschaft. Die innergesellschaftliche Umwelt des Rechtssystems
erscheint dann als hochkomplex mit der Konsequenz, da das
Rechtssystem dadurch auf sich selber verwiesen wird: auf eigene
Autonomie, selbstbestimmte Grenzen, einen eigenen Code und
hochselektive Filter, deren Ausweitung das System gefhrden oder
sogar seiner Strukturdeterminiertheit berauben knnte.
29

30

29 Vgl. etwa Karl-Heinz Fezer, Aspekte einer Rechtskritik an der economic analysis of
law und amproperty rights approach, Juristen-Zeitung 41 (1986), S. 817-824; ders-,
Nochmals: Kritik an der konomischen Analyse des Rechts, Juristen-Zeitung 43
(1988), S. 223-228. Auch in den amerikanischen Law Schools ist man entsprechend
scharf und unvershnlich gespalten. Siehe auf der Gegenseite etwa Bruce A. Ackerman, Reconstructing American Law, Cambridge Mass. 1984.
30 Das bedeutet im brigen, da Zeitverzgerungen in Anschlag gebracht werden
mssen, wodurch diese Theorie sich selbst an ihrem empfindlichsten Punkte trifft:
an der Unmglichkeit der Berechnung der Zukunft.

23

Wie die konomische Analyse des Rechts hat auch die systemtheoretische ihre Nachteile. Im Vergleich zu den zuvor skizzierten
Rechtstheorien sind beide neuartig; aber in einem ganz verschiedenen Sinn. Der Nachteil der Systemtheorie (wenn es denn ein
Nachteil ist) liegt in ihrer hohen Eigenkomplexitt und der entsprechenden Abstraktheit der Begriffe. Ihr gedanklicher Einzugsbereich ist interdisziplinr und mit den gewohnten Mitteln -wissenschaftlicher Disziplinen (und seien es Grodisziplinen wie Physik,
Biologie, Psychologie, Soziologie) nur ausschnitthaft zu erfassen.
Kein Jurist wird sich hier angemessen informieren, geschweige
denn angesichts rapider Entwicklungen auf dem laufenden halten
knnen. Anwendungen sollen damit nicht ausgeschlossen sein, aber
sie werden sich mehr sporadisch und punktuell, eher zufllig und
mehr in der Form von Irritationen als in der Form logischer
Schlsse ergeben. Wir verzichten daher vorab auf die Vorstellung
einer praxisleitenden Theorie und beschreiben statt dessen das
Rechtssystem als ein System, das sich selbst beobachtet und beschreibt, also eigene Theorien entwickelt und dabei konstruktivistisch, das heit ohne jeden Versuch der Abbildung von Auenwelt im System vorgehen mu.
Auerdem arbeitet die Systemtheorie selbstverstndlich mit ihrer
eigenen Leitunterscheidung, der Unterscheidung von System und
Umwelt. Sie mu daher immer die Systemreferenz angeben, von
der aus gesehen etwas anderes Umwelt ist. Zieht man die Selbstbeschreibungsfhigkeit von Systemen in Betracht, fhrt das zwangslufig zur Unterscheidung von Selbstbeschreibungen und Fremdbeschreibungen des Rechtssystems. Man kann unter dem Kennwort Rechtstheorie zwar eine Integration beider Perspektiven
postulieren, mu aber gerade von der Systemtheorie aus mit einem
Wiederauseinanderbrechen rechnen, sobald man die Theorieleistungen genauer spezifiziert.
Der Sinn dieser Art systemtheoretischer Beschreibung liegt vor allem in der Herstellung eines Zusammenhangs von Rechtstheorie
und Gesellschaftstheorie, also in einer gesellschaftstheoretischen
Reflexion des Rechts. Die europische Gesellschaft hatte seit dem
Mittelalter eine im internationalen und interkulturellen Vergleich
ungewhnliche Dichte und Anwendungsintensitt rechtlicher Regulierungen entwickelt, bis hin zur Definition der Gesellschaft
selbst als Rechtsinstitut. Man denke unter anderem daran, da be24

reits im Mittelalter zahlreiche Positionen mit Klerikern besetzt


waren, die keineswegs immer Theologie, sondern oft (als Alternativstudiengang) kanonisches Recht studiert hatten; ferner an die
damit eng zusammenhngende Bedeutung des Rechts fr die Entwicklung des modernen Staates und an die Bedeutung des Eigentums fr die Entwicklung der modernen Wirtschaft - also an
Rechtseinrichtungen, die wir unter dem Gesichtspunkt der strukturellen Kopplung mit anderen Funktionssystemen analysieren werden. Der Umbau der stndischen in die moderne Gesellschaft ist
mit Hilfe des Rechts vollzogen worden (wobei Revolution als
Rechtsbruch, also ebenfalls als Form des Rechts gesehen werden
mu). Nichts berechtigt uns zu der Unterstellung, da diese ins
gesellschaftliche Leben eindringende, es durchdringende und regulierende Rechtskultur in der modernen Gesellschaft sich halten und
fortsetzen lt. Ein Blick in Entwicklungslnder (und zwar auch
solche mit Industrie usw.) gengt, um Zweifel zu wecken. berlastungserscheinungen im gegenwrtigen Rechtssystem werden bereits viel diskutiert. Sie mgen ein bergangsphnomen sein, das
aus dem Zusammentreffen von alten Ansprchen an rechtliche Regulierungsdichte und neuen Bedingungen resultiert. Man denke nur
an die Schwierigkeit, Risikoprobleme oder kologische Probleme
in Rechtsform zu bringen. Aber wie soll man in diesen Fragen urteilen knnen, welche Art von Theorie kann helfen, wenn es gilt,
den Stellenwert des Rechts in der modernen Gesellschaft zu erkennen und die Vernderungen zu notieren, die sich abzuzeichnen
beginnen? Sicher nicht die Rckkehr zu einem Naturrecht aristotelischer oder postaristotelischer (vernunftrechtlicher) Provenienz.
Auch nicht die Versuche, sich auf Ethik zu grnden, der ihrerseits
alle deutlichen Konturen fehlen. Aber auch nicht die konomische Analyse des Rechts, die zu wenig Informationen gibt ber die
Gesellschaft, in der sie praktiziert werden mu.
31

32

31 Vgl. Z.B.Volkmar Gessner, Recht und Konflikt: Eine soziologische Untersuchung


privatrechtlicher Konflikte in Mexiko, Tbingen 1976; Marcelo Neves, Verfassung
und Positivitt des Rechts in der peripheren Moderne: Eine theoretische Betrachtung und eine Interpretation des Falls Brasilien, Berlin 1992.
32 Eher dienen Ethik-Analysen oder Ethik-Kommissionen heute umgekehrt der
politischen Vorbereitung konsensueller Grundlagen fr rechtliche Regulierungen
und beziehen vom Recht die Aussicht, da man alles wieder ndern kann, wenn
neue Informationen auftauchen oder die Verhltnisse anders eingeschtzt werden.

25

Die systemtheoretische Analyse ist heute, wenn weit genug begriffen, der einzig ausgearbeitete Kandidat. Sie erfordert zunchst,
da man die Erklrung aus einem Prinzip (Gerechtigkeit, Nutzenkalkl, Gewalt) durch die Erklrung aus einer Unterscheidung
ersetzt, also hier der Unterscheidung von System und Umwelt.
Mehr und mehr zeigt sich aber, da dies keineswegs ausreicht, sondern eine ganze Galaxie von Unterscheidungen erforderlich macht,
die ausreichend aufeinander abgestimmt werden mssen; neben der
Unterscheidung von System und Umwelt vor allem die evolutionstheoretische Unterscheidung von Variation/Selektion/Restabilisierung, die kommunikationstheoretische Unterscheidung von Information/Mitteilung/Verstehen und, sehr viel fundamentaler, die
Unterscheidung von Operation und Beobachtung. Wir werden den
sich daraus ergebenden Begriffsapparat nur sehr selektiv einsetzen
und ihn bei entsprechender Gelegenheit vorstellen. Im Moment
kommt es nur darauf an, auf die Theorietypik hinzuweisen. Eine
komplexe Gesellschaft kann, auch wenn man dabei auf entsprechende Komplexitt (requisite variety) verzichten mu, nur durch
eine komplexe Theorie angemessen beschrieben werden. Und auch
ein Urteil ber das Recht der Gesellschaft ist nicht anders zu gewinnen.
33

III
Aus allgemeinen erkenntnistheoretischen Grnden gehen wir davon aus, da jede Beobachtung und Beschreibung eine Unterscheidung zugrunde legen mu. Um etwas bezeichnen (intendieren,
thematisieren) zu knnen, mu sie es erst einmal unterscheiden
knnen. Unterscheidet sie etwas von allem anderen, bezeichnet sie
Objekte. Unterscheidet sie dagegen etwas von bestimmten (und
nicht von anderen) Gegenbegriffen, bezeichnet sie Begriffe. Zur Be34

33 Betont sei der historische, andere Mglichkeiten keineswegs ausschlieende Charakter dieser Feststellung.
34 Vgl. fr ein diesen Gedanken entfaltendes Kalkl George Spencer Brown, Laws of
Form, zit. nach dem Neudruck New York 1979. Zum Implikationszusammenhang
von Unterscheiden und Selbstreferenz vgl. auch Louis Kauffman, Self-reference
and recursive forms, Journal of Social and Biological Structures 10 (1987), S. 53 bis
72-

26

griffsbildung gelangt man also nur, wenn man Unterscheidungen


unterscheiden kann. Ein theoretisches Verstndnis des Rechts setzt
Begriffsbildung in mindestens diesem, hier nur ganz anspruchslos
skizzierten Sinne voraus.
Lassen wir die bereits errterten Anstze zu einer Rechtstheorie
noch einmal Revue passieren. Dann zeigt sich, da sie verschiedene
Unterscheidungen verwenden, also auch verschiedene Formen
bilden , also auch verschiedene Gegenstnde konstruieren.
Das alteuropische Naturrecht arbeitet mit einer statischen Weltarchitektur und entsprechend mit der Unterscheidung von oben und
unten, begriffen als Rang- und als Qualittsdifferenz. Diese Ebenen- (Quellen-, Qualitts-) Hierarchie findet ihren Halt in einer
allgemeinen kosmologischen Hierarchie des Wesens der Dinge, und
Recht wird innerhalb dieser Hierarchie als eine besondere Wesenheit unterschieden. Das heit: Das Naturrecht beruht nicht nur
unmittelbar auf Naturerkenntnis (so wie heute die Physik), sondern
ist mitsamt der es tragenden Hierarchie durch ein ontologisches
Weltverstndnis gesttzt, das sich ber eine zweiwertige Logik artikuliert. Infolgedessen verschwimmt das, was man als Gegenseite
ansehen knnte. Das Unrecht ist kein Recht. Unrecht und Nichtrecht knnen theoretisch nicht unterschieden werden (obwohl doch
nicht jedes Handeln ein Rechtsproblem aufwirft), und diese Nichtunterscheidung sttzt ihrerseits den Eindruck der Unausweichlichkeit einer Rechtsordnung.
35

36

Das Vernunftrecht des 17. und 18. Jahrhunderts lt sich bereits


strker auf eine Nutzenperspektive (Wohlfahrtsperspektive) ein, die
die Relevanz von Schichtung relativiert. Die bestimmende Unterscheidung ist hier bereits ntzlich/nutzlos/schdlich, und das Freiheitspostulat gilt unter der Voraussetzung, da es einen groen
Bereich menschlichen Handelns gebe, in dem der Einzelne seinen
eigenen Nutzen frdern knne, aber niemandem sonst schade. Die
heutige konomische Analyse des Rechts kann als Fortsetzung dieses Konzepts unter Bercksichtigung der bisher aufgetretenen Be35 D a die Ausarbeitung von Theorien weiteren Anforderungen gengen und die Begriffsbildung unter spezifischere Bedingungen stellen mu, versteht sich von selbst.
M a n denke etwa an Bedingungen der Konsistenz (Redundanz) bei zunehmender
Komplexitt.
36 Formen im Sinne von George Spencer Brown als Grenzmarkierungen, die zwei
Seiten trennen.

denken verstanden werden. Das Generalisierungspostulat der Transzendentalphilosophie fhrt diese Annahme auf ein Prinzip
zurck.
Nebenher luft die temporale Unterscheidung, mit der die Aufklrung sich zur Promotion des Fortschritts berechtigt, die Unterscheidung von Gewalt und Zivilisation. Diese Unterscheidung hat
in ihrem Ausgangspunkt Gewalt (vis, nicht potestas) bereits einen rechtsspezifischen Ansatz. Entsprechend wird, seit Thomasius,
Naturrecht nur noch als erzwingbares Recht verstanden und ber
die Auen/Innen-Unterscheidung gegen Moral abgegrenzt. In dieser Form tendiert die Unterscheidung Gewalt/Zivilisation bereits
dazu, nur noch positives Recht anzuerkennen. Aber der (im
18. Jahrhundert neu geschaffene) Begriff der Zivilisation bezieht
noch die gesamte gesellschaftliche Entwicklung (auch Erziehung,
auch die Vorteile der Arbeitsteilung) ein und macht damit die
Rechtstheorie abhngig von der Voraussetzung eines zivilisatorischen Fortschritts. Gegenber dem lteren Naturrecht liegt in der
Einbeziehung von Geschichte und in der Tendenz zur Reduktion
auf (wie immer argumentativ kontrolliertes, vernnftig durchdachtes) positives Recht jedoch eine deutliche Anpassung an die Bedingungen der modernen Gesellschaft, die sich im 18. Jahrhundert
abzuzeichnen beginnen.
Die Unterscheidung Gewalt/Zivilisation wird bereits im 18. Jahrhundert, zunchst erfolglos, angegriffen. Sie zerfllt - nicht unbedingt als Unterscheidung, wohl aber als ausreichende Grundlagentheorie des Rechts - mit dem Verlust des Fortschrittsvertrauens und
wird ersetzt durch die Unterscheidung von Sein und (Wert-)Geltung. Mit Hilfe dieser Unterscheidung kann das Recht sich von den
Fakten des gesellschaftlichen Lebens absondern, eine eigene geistige Existenz behaupten, die Autonomie eines besonderen Kulturbereichs in Anspruch nehmen. Innerhalb der Rechtstheorie
fhrt das dann zu Schulstreitigkeiten, etwa zu der Kontroverse Be37

38

37 N a c h Werner Krauss, Zur Anthropologie des 18. Jahrhunderts: Die Frhgeschichte


der Menschheit im Blickpunkt der Aufklrung, M n c h e n 1979, S. 65, findet sich
der Begriff Zivilisation zuerst bei Nicolas-Antoine Boulanger, L'Antiquit dvoue par ces usages, Amsterdam 1766. Civiser ist bereits im 17.Jahrhundert
gelufig.
38 Vgl. z. B. Simon-Nicolas-Henri Linguet, Thorie des loix civiles, ou Principes fondamentaux de la socit, 2 Bde. London 1767, insb. den discours prliminaire.

28

griffsjurisprudenz/Interessenjurisprudenz, und zur weiteren Unterscheidung von Legalitt und Legitimitt, letztere durch Bezug
auf Werte definiert.
Vor diesem Hintergrund ist zu verstehen, da die frhe Rechtssoziologie durch die Unterscheidung von Normen und Fakten in
Gang und zugleich auf Distanz gebracht wurde. Fr den juristischen Praktiker war es immer selbstverstndlich gewesen, da er
auch ber Fakten und Faktenzusammenhnge zu urteilen habe, und
dies um so mehr, je mehr ihm social engineering zugemutet
wurde. Insofern fhrte die Reduktion der Rechtswissenschaft auf
eine Normwissenschaft zum Ergnzungspostulat einer Rechtssoziologie als Hilfswissenschaft fr die Rechtssetzung und Rechtsanwendung - als Rechtstatsachenforschung, wie manche heute
noch sagen. In der Soziologie selbst hat dies nicht viel Resonanz
gefunden. Ihr ging es bei der Durchsetzung des Unabhngigkeitsanspruchs ihrer Disziplin eher darum, die Gesellschaft selbst als
Norm generierendes, auf normative Orientierungen (Religion, Moral, Recht) angewiesenes Faktum darzustellen. Jedenfalls ist es
soziologisch (also auch: rechtssoziologisch) ganz unmglich, den
Gegenstandsbereich der Soziologie mit Hilfe der Unterscheidung
von Normen und Fakten zu bezeichnen.
39

40

41

Nach einer derart langen Geschichte, in der viele Unterscheidungen


benutzt worden sind und dabei ihre Besonderheiten und Grenzen
erwiesen haben, steht man vor der Frage, wie man die Einsichtsgewinne behalten und zugleich eine Theorie des Rechts neu formulie39 Vgl. als klassische Formulierung Hans Kelsen, Zur Soziologie des Rechts: Kritische
Betrachtungen, in: Archiv fr Sozialwissenschaft und Sozialpolitik
S.

601-614;

34 (1912),

ders., D e r soziologische und der juristische Staatsbegriff: Kritische Un-

tersuchung des Verhltnisses zwischen Staat und Recht, Tbingen 1922.


40 Siehe die unter diesem Namen v o m Bundesministerium der Justiz herausgegebene
Schriftenreihe. Fr einen berblick aus der Sicht des Verwenders vgl. Dietrich
Stempel, Empirische Rechtsforschung als Ressortforschung im Bundesministerium
der Justiz, Zeitschrift fr Rechtssoziologie

9 (1988),

S.

190-201.

41 Gewisse Zusammenhnge mit der Rechtstheorie wurden mit Hilfe des (gegenwrtig gerade wieder aufgewrmten) Begriffs der Institution hergestellt. Siehe vor
allem Santi Romano, L'ordinamento giuridico, Neudruck der 2. A u f l . Firenze
1962; Maurice Hauriou, D i e Theorie der Institution und zwei andere Aufstze, dt.
bers. (Hrsg. von Roman Schnur), Berlin 1965. Sie haben den Rechtsquellenbegriff
soziologisiert, haben aber juristisch nicht sehr weit gefhrt. Z u r aktuellen Diskussion vgl. Neil M a c C o r m i c k / O t a Weinberger, An Institutional T h e o r y of Law,
Dordrecht 1986.

29

ren k n n e . M a n k a n n d a r a n d e n k e n , dies vermittels einer Mediatis i e r u n g d e r b i s h e r verwendeten U n t e r s c h e i d u n g e n z u versuchen.


D i e F r a g e ist d a n n aber, welche t r a n s z e n d i e r e n d e U n t e r s c h e i d u n g
dies leisten k n n t e . Selbstverstndlich achtet d e r J u r i s t a u f die F o l gen seiner E n t s c h e i d u n g e n u n d bewertet sie u n t e r s c h i e d l i c h je n a c h
d e m , w e l c h e n Interessen sie n t z e n b z w . s c h a d e n . Selbstverstndl i c h unterscheidet das R e c h t N o r m e n u n d F a k t e n , Seiendes u n d
G e l t e n d e s . N u r k a n n offenbar k e i n e dieser U n t e r s c h e i d u n g e n s o
v e r w e n d e t w e r d e n , d a die eine Seite das R e c h t u n d die andere Seite
etwas anderes b e z e i c h n e t . O f f e n b a r definiert also k e i n e dieser U n t e r s c h e i d u n g e n die F o r m des R e c h t s i m S i n n e eines Gegenstandes
der B e o b a c h t u n g u n d B e s c h r e i b u n g . V i e l m e h r w i r d m a n davon a u s g e h e n m s s e n , d a das R e c h t diese U n t e r s c h e i d u n g e n selbst erz e u g t , u m m i t ihrer H i l f e die eigenen O p e r a t i o n e n z u orientieren,
sie m i t B e o b a c h t u n g s f h i g k e i t auszustatten. W a s die T r a d i t i o n u n s
gibt, s i n d n i c h t R e c h t konstituierende U n t e r s c h e i d u n g e n , sondern
U n t e r s c h e i d u n g e n , die i m R e c h t s b e t r i e b selbst p r o d u z i e r t u n d m i t
jeweils b e g r e n z t e m E r t r a g verwendet w e r d e n .
B e i dieser F r a g e n a c h d e r U n t e r s c h e i d u n g des R e c h t s angelangt,
k n n e n w i r unsere K a r t e n auf d e n T i s c h l e g e n . D i e gestellte A u f gabe k a n n gelst w e r d e n , w e n n es gelingt, das R e c h t als ein a u t o p o i e t i s c h e s , s i c h selbst unterscheidendes S y s t e m z u beschreiben.
D i e s e s T h e o r i e p r o g r a m m i m p l i z i e r t , da das R e c h t alle U n t e r s c h e i d u n g e n u n d B e z e i c h n u n g e n , die e s v e r w e n d e t , selbst p r o d u z i e r t ,
u n d d a die E i n h e i t des R e c h t s n i c h t s anderes ist als das F a k t u m der
S e l b s t p r o d u k t i o n , der A u t o p o i e s i s . D i e G e s e l l s c h a f t ist entsprec h e n d als eine dies e r m g l i c h e n d e u n d aushaltende s o z i a l e U m w e l t
z u b e h a n d e l n . D e r t y p i s c h e E i n w a n d ist sofort, d a dies auf eine
v l l i g e H e r a u s l s u n g des R e c h t s aus der G e s e l l s c h a f t , a u f eine A r t
j u r i s t i s c h e n S o l i p s i s m u s h i n a u s l a u f e n w r d e . D a s G e g e n t e i l trifft
z u . D i e s allerdings k a n n m a n n u r auf d e m Wege einer V o l l r e z e p t i o n
v o n n e u e r e n E n t w i c k l u n g e n i n der S y s t e m t h e o r i e z e i g e n , u n d das
belastet d e n h i e r vorgeschlagenen T h e o r i e a n s a t z m i t k o m p l e x e n
u n d h o c h a b s t r a k t e n V o r b e r l e g u n g e n , d i e , i m K o n t r a s t d a z u , alle
b i s h e r i g e n R e c h t s t h e o r i e n i n g e r a d e z u k l a s s i s c h e r E i n f a c h h e i t ers c h e i n e n l a s s e n . A b e r w e n n g e n a u das deren P r o b l e m war, w e n n
g e n a u dieses S i c h s t t z e n auf ein P r i n z i p o d e r a u f eine das R e c h t
b e s t i m m e n d e U n t e r s c h e i d u n g als u n z u l n g l i c h erscheint, bleibt
k e i n anderer W e g , als e s m i t T h e o r i e n v o n h h e r e r O r d n u n g s m a c h t ,

von hherer struktureller Komplexitt zu versuchen. Das mu


nicht auf den Linien geschehen, die wir in den folgenden Untersuchungen ziehen werden; aber wenn das Problem einmal so gestellt
ist, mu jede Alternative dem Problem gewachsen sein.

IV
Im Unterschied zu jurisprudentiellen, rechtsphilosophischen oder
sonstigen Rechtstheorien, die auf Gebrauch im Rechtssystem selbst
abzielen oder jedenfalls den dort einleuchtenden Sinn aufnehmen
und verarbeiten wollen, ist der Adressat der Rechtssoziologie die
Wissenschaft selbst und nicht das Rechtssystem. Bei aller Nhe zu
rechtstheoretischen Formulierungen (denn schlielich handelt es
sich immer um das Recht) mu diese Differenz im Auge behalten
werden. Das heit vor allem, da die Analysen der folgenden Kapitel normative Implikate strikt vermeiden. Die Aussagen bleiben voll
und ganz auf der Ebene dessen, was die Soziologie als Fakten feststellen kann. Alle Begriffe haben in diesem Sinne eine empirische
Referenz. Das heit natrlich nicht, da wir uns auf Aussagen beschrnken, die durch empirische Forschungen im Sinne des blichen Instrumentariums abgedeckt sind oder abgedeckt werden
knnen. Dazu ist die Reichweite der anerkannten Methoden zu
gering.
42

Um so wichtiger ist es, bei der Begriffswahl Wert darauf zu legen,


da die Begriffe jeweils beobachtbare Sachverhalte bezeichnen,
auch wenn auf der Ebene der damit formulierten Aussagen die Beschrnkung auf empirisch testbare Hypothesen nicht eingehalten
wird. Wir vermeiden, anders gesagt, Aussagen ber eine Ideenwelt,
eine besondere Ebene der Werte, Normen oder ein Sollen im
Sinne Kelsens ohne empirische Referenz. Es gibt (fr Soziologen)
keine Idee des Rechts oberhalb des Rechts. Auch entfllt (fr
42 Nicht selten wird das als Mangel der im folgenden prsentierten Theorie des autopoietischen Rechtssystems herausgestellt - so zum Beispiel von William M. Evan,
Social Structure and Law: Theoretical and Empirical Perspectives, Newbury Park
1990. Die eigenen Vorstellungen dieses Autors gehen dann aber in so abenteuerlicher Weise ber die empirischen Forschungsmglichkeiten hinaus, die sich, wenn
man sich an den verfgbaren Instrumenten orientiert, vertreten lassen, da es dann
schon besser ist, bestimmte Ansprche gar nicht erst zu erheben.

31

Soziologen) die Vorstellung eines bergesetzlichen Rechts als


einer besonderen Geltungsebene oberhalb der praktizierten Rechtsordnung, von der aus geprft werden knnte, ob das Recht berhaupt Recht ist oder nicht. Vielmehr prft das Recht sich selbst,
und soweit dies nicht geschieht, geschieht es nicht. Deshalb erscheint das, was im Rechtssystem eventuell als bergesetzliches
Recht angesehen wird, an den positiven Normen des Verfassungsrechts und wre ohne diese nicht als Recht erkennbar. Der Begriff
der Norm bezieht sich auf eine bestimmte Form faktischen Erwartens, die entweder psychisch oder als gemeinter und verstndlicher
Sinn von Kommunikationen beobachtbar sein mu. Solche Erwartungen liegen vor - oder sie liegen nicht vor. Und wenn man
formulieren will, da sie vorliegen sollen, mu man nicht auf eine
an sich seiende Ebene normativen Sollens zurckgehen, sondern
wiederum nur auf Erwartungen, nmlich auf Erwartungen, die normativ erwarten, da normativ zu erwarten ist.
Erst recht verstehen wir den Begriff der Geltung nicht in einem
normativen Sinne, so als ob impliziert sei, da das, was gilt, auch
gelten soll. Wir schneiden jeden Rekurs auf eine hhere Ebene
der Sollwertzuteilung ab. Recht gilt, wenn es mit dem Geltungssymbol als geltend bezeichnet wird - und wenn nicht, dann
nicht.
43

Schlielich enthlt auch der Funktionsbegriff keinerlei normative


oder auch nur teleologische Sinnbeimischungen. Es geht um nichts
weiter als um einen limitierenden Vergleichsgesichtspunkt und,
vom Gesellschaftssystem her gesehen, um ein Problem, dessen Lsung (mit der einen oder anderen Variante von Recht) Voraussetzung ist fr die Evolution hherer Grade von Systemkomplexitt.
Auch die Rechtstheorie selbst hat sich bisweilen bis nahe an eine
solche dezidiert faktenorientierte Selbstbeschreibung herangewagt,
etwa unter dem Einflu des Behaviorismus der ersten Hlfte des
20. Jahrhunderts oder der unity of science-Bewegung. Eine genauere Analyse fhrt dann aber sehr rasch auf Schwachpunkte der
Argumentation, zumindest auf Ambivalenzen, die genau dort pla-

43 Siehe etwa von juristischer Seite O t t o Bachof, Verfassungswidrige Verfassungsnor1

men? Tbingen 19s

gedruckt i n ders., Wege zum Rechtsstaat: Ausgewhlte

Studien z u m ffentlichen Recht, Knigstein/Ts. 1979, S. 1-48.

32

eiert s i n d , w o v o n d e r R e c h t s t h e o r i e eine i n s N o r m a t i v e gehende


A u s s a g e erwartet w i r d . S o leitet K a r l O l i v e c r o n a seine p r o g r a m m a tische M o n o g r a p h i e L a w a s F a c t

4 4

mit dem T h e m a T h e Binding

F o r c e o f the L a w e i n u n d v e r s u c h t , alle M y s t i f i k a t i o n e n des N a turrechts o d e r der p o s i t i v i s t i s c h e n T h e o r i e v o m W i l l e n des Staates


a u s z u f i l t e r n . W e r aber strikt auf d i e F a k t i z i t t des R e c h t s g e s c h e h e n s
achtet, w r d e n o c h n i c h t e i n m a l das P r o b l e m s o f o r m u l i e r e n . D a s
R e c h t hat k e i n e b i n d e n d e G e w a l t , e s besteht n u r aus K o m m u n i k a tionen u n d S t r u k t u r a b l a g e r u n g e n v o n K o m m u n i k a t i o n e n , die eine
solche Sinngebung mitfhren. A u c h wir werden von Zeitbindung
sprechen - aber n u r i n e i n e m V e r s t n d n i s , i n d e m m a n a u c h sagen
k a n n , d a d i e S p r a c h e Z e i t b i n d e t d u r c h F e s t l e g u n g des S i n n s v o n
Worten a u c h fr zuknftigen G e b r a u c h .
E s ist n u r eine andere V e r s i o n dieser G r e n z z i e h u n g gegenber
einer, sagen w i r r e c h t s f r e u n d l i c h e n , R e c h t s t h e o r i e , w e n n wir
festhalten, d a d i e U n t e r s c h e i d u n g v o n N o r m e n u n d F a k t e n eine
r e c h t s s y s t e m i n t e r n e U n t e r s c h e i d u n g ist. S c h o n d u r c h A u s a r b e i t u n g dieser U n t e r s c h e i d u n g o r d n e t s i c h d i e R e c h t s t h e o r i e d e m
R e c h t s s y s t e m z u - u n d e i n . F r d i e W i s s e n s c h a f t ist diese U n t e r scheidung -

als

Unterscheidung!

- ohne

Belang.

Oder

anders

gesagt: W e n n h i e r v o n der U n t e r s c h e i d u n g v o n N o r m e n u n d F a k ten die R e d e ist, d a n n als v o n e i n e m F a k t u m , n m l i c h v o n der


T a t s a c h e , d a i m R e c h t s s y s t e m aus n a c h v o l l z i e h b a r e n G r n d e n s o
u n t e r s c h i e d e n w i r d . D a s W i s s e n s c h a f t s s y s t e m hat e s n u r m i t T a t s a c h e n z u t u n u n d u n t e r s c h e i d e t T a t s a c h e n v o n Begriffen - s o wie
F r e m d r e f e r e n z v o n Selbstreferenz. U n d deshalb ist e s l e t z t l i c h triv i a l , auf d e n n i c h t n o r m a t i v e n C h a r a k t e r d e r Begriffe u n d A u s s a g e n
im folgenden Text hinzuweisen.

A n d e r s als d i e b l i c h e R e c h t s s o z i o l o g i e , d i e i h r e Z u g e h r i g k e i t z u r
Soziologie v o r allem an der Verwendung empirischer Methoden
ausweist u n d i m b r i g e n i n d e r S o z i o l o g i e gebrauchte T h e o r i e n auf
das R e c h t b e r t r g t , gehen w i r d a v o n a u s , d a das R e c h t s s y s t e m ein

44 COPENHAPEN - LONDON 1939.


33

Teilsystem des Gesellschaftssystems ist.

45

Die folgenden Analysen

verstehen sich daher auch, ja sogar in erster Linie, als ein Beitrag zur
Gesellschaftstheorie. Ebenfalls im Kontrast zu blichen sozialwissenschaftlichen Analysen des Rechts interessiert uns aber nicht
primr, welche Einflsse die Gesellschaft auf das Recht ausbt.
Eine solche im Kontext von L a w and Society-Forschungen bliche Fragestellung setzt ja voraus, da das Recht bereits konstituiert
ist als etwas, was gesellschaftlichen Einflssen mehr oder weniger
unterliegen kann. Die Vorfrage, wie Recht in der Gesellschaft berhaupt mglich ist, wird dabei weder gestellt noch beantwortet.
Das folgende Kapitel dient der Ausarbeitung dieser Fragestellung.
Dabei setzen w i r voraus, da die Einheit eines Systems nur durch
das System selbst und nicht durch Faktoren in dessen Umwelt produziert und reproduziert werden kann. Das gilt sowohl fr die
Gesellschaft selbst als auch fr ihr Rechtssystem. Wir legen den
folgenden Analysen zwar durchgehend und konsequent die S y stemreferenz Rechtssystem zugrunde, mssen aber vorab klarstellen,

da

das

Veriiltnis

dieses

Systems

zum

umfassenden

Gesellschaftssystem mehrdeutig ist. Einerseits ist die Gesellschaft


Umwelt ihres Rechtssystems, andererseits sind aber alle Operationen des Rechtssystems immer auch Operationen in der Gesellschaft,

also

Operationen

der

Gesellschaft.

Das

Rechtssystem

vollzieht Gesellschaft, indem es sich in der Gesellschaft ausdifferenziert. Es legt, anders gesagt, mit den eigenen Operationen (die
zugleich gesellschaftliche Operationen sind) einen eigenen Schnitt
in die Gesellschaft, und erst dadurch entsteht in der Gesellschaft
eine gesellschaftsinterne U m w e l t des Rechts, so da man daraufhin
fragen kann, wie Einflsse dieser Umwelt auf das Recht ausgebt
werden knnen, ohne da dies dazu fhrte, da Recht und Gesellschaft nicht mehr zu unterscheiden sind.
Die darin liegende Problematik der zweideutigen Beziehung von
Recht und Gesellschaft wird klar, wenn man von einem strikt operativen Ansatz ausgeht. Das heit: Die Einheit eines Systems (und
das schliet Strukturen und Grenzen des Systems ein) wird durch
die Operationen des Systems produziert und reproduziert. Wir
werden auch von operativer Geschlossenheit des Systems spre-

45 Siehe fr eine hnliche Sichtweise auch Adam Podgorecki / Christopher J. Whelan /


Dinesh Khosla (Hrsg.), Legal Systems and Social Systems, London 1985.
34

c h e n . D a s gilt s o w o h l fr das G e s e l l s c h a f t s s y s t e m als a u c h f r das


R e c h t s s y s t e m . D i e O p e r a t i o n s w e i s e , die das G e s e l l s c h a f t s s y s t e m
p r o d u z i e r t u n d r e p r o d u z i e r t , ist die sinnhafte K o m m u n i k a t i o n .

4 6

D a s erlaubt e s z u sagen, d a das R e c h t s s y s t e m i n s o f e r n ein T e i l s y stem der G e s e l l s c h a f t ist, als es die O p e r a t i o n s w e i s e d e r K o m m u n i k a t i o n b e n u t z t , also n i c h t s anderes t u n k a n n , als i m M e d i u m v o n
S i n n mittels K o m m u n i k a t i o n F o r m e n (Stze) z u b i l d e n . D a dies
mglich und im

L a u f e einer langen s o z i o k u l t u r e l l e n E v o l u t i o n

s e l b s t v e r s t n d l i c h g e w o r d e n i s t , ist eine L e i s t u n g des G e s e l l s c h a f t s s y s t e m s . D a s garantiert d e m R e c h t s s y s t e m z u m B e i s p i e l , d a weder


Papier n o c h T i n t e , w e d e r M e n s c h e n n o c h andere O r g a n i s m e n , weder die G e r i c h t s h u s e r u n d i h r e R u m e n o c h die Telefonapparate
o d e r C o m p u t e r , die d o r t b e n u t z t w e r d e n , T e i l des S y s t e m s s i n d .

4 7

D i e s e A u e n g r e n z e ist bereits d u r c h die G e s e l l s c h a f t konstituiert.


W e r m i t e i n e m T e l e f o n z u k o m m u n i z i e r e n v e r s u c h t ( h r auf z u
k l i n g e l n ! ) , begeht eine S y s t e m v e r w e c h s l u n g , d e n n m a n k a n n n u r
mittels eines T e l e f o n s k o m m u n i z i e r e n .
D a s R e c h t s s y s t e m operiert also i n der F o r m v o n K o m m u n i k a t i o n
i m S c h u t z v o n G r e n z e n , die d u r c h die Gesellschaft g e z o g e n s i n d . E s
m u d a n n f r e i l i c h d a s , w a s als s p e z i f i s c h rechtliche K o m m u n i k a t i o n
i m S y s t e m z u b e h a n d e l n ist, besonders m a r k i e r e n . A u c h dieses
T h e m a w i r d u n s a u s f h r l i c h beschftigen. I m A u g e n b l i c k interessiert n u r , d a w i r m i t H i l f e dieser T h e o r i e operativ geschlossener
S y s t e m e eine P o s i t i o n e r r e i c h e n , die jenseits eines Streites liegt, der
die S e m i o t i k u n d S p r a c h a n a l y s e seit langem beschftigt hat u n d

46

Siehe auch Niklas Luhmann / Raffaele De Giorgi, Teoria della societ, Milano
1992, und fr soziale Systeme im allgemeinen Niklas Luhmann, Soziale Systeme:
Grundri einer allgemeinen Theorie, Frankfurt 1984.

47 Proteste gegen diese Ausgrenzung, nicht so sehr der Huser, wohl aber der Menschen, sind Legion. Siehe fr den Bereich der Rechtssozioiogie etwa Walter Kargl,
Kommunikation kommuniziert? Kritik des rechtssoziologischen Autopoiesebegriffs, Rechtstheorie

21 (1990),

S.

352-373.

Eine auch nur flchtige Lektre dieser

Stellungnahmen zeigt jedoch, da sie Begriffe wie Mensch, Subjekt, Individuum im


Singular gebrauchen und sich damit die berlegung ersparen, wer eigentlich gemeint ist. Wenn man die damit bezeichneten Sachverhalte empirisch ernst nimmt,
kann keine Rede davon sein, da der Hinweis auf irgendein Individuum (bitte:
Name, Alter, Adresse, Geschlecht usw.) zur Erklrung gesellschaftlicher Phnomene taugen wrde. Wir machen denen, die so polemisieren, also den Gegenvorwurf, da sie den Menschen als Individuum nicht ernst nehmen.

35

z w a r a u c h i n A n w e n d u n g auf das R e c h t .

4 8

Was Z e i c h e n b z w . Spra-

che betrifft, hatte d i e f r a n z s i s c h e , auf S a u s s u r e z u r c k g e h e n d e


T r a d i t i o n eher s t r u k t u r a l i s t i s c h e A s p e k t e betont, die a m e r i k a n i s c h e ,
auf P e i r c e z u r c k g e h e n d e T r a d i t i o n dagegen p r a g m a t i s c h e A s p e k t e .
I m einen F a l l e lag das S c h w e r g e w i c h t auf d e n s t r u k t u r e l l e n Z w n gen, d e n e n d i e s p r a c h l i c h e Z e i c h e n v e r w e n d u n g ausgesetzt ist (was
i m m e r d i e P h i l o s o p h e n z u m B e i s p i e l als A u t o n o m i e des D e n k e n s
4

fr s i c h r e k l a m i e r e n ' ) . I m a n d e r e n F a l l e lag der A k z e n t auf der


I n t e n t i o n des S p r e c h e r s , auf d e n s p e e c h acts i m S i n n e v o n A u s t i n
u n d Searle.
W e d e r d i e s t r u k t u r a l i s t i s c h e n o c h d i e sprechakttheoretische A n a l y s e des R e c h t s h a b e n s i c h b i s h e r als ergiebig e r w i e s e n .

50

E s ist j a

k l a r , d a d e r J u r i s t , was P h o n o l o g i e , S y n t a x u s w . betrifft (und hier


liegen H a u p t i n t e r e s s e n der L i n g u i s t i k ) , die n o r m a l e Sprache verw e n d e t , d u r c h s e t z t n u r m i t e i n i g e n S p e z i a l a u s d r c k e n oder m i t
W o r t e n , d i e i m j u r i s t i s c h e n D i s k u r s einen v o n der U m g a n g s s p r a c h e
a b w e i c h e n d e n S i n n a n n e h m e n . R e i n v o n der S p r a c h e her gesehen,
kme m a n nie auf die Idee, den juristischen D i s k u r s fr autonom
o d e r f r e i n o p e r a t i v geschlossenes S y s t e m z u h a l t e n ; u n d e r findet
j a a u c h i n d e r G e s e l l s c h a f t statt. D a s P r o b l e m ist n u r , d a m a n i h n
oft n i c h t v e r s t e h e n k a n n , w e n n m a n n i c h t s p e z i e l l d a f r geschult ist.
U n d das s c h l i e t n i c h t n u r S i n n v e r s t e h e n e i n , s o n d e r n a u c h u n d erst
recht d a s V e r s t e h e n d e r I n t e n t i o n u n d der F o l g e n b e s t i m m t e r M i t teilungen.
E r s t d e r U b e r g a n g v o n einer s p r a c h t h e o r e t i s c h e n ( l i n g u i s t i s c h e n )
z u einer k o m m u n i k a t i o n s t h e o r e t i s c h e n

A n a l y s e erffnet

fr die

R e c h t s t h e o r i e u n d d i e R e c h t s s o z i o l o g i e d e n Z u g a n g z u d e n sie i n teressierenden P r o b l e m e n . D a s relativiert d a n n a u c h die Tragweite


der K o n t r o v e r s e z w i s c h e n S t r u k t u r a l i s t e n u n d S p r e c h a k t t h e o r e t i k e r n . B e i d e Seiten dieses Streites erfassen j a n u r T e i l a s p e k t e des
P h n o m e n s . Weder Mitteilungshandlungen noch Strukturen sind
fr

Kommunikationen

entbehrlich.

Aber

die

Kommunikation

48 Siehe z . B . B e r n a r d S.Jackson, Semiotics and Legal Theory, London 1985, insb.

S.2$f.
49 Bis hin etwa zu Jacques Derrida, Le Supplement de copule, in: Jacques Derrida,
Marges de la philosophie, Paris

1972,

S.

209-246,

der diese Unterscheidung auf seine

Weise dekonstruiert.
50 Siehe fr Linguistik, Sprachphilosophie usw. die Vorlagen eines Symposiums Le
langage du droit, publiziert in den Archives de philosophie du droit

36

19 (1974).

selbst ist n i c h t auf das M i t t e i l u n g s h a n d e l n z u r e d u z i e r e n . Sie u m fat a u c h I n f o r m a t i o n u n d Verstehen. U n d z w i s c h e n S t r u k t u r und


O p e r a t i o n besteht ein z i r k u l r e s Verhltnis derart, d a Strukturen
n u r d u r c h d i e j e n i g e n O p e r a t i o n e n aufgebaut u n d variiert werden
k n n e n , die ihrerseits d u r c h die S t r u k t u r e n s p e z i f i z i e r t w e r d e n . I n
b e i d e n H i n s i c h t e n ist die T h e o r i e des operativ g e s c h l o s s e n e n K o m m u n i k a t i o n s s y s t e m s G e s e l l s c h a f t die umfassendere T h e o r i e ; u n d
w e n n m a n das R e c h t s s y s t e m als ein T e i l s y s t e m des G e s e l l s c h a f t s s y stems auffat, s i n d d a m i t s o w o h l pragmatistische a l s a u c h s t r u k t u ralistische D o m i n a n z p r t e n t i o n e n ausgeschlossen.
O b eine s o l c h e T h e o r i e n o c h als S o z i o l o g i e oder als R e c h t s s o z i o l o gie f i r m i e r e n k a n n , w e n n sie auf diese Weise in rechtstheoretische,
sprachtheoretische u n d s e m i o l o g i s c h e Streitfragen eingreift, k n n e n w i r getrost offenlassen. E i n e S o z i o l o g i e dieses T y p s arbeitet s o
stark i m R a h m e n i n t e r d i s z i p l i n r e r V e r p f l i c h t u n g e n , d a eine fachliche Z u o r d n u n g o h n e h i n w e n i g besagen w r d e . E s k o m m t vor
allem d a r a u f a n , A b s t r a k t i o n s s c h r i t t e z u w a g e n , d i e i n der S o z i o l o gie selbst d e r z e i t w e n i g E r m u t i g u n g f i n d e n .

37

Kapitel 2

Die operative Geschlossenheit des Rechtssystems


I
D a s T h e m a dieses K a p i t e l s w i r d i n der rechtstheoretischen L i t e r a tur unter d e m S t i c h w o r t der P o s i t i v i t t des R e c h t s behandelt. Seit
B e n t h a m s P o l e m i k gegen die abstrusen B e g r n d u n g s t h e o r i e n des
C o m m o n L a w u n d seit der r e c h t s p h i l o s o p h i s c h e n P o l e m i k gegen
die u n p r a k t i k a b l e n V e r s u c h e , R e c h t s p r i n z i p i e n transzendentaltheoretisch z u f u n d i e r e n ( F e u e r b a c h , H u g o ) , beschreibt das m o d e r n e
1

R e c h t s i c h als p o s i t i v e s R e c h t . U m s t r i t t e n ist n u r , o b das R e c h t s o ,


wie es gilt, einer d a r b e r h i n a u s w e i s e n d e n B e g r n d u n g o d e r L e g i timation bedarf. D e r e n rechtsinterner Status bleibt j e d o c h u n k l a r .
b e r eine p o l i t i s c h e u n d m o r a l i s c h e B e u r t e i l u n g des geltenden
R e c h t s k a n n m a n n a t r l i c h s p r e c h e n ; aber ein R e c h t s s y s t e m , das
neben d e m p o s i t i v e n R e c h t n o c h anderes, nicht p o s i t i v i e r u n g s b e drftiges R e c h t enthielte, w r d e e i n W i d e r s t a n d s recht gegen p o s i t i ves R e c h t v o r s e h e n , u n d d a v o r s c h r e c k t m a n - v o n E x t r e m i s t e n
abgesehen - verstndlicherweise z u r c k .
T h e o r i e d i s k u s s i o n e n m g e n s i c h m i t s o l c h e n F r a g e n beschftigen,
u n d w i r w e r d e n i m K a p i t e l b e r die Selbstbeschreibungen des
R e c h t s s y s t e m s d a r a u f z u r c k k o m m e n . D i e eigentlichen P r o b l e m e
des R e c h t s p o s i t i v i s m u s liegen j e d o c h n i c h t i m P r o b l e m der L e g i timation u n d erst recht n i c h t i m U n t e r s c h i e d z u N a t u r r e c h t u n d
V e r n u n f t r e c h t . Sie liegen v i e l m e h r d a r i n , d a der Begriff d e r P o s i t i vitt theoretisch n i c h t ausrei cht. E r m a g als Begriff i m K o n t e x t v o n
R e f l e x i o n s t h e o r i e n des R e c h t s s y s t e m s seine D i e n s t e leisten; f r
eine w i s s e n s c h a f t l i c h e V e r w e n d u n g fehlt i h m eine ausreichende A n schlufhigkeit.
D e r Begriff der P o s i t i v i t t legt eine E r l u t e r u n g d u r c h d e n Begriff
der E n t s c h e i d u n g n a h e . P o s i t i v e s R e c h t gelte q u a E n t s c h e i d u n g .
D a s fhrt auf d e n V o r w u r f des D e z i s i o n i s m u s i m S i n n e einer
i Siehe besonders deutlich: Gustav H u g o , Lehrbuch des Naturrechts als einer Philosophie des positiven Rechts, besonders des Privatrechts, 1798, Nachdruck Vaduz
1971. Vgl. auch Jrgen Blhdorn, Kantianer und Kant: Die Wende v o n der Rechtsmetaphysik zur Wissenschaft v o m positiven Recht, Kant-Studien

39438

64 (1973),

S.

363-

w i l l k r l i c h e n , n u r v o n D u r c h s e t z u n g s m a c h t abhngigen E n t s c h e i d u n g s m g l i c h k e i t . D a s aber fhrt i n eine Sackgasse, d a s c h l i e l i c h


j e d e r m a n n w e i , d a i m R e c h t nie u n d n i m m e r beliebig entschieden
w e r d e n k a n n . I r g e n d etwas ist bei diesem R s o n n e m e n t also schief
gelaufen, u n d w i r v e r m u t e n , da der F e h l e r bereits i n der U n z u lnglichkeit des Begriffs der Positivitt liegt.
Im

Kontext

der

naturrechtlichen

Tradition

war z w a r positives

R e c h t als arbitrr bezeichnet w o r d e n ; aber diese K e n n z e i c h n u n g


ist z u lesen v o r d e m H i n t e r g r u n d der L e i t u n t e r s c h e i d u n g v o n u n v e r n d e r l i c h e m u n d v e r n d e r l i c h e m R e c h t . Wenn vernderliches
R e c h t als arbitrr bezeichnet w i r d , heit dies also n u r : d a es sich
n i c h t aus d e m u n v e r n d e r l i c h e n (gttlichen, natrlichen) R e c h t ableiten lt, s o n d e r n d e n Z e i t u m s t n d e n oder Situationen angepat
w e r d e n m u ; u n d gerade diese B e g r n d u n g schliet a u s , d a e s
3

jemals beliebig z u g e h e n k n n t e . D i e U n t e r s c h e i d u n g u n v e r n d e r l i c h / v e r n d e r l i c h hlt die alte V o r r a n g i g k e i t des N a t u r r e c h t s n o c h


fest - aber in einer W e i s e , die eigentlich s c h o n nicht m e h r gerechtfertigt w e r d e n k a n n . W e n n die U n t e r s c h e i d u n g N a t u r r e c h t / p o s i t i ves R e c h t fllt u n d U n v e r n d e r l i c h k e i t i m positiven R e c h t selbst
d u r c h V e r f a s s u n g e n v o r g e s c h r i e b e n w e r d e n m u , entfllt z w a r
die ber N a t u r laufende U n v e r n d e r l i c h k e i t s g a r a n t i e des u n v e r nderlichen R e c h t s ; aber a u c h das k a n n n i c h t h e i e n , d a mehr
W i l l k r z u g e l a s s e n w i r d , s o n d e r n n u r : d a das R e c h t die eigene
V e r n d e r l i c h k e i t f r R e g e l u n g s a u f g a b e n z u r V e r f g u n g stellt.
M a n k a n n fragen, w a s d e n n m i t d e m Begriff der Positivitt ausges c h l o s s e n sein s o l l . D a s fhrt z u r c k i n die mittelalterliche K o n z e p t i o n einer k o s m o l o g i s c h abgesicherten, hierarchischen A r c h i t e k t u r ,
i n der auer d e m A k z i d e n t i e n regelnden positiven R e c h t n o c h N a turrecht u n d gttliches R e c h t vorgesehen w a r e n . W e n n m a n diese
K o n z e p t i o n j e d o c h aufgibt, entfllt ein Gegenbegriff z u Positivitt,
u n d e s bleibt n u r eine U n z u f r i e d e n h e i t m i t den Verhltnissen b r i g ,
die s i c h n i c h t z u r e i c h e n d a r t i k u l i e r e n k a n n .
Seit d e m 18. J a h r h u n d e r t unterscheidet m a n statt dessen R e c h t u n d
2 Vgl. z . B . Jean D o m a t , Les Ioix civiles dans leur ordre naturel, 2. Aufl. Paris 1697,
Bd. i . S . L V I f f .
3 So ausdrcklich David H u m e , A Treatise of Human Nature, Book III, Part II, Sect.
I, zit. nach der Ausgabe der Everyman's Library, London 1956, Bd. 2, S. 190:
Though the rules of justice be artificial (im Unterschied zu natural), they are not

arbitrary.
39

Moral je nach dem, ob es um externe oder interne Zwnge geht.


Das mag man akzeptieren, aber es bringt nichts fr die Rechtstheorie - auer eben der Besttigung, da das Recht positives Recht ist
und (ohne unmittelbare Rechtswirkung) auch moralisch beurteilt
werden kann. Falls aber die (theoretische) Unzulnglichkeit im Begriff der Positivitt selbst stecken sollte, hilft gerade diese (unbestreitbar sinnvolle) Unterscheidung von positivem Recht und Moral
nicht weiter, sondern fhrt nur in Debatten, die die Unterscheidung
von Recht und Moral akzeptieren mssen und nicht akzeptieren
knnen.
5

Wie immer man diese bisherigen Versuche, das Problem der Kontextierung der Positivitt des Rechts zu behandeln, beurteilen mag,
sie lassen es offen, ob man nicht besser fhrt, wenn man das mit
Positivitt unzulnglich bezeichnete Problem begrifflich anders
formuliert. Wir wollen das im folgenden mit Hilfe systemtheoretischer Mittel versuchen. Unter System verstehen wir dabei nicht,
wie manche Juristen, einen Zusammenhang aufeinander abgestimmter Regeln , sondern einen Zusammenhang von faktisch voll6

4 Offenbar war diese Version des Problems motiviert durch die versptete Rezeption
des westeuropischen Natur-/Vernunftrechts in Deutschland, und sie brachte dabei
auch das Naturrecht auf die Seite des auf externer Sanktionsgewalt beruhenden
Rechts, whrend sich andererseits die Ethik spezialisierte auf eine Theorie der Begrndung moralischer Urteile. Vgl. etwa Fritz von Hippel, Z u m Aufbau und
Sinnwandel unseres Privatrechts, Tbingen 1957, S. 42ff.; Werner Schneiders, N a turrecht und Liebesethik: Zur Geschichte der praktischen Philosophie im Hinblick
auf Christian Thomasius, Hildesheim 1971. Und nur, wenn das Recht in diesem
Sinne hart gemacht wird, kann es als Garant subjektiver Freiheit erscheinen unter
Einschlu der Freiheit, die eigene Moral zu whlen, soweit nicht das Recht selbst
entgegensteht.
5 Siehe fr die aktuelle Diskussion etwa David Lyons, Ethics and the Rule of Law,
Cambridge Engl. 1984; Otfried Hffe, Kategorische Rechtsprinzipien: Ein Kontrapunkt der Moderne, Frankfurt 1990. Auswege ohne groen begrifflichen Aufwand
bietet die Zuspitzung des Problems auf spezifische Rechtsfragen, etwa Verfassungsinterpretation und Menschenrechte. Aber darin steckt dann auch der Verzicht
darauf, die Frage der Einheit des Rechts im Hinblick auf Moral zu stellen.
6 Siehe dazu (aber gegen die Beschrnkung auf die sprachfrmig gegebene Gestalt der
Regeln unter Absehen von den Auswirkungen auf das Verhalten) Werner Krawietz,
Recht als Regelsystem, Wiesbaden 1984. Dabei ist auch zu bedenken, da das Recht
zahllose Texte enthlt, die rein sprachlich weder als Regeln noch als Sollaussagen
erscheinen - etwa: pater est quem nuptiae demonstrant. (Im brigen zugleich ein
Beispiel fr die Geschlossenheit des Rechtssystems, denn selbstverstndlich ist hier

40

zogenen Operationen, die als soziale Operationen Kommunikationen sein mssen, was immer sie dann noch zustzlich als
Rechtskommunikationen auszeichnet. Das aber heit: die Ausgangsunterscheidung nicht in einer Normen- oder Wertetypologie
zu suchen, sondern in der Unterscheidung von System und Umwelt.
Der bergang zu einer System/Umwelt-Theorie erfordert eine
zweite, vorab zu klrende Unterscheidung. blicherweise beziehen
Rechtstheorien sich auf Strukturen (Regeln, Normen, Texte), die als
Recht klassifiziert werden. Das gilt auch und besonders fr Theorien des positiven Rechts, es gilt zum Beispiel explizit fr die rules
of recognition in Harts Rechtstheorie. Die Frage, was Recht ist
und was nicht, stellt sich damit nur im Hinblick auf die Spezifik
bestimmter Regeln. Will man dagegen Anregungen folgen, die in
der neueren Systemtheorie ausgebrtet worden sind, mu man von
Strukturen auf Operationen umstellen. Die Ausgangsfrage lautet
dann, wie Operationen die Differenz von System und Umwelt erzeugen und, da dies Rekursivitt erfordert, wie Operationen erkennen, welche Operationen dazugehren und welche nicht. Strukturen sind zur jeweils hochselektiven Verknpfung von Operationen
erforderlich, aber das Recht hat seine Realitt nicht in irgendeiner
stabilen Idealitt, sondern ausschlielich in den Operationen, die
den rechtsspezifischen Sinn produzieren und reproduzieren. Zustzlich gehen wir davon aus, da dies immer Operationen des
Rechtssystems selbst sein mssen (die natrlich auch von auen
beobachtet werden knnen). Das und nichts anderes besagt die
These operativer Schlieung. Man knnte, wenn man die erkenntnistheoretische Terminologie adaptieren will, auch von operativem
Konstruktivismus sprechen.
7

nicht die Rede von dem Erzeuger des Kindes, den man normalerweise als den Vater
bezeichnen wrde.)
7 Siehe H . L . A . Hart, T h e C o n c e p t of Law, Oxford 1961. Wenngleich dieser Bezug
klar ist, kommt auch Hart nicht umhin, fr die Handhabung dieser Regeln auf so
etwas wie institutionelle Praktiken zu verweisen.
8 Das kann auch fr die Rechtstheorie nicht ganz berraschend kommen. Melvin
A r o n Eisenberg, T h e Nature of C o m m o n L a w , Cambridge Mass. 1988 unterscheidet
zum Beispiel text-based theories und generative theories und optiert (gegen Hart
und Raz) fr die letztgenannte Version.

41

II
Was mit System, im Unterschied zu Umwelt, gemeint sein kann, ist
in der systemtheoretischen Forschung umstritten. Will man die
Falle des Entropiegesetzes der Thermodynamik vermeiden, mssen
alle Aussagen der Systemtheorie als Aussagen ber die Differenz
von System und Umwelt formuliert werden oder jedenfalls von der
Form dieser Unterscheidung ausgehen. Hierfr hatte die ltere Systemtheorie zunchst die Form offene Systeme vorgeschlagen.
Angriffspunkt dieser These war das Entropiegesetz mit der Einsicht, da Systeme, die gegen ihre Umwelt abgeschlossen sind, sich
allmhlich der Umwelt angleichen, also auflsen, weil sie Energie
verlieren und thermodynamisch irreversibel dem Wrmetod ausgesetzt sind. Fr den Aufbau von Komplexitt, fr die Herstellung
und Erhaltung von Negentropie, sei daher ein kontinuierlicher
Austausch mit der Umwelt erforderlich - sei es von Energie, sei es
von Information. Etwas formaler beschrieben, transformieren diese
Systeme Inputs in Outputs nach Magabe einer Transformationsfunktion, die es ihnen ermglicht, einen Gewinn fr die eigene
Selbsterhaltung auf einem durch Evolution erreichten Komplexittsniveau einzubehalten.
Dem soll durch die Theorie operativ geschlossener Systeme nicht
widersprochen werden, wenngleich diese Theorie in der Begrifflichkeit (zum Beispiel was Information betrifft) oft andere Akzente setzt. Schon die Input/Output-Modelle hatten zugelassen,
da ein System seinen eigenen Output als Input verwenden kann.
9

10

9 Francisco Vrela geht so weit, input-type descriptions und closure-type descriptions als zwei verschiedene complementary modes of descriptions nebeneinanderzustellen. So in: Hans Ulrich/Gilbert J.B. Probst (Hrsg.), Self-Organization and
Management of Social Systems: Insights, Promises, Doubts, and Questions, Berlin

1984,

S.

25-32.

Vgl. auch ders., L'auto-organisation: D e l'apparence au mcanisme,

in: Paul Dumouchel / Jean-Pierre D u p u y (Hrsg.), L'auto-organisation: De la p h y sique au politique, Paris

1983, S. 147-164.

Die Unterscheidung ist in diesen Texten

zu wenig ausgearbeitet, um eine Kritik zu ermglichen. Wir gehen davon aus, da


diese beiden Beschreibungstypen nicht quivalent sind, sondern I n p u t / O u t p u t Beschreibungen operative Geschlossenheit voraussetzen mssen, weil ihnen sonst
der Trger einer Transformationsfunktion fehlen wrde, und im brigen nur in
wenigen Fllen, jedenfalls nicht fr das Rechtssystem, adquat sind, weil sie hohe
Spezifikation der Umweltinterdependenzen voraussetzen mssen.
10 A u c h in A n w e n d u n g auf das Rechtssystem. Siehe vor allem Jay A. Sigler, A C y b e r netic Model of the Judicial System, Temple Law Quarterly

42

41 (1968),

S.

398-428.

D i e sptere T h e o r i e e n t w i c k l u n g internalisiert d i e s e F e e d b a c k Schleife u n d erklrt sie fr n o t w e n d i g . D e r T h e o r i e f o r t s c h r i t t liegt


i n d e r E i n s i c h t , d a der A u f b a u v o n E i g e n k o m p l e x i t t eines Systems n u r a u f G r u n d v o n operativer G e s c h l o s s e n h e i t m g l i c h ist oft a u c h als B e d i n g u n g fr o r d e r f r o m n o i s e f o r m u l i e r t .

11

Para-

d i g m a t i s c h w i r d dies gern a m B e i s p i e l d e r o p e r a t i v e n G e s c h l o s s e n h e i t des

Gehirns

gezeigt.

E i n e m e h r theoretische B e g r n d u n g

knnte darauf hinweisen, da das Uberschreiten einer n u r minimal e n G r e d e r Z a h l u n d V e r s c h i e d e n a r t i g k e i t v o n E l e m e n t e n nur


m g l i c h ist, w e n n m a n auf eine v o l l s t n d i g e jederzeitige V e r k n p f u n g v o n j e d e m E l e m e n t m i t j e d e m anderen v e r z i c h t e t . D a s aber
setzt eine S e l e k t i o n der p r a k t i z i e r t e n V e r k n p f u n g e n v o r a u s

1 2

und

dies eine interne K o n d i t i o n i e r u n g der S e l e k t i o n . E r s t die selektive


V e r k n p f u n g q u a l i f i z i e r t d i e E l e m e n t e , u n d erst das m a c h t es
s i n n v o l l , v o n s y s t e m e i g e n e E l e m e n t e n , v o n S y s t e m g r e n z e n oder
v o n Ausdifferenzierung zu sprechen.
A u c h d i e T h e o r i e der operativ g e s c h l o s s e n e n S y s t e m e ist eine T h e o rie des U n t e r s c h i e d s v o n S y s t e m u n d U m w e l t . G e s c h l o s s e n h e i t darf
d e s h a l b n i c h t als A b g e s c h l o s s e n h e i t v e r s t a n d e n w e r d e n . Sie bestreitet n i c h t , ja betont auf ihre W e i s e , d a i n t e n s i v e K a u s a l b e z i e h u n g e n
z w i s c h e n S y s t e m e n u n d i h r e n U m w e l t e n bestehen u n d d a Interde-

Vgl. auch, in der Art eines Einfhrungstextes, ders., An Introduction to the Legal
System, Homewood III. 1968, ferner Charles D. Raab, Suggestions for a Cybernetic
Approach to Sociological Jurisprudence, Journal of Legal Education 17 (196$),
S. 397-411; Ottmar Ballweg, Rechtswissenschaft und Jurisprudenz, Basel 1970,
insb. S. 76ff.; William J. Chambliss / Robert B. Seidman, Law, Order, and Power,
Reading Mass. 1 9 7 1 , und unter dem Gesichtspunkt eines Teilsystems des politischen Systems Glendon Schubert, Judicial Policy Making, 2. Aufl. Glenview III.
1974, S. 138 ff.
11 Im Anschlu an Heinz von Foerster, On Self-organizing Systems and Their Environments, in: Marshall C. Yovits / Scott Cameron (Hrsg.), Self-organizing Systems:
Proceedings of an Interdisciplinary Conference 5 and 6 May 1959, Oxford i960,
S.31-JO.
12 Die nichtbercksichtigten Mglichkeiten werden damit, um eine Formulierung von
Yves Barel, Le paradoxe et le Systeme: Essai sur le fantastique social, 2. Aufl. Grenoble 1989, S. 71, aufzunehmen, potentialistert, das heit: in den Status bloer
Mglichkeiten anderer Kombination versetzt, die das System als Bedingung ihrer
Mglichkeit voraussetzen und gegebenenfalls durch Operationen des Systems aus
der Inaktualitt in Aktualitt berfhrt werden knnen - eine Bedingung evolutionrer Strukturnderungen. Mit anderen Worten: Das System erinnert auch das, was
es selber ausgeschlossen hat.
43

p e n d e n z e n k a u s a l e r A r t f r das S y s t e m s t r u k t u r e l l notwendig s i n d .
M a n d e n k e n u r a n die k o m p l e x e n u n d h o c h s e l e k t i v e n p h y s i k a l i s c h e n B e d i n g u n g e n des L e b e n s auf der E r d e . E s w r e a b s u r d , hinter
s o l c h e A l l t a g s e i n s i c h t e n z u r c k z u f a l l e n . I n d e r Systemtheorie ist
d e s h a l b seit l a n g e m geklrt, d a die O f f e n h e i t ( U m w e l t a b h n g i g keit) a u f der B a s i s v o n Materie oder E n e r g i e n i c h t s besagt gegen die
T h e s e i n f o r m a t i o n e l l e r oder semantischer G e s c h l o s s e n h e i t .

15

Wir

u n t e r s c h e i d e n entsprechend kausale A b g e s c h l o s s e n h e i t (Isolation)


u n d operative G e s c h l o s s e n h e i t . D i e T h e o r i e operativer G e s c h l o s senheit der S y s t e m e abstrahiert bei der D e f i n i t i o n ihres G e g e n s t a n des v o n k a u s a l e n B e z i e h u n g e n z w i s c h e n S y s t e m u n d U m w e l t .
D e n n zunchst m u (auch wenn man Interdependenzen zwischen
S y s t e m u n d U m w e l t u n t e r s u c h e n will) geklrt w e r d e n , was b e r h a u p t beobachtet w e r d e n s o l l . A l s operativ g e s c h l o s s e n sollen S y steme b e z e i c h n e t w e r d e n , die z u r H e r s t e l l u n g eigener O p e r a t i o n e n
auf das N e t z w e r k eigener O p e r a t i o n e n angewiesen s i n d u n d i n d i e s e m S i n n e s i c h selber r e p r o d u z i e r e n .

14

M i t einer etwas weicheren

F o r m u l i e r u n g k a n n m a n a u c h sagen, d a das S y s t e m s i c h selber


v o r a u s s e t z e n m u , u m mit weiteren O p e r a t i o n e n seine eigene R e p r o d u k t i o n i n der Z e i t betreiben z u k n n e n , o d e r i n anderen
W o r t e n : d a e s eigene O p e r a t i o n e n i m R c k g r i f f u n d Vorgriff auf
andere eigene O p e r a t i o n e n erzeugt u n d n u r a u f diese Weise bestimm e n k a n n , was z u m S y s t e m gehrt u n d was z u r U m w e l t .

13 Siehe z. B. Gerhard Roth, Die Konstitution von Bedeutung im Gehirn, in: Siegfried
J.Schmidt (Hrsg.), Gedchtnis: Probleme und Perspektiven der interdisziplinren
Gedchtnisforschung, Frankfurt 1991, S. 360-370.
14 Man beachte, da der Begriff der Produktion niemals die Kontrolle ber smtliche
Ursachen des Produktes voraussetzt. Zum Beispiel ist fr die Herstellung einer
Fotografie - sagen wir: des Eiffelturms - die wichtigste Ursache der Eiffelturm
selbst. Er allein ist unentbehrlich, der Fotoapparat, ja sogar der Fotograf knnten
ausgewechselt werden. Also liegt die wichtigste Ursache auerhalb des Produktionsvorgangs. Der Begriff der Produktion bezeichnet nur das zur Herstellung und
Erhaltung einer Abweichung Notwendige - einer Abweichung von dem, was anderenfalls der Fall sein wrde. Ein weiteres typisches Merkmal ist das der Disponibilitt im System. Erst wenn zustzlich noch gesichert ist, da die Disponibilitt im
System durch das System selbst produziert wird, kann man im strengen Sinne von
einem <*ropoietischen System sprechen. Aber das sind zustzliche, also einschrnkende Anforderungen, die nichts daran ndern, da kein System alle Ursachen
kontrolliert, die nicht entfallen knnten, ohne da die Autopoiesis selbst entfiele.
Deshalb ist autopoietische Reproduktion immer auch die Reproduktion der Grenzen des Systems, die interne und externe Ursachen trennen.
44

Die Innovation, die mit dem Begriff der Autopoiesis eingefhrt ist,
bertrgt die Vorstellung der selbstreferentiellen Konstitution auf
die Ebene der elementaren (fr das System nicht weiter auflsbaren)
Operationen des Systems und damit auf alles, was im System fr das
System als Einheit fungiert. Es geht also nicht mehr nur um Selbstorganisation im Sinne systemeigener Bestimmung und Vernderung
von Strukturen, also auch nicht mehr nur um Autonomie im alten
Sinne von Selbstregulation. Damit fllt zugleich ein neues Licht auf
ein altes Problem, nmlich auf das Verhltnis von Struktur und
Operation (Proze) bzw. Norm und Handlung oder Regel und
Entscheidung.
Irritierend am Begriff der Autopoiesis und Anla fr eine umfangreiche kritische Diskussion ist vor allem, da der revolutionierende
Effekt des Begriffs in einem umgekehrten Verhltnis steht zu seinem Erklrungswert. Der Begriff sagt nur: da es Elemente und
Strukturen eines Systems nur gibt, wenn und solange es seine Autopoiesis aufrechterhalten kann. Er sagt nichts ber die Art der
Strukturen, die sich daraus im Zusammenwirken mit strukturellen
Kopplungen zwischen System und Umwelt ergeben. Autopoiesis
wird mithin als Invariante eingefhrt. Sie ist bei allen Arten von
Leben, bei allen Arten von Kommunikation stets dieselbe. Und
wenn das Rechtssystem ein autopoietisches System eigener Art ist,
dann gilt das fr jede Rechtsordnung gleichermaen, nur bezogen
auf den Code, der die Operationen des Systems dem System zuordnet. Aber das erklrt noch nicht, welche normativen Programme
das System ausbildet.
15

Geht man von selbstproduzierten Operationen aus, dann folgt daraus, da alles, was geschieht, in der Gegenwart geschieht. Das heit
auch: da alles, was geschieht, gleichzeitig geschieht. Auch Vergangenheit und Zukunft sind stets, und nur, gleichzeitig relevant, sind
Zeithorizonte jeweils gegenwrtiger Operationen und knnen als
solche nur in der Gegenwart unterschieden werden. Ihre rekursive
Verknpfung wird in jeweils aktuellen Operationen hergestellt.
Deshalb sind auch die dafr notwendigen Strukturen nur aktuell in
15 Ich gebe also allen Kritikern recht, die betonen, da der Begriff der Autopoiesis
empirisch nichts erklrt. Aber das gilt ja fr jeden Begriff, auch zum Beispiel fr
den des Handelns. D e r Sinn einschneidender begrifflicher Vernderungen liegt in
den Anpassungszwngen, die sie auf Theoriezusammenhnge ausben. U n d erst
Theorien knnen in ihrem Realittsbezug beurteilt werden.

45

G e b r a u c h - o d e r eben n i c h t . D a s S y s t e m s c h w i n g t s i c h mit ihrer


H i l f e v o n O p e r a t i o n z u O p e r a t i o n - u n d dies i n sehr v e r s c h i e d e n artigen V o l l z g e n zugleich.
D a s s e l b e gilt f r jede B e o b a c h t u n g dieses S a c h v e r h a l t s , u n d z w a r
f r systemexterne ebenso w i e f r systeminterne B e o b a c h t u n g e n .
D e n n a u c h B e o b a c h t u n g e n s i n d O p e r a t i o n e n ; a u c h ein B e o b a c h t e r
beobachtet n u r , w e n n e r e s tut, u n d n i c h t , w e n n e r e s n i c h t tut. E r
k a n n k o n s t a n t e S t r u k t u r e n v o n ereignishaften O p e r a t i o n e n u n t e r s c h e i d e n w i e U n b e w e g t e s v o n B e w e g t e m , aber nur wenn e r das t u t ,
k a n n e r S t r u k t u r v e r n d e r u n g e n registrieren. E r ist also seinerseits
ein a n Z e i t b e d i n g u n g e n gebundenes S y s t e m , u n d z w a r gebunden a n
die Z e i t , die e r i n jeweils seiner G e g e n w a r t d u r c h eigene U n t e r s c h e i d u n g e n als H o r i z o n t seines B e o b a c h t e n s k o n s t r u i e r t .
E s gibt k e i n e A u s n a h m e n - a u c h n i c h t fr die W i s s e n s c h a f t , a u c h
nicht fr das Rechtssystem. D i e Frage nach K o n s t a n z , G e l t u n g s dauer u n d n d e r u n g v o n N o r m e n betrifft deshalb ein d u r c h a u s
s e k u n d r e s P h n o m e n . U n d erst recht gilt dies f r d i e weitere
F r a g e , o b u n d i n w e l c h e m U m f a n g das R e c h t s s y s t e m i n seiner
A u t o p o i e s i s - u n d d a m i t in seiner d y n a m i s c h e n Stabilitt - u n a b hngig ist v o n einer l a u f e n d e n n d e r u n g seiner S t r u k t u r e n , also
S t r u k t u r n d e r u n g e n b e r l e b e n o d e r sogar b e n u t z e n k a n n , u m
seine A u t o p o i e s i s d u r c h z u f h r e n . A u c h diese F r a g e entscheidet
s i c h v o n M o m e n t z u M o m e n t ( u n d n i c h t : d u r c h S t r u k t u r w a h l ein
f r allemal), u n d t y p i s c h m i t fragloser Sicherheit, d a e s weitergeht.
E t w a i g e U n s i c h e r h e i t e n , die i n verkraftbaren G r e n z e n gehalten
w e r d e n m s s e n , betreffen das W i e .
R e a l i t t s w e r t h a b e n S t r u k t u r e n n u r d a d u r c h , d a sie z u r V e r k n p fung k o m m u n i k a t i v e r E r e i g n i s s e verwendet w e r d e n ; N o r m e n n u r
d a d u r c h , d a s i e , e x p l i z i t o d e r i m p l i z i t , zitiert w e r d e n ; E r w a r t u n gen n u r d a d u r c h , d a sie i n K o m m u n i k a t i o n e n z u m A u s d r u c k
k o m m e n . E s liegt d a h e r eine e n o r m e u n d p r i m r e A n p a s s u n g s f h i g k e i t des S y s t e m s i m s c h l i c h t e n Vergessen, i n d e r NichtWiederverwendung

von

strukturgebenden

Erwartungen,

und

um

so

strender w i r k t die E r f i n d u n g v o n Schrift. S o b a l d S c h r i f t i n G e b r a u c h k o m m t u n d textliche F i x i e r u n g e n m g l i c h s i n d , findet das


S y s t e m s i c h s e i n e m eigenen G e d c h t n i s ausgesetzt. Vergessen w i r d
s c h w i e r i g e r , m a n m u m i t j e d e r z e i t i g e m , a k z i d e n t e l l ausgelstem
Z i t i e r e n d e r N o r m e n r e c h n e n . E s k o m m t z u einer n o c h i m M i t t e l alter u n d i n d e r F r h m o d e r n e d e u t l i c h e r k e n n b a r e n A n i m o s i t t
46

16

gegen die Schriftform und zugleich zu kompensatorischen Entwicklungen, die auf das neue Problem reagieren, nmlich ( i ) zur
Entwicklung von Rechtsgelehrsamkeit und professioneller Kunstfertigkeit fr den etwaigen Umgang mit Texten fr den Fall des
Falles; und (2) zur Akzeptanz von Normnderungen, die im System selbst mit dafr bereitgestellten Verfahren durchgefhrt werden als funktionales quivalent frs Vergessen.
All das ndert aber nichts an der Ausgangslage, da das System
seine Aktualitt allein in seinen Operationen hat; da nur das geschieht, was geschieht, und da - im System wie in seiner Umwelt alles, was geschieht, gleichzeitig geschieht.
Will man ein damit bezeichnetes systemtheoretisches Forschungsprogramm durchfhren, verlangt das ausreichende Genauigkeit in
der Bezeichnung derjenigen Operation, die die autopoietische Reproduktion durchfhrt. Im Bereich der Biologie kann auf Grund
biochemischer Forschungen hierber Konsens vorausgesetzt werden - bis hin zu der Ansicht vieler Biologen, der Begriff der
Autopoiesis sei trivial, weil er nur ein Wort anbiete fr etwas, was
man in der Operationsweise sehr viel genauer beschreiben knne.

17

16 Siehe Peter Goodrich, Literaey and the Language of the Early C o m m o n Law, Journal of Law and Society 13

(1987),

S.

422-444.

Vgl. auch, umfassender, ders.,

Languages of Law: From Logics of Memory to Nomadic Masks, London 1990.


17 Angesichts einer anhaltenden Kritik der "bernahme" dieses Begriffs kann nur
erneut darauf hingewiesen werden, da die Anwendung des Begriffs der Autopoiesis nicht mit einer Analogie argumentiert und ebensowenig metaphorisch gemeint
ist. Dieses Miverstndnis bei Hubert Rottleuthner, Biological Metaphors in Legal
Thought, in: Gunther Teubner (Hrsg.), Autopoietic L a w : A N e w Approach to
Law and Society, Berlin

1988,

S.

97-127.

Vgl. auch Klaus von Beyme, Ein Paradig-

mawechsel aus dem Geist der Naturwissenschaften: Die Theorien der Selbststeuerung von Systemen (Autopoiesis), Journal fr Sozialforschung 31 (1991) S. 3-24,
und als Gegenkritik Walter Kargl, Kritik der rechtssoziologischen AutopoieseKritik, Zeitschrift fr Rechtssoziologie 12 (1991), S. 120-141. Es kann uns aber ganz
gleichgltig sein, ob der Begriff auf lebende Systeme angewandt werden kann oder
nicht. Deshalb ist es auch kein Einwand, wenn man sagt, da die Anwendung auf
soziale Systeme die Sinngebung durch Maturana und Varela verflsche. (So z. B.
Ulrich D r u w e , Recht als autopoietisches System: Zur Kritik des reflexiven Rechtskonstrukts, Jahresschrift fr Rechtspolitologie 4 (1990), S. 1 0 3 - 1 2 0 , 115 f.) Man
sollte von einem Kritiker wohl verlangen drfen, da er zwischen dem abstrakten
Sinn des Begriffs und seiner Materialisation durch biochemische b z w . kommunikative Operationen unterscheiden kann. Im soziologischen Kontext kommt es allein
darauf an, ob der Begriff der Autopoiesis zur Formulierung von wissenschaftlich
fruchtbaren (und das schliet ein: empirisch fruchtbaren) Hypothesen fhrt. So

47

F r eine T h e o r i e s o z i a l e r S y s t e m e k a n n ein s o l c h e r K o n s e n s n i c h t
v o r a u s g e s e t z t w e r d e n ; u n d erst recht gilt d i e s , w e n n man das
R e c h t s s y s t e m als ein a u t o p o i e t i s c h e s , operativ geschlossenes S o z i a l s y s t e m b e s c h r e i b e n w i l l . D i e R e c h t s w i s s e n s c h a f t selbst hat als
Textwissenschaft keinen Erluterungsbedarf in dieser H i n s i c h t . D i e
R e c h t s s o z i o l o g i e b e g n g t s i c h z u m e i s t m i t e i n e m vagen Begriff des
H a n d e l n s o d e r Verhaltens (behaviour) u n d f l l t die rechtsspezifis c h e n G e h a l t e d u r c h A n n a h m e n ber die V o r s t e l l u n g e n u n d I n t e n t i o n e n d e r H a n d e l n d e n , d e n gemeinten S i n n ( M a x Weber) des
H a n d e l n s e i n . D a s w i r d u n s n i c h t gengen. W i r bestreiten n i c h t ,
da sich p s y c h i s c h e quivalente rechtsbezogener Operationen b i l d e n u n d d a sie (mit d e r b e k a n n t e n U n Z u v e r l s s i g k e i t ) e m p i r i s c h
abfragbar s i n d . A b e r w e r s i c h b e w u t a m R e c h t orientiert, m u j a
bereits w i s s e n , w a s e r d a b e i i m S i n n hat. E r m u s i c h auf e i n bereits
k o n s t i t u i e r t e s S o z i a l s y s t e m R e c h t o d e r auf textliche Sedimente d i e ses S y s t e m s b e z i e h e n k n n e n . D i e A n t w o r t a u f die F r a g e , welche
O p e r a t i o n e n das R e c h t als R e c h t p r o d u z i e r e n , m u vorausgesetzt
w e r d e n . P s y c h i s c h e S y s t e m e b e o b a c h t e n das R e c h t , sie erzeugen es
n i c h t , d e n n s o n s t bliebe e s tief v e r s c h l o s s e n i n d e m , w a s H e g e l
e i n m a l die finstere I n n e r l i c h k e i t des G e d a n k e n s

1 8

genannt hat.

D e s h a l b ist e s n i c h t m g l i c h , p s y c h i s c h e S y s t e m e , B e w u t s e i n
o d e r gar d e n g a n z e n M e n s c h e n fr einen T e i l o d e r a u c h n u r fr
eine

interne

Komponente

des

Rechtssystems

zu

halten.

19

Die

sieht im brigen auch Richard Lempert, The A u t o n o m y of L a w : T w o Visions C o m pared, in: Teubner a.a.O., S.

152-190 (15

yff.), das Problem.

18 Vorlesungen ber die sthetik B d . i , zit. nach Werke Bd. 13, Frankfurt 1973,

S.18.
19 Dieser Punkt ist freilich kontrovers. Siehe zum Beispiel Christophe Grzegorczyk,
Systme juridique et ralit: Discussion de la thorie autopoitique du droit, in:
Paul Amselek / Christophe G r z e g o r c z y k (Hrsg.), Controverse autour de l'ontologie du droit, Paris

1989, S. 179-209; Arthur J.Jacobson, Autopoietic Law: The N e w


87 (1989), S. 1647-1689; Alan

Science of Niklas Luhmann, Michigan Law Review

Wolfe, Sociological T h e o r y in the Absence of People: T h e Limits of Luhmann's


Systems T h e o r y , C a r d o z o L a w Review

13 (1992),

S.

1729-1743; David E . V a n
13 (1992), S. 1745-

Zandt, T h e Breath of Life in the L a w , C a r d o z o Law R e v i e w

1761. Leider beschrnken sich die Gegner der Konsequenzen des Konzepts autopoietischer Geschlossenheit auf den trivialen Hinweis, da es ohne Menschen nicht
geht. Dies entscheidet aber noch nicht darber, ob konkrete Menschen als Systemteile des Rechts Komponenten seiner Autopoiesis sind eine kaum wirklich zu
denkende Annahme - oder ob sie als Umweltbedingungen unentbehrlich sind. Jacobson a . a . O . verrt im brigen, da mit Individuum gar nicht das lebende und

48

A u t o p o i e s i s des R e c h t s k a n n n u r b e r s o z i a l e O p e r a t i o n e n realisiert

werden,

A u t o p o i e t i s c h e S y s t e m e s i n d s o m i t a n i h r e n O p e r a t i o n s t y p u s geb u n d e n , u n d z w a r s o w o h l f r die E r z e u g u n g n c h s t e r O p e r a t i o n e n
als a u c h f r d i e B i l d u n g v o n S t r u k t u r e n . E s g i b t , anders gesagt,
k e i n e W e s e n s v e r s c h i e d e n h e i t o d e r M a t e r i a l v e r s c h i e d e n h e i t von
O p e r a t i o n u n d S t r u k t u r . S c h o n i m L e b e n s p r o z e d e r Z e l l e s i n d die
E n z y m e zugleich Daten, Produktionsfaktoren u n d Programme. Im
G e s e l l s c h a f t s s y s t e m gilt dasselbe f r S p r a c h e . E i n e B e s c h r e i b u n g
des R e c h t s s y s t e m s k a n n deshalb n i c h t d a v o n a u s g e h e n , d a N o r m e n ( w i r w e r d e n C o d e s u n d P r o g r a m m e u n t e r s c h e i d e n ) v o n anderer S u b s t a n z u n d Q u a l i t t s i n d als K o m m u n i k a t i o n e n . R e c h t s b e z o gene K o m m u n i k a t i o n e n h a b e n als O p e r a t i o n e n d e s R e c h t s s y s t e m s
i m m e r eine d o p p e l t e F u n k t i o n als P r o d u k t i o n s f a k t o r e n u n d als
Strukturerhalter.

Sie

setzen

Anschlubedingungen

fr

weitere

O p e r a t i o n e n u n d k o n f i r m i e r e n oder m o d i f i z i e r e n i n eins d a m i t die


d a f r m a g e b e n d e n E i n s c h r n k u n g e n ( S t r u k t u r e n ) . I n s o f e r n sind
a u t o p o i e t i s c h e S y s t e m e i m m e r h i s t o r i s c h e S y s t e m e , d i e v o n dem
Z u s t a n d a u s g e h e n , i n d e n sie s i c h selbst versetzt h a b e n . Sie t u n alles,
w a s sie t u n , z u m ersten u n d z u m letzten M a l . A l l e R e p e t i t i o n ist
eine S a c h e artifizieller S t r u k t u r f i x i e r u n g . U n d s i e s i n d historisch
a u c h i n d e m S i n n e , als sie i h r e S t r u k t u r e n d e r S e q u e n z ihres O p e r i e r e n s v e r d a n k e n u n d daher i n R i c h t u n g B i f u r k a t i o n u n d D i v e r s i fikation evoluieren.

2 0

M a n k a n n die F u n k t i o n e n d e r Z u s t a n d s b e -

BEWUTE SYSTEM MENSCH GEMEINT IST. INDIVIDUAIS FIGURE IN THE COMMON LAW ONIY IN
THE CHARACTER THEY DISPLAY THROUGH INTERACTION ORIENTED TOWARD THE VALUES EXPRESSED
IN PRIOR APPLICATIONS OF NORMS. THE INDIVIDUALS APPLYING NORMS MAY HAVE HOSTS OF
ATTITUDES (PERSONALITY, EMOTION) TOWARD THE APPLICATION. THE ATTITUDES DO NOT MATTER: ONLY THE display OF CHARACTER IN INTERACTION MATTERS (S. 1684). DEM KANN MAN
NUR ZUSTIMMEN. EIN SOLCHER SCHRUMPFBEGRIFF VON INDIVIDUALITT IST JEDOCH NICHTS
ANDERES ALS DER BEGRIFF DER PERSON, NMLICH EINE IN DER KOMMUNIKATION PRODUZIERTE
AUSWAHL VON MERKMALEN; ALSO NICHTS, WAS DIE HANDLUNG ERKLREN KNNTE. GERADE
DIESE THEORIE AUTOPOIETISCHER SYSTEME NIMMT IM UNTERSCHIED ZU HUMANISTISCHEN
THEORIEN INDIVIDUEN ERNST. TAKING INDIVIDUALS SERIOUSLY, KNNTE MAN SIE BERSCHREIBEN.
20 DIE DETERMINATION LIEGT NATRLICH IM SYSTEM SELBST UND NICHT IM BEGRIFF DER AUTOPOIESIS. DAS BERSEHEN KRITIKER, DIE SICH AUF DEN BEGRIFF DER AUTOPOIESIS KONZENTRIEREN UND DER THEORIE AUTOPOIETISCHER SYSTEME MANGELNDE AUSSAGEKRAFT VORWERFEN - ZUM BEISPIEL WALTER L. BHL, SOZIALER WANDEL IM "UNGLEICHGEWICHT: ZYKLEN,
FLUKTUATIONEN, KATASTROPHEN, STUTTGART 1990, S. i8^FF.; DERS., POLITISCHE GRENZEN
DER AUTOPOIESE SOZIALER SYSTEME, IN: HANS RUDI FISCHER (HRSG.), AUTOPOIESIS: EINE
49

S t i m m u n g und der Strukturselektion als Beobachter unterscheiden,


sie aber operativ nicht trennen. Die Operation hat ihre Einheit als
autopoietisches Element gerade darin, da sie beide bedient.
Deshalb verdient der Begriff der Operation mehr Aufmerksamkeit
als blich. Zeitlich gesehen sind Operationen Ereignisse, also
Aktualisierungen sinnhafter Mglichkeiten, die im Augenblick ihrer Realisation schon wieder verschwinden. Als Ereignisse haben
Operationen keinen Bestand, obwohl eine fr ihre Beobachtung
notwendige Mindestdauer (etwa: die Zeit der Verkndung eines
Urteils). Sie knnen, da ohne Bestand, auch nicht gendert werden.
Alle Bestndigkeit, alle nderbarkeit, jede Struktur mu im System
erst produziert werden, und dies durch die Operationen, ber die
das System als eigene verfgt. Es gibt, mit anderen Worten, keine
externe Strukturdetermination. Nur das Recht selbst kann sagen,
was Recht ist. Dabei ist die Produktion von Strukturen zirkulr
angelegt, denn die Operationen selbst setzen, um sich durch rekursiven Bezug auf andere Operationen bestimmen zu knnen, Strukturen voraus. Nicht nur die Produktion von Operation durch
Operation, sondern auch und erst recht das Kondensieren und
Konfirmieren von Strukturen durch Operationen, die sich an solchen Strukturen orientieren, ist Vollzug von Autopoiesis. Unter
diesem Gesichtspunkt werden wir das Rechtssystem auch als
(eigen-)strukturbestimmtes System bezeichnen.
Sachlich kann man Operationen beschreiben als Erzeugen einer
Differenz. Etwas ist nach der Operation anders als vorher und
durch die Operation anders als ohne sie. Man denke an das Einreichen einer Klage bei Gericht oder auch nur an das Aufwerfen einer
Rechtsfrage in Beziehungen des tglichen Lebens. Es ist dieser diskriminierende Effekt der Operation, der bei hinreichender Dauer
und rekursiver Vernetzung der Operationsfolgen eine Differenz
von System und Umwelt erzeugt; oder wie wir sagen: ein System
ausdifferenziert. Das mu als ein rein faktisches Geschehen begriffen werden - unabhngig von der Frage, wer dieses Geschehen
beobachtet und mit Hilfe welcher Unterscheidungen es beobachtet

Theorie im Brennpunkt der Kritik, Heidelberg 1991, S. 2 0 1 - 2 2 $ . Der Punkt liegt


aber gerade darin, da man nicht, wie Hegel, aus dem Begriff auf die Bewegung
schlieen kann. Die Theorie der Autopoiesis besagt, da ohne operative Schlieung
eine Selbstdetermination nicht mglich wre - nicht mehr, aber auch nicht weniger.

und beschrieben wird. Eine Operation kann auf sehr verschiedene


Weise beobachtet und beschrieben werden - das Einreichen einer
Klage zum Beispiel als Affront,, als willkommener Grund fr den
endgltigen Abbruch sozialer Beziehungen, als rechtlich zulssig,
als Einheit im Kontext einer statistischen Zhlung, als Anla des
Registrierens und der Vergabe eines Aktenzeichens usw. Wenn man
wissen will, wie eine Operation beobachtet wird, mu man Beobachter beobachten.
Wegen dieser Pluralitt von nterscheidungs- und Beobachtungsmglichkeiten mssen wir begrifflich Operation und Beobachtung
unterscheiden. Ungeachtet dessen ist auch die Beobachtung selbst
eine Operation, und auch fr sie gilt all das, was wir ber Operationen ausmachen. Die Beobachtung schafft als Operation einen
neuen Systemzustand. Auch sie trgt zur Autopoiesis und damit
zur Ausdifferenzierung des beobachtenden Systems bei. Ferner
mssen wir mit Sachverhalten rechnen, in denen die basale Operation des Systems eine Beobachtung impliziert, das heit: ohne
mitlaufende Selbstbeobachtung gar nicht zustande kommen kann.
In einem solchen Falle ist das Beobachtungsschema nicht beliebig
zu whlen, sondern durch die Typik der Operation festgelegt. So
kommt Kommunikation nur zustande, wenn im Vollzug der Operation zwischen Information, Mitteilung und Verstehen unterschieden wird und der Kommunikationsproze selbst entscheidet, an
welche dieser drei Komponenten er im weiteren Verlauf anknpft.
Fr den Fall der rechtsspezifischen Operation werden wir eine
Selbstbeobachtung nach Magabe der Unterscheidung von Recht
und Unrecht fr unerllich halten.
21

22

Nimmt man weitere berlegungen hinzu, kann ein geschlossenes


System auch als selbstreferentielles System bezeichnet werden. In
dieser Sprache mu Referieren als Bezeichnen verstanden werden,

21 Eine Theorie, die mit der Unterscheidung von Operation und Beobachtung arbeitet, ist daher immer eine autologische Theorie. Das heit: Sie fertigt eine
Beschreibung an, die sowohl qua Operation als auch qua Beobachtung auf sie selbst
zutrifft und die sie daher auch an sich selbst testen kann oder zumindest nicht durch
Annahmen ber sich selbst widerlegen darf.
22 Selbstverstndlich sind andere Beobachtungsweisen damit nicht ausgeschlossen etwa im Hinblick auf den A k z e n t , mit dem gesprochen wird. A b e r diese Beobachtungen sind fr die Autopoiesis des Systems nicht unerllich, sondern bleiben
gelegentlich ergriffene Mglichkeiten.

5i

als Bezeichnen im Kontext einer Unterscheidung, die jeweils eine


andere (ebenfalls referenzfhige) Seite verfgbar hlt. Insofern impliziert Selbstreferenz Fremdreferenz, und umgekehrt. Das System,
das durch operatives Diskriminieren entstanden ist (und damit fr
Beobachter sichtbar wird), bezeichnet sich selbst im Unterschied
zur Umwelt und holt damit das, was schon geschehen ist, in der
Beobachtung ein. Das Beobachten selbst bleibt dabei eine Operation des Systems (anderenfalls wrde es sich um externe Beobachtung handeln), die im Moment ihres Vollzugs ihrerseits nur
diskriminiert, indem sie diese (und keine andere) Unterscheidung
verwendet. Als Operation bleibt auch die Beobachtung und auch
die Beobachtung mit Hilfe der Unterscheidung von Selbstreferenz
und Fremdreferenz blind, weil sie im Vollzug des Unterscheidens
und Bezeichnens die dazu benutzte Unterscheidung nicht von anderen Unterscheidungen unterscheiden und bezeichnen kann.
Die Begriffe Beobachtung und Selbstreferenz implizieren einander
wechselseitig. Denn einerseits kann ein Beobachter nur beobachten,
wenn er sich selbst von seinen Beobachtungsinstrumenten, seinen
Unterscheidungen und Bezeichnungen unterscheiden kann, sich
selbst also nicht dauernd mit seinen Gegenstnden verwechselt.
Und andererseits ist genau dazu Selbstreferenz erforderlich. Louis
Kauffman formuliert deshalb mit Recht: At least one distinction is
involved in the presence of self-reference. The seif appears, and an
indication of that seif can be seen as separate from the seif. Any
distinction involves the self-reference of the one who distinguishes.
Therefore, self-reference and the idea of distinction are inseparable
(hence conceptually identical). Dennoch gewinnen die Begriffe
Beobachten und Selbstreferenz unterschiedliche Formen dadurch,
da man sie von jeweils anderen Gegenbegriffen unterscheidet. Der
Zirkel der Begriffsbestimmung wird aufgebrochen. Beobachten unterscheidet sich von Bezeichnen (distinction von indication) und
Selbstreferenz von Fremdreferenz. Nach dieser Operation des Unterscheidens von jeweils anderen Seiten unterscheiden sich auch die
Begriffe, und wir knnen mit Beobachten und mit Selbstreferenz
jeweils Unterschiedliches bezeichnen. Das Rechtssystem ist als ein
System, dessen Operationen an Selbstbeobachtung gebunden sind,
23

23 So Louis Kauffman, Self-reference and recursive forms, Journal of Social and Biological Structures 10 (1987), S. $3-72 (53).

i n d e r L a g e , die D i f f e r e n z v o n S y s t e m u n d U m w e l t , die d u r c h dieses O p e r i e r e n r e p r o d u z i e r t w i r d , i n das S y s t e m w i e d e r e i n z u f h r e n


u n d s i c h selbst m i t H i l f e der U n t e r s c h e i d u n g v o n S y s t e m (Selbstreferenz) u n d U m w e l t ( F r e m d r e f e r e n z ) z u b e o b a c h t e n . J e d e externe
B e o b a c h t u n g u n d B e s c h r e i b u n g dieses S y s t e m s m u daher beacht e n , d a das S y s t e m selbst b e r die U n t e r s c h e i d u n g v o n Selbstrefer e n z u n d F r e m d r e f e r e n z verfgt.
F e r n e r ist f e s t z u h a l t e n , d a Selbstreferieren das S y s t e m i m m e r als
Objekt, n i c h t als Begriff b e z e i c h n e t . D a m i t ist n u r gesagt, d a das

S y s t e m v o n allem anderen, nicht v o n bestimmtem anderen unters c h i e d e n w i r d . D a s entspricht d e m u n b e s t i m m t e n ( u n d n u r d u r c h


systemeigene

Komplexittsreduktion

bestimmbaren)

Umweltver-

h l t n i s . D a s S y s t e m b e z e i c h n e t s i c h also n i c h t n u r als S y s t e m , als


S o z i a l s y s t e m , als R e c h t s s y s t e m i n U n t e r s c h e i d u n g v o n anderen
E n t i t t e n , s o n d e r n als d a s , w a s die S e l b s t b e z e i c h n u n g selbst v o l l z i e h t , w a s i m m e r s o n s t n o c h geschehen m a g .
S c h l i e l i c h ist i m R a h m e n dieser v o r b e r e i t e n d e n b e r l e g u n g e n z u
b e a c h t e n , d a Selbstreferenz i n u n t e r s c h i e d l i c h e n F o r m e n aktualisiert w e r d e n k a n n . B ereit s die basalen O p e r a t i o n e n eines Systems
e r f o r d e r n , w e n n u n d s o w e i t sie auf S e l b s t b e o b a c h t u n g angewiesen
s i n d , e i n M i t w i r k e n v o n Selbstreferenz. E i n S y s t e m , das s i c h selbst
mit einem Auswahlbereich v o n Anschlumglichkeiten konfrontiert ( w i r s a g e n : s i n n h a f t p r o z e s s i e r t ) , m u bei d e r Festlegung der
a n s c h l i e e n d e n O p e r a t i o n eigene O p e r a t i o n e n v o n anderen S a c h v e r h a l t e n u n t e r s c h e i d e n k n n e n . E i n S o z i a l s y s t e m m u bei der
D u r c h f h r u n g seiner A u t o p o i e s i s e i n E r k e n n u n g s v e r f a h r e n m i t l a u fen l a s s e n , das festlegt, w e l c h e frheren u n d spteren E r e i g n i s s e als
K o m m u n i k a t i o n ( u n d i m e i n z e l n e n d a n n : als K o m m u n i k a t i o n i m
eigenen S y s t e m ) z h l e n und welche nicht.

D i e Unterscheidung von

Selbstreferenz u n d F r e m d r e f e r e n z ist i n d i e s e n F l l e n bereits ein


E r f o r d e r n i s d e r A u t o p o i e s i s selbst, u n d das h e i t : d a das S y s t e m
im

Seitenblick

auf

eine gleichzeitig

existierende

Umwelt

operiert

u n d s i c h n i c h t n u r m i t einer A r t k y b e r n e t i s c h e r K o n t r o l l e a n den
E f f e k t e n d e r eigenen O p e r a t i o n e n i m S y s t e m s e l b s t orientiert.
D a v o n z u u n t e r s c h e i d e n s i n d a n s p r u c h s v o l l e r e F o r m e n der Selbstreferenz,

vor

allem

solche

der

Selbstbeschreibung

des

Systems.

D a m i t ist die I d e n t i f i z i e r u n g des. S y s t e m s als E i n h e i t u n d die B e s c h r e i b u n g seiner E i g e n s c h a f t e n (seines S i n n e s , s e i n e r F u n k t i o n


usw.)

im

System

gemeint.

Auch

dies

kann,

wenn

Selbstbeschxti-

53

bung, nur als Operation des Systems selbst geschehen, als eine unter
vielen Operationen. Wir werden das Anfertigen solcher Modelle
oder Texte des Systems im System auch Reflexion nennen. Und es
fllt auf Grund dieser Theorieanlage leicht, zuzugestehen, da
Selbstbeschreibungen dieser Art eine ganz marginale Bedeutung haben mgen, deren Relevanz mit der Ausdifferenzierung des Systems und den Differenzierungsformen, die die Gesellschaft zult,
variieren wird.
Von Autopoiesis und operativer Geschlossenheit kann man, all dies
vorausgesetzt, nur dann sprechen, wenn die Operationen, die einander - und damit das System - reproduzieren, bestimmte Merkmale aufweisen. Sie bilden emergente Einheiten, die es nur dank der
operativen Geschlossenheit des Systems geben kann; und sie leisten
als solche Einheiten eine eigenstndige Reduktion von Komplexitt
sowohl der Umwelt des Systems als auch des Systems selbst. In
der Faktizitt des Vollzugs liegt ja schon, da nicht alles, was es
gibt, bercksichtigt werden kann; und an die Stelle dieser Komplettrelationierung tritt die selektive, aber tragfhige Kopplung und
das rekursive Netzwerk der autopoietischen Reproduktion.

III
Will man, von diesen Instruktionen ausgehend, die Besonderheiten
der selbstreferierenden Operationsweise des Rechtssystems feststellen, kommt eine ganze Hierarchie von Bestimmungen zum
Zuge. Ein operativer Ansatz kann die Einheit des Rechtssystems
nicht als Einheit eines Textes oder als Konsistenz einer Textmenge
begreifen , sondern nur als ein soziales System. Die basale Opera24

25

24 Entsprechend mten Leser ihre Einwnde sortieren je nach dem, auf weicher
Ebene sie greifen sollen: ob gegen die Theorie autopoietischer Systeme als solche,
ob gegen den durch Kommunikation definierten Begriff des sozialen Systems, gegen den Gesellschaftsbegriff oder nur gegen die Darstellung des Rechtssystems als
eines autopoietischen Systems innerhalb der Gesellschaft.
25 So der herkmmliche juristische Systembegriff mit seiner bis in den Anfang des 17.
Jahrhunderts zurckreichenden Tradition. Vgl. etwa Claus-Wilhelm Canaris, Systemdenken und Systembegriff in der Jurisprudenz am Beispiel des deutschen
Privatrechts, Berlin 1969, und, mit Betonung von Werten als Grundlagen der Systembildung, Franz-Josef Peine, Das Recht als System, Berlin 1983. Vermittelnd,
und deshalb unscharf, Torstein Eckhoff / Nils Kristian Sundby, Rechtssysteme:

$4

tion, die soziale Systeme aus ihrer Umwelt ausgrenzt, kann als
Kommunikation begriffen werden. Damit liegt zugleich der Begriff der Gesellschaft fest als das umfassende System aller Kommunikationen, in dessen Umwelt es keine Kommunikationen, sondern
nur Ereignisse anderen Typs gibt.
Diese Begriffsdisposition hat weittragende Folgen. Ihr folgend mu
man alle sozialen Systeme als Vollzug von Gesellschaft begreifen.
Auch das Rechtssystem ist danach ein zur Gesellschaft gehriges,
Gesellschaft vollziehendes Sozialsystem. Titel wie Recht und Gesellschaft verweisen dann nicht auf zwei unabhngige, einander
gegenberstehende Gegenstnde, sondern mssen differenzierungstheoretisch reformuliert werden. Das Rechtssystem ist, um
diesen wichtigen Punkt zu wiederholen , ein Subsystem des Gesellschaftssystems. Die Gesellschaft ist also nicht einfach die Umwelt des Rechtssystems. Sie ist teils mehr - insofern nmlich, als sie
die Operationen des Rechtssystems selbst einschliet; und teils weniger - insofern nmlich, als das Rechtssystem es auch mit der
Umwelt des Gesellschaftssystems zu tun hat, vor allem mit mentalen und krperlichen Realitten der Menschen, aber auch mit
anderen physikalischen, chemischen, biologischen Sachverhalten, je
nach den Ausschnitten, die das Rechtssystem fr rechtlich relevant
erklrt.
26

27

28

Als soziales System und als Vollzug von Gesellschaft haben die
Operationen des Rechtssystems Merkmale, die nicht nur im
Rechtssystem realisiert werden. Das gilt fr alle Merkmale, die
29

Eine systemtheoretische Einfhrung in die Rechtstheorie, Berlin 1988, S. 41: Das


Rechtssystem bestehe aus Normen und Aktivitten.
26 Hierzu nher Niklas Luhmann, Soziale Systeme: Grundri einer allgemeinen
Theorie, Frankfurt 1984, S. 191 ff.
27 Siehe z . B . Stig Jergensen, Recht und Gesellschaft, Gttingen 1971.
28 Vgl. Kapitel i, V.
29 Anders, um dies zu verdeutlichen, im Falle des Gesellschaftssystems. Kommunikation gibt es nur als Vollzug von Gesellschaft, nur im rekursiven Rckgriff auf andere
Kommunikationen des Gesellschaftssystems, und es gibt nichts dergleichen in der
Umwelt des Systems (was voraussetzt, da man Kommunikation unter Tieren anders, nmlich nicht als Aktualisierung von Sinn und nicht als gesellschaftlich
anschlufhig begreift). Gunther Teubner, L'ouvert s'appuye sur le ferme : Q u e stioni aperte intorno all'apertura dei sistemi chiusi, Iride

6 (1991),

S.

248-252,

betont mit Recht, da hier ein wesentlicher Unterschied bestehe zwischen operativer Schlieung des Gesellschaftssystems und der gesellschaftlichen Teilsysteme. Ich

55

einer K o m m u n i k a t i o n als s o l c h e r z u k o m m e n , z u m Beispiel d i e


A k t u a l i s i e r u n g v o n S i n n u n d die M g l i c h k e i t , die D i f f e r e n z v o n
M i t t e i l u n g s h a n d e l n u n d I n f o r m a t i o n z u v e r s t e h e n , u n d e s gilt v o r
a l l e m f r d e n M e c h a n i s m u s der s t r u k t u r e l l e n K o p p l u n g von K o m m u n i k a t i o n u n d B e w u t s e i n , fr das E i n f a n g e n v o n A u f m e r k s a m k e i t , also f r S p r a c h e .

3 0

Sofern das R e c h t s s y s t e m Sprache benutzt,

u m z u k o m m u n i z i e r e n , setzt e s daher i m m e r A n s c h l u m g l i c h k e i ten a u e r h a l b des S y s t e m s v o r a u s . D i e P r e s s e k a n n ber neue


G e s e t z e u n d U r t e i l e berichten. R e c h t s f r a g e n k n n e n G e g e n s t a n d
v o n A l l t a g s g e s p r c h e n w e r d e n . D a s R e c h t s s y s t e m k a n n zwar n i c h t
als S y s t e m m i t d e r G e s e l l s c h a f t s p r e c h e n ; a b e r seine G r e n z e n s i n d
f r K o m m u n i k a t i o n d u r c h l s s i g . E s k a n n d a h e r a u c h verstehen,
aufgreifen u n d intern weiterverarbeiten, w a s

i n der Gesellschaft

o h n e R c k s i c h t auf R e c h t gesagt w o r d e n w a r . E s setzt schlicht v o r a u s , d a K o m m u n i k a t i o n f u n k t i o n i e r t u n d v e r s t a n d e n oder m i v e r s t a n d e n w e r d e n u n d A n n a h m e nahelegen o d e r A b l e h n u n g p r o v o zieren kann.


U m s o dringender w i r d vor diesem H i n t e r g r u n d die Frage nach den
s p e z i f i s c h e n M e r k m a l e n rechtlicher O p e r a t i o n e n . W i r erinnern a n
d i e d u r c h d i e T h e o r i e diktierte N o t w e n d i g k e i t , G e n a u i g k e i t s a n s p r c h e i n dieser H i n s i c h t e i n z u l s e n . D i e T h e o r i e eines operativ
g e s c h l o s s e n e n a u t o p o i e t i s c h e n R e c h t s s y s t e m s ist darauf angewies e n , d a diese F r a g e befriedigend b e a n t w o r t e t w e r d e n k a n n .
D i r e k t o d e r i n d i r e k t w e r d e n die gesamten U n t e r s u c h u n g e n , die f o l g e n , e s m i t dieser F r a g e z u t u n h a b e n . A n d i e s e r Stelle sollen daher,
u n t e r V o r b e h a l t genauerer E r l u t e r u n g e n , n u r G r u n d z g e s k i z z i e r t
u n d i n i h r e m Z u s a m m e n h a n g dargestellt w e r d e n . I h r A u s g a n g s p u n k t ist eine r e i n t a u t o l o g i s c h e , f o r m a l e , inhaltsleere A n t w o r t , die
n u r besagt, d a alle weiteren A n a l y s e n als E n t f a l t u n g einer T a u t o l o g i e ( u n d n i c h t : als l o g i s c h e F o l g e r u n g aus A x i o m e n ) auftreten
w e r d e n . E n t f a l t u n g heit dabei i m A n s c h l u a n T a r s k i u n d L f g r e n : A u f b r e c h e n einer Identitt ( R e c h t ist R e c h t ) m i t H i l f e v o n
U n t e r s c h e i d u n g e n , b e i d e n e n d a n n d i e E i n h e i t der U n t e r s c h e i d u n g

wrde nur in den Konsequenzen, die aus diesem Unterschied folgen, weniger weit
gehen.
30 Hierzu auch Niklas Luhmann, Wie ist Bewutsein an Kommunikation beteiligt?,
in: Hans Ulrich Gumbrecht / K. Ludwig Pfeiffer (Hrsg.), Materialitt der Kommunikation, Frankfurt 1988, S. 884-90j; ders., Die Wissenschaft der Gesellschaft,
Frankfurt 1990, S. 11 ff.

56

selbst ( i m U n t e r s c h i e d z u m U n t e r s c h i e d des U n t e r s c h i e d e n e n ) a n
die Stelle d e r Identitt tritt.

31

W i r halten z u n c h s t a l s o n u r fest: D i e

A u s d i f f e r e n z i e r u n g eines operativ geschlossenen R e c h t s s y s t e m s erfolgt d u r c h r e k u r s i v e B e z u g n a h m e rechtlicher O p e r a t i o n e n auf


r e c h t l i c h e O p e r a t i o n e n . D a s S y s t e m operiert, wie jedes autopoietis c h e S y s t e m , i n s t n d i g e m S e l b s t k o n t a k t . U m eigene O p e r a t i o n e n
als r e c h t l i c h e q u a l i f i z i e r e n z u k n n e n , m u e s h e r a u s f i n d e n , was e s
b i s h e r s c h o n getan hat o d e r w e i t e r h i n t u n w i r d , u m eigene O p e r a t i o n e n als r e c h t l i c h e z u q u a l i f i z i e r e n .
D i e s e i n d e r F o r m u l i e r u n g (also fr einen B e o b a c h t e r ) tautologische V e r s i o n ist f r d i e R e c h t s p r a x i s gar k e i n P r o b l e m . Sie k a n n sich
a n d e m v o r h a n d e n e n R e c h t orientieren. A u c h u n d gerade, w e n n e s
u m R e c h t s n d e r u n g e n geht, ist i m m e r als b e k a n n t o d e r als feststellbar a n z u n e h m e n , was gendert w i r d . N i e lautet d i e A n t w o r t auf
eine s o l c h e F r a g e : alles! A u c h n i c h t bei R e v o l u t i o n e n . U n d nie
k o m m t e s d a b e i auf d e n A n f a n g , auf einen R c k g r i f f auf d e n h i s t o r i s c h e n U r s p r u n g des R e c h t s a n . I m K o n t e x t v o n L e g i t i m a t i o n s m y then,

also v o n

Selbstbeschreibungen

bestimmter A r t ,

m a g der

U r s p r u n g des R e c h t s eine B e d e u t u n g h a b e n als eine A r t U n t e r b r e c h u n g des Z i r k e l s - etwa d i e gttliche G a b e der Z e h n G e b o t e als


g e m e i n s a m e O r i e n t i e r u n g einer tribalen G e s e l l s c h a f t o d e r die gttliche E i n s e t z u n g des A r e o p a g als U n t e r b r e c h u n g des C i r c u l u s
v i t i o s u s einer R e c h t i n U n r e c h t t r a n s f o r m i e r e n d e n R a c h e . D i e
R e c h t s p r a x i s operiert stets in einer S i t u a t i o n m i t h i s t o r i s c h gegeben e m R e c h t , d e n n anders k n n t e sie gar n i c h t auf d i e I d e e k o m m e n ,
s i c h selbst als R e c h t s p r a x i s z u u n t e r s c h e i d e n . E n t s p r e c h e n d gibt es,
h i s t o r i s c h g e s e h e n , k e i n e n A n f a n g des R e c h t s , s o n d e r n n u r Situationen, in denen es hinreichend plausibel war, d a v o n auszugehen,
d a a u c h s c h o n frher n a c h R e c h t s n o r m e n v e r f a h r e n w o r d e n ist.
D e s h a l b ist a u c h die E v o l u t i o n des R e c h t s als eines a u t o p o i e t i s c h e n
S y s t e m s k e i n P r o b l e m . D i e d a z u ntige Z e i t ist i m m e r eine K o n s t r u k t i o n i n d e r M i t t e der Z e i t , i n der jeweiligen G e g e n w a r t ; u n d i n
der o b j e k t i v i e r e n d e n P e r s p e k t i v e eines H i s t o r i k e r s k a n n m a n allen-

31

Vgl. Lars Lfgren, Unfoldement of Self-reference in Logic and Computer Science,


in: Finn V.Jensen / Brien H. M a y o h / Karen K. Moller (Hrsg.), Proceedings of the
yth Scandinavian Logic Symposium, Aalborg 1979, S. 205-229. blicherweise wird
bei diesem Begriff an eine Unterscheidung von hierarchischen b z w . linguistischen
Ebenen gedacht. Unser Text wird anderen, direkter in der Systemtheorie verankerten Vorstellungen folgen. .

57

falls nach den Bedingungen fragen, unter denen solch eine Konstruktion als plausibel angeboten werden kann. Es mu zum
Beispiel immer schon Konflikte gegeben haben, in denen der Sieger
seinen Sieg als Recht und damit als zukunftsbindend behaupten
kann. Oder, um den berhmten Anfang des zweiten Teils des Discours sur l'origine et les fondemengs de l'ingalit parmi les hommes zu zitieren: Le premier qui ayant enclos un terrain, s'avisa de
dire, ceci est moi, et trouva des gens asss simple pour le croire, fut
le vrai fondateur de la socit civile.
32

Auch in einem anderen Sinne ist das Rechtssystem eine historische


Maschine, nmlich insofern, als jede autopoietische Operation das
System verndert, die Maschine in einen anderen Zustand versetzt
und deshalb vernderte Ausgangsbedingungen fr weitere Operationen schafft. In der Terminologie Heinz von Foersters handelt es
sich also nicht um eine Trivialmaschine, die auf immer gleiche und
wiederholbare Weise Inputs in Outputs transformiert (wenn sie
nicht Fehler macht bzw. kaputt ist), sondern um eine Maschine, die
bei jeder Operation ihren eigenen Zustand ins Spiel bringt und deshalb durch jede Operation eine neue Maschine konstruiert. Erst
vor diesem Hintergrund ergibt sich der Sinn des Postulats, das
Rechtssystem mge berechenbar funktionieren, es mge wie eine
Trivialmaschine funktionieren und knstlich (zum Beispiel durch
Abstraktion von Zeit) entsprechend eingerichtet werden.
Diese Mglichkeit, Recht als Recht zu erkennen, reicht aus, um
Rechtspflege als gesellschaftliche Autopoiesis in Gang zu bringen.
Sie reicht nicht aus, um das Rechtssystem zu schlieen, das heit:
ausschlieend auf Selbstkontakt zu verweisen. Das Recht bleibt eingebettet in allgemeine gesellschaftliche Ordnungen, bleibt abhngig
von Strukturen, die auch anderen Funktionen dienen (zum Beispiel
der Familie, zum Beispiel einer religis gedeckten Moral), und es
bleibt vor allem mitbestimmt durch die gesellschaftliche Stratifikation und die einschneidenden Unterschiede zwischen Stadt und
Land. Die Zeugnisse, die ltere Hochkulturen uns hinterlassen ha33

32 Zit. nach Jean-Jacques Rousseau, uvres compltes B d . 3 , d. de la Pliade, Paris

1964, S. 164.
33 Siehe Heinz von Foerster, Principies of Self-Organization - In an Socio-Managerial
ontext, in: Hans Ulrich / Gilbert J.B. Probst (Hrsg.), Self-Organization and M a nagement of Social Systems: Insights, Promises, D o u b t s , and Questions, Berlin

1984, S. 2-24 (8 ff.)

b e n , lassen eine B e o b a c h t u n g dieser A b h n g i g k e i t e n u n d eine A r t


G e g e n b e w e g u n g e r k e n n e n . D e r K n i g b z w . das s t d t i s c h e G e r i c h t
s o l l die A r m e n gegen d i e R e i c h e n s c h t z e n , w e n n s i e i m R e c h t sind.
A b e r i n d e n D r f e r n m i t r a u t m a n der stdtischen J u s t i z u n d verlt s i c h lieber auf eigene K r i m i n a l i s t i k , auf P e r s o n k e n n t n i s s e und
auf l o k a l e P r e s s i o n e n . U n d i n d e n Stdten w i r d m a n k a u m j e m a n d e n f i n d e n , d e r aus fortbestehenden A b h n g i g k e i t s v e r h l t n i s s e n
( H a u s h a l t e n , K l i e n t e l v e r h l t n i s s e n ) gegen den H e r r n klagt o d e r gegen i h n Z e u g n i s ablegt. N o c h die B e g r n d u n g , d i e Aristoteles fr
die T r e n n u n g v o n G e s e t z g e b u n g u n d R e c h t s p r e c h u n g gibt, zeugt
v o m F o r t b e s t e h e n dieser B e d i n g u n g e n u n d z u g l e i c h v o n d e m B e m h e n , sie z u n e u t r a l i s i e r e n . D i e R e c h t s p r e c h u n g f r s i c h g e n o m m e n sei d e n s o z i a l e n P r e s s i o n e n , den F r e u n d s c h a f t e n u n d F e i n d schaften des R i c h t e r s u n d seiner F a m i l i e ausgeliefert. A u f der E b e n e
der G e s e t z g e b u n g sei e s , w e i l m a n die k n f t i g e n S i t u a t i o n e n der
Gesetzesanwendung schwer voraussehen knne,

k a u m mglich,

d i e s e n P a r t i k u l a r i s m e n R e c h n u n g z u tragen. U n d d e s h a l b m s s e e s
G e s e t z g e b u n g u n d B i n d u n g des R i c h t e r s a n das G e s e t z g e b e n .

34

Die

E i n b e t t u n g des R e c h t s i n gesellschaftlich v o r g e g e b e n e Strukturen


k a n n n u r m i t einer rechtsspezifischen U n t e r s c h e i d u n g neutralisiert
w e r d e n , u n d n i c h t d u r c h M a c h t s p r c h e des H e r r s c h e r s o d e r d u r c h
religise

Konditionierung

von

Heilschancen.

D i e Rechtspflege

m u , das z e i g e n s o l c h e k r i t i s c h e n I m p u l s e u n d s e m a n t i s c h e n V o r e n t w i c k l u n g e n a n , gesellschaftlich desolidarisiert w e r d e n . A b e r wie


k a n n das geschehen?
Z u n c h s t u n d v o r a l l e m s i c h e r d a d u r c h , d a d a s R e c h t selbst die
dominanten

gesellschaftlichen S t r u k t u r e n a n e r k e n n t u n d i n der

F o r m v o n rechtserheblichen Unterscheidungen nachzeichnet. So


hatte i m alten E u r o p a d e r A d e l n i c h t n u r eine a n d e r e R e c h t s s t e l l u n g
u n d andere R e c h t e , v o r a l l e m a u c h v e r f a h r e n s m i g e r A r t , s o n d e r n
e s galt a u c h d i e allgemeine R e g e l , d a i m P r o z e z w i s c h e n A d e l i g e n
u n d B r g e r l i c h e n bei u n k l a r e n V e r h l t n i s s e n der A d e l i g e i m Z w e i f e l
recht b e k o m m t .

3 5

M i t d e n gesellschaftlichen S t r u k t u r e n w a n d e l n

34 Siehe Rhetorik 1354 a 32 - 1354 b 1 5 . Zur Aufnahme dieses Gedankens im Hochmittelalter vgl. Aegidius Columnae Romanus (Egidio Colonna), De regimine
principum Teil II, Buch III, zit. nach der Ausgabe Rom 1607, Nachdruck Aalen
1967, S. 507 ff. Ausfhrlicher unten Kap. 7, II.
3$ Estienne Pasquier, Les recherches de la France, Paris 166 j, S. 577 f. berichtet von
einem Fall, in dem der Kaiser whrend des Prozesses einen Brgerlichen geadelt
59

sich dann auch die Formen, in denen die Rechtsordnung ihnen von
sich aus Rechnung trgt. Dabei nehmen mit zunehmender Komplexitt die Isomorphien und semantischen Ubereinstimmungen
ab, der gesamtgesellschaftliche Bezug der Normen wird abstrahiert
und ist im allgemeinen nicht mehr an ihrem Regelungszweck erkennbar. Aber die Form der Lsung bleibt: Das Rechtssystem wird
ausdifferenziert, um von sich aus den Gesellschaftsstrukturen
Rechnung tragen zu knnen mit all den Folgeproblemen einer
kompletten Rekonstruktion gesellschaftlicher Abhngigkeiten
durch rechtssysteminterne Vorkehrungen.
36

Fr die Ausdifferenzierung und operative Schlieung eines Rechtssystems scheinen nun zwei weitere Errungenschaften wichtig zu
sein, die sich wechselseitig stimulieren, und zwar ( i ) die funktionale
Spezifikation des Rechts, das heit: die Ausrichtung auf ein spezifisches gesellschaftliches Problem, und (2) die binre Codierung des
Systems durch einen Schematismus, der einen positiven Wert
(Recht) und einen negativen Wert (Unrecht) vorsieht. Anders als
eine ltere, sich an den Vorteilen der Arbeitsteilung orientierende
Theorie funktionaler Differenzierung und Spezifikation vermuten
knnte, reicht eine Orientierung an der Funktion allein nicht aus.
Das ergibt sich schon daraus, da der Bezugsgesichtspunkt Funktion immer dazu auffordert, nach funktionalen quivalenten Ausschau zu halten, also Systemgrenzen zu berschreiten. Man sieht
aber auch, da die Funktion des Rechts in der Praxis als Begrndungsgesichtspunkt keine Rolle spielt. Was dem allenfalls nahekommen knnte, ist der zivilrechtliche Begriff der causa; aber
nomen et causa waren im alten Recht nur Erfordernisse der Klageberechtigung, und causa ist folglich auch heute nur ein Interpretationsgesichtspunkt einzelner Rechtsinstitute. Das Recht selbst
braucht keine causa. Will ein Jurist erkennen, ob eine Kommunikation zum Rechtssystem gehrt oder nicht, mu er daher immer
auch prfen, ob es berhaupt um die Zuordnung von Recht und
Unrecht, also um die Domne des Rechtscodes geht. Nur beide
hat, um ihm gegen den adeligen Prozegegner Recht zu verschaffen. In bereinstimmung mit dem geltenden Recht! N u r : wann hatte man in solchen Fllen schon
einen Kaiser zur Hand.
36 Siehe dazu meinen Versuch, die Grundrechte im H i n b l i c k auf die funktionale Differenzierung des Gesellschaftssystems zu interpretieren in: Niklas Luhmann,
Grundrechte als Institution: Ein Beitrag zur politischen Soziologie, Berlin 1965.

60

E r r u n g e n s c h a f t e n , F u n k t i o n u n d C o d e z u s a m m e n g e n o m m e n , bew i r k e n , d a d i e r e c h t s s p e z i f i s c h e n O p e r a t i o n e n s i c h d e u t l i c h von
a n d e r e n K o m m u n i k a t i o n e n u n t e r s c h e i d e n lassen u n d d a d u r c h , mit
n u r m a r g i n a l e n R a n d u n s c h r f e n , s i c h aus s i c h s e l b s t heraus reproduzieren knnen.
W i r w e r d e n beide E r r u n g e n s c h a f t e n i n d e n b e i d e n f o l g e n d e n K a p i teln a u s f h r l i c h vorstellen u n d b e g n g e n u n s a n d i e s e r Stelle mit
einer

groben

Charakterisierung.

Die

funktionale

Spezifikation

s c h r n k t d a s e i n , was als O p e r a t i o n des S y s t e m s i n B e t r a c h t k o m m t .


Sie b e z i e h t s i c h auf die O p e r a t i o n e n des S y s t e m s u n d ist d a r a n z u
e r k e n n e n , d a sie d i e O p e r a t i o n e n a n N o r m e n o r i e n t i e r t . D i e b i nre C o d i e r u n g b e z i e h t s i c h auf die B e o b a c h t u n g d e r O p e r a t i o n e n
des S y s t e m s u n d ist d a r a n z u e r k e n n e n , d a sie d e n O p e r a t i o n e n die
Werte R e c h t b z w . U n r e c h t z u o r d n e t . D i e s e U n t e r s c h e i d u n g w i r k t
g e k n s t e l t , u n d sie ist a u c h ein artifizielles A r r a n g e m e n t , das i m
S y s t e m selbst e r z e u g t w i r d . ( M a n beachte die Z i r k u l a r i t t der A r g u m e n t a t i o n . ) M i t der N o r m a t i v i t t w i r d n u r festgelegt, d a bestimmte

Erwartungen

auch

dann

festgehalten

werden

knnen,

w e n n sie e n t t u s c h t w e r d e n . D a r i n liegt bereits e i n e D i r e k t i v e fr


entsprechendes Unterscheiden nach dem S c h e m a E r w a r t u n g / E n t t u s c h u n g . I n s o f e r n ist jede O p e r a t i o n des R e c h t s s y s t e m s bereits
ein

formorientiertes,

unterscheidungsgeleitetes

Beobachten.

Sie

n i m m t n i c h t e i n f a c h h i n , was passiert. A b e r erst d i e B e o b a c h t u n g


dieses B e o b a c h t e n s , erst die B e w e r t u n g n a c h M a g a b e des Schemas
R e c h t / U n r e c h t o r d n e t die I n t e n t i o n des o b s t i n a t e n , k o n t r a f a k t i schen Festhaltens v o n Erwartungen dem R e c h t z u . W i r knnen
a u c h s a g e n : D i e A u s d i f f e r e n z i e r u n g eines o p e r a t i v geschlossenen
R e c h t s s y s t e m s setzt v o r a u s , d a das S y s t e m a u f d e r E b e n e der B e o b a c h t u n g z w e i t e r O r d n u n g operieren k a n n , u n d z w a r n i c h t nur
gelegentlich, sondern kontinuierlich. A l l e eigenen Operationen,
a u c h d i e des p r i m r e n D i s k r i m i n i e r e n s u n d a u c h die des b l o e n
F e s t s t e l l e n s v o n E r w a r t u n g s e n t t u s c h u n g e n , w e r d e n v o n dieser
Ebene

aus

kontrolliert.

37

Was

mit

diesem

Kontrollschema

R e c h t / U n r e c h t n i c h t erfat w i r d , gehrt n i c h t z u m R e c h t s s y s t e m ,
s o n d e r n z u seiner i n n e r - o d e r a u e r g e s e l l s c h a f t l i c h e n U m w e l t .

37 Z u r Entstehung dieser sekundren Beobachtungsweise und zu ihren Zusammenhngen mit der Entstehung von Logik und wissenschafdichen Beweisverfahren
siehe Yehuda Elkana, Das Experiment als Begriff zweiter O r d n u n g , Rechtshistorisches Journal 7 (1988), S. 244-271.

6l

Das Rechtssystem etabliert sich, wenn die genannten Voraussetzungen erfllt sind, als ein autopoietisches System. Es konstituiert und
reproduziert emergente Einheiten (inclusive: sich selber), die es
ohne operative Geschlossenheit nicht geben wrde. Und es leistet
auf diese Weise eine eigenstndige Reduktion von Komplexitt, ein
selektives Operieren angesichts einer Flle von Mglichkeiten, d i e sei es ignoriert, sei es abgewiesen - jedenfalls unbercksichtigt bleiben, ohne da dies der Autopoiesis Abbruch tut.
Harold Berman hat viele Belege dafr zusammengestellt, da diese
Umstellung auf Autonomie des Rechtssystems bereits im 11./12.
Jahrhundert in der Form einer Revolution der gesamten Rechtskultur durchgefhrt worden ist. Das drfte im weltweiten Vergleich zugleich die Abweichung Europas, die ganz ungewhnliche Bedeutung des Rechts fr den gesellschaftlichen Alltag und die
gesellschaftliche Entwicklung Europas erklren.
38

IV
Einem Vorschlag von Francisco Varela folgend kann man die operative Geschlossenheit eines Systems als Autonomie bezeichnen.
Gordon Pask konstatiert: Computing systems own their autonomy to computing their own boundaries. In der sozialwissenschaftlichen Diskussion hat diese Begriffsverwendung eher zu
Konfusionen gefhrt. Wenn wir den autopoietischen Begriff der

39

40

41

38 Siehe Harold J.Berman, Recht und Revolution:

D i e Bildung der westlichen

Rechtstradition, dt. bers. Frankfurt 1991.


39 Siehe Francisco J. Varela, Principles of Biological A u t o n o m y , N e w York 1979, der
ders., On Being Autonomous: The Lessons of Natural History for Systems
Theory, in: George J. Kr (Hrsg.), Applied General Systems Research: Recent D e velopments and Trends, N e w York 1978, S. 77-84.
40 So in: Developments in Conversation Theory: Actual and Potential Applications,
in: George E.Lasker (Hrsg.), Applied Systems and Cybernetics III, N e w York
1 9 8 1 , 8 . 1 3 2 6 - 1 3 3 8 (1327).
41 Siehe fr die anschlieende Diskussion Richard Lempert, T h e Autonomy of L a w :
T w o Visions Compared, in: Gunther Teubner (Hrsg.), Autopoietic Law: A N e w
Approach to L a w and Society, Berlin 1988, S. 1 $2-190; Gunther Teubner, Recht als
autopoietisches System, Frankfurt 1989, S. 42ff., 87ff.; ferner auch Richard Lempert / Joseph Sanders, An Invitation to Law and Social Science, N e w York 1986,
S. 401 ff. A u c h unter Anhngern der Autopoiesis-These wird die Wortwahl oft kritisiert. Siehe z. B. Wolfram K. Kck, Autopoiese, Kognition und Kommunikation:

6z

A u t o n o m i e t r o t z d e m nicht wieder einstampfen, s o n d e r n beibehalt e n , s o d e s h a l b , w e i l gerade jene K o n f u s i o n z u m N a c h d e n k e n


anregt.
W i l l m a n die traditionelle, b e r n m o s assoziierte F a s s u n g des
4 2

Begriffs b e i b e h a l t e n , s o liegt der E r k e n n t n i s g e w i n n ( o d e r andere


w r d e n s a g e n : d i e B e h a u p t u n g ) i n der T h e s e , d a S t r u k t u r e n des
S y s t e m s n u r d u r c h die O p e r a t i o n e n des Systems erzeugt u n d j e w e i l s fallweise b e n u t z t o d e r n i c h t b e n u t z t , erinnert o d e r vergessen
w e r d e n k n n e n . A u t o n o m i e heit d e n n a u c h w r t l i c h : S e l b s t l i m i tierung.

S o gesehen ist A u t o n o m i e n i c h t g l e i c h b e d e u t e n d mit,

s o n d e r n eine K o n s e q u e n z v o n operativer G e s c h l o s s e n h e i t .

4 3

D e m g e g e n b e r geht d i e h e r k m m l i c h e r e c h t s w i s s e n s c h a f t l i c h e
Lehre nicht v o n Operationen, sondern von Personen aus. Die
A u t o n o m i e des R e c h t s s y s t e m s ist d a m i t d u r c h die U n a b h n g i g k e i t
der R i c h t e r u n d eventuell der A n w l t e

4 4

gesichert u n d U n a b h n g i g -

keit d e f i n i e r t d u r c h F r e i h e i t v o n u e r e n P r e s s i o n e n , d e n e n m a n
s i c h , w e n n n i c h t auf t r a n s z e n d e n t a l e Weise, d a n n jedenfalls ber
L e b e n s z e i t a n s t e l l u n g u n d W e i s u n g s u n g e b u n d e n h e i t i n d e r eigenen
Organisation entziehen k a n n .

4 5

N i e m a n d w i r d d i e institutionelle

Einige kritische Bemerkungen zu Humberto R. Maturanas Bio-Epistemoiogie und


ihren Konsequenzen, in: Volker Riegas / Christian Vetter (Hrsg.), Z u r Biologie der
Kognition, Frankfurt 1990, S. 159-188 (179). Sie entspricht jedoch genau dem ursprnglichen Sinn von nmos als Resultat einer Grenzziehung, einer Unterscheidung und mu nur von kausalen Implikationen freigehalten werden.
42 Eine Tradition im brigen, in der bis zu Kants Zeiten (und Kants Vorlieben fr
juristische Metaphorik sind bekannt) juristische und politische Interpretationen
den Begriff beherrscht haben. Siehe die Hinweise im Artikel von R. Pohlmann,
Autonomie, Historisches Wrterbuch der Philosophie Bd. 1, Basel 1 9 7 1 , Sp. 701-

71943 Dies weicht auch von Varela ab, der Autonomie als the assertion of the system's
identity through its internal functioning and selfregulation definiert (1978, S. 77).
Diese Verlagerung des Begriffs auf die Ebene der Selbstbeobachtung und Selbstbeschreibung (statt nur: auf die Ebene der Strukturproduktion) bringt dann Jacques
Miermont, Les conditions formelles de l'tat autonome, Revue internationale'de
systmique 3 (1989), S. 2 9 5 - 3 1 4 , dazu, Autonomie als Produkt einer Imagination
des Systems aufzufassen: Sie existiert nur als Metareferenz von Selbstreferenz und
Fremdreferenz (Aber wrde es hier nicht gengen, von Identitt zu sprechen?). In
unserem Text wird dagegen durchgehend auf eine Unterscheidung von Operation
und Beobachtung (als einer Operation besonderer Art) Wert gelegt.
44 Siehe z u m Anwalt/Klient-Verhltnis zum Beispiel John P. H e i n z , T h e Power of
Lawyers, Georgia L a w Review 17 (1983), S. 8 9 1 - 9 1 1 .
45 Vgl. hierzu (nicht sehr straff am Thema bleibend, aber materialreich) Joachim

63

u n d p o l i t i s c h e W i c h t i g k e i t s o l c h e r A b s i c h e r u n g e n bestreiten, m a n
hat E r f a h r u n g e n n i c h t n u r n a c h

1933, s o n d e r n b e r a l l i n der Welt.

W a s A u t o n o m i e des R e c h t s s y s t e m s betrifft, k a n n die P o l i t i k a n d i e sen Z u g r i f f s p u n k t e n d e s t r u k t i v w i r k e n . A b e r d a s besagt nichts f r


d e n B e g r i f f . ( S c h l i e l i c h ist j a a u c h K a f f e e n i c h t d a s , w a s schlecht
s c h m e c k t , w e n n m a n statt Z u c k e r S a l z h i n e i n t u t . ) D i e Frage bleibt,
w a s A u t o n o m i e eigentlich ist, s o d a sie a u f b e s t i m m t e Weise gegen
Gefhrdungen

gesichert

werden

kann,

ja

gesichert

werden

mu.

( D e r K a f f e e i n u n s e r e m B e i s p i e l s o , d a Z u c k e r u n d S a l z i n deutlich
verschiedenen G e f e n aufgehoben werden.)
A l s S o z i o l o g e tendiert m a n d a z u , d i e A u t o n o m i e v o n Personen gegenber V e r f h r u n g e n oder Pressionen ihrer s o z i a l e n U m w e l t z u n c h s t e i n m a l f r einen M y t h o s o d e r a u c h f r eine Ideologie z u
halten.

4 6

Wenn

aber begriffliche

Klrungen

a u s b l e i b e n , zieht m a n

s i c h a u s dieser Verlegenheit a u f d e n u n b r a u c h b a r e n Begriff der r e lativen A u t o n o m i e


ist i n d e r S o z i o l o g i e

zurck.

4 7

E i n gradualisierter Autonomiebegriff

ganz b l i c h

4 8

gibt aber

gerade e m p i r i s c h e n

Rckert, Autonomie des Rechts in rechtshistorischer Perspektive, Hannover 1988.


Zustimmend Klaus Luig, Autonomie und Heteronomie des Rechts im 19. Jahrhundert, Zeitschrift der Savigny -Stiftung fr Rechtsgeschichte, romanistische Abteilung 107 (1990), S. 387-395. Rckert meint, es ginge bei Autonomie um die
konkrete Fhigkeit und Bereitschaft (von Personen in einem institutionellen Kontext, N X . ) , sich einem gegebenen Recht gegenber kritisch oder unkritisch zu
verhalten. A . a . O . , S. 35. Kann also das Recht sich um seiner Autonomie willen
selber ablehnen? O d e r geht es unter dem Titel A u t o n o m i e des Rechts berhaupt
nicht um die Autonomie des Rechts, sondern nur um ein gesellschaftskritisches
Engagement von Juristen, die sich dazu des Rechts bedienen?
46 Von receding bourgeois ideology of independence spricht zum Beispiel Magali
Sarfatti Larson, The Rise of Professionalis!: A Sociological Analysis, Berkeley
C a l . 1977, S. 1 7 7 t . fr rzte und Anwlte. Siehe auch Kap. 12 (S.2o8ff.) ber
Monopolies of Competence and Bourgeois Ideology.
47 Ich widerrufe hier auch eigene frhere Formulierungen als nicht hinreichend
durchdacht. Siehe jetzt vor allem Lempert a . a . O . (1988) mit der berraschenden
These, da der Begriff der relativen Autonomie, der nichts ausschliet, sich fr
empirische Forschungen besonders gut eigne. A b e r mit diesem Begriff kann man
sich empirische Forschung ersparen; man wird diese Variable immer besttigt finden.

Zu

relativer Autonomie

(als

Selbstverstndlichkeit)

M . Friedman, Total Justice, N e w York 1985, S.

auch

Lawrence

27fr., der aber betont, da es sich

letztlich um ein Definitionsproblem handele, die G r e n z e n des Systems betreffend.


48 Vgl. nur Alvin W. Gouldner, Reciprocity and A u t o n o m y in Functional Theory, in:
Llewellyn Gross (Hrsg.), Symposium on Sociological T h e o r y , Evanston Iii. 1959,

64

U n t e r s u c h u n g e n keinerlei H i n w e i s e (auer d e m : A b s u r d i t t e n z u
v e r m e i d e n ) . I n d e r n e u e r e n r e c h t s s o z i o l o g i s c h e n L i t e r a t u r reagiert
m a n d a m i t auf E n t t u s c h u n g e n mit Staatsableitungen oder hnlichen radikal-marxistischen A n s t z e n .

4 9

D a s R e c h t werde schon

d a d u r c h relativ a u t o n o m , d a e s d u r c h d i e G e s c h i c h t e eigener E n t scheidungen komplex werde.

5 0

D a s hat aber z u r K l r u n g des A u t o -

nomiebegriffs n i c h t s beigetragen: D e r G r a d der A b h n g i g k e i t b z w .


U n a b h n g i g k e i t bleibt offen. K e i n e s f a l l s k n n e n f r d e n B e g r i f f der
A u t o n o m i e K a u s a l b e z i e h u n g e n d e n A u s s c h l a g g e b e n , d e n n d a fr
alle i n t e r n e n O p e r a t i o n e n , w e n n m a n n u r weit g e n u g b l i c k t , i m m e r
a u c h externe U r s a c h e n angegeben w e r d e n k n n e n , w r d e diese
F a s s u n g d e n Begriff zerstren. A u c h v o n relativer A u t o n o m i e
k n n t e m a n d a n n n i c h t m e h r s p r e c h e n , u n d alles h i n g e d a v o n ab,
w e l c h e U r s a c h e n u n d W i r k u n g e n ein B e o b a c h t e r f r Z u r e c h n u n g e n
a u s w h l t . W i r b e v o r z u g e n d e s h a l b einen A u t o n o m i e b e g r i f f , der a m
B e g r i f f d e r A u t o p o i e s i s gehrtet ist, also entweder gegeben ist oder
n i c h t u n d k e i n e Z w i s c h e n t n e erlaubt. D a m e h r o d e r w e n i g e r A u s s a g e n d a m i t n i c h t a u s g e s c h l o s s e n s i n d , sei n u r v o r s o r g l i c h h i n z u g e f g t . A b e r sie m s s e n begrifflich anders e i n g e b r a c h t w e r d e n ,
etwa i m H i n b l i c k a u f d i e K o m p l e x i t t des S y s t e m s , das a u t o p o i e t i s c h , o p e r a t i v g e s c h l o s s e n u n d a u t o n o m operiert.
S i e h t m a n genauer z u , was m i t relativer A u t o n o m i e m g l i c h e r weise gemeint sein knnte, k a n n m a n sich an eine Formulierung
v o n L e m p e r t h a l t e n . R e l a t i v e A u t o n o m i e des R e c h t s sei t h e degree
to w h i c h the legal S y s t e m l o o k s t o itself rather t h a n t o the Standards
o f s o m e external s o c i a l , p o l i t i c a l o r ethical s y s t e m f o r g u i d a n c e i n

S. 241-270; Fred E. Katz, A u t o n o m y & Organizaons: T h e Limits of Social C o n trol, N e w York 1968.
49 Siehe Marc V. Tushnett, T h e American L a w of Slavery, 1810-1860: Considerations
of Humanity and Interest, Princeton 1 9 8 1 ; ders., American L a w of Slavery 1810 i860: A Study in the Persistence of Legal Autonomy, L a w and Society Review 10
(1985), S. 1 1 9 - 1 8 4 ; Isaac D. Balbus, Commodity Form and Legal Form: An Essay
on the Relative A u t o n o m y of the Law, L a w and Society Review 11 (1977), S. 5 7 1 588 (hier nur: Autonomie in bezug auf die Prferenzen einzelner Akteure, nicht in
bezug auf die Bedingungen der kapitalistischen Gesellschaft); Alan Stone, The
Place of L a w in the Marxian Structure-Superstructure Archetype, L a w and Society

Review 19 (198$), S. 39-67.


50 So Tushnett a.a.O. (198 5) mit Darstellung eines damit zusammenhngenden bergangs von analogisierender zu begrifflicher Argumentation.

65

51

making or applying l a w . Auch das kann noch verschieden interpretiert werden. Jedenfalls aber handelt es sich um Autonomie in
unserem Sinne, denn looks ist eine interne Operation. Die Frage
ist dann nur, wie das Rechtssystem Selbstreferenz und Fremdreferenz, die immer beide impliziert sind, zum Ausgleich bringt. Unsere These ist dann allerdings, da das Rechtssystem, wenn es die
Umwelt nicht nur als Bereich von Tatsachen, sondern auch in ihren
S t a n d a r d s fr beachtlich hlt, dazu einer internen Legitimation
bedarf. Wir kommen darauf unter VI zurck.

V
Wenn man die operative Geschlossenheit, die autopoietische Selbstreproduktion und die Autonomie des Rechtssystems auf diese
Weise beschreibt: welche Kommunikationen sind damit erfat und
wo zieht das System folglich seine eigenen Grenzen?
In der soziologischen Literatur, die den Begriff des Rechtssystems
(legal System) verwendet, ist es blich, dabei nur an den organisierten Rechtsbetrieb, also vor allem an Gerichte und Parlamente zu
denken, eventuell noch an Verwaltungen, die Rechtsverhltnisse auf
Grund von Delegationsnormen gestalten und an die Anwaltskanzleien, die den Zugang der Rechtssuchenden zu den Gerichten
kanalisieren. Im Rechtssystem sind danach eigentlich nur Juristen
ttig. Die Schwierigkeiten liegen nicht zuletzt darin, da man
beim Systembegriff blicherweise an Menschen als Mitglieder
denkt, zumindest an bestimmte Rollen. Das Von-einem-Autoangefahren-Werden ist aber keine Rolle im Rechtssystem, ja nicht
einmal ein Ereignis im Rechtssystem, obwohl es doch offensichtlich
rechtlich relevant ist; ja vielleicht wird man deswegen angefahren,
weil man auf seinem (vermeintlichen) Recht besteht, auf einem markierten Fugngerbergang die Strae zu berqueren und das Auto
zum Halten zu veranlassen. Wre das ein Ereignis im Rechtssystem
oder nicht? Sind Vertrge rechtssysteminterne Operationen? Sind
52

51 A . a . O . , S. 159.
52 O f t dient auch der vage Begriff rechtlicher Institutionen als Platzhalter. Oder man
setzt das, worber man spricht, als bekannt voraus. O d e r man errtert, wie L a w rence Friedman, T h e Legal System: A Social Science Perspective, N e w York 1975,
S. 1 ff. das Problem, um dann jede Definition abzulehnen.

66

sie es a u c h d a n n , w e n n die Beteiligten gar n i c h t m e r k e n , da sie


e i n e n Vertrag s c h l i e e n , weil sie irrig m e i n e n , d a z u sei schriftliche
F o r m e r f o r d e r l i c h ? I s t e s eine rechtliche O p e r a t i o n , w e n n ein Verb r e c h e r s i c h v o r d e r P o l i z e i versteckt? I s t e i n e E r f i n d u n g ein
R e c h t s a k t , w e i l m a n sie als Patent a n m e l d e n k n n t e ? F r a g e n dieser
A r t ergeben s i c h aus der U n i v e r s a l i t t der r e c h t l i c h e n R e l e v a n z .
A l l e s V e r h a l t e n ist entweder erlaubt oder v e r b o t e n , aber deswegen
ist d o c h w o h l n i c h t alles Verhalten eine r e c h t s s y s t e m i n t e r n e O p e r a tion.
W i r k o m m e n auf festen G r u n d n u r , w e n n w i r u n s daran erinnern,
d a s o z i a l e S y s t e m e aus K o m m u n i k a t i o n e n b e s t e h e n , die rekursiv
auf andere K o m m u n i k a t i o n e n B e z u g n e h m e n u n d d a d u r c h ihren
eigenen S i n n , ihre eigene A n s c h l u f h i g k e i t k o n s t r u i e r e n . U m s a gen z u k n n e n , d a eine rechtliche O p e r a t i o n v o r l i e g t , m u also
z u m i n d e s t eine K o m m u n i k a t i o n vorliegen u n d n i c h t n u r irgendein
V e r h a l t e n o d e r gar n u r der gefhrliche Z u s t a n d e i n e s G e b u d e s , der
die P o l i z e i z u m E i n g r e i f e n veranlassen k n n t e , o d e r der (in E n g l a n d
u n d S c h o t t l a n d r e c h t l i c h u n t e r s c h i e d l i c h beurteilte) A u f e n t h a l t v o n
S c h a f e n auf S t r a e n . O f f e n s i c h t l i c h gengt aber n i c h t jede K o m m u n i k a t i o n , d e n n s o n s t w r e das R e c h t s s y s t e m w i e d e r k o n g r u e n t mit
G e s e l l s c h a f t . E s gengt a u c h n i c h t jede B e n u t z u n g v o n R e c h t s b e griffen o d e r jede B e n u t z u n g v o n W o r t e n m i t r e c h t l i c h e m H i n t e r g r u n d s i n n - z u m B e i s p i e l : D i e R e c h n u n g bitte i m Restaurant. I n
s o l c h e n V e r w e n d u n g e n ist das R e c h t n u r e i n A s p e k t v o n K o n t a k t e n
im

tglichen

Leben

oder

in

anderen

Funktionssystemen.

Ins

R e c h t s s y s t e m selbst gehrt n u r eine c o d e - o r i e n t i e r t e K o m m u n i k a tion,

n u r eine

K o m m u n i k a t i o n , die eine Z u o r d n u n g der Werte

R e c h t u n d U n r e c h t behauptet; d e n n n u r eine solche K o m m u nikation

sucht

und

behauptet

eine

rekurrente

Vernetzung im

R e c h t s s y s t e m ; n u r eine solche K o m m u n i k a t i o n n i m m t den C o d e


als F o r m der a u t o p o i e t i s c h e n O f f e n h e i t , des B e d a r f s fr weitere
K o m m u n i k a t i o n i m R e c h t s s y s t e m i n A n s p r u c h . D a s k a n n i m tglic h e n L e b e n aus d e n ve rschi ed ensten A n l s s e n g e s c h e h e n . E i n B e h r d e n c h e f sagt z u der F r a u , die g e k o m m e n i s t , u m s i c h f r eine
B e f r d e r u n g ihres M a n n e s e i n z u s e t z e n , w e i l sie s i e h t , w i e sehr er
u n t e r d e r N i c h t b e f r d e r u n g leidet: I c h habe n i c h t das R e c h t , mit
I h n e n b e r d i e n s t l i c h e A n g e l e g e n h e i t e n z u s p r e c h e n . E r sagt es, u m
sie l o s z u w e r d e n ; aber dies ist n u r sein M o t i v . D i e K o m m u n i k a t i o n
selbst

ist

nach

unserem

Verstndnis

eine

K o m m u n i k a t i o n im

67

R e c h t s s y s t e m . A u c h der V o r s c h l a g einer n d e r u n g des Rechts


w i r d , s o b a l d die z u n d e r n d e N o r m b e z e i c h n e t w i r d , z u einer
K o m m u n i k a t i o n i n n e r h a l b des R e c h t s s y s t e m s a u c h w e n n dies v o n
p o l i t i s c h e n G r u p p i e r u n g e n , I n t e r e s s e n v e r b n d e n o d e r sozialen B e w e g u n g e n ausgeht. M a n d e n k e etwa a n B e m h u n g e n u m n d e r u n gen des A b t r e i b u n g s v e r b o t s , u m E i n f h r u n g eines U m w e l t s c h u t z artikels i n die V e r f a s s u n g , u m d i e c i v i l rights i n den Vereinigten
Staaten.
D i e s e E r w e i t e r u n g dessen, w a s i n d e n B e g r i f f des R e c h t s s y s t e m s
5 3

e i n g e s c h l o s s e n w i r d , hat e r h e b l i c h e f o r s c h u n g s p r a k t i s c h e K o n s e q u e n z e n . R e i n quantitativ gesehen operiert das R e c h t s s y s t e m weitgehend

auerhalb

des

organisatorisch-professionellen

inneren

K e r n s . I m A l l t a g des R e c h t s h e r r s c h e n d e n n a u c h v l l i g andere B e d i n g u n g e n , als m a n sie s i c h m i t d e n A u g e n d e s J u r i s t e n vorstellen


w r d e . A u c h hier gilt, anders w r e das R e c h t n i c h t als R e c h t z u
e r k e n n e n , d i e harte O r d n u n g des C o d e s : e n t w e d e r R e c h t oder U n r e c h t - bei aller d a v o n a u s g e h e n d e n B e r e i t s c h a f t , s i c h eventuell zu
v e r t r a g e n . I m b r i g e n m u m a n j e d o c h b e a c h t e n , d a das R e c h t s w i s s e n n i c h t p a r a g r a p h e n f r m i g g e o r d n e t ist, s o n d e r n n u r kontexts p e z i f i s c h gelernt u n d erinnert w e r d e n k a n n . M a n hat i n begrenzten
M i l i e u s E r f a h r u n g e n m i t d e m , w a s r e c h t l i c h g e h t , vielleicht a u c h
m i t t r o u b l e c a s e s , die m a n z u v e r m e i d e n s u c h t . J e d e r H a u s b e s i t z e r w e i , w a s S c h w a r z a r b e i t ist o b sie s i c h n u n steuerrechtlich
o d e r s o z i a l r e c h t l i c h o d e r e i n f a c h d u r c h geringere brokratische
U m s t n d l i c h k e i t a u s z a h l t . A u e r d e m ist d a s

R e c h t infolge der

Z w e i w e r t i g k e i t des C o d e s i m A l l t a g als u n s i c h e r u n d gerade n i c h t ,


w i e d i e J u r i s t e n m e i n e n o d e r w n s c h e n , als s i c h e r gegeben. J e d e
K o m m u n i k a t i o n ber R e c h t fhrt sehr rasch in Unsicherheit u n d
selbst der G a n g z u m A n w a l t o d e r z u m G e r i c h t gibt Sicherheit n u r
i n k o n d i t i o n i e r t e r , n o c h n i c h t d e f i n i t i v a b s e h b a r e r F o r m . Selbst

$3 Siehe dazu zutreffend Walter Kargl a.a.O. (1991), S. 134 ff. Andererseits kann ich
Kargl (in: Walter Kargl, Kommunikation kommuniziert?: Kritik des rechtssoziologischen Autopoiesebegriffs, Rechtstheorie 21 (1990), S. 3 5 2-373) nicht folgen, wenn
er meint, der Begriff des politischen Systems werde dadurch ausgehhlt, nmlich
auf Parteipolitik reduziert. G a n z abgesehen davon, da auch in der Parteipolitik
Rechtsfragen auftauchen, ist, wie jeder darin Erfahrene wei, praktisches Handeln
im Parlament und in den Spitzenlagen der Verwaltungsbrokratie und selbst in der
Kommunalverwaltung ganz unmglich, wenn man nicht zwischen politischen Fragen und Rechtsfragen unterscheiden kann.

68

V e r f a h r e n w e r d e n d a h e r , u n d alles w i r d getan, u m dies z u besttig e n , als P r o z e s s i e r e n v o n U n g e w i h e i t erlebt. ( D i e j u r i s t i s c h e G e gendarstellung

lautet:

Unbefangenheit

und

U n p a r t e i l i c h k e i t des

R i c h t e r s . ) E s gibt i m a u e r j u r i s t i s c h e n A l l t a g d e s R e c h t s s y s t e m s
d e n n a u c h k e i n e V o r s c h r i f t / F a l l - R e l a t i o n e n , s o n d e r n eher E r f a h r u n g s w e r t e i m U m g a n g m i t R e c h t u n d v o r a l l e m : i n der Vermeid u n g entsprechender Unannehmlichkeiten.
A b e r a u c h dies m u als rechtssysteminterner S a c h v e r h a l t verstand e n w e r d e n , d e n n U n g e w i h e i t ebenso w i e A n g e w i e s e n s e i n auf
m i l i e u s p e z i f i s c h e K o n t a k t e m i t R e c h t s i n d F o l g e n der b i n r e n C o d i e r u n g , u n d sie k o m m e n b e r h a u p t n u r v o r , w e n n d i e Rechtsfrage
gestellt w i r d . D i e operative S c h l i e u n g des S y s t e m s w i r d gerade
d a d u r c h besttigt, d a es diese v e r s c h i e d e n e n P e r s p e k t i v e n innerh a l b des S y s t e m s u n d deshalb ein h i n e i n o r g a n i s i e r t e s Beobachten
v o n B e o b a c h t e r n gibt. D a s R e c h t s s y s t e m ist u n d bleibt sehr w o h l
aus z a h l l o s e n v e r s c h i e d e n e n A n l s s e n , aber i m m e r n u r i n t e r n , reizbar. E s ist, w i e m a n m i t H e i n z v o n F o e r s t e r s a g e n k n n t e , gegenber Anlssen

undifferenziert

indifferent c o d i e r t .

5 4

codiert,

oder

besser vielleicht

E s gibt also k e i n e n I n p u t v o n rechtlicher

K o m m u n i k a t i o n i n das R e c h t s s y s t e m , w e i l e s

b e r h a u p t keine

r e c h t l i c h e K o m m u n i k a t i o n a u e r h a l b des R e c h t s s y s t e m s gibt. D a s
ist eine K o n s e q u e n z des b e r g a n g s v o n i n p u t - t y p e descriptions z u
closure-type descriptions (Varela).

55

U n d e s ist e i n e K o n s e q u e n z

d e r T h e s e , d a n u r das R e c h t s s y s t e m selbst seine S c h l i e u n g bewirk e n , seine O p e r a t i o n e n r e p r o d u z i e r e n , seine G r e n z e n definieren

k a n n , und da es keine andere Instanz in der Gesellschaft gibt, die


sagen knnte: Dies ist Recht und dies ist Unrecht.
W o h l g e m e r k t : D i e B e z u g n a h m e auf d e n n e g a t i v e n Wert ( U n r e c h t )
hat d e n s e l b e n Z u o r d n u n g s e f f e k t wie d i e B e z u g n a h m e auf d e n p o s i tiven Wert ( R e c h t ) . E s k o m m t d a r a u f a n , d a d i e K o m m u n i k a t i o n
s i c h d e r R e g u l i e r u n g d u r c h den C o d e unterstellt. A b e r e s k o m m t
n a t r l i c h n i c h t auf d i e W o r t e a n , s o n d e r n a u f d a s Verstehen des
gemeinten S i n n e s .
D i e Garantie der Selbstzuordnung v o n O p e r a t i o n e n z u m System
u n d d a m i t d e r o p e r a t i v e n S c h l i e u n g des S y s t e m s erfordert einen
54 SIEHE ERKENNTNISTHEORIEN UND SELBSTORGANISATION, IN: SIEGFRIED J.SCHMIDT (HRSG.),
DER DISKURS DES KADIKAIEN KONSTRUKTIVISMUS, FRANKFURT 1987, S. 133-158
(i FF.).
37

55 SIEHE OBEN ANM. 9.


69

e i n z i g e n C o d e als b i n r e n S c h e m a t i s m u s , der a n d e r e C o d i e r u n g e n
5 6

u n d dritte, vierte, fnfte C o d e w e r t e a u s s c h l i e t , aber natrlich


n i c h t j e d e n G e b r a u c h weiterer U n t e r s c h e i d u n g e n blockiert. D a
d e r C o d e d i e E i n h e i t des S y s t e m s i m S y s t e m vertritt, ist n i c h t d u r c h
eine oberste N o r m garantiert, d e n n das w r d e auf einen infiniten
R e g r e o d e r , w i e w i r n o c h s e h e n w e r d e n , auf e i n e Paradoxie h i n a u s l a u f e n . D e r C o d e selbst ist k e i n e N o r m . E r i s t n i c h t s anderes als
d i e S t r u k t u r eines E r k e n n u n g s - u n d Z u o r d n u n g s v e r f a h r e n s der gesellschaftlichen A u t o p o i e s i s . I m m e r w e n n auf R e c h t b z w . U n r e c h t
referiert w i r d , ordnet s i c h eine s o l c h e K o m m u n i k a t i o n d e m R e c h t s s y s t e m z u . Sie ist anders n i c h t als z u g e h r i g e r k e n n b a r , anders n i c h t
a n s c h l u f h i g . D a s R e c h t der G e s e l l s c h a f t realisiert s i c h ber die
C o d e r e f e r e n z - u n d n i c h t b e r eine (wie i m m e r h y p o t h e t i s c h e o d e r
k a t e g o r i s c h e , vernnftige o d e r faktische) E r z e u g u n g s r e g e l .
D e r C o d e R e c h t / U n r e c h t k a n n n u r auf der E b e n e der B e o b a c h t u n g
z w e i t e r O r d n u n g g e h a n d h a b t w e r d e n , also n u r d u r c h B e o b a c h t u n g
v o n B e o b a c h t e r n . E r ist indifferent dagegen, o b die Beobachter erster

O r d n u n g - also

die

Handelnden

und

ihre

O p f e r - ihren

W e l t b e z u g selbst s c h o n n a c h R e c h t u n d U n r e c h t klassifizieren o d e r
n i c h t . W e n n sie s i c h i m R e c h t o d e r i m U n r e c h t w h n e n und das
m i t t e i l e n , k a n n der B e o b a c h t e r d e n s e l b e n S a c h v e r h a l t anders b e u r teilen. W e n n sie gar n i c h t a n R e c h t b z w . U n r e c h t d e n k e n , sondern
anderes i m S i n n h a b e n , k a n n d e r B e o b a c h t e r zweiter O r d n u n g
g l e i c h w o h l d i e Werte R e c h t b z w . U n r e c h t a p p l i z i e r e n . I m U n t e r s c h i e d z u der (operativ g e w i u n e n t b e h r l i c h e n ) N o r m a t i v i t t der
E r w a r t u n g e n u n d der B e z u g n a h m e auf h i s t o r i s c h vorliegende, als
R e c h t interpretierbare S t r u k t u r e n hat d e r C o d e z w e i B e s o n d e r h e i t e n : E r ist u n i v e r s e l l h a n d h a b b a r , w a s i m m e r a n K o m m u n i k a t i o n
v o r l i e g t , u n d e r e r m g l i c h t d i e S c h l i e u n g des S y s t e m s d u r c h R e f o r m u l i e r u n g seiner E i n h e i t als D i f f e r e n z .

56 Dies ist gegen Einwnde von Hubert Rottleuthner, A Purified Theory of Law:
Niklas Luhmann on the A u t o n o m y of the Legal System, Law and Society Review
23 (1989), S. 779-797 (792 f.) festzuhalten. Denn jede Hinzunahme weiterer Unterscheidungen auf der Ebene der Codierung (wie z . B . erlaubt/verboten, geltendes/nichtgeltendes Recht) wrde eine eindeutige Grenzbestimmung durch jede
Operation ausschlieen und Unklarheiten erzeugen. Parsons hatte brigens aus
hnlichen Grnden auf die Tempovorteile binrer Schematisierungen beim Aufbau
komplexer Systeme hingewiesen, dann allerdings eine Kreuztabeilierung zugelassen, die aber nur noch Klassifikationsvorteile (Typenbildungen) erbringt.

Normatives Prozessieren von Erwartungen ist auch okkasionell


mglich. Es sucht Konsens in der Unmittelbarkeit gleichsinniger
Beschreibungen von Sachverhalten. Das ist auch auf der Ebene der
Beobachtung zweiter Ordnung mglich und notwendig. Ein System kann beobachten, da ein anderes sich zu bestimmten Sachverhalten normativ verhlt, etwa zu den Algen im Meer, und aus
deren Vermehrung die Konsequenz zieht, da der Schuldige gesucht und gefunden werden msse. Ein Beobachter dieses Beobachters mag daraus seine eigenen Schlsse ziehen, etwa die Zunahme
solcher Beobachtungsweisen fr politisch bedenklich (oder: bemerkenswert) halten. Das steht ihm nach Magabe des eigenen Systemkontextes frei. Er vernetzt sich selbst damit in das Beobachtetwerden durch weitere (auch: die von ihm beobachteten) Beobachter.
Das allein fhrt aber nur zur Fortsetzung der Autopoiesis der Gesellschaft, nicht zur operativen Schlieung des Rechtssystems in der
Gesellschaft. Die operative Schlieung des Rechtssystems in der
Gesellschaft kommt nur auf der Ebene zweiter Ordnung und nur
durch einen Schematismus zustande, der nur auf dieser Ebene gehandhabt werden kann.
57

Erst wenn Produkte dieser Form (Unterscheidung) einer Beobachtung zweiter Ordnung rekursiv aufeinander Bezug nehmen (und
dann so tun knnen, als ob dies immer schon der Fall gewesen sei),
zieht sich das Rechtssystem zu autopoietischer Geschlossenheit zusammen. Sicher war dies bereits in einigen Stadtkulturen des
antiken Mittelmeerraums der Fall, und sicher nicht zufllig: nur in
den Stdten. Das schliet wildes (manche sagen: naturwchsiges)
Normieren nicht aus - so wenig wie die Erzeugung einer Ebene der
Beobachtung zweiter Ordnung in der Wissenschaft der Magie den
Garaus gemacht hat. Somit ist auch die funktionale Spezifikation
des Rechts auf ein Prozessieren normativer Erwartungen allein
58

59

57 DASSELBE GILT FR WISSENSCHAFT UND IHREN CODE WAHR/UNWAHR.


58 ICH SUCHE DAMIT EINE ANDERE ANTWORT ALS GUNTHER TEUBNER AUF DIE FRAGE, WIE EINE
EVOLUTION AUTOPOIETISCHER (OPERATIV GESCHLOSSENER!) SYSTEME BERHAUPT ZU DENKEN
IST. TEUBNERS BEGRIFF DES HYPERZYKLUS VERLAGERT DAS PROBLEM, WIE MIR SCHEINT, NUR
AUF DIE FRAGE, WIE DENN DIE SCHLIEUNG EINES SOLCHEN HYPERZYKLUS EVOLUIEREN KANN.
SIEHE GUNTHER TEUBNER, RECHT ALS AUTOPOIETISCHES SYSTEM, FRANKFURT 1989, S. 61 FF.,
UND DAZU AUCH WILLIAM M. EVAN, SOCIAL STRUCTURE AND LAW: THEORETICAL AND EMPIRICAL PERSPECTIVES, NEWBURY PARK CAL. 1990, S. 44 F.
59 HIERZU BERZEUGEND G.E.R. LLOYD, MAGIC, REASON AND EXPERIENCE: STUDIES IN THE
ORIGIN AND DEVELOPMENT OF GREEK SCIENCE, CAMBRIDGE ENGL. 1979.

71

noch keine ausreichende Erklrung fr die evolutionre Ausdifferenzierung des Rechtssystems , obwohl es ohne ein rechtsspezifisches Problem auch nicht geht. Nur die Codierung bietet ein
Korrelat fr die Universalisierung des Rechts , nmlich fr die
Mglichkeit, auf alle Sachverhalte anwendbar und durch jede Kommunikation reizbar zu sein, unabhngig von dem, was die Primrbeobachter motivierte.
60

61

Der Code Recht/Unrecht kann nicht auf sich selbst angewandt


werden, ohne da eine Paradoxie entstnde, die das weitere Beobachten blockierte. Aber er kann unterschieden und bezeichnet
werden. Es ist mglich, von der Anwendung des Codes abzusehen
und eine Einigung auerhalb des Systems zu versuchen. Die Einheit
des Interaktionssystems Konflikt und der beteiligten Personen oder
Organisationen bietet die Grundlage fr die Entscheidung, das
Rechtssystem zu verlassen. Auch diese Entscheidung wird jedoch
noch vom Rechtssystem unter Wahrung eigener Belange reguliert.
Es ist zum Beispiel nicht mglich, auf Teilnahme am Rechtssystem
berhaupt zu verzichten (Sklaverei) und eine auergerichtliche Einigung mu ihrerseits, soll sie rechtsgltig sein, bestimmten Bedingungen gengen. Personen, Interaktionen, Organisationen machen
es mglich, Kommunikationen ins Rechtssystem hineinzubringen
und wieder herauszunehmen. Dagegen ist das Rechtssystem indifferent. Es verfolgt kein imperialistisches Interesse, mglichst viel
Kommunikationen anzuziehen und im System zu behalten. Es ist
kein attraktives System. Es sagt nur: Wenn Recht in Anspruch genommen wird, das heit: wenn ber Recht und Unrecht disponiert
werden soll, dann nach meinen Bedingungen. Und nur in genau
diesem Sinne ist das System ein operativ geschlossenes und strukturdeterminiertes System.
Schlielich ist zu beachten, da nicht jede Erwhnung der Codewerte Recht/Unrecht die Kommunikation zu einer rechtssystemin60 So argumentieren vor allem Theorien, die in Abhngigkeit von den konomischen
Lehren der Arbeitsteilung entstanden sind und fr Differenzierung schlechthin eine
A r t Wohlfahrtserfolg in Anspruch nehmen, der sich in der Evolution gleichsam
blind durchsetzt.
61 Ich mu hier auch an den Perspektiven meines Buches Rechtssoziologie (197z)
einiges korrigieren, das den C o d e des Rechts nicht gengend bercksichtigt und in
erster Linie mit einem Komplementrverhltnis von Differenzierung (Spezifikation) und Generalisierung arbeitet.

72

ternen O p e r a t i o n m a c h t . M a n k a n n z u m B e i s p i e l i m R e c h t s u n t e r r i c h t b e r R e c h t s f l l e reden o d e r i n der Presse b e r G e r i c h t s v e r h a n d l u n g e n u n d -urteile b e r i c h t e n , o h n e da die K o m m u n i k a t i o n


b e r die R e c h t s w e r t e disponiert. Sie liegt in e i n e m e r k e n n b a r ander e n F u n k t i o n s k o n t e x t , u n d dies a u c h d a n n , w e n n d e r Rechtslehrer
o d e r der J o u r n a l i s t seine eigene M e i n u n g e r k e n n e n lt. M a n sieht
d e n U n t e r s c h i e d sofort, w e n n R e c h t s l e h r e r o d e r Z e i t u n g e n explizit
i n eigener S a c h e r e d e n .
A n d e r s als L o g i k e r e s fordern m t e n u n d a n d e r s als K e l s e n

meinte, ist die Einheit des Rechtssystems keine operative Prmisse


des R e c h t s s y s t e m s . Sie k a n n weder als P r i n z i p n o c h als N o r m begriffen w e r d e n . K e i n U r t e i l m u sie e r w h n e n , geschweige denn
n a c h w e i s e n . K e i n G e s e t z nennt sie als B e s t a n d t e i l seiner R e g u l i e r u n g e n . D i e E i n h e i t w i r d m i t jeder O p e r a t i o n , s o f e r n sie gelingt,
r e p r o d u z i e r t w i e die E i n h e i t eines lebenden S y s t e m s d u r c h den
A u s t a u s c h v o n Z e l l e n . Sie k a n n j e d o c h n i c h t selbst eine O p e r a t i o n
des S y s t e m s sein, w e i l eine solche O p e r a t i o n d a s , w a s z u r E i n h e i t
gehrt,

durch

ihren

eigenen

Vollzug

schon

wieder

verndern

w r d e . D e s h a l b bentigt das R e c h t fr seinen o p e r a t i v e n V o l l z u g


a u c h k e i n e h i e r a r c h i s c h e S t r u k t u r m i t der F u n k t i o n , die E i n h e i t des
-Rechts d u r c h eine referenzfhige oberste N o r m ( G r u n d n o r m ) , ein
oberstes G e s e t z (Verfassung) o d e r eine oberste I n s t a n z z u garantier e n . S o l c h e D a r s t e l l u n g e n m g e n als B e s c h r e i b u n g e n des Systems
im System sinnvoll sein. W i r k o m m e n darauf z u r c k . A b e r von
i h n e n h n g t n i c h t a b , d a die K o m m u n i k a t i o n e n i m R e c h t s s y s t e m
g e l i n g e n , das h e i t : verstanden u n d befolgt w e r d e n . D i e E i n h e i t des
S y s t e m s k a n n n i c h t i n das S y s t e m eingefhrt w e r d e n .
D a s h e i t aber n i c h t , d a e s keine Selbstreferenz g i b t . D i e Referenz
a u f E i n h e i t w i r d ersetzt, w i r d reprsentiert d u r c h die R e f e r e n z
a u f d e n C o d e , auf die U n t e r s c h e i d u n g v o n R e c h t u n d U n r e c h t s o w i e d u r c h die U n t e r s t e l l u n g einer n o r m a t i v e n G e l t u n g derjenigen
E r w a r t u n g e n , die z u r E x p l i k a t i o n des C o d e s eingesetzt w e r d e n . A n
d i e Stelle der d i r e k t e n R e f e r e n z tritt eine i n d i r e k t e , d i e aber a u s r e i c h t , u m die A n s c h l u f h i g k e i t der O p e r a t i o n e n d e s S y s t e m s i m
S y s t e m z u gewhrleisten. E s gibt, m i t a n d e r e n W o r t e n , v e r w e n d u n g s f h i g e I n d i k a t o r e n f r E i n h e i t , u n d die gesellschaftliche A u s d i f f e r e n z i e r u n g eines operativ geschlossenen R e c h t s s y s t e m s lt
s i c h d e s h a l b a n d e n V e r n d e r u n g e n der S e m a n t i k dieser I n d i k a t o r e n
a b l e s e n , v o r a l l e m a m U b e r g a n g v o n einer o n t o l o g i s c h e n u n d n a t u -

73

ralen B e g r n d u n g der R e c h t s g e l t u n g z u r v o l l e n Positivierung des


Rechts.
A u c h h i e r ist n a t r l i c h eine V e r w e n d u n g der W o r t e R e c h t , U n r e c h t , N o r m oft e n t b e h r l i c h . W i r s i n d aus d e r Z e i t eines formal i s t i s c h e n , q u a s i m a g i s c h e n R e c h t s b e t r i e b s h e r a u s . A b e r man m u
m i n d e s t e n s i m p l i z i t mitteilen u n d verstehen k n n e n , da e s sich u m
eine K o m m u n i k a t i o n h a n d e l t , die k o n t r a f a k t i s c h e , rechtsgesttzte
G e l t u n g i n A n s p r u c h n i m m t u n d dabei v o r a u s s e t z t , da R e c h t u n d
U n r e c h t einander wechselseitig a u s s c h l i e e n . D a s k a n n aber d u r c h aus i n alltglicher K o m m u n i k a t i o n g e s c h e h e n , d e n n i n der modern e n G e s e l l s c h a f t gibt es k e i n e S k l a v e n , u n d j e d e r m a n n hat das R e c h t
auf I n k l u s i o n i n das R e c h t ; also a u c h das R e c h t auf V e r w e n d u n g der
Rechtssymbole.

D i e b i n d e n d e E n t s c h e i d u n g v o n Rechtsfragen

k o m m t z w a r n u r d u r c h A s s o z i i e r u n g m i t der p o l i t i s c h e n F u n k t i o n
k o l l e k t i v b i n d e n d e n E n t s c h e i d e n s z u s t a n d e , die d e n R e k u r s auf
D u r c h s e t z u n g s g e w a l t garantiert. A b e r das h e i t keineswegs, da
n i c h t riesige M e n g e n v o n R e c h t s k o m m u n i k a t i o n e n auerhalb dieses engen B e r e i c h s der P a r l a m e n t e u n d G e r i c h t e z u s t a n d e k o m m e n
u n d d a n i c h t riesige M e n g e n v o n p o s i t i v e m R e c h t a u c h ohne E i n s c h a l t u n g dieser I n s t a n z e n , also o h n e jede p o l i t i s c h e K o n t r o l l e
geschaffen w e r d e n , n m l i c h d u r c h Vertrge.
W e n n g l e i c h die E i n h e i t des S y s t e m s k e i n e K o m p o n e n t e der O p e r a t i o n e n des S y s t e m s sein k a n n ( b z w . f r d i e s e n Z w e c k d u r c h spezifische U n t e r s c h e i d u n g e n reprsentiert w e r d e n m u ) , lt sie sich
d o c h b e o b a c h t e n u n d b e s c h r e i b e n . D i e s k a n n n u r d u r c h einen B e o b a c h t e r geschehen, der seinerseits e i n autopoietisches System sein
m u . D a b e i m a g e s s i c h m e i n e n externen B e o b a c h t e r ( W i s s e n schaft z u m Beispiel) o d e r u m das R e c h t s s y s t e m selbst handeln.
E n t s p r e c h e n d u n t e r s c h e i d e n w i r F r e m d b e o b a c h t u n g u n d Selbstbeo b a c h t u n g . A u c h dieses T h e m a k a n n erst i n e i n e m spteren K a p i t e l
a u s f h r l i c h behandelt w e r d e n .

6 2

I m A u g e n b l i c k m u n u r das V e r -

hltnis v o n S e l b s t b e o b a c h t u n g / S e l b s t b e s c h r e i b u n g z u r operativen
G e s c h l o s s e n h e i t des S y s t e m s geklrt w e r d e n .
W e n n die E i n h e i t des R e c h t s (also das R e c h t als G e s a m t h e i t seiner
O p e r a t i o n e n u n d S t r u k t u r e n ) b e o b a c h t e t w e r d e n s o l l , m u sie v o n
etwas a n d e r e m u n t e r s c h i e d e n w e r d e n . A u e r d e m k a n n die B e z e i c h n u n g d e r E i n h e i t n a t r l i c h n i c h t i n einer B e z e i c h n u n g aller E l e -

62 Siehe Kapitel 11.

74

mente und ihrer Relationen bestehen, sie kann nur verkrzt und
vereinfacht erfolgen. Beides gilt fr externe und fr interne Beobachtungen gleichermaen. Sowohl die Unterscheidung, die fr
diese Zwecke gewhlt wird, als auch die Vereinfachungsleistung
sind Leistungen des beobachtenden Systems. Oft sagt man auch,
da die Beobachtung (und erst recht dann durch sie bestimmte
Operationen der Planung, Steuerung, theoretischen Reflexion) ein
Modell des Rechtssystems voraussetze. Jedenfalls ist das, was
beschrieben wird, nicht die komplette Wirklichkeit des Systems.
Um die erforderliche Reduktion zu markieren, wollen wir die Einheit als Gegenstand einer Beobachtung und Beschreibung Identitt
nennen.
63

Externe Beobachter - ein Heinrich von Kleist, ein Franz Kafka, ein
Walter Benjamin zum Beispiel - knnen das Rechtssystem sehr verschieden identifizieren. Wenn man wissen will wie, mu man den
Beobachter beobachten. Das Rechtssystem ist bei seinen Selbstbeobachtungen und Selbstbeschreibungen weniger frei, aber, gleichsam zur Entschdigung dafr, auch sicherer und besser informiert.
Es mu die Beobachtung und Beschreibung mit den Operationen
des geschlossenen Systems vollziehen, und das heit: ihnen selbst
einen normativen Status und eine Zuordnung zum Code Recht/Unrecht verleihen. Es mu zum Beispiel sagen, da es recht ist, Recht
und Unrecht zu unterscheiden, whrend externe Beobachter genau
darin ein Unrecht sehen knnten. Insofern ist die Theorie des operativ geschlossenen selbstreferentiellen Systems nicht nur eine Objekttheorie, sondern sie erfat auch die Reflexionsleistungen des so
beschriebenen Systems; sie beschreibt das System als ein sich selbst
beschreibendes System.

63 Vgl. Jean-Louis Le Moigne, La thorie du systme gnral: Thorie de la modlisation, Paris 1977. Eines der Beispiele Le Moignes ist das Bruttosozialprodukt als
Selbstbeschreibung eines Systems (S. je). Das Beispiel zeigt zugleich, wie komplex
(und abwegig?) die Voraussetzungen sein knnen, auf die eine solche Modellbildung sich einlt.

75

VI
Die Beschreibung von Systemen als operativ geschlossen gibt ein
recht einseitiges Bild, das wir nunmehr korrigieren mssen. Durch
operative Schlieung konstituiert sich eine Einheit in einem Bereich, der dann fr sie Umwelt wird. Weder die Existenz noch die
Relevanz der Umwelt wird geleugnet. Im Gegenteil: Die Unterscheidung von System und Umwelt ist genau die Form, die es
erlaubt, ein System oder die Umwelt im Unterschied zum jeweils
anderen zu bezeichnen. Wir verrennen uns also nicht in die Absurditt zu behaupten, es gebe Recht ohne Gesellschaft, ohne Menschen, ohne die physikalischen und chemischen Sonderbedingungen auf unserem Planeten. Nur: Beziehungen zu dieser Umwelt
kann das System nur auf Grund von Eigenleistungen herstellen, nur
im Vollzug eigener Operationen, die nur dank jener rekursiven Vernetzung mglich sind, die wir als Geschlossenheit bezeichnen.
Oder kurz gesagt: Offenheit ist nur auf Grund von Geschlossenheit
mglich.
Die ltere Lehre von den umweltoffenen Systemen hatte diese Offenheit kausal interpretiert und fr das Erkennen von Regelmigkeiten im Verhltnis von Systemen und Umwelten einen unabhngigen Beobachter vorausgesetzt. Das bleibt unbezweifelt. Selbstverstndlich kann ein Beobachter nach Magabe eigener Kriterien und
eigener Zurechnungsprferenzen Kausalbeziehungen oder Wahrscheinlichkeiten im Verhltnis zwischen Systemen und Umwelten
feststellen, zum Beispiel eine bevorzugende Behandlung von Angehrigen der Oberschichten im Recht. Wir gehen statt dessen von
einer Vorfrage aus, nmlich von der Frage, wie das Recht berhaupt
operiert und wie es seine eigenen Operationen und deren Effekte
beobachtet. Damit verschiebt sich das Problem zu der Frage nach
den Formen der Internalisierung der Unterscheidung von System
und Umwelt durch das System oder, formaler ausgedrckt: nach
dem Wiedereintritt der Unterscheidung in das durch sie Unterschiedene und nach dem imaginren Raum von Mglichkeiten,
den das System mit dieser Operation erschliet.
Um den internen Gebrauch dieser Unterscheidung deutlich heraus64

64 RE-ENTRY IM SINNE VON GEORGE SPENCER BROWN, LAWS OF FORM A.A.O., S. 56 F.,
69 FF.

76

zustellen, werden wir Selbstreferenz und Fremdreferenz unterscheiden, also sagen, da ein System, das ber entsprechende
Beobachtungsfhigkeiten verfgt, zwischen Selbstreferenz und
Fremdreferenz unterscheiden kann. Wir selbst befinden uns mit
dieser Terminologie (anders als die ltere Lehre von offenen Systemen) auf einer Ebene der Beobachtung zweiter Ordnung. Wir
beobachten, wie das System beobachtet und wie es dabei die Unterscheidung von Selbstreferenz und Fremdreferenz operationalisiert.
Anders als im blichen Verstndnis von Autonomie unterscheiden
wir scharf zwischen Fragen kausaler Abhngigkeit/Unabhngigkeit
(die ein Beobachter je nach Auswahl von Ursachen und Wirkungen
so oder anders beurteilen mag) und Fragen der Referenz, die immer
das System als Beobachter voraussetzen. Fremdreferenz gilt uns
deshalb noch nicht als Einschrnkung der Systemautonomie, weil
das Referieren immer eine systemeigene Operation bleibt, die im
System durch interne Vernetzungen ermglicht, das heit: an Normen sichtbar sein mu. Und deshalb charakterisiert die Operation
des Beobachtens mit Hilfe der Unterscheidung von Selbstreferenz
und Fremdreferenz zunchst auch nur das System selbst, und zwar
genau in der eigenen Handhabung seiner Autonomie.
Je nach dem, ob wir auf die Funktion achten, die im normativen Stil
des Erwartens fixiert ist, oder auf den Code Recht/Unrecht, finden
wir verschiedene Formen, mit denen das Rechtssystem Selbstreferenz und Fremdreferenz auseinanderzieht. Was die Funktion angeht, knnen wir feststellen, da das Rechtssystem normativ
geschlossen und zugleich kognitiv offen operiert. Das Verstndnis
65

66

65 Anders Lempert a.a.O., S. 159 mit der oben (S. 6j f.) zitierten Definition, die im
Begriff der Autonomie bereits darauf abstellt, ob das System sich auf sich selbst
(Formalismen, Verfahren, Begriffe) oder auf seine Umwelt bezieht. Die oben im
Text formulierte Version bringt einfach grere Distanz gegenber Kausalfeststellungen zum Ausdruck, die doch eigentlich nur Rckschlsse auf den zulassen, der
sie trifft.
66 Arthur J.Jacobson, Autopoietic L a w : T h e N e w Science of Niklas Luhmann, Michigan Law Review 87 (1989), S. 1647-1689 (1650, 168$) meint, es gebe keine
empirische Evidenz fr die Verwendung dieser Unterscheidung in Rechtssystemen.
Der Einwand ist nicht leicht zu verstehen. Da es auf die Verwendung der Worte
normativ/kognitiv nicht ankommen kann, drfte sich von selbst verstehen. Man
knnte die These aber leicht empirisch testen (und widerlegen), wenn man Flle
sammeln wrde, in denen eine Form aus einem nichtjuristischen Bereich im Recht

77

dieser k n a p p gefaten T r e n n f o r m e l ist auf e r h e b l i c h e S c h w i e r i g k e i ten gestoen, z u m a l i m E r r t e r u n g s k o n t e x t v o n A u t o n o m i e u n d


kausalen Umweltabhngigkeiten.

67

Sie bedarf deshalb einer einge-

henden Kommentierung.
D i e T h e s e n o r m a t i v e r G e s c h l o s s e n h e i t richtet s i c h v o r allem gegen
die V o r s t e l l u n g , M o r a l k n n e i m R e c h t s s y s t e m unmittelbar gelten.
I n v i e l e n lteren R e c h t s o r d n u n g e n - w u r d e d i e s d u r c h F o r m a l i s m e n
ausgeschlossen - u n d d a n n d u r c h die U n t e r s c h e i d u n g v o n G e r e c h tigkeit u n d B i l l i g k e i t a u s g e g l i c h e n . I n der m o d e r n e n Gesellschaft ist
eine U n m i t t e l b a r g e l t u n g der M o r a l i m R e c h t s s y s t e m erst recht u n m g l i c h , u n d dies aus e i n l e u c h t e n d e n G r n d e n . D a s R e c h t s s y s t e m
m u h i n r e i c h e n d e K o n s i s t e n z seines E n t s c h e i d e n s sicherstellen,
also i n s o w e i t als E i n h e i t f u n g i e r e n k n n e n . M o r a l i s c h e B e w e r t u n gen s i n d dagegen t y p i s c h p l u r a l i s t i s c h gegeben, u n d m a n kann s i c h ,
w o K o n s e n s fehlt, m i t F r a g m e n t i e r u n g i h r e r A n h n g e r , also m i t
Gruppenbildung helfen.

68

D i e s gilt aber n u r u n t e r der B e d i n g u n g ,

d a M o r a l i s t e n s i c h n i c h t selbst m i t R e c h t s m a c h t ausstatten k n n e n ; u n d e s gilt n u r u n t e r d e r B e d i n g u n g des territorialen F r i e d e n s .


E t w a s genauer gesagt, m u das R e c h t s s y s t e m der Tatsache R e c h n u n g tragen, d a z w a r d e r M o r a l c W e als b i n r e r S c h e m a t i s m u s
gesellschaftsweit derselbe i s t , aber d i e VioraXprogramme, also d i e
K r i t e r i e n d e r U n t e r s c h e i d u n g v o n gut u n d s c h l e c h t b z w . gut u n d
bse, nicht mehr konsensfhig s i n d . E i n e moralische Rechtskritik
b l e i b t m g l i c h , u n d e s ist a u c h n i c h t z u e r w a r t e n , d a d i e M o r a l fr

relevant wird, ohne durch das Recht dazu autorisiert zu sein; oder in denen der
bloe Versto gegen die N o r m die N o r m auer Kraft setzt, weil der Richter gehalten ist, aus dem Versto zu lernen. Jedenfalls mu ein empirischer Test der
Auflsungsstrke der Theorie Rechnung tragen, wenn er sie verifizieren oder falsifizieren will. Es gengt deshalb nicht, festzustellen, da das tgliche Leben solche
Unterscheidungen nicht benutzt.
67 Siehe vor allem die sehr sorgfltigen berlegungen von Lempert a.a.O., S. 178 ff.
68 Gegen die herrschende Auffassung im Verfassungsrecht der Vereinigten Staaten hat
besonders Robert M. C o v e r darauf hingewiesen, da auch Minderheiten ein Recht
haben, ihre Auffassung als Moral anerkannt zu sehen, und da deshalb Richter
nicht einfach ihre Mehrheitsmeinung als die Moral ausgeben knnen. Siehe; The
Supreme Court, 1982 Term. Foreword: N o m o s and Narrative, Harvard Law Review 97 (1983), S.4-68, und ders., T h e Folktales of Justice: Tales of Jurisdiction,
T h e Capital University L a w Review 14 (1985), S. 179-203. Diese Auffassung grndet sich auf eine Tradition der religisen Anerkennung von Minderheitsmeinungen
im jdischen Recht des Talmud.

78

69

jeden Fall Rechtsgehorsam verlangt. Aber daraus folgt nicht


schon, da entsprechende Argumente rechtlich berzeugen; und
vor allem darf man nicht unterstellen, da eine Moral, die sich gegen
das Recht stellt, universellen Konsens findet. Es wird sich vielmehr
typisch eher um eine kontroverse Moral handeln.
Gerade die Verfeinerung der moralischen Empfindlichkeit ist darauf angewiesen, da das moralische Urteil nicht unmittelbare
Rechtsfolgen auslst; denn anderenfalls mten alle moralischen
Meinungsverschiedenheiten im Rechtssystem selbst ausgetragen
werden. Dieser Sachverhalt ist an sich seit dem 18. Jahrhundert bekannt. Er wird nur dadurch verschleiert, da er anthropologisch
formuliert wird (etwa mit Hilfe der Unterscheidung von innerem
und uerem Zwang), so da seine gesellschaftliche Bedeutung
leicht bersehen wird. Im brigen soll natrlich nicht bestritten
werden, da ethische und rechtliche Begrndungsvorstellungen
konvergieren knnen. Aber die praktische Bedeutung solcher Konvergenzen (wie entsprechender Argumentationen berhaupt) sollte
nicht berschtzt werden. In der Masse der Gerichtsentscheidungen und erst recht in der Rechtsorientierung des tglichen Lebens
spielen sie keine Rolle.
70

71

Nur wenn das Recht gegen die unbestndige Flut und Ebbe moralischer Kommunikationen differenziert und von ihr an Hand
rechtseigener Geltungskriterien unterscheidbar ist, knnen auch die
Tatsachen spezifiziert und gegen eine Gesamtbeurteilung der Personen abgegrenzt werden, auf die es in Rechtszusammenhngen
ankommt. Die Offenheit in bezug auf kognitive Fragen hngt direkt von der normativen Geschlossenheit des Systems ab, und sie
kann nur zu grerer Differenziertheit und Spezifizitt entwickelt
69 Vgl. dazu Luc J. Wintgens, L a w and Morality: A Critical Relation, Ratio Juris 4
(1991). S. 1 7 7 - 2 0 1 .
70 Hierzu auch Niklas Luhmann, The C o d e of the Moral, Cardozo L a w Review (14
(1993). S. 995-1009).
71 Viele rechtstheoretische Kontroversen in dieser Frage scheinen darauf zurckzugehen, da man das Problem des Verhltnisses von Recht und Moral auf diese Frage
beschrnkt. U n d natrlich wird niemand ernstlich bestreiten, da ein gewisses Ma
an Begrndungskonvergenz (ein ethisches Minimum des Rechts) immer gegeben
ist. Bei der spezifischen Begrndung von rechtlich problematischen Entscheidungen in hard cases hilft diese Einsicht jedoch nicht weiter, und sie ndert auch
nichts daran, da das Recht sich immer an Rechtstexten als Recht ausweisen
mu.

79

werden, wenn die Relevanzkriterien fr unterschiedliche Tatsachen


im System selbst festliegen.
Will man die Kombinatorik von normativen und kognitiven Erwartungen, also auch die Kombinatorik von Selbstreferenz und Fremdreferenz analysieren, mu man auf eine Ebene der Beobachtung
zweiter Ordnung zurckgehen, also die Frage stellen: Wie werden
Erwartungen erwartet? Wenn auf der Ebene der Beobachtung erster Ordnung angesichts auftauchender Rechtsprobleme normativ
erwartet wird (und anders wrde die Operation sich nicht dem
Rechtssystem zuordnen), kann gleichwohl beim Beobachten dieses
Erwartens anders optiert werden. Man kann normatives Erwarten
normativ oder auch kognitiv erwarten, sofern nur die Beobachtungsebenen getrennt, das heit Anlsse unterschiedlich spezifiziert
werden knnen. Einerseits kann man dann normativ erwarten, da
normative Erwartungen festgehalten und durchgesetzt werden sollen, und die gesamtgesellschaftliche Untersttzung des Rechtssystems hngt weitgehend davon ab, da dies geschieht. Andererseits
kann man aber erwarten, da auch normative Erwartungen lernfhig bleiben, das heit: in einem kognitiven Kontext (zum Beispiel
im Blick auf eingetretene Folgen der Rechtsanwendung) gendert
werden knnen, wenn nicht sogar (gesehen von einer dritten Ebene
der Beobachtung aus) gendert werden sollten. Wie alle Funktionssysteme der modernen Gesellschaft gewinnt auch das Rechtssystem
erst auf einer Ebene der Beobachtung zweiter Ordnung adquate
Komplexitt. Aber das ndert nichts daran, da die basale operative
Ebene der autopoietischen Reproduktion sich im Modus normativen Erwartens schliet.
72

Normative Schlieung heit demnach nicht nur, aber selbstverstndlich auch, da Normen gegenber Enttuschungen stabil gehalten werden mssen. Aus dem Versto gegen die Norm allein
ergibt sich noch kein adaptives, normnderndes Lernen. Das fhrt
aber nur auf die Frage, wie diese kontrafaktische Enttuschungsfestigkeit, diese Bockigkeit systemintern ermglicht und gesichert
werden kann. Die Antwort liegt in den rekursiven Vernetzungen
der Autopoiesis des Systems. Die Norm wird durch vorherige und

72 Andernfalls kommt es, wie Kritiker immer wieder bemerkt haben, zu eklatanten
Widersprchen, wenn behauptet wird, da kognitives und normatives Erwarten
einander wechselseitig ausschlieen und doch beide zugleich praktiziert werden.

80

d u r c h sptere Praxis gehalten, durch operative Sequenzen, in denen


sie

als

dieselbe

schaffen
widriges
dungen

(wie

sein mag)
Verhalten
der

auch

i m m e r

kondensiert.
im

der

Das

Interpretationsspielraum

Rechtssystem

Gerichte

aus.

A b e r

be-

schliet k o n k r e t w e d e r rechtsnoch

dann

rechtswidrige

bleibt

die

Entschei-

Bezeichnung

als

rechtswidrig mglich mit K o n s e q u e n z e n fr die weiteren Operationen

des

nicht

Systems

sei

es

rechtskrftigen

gung bei

in

der

F o r m

Entscheidung,

spterer Orientierung an

der

sei

es

A u f h e b u n g
als

einer

noch

Nichtbercksichti-

Przendenzentscheidungen.

Die

n o r m a t i v e G e s c h l o s s e n h e i t ist m i t h i n d e r K o n t e x t l a u f e n d e r Selbstbeobachtung
A u c h

des

Lernen,

intern

Systems

auch

induziert

im

Schema

n d e r u n g

d u r c h

nicht

v o n

m e h r

rechtmig/rechtswidrig.

N o r m e n

bleibt

akzeptable

mglich,

sei e s

Rechtsfolgen,

sei e s

extern induziert d u r c h V e r n d e r u n g e n in der gesellschaftlichen Einschtzung

des

Sinnes

spezifischer

sich nicht v o r d e r A u f g a b e , einen


len

u n d

sich

auch kognitiv z u

sammenhang.

Eine

autopoietischen

f f n u n g

Bedingung

N o r m e n .

schlieen,

f r
der

A b e r

das

S y s t e m

sieht

Wfsseraszusammenhang herzustelw o h l

Kognition

Einarbeitung

Normzu-

aber einen

steht

i m m e r

des

unter

Einzelfalles

der
oder

auch der genderten N o r m in die laufende u n d weiterlaufende Entscheidungspraxis


einen
stem

als

d u r c h

Ein

des

M a c h t s p r u c h
Rechtsbruch

M a c h t

o h n e

Rechtssystem,

chen

solchen

wollen,
tion.

da

Systems.

Willkrakt,

d e r

e r k e n n b a r - auch w e n n das

Folgen

das

Eingriffen
dies

Ein

lediglich

auf

des politischen Systems reagiert, w r e im Symangels Deckung

bleibt.

hufig

u n d

ausgesetzt

v o r k o m m t

- ,

in

breit

ist -

und

operiert

streuenden
w e r

Sachberei-

w r d e

i m Zustand der

bestreiten
K o r r u p -

Es erkennt an H a n d seiner N o r m e n , da es politischem D r u c k

nicht s t a n d h a l t e n k a n n . E s hlt a n A t t r a p p e n d e r R e c h t l i c h k e i t fest;


es

verzichtet

siert

den

scheidung,

auch

C o d e

nicht

auf N o r m e n

R e c h t / U n r e c h t

d u r c h

einen

schlechthin;

d u r c h

Rejektionswert,

eine

aber

es

mediati-

vorgeordnete

knnte

m a n

im

Unter-

A n s c h l u

an G o t t h a r d G n t h e r sagen, der die opportunistische A n p a s s u n g an


durchsetzungsfhige Eliten erlaubt.
suchten

73

Fllen

zu

einer

V o r p r f u n g

Es k o m m t dann in d a f r ausgein

der

Frage,

ob

R e c h t

ange-

Siehe mit vielen Belegen Marcelo Neves, Verfassung und Positivitt des Rechts in
d e r p e r i p h e r e n M o d e r n e : Eine t h e o r e t i s c h e B e t r a c h t u n g u n d e i n e D a r s t e l l u n g des
F a l l s B r a s i l i e n s , B e r l i n 1992.

gl

wandt werden sou oder nicht. Dabei knnen Grenzlagen erreicht


werden, in denen das Rechtssystem nur noch okkasionell und unzusammenhngend als sich an sich selbst orientierendes System
fungiert und in der Realitt innen wie auen als bloes Machtinstrument erfahren wird. Wo diese Grenzen liegen, ist schwer abstrakt auszumachen, da Vertrauen bzw. Mitrauen als generalisierende Mechanismen im Spiel sind. Im Extremfall kann nicht mehr
von autopoietischer Schlieung, ja nicht einmal mehr von kognitivem Lernen in bezug auf Normen die Rede sein.
Selbst in Extremfllen oder in Fllen, die wir in unserer Rechtskultur als solche betrachten, macht sich ein Normalbestand an Angewiesenheit auf normale Rechtspflege bemerkbar. Die Nationalsozialisten hatten bei allen politisch markanten Sprchen von der
Einheit von Staat und Recht und der gemeinsamen Ausrichtung am
Fhrerprinzip den i des Gerichtsverfassungsgesetzes, der die Unabhngigkeit der Gerichte garantiert, nicht aufgehoben. Sie hatten
den Inhalt, die Bindung an das Gesetz, durch Bindung an die neuen
Ansichten ergnzt, hatten fr rechtswirksame Entfernung miliebiger Richter aus dem Amt gesorgt, hatten Sondergerichte eingerichtet; aber das hatte auch gengt, um dem politischen Willen im Recht
Geltung zu verschaffen. Es kam darauf an, in jedem denkbaren
Konflikt politisch die Oberhand zu behalten. Die Gerichte galten
zwar als Formen der Verwirklichung des Willens des Fhrers, und
entsprechend war auch die Zustndigkeitsgestaltung politischen
Eingriffen unterworfen - bis hin zur fallweise mglichen Anklage
vor Sondergerichten. Aber damit waren nicht schon politische Eingriffe in laufende Verfahren erlaubt. Es gibt begrifflich und wesensmig keine Rechtsprechung ohne unabhngigen Richter. Jedes
Ansehen des Gerichts, jedes Vertrauen des Volkes zum Richter und
zum Recht wird zerstrt, wenn die Unabhngigkeit der Gerichte
beseitigt oder angetastet wird, heit es in einem fhrenden Lehrbuch der Zeit. Es konnte ja auch nicht darum gehen, das Recht in
seiner Funktionsfhigkeit auszuschalten. Und selbst wenn wir meinen, damals habe keine unabhngige Rechtspflege bestanden: die
damalige Auffassung war eine andere, sie war von einem Orientierungswechsel im Rechtssystem ausgegangen und von der Mglich74

74 Ernst Rudolf Huber, Verfassungsrecht des Grodeutschen Reiches, Hamburg


1939, S. 279.
82

keit eines a u t o p o i e t i s c h e n V o l l z u g s dieser n d e r u n g .

7 5

Autopoiesis

ist k e i n p o l i t i s c h e s u n d a u c h k e i n ethisches K r i t e r i u m der A k z e p t a bilitt v o n R e c h t .

7 6

D i e s e A n a l y s e n z e i g e n , d a Selbstreferenz u n d F r e m d r e f e r e n z i n
der F o r m v o n n o r m a t i v e r S c h l i e u n g u n d k o g n i t i v e r f f n u n g z u s a m m e n w i r k e n m s s e n , u n d z w a r auf der B a s i s n o r m a t i v e r S c h l i e u n g . D a s S y s t e m k a n n L e r n l e i s t u n g e n d e m Z u f a l l , das heit d e m
i m S y s t e m n i c h t v o r g e s e h e n e n A n s t o v o n a u e n b e r l a s s e n , wenn
es die M g l i c h k e i t h a t , n d e r u n g e n als n d e r u n g e n des geltenden
R e c h t s z u p r a k t i z i e r e n u n d i n das r e k u r s i v e N e t z w e r k wechselseitiger Interpretation seiner N o r m e n e i n z u a r b e i t e n . P r e s s i o n e n k a n n
m a n s c h l u c k e n u n d n a c h r e g u l i e r e n - etwa N i c h t v e r f o l g u n g v o n
Straftaten auf d a s O p p o r t u n i t t s p r i n z i p d e r Staatsanwaltschaft z u r c k f h r e n o d e r N i c h t V o l l s t r e c k u n g v o n G e r i c h t s u r t e i l e n auf den
h h e r e n R e c h t s w e r t der V e r m e i d u n g v o n U n r u h e n . D i e A u t o p o i e sis des S y s t e m s i s t , i m R e c h t w i e i n der G e s e l l s c h a f t w i e i m L e b e n
a u c h , ein z i e m l i c h r o b u s t e s P r i n z i p - gerade w e i l sie n u r weiterlaufen oder a u f h r e n k a n n . D a s h e i t aber n i c h t , d a D e s t r u k t i o n
n i c h t m g l i c h w r e , u n d m a n k a n n a n d e r A r t der L e r n l e i s t u n g e n ,
d i e d e m S y s t e m aufgentigt w e r d e n , W a r n s i g n a l e ablesen. N i c h t
u m s o n s t hatte d e r liberale Staat m i t seiner nie wieder erreichten
R e c h t s k u l t u r d i e L e g e n d e verbreitet, der absolute Staat sei d u r c h
M a c h t s p r c h e des M o n a r c h e n regiert w o r d e n
Rechtsprinzip,

das

der

Gewaltenteilung,

7 7

- u m ein anderes

dagegen

durchzuset-

zen.
Gegenber groen historischen U m b r c h e n und

Gefhrdungen

u n d selbst g e g e n b e r der P r o b l e m a t i k v o n R e g i o n e n , i n d e n e n sich


das P r i n z i p d e r A u s d i f f e r e n z i e r u n g eines F u n k t i o n s s y s t e m s fr
R e c h t n i c h t o d e r n i c h t v o l l d u r c h s e t z e n k o n n t e , darf m a n d e n N o r m a l f a l l n i c h t aus d e n A u g e n v e r l i e r e n , der m i t sehr u n t e r s c h i e d l i chen Strukturen,

also m i t sehr u n t e r s c h i e d l i c h e n N o r m i n h a l t e n

75 Siehe hierzu Dieter Simon, Waren die NS-Richter unabhngige Richter?, Rechtshistorisches Journal 4 (1985), S. 1 0 2 - 1 1 6 .
76 Diese Bemerkung zielt auch auf die verbreiteten Bemhungen, ethisch-politische
Ablehnung dieses Regimes durch Korrekturen der Rechtstheorie zum Ausdruck zu
bringen. Zu lernen wre hier, da es auf politische Wachsamkeit ankommt, und
nicht auf rechtstheoretische Wachsamkeit.
77 Siehe dazu Regina O g o r e k , Das Machtspruchmysterium, Rechtshistorisches Jour-

nal 3 (1984), S. 82-107.


83

k o m p a t i b e l ist. D i e t y p i s c h e F o r m , i n der n o r m a t i v e G e s c h l o s s e n heit u n d k o g n i t i v e O f f e n h e i t k o m b i n i e r t w e r d e n , ist die des K o n d i tionalprogramms.

78

Sie verlangt, d a n o r m a t i v e E n t s c h e i d u n g s r e -

geln ( d i e ihrerseits nur systemintern begrndet sein drfen) s o


formuliert w e r d e n , d a eine D e d u k t i o n der E n t s c h e i d u n g aus F a k ten (die ihrerseits k o g n i t i v ermittelt w e r d e n mssen) m g l i c h ist:
W e n n die T a t s a c h e a vorliegt, ist die E n t s c h e i d u n g x rechtmig;
wenn nicht, dann nicht.

7 9

D a s V o r s c h r e i b e n der F o r m v o n F a k t e n ,

die diesen A u s l s e e f f e k t h a b e n , geschieht d u r c h F o r m u l i e r u n g der


N o r m e n , also d u r c h systeminterne O p e r a t i o n e n . Sie b e n u t z e n ,
s c h o n i m r m i s c h e n Z i v i l r e c h t , i n w e i t e m U m f a n g e juristische
F a c h t e r m i n o l o g i e , die s i c h v o m S p r a c h g e b r a u c h des tglichen L e bens u n t e r s c h e i d e t .

80

Selbst F o r m u l i e r u n g e n , die scheinbar z u r

b e r n a h m e m o r a l i s c h e r W e r t u n g e n aufrufen, etwa b o n a f i d e s ,
w u r d e n i m R e c h t i n e i n e m s p e z i f i s c h j u r i s t i s c h e n Sinne g e b r a u c h t .

81

O b . d a g e g e n d i e Fakten vorliegen oder n i c h t , die ein K o n d i t i o n a l p r o g r a m m einrasten lassen, w i r d d u r c h die N o r m n i c h t p r j u d i z i e l l


u n d k a n n n u r k o g n i t i v ermittelt w e r d e n .
D a s R e c h t s s y s t e m k a n n d e m n a c h externe F a k t e n z u r K e n n t n i s n e h m e n , aber n u r als intern erzeugte I n f o r m a t i o n , das h e i t : n u r als
difference that m a k e s a difference (Bateson), u n d die D i f f e r e n z
i m S y s t e m z u s t a n d m u s i c h auf die R e c h t s a n w e n d u n g , letztlich

78 Dazu nher unten Kapitel 4, IV.


79 Es sollte sich von selbst verstehen, aber vorsorglich sei noch angemerkt, da D e -

duktion in diesem Verwendungszusammenhang keine Auslegungsmetbode ist und


da die im Text skizzierten Anforderungen an die Kombination von Selbstreferenz
und Fremdreferenz nichts besagen fr die Bedeutung der Logik fr Fragen der
Interpretation des Rechts.
80 Hierzu ausfhrliche Analysen bei Antonio Carcaterra, Struttura del Linguaggio
giuridico-precettivo romano: Contributi, Bari 1968: ders., Dolus bonus / dolus
malus: Esegesi di D . 4 . 3 . 1 . 2 - 3 , Napoli 1970: ders., Semantica degli enunciati normativo-giuridici romani: Interpretatio iuris, Bari 1972. Im Unterschied zur blichen
Betonung der Eigenarten juristischer Fachterminologie meint Carcaterra, da es
sich um eine andere Sprache handele, die auch eine andere Realitt konstruiere
eine realt quale vista e disciplinata dal diritto (a.a.O., 1968, S. 210).
81 Bemerkenswerterweise lt sich diese Juridifizierung gerade am Ubergang von fides zu bona fides zeigen. So im Zusammenhang mit der Ausdifferenzierung der
Jurisprudenz aus der lteren ragione signoriie und mit Bezug auf Quintus Mutius
Scaevola A l d o Schiavone, Nascita della giurisprudenza: Cultura aristocratica e pensiero giuridico nella R o m a tardo-repubblicano, Bari 1976, S. 147 ff. Vgl. auch
Antonio Carcaterra, Intorno ai bonae fides iudicia, Napoli 1964.

84

also auf d e n C o d e b e z i e h e n . D a s R e c h t s s y s t e m k a n n , anders gesagt,


k e i n e N o r m e n , w o h l aber W i s s e n auf die U m w e l t b e z i e h e n . D o c h
selbst e i n s o l c h e s Z i t i e r e n v o n W i s s e n aus der U m w e l t ist eine rein
interne O p e r a t i o n u n d k e i n V o r g a n g des T r a n s f e r s v o n I n f o r m a t i o n e n . ( G e n a u d i e s besagt der zweiteilige I n f o r m a t i o n s b e g r i f f v o n
B a t e s o n - a difference that m a k e s a difference - , der z u m A u s d r u c k b r i n g t , d a eine I n f o r m a t i o n eben d a r i n besteht, d a ein
S y s t e m i m H i n b l i c k a u f e i n e n U n t e r s c h i e d d e n eigenen Z u s t a n d
ndert.)

82

K o g n i t i v offen h e i t d e m n a c h n i c h t s a n d e r e s , als da

das S y s t e m d i e e n t s p r e c h e n d e n I n f o r m a t i o n e n i n fremdreferentieller E i n s t e l l u n g e r z e u g t , sie a u f U n t e r s c h i e d e i n seiner U m w e l t


bezieht.
N u r innerhalb des S y s t e m s ( u n d gerade n i c h t : als o b j e k t i v gegebener Sachverhalt) w i r d m i t h i n die Unterscheidung v o n normativ
g e s c h l o s s e n u n d k o g n i t i v offen p r a k t i z i e r t . D a s R e c h t s s y s t e m
m a c h t sie s i c h selbst z u m G e s e t z . S o hat die M o r a l als s o l c h e keine
r e c h t l i c h e R e l e v a n z - u n d z w a r w e d e r als C o d e ( g u t / s c h l e c h t ,
g u t / b s e ) n o c h i n i h r e n e i n z e l n e n W e r t u n g e n . N o n o m n e q u o d licet
h o n e s t u m est, das w u t e s c h o n P a u l u s .
mes.

8 4

8 3

U n d Oliver Wendell H o l -

D a s R e c h t k a n n n o r m a t i v e V o r g a b e n z w a r aus d e r M o r a l

o d e r aus a n d e r e n gesellschaftlichen Q u e l l e n b e r n e h m e n , aber dies


m u d u r c h explizite Transformation geschehen.

85

D a s Gegenteil

82 D a dieser Sachverhalt lteren Vorstellungen ber Informationen als eine Art von
handelbaren und bertragbaren Daten widerspricht, liegt auf der Hand. Deshalb
wird oft geklagt, die Theorie des autopoietischen Systems sei in diesem Punkte
unklar; sie zeige nicht, wie eine Information von auen nach innen komme. (So
z . B . William M . E v a n , Social Structure and L a w : Theoretical and Empirical Perspectives, N e w b u r y Park Cal. 1990, S. 38 ff. (42).) Sie ist jedoch in dieser Hinsicht
nicht unklar, sie schliet vielmehr einen solchen bertragungsvorgang begrifflich
aus.
83 D

50.17.144. Das berhmtere: iuris praecepta sunt haec: honeste v i v e r e . . .

(D 1 . 1 . 1 0 . 1 , Ulpian) mu im Sinne dieser Einschrnkung interpretiert, wenn nicht


schlicht als rhetorische bertreibung abgelegt werden.
84 Siehe die Analysen zur Differenz von Recht und Moral in dem berhmten Vortrag
T h e P a t h of the L a w , Harvard L a w Review 10 (1897), S. 457-478, der die Bewegung
des Legal Realism eingeleitet hat.
85 Man mag im Anschlu hieran diskutieren, welche Anforderungen an explizite
Transformation zu stellen sind. Eine vergleichsweise radikale Position vertritt D a vid Lyons, Justification and Judicial Responsibility, California L a w Review 72
(1984), S. 1 7 2 - 1 9 9 . N a c h L y o n s folgt schon aus der Tatsache, da das Rechtssystem
die Gerichte in sogenannten hard cases zu Entscheidungen zwingt, obwohl im

85

gilt f r alles, w a s als W i s s e n z u b e h a n d e l n ist. S o bleibt das R e c h t s s y s t e m z u m B e i s p i e l bei k o l o g i s c h e n P r o b l e m e n auf O r i e n t i e r u n g


a n R e s u l t a t e n der W i s s e n s c h a f t angewiesen. D a s k a n n b i s i n den
N a c h y o l l z u g v o n U n t e r s c h i e d e n statistischer B e r e c h n u n g u n d e m pirischer M e t h o d o l o g i e gehen. A b e r F e h l b e u r t e i l u n g e n des Standes
der W i s s e n s c h a f t wren i m R e c h t s s y s t e m n u r als Rechtsfehler relev a n t ; u n d b e i U n s i c h e r h e i t der F o r s c h u n g s e r g e b n i s s e (die die W i s senschaft d u r c h a u s zugestehen k a n n ) steht es d e m R e c h t s s y s t e m
frei, auf p o l i c y d e c i s i o n s , Beweislastregulierungen u s w . , k u r z auf
Bordmittel zurckzugreifen.

8 6

D a s S y s t e m k a n n T a t s a c h e n nicht als

N i c h t t a t s a c h e n b e h a n d e l n , w e n n sie rechtlich relevant s i n d . A b e r


die T a t s a c h e n k n n e n die N o r m e n n i c h t n d e r n . O d e r anders gesagt: A u s d e r b l o e n T a t s a c h e , d a gegen das R e c h t verstoen w i r d ,
folgt n i c h t , d a das R e c h t k e i n R e c h t ist. G e r a d e auf G r u n d dieser
n o r m a t i v e n G e s c h l o s s e n h e i t ist das R e c h t offen fr zahllose U m w e l t z u s t n d e u n d -ereignisse, die i m S y s t e m d u r c h das S y s t e m
I n f o r m a t i o n s w e r t erhalten. E s k a n n , u n d m u gegebenenfalls, lern e n , d a b e s t i m m t e Verhaltensaufflligkeiten auf eine p s y c h i s c h e
Erkrankung hindeuten,

die f r die R e c h t s a n w e n d u n g Z u r e c h -

n u n g s u n f h i g k e i t , S c h u l d u n f h i g k e i t u s w . bedeutet.
I m R e c h t s s y s t e m b e k o m m t d a m i t die U n t e r s c h e i d u n g v o n N o r m e n
u n d F a k t e n eine B e d e u t u n g , die s i c h i n k e i n e m anderen F u n k t i o n s system findet.

87

U n d wohlgemerkt:

Es

geht n i c h t d a r u m ,

da

N o r m e n b z w . F a k t e n als s o l c h e eine R o l l e spielen, d e n n das gilt,


m e h r o d e r weniger, i n allen B e r e i c h e n der G e s e l l s c h a f t ; sondern
e n t s c h e i d e n d ist, d a es im R e c h t s s y s t e m wie n i r g e n d w o sonst auf

geltenden Recht keine eindeutige, deduktiv anwendbare Entscheidungsregel zu finden ist, da alle Rechtsentscheidungen einer moralischen Rechtfertigung bedrfen.
In dem Justizverweigerungsverbot steckte dann implizit eine Verweisung auf Moral.
Dagegen mag man Einwendungen vorbringen. Aber selbst wenn L y o n s recht htte,
wrde immer noch gelten, da es eine rechtliche (und nicht nur eine moralische)
Begrndung fr die Relevanz der Moral fr das Recht gibt, nmlich das Justizverweigerungsverbot. Vgl. dazu auch unten Kap. 6, III.
86 Hierzu mit vielen Belegen R. Bruce Dickson, Risk Assessment and the Law: Evolving Criteria by which Carcinogenicity Risk Assessment A r e Evaluated in the
Legal C o m m u n i t y , in: Vincent T. Covello et al. (Hrsg.), Uncertainty in Risk A s sessment, Risk Management, and Decision Making, N e w York 1987, S. 1 4 5 - 1 5 7 .
87 Siehe dazu auch Vilhelm Aubert, T h e Structure of Legal Thinking, in: Legal Essays:
Festskrift til Frede Castberg, Kopenhagen 1963, S. 41-63. Fr die typische rechtstheoretische Reflexion dieser Unterscheidung vgl. etwa Christian Atias, Epistemologie juridique, Paris 1985, S. 123 ff.

86

diese Unterscheidung ankommt, also auch auf die Sorgfalt und Genauigkeit, mit der beide Seiten der Unterscheidung unterschieden
und Vermischungen vermieden werden. Denn die Unterscheidung
reprsentiert im System die Unterscheidung von Selbstreferenz und
Fremdreferenz, also die Art und Weise, in der in jeder Operation
des Systems die Differenz von System und Umwelt reflektiert wird.
Und allein schon deshalb drfte, selbst wenn es sie gbe, eine Logik
nicht zugelassen werden, die von Fakten (und seien es: Fakten des
vernnftigen Bewutseins) auf Normen zu schlieen erlaubt oder
umgekehrt von Normen auf Fakten.
Bercksichtigt man, da es sich bei der Unterscheidung von Selbstreferenz und Fremdreferenz um die Einheit einer Form handelt, die
nach zwei Seiten hin anschlufhig ist, liegt die Folgerung nahe, da
eine Reaktion auf zunehmende gesellschaftliche Komplexitt auf
beiden Seiten stattfinden mu. Das Rechtssystem wird einerseits in
seiner Normenstruktur komplexer. Manche meinen, dies an einem
Ausweichen von sachlichen Generalisierungen auf Verfahrensregelungen erkennen zu knnen (Prozeduralisierung). Aber auch die
kognitive Seite und in diesem Bereich die Verweisung auf rechtsexterne Kriterien gewinnt an Gewicht. Dabei macht es im Prinzip
keinen Unterschied, ob auf rechtsexterne Normen (ethische Kriterien, gute Sitte, lokale Gepflogenheiten bestimmter Professionen
usw.) oder auf Wissenskomplexe (Stand der Technik, Stand der wissenschaftlichen Forschung) verwiesen wird. Ob eine solche Verweisung vorliegt, bedarf im brigen jeweils sorgfltiger Prfung. Es
ergibt sich nicht schon allein daraus, da Terminologien verwendet
88

89

88 Siehe zum Beispiel Reiner Frey, Vom Subjekt zur Selbstreferenz: Rechtstheoretische berlegungen zur Rekonstruktion der Rechtskategorie, Berlin 1989, insb.
S. 100 ff., im Anschlu an Wiethlter.
89 Vgl. zum letztgenannten Fall Peter Marburger, Die Regeln der Technik im Recht,
Berlin 1979; Rainer Wolf, Der Stand der Technik: Geschichte, Strukturelemente
und Funktion der Verrechtlichung technischer Risiken am Beispiel des Immissionsschutzes, Opladen 1986. D i e strukturelle hnlichkeit der Verweisung auf Technik
und der Verweisung auf gute Sitten und Moral wird, soweit ich sehe, nirgends
vermerkt. Jedenfalls sind die normativen Vorgaben fr die Beurteilung der juristischen Relevanz externer Regeln und Sachverbaltsbeurteilungen keine konstanten
Gegebenheiten. Sie unterliegen selbst einer richterlichen und gesetzgeberischen
Fortentwicklung des Rechts. Eine solche verlangt zum Beispiel Gerd Winter, Die
Angst des Richters bei der Technikbewertung, Zeitschrift fr Rechtspolitik (1987),
S. 425-431.

87

w e r d e n ( b o n a fides, T r e u u n d G l a u b e n , v e r n n f t i g e P r a x i s ) , die a u e r h a l b des R e c h t s a u c h m i t einer m o r a l i s c h e n B e d e u t u n g k u r s i e , 0

r e n d i e V e r m u t u n g s p r i c h t eher dagegen. D a s s e l b e gilt fr die


V e r w e i s u n g auf W i s s e n s k o m p l e x e (Stand d e r T e c h n i k , Stand der
wissenschaftlichen F o r s c h u n g ) , u n d a u c h hier gengt es nicht, da
W o r t e ( z u m B e i s p i e l R i s i k o ) verwendet w e r d e n , d i e a u c h i n den
W i s s e n s c h a f t e n i n G e b r a u c h s i n d . W e n n aber e i n e V e r w e i s u n g v o r liegt, i s t das R e c h t a u s rechtsinternen G r n d e n gehalten, F o r s c h u n g s e r g e b n i s s e d e r W i s s e n s c h a f t e n b z w . e i n e wissenschaftliche
A u f b e r e i t u n g v o n D a t e n z u beachten. U n d d a z u k a n n das R e c h t s s y s t e m s i c h a u c h o h n e e x p l i z i t e V e r w e i s u n g v e r a n l a t sehen. W e n n
e s statistische Sterblichkeitstabellen gibt, k a n n der R i c h t e r s i c h i n
seiner E i n s c h t z u n g v o n L e b e n s e r w a r t u n g e n n i c h t m e h r allein auf
eigenes G u t d n k e n v e r l a s s e n . A u c h G e w o h n h e i t s r e c h t ist, seitd e m e s V e r f a h r e n g i b t , i n d e n e n b e r R e c h t u n d U n r e c h t entschied e n w i r d , n i c h t s anderes als eine rechtsinterne A n e r k e n n u n g u n d
V e r w e i s u n g dieser A r t ; a u c h G e w o h n h e i t s r e c h t gilt heute n u r i n
d e m U m f a n g e , wie R i c h t e r es ihren E n t s c h e i d u n g e n zugrunde leg e n . I m m e r geht e s u m d a s p a u s c h a l e Z i t i e r e n v o n i n s i c h h o c h k o m p l e x e n U m w e l t s a c h v e r h a l t e n m i t der F o l g e , d a i m R e c h t s v e r f a h r e n d i e M e i n u n g v o n E x p e r t e n oder g u t a c h t e n d e n O r g a n i s a t i o n e n
z h l t , j a oft eine p r o z e e n t s c h e i d e n d e B e d e u t u n g e r h l t . "
B e s o n d e r s d i s k u t i e r t w i r d i m m e r w i e d e r , o b d a s R e c h t einer m o r a l i s c h e n B e g r n d u n g bedarf. V o r a l l e m i m C o m m o n L a w der U S A
w i r d d a s oft unterstellt. D e r R i c h t e r m s s e i n Z w e i f e l s f r a g e n auf

90 So, bereits fr das rmische Recht, Yan Thomas, Le langage du droit romain: Problmes et mthodes, Archives de Philosophie du Droit 19 (1974), S. 103-125 - gegen
eine (allerdings nicht wirklich durchdachte) bliche Meinung. Vgl. auch die A u s fhrungen zu The A u t o n o m y of the Legal Lexicon, in: Bernard S.Jackson,
Semiotics and Legal Theory, London 1985, S.46ff. Fr einen bedeutungsreichen
Einzelfall siehe Antonio Carcaterra, Intorno ai bonae fidei iudicia, Napoli 1964.
91 M i t den Folgen dieser, sei es im Beweisverfahren stattfindenden, sei es institutionell
vorgesehenen Beteiligungen von Sachverstndigen hat sich Helmut Schelsky verschiedentlich befat. Siehe z. B. D i e Soziologen und das Recht: Abhandlungen und
Vortrge zur Soziologie von Recht, Institution und Planung, Opladen 1980, S. 39 ff.
Siehe auch Julian L. Woodward, A Scientific Attempt to Provide Evidence for a
Dcision on Change of Venue, American Sociological Review 17 (1952), S. 447-452,
fr beweisrechtliche Probleme bei einer rein wissenschaftlichen Tatsachenermittlung und -auswertung. (Der Fall betrifft allerdings eine juristisch eher untypische,
politisch aber aufregende Untersuchung von Vorurteilen aus Anla eines Todesurteils gegen Schwarze wegen Vergewaltigung einer weien Frau.

88

das z u r c k g r e i f e n , was er fr die m o r a l a s p i r a t i o n s d e r R e c h t s g e nossen halte.

92

A u f die d a m i t v e r b u n d e n e n P r o b l e m e hatten wir

bereits h i n g e w i e s e n .

93

K l a r ist, d a die M e t h o d e e m p i r i s c h e r M e i -

n u n g s f o r s c h u n g n i c h t a n g e w a n d t w i r d , e s also n u r d a r u m geht, da

der R i c h t e r sich seiher fragt, was er f r die moralische Auffassung


anderer hlt. D e r Testfall wre ( u n d h i e r k a n n m a n n u r paradox
f o r m u l i e r e n ) , o b das R e c h t m o r a l i s c h e S c h r a n k e n des R e c h t s g e h o r s a m s a n e r k e n n t , die s i c h n i c h t aus d e m R e c h t selbst ergeben. A b e r
w e n n es sie a n e r k e n n t , ergeben sie s i c h d a m i t aus d e m R e c h t ; u n d
w e n n n i c h t , d a n n e r k e n n t e s sie a u c h n i c h t a n . D i e s e m P a r a d o x
e n t k o m m t m a n n u r b e r die F i g u r des r e - e n t r y , d a s h e i t d a d u r c h ,
d a m a n externe R e f e r e n z e n auf M o r a l als O p e r a t i o n e n des R e c h t s systems selbst a n e r k e n n t .
B i s h e r hatten w i r v o n externen K r i t e r i e n , S t a n d a r d s , N o r m e n ges p r o c h e n , auf d i e das R e c h t aus internen G r n d e n gelegentlich
z u r c k g r e i f t . D i e s e l b e n b e r l e g u n g e n gelten a u c h f r R c k g r i f f e
auf externe A n l s s e rechtlicher N o r m i e r u n g e n , auf Interessen i m
H i n t e r g r u n d , A b s i c h t e n u n d N e b e n a b s i c h t e n , M o t i v e , u n d dies vor
allem i m B e r e i c h d e r G e s e t z g e b u n g . A u c h hier w i r d rechtsintern
gefiltert, w a s u n t e r U m s t n d e n f r eine Interpretation d e r N o r m i n
B e t r a c h t k o m m t u n d w a s n i c h t . N i c h t alle M o t i v e des G e s e t z g e bers s i n d r e c h t l i c h verwertbar. N i e liest m a n i n einem G e r i c h t s u r teil, d a das G e s e t z s i c h e i n e m parteipolitischen S c h a c h z u g verd a n k t , o d e r d e m U m s t a n d , d a n e u e r d i n g s a u c h das Vertreten v o n
G e g e n p o s i t i o n e n z u m big b u s i n e s s p o l i t i s c h K a r r i e r e w e r t hat.
A u c h i n d e r b e r h m t e n D i s k u s s i o n b e r o r i g i n a l intent als M a x i m e der V e r f a s s u n g s a u s l e g u n g i n d e n Vereinigten Staaten hat nie
j e m a n d e r n s t l i c h an h i s t o r i s c h e F o r s c h u n g gedacht, s o n d e r n es ging
i m m e r n u r u m die F r a g e , w e l c h e G r e n z e n einer aktiven Interpretat i o n m o r a l i s t i s c h e r E i f e r e r g e z o g e n seien.
W e d e r das H e r a n z i e h e n externer R e g e l n n o c h der D u r c h g r i f f auf
faktisch feststellbare M o t i v e d e r G e s e t z g e b u n g k n n e n m i t h i n als
E i n w a n d gegen die T h e s e d e r operativen G e s c h l o s s e n h e i t u n d
A u t o n o m i e des R e c h t s s y s t e m s gelten. D a s s e l b e gilt, w e n n G e r i c h t e
92 Siehe fr viele David L y o n s , Ethics and the Rule of Law, Cambridge Engl. 1984,
oder (gemigter) Melvon A r o n Eisenberg, The Nature of the C o m m o n Law,
Cambridge Mass. 1988, S. 14 ff. Als Europer wird man sich fragen, wie Amerikaner wissen knnen, was sie meinen, wenn sie von Moral sprechen.
93 Siehe S. 78 f.

89

sich bei der Interpretation von Gesetzestexten explizit auf den alltglichen Sprachgebrauch berufen. Es handelt sich in all diesen
Fllen nicht um Belege fr die These der Entdifferenzierung und
auch nicht um Indikatoren fr einen gesellschaftlichen Bedeutungsverlust des Rechts, sondern um einen Fall von Interpntration.
Das soll heien: Das Recht setzt voraus, da die Umwelt Komplexitt strukturiert und reduziert hat und benutzt seinerseits dann das
Resultat, ohne dessen Zustandekommen zu analysieren (und wenn:
dann unter rein rechtlichen Gesichtspunkten). Das fhrt weder zu
einer Verwischung der Systemgrenzen noch zu einem berlappen
der Systeme, noch notwendigerweise zu einer gesamtgesellschaftlichen Gewichtsverlagerung aus dem Rechtssystem in andere Funktionssysteme. Im Prinzip geht es um einen ganz normalen Vorgang
der Unsicherheitsabsorption im Verkehr zwischen Systemen (so
wie das Gehirn die chemischen Ordnungsleistungen der Nervenzellen benutzt, ohne sie als eigene Operationen zu ordnen). Man
erkennt die unberhrt bleibende Autonomie daran, da es normalerweise rechtsspezifische Entscheidungen sind, die einen solchen
Ausgriff ntig machen und ihm im Rechtssystem dann einen dort
verantworteten, zumeist sehr engen Anschlu wert verleihen; und
ferner daran, da die Autorisation des Rechts auch Irrtmer deckt,
etwa Irrtmer ber die technische Realisierbarkeit von Auflagen zu
veranschlagten Kosten, whrend die Technik in solchen Fllen dann
schlicht nicht funktioniert. In allen kognitiven Operationen nimmt
das Rechtssystem in Anspruch, sich rechtskrftig irren zu knnen
und im Anschlu daran dann selbst zu entscheiden, ob etwas und
was zu tun ist, wenn der Irrtum sich herausstellt.
Da d a s Recht das Heranziehen von Nichtrecht in rechtlichen Entscheidungen legitimieren mu, zeigt bereits, da es sich auch bei
fremdreferentiellen Kognitionen stets um Aspekte rechtssystemin94

95

96

94 in this sens, ordinary meaning is as mucH a construct of the law as is legal principle, bemerken D. Neil M a c C o r m i c k / Robert S. Summers, Interpretation and
Justification, in dies. (Hrsg.), Interpreting Statutes: A Comparative Study, Aldershot Hants, England

1992,

S.

511-544 (517).

95 Zu diesem Begriff von Interpntration als Pauschalanknpfung an externe K o m plexitt nher Niklas Luhmann, Soziale Systeme a.a.O. S. 286 ff.
96 Zunehmend fhren solche Entdeckungen heute zu verfassungsrechtlichen Auflagen
an den Gesetzgeber. A b e r das betrifft nur die Irrtmer des Gesetzgebers, nicht die
des Richters.

90

terner Operationen handelt. Soziologische Untersuchungen der


Verwendung von Wissen im Recht fhren aber noch wesentlich
weiter. Sie lassen erkennen, da Expertenwissen im Proze seiner
Verwendung in juristischen oder politisch-administrativen Entscheidungsverfahren wesentliche Momente seiner Wissenschaftlichkeit aufgibt und so zubereitet wird, da es im Entscheidungsproze unter Zeitdruck und Vereinfachungsnotwendigkeiten zu
Ergebnissen fhren kann. Im Rechtssystem heit dies vor allem,
da das Wissen als Tatsachenwissen deklariert wird, aus dem man
dann an Hand der Rechtsnormen direkt zu Entscheidungen kommen kann. Es wird, anders gesagt, in die vom Recht vorgesehene
Form gebracht. Es sttzt die Prtention der Geltung des Rechts
durch eine Darstellung, in der die Entscheidung, gegeben die Regeln, aus den Fakten folgt. Zwar kennt auch der Wissenschaftsbetrieb selbst eine berzogene Prsentation von Ergebnissen durch
den jeweiligen Forscher ; aber Form und Kontext unterscheiden
sich deutlich etwa darin, da bei einer rein wissenschaftsinternen
Prsentation die Przisierung der Reichweite der Resultate und das
Zugestndnis verbleibender Unsicherheit gerade als Strategie der
Absicherung der Forschungsresultate gegen Kritik benutzt wird.
Demgegenber legt das Rechtssystem primr auf Haltbarkeit der
eigenen Entscheidungen Wert, kann auf Darstellung der Grundlagenunsicherheit allen Wissens, der Abhngigkeit von theoretischen
Vorentscheidungen usw. verzichten, da nur das rechtsrelevante Detail interessiert. Und man findet zum Beispiel typisch, da an die
Sicherheit/Unsicherheit wissenschaftlicher Aussagen grere Anforderungen gestellt werden, wenn Fragen der rechtlichen Verantwortung, der Strafbarkeit, der Haftung und des Schadenersatzes
davon abhngen. Das heit: Das Anspruchsniveau in bezug auf Tat97

98

99

97 Siehe vor allem Roger Smith / Brian Wynne (Hrsg.), Expert Evidence: Interpreting
Science in the L a w , London 1989.
98 It follows, heit es bei Smith und Wynne a.a.O., S. 3, that the many areas of legal
decision making which draw on scientific or technical expertise value a firm structuring and classification of problems, clear distinctions between what is and is not at
issue, precise decision rules (leading as far as possible, to decisions following automatically from the facts of a problem) and efficiency in presentation and procedure*.
99 Vgl. z . B . Susan Leigh Star, Scientific Work and Uncertainty, Social Studies of
Science 15 (1985), S. 391-427; Brian L. Campbell, Uncertainty as Symbolic Action
in Disputes A m o n g Experts, Social Studies of Science 15 (1985), S.429-453.

91

wird vorweg durch die in Aussicht stehenden Rechtsfolgen


reguliert. Der Verwendungskontext unterscheidet mithin wissenschaftlichen und rechtlichen Wissensgebrauch und fhrt entsprechend zu unterschiedlichen Darstellungsformen je nach dem, in
welchem rekursiven Netzwerk Wissen als verwendbar identifiziert
wird.
Vorsorglich sei schlielich angemerkt, da die Unterscheidung normativ/kognitiv nicht identisch ist mit der von System und Umwelt.
Das Recht kann einerseits die schlichte Tatsache von Umweltnormen (zum Beispiel religiser Fanatismen) als Tatsache anerkennen.
Es kann im brigen auch, vor allem im Bereich interpretativer Argumentation oder im Bereich legislativer Selbstkorrekturen, lernen,
also Informationen kognitiv verarbeiten. Das ndert jedoch nichts
daran, da die Selbstreferenz durch rekursiven Rckgriff auf ein
Nichtlernendrfen, auf eine kontrafaktische Stabilitt von Normen
gesichert ist, wie offen immer dann die damit begrndete Lernbereitschaft auch sein mag. Nur weil es die Norm gibt, da Vertrge
zu halten sind, gibt es enorm hohe Lernanforderungen in bezug auf
Vertragsinhalte, wirklichen Willen der vertragschlieenden Parteien, Erkennbarkeit von Irrtmern usw.
Auerdem sind System und Umwelt immer zugleich gegeben und
die eine Seite der Systemform nie ohne die andere. Aber durch die
Internalisierung dieser Unterscheidung als Unterschied von Selbstreferenz und Fremdreferenz gewinnt das System fr eigene (immer
nur: eigene!) Operationen die Freiheit eines Fhrungswechsels
der Referenzen, einer Schwerpunktverlagerung von Selbstreferenz
auf Fremdreferenz und zurck. Das Problem konkreter Entscheidung kann eher in der Ermittlung von Fakten oder mehr in der
Interpretation von Normen liegen. Im Fortgang von Operation zu
Operation kann das System also zwischen der internen und der
externen Referenz oszillieren, ohne die eige:ne Grenze je berschreiten zu mssen. Damit kann dann auch die unausweichlich
gegebene Gleichzeitigkeit von Welt und Operation durch zeitliche
Schematisierung des Beobachtens aufgelst (nie: aufgehoben!) werden. Vergangenen oder zuknftigen Tatsachen kann man gegenwrSachen

100

100 Dies Beispiel zeigt im brigen auch, wie sehr historische Entwicklungen mitzubercksichtigen sind. A u f das hohe Lernrisiko der Auslegung des Willens der
Vertragschlieenden hat sich das Recht erst im 19. Jahrhundert eingelassen.

92

tige B e d e u t u n g geben. D a s S y s t e m gewinnt S y n c h r o n i s a t i o n s f h i g keit.


D i e A u t o p o i e s i s des R e c h t s erkennt s i c h selbst a n der U n a b d i n g barkeit des n o r m a t i v e n Stils der E r w a r t u n g e n , die d e m P r o z e s s i e r e n
der R e c h t s k o m m u n i k a t i o n e n z u g r u n d e liegen. P r a k t i s c h geschieht
dies i n d e r B e z u g n a h m e auf v o r h a n d e n e s R e c h t , das die A n s p r u c h s h a l t u n g e n u n d die autorisierten E n t s c h e i d u n g e n orientiert. E i n e
zweite Sicherheit liegt in der R e f e r e n z auf den b i n r e n S c h e m a t i s m u s v o n R e c h t u n d U n r e c h t . W e n n aber jede explizite o d e r i m p l i zite Z u o r d n u n g z u d e n Werten des C o d e s die G e s c h l o s s e n h e i t des
S y s t e m s s y m b o l i s i e r t , w i e w i r d d a n n der U n t e r s c h i e d v o n Selbstreferenz u n d F r e m d r e f e r e n z , v o n G e s c h l o s s e n h e i t u n d

Offenheit

z u m A u s d r u c k gebracht?
W i r a n t w o r t e n : m i t H i l f e der D i f f e r e n z v o n C o d i e r u n g u n d P r o grammierung.
A u f der E b e n e des C o d e s besteht die O f f e n h e i t des S y s t e m s n u r i n
seiner k u r z g e s c h l o s s e n e n Selbstreferenz, n m l i c h d a r i n , d a jede
O p e r a t i o n jederzeit b e r die beiden Werte R e c h t u n d U n r e c h t verfgen k a n n . H i e r h a n d e l t e s s i c h - i m U n t e r s c h i e d z u jeder T e l e o l o gie, die auf ein gutes ( n a t r l i c h e s , perfektes usw.) E n d e abstellt u m eine O f f e n h e i t i n der Z e i t d i m e n s i o n . M a n k a n n n i c h t a b s c h l i e e n , m a n k a n n n u r a n s c h l i e e n . E b e n das lt aber z w a n g s l u f i g
offen, w i e die Werte R e c h t u n d U n r e c h t zugeteilt w e r d e n u n d was
i n dieser H i n s i c h t richtig b z w . u n r i c h t i g ist. R e g e l n , die darber
entscheiden

(mit welchem Spielraum

i m m e r fr Interpretation),

w o l l e n w i r P r o g r a m m e n e n n e n . W i r d e n k e n dabei a n R e c h t s g e setze, aber a u c h a n andere E n t s c h e i d u n g s p r m i s s e n des R e c h t s s y stems, etwa a n S e l b s t b i n d u n g e n d u r c h P r j u d i z i e n i n d e r G e r i c h t s p r a x i s . U b e r C o d i e r u n g ist die operative G e s c h l o s s e n h e i t des
S y s t e m s gesichert. A u f der E b e n e der P r o g r a m m i e r u n g k a n n dann
festgelegt w e r d e n , i n w e l c h e n H i n s i c h t e n das S y s t e m aus w e l c h e n
A n l s s e n K o g n i t i o n e n z u p r o z e s s i e r e n hat. D a s k a n n i n k o m p l e x e r
w e r d e n d e n G e s e l l s c h a f t e n z u sehr weitreichender A u f g e s c h l o s s e n heit gegenber v o r w e g n i c h t festlegbaren U m w e l t b e d i n g u n g e n f h ren. E s fhrt j e d o c h n i e m a l s z u r A u f l s u n g der E i n h e i t d e s R e c h t s ,
solange diese i m S y s t e m d u r c h e i n e n ( u n d n u r einen) C o d e p r s e n tiert w i f d , der n i r g e n d w o s o n s t i n der G e s e l l s c h a f t b e n u t z t w e r d e n
kann.
S c h l i e l i c h k n n t e m a n n o c h d i e F r a g e stellen, o b e s n i c h t d o c h u n d
93

g a n z o f f e n s i c h t l i c h F l l e gibt, i n denen die G e s e l l s c h a f t i h r R e c h t s system praktisch zwingt, sich zu n d e r n .

1 0 1

M a n d e n k e a n die

E f f e k t e d e r c i v i l r i g h t s - B e w e g u n g i n d e n U S A o d e r a n das z u n e h m e n d e R i s i k o b e w u t s e i n i m B e r e i c h des A r b e i t s - u n d K o n s u m e n tenschutzes.

1 0 2

M t e m a n n i c h t z u g e s t e h e n , d a das R e c h t s s y s t e m

s i c h aus S o r g e u m seine L e g i t i m i t t ( u m e s i m Stile der C r i t i c a l


L e g a l S t u d i e s - B e w e g u n g z u formulieren) g e z w u n g e n sieht, einer
so mchtigen sozialen Pression n a c h z u g e b e n ?

1 0 3

W r e dies j e d o c h

eine F r a g e v o n M a c h t u n d n i c h t n u r eine F r a g e des (kognitiven)


L e r n e n s , w r e der T a t b e s t a n d u n v e r e i n b a r m i t d e m , w a s m a n unter
r u l e o f l a w versteht, u n d e r w r d e die e n t s p r e c h e n d e n K o m m u n i k a t i o n e n n i c h t m e h r als s o l c h e des R e c h t s s y s t e m s erscheinen
lassen. Z u m G l c k k a n n k e i n e soziale B e w e g u n g u n d keine M e d i e n k a m p a g n e das

Recht ndern.

E i n e n d e r u n g ist gar nicht

anders m g l i c h , als d a das R e c h t s s y s t e m selbst die F o r m e n w h l t ,


i n d e n e n e s e i n e m W a n d e l d e r ffentlichen M e i n u n g R e c h n u n g
trgt, also R a s s e n t r e n n u n g i n ffentlichen E i n r i c h t u n g e n verbietet
oder Produkthaftung einfhrt.

U n t e r den heutigen

Bedingungen

der M a s s e n p r e s s e u n d des F e r n s e h e n s geschieht eine solche U m o r i e n t i e r u n g sehr v i e l s c h n e l l e r als z u der Z e i t , ' als e s u m ein
E i n p e n d e l n des R e c h t s auf B e d i n g u n g e n des k a p i t a l i s t i s c h e n W i r t schaf tens g i n g .
und

1 0 4

E n t s p r e c h e n d k n n e n die A u s s c h l g e erratischer

s c h n e l l e r w i e d e r revisionsbedrftig s e i n ,

und

entsprechend

liegt d e r K a u s a l s c h l u v o m M e i n u n g s w a n d e l a u f R e c h t s n d e r u n g
nher. D a m a n d e n S a c h v e r h a l t k a u s a l b e s c h r e i b e n k a n n , soll a u c h

101 Siehe Joel Handler, Social Movements and the Legal Systems: A Theory of Law
Reform and Social Change, N e w York 1978. Die Untersuchung von Handler konzentriert sich allerdings auf die soziale Bewegung selbst, und bei dieser Systemreferenz erscheint dann das Rechtssystem nur als eine der Variablen, die den Erfolg
b z w . Mierfolg sozialer Bewegungen mit dem Ziel der Rechtsnderung erklren.
102 George L. Priest, T h e N e w Legal Structure of Risk Control, Daedalus 119,4
(1990), S. 207-227, spricht geradezu von einer Revolutionierung des amerikanischen Zivilrechts.
103 D e n Einwand hat Marjorie Schaafsma vorgebracht in einem Referat fr den Kurs
Sociology of L a w , den ich im Herbstsemester 1989 an der L a w School der Northwestern University gegeben habe.
104 Hierzu James W. Hurst, Law and the Conditions of Freedom in the NineteenthCentury United States, Madison Wisc. 1956; ders., Law and Social Process in
United States History, A n n Arbor 1960; Morton J. Horwitz, T h e Transformation
of American Law, 1780-1860, Cambridge Mass. 1977.

94

gar n i c h t bestritten w e r d e n . D o c h das setzt i m m e r n o c h v o r a u s , da


eine T h e m e n t r a n s f o r m a t i o n stattfindet, u n d es schliet a u c h den
F a l l n i c h t a u s , d a die A n p a s s u n g s s c h w i e r i g k e i t e n i n n e r h a l b des
R e c h t s ( B e i s p i e l : Z u l a s s u n g v o n P o p u l a r k l a g e n i n F r a g e n des U m w e l t s c h u t z e s ) z u gro w r e n , als d a das S y s t e m externen Z u m u t u n g e n n a c h g e b e n k n n t e . D a s R e c h t s s y s t e m selbst ist das O r g a n
d e r G e s e l l s c h a f t , das b e n u t z t w i r d , w e n n e s d a r u m geht, einen A u f f a s s u n g s w a n d e l i n R e c h t s f o r m z u b r i n g e n . D i e A u t o p o i e s i s des
R e c h t s s y s t e m s b l o c k i e r t dies n i c h t , sie m u n u r a u f die eine oder
andere Weise fortgesetzt w e r d e n , w e n n n i c h t d a s I n s t r u m e n t selbst
destruiert w e r d e n s o l l , m i t d e m d i e G e s e l l s c h a f t R e c h t s n d e r u n g e n
v o l l z i e h t . U n d v o m R e c h t s s y s t e m aus gesehen m u deshalb ein F i l ter eingebaut s e i n , d e r d a r i n besteht, d a ein M e i n u n g s w a n d e l als
L e r n a n l a , also k o g n i t i v w a h r g e n o m m e n w i r d , u n d nicht etwa als
direkte I m p o s i t i o n n e u e r N o r m e n .

VII

D a s P r i n z i p der operativen G e s c h l o s s e n h e i t des R e c h t s s y s t e m s gilt


a u s n a h m s l o s . E s ist k e i n n o r m a t i v e s P r i n z i p . V e r s t e , die d a n n i m
R e c h t s s y s t e m z u a h n d e n w r e n , s i n d n i c h t v o r g e s e h e n . W e n n eine
K o m m u n i k a t i o n s i c h n i c h t a m C o d e R e c h t / U n r e c h t ausweist, ist
sie d e s h a l b n i c h t r e c h t s w i d r i g u n d erst recht n i c h t u n m g l i c h . Sie
w i r d n u r n i c h t d e m R e c h t s s y s t e m z u g e r e c h n e t , s o n d e r n als Tatbes t a n d seiner U m w e l t g e s e h e n . ( O b sie e i n e m anderen F u n k t i o n s s y s t e m z u g e r e c h n e t w i r d , ist n a c h dessen C o d e z u entscheiden.) D i e
S a n k t i o n liegt, anders gesagt, a l l e i n i n der D i f f e r e n z v o n System
u n d U m w e l t . D i e s e A u s n a h m s l o s i g k e i t gilt a u c h d a n n , w e n n das
R e c h t s s y s t e m n a c h V e r f a s s u n g s r e c h t / a n d e r e m R e c h t differenziert
ist. Sie schliet also das V e r f a s s u n g s r e c h t - w i e wre es sonst R e c h t ?
- e i n ; u n d d i e s , o b w o h l e s das b r i g e R e c h t m i t einer Z u s a t z c o d i e rung

verfassungsmig/verfassungswidrig

berzieht.

105

Verfas-

s u n g s r e c h t ist allerdings i n h o h e m M a e interpretationsbedrftig,


u n d das heit a u c h , d a die I n t e r p r e t a t i o n b e r d e n schriftlich fixierten S i n n h i n a u s g r e i f e n m u . F r Verfassungsinterpreten stellt
s i c h daher i m m e r w i e d e r die F r a g e , w o h e r der v o n der Verfassung

105 Wir kommen darauf in Kapitel 10, IV zurck.


95

gegebene S i n n z u b e s t i m m e n sei. M a n k a n n z w e i f e l n , o b die n o r m a l e n Interpretationsverfahren a u c h hier greifen o d e r o b die D i f f e r e n z


v o n Verfassungsrecht/normalem Recht auch

die G e s i c h t s p u n k t e

der Interpretation differenziert. I n d i e s e m S i n n e w i r d nicht selten


ein B e z u g auf h h e r e , z u m B e i s p i e l m o r a l i s c h e o d e r gar ethische
S t a n d a r d s a n g e n o m m e n , weil m a n anders (also textimmanent) n i c h t
zur Entscheidung kommen knne.

1 0 6

E s s i e h t s o a u s , als o b die

V e r f a s s u n g s i n t e r p r e t e n , die o h n e h i n s c h o n m i t h h e r e m Recht z u
t u n h a b e n , auf n o c h m a l s H h e r e s z u r c k g r e i f e n m t e n , u m s i c h
v o n i h r e n U n s i c h e r h e i t e n z u befreien.
S c h e i n b a r i m K o n t r a s t ( u n d w i e m a n c h e v e r m u t e n : i n ideologis c h e m K o n t r a s t ) d a z u findet m a n das P r i n z i p der N i c h t - I d e n t i t t
der

Verfassung

mit

weltanschaulichen,

religisen,

ideologischen Gesellschaftskonzeptionen.

107

moralischen,

I n D e u t s c h l a n d ergibt

s i c h die A t t r a k t i v i t t dieses P r i n z i p s v o r a l l e m a u s d e n E r f a h r u n g e n
m i t d e m N a t i o n a l s o z i a l i s m u s , der eine s o l c h e D i s t a n z z w i s c h e n
R e c h t u n d W e l t a n s c h a u u n g als R e l i k t des l i b e r a l e n Rechtsstaates
prinzipiell verworfen hatte.

108

E i n e etwas sorgfltigere A n a l y s e b e -

lehrt u n s j e d o c h r a s c h , d a der v e r m e i n t l i c h e W i d e r s p r u c h v o n
Nicht-Identitt

und

Rckgriffen

auf

Werte

sich

auflsen

lt.

N i c h t - I d e n t i t t w i r d unter a n d e r e m N a m e n a u c h als P l u r a l i s m u s
vertreten. D a s heit z u n c h s t z w a r n u r , d a d i e V e r f a s s u n g weltans c h a u l i c h - p o l i t i s c h e D i f f e r e n z e n als T e r r a i n d e r P o l i t i k akzeptiert
u n d n i c h t als R e c h t s t e x t fr die eine o d e r a n d e r e Seite optiert. Z u s t z l i c h findet m a n

aber a u c h i m Verfassungstext eine V i e l z a h l

unterschiedlicher Werte und keine durchgreifende Regel fr ihre


Konflikte. M a n d e n k e n u r an F r e i h e i t u n d G l e i c h h e i t . D a s m u so

106 Michael Perry, Morality, Politics and Law, London 1988, spricht von einem Rckgriff auf die moral aspirations des Volkes. Zurckhaltender klingt es, wenn Ronald
D w o r k i n , Taking Rights Seriously, London 1978, v o n constitutional morality
spricht oder Neil M a c C o r m i c k von institutional morality (Institutional Morality
and the Constitution, in: Neil MacCormick / O t a Weinberger, An Institutional
Theory of L a w : N e w Approaches to Legal Positivism, Dordrecht 1986, S. 1 7 1 -

188).
107 Vgl. Herbert Krger, Staatslehre, 2. Aufl. Stuttgart 1966, S. 178ff.; Alexander
Hollerbach, Ideologie und Verfassung, in: Werner Maihofer (Hrsg.), Ideologie
und Recht, Frankfurt 1969, S. 37-61 ( 5 2 f f R e i n h o l d Zippelius, Allgemeine
Staatslehre 3. Aufl., Mnchen 1 9 7 1 , S. ii2f.
108 Siehe nur Ernst Rudolf Huber, Verfassungsrecht des Grodeutschen Reiches,
Hamburg 1939, durchgehend.

96

verstanden w e r d e n , d a d i e V e r f a s s u n g fr die E n t s c h e i d u n g solc h e r K o n f l i k t e ein f u n k t i o n i e r e n d e s R e c h t s s y s t e m voraussetzt, also


n a c h i n n e n u n d n i c h t n a c h a u e n verweist. Sie besttigt d a m i t i n d i rekt, aber in der P r a x i s u n u m g e h b a r , da das R e c h t in allem, was es
sagt, auf s i c h selbst verweist, u n d alle D u r c h g r i f f e , sei es auf gesellschaftsbliche, sei es auf h h e r e Werte, n u r d a z u d i e n e n , die
E n t s c h e i d u n g s l a g e z u f o r m i e r e n . Sie gehen v o m R e c h t aus u n d k e h ren ins R e c h t z u r c k .
T e n d e n z e n dieser A r t z e i g e n s i c h v o r allem i n der B u n d e s r e p u b l i k
D e u t s c h l a n d . D a s V e r f a s s u n g s g e r i c h t vermeidet hier z w a r , die eigene M e i n u n g als m o r a l i s c h e U b e r z e u g u n g des deutschen Volkes
a u s z u g e b e n . A b e r e s hat die G r u n d r e c h t e k l a s s i s c h - l i b e r a l e n Z u schnitts

in

allgemeine

Wertprogramme

uminterpretiert,

um

die

juristische Kontrolle der E n t w i c k l u n g z u m zweckprogrammierten


Wohlfahrtsstaat n i c h t z u v e r l i e r e n . W h r e n d berall sonst n o r m a tive Wertbegriffe s e m a n t i s c h aus d e r M o d e g e k o m m e n s i n d (vor
allem n a t r l i c h i n d e r P h i l o s o p h i e ) , findet m a n sie n a c h wie vor i n
d e r R e c h t s p r e c h u n g des V e r f a s s u n g s g e r i c h t s - u n d in den B e k e n n t n i s p r o g r a m m e n d e r p o l i t i s c h e n Parteien. A n beiden Stellen bedient
m a n s i c h der i n d e n Wertbegriffen liegenden M g l i c h k e i t , s i c h ber
B e z u g n a h m e auf Werte L e g i t i m i t t z u beschaffen u n d s i c h z u g l e i c h
die E n t s c h e i d u n g v o n W e r t k o n f l i k t e n - also alle E n t s c h e i d u n g e n ! offen z u halten. K a n n m a n d a r a u s auf e i n e n V o r g a n g der E n t d i f f e r e n z i e r u n g i m V e r h l t n i s v o n R e c h t s s y s t e m u n d p o l i t i s c h e m System
schlieen?
K e i n e s w e g s ! A l l e i n s c h o n auf o r g a n i s a t o r i s c h e r E b e n e bleibt die
T r e n n u n g erhalten. A u c h die r e k u r s i v eingesetzten, selbstreferentiellen N e t z w e r k e d e r V e r k n p f u n g v o n Sinnfestlegungen unters c h e i d e n s i c h . D a s R e c h t s s y s t e m folgt i n h h e r e m M a e K o n s i s t e n z a n s p r c h e n . D i e P a r t e i p r o g r a m m e s i n d , i n freilich o b e r f l c h l i cher Weise, auf O p p o s i t i o n eingestellt. G e r a d e die Systemdifferenz i e r u n g erklrt die P r o b l e m e , die s i c h daraus ergeben, d a i m
R e c h t s s y s t e m e b e n s o w i e i m p o l i t i s c h e n S y s t e m laufend b e r Wertk o n f l i k t e entschieden w e r d e n m u . Sie zeigen s i c h z u m B e i s p i e l i n
d e r F r a g e n a c h d e r d e m o k r a t i s c h e n L e g i t i m a t i o n des Verfassungsgerichts. D a s R e c h t s s y s t e m lst s i c h auf dieser E b e n e v o n
k l a r e n d o g m a t i s c h e n B e g r i f f e n u n d ersetzt sie d u r c h eine B i n d u n g
des G e r i c h t s a n seine eigenen E n t s c h e i d u n g e n , die n u r m i t B e h u t s a m k e i t m o d i f i z i e r t w i r d . A u f Seiten des p o l i t i s c h e n S y s t e m s erge-

97

b e n s i c h h n l i c h e Trgheitseffekte - ein V e r b l e i b e n bei eingebten


F o r m e n d e r U n s i c h e r h e i t s a b s o r p t i o n , bei b e k a n n t e n K o n f l i k t l i 10

n i e n , bei R i s i k e n , auf die m a n s i c h bereits e i n g e l a s s e n h a t t e . ' I m


w e l t w e i t e n V e r g l e i c h m a g ein solches S i c h a r r a n g i e r e n die Z e n s u r
n o c h b e f r i e d i g e n d erhalten. M a n w i r d aber k a u m behaupten w o l l e n , d a die M g l i c h k e i t e n d e r E i g e n r a t i o n a i i s i e r u n g , d i e mit f u n k t i o n a l e r S y s t e m d i f f e r e n z i e r u n g gegeben s i n d , d a m i t ausgeschpft
seien.

VIII

E b e n s o w i e andere F u n k t i o n s s y s t e m e verfgt a u c h das R e c h t s s y s t e m b e r e i n S y m b o l , das d i e E i n h e i t des S y s t e m s i m Wechsel


seiner O p e r a t i o n e n erzeugt. I m Unterschied z u Reflexionstheorien,
a u f d i e w i r i n K a p i t e l 1 1 a u s f h r l i c h e i n g e h e n w e r d e n , handelt e s
s i c h b e i e i n e m s o l c h e n S y m b o l n i c h t u m eine B e s c h r e i b u n g des S y s t e m s , s o n d e r n u m eine operative F u n k t i o n . D a s S y m b o l leistet also
n i c h t eine V e r k n p f u n g v o n B e o b a c h t u n g e n , s o n d e r n eine V e r k n p f u n g v o n O p e r a t i o n e n - o b w o h l n a t r l i c h alle O p e r a t i o n e n i m
S y s t e m b e o b a c h t e t u n d b e s c h r i e b e n w e r d e n k n n e n u n d somit a u c h
das S y s t e m s y m b o l selbst. D i e operative S y m b o l i s i e r u n g setzt tiefer
a n als d i e B e o b a c h t u n g e n , sie ist fr d e n F o r t g a n g v o n O p e r a t i o n z u
O p e r a t i o n , also fr d a s H e r s t e l l e n v o n r e k u r s i v e n B e z g e n u n d fr
d a s F i n d e n v o n A n s c h l u o p e r a t i o n e n u n e n t b e h r l i c h - was i m m e r
d a n n ein Beobachter daran z u unterscheiden u n d z u bezeichnen
vermag. D e n Begriff S y m b o l whlen wir deshalb, weil es darum
geht, i n d e r V e r s c h i e d e n h e i t d e r O p e r a t i o n d i e Einheit des Systems
z u w a h r e n u n d z u r e p r o d u z i e r e n . D i e s leistet i m R e c h t s s y s t e m das
S y m b o l der Rechtsgeltung}

10

W i r werden, w o keine Miverstnd-

n i s s e z u erwarten s i n d , a b g e k r z t v o n G e l t u n g s p r e c h e n .
E b e n s o w i e G e l d ist a u c h G e l t u n g ein S y m b o l o h n e i n t r i n s i s c h e n
W e r t . E s verweist i n k e i n e r W e i s e auf die Q u a l i t t eines G e s e t z e s ,
eines r e c h t s k r f t i g e n U r t e i l s o d e r eines V e r t r a g e s . E s entzieht s i c h
j e d e r q u a l i t a t i v e n G e w i c h t u n g , die z u e i n e m b e s s e r o d e r s c h l e c h -

109 Hierzu auch Niklas Luhmann, Die Unbeliebtheit der politischen Parteien, in:
Siegfried Unseld (Hrsg.), Politik ohne Projekt? Nachdenken ber Deutschland,
Frankfurt 1993, S . 4 3 - 5 3 .
no Validity is a quality ascribed to the System as a whole, heit es zum Beispiel bei
A l f Ross, On L a w and Justice, London 1958, S. 36.

98

ter der G e l t u n g f h r e n m t e . A u c h eine V e r o r d n u n g der K o m m i s s i o n der E u r o p i s c h e n G e m e i n s c h a f t i n B r s s e l z u r dritten


n d e r u n g der V e r o r d n u n g derselben K o m m i s s i o n ber zulssige
V e r f a h r e n z u r Feststellung des G e s c h l e c h t s v o n p r i v a t gehaltenen
R e p t i l i e n k n n t e gelten o d e r n i c h t gelten, a u c h w e n n u n k l a r ist, o b
e s A n w e n d u n g s f l l e fr diese V e r o r d n u n g b e r h a u p t gibt u n d o b
i m Z o o gehaltene R e p t i l i e n u n t e r die V e r o r d n u n g f a l l e n oder nicht.
G e l t u n g s y m b o l i s i e r t , w i e d e r u m w i e das G e l d , n u r die A k z e p t a n z d e r K o m m u n i k a t i o n , also n u r die A u t o p o i e s i s der K o m m u n i k a t i o n e n des R e c h t s s y s t e m s . D a s s c h l i e t k e i n e s w e g s a u s , da
s i t t e n w i d r i g e n Vertrgen o d e r v e r f a s s u n g s w i d r i g e n G e s e t z e n die
Rechtsgeltung abgesprochen w i r d

1 1 1

- aber d a n n w i e d e r u m nicht

a u f G r u n d der i n t r i n s i s c h e n Q u a l i t t d e r N o r m , s o n d e r n auf G r u n d
v o n geltendem R e c h t , das B e d i n g u n g e n r e c h t l i c h e r G e l t u n g vorschreibt.
E s ist dieser P u n k t , a n d e m m i t H a b e r m a s z u d i s k u t i e r e n w r e .

112

H a b e r m a s hlt a n einer n o r m a t i v e n Q u a l i f i k a t i o n der R e c h t s g e l t u n g (vielleicht k n n t e m a n f o r m u l i e r e n : der G l t i g k e i t v o n G e l t u n g ) fest, weil n u r s o d e m R e c h t s s y s t e m w i e d e m politischen


S y s t e m L e g i t i m i t t z u beschaffen sei. D a s ist z u n c h s t i n hohem
M a e einsichtig. A b e r w i e k a n n m a n diesen A n s p r u c h einlsen?
H a b e r m a s setzt hier eine i m D e t a i l ausgearbeitete D i s k u r s e t h i k
e i n . G l t i g s i n d , s o lautet die g r u n d l e g e n d e P r m i s s e , genau die
H a n d l u n g s f o r m e n , d e n e n alle m g l i c h e r w e i s e Betroffenen als T e i l n e h m e r a n rationalen D i s k u r s e n z u s t i m m e n k n n t e n .

1 1 3

E i n sol-

c h e s K r i t e r i u m fr die U n t e r s c h e i d u n g G e l t u n g / N i c h t g e l t u n g kann
j e d o c h gerichtlich n i c h t b e r p r f t w e r d e n . E s ist n i c h t justiziabel,
ist i m R e c h t s s y s t e m selbst n i c h t p r a k t i z i e r b a r . S c h o n ein k u r z e r
B l i c k a u f k o l o g i s c h vermittelte Betroffenheiten drfte gengen,
u m das k l a r z u s t e l l e n .

114

E s k a n n d e s h a l b n u r als L e g a l t i k t i o n f u n k -

1 1 1 U n d dies auf Grund juristischer berlegungen. Wrde man Verfassungswidrigkeit


mit Nichtgeltung des Gesetzes gleichsetzen, wrde das den M u t des Verfassungsgerichtes zu einer verfassungsrechtlichen Kontrolle des Gesetzgebers im Vorausblick auf die Folgen entscheidend lhmen - was man fr wnschenswert oder auch
fr nachteilig halten kann.
1 1 2 Siehe Jrgen Habermas, Faktizitt und Geltung: Beitrge zur Diskurstheorie des
Rechts und des demokratischen Rechtsstaats, Frankfurt 1992.
1 1 3 A . a . O . , S. 138.
1 1 4 Habermas generalisiert im Grunde nur die alte liberale Regel, da jeder seine
Freiheit nutzen knne (= Geltung in Anspruch nehmen knne), soweit dies an-

99

115

tionieren. Man nimmt etwa an, dies Erfordernis sei erfllt, wenn
die blichen rechtsstaatlichen Verfahrensregeln eingehalten seien.
Davon ausgehend lieen sich gewisse verfahrensrechtliche Verbesserungen entwickeln - aber dies dann offensichtlich, ohne da
deren Einfhrung/Nichteinfhrung sich auf die Geltung des Rechts
auswirken wrde. Ein systemuniverseller, normativer Geltung/Nichtgeltung-Test fr jede Rechtsnorm lt sich offenbar
nicht in praktikable Programme umsetzen. Geltung wird durch
eine Art Idealisierung des Abwesenden begrndet.
Die Unvermeidlichkeit von legalfiktionaler Legitimitt besttigt,
da ein normfrei gehaltener Geltungsbegriff, der sich dann konditionieren lt, der Komplexittsdiskrepanz von System und Entscheidung besser gerecht wird. Theoriegeschichtlich gesehen ersetzt
diese Auffassung von Geltung als Symbol der Einheit des Rechts
die Frage nach den Rechtsquellen und damit den Ausgangspunkt
aller positivistischen Rechtstheorien.
Mit dem Begriff der
Rechtsquelle war das Problem zu hoch angesetzt. Zum Beispiel
fhrte diese Metapher Savigny dazu, die Vorstellung des Vertrags als
Rechtsquelle ausdrcklich abzulehnen. Auerdem suggeriert
116

117

deren nicht schade (= Betroffene nicht mit vernnftigen Grnden widersprechen


knnten). A b e r es fllt schwer, sich unter heutigen Bedingungen (Stichworte: D e mokratie, Verteilungsstaat, kologische Betroffenheiten) auch nur einen Fall
vorzustellen, in dem diese Regel anwendbar wre.
11 j Habermas selbst spricht von Vermutung rationaler Akzeptabilitt a.a.O.,

S.188.
1 1 6 D a s gilt allerdings nicht fr den normalen rechtstheoretischen Diskurs ber Begriff und Kriterien der Rechtsgeltung, der fast alle in der Rechtstheorie laufenden
Kontroversen widerspiegelt und jede Abgrenzung des Phnomens gegenber anderen Gesichtspunkten der Beurteilung von Recht vermissen lt. Vgl. nur Fran$ois O s t / Michel van de Kerchove, Jalons pour une theorie critique du droit,
Bruxelles 1987, S. zyzff. und die dort ausgewertete Literatur.
1 1 7 Siehe Friedrich Carl von Savigny, System des heutigen Rmischen Rechts Bd. i,
Berlin 1.840, S. 1 2 . Das widerspricht jedoch dem rmischen Zivilrecht. Gerade die
Rmer hatten (den Hinweis verdanke ich Dieter Simon) von lex contractus gesprochen und damit die inhaltliche Geltungsfestlegung durch Vertrag gemeint.
U n d noch in den naturrechtlichen Rekonstruktionen des entsprechend erweiterten Vertragsbegriffs liest man etwa: Les Conventions tiennent Heu des loix (Jean
D o m a t , Les loix cives dans leur ordre naturel, z. A u f l . Paris 1697, Bd. 1, S. 72).
Erst die Durchsetzung des Gesetzgebungspositivismus scheint dazu gefhrt zu
haben, da man den engen Zusammenhang von gesetzlicher und vertraglicher
Disposition aus den Augen verloren hat. U n d daran hat sich bis heute nichts
gendert, auch wenn - und dies gilt bezeichnenderweise vor allem fr das Arbeits-

IOO

der Begriff der Rechtsquelle eine externe Referenz (fr Savigny


Volk, fr andere politisch durchgesetzte authority = Amtsautoritt), fr die frhe Rechtssoziologie eher so etwas wie folkways, lebendes Recht, vorgegebene Erwartungsordnungen, die
das geschriebene Recht nicht ndern, sondern allenfalls, re-institutionalisieren knne. Beim Begriff des Geltungssymbols kann
man sich dagegen sehr wohl eine rein interne, im System zirkulierende Sinneinheit vorstellen. Schlielich dient der Begriff der
Rechtsquelle als Begrndungsfigur. Er wird als Kriterium benutzt
in Rechtsanwendungssituationen, in denen bezweifelt wird, ob
Recht, auf das sich jemand beruft, auch wirklich als Recht gilt. Das
operative Symbol Rechtsgeltung bezieht sich dagegen auf nderungen des Rechtszustandes. Denn eine nderung, sei es durch Gesetzgebung, sei es durch Vertrag, kann ja nur vollzogen werden,
wenn man davon ausgeht, da bestimmtes Recht bisher nicht
gilt.
118

Ob das Rechtssystem die Begrndungsfigur der Rechtsquelle benutzt oder nicht, um Zweifel zu beheben, wird damit zu einer
empirischen Frage. Das kann man feststellen. Die Bedeutung der
Geltungssemantik ist damit jedoch nicht erschpft. Man mu auerdem fragen, welche Funktion die Form der Geltung, das heit
die Unterscheidung von Geltung und Nichtgeltung erfllt. Der
Ubergang zu einer Theorie selbstreferentieller, operativ geschlossener Systeme erzwingt diese Theorierevision. Geltung ist ein Eigenwert des Rechtssystems, der im rekursiven Vollzug der systemeigenen Operationen entsteht und nirgendwo anders verwendet
werden kann.
119

Auch wenn der Begriff der Rechtsquelle von Juristen noch gebraucht wird: in der Rechtstheorie ist er seit langem abgelst
recht - die gegenteilige Auffassung diskutiert wird. Siehe dazu Klaus Adomeit,
Rechtsquellenfragen im Arbeitsrecht, Mnchen 1969, insb. S. 77 ff.
1 1 8 Siehe nur William Graham Sumner, Folkways: A Study of the Importance of
Usages, Manners, Customs, Mores and Morals (1906), Neuausgabe N e w York
i960; Eugen Ehrlich, Grundlegung der Soziologie des Rechts (1913), Neudruck
Berlin 1967. Zur A b w a n d l u n g in eine Theorie doppelter Institutionalisierung siehe
Paul Bohannan, Law and Legal Institutions, International Encyclopedia of the
Social Sciences Bd. 9, Chicago 1968, S. 73-78.
1 1 9 Vgl. unter allgemeineren sozialtheoretischen Gesichtspunkten Robert Platt, Reflexivity, Recursion and Social Life: Elements for a Postmodern Sociology, The
Sociological Review 37 (1989), S. 636-667.

101

worden durch Figuren, die man als Paradoxieauflsung (oder: Tautologieentfaltung) mit Externalisierungstendenz
bezeichnen
knnte. Hier geht es, im Anschlu an Entwicklungen in der Logik
und der Linguistik, um Inanspruchnahme einer Metaebene, auf der
Regeln die, Geltung von Regeln regulieren. Kelsens Grundnorm
ist ein solches Theorieangebot, Harts secondary rules of recognition ein anderes. Die vielleicht berzeugendste Lsung eines so
gestellten Problems liegt im Rckgriff auf den faktischen Sprachgebrauch der Juristen. Der Ausgangspunkt dieser berlegungen
ist: Alles Recht ist geltendes Recht. Nicht geltendes Recht ist kein
Recht. Also kann die Regel, die Geltung erkennbar macht, nicht
eine der geltenden Regeln sein. berhaupt kann es im System keine
Regel geben, die die Anwendbarkeit/Nichtanwendbarkeit aller Regeln regelt. Das Problem mu gdelisiert werden durch Verweisung auf eine externe Grundlage. Und dann ist Sprache, also
Gesellschaft im allgemeinen, ein berzeugender Ausweg, da
schlielich das Recht ein Teilbereich der gesellschaftlichen Sprachgemeinschaft ist, so wie alle Wissenschaftssprachen schlielich auch
in die Umgangssprache eingebettet sein mssen. Die Entfaltung der
Tautologie Recht ist geltendes Recht durch Unterscheidung mehrerer Ebenen der Regulierung hat ihren Realittsgrund im Faktum
gesellschaftlicher Differenzierung, nmlich in der Ausdifferenzierung eines Rechtssystems im Gesellschaftssystem.
Nur ist das Mehrebenenkonzept selbst kein logisch geeignetes Mittel, weil die Unterscheidung mehrerer Ebenen der Sprache oder der
Regulierung selbst wieder paradox wird, sobald man nach der Einheit der Mehrheit von Ebenen fragt. Das Problem stellt sich aber
nur fr einen Beobachter, der Unterscheidungen verwenden mu,
um etwas zu bezeichnen (hier: als geltendes Recht) und beim Verwenden der Unterscheidung nicht zugleich die Einheit der Unterscheidung beobachten kann. Wir verlagern das Problem deshalb auf
die operative Ebene und sehen im Symbol der Rechtsgeltung nur
den Vollzug des bergangs von einem Rechtszustand in einen anderen, also nur die Einheit der Differenz eines vorher und nachher
geltenden Rechtszustands.
120

121

120 So Alexander Peczenik, T h e Concept of Valid L a w , Stockholm 1972; auch in:


Scandinavian Studies in L a w 1972.
1 2 1 D a das Problem des Beobachters damit nicht gelst ist, liegt auf der Hand. Aber
wenn die Operativitt der Selbsttransformation, also die Autopoiesis des Rechts

102

Als Einheitssymbol des Rechts geht das Symbol Rechtsgeltung


ber die Unterscheidung kognitiver und normativer Fragen hinaus.
Es hat in bezug auf diese Differenz einen ambivalenten Status. Geltung in diesem Verstndnis ist keine Bedingung a priori der Erkenntnis (obwohl es ohne Geltung den Gegenstand der Rechtserkenntnis, das Recht, nicht geben wrde). Sie hat berhaupt nicht
die Form einer kognitiven Aussage ber das Recht. Sie ist auch
nicht das Ergebnis der Wirkung einer externen Ursache - eines
transzendenten, transzendentalen oder immanent-autoritativen
(staatlichen) Geltungsgrundes. Sie ist nur die Form, in der Operationen auf Systemzugehrigkeit Bezug nehmen und sich dem
Kontext anderer Operationen desselben Systems, ihn reproduzierend, zuordnen. Sie ist die Form der Partizipation an der Einheit
des Systems.
122

123

Ebensowenig ist Geltung eine Norm , auch keine Grundnorm,


auch keine Metanorm. Es handelt sich nicht um eine Erwartung,
die fr den Enttuschungsfall entworfen ist und gegen ihn geschtzt
werden soll. Das, was im Rechtssystem gilt, soll nicht gelten: es
gilt - oder eben nicht. Daher kann das Rechtssystem das, was gilt,
ndern, ohne gegen eigene Normen zu verstoen. Jedenfalls wird
die Rechtsnderung nicht durch den Geltungsanspruch des Rechts
schon blockiert, sondern allenfalls durch Verfahrensnormen, die regeln, und dadurch einschrnken, wie Rechtsgeltung erzeugt, das
heit: Recht gendert werden kann. Im Verfassungsrecht gibt es
sogar Normen, die festlegen, da bestimmte Normen, sie selbst
eingeschlossen, nicht gendert werden knnen. Das luft auf eine
124

125

und ein dafr ausreichendes Identifizierungsverfahren sichergestellt sind, kann


man den Beobachtern gestatten, verschiedene Theorien zu unterhalten.
1 2 2 Viele rechtstheoretische Geltungstheorien setzen dies voraus und sind dann auerstande, die Unterscheidung Geltung/Nichtgeltung von der Unterscheidung wahrer und unwahrer Aussagen ber das Recht zu unterscheiden.
123 Z u m selben Ergebnis kommt in einer andersartigen Terminologie auch die Institutionentheorie. Siehe vor allem Santi Romano, L'ordinamento giuridico (1918),
Neudruck der 2. Aufl. Firenze 1962.
124 Im Anschlu an Kelsen wird zumeist umgekehrt gefragt: Welchen Sonderstatus in
bezug auf Geltung hat eine Grundnorm: auerrechtlich, hypothetisch, moralisch?
Siehe z. B. Julius Stone, Legal System and Lawyers' Reasonings, Stanford Cal.

1964, S. 203 ff.


125 Z u m hier vorausgesetzten Normbegriff nher unten Kapitel 3, II.

103

126

viel diskutierte Paradoxie hinaus. Das nderungsverbot knnte


seinerseits gendert werden - und so weiter in infinitem Regre.
Das Problem lt sich also normativ nicht kontrollieren. Man mu
es in Richtung auf Politik gdelisieren. Das heit: Es erfordert
politische Wachsamkeit. Anders gesagt: Man kann diese nderungsparadoxie entfalten, indem man Normativitt und Geltung
unterscheidet und dann politisch damit rechnet, da mit einer Abnderung des Anderungsverbotes der Verfassung geltendes Recht
geschaffen wird (wobei der Charakter dieses Vorgangs als Normbruch paradox ist und deshalb ohne Folgen bleibt).
So ist Geltung zwar keine Norm, wohl aber eine Form. Als Form
markiert das Geltungssymbol die Differenz von zwei Seiten: Geltung und Nichtgeltung. Geltung ist, in der Begriffssprache von
George Spencer Brown, die Innenseite der Form und Nichtgeltung
die Auenseite. Fr das Kreuzen der Form von der einen zur anderen Seite braucht das System Zeit - sei es, da es Normen aus dem
Status der Geltung in den Status der Nichtgeltung versetzt oder
umgekehrt; sei es, da es im Beobachten und Beschreiben von Normen von der Feststellung, da sie gelten, zur Feststellung, da sie
nicht gelten, bergeht oder umgekehrt. In jedem Falle gibt es die
Form nur als Zwei-Seiten-Form und die eine Seite nicht ohne die
andere. Und in jedem Falle sind beide Bezeichnungen, die positive
und die negative, Ergebnisse interner Operationen des Systems und
auf interne Zustnde bezogen. Auch die Nichtgeltung, zum Beispiel die Ungltigkeit eines Vertrages oder eines Gesetzes, ist ein
Zustand des Rechtssystems und nicht etwa seiner Umwelt. Wie bei
allen Symbolen luft ein diabolischer Gegenfall mit. Es kann sein,
da Operationen unter der Annahme bestimmter Geltungen anlaufen und sich spter herausstellt, da man sich geirrt hat. Oder da
Entscheidungen unter der Voraussetzung bestimmter Geltungen
langfristige Bindungen (etwa von Kapital) erzeugen, whrend bald

126 Siehe z . B . David R . D o w , When Words Mean What We Believe They Say: The
Case of Article V, Iowa L a w Review 76 (1990), S. 1-66. D o w sieht darin unter
Hinweis auf die Torah eine religis begrndete und deshalb durch Denken nicht
aufzulsende, also hinzunehmende Paradoxie. Vgl. ferner Peter Suber, The Paradox of Self-Amendment, N e w York 1990, mit der These eines partizipationsdemokratischen (also politischen!) Auswegs. Im Text argumentieren wir dagegen,
da jede Paradoxie durch hinzugefgte Unterscheidungen entfaltet werden kann allerdings nicht auf eine logisch kontrollierbare und damit zwingende Weise.

104

darauf das Recht gendert und Geltendes in Nichtgeltendes berfhrt wird.


Auerdem ist zu beachten, da das Geltungssymbol auf die Eigendynamik des Rechtssystems reagiert und nur dann bentigt wird,
wenn das Rechtssystem so weit ausdifferenziert ist, da es sieb selbst
ndern kann. Noch im Mittelalter hatte man die Rechtlichkeit des
Rechts (wenn man so formulieren darf) als gegeben und als Frage
der Erkenntnis angesehen - auch dann, wenn es um Gesetzgebung
ging. Entsprechend lag die Rechtsquelle in der berzeugung, da
etwas rechtens sei und Teil einer notwendigen Ordnung menschlichen Zusammenlebens (opinio iuris, opinio necessitatis). Eine
schon recht bedeutende kaiserliche, frstliche und stdtische Regelungspraxis konnte als eine dieser Ordnungsnotwendigkeiten begriffen werden, war also nicht etwa eine Ausnahme vom Prinzip,
geschweige denn ein Anla, den Begriff der Geltung (bzw. der
Rechtsquelle) auf ein Herstellen von Recht zu beziehen. Erst der
theologische Voluntarismus des Sptmittelalters (Ockham vor allem) bahnt einer anderen, sich auf Willen und auetoritas berufenden
Behandlung des Problems den Weg. Das heute benutzte Symbol der
Rechtsgeltung ist mithin eine semantische Errungenschaft der Moderne.
127

128

Das Symbol der Geltung wird den normativen Erwartungen des


Systems attachiert. Es qualifiziert Normen als geltend bzw. nichtgeltend. Dies geschieht jedoch nur dann, wenn eine Rechtslage
gendert wird. Einem Beobachter steht zwar frei, zu jedem von ihm
gewhlten Zeitpunkt festzustellen, welches Recht gilt und welches
Recht nicht gilt. Insofern sieht er Geltung als (zeitlich begrenzte,
widerrufbare) Dauer. Gehvmgstheorien, etwa solche, die Geltung
auf einen Anfang, einen Grund, auf den Willen Gottes oder auf
andere autoritative Instanzen zurckfhren, sind Theorien eines
solchen Beobachters. So kann auch das Rechtssystem sich selber
beobachten, etwa im Zusammenhang von Bestandsaufnahmen oder
Reformen. Auf diese Weise kann jedoch nie die Einheit des Systems
127 Siehe zum Beispiel Juan B. Vallet de G o y t i s o l o , D e l legislar como legere al legislar como facere, in ders., Estudios sobre fuentes del derecho y metodo juridico,
Madrid 1982, S. 939-988.
128 Selbst Rechtshistorikem, die sich schlicht auf das Faktum vorkommender Gesetzgebung berufen (z. B. Joachim Rckert, Autonomie des Rechts in rechtshistorischer Perspektive, Hannover 1988), ist dies nicht immer klar.

10$

erkannt werden. Jede Beobachtung mu schon produzierte


Komplexitt reduzieren, mu also selektiv vorgehen. Der Realproze der permanenten Umgehung des Geltenden entzieht sich der
Beobachtung, und es braucht ein erhebliches Ma an Theoriearbeit,
um plausibel zu machen, da hier die Wurzeln der Geltung liegen.
Denn Geltung ist nichts anderes als das in allen Operationen mitfungierende Verknpfungssymbol. Sie lt sich nicht punktuell,
sondern nur rekursiv validieren, das heit nur im Rckgriff auf
geltendes Recht. Geltung bewirkt Anschlufhigkeit im System.
Nur darin liegt die Sanktion, die freilich bei allen anderen Sanktionen vorausgesetzt sein mu, wenn sie als rechtsgltige Sanktionen
kommuniziert werden sollen. Mit nichtgeltenden Nonnen kann
man im System nichts anfangen. Bester Beweis: Es gibt niemanden,
der das auch nur versuchen wrde; niemanden, der behaupten
wrde, da bestimmte Rechtsnormen zwar nicht gelten, aber ihm
trotzdem zu seinem Recht verhelfen wrden. Solche Impulse werden automatisch in Streit um entweder die Geltung von Recht oder
um nderung geltenden Rechts verwandelt. Der Negativwert der
Nichtgeltung dient nur als Reflexionswert zur Klrung von Geltungsbedingungen, nicht aber zur Erzeugung eigener Anschlumglichkeiten. Dadurch unterscheidet sich die Form Geltung/Nichtgeltung auch vom Code Recht/Unrecht, der ebenfalls
nach positiv/negativ strukturiert ist, aber vorsehen kann, da Unrecht bestimmte rechtmige Konsequenzen haben kann, zum Beispiel Strafen, Haftung fr Schden oder Rechtsunwirksamkeit
bestimmter Handlungen. Auch Strafgefangene haben Rechte, die
sie gegebenenfalls durchsetzen knnen , und im brigen hat jeder
ein Recht darauf, da auf rechtmige Weise festgestellt wird, da
er im Unrecht ist, wenn er im Unrecht ist. Gerade fr das Kreuzen
der Grenze des Codes Recht/Unrecht braucht man also das Geltungssymbol. Um Anschlumglichkeiten zu bieten, mu ein Be129

130

129 hnlich O s t / van de Kerchove a.a.O. (1987), S . 2 2 5 : A l'ide d'une validit


conue comme obligatorit ncessaire et a priori nous opposons l'ide d'une
prtention la validit qui demande tre confirme et value*. Vgl. auch S. 228,
283 zu Rekursivitt, und zu V a l i d a t i o n auch Michel van de Kerchove / Franois
O s t , Le systme juridique entre ordre et dsordre, Paris 1988, S. 142 ff.
130 Nicht ohne Probleme, wie man aus der Praxis wei. Siehe Jim Thomas, Prisoner
Litigation: The Paradox of the Jailhouse Lawyer, T o t o w a N.J. 1988.

106

zug auf geltendes Recht herstellbar sein, und dies sowohl fr die
Bezeichnung bestimmter Erwartungen oder Handlungen als rechtmig als auch fr den Gegenfall der Unrechtmigkeit.
Im Anschlu an Talcott Parsons kann man Geltung daher auch als
ein zirkulierendes Symbol bezeichnen, das mit jeder Verwendung
zu weiteren Operationen weitergereicht wird - so wie Zahlungsfhigkeit in der Wirtschaft oder kollektive Bindung in der Politik. Das
Symbol wird von Operation zu Operation transferiert und besteht
nur in dieser permanenten Reproduktion. Es ist kein Symbol eines
Bestandes, an dem der Proze des faktischen Rechtsgeschehens
entlangfliet. Es ist ein Symbol der dynamischen Stabilitt des Systems, die sich in Rckgriffen und Vorgriffen auf Vergangenes und
Knftiges manifestiert. Die Geltung von morgen ist, bei gleichbleibender Symbolfunktion, eine andere Geltung, weil heute etwas
entschieden wird. Wir hatten bereits gesagt: Das Recht ist eine historische Maschine, die sich mit jeder Operation in eine andere
Maschine verwandelt.
Ahnliches besagt der linguistische Begriff des Verschiebers (shifter). Hierbei handelt es sich um ein Symbol (das bevorzugte Beispiel der Linguistik sind die Personalpronomina), das nur mit
Bezugnahme auf den Proze, der es benutzt, benutzt werden kann
und daher von Moment zu Moment seine Referenz wechselt. Das
erfordert einen Verzicht auf stabile externe Referenzen, bringt aber
eben damit eine Art existentielle Verankerung in dem System zum
Ausdruck, das solche Verschieber benutzt, um sich selbst in Differenz zur Umwelt mit kontrollierter Dynamik auszustatten.
Nicht jede Rechtskommunikation transportiert allerdings Geltung
in diesem Sinne, zum Beispiel nicht das bloe Anmelden von
Rechtsansprchen. Es mu sich um rechtswirksame Entscheidungen handeln. Diese liegen aber nicht nur in den Entscheidungen des
Gesetzgebers und der Gerichte, sondern in breitestem Umfang
auch in der Grndung von Korporationen und in Vertrgen, die in
die Rechtslage eingreifen und sie ndern. Es gengen einseitig131

132

1 3 1 Vgl. Roman Jakobson, Verschieber, Verbkategorien und das russische Verb, in


ders., Form und Sinn: Sprachwissenschaftliche Betrachtungen, Mnchen

1974,

S- 35-541 3 2 Die Rechtstheorie mu hier auf die Tatsache reagieren, da seit dem 18. Jahrhundert und in Reaktion auf die ausdifferenzierte Geldwirtschaft das Geltungssymbol
auch Privaten zur Verfgung gestellt wird und trotzdem nichts an seiner Wirk-

107

verbindliche Erklrungen (zum Beispiel Testamente), nicht aber


bloe Fakten, die Rechtsfolgen auslsen - etwa der Tod eines
Erblassers oder eine strafbare Handlung. Ahnlich wie im Wirtschaftssystem die Geldzahlung ist auch im Rechtssystem der Geltungstransfer nicht identisch mit der Gesamtheit der Systemoperationen; aber es handelt sich um diejenigen Operationen, die die
Autopoiesis des Systems vollziehen und ohne die die Ausdifferenzierung eines operativ geschlossenen Rechtssystems nicht mglich wre.
Eine Rechtstheorie, die im System fr das System geschrieben wird,
hat sich immer wieder bemht, die nur als Zirkel beschreibbare
Rechtsgeltung in eine asymmetrische Form zu bringen. So haben
die Verfasser der Verfassung der Vereinigten Staaten von 1787, bei
allem Mut zur Neukonzipierung des Begriffs und des Textes einer
Verfassung, Wert darauf gelegt, da die Verfassung nur die Einheit
des Volkes und das Regierungsinstrument konstituiert, nicht aber
die individuellen Rechte, um deretwillen das Ganze aufgefhrt
w i r d . Diese werden nur anerkannt und fr Gebrauch im Rechts133

samkeit einbt: ein weiterer Beleg fr die Differenzierung von Rechtssystem und
politischem System. V g l . auch Arthur J.Jacobson, T h e Private Use of Public A u thority: Sovereignty and Associations in the C o m m o n Law, Buffalow L a w
Review 29 (1980), S. 599-665; Morton H o r w i t z , T h e Transformation of American
Law 1780-1860, Cambridge Mass. 1977, S. 160ff. Wir kommen darauf in Kapitel
10 ausfhrlich zurck.
133 Insofern war es konsequent, wenn man zwischen der Bill of Rights und der Verfassung auch redaktionell unterschied - so in der Verfassung von Virginia von 1776
die berhmte Bill of Rights und darauf folgend The Constitution or Form of
Government. Siehe den Text in: Francis N. Thorpe (Hrsg.), The Federal and State
Constitutions, Colonial Charters and O t h e r Organic Laws Bd.7, Washington
1909, S. 3 8 1 2 - 3 8 1 9 . N o c h die Verfassung Virginias von 1830 zitiert die Bill of
Rights nur und sagt, sie shall be prefixed to this constitution and have the same
relation there to as it had to the former constitution of this Commonwealth
(a.a.O., S. 3820). D e r emphatische Verfassungsbegriff, der die Menschenrechte
einschliet, lt zugleich den Verdacht aufkommen, da diese Rechte entsprechend abgewertet werden und nur noch positives Recht sind, das mit der Verfassung selbst gendert werden kann. Die Verfassung mu dann als selbstbegrndend
gedacht werden. Vgl. dazu auch starke Argumente in: Ronald Dworkin, Taking
Rights Seriously, L o n d o n 1978. Es bleibt noch hinzuzufgen, da dieses Problem
im englischen C o m m o n L a w formal gar nicht auftreten kann, weil die konstitutionellen Schranken der Regierungsgewalt ohnehin als Ergebnis einer langen
geschichtlichen Entwicklung des Schutzes individuellen Rechts interpretiert werden.

108

System spezifiziert. Beschreibt man aber diese Beschreibung, dann


ist leicht zu sehen, da auch dies nur eine Formel ist, mit der im
System ber Geltung disponiert wird.
Einen andersartigen Ausweg sucht Hart. Er durchschaut rechtsimmanente Hierarchisierungen (Stufentheorien) als unzulnglich, als
nicht abschlufhig, lehnt aber auch die Externalisierung des Geltungsproblems durch Verweis auf auerrechtliche oder naturrechtliche Geltungsgrnde ab. Sein Ersatzvorschlag besteht in der
bekannten Unterscheidung zweier Arten von Regeln: rules of Obligation und rules of recognition. Bezahlt wird diese Lsung aber mit
einem Verzicht auf jeden Geltungsanspruch dieser rules of recognition (denn das wrde nur erneute rules of recognition erforderlich
machen). Eine rule of recognition can neither be valid nor invalid
but is simply accepted as appropriate for use in this w a y . Das hat
alle Vorteile und Nachteile einer Lsung, die unter dem Namen
David Hume Theoriegeschichte gemacht hat, und es lt vor allem
offen, wie denn die Einheit einer aus obligations und habits, eines
aus geltenden und nichtgeltenden (aber auch nicht ungltigen)
Regeln bestehenden Systems (die Hartsche union of primary and
secondary rules) zu begreifen sei. Es ist genau die Frage, auf die
der Begriff der Autopoiesis angesetzt ist. In jedem Fall handelt es
sich - und wir wrden dann lieber von practices of recognition
sprechen - um systemintern vernetzte Operationen, und auch
wenn das System Geltungsgrnde externalisiert, bleibt die Externalisierung eine systeminterne Operation. Auf der Ebene einer
Beobachtung zweiter Ordnung kann eine zirkulre Definition
nicht vermieden werden, und es knnen dann nur noch zeitliche
Asymmetrisierungen zugelassen werden. In jedem Moment gilt
das als Recht bzw. Unrecht, was zuvor in Geltung gesetzt worden
ist.
134

Die klassischen hierarchischen Geltungstheorien setzen immer


eine Skala voraus, die zeitbestndig ist, also mehrfach benutzt
werden kann. Der Blick kann von oben nach unten wandern und
zurck, um Grnde fr Geltung zu suchen und festzustellen. Die
hier vertretene temporale Geltungstheorie lt diese Prmisse fallen. Geltung ist ein von Moment zu Moment neu zu erarbeitendes
Produkt des Systems. Sie ist deshalb nur durch rekursive Ver134 So H. L. A. Hart, The Concept of L a w , London 1961, S. 105 f.

109

netzung

der

Operationen

mit

mglichst

geringem

Informations-

aufwand (Redundanz) zu sichern. Das heit auch, da das System


seine eigene I n d i v i d u a l i t t p r o d u z i e r t . D e n n Zeit ist auf G r u n d d e r
Selektivitt,
Man

zu

bewegt

der

sich

sie

nur

zwingt,

einmal

Die Umstellung von

Hierarchie

mative

von

Begrndung

verzichten. Jede

ein

und

wieder

von

auf Zeit erlaubt es,

Geltung

normative

individualisierender

nie

in

einer

Begrndung

i.

auf eine nor-

obersten

von

Faktor:

zu

Geltung

Norm
wrde

zu
sich

in e i n e m infiniten R e g r e verlaufen; oder a n d e r s gesagt: sie w r d e


sich

selbst

voraussetzen

mssen;

sie

wrde

ihr

eigenes

undso-

weiter voraussetzen mssen. Die einzige unabdingbare Geltungsg r u n d l a g e liegt deshalb in der

Gleichzeitigkeit
stems

und

seiner

jetzt -

geschieht
Zukunft.

aller

Die

Zeit.

faktischen

Umwelt.
und

Sie liegt, genauer gesagt, in der

Operationen

Denn

nicht

in

Zeithorizonte

alles,

der

sind,

des

was

Gesellschaftssy-

aktuell

Vergangenheit

was

Aktualitt

geschieht,

oder

in

betrifft,

der

Leer-

horizonte, die nur d a z u dienen, die G e g e n w a r t zu orientieren, u n d


die sich mit ihr verschieben.

Gleichzeitigkeit heit aber,

da m a n

weder bewirken noch wissen kann, was gleichzeitig geschieht, m a n


ist auf V e r m u t u n g e n , U n t e r s t e l l u n g e n , F i k t i o n e n angewiesen.

Inkapazitt

diese
Man

kann

gegebenen

sttzt

sich

gar nicht

anders

Moment

auch

die

als

Geltung

des

ungeprft zu

andere

unterstellen, da im

Operationen

des

u n d seiner sozialen u n d psychischen U m w e l t das


besttigen.

Der

einzige

Geltungstest

liegt

Auf

Geltungssymbols.

Rechtssystems
Geltungssymbol

deshalb

im

Gelingen

einer laufenden n d e r u n g des Geltungszustandes des Systems, im


laufenden
poiesis

Anschlu

des

von

Systems.

Operation

Und

als

an

Operation,

Nebenprodukt

in

der A u t o -

dieser

laufenden

Selbstvergewisserung des S y s t e m s entsteht das, w a s ein Beobachter


als

Komplexitt

grund

als

den

beschreibt.
Modus

und

Es

gibt

die

dafr

keinen

Einschrnkung

anderen
des

Letzt-

Modus

der

Produktion.

IX

Neben

dem

Rechtssystem

formalen
ber eine

Symbol
zweite

der

Rechtsgeltung

Mglichkeit,

seine

verfgt

das

operative

Ge-

schlossenheit z u m A u s d r u c k zu bringen, und zwar in der Form des


n o

15

Gleichheitsprinzips} Seit der Antike gehrt dieses Prinzip zu den


fundamentalen Vorstellungen jeder Rechtskultur. Es wird so akzeptiert, als ob es aus sich heraus selbstverstndlich wre. Gleichheit ist
die abstrakteste Prferenz des Systems, das letzte Kriterium fr die
Zuteilung von Streitfllen auf Recht und Unrecht. Sie nimmt in
dieser Funktion auch den Namen Gerechtigkeit a n . Nach einer
weiteren Begrndung kann nicht gefragt werden, und dies ist ein
sicheres Indiz dafr, da wir eine Figur von hoher theoretischer
Relevanz vor uns haben. Aber: Was hat dies mit operativer Geschlossenheit zu tun?
136

Als erstes fllt auf, da nicht behauptet wird, alles sei gleich oder
alles solle gleichgemacht werden. Vielmehr ist Gleichheit ein Formbegriff, der davon lebt, da es eine andere Seite gibt: die Ungleichheit. Gleichheit ohne Ungleichheit gibt keinen Sinn - und umgekehrt. Wenn Gleiches gleich behandelt werden soll, mu Ungleiches ungleich behandelt werden; denn sonst knnte das, was in
bestimmten Hinsichten ungleich ist, nicht seinerseits von Fall zu
Fall als gleich behandelt werden. Verzichtet man auf einen Normbegriff der Gleichheit, gelangt man zu der aristotelischen Regel, da
Gleiches gleich und Ungleiches ungleich zu behandeln sei. Es handelt sich also um ein Beobachtungsschema, das nur die Entwicklung
von Normen und Prferenzen nahelegt, aber nicht selber schon die
Prferenz fr Gleichheit festlegt. (Es wre wenig plausibel, wollte
man vorschreiben, da alle Straftter gleich bestraft werden sollen.)
Die Form der Gleichheit dient demnach dazu, Ungleichheiten auffllig werden zu lassen, die ihrerseits im Rahmen der entdeckten
Unterschiede gleiche Behandlung verdienen, bis auch diese Gleichheit wieder das Beobachten und Bezeichnen von Ungleichheit
nahelegt. Wie alles Vergleichen dient auch dieses dem Entdecken
von Ungleichheiten und fhrt damit zu der Anschlufrage, ob diese
Ungleichheiten eine Gleichbehandlung verbieten oder nicht. Und
dies erst ist die Frage, die in der Rechtsentwicklung praktische Bedeutung erlangt.
Von hier aus kann dann Gleichheit aus einer Form in eine Norm
transformiert werden. Gleichbehandlung gilt dann als die Regel,
135 Vgl. auch Raffaele De Giorgi, Modelli giuridici dell'uguaglianza e dell'equit, Sociologia del diritto 18 (1991), S. 1 9 - 3 1 .
136 Darauf werden wir in Kapitel 5 ausfhrlich zurckkommen.
III

von der Ausnahmen mglich sind, wenn die Ungleichheit der Flle
sich aufdrngt. Gleichbehandlung ist fr sich selbst Grund genug,
Ungleichbehandlung dagegen begrndungsbedrftig. Die Symmetrie der Zwei-Seiten-Form wird durch das Regel/AusnahmeSchema asymmetrisiert.
Es ist jedoch die Form, nicht die Norm, die das System schliet.
Distinction is perfect continence. Die Unterscheidung gleich/
ungleich enthlt alles, sogar sich selber, denn auch der Gleichheitssatz mu auf alle Flle gleich angewandt werden. Bei genauerem
Zusehen erkennt man ein Paradoxieauflsungsprogramm. Die Universalitt (continence) des Gleichheitssatzes heit, da es bei seiner
Anwendung nur gleiche und keine ungleichen Flle gibt. So gesehen
reprsentiert der Gleichheitssatz das System im System. Er bentigt
keine weiteren Grnde, da er nur die Autopoiesis des Systems beschreibt. Der logische Trick (oder der logische Sprung aus der
Paradoxie in die Asymmetrie einer handhabbaren Regel) liegt in der
Interpretation der Form als Norm.
137

138

Die Form der Gleichheit ist so formal, da sie sich vorzglich den
wechselnden Differenzierungsformen des Gesellschaftssystems anpassen lt. In stratifizierten Gesellschaften ist eben der unterschiedliche soziale Status das, was Ungleichbehandlung rechtfertigt. Unde oportet quod etiam leges imponantur hominibus
secundum eorum conditionem. In funktional differenzierter Gesellschaft wird nur der Bezugspunkt gendert. Ungleich ist jetzt
das, was im internen Operieren der Funktionssysteme als ungleich
behandelt werden mu, damit diese ihre Funktion erfllen knnen.
Jetzt heit die Form der Gleichheit aber nicht mehr: Erkennen der
Wesen nach hnlichkeiten und Unterschieden, sondern Dynamisierung des Gesamtsystems durch stndige Wiederholung der
Frage, ob etwas gleich oder ungleich sei.
139

140

1 3 7 George Spencer Brown a.a.O., S. 1.


138 Hier liegt es dann nahe, an eine theologische Umkehrung im Jngsten Gericht zu
denken.

Gott

benutzt

den

Gleichheitssatz

auch

als

Paradoxieauflsungspro-

gramm, aber in umgekehrter Richtung. Er behandelt alle Snder (nicht aber wohl,
so hofft man, alle Snden) als ungleich, nmlich als Individuen. Fr seine Praxis
des Gleichheitssatzes gibt es den Fall der Gleichheit nicht.
139 Thomas von Aquino, Summa Theologiae Ia Hae q. 96, art. 2, zit. nach der Ausgabe
Turin 1 9 J 2 , S.435.
140 So z. B. G u i d o Calabresi, A C o m m o n L a w for the Age of Statutes, Cambridge
112

I m b r i g e n m u m a n heute e i n e n p o l i t i s c h e n u n d e i n e n rechtlichen
G e b r a u c h des G l e i c h h e i t s s a t z e s u n t e r s c h e i d e n . D i e P o l i t i k verlangt,
d a M e n s c h e n g l e i c h b e h a n d e l t w e r d e n . D a s R e c h t verlangt, da
F l l e g l e i c h b e h a n d e l t w e r d e n . D a s G l e i c h h e i t s g e b o t der Verfassung
m a g als R e c h t s n o r m d a z u f h r e n , d a d i e p o l i t i s c h e G l e i c h h e i t
r e c h t l i c h als G l e i c h h e i t / U n g l e i c h h e i t d e r F l l e interpretiert w i r d ;
aber p o l i t i s c h gelingt das nie v l l i g , d a d i e P o l i t i k s i c h zumutet,
n e u e G l e i c h h e i t s i m p u l s e a u f z u n e h m e n u n d i n R e c h t ( u n d erst damit: in Rechtsflle) zu transformieren.
Das

S c h e m a gleich/ungleich erzeugt einen

Kriterienbedarf. Es

selbst legt d i e bentigten K r i t e r i e n aber n o c h n i c h t fest. D i e G l e i c h heit selbst ist k e i n G l e i c h h e i t s k r i t e r i u m (so w e n i g w i e d i e Wahrheit
ein W a h r h e i t s k r i t e r i u m ist). W h r e n d i m N a t u r r e c h t eher v o n Vern u n f t p r i n z i p i e n ausgegangen w u r d e , hat d a s C o m m o n L a w seit
d e m 1 6 . J a h r h u n d e r t m e h r auf d i e g e s c h i c h t l i c h e K o n t i n u i t t des
U n t e r s c h e i d e n s gesetzt. D a b e i g i n g ( u n d geht) m a n d a v o n a u s , da
eine T r a d i t i o n v o n R e c h t s e n t s c h e i d u n g e n i m m e r s c h o n vorliegt, die
F l l e z u gleicher b z w . u n g l e i c h e r B e h a n d l u n g a u s s o r t i e r t h a b e n . I n
d i e s e r T r a d i t i o n findet d e r R i c h t e r das S c h e m a g l e i c h / u n g l e i c h i n
bereits k o n k r e t i s i e r t e r G e s t a l t v o r . E r hat, w e n n e r b e r h a u p t R e c h t
s p r e c h e n w i l l , s i c h a n diese T r a d i t i o n z u h a l t e n ; a b e r gerade dies
e r l a u b t e s i h m , seinerseits z u u n t e r s c h e i d e n u n d F l l e z u ungleicher
B e h a n d l u n g a u s z u s o n d e r n , w e n n e r eine - m a n k n n t e sagen:
gleichheitsfhige U n g l e i c h h e i t e n t d e c k t u n d dies b e r z e u g e n d dart u n k a n n . D i e V e r n u n f t dieser P r a x i s liegt i n d e r H a n d h a b u n g der
Z w e i - S e i t e n - F o r m v o n g l e i c h u n d u n g l e i c h , u n d d a s hat i h r , w i e die
E r f a h r u n g z e i g t , eine stndig erneuerte V e r b i n d u n g v o n K o n t i n u i t t

Mass. 1982, S. 13 f. an Hand der Rechtsprechung zur equal protection clause: The
rnost powerful engine of change in the common law was, strangely enough, the great
principle that like cases should be treated alike (13). hnlich - justitia Semper
reformanda - auch Reinhold Zippelius, Der Gleichheitssatz, Verffentlichungen der
Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer 47 (1991), S. 7-32 (31 f.). Im allgemeinen ist dieser Dynamisierungseffekt allerdings so selbstverstndlich, da der Blick
mehr auf die (rechtlichen und sozialen) Grnde gerichtet ist, die die Durchsetzung
von Rechtsnderungen erschweren. Siehe fr viele Leon H. M a y h e w , Law and Equal
Opportunity: A Study of the Massachusetts Commission Against Discrimination,
Cambridge Mass. 1968; Dinesh Khosla, Untouchability - a Case Study of Law in
Life, in: A d a m Podgorecki et al. (Hrsg.), Legal Systems and Social Systems, London

1985, S. 1 2 6 - 1 7 3 .

141

und Innovation ermglicht. Ein sich auf Prinzipien grndendes


Naturrecht (Vernunftrecht) bekommt es dagegen mit der deduktiven Unergiebigkeit und interpretativen Unterbestimmtheit der
Prinzipien zu tun und wird eher dazu neigen, die Aufgabe der Kodifikation und der Innovation dem Gesetzgeber zuzumuten, der
sich durch Universittsgelehrte beraten lassen kann. Aber gleichgltig, welchen Weg die Evolution des Rechts nimmt: ihre Resultate
werden mit Hilfe des Schemas gleich/ungleich beobachtet und verfeinert. Das Schema gleich/ungleich ist ein Schema evolutionrer
Differenzierung, und das heit nicht zuletzt: ein Schema, das mehr
Gleichheiten und mehr Ungleichheiten erzeugt. Dabei mssen die
neuen Flle, wenn sie als ungleich erkannt werden, unter eine Regel
gebracht werden, die es ermglicht, aus ihnen jeweils wieder eine
Serie gleicher Flle zu machen. Das Schema gleich/ungleich wird in
sich selbst reproduziert. Es dient als Prinzip der Bifurkation des
Systems. Und Bifurkation heit immer: Aufbau einer historisch
irreversiblen Ordnung. Mit dem Begriff der Gerechtigkeit wird
dann die Selbstbewertung dieses Vorgehens zum Ausdruck gebracht. Das hat der Tradition die Mglichkeit gegeben, zu mahnen,
zu loben und zu tadeln.
142

Legt man eine systemtheoretische Begrifflichkeit zugrunde, kommen ganz andere Aspekte zutage. Man kann dann begreifen, da
und wie eine Autopoiesis des Rechtssystems in Gang gebracht
wird, indem Konfliktmaterialien, Beilegung von Streitigkeiten in
Einzelfllen, zurckgewiesene oder auch besttigte Ansprche
nicht mehr nur als historische Ereignisse erinnert, sondern als Vorgaben fr die weitere Praxis zusammengeschlossen und reflektiert
werden. Da neue Flle sowohl als gleich als auch als ungleich gesehen werden knnen, legt die Tradition allein das sptere Entscheiden noch nicht fest. Was aber zu akzeptieren ist, ist die rekursive
Vernetzung frherer mit spteren Entscheidungen im selben System
- eben das, was wir operative Geschlossenheit nennen. Was Recht
und was Unrecht ist, kann nur in Auseinandersetzung mit frheren
Entscheidungen und, in geringerem Umfang, in Voraussicht knfti141 Vgl. dazu Gerald J. Postema, Bentham and the C o m m o n Law Tradition, O x f o r d
1986, S. 3 ff.; W . T . M u r p h y , T h e O l d e s t Social Science? The Epistemic Properties
of the C o m m o n L a w Tradition, T h e Modern L a w Review

54 (1991),

S.

182-21 5.

142 Siehe die Juristentypologie von R . C . van Caenegem, Judges, Legislators and Professors: Chapters in European Legal History, Cambridge England 1987.

114

ger Entscheidungsmglichkeiten herausgefunden -werden, und die


Zwei-Seiten-Form der Gleichheit gibt hierfr den Leitfaden. Das
heit: Bei der Entscheidung, ob verschiedene Flle als gleich oder
als ungleich zu behandeln sind, sind nur systemintern generierte
Unterscheidungen zu beachten.
In diesem Sinne interessiert Gleichheit gerade am Verschiedenen,
und entsprechend ist Ungleichheit etwas anderes als Verschiedenheit. Verschiedenheit mu es schon im Paradies oder in der mythischen Urgemeinschaft gegeben haben. Sie ist, nach alter Darstellung, ein Moment der Perfektion der Schpfung. Zur Ungleichheit
kommt es erst durch den Sndenfall oder, nach der Theorie des
Naturrechts, durch diffrentielle Nutzung des Eigentums. Das
Beobachtungsschema gleich/ungleich ist im Unterschied zur bloen Anerkennung von Verschiedenheiten ein universelles und zugleich hoch spezifisches Schema. Es setzt eine Systemgeschichte in
Gang und fhrt so zur Etablierung (und nderung) von Kriterien,
die nur fr das System gelten, das die eigenen Entscheidungen entsprechend artikuliert. Und auch insofern gilt, was man an operativ
geschlossenen Systemen allgemein beobachten kann: da sie ihre
Strukturen nicht von auen importieren knnen, sondern sie mit
Hilfe eigener Operationen einrichten, variieren oder auch dem Vergessen berlassen.
143

Schlielich erlaubt die vorangehende Analyse, das Recht auf


Gleichheit dem allgemeinen Normbereich der Menschenrechte zuzuordnen, ja es geradezu als Paradigma fr Menschenrechte anzusehen. Wir lsen uns dabei von der juristischen, fr Zwecke der
Rechtspraxis erforderlichen Interpretation. Menschenrechte haben
es mit der Unbersichtlichkeit der Verhltnisse, also wesentlich
auch mit den Effekten funktionaler Differenzierung zu tun. Sie sind
ein genaues Korrelat der strukturell erzwungenen Zukunftsoffenheit der modernen Gesellschaft. Wenn Individuen auf je verschiedene Weise Zugang zu allen Funktionssystemen erhalten mssen
und wenn zugleich ihre Inklusion funktionssystemintern geregelt
wird, indem erst an Hand von Funktionskriterien entschieden werden kann, was als gleich und was als ungleich anzusehen ist - wenn
also all dies zu den strukturellen Imperativen der modernen Gesell-

143 Hierzu ausfhrlicher Niklas Luhmann, Am Anfang war kein Unrecht, in ders.,
Gesellschaftsstruktur und Semantik Bd. 3, Frankfurt 1989, S. 1 1 - 6 4 .

" 5

Schaft gehrt, kann man nicht im voraus sagen, wer was zu sagen

oder wer was beizutragen hat. Unter diesen Umstnden sind Annahmen ber die Natur des Menschen und ber Rechte, die sich
aus dieser Natur logisch schlssig ergeben, bestenfalls noch malerische Details in Entscheidungsbegrndungen. Funktional dienen
Menschenrechte dem Offenhalten von Zukunft fr je systemverschiedene autopoietische Reproduktion. Keine Einteilung, keine
Klassifikation und erst recht: keine politische Sortierung von Menschen darf die Zukunft einschrnken. Denn Menschen gehren zur
Umwelt des Systems, und die Zukunft ergibt sich, je gegenwrtig
unprognostizierbar, allein aus der Autopoiesis und dem structural
drift der Gesellschaft.
Die bisherigen Analysen betreffen nur einen Ausschnitt der Gleichheitsproblematik, gleichsam die Semantik der Gleichheitsform, die
das System zur Produktion eigener Kriterien zwingt. Unabhngig
davon gibt es noch ein zweites Problem: die Gleichheit der Handlungskompetenz im System. Hier handelt es sich nicht um ein
Problem der Autonomie , sondern um ein Problem der Inklusion.
Offenkundig variieren Chancen vor Gericht, aber auch Chancen,
Gesetzgebung zu beeinflussen, mit sozialer Schichtung; und zwar
deshalb, weil Unterschiede in finanziellen Ressourcen, in Sprachgewandtheit und Interaktionskompetenz oder auch in unterstellter
Zivilitt mit Schichtung variieren. Weder von der Funktion des
Rechts noch von der Autonomie des Systems her gesehen haben
Unterschiede des Zugangs zum Recht und der Handlungskompetenz im Recht eine Funktion. Ob und wie sie die Evolution des
Systems beeinflussen, ist schwer festzustellen - es sei denn an Einzelfllen oder in spezifischen Problembereichen. Rechtssysteminterne Bemhungen um Chancenausgleich (etwa mit Hilfe des
Instituts des Armenrechts im Bereich der Prozekosten) finden
144

145

146

3 4 4 Anders, weil von einem kausalen Autonomiebegriff ausgehend, Richard Lempert,


T h e A u t o n o m y of L a w : T w o Visions, in: Gunther Teubner (Hrsg.), Autopoietic
L a w : A N e w Approach to L a w and Society, Berlin 1988, S. 1 $2-190 (166f.)
145 Siehe fr eine theoretische Ausarbeitung Marc Galanter, W h y the Haves C o m e
O u t Ahead: Speculations on the Limits of Legal Change, Law and Society Review
9 ( 1 9 7 4 ) , S. 95-160.
146 Wofr es dann wieder zahlreiche Belege gibt. Typisch etwa Marvin E. Wolfgang /
Marc Riedel, Race, Judicial Discretion, and the Death Penalty, Annais of the
American A c a d e m y of Political and Social Sciences 407 (1973), S. 1 1 9 - 1 3 3 .

Il6

darin eine Schranke, da es Schichtung auch in d e r modernen Gesellschaft durchaus gibt. Im brigen sind auch Unterschichtinteressen zunchst nur Interessen, deren Berechtigung sich weder aus
dem Unterschichtenstatus noch aus dem Interesse als solchem ergibt. Ein Rechtsfall darf nicht allein deshalb schon anders entschieden werden, weil Beteiligte einer benachteiligten Schicht angehren
- es sei denn, da das Recht selbst solches vorsieht.

X
W i r haben uns lange mit einer Beschreibung der operativen Geschlossenheit des Rechtssystems aufgehalten. D a s war nicht zu
vermeiden, denn solange man nicht genau genug wei, wovon berhaupt die Rede ist, kann man mit empirischen Arbeiten oder gar mit
Kausalerklrungen nicht beginnen. Die Systemtheorie erhht zunchst einmal die Ansprche an die Genauigkeit und Differenziertheit von Beschreibungen. Das heit aber nicht, da ihr Anregungspotential sich darin erschpft, ihre Untersuchungen damit beendet
seien.

147

W i r fragen im nchsten Schritt nun nach den strukturellen

Bedingungen dieser operativen Geschlossenheit. Der Ausgangspunkt dafr ist die Vermutung, da es strukturelle Vorkehrungen
geben mu, die die Wahrscheinlichkeit der Erfllung normativer
Erwartungen erhhen, weil anderenfalls die Entwicklung sich nicht
weit von den Selbstverstndlichkeiten entfernen und bei den elementarsten Strukturen des zwischenmenschlichen Verkehrs stehenbleiben m u .

148

147 D i e hufig zu hrende Forderung nach einer empirischen Umsetzung systemtheoretischer Analysen besteht vllig zu Recht; aber sie ist gegenber dem Begriff der
Autopoiesis natrlich unangebracht und verbleibt zumeist so unspezifiziert, da
man vermuten mu, der Ruf nach Empirie ertne reflexartig immer dann, wenn
jemand auf unvertrautes Gelnde gelockt wird. Erst recht ist die im Zusammenhang damit zu hrende Klage ber den Abstraktionsgrad der Systemtheorie
unangebracht. Denn die sogenannten empirischen Forschungen abstrahieren
schon aus methodischen Grnden sehr viel strker, sie wissen es nur nicht.
148 ber den Erfllungsgrad von Verhaltenserwartungen in sehr einfachen (nicht
schon kolonisierten) Tribalgesellschaften hat man heute recht skeptische Vorstellungen. Vgl. z . B . Leopold Pospisil, Kapauku Papuans and Their Law, N e w
Hven 19$8, Neudruck 1964, insb. S. 250; Ronald M . B e r n d t , Excess and Restraint: Social Control A m o n g a N e w Guinea Mountain People, Chicago 1962.

"7

Wir begngen uns mit der Errterung von zwei verschiedenen Bedingungen, die im Laufe der Rechtsevolution ineinandergreifen mit
sehr verschiedenen, historisch und kulturell variierenden Formen
der Kombination. Einmal mu das, was das Recht fordert, hinreichend spezifiziert sein, so da ein Wiederaufgreifen, ein Wiederholen, eine kondensierende und konfirmierende Expansion mglich
wird. Zum anderen mu das Recht hinreichende Aussicht auf
Durchsetzung haben, weil man anderenfalls sich schlielich doch
lernend den Fakten beugt. Es darf nicht dabei bleiben, da dem,
dessen Rechtserwartungen enttuscht worden sind, nur besttigt
wird, richtig erwartet zu haben. Es mu etwas fr eine sei es
reale, sei es kompensatorische Durchsetzung seines Rechts geschehen.
149

Die Spezifikation von Rechtserwartungen ist in erster Linie eine


Frage des Gedchtnisses der Gesellschaft, dann aber mehr und
mehr eine Frage der Einschrnkung dessen, was als Prmisse knftiger Fallbehandlungen bewahrt werden mu. Sie ist zunchst auf
ein Gedchtnis der Lebenden, auf Erinnerung und dann auf schriftliche Aufzeichnung angewiesen. Gedchtnis ist dabei nicht einfach
ein Vorrat an vergangenen Tatsachen, sondern in erster Linie eine
Organisation des Zugriffs auf Informationen. Diese Organisation,
nicht das wirkliche Gewesensein des Vergangenen, entscheidet ber
die Verwendung in konkreten, jeweils gegenwrtig zu vollziehenden Operationen. Die zeitliche Rekonstruktion mit Hilfe einer
Unterscheidung von Gegenwart und Vergangenheit ist nur ein
Hilfsmittel und bleibt eine Konstruktion des Gedchtnisses. Das
Gedchtnis legitimiert dann sein eigenes Produkt, unter Umstnden durch Bezug auf Ursprung, lange Dauer, Bewhrung; aber es
kann natrlich auch rein faktisch funktionieren (so wie man nicht
zu erinnern braucht, wann man gelernt hat, da eine Tr mit dem
Trgriff zu ffnen oder, wenn es nicht geht, verschlossen ist; es ist

149 Diese Funktion der bloen Besttigung bernimmt in gewissen Hinsichten die
Religion, die sich damit die Probleme der Erklrung von Leid, Unrecht, Unglck
einhandelt. In gewisser Weise scheint sich die Religion am Punkte genau dieses
Ungengens der Rechtsdurchsetzung zu kristallisieren, indem sie, im Verein mit
neuartigen Moralvorstellungen, Erwartungen stimuliert, die rechtlich ohne Sanktion bleiben mssen. M a n kann dies an der Abhebung von neuen Motivationsansprchen gegenber den im Vergeltungsprinzip erfabaren Rechtstatbestnden
erkennen, namentlich im Alten Testament.

Il8

einfach so). Man kann daher auch sagen: Das Gedchtnis hlt die
Eigenwerte der rekursiven Produktionsweise des Systems zur
Verfgung.
Gesellschaften, die nur mndlich kommunizieren knnen, sind in
ihrem Gedchtnis auf psychische Systeme angewiesen, und zwar
sowohl auf deren Erinnerungsvermgen als auch auf ihre Fhigkeit,
Erinnertes, das andere gar nicht erlebt oder vergessen haben, plausibel zu kommunizieren. Lebensalter nimmt Autoritt in Anspruch. Da dies zu erheblichen Fluktuationen der Normvorstellungen und zu ihrer Anpassung an neue Sachlagen fhrt, ist
bekannt. Die dabei zu erwartende Unsicherheit ist gleichwohl nicht
sehr hoch, weil der Spielraum, der durch Normierungen gestaltet
werden kann, nicht sehr gro ist.
Sobald Schrift zur Verfgung steht, verliert das Systemgedchtnis
die Leichtigkeit des Vergessens, des Nichtwiederaufgreifens oder
auch der Neukonstruktion einer passenden Vergangenheit. Es wird
durch Schrift gehrtet und zugleich psychisch dekonditioniert. Die
wohl eindrucksvollste Auseinandersetzung mit diesem ursprnglichen Problem der Schrift findet man im jdischen Recht ; und
zwar in der Form von genau darauf zielenden Unterscheidungen.
Das Recht der Torah ist auf dem Berge Sinai offenbart, also ein
durch Religion bestimmter Text. Es ist offenbart fr Moses, der es
hren, und fr das Volk, das das Geschehen sehen konnte. Es ist
offenbart fr schriftliche und fr mndliche Uberlieferung, womit
die Authentizitt der Textgrundlage und zugleich die stndige Anpassungsfhigkeit und das Abschleifen ursprnglicher Hrten garantiert ist. Und die Tradition hat sowohl Konsens als auch
150

151

152

150 Im Sinne von Heinz von Foerster, Gegenstnde: greifbare Symbole fr (Eigen)Verhalten, in ders., Sicht und Einsicht: Versuche zu einer operativen Erkenntnistheorie, Braunschweig 1985, S. 207-216. Siehe auch: Gedchtnis ohne Aufzeichnung a . a . O . , S. 1 3 3 - 1 7 1 , und ders., What is Memory that it m a y have Hindsight
and Foresight as well, in: Samuel Bogoch (Hrsg.), T h e Future of the Brain Sciences, N e w York 1969, S. 19-64.
1 5 1 D a z u allgemein Arthur J.Jacobson, T h e Idolatry of Rules: Writing Law According to Moses, with Reference to Other Jurisprudences, C a r d o z o Law Review 11
(1990), S. 1 0 7 9 - 1 1 3 2 .
i j 2 Siehe Georg H o r o w i t z , T h e Spirit of Jewish L a w (1953), N e u d r u c k N e w York
1973; Louis Ginzberg, On Jewish Law and Lore (1955), N e u d r u c k N e w York
1977. G e z a Vennes, Scripture and Tradition in Judaims - Haggadic Studies, 2.
Aufl. Leiden 1973 (weitgehend exegetisch); ders., Scripture and Tradition in Ju-

li?

Dissens zu berliefern, sowohl die Mehrheitsmeinung, die zu bindenden Entscheidungen fhrt, als auch die damit zurckgewiesenen
Auffassungen, die ebenfalls im offenbarten Text fundiert sind, dessen Uneindeutigkeit seinen religisen Charakter belegt. Selbstverstndlich sind dies Unterscheidungen einer spteren Zeit, vor
allem der Zeit nach der Zerstrung des zweiten Tempels. Sie zeigen
auf eindrucksvolle Weise die Entfaltung der ursprnglichen Paradoxic des Rechts durch genau darauf bezogene Unterscheidungen;
und wenn man die mehrtausendjhrige Tradition, die letztlich ohne
Staat auskommen mute, als empirischen Beleg nehmen darf, dann
zeigt sie, da hier tatschlich eine unter Sonderbedingungen stabile
Problemlsung gefunden worden ist. Aber jeder Versuch, sich darauf einzustellen, verstrickt in das Paradox und damit in die Freiheit,
sich problemlsend zu verhalten - konsentierend oder dissentierend. Da es unter diesen Umstnden gerade jdischen Autoren
leichter fllt als anderen, die das Recht einsetzende Paradoxie anzuerkennen, wird deshalb nicht berraschen.
Schrift scheint damit der Anla gewesen zu sein, die Einheit des
Systems durch Unterscheidungen wiederzugeben, deren Einheit
dann nur noch paradox formuliert werden kann. Auch wo dies
nicht mit dieser Deutlichkeit erfat ist, kann man sehen, da das
Rechtssystem auf schriftliche Fixierung durch Korrektive reagiert sei es durch Interpretationsfreiheiten, sei es durch Einrichtung von
Verfahren der Rechtsnderung, sei es auch durch Expansion in bisher rechtlich nicht erfate Bereiche. Das materielle Substrat des
153

154

155

daism: Written and Oral Torah, in: Gerd Baumann (Hrsg.), The Written Word:
Literacy in Transition, Oxford 1986, S. 79-95; Eliezer Berkowitz, N o t in Heaven:
T h e Nature and Function of the Halakha, N e w York 1983, insb. S. joff.; Jose
Faur, Golden Doves with Silver Dots: Semiotics and Textuality in Rabbinic Tradition, Bloomington Ind. 1986, insb. S. 84 ff.; vgl. femer Ishak Englard, Majority
Decision vs. Individual Truth: The Interpretation of the Oven of Achnai A g g a dah, Tradition: A Journal of Orthodox Jewish T h o u g h t 15 (1975), S. 1 3 7 - 1 5 2 .
1 5 3 Siehe Jeffrey I. Roth, Responding to Dissent in Jewish L a w : Suppression Versus
Self-Restraint, Rutgers L a w Review 40 (1987), S. 3 1 - 9 9 ; ders., T h e Justification for
Controversy Under Jewish Law, California L a w Review 76 (1988), S. 338-387;
Suzanne Last Stone, In Pursuit of the Countertext: T h e Reclaiming of Jewish
Sources in Contemporary American Legal Scholarship, M s . 1992.
154 Vgl. nur Benjamin N. C a r d o z o , The Paradoxes of Legal Science, N e w York

1928. ,
155 In diesem Sinne scheint es kein Zufall zu sein, da der frhneuzeitliche Begriff der
Polizei in dem Zeitraum eingefhrt wurde, als der Buchdruck sich auszuwirken

120

Systemgedchtnisses hat mithin erkennbare Auswirkungen auf die


Rechtsentwicklung selbst - aber dies natrlich nur, wenn die
Rechtsnormen bereits hinreichend spezifiziert sind. Zu erinnern ist
nur erwiesenes, nicht einfach behauptetes Recht; und nur die normativen Aspekte eines Falles, nicht die gelungene Beweisfhrung
bei umstrittenen Tatsachen; also nur das, was die Autopoiesis des
Rechts tatschlich in Gang gehalten hat und dafr wiederverwendet
werden kann. Das ist eine so hohe Selektionsleistung gegenber den
Zufllen des Gesamterinnerns und -vergessens, da eine rollenspezifische, institutionalisierbare Absicherung sich bewhrt und, wo
sie vorkommt, in der Evolution sich durchsetzt. Neben der direkten Streitentscheidung wird dies eine mehr indirekte, langfristige
Funktion des Richteramtes. Hat man diese Errungenschaft, kann
man auch an Gesetzgebung denken, das heit an bindende Programmierung der Entscheidungen des Richters.
Jede Spezifikation der bewahrenswerten Normen macht ihre
Durchsetzung im Enttuschungsfalle zunchst unwahrscheinlich.
Denn woher sollen die Interessen und die Bereitschaften kommen,
den Enttuschten zu untersttzen, wenn dessen Erwartungen so
genau bestimmt sind, da niemand sich in die entsprechende Situation einfhlen kann und niemand damit rechnen mu, selbst in eine
156

157

begann, also um 1500. Polizei heit eben: Regulierungsvollmacht in Bereichen, die


(damals noch) nicht der Jurisdiktion und ihren fixierten Texten unterworfen waren.
1 $6 G a n z unabhngig v o m formalen Zusammenhang, den der Text oben nennt, gibt es
natrlich auch semantische Zusammenhnge, die die Begrifflichkeit des Rechts
betreffen. Vgl. zu Auswirkungen der alphabetischen Schrift Eric A. Havelock, The
Greek Concept of Justice: From its Shadows in H o m e r to Its Substance in Plato,
Cambridge Mass. 1978.
1 5 7 Hierbei ist es von zweitrangiger Bedeutung, ob und seit wann und dank welcher
besonderen Umstnde das A m t ber Rechtsstreitigkeiten bindend entscheiden
kann oder nur ihre Beilegung wirksam beeinflut. Rank societies (Huptlingsgesellschaften) kommen normalerweise ohne rechtlich (also

zirkulr) gesicherte

Bindungswirkung aus. (Zu rank societies vgl. z . B . Morton H . F r i e d , The Evolution of Political Societies: An Essay in Political A n t h r o p o l o g y , N e w York 1967.)
Selbst fr die von Homer geschilderte Gesellschaft ist diese Frage nicht sicher zu
beantworten. Insofern kann man auch nicht sicher entscheiden, ob das A m t die
Erfllung der Funktion der selektiven Stabilisierung oder umgekehrt die Funktion
das A m t erzeugt hat. In all diesen Fllen hngt die Etablierung einer Errungenschaft von Evolution ab, und Evolution heit: zirkulr produzierte Verstrkung
einer Abweichung v o m vorherigen Zustand (dviation amplification).

121

solche Situation zu kommen? Untersttzung mu daher auf generalisierte Teilnahme gesttzt, als Pflicht zur Untersttzung der
Untersttzer ausgebaut, ber Hierarchisierung der Zugehrigkeit
kleiner zu greren Verbnden erweitert und schlielich in die
Form ausdifferenzierter politischer Absicherung gebracht werden.
Das erfordert eine funktionale Spezifikation der Politik auf kollektiv bindendes Entscheiden (auch fr rechtsfreie Rume, etwa Entscheidungen, ber Krieg und Frieden) und auf deren Absicherung
durch Kontrolle ber den Einsatz physischer Gewalt.
Entgegen dem ersten Anschein heit dies nicht, da Rechtssystem
und politisches System nur ein einziges System bilden. Sie sind jedoch auf besondere Formen der strukturellen Kopplung angewiesen und durch sie verknpft. Eine der bedeutendsten und folgenreichsten Erfindungen auf diesem Gebiet war das rmische Amt des
Prtors, der die Bedingungen zu formulieren hatte, unter denen er
eine Klage gewhren, also ein Gericht mit der Streitentscheidung
beauftragen und mit Vollstreckungsgarantie ausstatten wrde.
Aus der Wiederverwendung solcher Formeln hat sich dann das aktionenrechtliche System des rmischen Rechts und aus dessen
Interpretation in Lehre und Fallpraxis das entwickelt, was wir als
rmisches Recht kennen. Einen funktional quivalenten Mechanismus bilden, wie wir noch ausfhrlich darstellen werden, die modernen Verfassungen.
158

159

Im Ergebnis hat dieser Zweig der Evolution das in ihn eingepflanzte


Versprechen eingelst und zu einem hochkomplexen System von
rechtlich gedeckten normativen Erwartungen mit politischer
Durchsetzungsgarantie gefhrt. Das heit natrlich nicht, da der
Glcklichkeitspegel gesellschaftlichen Lebens wirksam erhht worden ist, und erst recht nicht: da das Recht den faktisch erreichba158 Fr segmentre Gesellschaft grndlich erforscht. Siehe etwa M a x Gluckman,
Custom and Conflict in Africa, Oxford 1955; P . H . Gulliver, Structural Dichotomy and Jural Processes A m o n g the Arusha of Northern Tanganyika, Africa 31
(1961), S. 1 9 - 3 5 .
159 Zu Befremdlichkeit dieser Institution unter modernen Perspektiven siehe Franz
Wieacker, V o m rmischen Recht, Leipzig 1944, S. 86 ff. Z u r Entwicklung des
Amtes, seiner Ediktpraxis und des agere per formulas vgl. auch Mario Bretone,
Storia del diritto romano, Bari 1987, S. 139 ff. Z u m Vergleich mit ganz hnlichen
Bedingungen der Entstehung des C o m m o n Law siehe Hans Peter, A c t i o und Writ:
Eine vergleichende Darstellung rmischer und englischer Rechtsbehelfe, Tbingen 1957.

122

ren Zustand der Gesellschaft zutreffend spiegelt. Schon die kontrafaktische Struktur der Normativitt steht dem entgegen, und auch
die politische Garantie des Rechts kann natrlich nicht sicherstellen, da alle Erwartungen erfllt werden. Man mu auf Kompensationen fr Nichterfllung ausweichen, vor allem auf Strafen und auf
Geldzahlungen. Was aber unbestritten erreicht worden ist, ist die
Erzeugung von Eigenkomplexitt auf der Grundlage der Ausdifferenzierung eines Rechtssystems zu operativer Geschlossenheit.

123

Kapitel 3

Die Funktion des Rechts


I
Die Frage nach der Funktion des Rechts wird hier mit Bezug auf
das System der Gesellschaft gestellt. Es geht, anders gesagt, darum,
welches Problem des Gesellschaftssystems durch die Ausdifferenzierung spezifisch rechtlicher Normen und schlielich durch die
Ausdifferenzierung eines besonderen Rechtssystems gelst wird.
Damit sind vor allem psychologische und anthropologische Fragestellungen ausgeschlossen. Das mu nicht heien, da sie als
verfehlt abzulehnen seien. Ihr Problem ist aber, da Menschen empirisch nur als Individuen gegeben sind und da generalisierende
Aussagen ber den Menschen, das Bewutsein, die Person schwer
zu kontrollieren sind. Mit Gesellschaft meinen wir dagegen ein
durchaus empirisch beobachtbares, in den laufenden Kommunikationen konkret gegebenes, wenngleich hochkomplexes Einzelsystem. Wir mssen deshalb keine Aussagen suchen und verifizieren,
die sich ber eine Unzahl verschiedenartiger Systeme generalisieren
lassen.
1

In bezug auf das Gesellschaftssystem kann man streiten, ob und in


welchem Sinne es Bezugsprobleme und damit Funktionen unabhngig von einer Ausdifferenzierung entsprechender Operationen
und Funktionssysteme berhaupt gibt. Die Gefahr einer nur tautologischen Antwort liegt auf der Hand (aber dies wrde auch fr
utilitaristische oder fr bedrfnisorientierte Anstze gelten). Wir
entgehen diesem Problem durch Abstraktion. Wir beschreiben das
Bezugsproblem der Funktion des Rechts in anderen, abstrakteren
Begriffen als das Recht selbst. Logiker wrden das vielleicht als
i Eine dezidiert entgegengesetzte Auffassung hat vor allem, sich bei Maiinowski rckversichernd, Helmut Schelsky vertreten. Siehe: .Systemfunktionaler, anthropologischer und personfunktionaler Ansatz der Rechtssoziologie, in: Helmut Schelsky,
Die Soziologen und das Recht: Abhandlungen und Vortrge zur Soziologie von
Recht, Institution und Planung, Opladen 1980, S. 95-146. Vgl. ferner Norberto Bobbio, L'analisi funzionale del diritto: tendenze e problemi, in ders., Dalla struttura alla
funzione: N u o v i studi di teoria del diritto, Milano 1977, S. 89-121 ( 1 1 1 ff.) mit einer
Unterscheidung gesellschaftlicher und individueller Funktionsbezge.

124

Entfaltung der Tautologie bezeichnen, das heit: als Auflsung


eines selbstreferentiellen Zirkels in unterscheidbare Identitten. Die
im folgenden explizierte Hypothese lautet, da das Recht ein Zeitproblem lst, das sich in der gesellschaftlichen Kommunikation
immer dann stellt, wenn die gerade ablaufende Kommunikation
sich nicht selbst gengt - sei es als Expression, sei es als prxis -,
sondern sich in zeitlicher Extension ihres Sinnes an Erwartungen
orientiert und Erwartungen zum Ausdruck bringt. Die Funktion
des Rechts hat es mit Erwartungen zu tun; und zwar, wenn man auf
Gesellschaft und nicht nur auf Individuen abstellt , mit der Mglichkeit, Erwartungen zu kommunizieren und in der Kommunikation zur Anerkennung zu bringen. Mit Erwartung meinen wir
hier also nicht einen aktuellen Bewutseinszustand eines bestimmten Individuums, sondern einen Zeitaspekt des Sinnes von Kommunikationen.
2

Mit der Betonung der Zezfdimension als Grundlage der Funktion


des Rechts finden wir uns im Gegensatz zu einer lteren Lehre der
Rechtssoziologie, die den Akzent auf die soziale Funktion des
Rechts gelegt hatte mit Begriffen wie soziale Kontrolle oder Integration. Bei der Wahl dieser Begriffe, die zentral sind fr das
3

2 In individualistischer (und dann: utilitaristischer) Perspektive ist fr diese Frage Jeremy Bentham der prominente Autor. Siehe zum Thema Erwartungssicherheit bei
Bentham Gerald J. Postema, Bentham and the C o m m o n L a w Tradition, Oxford

1986, S. 159 ff.


3 .Vgl. nur Roscoe Pound, Social Control through L a w , N e w H v e n 1942; Talcott
Parsons, The L a w and Social Control, in: William M. Evan (Hrsg.), L a w and Sociology, N e w York 1962, S. $6-72, und mit entsprechendem theoriegeschichtlichem
Rckblick auf eine Rechtssoziologie, die das Recht in seiner sozialen Funktion nicht
hinreichend wrdige, ders., Law as an Intellectual Stepchild, in: Harry M.Johnson
(Hrsg.), Social System and Legal Process, San Francisco 1978, S. 1 1 - 5 8 . Ferner Harry
C. Bredemeier, L a w as an Integrative Mechanism, in: Evan a . a . O . S. 73-90; F. James
Davis et al., Society and the L a w : N e w Meanings for an O l d Profession, N e w York
1962, S.39ff.; Manuel Atienza, Introduccin al Derecho, Barcelona 1985, S.61 ff.;
Donald Black, T h e Social Structure of Right and Wrong. San D i e g o 1993. Heute ist
als Vertreter einer sozialintegrativen Funktion des Rechts vor allem Jrgen Habermas zu nennen. Siehe: Faktizitt und Geltung: Beitrge zur Diskurstheorie des
Rechts und des demokratischen Rechtsstaats, Frankfurt 1992. An seiner systematischen Durchfhrung dieses Gedankens zeigen sich paradigmatisch die Schwierigkeiten, in die man gert, wenn es darum geht, die Operationen zu benennen, die
diese Integration tatschlich leisten. Ist es nur der Austausch v o n Vermutungen darber, da und wie eine kommunikative Verstndigung erreicht werden knnte} Oder
gar nur die gleichsam subjektlosen Kommunikationskreislufe v o n Foren und Kr-

"5

Verstndnis sozialer Systeme schlechthin, luft man jedoch Gefahr,


die Besonderheiten des Rechts zu verkennen. Der Vorteil einer Focussierung auf eine einzige (oder doch: primre) Funktion wird
bezahlt mit einer berlastung durch funktionale quivalente, und
das hat die Konsequenz, da die Ausdifferenzierung des Rechts nur
noch auf der Ebene der Professionen bzw. Organisationen erfat
werden kann.
Es versteht sich von selbst, da die soziale Relevanz des Rechts
nicht bestritten werden kann, aber dessen integrative Funktion
kann sehr wohl bezweifelt werden. Darauf ist vor allem in der critical legal Studies-Bewegung und von anderen, durch Marx inspirierten Kritikern immer wieder hingewiesen worden. Wir entgehen
dieser Kontroverse durch Verlagerung des Problems in die Zeitdimension und sehen die soziale Bedeutung des Rechts darin, da es
soziale Konsequenzen hat, wenn Erwartungen zeitstabil gesichert
werden knnen.
Offensichtlich nehmen gesellschaftliche Operationen Zeit in Anspruch. Auch wenn die einzelne Kmmunikation nur einen kurzen
Moment dauert, ja eigentlich gar nicht dauert, sondern im Moment
ihrer Aktualisierung schon wieder verschwindet, ist sie doch darauf
angewiesen, sich durch rekursive Vernetzung in der Zeit zu bestimmen, das heit: sich auf bereits gelaufene Kommunikation und auf
knftige Anschlumglichkeiten zu beziehen. Jede Kommunikation bindet daher Zeit insofern, als sie bestimmt, von welchem
Systemzustand die weitere Kommunikation auszugehen hat. Davon zu unterscheiden ist die Fixierung von Sinn fr wiederholten
Gebrauch, etwa die Sinnbesetzung von Worten, Begriffen, wahr4

perschaften (a.a.O. S. 170)? Oder ist es die eloquente Empathie derer, die bei jeder
Gelegenheit ihre Betroffenheit ber das Betroffensein der Betroffenen uern? Oder
wie ist es, um am Fall zu argumentieren, mglich, eine Regelung von Immigrationsproblemen zu finden, die im gleichmigen Interesse von Mitgliedern wie Anwrtern liegt (a.a.O. S. 158), wenn man zuvor herausfinden mu, weicher Regelung alle
Betroffenen zustimmen knnten?.
4 Darauf zielt der Begriff des double institutionalization bei Paul Bohannan, Law
and Legal Institutions, International Encyclopedia of the Social Sciences Bd. 9, Chicago 1968, S. 73-78, der aber mehr das Problem als seine Lsung anzeigt.
5 Man kann diese Zeitbindung zwar explizit boykottieren, indem man unterbrechend
reagiert; aber dadurch macht man nur auf das aufmerksam, was anderenfalls der Fall
sein wrde.

126

heitshaltigen Aussagen. Wir wollen solche Selbstfestlegungen eines


Kommunikationssystems Semantik nennen. Erst die Ablagerung
einer Semantik fr wiederholten Gebrauch fhrt zu den Zeitbindungen im engeren Sinne, von denen im folgenden die Rede sein
wird.
Wiederverwendungen kommunizierten Sinnes folgen einem doppelten Erfordernis, als dessen Resultat schlielich sprachlich fixierter Sinn und ausdifferenzierte gesellschaftliche Kommunikation
vorliegen. Sie mssen einerseits die verwendete Bezeichnung kondensieren, um damit sicherzustellen, da sie auch in einem neuen
Kontext als dieselbe erkennbar bleibt. Dadurch entstehen re-identifizierbare Invarianzen. Sie mssen andererseits den wiederverwendeten Sinn konfirmieren, ihn auch fr einen anderen Kontext als
geeignet erweisen. Dadurch entstehen die dann phnomenologisch
aufweisbaren Verweisungsberschsse, die jede konkrete Sinnfixierung undefinierbar machen und alle weitere Verwendung unter
Selektionszwang setzen. Wir beschreiben hiermit, in extrem abstrakter Form, die Genese von Sinn.' Nur wer diese Logik des
Kondensierens und Konfirmierens mitvollzieht, kann sich an
sprachlicher Kommunikation beteiligen und sein Bewutsein an soziale Operationen koppeln.
7

In einer sehr vagen Begrifflichkeit hat man diesen Sachverhalt als


Macht oder als Gewalt der Sprache denunziert. Damit bliebe aber
10

6 Wir setzen hier voraus, da diese Sinnbesetzung eine Leistung der systemischen
Kommunikation ist und nicht eine Leistung des Bewutseins; und erst recht nicht
eine Reprsentation externer Sachverhalte im Bewutsein. Zur Kritik solcher
(durchaus blicher) Vorstellungen vgl. Dean MacCannell / Juliet F. MacCannell,
' The Time of the Sign: A Semiotic Interpretation of Modern Culture, Bloomington
Ind. 1982, insb. S. 1 5 2 L ; Benny Shanon, Metaphors for Language and Communication, Revue internationale de systemique 3 (1989), S. 43-59. Die hier eingenommene Position zwingt dann auch dazu, die Vorstellung aufzugeben, Kommunikation sei eine bertragung von vorgefatem Sinn auf ein anderes System.
7 In diesem Sinne spricht Alfred Korzybski, Science and Sanity: An Introduction to
Non-aristotelian Systems and General Semantics (1933), 4. Aufl. Lakeville 1958,
von time-binding als Funktion der Sprache.
8 Mit dieser These eines Doppelerfordernisses, nicht aber mit ihrer Interpretation,
folgen wir George Spencer Brown, Laws and Form, zit. nach dem Neudruck New
York 1979, S. 10.
9 Ausfhrlicher Niklas Luhmann, Identitt - was oder wie?, in ders., Soziologische
Aufklrung Bd.5, Opladen 1990, S. 14-30.
10 Pierre Bourdieu zum Beispiel spricht von pouvoir symbolique, rapports de force,
12/

die entscheidende Frage noch zu beantworten: wie die Ubiquitt


der Macht in einem hochkomplexen System erklrt werden kann.
Wir vermeiden so starke Worte und die in ihnen festgelegten Voreingenommenheiten. Aber wir halten fest, da schon auf dieser
Ebene Zeitbindung nicht ohne soziale Konsequenzen zu haben ist.
Erst recht gilt dies dann, wenn wir uns dem Bereich normativer
Erwartungen und damit der Funktion des Rechts nhern.
Die Wiederholungen ermglichenden und sie begleitenden Kondensierungen und Konfirmierungen schrnken den Spielraum ein,
der mit der Willkrlichkeit der Beziehung zwischen Zeichen und
Bezeichnetem an sich gegeben wre. Es entstehen Normen richtigen Sprechens und darber hinaus Normen des angemessenen
Umgangs mit Sprache, die akzeptiert und befolgt werden, obwohl
man anders knnte. Die Sanktionen liegen zunchst nur, das haben
ethnomethodologische Forschungen gezeigt, in Selbstkorrekturversuchen der Kommunikation." Normen beschrnken die Kontingenz der Einschrnkung von Kontingenz, nmlich die Festigung
der bewhrten Einschrnkung arbitrren Zeichengebrauchs. Die
einzige Alternative zu dieser fundierenden Normativitt ist, wie vor
allem Drkheim betont hat, Anomie. Die Schematisierung nach
richtig/falsch, akzeptabel/unakzeptabel, normal/abweichend oder
schlielich Recht/Unrecht liegt bereits mit beiden Seiten der Unterscheidung innerhalb der sozialen Ordnung. Auch die negativ beurteilte Seite der Unterscheidung bleibt im Bereich des Verstndlichen; ja gerade darber kann und wird man kommunizieren. Die
Negativbewertung einer durch die Norm berhaupt erst gegebenen
Mglichkeit des Abweichens definiert die sozialen Kosten der Zeitbindung und zugleich den, der sie gegebenenfalls zu tragen hat. Sie
werden im System ausgewiesen, nicht der Umwelt berlassen und
damit ignoriert.
domination vor jeder Alternative von Freiheit und Zwang. Siehe etwa: Ce que
parler veut dire: l'conomie des changes linguistiques, Paris 1982. Zur Anwendung
auf politischen Sprachgebrauch vgl. Wolfgang Bergsdorf, Herrschaft und Sprache:
Studien zur politischen Terminologie der Bundesrepublik Deutschland, Pfullingen
1983, mit deutlichen Vorbehalten gegenber den Mglichkeiten einer rein sprachlichen Manipulation. Auch die beredte Klage ber die Sprachlosigkeit der Frauen
und ihre Benachteiligung durch bestimmte Flle linguistischer Geschlechterdifferenzierung gehrt in diesen Zusammenhang.
11 Vgl. Harold Garfinkel, Studies in Ethnomethodology, Englewood Cliffs N . J .
1967.

128

Im Rechtssystem geht es natrlich nicht nur um die kommunikative


Bewertung von Kommunikation, sondern r- auf dieser Grundlage! um die Kommunikation ber alle Verhaltensweisen, die vom Recht
erfat und normiert werden. Aber auch dem liegt jene Bedingung
der Dearbitrarisierung der Bezeichnungen zugrunde, und auch hier
mu deshalb die Zeitbindung gebt werden in der Form, da
Unrecht etabliert und zugerechnet wird.
Wenn man und soweit man zur Sicherung dieser Zeitbindungen
auch Erwartungen sttzen mu, die gar nicht der Realitt entsprechen, sondern auch etwaigen Enttuschungen standhalten sollen,
wchst die soziale Problematik sprunghaft an. Wer sich zu solchen
Erwartungen bekennt, mu Konflikte im voraus entscheiden, ohne
zu wissen, wer wie an ihnen beteiligt sein wird. Die Zeitbindung
prjudiziert soziale Parteilichkeit. Die Freiheit des Verhaltens wird,
wenn nicht faktisch, so doch auf der Ebene der Erwartungen, im
voraus eingeschrnkt. Diejenigen, die - aus welchen persnlichen,
situativen oder sachlichen Grnden auch immer - gegen die Erwartungen verstoen mchten, werden vorab benachteiligt. Das Recht
diskriminiert. Es entscheidet fr den einen und gegen den anderen und dies fr eine im einzelnen noch nicht absehbare Zukunft.
Die Problematik solcher Zeitbindung wird blicherweise dadurch
verdeckt, da das Recht sich eine motivationale Funktion zuspricht.
Auch das liegt in der Sollens-Symbolik seiner Erwartungen. Denen, die durch das Recht disprivilegiert werden, den Mrdern und
Dieben also, mutet man Lernen, mutet man Anpassung zu, obwohl
es nicht um ihr eigenes Leben, nicht um ihr eigenes Eigentum geht,
sondern um das anderer} Aber dies geschieht nur deshalb, weil
man in bezug auf Zukunft angesichts ihrer inhrenten Unsicherheit
sicher gehen will.
1

Dieser Zukunftsbezug der Rechtsfunktion erklrt den Symbolisierungsbedarf aller Rechtsordnung. Es handelt sich bei Rechtsnor12 Die hier sichtbar werdende Offenheit und Einschrnkungsnotwendigkeit ist vor
allem-von Thomas Hobbes erkannt und thematisiert worden - wie man wei: ohne
jeden Einflu auf die jurisprudentielle Praxis seiner Zeit. Man braucht, wie unser
Text zeigen soll, nicht einmal die (immerhin noch rechtsnahe) Sprache der subjektiven Rechte zu verwenden, um das Problem zu formulieren. Mit diesem Abstraktionsschritt erweitert sich dann das Blickfeld von einer noch im Kontext von civil
society formulierten politischen Theorie zu einer Theorie der Gesellschaft, in der
das politische System und das Rechtssystem Teilsystemfunktionen wahrnehmen.

129

men um ein Gefge symbolisch generalisierter Erwartungen. Damit


werden nicht nur generalisierte, situationsunabhngige Hinweise
gegeben, sondern Symbole stehen immer auch fr etwas, was als
solches unsichtbar ist und nicht sichtbar werden kann - hier also die
Zukunft. Mit Symbolisierungen erzeugt die Gesellschaft, man
kennt das aus dem Bereich der Religion, spezifische Stabilitten und
spezifische Empfindlichkeiten. Man verlt sich auf das Symbol,
gerade weil man das, was damit gemeint ist, nicht sehen kann. Das
Zeichen wird, das definiert uns den Symbolbegriff, als Zeichen reflexiv, es wird als Zeichen bezeichnet. Aber damit kann nicht
wirksam ausgeschlossen werden, da eine anderslaufende Realitt
sich durchsetzt und man sich am Ende getuscht sieht. Und dann
reicht der Effekt zumeist weit ber den gegebenen Anla hinaus.
Der Zeitbezug des Rechts liegt nach all dem weder nur in der Dauer
der Geltung der Normen, die nach nderbar/nicht nderbar unterschieden werden, noch in der immanenten Geschichtlichkeit des
Rechts. Er liegt auch nicht darin, da das Material des Rechts,
das menschliche Verhalten, in Raum und Zeit gegeben ist. Er liegt in
der Funktion der Normen, nmlich darin, da man versucht, sich
wenigstens auf der Ebene der Erwartungen auf eine noch unbekannte, genuin unsichere Zukunft einzustellen. Daher variiert mit
den Normen auch das Ausma, in dem die Gesellschaft selbst eine
unsichere Zukunft erzeugt.
13

Offensichtlich steht eine Steigerung von Zeitbindungen auf der Linie des kontrafaktisch stabilisierten Erwartens in Widerspruch zu
dem, was man als Belieben im Bereich der sozialen Konvenienz
voraussetzen knnte. Eine Extensivierung und Intensivierung normativer Zeitbindungen erzeugt in der Sozialdimension neue Anlsse fr Konsens/Dissens. Sie erzeugt eigene Entscheidungslagen,
indem sie Situationen so definiert, da man sich fr oder gegen die
Erwartung entscheiden mu. Sie erzeugt, wie Anhnger des labeling approach sagen, Devianz. Sie erzeugt natrlich auch Konformitt. Das Resultat ist eben die Zwei-Seiten-Form Konsens/Dissens mit den sich an ihr entzndenden sozialen Spannungen. Das
Resultat ist eine Entzweiung, eine Bifurkation mit der fr Bifurka13 Speziell hierzu Mario Bretone, Le norme e il tempo: Fra tradizione classica e coscienza moderna, Maceriali per una storia della cultura giuridica 19 (1989), S. 7-26.

13

tionen typischen Folge: da eine Geschichte entsteht je nach dem,


welcher Weg beschritten wird, und da kleine Ausgangsursachen
durch Abweichungsverstrkungen groe Wirkungen haben knnen.
Allgemein ausgedrckt zeigt diese Analyse, da Zeitbindungen
nicht ohne soziale Kosten zu haben sind; oder noch allgemeiner:
da die Zeitdimension und die Sozialdimension von Sinn, weil in
jedem sinnhaften Erleben impliziert, zwar analytisch zu unterscheiden, aber empirisch nicht gegeneinander zu isolieren sind. Das
Recht gilt uns deshalb als eine Form, die auf das Problem dieser
Spannung von Zeitdimension und Sozialdimension bezogen ist und
es ermglicht, sie auch unter Bedingungen evolutionrer Steigerung
gesellschaftlicher Komplexitt auszuhalten. Innerhalb welcher
Schranken und wie lange noch, ist damit nicht vorentschieden. Die
Form des Rechts aber findet sich in der Kombination zweier Unterscheidungen, nmlich der Modalitten kognitiv/normativ des
Erwartens und des Codes Recht/Unrecht. Alle gesellschaftlichen
Anpassungen des Rechts operieren in diesem Rahmen und variieren
den sachlichen Sinn, den Inhalt der Rechtsnormen und die Programme, die eine jeweils richtige Zuordnung der Werte Recht
und Unrecht regulieren, um Zeitbindung und Konsens/Dissensfhigkeit in einer Zone wechselseitiger Kompatibilitt zu halten. Und
weil die Sachdimension diese Ausgleichsfunktion wahrnimmt, gibt
es keine sachliche Definition des Rechts. An deren Stelle tritt die
Systemreferenz Rechtssystem.

II
Die Frage nach der Funktion des Rechts wird durch die Analyse des
vorigen Abschnittes auf zwei verschiedene Gleise gesetzt - je nach
dem, wie man das Bezugsproblem formuliert. Abstrakt gesehen hat
das Recht mit den sozialen Kosten der zeitlichen Bindung von Erwartungen zu tun. Konkret geht es um die Funktion der Stabilisierung normativer Erwartungen durch Regulierung ihrer zeitlichen,
sachlichen und sozialen Generalisierung. Das Recht ermglicht
14

14 So Niklas Luhmann, Rechtssoziologie, 2. Aufl. Opladen 1983, S.4off. Vgl. auch


ders., Die Funktion des Rechts: Erwartungssicherung oder Verhaltenssteuerung: in

131

es, wissen zu knnen, mit welchen Erwartungen man sozialen


Rckhalt findet, und mit welchen nicht. Gibt es diese Erwartungssicherheit, kann man mit grerer Gelassenheit den Enttuschungen des tglichen Lebens entgegensehen; man kann sich zumindest
darauf verlassen, in seinen Erwartungen nicht diskreditiert zu werden. Man kann sich in hherem Mae riskantes Vertrauen oder auch
Mitrauen leisten, wenn man dem Recht vertrauen kann. Und das
heit nicht zuletzt: Man kann in einer komplexeren Gesellschaft
leben, in der personale oder interaktioneile Mechanismen der Vertrauenssicherung nicht mehr ausreichen. Damit ist das Recht aber
auch anfllig fr symbolisch vermittelte Vertrauenskrisen. Wenn
Recht nicht mehr respektiert oder nicht mehr, so weit mglich,
durchgesetzt wird, reichen die Folgen weit ber das hinaus, was als
Rechtsbruch unmittelbar vorliegt, und das System mu auf sehr viel
unmittelbarere Formen der Vertrauenssicherung zurckgreifen.
In jedem Falle gehen wir davon aus, da das Recht nur eine Funktion erfllt, die man natrlich in weitere Probleme und damit in
Subfunktionen aufgliedern kann. Analytisch kann man zwar zahl15

16

17

ders., Ausdifferenzierung des Rechts: Beitrge zur Rechtssoziologie und Rechtstheorie, Frankfurt
S.
15 Vgl. Bernard Barber, The Logic and Limits of Trust, New Brunswick N.J. 1983,
S. 22 f. und passim.

1981,

73-91.

16 Vgl. auch Niklas Luhmann, Vertrauen: Ein Mechanismus der Reduktion sozialer
Komplexitt, 3. Aufl. Stuttgart 1989, S. joff.; ders., Familiarity, Confidence, Trust:
Problems and Alternatives, in: Diego Gambetta (Hrsg.), Trust: Making and Breaking Cooprative Relations, Oxford 1988, S. 94-107.
17 Ein komplexes Tableau von Rechtsfunktionen entwirft Joseph Raz, On the Functions of Law, in : A . W . B . Simpson (Hrsg.), Oxford Essays in Jurisprudence (Second
Sries), Oxford 1973, S. 278-304. Seine Grundunterscheidung von normativen und
sozialen Funktionen verdeckt jedoch genau das Problem, auf das es hier ankommt:
die soziale Funktion der normativen Form von Erwartungen. Vmcenzo Ferrari,
Funzioni del diritto: Saggio critico-ricostruttivo, Roma 1987, S. 87ff. diskutiert
drei verschiedene Funktionen des Rechts, die jedoch zum Teil weit ber das Recht
hinausgreifen (orientamento sociale!), lehnt aber eine Zusammenfassung zu einer
einheitlichen Formel ab, weil dadurch die begrifflichen Erfordernisse des Funktionsbegriffs nicht mehr erfllt werden knnten. Auch sonst findet man oft die
Voraussetzung, da das Recht eine Vielzahl von Funktionen erflle - zumeist in der
Form einer bloen Auflistung. Siehe z. B. Davis et al. a.a.O. (1962), S. 65 ff.; Michel
van de Kerchove / Franois Ost, Le systme juridique entre ordre et dsordre, Paris
1988, S, 161 ff. im Anschlu an R. Summers / Ch. Howard, Law, Its Nature, Functions and Limits, 2. Aufl. Englewood Cliffs N . J . 197s- (Bei all dem ist natrlich gar
kein Zweifel, da ein Beobachter, dem es nicht um das Problem der Einheit des

132

lose Bezugsprobleme und damit zahllose Funktionen identifizieren


je nach dem, welche Vergleiche man ziehen, welche funktionalen
quivalente man thematisieren will. In diesem Sinne hat das Recht
dann schlielich auch die Funktion, den Juristen ihr tglich Brot zu
beschaffen. Wenn es aber um die Ausdifferenzierung eines gesellschaftlichen Funktionssystems geht, fhrt nur die Annahme einer
einzigen Funktion zu eindeutigen Ergebnissen. Jede Mehrheit von
Funktionen wrde zu Problemen der nur partiellen berschneidung und zu Unklarheiten in der Abgrenzung des Rechts fhren.
Unsere funktionale Definition des Rechts hat bestimmte Konsequenzen fr den Begriff der Norm (oder umstndlicher: des normativen Modus von Erwartungen). Anders als in einer verbreiteten
rechtstheoretischen Literatur wird der Begriff nicht durch Angabe
besonderer Wesensmerkmale bestimmt, sondern durch eine Unterscheidung, nmlich durch Unterscheidung von Verhaltensmglichkeiten im Enttuschungsfall. Entweder gibt man seine Erwartun18

Rechts geht, das Recht unter sehr viel verschiedenen funktionalen Gesichtspunkten
analysieren kann, denn jede Norm hat natrlich eine eigene Funktion.) William
J. Chambliss / Robert B. Seidman, Law, Order, and Power, Reading Mass. 1971,
S. 9 f. gehen davon aus, da das Rechtssystem performs a myriad of functions,
both manifest and latent, und erklren sich dann (begreiflicherweise) unfhig, daraus die wesentlichen auszuwhlen. Und damit unterbleibt dann auch eine Klrung
des Begriffs eines Rechtssystems.
18 Dem widerspricht Werner Krawietz, Zur Einfhrung: Neue Sequenzierung der
Theoriebildung und Kritik der allgemeinen Theorie sozialer Systeme, und ders.,
Staatliches oder gesellschaftliches Recht? Systemabhngigkeiten normativer Strukturbildung im Funktionssystem Recht, in: Werner Krawietz / Michael Welker
(Hrsg.), Kritik der Theorie sozialer Systeme: Auseinandersetzungen mit Luhmanns
Hauptwerk, Frankfurt 1992, S. 14-42, 247-301. Krawietz meint, diese behavioristische Fassung des Normbegriffs trage der Eigenart der Norm als Norm nicht
hinreichend Rechnung. Was immer man nun unter behavioristisch verstanden
wissen will: als Soziologe wird man nicht auf die Meinung verzichten wollen, da
Normen als Sinnstrukturen der sozialen Realitt faktisch vorkommen. Die Alternative wre zu sagen: Es gibt gar keine Normen, es handelt sich um einen Irrtum. So
weit werden weder Soziologen noch Juristen gehen wollen. Und schon die Meinung, es sei eine illusionre oder fiktionale Realitt, knnte auf eine Basis in
faktischem Erleben und Kommunizieren nicht verzichten. Selbst die Auffassung,
der Krawietz anzuhngen scheint: da die normative Qualitt von Normen nur aus
Normen zu gewinnen sei (S. 30), mte fr diese gedankliche Operation einen Platz
in der realen Welt nachweisen.
Eine ganz andere Frage ist, welcher Gegenbegriff zur Definition des Begriffs der

133

gen in der enttuschten Hinsicht auf oder man behlt sie bei.
Antezipiert man diese Bifurkation und legt man sich im voraus auf
eine der beiden Mglichkeiten fest, bestimmt man im ersten Falle
seine Erwartungen als kognitiv, im anderen Falle als normativ."
Mithin bezeichnet der Normbegriff die eine Seite einer Form, die
auch eine andere Seite hat. Er kommt ohne diese andere Seite nicht
vor, er mu gegen sie gesetzt sein unter Offenhalten von bergangsmglichkeiten. Er ist Resultat der Option eines Beobachters
und wird empirisch nur dann aktualisiert, wenn mit dieser Form
unterschieden wird.
Im funktionalen Begriff der Norm als einer kontrafaktisch stabilisierten Verhaltenserwartung liegt noch keine Vorentscheidung ber
die Motive, aus denen Normen befolgt oder nicht befolgt werden.
Im Gegenteil: gerade davon mu abgesehen werden, wenn die
Norm ihre Funktion erfllen soll. Die Norm mag befolgt oder
nicht befolgt werden, weil sie unbekannt ist. (Ihre Bekanntgabe
knnte Widerstands- oder Umgehungsmotive wecken.) Sie kann
befolgt oder nicht befolgt werden, weil sie Informationen gibt zum Beispiel ber die Gefhrlichkeit von Sachlagen im Verkehrsoder im Umweltrecht; und dann nicht befolgt werden, weil man
eigenen Informationen mehr traut als denen, die mit der Norm
bermittelt werden. Es mag, aber die Flle werden selten sein, eine
Rolle spielen, ob man die Norm fr begrndet (legitim usw.) hlt
oder nicht; oder auch, ob die Norm sich mit moralischen Wertungen im Einklang befindet oder in dieser Hinsicht neutral oder gar
moralwidrig beurteilt wird. Ein Verhalten kann auch ohne jede normative Regulierung, zum Beispiel aus Interaktionszwngen heraus,
so ablaufen, wie es erwnscht ist; und wenn man den Verlauf beeinflussen will, sind nicht nur Normen, sondern in erster Linie wohl
positive Anreize oder auch spezifische Unsicherheiten das naheliegende Mittel.
Und natrlich wirken Sanktionserwartungen sich aus. Heute beNorm verwendet wird. Wenn nicht lernbereite Kognition, was dann? Eine andere
Lsung dieses Problems wird von der Kritik nicht vorgeschlagen. Jedenfalls sollte,
und das macht die Sache schwierig, Einverstndnis darber herstellbar sein, da
Normwidrigkeit, Normversto etc. den Normbegriff voraussetzen (Negieren kann
man nur, was man identisch hlt) und deshalb dieses Problem nicht lsen.
19 Zuerst vorgeschlagen hat diese Unterscheidung Johan Galtung, Expectation and
Interaction Processes, Inquiry 2 (1959), S. 2 1 3 - 2 3 4 .

134

steht wohl Einverstndnis darber, da der Normbegriff nicht


durch Sanktionsandrohung, geschweige denn Sanktionsverhngung
definiert sein kann. Aber gleichwohl gehrt die Aussicht auf Sanktionen zu demjenigen symbolischen Instrumentarium, an dem man
erkennen kann, ob man im Sinne des Rechts erwartet oder nicht;
und entsprechend mag das Ausbleiben von Sanktionen, die zu erwarten man ein Recht hatte, jene drastischen, ber den Einzelfall
hinauswirkenden Konsequenzen haben, die oft eintreten, wenn
Symbole fr etwas an sich Unsichtbares, hier die Zukunft, verletzt
werden.
Viele Rechtstheorien stellen Befolgungsmotive der einen oder anderen Art ab , kommen damit aber auf abschssiges Gelnde. Ohne
die empirische Relevanz dieser Fragen und ihre Bedeutung fr eine
Normpolitik zu bestreiten, mu doch daran festgehalten werden,
da die Funktion der Norm nicht im Dirigieren von Motiven liegt
(da wren zu viele Zuflle und zu viele funktionale quivalente im
Spiel), sondern in einer gerade dagegen absichernden kontrafaktischen Stabilisierung. Die Norm verspricht nicht ein nonngemes
Verhalten, sie schtzt aber den, der dies erwartet. Sie gibt ihm damit
zugleich Vorteile in der Interaktion an die Hand, besonders in Fllen, wo die Norm selbst nicht umstritten ist. Sie begnstigt auf
vielfache Weise ihre eigene Durchsetzung. Ob Normen gegen eine
massiv andersgerichtete Realitt durchgehalten werden knnen, ist
eine Frage, die erst von dieser Theorie sinnvoll gestellt werden
kann. Die Geschichte der Menschenrechte, lanciert in einer Gesellschaft mit Sklaverei, mit massenhaften Enteignungen politischer
Gegner, mit drastischen Einschrnkungen der Religionsfreiheit,
kurz: in der amerikanischen Gesellschaft um 1776, zeigt, da es
mglich ist.
20

Das damit angesprochene Problem der Durchsetzbarkeit von Normen kann also als Stabilittsbedingung der Normprojektion behandelt werden. Ohne jede Aussicht auf Erfllung lassen sich Normen
schwer durchhalten. Wenn man, darber hinausgehend, die Verhaltenssteuerung selbst als eine zweite Funktion des Rechts ansieht ,
kommen sehr viele (und ganz andere) funktionale quivalente ins
21

20 Siehe nur als besonders eindeutigen Fall Karl Olivecrona, Law as Fact, Kopenhagen
- London 1939.
21 So Niklas Luhmann a.a.O. (Anm. 14).
'35

Spiel als bei bloer kontrafaktischer Erwartungssicherung. Und es


ist schwer zu sehen, wie mit Bezug auf diese Funktion ein autopoietisches System zu operativer Schlieung gebracht werden
knnte.
Ebensowenig legt uns die Bestimmung der Funktion des Rechts als
Einrichtung und Stabilisierung normativer Erwartungen in einer
anderen Hinsicht fest, die es ebenfalls mit dem Verhaltensbezug des
Rechts zu tun hat. Man stellt sich Recht oft als Einschrnkung der
Verhaltensmglichkeiten vor. Ebensogut kann das Recht aber auch
die Funktion der Befhigung zu einem Verhalten bernehmen, das
ohne Recht berhaupt nicht mglich wre. Man denke an die Mglichkeiten, die sich im Privatrecht auf Grund der Figur des Eigentums, des Vertrags -oder auch der juristischen Persnlichkeit mit
beschrnkter Haftung ergeben. Aber auch das, wie immer rechtsstaatliche, Verwaltungsrecht ist nicht gut als Beschrnkung der
Willkr eines souvernen Machthabers zu begreifen, sondern ist
heute mehr denn je ein Recht, das (konditionierte) Handlungsvollmachten erteilt, die es ohne das Recht gar nicht geben wrde. In
beiden Fllen (und die Wirklichkeit besteht aus Mischungen) ist die
normative Struktur des Erwartens vorausgesetzt - beim Einschrnken ebenso wie beim Befhigen. Die bereinstimmung liegt in der
Sicherheit, zutreffende Erwartungen bilden zu knnen in einer gewissen Distanz zu dem, was von Fall zu Fall faktisch geschieht.
Auch in einer weiteren Hinsicht weichen wir von der traditionellen
rechtstheoretischen Behandlungsweise ab. Wir bestimmen das
Recht nicht durch eine besondere Art von Normen, also nicht nach
Magabe eines Essenzenkosmos, der sich in Gattungen und Arten
gliedert. Normen sehen wir vielmehr als Form einer allgemeinen
Stabilisierungsfunktion an, die eine spezifische Rechtsqualitt nur
dadurch gewinnt, da sie als Rechtssystem ausdifferenziert wird.
Das ist eine Konsequenz der Theorie autopoietischer Systeme, die
postuliert, da Systeme dieses Typs ihre eigenen Elemente und ber
sie ihre eigenen Strukturen selbst erzeugen. Selbstverstndlich
22

22 Eine bereinstimmende Auffassung, da man nicht vom Normbegriff, sondern


vom Systembegriff ausgehen msse, wenn man Rechtsnormen von anderen Normen unterscheiden und ihr Spezificum definieren will, findet sich aber auch im
Kontext anderer Systemtheorien, so explizit bei Torstein Eckhoff / Nils Kristian
Sundby, Rechtssysteme: Eine systemtheoretische Einfhrung in die Rechtstheorie,
Berlin 1988, S.43 und S. 1 2 1 .

r 6
3

gibt es zahllose normative Erwartungen ohne Rechtsqualitt - so


wie es ja auch zahllose Wahrheiten ohne wissenschaftliche Qualitt
oder zahllose Gter (zum Beispiel saubere Luft) ohne wirtschaftliche Qualitt und viel Macht ohne politische Qualitt gibt. Die
Funktionssystembildung zieht aus dem gesellschaftlichen Alltagsleben nur die irgendwie problematischen Erwartungen heraus; sie
reagiert nur auf eine sich im Laufe der Evolution steigernde Unwahrscheinlichkeit des Erfolgs von Kommunikationen. Und dann
bilden sich autopoietische Systeme im Hinblick auf Steigerungsmglichkeiten, die an schon vorhandenen Strukturen ablesbar sind.
Deren evolutionre Ausdifferenzierung setzt, wie wir noch sehen
werden, vorbereitetes Terrain voraus. Gerade deshalb differenzieren sich dann aber autopoietische Systeme gegen die Selbstverstndlichkeiten des Alltags.
Wenn angesichts eines unbestrittenen Wildwuchses normativer Erwartungen (als Sitte, als blo moralische Zumutung, als Gewohnheit, deren Verletzung bemerkt werden wrde) dem Recht die
Funktion obliegt, normatives Erwarten zu stabilisieren, so kann das
nur ber eine Selektion von schtzenswerten Erwartungen erfolgen. Davon geht wohl auch die herrschende Rechtstheorie aus.
Tiefer einschneidend wirkt eine weitere Konsequenz: da die Moral
(oder in reflektierter Form: die Ethik) nicht geeignet ist, die Geltung von Rechtsnormen zu begrnden. Es mag in Einzelfllen
Argumentationsvorteile bieten, wenn man sich bei Interpretationsproblemen auf eine in der Gesellschaft angeblich unbestrittene
moralische Wertung berufen kann. Moral hat immer bedeutende
rhetorische Qualitten. Aber man kann sich nicht auf sie berufen,
wenn es darum geht, normative Erwartungen mit Erfolgs- und Stabilittschancen auszustatten. Dann mu man die Norm, die in diese
Sicherheitszone eingefhrt werden soll, juridifizieren; und wenn
man dies nicht tut, obwohl die Mglichkeit zur Verfgung steht,
wird man auf die Frage gefat sein mssen: warum nicht?
Ob eine Norm eine Rechtsnorm ist oder nicht, kann man deshalb
nur durch eine Beobachtung des rekursiven Netzwerkes ihrer Erzeugung feststellen, und das heit: durch Beobachtung desjenigen
Produktionszusammenhangs, der sich durch seine Operationen als
23

23 So im Ergebnis auch Jrgen Habermas, Faktizitt und Geltung: Beitrge zur Diskurstheorie des Rechts und des demokratischen Rechtsstaates, Frankfurt 1992.

137

System ausdifferenziert. Erst durch diese (im System wiederholte)


Benutzung der normativen Seite des Schemas normativ/kognitiv gewinnen normative Erwartungen im Vergleich zu bloen Projektionen, Vorhaben, Kommunikationsversuchen eine gewisse Sicherheit.
Erst dadurch wird erreicht, da sich berhaupt stabile Erwartungen
herauskristallisieren knnen, an die man sich halten kann in Lebenslagen, in denen weder eine ausreichende Kontrolle der Zukunft
noch ein lernendes Ausweichen auf Alternativen hinreichende Sicherheit bietet. Wir wissen zwar, da Erwartungen im Modus der
Normalitt und Erwartungen im Modus der Normativitt dicht
beieinanderliegen und Erwartungen, die nicht als ausnahmslos sicher festgelegt sind, durch einzelne Strungen noch nicht destruiert
werden. In Gegenden, die fr ihr gutes Sommerwetter bekannt
sind, zwingt ein einzelner Regenschauer nicht zur Korrektur dieses
Bildes. Es gibt, anders gesagt, auch nichtnormative Formen der
Rejektion von Lernmglichkeiten. Aber in dem Mae, in dem das
Verhalten anderer als frei gewhlt erscheint, und das ist ein
zwangslufiger Effekt zunehmender Komplexitt, kann man sich
nicht mehr mit einem Mischmodus von Normalitt/Normativitt
begngen. Es mssen dann Normen ausdifferenziert werden, die
gegen die mitgesehenen Mglichkeiten anderen Verhaltens gesetzt
sind. In der Evolution von Gesellschaften hngen Entwicklungsschwellen an dieser Mglichkeit arbitrrer Normierung - zunchst
wohl immer verbunden mit einer Invisibilisierung oder doch Weglegitimierung des Willkrmomentes in der Normfestlegung. Und
gerade weil die Mischform Normalitt/Normativitt (unterschieden vom Unvertrauten, Unerwarteten, berraschenden) immer
vorausgeht, kann das Recht an diesen Entwicklungsschwellen die
Vergangenheit so lesen, als ob es immer schon Recht gegeben
habe. Das Recht mu nie anfangen. Es kann an vorgefundene
Traditionen anschlieen. Es kann sich, wenn die Gesellschaft seine
Ausdifferenzierung ermglicht, zu einem selbstreferentiellen
System schlieen und mit dem Normmaterial arbeiten, das immer
schon vorliegt.
Die Funktion des Rechts als Stabilisierung normativer Erwartungen
geht'weit ber das hinaus, was man mit dem Begriff einer Konfliktregulierung erfassen kann. Da Erwartungen in Konflikt treten, das
heit einander wechselseitig in der Kommunikation widersprechen,
ist bereits ein Sonderfall, und zwar ein Sonderfall, der in weitem
138

24

Umfang auerhalb des Rechts reguliert wird. Enttuschend kann


auch jemand handeln, der gar nicht bestreitet, da der andere im
Recht ist, aber es trotzdem tut. Man denke an den Bereich des Strafrechts oder an die Nichterfllung von Vertrgen mangels Leistungsfhigkeit. Auch in diesen Fllen mu den Erwartungen besttigt
werden, da sie im Recht sind - und sei es durch eine Transformation in eine andere Form, etwa die einer Strafe. Es wrde den
Begriff des Konfliktes unntig berdehnen, wollte man auch in diesen Fllen von Konflikt sprechen. Dieser Unterschied von streitigen
und unstreitigen Enttuschungen besitzt fr die Evolution des
Rechts erhebliche Bedeutung, denn das Recht entwickelt sein spezifisches Instrumentarium aus Anla von Streit ber das Recht. Das
Ergebnis ist, da das Recht nicht nur Konflikte bereinigt, sondern
auch Konflikte erzeugt; denn mit Berufung auf das Recht kann man
dann auch Zumutungen ablehnen und sozialen Pressionen widerstehen. Immer aber setzt das Recht voraus, da abweichendes
Verhalten auf welcher Motivgrundlage auch immer als mglich vorausgesehen und in seinen Auswirkungen auf die Durchhaltefhigkeit der Erwartungen negiert wird. Lt man dieses spezifisch
normative Moment fallen und beschreibt man die Funktion des
Rechts ganz allgemein als Regulierung von Beziehungsnetzwerken
- als Regulierung also auch mit nichtnormativen Mitteln - , verliert
man die Spezifizitt des Rechts aus den Augen, und man knnte
25

2 6

24 Sieht man hier das Problem, kommt es denn auch zu einer hchst problematischen
Diskussion ber Alternativen zum Recht, in der gar nicht mehr geprft wird, was
denn die Funktion des Rechts ist, von der aus man funktionale quivalente ermitteln kann. Siehe zum Beispiel den Bd. 6 des Jahrbuchs fr Rechtssoziologie und
Rechtstheorie (1980) zum Thema: Alternative Rechtsformen und Alternativen
zum Recht; ferner typisch Donald Black, Sociological Justice, New York - Oxford
1989, S.

ff.

2$ Zu dieser polemogenen Natur des Rechts siehe Julien Freund, Le droit comme
motif et Solution des conflits, in: Luis Legaz y Lacambra (Hrsg.), Die Funktionen
des Rechts, Beiheft 8 des Archivs fr Rechts- und Sozialphilosophie, Wiesbaden
1974, S.47-62; ders-, Sociologie du conflit, Paris 1983, S. 22, 327ff. u. . .
26 In dieser Richtung meint Karl-Heinz Ladeur, Computerkultur und Evolution der
Methodendiskussion in der Rechtswissenschaft: Zur Theorie rechdichen Entscheidens in komplexen Handlungsfeldern, Archiv fr Rechts- und Sozialphilosophie 74
(1988), S. 218-238 (233), Entwicklungstendenzen zu erkennen. Vielleicht wrde Ladeur bestreiten, da er den Normbegriff aufgibt; aber dann mte er explizieren,
was er unter Normen versteht, wenn nicht Stabilisierung kontrafaktischen Erwartens.

139

dann ebensogut die Planung einer Warenauslage in Supermrkten


oder eines Computernetzes fr den Luftverkehr oder schlielich
sogar die Sprache selbst als Teil der Rechtsordnung ansehen.
Variiert man das Bezugsproblem der Analyse, kommen weitere
Mglichkeiten, kommen andere funktionale quivalente in den
Blick. Wir hatten von den unvermeidlichen sozialen Kosten jeder
Zeitbindung gesprochen oder, noch abstrakter, von Problemen der
Kompatibilitt von Festlegungen in der Zeitdimension und in der
Sozialdimension. Diese Formulierung macht erkennbar, da nicht
die gesamte Problemlast auf den Schultern des Rechts liegt. Auch
hier mu man jedoch fr ltere Gesellschaften Mischformen unterstellen, die sich erst im Laufe evolutionrer Komplexittssteigerungen in Differenzierungen auflsen lassen. Dafr zwei Beispiele:
Das eine funktionale quivalent ist unter dem Begriff der Knappheit organisiert. Wenn man sich vorstellt, da die Versorgung mit
Gtern und Hilfsleistungen in Form einer konstanten Summe begrenzt ist, luft jeder Zugriff auf Knappheitspartikel anderen Zugriffsinteressen zuwider. Wer sich selbst versorgt, tut dies auf
Kosten anderer. Dies mag in Uberflugesellschaften der archaischen Welt relativ unschdlich gewesen sein, und einige Expansionsgesellschaften (etwa die des europischen Mittelalters oder die
der kolonialisierten Amerikas) mochten das Problem der Summenkonstanz durch territoriale Ausdehnungsmglichkeiten modifizieren knnen. In dem Mae aber, in dem die Wirtschaft sich auf
Geldgebrauch einlt und sich dadurch selbst als operativ geschlossenes System ausdifferenziert, werden diese Bedingungen verndert. Einerseits verlieren die Mglichkeiten der Hufung von
konomischen Werten, wie schon Aristoteles notiert, in der Form
des Geldes alle Grenzen. Das heit auch, da man mit Geld sehr
langfristige und sehr differenzierte Interessen sichern kann, ohne
auf die gegenwrtige Notlage anderer Rcksicht nehmen zu mssen. Die Zukunft kann, anders als bei Sacheigentum, in unbestimmter Form jetzt schon gebunden werden. Die politisch-konomische
Moral, die sich am Grundeigentum kristallisiert hatte, setzt aus.
Andererseits schafft das Geld neuartige Summenkonstanzen und
sanktioniert sie durch Inflationen bzw. Deflationen. Die soziale
Rcksicht auf andere hat dann nur noch die, freilich ihrerseits stringente, Form, da man fr alles, was man haben will, zahlen
mu.
27

140

Bis weit in die Neuzeit hinein hat man in diesen Problemen der
sozialen Konditionierung des Umgangs mit Knappheit Rechtsprobleme gesehen. Eigentum, also die Parzellierung von Zugriffschancen mit Anerkennung der entsprechenden Chancen anderer, wurde
als Rechtsinstitut und die Gesellschaft als Gesellschaft von Eigentmern gesehen, die sich in der Form von Vertrgen vertragen.
Schon immer konnte aber die Lohnarbeit nur mit Mhe unter dieses Schema gebracht werden; denn es gibt - was immer man darber
hren kann - kein mit Geldwirtschaft kompatibles Recht auf Arbeit. Die wirtschaftliche Funktion des Eigentums entzieht sich
ebenfalls der rechtlichen Steuerung, obwohl sie natrlich, wie alles
Verhalten, Gegenstand rechtlicher Beurteilung sein kann. Knappheit und Normierung von Verhaltenserwartungen bilden verschiedene Formen der Kollision von Zeitbindung und Sozialitt, sind
also auch verschiedenartige Probleme. In komplexer werdenden
Gesellschaften setzt sich deren Differenzierung durch. Wirtschaftssystem und Rechtssystem sind deshalb jeweils fr sich geschlossene
autopoietische Funktionssysteme, wenn eine Gesellschaft sich ihre
Ausdifferenzierung leisten kann.
28

Unser zweites Beispiel ist fast noch nicht spruchreif. Es wird erst
seit wenigen Jahren diskutiert, und seine Semantik befindet sich
noch in einem vorbegrifflichen Stadium. Wir errtern es unter dem
Stichwort Risiko. Gemeint sind damit Entscheidungen, die die
Mglichkeit nachteiliger Folgen in Kauf nehmen; und dies nicht in
der Form gegenzubuchender Kosten, deren Aufwendung gerechtfertigt werden kann, sondern in der Form mglicher, aber mehr
oder weniger unwahrscheinlicher Schden, deren Eintritt die Entscheidung als Auslseursache brandmarken und sie nachtrglich
der Reue aussetzen wrde.
Das Problem liegt darin, da die Schden nicht nur den treffen, der
die Entscheidung riskiert hat, und auch nicht nur den, der von ihren
positiven Wirkungen profitiert. Auch hier haben wir also eine Form
von Zeitbindung mit sozialen Kosten, aber eine Form ganz anderen
Typs. Whrend die Normierung eine Bifurkation nach dem Schema
27 Ausfhrlicher zu diesem Thema Niklas Luhmann, Die Wirtschaft der Gesellschaft,
Frankfurt 1988.
28 Zum Auslaufen dieser Tradition vgl. Niklas Luhmann, Am Anfang war kein Unrecht, in ders., Gesellschaftsstruktur und Semantik Bd. 3, Frankfurt 1989, S. 1 1 64.

141

konform/abweichend erzeugt und die Zugriffe auf Knappheit nach


dem Schema begnstigt/benachteiligt diskriminieren, geht es hier
um die Bifurkation von Entscheidern und Betroffenen. Je nach dem,
ob man sich als Entscheider oder als Betroffener sieht, differieren
schon die Risikowahrnehmung, die Einschtzung der Vertretbarkeit
des riskanten Verhaltens und die Risikoakzeptanz. Und je mehr die
Zukunftswahrnehmung der modernen Gesellschaft in den Horizont
der Entscheidungsabhngigkeit einrckt, desto schrfer wird diese
Kluft von Entscheidern und Betroffenen sich bemerkbar machen;
und desto deutlicher wird man erkennen mssen, da die an ganz anderen Problemen ausgerichteten rechtlichen und finanziellen Regelungsinstrumente hier nicht ausreichend greifen.
In all den genannten Fllen, hier aber besonders, werden die entsprechenden Konflikte in die Gegenwart gezogen. Man wartet die
Zukunft nicht ab, man ist schon jetzt vermeintlich im Recht oder
angeblich im Unrecht, schon jetzt reich bzw. arm; und man hat
schon jetzt eine unterschiedliche Risikowahrnehmung je nach dem,
ob man in Entscheidungssituationen steht und den Risiken, so oder
so, nicht ausweichen kann, oder ob man in Angst vor dem lebt, was
die Entscheider als normal accidents , als pltzliche oder schleichende Katastrophen mehr oder weniger unausweichlich, wie es
scheint, produzieren. Das, was wir als Spannung zwischen zeitlichen und sozialen Perspektiven bezeichnen, ist also ein jeweils
gegenwrtiges Phnomen. Die sozialen Kosten entstehen gleichzeitig mit der Zeitbindung, auch wenn ihre Bewertung sich durch
sptere Erfahrungen ndern mag.
29

30

Um so mehr fhren die Unterschiede dieser Probleme zu Unterschieden in der Einschtzung der Zukunft. Im Recht kann man
sich, von Revolutionen und politischen Umstrzen einmal abgesehen, einigermaen sicher fhlen, da bei allen Rechtsnderungen
erworbene Rechte respektiert werden. In der Wirtschaft gibt es die
durch die Wirtschaft selbst konditionierte Mobilitt von arm zu
reich oder umgekehrt bei Erhaltung oder auch Verschrfung eben
dieser Differenz. In der Risikoperspektive erscheint dagegen die
Zukunft als das ganz Andere - einerseits in ihrer Unsicherheit, an-

29 Hierzu ausfhrlicher Niklas Luhmann, Soziologie des Risikos, Berlin 1991.


30 In dem durch Perrow bekanntgemachten Sinne. Vgl. Charles Perrow, Normal A c cidents: Living with High Risk Technologies, New York 1984.

142

dererseits in der Form durchgreifender Katastrophen, die alles


danach ins Unerkennbare versetzen. Diese Unterschiede knnten
darauf hindeuten, da eine Ausdifferenzierung separat codierter,
operativ geschlossener Systeme zwar fr das Recht und fr die
Wirtschaft gelungen ist, aber da man nicht sehen kann, wie auf das
Problem der sozialen Konsequenzen riskanten Verhaltens in hnlich systembildenden Formen reagiert werden knnte.

III
Wenn es darum geht, etwas zu projektieren, was auch gilt, wenn es
nicht entsprechend realisiert wird: wer kann das tun? Und was
mu man voraussetzen, wenn es darum geht, zunehmend voraussetzungsvolle kontrafaktische Erwartungen zu erzeugen, zu erhalten, zu validieren? Diese Frage leitet von der Funktionsbestimmung
zu ihrer Realisierung in Systemen ber, und sie fhrt auf zwei
ineinandergebaute Systemreferenzen: die Gesellschaft und ihr
Rechtssystem.
Die Antwort setzt eine durch das System etablierte Unterscheidung
von System und Umwelt voraus. Ein System, das Erwartungen normiert, besttigt sich selbst, indem es in die Umwelt eine Differenz
einzeichnet, die nur in vorgezeichneter Weise und nicht ohne das
System Zustandekommen kann. Das geschieht durch das Aufstellen
von Normen, von denen man ebenso gut / ebenso schlecht auch
abweichen kann. Und dann macht e s / r das System einen Unterschied, ob nach der im System vorgezeichneten Norm gehandelt
wird oder nicht. Das System bleibt, in den Grenzen seiner Mglichkeiten, stabil, wie immer die Umwelt optiert.
Als autopoietisches, operativ geschlossenes System ist das Recht
gehalten, seine Funktion eigenstndig zu gewhrleisten. Selbstverstndlich kann dies nicht in der Weise geschehen, da alle empirischen Bedingungen fr eine Reproduktion der Operation des
Systems im System selbst erzeugt werden; denn das hiee: die Welt
ins System einzuschlieen. Gleichwohl mu das Recht als ein strukturdeterminiertes Funktionssystem operationsfhig bleiben und die
Kontinuitt der Bedienung der eigenen Funktion intern vorsehen.
Intern aber heit: mit dem eigenen Operationstypus.
Beschreibt man dies als (externer oder interner) Beobachter, treffen
nur tautologische Formulierungen zu: Recht ist, was das Recht als
143

Recht bestimmt. Diese Tautologie lt sich jedoch entfalten, das


heit auf verschiedene Erwartungen verteilen. Achtet man auf den
strukturierenden (Erwartungen festlegenden) Effekt der Operationen, kommen reflexive Verhltnisse in den Blick: Da man normativ zu erwarten hat, wird seinerseits normativ erwartet. Das Recht
ist, mit anderen Worten, sich selbst gegenber nicht indifferent. Es
fordert auch nicht nur dazu auf, beachtet zu werden. Es macht die
Unterscheidung kognitiven und normativen Erwartens ihrerseits
zum Gegenstand normativen Erwartens. Es operiert reflexiv. Der
Modus des Erwartens wird also nicht dem Belieben berlassen und
auch nicht der schlichten sozialen Konvenienz. Er wird im Rechtssystem selber vorgegeben. Das System steuert sich selbst mithin auf
der Ebene der Beobachtung zweiter Ordnung - eine auch fr andere Funktionssysteme typische Bedingung der Ausdifferenzierung
und operativen Schlieung. Recht wird also nicht einfach mit
mchtiger politischer Untersttzung nur behauptet und dann, mehr
oder weniger, durchgesetzt. Sondern es ist berhaupt nur Recht,
wenn erwartet werden kann, da normatives Erwarten normativ
erwartet wird. Und auch insofern ist das Recht nicht hierarchisch
von oben, sondern jeweils heterarchisch, also kollateral, also in
nachbarschaftlichen Vernetzungen determiniert.
So jedenfalls lt sich die allgemeinste Form zirkulrer Selbstbesttigung formulieren. Aber trifft der damit behauptete Sachverhalt
auch empirisch zu? Und was wre der Fall, wenn dies nur mit erheblichen Einschrnkungen glte?
31

Wir mssen auf diese Frage mit einer Unterscheidung antworten.


Als Bedingung einer durchgngigen Beobachtung des Beobachtens,
31 Siehe fr das Wirtschaftssystem Dirk Baecker, Information und Risiko in der
Marktwirtschaft, Frankfurt 1988, am Beispiel der Beobachtung der Beobachtung
des Marktes mit Hilfe von Preisen. Fr das Wissenschaftssystem Niklas Luhmann,
Die Wissenschaft der Gesellschaft, Frankfurt 1990, im Hinblick auf die Beobachtung von Wissensbehauptungen mit Hilfe des Schemas wahr/unwahr an Hand von
Publikationen; fr das Kunstsystem Niklas Luhmann, Weltkunst, in: Niklas Luhmann / Frederick D. Bunsen / Dirk Baecker, Unbeobachtbare Welt: ber Kunst
und Architektur, Bielefeld 1990, S. 7-4 j; fr das politische System Niklas Luhmann, Gesellschaftliche Komplexitt und ffentliche Meinung, in ders., Soziologische Aufklrung Bd. 5, Opladen 1990, S. 170-182; ders., Die Beobachtung der
Beobachter im politischen System: Zur Theorie der ffentlichen Meinung, in: Jrgen Wilke (Hrsg.), ffendiche Meinung, Freiburg 1992, S. 77-86.

"44

einer universellen und verllich erwartbaren Codierung nach


Recht/Unrecht, entsteht im Rechtssystem ein engerer Bereich des
rechtlich verbindlichen Entscheidens - sei es zur Feststellung, sei es
zur nderung des Rechts. Hier handelt es sich um ein organisiertes
Teilsystem, das heit um ein System, das sich durch die Unterscheidung von Mitgliedern/Nichtmitgliedern ausdifferenziert und die
Mitglieder in ihrer Mitgliedschaftsrolle verpflichtet, Entscheidungen zu produzieren, die sich nach den (innerhalb der Organisation
nderbaren) Programmen des Systems, also nach den Rechtsnormen richten. Wir haben fr dieses Entscheidungssystem des
Rechtssystems nur Bezeichnungen fr die dann wieder differenzierten Subsysteme, nmlich Gerichte und Parlamente (bzw. in der
Lehre von der Gewaltenteilung: Justiz und Legislative), aber keine
Bezeichnung fr die Einheit dieses Systems. Wir werden deshalb
vom organisierten Entscheidungssystem des Rechtssystems sprechen.
32

Dieses System organisiert einen eigenen Bereich zirkulr vernetzter


Operationen. Es ndert das Recht im Hinblick auf knftige Gerichtsentscheidungen und richtet sich dann nach dem jeweils geltenden Recht, woraus sich dann wieder Beobachtungsmglichkeiten
und Anlsse ergeben knnen, das Recht zu ndern. Fr das Differenzieren der Konditionierungen dieses Entscheidungszusammenhanges (und nur dafr!) beschreibt dieses System sich als
Hierarchie - sei es von Organen, sei es von Normen. In jedem Falle
ist aber die zirkulre, rekursive Reproduktion von Rechtsentscheidungen der primre Vorgang.
33

Fr diesen Bereich, fr dieses Entscheidungssystem des Rechtssystems haben sich die wohletablierten Formen der Reflexivitt entwickelt. Sie benutzen die Form der doppelten Modalisierung, sie
normieren das Normieren, schrnken den Gebrauch dieser Mg32 hnliche Strukturen eines universell zustndigen Funktionssystems mit einem organisierten Kernbereich finden sich auch in anderen Fllen - etwa das politische
System und die Staatsorganisation oder das Erziehungssystem und die Schulen.
33 Hierzu mit dem kybernetischen Begriff der Rckkopplung Torstein Eckhoff / Nils
Kristian

Sundby,

Rechtssysteme:

Eine

systemtheoretische

Einfhrung in die

Rechtstheorie, Berlin 1988. Siehe auch dies., The Notion of Basic Norm(s) in Jurisprudence, Scandinavian Studies in Law 19 (1975), S. 1 2 3 - 1 5 1 . Zum zirkulren
Verhltnis von Regel und Entscheidung ferner Josef Esser, Grundsatz und Norm in
der richterlichen Fortbildung des Privatrechts, Tbingen 1956; ders., Vorverstndnis und Methodenwahl in der Rechtsfindung, Frankfurt 1970.

145

lichkeit aber auf Anwendungen ein, die in diesem System bentigt


werden. Der bekannteste Fall ist die Normierung der Verfahrensregeln, die, wenn beachtet, dazu fhren, da die erzeugte Entscheidung selbst normierende Kraft hat. Der Grenzfall ist eine bloe
Kompetenznorm als Inkarnation des Prinzips der Rechtssouvernitt: Was immer der dazu eingesetzte Entscheider entscheidet, wird
dadurch Recht. Und die andere Seite ist die Unentbehrlichkeit dieser Norm: Wie immer das Entscheiden durch rechtliche Vorgaben
beschrnkt wird, eine Restunsicherheit (sei es in der Rechtsinterpretation, sei es in den Faktenfeststellungen) kann nur durch eine
Kompetenznonn beseitigt werden. Insofern beruht das gesamte
Entscheidungssystem des Rechts auf der Reflexivitt des Normierens. Es handelt sich nicht um einen Sachverhalt, den es neben
anderen auch gibt. Es handelt sich um eine (in spezifischen Normen
inkarnierte) Darstellung der Einheit des Systems im System, also
um ein Korrelat der Universalitt der Funktionszustndigkeit.
Die Funktionsfhigkeit dieser Struktur ist offensichtlich, sie ist in
Personen, Husern, Akten und Adressen sichtbar gemacht. Darauf
hat sich die nichtsoziologische Rechtstheorie konzentriert und die
Positivitt dieses Erzeugungszusammenhanges herausgearbeitet.
Dem Soziologen mag jedoch auffallen, da hier nur von einem Teilsystem des Rechtssytems die Rede ist, da nur das Entscheidungssystem des Rechts thematisiert wird und andere Bereiche der
Doppelmodalisierung des Normierens unbeachtet bleiben. Denn es
gibt dasselbe Phnomen auch im Vorfeld des Entscheidungssystems. Auch im tglichen Leben der Nichtmitglieder der Rechtsorganisationen knnen sich normative Erwartungen in bezug auf
normative Erwartungen bilden. So erwartet vor allem der in seinen
vermeintlichen Rechten Verletzte von anderen normativ, da sie
sein Anliegen untersttzen. Zumindest lt er sich durch die faktische Indifferenz anderer nicht belehren, denn eigentlich sollten
sie sich auf Seiten des Rechts und gegen das Unrecht engagieren. Es
kann auch sein, da Dritte erwarten, da man sich fr seine Rechte
einsetzt und deren Verletzung nicht einfach schweigend hinnimmt. Das Rechtssystem, als Gesamtheit gesehen, operiert auf
34

34 wenn die moderne Familie ein Sozialsystem ist, in der alles, was die Familienangehrigen tun oder erleben, thematisiert werden kann (vgl. Niklas Luhmann, Sozialsystem Familie, in ders., Soziologische Aufklrung Bd. 5, .Opladen 1990, S. 1962 1 7 ) , so wre dies ein Bereich, in dem man die Tragweite und den Verfall dieses

146

der Sicherheitsbasis der normativen Erwartungen normativer Erwartungen. Es ist auf der Basis der Reflexivitt seiner Operationen
ausdifferenziert. Nur so ist denn auch die Inanspruchnahme von
Kompetenz im Entscheidungssystem des Rechts sozial einfhlbar
und akzeptabel. Nur so sind die Entscheidungsinstanzen des
Rechts mehr als das, was sie in den meisten Hochkulturen waren:
Fremdkrper korporativer Art in einer nach Familien (Husern)
geordneten Gesellschaft mit der Folge, da eine Verstndigung unter Nachbarn oder eine drfliche oder zunftinterne Selbstjustiz
immer den Vorrang hatte vor dem Gang zum Gericht. Nur so kann
sich gegen diese in der Evolution eher wahrscheinliche Struktur ein
Vertrauen in formales Recht und eine verbreitete, differenzierte
Inanspruchnahme von Recht fr die Strukturierung von Problemen
des tglichen Lebens entwickeln.
Aber: Wie steht es empirisch um diese Grundlage des Rechts? Und
von welchen Bedingungen hngt die Antwort auf diese Frage
ab?
Wir vermuten einen Doppeleffekt. Einerseits wirkt sich die organisatorische und professionelle Straffung des geltenden Rechts auf
den Wildwuchs von normativen Projektionen einschrnkend und
disziplinierend aus. Man kann feststellen oder feststellen lassen, was
in einem offiziellen Sinne Recht bzw. Unrecht ist. Je differenzierter
die Gesellschaft - und in der alten Welt bezieht sich das auf den
Proze der Stadtbildung -, desto strker das Angewiesensein auf
solche Reduktionen. Andererseits kann die Ausdifferenzierung eines Entscheidungssystems im Rechtssystem sich auf die allgemeine
Bereitschaft, normatives Erwarten normativ zu erwarten, negativ
auswirken, ja zur Erosion der eigenen Grundlagen in der Reflexivitt tendieren und sich schlielich nur noch als politisch gesttzte
Organisation halten. In den lteren Hochkulturen lt sich eine
solche Insulation der gleichwohl unentbehrlichen Entscheidungszentren durchgehend beobachten, und sie stimmt hier mit der
Differenzierungsform von Zentrum und Peripherie berein. Aber
auch in der modernen Gesellschaft kann, selbst wenn die Durchsetnormativen Erwartens normativer Erwartungen empirisch gut testen knnte. Akzeptiert man Ladendiebsthle der eigenen Kinder, behandelt man sie rein kognitiv
(Lat Euch nicht erwischen!), akzeptiert man auch Nachgiebigkeit gegenber
Rechtsverletzungen etwa von Seiten der Nachbarn? Wie wirken sich Versicherungen auf diese Frage aus? usw.

147

zung einer Rechtsorientierung im Alltag in hohem Mae gelingt,


die Einheit des Systems kaum mehr operativ, kaum mehr ber eine
durchgehende Reflexivitt des normativen Erwartens normativen
Erwartens erreicht werden. Das Entscheidungssystem kann die Bedingung normativen Miterwartens nicht in die Form verbindlicher
Entscheidungsprmissen bringen. Es kann zwar Personen mit individuell zugewiesenen Rechten und Pflichten ausstatten, nicht aber
das Miterwarten aller anderen (oder gar: Erwartungssicherheit in
bezug auf dieses Miterwarten) garantieren. Es kann diese Voraussetzung wechselseitiger Besttigung im normativen Erwarten (und es
geht hier nicht nur um Konsens, sondern um Einfordern!) nicht
sehen, sie nicht wie rechtserhebliche Tatbestnde behandeln. Es
bleibt gegenber dieser Institutionalisierung des normativen Erwartens indifferent. Juristisch kommt es darauf nicht an. Niemand
kann die Strke (oder das Fehlen) des Insistierens anderer auf
Durchhalten normativer Erwartungen als Argument benutzen oder
gar einklagen. Die Grenzen des Entscheidungssystems lassen solche
Informationen nicht durch, sondern filtern sie ab. Damit fehlt dieses Moment in der offiziellen Prsentation des geltenden Rechts.
Die Entscheidungsorgnisationen des Rechtssystems knnen ihre
eigene Einbettung in eine motivationale Rechtskultur nicht kontrollieren; und sie bemerken deshalb auch nicht, wenn sie damit
beginnen, diese gesellschaftlichen Grundlagen ihrer eigenen Ttigkeit einem Proze der Erosion auszusetzen.
Entsprechend baut das Entscheidungssystem seine Eigenkomplexitt ohne Rcksicht auf diese Doppelmodalisierung auf. Wenn davon
keine Entscheidungen abhngen, werden die entsprechenden Tatbestnde nicht registriert, nicht erinnert. Selbst der die Rechtspraxis
reflektierenden Rechtstheorie sind sie unbekannt geblieben. Sie
werden allenfalls mit verschwommenen Bezeichnungen wie
Rechtsbewutsein oder mit ebenso vagen Unterscheidungen wie
geschriebenes Recht/gelebtes Recht in Ansatz gebracht. Empirischen Erhebungen ber die Verbreitung von Rechtskenntnissen und
Rechtsbewutsein in der Bevlkerung fehlt eine fr unser Thema
ausreichende theoretische Fragestellung. Auch logisch und da35

35 Siehe z. B. Adam Podgorecki et al., Knowledge and Opinion About Law, London
1973. ber ltere polnische und skandinavische Untersuchungen berichtet Klaus
A. Ziegert, Zur Effektivitt der Rechtssoziologie: Die Rekonstruktion der Gesellschaft durch Recht, Stuttgart 1975, S. 189 ff. Vgl. auch die unser Problem ebenfalls

148

mit forschungstechnisch - sind Probleme normativen Erwartens


benachteiligt, denn die normale zweiwertige Logik hat mit Beobachtungsverhltnissen zweiter Ordnung kaum lsbare Schwierigkeiten und kann sie allenfalls ber (bisher nicht weit entwickelte)
modallogische Konstruktionen reprsentieren. Mit all dem entzieht
das Problem sich der Kommunikation - es sei denn als Grundlage
eines Meinungsstreites ber Verhaltensweisen im tglichen Leben.
Schlielich dient die im organisierten Entscheidungssystem aufgebaute Reflexivitt ja gerade der Entlastung des tglichen Lebens.
Man kann sich nicht, man braucht sich aber auch nicht auf die normativen Erwartungen anderer zu sttzen, um sich im Recht oder im
Unrecht zu wissen. Es kommt darauf an, wie der Richter entscheidet. Dem Drngen anderer gegenber kann man sich auf die
Prozeaussichten oder auf Beweisschwierigkeiten berufen - wie der
Anwalt im Verhltnis zu seinen Klienten. Es sind pragmatische Einstellungen, die sich hier bewhren und die kontrollieren, ob eine auf
Recht Bezug nehmende Kommunikation berhaupt lanciert wird
oder nicht. Die Grenzen dessen, was das Entscheidungssystem aufnimmt, wirken als vorverlagerte Grenzen schon auf die Auengrenzen des Rechtssystems selbst, auf die Bereitschaft zur engagierenden Kommunikation ber Recht und Unrecht. Das Recht stellt sich
so dem individuellen Benutzer zur Verfgung unter Abstraktion
vom sozialen Kontext seiner Motive, der Pressionen, die auf ihn
einwirken, oder umgekehrt: seines Alleingelassenseins.
Die Gesellschaft mu auf diese Weise dafr zahlen, da sie das
Rechtssystem aus seiner sozialen Einbettung gelst und den Einzelnen zum Individuum erklrt hat. Ein Ausgleichseffekt ist, da sich
starke normative Erwartungen bilden, die sich auf ein normatives
Erwarten normativen Erwartens sttzen, aber nicht die Form des
Rechts annehmen knnen. Sie treten als politische Forderungen, in
einigen Fllen als soziale Bewegungen auf. Ihre Semantik benutzt
den Wertbegriff, zuweilen auch - als ob es um Distanz zum Recht
ginge - den Titel Ethik. Was an kontrafaktischem Trotz mglich
nicht berhrende Diskussion von Theoriefragen bei K O L Forschung ( K O L =
Knowledge and Opinion about Law) in Bd. 2-4 (1981-83) der Zeitschrift fr
Rechtssoziologie oder als neuere Untersuchung eines Spezialproblems Jacek Kurczewski, Carnal Sins and the Privatization of the Body: Research Notes, Zeitschrift
fr Rechtssoziologie 11 (1990), S. $1-70.

149

ist, findet hier einen Kanal, der direkt zu den politischen Entscheidungszentren fhrt. Das Rechtssystem kann solche Phnomene nur
als rechtmiges bzw. unrechtmiges Verhalten klassifizieren, es
kann auf die eigene Irritation intern reagieren mit dem flexiblen
Instrumentarium einer wechselseitigen Anpassung von Interessen
und Begriffen, das wir in einem spteren Kapitel behandeln werden.
Das kann politisch und professionell mehr oder weniger gekonnt
geschehen. Aber an den eigentlichen sozialen Ressourcen der
Rechtsbildung, an den auf normatives Erwarten gerichteten normativen Erwartungen judiziert man vorbei.

IV
Zu den wichtigsten Konsequenzen der Normform, in der die Funktion des Rechts erfllt wird, gehrt die in ihr angelegte Differenzierung von Recht und Politik. Die Angewiesenheit beider Systeme
aufeinander ist offensichtlich, und das macht es schwer, die funktionale Differenzierung zu erkennen. Das Recht ist zu seiner Durchsetzung auf Politik angewiesen, und ohne Aussicht auf Durchsetzung gibt es keine allseits berzeugende (unterstellbare) Normstabilitt. Die Politik benutzt ihrerseits das Recht zur Diversifikation
des Zugriffs auf politisch konzentrierte Macht. Aber gerade dieses
Zusammenspiel setzt eine Differenzierung der Systeme voraus.
Es gengt ein ganz einfacher Gedankengang, um den Ausgangspunkt einer solchen Differenzierung zu erkennen. Die Politik benutzt das Medium Macht, und politische Macht artikuliert sich in
berlegener, mit Zwang drohender Weisungsgewalt. Sobald politische Tendenzen zu einer kollektiv bindenden Entscheidung integriert sind in einer Art Umschaltstation, die Planungskmpfe in
durchsetzbare Entscheidungen transformiert, kann deren Befolgung erzwungen werden-." Normatives Sollen dagegen setzt
keine Machtberlegenheit, ja berhaupt keine berlegenheit dessen
36

37

36 Ausfhrlicher dazu Kapitel 9.


37 Da dies dann wieder mit einer politisch motivierten Rechtstechnik, verhindert oder
doch erschwert werden kann, ist eine zweite Frage. Aber auch dann erscheint die
politische Absicht nicht als rechtliches Argument. Eine illustrative Fallstudie hierzu
ist Leon H. Mayhew, Law and Equal Opportunity: A Study of the Massachusetts
Commission Against Discrimination, Cambridge Mass. 1968.
IJO

38

voraus, der entsprechende Erwartungen artikuliert. Schon in den


alten Hochkulturen, und erst recht im Athen des Perikles und des
Euripides, galt es als eine wesentliche Funktion des Rechts, die Armen gegen die Reichen und Mchtigen zu schtzen, oder zumindest
konnte das gesagt werden. Auch im Mittelalter unterschied man
gelegentlich zwischen der Regierungsgewalt (gubernaculum) und
der Rechtsfrsorge (iurisdictio) des Frsten. So wenig Aussichten
es haben mag, Recht gegen Macht auszuspielen, und so sehr es sich
empfehlen mag, zu schweigen und die Blicke gen Himmel zu richten: Es sind verschiedene Formen der Kommunikation von Erwartungen in bezug auf das Verhalten anderer.
Seit Hobbes wird diese Differenz von Recht und Politik formuliert
als Opposition von (souvernem) Staat und (vorstaatlich gegebenen, also natrlichen) individuellen Rechten. Das reicht jedoch
nicht aus. Dogmengeschichtlich gesehen ist dies Idiom der natrlichen Rechte nur eine zeitgeistbedingte berleitungssemantik,
nur ein Symbol fr politisch nicht kontrollierte Rechtsentstehung,
das entbehrlich wird, sobald fr diesen Tatbestand ausreichende
Formen des positiven Rechts entwickelt sind. Das geschieht auf
dem Umweg ber die Anerkennung von Vertragsfreiheit, von frei
verfgbarem Eigentum und, beginnend im 18. Jahrhundert, ber
die Anerkennung der Rechtsfhigkeit von Korporationen, die nicht
durch ein Dekret des politischen Machthabers gegrndet worden
sind. Wenn all das gesichert ist, kann man subjektive Rechte denaturalisieren und sie als bloe Reflexe des objektiven Rechts
(inclusive: der Verfassung) rekonstruieren. Das aber ist nur mglich, weil normative Erwartungen zu ihrer Geltendmachung nicht
auf berlegenheitspositionen angewiesen sind. Und es mag ein
professionelles Interesse der Juristen darin liegen, sich diese Mglichkeit, von unten her zu pldieren, zu erhalten.
Die Ordnungsfunktion des Rechts hat ihre Eigenstndigkeit darin,
da es wichtig ist zu wissen, was man berechtigterweise von anderen (und von sich selbst!) erwarten kann; oder salopp gesagt: mit
welchen Erwartungen man sich nicht blamiert. Erwartungsunsicherheit ist viel unertrglicher als das Erleben von berraschungen
38 M i t diesem Argument wendet sich D. Neil MacCormick, Legal Obligation and the
Imperative Fallacy, in: A. W. B. Simpson (Hrsg.), Oxford Essays in Jurisprudence
(Second Series), Oxford 1973, S. 100-130, gegen die Rechtstheorie John Austins, die
command als Normquelle behauptet hatte.

tS

und Enttuschungen. Anomie im Sinne Drkheims betrifft die Unsicherheit des Erwartens, nicht die Tatsachen des faktischen Verhaltens anderer. Gewi: Erwarten und Verhalten stabilisieren einander, aber Normen produzieren grere Sicherheit im Erwarten, als
es vom Verhalten her gerechtfertigt ist, und das ist ihr spezifischer
Beitrag zur Autopoiesis der gesellschaftlichen Kommunikation.
Damit fllt zugleich ein bezeichnendes Licht auf das vieldiskutierte
Problem der Rechtsdurchsetzung. Politisch gesehen geht es um die
Frage, ob ein vorgeschriebenes Handeln oder Unterlassen durch
Machteinsatz auch erzwungen werden kann. Auch eine Rechtssoziologie, die vorherrschend auf Sanktionsgewalt abstellt und nach
einem aus dem 18. Jahrhundert stammenden Schema Recht als ueren Zwang Von Moral als inneren Zwang unterscheidet, folgt
dieser primr politischen Perspektive. ' U n d das gilt auch dann
noch, wenn man, etwa mit Jeremy Bentham, die Erwartungssicherheit darin sieht, da erwartungsgem gehandelt wird. Bei einigem
Nachdenken fallen jedoch Merkwrdigkeiten auf. Lge die Funktion des Rechts in der macht- und sanktionsgedeckten Sicherstellung des vorgeschriebenen Handelns oder Unterlassens, htte es der
faktische Rechtsbetrieb stndig, ja vorwiegend mit dem eigenen
Nichtfunktionieren zu tun. Recht liefe auf eine Abwicklung der
eigenen Defekte hinaus; oder vielleicht besser: es htte mit der Unzulnglichkeit der Realisierung politischer Plne zu tun. Und wieso
dann ein binrer Code Recht/Unrecht? Und wieso dann die Entscheidung, die Rechtsdurchsetzung, vom Strafrecht abgesehen, der
Initiative eines privaten Klgers berlassen? Und wieso der bedeutende Bereich von Erlaubnisnormen, die die Rechtsgestaltung dem
Privatwillen berlassen und ihm nur die Voraussicht der rechtlichen
Relevanz seines etwaigen Verhaltens ermglichen?
Solche Tatsachen zwingen dazu, das Zentrum des Problems der
Rechtsdurchsetzung von Verhalten auf Erwartung zu verlagern und
damit zugleich den Unterschied von Recht und von Politik im Sinne
effektiver Durchsetzung kollektiv bindender Entscheidungen herauszuarbeiten. Die Funktion des Rechts besteht nur darin, Erwar3

39 D a s gilt besonders, obwohl mit vielen wichtigen Nuancierungen, fr die Rechtssoziologie Theodor Geigers. Vgl. insb.: Vorstudien zu einer Soziologie des Rechts,
(1947), Neudruck Neuwied 1964, und dazu krzlich H e i n z Mohnhaupt, Anfnge
einer Soziologie der Rechts-Durchsetzung und die Justiz in der Rechtssoziologie
Theodor Geigers, Ius C o m m u n e 16 (1989), S. 1 4 9 - 1 7 7 .

IJ2

tungssicherheit zu ermglichen, und zwar gerade angesichts von


absehbaren, nicht zu verhindernden Enttuschungen. Allerdings
lst diese Umorientierung das Problem nur zum Teil. Denn Erwartungssicherheit wird auch dadurch gefhrdet, da ein erwartungskonformes Verhalten, obwohl die Erwartung durch Recht gedeckt
ist, nicht erreicht werden kann und nicht einmal eine bescheidene
Aussicht auf Erwartungserfllung besteht. Das Recht kann nicht
dauernd sagen: Du hast zwar recht, aber leider knnen wir Dir
nicht helfen. Es mu zumindest Substitute der Anspruchserfllung
(Strafen, Schadensersatz usw.) anbieten und diese durchsetzen knnen. Aber auch dann kann es nicht garantieren, da der Verurteilte
zahlungsfhig ist , und das politische System wird es nicht als eigene Aufgabe ansehen, anstelle des Verurteilten zu zahlen, um dem
Recht zum Sieg zu verhelfen.
40

Eine gewisse Funktionssynthese von Politik und Recht ist mithin


unerllich - aber gerade auf der Grundlage unterschiedlicher
Funktionen. Wrde die Politik ihr Ziel, kollektiv bindende Entscheidungen effektiv und ausnahmslos durchzusetzen, tatschlich
erreichen, wrde das Rechtssystem sich in einer paradoxen Situation befinden. Es wrde einerseits kein Problem mehr sehen, da
nicht mehr mit Erwartungsenttuschungen zu rechnen ist. Es
wrde aber vermutlich zugleich durch das politische System in seinen eigenen Erwartungen enttuscht werden. Es gibt, anders gesagt,
gute Grnde, Rechtsdurchsetzung zu limitieren auf das, was fr die
Ermglichung enttuschungsfester Erwartungen ntig ist, und es
im brigen bei der Funktionsdifferenz von Rechtssystem und politischem System zu belassen.
41

40 Hierzu Klaus A. Ziegert, Gerichte auf der Flucht in die Zukunft: Die Bedeutungslosigkeit der gerichtlichen Entscheidung bei der Durchsetzung von Geldforderungen,

in:

Erhard

Blankenburg /

Rdiger Voigt

(Hrsg.),

Implementation von

Gerichtsentscheidungen, Opladen 1987, S. 1 1 0 - 1 2 0 . Siehe auch Volkmar Gessner et


al., Die Praxis der Konkursabwicklung in der Bundesrepublik Deutschland: Eine
rechtssoziologische Untersuchung,

Kln

1978,

und,

eher zu Vorfeldstrategien,

Kurt Holzscheck et al., Praxis des Konsumentenkredits: Eine empirische Untersuchung

zur

Rechtssoziologie

und

konomie

des

Konsumentenkredits,

Kln

1982.
41 Siehe auch Niklas Luhmann, Rechtszwang und politische Gewalt, in ders., Ausdifferenzierung des Rechts: Beitrge zur Rechtssoziologie und Rechtstheorie, Frankfurt 1 9 8 1 , S. 1 5 4 - 1 7 2 .

!53

I m f o l g e n d e n d i s k u t i e r e n w i r a m B e i s p i e l des R e c h t s ein allgemeines P r o b l e m des F u n k t i o n s v e r s t n d n i s s e s i m K o n t e x t v o n f u n k t i o n a l e r D i f f e r e n z i e r u n g u n d d a m i t i n d i r e k t i m K o n t e x t einer B e s c h r e i b u n g der m o d e r n e n G e s e l l s c h a f t . N i c h t s e l t e n findet man die


R e d e v o n einem F u n k t i o n s v e r l u s t - etwa e i n e m Funktionsverlust
der F a m i l i e o d e r a u c h der R e l i g i o n . D a s k n n t e j e d o c h schlicht auf
einer o p t i s c h e n T u s c h u n g b e r u h e n . M a n p r o j i z i e r t einen sehr w e i ten F u n k t i o n s b e g r i f f , der alles e i n s c h l i e t , w a s m a n den errterten
G e s e l l s c h a f t s b e r e i c h e n z u r e c h n e n k a n n , i n d i e Vergangenheit, u m
d a n n i m h i s t o r i s c h e n V e r g l e i c h E i n s c h r n k u n g e n festzustellen. D a s
V e r f a h r e n unterschlgt die Steigerung d e r f u n k t i o n s s p e z i f i s c h e n
L e i s t u n g e n , die d u r c h A u s d i f f e r e n z i e r u n g e n t s p r e c h e n d e r Systeme
erzielt s i n d .
F r das R e c h t s s y s t e m findet m a n eine s o l c h e V o r s t e l l u n g bei L e o n
Mayhew,
schliet.

der
4 2

schlagt -

seinerseits

an

Parsons'

Theorievorstellungen

an-

D i e F u n k t i o n des R e c h t s w i r d h i e r a r c h i s c h h o c h veranentsprechend

der

allgemeinen

Bedeutung

normativer

R e g u l i e r u n g i m P a r s o n s s c h e n T h e o r i e a u f b a u . D a s R e c h t garantiere
s o z i a l e K o n t r o l l e u n d I n k l u s i o n d e r I n d i v i d u e n i n die Gesellschaft
( v o r a l l e m b e r d i e N o r m der G l e i c h h e i t ) . D a s s e l b e P r o b l e m bricht
a u f andere W e i s e w i e d e r auf, w e n n m a n h e u t e d i e V o r s t e l l u n g einer
w e n n a u c h beschrnkten Steuerung der Gesellschaft durch Recht
(statt n u r : einer Selbststeuerung des R e c h t s s y s t e m s ) z u retten v e r 4 3

s u c h t ; o d e r w e n n m a n m e i n t , e i n e n W a n d e l des R e c h t s s y s t e m s
42 Siehe vor allem Leon H. Mayhew, Stability and Change in Legal Systems, in: Bernard Barber / A l e x Inkeles (Hrsg.), Stability and Social Change, Boston 1 9 7 1 ,
S. 1 8 7 - 2 1 0 ; Talcott Parsons, The L a w and Social C o n t r o l , in: William M. Evan
(Hrsg.), Law and Sociology, N e w York 1962, S. 56-72.
43 Siehe vor allem Gunther Teubner / Helmut Willke, K o n t e x t und Autonomie: G e sellschaftliche Selbststeuerung durch reflexives Recht, Zeitschrift fr Rechtssoziologie 5 (1984), S . 4 - 3 5 ; Helmut Willke, Kontextsteuerung durch Recht? Zur
Steuerungsfunktion des Rechts in polyzentrischer Gesellschaft, in: Manfred Glagow / Helmut Willke (Hrsg.), Dezentrale Gesellschaftssteuerung: Probleme der
Integration polyzentrischer Gesellschaft, Pfaffenweiler

1987, S. 3-26; Gunther

Teubner, Recht als autopoietisches System, Frankfurt 1989, S. 81 ff. Diese Vorstellungen sind sehr interessiert und kritisch aufgenommen worden. Bei einem greren historischen Abstand fllt auf, da die Diskussion nicht mehr auf die Frage nach
der Funktion des Rechts bezogen wird - so als ob es selbstverstndlich wre, da
diese durch Gesellschaftssteuerung erfllt werden knne.

54

nicht nur auf der Ebene seiner Programme und seiner Dogmatil^
sondern auch und vor allem auf der Ebene seiner Funktion beobachten zu knnen.
Je nachdem, welchen Funktionsbegriff man offen oder verdeckt zugrunde legt, erscheint die moderne Ausdifferenzierung des Rechtss y s t e m s als Problemfall. Gemessen an den traditionellen Erwartungen an eine rechtliche Integration der Gesellschaft erscheint sie als
Funktionsverlust, als lack of sufficient articulation with the other
differentiated S y s t e m s of society. So gelinge es dem Recht trotz
eindeutiger juristischer Beurteilung nicht, die civil rights-Bewegung, vor allem auf dem Gebiet der Rassengleichheit, wirksam
gegenber konomischen, aber auch familialen, nachbarlichen usw.
Interessen durchzusetzen. So sehr dies zutrifft: die Frage bleibt,
ob man dies als Funktionsversagen auffassen mu oder ob es nicht
richtiger wre (nicht zuletzt auch unter empirischen Gesichtspunkten), die sei es traditionale, sei es futuristische Funktionsbestimmung zu berprfen. Das Festhalten einer weiten und Positives
betonenden Funktionsbestimmung fhrt offensichtlich dazu, da
die gegebenen Verhltnisse dann beklagt werden mssen. Das kann
44

45

46

44 So, Prognose und Empfehlung verbindend, Karl-Heinz Ladeur in verschiedenen


Publikationen. Siehe vor allem: Abwgung - Ein neues Paradigma des Verwaltungsrechts: Von der Einheit der Rechtsordnung zum Rechtspluralismus, Frankfurt 1984; ders., Die Akzeptanz von Ungewiheit - Ein Schritt auf dem Weg zu
einem kologischen Rechtskonzept, in: Rdiger Voigt (Hrsg.), Recht als Instrument der Politik, Opjaden 1986, S.60-85; Computerkultur und Evolution der
Methodendiskussion in der Rechtswissenschaft: Zur Theorie rechtlichen Entscheidens in komplexen Handlungsfeldern, Archiv fr Rechts- und Sozialphilosophie 74
(1988), S. 2 1 8 - 2 3 8 ; Lernfhigkeit des Rechts und Lernfhigkeit durch Recht (Erwiderung auf J. N o c k e ) , Jahresschrift fr Rechtspolitologie 4 (1990), S. 1 4 1 - 1 4 7 . Die
Funktion des Rechts sei nun die Erhaltung der Lernfhigkeit und Flexibilitt der
gesellschaftlichen Subsysteme und organisierten Beziehungsnetze (a.a.O. 1990,
S. 142). Wenn man einen Funktionswandel unterstellt, erscheint das, was andere als
Verfall diagnostizieren, in einem gnstigeren Licht; und Ladeur hat zumindest das
Verdienst, darauf aufmerksam gemacht zu haben. Andererseits wrde die zitierte
Funktionsformel zu viel einschlieen - auch Vorsorge fr Liquiditt in den Unternehmen, Sprachgewandtheit, Grundlagenforschung -, so da von einem ausdifferenzierten Rechtssystem dann kaum noch die Rede sein knnte. Siehe auch die
Bedenken von Joachim N o c k e , Alles fliet - Z u r Kritik des strategischen Rechts,
Jahresschrift fr Rechtspolitologie 4 (1990), S. 1 2 5 - 1 4 0 .
45 Mayhew a.a.O., S. 188.
46 Hierzu ausfhrlich Leon H. M a y h e w , Law and Equal Opportunity : A Study of the
Massachusetts Commission Against Discrimination, Cambridge Mass. 1968.

!55

man wollen, ja als Aufgabe der Soziologie ansehen (im Unterschied


zur Jurisprudenz, der dann Konformismus in einer an sich abzulehnenden Gesellschaft vorgeworfen wird). Aber das Begriffsmanver
ist allzu durchsichtig, als da die Ergebnisse mehr zeigen als die
Voreingenommenheit, mit der man die Untersuchung eingeleitet
hatte. Wenn die Diskussion auf diesem Niveau bleibt, sind auch
Gegenpositionen nichts anderes als Artikulationen anderer Vorurteile.
47

Es ist nicht leicht, ber diese vordergrndige Polemik hinauszugelangen. Sorgfalt in der Bestimmung der Funktionen und begriffliche Genauigkeit in dem Gesamtkontext, der dazu beitrgt, sind eine
Mglichkeit. Das wrde es erfordern, Begriffe wie soziale Kontrolle oder Inklusion, Sollen, Werte, Gleichheit, Konsens, Zwang,
Zeit, kontrafaktische Stabilisierung, die gegebenenfalls zur Bestimmung der Funktion von Recht beitragen knnten, nicht als unanalysierte Abstraktionen hinzunehmen, sondern weiter aufzulsen
und in komplexere Begriffsvernetzungen einzubauen. Das hindert
natrlich niemanden, gleichwohl auf eine (nur komplexere) ideologische Verschleierungstaktik zu schlieen und die Theorie (des
anderen) darauf zu reduzieren. Immerhin knnte dann aber eine
Voreingenommenheit in dem Mae ertrglicher sein, als sie im Nebeneffekt auch noch zur Frderung wissenschaftlicher Theorieentwicklung beitrgt.

VI
Die Diskussion ber Steuerung durch Recht knnte von der Einfhrung einer weiteren Unterscheidung profitieren. Von der Funktion des Rechts mu man die Leistungen unterscheiden, die das
Recht fr seine innergesellschaftliche Umwelt und vor allem fr die
anderen Funktionssysteme der Gesellschaft erbringt. Die Funktion
ergibt sich aus dem Bezug auf das Gesellschaftssystem als Einheit.
Fr eine bestimmte Funktion ist das Rechtssystem ausdifferenziert,
und hier geht es, wie gesagt, darum, da man sich auf bestimmte
47 Hierfr lieen sich zahlreiche Zeugnisse anfhren. Besonders eklatant Gnter
Frankenberg, Unordnung kann sein: Versuch ber Systeme, Recht und Ungehorsam, in: Axel Honneth et al. (Hrsg.), Zwischenbetrachtungen: Im Proze der
Aufklrung: Jrgen Habermas zum 60. Geburtstag, Frankfurt 1989, 8.690-712.

156

Erwartungen als Erwartungen (nicht: als Verhaltensprognosen) verlassen kann. An diese Funktion knpfen dann aber andersartige
Leistungserwartungen an, die fr die innergesellschaftliche Umwelt
des Rechtssystems mehr oder weniger wichtig, mehr oder weniger
schwer zu ersetzen sind. Erst unter dem Regime der funktionalen
Differenzierung lassen diese beiden Aspekte, Funktion und Leistung, sich unterscheiden; und zwar ungeachtet der Tatsache, da
auch jetzt Leistungen des Funktionssystems auf Grund der Funktion erwartet werden, und nicht etwa auf Grund eines Status oder
eines Ethos der Funktionstrger oder auf Grund einer allgemeinen
gesellschaftlichen Moral.
48

Bei der Analyse der Funktion des Rechts muten zwei Gesichtspunkte zurckgestellt werden, die jetzt als mgliche Leistungen des
Rechts diskutiert werden knnen, nmlich die Verhaltenssteuerung
und die Konfliktlsung. Nicht nur die Durchhaltbarkeit von normativen Erwartungen, sondern auch zahlreiche andere gesellschaftliche Funktionen und nicht zuletzt alltgliche Verhaltenskoordinationen sind darauf angewiesen, da Menschen sich tatschlich so
verhalten, wie das Recht es vorschreibt, also zum Beispiel beim
check-out ihre Hotelrechnung tatschlich bezahlen, sich tatschlich
an die Vorschriften des Straenverkehrs halten und vor allem: tatschlich davon absehen, andere mit physischer Gewalt zu bedrohen. Selbst wenn man sicher sein kann, da solche Erwartungen
berechtigt sind, gengt das allein nicht, um eine etwas anspruchsvollere soziale Normalitt der Komplementaritt des Verhaltens zu
erreichen. Andere Interaktions- oder Organisations- oder Funktionssysteme der Gesellschaft sind in dieser Hinsicht auf Subvention durch das Recht angewiesen.
Da dies nur eine Leistung ist, zeigt sich daran, da die auerrechtlichen Systeme ber zahlreiche funktionale quivalente verfgen,
um das gewnschte Verhalten als Prmisse anderen Verhaltens sicherzustellen. Zum Beispiel dient das Kreditkartensystem dazu,
49

48 Zu ParaHelen in anderen Fllen funktionaler Ausdifferenzierung vgl. Niklas Luhmann, Funktion der Religion, Frankfurt 1977, S. 54 ff. ; Niklas Luhmann / Karl
Eberhard Schorr, Reflexionsprobleme im Erziehungssystem

(1979),

Neudruck

Frankfurt 1988, S. 34 ff.; Niklas Luhmann, Politische Theorie im Wohlfahrtsstaat,


Mnchen 1981, S. 81 ff.; ders., D i e Wirtschaft der Gesellschaft, Frankfurt 1988,
S. 63 ff.; ders., Die Wissenschaft der Gesellschaft, Frankfurt 1990, S. 635 ff.
49 Dies ist im brigen in anderer Form ein altes Thema. Es wurde frher an Hand der

157

Zahlungen auch auerhalb rechtlicher Prfungen sicherzustellen.


Ohne Kreditkarte werden bestimmte Leistungen (zum Beispiel
Autovermietungen) oft gar nicht mehr erbracht. Oder: An Tankstellen der U S A werden die Leitungen fr eine bestimmte Menge
Benzin nur freigegeben, wenn vorher der entsprechende Betrag bezahlt worden ist. A b e r das sind, wie leicht zu sehen, Formen, die
sich entwickelt haben, weil das Recht ein bestimmtes Verhalten
nicht oder nicht ausreichend garantieren kann. Im Zusammenhang
mit der Entdeckung von Primrgruppeneinflssen und informaler
Organisation ist der Beitrag des Rechts zur Verhaltensbestimmung
50

oft als sehr gering eingeschtzt w o r d e n . A b e r das gilt allenfalls fr


sehr spezifische Situationen. Unter modernen Bedingungen ist es
kaum vorstellbar, da das Recht in erheblichem Umfange durch
solche Motivquellen ersetzt werden knnte.
F r das Verstndnis von Verhaltenssteuerung als Leistung des
Rechts fr andere Funktionssysteme ist auerdem wichtig, da es
keineswegs nur, wie Hobbes angenommen hatte, um eine Einschrnkung natrlicher Freiheiten geht. Vielmehr erzeugt das
Recht auch seinerseits Freiheiten, artifizielle Freiheiten, die dann in
anderen sozialen Systemen konditioniert, also auf systemeigene
Weise eingeschrnkt werden knnen. Z u m Beispiel die Freiheit,
Hilfe und Abgabezumutungen abzulehnen und statt dessen Kapital
zu bilden. O d e r die Freiheit, Mitglied einer Organisation zu werden oder dies bei ungnstigen Bedingungen abzulehnen. Oder die
Freiheit, einen zugemuteten, der Familie konvenierenden Ehepartner abzulehnen und statt dessen eine Ehe auf Liebe zu grnden.
O d e r die Freiheit, unpassende Meinungen zu uern und sie einer
(dann nur noch nachtrglichen) Kritik auszusetzen. In vielen Hinsichten beruhen die Medien, die in anderen Systemen zur Bildung
systemeigener Formen verwendet werden, auf rechtlich garantierten Ablehnungsmglichkeiten, also auf der Mglichkeit, sich dem
Anpassungsdruck zu entziehen, der unter Titeln wie Moral oder
Vernunft ausgebt wird. N i c h t zufllig konnte man daher, als dies
im 1 8 . und 1 9 . Jahrhundert offen zutage trat, der Meinung sein, die

Fragestellung diskutiert, ob die Geltung des Rechts allein auf Sanktionen beruhe
oder ob auerrechtliche Motivationsmittel hinzutreten mten. Siehe etwa Georg
Jellinek, Allgemeine Staatslehre, j. Aufl. 6. Neudruck Darmstadt 1959, S. 332 ff.
co Siehe z. B. Richard T. LaPiere, A T h e o r y of Social C o n t r o l , N e w York 19 J4 passim,
insb. S. 19ff., 3i6ff.

158

eigentliche Funktion des Rechts bestnde in der Gewhrleistung


von Freiheit.
Ahnlich steht es mit der Leistung der Konfliktregulierung. Auch
hier hngt die Gesellschaft in vielen ihrer sozialen Systeme davon
ab, da sie im Falle von Konflikten das Rechtssystem einschalten
kann. Das gilt besonders fr das Recht, unberechtigte Erwartungen
zurckzuweisen und die Insistierenden auf den Rechtsweg zu verweisen. Andererseits ist darauf hinzuweisen, da das Recht nicht
unbedingt die Konflikte lst, um die es ursprnglich gegangen war,
sondern nur solche, die es selbst konstruieren kann. Die Tiefenstrukturen und Konfliktmotive der Alltagskonflikte sowie die
Frage, wer angefangen hat, bleiben dabei weitgehend unbercksichtigt. Deshalb sind auch die Auswirkungen von Rechtsentscheidungen oder rechtlich forcierten Schlichtungen auf vorgegebene Konfliktlagen durch das Recht schwer zu kontrollieren. Auerdem hat
die Inanspruchnahme einer rechtlich geregelten Konfliktlsung ihrerseits enge Grenzen, besonders dort, wo die Beteiligten auf
Fortsetzung ihrer Beziehungen Wert legen und deshalb die Juridifizierung ihrer Konflikte scheuen. Deshalb findet man so viel krperliche oder psychische Gewalt in Intimbeziehungen, besonders
Familien. Deshalb lassen soziale Abhngigkeiten, etwa am Arbeitsplatz, oft eine Kommunikation ber einklagbare Rechte nicht zu;
oder es wird doch bevorzugt, auf andere Weise ins Reine zu kommen bzw. den Konflikt als Dauerkonflikt zu stabilisieren, in dem
jeder seine Chancen nutzt.
51

Fr die weitgehende Benutzung auerrechtlicher Mechanismen der


Konfliktlsung ist vor allem Japan berhmt. Aber auch die sehr
begrenzte Inanspruchnahme der Gerichte des Common Law wird
mit auergerichtlichen Konfliktlsungen erklrt. In England
scheinen selbst so wichtige Angelegenheiten wie Jagd und Wilderei
nicht dazu zu fhren, da die Gerichte bemht werden. Mit der
Zunahme von Gesetzesrecht und vor allem mit der Zunahme ffentlich-rechtlicher Regulierungen nimmt allerdings auch die Kritik
an dieser Schmalspurigkeit und Schwerzugnglichkeit der Gerichte
52

51 D a z u Johan Galtung, Institutionalized Conflict Resolution: A Theoretical Paradigm, Journal of Peace Research 2 (1965), S. 348-397.
52 Vgl. Richard Lempert / Joseph Sanders, An Invitation to L a w and Social Science,
N e w York 1986, S. 133 ff.

159

53

des Common Law zu. Vermudich hngt diese Entlastung des


Rechts damit zusammen, da soziale Schichtung oder Gruppenloyalitten noch als soziale Ordnung erfahren und akzeptiert werden. Wenn das nicht mehr der Fall ist, verschrft die Unzugnglichkeit der Gerichte die Differenz von Inklusion kleiner und
Exklusion groer Bevlkerungsgruppen und wird damit zum Problem nicht nur fr die Leistungen, sondern auch fr die Funktion
des Rechts. Wir kommen darauf im Kapitel ber Gesellschaft und
Recht zurck.
54

Der Unterschied von Funktion und Leistungen liegt mithin vor


allem in der Reichweite funktionaler quivalente. Fr die Absicherung von normativen (und insoweit: nicht selbstverstndlichen)
Erwartungen gibt es kaum Alternativen zum Recht. Aber ein gewnschtes Verhalten kann in weitem Umfange durch positive Anreize erreicht werden, bei denen die Rechtsform nur in den
Ausnahmefllen von Abwicklungsstrungen relevant wird. Konflikte werden auf enorm vielfltige Weisen ertrglich gestaltet oder
auch zur Entscheidung gebracht; und das Recht ist dabei nur eine
der Mglichkeiten, wenngleich eine, die sozusagen die Funktion
der Reservewhrung bernimmt und eine Art letzte Sicherheit fr
Freiheit bietet. Eine Differenzierung von Funktion und Leistungen
kommt erst infolge der Ausdifferenzierung eines Rechtssystems zustande. In den genannten Hinsichten, Verhaltenssteuerung und
Konfliktlsung, mu man deshalb Gesellschaft ohne und Gesellschaft mit ausdifferenziertem Rechtssystem unterscheiden. Beide
Sachlagen sind sehr verschieden, auch wenn man natrlich unter
dem funktionalen Gesichtspunkt des dispute settlement sehr heterogene Situationen vergleichen kann.
55

In tribalen Gesellschaften, aber auch in lndlichen Gebieten von


peasant societies, die weitgehend ohne Bezug auf formales Recht
und Gerichte zurechtkommen mssen, werden Rechtsfragen normalerweise einem Verfahren der Streitschlichtung zugefhrt, das die
53 Siehe Brian Abel-Smith / Robert Stevens, Lawyers and the Courts: A Sociological
Study of the English Legal System 1750-1965, Cambridge Mass. 1967.
54 Siehe Volkmar Gessner, Recht und Konflikt: Eine soziologische Untersuchung privatrechtlicher Konflikte in Mexiko, Tbingen 1976.
55 Bedenklich bleibt es gleichwohl, wenn man ethnologisches Material mit empirischen Analysen moderner Schlichtungsverfahren gemeinsam abhandelt, ohne die
vllig verschiedenen strukturellen Kontexte gebhrend in Rechnung zu stellen.

160

G e s i c h t s p u n k t e , d i e z u r K o m m u n i k a t i o n z u g e l a s s e n w e r d e n , dies e m Z i e l u n t e r o r d n e t . E s geht u m l e b e n s - u n d d u r c h s e t z u n g s f h i g e
A r r a n g e m e n t s , n i c h t (oder n u r s e k u n d r ) u m die Z u o r d n u n g der
Werte R e c h t b z w . U n r e c h t z u A n s p r c h e n .

5 6

D a n n wird schon im

V e r f a h r e n der G e s i c h t s p u n k t des l o k a l K o n s e n s f h i g e n eingebracht,


u n d d i e streitenden Parteien w e r d e n m i t d e r F r a g e k o n f r o n t i e r t , wie
sie i h r e weitere L e b e n s f h r u n g i m O r t e i n r i c h t e n w o l l e n . I m m o d e r n e n K o n t e x t w e r d e n d i e S c h l i c h t u n g s v e r f a h r e n dagegen unter
dem

G e s i c h t s p u n k t eines

anderenfalls d r o h e n d e n Rechtsstreits

d u r c h g e f h r t . E s w i r d g l e i c h s a m m i t d e m F e u e r gespielt, m i t der
U n g e w i h e i t des A u s g a n g s , m i t K o s t e n u n d m i t z e i t l i c h e n V e r z g e r u n g e n ; aber d i e M g l i c h k e i t des g e r i c h t l i c h e n R e c h t s s c h u t z e s ist
bei j e d e r b e r l e g u n g p r s e n t , u n d d i e F o r m d e r e v e n t u e l l e n E i n i g u n g ist eine F o r m des geltenden R e c h t s , d i e ihrerseits bei Bedarf
K l a g e m g l i c h k e i t e n erffnet. D a s S c h l i c h t u n g s v e r f a h r e n lebt von
der e i g e n t l i c h e n F u n k t i o n des R e c h t s , n o r m a t i v e E r w a r t u n g e n z u
s t a b i l i s i e r e n ; aber e s k a n n dieser F o r m e i n e n s o z i a l e n M e h r w e r t
a b g e w i n n e n , der als L e i s t u n g d e s R e c h t s d e n betroffenen p s y c h i schen u n d sozialen Systemen zugute k o m m t .
W i l l m a n s o w o h l d i e F u n k t i o n als a u c h d i e L e i s t u n g e n des R e c h t s s y s t e m s i m Z u s a m m e n h a n g b e u r t e i l e n , bietet e s s i c h a n , i m R e c h t
eine A r t I m m u n s y s t e m der G e s e l l s c h a f t z u s e h e n .

5 7

Mit zunehmen-

d e r K o m p l e x i t t des G e s e l l s c h a f t s s y s t e m s n e h m e n D i s k r e p a n z e n
z w i s c h e n N o r m p r o j e k t i o n e n z u , u n d z u g l e i c h ist d i e Gesellschaft
m e h r darauf angewiesen, da fr solche K o n f l i k t e friedliche L s u n g e n g e f u n d e n w e r d e n , w e i l anderenfalls d e r A u s b a u v o n K o m m u n i k a t i o n s m e d i e n u n d F u n k t i o n s s y s t e m e n u n d z u m B e i s p i e l die
E n t w i c k l u n g v o n Stdten b e r a l l stagnieren w r d e . D a s k a n n nat r l i c h d u r c h a u s v o r k o m m e n , u n d ist i n der M e h r z a h l d e r Flle
a u c h s o v e r l a u f e n . A b e r e s gibt a u c h d i e M g l i c h k e i t , das S y s t e m

56 Vgl. als viel zitierte Monographie M a x Gluckman, Thejudicial Process A m o n g t h e


Barotse of Northern Rhodesia, Manchester 1955, oder Paul J. Bohannan, Justice
and Judgment A m o n g the T i v , L o n d o n 1957; ferner Laura Nader, Styles of Court
Procedure: To Make the Balance, in: dies. (Hrsg.), L a w in Culture and Society,
Chicago 1969, S. 69-92. Fr die europische Situation vor der Ausdifferenzierung
eines eigenstndigen Rechtssystems im

2. Jahrhundert vgl. auch Harold J. Ber-

man, Recht und Revolution: D i e Bildung der westlichen Rechtstradition, dt.


bers. Frankfurt 1991, S. 85 ff. .
57 Wir kommen darauf im Schlukapitel ausfhrlicher zurck.

l6l

gegen Pathologien jener Art strker zu immunisieren. Es bleibt dabei offen und unvorhersehbar, wann und aus welchen Anlssen es
jemandem einfllt, auf Konfliktkurs zu gehen und einer Normprojektion eine andere Normprojektion entgegenzusetzen. Und es
gibt, wie in der Immunologie generell, fr solche Vorflle auch
keine konkret vorbereitete Antwort. Das Rechtssystem sieht nicht
voraus, wann es dazu kommt und wie die Situationen aussehen werden, wer beteiligt sein wird und wie stark das Engagement sein
wird. Seine Mechanismen sind darauf angelegt, ohne Ansehen der
Person zu wirken. Und sie brauchen Zeit, um die Immunantwort
aufzubauen. Die Sachlage wre viel zu komplex fr Punkt-zuPunkt-Korrespondenzen zwischen Umweltanla in den psychischen und psychisch-situativen Dispositionen und der Problemlsung, die sich im Sozialsystem durchsetzt. Und auch insofern kann
man von Immunsystem sprechen, als einmal gefundene Lsungen
die Wahrscheinlichkeit neuer Infektionen verringern bzw. ihre
Bearbeitungszeit verkrzen.
Schon im Kontext der Frage nach der Funktion des Rechts gibt es
mithin eine Reihe von Argumenten, die zeigen knnen, da die
Ausdifferenzierung eines Rechtssystems, wenn einmal auf den Weg
gebracht, sich bewhrt. Wir hatten gesehen, da bei Vermehrung
unkoordinierter Normprojektionen der Punkt erreicht wird, an
dem eine quasi naturwchsige Reflexivitt im normativen Erwarten
normativen Erwartens keine Lsungen mehr liefert und ersetzt
werden mu durch die Ausdifferenzierung eines organisierten Entscheidungssystems im Recht, das dann die Blicke auf sich zieht und
ein Netzwerk von offiziell geltenden Normen entwickelt, an dem es
sich selbst orientiert, sofern es gengend politische Untersttzung
findet. Ein anderer Gesichtspunkt war, da Funktion und Leistungen differenziert werden knnen, sobald sich ein Funktionssystem
bildet, und dann im Leistungsbereich viele, im Funktionsbereich
dagegen keine (oder praktisch kaum realisierbare) funktionale
quivalente fr normatives Erwarten zur Verfgung stehen. Und
schlielich geben auch die Vorzge eines nachgeschalteten Immunsystems, das mit geringerer Komplexitt und statt dessen mit einer
eigenen Geschichte arbeitet im Verhltnis zu dem, was unvorhersehbar an Strfllen auftritt, Grnde zu erkennen, die fr die
Ausdifferenzierung sprechen.
Wenn es um die viel diskutierte Frage geht, weshalb die Entwick162

hing zur modernen Gesellschaft in Europa und nicht zum Beispiel


in China oder in Indien angelaufen ist, mten all diese Gesichtspunkte strker bechtet werden. Konzentriert man den Vergleich
auf das 12. oder 13. Jahrhundert und auf Europa und China, sprechen die demographischen Fakten, die technologische Entwicklung, Schriftverbreitung, Wohlstand eher gegen Europa. Aber
Europa hatte auf Grund der Errungenschaften des rmischen Zivilrechts eine entwickelte Rechtskultur. Ein erheblicher Teil der Kleriker waren faktisch Juristen (des kanonischen Rechts). In England
war auf diesen Grundlagen die eigenstndige Entwicklung eines
Common Law angelaufen. Stadtrechte wurden gesammelt, kodifiziert und als Modelle bernommen. Der Souvernittskampf der
italienischen Stdte wurde vor allem im Hinblick auf rechtliche
Selbstregulierung gefhrt. Viel tiefer als anderswo war hier justitiables Recht in Beziehungen des tglichen Lebens eingebaut. Man
konnte also mehr als im Zivilisationsvergleich normal mit kontrafaktisch stabilisierten Verhaltenserwartungen rechnen, auch wenn
dann noch unsicher blieb, ob das faktische Verhalten den Erwartungen entsprechen wrde. Die Sozialordnung konnte in grere
Unwahrscheinlichkeiten hinein entwickelt werden, wenn wenigstens feststellbar blieb, mit welchen Erwartungen man sich auf das
Recht berufen konnte und an welchen Punkten Konflikte als
Rechtskonflikte auftreten wrden, die dann notfalls durch das
hchste Tribunal, den Krieg, entschieden werden muten. Wie
immer man die Bedeutung von Religion, von Geldwirtschaft, von
regionaler Diversifikation in diesem Zusammenhang einschtzen
mag: da ein wichtiger Entwicklungsvorlauf im Recht und damit
im rechtlichen Vorbereitetsein auf hhere Komplexitt und Unwahrscheinlichkeit gelegen hatte, sollte nicht bersehen werden.
All das im Blick behaltend, kann man gleichwohl nicht sagen, da
die Vorteile funktionaler Spezifikation wie ein evolutionrer Mechanismus wirken. Fr historische Erklrungen braucht man eine
komplexer gebaute Evolutionstheorie. Und auerdem ergibt sich
aus der Funktion allein noch nicht, da das Recht auch tatschlich
als ein autopoietisches System sich schlieen und sich reproduzieren kann. Dazu sind weiterhin bestimmte Strukturentwicklungen
58

$8 Dazu Kapitel 6.

163

erforderlich, die wir im folgenden Kapitel unter dem Gesichtspunkt


(einer Differenz) von Codierung und Programmierung behandeln
werden.

164

Kapitel 4

Codierung und Programmierung


I
Die Angabe der Funktion allein reicht nicht aus, um das Rechtssystem zu beschreiben. Wir hatten bereits im vorigen Kapitel gesehen,
da daraus nicht klar wird, woran das Rechtssystem sich orientiert,
wenn es sich selbst reproduziert und gegen eine Umwelt abgrenzt.
In der soziologischen Systemtheorie wird deshalb durchweg von
Funktion und Struktur gesprochen, und Strukturfestlegungen werden deshalb fr unerllich gehalten, weil Funktionsangaben zu viel
offenlassen. Aber auch in der Rechtstheorie selbst stt man auf
dieses Problem. Fr Jeremy Bentham zum Beispiel liegt die Funktion des Rechts letztlich in der Sicherheit der Erwartungen; aber der
Orientierungswert wird durch commands sichergestellt: durch
einen politisch autorisierten, durchsetzungsfhigen Gesetzgeber.
Ein Befehl erzeugt die Differenz von Gehorchen und Nichtgehorchen. Oder mit lteren Quellen: Wenn Cicero sich fragt, was
eigentlich das Recht sei, ist das erste, was ihm (mit Berufung auf
sachkundige Mnner) einfllt: ratio summa insita in natura, quae
iubet ea quae facienda sunt, prohibetque contraria. Offensichtlich
geht es also um eine fr das Recht spezifische Unterscheidung. In
unserer folgenden Darstellung bernimmt der Begriff des Codes
diese Rolle. Er lt, im Vergleich zu command, die Frage der
Geltungsquelle offen, denn die Quelle der Rechtsgeltung ist, wie
wir gesehen haben, das Rechtssystem selbst. Und er ist enger gefat
als der Begriff der Struktur (obwohl Codes durchaus Strukturen
sind) und lenkt mit Hilfe der Unterscheidung von Codierung und
Programmierung die Aufmerksamkeit mehr auf die Entwicklung
von Strukturen.
1

Die vom vorigen Kapitel beschriebene Funktion des Rechts erzeugt


einen binren Schematismus, demzufolge normative Erwartungen,
welcher Provenienz auch immer, entweder erfllt oder enttuscht
1 So Talcott Parsons, The Social System, Glencoe Iii. 1 9 5 1 , S. 19 ff., 202 f. bei der
Einfhrung des Markennamens structural-functional analysis.
2 De legibus I, V I , 18. Fr heutigen Gebrauch mte man Natur durch Diskurs
ersetzen.
I65

werden. Beides kommt vor, und entsprechend verschieden reagiert


das Recht. Damit bleibt jedoch offen, wie Flle zu behandeln sind,
in denen enttuschendes Verhalten seinerseits Normen projiziert
und behauptet, im Recht zu sein; ganz zu schweigen von Fllen, in
denen die Rechtsverletzung nur behauptet wird oder die Zurechnung des Handelns auf bestimmte Tter bestritten wird. Auch in
solchen Fllen kann die eine oder die andere Normprojektion soziale Untersttzung finden, oder man kann auf Zufallsmechanismen (Gottesurteile usw.) zurckgreifen, um bei sozialer Untersttzung fr beide Seiten Konflikte zu regulieren. Immer aber ist dann
die Erfllung der Rechtsfunktion von sozialen Strukturen abhngig, die dem Recht nicht zur Disposition stehen, oder eben von
Tricks, mit denen diese Abhngigkeit ausgeschaltet wird auf Kosten
der Berechenbarkeit und der mglichen Regelungsdichte des
Rechts.
ber diesen Zustand fhrt die gesellschaftliche Evolution durch
einen Abstraktionsschritt hinaus, der die naheliegende, mit jeder
Erwartung verbundene Bifurkation von Erfllung und Enttuschung durch eine andersartige Unterscheidung berformt. Nach
wie vor kommt es dann darauf an, ob normative Erwartungen erfllt oder enttuscht werden. Dies unmittelbare Beobachten von
Sachverhalten unter genau diesem Gesichtspunkt trgt die Funktion des Rechts und kann nicht eliminiert werden. Aber es wird,
und deshalb sprechen wir von berformt, durch ein Beobachten
zweiter Ordnung ergnzt, das sich an dem dafr ausdifferenzierten
Rechtscode orientiert und sich vorbehlt zu prfen, ob die Erwartung oder das enttuschende Verhalten rechtmig oder unrechtmig ist (war, sein wird).
Auch wenn logisch der binre Schematismus von Recht und Unrecht primren Rang hat, weil er die Identifizierbarkeit des Rechtssystems begrndet, ist er historisch eine spte Errungenschaft und
setzt einen bereits vorhandenen Normenbestand voraus. Da diese
3

3 Vgl. fr ein aktuelles Beispiel Salim Alafenish, Der Stellenwert der Feuerprobe im
Gewohnheitsrecht der Beduinen des Negev, in: Fred Scholz / Jrg Janzen (Hrsg.),
Nomadismus - ein Entwicklungsproblem?, Berlin 1982, S. 1 4 3 - 1 5 8 .
4 So auch David Hume, A Treatise of Human Nature Book III, Part II, Section II, zit.
nach der Ausgabe der Everyman's Library, London 1956, Bd. 2, S. 203 fr. fr justice/injustice. Wir kommen ausfhrlicher auf diese Frage zurck, wenn es um die

166

Lsung der binren Codierung gewhlt wird und in der Evolution


sich durchsetzt, ist keineswegs selbstverstndlich. Es kann auch
sein, da gerade dies als zu gefhrlich vermieden wird, und es gibt
Hochkulturen, die empfehlen, bei Normprojektionen Zurckhaltung zu ben, und die folglich das Insistieren auf Recht negativ
bewerten. Politisch wird dann Ausgleich prferiert und die Einheit
der Gesellschaft als Harmonie und nicht als Differenz beschrieben.
Dann bleibt das Rechtssystem eine technische Notlsung fr unbelehrbare Flle, aber es wird nicht zu einem Funktionssystem eigenstndiger Art ausdifferenziert. Seine Schwerpunkte liegen im
Strafrecht und im Organisations- und Verwaltungsrecht der Herrschaftsbrokratie. Dem Normalmitglied der Gesellschaft mu es
dann ratsam erscheinen, Kontakte mit dem Recht zu vermeiden und
sie als ein Unglck zu betrachten.
5

Aus der bloen Tatsache, da normative Konflikte vorkommen und


im Hinblick auf die Schdlichkeit ihrer Folgen Bemhungen um
Konfliktlsung motivieren, lt sich mithin die strikt zweiwertige
Codierung nicht erklren. Im Gegenteil: Jeder Streitschlichter wird
sich darum bemhen, den Gegensatz herunterzuspielen, und Situationsdefinitionen zu vermeiden suchen, nach denen nur der eine
oder der andere recht haben kann. Seine berlegenheit ber die
Streitparteien und sein unparteiischer Standpunkt kommen ja gerade darin zum Ausdruck, da er nicht gehalten ist, sich letztlich
auf die eine Seite zu stellen und gegen die andere zu optieren. Gerade das Vorkommen solcher Konflikte und die Bedeutung von
6

Bedingungen der Mglichkeit der Evolution operativer Schlieung geht. Vgl. unten
Kapitel 6 , I .
5 Vgl. fr die konfuzianische Tradition Pyong-Choom Hahm, The Korean Political
Tradition and Law, Seoul 1967, insb. S. 29 t., 41 ff., 53; David J.Steinberg, Law,
Development, and Korean Society, Journal of Comparative Administration 3 (1971),
S. 215-256. Fr die seitherige Diskussion siehe Kun Yang, Law and Society in Korea:
Beyond the Hahm Thesis, Law and Society Review 23 (1989), S. 891-901. Fr Japan
siehe die fr heutige Verhltnisse ebenfalls umstrittenen Thesen von Takeyoshi Kawashima, The Status of the Individual in the Notion of Law, Right, and Social Order
in Japan, in: Charles A. Moore (Hrsg.), The Status of the Individual in East and West,
Honolulu 1968, S. 429-448. Zu weiteren Forschungen, die eine Distanz zur Hrte
der binren Codierung belegen, vgl. auch Zensuke Ishimura, Legal Systems and
Social Systems in Japan, in: Adam Podgorecki et al. (Hrsg.), Legal Systems & Social
Systems, London 1985, S. 1 1 6 - 1 2 5 .
6 Siehe auch Vilhelm Aubert, In Search of Law: Sociological Approaches to Law,
Oxford 1983, S.72ff.

167

unabhngigen (zumeist: statusberlegenen) Dritten, die sich daraus


ergibt, machen eine strikt zweiwertige Codierung des Rechts zunchst unwahrscheinlich, und die Evolution luft hier, wie so oft,
gegen die Wahrscheinlichkeit, wenn sie trotzdem eine binre Codierung durchsetzt.
Genau dies ist nun fr die europische Tradition kennzeichnend:
da man im Recht eine Ebene der Beobachtung zweiter Ordnung
installiert und von dort aus die unmittelbaren Normprojektionen
nicht schlichtet, sondern einer weiteren Unterscheidung unterwirft.
Diese Unterscheidung gibt dem Recht die Form eines codierten
Systems, und sie erst gibt das Recht zur Benutzung frei unter allein
den Bedingungen, die das Recht selbst festlegt.
Die damit faktisch mgliche Entwicklung kann man, im logisch
geleiteten Rckblick, als Entfaltung der Tautologie bzw. als Auflsung der Paradoxie des Rechts beschreiben. Wir werden in Kurzfassung auch von Enttautologisierung oder Entparadoxierung des
Rechts sprechen. Es passieren, mte man fast sagen, die folgenden
Schritte:
Das, was immer schon als Recht in die Welt gesetzt, so bezeichnet
und damit von anderem unterschieden wurde ( i ) , wird verdoppelt,
dadurch nochmals emphatisch besttigt und damit in die Tautologie
Recht ist Recht verwandelt (2). Die Tautologie wird durch Einfgung einer Negation in eine Paradoxie verwandelt: Recht ist Unrecht (3); und das heit im sozialen System zunchst einmal, da
beides in unvermeidlicher Verknpfung vorkommt: Das Recht des
einen ist das Unrecht des anderen, aber beide sind Mitglieder der
sozialen Gemeinschaft. Diese Form wird durch eine weitere Negation in die Form eines Gegensatzes gebracht: Recht ist nicht
Unrecht (4), damit derjenige, der im Recht bzw. im Unrecht ist,
auch in zeitlicher und in sozialer Hinsicht mit diesem Status fest
rechnen kann/mu. Die Feststellung, da jemand, der im Recht ist,
im Unrecht ist, wre ein logisch verbotener Widerspruch. Dieser
Widerspruch wird schlielich (5) durch Konditionalisierungen ausgeschlossen, und erst damit wird die Tautologie entfaltet bzw. die
Paradoxie aufgelst. Recht ist Recht bzw. Recht ist kein Unrecht,
wenn die in den Programmen des Rechtssystems angegebenen Bedingungen erfllt sind. Auf dieser Ebene der Programmierung
(Selbststrukturierung) kann das System sich dann zeitlicher Variation aussetzen und sich damit vom Zufall des Vorkommens von
168

Konflikten unabhngig machen, indem es selbst bestimmt, was als


entscheidbarer Konflikt behandelt werden kann und damit als evolutionrer attractor von Fllen fungiert. Wir werden in einem
spteren Kapitel sagen, da dies auf eine Steigerung der Variett des
Systems und auf eine Dauerproblematisierung des Verhltnisses von
Variett und Redundanz hinausluft.
Zur Verdeutlichung fassen wir diese Entfaltungssequenz noch einmal skizzenhaft zusammen:

Nur vorsorglich sei noch hinzugefgt, da dies selbstverstndlich


keine empirischen Schritte im Aufbau eines Systems sind, geschweige denn historische Zustnde des Rechtssystems. Es geht um
eine logische Rekonstruktion der Autopoiesis des Systems, und
zwar um eine Rekonstruktion, die gerade die logische Unableitbarkeit, aber zugleich auch die empirische Unwahrscheinlichkeit des
Systemaufbaus verdeutlichen soll. Ein Rechtssystem ist nicht deshalb mglich, weil es aus logisch zu fordernden Axiomen deduziert
169

werden kann , sondern deshalb, weil die Autopoiesis des Systems


unter sehr exzeptionellen historischen Bedingungen in Gang
kommt. Und damit wird dann ein System aufgebaut, das sich mit
Hilfe der angegebenen Unterscheidungen selbst beschreiben
kann.
Da berhaupt Recht und Unrecht so scharf und unvershnlich
unterschieden werden, mu man also zunchst einmal als auffllig,
als nicht selbstverstndlich notieren. Dann sieht man, in welchem
Umfang die Evolution des Rechts aus dem Verhalten zu der darin
liegenden Provokation resultiert. So scheint eine der wichtigsten
Kategorien des rmischen Zivilrechts, die obligatio, daraus entstanden zu sein, da jemand, sei es ex delicto, sei es ex contractu, im
Unrecht war, und dieses Unrecht in eine Rechtsform gebracht werden mute, um es rechtmiger Behandlung zu unterwerfen - eben
als Bindung, als vinculum, als adstrictio mit Spezifikation der
Schuld als einer zu erbringenden Leistung. Deliktsrecht und Vertragsrecht mit ihren Typisierungsformen entstehen als Entfaltungsformen einer solchen obligatio, als Obligationenrecht.
Das heit nicht, da Recht und Unrecht verschmelzen. Im Gegenteil: An jeder Obligation ist wiederum neu auszumachen, welches
Verhalten jeweils Recht bzw. Unrecht ist. Man mu also die beiden
Werte des Rechtscodes, den positiven und den negativen, auseinanderhalten, obwohl stndig beide im Spiel sind, und die Trennung als
Modus der Verknpfung funktionieren mu. Man mu mit Differenz arbeiten, obwohl man die Frage nicht stellen und beantworten
kann (weil sie auf ein Paradox hinausliefe), ob der Unterschied von
Recht und Unrecht selbst zu Recht oder zu Unrecht besteht. Unversehens wird dabei die Paradoxie selbst durch die Bemhung, sie
zu vermeiden und zu verdecken, zu einem kreativen Prinzip.' Man
8

7 Auch dies wre im brigen, wie die Logik heute wei, ein fundierender Zirkel, da die
Axiome ja nur dazu da sind, Deduktionen zu ermglichen.
8 Ob man einen Ursprung der obligatio allein aus Deliktsrecht und vor Entstehung der
Vorstellung eines das Verhalten nach (!) Vertragsschlu bindenden Vertrages annehmen kann, ist umstritten. Vgl. dazu Giovanni Pugliese, Actio e diritto subiettivo,
Milano 1939, S. 73 ff. mit weiteren Hinweisen. Bemerkenswert ist jedoch vor allem
die Abstraktion einer beide Entstehungsanlsse, Delikt und Vertrag, bergreifenden
Kategorie und damit die Entwicklung eines Vertragsrechts aus der Perspektive der
nach dem Vertragsschlu zu erfllenden, ja eventuell neu entstehenden synallagmatischen Verpflichtungen.
9 Vgl. George P. Fletcher, Paradoxes in Legal Thought, Columbia Law Review 85

170

mu die Unterscheidung von Recht und Unrecht durch weitere


Unterscheidungen implementieren. So mag es Situationen geben, in
denen man fr Schden an fremdem Gut haftbar gemacht wird. Das
ist verstndlich zu machen, wenn der Schadensstifter rechtswidrig
handelt - gleichsam als Ausnahme von den Normalregeln casum
sentit dominus oder qui suo iure utitur neminem laedit. Das
Recht kann, mit anderen Worten, nicht den eigenen Gebrauch verbieten oder bestrafen oder mit Haftungsfolgen belegen. Nur fr ein
damnum iniuria datum kann man herangezogen werden. Das ist
zunchst ebenso selbstverstndlich wie einleuchtend. Bei einer strkeren rechtspolitischen Verflssigung des Rechts kommt es dann
aber zu der berlegung, da bei dieser klaren Schnittlinie zu viel
Verhalten verboten werden mte, wenn man es in den Bereich des
gegebenenfalls Ersatzpflichtigen bringen will. Mit anderen Worten:
Die Dogmatik, die das Recht/Unrecht-Schema direkt implementiert, ist inkompatibel mit dem Phnomen des Risikos. Als Antwort auf dieses Problem hat sich das Rechtsinstitut der Gefhrdungshaftung entwickelt , das es erlaubte, Bedingungen, Regeln
und Begrndungen fr die Verteilung von Schaden aus rechtmigem Verhalten zu entwickeln, also jemanden fr erlaubtes Verhalten
haftbar zu machen. Die Begrndungsfigur lautet dann: Die Erlaub10

11

12

(1985), S. 1 2 6 3 - 1 2 9 2 ; Roberta Kevelson, Peirce, Paradox, Praxis: The Image, the


Conflicc, and the Law, Berlin 1990.
10 Siehe das Erkenntnis der Juristenfakultt Jena vom Juni 1879, Seufferts Archiv 37
(1882) N o . 224, S. 3 1 2 - 3 1 9 aus Anla einer Ausnahme: der ffentlichen Entschdigung fr private Benachteiligungen. Eine weitere Ausnahme, fr die Entschdigungspflicht bei Folgen rechtmigen Handelns konzediert wurde, lag im Notstandsrecht. Siehe Rudolf Merkel, Die Kollision rechtmiger Interessen und die
Schadensersatzpflicht bei rechtmigen Handlungen, Straburg 1895 - bemerkenswert auch insofern, als hier ausfhrliche, im lteren Rechtsdenken eher ungewhnliche berlegungen ber Interessenabwgungen auftauchen, so als ob diese
einspringen mssen, wenn ein Rechtsproblem mit dem Code Recht/Unrecht nicht
erfat werden kann.
11 Diese Einsicht liegt genau parallel zur Diskussion ber die futura contingentia, die
1

sich an Aristoteles De Interpretatione 9 angeschlossen hat; denn auch hier geht es


darum, da die Wahrheit bzw. Unwahrheit von Aussagen ber kontingente Ereignisse in der Zukunft gegenwrtig unentscheidbar ist, obwohl man sich schon
gegenwrtig nach Zukunftsperspektiven richten mu.
12 Die klassische Monographie hierzu ist: Josef Esser, Grundlagen und Entwicklung
der Gefhrdungshaftung, Beitrge zur Reform des Haftpflichtrechts und zu seiner
Wiedereinordnung in die Gedanken des allgemeinen' Privatrechts, Mnchen
1941.

VI

nis zu mglicherweise schadenstiftendem Verhalten mu mit bernahme der Haftung fr Schden entgolten werden.
Ein zweites Beispiel entnehmen wir dem Bereich der Duldung
rechtswidrigen Handelns durch den Staat. Es gehrt zu den beharrlich wiederholten Lehren der Staatsrson, da ein Frst
Unrecht bersehen msse, wenn dessen Verfolgung zu nicht mehr
kontrollierbaren Unruhen fhren, also den Frieden und die Herrschaft gefhrden wrde. Noch im 19. Jahrhundert liest man,
Frieden beruhe auf einem Nachlassen von der absoluten Rechtsforderung , und berhaupt darf man die romantische Bewegung
als die vorlufig letzte gezielte Opposition gegen die Dominanz des
binren Codes Recht/Unrecht einschtzen. Aber schon gelten
uneigenntzige Verbrechen , also Aktivitten, die um bestimmter Ideen willen den Rechtscode als Zwei-Werte-Schema attackieren, als Merkwrdigkeit der Zeit, und heute empfiehlt man in der
gleichen Problemlage die Bagatelldelikte des zivilen Ungehorsams. Verschrft stellt sich dieses Problem der Rejektion des
Codes, wenn nicht nur irgendwelche externen Ideen oder Instanzen
den Rechtscode ablehnen, sondern dies dem Recht selbst zugemutet wird. Wie das? Kann der, der lange Zeit und mit Wissen der
zustndigen Behrde rechtswidrig handelt, schlielich eine Art Verjhrung oder doch Vertrauensschutz in Anspruch nehmen? Auch
hier wird das Problem im Zug historischer Entwicklungen akut, die
vermehrt dazu fhren, da die Behrden das Recht (oder die Sachverhalte) nicht ausreichend kennen oder nicht voll durchsetzen
knnen oder Absehen von der Erzwingung des Rechts in ein Ver13

14

15

16

17

13 Siehe fr einen wichtigen Ausschnitt Georg Hermes / Joachim Wieland, Die staatliche Duldung rechtswidrigen Verhaltens: Dogmatische Folgen behrdlicher Unttigkeit im Umwelt- und Steuerrecht, Heidelberg 1988. Vgl. auch Josef Isensee,
Verwaltungsraison gegen Verwaitungsrecht, Steuer und Wirtschaft 50 (1973),
S.199-206.
14 Fr Nachweise siehe Niklas Luhmann, Staat und Staatsrson im Ubergang von
traditionaler Herrschaft zu moderner Politik, in ders., Gesellschaftsstruktur und
Semantik Bd. 3, Frankfurt 1989, S. 65-148 (89).
15 Friedrich Schlegel, Signatur des Zeitalters, in: Dichtungen und Aufstze (hrsg. von
Wolfdietrich Rasch), Mnchen 1984, S. 593-728 (700), im Kontext einer allgemeinen Polemik gegen rcksichtsloses Absolutsetzen von Standpunkten.
16 Siehe hierzu Regina Ogorek, Adam Mllers Gegensatzphilosophie und die Rechtsausschweifungen des Michael Kohlhaas, Kleist-Jahrbuch 1988/89, S.96-125.
17 Schlegel a.a.O., S. 598.

17*

handlungspaket einbringen, mit dem sie etwas erreichen knnen,


was sie auf andere Weise nicht erreichen knnen. Im Hinblick auf
solch einen Zusammenflu (Konfusion) von Recht und Unrecht
mu dann neu bestimmt werden, welches Recht/Unrecht-Gemisch
in einem solchen Fall Recht bzw. Unrecht ist. Dann wird das Recht
aber zeitpunktabhngig; denn erst im Zeitpunkt der Gerichtsentscheidung lt sich erkennen, wie ein solches Verhalten rechtlich zu
beurteilen ist.
18

Offenbar mu das Rechtssystem, wenn es selbst die Codegrenze


von Recht und Unrecht kreuzen, also die wechselseitige Ausschlieung der Werte sabotieren will, hierfr Zeit in Anspruch nehmen,
also an Hand eigener Programme frhere und sptere Rechtslagen
unterscheiden knnen. So gesehen korreliert die Verzeitlichung des
Geltungssymbols mit der Durchsetzung der stringenten Geltung
des binren Codes: Was an sachlicher Hrte des Entweder/Oder
erzwungen wird, um das Rechtssystem ausdifferenzieren zu knnen, mu durch Inanspruchnahme von Zeit, das heit: von Verschiedenheit im Nacheinander, kompensiert werden. Die Ausdifferenzierung erfordert eine Dynamisierung des Systems.
Man sollte aus solchen Tatbestnden, die im brigen die Rechtsentwicklung immer begleitet haben , nicht auf eine geringe Bedeutung
der strikten Entgegensetzung von Recht und Unrecht schlieen.
Das hiee: von der Invisibilisierung der Paradoxie auf ihr Nichtvorhandensein zu schlieen. Verstndlich wird die evolutionre Dynamik, die in solchen Tatbestnden sichtbar wird, nur, wenn man
davon ausgeht, da die riskante Form einer binr codierten Unterscheidung wie eine Dauerirritation des Systems durch sich selbst
wirkt.
19

18 Vgl. Keith Hawkins, Environment and Enforcement: Regulation and the Social
Definition of Pollution, Oxford 1984; Gerd Winter, Bartering Rationality in Regulation, Law and Society Review 19 (1985), S. 219-250. Fr die Breite dieses
Phnomens einer paktierten Implementation politischer Ziele, in die rechtliche Erwgungen dann nur noch eingebaut werden, siehe auch Dieter Grimm, Die
Zukunft der Verfassung, Staatswissenschaften und Staatspraxis 1 (1990), S. 5-33
(17 ff.); Charles-Albert Morand, La contractualisation du droit dans I'etat providence, in: Francois Chazel / Jacques Commaille (Hrsg.), Normes juridiques et
regulation sociale, Paris 1991, S. 1 3 9 - 1 5 8 . Arthur Benz/Wolfgang Seibel (Hrsg.),
zwischen Kooperation und Korruption, Baden-Baden 1992.
19 Hierzu Niklas Luhmann, The Third Question: The Creative Use of Paradoxes in
Law and Legal History, Journal of Law and Society 15 (1988), S. 1 5 3 - 1 6 5 .
'73

II
In praktischer Hinsicht sind binre Codes leicht zu handhaben.
Ohne diesen Vorzug wren sie nicht institutionalisierbar. Man
kann, mit dem blichen Blick fr Formen, zwei Werte zugleich im
Auge behalten, wenn der eine den anderen ausschliet. Man
braucht dann nur noch die Zusatzregel, da alles, was nicht Recht
ist, Unrecht ist oder umgekehrt, um das System zu schlieen. Dieser Vorzug des Schematismus verdeckt jedoch komplizierte logische
Strukturen. Wir wollen sie mit dem logisch-mathematischen Begriff
des re-entry als doppelten Wiedereintritt der Form in die Form
bezeichnen.
Im Normalfall sind Formen so gebaut, da ein re-entry nur auf der
einen Seite (nmlich der Innenseite der Form) in Betracht kommt,
da die andere Seite als unmarked State nur der Abgrenzung halber
mitgefhrt wird. Das gilt, prototypisch, fr die Unterscheidung
von System und Umwelt, die nur im System und nicht in der Umwelt vollzogen werden kann. Logisch ist diese Asymmetrie jedoch
nicht zwingend, denn der Begriff des re-entry besagt ja nur, da ein
Raum durch einen Schnitt (die Markierung der Form) in zwei Hlften geteilt, wodurch berhaupt erst ein spezifischer, Welt reprsentierender Raum erzeugt wird, der dann fr einen Wiedereintritt der
Unterscheidung in das Unterschiedene zur Verfgung steht. Fr
die Funktion der Codierung reicht das re-entry auf einer Seite nicht
aus; denn das wrde in operativer Hinsicht besagen, da die Grenze
der Form nicht berschritten, da man vom Unrecht im Recht
gleichsam nur trumen kann. Jedes berschreiten der Grenze verlre sich im infiniten Raum der Andersheit und kehrte nie wieder
zurck. Nur wenn man die Mglichkeit des re-entry auf beiden
Seiten der Form bereitstellt, kann aus Selbstreferenz Symmetrie
entstehen, die dann im System wiederum durch Konditionierungen
re-asymmetrisiert werden kann.
20

21

22

20 Dasselbe gilt fr andere wichtige Flle - so fr die Form des Zeichens, die nur ins
Bezeichnende und nicht ins Bezeichnete hineincopiert werden kann.
21 Vgl. George Spencer Brown, Laws of Form, Neudruck New York 1979, S. $6(.,
69 ff.; Francisco Varela, A Calculus for Self-ref erence, International Journal of General Systems 2 (1975), S. 5-24; Louis H. Kauffman, Self-reference and Recursive
Forms, Journal of Social and Biological Structures .10 (1987), S. 53-72 ($6i.).
22 Zur Voraussetzung von Selbstreferenz, Unterscheidung, zeitbrauchenden Opera-

174

Die Asymmetrie der Systemform und die Symmetrie der Codeform


mssen im System zusammenwirken. Die Asymmetrie der Systemform sichert die Geschlossenheit des Systems auch bei Orientierung
seiner Operationen an der Umwelt. Die Symmetrie des Codes sichert das stndige Kreuzen der Grenze, die den Code markiert. Das
System kann, wenn es Unrecht feststellt, das Unrecht nicht einfach
sich selbst berlassen, sondern mu Mglichkeiten finden, mit Unrecht rechtmig umzugehen. Unrecht ist, anders gesagt, ein unentbehrliches Auslsesignal fr rechtmige Operationen. Nicht nur
der Wert Recht, auch der Wert Unrecht mu als Realisation des
Gesamtcodes im codierten Bereich, als Gegenwert zum Gegenwert
begriffen werden knnen. Man hat eine solche Struktur auch als
nested oppositions bezeichnet. Darauf beruht, wie wir noch
sehen werden, die Leichtigkeit und Technizitt des bergangs von
einem Wert zum anderen und zugleich die Vermeidung aller Wertkonflikte innerhalb des codierten Bereichs. (Anders gesagt: Konflikte zwischen Code-Werten werden zu Konflikten zwischen
Systemen, nicht innerhalb von Systemen.)
23

All diese berlegungen setzen einen Zusammenhang von Selbstreferenz und Unterscheidung voraus. Das eine ist nur mit dem
anderen gegeben und umgekehrt. Nur selbstreferentielle Systeme
knnen unterscheiden (beobachten), weil sie dazu die Unterscheidung bzw. das mit ihrer Hilfe Bezeichnete von sich selbst unterscheiden mssen; und umgekehrt setzt natrlich Selbstreferenz die
Unterscheidung von Selbstreferenz und Fremdreferenz voraus.
Therefore, self-reference and the idea of distinction are inseparable
(hence conceptually identical), liest man bei Kauffman. Keine
zustzliche Komplikation kann diese elementare Bedingung rckgngig machen, auch nicht dialektisch aufheben, sondern eben
nur: bezeichnen. Folglich landen wir bei jedem Versuch, Welteinheit in der Welt bzw. die Einheit der Unterscheidung, auf der eine
24

tionen und re-entry fr die Erzeugung von Symmetrie siehe besonders Kauffman
a.a.O. (1987).
23 So (im Kontext einer Kritik der in den U S A verbreiteten Auffassung von Dekonstruktion als Methode der Ablehnung von Unterscheidungen) J . M . Balkin, Nested
Oppositions, Yale Law Review 99 (1990), S. 1669-1705: nested oppositions - that
is oppositions which also involve a relation of dependence, similarity, or Containment between the opposed concepts.
24 A.a.O. (1987), S. 53.

75

Beobachtung beruht, zu beobachten, in einer Paradoxie. Recht lt


sich also nur durch Entfaltung einer Paradoxie, also durch Einfhrung identifizierender Unterscheidungen begrnden.
Die Einheit eines binr codierten Systems kann deshalb nur in der
Form einer Paradoxie beschrieben werden. Operativ wird sie laufend reproduziert, aber sie kann im System nicht beobachtet werden - es sei denn in der Form von simplifizierenden Konstruktionen, die wir im n. Kapitel behandeln werden. Sie kann nicht
beobachtet werden, weil dazu die Anwendung des Codes auf sich
selber erforderlich wre; also die Entscheidung, ob die Unterscheidung von Recht und Unrecht zu Recht oder zu Unrecht gemacht
wird. Die Paradoxie des Systems ist, im Recht w i e in anderer Weise
auch in der Logik, der blinde Fleck des Systems, der die Operation
des Beobachtens berhaupt erst ermglicht. Die Paradoxie vertritt, knnte man sagen, die ebenfalls unbeobachtbare Welt im
System. Sie ist der Grund, der invisibilisiert bleiben mu mit der
Folge, da alles Begrnden dogmatischen Charakter hat - einschlielich der These, da die Unterscheidung von Recht und
Unrecht selbstverstndlich zu Recht eingefhrt wird, weil es anders
gar keine geordnete Rechtspflege geben knnte.
Der Code selbst ist mithin schon der erste Schritt zur Auflsung
der Paradoxie, die gleichwohl nur als codespezifisches Beobachtungsproblem existiert. Er verlangt, als Unterscheidung und nicht
als Einheit des Unterschiedenen praktiziert zu werden. Unter Code
verstehen wir, da das Recht einen zweiwertigen Schematismus benutzt, um die eigenen Operationen zu strukturieren und von anderen Sachverhalten zu unterscheiden. Codes sind voraussetzungs25

26

27

25 So z. B. durch einen Zwischenschritt, der die Norm der Gerechtigkeit einfhrt, die
dann als gleiche Behandlung gleicher und als ungleiche Behandlung ungleicher Flle
definiert wird.
26 Oder in einer etwas poetischeren Wendung une lumire qui, clairant le reste,
demeure son origine dans l'obscurit* - so Maurice Merleau-Ponty, Le Visible et
l'Invisible, Paris 1964, S. 1 7 2 .
27 Es bedarf kaum der Erwhnung, da dieser Code-Begriff nicht mit dem der Semiotik bereinstimmt. Die Semiotik bezeichnet mit Code (oder Kode) eine
Funktion oder Zuordnungsregel, die einen Ausdruck mit einem gemeinten Inhalt
verbindet. Vgl. z. B. in Anwendung auf das Recht Thomas M. Seibert, Zur Einfhrung: Kode, Institution und das Paradigma des Rechts, Zeitschrift fr Semiotik
2 (1980), S. 183-195. Aber wenn es denn um eine Zuordnungsregel geht (und nicht
um die zugeordneten Inhalte selbst), liegt auch dem semiotischen Sprachgebrauch

176

reiche Strukturen, die in schrfster Vereinfachung auf die Errungenschaft von Bistabilitt zurckgefhrt werden knnen. Damit sind
Systeme gemeint, die zwei Zustnde (positiv/negativ, i/o, an/aus
usw.) annehmen knnen, von denen ihre weiteren Operationen
ausgehen. Es sind Systeme mit eingebauter Unterscheidung, mit
eingebauter Form und mit der Mglichkeit von Operationen, die
den Anschlupunkt fr weitere eigene Operationen von der einen
Seite auf die andere Seite verlagern - in der Terminologie von Spencer Brown: Operationen des crossing. Die Errungenschaft besteht darin, da zwei und nur zwei nicht zugleich benutzbare
Anschlupunkte bereitgestellt sind. Sie setzt nicht voraus, da das
System ber die Mglichkeit des Beobachtens, des Selbstbeobachtens, der Unterscheidung von Selbstreferenz und Fremdreferenz
verfgt (wie dies im Falle des Rechtssystems selbstverstndlich gegeben ist). Schon Bistabilitt bewirkt, da das System mit eigenen
Operationen und vllig determiniert auf eine hochkomplexe Umwelt reagieren kann, ohne sich ihr anpassen zu mssen. Dies hlt sich
in allen daran anschlieenden Fortentwicklungen durch und wird
nicht mehr verndert. Auch binre Codes wie der von Recht und
Unrecht haben mithin die Form von Bistabilitt und garantieren
dadurch, da das System seine weiteren Operationen sowohl bei
der Feststellung von Recht als auch bei der Feststellung von Unrecht ansetzen kann - ungeachtet der positiv/ negativ-Differenz, die
besagt, da man nur mit Recht und nicht mit Unrecht im System
Positionen aufbauen kann.
Logisch gesehen setzt Bistabilitt den Ausschlu von dritten Werten (oder Bezeichnungen) voraus, die weder dem einen noch dem
anderen Wert zugeordnet werden knnen. Unter dieser Voraussetzung sind die beiden Werte durch bloe Negation konvertibel, ohne
da dies eine Interpretation der Werte erfordern wrde. Operativ
erfolgt dieser Ausschlu durch die Erzeugung einer Umwelt, fr
die dies Weder/Noch unterstellt werden kann. Anders als in einer
primren Anwendung des Kalkls von Spencer Brown ist also die
andere Seite der Unterscheidung nicht eo ipso der unmarked
letztUcheinebinreStrukturzugrunde,undderhierfavorisierteBegriffsvorschlaggeht
nur insofern darber hinaus, als der Code selbst als eine artifizielle Verdopplung der Realitt gesehen wird und damit den Sinn beider Seiten der codierten
Beziehung verndert. Und die Frage ist dann, was mit der Verdopplung als solcher
(oder: mit der Form des Codes) gewonnen werden kann.

'77

space, der immer unspezifizierbar bleibt, sondern das System setzt


seinen Code, seine Leitunterscheidung als Zwei-Seiten-Form in einen solchen unmarked space. Das System kann also beide Seiten
der Form seines Codes spezifizieren; aber es kann dies nur in der
Weise, da genau dadurch ein Ausschlieungseffekt erzeugt wird,
der die Welt im brigen als im System unspezifizierbar zur Umwelt
macht.
28

Dank des binren Codes gibt es einen positiven Wert, wir nennen
ihn Recht, und einen negativen Wert, wir nennen ihn Unrecht. Der
positive Wert wird angewandt, wenn ein Sachverhalt mit den Normen des Systems bereinstimmt. Der negative Wert wird angewandt, wenn ein Sachverhalt gegen die Normen des Systems
verstt. Das, was wir soeben Sachverhalt genannt haben, wird
vom System selbst konstruiert. Das System erkennt keine externe
Instanz an, die ihm vorschreiben knnte, was ein Sachverhalt ist,
wenngleich dieser Begriff sowohl systeminterne als auch systemexterne Gegebenheiten bezeichnen kann. Die Jurisdiktion, die mit
der Zuerkennung der Werte Recht und Unrecht praktiziert wird, ist
eine systeminterne Angelegenheit. Es gibt auerhalb des Rechts
keine Disposition ber Recht und Unrecht. Das ist im brigen eine
vllig triviale Feststellung (die allerdings im Kontext ihrer theoretischen Auswertung nichttriviale Konsequenzen hat). Man kann sie
auch in der Feststellung zusammenfassen, da, immer wenn eine
Operation ber Recht und Unrecht disponiert, das System sie als
systemeigene Operation erkennt und ins rekursive Netzwerk weiterer Operationen einfgt. Die Frage kann dann allenfalls noch sein,
in welchem Umfang Konsistenz (oder: informationelle Redundanz)
gesichert ist - im Mittelalter etwa im Verhltnis von kanonischem
Recht, Zivilrecht und lokalen Rechtsgewohnheiten bei Fehlen einer
einheitlichen Gerichtsbarkeit.
Der Ordnungs- und Separierungseffekt der Codierung beruht auf
ihrer Zweiwertigkeit. Das heit zunchst einmal, da das System
kein zielgerichtetes System sein kann, das teleologisch orientiert,
auf ein gutes Ende hinarbeitet und bei Erreichen des Endes seine
Operationen einstellt. Anders gesagt: Die Einheit des Systems ist
28 Vorsorglich sei angemerkt, da die Begriffe Welt bzw. Umwelt hier technisch genau
verstanden werden und von den Dingen und Ereignissen in der Welt bzw. Umwelt
unterschieden werden mssen, die fr das System selbstverstndlich spezifizierbar
sind, sofern sein Code und seine Programme dies vorsehen.

178

im System nicht als Ziel, als zu erreichender Endzustand reprsentierbar. Zielorientierungen kann es im System geben, aber nur fr
Episoden, etwa einzelne Verfahren, die zu einem Gesetz oder zu
einem Gerichtsurteil fhren, oder auch fr Vertragsverhandlungen
mit dem Ziel eines Vertragsschlusses. Mit dem Erreichen ihres Zieles sind diese interaktioneil durchgefhrten Verfahren bzw. Verhandlungen beendet. Die Voraussetzung solcher Zielsetzung und
Beendung ist jedoch, da nicht auch das Recht selbst damit am
Ende ist und aufhrt. Im Gegenteil: Die Episodisierung, Zielmarkierung, temporale Differenzierung im Recht beruht gerade darauf,
da das Rechtssystem selbst weiter operiert und die Resultate der
Verfahren oder Verhandlungen in den Bedingungszusammenhang
der weiteren Operationen einfgt. Wre das Recht selbst mit dem
Verfahren am Ende, wrde man mit dem Verfahren gar nicht erst
beginnen. Das Recht ist also eine endlose Geschichte, ein autopoietisches System, das Elemente nur produziert, um weitere Elemente
produzieren zu knnen; und die binre Codierung ist die Strukturform, die das garantiert.
29

Dies kommt auch darin zum Ausdruck, da jede Recht oder Unrecht besttigende Entscheidung ihrerseits in der weiteren Verwendung wieder entweder rechtmige oder unrechtmige Tatbestnde erzeugen kann. Es ist Unrecht, wenn der, der dank eines
rechtskrftigen Urteils im Recht ist, dieses eigenhndig vollstreckt;
und im Gefngnis hat man Anspruch auf Ernhrung, menschliche
Behandlung usw., obwohl man wegen eines Unrechts einsitzt. Jede
Operation, die fr den einen oder den anderen Wert optiert, ffnet
damit erneut den Code mit der Mglichkeit, anschlieende Operationen wieder nach dem einen oder dem anderen Wert zu beurteilen. Damit ist nichts anderes gesagt, als da das System auch in
zeitlicher Hinsicht ein auf Grund seiner Geschlossenheit offenes
System ist. Die autopoietische Reproduktion ist in dieser Hinsicht
die Reproduktion der Wiederverwendbarkeit des Codes. Ein ausdifferenziertes, am eigenen Code orientiertes Rechtssystem ist also
dadurch gekennzeichnet, da es den laufenden Anschlu von rechtmigem Verhalten an Unrecht ebenso wie die immer wieder neu
29 Siehedazu die Ausfhrungen ber Episodenverknpfung im Rechtssystem bei
Gunther Teubner, Episodenverknpfung: Zur Steigerung von Selbstreferenz im
Recht, in: Dirk Baecker et al. (Hrsg.), Theorie als Passion, Frankfurt 1987, S. 423446.

179

gegebene Mglichkeit, bei der Ausnutzung von Recht ins Unrecht


zu geraten, internen Regulativen unterwirft und damit zur Selbstbesttigung verwendet. Es geht dabei nicht mehr, wie in tribalen
Rechtsordnungen, darum, dem Verletzten Genugtuung zu verschaffen oder zur Schlichtung von Gruppenkonflikten beizutragen.
Die Zweiwertigkeit ist nicht nur (im Unterschied zu Einwertigkeit)
die Minimalbedingung fr das Offenhalten des operativ geschlossenen Systems. Sie ist zugleich (im Unterschied zu Mehrwertigkeit)
auch eine Bedingung fr Entscheidungsfhigkeit und damit eine
Bedingung fr Gerichtsbarkeit (siehe Kapitel 7 ) . Jeder Versuch, die
Liste der Codewerte um weitere Nennungen zu verlngern, wrde
Entscheidungslagen mit einem Schlage so verkomplizieren, da das
System, was immer eine mehrwertige Logik davon halten mag,
empirisch nicht mehr sicher genug operieren knnte. Versuche in
dieser Richtung hat es namentlich im Mittelalter und in der frhen
Neuzeit gegeben. Zum einen hatte man anerkannt, da der hhere
Nutzen der Kirche oder auch weltlicher Herrschaften eine Derogation des Rechts erlaube - so als ob es drei Werte gbe: Recht,
Unrecht und Gemeinnutz. Umstritten blieb, ob dies eine Naturrechtsnorm sei, und wenn, ob sie auch Verste gegen das Naturrecht rechtfertige. Der andere Fall war das Gebot der Staatsrson, Rechtsbrche nicht zu verfolgen und zu ignorieren (bzw.
Kenntnis zu dissimulieren), wenn die Verfolgung politisch zu gefhrlich wre, zu Aufruhr, Brgerkrieg oder Widerstand mchtiger
Adelskreise fhren wrde - so als ob es drei Werte gbe: Recht,
Unrecht und Erhaltung der politischen Herrschaft. Die Beispiele
zeigen aber zugleich, da die Struktur nicht bis zur Form einer
anerkannten Dreiwertigkeit ausgebaut worden ist, denn das htte
offensichtlich zur vollstndigen Desorientierung der Rechtspraxis
gefhrt. Das Problem wurde vielmehr rechtsintern abgefangen und
domestiziert vor dem Hintergrund einer ohnehin recht lckenhaften Rechtsdurchsetzung - sei es in der Form einer hingenommenen
Paradoxie der Rechtmigkeit von Rechtswidrigkeit, sei es in der
Form von Sonderrechten, Ausnahmerechten, Dispensen vom Typ
eines ius eminens. Der Kandidat fr die Position eines dritten Wer30

31

30 Hierzu auch Niklas Luhmann, The Third Question a.a.O., S. 156 f.


31 Siehe oben Anm. 14

180

tes konnte sich nicht schlicht neben Recht und Unrecht auf die
Werteliste setzen. Ihm blieb nur die Mglichkeit, sich dem binren
Code zu stellen, aber ihm gegenber die Position eines Rejektionswertes zu reklamieren, das heit eines Wertes, der es ermglicht,
in bestimmten Fllen die Entscheidung zwischen Recht und Unrecht bzw. die Verbindlichkeit dieses Optionszwanges abzulehnen.
Wir finden uns hier in den Auslufern einer antiken und mittelalterlichen Diskussion der Frage, ob das Recht sich selbst von seiner
Anwendung dispensieren knne. Das wird man heute, vor allem
nach der Einfhrung und Durchsetzung des Justizverweigerungsverbots, ablehnen mssen. Auch reprsentiert ein Rejektionswert
nicht, wie in der rmischen Rhetorik oder der mittelalterlichen
Rechtstheorie, einen hherrangigen Wert. Man kann ja nicht
durch Rejektion des Codes ihm hhere Mastbe oktroyieren.
Vielmehr geht es nur um die logische Form, die das Gesellschaftssystem whlen mu, wenn es mit einer Mehrzahl von unterschiedlich codierten Systemen zurechtkommen mu und selbst ber
keinen bergeordneten Code verfgt.
32

33

34

Eine Erlaubnis zur Selbstrejektion des Codes ist paradox konstruiert, weil sie fr die Selbstrejektion wiederum Rechtmigkeit (und
nicht Rechtswidrigkeit) reklamiert. Eben deshalb entfaltet man die
Paradoxie durch eine Unterscheidung von Ebenen der Rechtsgeltung. Davon zu unterscheiden ist ein anderer Fall, der in Direktbe32 Dieser Begriff im Kontext einer Logik transjunktiver Operationen bei Gotthard
Gnther, Das metaphysische Problem einer Formalisierung der transzendentaldialektischen Logik, und dems., Cybernetic Ontology and Transjunctional Operations, in: ders., Beitrge zur Grundlegung einer operationsfhigen Dialektik Bd.i,
Hamburg 1976, S. 189-247 bzw. 249-328.
33 Vgl., immer noch unbertroffen, das von Alessandro Bonucci, La derogabilit del
diritto naturale nella scolastica, Perugia 1906, ausgebreitete Material.
34 Zur logischen Form wre noch anzumerken, da die Bercksichtigung von Akzeptions- bzw. Rejektionswerten die klassische Struktur der zweiwertigen Logik
sprengt. Damit fllt auch die Bindung an eine ontologische bzw. ethisch-politische
Weltsicht, die auf eine einzige Leitunterscheidung, nmlich Sein/Nichtsein bzw.
gut/schlecht bezogen war und schon aus logischen Grnden fr Beobachter keine
strukturreicheren Optionsmglichkeiten erffnen konnte. So konnte denn auch,
wie unter anderem Heidegger moniert hat, in der ontologischen Metaphysik zwischen Wahrheit (Codewert) und Richtigkeit (Programmkonformitt) der Erkenntnis nicht unterschieden werden. Und hnliche Schwierigkeiten bedingen noch
heute die Hartnckigkeit, mit der man legitimatorische Werte oberhalb des Rechts
sucht - oder vermit.

l8l

obachtung die Form einer Tautologie annimmt. Jedem Funktionssystem ist erlaubt, die eigene Zweiwertigkeit als Ausschlu dritter
Werte nochmals zu formulieren, und das heit im gesellschaftlichen
Kontext: die Codes anderer Funktionssysteme zu rejizieren unter
der Voraussetzung, da es den eigenen bedingungslos akzeptiert.
Aber damit ist nur die Optionsmglichkeit limitiert, nicht auch die
Relevanz punktuell zu beachtender Werte. Im Rechtssystem entspricht dem, wie wir noch ausfhrlich sehen werden, die Differenzierung von Codierung und Programmierung, mit der die auf der
Code-Ebene ausgeschlossenen anderen Werte auf der Programmebene zur Geltung gebracht werden knnen; unter der Voraussetzung freilich, da sie nur dazu verwendet werden, eine Entscheidung zwischen Recht und Unrecht zu konditionieren.
Die Einheit eines Codes kommt darin zum Ausdruck, da ber den
einen Wert nicht ohne Bercksichtigung des anderen entschieden
werden kann. Damit wird ein unmittelbares Rechtsbewutsein, wie
man sagen knnte, gebrochen. Man mu immer davon ausgehen,
da auch der andere Wert einsetzbar wre, so sehr man in einer
bestimmten Situation von Recht bzw. von Unrecht berzeugt sein
mag. Die Zuordnung von Werten zu Sachverhalten setzt daher die
Prfung und Verwerfung der gegenteiligen Mglichkeit voraus - so
wie ein Satz im System Wissenschaft nur als wahr bezeichnet werden kann, wenn man zugleich behauptet, geprft zu haben, da er
nicht unwahr ist. Selbstverstndlich gibt es in solchen Fragen keine
absolute Sicherheit und auch keine Instanz, die - man mte fast
sagen: unabhngig von sich selbst - feststellen knnte, was fr jeden
mglichen Standpunkt zutrifft. Aber dieses Endgltigkeitsdefizit
kann im System kompensiert werden - sei es durch zugestandene
Hypothetik aller wissenschaftlichen Aussagen, sei es durch die Institution der Rechtskraft, die das Wiederholen der Prfung unter
gleichen Prmissen rechtmig blockiert.
Auf diese Weise entfaltet der Code das Paradox, das darin liegt,
da die Einheit des Systems in zwei inkompatiblen Werten besteht,
also da eine Unterscheidung zwei Seiten hat, die, zeitlich gesehen,
zugleich relevant sind, aber nicht zugleich benutzt werden knnen.
Die Einsetzung des zweiten Wertes bewirkt dann, da man der ersten Intuition, die weitere Operationen an das anschlieen will, was
man fr Recht hlt, nicht ohne weiteres folgen kann (oder wenn:
nur auf eigenes Risiko). Der zweite Wert ist daher ein Negativwert,
182

ein Kontrollwert, ein Wert, der bewirkt, da alles Recht kontingent


wird unter Einschlu auch des Unrechts. Jede Zuordnung der
Werte ist dann ein kontingentes Resultat kontingenter Operationen
und mu sich daher prsentieren als Entscheidung, die im Prinzip
auch anders htte ausfallen knnen und dies erwogen hat.
Diese These lt sich reformulieren mit der Aussage, da Codierung die Mglichkeit der Beobachtung zweiter Ordnung im System
voraussetzt. Das schliet ein Operieren auf der Ebene erster Ordnung, also unreflektierte Rechts- oder Unrechtsbehauptungen nicht
aus. Auch das sind Operationen des Systems im System. Aber die
Schlieung des Systems, das hatten wir im z. Kapitel bereits notiert,
kommt nur dadurch zustande, da alles Beobachten im System
einem Beobachten zweiter Ordnung ausgesetzt wird.
Die Schlieung des Codes wird dadurch erreicht, da der bergang
von einem Wert zum anderen, das Kreuzen (crossing) der
Grenze, erleichtert wird. Recht hat dann mehr mit Unrecht zu tun
als beispielsweise mit Liebe. Wir knnen dieses Erfordernis von
wirksamer Codierung auch als Technisierung des Codes bezeichnen. Das soll besagen, da das Kreuzen wie eine technische Operation vollzogen werden kann, deren Gelingen von wenigen Bedingungen abhngt und weder vom Sinn der Welt insgesamt noch von
den partikulren Merkmalen des Subjekts, das den bergang
vollzieht. Die Codewerte selbst bedrfen, wie bereits gesagt, keiner Interpretation. Man kann auch ohne Welt- und Menschenkenntnis wissen und voraussehen, wovon es im Einzelfall abhngt,
ob etwas recht oder unrecht ist; man mu nur diejenigen Bedingungen beachten und entsprechende Ausschnitte von Welt- und Menschenkenntnis mobilisieren knnen, die im Rechtssystem selbst als
entscheidend bestimmt sind. Man mu zuerst im Gesetzbuch nachschlagen, und die Frage ist nur noch: wo?
Dennoch, und gerade deshalb, hat die Technisierung des Codes
Recht/Unrecht eine sehr humane Seite. Denn den meisten, die recht
haben und behalten wollen, gengt es nicht, dies besttigt zu erhalten. Sie mchten auch ihren Gegner ins Unrecht versetzen; und oft
35

35 Der Begriff bezieht sich also mit positiver Emphase auf genau die Unabhngigkeit
von konkret-subjektiven Sinnstiftungen, die Husserl in seiner Kritik der modernen,
technisch idealisierten Wissenschaften beklagt. Siehe Edmund Husserl, Die Krisis
der europischen Wissenschaften und die Transzendentale Phnomenologie, Husserliana Bd. V I , Den Haag 1954.

183

ist schwer zu sagen, was hier das primre Motiv ist. Der Code erlaubt durch die glatte (eben: technische) Kopplung von Wert und
Unwert, da dies quasi automatisch geschieht und da man sich
nicht besonders exponieren mu als jemand, dem es vor allem daran
liegt, da sein Gegner unrecht bekommt.
Technisierung kann als Bedingung von und als Aufforderung zu
rationalem Entscheiden begriffen werden. Damit werden dann aber
Rationalittsansprche durch die Form des Codes limitiert. Man
kann von spezifisch juridischer Rationalitt sprechen, daraus
aber nicht ableiten, da es sich um gesamtgesellschaftliche Rationalitt handele. Damit wird auch die Verwendung des Begriffs Vernunft in diesem Zusammenhang problematisch. Was jedoch
erreicht werden kann, ist: da innerhalb von unscharfen Toleranzzonen feststellbar ist, ob bei der Zuordnung der Werte Recht und
Unrecht ein Fehler unterlaufen ist oder nicht. Und das wiederum ist
Voraussetzung dafr, da es sinnvoll sein kann, eine Hierarchie der
Fehlerkontrolle, also einen darauf spezialisierten Instanzenzug in
das System hineinzuorganisieren. Nur so ist schlielich die Vorstellung vertretbar, da viele Verfahren gleichzeitig nebeneinander
ablaufen und trotzdem gleichsinnig entschieden werden, so da es
nicht, oder nur in geringem Mae, sich auf das Ergebnis auswirkt,
welches Gericht, welche Kammer, welcher Richter mit einer Entscheidung befat ist. Diese Frage hat zwar bei Praktikern und auch
in der Rechtssoziologie erhebliche Aufmerksamkeit gefunden, und
offensichtlich kann es unter Umstnden darauf ankommen. Aber
selbst dann bewhrt sich die Technisierung des Codes insofern, als
dies als eine Anomalie behandelt wird, und da man auf Grund von
Rechts- und Sachverhaltskenntnissen spezifizieren kann, ob und in
genau welchen Hinsichten es einen Unterschied machen kann, wer
die Entscheidung trifft.
36

37

Im Unterschied zu unmittelbaren Normprojektionen erlaubt es der


Code, sehr unterschiedliche Qualitten auf eine Form zu reduzie36 Ein Ausdruck von Schelsky, Die juridische Rationalitt, in: Helmut Schelsky, Die
Soziologen und das Recht: Abhandlungen und Vortrge zur Soziologie von Recht,
Institution und Planung, Opladen 1980, S. 34-76.
37 Da diese Mglichkeit besteht, aber typisch berschtzt wird, zeigen Untersuchungen ber vermutete Auswirkungen von politischen Voreingenommenheiten
der Richter, besonders in der Verfassungsgerichtsbarkeit. Sie haben kaum entsprechende Ergebnisse gehabt.

184

ren. Das macht die rechtliche Bewertung von vielen gesellschaftlichen Bewertungen unabhngig und erffnet zugleich einen weiten
Spielraum fr die Kombination von Eigenschaften. Es kann dann
zum Beispiel gute, aber unfhige, oder fhige, aber bse Menschen
geben - im Unterschied zu den Mglichkeiten der obengenannten
harmonieorientierten Hochkulturen (und auch im Unterschied
zum arete/virtus-Begriff unserer Tradition, die auf Bndelung der
guten bzw. der schlechten Eigenschaften angewiesen w a r . ) Das
heit natrlich nicht, da ein Durchgriff auf gesellschaftliche
Wertungen nicht mehr mglich wre; aber er mu systemintern
legitimierbar, systemintern anknpfbar, autopoietisch verwendbar
sein.
38

39

All dies unterstellt, gibt es immer noch zwei mgliche Interpretationen des Codes. Die eine behandelt den Code als Einteilung der
Welt in zwei Hlften: Recht und Unrecht. Alles, was der Fall sein
kann, ist entweder Recht oder Unrecht. Bei einer solchen Beobachtung und Beschreibung spezifiziert man die eine Seite des Codes
und fhrt die andere als Restkategorie mit: als das, was als unmarked space (Spencer Brown) bleibt, wenn die Form des Rechts
gesetzt ist. Dafr gibt es dann wieder zwei Ausfhrungen. Man
kann entweder Recht oder Unrecht als Innenseite des Codes behandeln und die jeweils andere Seite folglich als Auenseite, als
Restkategorie. Die Probleme der einen wie der anderen Option
knnen dadurch korrigiert werden, da man die Normen, die etwas
erlauben bzw. verbieten, relativ unbestimmt formuliert. Die Programme des Systems (wir kommen darauf gleich zurck) knnen
ihre Spezifikationsleistungen also mehr auf der einen oder mehr auf
der anderen Seite des Codes ansetzen, mehr zivilrechtlich das
Recht-Haben oder mehr strafrechtlich das Im-Unrecht-Sein konditionieren. Die jeweils unterbestimmte Seite dient dann gleichsam
40

38 Vgl. Siegfried Streufert / Susan C.Streufert, Effects of Conceptual Structure, Failure, and Success on Attribution of Causaiity and Interpersonal Attitudes, Journal
of Personality and Social Psychology 11 (1969), S. 1 3 8 - 1 4 7 , zu entsprechenden Effekten hoher Systemkomplexitt.
39 Formal gesehen handelt es sich hier um unterschiedliche Modelle fr den Umgang
mit Variett und Redundanz. Wir kommen bei der Behandlung von Argumentation
darauf zurck.
40 Da dies nur eine sehr oberflchliche Vorstellung der Differenz von Zivilrecht und
Strafrecht vermittelt, sollte sich nach einer langen, mindestens auf Bentham zurckgehenden Diskussion von selbst verstehen. In jedem Falle wird die andere Seite des

l85

als variety pool fr Zwecke der Auslegung und der Argumentation. Es bleibt also trotz dieser Spiegelbildlichkeit der Lagen ein
Darstellungsunterschied, ein politischer Unterschied, ein semantischer Unterschied und auch ein Unterschied fr die rechtliche
Behandlung von Zweifelsfllen, ob man vom Erlauben oder vom
Verbieten ausgeht.
Diese Version des Codes als Weltschnitt, als Universalcode, ist jedoch nicht die einzig mgliche. Hierbei handelt es sich um die
Version, die im Rechtssystem selbst praktiziert wird und nur durch
Vermittlung des Rechtssystems gesellschaftliche Operationen
(Kommunikationen) strukturiert. Die andere Version bietet sich an,
wenn man von der Gesellschaft als dem alle Kommunikationen umfassenden und einschlieenden System ausgeht. Legt man diese
Systemreferenz zugrunde, gibt es viele Teilsysteme mit jeweils verschiedenen Codes, die nur aus der Sicht des Teilsystems einen
Funktionsprimat und eine universelle Geltung beanspruchen. Man
denke, um den Unterscheidungsbereich zu verdeutlichen, an den
Eigentumscode des Wirtschaftssystems, an den Selektionscode des
Erziehungssystems oder an den Machtcode des politischen Systems. Solche Codes gelten fr die Gesellschaft dann nur mit
Systemindex. Die Gesellschaft fordert nur, da man diese Unterscheidungen mit ihren je spezifiscnen positiven und negativen Werten voneinander unterscheiden kann. Sie selbst bentigt keinen
eigenen Code, da ihre operative Geschlossenheit und ihre Grenzen
dadurch gesichert und fallweise feststellbar sind, da man Kommunikation von Nichtkommunikation unterscheiden kann. Statt dessen steht sie heute vor dem Problem, wie sie sich selbst beschreiben
soll als ein System, das mehrere jeweils fr sich universelle Codierungen vorsieht. Die traditionellen Beschreibungsmittel einer zweiwertigen Logik und einer Ontologie, die das Beobachten nach dem
Schema Sein/Nichtsein strukturiert, reichen dafr nicht aus. Auch
geht es nicht an, den wahr/unwahr-Code der Wissenschaft als Form
der Selbstbeschreibung der Gesellschaft zu akzeptieren (was nicht
ausschliet, da die Wissenschaft ihrerseits die Gesellschaft beschreibt), denn auch dieser Code ist nur der Code eines gesell-

Codes mitreflektiert, im Strafrecht zum Beispiel durch eine ausgearbeitete Lehre


vom Rechtsgterschutz (vgl. Knut Amelung, Rechtsgterschutz und Schutz der
Gesellschaft, Frankfurt 1972).

186

schaftlichen Funktionssystems. Die damit entstandene Situation


wird oft rein negativ als Unmglichkeit irgendeiner Art von Gesamtbericht dargestellt, so in Lyotards Konzept der Postmodeme.
Im Anschlu an Gotthard Gnther knnte man aber auch vermuten, da die Gesellschaft fr ihre Selbstbeschreibungen transjunktive Operationen benutzen mu mit der Mglichkeit darzustellen,
da jedes Funktionssystem zugleich einen Rejektionswert fr die
Ablehnung der Relevanz der Codes anderer Systeme aufnehmen
mu. Das wre dann, im Unterschied zu strikt mehrwertig orientierten Systemen, nicht als Aufnahme eines dritten Werts in den
Code zu verstehen, sondern als eine Beobachtung zweiter Ordnung, nmlich als Inanspruchnahme des Rechts, den eigenen Code
und keinen anderen zu verwenden, obwohl es in der Gesellschaft
durchaus andere gibt. Es wre also nichts anderes als eine Reflexion
der funktionalen Differenzierung des Gesellschaftssystems auf der
Ebene seiner Teilsysteme.
41

III
Der Code des Rechtssystems hat Eigenschaften, die es ausschlieen, da das Rechtssystem sich ausschlielich am Code selbst
orientiert. Der Begriff des Codes ist, mit anderen Worten, kein
Nachfolgebegriff fr den alten Begriff des Prinzips; oder er bernimmt die Nachfolge allenfalls teilweise. Wir wollen diese Insuffizienz der reinen Codierung unter zwei Gesichtspunkten errtern:
zeitlich und sachlich.
Zeitlich gesehen ist und bleibt der Code invariant. Tauscht man ihn
gegen andere Werte, etwa den des Nutzens oder den der Erhaltung
politischer Macht, befindet man sich in einem anderen System.
Auch das Hinzufgen weiterer Werte ist, wenngleich aus mehr
praktischen Grnden, ausgeschlossen. Insofern reprsentiert der
Code die Art und Weise, wie das System seine eigene Einheit produziert und reproduziert. Er reprsentiert die Autopoiesis des
Systems, die ebenfalls nur erfolgen oder nicht erfolgen kann. Er hat
eine entsprechende Hrte. Anders gesagt: Der Code bietet keine
41 Siehe erneut die beiden oben zitierten Studien von Gotthard Gnther a.a.O.

187

Mglichkeit der Anpassung des Systems an seine Umwelt. Ein codiertes System ist angepat - oder es existiert nicht. Eine Gesellschaft kann sich ein ausdifferenziertes Rechtssystem leisten - oder
nicht. Es gibt in dieser Hinsicht keine Zwischenlsungen.
Sachlich gesehen ist der Code eine Tautologie und, im Falle der
Selbstanwendung, eine Paradoxie. Das heit: Er allein reicht nicht
aus, um Informationen zu produzieren. Die Tautologie ergibt sich
daraus, da die Werte des Codes mit Hilfe einer Negation, die
nichts bedeutet, austauschbar sind. Recht ist nicht Unrecht. Unrecht ist nicht Recht. Negationen sind aber Operationen, die die
Identitt des Negierten voraussetzen und nicht verndern drfen.
Insofern kann man den Code auch als eine bloe Duplikation des
Prferenzwertes bezeichnen. Er besagt, da Recht nicht Unrecht
sein darf und Unrecht nicht Recht. Nur wenn das gesichert ist - und
als Gegenbeispiel eignen sich immer wieder die griechischen Tragdien, die genau diese Errungenschaft am Gegenfall spiegeln sollten -,
kann man im oben behandelten Sinne von Technisierung sprechen.
Eine Paradoxie kommt zustande, wenn man den Code auf sich
selbst anwendet, also die Frage stellt, ob es recht oder unrecht ist,
zwischen Recht und Unrecht zu entscheiden. Die fr Juristen (und
Logiker) triviale Antwort, es sei recht, lt offen, was denn in diesem Falle als Gegenbegriff zu Recht, als auch mgliches Unrecht
funktioniert. Die andere Antwort, es sei unrecht, erzeugt dasselbe
Problem im umgekehrten Sinne. Im einen Falle ist das Recht als
rechtlich legitim, im anderen als rechtlich illegitim behauptet. Aber
die Frage nach der Einheit der beiden Behauptungen, die Frage der
Einheit des Codes, ist nicht einmal gestellt. Sie ist, wie wir sagen
wollen, invisibilisiert. Das ist nur eine andere Version der sehr viel
allgemeineren These, da die Unterscheidung, mit der man beobachtet, nicht selber bezeichnet werden kann, sondern der Beobachtung als blinder Fleck dient, nmlich als (nicht-vernnftige)
Bedingung ihrer eigenen Mglichkeit. Ein Beobachter dieses Beobachters, der dies nicht wahrhaben will (und das kann im Rechtssystem selbst durch theoretische Reflexion geschehen), bekommt nur
Tautologien und Paradoxien zu sehen. Er destruiert also seine ei42

42 Siehe dazu auch Niklas Luhmann, Sthenographie und Euryalistik, in: Hans Ulrich
Gumbrecht / K.Ludwig Pfeiffer (Hrsg.), Paradoxien, Dissonanzen, Zusammenbrche: Situationen einer offenen Epistemologie, Frankfurt 1991, S. 58-82.

188

genen Beobachtungsmglichkeiten und kann nur genau dies noch


beobachten.
Eine lange Tradition, die immer noch Anhnger findet, hat sich aus
diesen Problemen durch Rckgriff auf hhere Ebenen der Sinnstiftung, also durch Hierarchisierung zu lsen versucht. Die dazu
herangezogenen hchsten Instanzen oder hchsten Werte sollten
einerseits Invarianz (Ewigkeit, Selbsterhaltungsfhigkeit) prsentieren und andererseits ber eine Art Emanation Differenzen auf
unteren Ebenen erzeugen. Auch in der Logik und der Linguistik
wird diese Technik der Asymmetrisierung vertreten und mit dem
Prfix meta formuliert. Allerdings wird dieser Ausweg heute
nicht mehr unkritisch hingenommen. Wir suchen deshalb nach
einer prinzipiell anders angesetzten Form fr die Lsung dieses
Problems.
43

Und finden sie in der systeminternen Unterscheidung von Codierung und Programmierung. Schon die Codierung selbst kann als
Form der Entfaltung der Tautologie/Paradoxie des Rechts angesehen werden, allerdings als eine Form, die das Problem nur reartikuliert. Codes sind dank ihrer Zweiwertigkeit Voraussetzungen
weiterer Konditionierung, Bedingungen der Mglichkeit von Bedingungen, die regeln, welcher der beiden Werte zutreffend anzuwenden ist. Ohne sie htten Programme keinen Gegenstand. Aus
der Codierung ergibt sich aber nur ein Ergnzungsbedarf, ein Bedarf fr Supplemente etwa im Sinne von Derrida , ein Bedarf fr
hinreichend deutliche Instruktionen. Da die Werte Recht und Unrecht nicht selber Kriterien fr die Feststellung von Recht und
44

45

43 Vgl. nur Douglas R. Hofstadter, Gdel, Escher, Bach: An Etemal Golden Braid,
Hassocks, Sussex 1979, mit der These der Unvermeidlichkeit von tangled hierarchies.
44 Zu beachten ist, da es andere Formen der Konditionierung gibt, die fr Systembildungen schlechthin unerllich sind, vor allem Bedingungen, die unabhngige
Variationsmglichkeiten koppeln, synchronisieren, also, wenn die Bedingungen gegeben sind, voneinander abhngig machen. Vgl. zur fundierenden Bedeutung dieser
Art von conditionalities W. Ross Ashby, Principles of the Self-Organizing System,
in: Heinz von Foerster / George W.Zopf (Hrsg.), Principles of Self-Organization,
N e w York 192, S. 255-278; neu abgedruckt in Walter Buckley (Hrsg.), Modem
Systems Research for the Behavioral Scientist: A Sourcebook, Chicago 1968,
S. 108-118.
45 Siehe zur Einfhrung Jacques Derrida, Grammatologie, dt. bers. Frankfurt 1974,
S. 244 ff.

189

46

Unrecht sind , mu es weitere Gesichtspunkte geben, die angeben,


ob und wie die Codewerte Recht und Unrecht richtig bzw. falsch
zugeordnet werden. Diese Zusatzsemantik wollen wir (im Recht
wie im Falle anderer codierter Systeme) Programme nennen.
Codes allein sind mithin nicht existenzfhig. Wenn eine Operation
unter einen Code gebracht und damit einem System zugeordnet
wird, tritt unvermeidlich die Frage auf, welcher der beiden Werte
zuzuordnen ist. Das heit: Ein codiertes System erzeugt die Suche
nach weiteren Gesichtspunkten. Es hat in dieser Hinsicht Erfolg oder es luft sich selbst in der Tautologie/Paradoxie seines Codes
fest und verschwindet. Deshalb gengen irgendwelche Gesichtspunkte, um die Autopoiesis ber Enttautologisierung/Entparadoxierung in Gang zu halten; und vorzugsweise solche, die der
Tradition entnommen bzw. als Tradition rekonstruiert werden knnen. Erst eine ausgearbeitete Programmatik ermglicht eine kritische Diskussion mit der Mglichkeit, Kriterien unter weiteren
Kriterien anzunehmen bzw. abzulehnen.
47

48

In geraffter Formulierung kann man daher auch sagen: Codes generieren Programme. Oder besser: Codes sind Unterscheidungen,
die nur mit Hilfe einer weiteren Unterscheidung autopoietisch produktiv werden knnen, nmlich mit Hilfe der Unterscheidung
Codierung/Programmierung. Sie sind die eine Seite einer Form, deren andere die Programme des Systems sind. Und nur ber dies
komplizierte Unterscheiden von Unterscheidungen im System kann
49

46 Schon im klassischen Sprachgebrauch von knon, kriterion, regula war der Bezug
auf einen zweiwertigen Schematismus vorgesehen, zumeist aber mit der Tendenz,
die Begrndung der Kriterien durch den Prferenzwert des Schematismus selbst
abzudecken.
47 Das Rechtssystem hatten wir oben, Kapitel 2, III, als eine historische Maschine
beschrieben.
48 Dies allerdings bereits in der Antike und lngst bevor die neuzeitliche Gesellschaft
Kritik als ihre Spezialitt entdeckt hat. Siehe mit umfangreichen Belegen Dieter
Nrr, Rechtskritik in der rmischen Antike, Bayerische Akademie der Wissenschaften, Philosophisch-Historische Klasse, Abhandlungen N . F . 77, Mnchen
1974. Viel von der mittelalterlichen und frhmodernen Rechtskritik ist im brigen
auf Einwnde gegen schriftliche Fixierung in einer fremden (lateinischen, im Common Law auch franzsischen) Sprache zurckzufhren.
49 Da es historisch umgekehrt gelaufen ist, da Codes erst entstehen konnten, nachdem eine hinreichende Menge von programmiertem Rechtsmaterial vorhanden war,
werden wir im Kapitel ber Evolution des Rechts ausfhren. Zum bemerkenswerten Alter der Form des Konditionalprogramms vgl. auch unten IV.

190

das anlaufen und ablaufen, was ein Beobachter als Entfaltung der
Tautologie/Paradoxie des Systems beschreiben wrde. Codes garantieren insofern die Autopoiesis des Systems, als sie jede Selbstfestlegung des Systems mit der Mglichkeit des Gegenteils konfrontieren, also keine Endgltigkeit, keine Perfektion zulassen. Fr
sich allein ermglichen sie jedoch eine solche Selbstfestlegung noch
nicht, weil sie alles zulassen. Die autopoietische Selbstdetermination des Systems kommt erst durch die Differenz von Codierung
und Programmierung zustande.
Auch in vormodernen Gesellschaften findet man diese Differenzierung von Codierung und Programmierung. Sie hat hier jedoch
einen spezifischen Verwendungszusammenhang. In der binren
Schematisierung liegt ein Risiko der Abstraktion und der Forcierung eines harten entweder/oder, das sozial schwer ertrglich ist
und noch heute (vor allem in fernstlichen Lndern) zu der Empfehlung fhrt, davon in situ keinen Gebrauch zu machen. Darin
liegt aber ein Verzicht auf durchgreifende Juridifizierung der Operationen des Gesellschaftssystems. Europa schlgt seit dem Mittelalter einen anderen Weg ein. Das Risiko der Recht/UnrechtCodierung wird akzeptiert , aber die Ebene der Programmierung
wird benutzt, um das Recht in die Gesellschaft zu reintegrieren. Die
Ebene der Programmierung wirkt dann als Ausgleichsebene fr etwaige Diskrepanzen zwischen Recht und Gesellschaft. Das entsprechende Produkt heit Naturrecht. Uber den Begriff der
Natur, der selbst eine normative Form annimmt (nmlich Perfektion und Korruption zu unterscheiden erlaubt), werden gesellschaftliche Selbstverstndlichkeiten in das Recht berfhrt, vor
allem solche der sozialen Differenzierung oder solche der Vorteilhaftigkeit von Arbeits- und Eigentumsteilung. Sowohl Adel als
auch Eigentum werden zwar als Institute des positiven Rechts gefhrt, weil sie zu deutlich an Sonderregelungen gebunden sind, aber
die Argumentation, die dies rechtfertigt, beruft sich auf die Natur
des gesellschaftlichen Zusammenlebens der Menschen, und erst die
50

51

50 Man wird jedoch hinzufgen mssen: soweit nicht Rcksichten auf die politischen
Machtverhltnisse entgegenstehen.
51 Andere Ausgleichsformen liegen im Begriff der iurisdictio, die auch die Mglichkeit einschliet, vom strengen Recht abzuweichen und Billigkeit walten zu lassen
mit der Mglichkeit, hier eine zweite, elastischere Rechtsordnung anzuschlieen,
wie sie vor allem in England genutzt wird.

191

Sozialkontraktlehren des 17. Jahrhunderts signalisieren einen Zugriff, der von bestimmten Gesellschaftsformen abstrahieren kann
und statt dessen auf vertraglich nicht disponible Menschenrechte
oder auf Schranken der Eigenrationalitt und Selbsterhaltung der
rechtssetzenden Gewalt abstellt.
Der bergang zu einem Gesellschaftssystem mit voll ausgebauter
funktionaler Differenzierung wird auf Naturrecht in diesem Sinne
verzichten knnen. Die Programmebene dient jetzt den Erfordernissen, die im Code selbst vorgezeichnet sind. Als Supplement der
Codierung dient sie der Ausrichtung der konditionierenden Semantik an einem und nur einem Code. Deshalb gibt es jetzt nur noch im
Rechtssystem selbst produziertes positives Recht. Die Anforderungen an eine gesellschaftliche Integration werden gelockert bzw.
in EntScheidungsprozesse berfhrt. Und im brigen liegt ein Korrektiv auch darin, da auch die anderen Funktionssysteme sich
unter Anleitung durch eigene Codes und darauf spezialisierte Programme operativ schlieen.
Nur unter der Voraussetzung binrer Codierung kann es berhaupt
zu rechtsspezifischen Richtigkeitsproblemen kommen, denn nur
unter dieser Voraussetzung gibt es eine rechtsspezifische Kontingenz. Das, was richtig ist, wird nur durch die eigenen Programme
fixiert. Es gibt zwar immer die Mglichkeit, den Rechtscode selbst
zu rejizieren und das Urteil anderen Kontexturen zu berlassen etwa den Codes der Wissenschaft oder der Moral. Aber es gibt von
hier aus dann keinen Durchgriff auf das Recht. Es wrde das Recht
so gut wie vollstndig auer Kraft setzen, bedrfte es einer wissenschaftlichen oder einer moralischen (oder konomischen, sthetischen usw.) Re-evaluation. Deshalb gibt es fr das Recht auch
kein Problem der Legitimation, das es nicht selbst zu lsen htte. Es
gibt jede Menge von Kompatibilittsproblemen im Verhltnis der
Programme zueinander. Es gibt die Regel, da neues Recht altes
Recht bricht, und es gibt die Ausnahme von dieser Regel im Interesse des Vorrangs von Verfassungsrecht. Aber damit ist erneut nur
auf Komponenten der Programmstruktur des Rechts verwiesen.
Die Frage nach der Richtigkeit der Programmatik als solcher hat
keinen erkennbaren Sinn - es sei denn, um das zu wiederholen, im
Kontext einer Rejektion des Rechtscodes.
52

52 Klaus Gnther, Der Sinn fr Angemessenheit: Anwendungsdiskurse in Moral und

192

Durch Differenzierung von Codierung und Programmierung kann


demnach das Problem der zeidichen Invarianz und der Anpassungsfhigkeit des Systems gelst werden. Invariant und immer
schon angepat ist das System nur in der Strukturform seines Codes. Auf der Ebene seiner Programme kann es dagegen nderbarkeit konzedieren, ohne Identittsverlust befrchten zu mssen. Das
schliet die Entscheidung fr Nichtnderbarkeit (zum Beispiel von
Verfassungsnormen) mit ein. Ebenso wie die Dimension richtig/falsch kommt also auch die Dimension nderbar/nichtnderbar
nur fr die Programme des Systems in Betracht. Auf der Ebene der
Codierung verlieren schon diese Unterscheidungen ihren Sinn, da
es hier nur um zugehrig/nichtzugehrig zum System geht.
Fr Zwecke der Programmierung mu die Eindeutigkeit des Code,
die nur in seiner Binaritt liegt, aufgebrochen werden. Die Codewerte mssen als Mglichkeiten interpretiert werden, oder in anderen Worten: als Medium, das verschiedene Formen annehmen kann.
Dabei kann es, wie sich von selbst versteht, nicht beliebig zugehen.
Da das Medium sich nur ber seine Formen reproduziert, ist immer
eine historische Ausgangslage gegeben. Jede Formfestlegung ist daher Rechtsnderung und jede nderung der Programme mu die
Beschrnkungen beachten, die sich aus der historisch spezifizierten
(vorgefundenen) Systemzugehrigkeit ergeben. Die Programme
mssen sich eignen - aber Eignung ist hier ein weiter Begriff -, die
Zuordnung der Werte Recht bzw. Unrecht zu instruieren. Und
Recht, Frankfurt 1988, S. 332, vermutet hier eine von mir bersehene Chance fr
Anwendungsdiskurse, die nur das Angemessene durchgehen lassen, was soll es,
fragt er, heien, da Programme ber die richtige Zuordnung von Sachverhalt und
Code-Wert entscheiden, wenn diese Entscheidung nicht mehr eindeutig programmierbar und konditionierbar ist. Die Antwort kann nur lauten: Sie ist programmierbar und konditionierbar, wenn auch nicht immer eindeutig, also nicht immer
rein logisch ermittelbar. Da Programme fr Vernderungen sensibel und selbst
nderbar sein mssen, schliet es nicht aus, da sie in der jeweils favorisierten
Auslegung ihre Programmierfunktion erfllen. Diese Auslegung und gegebenenfalls ihre nderung zu ermitteln, ist Sache der juristischen Argumentation, nicht
Sache einer Anbindung des Rechts an eine hhere regulative Ordnung. Angemessenheit ist denn auch kein Kriterium hherer Art, sondern allenfalls eine Resmierformel, mit der Ergebnisse juristischer Argumentation zusammengefat
werden knnen, die ihre eigene Funktion (dazu Kap. 8) nur erfllen, indem sie
hinreichend spezifizieren, was fr angemessen gehalten wird und warum. Denn nur
so knnen sie ihrerseits die Programmierfunktion tragen und ihre Festlegungen
gegebenenfalls variieren.

193

selbstverstndlich geht es im Recht auch auf der Ebene der Programme immer um die Funktion des Rechts, also um das Stabilhalten normativer Erwartungen. Wir haben es bei dieser Darstellung
nicht mehr mit der Hierarchie von ewigem Recht, Naturrecht und
positivem (nderbarem) Recht zu tun, aber in gewisser Weise erbringt die hier skizzierte Theorie dafr ein Ersatzangebot: Die
Invarianz und Unabdingbarkeit wird durch den Code vertreten, die
AnderbarkeitundindiesemSinne:diePositivittdurchdieProgramme
des Systems. In jedem Falle handelt es sich um rechtssysteminterne Einrichtungen, die aber auf das umfassende Gesellschaftssystem und dessen Umwelt als Bedingung ihrer Mglichkeiten angewiesen sind. Und, was Anpassung betrifft, kann man formulieren,
da das System in den Bedingungen seiner Anpassungsfhigkeit,
die durch Variation der Programme realisiert wird, immer schon
angepat ist.
Die Unterscheidung von Codierung und Programmierung erlaubt
es schlielich, zwei verschiedene Varianten des allgemeinen Problems der Rechtssicherheit zu unterscheiden. Rechtssicherheit mu
zunchst und vor allem in der Sicherheit bestehen, da Angelegenheiten, wenn das gewnscht wird, allein nach dem Rechtscode
behandelt werden und nicht etwa nach dem Machtcode oder nach
irgendwelchen, vom Recht nicht erfaten Interessen. Dies Problem
war in allen lteren Gesellschaften akut und ist es heute noch in
manchen Entwicklungslndern, ja selbst in Lndern der Dritten
Welt, die die Schwelle zur Industrialisierung schon deutlich berschritten haben. Davon zu unterscheiden ist die Frage, ob auf
Grund der Programme des Systems auch die Entscheidungen der
Gerichte voraussehbar sind. Hier kann man mit erheblicher Unsicherheit zurechtkommen und gegebenenfalls alternative Wege
der Konfliktlsung bevorzugen, sofern nur die Mglichkeit gewhrleistet ist, einen Rechtsfall nach Magabe des Rechtscodes
entscheiden zu lassen.
53

53 Siehe fr Brasilien Marcelo Neves a.a.O. (1992).

194

IV
Gegenber zu erwartenden Protesten und gegenber allem, was die
Juristen seit dem social engineering approach am Anfang dieses
Jahrhunderts und seit der Planungseuphorie der 6oer Jahre zu denken sich angewhnt haben, ist festzuhalten: Programme des
Rechtssystems sind immer Konditionalprogramme. Nur Konditionalprogramme instruieren die laufende Verknpfung von Selbstreferenz und Fremdreferenz ; nur sie geben der Umweltorientierung des Systems eine kognitive und zugleich im System deduktiv
auswertbare Form. Der rmische Formularproze wurde mit der
Weisung: si paret ... eingeleitet. Das Gegenmodell der Zweckprogramme eignet sich zum Beispiel fr Investitionsentscheidungen
oder fr Entscheidungen eines Arztes oder auch fr Planungsentscheidungen einer Verwaltungsbehrde. Zweckprogramme lassen
es aber nicht zu, die Tatsachen, die im Rechtsverfahren zu bercksichtigen sind, hinreichend zu limitieren. Fr das Rechtssystem
kommt eine Zweckprogrammierung nicht oder, wie wir gleich sehen werden, allenfalls im Kontext eines Konditionalprogrammes in
Betracht.
54

55

56

57

Konditionalprogramme ergnzen die vorgefundene natrliche


54 Ein guter, zu wenig beachteter Ausgangspunkt dieser Diskussion ist Torstein Eckhoff / Knut Dahl Jacobsen, Rationality and Responsibility in Administrative and
Judicial Decision-making, Kopenhagen i960. Vgl. auch meine viel kritisierten Ausfhrungen in: Niklas Luhmann, Rechtssystem und Rechtsdogmatik, Stuttgart
'97455 Siehe dazu bereits oben Kapitel 2, V I .
56 Ein Problem, das in der konomischen Entscheidungstheorie mit dem Konzept des
bounded rationality beantwortet worden ist. Aber das lt sich in das Rechtssystem nicht bernehmen. Es fehlt eine dafr notwendige Kontrolle der Aufmerksamkeitsschranken, wie sie Wirtschaftsunternehmen in ihren Bilanzen besitzen.
57 Dies wird vielfach bestritten, vor allem in der amerikanischen Rechtstheorie. Siehe
reprsentativ Robert S. Summers, Pragmatic Instrumentalism in Twentieth Century
American Legal Thought - A Synthesis and Critique of our Dominant General
Theory About Law and its Use, Cornell Law Review 66 ( 1 9 8 1 ) , S. 861-948. Um so
bemerkenswerter ist, da Summers zwei Substantive reasons unterscheidet: goal
reasons und rightness reasons, und das Verhltnis beider zueinander fr ungeklrt hlt (S. 914). Anscheinend gibt es keine Formel fr Einheit oder Vermittlung
von Zweckprogrammen und Konditionalprogrammen. Im brigen gibt die recht
konfuse Diskussion Anla zu der Bemerkung, da keineswegs bestritten werden
soll, da Zweckprogramme, wie berhaupt alles Handeln, rechtlich beurteilt werden knnen. Aber sie mssen dann in Konditionalprogramme umgeformt werden,

195

Kausalitt. Sie machen mehr Ursachen fr Differenzerzeugung


(Abweichungsverstrkung) verfgbar unter der Voraussetzung, da
die Produktion der Effekte durch Ausdifferenzierung entsprechender Systeme gesichert werden kann. Indem das Rechtssystem sich
selbst konditional programmiert, konstruiert es sich selbst als Trivialmaschine , obwohl, ja weil es davon ausgehen mu, da die
Umwelt dem nicht entspricht und da die Gesellschaft selbst wie
eine historische, den jeweils eigenen Zustand reflektierende, also
nicht triviale Maschine operiert. '
Die Form des Konditionalprogramms ist eine der groen evolutionren Errungenschaften der gesellschaftlichen Entwicklung. Man
findet sie bald nach der Einfhrung von Schrift in Mesopotamien,
und zwar in den divinatorischen Texten der Weisheitslehren, in medizinischen Texten und in juristischen Texten. In einer sich rasch
erweiternden Welt bieten sie die Mglichkeit, sich Ordnung in der
Form fester Kopplungen vorzustellen, und dies gleichermaen in
Bereichen, in denen es (nach heutigen Begriffen) auf Wissen bzw.
auf normative Regulierungen ankommt. Lange bevor es die Mglichkeit einer logisch-erklrenden Rckfhrung von Aussagen auf
Gesetze oder Prinzipien, lange bevor es diese Art von Zwei-Ebenen-Denken gibt, haben sich schon sentenzenartige Ordnungsgarantien in der Form des Wenn-Dann eingespielt, die einen Raum
des Mglichen durchkonstruieren und von entsprechenden Experten gehandhabt werden knnen. So kann es denn auch eine frhe
Form von Rechtsprechung geben, die sich in dieser Weise auf eine
vorausgesetzte Ordnung bezieht und sich, wenn man so sagen darf,
58

60

etwa: Wenn jemand berechtigt ist, bestimmte Zwecke zu verfolgen, darf er unter
der Voraussetzung a,b,c... entsprechend handeln.
58 Im Sinne von Heinz von Foerster, Observing Systems, Seaside Cal. 1 9 8 1 , S. 201 ff.;
ders., Principies of Self-Organization - in a Socio-Managerial Context, in: Hans
Ulrich / Gilbert J . B . Probst (Hrsg.), Self-Organization and Management of Social
Systems: Insights, Promises, Doubts, and Questions, Berlin 1984, S.2-24 (9 f.).
59 Komplementr dazu mag es auch Systeme geben, die versuchen, ihre Umwelt in die
Form von Trivialmaschinen zu bringen, obwohl sie sich selbst nicht so verstehen.
Das Erziehungssystem mag dafr als ein Beispiel dienen. Es operiert nach Magabe
von Zweckprogrammen in Reaktion auf das jeweils Erreichte, aber so, da die zu
Erziehenden richtige Antworten geben knnen und letztlich verlliche Menschen
werden.
60 Siehe hierzu vor allem Jean Bottro, Le Code de Hammu-rabi, Annali della
Scuola Normale Superiore di Pisa 1 2 , 1 (1982), S. 409-444.

196

durch Formhnlichkeit in einem allgemeinen Kosmos des Wissens


legitimiert.
Diese Form des Konditionalprogramms berlebt alle weiteren gesellschaftlichen Differenzierungen mit einer Art von Kontextwechsel. Sie ermglicht die Ausdifferenzierung eines binr codierten
Rechtssystems und bernimmt in diesem System dann die Funktion, die Zuordnung der Codewerte zu Fllen zu regulieren. Auch
dann bleibt es bei der Form des Wenn-Dann. Das Konditionalprogramm statuiert Bedingungen, von denen abhngt, ob etwas
Recht oder Unrecht ist. Es referiert mit diesen Bedingungen auf
vergangene, gegenwrtig feststellbare Tatsachen. Dazu knnen auch
Rechtstatsachen gehren, also etwa mittels der Frage, ob ein Gesetz
wirksam verkndet ist und zu welchem Zeitpunkt. Entscheidend
ist, da die Zuteilung der Werte Recht und Unrecht von dem abhngt, was. im Zeitpunkt der Entscheidung als Vergangenheit behandelt werden kann. Das Rechtssystem operiert insofern immer
als ein nachtrgliches, als ein nachgeschaltetes System. Das schliet
nicht aus, die Zukunft im Blick zu behalten, und es kann dies auch
nicht ausschlieen, denn Zeit ist, zumindest nach neuzeitlichem
Verstndnis, immer die Einheit der Differenz von Vergangenheit
und Zukunft. Es gibt eine vorausschauende, prophylaktische
Rechtsberatung, etwa bei der Formulierung von Gesetzen und Vertrgen. Aber dann wird Zeit modo futuri exacti in Anspruch
genommen. Das heit: Man stellt sich vor, wie ein Rechtsstreit, der
mit Bezug auf den Text in Gang gebracht sein wird, entschieden
werden wird, und versucht dann, die Konditionen fr diese Entscheidung im voraus festzulegen.
Konditionalprogramm heit natrlich nicht, da im voraus schon
feststeht, da die Bedingungen eintreten werden. Viel Recht besteht
in Erlaubnisnormen, die offen lassen, ob man von ihnen Gebrauch
machen wird oder nicht. Aber auch das sind Konditionalprogramme, denn sie legen fest, da ein Verhalten rechtmig bzw. unrechtmig sein wird je nach dem, wie im Eventualfall von der Erlaubnis
(unter Beachtung oder Miachtung der beigegebenen Einschrnkungen) Gebrauch gemacht worden sein wird. Konditionalpro61

61 Zur Bedeutung dieser Wenn-Dann-Form als Form des Rechts siehe Neil MacCormick, Legal Reasoning and Legal Theory, Oxford 1978, S . 4 5 , 53 f. u. . MacCornck hlt diese Form fr unerllich auch und gerade dann, wenn die juristische
Argumentation auf Folgen der Entscheidung abstellt.

197

gramme sind also keineswegs Traditionsfestschreibungen. Sie knnen, je nach der Wahl der Bedingungen, in hohem Mae
zukunftsoffene Programme sein.
Durch die Form des Konditionalprogramms ist nur ausgeschlossen,
da knftige, im Zeitpunkt der Entscheidung noch nicht feststehende Tatsachen bei der Entscheidung zwischen Recht und Unrecht den Ausschlag geben. Genau das ist die Form, in der
Zweckprogramme sich festlegen. Die neuzeitliche Subjektivierung
des Zweckbegriffs hat allerdings zu einer Simplifikation gefhrt, die
dringend der Korrektur bedarf, denn anders werden die Vorbehalte
gegenber der Einfhrung von Zweckprogrammen ins Recht nicht
verstndlich. Die Simplifikation besteht darin, da Zwecke nur
noch als gegenwrtige Vorstellungen (Intentionen) angesehen werden in polemischer Abwendung von der alteuropischen (aristotelischen) Tradition, die Zwecke (tle) als Endzustnde einer Bewegung und damit als von der Bewegung her gesehene Zukunft
gedacht hatte. Da diese naturale Zweckkonzeption ersetzt werden mute in dem Mae, als die gesellschaftliche Evolution die
Zukunft fr mehr Mglichkeiten ffnete, ist leicht einzusehen. Die
daraufhin akzeptierte Form des intentionalen Zweckbegriffs wird
aber ihrerseits den Komplexitten der Zeitdimension nicht gerecht;
sie erfat sie nur aus einer Perspektive, indem sie den Zweck als
gegenwrtigen Zustand eines zweckorientierten Systems beschreibt. Das hatte unter anderem den Vorteil, da man Zwecksetzungen im Unterschied zur Tradition als whlbar, also als kontingent darstellen konnte. Mit dieser Intentionalisierung (Mentalisierung) des Zweckbegriffs verdeckt dieses Konzept jedoch die
Differenz zwischen gegenwrtiger Zukunft und knftigen Gegenwarten; und diese Differenz wird immer wichtiger in dem Mae, als
das Fortschrittsvertrauen und mit ihm das Venrauen in zweckrationale Problemlsungen schwinden. Zweckprogramme verschleiern
mithin das in der Zukunft liegende Problem: da die knftigen Gegenwarten nicht mit der gegenwrtig projektierbaren Zukunft
bereinstimmen werden. Das Mitrauen, das Max Weber und heute
zum Beispiel Jrgen Habermas der Alleingeltung von Zweckratio62

61 Siehe dazu Niklas Luhmann, Selbstreferenz und Teleologie in gesellschaftstheoretischer Perspektive, in ders., Gesellschaftsstruktur und Semantik B d . 2 , Frankfurt
1981, S.9-44.

198

nalitt entgegenbringen, ist also vollauf berechtigt, wenn man auch


zweifeln mag, ob in der Hinzufgung anderer Rationalittstypen
die Lsung liegt.
Wir wollen (vorlufig jedenfalls) die Entscheidung fr einen Gegenwartsbezug des Zweckbegriffs nicht aufgeben und sprechen deshalb
von Zweckprogrammen als operationsleitenden Systemstrukturen.
Man mu dann aber deutlicher sehen, da der Zweckbegriff sich auf
eine doppelte Differenz bezieht, die nur mit einem doppelt modalisierten Zeitbegriff formulierbar ist, nmlich auf die Differenz von
erreichbaren und andernfalls eintretenden Zustnden und (im Bereich des Erreichbaren) auf die Differenz von gegenwrtiger Zukunft und knftigen Gegenwarten. Vielleicht kann man sagen: der
Zweckbegriff markiere die Einheit dieser Differenzen. Jedenfalls
verschleiert er die entsprechenden Unterscheidungen und ermglicht dadurch ein (dann aber zweckrelatives) rationales Entscheiden.
Zweckprogramme ziehen damit das Risiko des Auseinanderklaffens der gegenwrtigen Zukunft und der knftigen Gegenwarten in
die Gegenwart hinein. Sie riskieren, da die knftigen Gegenwarten
nicht mit dem bereinstimmen werden, was als gegenwrtige Zukunft vorausgesetzt wird. Zum Ausgleich dieses Risikos dienen
Instrumente wie ein laufendes Nachsteuern, Reservenbildung (Liquidittsrcklagen) oder Sicherheitsprferenzen bei der Wahl zwischen Alternativen. Man nennt das heute auch risk management.
Die Programme des Rechtssystems sind vom Ansatz her anders
gebaut. Sie haben weder die Funktion des Riskierens, das heit
nicht die Funktion, Chancen zu realisieren, die nur unter bernahme eines Risikos greifbar sind , noch haben sie die Instrumente, die fr diesen Fall einen akzeptablen Grad an Systemrationalitt gewhrleisten.
Die Bindung an die Form des Konditionalprogramms hngt mit der
Funktion des Rechts, also mit der Stabilisierung kontrafaktischer
Erwartungen zusammen. Die Erwartungen werden genau fr den
Fall, da sie nicht erfllt werden, in die Form von Normen gebracht. Diese Substitution von Sicherheit (des Erwartens) fr Unsicherheit (des Erfllens) erfordert strukturelle Kompensationen.
63

63 ber die fundamentale Differenz von normativen Zeitbindungen und riskanten


Zeitbindungen mit sehr unterschiedlichen sozialen Konsequenzen hatten wir bereits oben (Kap. 3) gesprochen.

199

Man kann dann nicht auch noch von der Zukunft abhngig machen,
ob die Erwartungen, auf die man sich jetzt schon festlegen mu, in
der Zukunft berechtigt gewesen sein werden. Man will es jetzt wissen bzw. im Entscheidungszeitpunkt feststellen knnen, und dies
kann nur in der Form eines Konditionalprogramms garantiert werden.
Trotz all dem findet man Zweckprogramme im Recht, und empirisch orientierte Rechtssoziologen mgen daraufhin die hier vorgeschlagene Theorie als widerlegt ansehen. Zuvor sollte man
jedoch den Befund genauer analysieren.
Offensichtlich geht es in keinem Falle um echte Zweckprogramme in dem Sinne, da erst die Zukunft darber entscheiden wird,
was Recht und was Unrecht ist. Gerade bei einer zunehmend von
Unwissen getragenen kologisch orientierten Gesetzgebung liefe es
auf ein juristisches Desaster hinaus, wenn alle Manahmen als
rechtswidrig angesehen werden mten, falls sich herausstellen
sollte, da ihr Zweck auf die vorgesehene Weise nicht erreicht werden kann oder der Mittelaufwand bei neu hinzukommender Sachkenntnis als ungerechtfertigt erscheint. Die eine Seite des Problems,
nmlich die Frage, was knftige Gegenwarten bringen werden,
wird vielmehr ausgeblendet. Der Richter darf (und mu) diese Seite
der Zukunft ignorieren. Er sttzt seine Entscheidung, dem Recht
folgend, allein auf das, was er in der Gegenwart seiner Entscheidung
als Zukunft kommen sieht, also auf das, was fr ihn nach einer mit
aller gebotenen Sorgfalt erhobenen Sachlage die gegenwrtige Zukunft ist. Die Hoffnung war, da er sich dabei auf empirische
Gesetzmigkeiten oder jedenfalls auf statistisch gesicherte Hochwahrscheinlichkeiten sttzen knnte, die ihm etwa sagen, da ein
Kind nach der Scheidung am besten bei dem Elternteil aufgehoben
ist, zu dem es bereits starke Bindungen entwickelt hat. Mit der
Kritik dieser wissenschaftlichen Theorie bricht dann eine Welt von
64

64 Heimut Willke, Ironie des Staates, Frankfurt 1992, S. I77f. meint zum Beispiel, die
Rechtsentwicklung sei ber diese Bedenken hinweggegangen und habe Zweckprogramme als Einrichtungen des Rechts fest etabliert, ja gehe inzwischen auch
darber noch hinaus und lege auch Relationierungsprogramme nahe. Aber dann
mte mit mehr Sorgfalt gezeigt werden, genau wie denn die juristische Relevanz
von Zwecken oder Relationen zur Geltung kommt. Denn politische Sinngebungen
dieser Art, .die niemand bestreiten wird, sind als solche noch kein praktikables
Recht.

200

65

Gewiheitsquivalenten zusammen. Nach wiederholten Erfahrungen dieser Art wird man wohl zweifeln, ob es der Wissenschaft
in hinreichendem Umfang gelingt, gengend feste Zusammenhnge
zwischen Vergangenheit und Zukunft vorzugeben, nach denen der
Richter sich dann - wie nach Normen! - zu richten hat, wenn er
nicht falsch (bzw. anfechtbar) entscheiden will. Wenn aber diese
Lsung ausfllt: was heit es dann, wenn das Recht die Entscheidung zwischen Recht und Unrecht, die on the spot getroffen
werden mu, von der Frage abhngig macht, wie ein vorgegebener
Zweck - in unserem Beispiel: das Kindeswohl - am besten erreicht
werden kann?
Der Richter kann sich in einen Therapeuten verwandeln, der versucht, eine gescheiterte Ehe dazu zu bringen, wenigstens fr das
Kind noch gemeinsam zu sorgen. Die Reformen der Jugendgerichtsbarkeit dieses Jahrhunderts sind unter diesem moralischtherapeutischen Gesichtspunkt unternommen worden. Oder er
bernimmt die Rolle eines Unternehmensberaters, der zu verhindern sucht, da die Firmen, deren Zusammenschlu genehmigt ist,
doch noch eine marktbeherrschende Position erreichen. Man sieht
aber sofort, da er dann, obzwar Richter, nicht mehr im Rechtssystem operieren wrde. Die Ausstattung von Zweckprogrammen
66

67

65 Vgl. dazu Jutta Limbach, Die Suche nach dem Kindeswohl - Ein Lehrstck der
soziologischen Jurisprudenz, Zeitschrift fr Rechtssoziologie 9 (1988), S. 1 $5-160.
Zu juristischen Entscheidungsbehelfen franzsischer Richter in der gleichen Situation - Konsens der Eltern, ausdrcklicher Wunsch der Kinder, gegebener Status
quo, also alles bereits feststellbare Sachverhalte - vgl. Irne Thry, The Interest of
the Child and the Regulation of the Post-Divorce Family, International Journal of
the Sociology of Law 14 (1986), S. 3 4 1 - 3 5 8 . Siehe auch dies., Divorce et psychologisme juridique: Quelques lments de rflexion sur la mdiation familiale, Droit et
Socit 20-21 (1992), S. 2 1 1 - 2 2 8 .
66 Zur heute wohl berwiegenden, auch soziologisch begrndbaren skeptischen Beurteilung Richard Lempert / Joseph Sanders, Invitation to Law and Social Science:
Desert, Disputes, and Distribution, N e w York 1986, S. 258 ff. Siehe insb. die Feststellung S.169H., da entgegen einer therapeutischen Absicht und Bercksichtigung aller Aspekte der Person des Kindes sich die binre Codierung durchsetzt.
Vgl. auch Anthony Platt, The Child Savers : The Invention of Delinquency, Chicago
1969.
67 Charles W. Lidz / Andrew L. Walker, Therapeutic Control of Heroin: Dedifferentiating Legal and Psychiatric Controls, in: Harry M. Johnson (Hrsg.), Social
System and Legal Process, San Francisco 1978, S. 294-321, analysieren solche Flle,
in denen die Perspektiven in einer Situation von Moment zu Moment wechseln,
unter dem Gesichtspunkt der Entdifferenzierung.
201

mit einer Kybernetik der Nachsteuerung wrde nicht ins Rechtssystem passen; oder sie wrde bei jeder anfallenden Entscheidung das
Problem nur wiederholen, da die Zukunft keine ausreichende
Auskunft darber gibt, ob etwas jetzt schon rechtmig oder
rechtswidrig ist.
Vor allem die politischen Tendenzen zum Wohlfahrtsstaat haben
dazu gefhrt, da der ffentlichen Verwaltung und in sehr viel geringerem Umfang auch den Gerichten durch den Gesetzgeber
Zweckformulierungen vorgegeben werden. Zweckorientierung
mag sehr wohl eine sinnvolle politische Perspektive sein. In der
Anwendung durch das Rechtssystem spricht jedoch viel dagegen:
Einerseits kann die Sensibilitt von Zweckprogrammen fr die Umstnde der Zweckerreichung nicht ausgeschpft werden. Andererseits sind Zweckprogramme rechtstechnisch zu unprzise, um
Mibrauch oder auch Widerstand gegen ein Erreichen des Zwecks
wirksam auszuschlieen. Das gilt auch und gerade fr Gesetze, die
sich auf die Bezeichnung von Zwecken beschrnken. Juristisch
gesehen kann die Benennung eines Zweckes nur heien, da Manahmen nur rechtmig sind, wenn sie zweckorientierten Kriterien
gengen wie-zum Beispiel Kriterien der kausalen Eignung oder der
Vertretbarkeit der Mittelwahl. Eine gesetzliche oder in der justitiellen Praxis erarbeitete Zweckvorgabe kann nicht mehr sein als ein
Leitfaden fr die Ermittlung der Konditionen, die die Entscheidung
zwischen Recht und Unrecht tragen knnen. Das Konditionalprogramm mu dann (mehr oder weniger) fallweise zusammengestellt
werden, und Erfahrungen lassen vermuten, da der Richter dann
stereotypisierte Manahmen ins Auge fat, deren Eignung er unterstellt. Der Zweck erlaubt es ihm, von Nebenfolgen abzusehen.
Das gilt mit einiger Evidenz fr Manahmen, die im Jugendstraf68

69

68 Vgl. mit Blick auf die verfassungsmigen Konsequenzen Dieter Grimm, Die Zukunft der Verfassung, Frankfurt 1991, insb. S. I97ff., 4 1 1 ff. Nach Meinung von
Grimm kann die Verfassung angesichts solcher Vernderungen ihre Funktion weiterhin nur erfllen, wenn sie sich ihnen anpat.
69 Siehe als Fallanalyse zum Scheitern eines solchen Gesetzes und zur anschlieenden
Novellierung durch Vorgabe von Regeln David Schoenbrod, Goal Statutes or Rules
Statutes: The Case of the Clean Air Act, U C L A Law Review 30 (1983), S. 740-828.
Schoenbrod betont die beiden im Text genannten Gesichtspunkte: Nichtausschpfung der Sensibilitt des Zweckprogramms fr Bedingungen besserer Zweckerreichung und Schwierigkeiten bei der Uberwindung von Widerstand der Interessenten.
202

recht an die Stelle der Strafe treten knnen. Je mehr solche Zweckmigkeitserwgungen eine Entscheidung tragen, um so hher
wird die Wahrscheinlichkeit, da die Entscheidung falsch ist; denn
die Zukunft bleibt unbekannt auch fr den Richter. Zweckberlegungen exponieren ihn einer empirischen Kritik, und nur die
Amtsautoritt und der Zwang, entscheiden zu mssen, machen die
Entscheidung dann gltig.
Der Entscheidungsrahmen des Rechts ist also niemals ein Zweckprogramm, das fordern wrde, fr einen - sei es freigewhlten, sei
es vorgegebenen - Zweck geeignete Mittel ,zu suchen und dabei in
das Programm eingebaute Beschrnkungen, zum Beispiel der erlaubten Kosten oder auch Rechtsschranken, einzuhalten. Immer
liegt als geltender Text zunchst eine Wenn-Dann-Struktur zugrunde. Und nur bei Problemen in der Interpretation dieses Textes
kann das Rechtssystem, wie wir noch ausfhrlich sehen werden,
von der Erwgung ausgehen, welchem Zweck das Programm dienen sollte. Dabei gewhrt dann gerade die konditionale Programmierung Freiheiten in der Imagination von Zwecken, die bei einer
Zweckprogrammierung niemandem gestattet werden wrden.
Im Extremfall reduziert sich die Konditionierung also auf eine
Kompetenznorm. Recht ist das, was der Richter letztverbindlich
fr ein geeignetes Mittel zum Zweck hlt. Aber auch das ist noch
ein Konditionalprogramm, denn Recht ist es nur, wenn der Richter
die Kompetenz mit Recht wahrnimmt, also wenn er ein Richter ist.
Dann luft die Rechtspraxis in das zurck, was ein Beobachter als
Tautologie beschreiben wrde: Recht ist das, was das Recht als
Recht bezeichnet. Die Programmierfunktion wrde gegen Null
tendieren. Selbst dann wre die Autopoiesis des Rechtssystems
nicht gefhrdet, denn immer noch wre klar, wen man beobachten
mu, wenn man wissen will, was Recht und was Unrecht ist. Die
Autopoiesis ist durch den Code, nicht durch die Programme des
Systems garantiert. Die Frage kann deshalb nur sein, welche strukturellen Folgewirkungen es im Rechtssystem und in den Interpenetrationsverhltnissen zu Systemen seiner gesellschaftlichen Umwelt hat, wenn die Detailkonditionierung der Rechtsprogramme
durch eingebaute Zweckprogramme ersetzt wird.
Die Festlegung des Rechts auf Konditionalprogramme schliet im
70

70 Vgl. dazu Kapitel 8 Anm. 104.

203

brigen keineswegs aus, da Zweckprogramme anderer Funktionssysteme auf Recht zurckgreifen, etwa die Zweckprogramme der
Politik auf das Verfassungsrecht, die Zweckprogramme des Erziehungssystems auf Schulpflicht, Anstaltsordnungen, Elternrechte
und -pflichten, die Zweckprogramme der Wirtschaft auf Eigentum.
Das bedeutet aber nicht, da die Zwecke selbst juridifiziert werden.
Vielmehr bietet das Recht nur konditionale Sicherheiten an (und es
wren keine Sicherheiten, wren sie nicht konditioniert), um anderen Systemen eine grere Reichweite der Zweckwahl zu ermglichen. Gesamtgesellschaftlich gesehen liegt also Fruchtbarkeit in
einem Zusammenspiel von Zweckprogrammen und Konditionalprogrammen. Aber dieses Zusammenspiel setzt voraus, da, und
ist nur deshalb ergiebig, weil die Systeme und ihre Programmtypen
getrennt bleiben.
71

V
Die Programmierung ergnzt die Codierung. Sie fllt sie mit Inhalt.
Die Unterscheidung von Codierung und Programmierung erlaubt
es, den Code selbst zu tautologisieren, ihn als formale Umtauschrelation von Werten zu behandeln und das System trotzdem mit
Entscheidungsfhigkeit auszustatten. Sie kombiniert Invarianz mit
Vernderbarkeit, also auch Invarianz mit Wachsrumsmglichkeiten.
Wenn einmal der Code als solcher (vor allem: durch eine Gerichtsorganisation) etabliert ist, kommt auch ein Proze der Regelbildung in Gang, der eine autopoietische Form annimmt, der sich aus
sich selber speist.
Darin kann man eine Entfaltung der ursprnglichen Paradoxie der
binren Codierung sehen. Der Jurist kann sich an die Regeln halten
und vergessen, da er in einem binr codierten System arbeitet.
Aber nicht ganz. Das Problem der Einheit der Wertedifferenz des
Codes kehrt in das System zurck. Das kann in der Form von Unentscheidbarkeiten geschehen, bei denen Athena auf dem Areopag
aushelfen mute. Dies Problem ist inzwischen durch das Verbot der
Entscheidungsverweigerung so in die Gerichtsverfassung einge71 Und, wie wir weiter unten sehen werden, in einem Ausbau und einer Normalisierung dieses Zusammenspiels durch strukturelle Kopplungen.

204

baut, da es seinerseits als Wachstumsprinzip fungiert und Richterrecht generiert. Wir kommen darauf in Kapitel 7 zurck. Neben
diesem eher verfahrensrechtlichen Fall gibt es aber noch ein materiellrechtliches Problem, an dem sich zeigen lt, da und wie die
ausgeschlossene Paradoxie ins System zurckkehrt, und zwar das
Problem des Tkechxsmibrauchs.
Hier geht es nicht, wie ein Blick in die juristische Literatur vermuten lassen knnte, um ein lstiges Nebenproblem nach Art einer
Unbestimmtheit, die in der Fallpraxis auf Regeln gezogen und damit bagatellisiert werden knnte. Allein schon der Umstand, da es
am Problem der Rechtssouvernitt auftritt , verweist auf tieferliegende Grnde. Und in der Tat: Am Problem des Rechtsmibrauchs
macht sich die Paradoxie der Identitt der Differenz im System wieder bemerkbar und lt ahnen, da alle Ausschlieung, alle Entfaltung, alle Auflsung der Ursprungsparadoxie nur Selbsttuschung
war.
72

Um erneut Spencer Brown zu bemhen: In der Terminologie der


Laws of Form handelt es sich um jenen unkalkulierbaren Fall
eines re-entry der Form in die Form. Die Unterscheidung
Recht/Unrecht tritt auf der Seite Recht in sich selbst wieder ein, Sie
wird also zweimal aktualisiert, aber nicht zweimal nebeneinander
oder nacheinander, sondern zweimal in einer Operation. Wie der
Name des Begriffs andeutet, scheint Spencer Brown an eine zeitliche Sequenzierung der Operationen zu denken. Aber dies Auseinanderziehen der Operationen in eine Zeitfolge ist bereits Teil der
Lsung, der Entparadoxierung des Problems. Denn das re-entry
zitiert und verwendet ja die Ausgangsunterscheidung, indem sie sie
in sie selbst hineincopiert.
Dies Wiederholen der Spur, die die ausgeschlossene Paradoxie
hinterlassen hat, wiederholt auch ihr Problem. Aber in juristisch
73

72 Vgl., um eine ganze Tradition in einem Satz zu zitieren, Ernst Forsthoff, Der Staat
der Industriegesellschaft: Dargestellt am Beispiel der Bundesrepublik Deutschland,
Mnchen 1 9 7 1 , S. 1 2 : Die Souvernitt gibt ihrem Trger nicht nur das Monopol
rechtmiger Gewaltausbung, sondern auch die alleinige Befugnis der Definition
von Recht und Unrecht, und das ohne Sanktionen im Falle eines Mibrauchs.
73 Ob wir Derridas Begriffe iterabilite und trace hier richtig zitieren, mu dahingestellt bleiben. Auch sie haben jedenfalls einen Bezug auf die Paradoxie der
Grundform des Unterscheidens. Siehe z. B. Jacques Derrida, Limited Inc., Paris
1990, S.222 ff., 230 f.

205

handlicherer Form. Wie bei Spencer Brown das cross der ursprnglichen Unterscheidung auch unbeobachtet (rein operativ)
vollzogen werden kann, nicht aber das marker der in sich selbst
eintretenden Unterscheidung, so kann auch der Jurist unbedacht
lassen, da jede Setzung von Recht korrespondierendes Unrecht
erzeugt, und kann trotzdem sehen, da es Flle eines Rechtsgebrauchs gibt, die rechtlich problematisch sind und gegebenenfalls
als Unrecht bezeichnet werden mssen. Das Recht mu im Hinblick auf die Unvorhersehbarkeit der Verwendungssituationen mit
einem gewissen berschu an Mglichkeiten ausgestattet sein, und
dabei mu es bleiben. Auch das mibrauchte Recht bleibt ein vom
Recht anerkanntes Recht. Nur bestimmte Verwendungsformen
mssen ausgeschlossen werden. Das kann zum Beispiel mit Hilfe
eines Regel/Ausnahme-Schemas geschehen oder mit der These, da
Rechtsformen bestimmten Zwecken dienen und zwar auch mit Sinn
fr Nebenzwecke verwendet werden drfen, aber nur solange, als
der eigentliche Zweck gewahrt bleibt. So ist die Verwendung von
Steuern fr wirtschaftspolitische oder kologische Lenkungsfunktionen zugelassen und berechtigt, solange der Hauptzweck der
Geldversorgung des Staates gewahrt bleibt. (Man sieht an diesem
Beispiel im brigen, da die sekundr eingesetzte Zweckkategorie
hohe, aber nicht unbegrenzte Interpretationselastizitt an die Hand
gibt.) So kann auch der Zuschauer eines Theaterstcks oder der
Leser eines Romans beobachten und durchschauen, wie in der vorgefhrten Geschichte die Personen sich selbst und einander tuschen; und er kann sogar wissen, da er (im Falle des Kriminalromans) selbst auf eine falsche Spur gelockt wird. Aber er wird dies
nur beobachten knnen, wenn er nicht zugleich in Rechnung stellt,
da die Erzhlung selbst eine Tuschung ist und da ihr keine
Wirklichkeit entspricht. Die Form in der Form vertritt die Form,
und die Paradoxie dieser Reprsentation besteht eben darin, da es
sich um dieselbe und zugleich um nicht dieselbe Unterscheidung
handelt.

206

VI
Die Paradoxie, die mit dem Problem der Anwendung des Codes auf
sich selbst erzeugt wird, lt sich durch Programmierung allein
nicht aus der Welt schaffen. Die durch Codierung initiierte Programmierung ergnzt die Leitunterscheidung des Systems durch
eine zweite Unterscheidung: die der richtigen bzw. falschen Anr
Wendung von Kriterien fr die Zuteilung von Recht und Unrecht.
So kommt es zur Generierung sachlicher Komplexitt. Das System
kann lernen zu lernen, kann Kriterien ausprobieren und eventuell
auswechseln. Es wchst in der Sachdimension von Sinn (auch wenn
es an sekundrer Stelle Zeitbegriffe, zum Beispiel Verjhrung, benutzt). Damit allein kann man jedoch nicht (und schon gar nicht:
logisch-deduktiv) auf Entscheidungen durchgreifen. Das fhrt auf
die Frage, ob man in ganz anderer Weise auch die Notwendigkeit,
zu einer Entscheidung zu kommen, zur Entfaltung der Paradoxie
nutzen kann.
74

Und das geschieht in der Tat. Das Rechtssystem verfgt ber Mglichkeiten, Entscheidungen aufzuschieben und eine Zeitlang im
Ungewissen zu operieren. Es nutzt, da Zukunft immer als ungewi vor Augen steht, diesen Zeithorizont aus, um selbst Ungewiheit zu erzeugen und zu erhalten mit der Aussicht, spter zu einer
(jetzt noch nicht entscheidbaren) Entscheidung zu kommen. Es
handelt sich, ganz hnlich brigens wie im kognitiven Bereich des
Wissenschaftssystems, um selbstgeschaffene Ungewiheit, weil
nicht die Welt selbst in Zweifel gezogen, sondern nur die Zuteilung
der Codewerte als gegenwrtig noch unklar behandelt wird. Das
Rechtssystem leistet sich diese Ungewiheit, weil es selbst verspricht, sie zu gegebener Zeit zu beseitigen. Und es kann deshalb
auch rechtlich eindeutige Bedingungen fixieren, die das Vorgehen
75

74 Auf das, was hier unter Entscheidung verstanden werden soll, kommen wir in
anderem Zusammenhang zurck. Vgl. Kap. 7, III.
75 Vgl. auch die Ausfhrungen ber den Schleier des Nichtwissens in bezug auf die
eigene Position und die eigenen Interessen in der gesellschaftlichen Zukunft bei
John Rawls, Eine Theorie der Gerechtigkeit, dt. bers. Frankfurt 1975, S. 159 ff.
Rawls sieht hierin eine unerlliche Bedingung der Bereitschaft, sich auf Beurteilung unter allgemeinen Gesichtspunkten einzulassen. Der Gedanke geht auf Aristoteles zurck, war hier aber zunchst nur fr den Gesetzgeber gedacht
gewesen.

207

unter der Voraussetzung vorlufiger Unentschiedenheit regulieren.


Wir sprechen, wie man sieht, von rechtlich geregelten Verfahren.
Verfahren sind in der Form einer zeitlich begrenzten Episode organisiert, die mit einer Klage eingeleitet wird und mit einer Entscheidung endet. Anfang und Ende sind mithin konstitutive Momente
jedes Verfahrenssystems, das sich durch sie individualisiert. Anfang
und Ende sind dabei Markierungen, die durch das Verfahren selbst
erzeugt, das heit im Betrieb des Verfahrens rekursiv identifiziert
werden. Selbstverstndlich gibt es auch Beobachter (Klger, Beklagte, Richter, Gerichte, Registraturen, Zeitungen, Neugierige
aller Arten), die die Dauer des Verfahrens berdauern und schon
vorher und auch nachher beobachten, da etwas anfngt bzw. zu
Ende ist. Aber was externe Beobachter beobachten knnen, ist nur
die Selbstorganisation des Verfahrens, die eigenes Anfangen und
Aufhren einschliet. Es sind, anders gesagt, nicht verfahrensexterne Weltereignisse - ein Unfall, privater Arger, ein Verbrechen die das Verfahren einleiten. Es gibt dafr externe Initiativen, aber
diese kommen zum Zuge nur in einer Form, die im Verfahren als
Anfang identifiziert werden kann; nur das ist der Anfang des Verfahrens. Das Verfahren wrde nicht anfangen, wenn im Verfahren
nicht festgestellt werden knnte, da es angefangen hat.
Wir legen auf diese Artifizialitt besonderen Wert, denn sie hebt
Anfang und Ende aus dem Konflikt heraus, um den es im Verfahren
geht. Ohnehin ist es fr Rechtsstreitigkeiten zumeist belanglos, wer
den Streit angefangen hat. Es kommt nur darauf an, wer im Recht
ist. Eben deshalb mu das Verfahren seine eigene Zeitautonomie
selbst erzeugen. Die Klageerhebung selbst darf nicht als Schuld
oder als Indikator fr die Rechtslage in das Verfahren hineingezogen werden (selbst wenn in der Umwelt des Rechtssystems nicht
selten so geurteilt wird).
Nur wenn dies streng genug beachtet wird, kann man klren, wie
Codierung des Systems und Verfahren zusammenhngen. Nur der
Code, der die Zuordnung von Recht und Unrecht ermglicht, aber
offen lt, kann die Ungewiheit erzeugen, von der das Verfahren
lebt. Aber das Verfahren nutzt sie als Medium der eigenen Autopoiesis aus. Es benutzt sie, um Beitrge zu motivieren, Partizipation
zu ermutigen, Chancen (aber nicht: Resultate) in Aussicht zu stellen und damit die Teilnehmer zur Mitwirkung, also auch zur
208

Anerkennung zu veranlassen, bis sie am Ende Gefangene ihrer eigenen Teilnahme sind und wenig Aussichten haben, nachtrglich die
Legitimitt des Verfahrens zu bestreiten. In welchem konkreten
Zuschnitt auch immer: verbleibende Ungewiheit ist das, was fr
die Dauer des Verfahrens als gemeinsam vorausgesetzt bleibt - neben Anfang und Ende und Aktenzeichen die einzige Invariante.
Der strikt binre Code des Rechtssystems wird auf diese Weise um
einen dritteh Wert angereichert, nmlich den Wert der Ungewiheit
der Wertzteilung. Die Paradoxie der Einheit der Differenz von
Recht und Unrecht wird also nicht durch das Draufdoppeln des
positiven Wertes aufgelst (das Gericht hat das Recht, Recht und
Unrecht festzustellen) noch, wie im Falle von tragic choices,
durch das Draufdoppeln des negativen Wertes (ob Recht oder Unrecht - es ist auf alle Flle Unrecht, so zu entscheiden). Vielmehr
wird mit dem Wert der Ungewiheit der Entscheidung der Code als
Einheit bezeichnet, ein self-indication im strengen Sinne. Eben dies
geschieht durch Einbau einer Zeitdifferenz, durch Futurisierung;
also nicht als Geltungsfestlegng des Rechtssystems, sondern nur
fr die als Einzelverfahren ausdifferenzierte Episode, deren Ende
absehbar bleibt.
76

77

Verfahren mit dieser Funktion der Erzeugung von Ungewiheit


durch Verzgerung der Entscheidung gehren zu den bedeutendsten evolutionren Errungenschaften. Sie lassen die binre Codierung intakt, fhren also keine weiteren Werte oder Uberwerte (etwa
religise Gesichtspunkte, Gottesurteile etc.) in das System ein. Im
Gegenteil: sie ermglichen eine Anwendung der Codedistinktion
von Recht und Unrecht auf das Verfahren selbst. Zur Regelung des
Verfahrensverlaufs wird ein besonderes Verfahrensrecht geschaffen,
das von materiellem Recht sorgfltig unterschieden wird. Dieses
Recht setzt in positiver Hinsicht seine Normen ein, um den Gang
des Verfahrens im Blick auf das Ziel eines sachgerechten Urteils zu
76 Zu dieser Beurteilung von Verfahren nher Niklas Luhmann, Legitimation durch
Verfahren, Neudruck der zweiten Auflage Frankfurt 1983.
77 Mit Bezug auf den Wahrheitscode findet man die genau entsprechende Diskussion
im Anschlu an Aristoteles, de interpretatione 9, unter dem Stichwort de futuris
contingentibus. Und auch hier liegt die Lsung nicht in einem Abgehen von der
zweiwertigen Logik, sondern in der Hinzunahme eines selbstindikativen Wertes der
gegenwrtigen Unentscheidbarkeit.

209

frdern; und Verfahrensunrecht sind daher Verstsse gegen die


dazu bestimmten Normen. Aber auch diese Form der Verfahrensnormen hat eine andere Seite, nmlich die Erhaltung der Ungewiheit. Das mag seinerseits positiv normiert sein, zum Beispiel durch
Kriterien fr die Unparteilichkeit der Richter; aber sehr wesentlich
dienen auch alle Normen und Manahmen, die das Verfahren frdern, der Darstellung eines noch nicht; sie stellen klar, da das
Verfahren noch nicht beendet und das Ergebnis noch ungewi ist bis das Verfahren sich schlielich selbst fr beendet erklrt.
Also wieder eine Unterscheidung, diesmal die von materiellem
Recht und Verfahrensrecht. Die Einheit des Rechts mu sich dann
auch als Einheit dieser Unterscheidung bewhren. Das geschieht
blicherweise durch ein teleologisches, zielorientiertes Verfahrenskonzept. Damit gert man jedoch in all die Schwchen teleologischer Konzepte, die ihrem eigenen Versagen, ihrer eigenen Kehrseite keinen Sinn geben knnen. Die im Verfahren bestehende
Ungewiheit des Ausgangs ist dann nur eine bedauerliche Begleiterscheinung, bedingt durch die Schwierigkeiten rationaler Entscheidungsfindung. Damit verschwindet aber das Medium, in das
die Verfahren ihre Formen einzeichnen, aus dem Blick. Eine nur
zielorientierte, instrumentalistische Theorie des Rechtsverfahrens
greift daher auf alle Flle zu kurz. Aber auch idealisierende Versionen, wonach das Verfahren sich um Realisierung von Gerechtigkeit
bemhe oder die Bedingungen fr das Erreichen eines vernnftigen
Konsenses festzulegen habe, beleuchten nur die Vorzeigeseite der
Verfahrenssysteme. Jede Version dieses Typs gert an die Frage, ob
Verfahren, die solche positiven Erwartungen nicht erfllen, dann
keine Verfahren sind. Aber wenn nicht Verfahren was sonst? Nur
innerhalb einer Selbstbeschreibung des Rechtssystems kann man
Theorien dieses Typs akzeptieren, die ihren guten Willen in der
Form einer Normierung zum Ausdruck bringen und sich damit
begngen, Abweichungen als Versto gegen die Norm oder gegen
die Idee des Verfahrens zu markieren. Eine soziologische Analyse
kann dabei nicht stehen bleiben. Sie fragt immer auch nach der
anderen Seite der Form, nach der Unterscheidung, die ein Beobachter benutzt, wenn er etwas als Verfahren bezeichnet. Und das fhrt
dann zurck auf die Form einer Paradoxie, hier einer Paradoxie, die
der Transformation der Codeparadoxie in ein kleineres, episodenhaftes Format dient. Und dann sieht man etwas, was man im
iio

Schema von Norm und Devianz oder Idealitt und Realitt nicht zu
sehen bekommt: die eigentmliche Diversitt von Perspektiven; das
Prozessieren ohne Anfangs- oder Endkonsens, ja ohne jede Selbigkeit des Sinnerlebens der Beobachter; ferner die in der Ungewiheit
liegende Irritabilitt;.und mit all dem: die Chance kreativer Transformationen der Prmissen, von denen das Rechtssystem im weiteren auszugehen hat.
Es gibt keine andere Normordnung, die eine solche, ber Verfahren
laufende Reflexivitt entwickelt hat. Man findet sie nur im Recht
und nicht zum Beispiel in der Moral. Und vielleicht liegt hier das
entscheidende Abgrenzungskriterium dieser beiden Codierungen,
das das Recht, im Unterschied zur Moral, befhigt, ein autopoietisches System zu sein. Nur das Recht verfgt ber die seit Hart viel
diskutierten secundary rules, nur das Recht kann sich rechtmig
selbst bezweifeln, nur das Recht verfgt in seinen Verfahren ber
Formen, die es ermglichen, jemandem rechtmig sein Unrecht zu
bescheinigen, und nur das Recht kennt jeden weder eingeschlossenen noch ausgeschlossenen Grenzwert der temporren Unentschiedenheit der Rechtsfrage. Die Moral kann Probleme der Anwendung
des Codes auf sich selbst nur in der Form von Begrndungsdiskursen behandeln, also nur in der Form einer Ethik, also nur in der
Form semantischer Abstraktionen, deren Orientierungswert unsicher bleibt.
78

VII
Am Schlu dieses Kapitels soll ein bereits mehrfach berhrter
Aspekt nochmals besonders hervorgehoben werden. Die Autopoiesis des Rechts beruht auf einer einheitlichen Operationsweise, an
der sich Produktion und Strukturerhaltung (-nderung) zwar unterscheiden, aber nicht trennen lassen. Codes und Programme
79

78 Wir setzen hier voraus, da das im 18. Jahrhundert eingefhrte Abgrenzungskriterium des ueren vs. inneren Zwanges nicht funktioniert. Denn einerseits verfgt
auch die Moral mit der Gefahr des Achtungsverlustes ber drastisch wirkende uere Disziplinierungen, und andererseits dienen viele Rechtsvorschriften der Ermglichung und nicht dem Gebieten oder Verbieten von Handlungen oder
Unterlassungen.
79 Vgl. oben Kap. 2, II.

211

(Normen) findet man daher nicht vor als Sachverhalte eigener Qualitt, als ob sie wie Ideen oberhalb der Kommunikation eine eigene
Existenz fhrten. Sie sind nur an der Kommunikation beobachtbar.
Codes ermglichen es, in bezug auf das System zugehrig/nicht
zugehrig zu unterscheiden; und Programme, die Recht und Unrecht zuordnen, sind Gegenstand von Urteilen ber Geltung/Nichtgeltung. Ein Beobachter kann sie als Strukturen bezeichnen und beschreiben. Aber empirisch gesehen sind sie immer
nur mit den Operationen des Systems gegeben. Sie sind Momente
der Autopoiesis des Systems, nicht fr sich existierende Bestnde.
Die gegenteilige Auffassung verdankt, wie Piatons Ideenlehre
schlechthin, ihr Vorkommen der Schrift. Schriftliche Texte begnstigen in der Tat die Vorstellung, als ob das Aufgeschriebene auf der
Materialbasis Papier tatschlich fr sich existiere, und die Ideenlehre registriert dann, dazu passend, die Einsicht, da man das
Wesen der Welt nicht gut als Papier bezeichnen, auf Papier reduzieren kann. Tatschlich ist jedoch auch Schrift fr soziale Systeme
nichts anderes als eine Produktionsweise von Kommunikation mit erheblichen Konsequenzen fr die Form der Strukturen, die
dabei mitproduziert werden. Da Produktion und Strukturbildung
nur in einem vollzogen werden knnen (weil das System selbst ihre
Einheit ist und ermglicht), wird verstndlich, wenn man Zeit mit
in Betracht zieht. Um sich Zeit (und damit Zukunft, und damit
Ungewiheit) zu schaffen, richtet das Rechtssystem Verfahren ein.
Das System operiert in der Form der Verkettung von Einzelereignissen und konstituiert dafr eine Eigenzeit, die mit den Umweltzeiten mehr oder weniger gut synchronisiert werden kann. Deshalb
hat die Ausdifferenzierung des Rechtssystems mittels Codierung
und Programmierung auch eine strikt temporale Seite. Sie unterwirft das Geschehen, das im Rechtssystem behandelt wird, Regeln,
die den Rechtsproze davon unabhngig machen, wann oder wie
etwas angefangen hat, und wann oder wie etwas aufhren wird. Es
kommt zum Beispiel nicht (oder allenfalls kraft besonderer rechtlicher Bestimmung) darauf an, wann ein Streit angefangen hat oder
wer ihn angefangen hat. Es kommt nur darauf an, wer im Recht
bzw. im Unrecht ist. Andernfalls wrde man sich in eine endlose
Vorgeschichte verstricken, die jeder, wie Therapeuten sagen, auf
eigene Weise punktiert. Bedingung der Ausdifferenzierung in
zeitlichem Sinne ist mithin, da die Relevanz vergangener Tatsachen
212

und ihrer Sequenz ausschlielich davon abhngt, was die Programme des Rechtssystems selbst .eingrenzen und ausgrenzen. Was
und wie etwas angefangen hat, ist eine Konstruktion des Rechtssystems selbst. (Man denke nur an Einrichtungen w i e das Grundbuch
oder die Verjhrung, die Rechtsbeweise erleichtem und den Rckgriff in die Vorgeschichte innerhalb enger Grenzen halten.)
Was fr die Vergangenheit gilt, gilt auch fr die Zukunft. Zumindest
insofern, als es auf systemeigene Grenzbestimmungen ankommt,
verhalten Vergangenheit und Zukunft sich zueinander symmetrisch. Was Zukunft betrifft, wird man vor allem an die Institution
der Rechtskraft denken. Aber auch die ausgiebig errterte Unbrauchbarkeit teleologischer Perspektiven gehrt in diesen Zusammenhang, denn sie mten, ernstgenommen, bis zum Eintritt des
angestrebten Zustandes jede Bindungswirkung aufschieben. Mit
dieser apodiktischen zeitlichen Selbstjustiz verhindert das Rechtssystem unabsehbare und unkontrollierbare Interferenzen externer
Bedingungen. Oder anders herum formuliert: Eine Rechtsordnung,
die Ausdifferenzierung und operative Schlieung erreichen' und
sich damit als Rechtssystem konstituieren will, kann dies nur, wenn
sie das zeitliche Bezugsfeld der sozialen Interdependenzen unter
Kontrolle bringt und nach eigenen Regeln abschneidet. Das heit
aber auch, da ein erhebliches Ma an zeitlicher Desintegration im
Verhltnis zur gesellschaftlichen Umwelt in Kauf genommen werden mu. Im Recht gibt es andere Vergangenheiten und andere
Zuknfte als in anderen Bereichen der Gesellschaft.
Dafr gibt es dann aber wieder kompensatorische Einrichtungen.
Zu ihnen gehrt vor allem die jederzeitige Ansprechbarkeit des
Rechtssystems und, im Zusammenhang damit, die detaillierte Spezifikation, unter der Rechtsfragen aufgegriffen und erledigt werden.
Das ermglicht im Wechsel der Situationen dann doch, immer wieder neu anzufangen und die bereits erledigten Angelegenheiten
unter anderen Gesichtspunkten wiederaufzugreifen.
80

80 Da dies keine Besonderheit des Rechtssystems ist, sondern auf sehr verschiedene
Weise ein Erfordernis der Ausdifferenzierung von Funktionssystemen schlechthin,
liee sich durch vergleichende Analysen zeigen. Siehe hierzu Niklas Luhmann, Die
Homogenisierung des Anfangs: Zur Ausdifferenzierung der Schulerziehung, in:
Niklas Luhmann / Karl Eberhard Schon* (Hrsg.), Zwischen Anfang und Ende:
Fragen an die Pdagogik, Frankfurt 1990, S . 7 3 - 1 1 1 .

213

Kapitel 5

Kontingenzformel Gerechtigkeit
I
Die Einheit des Rechtssystems ist im Rechtssystem zunchst in der
Form der operativen Sequenzen gegeben, die das System autopoietisch reproduzieren. Die Operationen knnen ihre Systemzugehrigkeit beobachten, also System und Umwelt unterscheiden. Dies
Unterscheiden aktualisiert Selbstreferenz, also eine Bezeichnung
des sich bezeichnenden Systems im Unterschied zu allem anderen.
Das, was in dieser Form sich als Rechtssystem-in-einer-Umwelt
bezeichnet, ist jedoch zu komplex fr eine voll aktualisierende Erfassung - allein deshalb schon, weil es in zeitstellendifferenten
Operationen gegeben ist. Der mit jeder Operation gegebene Zirkel
der Selbstreferenz mu von Moment zu Moment wiederholt werden. Er entfaltet sich dadurch in eine lineare Unendlichkeit immer
weiteren Operierens desselben Systems. Auch auf diese Weise bezieht sich das System auf sich selbst und erscheint dann als ein
selbstreferentielles System mit in sich hineincopierten operativen
Selbstreferenzen.
1

Um diese Form durch Wiederholung zu ermglichen, mu das System Operationen als wiederholte erkennen, sie also identifizieren
knnen. Und es mu dies in jeweils anderen Situationen tun, also
Generalisierungen leisten. Spencer Brown begreift diesen komplexen Vorgang als Einheit von Kondensierung und Konfirmierung
der rekursiven Operationen des Systems. Das Kondensieren setzt
voraus und hinterlt Identitten. Deren Konfirmierung bewirkt
Kompatibilitt mit immer anderen Situationen. Im Medium Sinn
ermglicht dies eine Erlebniseinheit von Identitt und Horizont,
von sinnbestimmtem Aktualittskern mit einer Vielzahl von Verweisungen auf andere Mglichkeiten. Das wiederum fhrt zu Er2

1 Siehe dazu Louis H. Kauffman, Self-Reference and Recursive Forms, Journal of Social and Biological Structures 10 (1987), S. 53-72, der sowohl die gerichtete endlose
Linearitt des Systemprozesses als auch das re-entry der Systemform in sich selbst
aus der basalen Selbstreferenz des Beobachtens ableitet.
2 Vgl. George Spencer Brown, Laws of Form, Neudruck N e w York 1979, S. 10.

214

fahrung im Umgang mit Sinn, die sich nicht restlos in definierbare


Begriffe einbringen lt. Das System ist, wie besonders in der Theorie des Bewutseins immer wieder festgestellt worden ist, auf ein
Selbstverhltnis angewiesen, das sich in der Reflexion nicht voll erfassen lt, weil es alle Reflexionen selbst durchfhren, also immer
schon in Gang sein und in Gang bleiben mu. Die Lsung dieses
Problems liegt in jeweils nur lokalen Referenzen, also im Bezug
auf jeweils bestimmte Texte, die als geltendes Recht fungieren.
Das formale Symbol der Rechtsgeltung vermittelt dabei, wie oben
dargestellt, den Systembezug, ohne das System inhaltlich zu charakterisieren.
3

Eine weitere berlegung fhrt zu einem hnlichen Ergebnis. Da


jede Beobachtung eine Unterscheidung zugrunde legen mu, um
ihren Gegenstand bezeichnen zu knnen, entzieht sich die Einheit
der Beobachtung selbst der Bezeichnung - es sei denn durch Einsatz einer anderen Unterscheidung, fr die dann dasselbe gilt. Die
Beobachtung - und erst recht dann der Beobachter - ist sich selbst
nur als Paradox zugnglich, nur als Einheit dessen, was als different
fungieren mu.
4

So lt sich die Einheit eines binren Codes immer nur paradox


vorstellen. Die Paradoxie kann in verschiedener Weise entfaltet,
das heit in neue Unterscheidungen' bersetzt werden. Das geschieht zum Beispiel in der Form der Beobachtung zweiter Ordnung, also durch die Unterscheidung eines (anderen) Beobachters
und seiner Instrumentierung. Man kann dann sagen (wie wir es
getan haben), da das Rechtssystem, und nur das Rechtssystem,
den Code Recht/Unrecht verwendet. Diese Lsung hat wichtige
Vorteile. Vor allem ermglicht sie es, Aussagen ber den Beobachter
(das Rechtssystem) und seinen Code (die Unterscheidung
Recht/Unrecht) nach Bedarf zu spezifizieren, so da man schlielich vergessen kann, da die Letzteinheit des Unterscheidens immer
nur als Paradoxie gegeben ist. Die Paradoxie wird im Proze ihres
Entfaltens und Bestimmens invisibilisiert.
Eine erste Anreicherung besteht in der Zusatzunterscheidung von
Codierung und Programmierung. Man kann konditionale Pro3 Kapitel 2, VIII.
4 Siehe auch Niklas Luhmann, Wie lassen sich latente Strukturen beobachten?, in: Paul
Watzlawick / Peter Krieg (Hrsg.), Das Auge des Betrachters - Beitrge zum Konstruktivismus: Festschrift fr Heinz von Foerster, Mnchen 1 9 9 1 , S. 61-74.

215

gramme als Supplement (Derrida) hinzufgen. Das erlaubt es,


wie im vorigen Kapitel gezeigt, den Code zu technisieren, ihn auf
das formale Austauschverhltnis zweier Werte (positiv/negativ) zu
reduzieren, weil zustzlich im Sinnbereich einer davon unterscheidbaren Unterscheidung sachliche Kriterien fr die Frage zur Verfgung stehen, ob der positive oder der negative Wert gegeben ist.
Und hier rckt dann die gesammelte Rechtstheorie ins Feld, um zu
klren, welche Kriterien jeweils fr die Unterscheidung richtiger
bzw. unrichtiger Zuordnung der Werte anzuwenden sind. Man gelangt auf diese Weise zu einem theoretisch systematisierten, auf
Regeln und Prinzipien gebrachten positiven Recht - und kann damit zufrieden sein. Die traditionelle Frage nach der Gerechtigkeit
des Rechts verliert so jede praktische Bedeutung. Sie kann weder als
dritter Wert neben Recht und Unrecht hinzugefgt werden, noch
bezeichnet sie eines der Programme des Systems - so als ob es neben
dem Baurecht und dem Straenverkehrsrecht, dem Erbrecht und
dem Urheberrecht auch noch gerechtes Recht gbe. Die Konsequenz ist: da man Fragen der Gerechtigkeit des Rechts nur noch
als ethische Fragen ansieht, nur noch als Fragen der Begrndung
des Rechts im Medium der Moral; und da man dann mit grter
Mhe nach einem Platz fr die Ethik im Recht Ausschau hlt.
Oder da man Gerechtigkeit fr ein gesamtgesellschaftliches Prinzip hlt, das fr alle Lebensbereiche gilt und im Recht nur eine
besondere Form annimmt.
5

So unbestritten die ethische Qualitt der moralischen Forderung


der Gerechtigkeit bleiben mag - die Rechtstheorie kann mit dieser
Lsung nicht zufrieden sein. Sie gibt sozusagen die Idee der Gerechtigkeit an die Ethik ab, um dann gentigt zu sein, die Ethik
ihrerseits zu inkorporieren. Wir hatten durchaus anerkannt, da im
Rechtssystem Moralnormen zitiert und damit juridifiziert werden;
aber da dies so ist, mu spezifisch an Hand von Rechtstexten
nachgewiesen werden. Es folgt nicht allein schon daraus, da
5 Die bliche Auskunft: da ber Gerechtigkeit auf einer anderen Ebene zu verhandeln sei als ber Rechtsfragen, knnen wir nicht akzeptieren, denn hier fhrt die
Flucht vor dem Paradox allzu schnell und allzu offensichtlich in ein neues Paradox:
in die Frage der Einheit der Differenz von Ebenen, also wieder zurck zum Problem der Selbstbeobachtung des Systems.
6 So z. B. Heinrich Henkel, Einfhrung in die Rechtsphilosophie, 2. Aufl. Mnchen

"977. S. 394-

2l6

Rechtsentscheidungen begrndet werden mssen. Das Problem


liegt, horribile dictu, auf der gleichen Ebene wie das Zitieren technischer Standards oder bestmglichen Expertenwissens in Einzelvorschriften des Rechtssystems.
Aber deshalb mu das Rechtssystem nicht auf die Idee der Gerechtigkeit verzichten. Nur die theoretische Placierung dieser Idee mu
neu berlegt werden. Es handelt sich, und deshalb diese umstndliche Einleitung in das Thema, um eine Reprsentation der Einheit
des Systems im System. Whrend im Falle der Geltung ein im
System kursierendes, Operationen verknpfendes Symbol gemeint
ist, das Resultate von Operationen fr rekursive Wiederverwendung erinnert, geht es bei Gerechtigkeit um eine Selbstbeobachtung
und Selbstbeschreibung des Systems. Whrend Selbstbeobachtung
und Selbstbeschreibung auf der Ebene des binren Codes auf eine
Paradoxie aufluft (weil sie die Selbigkeit von Recht und Unrecht
behaupten mte), ist noch offen, ob es nicht auf der Ebene der
Programme des Systems eine Einheitsprojektion, ein Programm fr
alle Programme geben kann. Es liegt nahe, hier den Sinn der Idee
der Gerechtigkeit zu vermuten. Und whrend Selbstbeschreibungen in anderen Hinsichten theoriefrmig (was auch heit: diskutabel) angefertigt werden , nimmt die Idee der Gerechtigkeit offenbar
normative Qualitt in Anspruch. In der alteuropischen Tradition
wird diese Norm als Sozialharmonie begriffen und auf die Gesellschaft im ganzen bezogen, die dann ihrerseits als rechtlich geordnetes Zusammenleben begriffen wird. Das hat zu keinen konkretisierbaren Direktiven gefhrt, schon weil die Prmisse einer rechtlich
konstituierten Gesellschaft unrealistisch ist. Aber auch wenn man
die Norm der Gerechtigkeit auf ein ausdifferenziertes Rechtssystem zuschneidet, bleibt ihre Respezifikation unbestimmt. Das
Rechtssystem will sich selbst, was immer die Fakten, als gerecht.
Mit dem Thema Gerechtigkeit ist denn auch derjenige Gesichtspunkt bezeichnet, an dem die Differenz von naturrechtlichen und
positivistischen Rechtstheorien traditionellen Typs berwunden
werden kann mit der Frage nach der Form einer rechtseigenen (aber
weder naturalen noch durch Entscheidung eingefhrten und folglich durch Entscheidung widerrufbaren) Selbstkontrolle des
7

7 Dazu nher Kapitel n.

Rechtssystems. Aber wenn das System sich mit dieser Norm selbst
bezeichnet, kann es nicht zugleich spezifizieren, was damit gemeint
ist, ohne eigene Operationen als nichtzugebrig zu qualifizieren.
Wir haben das Problem der Gerechtigkeit zunchst also durch Unterscheidungen limitiert: Selbstreferenz, aber nicht als Operation,
sondern als Beobachtung; nicht auf der Ebene des Codes, sondern
auf der Ebene der Programme; und nicht in der Form von Theorie,
sondern in der Form einer (enttuschungsanflligen) Norm. All das
heit, da es ungerechte (oder: mehr oder weniger gerechte)
Rechtssysteme geben kann. Weder die operative Autopoiesis des
Systems noch der notwendig invariante Code kann gerecht sein.
Diese Abgrenzungen sind fr die Przisierung der Fragestellung
wichtig. Aber: Was genau ist damit positiv bestimmt? Wie kann
diese Selbstkonfrontation mit einer selbstreferentiellen Norm spezifiziert werden? Wie kann das System die eigene Einheit in einem
normativen Programm zum Ausdruck bringen, das zugleich im System anwendbar, und zwar berall anwendbar ist?

II
In der Suche nach einer Antwort auf diese Fragen gehen wir davon
aus, da die Idee der Gerechtigkeit als Kontingenzformel des
Rechtssystems aufgefat werden kann. Damit rckt diese Formel,
ohne da wir den Wertbegriff bemhen mten, auf eine Ebene der
Vergleichbarkeit mit andersartigen Kontingenzformeln anderer
Funktionssysteme - etwa dem Prinzip der Limitationalitt (= Ergiebigkeit von Negationen) im Wissenschaftssystem', dem Prinzip
der Knappheit im Wirtschaftssystem , der Idee eines einzigen Gottes im Religionssystem oder Ideen wie Bildung oder Lernfhigkeit
10

11

8 So auch Arthur Kaufmann, Theorie der Gerechtigkeit: Problemgeschichtliche Betrachtungen, Frankfurt 1984, insb. S. 31.
9 Siehe
S.

Niklas

Luhmann,

Die Wissenschaft

der

Gesellschaft, Frankfurt

1990,

Gesellschaft,

1988,

392 ff.

10 Siehe

Niklas

Luhmann,

Die

Wirtschaft

der

Frankfurt

S. 1 7 7 11 Siehe Niklas Luhmann Die Funktion der Religion, Frankfurt 1977, S.200ff.

218

12

im Erziehungssystem. Der Begriff der Kontingenzformel tritt damit an die Stelle zahlreicher anderer Oberbegriffe in der Definition
von Gerechtigkeit - etwa Tugend, Prinzip, Idee, Wert. Aber er
ersetzt diese Angaben nicht voll; denn von Kontingenzformel kann,
wie wir zeigen wollen, nur ein externer Beobachter sprechen, whrend das System selbst Gerechtigkeit in einer Weise bezeichnen
mu, die deutlich macht, da Gerechtigkeit geboten ist und das
System sich mit ihr als Idee, Prinzip oder Wert identifiziert. Systemintern wird die Kontingenzformel unbestreitbar gesetzt; sie
wird, knnte man im Anschlu an Aleida und Jan Assmann sagen,
kanonisiert.
13

14

Mit dem Begriff der Kontingenzformel ziehen wir zunchst einmal


Folgerungen aus der Einsicht, da die Voraussetzungen eines naturrechtlichen Gerechtigkeitsbegriffs entfallen sind. Die Natur selbst
ist in keinem verstndlichen Sinne gerecht. Oder anders gesagt: Es
gibt keinen Schlu von naturgem auf gerecht, wie er implizit
der naturrechtlichen Tradition zugrunde gelegen hatte. Als Resultat
von Evolution mag es eine Art Ausgewogenheit in der Natur geben
im Sinne von Kompatibilitt. Das wrde, auf das Rechtssystem angewandt, vielleicht heien knnen, da der Rechtsbetrieb auf ein
normales Ma an Querelen und Delikten eingestellt ist. Da die
darauf bezogenen Normen und Entscheidungen gerecht seien,
lt sich daraus jedoch nicht folgern. Ordnung ist ein faktisches
Resultat von Evolution. Jede normative Idee mu sich davon in
einer gewissen Unabhngigkeit halten, also mehr verlangen, als sich
von selbst (= naturgem) einstellt. Anderenfalls wre sie gerade
15

16

12 Siehe Niklas Luhmann / Karl Eberhard Schorr, Reflexionsprobleme im Erziehungssystem, 2. Aufl. Frankfurt 1988, S. 58 ff.
13 Fr einen berblick, der zugleich zeigt, da erst in der Neuzeit die auf Tugend
bezogenen Gerechtigkeitsbegriffe abstrahiert werden, siehe Hans Nef, Gleichheit
und Gerechtigkeit, Zrich 1941, S. 58 ff.
14 Siehe Aleida und Jan Assmann (Hrsg.), Kanon und Zensur, Mnchen 1987; Jan
Assmann, Das kulturelle Gedchtnis: Schrift, Erinnerung und politische Identitt
in frhen Hochkulturen, Mnchen 1992, S. 103 ff.
15 Unter diesen naturrechtlichen Gerechtigkeitsbegriff fallen im brigen auch utilitaristische Konzepte, soweit sie sich auf natrliche Neigungen der Menschen beziehen (Bentham). Sie unterscheiden sich vom klassischen Naturrecht nur dadurch,
da sie von angeborenen zu erworbenen Neigungen bergehen.
16 Wir kommen im Kapitel 1 1 , III auf das Naturrecht als Form der Selbstbeschreibung
des Rechtssystems zurck.

219

17

als Norm berflssig. Angesichts dieser Sachlage wre es fatal,


wenn, wie Naturrechtsanhnger uns glauben machen wollen, die
Berufung auf Natur die einzige Mglichkeit einer Kritik des geltenden positiven Rechts wre. Auf diesen Trick, mit dem sich das
Naturrecht heute ein gewisses Ma an Anerkennung erschleicht,
brauchen wir uns nicht einzulassen. Der Begriff der Kontingenzformel zeigt einen anderen Weg.
18

An die Stelle von Annahmen ber die Natur treten Annahmen ber
die Selbstspezifikation der Formel. Kontingenzformeln haben also
die Form eines Zirkelschlusses - und gerade darin liegt ihre sich
selbst einsetzende, nicht weiter auflsbare Ursprnglichkeit. ' Sie
beziehen sich auf die Differenz von Unbestimmbarkeit und Bestimmbarkeit. Ihre Funktion liegt darin, diese Grenze zu berschreiten und dafr historisch gegebene Plausibilitten in Anspruch
zu nehmen. Dasselbe kann man mit dem logischen Begriff der Entfaltung von Paradoxien bzw. Tautologien ausdrcken. Oder auch
mit einem Begriff aus der Theorie beobachtender Systeme als Beobachtbarmachen des Unbeobachtbaren durch Substitution einer Unterscheidung fr eine Einheit, die nur paradox oder tautologisch
beschrieben werden kann.
1

Mit der Dimension Unbestimmbarkeit/Bestimmbarkeit beziehen


wir uns nicht auf die aktuell vorliegenden (erfaten, bezeichneten)
Tatsachen, sondern auf andere Mglichkeiten, mit ihnen umzugehen. Deshalb Kontingenz-Formel. Ein System, das seine internen
Operationen ber Informationen laufen lt, hat immer auch andere Mglichkeiten im Blick. Im Falle des Rechtssystems verstrkt
17 Da dies Problem mit Hilfe eines eigens fr Zwecke des Naturrechts erfundenen
Begriffs der Natur umgangen werden kann, liegt auf der Hand, befriedigt aber erst
recht nicht. Der Naturrechtsbegriff bringt dann nichts weiter zum Ausdruck als die
Entschlossenheit, etwas fr richtig zu halten. Dann knnte man aber auch gleich,
und deutlicher, von Selbstreferenz ausgehen.
18 Es wird dabei typisch nicht gesagt, wohl aber vorausgesetzt, da dies die einzige
Mglichkeit einer Begrndung von Kritik sei. Dazu kritisch Manuel Atienza, Introduccin al Derecho, Barcelona 1985, S. 1 2 1 , 122f.
19 Mit nicht weiter auflsbar soll natrlich nicht bezweifelt werden, da ein Beobachter zweiter Ordnung einen solchen Sachverhalt differenziert beschreiben kann.
Siehe hierzu im Anschlu an Derridas Begriff des S u p p l e m e n t Jean-Pierre Dupuy
/ Francisco Vrela, Kreative Zirkelschlsse: Zum Verstndnis der Ursprnge, in:
Paul Watzlawick / Peter Krieg (Hrsg.), Das Auge des Betrachters - Beitrge zum
Konstruktivismus: Festschrift fr Heinz von Foerster, Mnchen 1991, S. 247275
220

sich diese Kontingenzorientierung in dem Mae, als das System zur


Positivierung des Rechts bergeht. Denn damit ist konzediert, da
alle Rechtsnormen und alle Entscheidungen, alle Grnde und Argumente auch eine andere Form annehmen knnten - wobei unbestritten bleibt, da das, was geschieht, so geschieht, wie es
geschieht.
Kontingenzformeln knnen sich nicht an ihrer Funktion legitimieren. Das Uberschreiten der Grenze von unbestimmbar zu bestimmbar mu unbemerkt bzw. unerwhnt vollzogen werden. Die
Funktion mu, anders gesagt, latent erfllt werden. Ihre Offenlegung wrde auf das Ausgangsparadox hinweisen und auch auf das
Paradox, das darin liegt, da Unbestimmbarkeit und Bestimmbarkeit in ein und dieselbe Formel gebannt, also als dasselbe behandelt
werden. Die Funktion der Invisibilisierung solcher Fundierungsparadoxien mu ihrerseits invisibilisiert werden, und dies geschieht
dadurch, da Kontingenzformeln sich selber einsetzen und an ihrer
Systemadquitt ausweisen.
So auch Gerechtigkeit.
20

Da das Rechtssystem die Funktion wahrnimmt, normative Erwartungen zu stabilisieren, liegt es nahe, auch Gerechtigkeit als Norm
auftreten zu lassen. Dabei mu man vermeiden, in dieser Norm ein
Selektionskriterium (also in unserer Sprache: ein bestimmtes Programm) zu sehen ; denn damit wrde die Norm der Gerechtigkeit
neben andere Selektionskriterien des Systems treten und ihre Funktion der Reprsentation des Systems im System verlieren. Das heit
auch, da die Norm der Gerechtigkeit angenommen werden mu,
ohne da vorausgesehen werden kann, welche Entscheidungen daraus folgen und welche Interessen sie begnstigen wird; und da die
Praxis der Einzelfallentscheidungen bis hin zum Vorschlag gesetzgeberischer Problemlsungen sich eher am Eindruck der Ungerech21

20 Von Gerechtigkeit als self-justifying ideal spricht auch Edwin Norman Garlan,
Legal Realism and Justice, New York 1 9 4 1 , S. 124 f. Allerdings folgt daraus nicht
zwingend, da es sich um eine nur nominelle Vereinheitlichung ohne operative
Funktion handele. Im Gegenteil: Paradoxieentfaltung ist berhaupt nur als Operation mglich.
21 Zu den heute bekanntesten Vertretern dieser Auffassung der Gerechtigkeit als Selektionskriterium (oder auch: als Supercode gerecht/ungerecht) gehrt John Rawls,
A Theory of Justice, Cambridge 1 9 7 1 , dt. bers. Frankfurt 197$. Diese Theorie
beeindruckt vor allem wegen der Przision, die sie erreicht.

221

tigkeit bestimmter Regelungen als an der Anwendung der Norm


der Gerechtigkeit orientiert.
In der Tradition des Nachdenkens ber Gerechtigkeit wird diese
Trennung von Kontingenzformel und Selektionskriterium vielfach
bersehen - vor allem, wenn Gerechtigkeit als Tugend dargestellt
und verlangt wird, da jeder, dem Tugend zugemutet wird, diese
auch verwirkliche. Aber auch Knappheit ist ja kein Kriterium fr
die Beurteilung der Rationalitt wirtschaftlicher Entscheidungen.
Und auch Gott ist schlielich Generator of diversity (G.o.d.) ,
aber nicht ein Moment der diversen Welt unter anderen - es sei
denn, da man die Verehrung Gottes in der Welt meint oder den
priesterlichen Rat zu gottgeflliger (und dadurch bestimmter)
Lebensfhrung.
22

23

Ebensowenig knnen Kontingenzformeln als Steigerungsformeln


oder als Angaben ber eine erwnschte Entwicklungsrichtung des
Systems begriffen werden - etwa im Sinne von: mehr Gerechtigkeit,
mehr Bildung, weniger Knappheit. Solche Ausformungen mgen
zu bestimmten Zeiten, vor allem in der zweiten Hlfte des 18. Jahrhunderts, plausibel gewesen sein. Sie sind aber bereits bestimmte
historische Interpretationen, die nur solange gelten knnen, als man
bereit ist, Kosten, Negativeffekte, Dysfunktionen, Risiken, Abweichungsverstrkungen im System zu ignorieren, die mit jeder Forcierung bestimmter Selektionsrichtungen verbunden sind.
Mit Norm ist, auch in diesem Falle, nichts anderes gemeint als ein
kontrafaktischer, auch im Falle von Enttuschung aufrechtzuerhaltender Geltungsanspruch. Das Sonderproblem der Norm Gerechtigkeit liegt im Verhltnis von Generalisierung und Respezifikation.
Keine einzelne Operation des Systems und erst recht keine Struktur
darf von der Erwartung ausgenommen sein, gerecht zu sein; denn
sonst ginge der Bezug der Norm auf die Einheit des Systems verloren. Andererseits mu die Norm der Gerechtigkeit im Einzelfalle
eine Orientierung vermitteln, und es darf nicht allein aus der Zugehrigkeit der Operation zum Rechtssystem gefolgert werden, da
sie gerecht ist.
22 Zum Aufbau der Rechtsordnung durch einen sense of injustice siehe Edmund
N. Cahn, The Sense of Injustice: An Anthropocentric View of Law, New York
23 Ich finde diese Formulierung bei Pierpaolo Donati, Teoria relazionale della societ,
Milano 1991, S. 221.
222

In ihrer allgemeinsten Form wird die Kontingenzformel Gerechtigkeit in einer langen, noch immer bindenden Tradition als Gleichheit
ausgewiesen. In der Gleichheit sieht man ein allgemeines, formales
Moment, das alle Gerechtigkeitsbegriffe enthlt, das aber nur so viel
bedeutet wie Regelhaftigkeit oder Konsistenz. Gleichheit wird
dabei, wie fr Kontingenzformeln notwendig, als ein sich selbst
legitimierendes Prinzip angesehen. Gerechtigkeit braucht sich
also nicht weiter zu begrnden. Im brigen ist mit Kontingenzformel gesagt, da Gerechtigkeit weder eine Aussage ber das Wesen
oder die Natur des Rechts enthlt, noch ein Prinzip der Begrndung der Rechtsgeltung, noch schlielich ein Wert ist, der das Recht
als vorziehenswrdig erscheinen liee. Im Vergleich zu all diesen
Annahmen leistet der Begriff der Kontingenzformel eine Abstraktion - und genau damit entspricht er dem formalen Prinzip der
Gleichheit, das ebenfalls weder das Wesen einer Sache, noch einen
Grund, noch einen Wert bezeichnet. Die Kontingenzformel ist nur
ein Schema der Suche nach Grnden oder Werten, die nur in der
Form von Programmen Rechtsgeltung gewinnen knnen. Jede
Antwort auf die damit aufgeworfene Frage mu im Rechtssystem
durch Mobilisierung seiner Rekursivitt gefunden werden. Sie kann
nicht von auen eingegeben werden. Mit Gleichheit ist zunchst
einmal nur ein Formbegriff bezeichnet, der Ungleichheit mitmeint
und ausschliet. In einer weiteren, mit Aristoteles beginnenden
Entwicklung kann aber auch die andere Seite dieser Form, nmlich
Ungleichheit, dem Prinzip der Gerechtigkeit unterworfen werden,
nmlich als Forderung, ungleiche Flle ungleich zu behandeln. Erst
damit wird die Systemformel komplett, nmlich fr alle Entscheidungen des Rechtssystems relevant. Freilich scheint nun auch die
24

25

24 Alte Lehre. Siehe zum Beispiel P.A. Pfizer, Gedanken ber Recht, Staat und Kirche, Stuttgart 1842, Bd. 1, S. 5 7 L : Gleichheit als formeller Faktor allen Rechts.
Oder unter Neueren: Chaim Perelman, ber die Gerechtigkeit, dt. bers., Mnchen 1967, S. 27, 55.
25 Hierzu bereits oben Kap. 2, IX. Da diese zweite Regel, Ungleiches ungleich zu
behandeln, nicht schon logisch aus dem Gleichheitsprinzip folgt, ist heute wohl
anerkannt. Auch ist der Gleichheitssatz selbst kein Grund fr Ungleichbehandlung. Siehe nur Adalbert Podlech, Gehalt und Funktionen des allgemeinen verfassungsrechtlichen Gleichheitssatzes, Berlin 1 9 7 1 , S. 53 ff. Es geht um die andere Seite
der Form der Gleichheit und darum, diese andere Seite nicht unmarkiert zu lassen
(im Sinne von alles andere), sondern sie spezifisch zu bezeichnen und damit
zugnglich zu machen. Eben deshalb knnen wir sagen, da durch die zweite Regel

223

Paradoxie durch, die durch die Kontingenzformel verdeckt werden


sollte; denn die Einheit des Systems verlangt nunmehr, Gleiches
gleich und Ungleiches ungleich zu behandeln, so da die Einheit in
der Differenz von gleich und ungleich zum Ausdruck kommt.
Sowohl als Entfaltung der Paradoxie der Einheit des Differenten als
auch als Formbegriff, der die Bezeichnung der einen Seite einer
Unterscheidung durch die Nichtbezeichnung der anderen Seite ermglicht, ist das Prinzip der Gerechtigkeit, wenn man so sagen
darf, allzustndig fr das System. Je nach den historischen Umstnden kann diese Formel dann sehr verschiedene Ausprgungen
annehmen. Alle Kontingenzformeln haben eine solche Kernbedeutung, die dann aber unter verschiedenen gesellschaftsstrukturellen
Bedingungen verschiedene Respezifikationen ko-optiert, und das
gilt auch fr das Gleichheitsprinzip der Gerechtigkeit. Das aristotelische Konzept der distributiven Gerechtigkeit setzt zum Beispiel
eine stratifizierte Gesellschaft voraus, in der unbestritten ist, da
Menschen sich durch ihre Geburt nach Freiheit/Unfreiheit sowie
nach ihrem sozialen Rang unterscheiden. Wenn davon ausgegangen werden kann, gibt es deutliche Kriterien dafr, was einem
Menschen zusteht. Dann machen auch Formulierungen wie suum
cuique Sinn , weil das einem Menschen Zustehende nicht fr alle
dasselbe ist. Entfllt diese strukturelle Voraussetzung , mu die
Kontingenzformel wieder in eine quasi metahistorische Abstraktionslage zurckgefhrt werden, und dann liegt es nahe, neue
Anlehnungen zu suchen - etwa den Rangbezug durch den Funktionssystembezug zu ersetzen.
26

27

28

29

das Prinzip der Gerechtigkeit komplettiert wird im Hinblick auf seine Funktion als
Kontingenzformel des Rechtssystems.
26 Siehe fr Belege z. B. Arlette Jouanna, L'ide de race en France au XVIe sicle et a
dbut du XVIIe, 2. Aufl. 2 Bde., Montpellier [98], insb. Bd. 1, S. 275 ff.
27 Zu den inhaltlichen Voraussetzungen dieser Formel vgl. Wolfgang Waldstein, Ist das
suum cuique eine Leerformel?, in: lus Humanitatis: Festschrift fr Alfred Verdross, Berlin 1980, S. 285-320.
28 Gegen Ende des 18. Jahrhunderts sah man dies zunchst an der Reduktion von
Schichtung auf Eigentumsverhltnisse und an der dadurch bedingten neuen, gleichsam rechtlosen Armut. Ii ne suffit plus, liest man bei Jacques Necker, De
l'importance des opinions religieuses (1788), zit. nach uvres compltes Bd. 1 2 ,
Paris 1 8 2 1 , S. 80 f., d'etre juste, quand les lois de proprit rduisent un troit
ncessaire le plus grand nombre des hommes. Aber statt dessen auf religis motivierte bienfaisance zu setzen, ist erst recht anachronistisch.
29 Neuere politologische und soziologische Forschungen zum Problem der Gerech-

224

Diese historische und gesellschaftsstrukturelle Relativitt der Forderung konsistenten Entscheidens macht es notwendig, sie durch
ein weiteres Merkmal zu ergnzen. Konsistenz wre ja mit relativ
einfachen Mitteln erreichbar, wenn es nur wenige Arten von Entscheidungen gbe. Das ist jedoch in entwickelten Gesellschaften
mit ausdifferenziertem Rechtsbetrieb nicht der Fall. Deshalb kann
von Gerechtigkeit nur im Sinne einer adquaten Komplexitt des
konsistenten Entscheidens die Rede sein. Die Adquitt ergibt
sich aus dem Verhltnis des Rechtssystems zum Gesellschaftssystem. Man hat in diesem Sinne auch von Responsivitt des
Rechtssystems gesprochen. Innerhalb der Theorie autopoietischer
Systeme wre Irritabilitt (perturbability, Sensitivitt, Resonanz)
der geeignete Terminus. Das Rechtssystem kann in seiner eigenen
Komplexitt zwar nicht allen gesellschaftlichen Sachverhalten
Rechnung tragen. Es mu, wie jedes System im Verhltnis zur Umwelt, Komplexitt reduzieren und den eigenen Komplexittsaufbau
durch hohe Mauern der Indifferenz schtzen. Aber die interne Re30

31

tigkeit setzen erneut beim Verteilungsproblem an, bleiben also im aristotelischen


Kontext. Siehe fr eine inhaltliche Aufgliederung nach Gtersphren Michael Walzer, Sphren der Gerechtigkeit: Ein Pldoyer fr Pluralitt und Gleichheit, dt.
bers. Frankfurt 1992. Das kann als ein Versuch gelesen werden, Gleichheit und
Ungleichheit (eben: der Gtersphren) zu kombinieren. Fr Zugang zur neuesten
Literatur vgl. auch Volker H. Schmidt, Lokale Gerechtigkeit - Perspektiven soziologischer Gerechtigkeitsanalyse, Zeitschrift fr Soziologie 21 (1992). S. 3 - 1 5 ; Bernd
Wegener, Gerechtigkeitsforschung und Legitimationsnormen, Zeitschrift fr Soziologie 21 (1992), S. 269-283. Ferner seit 1987 die Zeitschrift Social Justice Research (New York). Bemerkenswert ist, da die bisherigen berlegungen auf
jeweils situativ verschiedene Problemlsungen ohne erkennbares Prinzip hinauslaufen. (Man will nur feststellen, wie es jeweils lokal gemacht wird.) Das drfte
kaum befriedigen und lt auch die Frage aufkommen, ob der Begriff der Gerechtigkeit hier richtig gewhlt ist. Wir legen daher Wert auf eine begriffliche Trennung
der Kontingenzformeln Knappheit und Gerechtigkeit. Auerdem legt die Situationsabhngigkeit der Problemlsungen die Frage nahe, ob Gerechtigkeit ohne
(Rechts-)System und ohne historische Vorgaben fr Fallentscheidungen (an denen
man gleich und ungleich erkennen kann) berhaupt zu haben ist.
30 Hierzu ausfhrlicher Niklas Luhmann, Gerechtigkeit in den Rechtssystemen der
modernen Gesellschaft, Rechtstheorie 41 (1973), S. 1 3 1 - 1 6 7 , neu gedruckt in ders.,
Ausdifferenzierung des Rechts: Beitrge zur Rechtssoziologie und Rechtstheorie,
Frankfurt 1981, S. 374-418.
31 So Philippe Nonet / Philip Selznick, Law and Society in Transition: Toward Responsive Law, New York 1978, und. dazu Gunther Teubner, Substantive und
Reflexive Elements in Modern Law, Law and Society Review 17 (1983), S. 239283.

225

konstruktion der Umwelt kann dann gleichwohl mehr oder weniger komplex ausfallen. Dem Erfordernis der Gerechtigkeit entspricht eine solche interne Komplexitt allerdings nur, wenn sie mit
Entscheidungskonsistenz noch kompatibel ist. Wir werden im Kapitel ber Argumentation mit dem Begriffspaar Variett/Redundanz auf diese Frage zurckkommen.

III
In der historischen Entwicklung scheint das Problem der Gerechtigkeit zunchst im Verhltnis reziproker Leistungen aufzutreten.
Man darf nicht mehr verlangen, als man durch eigene Leistungen
verdient bzw. einem von Seiten des Schdigers geschuldet wird. Das
ist aus der Bedeutung der Norm der Reziprozitt in segmentren
Gesellschaften abzuleiten. Noch Aristoteles fhrt dieses Prinzip
als einen besonderen Typus der synallagmatischen (seit dem Mittelalter: commutativen) Gerechtigkeit fort und auch heutige
Autoren bleiben dabei. In Adelsgesellschaften konnte die Maxime
der Reziprozitt den vernderten Strukturen dadurch angepat
werden, da die Leistungen hherrangiger Personen als Gunsterweise hher bewertet wurden mit dem Extremfall, da Gottes
Gnade niemand wirklich verdienen kann. In komplexeren Gesellschaften werden dagegen die Einschtzungen des Leistungswertes,
soweit dieser nicht ber Marktpreise feststeht, zum Problem, und
damit verliert die Norm der Reziprozitt ihre praktische Bedeutung. Auerdem mssen zahlreiche Rollen, vor allem Professionsrollen, also auch Rollen des Richters, aus dem Geltungsbereich der
32

33

34

35

32 Vgl. etwa Richard C.Thurnwald, Gegenseitigkeit im Aufbau und Funktionieren


der Gesellungen und deren Institutionen, Festgabe fr Ferdinand Tnnies, Leipzig
1936, S. 275-297: oder differenzierter: Marshall D. Sahlins, On the Sociology of
Primitive Exchange, in: The Relevance of Models f or Social Anthropology, London
1965, S. 139-265.
33 Siehe Nikomachische Ethik Buch 5, Kap. 5-7 mit der bekannten Unterscheidung
von distributiver und synallagmatischer Gerechtigkeit.
34 Siehe z. B. Lon L. Fller, The Morality of Law, New Hven 1964, S. 19 ff. Abgesehen davon gibt es eine reichhaltige sozialpsychologische Forschung zur sozialen
Bedeutung und Einschtzung von Reziprozitt.
35 Das wiederum hatte dann die Folge, da im Mittelalter vor allem der ohnehin zum
Rebellieren neigende Teufel als Vertreter der Gerechtigkeit auftritt.

226

36

Reziprozittsmaxime ausgegliedert werden. Sie einzubeziehen,


wrde jetzt Korruption heien. Reziprozitt kann jetzt also nicht
mehr die Einheit des Systems in einer Maxime reprsentieren.
Zugleich ermglicht der an Texten, Begriffen, Dogmatiken orientierte Rechtsbetrieb eine andere Fassung des Gerechtigkeitsproblems. Gerechtigkeit kann nun auf andere Weise mit der Form der
Gleichheit verbunden werden, nmlich in der Form der Regel, gleiche Flle gleich (und folglich: ungleiche Flle ungleich) zu entscheiden. In Kurzfassung kann man dann Gerechtigkeit auch als
Konsistenz des Entscheidens bezeichnen.
Im Verhltnis zur commutativen Gerechtigkeit und zu der parallelliegenden distributiven Gerechtigkeit ist hier ein Abstraktionsschritt erreicht, der voraussetzt, da es ein ausdifferenziertes
Rechtssystem gibt, das Rechtsflle konstituiert. Es geht nicht mehr
nur darum, ob das, was jemand bekommt - im Tausch oder als
Zuteilung - gerecht bemessen ist, sondern das Problem liegt darin,
ob ein konkreter Fall, mit dem das Rechtssystem befat ist, gerecht
entschieden wird. Damit verliert die alte Forderung des gerechten
Maes und der Mitte zwischen Extremforderungen ihren Sinn. Der
Vergleichsgesichtspunkt ist vom mehr oder weniger der Leistungsbemessung verschoben auf das, was im rekursiven Netzwerk
der Reproduktion von Entscheidungen im System als gleich bzw.
als ungleich behandelt wird. Er mu entsprechend abstrahiert werden. Ein Rechtsfall hat seine Einheit jeweils im Bezug auf bestimmte, zu interpretierende Textstellen und im Verhltnis der
beiden Parteien, deren Konflikt nach einer Entscheidung verlangt.
Seine Entscheidung beruht auf der Abgrenzbarkeit eines solchen
Falles im Hinblick auf andere Flle und damit auf Entscheidungsregeln, die ihrerseits als gerecht gelten knnen, wenn sie gleiche und
ungleiche Flle konsistent sortieren. Das bedeutet, da Gerechtigkeit nicht mehr, oder nur noch fr Zwecke der Moral oder der
Ethik, als Tugend konzipiert werden kann.
Das Prinzip der Entscheidungskonsistenz ist abgekoppelt von sonstigen in der Gesellschaft kursierenden Werturteilen, zum Beispiel
abgekoppelt von der Frage, ob die Beteiligten reich sind oder arm,
einen einwandfreien moralischen Lebenswandel fhren oder nicht,

36 So Claude Buffier, Trait de la socit civile, Paris 1726, Bd. IV, S. 26 ff.

227

37

auf Hilfe dringend angewiesen sind oder nicht. Solche Gesichtspunkte zhlen, wenn sie in der Programmstruktur des positiven
Rechts aufgefhrt sind, also als Tatbestandsmerkmale zu bercksichtigen sind. Anderenfalls nicht. Solange diese Programmstruktur nicht wertesensibel, differenziert und komplex genug entwikkelt ist, fhrt man einen Ausgleichsbegriff der Billigkeit (aequitas)
mit. Dieser setzt jedoch Sonderkompetenzen innerhalb der allgemeinen iurisdictio des Frsten voraus (bzw. in der religisen Parallelstruktur: die Motivierbarkeit Marias ). Die Letzteinheit des
souvernen Entscheiders bleibt also in der Form einer entfalteten
Paradoxie Gerechtigkeit und Billigkeit, oder in Tugendbegriffen:
iustitia und dementia - programmiert. Sie mag, wie in England,
auch zu einem Nebeneinander verschiedener Gerichtsbarkeiten
fhren, deren eine in besonderem Mae der Rechtsentwicklung
dient, die dann equity genannt wird. Dies wird jedoch in dem
Mae obsolet, als die Fortentwicklung des Rechts auf die Gesetzgebung bergeleitet wird und zugleich die Gerichte grere Interpretationsfreiheiten in Anspruch nehmen.
38

39

40

37 Diese Abkopplung wird von der heutigen Rechtsphilosophie berwiegend abgelehnt. Auch die Rechtsprechung zum verfassungsrechtlichen Gleichheitssatz legitimiert ihre Diskriminierungen verbaldemokratisch, das heit mit Bezug auf
vermeintlich verbreitete Einschtzungen. Das bleibt jedoch ohne Kontrolle. Fr die
Rechtsphilosophie hat das die Folge, da man so zu einem ethischen Begriff der
Gerechtigkeit gelangt, der seinerseits nicht reprsentativ sein kann fr die Gesamtheit der in der Gesellschaft kursierenden Werturteile. Siehe etwa den Bezug auf
soziale und wirtschaftliche Ungleichheiten bei Rawls a.a.O. Wir kommen darauf
bei der Behandlung des Problems der Gesetzgebung (unter Kap. 7, III) zurck.
38 Genau hier, und nicht im Gleich/Ungleich-Schema, liegt denn auch der Bruch mit
der Tradition. Autoren, die auf Kontinuierung Wert legen, sprechen denn auch mit
einer ausfllungsbedrftigen Leerformel von wesentlich Gleichem bzw. wesentlich Ungleichem. So Ralf Dreier, Recht - Moral - Ideologie: Studien zur
Rechtstheorie, Frankfurt 1981, S. 277, oder Henkel a.a.O., S. 395 f. Als Kritik etwa
Nef a.a.O., S. 105 f.
39 Hierzu Peter-Michael Spangenberg, Maria ist immer und berall: Die Alltagswelten
des sptmittelalteriichen Mirakels, Frankfurt 1987.
40 Zur bergangssituation in Schottland, wo der Vergleich mit der englischen Rechtsentwicklung ber equity besonders naheliegt, vgl. David Lieberman, The Legal
Needs of a Commercial Society: The Jurisprudence of Lord Kames, in: Istvan
Hont/Michael Ignatieff (Hrsg.), Wealth and Virtue: The Shaping of Political Economy in the Scottish Enlightenment, Cambridge Engl. 1983, S. 2 0 3 - 2 3 1 ; ferner,
England einbeziehend, ders., The Province of Legislation Determined:
Theory in Eighteenth-Century Britain, Cambridge Engf 1989.

228

Legal

In die heutige Phase tritt das Nachdenken ber Gerechtigkeit ein,


wenn die Gesetzgebung zunimmt. Gesetzgebung steht, da sie Recht
ndert, in notwendigem Widerspruch zur Forderung konsistenten
Entscheidens. Sie ermglicht es, gleiche Flle ungleich und ungleiche Flle gleich zu entscheiden je nach dem, ob die Entscheidung
vor oder nach dem Inkrafttreten des Gesetzes getroffen wird. Es
gibt einige Kautelen fr das Praktizieren dieses Konsistenzbruchs,
etwa Vorsorge fr Uberleitungen; aber im Prinzip ist Gesetzgebung
auf eine Gesellschaft angewiesen, deren Strukturen sich so rasch
ndern, da zeitliche Divergenzen nicht (oder kaum) als ungerecht
empfunden werden. Die Begrndung dafr wird in das politische
System verschoben, dem man zutraut, nderungen (etwa unter Titeln wie Reform) mit positiven Absichten durchzufhren.
Es mag sein, da die heutige Tendenz, Gerechtigkeit als nur noch
ethisches oder emotional-appellatives Prinzip oder nur noch als
Wert zu sehen, der im Konflikt mit anderen Werten gegebenenfalls
zurcktreten mu, auch auf diese zeitliche Ungerechtigkeit im
Rechtssystem selbst reagiert. So gilt die Forderung konsistenten
und hinreichend komplexen Entscheidens als nicht ausreichende
Charakterisierung der Idee der Gerechtigkeit (aber das wrde es
kaum rechtfertigen, nicht einmal sie zu beachten). So sind denn
auch Versuche verstndlich, Formulierungen fr die Idee der Gerechtigkeit zu finden, die das Rechtssystem und das politische
System bergreifen. Aber in der Semantik der Werte lt sich
Gerechtigkeit dann nur noch als ein Wert unter anderen vorsehen,
und das heit: der Abwgung im Einzelfall berlassen. Das Problem der Kontingenzformel fr das Rechtssystem ist auf diese
Weise nicht zu lsen.
41

Ein Ausweg knnte sein, die Kontingenzformel berhaupt nur fr


das Zentrum des Rechtssystems, fr den Kernbereich der Gerichtsbarkeit vorzusehen, weil nur hier die Paradoxie der Entscheidbarkeit des Unentscheidbaren aktuell wird. Alle marginalen Formen
der Produktion von Rechtsgeltung, Vertragsschlsse ebenso wie
Gesetzgebung, wrden dann wegen ihres engen Kontaktes mit anderen Systemdynamiken, mit Wirtschaft und mit Politik, ausge42

41 Siehe nur Ralf Dreier, Zu Luhmanns systemtheoretischer Neuformulierung des


Gerechtigkeitsproblems, Rechtstheorie 5 (1974), S. 189-200, neu gedruckt in ders.,
a.a.O. (1981), S. 270-285.
42 Hierzu nher Kapitel 7.

229

klammert werden, obwohl sie Rechtsgeltung innerhalb des Rechtssystems produzieren. Sie lehnen sich an Disziplinierungen anderer
Systemprovenienz an, kommen also auch ohne Gerechtigkeitskontrolle keineswegs arbitrr zustande. Die rechtsinterne Nichtausschliebarkeit des Rechtsschutzes und das Verbot der Justizverweigerung mgen dann ausreichen, um dem Prinzip der Gerechtigkeit
eine systemweite Realittsbasis zu verschaffen.
Ein weiterer Grund, Gerechtigkeit neu auszuwuchten, um ihren
Rundlauf unter heutigen Bedingungen zu garantieren, ergibt sich
aus der wohlfahrtsstaatlichen Tendenz zu Zweckprogrammen.
Zweckprogramme legitimieren die Wahl von Mitteln und schaffen
damit Ungleichheit. Ihre politische Legitimation liegt im Inklusionsprinzip. Jeder, der durch das Programm begnstigt wird, wird
durch das Programm begnstigt; und benachteiligt werden wiederum nach Mglichkeit nur alle - nmlich als Steuerzahler. Man
knnte daran denken, diese riesige politische Ausgleichsmaschinerie der Umverteilung als Fall von distributiver Gerechtigkeit
anzusehen; aber es fehlen ja die naturrechtlichen Grundlagen, und
an ihre Stelle ist die Kontingenz der politischen Entscheidung getreten, die nicht allein schon wegen des Prinzips der Umverteilung
als gerecht gelten kann. Es entspricht zwar einer verbreiteten berzeugung, die sich auch in sozialpsychologischen Untersuchungen
widerspiegelt, da Unglck entweder verdient ist oder einen Anspruch auf Hilfe begrndet. Aber diese einfache Dichotomisierung komplexer und vor allem: strukturabhngiger Problemlagen
berfordert offensichtlich den Interventionsstaat. Immerhin scheint
sie das individualistische Korrelat fr eine entsprechende Politik zu
bilden und so zu erklren, da der Wohlfahrtsstaat politisch keine
Akzeptanzprobleme hat. Nur erinnert diese Gerechtigkeitsvorstellung eher an Leibnizens Vorstellung der ordo seu perfectio circa
mentes als an irgend etwas, was das Rechtssystem einzulsen vermchte.
43

44

Die daraus resultierenden Probleme beschftigen, in Deutschland


43 Siehe Melvin J. Lerner, The Desire for Justice and Reactions to Victims, in: Jacqueline Macaulay / Leonard Berkowitz (Hrsg.), Altruism and Helping Behavior: Social
Psychological Studies of Some Antecedents and Consequences, N e w York 1970,
S.205-229.
44 C. J. Gerhardt (Hrsg.), Die philosophischen Schriften von Gottfried Wilhelm Leibniz Bd. 7, Nachdruck Hildesheim 1965, S. 290.

230

45

zumindest, die Verfassungsgerichtsbarkeit. Sie versteht sich als


Kontrolle der Werteabwgung, ersetzt damit aber nur ein Gutdnken durch ein (eventuell) anderes. Die Grenze zwischen politischem System und Rechtssystem, an der die Legitimation der
Verfassungsgerichtsbarkeit selbst hngt (und zwar sowohl rechtlich
als auch politisch ), verschwimmt. Vielleicht wre es daher ntzlich, daran zu erinnern, da die Supplementierung des Codes
Recht/Unrecht und damit die Respezifikation der Kontingenzformel Gerechtigkeit Konditionalprogramme erfordern. Die Abstraktion der Konditionen rechtlicher Relevanz ist die Bedingung
dafr, da gleich und ungleich differenziert und mit unterschiedlichen Folgen ausgestattet werden knnen. Konditionale
Programmierung ist nicht nur eine Erkenntnishilfe mit Bezug auf
gleich und ungleich. Sie ist die Bedingung dafr, da die Idee
der Gerechtigkeit berhaupt in die Form der Gleichheit (= Regelhaftigkeit) gebracht werden kann. Deshalb darf die Gleichheit nicht
innerhalb der Verhltnisse gesucht werden, auf die die Konditionen
verweisen - weder im Sinne der alten Tausch- und Vergeltungsgerechtigkeit noch im Sinne eines Vergleichs von Sachverhalten mit
Tatbestandsmerkmalen. Sondern sie liegt in der Form der Relationierung konditionierter Relationen, in den Gleichheiten/Ungleichheiten der Wenns der Konditionalprogramme.
46

47

48

49

45 Siehe vor allem Dieter Grimm, Die Zukunft der Verfassung, Frankfurt 1991. Als
berblick speziell ber Rechtsmeinungen und Rechtsprechung zum Gleichheitssatz siehe auch Reinhold Zippelius, Der Gleichheitssatz, Verffentlichungen der
Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer 47 (1991), S. 8-33. Ganz offensichtlich treten hier Tendenzen zu materieller Werteabwgung, das heit zu jeweils
eigenen Wichtigkeitsurteilen zutage, in denen die Rechtsprechung fast unvermeidlich politisch wird, auch wenn sie meint, sich an Normzwecke zu binden.
46 Dazu mehr im Kapitel ber strukturelle Kopplungen.
47 Kelsen hatte in dieser Beziehung von Gerechtigkeit als Gleichheit und konditionaler Programmierung ein rein logisches Problem gesehen. Siehe Hans Kelsen, Das
Problem der Gerechtigkeit, in ders., Reine Rechtslehre, 2. Aufl. Wien i960,
S. 337ff. (393 ff.). Mit Bezug auf Derridas Begriff des Supplement wollen wir
darauf hinweisen, da dem nicht so ist. Kelsen hatte offenbar nicht registriert,
welche Probleme im Verhltnis von Logik und Paradoxien bereits zu seiner Zeit
diskutiert wurden.
48 Der Gleichheitssatz sei kein Konditionalprogramm, liest man auch bei Podlech
a.a.O., S. jo.
49 So z. B. Karl Engisch, Logische Studien zur Gesetzesanwendung, 3. Aufl. Heidelberg 1963, S. 22 ff.

231

Wenn dies zutrifft, dann schliet es nicht aus, da auch Zweckprogramme einer Gerechtigkeitskontrolle unterworfen werden. Aber
das wrde dann nicht auf Werteabwgung hinauslaufen, sondern
auf Rekonditionalisierung. Die Gerechtigkeit lge dann nicht schon
in der Zweckmigkeit der Zweckprogramme und auch nicht in
ihren immanenten Beschrnkungen, etwa der Kostengnstigkeit
oder der Verhltnismigkeit der Mittel. Sie lge in einer Zusatzkonditionierung, die zum Beispiel festlegt, welche Merkmale vorliegen mssen, damit ein Zweckprogramm angewandt werden
kann, also zum Beispiel nicht in der Umweltvertrglichkeit rechtlicher Manahmen (Erlaubnisse, Verbote usw.), sondern in der
Rechtsvertrglichkeit einer Umweltpolitik.
Angesichts dieser Probleme eines politisch induzierten Zunehmens
sowohl der gesetzgeberischen Eingriffe in das Recht als auch der
Zweckprogrammierung kann man die mit Naturrecht nicht mehr
zu behebende Krise des Prinzips der Gerechtigkeit verstehen. Aber
dieser Krise kann weder mit dem Rckzug auf Ethik noch mit
Werteabwgung abgeholfen werden. Das verlagert die Problematik
nur in die Frage der Legitimation des positiven Rechts. Da aber
nur das positive Recht selbst gilt, das heit: das Symbol der
Rechtsgeltung benutzen kann, mu man nicht nach rechtsexternen,
sondern nach rechtsinternen Kriterien fragen. Diese Kriterien
werden durch die Frage aufgerufen, wie man trotz zunehmender
Komplexitt im Recht immer noch konsistent entscheiden, das
heit: gleiche Flle von ungleichen Fllen unterscheiden kann. Es
kann durchaus sein, da ein in diesem Sinne gerechtes Recht auch
ethisch bevorzugt wird. Aber das versteht sich, wie eine lange Tradition lehrt, keineswegs von selbst. Eine klare Trennung von Gerechtigkeit und moralischem Urteil bzw. ethischer Reflexion ist
nicht nur eine Frage der Autonomie des Rechtssystems. Sie garantiert auch die Rechtsunabhngigkeit der moralischen Beurteilung
des Rechts und nicht zuletzt: die Mglichkeit des moralischen Dissenses in der Beurteilung von Rechtsfragen. Und sie ist Voraussetzung dafr, da man berhaupt wissen kann, um was es in der
50

50 Die alteuropische Tradition hatte, zumindest in einem ihrer Strnge, eher dazu
tendiert, den ethischen Begriff der Gerechtigkeit inhaltlich auf Recht zuzuschneiden - etwa in dem Sinne, da Gerechtigkeit sich auf ueres Handein (operationes,
actus) im Hinblick auf andere (ad alterum) beziehe und auf das nach dem Recht
Geschuldete (sub ratione debiti legalis), wie es in Formeln der Scholastik heit.

232

Sache geht, wenn die Frage nach der moralisch-ethischen Qualitt


von Gerechtigkeit aufgeworfen wird.

IV
Die Form der Frage nach Gleichheit/Ungleichheit durchzieht eine
lange, mehr als zweitausendjhrige Tradition. Sie ist als Form, die
man in Texten findet, identisch geblieben. Das macht es schwer,
nderungen zu erkennen, die sich bei der historischen berleitung
dieser Formel aus alten Gesellschaften in die ganz anders gebaute
moderne Gesellschaft vollzogen haben mssen. Um unsere Analysen zusammenzufassen, greifen wir deshalb nochmals auf das Problem des Naturrechts zurck.
Im naturrechtlichen Kontext konnte man davon ausgehen, da sich
die Dinge ihrem Wesen nach unterscheiden, also von sich aus entweder gleich oder ungleich sind. ber die Wesen war nicht zu
disponieren. Sie galten als erkennbar - und zwar als im Modus der
Beobachtung erster Ordnung erkennbar. Wer anders urteilte,
mute sich im Irrtum befinden; und das Problem war dann nur
festzustellen (zum Beispiel mit Hilfe der dialektischen Methode
oder der mittelalterlichen Quaestionentechnik), wer im Irrtum ist
und wer die richtige, durch Sachkenntnis und Autoritten gedeckte
Meinung vertritt.
Bereits das sich noch als Naturrecht verstehende neuzeitliche Vernunftrecht bricht mit dieser Tradition. Es generalisiert und singularisiert die Einzelrechte der Freiheit und Gleichheit zu fundamentalen, angeborenen Menschenrechten. Was jetzt als Natur
unterstellt wird, enthlt (ganz im Gegensatz zum Naturbegriff der
Naturwissenschaften) keinerlei Information ber naturimmanente
Einschrnkungen. Im Gegenteil: Die Vorstellung einer natrlichen
berlegenheit bestimmter Menschen ber andere (die ja erfahrungsmig sehr nahe liegt), wird mit den Prinzipien angeborener
Freiheit und Gleichheit zurckgewiesen. Diese Prinzipien eignen
sich aber nicht zur Interpretation des geltenden Rechts. Sie gera51

51 Man denke an die ohne weiteres vorausgesetzte Kompatibilitt von Gleichheit und
Sklaverei in den U S A . Zu dieser Rechtsferne des Rechts der natrlichen Gleichheit und zu seiner verfassungspolitischen Bedeutung um 1800 siehe Ulrich Scheuner, Die Verwirklichung der Brgerlichen Gleichheit, in: Gnter Birtsch (Hrsg.),

233

ten vielmehr in Widerspruch zur gesamten Rechtsordnung, da


Rechtsnormen berhaupt nur als Einschrnkung von Freiheit und
als Anla zur Ungleichbehandlung formuliert werden knnen.
Freiheit negiert Notwendigkeit, um dadurch, die Mglichkeit zu
gewinnen, sich durch Zuflle, das heit: durch historische Koinzidenzen, bestimmen zu lassen. Aber das setzt geordnete, also beschrnkte Systeme voraus, die sich aus Anla von Gelegenheiten
selbst bestimmen knnen. Freiheit pur wre dasselbe wie Notwendigkeit, ist also ein paradoxer Begriff. Und Gleichheit in allen
Hinsichten wrde die Identitt aufheben, die man voraussetzen
mu, um Entscheidungen ber gleich bzw. ungleich treffen zu knnen, ist also ebenfalls eine paradoxe, sich selbst fr unmglich
erklrende Vorstellung.
52

Die in der Moderne wichtigste Form der Entfaltung dieser Paradoxien arbeitet mit einer historischen Differenz. Sie kommt in der
Unterscheidung von Naturzustand und Zivilzustand zum Ausdruck. Auf der Ebene der allgemeinen Menschenrechte ist Freiheit
Ausschlu externer Beschrnkungen und Gleichheit Ausschlu von
Ungleichheit. Nur so knnen diese Rechte in abstracto als Unterscheidungen und Bezeichnungen begriffen werden. Aber das fhrt
zurck in die alte naturrechtliche Paradoxie, da Recht nur als Abweichung vom Recht vorkommen kann. Die Auflsung der Paradoxie liegt dann in einem re-entry der Unterscheidung in das
Unterschiedene. Die Freiheit mu rechtlich akzeptierte Einschrnkungen, die Gleichheit mu rechtlich akzeptierte Ungleichheiten
akzeptieren. Die andere Seite von Freiheit und Gleichheit wird in

Grund- und Freiheitsrechte im Wandel von Gesellschaft und Geschichte: Beitrge


zur Geschichte der Grund- und Freiheitsrechte vom Ausgang des Mittelalters bis
zur Revolution von 1848, Gttingen 1981, S. 376-401.
52 Von den zahlreichen Variationen zu diesem Thema sei hier nur eine einzige als
Beispiel genannt: Emile Durkheim hatte in seiner Theorie der Konstitution gesellschaftlicher Normen zwei nicht aufeinander reduzierbare Variablen genannt: Begehren (dsir) und Einschrnkung (sacre, sanction). Siehe die Abhandlung
. Determination du fait moral, in: Emile Durkheim, Sociologie et Philosophie, Paris
1 9 5 1 , S. 49-90, und dazu Francois-Andr Isambert, Durkheim et la sociologie des
normes, in: Francois Chazel / Jacques Commaille (Hrsg.), Normes juridiques et
rgulation sociale, Paris 1991, S. 51-64. Das heit (vielleicht berinterpretiert, denn
Durkheim lt den Begriff der Norm ungeklrt, ja verwendet ihn kaum): Wertschtzungen knnen nicht in unbeschrnkter Freiheit entstehen, und Normen sind
Formulierungen dieses Bedingungs- und Steigerungsverhltnisses.
2

34

das Recht einbezogen, die Differenz selbst wird Gegenstand rechtlicher Regulierung, die ber beide Seiten der beiden Unterscheidungen verfgen kann. Damit ist erneut die Ausdifferenzierung des
Rechtssystems besttigt, denn die Regulierung mu innerhalb des
Rechtssystems geschehen; es mu sich um rechtsgltig eingefhrte
Beschrnkungen (also nicht nur um solche der Vernunft) handeln
und um Ungleichheit der Rechtsflle, nicht um Ungleichheit der
Menschen. Mit dieser Paradoxieentfaltung wird jedoch das gesamte
Recht als kontingent, also als positiv postuliert, und die Formulierung der Ausgangspunkte als Prinzipien oder Rechte oder Werte
dient lediglich dazu, dies zu verschleiern. Die Grundlage des
Rechts ist nicht eine als Prinzip fungierende Idee, sondern eine
Paradoxie.
53

Wenn man diesen Schleier vor der Paradoxie lftet, wird klar, da
und wie das Postulat der Gerechtigkeit als Kontingenzformel dient.
Man hat Kontingenz in ihrer jeweiligen Ausformulierung zu akzeptieren, kann sich aber eben deshalb durch Rechtsnderungen helfen.
Dem entspricht, da das Recht sich selbst der Beobachtung zweiter
Ordnung aussetzt, um im Kontext von Freiheit/Beschrnkung oder
Gleichheit/Ungleichheit anders disponieren zu knnen. Entsprechendes gilt fr die moderne Gesellschaft allgemein als durchge-

53 Die Verschleierung der Paradoxie durch ein re-entry wird noch deutlicher, wenn im
Stile des moralisierenden Vernunftrechts Freiheit nicht nur von ihrem Gegensatz,
sondern in sich selbst nochmals nach liberty und licentiousness unterschieden wird.
Die Unterscheidung libertas/licentia war Gemeingut des damaligen Naturrechts,
ausgebildet aus Anla der Polemik gegen Hobbes, konnte dann aber auch benutzt
werden, um das Insistieren auf derart zivilisierten Freiheitsrechten zu legitimieren
und politische Bedenken zu zerstreuen. Siehe z.B. Christian Wolff, Jus naturae methodo scientifica pertractatum, Pars I, 150 f., zit. nach der Ausgabe Frankfun Leipzig 1740, Nachdruck Hildesheim 1972, S.^of.; ders., Grundstze des Naturund Vlkerrechts, 84 (hier: Freiheit/Frechheit), zit. nach der Ausgabe Halle 1754,
Nachdruck Hildesheim 1972, S. 52. Wie man an den zitierten Stellen sieht, kann
diese Paradoxie des re-entry, des Wiederholens der Unterscheidung in der Unterscheidung, sowohl zu radikal kritischen als auch zu eher konservativ-analytischen
Zwecken benutzt werden. (Siehe hierfr Richard Price, Observations on the Nature
of Civil Liberty, The Principles of Government, and the Justice and Policy of the
War with America, 2. Aufl. London 1776, S. 12 ff.) Inzwischen ist auch die kritische
Theorie konservativ geworden. Jrgen Habermas, Faktizitt und Geltung: Beitrge
zur Diskurstheorie des Rechts und des demokratischen Rechtsstaats, Frankfurt
1992, S. 5 1 , unterscheidet in der Nachfolge Kants (ohne auf das Naturrecht Bezug
zu nehmen) Willkrfreiheit und Autonomie.

235

hende Form ihrer operativen Selbstbestimmung. In strikter Parallele zur Ausdifferenzierung der Funktionssysteme als vorherrschender Differenzierungsform hat die Gesellschaft sich auf einen
Modus der Beobachtung zweiter Ordnung umgestellt. Man mu,
um sich in anspruchsvollen, gleichsam artifiziellen Situationen zurechtfinden zu knnen, Beobachter beobachten. Das gilt wohl fr
alle Funktionssysteme. Es gilt auch fr das, was man als den intellektuellen Diskurs der Moderne bezeichnen knnte. Und es gilt
auch fr das Rechtssystem.
54

Jede Entscheidung von Rechtsfragen - darauf werden wir im Kapitel ber Argumentation ausfhrlich eingehen mu sich selbst im
Kontext anderer Entscheidungen verorten. Sie mu also beobachten, wie das Recht durch andere Beobachter beobachtet wird. Dabei
kann es sich um Gesetzgeber handeln, und dann kommt es auf deren Vernderungsintention an; oder um Gerichtsentscheidungen,
und dann kommt es darauf an, wie diese das Problem des Falles
definiert und mit welchen Erwgungen sie ihre Entscheidungen begrndet haben. Eine sorgfltige, auch theoretisch diskutierte Kultur
der Ermittlung solcher rationes decidendi hat vor allem das Common Law entwickelt aus Anla der dort geltenden Przendenzbindungen.
In diesem Kontext gewinnt die Gleich/Ungleich-Unterscheidung,
also die Frage der gerechten Fall-Lsung, eine neue, zeitgeme
Funktion. Man wrde zunchst ja vermuten, da ein System, das
auf der Ebene der Beobachtung zweiter Ordnung operiert, dazu
tendiert, konservativ zu werden; das heit: so zu entscheiden, wie
die beobachteten Beobachter entschieden haben. Denn von der Na54 Vgl. z. B. fr Wirtschaft Dirk Baecker, Information und Risiko in der Marktwirtschaft, Frankfurt 1988; fr Familien Niklas Luhmann, Sozialsystem Familie, in
ders., Soziologische Aufklrung Bd. 5, Opladen 1990, S. 1 9 6 - 2 1 7 ; fr Politik Niklas
Luhmann, Gesellschaftliche Komplexitt und ffentliche Meinung, in: ders., Soziologische Aufklrung a.a.O., S. 1 7 0 - 1 8 2 ; fr Wissenschaft Niklas Luhmann, Die
Wissenschaft der Gesellschaft, Frankfurt 1990, insb. S. 3 1 8 ff., 362 ff. Zu diskutieren
wre allenfalls, ob das System der Krankenbehandlung eine Ausnahme bildet. Hier
richtet sich die Beobachtung des Arztes auf den Krper des Patienten. Der Arzt
beobachtet in erster Linie, wie der Krper des Patienten auf Arzneimittel reagiert.
Das heit: wie der Krper des Patienten diskriminiert. Das heit: wie der Krper
des Patienten beobachtet, wie er beobachtet wird. Dabei knnen psychosomatische
Zusammenhnge bercksichtigt werden. Aber der unmittelbare soziale Umgang
mit rzten bleibt ausgesprochen schwierig und gleichsam unsensitiv.

236

tur der Sache her ist kein Widerspruch zu erwarten; und wenn alles
kontingent ist, also alles anders sein knnte, ist es eben deshalb
genausogut mglich, es so zu machen wie bisher. Das gilt verstrkt
fr das Rechtssystem, das den Anderungsmechanismus in der Form
von Gesetzen und Vertrgen ausdifferenziert hat und das in der
Gerichtsorganisation ber eine Hierarchie verfgt, die es nahelegt
oder sogar erzwingt, da die unteren Instanzen sich nach der
hchstinstanzlichen Rechtsprechung richten. Es ist diese im Recht
besonders ausgeprgte Tendenz, sich nach Vorentscheidungen zu
richten, die durch die Kontingenzformel Gerechtigkeit korrigiert
werden.
Gerade weil Entscheidungen als kontingent, eben als Entscheidungen getroffen werden mssen, liegt eine Provokation in der Frage,
ob im Verhltnis zu Vorentscheidungen ein Verhltnis der Gleichheit oder der Ungleichheit des zu entscheidenden Falles gegeben ist.
Das Schema gleich/ungleich fhrt gewissermaen in ein System, das
aus guten Grnden (zum Beispiel Rechtssicherheit) zur Repetition
tendiert, eine Bifurkation ein. Gerade ein nach auen hin operativ
geschlossenes System mu intern Schlieungen verhindern. Selbstverstndlich geschieht dies vor allem durch die Mechanismen, die
die Geltungsgrundlagen der Entscheidungen verndern - eben Gesetze und Vertrge. Aber das sind Mechanismen, die auf sehr
unsichere Annahmen ber eine sehr unsichere Zukunft angewiesen
sind. Deshalb bedarf es einer zweiten Korrektur, einer Auffangkorrektur, die angesichts von konkreten Fllen, die durch das, was
bereits Vergangenheit geworden ist, vorgelegt werden, erneut offene Entscheidungslagen erzeugt. Der Vergleich unter dem Gesichtspunkt gleich/ungleich in bezug auf Unterscheidungen, die
immer neu getroffen werden mssen, scheint diese Funktion zu
erfllen. Das Prfen der Intention des Gesetzgebers oder der Vertragschlieenden ist dann nur eine mgliche Sonde, mit der geprft
werden kann, ob eine Auslegung des (wie immer rekonstruierten)
Willens der Rechtsgestalter auf der Linie ihrer Intention liegt
(also ihr gleicht) oder nicht. Und zustzlich knnen Entscheidungsvergleiche retrospektiver oder prospektiver Art angestellt
werden, um Konsistenz in der Vernderung zu wahren und die Entscheidungen weiterem Beobachtetwerden auszusetzen.
Gerechtigkeit in diesem Verstndnis ist also ganz spezifisch auf den
Modus der Beobachtung zweiter Ordnung eingestellt; und dann
237

macht es auch Sinn zu sagen, sie sei ein fr Gerichte gedachtes


Beobachtungsschema, fr das der Gesetzgeber immer nur erneutes
Prfmaterial liefert.

238

Kapitel 6

Evolution des Rechts

I
ber die Geschichte des Rechts seit der Antike wei man ziemlich
gut Bescheid. Die verfgbaren Quellen sind jedoch nicht in theoretischer Perspektive bearbeitet worden. Nach heutiger Auffassung
kommen fr eine solche Aufgabe nur evolutionstheoretische Konzepte in Betracht. Der Begriff Evolution wird aber in der Literatur
(auch in der rechtsbezogenen Literatur, soweit sie ihn verwendet )
sehr unscharf eingesetzt und vor allem auch in der Kritik evolutionstheoretischer Anstze verzerrt dargestellt. Schon im 18. Jahrhundert findet man, vor allem bei Hume, Lord Kames und
Ferguson, Darstellungen der Evolution von Recht mit Merkmalen,
welche modernen Evolutionstheorien nahekommen (wie: Planlosigkeit, nachtrgliches Erkennen von Errungenschaften, allmhliche Entwicklung, akzidentielle Anste, Akkumulation von Weisheit aus Anla von Einzelfallentscheidungen), aber eine klare
differenztheoretische Struktur vermissen lassen. Ahnliches gilt in
der ersten Hlfte des 19. Jahrhunderts fr die Arbeiten der historischen Rechtsschule. An der heutigen Literatur fllt auf, da Beitrge, die sich relativ konkreten Rechtsfragen widmen oder die
Evolution einzelner Rechtsinstitute behandeln , den Begriff der
1

1 Fr einen historisch weiten, aber sprachlich beschrnkten berblick vgl. E. Donald


Elliott, The Evolutionary Tradition in Jurisprudence, Columbia Law Review 85
(1985), S. 38-94. Vgl. auch die Heterogenitt im neueren Schrifttum, auf das Gunther
Teubner, Recht als autopoietisches System, Frankfurt 1989, S. 6 1 , mit der Forderung
einer begrifflichen Klrung verweist. Nicht einmal die Frage, von welcher Systemreferenz man auszugehen hat, wird einheitlich beantwortet, und sogar ein soziobiologischer Ansatz wird zur Diskussion gesteilt von John H. Beckstrom, Evolutionary
Jurisprudence: Prospects and Limitations of Modern Darwinism Throughout the
Legal Process, Urbana III. 1989.
2 Siehe zum Vergleich der Evolution von Sprache und der Evolution von Recht in
dieser Schule Alfred Dufour, Droit et langage dans l'ficole historique du Droit,
Archives de philosophie du droit 19 (1974), S. 1 5 1 - 1 8 0 .
3 Vgl. z. B. Robert Charles Clark, The Morphogenesis of Subchapter C: An Essay in
Statutory Evolution and Reform, Yale Law Journal 87 (1977), S. 90-162: Robert
A. Kagan et al., The Evolution of State System Courts, Michigan Law Review 76

239

Evolution ohne jede theoretische Przision verwenden, whrend


andererseits eine Anwendung des Darwin-Schemas Variation/Selektion/Stabilisierung in ihrem Bezug auf das Rechtssystem nicht
ausreichend spezifiziert ist. Wir werden den Evolutionsbegriff in
Anlehnung an die Evolutionstheorie Darwins benutzen, die bei allem, was daran verbessert werden mu, zu den bedeutendsten
Errungenschaften des neuzeitlichen Denkens gehrt. Wir verstehen diese Herkunftsbezeichnung aber nicht als Analogieargument,
sondern als Hinweis auf eine allgemeine Evolutionstheorie, die sehr
verschiedene Anwendungen finden kann. Wir bevorzugen diese
Theorie, weil sie differenztheoretisch ansetzt. Ihr Thema ist nicht
die Einheit der Geschichte als Entwicklung von einem Anfang bis
heute; sondern es geht ihr sehr viel eingeschrnkter um die Bedingungen der Mglichkeit unplanmiger Strukturnderungen und um
die Erklrung von Diversifikation oder Komplexittssteigerung.
Neuere Entwicklungen der Systemtheorie machen es nicht leichter,
sondern im Gegenteil schwieriger, dieses Problem zu stellen und zu
lsen. Denn wenn man vor der Geschlossenheit der Systeme und
von Strukturdetermination auszugehen hat, wird es um so schwieriger zu verstehen, ( i ) wie es berhaupt zu Strukturnderungen
kommen kann, und (2) wieso zuweilen (nicht notwendigerweise,
oder doch?) Richtungen der nderung erkennbar werden, etwa im
Sinne der Diversifikation der Arten des Lebens oder der Komplexittssteigerung des Gesellschaftssystems. Aber mit der Prgnanz der
Problemstellung nehmen auch die Anforderungen an die Theorieapparate zu, die fr eine Lsung berhaupt in Betracht kommen,
und damit die Kriterien, unter denen etwas als Evolutionstheorie
ein Angebot machen kann. Es ist klar, da Evolution nur zustande
kommen kann, wenn zugleich Differenz und Anpassung im Verhltnis von System und Umwelt bewahrt bleiben, denn anderenfalls
wrde der Gegenstand der Evolution verschwinden. Aber damit ist
noch nicht ausgemacht, wie Evolution berhaupt mglich ist.
4

(1978), S.961-1005; Ronald A.Heiner, Imperfect Decisions and the Law: On the
Evolution of Precedent and Rules, Journal of Legal Studies 15 (1986), S. 227-261.
4 Vorgeschlagen zum Beispiel von dem Soziologen Albert G. Keller, Law in Evolution, Yale Law Journal 28 (1919), S. 769-783.
5 So sehr emphatisch Ernst Mayr, Evolution und die Vielfalt des Lebens, Berlin
9796 So auch Keller a.a.O., S. 779.

240

Die Form, in der dieses Problem expliziert wird, ist die Unterscheidung von Variation und Selektion. Diese Unterscheidung produziert, wenn sie als reale Differenz (zum Beispiel von Mutation bzw.
genetischer Rekombination auf der einen Seite und Uberlebensdauer auf der anderen) eingerichtet ist, zwangslufig eine Formenvielfalt, die sowohl von der Ausgangslage als auch im Verhltnis der
Arten zueinander Abweichungen erzeugt, die als differenzierte
Umweltbedingungen wiederum die Evolution selbst beeinflussen.
Alles andere, und sogar das fr Darwin so wichtige Dogma der
natural selection, halten wir fr sekundr. Denn das Problem der
Ausarbeitung dieser und anderer Aspekte von Evolutionstheorie
verlagert sich heute mehr und mehr in die Frage des Verhltnisses
von Evolutionstheorie und Systemtheorie, oder genauer: des Verhltnisses von Variation/Selektion und System/Umwelt als verschiedener, abstimmungsbedrftiger Formwahlen einer Theorie.
Von natural selection im Sinne einer systemexternen Selektion
kann man ja nur sprechen, wenn man angibt, wie das zu begreifen
ist, was als System einer Selektion durch die Umwelt ausgesetzt
ist.
7

Damit stellt sich die Frage, welche Eigenschaften eines Systems


Evolution ermglichen. Wir wollen diese Frage mit dem Hinweis
auf den Selektionsdruck beantworten, der sich aus der operativen
Geschlossenheit der Systeme und ihrer im Verhltnis zur Welt beschrnkten Eigenkomplexitt ergibt. Ohne auf die weitere Frage
einzugehen, ob man auch fr die Bereiche der Physik, also im Hinblick auf die Bildung von Atomen, Sonnen, Galaxien, chemischen
Moleklen usw. von Evolution sprechen kann, soll uns der Begriff
des autopoietischen Systems als Leitfaden dienen. Denn hier ist
dann leicht zu sehen, da die Erhaltung der Autopoiesis als eine
conditio sine qua non aller Evolution auch mit Hilfe einer nderung von Strukturen erreichbar bzw. mit nderung von Strukturen
kompatibel ist. Evolution wrde demnach eintreten, wenn verschiedene Bedingungen erfllt sind und konditional (nicht: notwendig) miteinander gekoppelt werden; nmlich:
7 Der neuere Flirt der Evolutionstheorie mit der Spieltheorie ist nur ein Beispiel fr
diese Behauptung, beginnend mit R . C . Lewontin, Evolution and the Theory of
Games, Journal of Theoretical Biology i (1961), S. 582-403. Vgl. fr Spiele innerhalb
von Populationen auch John Maynard Smith, Evolution and the Theory of Games,
Cambridge Engl. 1982.

241

( 1 ) Variation eines autopoietischen Elements im Vergleich zum bisherigen Muster der Reproduktion;
(2) Selektion der damit mglichen Struktur als Bedingungen weiterer Reproduktionen; und
(3) Stabilhalten des Systems im Sinne der dynamischen Stabilitt,
also Weiterfhren der autopoietischen, strukturdeterminierten
Reproduktion in dieser genderten Form.
In nochmals abstrahierter Form heit dies: Variation betrifft die
Elemente, Selektion betrifft die Strukturen, Stabilisierung betrifft
die Einheit des Systems, das sich autopoietisch reproduziert. Alle
drei Komponenten bilden einen notwendigen Zusammenhang (es
gibt keine Systeme ohne Elemente, keine Elemente ohne Systeme
usw.), und die Unwahrscheinlichkeit aller Evolution liegt letztlich
darin, da ein differenzierter Zugriff auf diese Komponenten trotzdem mglich ist. Aber wie?
Wir knnen hier nicht untersuchen, ob man die Evolution der Gesellschaft mit dieser Theorie darstellen kann. Wir setzen das voraus. Die Frage ist dann aber, ob es innerhalb eines evoluierenden
Gesellschaftssystems noch weitere Evolutionen geben kann, etwa
eine solche des Rechtssystems. Dieses Problem stellt sich in genauer Parallele zu der Frage, ob es in einem strengen Sinne autopoietische Systeme in autopoietischen Systemen geben kann, oder
ob die damit gegebene Abhngigkeit von einer Umwelt, die ihrerseits die innere Umwelt eines autopoietischen Systems ist, dem
Begriff der Autopoiesis widerspricht. Konkreter formuliert: Die
Gesellschaft kommuniziert und grenzt sich dadurch gegen eine uere Umwelt ab. Das Rechtssystem kommuniziert auch und vollzieht insofern die Autopoiesis der Gesellschaft. Die Gesellschaft
benutzt Sprache, das Rechtssystem - mit nur leichten Variationen
der Verstndlichkeitsbedingungen - ebenfalls. Die Gesellschaft ist
auf strukturelle Kopplung mit Bewutseinssystemen angewiesen.
8

8 Hierzu Niklas Luhmann / Raffaele De Giorgi, Teoria della societ, Milano 1992,
S.i ff.
9

9 Auch die Biologie stt auf dieses Problem mit der Frage, ob es nur eine Gesamtevolution des Lebens gibt, die zur Erzeugung der Artenvielfalt auf der Grundlage
eines im chemischen Sinne prinzipiell gleichartigen Reproduktionsverfahrens gefhrt hat, oder ob man auch von der Evolution einzelner Arten oder Populationen
sprechen kann, wenn die Bedingungen der bisexuellen Reproduktion solche Systeme
ausgrenzen.

242

Das Rechtssystem auch. Schlieen diese Abhngigkeiten nun die


Annahme einer eigenstndigen Evolution des Rechtssystems
aus?
Uns fhrt die These einer eigenstndigen Autopoiesis des Rechtssystems zur Bejahung einer eigenstndigen Evolution des Rechtssystems. Wir wiederholen an dieser Stelle nur noch einmal, da der
Begriff der operativen Geschlossenheit eine Evolution nicht ausschliet. Evolution ist keine allmhliche, kontinuierliche, bruchlose
Steigerung von Komplexitt, sondern ein Modus von Strukturnderung, der durchaus mit sprunghaften Umbrchen (Katastrophen)
und mit langen Zeiten der Stagnation (Stasis) kompatibel ist.
Gewi mssen fr eine pltzliche Neuformierung zahlreiche Voraussetzungen erfllt sein, mssen preadaptive advances gegeben
sein. Das gilt auch fr die Mglichkeit eines Rechtssystems, sich
angesichts von schon langen Erfahrungen mit der Schlichtung normativer Konflikte durch die Codierung Recht/Unrecht auf einer
Ebene der Selbstbeobachtung zweiter Ordnung zu etablieren.
10

11

12

13

io Oft wird an genau diesem Punkt bestritten (aber warum eigentlich nur auf Grund
dieser Abhngigkeiten?), da es eine Autopoiesis von Teilsystemen geben knne.
Siehe zum Beispiel fr Wirtschaft Josef Wieland, Die Wirtschaft als autopoietisches
System - Einige eher kritische berlegungen -, Delfin X (1988), S. 18-29, fr Wissenschaft Wolfgang Krohn / Gnther Kppers, Die Selbstorganisation der Wissenschaft, Frankfurt 1989, S. 21 ff.; fr das Rechtssystem William M.Evan, Social
Structure and Law: Theoretical and Empirical Perspectives, Newbury Park Cal.
1990, S.44f. Dabei spielt das (theoretisch unbedachte) Argument mit empirischer Beweisfhrung eine Rolle, nmlich die Unterstellung, da Handeln nur am
Menschen zu beobachten sei. Selbst fr Gesellschaften, die noch keine Schrift kennen, mu man das jedoch bezweifeln. Gleichviel, wenn man so argumentiert,
schliet das jede Anwendung der Evolutionstheorie im hier vorgetragenen Verstndnis auf auerbiologische Sachverhalte aus.
1 j Vgl. auch Huntington Cairns, The Theory of Legal Science Chapel Hill N . C . 1941,
S. 29 ff.; Richard D. Schwanz / James C. Miller, Legal Evolution and Societal Complexity, American Journal of Sociology 70 (1964), S. 159-169.
12 Vielleicht ist das sogar der typische Fall. Vgl. Niles Eldredge / Stephan Jay Gould,
Punctuated Equilibria: An Alternative to Phyletic Gradualism, in: Thomas
J . M. Schopf (Hrsg.), Models in Paleobiology, San Francisco 1972, S. 8 2 - 1 1 5 .
13 Analysen Hegels, die auf die durch seine Theorie diktierten bergangsprobleme
bezogen sind, lassen sich in genau diesem Sinne lesen, etwa die Darstellung der
Anfnge einer symbolischen sthetik in den Vorlesungen ber die sthetik, zit.
nach der Ausgabe Frankfurt 1970 Bd. 1 (Werke Bd. 1 3 ) , S. 4 1 8 f. Fr preadaptive
advances einer Autopoiesis des Kunstsystems vgl. ferner Hans Belting, Bild und
Kult: Eine Geschichte des Bildes vor dem Zeitalter der Kunst, Mnchen 1990.

Lange bevor ein Rechtscode strikt binarisiert und damit logisch


technisiert wird, gibt es schon reichlich Rechtsmaterial, das in der
Form von Konditionalprogrammen aufgezeichnet ist. Man kann
also wissen, was gemeint (und was nicht gemeint) ist, wenn Beobachter instruiert werden, sich an das Rechtssystem zu halten, und
die schon praktizierten Konditionalprogramme damit die Funktion
erhalten, die Zuteilung von Recht und Unrecht zu regulieren, und
an dieser Funktion dann reifen. Und ein weiterer Evolutionsschub,
der all dies voraussetzt, tritt ein, wenn das Rechtssystem seine
Autonomie in einem neuen Kontext funktionaler Differenzierung
des Gesellschaftssystems behaupten mu. Wenn immer ein autopoietisches System sich erstmals schliet oder seine Schlieung in
einem radikal vernderten gesellschaftlichen Kontext behaupten
und neu formieren mu, geschieht dies nicht als planmige Reorganisation, sondern durch evolutionren Umbau vorhandener Einrichtungen.
14

15

16

Aber diese Kompatibilitt von Systemtheorie und Evolutionstheorie allein gengt natrlich nicht. Man mu zeigen knnen, wie
Evolution auf dieser Systemebene realisiert wird. Und wenn dies
gelingt, liegt darin zugleich ein weiteres Argument fr die Annahme
einer eigenstndigen Autopoiesis des Rechtssystems.

14 Siehe Nheres im Abschnitt ber konditionale Programmierung oben Kap. 4, IV.


15 Auch in dieser schwierigen bergangszeit der Verstaatlichung des politischen
Systems setzt sich die Autopoiesis des Rechtssystems evolutionr durch. Vgl. dazu
Rudolf Stichweh, Selbstorganisation und die Entstehung nationaler Rechtssysteme
( 1 7 . - 1 9 . Jahrhundert), Rechtshistorisches Journal 9 (1990), S. 254-272.
16 Innerhalb der rechtstheoretischen Diskussion gibt es im brigen ein genau strukturgleiches Problem in der Frage, ob man davon sprechen kann und wie man
erkennen kann, da Gewohnheitsrecht entsteht bzw. sich ndert, obwohl eine vom
Recht abweichende Praxis allgemeiner Meinung nach kein Recht bilden kann, und
obwohl Rechtsirrtum als Rechtsquelle ausgeschlossen ist. (D 1.3.39: Quod non
ratione introductum, sed errore primum, deinde consuetudine optentum est, in aliis
similibus non optinet.) Siehe auch Friedrich Carl von Savigny, System des heutigen
Rmischen Rechts, Bd. 1, Berlin 1840, S. 14: ... die unzweifelhafte Thatsache, da
berall, wo ein Rechtsverhltnis zur Frage und zum Bewutsein kommt, eine Regel
fr dasselbe lngst vorhanden, also jetzt erst zu erfinden weder nthig noch mglich ist.

244

II
Bevor wir zu untersuchen beginnen, wie im Falle des Rechtssystems die evolutionren Funktionen der Variation, Selektion und
Stabilisierung differenziert sind, mssen wir klren, wie berhaupt
Strukturen des Rechtssystems fixiert sind, so da sie dem Zugriff
der Evolution unterliegen. Es liegt nahe, hier an schriftliche Fixierung zu denken, aber bei einer genaueren Nachfrage stellt sich
heraus, da damit recht komplizierte Fragen angeschnitten
sind.
17

Schrift funktioniert als soziales Gedchtnis mit dem Vorteil, Wissen


fr unvorhersehbaren, wahlfreien Zugriff bereitzuhalten. Auch vor
der Erfindung von Schrift gab es natrlich Gedchtnisleistungen im
sozialen System der Gesellschaft. Vielfach wird angenommen, da
diese Gesellschaften ausschlielich auf das psychische Gedchtnis
von Individuen angewiesen waren. Das trifft jedoch nicht zu. Vielmehr lag das soziale Gedchtnis im Tradieren von Wissen, also in
der zeitlichen Verzgerung der Inanspruchnahme psychischer Gedchtnisleistungen, im Nacheinander ihrer Aktivierung, also im
Zeitgewinn, der es ermglicht, Wissen zu erhalten, auch wenn Zeit
vergeht. Diese Form eines nur temporalen Gedchtnisses hatte
jedoch erhebliche Nachteile, die sich besonders in Bereichen bemerkbar machen, wo Unsicherheit oder Streit mit Bezug auf komplexe Bestnde von unstrittigem Wissen zu beheben waren, also im
Bereich von Divination und von Recht. Hier ging man denn auch
sehr frh zu anderen Formen der Wissensspeicherung ber, nmlich zu schriftlichen Aufzeichnungen, die in noch nicht vorhersehbaren Situationen mit spezifischem Zugriff reaktiviert werden
knnen.
18

Schrift ist, wie in ganz ephemerer Weise auch die Laute der mndlichen Kommunikation, ein Mechanismus der strukturellen Kopplung von Physik, wahrnehmendem Bewutsein und Kommunikation, von physischer, psychischer und sozialer Realitt. In dieser
Hinsicht leistet Schrift viel mehr als das, was sie ausdrckt, nmlich
17 Siehe fr einen ersten berblick Jack Goody, Die Logik der Schrift und die Organisation von Gesellschaft, dt. bers. Frankfurt 1990, S. 2 1 1 ff.
18 Vgl. zu transmission delay als Form eines temporal memory Klaus Krippendorff, Some Principles of Information Storage and Retrieval in Society, General
Systems 20 (1975), S. 1 5 - 3 5 (19ff.).

245

vor allem die Ausdifferenzierung von Texten, die dann als identische
Grundlage fr die Bildung verschiedener Meinungen dienen knnen. Sie setzt dabei eine Unterlage, einen espace blanc voraus als
ein infinite marqu et marquable , also einen eigens prparierten
unmarked space, der in Richtung auf einen marked space berschritten werden kann, indem die Markierung erzeugt und zugleich
unterschieden wird. Erst im Medium mglicher Markierungen
sind Markierungen mglich, deren Kombinationsmglichkeiten ein
Medium fr diejenige Formbildung hergibt, die dann ihrerseits als
Text erscheint.
19

20

Diese physikalische Medium/Form-Form gibt der Schrift die Konstanz mit, die ganz unabhngig von ihrer kommunikativen Verwendung besteht - oder sich auflst. In ihren physikalischen Merkmalen gehrt die Schrift zur Umwelt des Kommunikationssystems. Sie
kann mit diesem Merkmal keine Komponente sozialer Kommunikation sein. Das Kommunikationssystem assimiliert sie nur, um
mit Piaget zu sprechen, indem es Schrift als Information benutzt.
Die Assimilation bezieht sich nur auf den Sinn, nicht auf die Physik
der Schrift. Eben deshalb kann die Schrift Konstanzen gewhrleisten, die einen differentiellen Informationsabruf im geschlossenen
Kommunikationszusammenhang des Systems nicht behindern und
es dem System ermglichen, in der Wiederverwendung von Sinn
eigene Identitten zu kondensieren. Schrift erleichtert den Wiederzugriff auf Sinngehalte, sie erschwert das (an sich durchaus wohlttige) Vergessen.
21

22

23

19 Diese Formulierung bei Julia Kristeva, Semeiotik: Recherche pour une smanalyse, Paris 1969, S . 3 1 5 .
20 Dies in der Terminologie von George Spencer Brown, Laws of Form, Neudruck
New York 1979.
21 Dies gilt auch dann, wenn die Schriftform, die optische Gestaltung usw., wie neuerdings oft hervorgehoben, in der Kommunikation eine wichtige Rolle spielt.
22 Eine hnliche Unterscheidung findet auch in den Zellmembranen statt. Auch hier
werden unverndert gelassene physikalische Objekte in den geschlossenen Verwertungs- und Reproduktionszusammenhang der Zelle eingegliedert. Vgl. Jean-Claude
Tabary, Interface et assimilation, tat stationaire et accomodation, Revue internationale de systmique 3 (1989), S. 273-293.
23 Wir sagen erschwert; denn da auch schriftlich fixierte Rechtstexte vergessen
werden bzw. obsolet werden knnen, ist vor allem fr die Zeit vor der Erfindung
des Buchdrucks anzumerken. Vgl. Mario Bretone, Le norme e il tempo fra tradizione classica e coscienza moderna. Materiali per una storia della cultura giuridica
19(1989), S.7-26.

246

Schrift macht die Kommunikation unabhngig vom Zeitpunkt der


Mitteilung und damit weitgehend auch unabhngig von den Intentionen des Mitteilenden. Ob es auf diese Intention ankommt oder
nicht, wird jetzt zur Frage der Interpretation. Situative und intentionale Evidenzen entfallen und mssen durch Deutlichkeit der
Aussage und durch Direktiven fr Interpretation ersetzt werden.
Alle Teilnehmer an der Kommunikation, auch der Mitteilende
selbst, mssen als abwesend behandelt werden.
Lange bevor Schrift zur Kommunikation benutzt wird, dient sie
bereits zur Aufzeichnung von erinnerungswerten Informationen,
und rechtliche Sachverhalte gehren zu den frhesten Fllen, fr die
die Entwicklung und Verwendung von Schrift angebracht erschienen. Das gilt nach heutiger Erkenntnis nicht so sehr fr Gesetze,
denn ein Begriff dafr mute in einer Schriftkultur berhaupt erst
einmal entwickelt werden, sondern zunchst nur fr rechtsrelevante
Transaktionen aller Art - fr das Festhalten der Erfllung von Leistungsverpflichtungen, fr Vertrge, fr Testamente, kurz fr all
das, was wir oben unter den Begriff der Geltungsnderung im
Recht gebracht hatten. Neuere Forschungen deuten auf einen engen
Zusammenhang von frhen Schriften und Divinationspraktiken
hin, die fr sehr verschiedenartige Lebenssituationen auf Fragen
nach Unbekanntem Antworten zu geben versuchten. Teils nimmt
man an, da die Schrift berhaupt auf Grund einer Fixierung von
Formen divinatorischer Sinngebung entstanden ist ; teils hat ihre
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27

28

24 Diesen Gedanken benutzt Derrida als Absprungbasis fr seine Radikalisierung des


Begriffs der ecriture. Siehe insb. Jacques Derrida, De la Grammatologie, Paris
1967; ders., signature vnement contexte, in ders., Marges de la philosophie, Paris
1972, S. 365-393, insb. S. 376.
25 Vermutlich sogar, was Registrierung von Transaktionen betrifft, in einem Zeitraum,
der bereits Jahrtausende vor der Erfindung der Schrift im eigentlichen Sinne beginnt, also bis in die Anfnge des Neolithicums zurckreicht. Siehe dazu Denise
Schmandt-Besserat, An Archaic Recording System and the Origin of Writing, SyroMesopotamian Studies 1 / 2 (1977), S. 1 - 3 2 .
26 Wir belassen es bei dem international blichen Wort Divination, obwohl das
deutsche Weissagung zur Verfgung stnde.
27 Siehe vor allem Jean-Pierre Vernant et al., Divination et Rationait, Paris 1974.
28 So fr China Leon Vandermeersch, De la tortue l'achille: Chine, in: Vernant et al.
a.a.O., S. 2 9 - 5 1 . Hier findet man brigens ein gutes Beispiel fr Evolution auch der
Schrift selbst. Ursprnglich im Nachzeichnen von Mustern entstanden, die sich an
Knochen oder auch an Schildkrten zeigen, wenn man sie entsprechend prpariert,
werden die in groer Zahl bedeutungsgeladenen Zeichen dann als Ideogramme

247

Verwendung in divinatorischen Zusammenhngen ihr die erste gesellschaftsweite Verbreitung gegeben mit Einschlu des Ubergangs
zur Phonetisierung in Mesopotamien. Rechtsprobleme traten in
diesen frhen Hochkulturen als Divinationsprobleme auf, das heit
als Probleme herauszufinden, was geschehen war und wie Schuld
und Unschuld verteilt sind in enger Analogie zu gnstigen und ungnstigen Umstnden. Auf diese Weise nahm das Recht an der
Komplexifikation und der Rationalisierung sowie an der fachlichen
Expertise teil, die fr Divinationszwecke entwickelt worden war;
und Schrift diente im einen wie im anderen Zusammenhang der
Aufzeichnung des dazu ntigen Wissens. Die gefundenen Schriftzeugnisse, etwa der berhmte Codex Hammurabi, waren denn auch
nicht Gesetze in unserem Sinne, nicht Fixierungen des durch sie in
Geltung gesetzten Rechts. Sie entsprachen in ihrer Wenn/DannForm genau den normalen Regeln der Divination und dienten in
diesem Kontext der Lsung von Fallproblemen, auch der Gerichtspraxis. Die generalisierende Kasuistik und die binre Codierung
in gnstige und ungnstige Zeichen war primr fr Divinationszwecke geschaffen worden, und der entsprechende Komplexittsschub mitsamt seiner Schriftgelehrsamkeit kam dann auch dem
Recht zugute.
29

30

31

Es gab, mit anderen Worten, eine mit Hilfe von Schrift entwickelte
Rechtskultur und entsprechende Expertise, lngst bevor man
schriftliche Fixierung als Geltungsbedingung ansah. Noch die rmische stipulatio war eine einseitig-bindende Erklrung, die" der
Form nach mndlich erfolgte, aber fr Beweiszwecke auch notiert

gelesen und als Schrift verselbstndigt. Anders ist die Pltzlichkeit der Entstehung
einer sehr komplexen Schrift kaum zu erklren. Sie setzt, als preadaptive advance
eine in viele Lebenssituationen ausgreifende, rationalisierte Divinationspraxis voraus.
29 Siehe Jean Bottro, Symptmes, signes, critures en Msopotamie ancienne, in:
Vernant et al. a.a.O. (1974), S. 70-197. Vgl. weitere einschlgige Beitrge in ders.,
Msopotamie: L'criture, la raison et les dieux, Paris 1987, S. 133 ff., 157ff.
30 Bottro a.a.O. (1974), S. 142 spricht von identite formelle entre justice et divination.
31 Hierzu Jean Bottro, Le Code Hammu-rabi, Annali della Scuola Normale Superiore di Pisa 1 2 , 1 (1988), S. 409-444; Wiederabdruck in ders., Msopotamie a.a.O.,
S. 191-223. Bottro deutet den Codex Hammurabi als eine Selbstglorifikation des
Knigs, als eine Art politisches Testament, das zeigt, wie durch Rechtsentscheidungen Ordnung gewhrleistet worden ist.

248

werden konnte. Auch fhrte die schriftliche Fixierung nicht sogleich zum Verzicht auf anwesende Zeugen. Schrift hat aber, und
das drfte ihren frhen Gebrauch in rechtlichen Angelegenheiten
erklren, den groen Vorzug, Abweichungen erkennbar zu machen,
die in den Aufgeregtheiten einer streitigen mndlichen Kommunikation allzuleicht untergehen wrden. Sie dient im Hinblick darauf
auch der vorgreifenden Fixierung und Konfliktvermeidung. (In der
antiken Diskussion wird allerdings immer wieder auch erwhnt,
da sie bessere Mglichkeiten der Flschung und Tuschung biete
als mndliche Kommunikation unter Anwesenden). Erst relativ
spt bernimmt die Schriftfassung auch die Funktion der Publikation und der Offenlegung des Rechts fr jedermann. Fr das
konkrete Sichtbarmachen von Abweichungen gengen einige
schriftkundige Experten. Die Publikationsfunktion setzt eine hinreichend weit verbreitete Literalitt voraus.
32

Whrend orale Kulturen in ihrem Gedchtnis auf strikte (wie immer dann fiktive) Wiederholung angewiesen waren, zum Beispiel in
ritueller Form, geben schriftliche Texte grere Freiheiten der Verwendung in nicht vorgesehenen Situationen, bedingt allerdings
durch grere Sorgfalt in der Abfassung der Texte selbst. Sie mssen aus sich heraus verstndlich sein und dem Interpretationsspielraum Schranken setzen. Und vor allem: Sie mssen Widersprche
vermeiden und fr hinreichende Konsistenz sorgen. Jan Assmann
nennt das bergang von der Dominanz der Wiederholung zur
Dominanz der Vergegenwrtigung, von ritueller zu textueller Kohrenz. Schon in sehr frhen, in die Anfnge der Schriftkultur
zurckreichenden Zeiten wird in Rechtsangelegenheiten Schrift gebraucht, vor allem, wie gesagt, zur Klarstellung und zum Erkennbarmachen etwaiger Abweichungen. Dabei bleibt es in allen ber
33

32 Anders als in Rom scheint dieser Sachstand im kommerziell hochentwickelten, im


Fernhandel engagierten und darauf angewiesenen Athen bereits in der Mitte des 4.
Jahrhunderts vor Christus erreicht zu sein, denn Zeugen sind natrlich ein nur lokal
brauchbares Rechtsinstitut. Vgl. Fritz Pringsheim, The Transition from Witnesses
to Written Transactions in Athens, in: Gesammelte Abhandlungen Bd. 2, Heidelberg 1961, S.401-409. Vgl. auch William V.Harris, Ancient Literacy, Cambridge
Mass. 1989, insb. S. 68 ff. und zur Geschichte der Verschriftlichung des griechischen
Rechts allgemein Michael Gagarin, Early Greek Law, Berkeley Cal. 1986, S. JI ff.,
81 ff., 121 ff.
33 Jan Assmann, Das kulturelle Gedchtnis: Schrift, Erinnerung und politische Identitt in frhen Hochkulturen, Mnchen 1992, S. 17 f., 87 ff. (Zitat S. 18).

249

Schrift verfgenden Kulturen. Fr diese Zwecke gengt eine relativ


kurzfristige Aufbewahrung der Dokumente fr eine Dauer, in der
ihr Kontext noch aktuell ist. Die Schriftform hatte deshalb zunchst
auch nicht den Sinn, einen Text fr unabsehbare knftige Verwendungen, also fr freie, aktive Interpretation bereitzuhalten. Erst
spt wird Schrift in einer weitergehenden Funktion, nmlich zum
Sichtbarmachen einer Rechtsnderung oder Rechtsbesttigung eingesetzt, und erst damit kann sie wegen ihrer relativ leichten Erkennbarkeit auch zur Geltungsbedingung des Rechts werden. Nur in
diesem Sinne werden dann lex scripta und leges non scriptae unterschieden, ber die sehr wohl schriftliche Aufzeichnungen, Gerichtsreden, Gerichtsprotokolle, Gutachtensammlungen usw. existieren mgen.
34

35

. 34 Zur Langsamkeit dieser Entwicklung selbst unter der Regie des Alphabets und zu
Problemen der Archivierung in Athen vgl. Rosalind Thomas, Oral Tradition and
Written Record in Classical Athens, Cambridge Engl. 1989, S. 34 ff. Harris a.a.O.
(1989).
35 Diese Unterscheidung hatte schon in Athen zur Kritik der Schriftlichkeit des
Rechts (unter anderem im Hinblick auf Flschungsmglichkeiten und auf Interpretationsprobleme) gedient, und nichtgeschriebenes Recht hatte von da her die Aura
von Hherwertigkeit um sich. Siehe John Walter Jones, The Law and Legal
Theory of the Greeks: An Introduction, Oxford 1956, S. 26ff.; Jacqueline de Romilly, La loi dans apense grecquedes origines Aristote, Paris 1 9 7 1 , S. 27 ff. Eine
entsprechende Lehre findet man noch heute im jdischen Recht. Das Recht sei auf
dem Berg Sinai sowohl fr schriftliche als auch fr mndliche Tradierung offenbart
worden. Jahwe, der seinem Wesen gem Zeit, also auch Zukunft sei, habe von
Anbeginn auf Anpassungselastizitt, also auf Interpretierbarkeit Wert gelegt unter
Inkaufnahme einer unabgeschlossenen, mglicherweise kontroversen Fortbildung.
Siehe nur George Horowitz, The Spirit of Jewish Law (1953), Neudruck New York
1 9 7 3 ; Eliezer Berkowitz, Not in Heaven: The Nature and Function of Halakha,
N e w York 1983; Geza Vermes, Scripture and Tradition in Judaism: Written and
Oral Torah, in: Gerd Baumann (Hrsg.), The Written Word: Literacy in Transition,
Oxford 1986, S. 79-95. Dabei wird unterstellt, da das Gebot mndlicher Lehre
und berlieferung es nicht ausschliet, Meinungen in Notizen, Glossen und Kommentaren festzuhalten. Fr eine Neuauflage dieser Unterscheidung im Common
Law siehe schlielich Sir Matthew Haie, The History of the Common Law of
England, zuerst posthum 1 7 1 3 , zit. nach der Ausgabe von Charles M. Gray, Chicago 1 9 7 1 , S. 16. Lex scripta wird definiert als Statutes or Acts of Parhament,
which in their original Formation are reduced into Writing, and are so preserv'd in
their Original Form and in the Same Stile and Words wherein they were first made.
ber die leges non scriptae kann dann sehr wohl auch schriftliches Material existieren, aber es ist nicht in gleicher Weise mageblich fr Identitt und Geltung des
Sinnes, sondern nur Form seiner berlieferung.

250

Bereits vor jeder elaborierten Rechtskultur werden auch Gesetze,


man denke etwa an die Zehn Gebote, schriftlich und damit wrtlich
fixiert. Das erforderte zustzliche Manahmen zum Ausschlu von
Zweifeln, wie sie gerade bei schriftlichen Vorlagen (allein schon,
weil sie Zeit lassen zum berlegen) kaum zu vermeiden sind. Zur
Lsung dieses Problems injiziert man eine religise Zusatzsemantik
in die Texte, vor allem als Hinweis auf eine unerreichbare (oder
doch vergangene, das heit: nicht mehr erreichbare) Geltungsquelle
mit entsprechenden Stiftungsmythen. An die Stelle einer Hintergrundsemantik fr alle divinatorischen, das Unbekannte im Bekannten aufsuchenden Praktiken tritt eine neue Religion, die das
menschliche Handeln am Willen Gottes mit und akzeptiert oder
verwirft. Fr diese Religion wird die Schrift, anders als im irdischen
Geschftsverkehr, zum vertrauten Text, der das Unvertraute im
Vertrauten, das Geheimnis im Offenbaren, das Transzendente im
Immanenten symbolisiert.
36

Die schriftliche Fixierung von politischen Gesetzen, etwa der SoIons, ist demgegenber ein Sptprodukt der Evolution. Sie setzt ein
dies legitimierendes Verfahren voraus, und sie wirft all die Probleme
auf, die sich daraus ergeben, da der geschriebene Text in der Wortwahl zu eindeutig ist und deshalb das, was als Recht in Anspruch
genommen wird, nicht hinreichend erfat. Im Anschlu an die Solonischen Gesetze entwickelt sich deshalb die Lehre von den graphoi nomoi, denen hherer Rang zugesprochen w i r d und im
37

36 Zu dieser Form der Prsentation religisen Sinnes siehe auch Niklas Luhmann, Die
Ausdifferenzierung der Religion, in ders., Gesellschaftsstruktur und Semantik
Bd. 3, Frankfurt 1989, S. 259-357. Ganz weltlich wiederum heit symblaion (neben dem blicheren syngraphe) im Griechischen auch so viel wie schriftlicher
Vertrag; und gemeint ist damit die Einheit von etwas Getrenntem oder auch die
Mglichkeit des Beweises dieser Einheit.
37 Der vielleicht bekannteste Fall dieser Forderung nach hherrangigem ungeschriebenem Recht ist der der Antigone. Aber er richtet sich gerade gegen die moderne
Tyrannis. Siehe explizit zum Thema des altertmlichen Sprachgebrauchs der geschriebenen Gesetze, der eine Interpretation, also eine Unterscheidung von Text
und Sinn erfordert, Lysias, Against Theomnestus I, 6-y, zit. nach der Ausgabe der
Loeb Classical Library, London 1957, S. 106ff. Noch bei Lysias findet man im
brigen in der Unterscheidung geschriebene/ungeschriebene Gesetze einen religisen Hintergrundsinn angedeutet (und sei es aus rhetorischen Grnden), wenn in
Against Androcines 10, a.a.O. S. 1 2 1 , betont wird, da eine geschuldete Bue auch
den Gttern gezahlt wird wegen der Verletzung ihres Rechtes. Im brigen versteht

251

Anschlu daran eine lange Tradition der Suche nach hherrangigen, bergesetzlichen Rechtsgrundlagen. Selbstverstndlich
kann von einer wie immer zu bewertenden mndlichen berlieferung nur die Rede sein, nachdem es Schrift gibt, nachdem also die
Unterscheidung schriftlich/mndlich verfgbar ist ; und insofern
ist jede emphatische Betonung, jede Kanonisierung einer mndlichen berlieferung eine historische Rckblendung der ber Schrift
verfgenden Gesellschaft (der mndliche Teil der Thorah zum Beispiel eine Rckprojektion des Talmud).
38

Da Recht als Schrift in Geltung gesetzt wird (und ich meine Geltung im oben, Kap. 2, VIII, erluterten Sinne), mu gegenber
allem davorliegenden Rechtsgebrauch oraler Gesellschaften eine
Katastrophe gewesen sein, das heit: eine Umstellung auf ein
anderes Prinzip der Stabilitt mit tiefgreifender Vernderung aller
Sinnhorizonte, darunter einer neuartigen Inanspruchnahme von
Religion zum Ausschalten und Wiederzulassen von Kontingenz. Es
liegt auf der Hand, da Verwendung von Schrift parallel luft zu
einer Umstellung der Gesellschaft von segmentrer auf stratifikatorische Differenzierung und durch sie begnstigt wird. Dabei
kommt es zu einer bisher unbekannten Konzentration von materiellen und symbolischen (rhetorischen) Ressourcen in einer Oberschicht oder, bei weniger ausgeprgter Schichtung, in einer Herrschaftsbrokratie. Damit ist jedoch nur eine recht oberflchliche
Erklrung gewonnen, die zudem fr heutige Verhltnisse wenig besagt. Denn es versteht sich fast von selbst, da alle Kommunikationsformen in engem Zusammenhang stehen mit der jeweiligen
Differenzierungsform des Gesellschaftssystems. Wie die Einordnung von Rechtsfragen in Zusammenhnge der Divination zeigt, ist
der bergang zur Stadtbildung und zur Schichtung, zur Reichsbildung und zu schichtspezifischer Endogamie bei weitem noch kein
ausreichender Grund fr die Ausdifferenzierung eines besonderen
39

es sich von selbst, da von ungeschriebenem Recht nur in einer Schriftkultur die
Rede sein kann.
38 Dazu Niklas Luhmann, The Form of Writing, Stanford Literature Review 9 (1992),
S. 25-42.
39 Peter Goodrich, Reading the Law, Oxford 1986, leitet daraus einen durchgehenden
Zusammenhang von Recht, Schrift und symbolisch-repressivem politischem
Machtgebrauch ab - mit der Tendenz freilich, dann den Machtbegriff selbst zu
mystifizieren.

252

Rechtssystems, die erst mit dem rmischen Zivilrecht und dann


erneut mit der mittelalterlichen Systematisierung des Rechts gelang.
Aber wenn Schrift in leicht falicher (phonetischer, alphabetischer)
Form zur Verfgung steht, und nur dann, ist das Medium geschaffen, innerhalb dessen Rechtstexte gegen andere Textarten differenziert werden knnen. Nur dann kann Recht in dem Sinne autonom
werden, da es Schrift nicht nur benutzt, sondern auf einer gegen
anderes abgrenzbaren Sorte von Texten beruht. Im Blick auf diese
spte historische Lage mssen wir das, was mit der Verschriftlichung des Rechts erreicht wird, genauer analysieren.
Wenn ein Sinngehalt schriftlich fixiert ist, wird er damit einem Proze der wiederholten Lektre, der Kondensierung und Erweiterung seines Sinnes berantwortet. The original sign plus its
reading constitutes an expanded structure. The expanded structure
is composed of the sign and some form of response to it. This is the
heart of cultural evolution. Und eben dank dieser Erweiterung
knnen die Mechanismen der Evolution greifen und auswhlen.
ber den Bedingungszusammenhang von Textinterpretation (Hermeneutik) und Evolution (im Sinne Darwins) gibt es zwar kaum
Forschung ; aber es liegt nahe, in der Zirkularitt der hermeneutischen Sinnentfaltung ebenso wie in der Autopoiesis von Systemen
Mglichkeiten zu sehen, relativ rasch auf (ebenfalls abrupte) Vernderungen der Umwelt zu reagieren.
40

41

Jedenfalls wird durch Schrift der Zugriff auf Recht sowohl erweitert
als auch eingeschrnkt und konzentriert - und es fragt sich seitdem :
fr wen? Das Recht wird in die Schriftform eingeschlossen und
dadurch als Form ausdifferenziert. Man kann es jetzt leicht unterscheiden, was nicht schon heit, da es damit leicht gemacht wird,
festzustellen, was als Recht gilt. Es ist nicht mehr frei verfgbar zur
Untermauerung von normativen Erwartungen, fr die man in sozialen Situationen Untersttzung finden kann. Es ist nicht mehr
einfach an der Zahl der Eideshelfer ablesbar, die eine Partei aufbieten kann. The Code encodes the law, it secludes it in a new
40 So Dean MacCannell / Juliet F. MacCannell, The Time of the Sign: A Semiotic
Interpretation of Modern Culture, Bloomington Ind. 1982, S. 26-27. Kurz darauf
nennen die Autoren das the self-reading of culture*.
41 Siehe immerhin die Anregungen bei L.L.Salvador, Evolution et hermneutique:
vers une cosystmique de la Cognition, Revue internationale de systmique 6
(1992), S. 185-203.

253

42

form and guards it with a new dass of Interpreters. Andererseits


beruht die Funktion von Schrift gerade darauf, da man durchschaut, da das Schriftzeichen nicht das Recht selbst ist, sondern es
nur zum Ausdruck bringt. Wie schon die Evolution von Sprache
produziert die Evolution von Schrift eine Differenz. Sie bleibt darauf angewiesen, da die Unterscheidung funktioniert, da die Verwechslung von Zeichen und Sinn vermieden wird, und da man im
sozialen Verkehr damit rechnen kann, da auch die anderen diese
Differenz handhaben knnen. Zu leicht ist Schrift zu copieren oder
auch zu zerstren, als da es auf das Artefakt der Zeichen ankommen knnte. Weshalb dann aber Schrift? Weshalb die Duplikation
der bereits gesprochenen Sprache in Zeichen? Oder genauer gefragt: Worin liegt der in schriftlicher und mndlicher Kommunikation stabilisierte Eigenwert dieser Differenz f
Es lohnt sich, zunchst die Frage zu stellen, auf welchen Bedarf man
mit Schrift reagiert, und wir sehen dann, da es neben dem Interesse
an Vorgriffen auf Erinnerung normtypische Probleme gewesen sind,
die diesen Bedarf ausgelst haben. Er hngt mit der Voraussicht auf
Enttuschungen zusammen, die berhaupt erst den Anla bietet,
Erwartungen im normativen Stil zu kommunizieren. Damit wird
eine Zeitdifferenz akut, die berbrckt werden mu. Eine Information, die besagt, da eine bestimmte Erwartung dem Recht entspricht bzw. nicht entspricht, mu zweimal (oder mehrmals) als
Information dienen knnen: im Zeitpunkt ihrer Projektion und immer dann, wenn enttuschendes Handeln akut wird. So werden
Leistungen, und sei es in der Knotenschrift der Inkas, registriert,
damit spter keine Zweifel aufkommen knnen, da sie erbracht
worden sind. Und so dienen auch Gesetze dazu, immer wieder als
Information benutzbar zu sein, whrend im Normalfall eine Information an Informationswert verliert, wenn sie nochmals und nochmals und nochmals kommuniziert wird. Es ist, mit anderen Worten,
die prekre, kontrafaktische Stabilitt, die normatives Erwarten sich
zumutet, die durch die Schriftform ausgeglichen wird. Weil man
nicht wissen kann, ob die Erwartungen erfllt werden, und weil
man nicht lernend nachgeben will, falls sie enttuscht werden, erscheint es als vorteilhaft, die Information ber das, was rechtens ist,
bei Bedarf erneuern zu knnen.

42 Goodrich a.a.O. (1986), S. 27.

254

Es wre somit eine stark verkrzende Wahrnehmung, wollte man


sich mit dem Hinweis auf die Stabilitt der Schriftzeichen begngen. Im dynamisch stabilisierten autopoietischen System gesellschaftlicher Kommunikation gibt es kein Interesse an Sinnstabilitt
an sich. Das Problem liegt in der Voraussicht auf ein erneutes Interesse an derselben Information und nicht einfach darin, da Dauerhaftes besser ist als Vergngliches. Und es sind Normprojektionen,
an denen dieser Kopplungsbedarf von Jetzt und Spter zuerst akut
wird, whrend der Gebrauch von Schrift fr den Bereich kognitiver
Erwartungen (im Sinne von aletheia: dem Vergessen entziehen) viel
spter folgt und eine hohe Anpassung der Schriftzeichen an die
Ausdrucksvielfalt der gesprochenen Sprache, zum Beispiel durch
phonetische Schriften, voraussetzt.
Mit all dem ist nicht gesagt, da die Schrift dem Recht die erstrebte
Sicherheit gewhrt. Unter dieser Bedingung wre es nicht zur Evolution von Rechtssystemen gekommen. Die Unsicherheit, ob normative Erwartungen auch spter, falls sie nicht erfllt werden oder
man dies erwgt, als rechtens anerkannt werden, wird nicht beseitigt; sie wird nur transformiert. Die Schrift substituiert nur eine
neue Differenz, nmlich die von Zeichen und Sinn. In den Kontext
sinnhafter Kommunikation bernommen, also gelesen, zitiert usw.,
kann ein geschriebener Text gar nicht anders, als Verweisungen auf
mglichen Sinn zu erffnen und zu organisieren. Und auch dies ist
ein Doppelvorgang der Reduktion und Erzeugung von Komplexitt, der Erzeugung von Komplexitt durch Reduktion. Im Medium
Sinn dupliziert sich die Differenz von Medium und Form. Es erscheinen neue Unterscheidungen, in denen der Text jeweils die eine
Seite besetzt und eine andere zugnglich macht: die Unterscheidung von Text und Interpretation, die Unterscheidung von Text
und Kontext, die Unterscheidung von wrtlichem und gemeintem
Sinn. Und es sind diese, sich stark berschneidenden Unterscheidungen, die das schriftlich fixierte Recht - auch und gerade bei
intakt tradiertem Schriftcorpus - der Evolution aussetzen.
Der schriftlich fixierte Text gibt Anla fr die stndige Wiederbeobachtung des Rechts mit Hilfe neuer Unterscheidungen. Mit
diesen Unterscheidungen wird die Aufgabe der Interpretation begrenzt. In dieser Form wird der Geltung des Rechts Rechnung
getragen. Sie kann zum Beispiel einen eindeutig fixierten Sinn (etwa
eine Fristbestimmung) nicht durch Interpretation modifizieren.
255

Andererseits ist die Frage, ob es sich um eindeutig fixierten Sinn


handelt, selbst eine Frage der Interpretation. Die Interpretation
bleibt mithin auch in ihrer Selbstlimitierung souvern. Sie ist fr das
Gesamtrecht zustndig und nicht nur fr die unklar fixierten
Teile.
Alles schriftlich fixierte Recht ist mithin zu interpretierendes Recht.
Sobald man das erkennt, wird den Texten zugemutet, ihre Interpretation zu autorisieren, etwa festzulegen, wer zur Interpretation
berufen ist, und wie die Interpretation zu erfolgen hat. ber die
Selektion dieses wer und dieses wie pat sich das Recht, auch
bei fixierten Texten, evolutionren Vernderungen der Gesellschaft
an, und dies selbst dann, wenn Gesetzgebung verfgbar ist, um
Texte auch in ihrer Schriftform zu ndern. Jeder aktuell geltende
Text setzt sich der Interpretation aus, ja ist Text nur im Kontext von
Interpretation. Insofern konstituiert der Text ein neues Medium,
nmlich die Gesamtheit der auf ihn Bezug nehmenden Interpretationen, und in diesem Medium knnen neue Formen kondensieren,
sei es als faszinierende, Aufmerksamkeit quasi monopolisierende
Kontroversen (man denke etwa an die original intent Kontroverse der amerikanischen Verfassungsinterpretation) oder auch als
von der herrschenden Meinung akzeptierte, im Wege der Textinterpretation gewonnene Theorien.
43

44

Bis hin zur modernen Gesellschaft, in der Gesetzgebung die Evolution des Rechts mit noch schwer berblickbaren Auswirkungen zu
dominieren beginnt, ist alle Rechtsevolution, vor allem die einmalige, zweitausendjhrige Evolution des rmischen Zivilrechts,
durch die Differenz von Text und Interpretation ermglicht worden, und das hat die Form ihrer Resultate entscheidend geprgt.

43 Vgl. dazu Karl Clauss, Die Sens-clair-Doktrine als Grenze und Werkzeug, in: Hubert Hubien (Hrsg.), Le raisonnement juridique: Actes du Congres Mondiale de
Philosophie du Droit et de Philosophie Sociale, Bruxelles, 30.8.-3.9.1971, Bruxelles
15.71, S . 2 - 2 5 .
S l

44 Das Problem kulminiert begreiflicherweise dort, wo die Gesetzgebung nicht, oder


nur schwer, hinreicht, nmlich bei der Interpretation von Kodifikationen und heute
zunehmend :von

2 6
5

Verfassungen.

III
Wie die autopoietischen Systeme selbst, so sind auch die Bedingungen der Evolution ein Produkt von Evolution. Das gilt fr die
soeben behandelte Differenz von Text und Interpretation. Aber
auch das Auseinanderziehen von Einwirkungen auf Elemente (Variation), Einwirkungen auf Strukturen (Selektion) und Einpassung
in die Autopoiesis des Reproduktionszusammenhanges komplexer
Systeme (Restabilisierung) entsteht selber als ein Produkt gesellschaftlicher Evolution. Die Schwelle zur Eigenstndigkeit einer
Rechtsevolution liegt in der operativen Schlieung des Rechtssystems. Wir mssen diese Geschichtlichkeit der Geschichte mit im
Blick behalten, wenn wir die einzelnen evolutionren Mechanismen
darstellen.
Die fr die Evolution des Rechts ausschlaggebende Variation betrifft die Kommunikation unerwarteter normativer Erwartungen.
Das geschieht sicher zumeist nachtrglich, aus Anla eines Verhaltens, das sich im Rckblick als Enttuschung einer Erwartung zeigt.
Der Fall macht die Norm sichtbar, die es vor dem Fall als Struktur
gesellschaftlicher Kommunikation gar nicht gab. Ex facto ius oritur. So etwas kommt vor, sobald es berhaupt normatives Erwarten
gibt, also in allen Gesellschaften, die man sich im historischen
Rckblick vorstellen kann. Eine Variation dieser Art ist nicht einmal darauf angewiesen, da die Gesellschaft zwischen Regeln und
Handlungen unterscheiden kann. Es gengt, da man an der Qualitt des Verhaltens einen Grund fr Ablehnung erkennt und dies
erfolgreich zum Ausdruck bringen kann. Strukturbildung und
Strukturnderung lassen sich, wenn berhaupt strukturelle Rckwirkungen feststellbar sind, kaum trennen. Das Problem wird in
einfachen Gesellschaften durch Konstruktion einer zu ihm passenden Geschichte gelst. Variation und Selektion lassen sich nicht
unterscheiden, und was sich als Erwartung durchsetzt, hngt von
zahlreichen situativen und gesellschaftsstrukturellen Bedingungen
ab. Und auch heute findet man, wenn die Orientierung am geltenden Recht, aus welchen Grnden immer, ausgeklammert ist, genau
diese Struktur, nmlich die Tendenz, durch Beschuldigungen und
45

45 Wir werden diese berlegung nutzen, wenn es um die Evolution von Menschenrechten in der heutigen Weltgesellschaft geht. Siehe Kap. 12, V.

257

Gegenbeschuldigungen, Einbeziehen weiterer Tatsachen, Umdisposition in den Kausalzurechnungen, zunchst einmal Ambivalenz
zu erzeugen - also der Annahme entgegenzuarbeiten, da nur der
eine recht und folglich der andere unrecht haben msse. Das liegt
daran, da Anschuldigungen, auf der anderen Seite der Form, immer zugleich Selbstrechtfertigungen sind - und umgekehrt. Dieser
elementare Mechanismus unterluft den scheinbar feststehenden,
objektiven Recht/Unrecht-Code und erzeugt Ambivalenz in der
Frage, welche Norm nun eigentlich auf den Fall zutrifft. In einer
solchen Tendenz zur Ambivalentisierung des Normbezugs drfte
der Ausgangspunkt fr eine Evolution liegen, die dem daraus resultierenden Klrungsdruck abzuhelfen versucht.
In sehr einfachen Verhltnissen wird man kaum unterscheiden knnen, ob derjenige, der die Ordnung strt, dies - aus welchen
Motiven auch immer - einfach tut oder ob er es tut, weil er sich
selber im Recht glaubt. Er wird, wenn erwischt, versuchen, sich
irgendwie zu verteidigen, und dadurch an der Wiederherstellung
oder auch Modifikation einer erwartbaren Ordnung mitwirken.
Aber mangels einer ausdifferenzierten, in schriftlichen Texten fixierten Rechtsstruktur lassen sich Rechtskonflikte von einfachen
Enttuschungen ohne Anspruch auf ein Recht dessen, der als Strer
erscheint, kaum unterscheiden. Die multifunktionale Kontextierung aller sozialen Einrichtungen (vor allem natrlich: familialer
und religiser Art) macht eine feste Regelbildung schwierig, da die
Situationen, in denen diese Einrichtungen in Anspruch genommen
werden, sich zu stark unterscheiden und daher als unvergleichbar
46

47

46 Siehe dazu (mit berblick ber einschlgige Forschungen) Heinz Messmer, Unrecht und Rechtfertigung, Diss. Bielefeld 1993. Die Untersuchung betrifft Versuche, mit einem sogenannten Tter/Opfer-Ausgleich Strafverfahren gegen Jugendliche zu vermeiden.
47 In der soziologischen Literatur sind hnliche Sachverhalte fr den Fall von Straftaten unter dem Stichwort Neutralisierung behandelt worden. Der Beschuldigte
erkennt zwar die Differenz von Recht und Unrecht an und unterstellt sich damit
der Rechtsordnung; aber er sucht Argumente (Mitschuld der anderen Seite, andere
Darstellung von Kausalitten usw.), die fr seinen Fall diese Differenz neutralisieren. Siehe vor allem Gresham M.Sykes/David Matza,TechniquesofNeutralization,
American Sociological Review 22 (1957), S. 664-670; David Matza, Delinquency and Drift, New York 1964 (zum Beispiel S. 184 ber moral holiday). Der
Grund fr diese Form der Darstellung ist: da ein Beschuldigter in anderen Rollen
immer auch normkonform handelt und vor allem darauf angewiesen ist, da andere
dies tun.

258

48

erscheinen. Das hat zunchst einmal nichts mit unzulnglichen


Verfahrensregeln und der Tendenz der Verfahren zu opportunistischer Streitschlichtung zu tun, sondern dies sind umgekehrt Konsequenzen jener multifunktionalen Einbettung all der Gesichtspunkte, die Halt bieten knnten. Daher rhrt auch der Eindruck,
den heutige Beobachter gewinnen knnten: da es in solchen Gesellschaften kein Recht oder nur repressives Recht, nur Strafrecht
gibt. Deshalb beginnt auch die Benutzung von Schrift nicht
gleichsam oben, nicht mit der Fixierung der wichtigsten Regeln
oder Gesetze, sondern unten, nmlich mit dem beweiskrftigen
Festhalten von Ereignissen, etwa Versprechungen oder Leistungserfllungen. Um so mehr beeindruckt dann die diese Grenze sprengende frhe Entwicklung eines vorderasiatischen Verkehrsrechtes
und dann die (davon anscheinend weitgehend unabhngige) Entwicklung des rmischen Zivilrechts.
49

48 Sehr genau erfat von Sally Falk Moore, Descent and Legal Position, in: Laura
Nader (Hrsg.), Law in Culture and Society, Chicago 1969, S. 374-400 (376): . . .
the more multiplex the social relations, the more contingencies there are that may
affect any particular act or transaction. This multiplicity not only makes it difficult
to state norms precisely, but sometimes it may even make it impossible, since the
assortment of contingencies can vary so much from one case to another. Auch in
solchen Gesellschaften gibt es zwar Regeln von nahezu juridischer Qualitt, nmlich solche, die die Zugehrigkeit von Personen zu Teilsystemen der Gesellschaft
betreffen (Inklusion). Aber diese Regeln werden dann als angeborene oder erworbene Qualitt der Person evident und haben ihrerseits nicht unmittelbare rechtliche
Konsequenzen.
49 Die Forschung ber Recht in einfachen Gesellschaften hat sich denn auch hauptschlich durch diese Frage leiten lassen, ob man berhaupt von Recht sprechen
kann, wenn es keine feststehenden Regeln gibt, ja oft nicht einmal die Mglichkeit,
zwischen Qualitten des Handelns und Regeln zu unterscheiden. Davon ausgehend
haben Ethnologen sich der Frage zugewandt, wie Konflikte behandelt und in streitigen Disputen geschlichtet werden - sei es mit, sei es ohne Berufung auf fallweise
einleuchtende Regeln. Vgl. z. B. Max Gluckman, The Judicial Process Among the
Barotse of Northern Rhodesia, Manchester 1 9 5 5 ; Paul J.Bohannan, Justice and
Judgement Among the Tiv, London 1957; Lloyd Fallers, Law Without Precedent:
Legal Ideas in Action in the Courts of Colonial Busoga, Chicago 1969; Philip
Gulliver, Structural Dichotomy and Jural Processes Among the Aruscha of Northern Tanganyika, Africa 31 (1961), S. 1 9 - 3 5 ; ders., Dispute Settlements Without
Courts: The Ndendeuli of Southern Tanzania, in: Laura Nader (Hrsg.) a.a.O.,
S. 24-68; Leopold Pospisil, Kapauku Papuans and Their Law (1958), Neudruck
o.O. 1964. Siehe auch fr noch wildere Verhltnisse, Ronald M. Berndt, Excess and
Restraint: Social Control Among a N e w Guinean Mountain People, Chicago
1962.
2

59

Die Evolution des Rechts beruht auf jener, zunchst kaum realisierbaren Unterscheidung von unstreitigen und streitigen Enttuschungsfllen. Denn nur wenn Konflikte verbalisiert werden, wenn
Strer sich verteidigen, Anerkennung fr Ausnahmelagen zu erreichen versuchen oder gar eigene Rechte behaupten, kann eine Beobachtung zweiter Ordnung entstehen, weil nur dann man entscheiden mu, wer im Recht und wer im Unrecht ist. Nur derartige
Situationen fhren nach und nach zu einer Zuspitzung von Problemstellungen oder auch zur Entwicklung des Regel/AusnahmeSchemas. Schon in tribalen Gesellschaften entstehen dafr Verfahren der Verhandlung und mit ihnen ein Entscheidungsbedarf, auch
wenn es noch keine politische Autoritt fr kollektiv bindendes
Entscheiden gibt und noch keine an geschriebenen Texten orientierte rekursive Vernetzung der Argumentation.
In einer abstrakteren Version kann man diese Ausgangslage auch so
darstellen, da die evolutionre Errungenschaft von Sprache und
Recht die Gesellschaft nicht nur wie eine Population von Lebewesen strukturell ihrer Umwelt anpat, sondern darber hinaus auch
vorbergehende Anpassungen an vorbergehende Lagen ermglicht. Abrupt ausbrechende Konflikte mssen fallweise gelst oder
doch entschrft werden. Das erfordert nicht unbedingt starr durchgehaltene, von Fall zu Fall tradierte Entscheidungsregeln, geschweige denn umweltangepate Normen. Erst eine grere Problemdichte fhrt zu einem Bedarf an stabilen Orientierungen, und
diese mgen auf vielerlei Weise, etwa in der Form einer situationspragmatisch ausgearbeiteten Divinationskunde oder auch in der
Form von normativen Grundstzen ausgebildet werden. In beiden
Fllen ergibt sich der oben errterte Zusammenhang mit der Evolution von Schrift. Evolutionre Errungenschaften, die sich jetzt
bewhren, mssen vorbergehende Probleme mit tradierbaren (redundanten) Lsungsmustern versorgen, also Variabilitt und Stabilitt kombinieren knnen.
Voraussetzung jeder weiteren Entwicklung ist mithin, da sich Interaktionssysteme ausdifferenzieren, in denen ber die Lsung von
normativen Konflikten verhandelt werden kann. Dann wird
50

50 Wir lassen die zunchst sicher funktional quivalente Divinationspraxis hier und im
folgenden beiseite, geben aber zu bedenken, da Gesellschaften (wie China), die
diese Orientierung pflegen und ihre Schrift darauf aufbauen, entsprechend weniger
Anla hatten, eine elaborierte Rechtskultur zu entwickeln.

260

Kommunikation mglich, die zunchst einfach Schlichtungsziele


verfolgen mag (nicht viel anders als bei Verhandlungen, die zu einem Vertragsabschlu fhren) , die unter weiteren Bedingungen
aber auch das Ziel verfolgen kann, festzustellen, wer im Recht und
wer im Unrecht ist. Es geht dann um mehr als nur darum, den Zorn
des Achilles zu besnftigen. Es geht um Verfahren, die eine Entscheidung ber Recht und Unrecht herbeizufhren haben. An
dieser Aufgabe bildet sich ein Sinn fr situationsinvariante, wiederverwendbare Gesichtspunkte, mit denen man aus Anla von Variationen das Recht besttigen kann. Auch in dieser Hinsicht kommt
es auf die Durchhaltefhigkeit der Erwartungen an. Nur im Falle
der Abweichungen werden Erwartungen berhaupt zur Norm, nur
im Falle der Variation entsteht berhaupt ein Interesse an wiederverwendbaren Selektionsgesichtspunkten.
51

Dafr fehlen naturale Gesichtspunkte in den Kpfen der Menschen, wie sie im lteren Naturrecht unterstellt worden waren.
Keine Gesellschaft kann ihr Recht auf Konsens sttzen, wenn darunter verstanden werden soll, da jederzeit alle jeder Norm zustimmen. Eine derartige Fixierung von Bewutseinszustnden ist weder
erreichbar noch wre sie, wenn erreicht, feststellbar. Konsens kann
also nicht Bedingung der Rechtsgeltung sein und wrde im brigen
auch jede Evolution ausschlieen. Evolution hngt davon ab, wie
das Problem der sozialen Abstimmung statt dessen gelst wird. Genau darauf zielt die Evolution von Kompetenznormen und, diese
einschrnkend, von Verfahren. Zuvor hatte man mit der Unterstellung von Konsens und mit erfolgreichem Ignorieren von Dissens
operieren mssen. Verfahren ermglichen es zustzlich, da es gengt, wenn einige (die Richter, die Gesetzgeber) die Geltung von
Normen als verbindlich fr alle ansehen und entsprechend entscheiden. Im Vergleich zu bloen Konsensunterstellungen ermglicht dieses Einige fr alle-Prinzip eine hhere Spezifikation von
Normen und damit auch eine ausgearbeitete Sensibilitt fr Rechtsprobleme und fr die Unzulnglichkeiten einer gegebenen Normlage. Konsensunterstellungen werden dadurch nicht berflssig, es
51 Dies zeigen umfangreiche Forschungen ber heute noch auffindbare tribaie Gesellschaften (Literatur oben Anm. 49), die jedoch kaum noch ursprngliche Zustnde
antreffen, sondern es mit Gesellschaften zu tun haben, die (besonders in Afrika)
unter dem Einflu von Hochkulturen und zuletzt unter dem Einflu von Kolonialregimes leben und somit eigentlich Teile der Weltgesellschaft sind.
2I

wird nur geklrt (und damit gegebenenfalls auch fragwrdig), wer


sie formuliert und worauf sie sich zu beziehen haben.
Offensichtlich entstehen Verfahren und mit ihnen das Einige fr
alle-Prinzip nicht im Voraussetzungslosen. Sie setzen mindestens
rank societies mit herausgehobenen Rollen, wenn nicht gar Stratifikation mit herausgehobenen Familien und Mglichkeiten des
Wechsels der Besetzung von Rollen in einer fhrenden Gesellschaftsschicht (Adel, Stadtpatriziat) voraus. Hinzu kommen im
weiteren Verlauf der Evolution Schrift und Schriftbeherrschung.
Erst auf dem Umweg ber die klerikalen Strukturen des Mittelalters
werden Juristenrollen zunehmend herkunftsunabhngig, also auch
fr individuelle Aufsteiger zugnglich. Und erst unter der gide
durchgesetzter funktionaler Gesellschaftsdifferenzierung kann das
Einige fr alle-Prinzip ersetzt werden durch das personneutrale
Prinzip: das Rechtssystem fr die Gesellschaft.
Aber wir greifen vor. Zunchst fhrt die Evolution von Verfahren
im Sinne zielorientiert ausdifferenzierter, eine Entscheidung suchender Episoden im Rechtssystem zu einer deutlicheren Sichtbarkeit der Selektionsvorgnge. Damit trennen sich die evolutionren
Funktionen der Variation und der Selektion. Die Variation bernimmt das (zumeist erfolglose, zuweilen aber besttigungsfhige)
Mutieren des Rechts. Ohne sie kann es nicht zu evolutionren Vernderungen kommen. Die Selektion bernimmt es, zu bestimmen,
welche Auffassung dem Recht entspricht.
Der entscheidende Bruch mit lteren Gesellschaftsformationen tritt
ein, wenn in den fr Entscheidungsselektion ausdifferenzierten
Rechtsverfahren nicht mehr nur ad hoc und nicht mehr nur ad hominem argumentiert wird. Solche fr Konfliktlsung und fr vorbergehende Anpassung an vorbergehende Lagen durchaus geeigneten Argumente werden entmutigt, wenn nicht verboten. Sie
werden als nicht dem Recht entsprechend empfunden und zurckgewiesen. Damit entfllt auch die Institution der Besttigung von
Rechtsansprchen durch Eide und Eideshelfer. Jetzt wird, das mu
man sehen und wrdigen, auf all die Elastizittsvorteile verzichtet,
die eine nur vorbergehende Anpassung an vorbergehende Lagen
bieten knnte. Die Repression von ad hoc und ad hominem Argumenten ist mithin zunchst unwahrscheinlich und gerade deshalb
liegt hier eine entscheidende Schwelle der Evolution. Denn an deren
Stelle tritt nun die Formulierung (und sodann: die Erinnerung an
262

die Formulierung) von rechtsspezifischen Begriffen und Entscheidungsregeln. Die Berufung auf alte Gesetze - die der solonischen
Reform etwa oder die Volksgesetze Roms - mag hilfreich sein, erweist sich aber im Rechtsbetrieb sehr bald als mehr oder weniger
illusionre Referenz. Entscheidend ist nicht der Legitimationsmodus, sondern die irgendwie erreichte Ausbootung von Argumenten
ad hoc und ad hominem. Denn damit ist ein allzu direkter Einflu
von auerrechtlichen Sozialstrukturen, vor allem natrlich: von
schichtbedingtem Status und Zusammenhngen der Verwandtschaft, der Freundschaft, des Klientelismus, auf den Rechtsbetrieb
abgewehrt. Mehr als irgendwo sonst erkennt man an den Formen
der zugelassenen Argumentation und an ihrer, wie immer zunchst
formalistischen und traditionalistischen Einschrnkung, die Ausdifferenzierung des Rechtssystems. Die Ausdifferenzierung von
Rechtsverfahren ist nur eine Bedingung der Mglichkeit; die Spezifikation der Art und Weise, wie im Rechtssystem auf Rechtsmaterialien argumentativ Bezug genommen wird, ist der eigentliche
Trger der Evolution des Rechtssystems, der Durchbruch zu einer
eigenstndigen, auch gegen Moral und common sense und auch
gegen den Alltagssinn von Worten differenzierbaren Rechtskultur.
52

Wenn nicht, so knnen wir zusammenfassen, ad hoc und ad hominem argumentiert werden darf, ergibt sich ein auf andere Weise zu
befriedigender Begrndungsbedarf, vor allem in Richtung auf Bindungen an identifizierbare Nonnbestnde und auf Entwicklung
von Begriffen und Entscheidungsregeln, die als auch fr andere
Flle geltend unterstellt werden knnen. Erst wenn diese Praxis
eingebt ist, kann man im Rechtssystem einen Begriff von Gerechtigkeit akzeptieren, der fordert, da gleiche Flle gleich und ungleiche Flle ungleich zu entscheiden seien, und es dem Rechtssystem
berlt zu ermitteln, was und an Hand welcher Regeln etwas als

52 Zu diesem Differenzierungsvorgang gibt es relativ wenig historische Forschung;


und gerade die bernahme sozialwissenschaftlicher Betrachtungsweisen hat eher in
die Gegenrichtung, nmlich zu einer Betonung der Zusammenhnge und nicht der
Differenzen motiviert. Siehe aber fr das rmische Recht Antonio Carcaterra, Intorno ai bonae fidei iudicia, Napoli 1964; ders., Semntica degli enunciati normativo-giuridici romani: Interpretatio iuris, Bari 1972; und fr das Common Law
Oliver W.Holmes, The Path of the Law, Harvard Law Review 10 (1897), S.457478.

z6)

53

gleich bzw. als ungleich anzusehen ist. Das Resultat ist dann, langfristig gesehen, die Absonderung eines Bestandes an Begriffen und
Maximen, Prinzipien und Entscheidungsregeln, die - teils formalistisch, teils kritisch gehandhabt - das Material bilden, das es dem
Richter ermglicht, Argumente ad hoc und Argumente ad hominem zurckzuweisen.
54

Nur in einem Falle, im rmischen Zivilrecht, ist es auf dieser


Grundlage zu Abstraktionen gekommen, die das Recht in seiner
selbstreferentiellen Begrifflichkeit von anschaulichen Tatbestnden
unabhngig machen und damit eine rechtseigene Evolution ermglichen. Erst im Anschlu daran kommt es zu einer Entwicklung,
die man in vorderasiatischen Rechtskulturen, aber auch in Athen
vergeblich suchen wrde: zu einer Ausdifferenzierung von besonderen Rollen fr Rechtskundige, fr Juristen. Sie erfolgt zunchst
ifn rmischen Adel, also ohne Voraussetzung spezifischer mter
oder rollenbezogener Einkommensgrundlagen. Eine volle, auch
55

56

53 Da die Ethik mit diesem Problem nie zu Randegekommen ist, besttigt indirekt
unser Ausdifferenzierungsargument. Die Entscheidung zwischen gleichartig und
ungleichartig erfordert eine Fhrung durch die in der Autopoiesis des Rechtssystems bereits bewhrten Unterscheidungen. Eine nur ethische, gewissermaen
rohmoralische Argumentation liefe auf Willkr und Willkr auf Ungerechtigkeit
hinaus. Das ist natrlich umstritten. Siehe nur: David Lyons, Justification und
Judicial Responsibility, California Law Review 72 (1984), S. 178-199; ders., Derivability, Defensibility, and the Justification of Judicial Decisions, The Monist 68
(1985), S. 325-346, und dazu Neil MacCormick, Why Cases Have Rationes und
What These Are, in: Laurence Goldstein (Hrsg.), Precedent in Law, Oxford 1987,
S. 1 5 5 - 1 8 2 (166ff.).
54 Da Ausnahmen mitgefhrt werden, soll damit nicht bestritten werden. Zu den
ersten Erfahrungen, die der Verfasser dieses Buches als Rechtsreferendar machte,
gehrte das Verlangen eines Amtsrichters, in den Entwurf eines Strafurteils - es
handelte sich um einen Verkehrsunfall - aufzunehmen, da der Schuldige im Krieg
mit einem eisernen Kreuz erster Klasse ausgezeichnet worden war. Der daraufhin
verbesserte Entwurf der Begrndung des Urteils, da Trger hoher Kriegsauszeichnungen vermutlich ihre Fahrfhigkeiten berschtzen und unvorsichtig, wenn nicht
aggressiv fahren, befriedigte den Richter ebenfalls nicht. Die Kriegsauszeichnung
sollte nur als Merkmal der Person und ohne (kontrollierbare) juristische Konsequenzen erwhnt werden.
55 Vgl. dazu Joseph C.Smith, The Theoretkal Constructs of Western Contractual
Law, in: F . S . C . Northrop / Helen H . Livingston (Hrsg.), Cross-Cultural Understanding: Epistemology in Anthropology, N e w York 1964, S. 254-283.
56 Vgl. Wolfgang Kunkel, Herkunft und soziale Stellung der rmischen Juristen, 2.
Aufl. Graz 1967; Mario Bretone, Storia del diritto romano, Roma 1987, S. 153 ff.
Zur davorliegenden rhetorisch-politischen Behandlung von Rechtsfragen in Athen

264

wirtschaftliche und mit Amtsmonopolen ausgestattete Professionalisierung findet man erst sehr viel spter, vor allem im Bereich des
mittelalterlichen kanonischen Rechts, des Common Law und im
frhmodernen Territorialstaat.
Der Ansto fr eine abweichende Entwicklung, die den Ausgangspunkt bildet fr eine rechtseigene Evolution, wird in der Differenziertheit der rmischen Fallpraxis gelegen haben, vor allem in den
unterschiedlichen Instruktionen, die der zustndige Amtstrger den
von ihm zu ernennenden Richtern als Entscheidungsprmisse vorgab. Da dieses Anweisungsmaterial in der Form des Ediktes gesammelt wurde, konnte es aus aktuellen Anlssen neu redigiert und
verfeinert werden. Erst diese allmhlich zunehmende Komplexitt
machte eine entsprechende Sachkunde notwendig, die von den Beteiligten (die natrlich nicht in irgendeinem heutigen Sinne Juristen
waren) in Anspruch genommen werden konnte. Rechtskunde (Jurisprudenz) war deshalb zunchst nichts anderes als ein Wissen von
dem, was da vor sich geht, mit dem Versuch, ber Klassifikation,
spter dann auch mit Hilfe epigrammatischer Formulierungen (regulae) bersicht zu gewinnen. Es mute dabei nicht vorausgesetzt
werden, da es im Bereich hilfreicher Abstraktionen eine aus sich
selbst heraus einsichtige Ordnung gebe, obwohl man das so produzierte Textmaterial im Mittelalter so zu lesen und als solches (also
unabhngig von den Erfordernissen der Fallpraxis) immer neuen
Konsistenztests zu unterwerfen begann. Eine Vorstellung wie: Geltung qua System war und blieb dem rmischen Zivilrecht fremd.
Immerhin war das Begriffsmaterial mitsamt der Tendenz, es zu
Sprchen (brocardia) zu kondensieren, so weit entwickelt, da man
im Mittelalter hier anschlieen konnte; und erst seitdem wird
Rechtsdogmatik ein stabilisierender Faktor, der auf die Evolution
des Rechts selbst zurckzuwirken beginnt.
57

vgl. J. Walter Jones, The Law and Legal Theory of the Greeks: An Introduction,
Oxford 1956, S. 128ff.; Hans Julius Wolff, Rechtsexperten in der griechischen
Antike, Festschrift fr den 45. Deutschen Juristentag, Karlsruhe 1964, S. 1 - 2 2 .
57 Mit einem ahnlichen Argument sieht deshalb Harold J. Berman, Recht und Revolution: Die Bildung der westlichen Rechtstradition, dt. bers., Frankfurt 1 9 9 1 , den
entscheidenden Einschnitt auf Grund eines Zusammentreffens gesellschaftlicher
und organisatorischer Entwicklungen mit einer Wiederentdeckung der rmischen
Texte erst im 1 1 . / 1 2 . Jahrhundert. Das Motiv lag auch hier nicht in dem zu schaffenden Rechtssystem, sondern in dem Widerstand der Kirche gegen eine mgliche
Theokratie des Kaisertums, gegen einen politisch-religisen Despotismus.

265

Der Durchsto des rmischen Zivilrechts zu komplexeren, Begriffe


auf Flle und Flle auf Begriffe abstimmenden Rechtsentwicklungen findet - sicher nicht zufllig - vor allem mit denjenigen Rechtsbegriffen statt, die sich dann fr eine strukturelle Kopplung von
Rechtssystem und Wirtschaftssystem empfehlen, nmlich Eigentum und Vertrag. Ein besonderer Eigentumsbegriff war solange
kaum ntig gewesen, als alle lebenswichtigen Bestnde unter dem
Begriff familia zusammengefat werden konnten: Frau und Kinder, Sklaven und Vieh, Haus und Land. Und lange noch mag es
gengt haben, Eigentum als Besitz, als Herrschaft ber das Eigene
zu begreifen und gegen Eingriffe zu schtzen, also Tter zu ermitteln und zu bestrafen oder zur Herausgabe oder Wiedergutmachung zu zwingen. Erst relativ spt kommt es zur ausschlaggebenden Unterscheidung von Eigentum und Besitz, also zu einer rein
juristischen Konstruktion hinter den sichtbaren Besitzverhltnissen, die auf ihre Weise dann ebenfalls Schutz verdienen. Erst jetzt
kann mit Hilfe des Schutzes des rein faktischen Besitzes durchgesetzt werden, da Rechte nicht zur gewaltsamen Herstellung des
(vermeintlichen) Rechtszustandes berechtigen, sondern allein und
ausschlielich auf dem Rechtsweg durchzusetzen sind. Erst damit
werden Rechtstitel unabhngig von der eigenen Strke und Kampfkraft des Rechtsinhabers. Erst das fhrt zu einer deutlichen
58

59

60

58 Dazu nher unten Kapitel 10, III.


59 Ursprnglich war der Grundbesitz nicht Einzeleigentum, sondern Geschlechtseigentum. N u r die beweglichen, handgriffsfhigen Dinge waren res mancipi. Das
ndert sich jedoch mit den Auswirkungen der Stadtbildung. Auch dann fehlt es
jedoch zunchst an einem bergreifenden Eigentumsbegriff und ebenso an einer
Unterscheidung von Sachenrecht und Personenrecht. Man unterscheidet zum Beispiel res mancipi (und folglich mancipatio, emancipatio) von res nec mancipi (zum
Beispiel Kleinvieh, pecus, pecunia). Die Unterscheidungen haben einen deutlichen
Bezug zur Erhaltung einer noch segmentierten Gesellschaftsordnung in dem, was
fr sie wichtig bzw. unwichtig ist. Das gilt auch fr die Unzugnglichkeit der
mancipatio fr Auslnder ohne ius commercium. Noch die bereits hochentwickelte
sptrepublikanische Jurisprudenz sieht das rmische Recht primr vom Haushalt,
von der familia her. Siehe fr Quintus Mutius Scaevola: Aldo Schiavone, Nascita
della Giurisprudenza: Cultura aristocratica e pensiero giuridico nella Roma tardorepubblicana, Bari 1976, S. n 6 f .
60 Siehe dazu Robert C. Palmer, The Origins of Property in England, Law and History Review 3 (1985), S. 1-50, fr den Zeitraum 1 1 5 3 - 1 2 1 5 . Eigentum in diesem
modernen Sinn wird hier ganz deutlich als Resultat einer evolutionren Entwicklung beschrieben, als part of the law developed by accident: by acts that had

266

Trennung von Zivilrecht und Strafrecht und macht es mglich,


Eigentum als Bezugspunkt fr sehr verschiedenartige vertragliche
Gestaltungen und vor allem: fr Kredite zur Verfgung zu halten.
Und dann kann man in Prozessen auch unabhngig von der Besitzfrage darber streiten, wer Eigentmer einer Sache ist.
Eigentmer ist man nicht nur in bezug auf Strer, sondern in bezug
auf jedermann, in bezug auf beliebige Teilnehmer am Rechtssystem,
die verpflichtet sind, das Eigentum zu respektieren und die Mglichkeit haben, es eventuell zu erwerben oder andere vertragliche
Rechte, zum Beispiel Nutzungsrechte zu erwerben. Die Universalitt, und damit der Rechtssystembezug des Eigentums liegt also
nicht in der Beliebigkeit des Umgangs (inclusive des Mibrauchs)
mit eigenen Sachen. Das gerade hatte ja auch die manus als Sachherrschaft garantiert (oder: als factum anerkannt). Vielmehr liegt
die Universalitt im Systembezug, also darin, da jedermann den
Eigentmer als Eigentmer zu respektieren hat, sofern nicht das
Rechtssystem selbst Einschrnkungen vorsieht. Sie besteht darin,
da in bezug auf jedes Eigentum alle anderen Nichteigentmer
sind.
Ahnliche Abkopplungen evoluieren im Bereich des Vertragsrechts.
Hier liegt die Unanschaulichkeit darin, da schlielich der Vertrag
als Entstehungsgrund fr Obligationen gesehen wird, und nicht
mehr einfach als Transaktion von Hand zu Hand. Der Vertrag wird
synallagmatisiert, knnte man sagen; er wird zum Regelungsprinzip der Beziehungen zwischen den Vertragspartnern und vor allem
zum Regelungsprinzip fr den Fall von Leistungsstrungen. Die
Transaktion selbst interessiert nicht mehr, oder allenfalls als juristische Bedingung fr das Zustandekommen bestimmter Arten von
Vertrgen (Realkontrakte). Der Vertrag selbst tritt an die Stelle des
Tausches, er regelt seinen eigenen Vollzug.
Da dies im groen und ganzen auch heute noch funktioniert und
dadurch noch erleichtert wird, da man statt auf in der Rechtspraxis
entwickelte und zu verbessernde Entscheidungsregeln auf derzeit
geltende Gesetze Bezug nehmen kann, wird kaum bezweifelt werden. Dies Gefhl der Selbstverstndlichkeit schlfert aber auch die

unintended consequences (S. 47). Das Motiv war zunchst die Lsung von im
feudalen Kontext auftretenden politischen Konflikten zwischen Vasallen und zwischen Vasallen und Herren.

26

Aufmerksamkeit ein fr Argumentationsformen, die auf bedenkliche Weise wieder in die Nhe von ad hoc und ad hominem Argumenten geraten - zum Beispiel Interessenabwgung als trojanisches Pferd jeder juristischen Dogmatik.
Weder bei der Variation noch bei der Selektion geht es um eine
extern induzierte Innovation des Rechts. Evolution ist kein Planverfahren. Zum Rechtsstreit kann es aus sehr verschiedenen Anlssen kommen, sehr oft (wenn nicht zumeist) auf Grund einer
ungeklrten Sachlage. Das Rechtssystem hat keine Kontrolle ber
die Anlsse, die zum Streit fhren und Entscheidungen ntig machen. Auch dienen Rechtsverfahren nicht der nderung des Rechts,
sondern der Klarstellung des Rechts. They declare the law, wie man
im Common Law sagt. Selbst wenn Entscheidungsregeln gesucht
und gefunden werden, die nach dem Eindruck des Gerichts neuartig sind, und selbst wenn bewut wird, da eine bisherige Rechtspraxis nicht mehr befriedigt, weil die in ihr vorausgesetzten
Umstnde sich gendert haben, liegen nur punktuelle Strukturnderungen vor, aber nicht eine Planung oder Steuerung des Systems
als System. Demgem ist die allmhliche Transformation des
Rechts nicht eine Folge zweckgerichteter Aktivitten. Sie ergibt
sich aus der stndig reproduzierten Differenz von Variation und
Selektion, sie ist eine Ablagerung des Wirksamwerdens der evolutionren Differenz. Man braucht die nderbarkeit des Rechts daher
zunchst auch nicht in die Selbstbeschreibung des Rechts aufzunehmen; man braucht sie nicht zu reflektieren. Sie ergibt sich von
selbst.
Entsprechend ist die Streitentscheidung keineswegs durchweg eine
Entscheidung zwischen altem und neuem Recht. Der AntigoneMythos stilisiert eine Ausnahmesituation. Die Vorstellung, neues
Recht knne besser sein als altes, ist eine sehr spte Reflexion auf
eine bereits seit langem eingefhrte Praxis. Zunchst geht es, selbst
bei schon vorhandenem Rechtswissen, allenfalls um eine vorsichtige
Erweiterung, um ein Argumentieren mit Analogien , um eine Extension von Erfahrungen mit Fllen auf neue Flle. Evolution ist
hier, wie sonst auch, kein Ergebnis zielgerichteter Prozesse, son61

61 Und sogar Allegorien, knnte man mit Blick auf jdisches Recht hinzufgen. Siehe
Louis Ginzberg, On Jewish Law and Lore (1956), Neudruck New York 1977,
S. 1 2 7 - 1 5 0 .

26g

dem ein unbeabsichtigtes Nebenprodukt, ein epigenetisch eintreffendes Resultat. In ein Gesellschaftssystem, das sich diese Art von
Rechtsbetrieb leistet, ist bereits eine Ebene der Beobachtung zweiter Ordnung eingebaut, die es ermglicht, ein Rechtssystem auszudifferenzieren. Es gibt in der Form gerichtlicher Verfahren bereits
eine Ebene, von der aus normative Erwartungen besttigt bzw. zurckgewiesen werden knnen je nach dem, ob sie dem Recht
entsprechen oder nicht. Der Code Recht/Unrecht wird bereits benutzt, und auch der Effekt einer solchen Codierung tritt, wie
vorauszusehen , ein: da sich im Rechtssystem eine programmatische Semantik ablagert, auf die man zurckgreifen kann, wenn man
Kriterien fr die Zuordnung der Rechtswerte braucht. Die Selektionsfunktion kann aber noch nicht von Problemen der Restabilisierung des Systems unterschieden werden. Sie operiert mit Bezug
auf ein als stabil unterstelltes Recht, mit Rechtfertigung an altem
Recht oder, wo das nicht ausreicht, mit Bezug auf Natur oder auf
eine durch Gott gegebene Ordnung. Selbst wenn es, wie im spteren rmischen Kaiserreich, bereits eine umfangreiche Praxis kaiserlicher Erlasse (constitutiones) gibt, die ins Recht eingreifen, gibt das
Rechtssystem diesem Phnomen mit allen Zeichen des Zgerns
einen Sonderstatus.
62

63

64

Unabhngig von einem begrifflich schlecht artikulierten Zugriff der


Gesetzgebung lsen aber auch die in den Gerichten gettigte Praxis
und die auf sie vorbereitende Lehre den Rckbezug auf die Stabilitt des schon vorhandenen Rechts mehr und mehr auf. Das beginnt
in der sptrepublikanischen Epoche eines Quintus Mutius Scaevola,

62 Das gilt auch fr die Evolution lebender Systeme und gilt besonders dann, wenn
man eine Richtungsangabe im Sinne von Steigerung der Eigenkomplexitt von
Systemen fr ein Merkmal von Evolution hlt. Siehe dazu G. Ledyard Stebbins,
Adaptive Shifts and Evolutionary Novelty: A Compositionist Approach, in: Francisco Ayala / Theodosius Dobzhansky (Hrsg.), Studies in the Philosophy of
Biology: Reduction and Related Problems, London 1974, S. 285-306 (302 ff.). Vgl.
auch ders., The Basis of Progressive Evolution, Chapel Hill N . C . 1969.
63 Vgl. Kapitel 4.
64 Diese als Zugestndnis formulierte Einsicht, der Ulpian die berhmte Formulierung Quod principi placuit, legis habet vigorem ( D . i . 4 . 1 . 1 . ) gegeben hat, wird
erst in der Frhmoderne in den Rang einer Souvernittsmaxime gebracht; und
selbst dann mu man zunchst noch davon ausgehen, da einem tugendhaften Frsten nicht schlechthin Beliebiges gefallen kann, denn sonst wre er kein Frst,
sondern ein Tyrann, dem man mit Recht Widerstand leisten kann.

269

nachdem bereits eine Generation zuvor Juristen dazu bergegangen


waren, die Produkte ihrer Beratungsttigkeit schriftlich aufzuzeichnen. Erste Bemhungen um Begriffsbildung vor allem dialektischer
Art (das heit: durch Abstraktion des genus) setzen ein, zugleich
mit einer nicht mehr nur an Einzelfllen orientierten Lehre. Man
bemerkt, eben dank der schriftlichen Fixierung von Rechtsmeinungen (nicht nur: Gesetzen), da das berlieferte Recht nicht lnger
pat , und versucht, es durch begriffliche Systematisierung zu bewahren - ein charakteristischer Beleg fr den konservativen Trend
evolutionrer Innovation. Ausgebaut werden diese Bemhungen
dann mit rasch zunehmendem Textmaterial in der klassischen Zeit
der rmischen Jurisprudenz, mit der Errterung von Rechtsbegriffen und von Entscheidungsregeln, die bei der Anwendung des
Rechts auf konkrete Flle helfen sollen. In einer Gesellschaft, in der
Rechtsnormen und Rechtsmeinungen schon schriftlich fixiert sind,
in der aber ihre Tradierung weitgehend noch oral erfolgt, weil nicht
gengend Bcher vorhanden sind, in der Gesellschaft vor der Ausbreitung des Buchdrucks also, nimmt solches Rechtswissen oft die
sprichwortartige Form einer Merkregel, einer Parmie, an, die in
Sammlungen zusammengestellt und fr den Gebrauch in der
mndlichen Gerichtsrhetorik gelernt werden kann. So werden
Redewendungen, die teils aus dem Corpus Iuris, teils bei anderen
65

66

67

68

65 Siehe hierzu Schiavone a.a.O., insb. S. 69 ff.


66 Schiavone spricht von Qualittssprngen in der Jurisprudenz, und zwar gerade auf
Grund einer intensiv gepflegten Bindung an die Tradition, nmlich einer nascita
della giurisprudenza romana come pratica intellettuale definita, fortemente portata
all'autoriproduzione, dotata di un quadro concettuale e di meccanismi logici che le
assicurano uno statuto teorico altamente specifico, autonomo rispetto ad ogni altra
forma di sapere, e tendente a mantenersi costante (a.a.O., S. 86 f.).
67 Oft auch Romer's principle genannt nach Alfred S. Romer, The Vertebrate Story,
Chicago 1959.
68 Da auch in den sogenannten literaten Gesellschaften, die bereits ber ein hohes
Ma an Schriftkultur verfgen, noch durchweg oral kommuniziert wird und die
dafr notwendigen Formen auch in schriftlichen Texten erhalten bleiben, ist heute
weitgehend anerkannt. Siehe spezieil fr den Fall des Rechtes Peter Goodrich, Literacy and the Language of the Early Common Law, Journal of Law and Society 14
(1987), S. 422-444. Entsprechendes lt sich auch fr den Bereich der Medizin und
fr deren Studium feststellen. Siehe vor allem die Texte aus der Medizinschule von
Salerno, abgedruckt in: The School of Salernum: Regimen Sanitatis Salerni: The
English Version by Sir John Harington, Salerno, Ente Provinciale per il Turismo,
o.J. Diese englische Version wurde 1607 (!) fr den Buchdruck (!) verfat.

270

Autoritten entlehnt sind, zu lernbaren Rechtsmaximen und knnen dann in der Rechtspraxis als scheinbar altes Gedankengut auch
zur Durchsetzung innovativer Forderungen verwendet werden. '
Das Rechtswissen, das der Praxis Stabilitt verleiht, entwickelt sich
an Hand von Fallerfahrungen in einem vorsichtigen Vergleich alter,
schon entschiedener mit neuen Fllen. Als Vergleichsgesichtspunkte dienen begriffliche Klassifikationen, Zuordnung zu Rechtsinstituten, bereits begrndete und bewhrte, wiederholt verwendete Entscheidungsregeln. Die Methode ist im wesentlichen das
immer neue Testen der Reichweite von Analogieschlssen - also
weder Deduktion aus Prinzipien noch ein induktives Generalisieren, denn das Ziel ist ja nicht, generalisierbare Regeln zu finden,
sondern zu begrndbaren Fallentscheidungen zu kommen. Bei diesem Vorgehen ist die neu anstehende Entscheidung nicht unbedingt
durch das vorgefundene Rechtswissen schon festgelegt. Es kann
durchaus sein, da gerade am vorhandenen Fallrepertoire die Neuartigkeit des jetzt zu entscheidenden Falles erkennbar wird. Wie
typisch in evolutionren Zusammenhngen ist das gefestigte Resul6

69 Man kann dies gut an den juristischen Begrndungen ablesen, die bereits vor Bodin
die rechtssouverne Frstenherrschaft proklamieren. Bei Jacobus Omphalius, De
officio et potestate Principis in Reipublica bene ac sancte gerenda libri duo, Basel
1550, finden sich die blichen Formeln wie Princeps legibus solutus est, Princeps lex animata in terris, Principis voluntas pro ratione habeatur oder auch die
in Anmerkung 64 zitierte Formel durchgehend, obwohl

weder die faktische

Rechtslage jener Zeit noch der Text selbst den Frsten von Rechtsbindungen freistellen. Als ein Beispiel fr solche kontextlose und damit sinnverflschende Maximenbildung siehe auch Adhmar Esmein, La maxime Princeps legibus solutus est
dans l'ancien droit public franais, in: Paul Vinogradoff (Hrsg.), Essays in Legal
History, London 1 9 1 3 , S. 201-214, und zur Geschichte dieser Formel ausfhrlicher
Dieter Wyduckel, Princeps Legibus Solutus : Eine Untersuchung zur frhmodernen
Rechts- und Staatslehre, Berlin 1979. Ein anderes Beispiel ist die Verwendung einer
Formulierung aus D 4 5 . 1 . 1 0 8 , mit der an der angegebenen Stelle ein komplizierter
Mitgiftfall abgeschlossen wird. Im Text heit es : nulla promissio potest consistere,
quae ex voluntate promittentis statum capit. Jean Bodin, Les six livres de la Rpublique, Paris 1583, Nachdruck Aalen 1967, S. 1 3 2 , zitiert falsch, nmlich statt
promissio obligatio, und leitet daraus die folgenreiche Doktrin ab, da ein Souvern
sich aus naturrechtlichen Grnden nicht selbst binden knne. Und ein letztes Beispiel: Die Sentenz Quod omnes tangit omnibus tractari et approbari dbet, bezieht
sich ursprnglich auf einen Fall mit einer Mehrheit von Vormndern, wird aber im
Mittelalter als Argument in der Diskussion des Reprsentationsprinzips in Krperschaften verwendet.

271

tat sowohl Abschlu einer Evolutionsphase als auch Bedingung der


Erkennbarkeit und Spezifizierbarkeit weiterer Variation.
Wenn die Rechtspraxis sich zu zeitlicher Kontinuitt schliet, wenn
sie sich durch selbstgewonnene Regeln fhren lt und wenn die
Aufgabe im Einzelfall darin besteht, den Fall an den Regeln und die
Regeln an dem Fall zu messen, gewinnt die evolutionre Selektion
eine sehr spezifische Form. Es ist jeweils zu fragen, ob der Fall von
den Regeln her gesehen anderen Fllen gleicht oder nicht. Wenn
gleich, dann (und nur dann) kann subsumiert werden. Wenn ungleich, mu aus dem Fall eine neue Regel entwickelt werden. Es ist
diese Praxis, die Anla dazu gibt, Gerechtigkeit nicht einfach als
Idee der Gleichheit zu fassen, sondern als normative Form der
Gleichheit, das heit als Gebot, gleich und ungleich zu unterscheiden und Gleiches gleich und Ungleiches ungleich zu behandeln.
Je nachdem, wie diese (genau diese!) Entscheidung ausfllt, wird die
Rechtsevolution kybernetisch in Richtung auf negatives oder positives Feedback gelenkt. Entweder bleibt das Rechtssystem stabil auf
Grund der vorhandenen Regeln, die immer wieder angewandt werden, was dann auerrechtliche Spannungen auslsen mag. Oder es
weicht vom bestehenden Ausgangspunkt ab und baut mit immer
neuem distinguishing und overruling (um es in der Terminologie
des Common Law zu sagen) hhere Komplexitt auf. Und nur im
letztgenannten Fall kommt es zu Problemen einer strukturellen
(nicht nur prozessualen) Restabilisierung, nmlich zu der Frage, ob
und wie das System bei immer steigender Komplexitt autopoietisch noch funktioniert und zum Beispiel fr Benutzer hinreichend attraktiv bleibt, so da es berhaupt noch zur Produktion
von Rechtsfllen kommt.
Die zunchst an mndliche Tradier- und Wirkungsweisen gebundene Formelhaftigkeit des durchschlagskrftigen Rechtswissens
verschwindet mit dem zunehmenden Einflu gedruckter Literatur.
Mehr und mehr wird das mittelalterliche Recht mit seinen Glossen
und Kommentaren, mit seinen Privilegien und paktierten Einzelpflichten, mit seiner prozeduralen Struktur der writs and actiones,
auf die das materielle Recht ausgerichtet ist, als unbersichtlich
sichtbar. Der Buchdruck gibt andersartigen Texten eine Verbreitungschance. Sie werden gleich fr den Druck geschrieben. Auerdem ermglicht er eine Sammlung, selektive Fixierung und Verbrei272

70

tung von bisher nur mndlich berliefertem Rechtsmaterial. Erst


der Buchdruck lst eine Mglichkeit von, und damit einen Bedarf
fr, Vereinfachung, Systematisierung und methodisches Vorgehen
aus, der seitdem die kontinentale Rechtswissenschaft prgt. Zugleich gibt der Buchdruck aber auch die Mglichkeit, die speziell im
Common Law genutzt wird: sich auf die Eigentmlichkeit und Artifizialitt der fallorientierten juristischen Praxis und auf den Legitimationszusammenhang von Geschichtlichkeit und Rationalitt zu
besinnen, also in eine Phase der Selbstbeobachtung und der ideologischen, im 18. Jahrhundert dann auch nationalen Selbstbewunderung dieser Praxis berzuleiten.
71

72

70 Berhmt vor allem die offizielle Redaktion der franzsischen coutumes, die
schon im frhen 15. Jahrhundert, also bereits vor dem Buchdruck einsetzte, aber
mit Hilfe des Buchdrucks dann verbreitet, verbessert, juristisch durchgearbeitet
und modernisiert wurde. Fr einen knappen berblick siehe Philippe Sueur, Histoire du droit public franais XVe-XVIIIe sicle Bd. 2, Paris 1989, S. 39 ff.
71 In Italien beginnt eine humanistische (besser vielleicht: rhetorische) Kritik der typischen juristischen Textverarbeitung des Mittelalters bereits im frhen 15. Jahrhundert, also schon vor der Einfhrung des Buchdrucks. Dabei stehen zunchst
aber Stilfragen im Vordergrund, und eine bereits lange Pflege der rhetorischen Tradition liefert die Mittel. Vgl. etwa Domenico Maffe, Gli inizi dell'umanesimo
giuridico, Milano 1956, Neudruck 1968. Zu den Folgen des Buchdrucks, die erst im
16. Jahrhundert zum Problem werden, siehe Hans Erich Troje, Wissenschaftlichkeit und System in der Jurisprudenz des 16. Jahrhunderts, in: Jrgen Blhdorn /
Joachim Ritter (Hrsg.), Philosophie und Rechtswissenschaft: Zum Problem ihrer
Beziehungen im 19. Jahrhundert, Frankfurt 1969, S. 63-88; ders., Die Literatur des
gemeinen Rechts unter dem Einflu des Humanismus, in: Helmut Coing (Hrsg.),
Handbuch der Quellen und Literatur der neueren europischen Privatrechtsgeschichte II, i, Mnchen 1977, S. 615-795 (74*

I Bereich des Common Law

findet man aus gleichem Anla erfolglose Anregungen, sich am rhetorisch-humanistischen Trend auf dem Kontinent zu orientieren. Siehe dazu Peter Goodrich,
Languages of Law: From Logics of Memory to Nomadic Masks, London 1990,
insb. S. 70ff.; ferner die ebenfalls erfolglose Initiative von Francis Bacon, auf dem
Wege der Gesetzgebung durch neue Zusammenfassungen und durch methodische
Verwissenschaftlichung der Gesetzgebung zu reagieren. Siehe De augmentis scientiarum 8, 3, aphorism 59 ff., zit. nach der engl. bersetzung in: The Works of
Francis Bacon, London 1857fr. Bd. V (1861), S. l o f L ; ders., A Proposition toHis
Majesty ... Touching the Compilation and Amendment of the Laws of England,
Works a.a.O. Bd. XIII (1872), S. 57-71 und dazu Barbara Shapiro, Sir Francis Bacon
and the Mid-Seventeenth Century Movement for Law Reform, American Journal
of Legal History 24 (1980), S. 331-360. .
72 Vgl. hierzu und zu Gegenbewegungen von Bacon ber Hobbes und ber Blackstone bis zu Bentham Gerald J. Postema, Bentham and the Common Law Tradi-

Zusammenfassend kann man jetzt von einer auf begriffliche Systematik und geschichtliche Kohrenz achtenden Rechtsdogmatik
sprechen. Dieses von der Fallpraxis abstrahierte (aber gegen sie keineswegs unempfindliche) semantische Material bietet Mglichkeiten der Errterung von Konstruktionsfragen. Man kann es benutzen, um nichtkonstruierbare Entscheidungen abzulehnen; aber
auch, um Entscheidungen damit zu begrnden, da sie dem seit
langem blichen Begriffsgebrauch entsprechen. In vielen Fllen
kommt es auf diese Weise zu einer allmhlichen Ausdehnung der
Tragweite begrifflich benennbarer Rechtsinstitute in einem typisch evolutionren Proze der Abweichungsverstrkung: Aus
kleinen,, sich bewhrenden Anfngen entstehen Einrichtungen von
erheblicher Tragweite; und deren Bedeutung ist dann, da sie zahllose Fallerfahrungen zusammenfassen, in der Form von Definitionen kaum noch zu beschreiben. Nur Praktiker verstehen ihre
Relevanz.
73

Erst gegen Ende des 19. Jahrhunderts wird man dazu bergehen,
dies als Begriffsjurisprudenz abzulehnen und Innovationen mehr
und mehr ungeschtzt als Ausbungen von Kompetenznormen, sei
es des Gesetzgebers, sei es, in zunehmendem Umfang, auch des
Richters, zu rechtfertigen. Das allgemeine Instrument des Unterscheidens kann nun sehr viel freier gehandhabt werden, mit erheblichen Auswirkungen allerdings auf das, was sich daraufhin an
rechtlicher Semantik mit Programmfunktionen ablagert.
Durch die Ausdifferenzierung einer Rechtsdogmatik, die mit unverwechselbaren Zgen ins Rechtssystem gehrt (und nicht mit
dem in Lateinschulen gelehrten Naturrecht zu verwechseln ist),
wird auch die Stabilisierungsfunktion ausdifferenziert. Rechtsverfahren mgen Variationen aufnehmen und ihnen strukturelle Bedeutung fr die knftige Rechtsprechung geben. Auch wenn das
gelingt, ist aber immer noch die Frage, ob dies einen Einflu auf die
Rechtsdogmatik hat oder nur als jederzeit nderbares Recht bzw.
ber die Przedenzwirkung von Gerichtsentscheidungen in das
Rechtssystem eingeht. Es kommt, mit anderen Worten, zu einer
Differenzierung von Selektionsfunktion und Stabilisierungsfunktion, Oxford 1986; David Lieberman, The Province of Legislation Determined:
Legal Theory in Eighteenth-Century Britain, Cambridge Engl. 1989.
73 Fr Beispiele, nmlich das Haftungsrecht und die due process Klausel in den U S A ,
siehe Lawrence H.Friedman, Total Justice, New York 1985.

274

tion, wobei das, was der Stabilisierung dient, eigene Innovationsimpulse aussendet. Noch im 17. Jahrhundert wird das politische
System eindringlich vor Neuerungen gewarnt, die immer die Gefahr von Widerstand, Aufruhr und Brgerkrieg mit sich bringen.
Das Rechtssystem hat aber bereits eine dynamische Stabilitt erreicht, die Innovationen mit weitreichenden Folgen ermglichen etwa im Eigentumsbegriff, im Begriff des subjektiven Rechts, im
Umfang der Einklagbarkeit von formlos geschlossenen Vertrgen
und nicht zuletzt in der gegenber dem Mittelalter innovativen Vorstellung eines ffentlichen Rechts.
74

75

Nur ber eine ausgearbeitete Rechtsdogmatik kann die Stabilisierung und Restabilisierung des Rechts von der einfachen (und dann
zumeist religis begrndeten) Geltung bestimmter Normen auf deren Konsistenz verlagert werden. Die Dogmatik garantiert, da das
Rechtssystem sich in seiner eigenen Vernderung als System bewhrt. Man hat deshalb auch von systematischer Methode gesprochen. Dabei darf jedoch nicht verkannt werden, da dies
keine Reflexion der Einheit des Systems, keine Orientierung an
dem Gesamtsinn des Systems im System erfordert , sondern nur
das Bemhen um konsistente Lsung hnlicher Fallprobleme.
berliefertes ebenso wie gendertes Recht gilt, wenn es im Kontext
76

77

74 Siehe z. B. Iustus Lipsius, Politicorum sive civilis doctrinae libri sex, zit. nach der
Ausgabe Antwerpen 1604, S. 96; Jean de Marnix, Rsolutions politiques et maximes
d'Estat, erw. Auflage Bruxelles 1629, S. 286ff.; Johann Hieronymus Im Hof, Singularia Politica, 2. Aufl. Nrnberg 1657, S. 241 ff.; Estienne Pasquier, Les Recherches de la France, Neuauflage Paris 1665, S. 678 (II n'y a rien qu'il faille tant
craindre en une Republique que la nouveaut).
75 Fr einen spteren Zeitraum kann man auch in den Vereinigten Staaten feststellen,
da die Voraussetzungen fr eine moderne (kapitalistische) Wirtschaftsordnung im
Rechtssystem und nicht im politischen System geschaffen worden sind. Siehe Morton J. Horwitz, The Transformation of American L a w , 1780-1860, Cambridge
Mass. 1977. Vgl. dazu kritisch (die Eigenleistung des Common L a w bestreitend und
auf bernahmen aus der Zivilrechtstradition hinweisend) A . W . B . Simpson, The
Horwitz Thesis and the History of Contracts, in ders-, Legal Theory and Legal
History, London 1987, S. 203-271. Vgl. ferner ders., Innovation in Nineteenth Century Contract L a w , a.a.O., S. 1 7 1 - 2 0 2 .
j6 So im Anschlu an Nicolai Hartmann Heino Garrn, Rechtsproblem und Rechtssystem, Bielefeld 1973, S. 28 im Hinblick auf das laufende Justieren von System und
Problemlsungen.
77 Dies ist nur eine andere Version der Feststellung, da die Orientierung an der
Funktion des Rechts nicht ausreicht, um die Entscheidungen des Systems festzulegen.
2

75

benachbarter Rechtsvorstellungen haltbar ist. Als Indiz der Konsistenz dient dann die dogmatische Konstruierbarkeit von Problemlsungen. Das wiederum macht es mglich, Nichtkonstruierbarkeiten zu erkennen und es als Problem wahrzunehmen, wenn das
Resultat einem vernderten Rechtsgefhl bzw. dem geschulten
Blick fr akzeptable Fallsungen widerspricht. Gerade eine Rechtsdogmatik oder, ihr entsprechend, eine breit ausgearbeitete Kenntnis
der ratio decidendi in einer Vielzahl von Gerichtsentscheidungen
ermglichen es, Defekte wahrzunehmen und, nicht immer erfolgreich, nach besseren Konstruktionsmglichkeiten zu suchen. Das
Recht gewinnt die Chance, am eigenen Defekt zu reifen, etwa bei
prinzipiell anerkanntem, auch gesetzlich fixiertem Verschuldensprinzip in begrenztem Umfang Haftung auch ohne Verschulden
zuzulassen - sei es, weil der subjektiv Unschuldige eine gefhrliche
Lage geschaffen hat; sei es, weil er allein ber Kontrollmglichkeiten und Alternativen verfgt, die dazu beitragen knnen, Schden
zu vermeiden. Auf Grund dogmatischer Rekonstruktionen kam
man im spten Mittelalter auf die Idee, da das Prinzip der bona
fides alle Lcken im berlieferten System der rmischen Vertragstypen und entsprechender Klagerechte (actiones) fllen knne, so
da jeder Vertrag, der nicht gegen Recht verstt, als Titel anerkannt werden konnte: ex nudo pacto oritur obligatio. So sucht und
findet das Interesse an Kapitalakkumulation und Haftungsbeschrnkungen im 18. Jahrhundert Rechtsformen fr juristische Personen, die nicht im alten Privilegienrecht der Korporation untergebracht werden konnten. Man kann dies als Anpassung des Rechts
an sich ndernde Bedarfslagen auffassen, aber das heit keineswegs,
da die Umwelt das Rechtssystem determiniert. Vielmehr erkennt
das Rechtssystem Defekte nur auf dem eigenen Bildschirm und
kann fr Abhilfen nur eigene, passende Mittel benutzen. Die Um78

79

78 Vgl. hierzu und zu hnlichen fallorientierten Rechtsentwicklungen im Common


L a w Edward H. Levi, An Introduction to Legal Reasoning, University of Chicago
L a w Review 15 (1948), S. 501-574.
79 Hierzu Alan Watson, The Evolution of L a w , Baltimore 1985, mit guten Beispielen
aus der Evolution des rmischen Vertragsrechtes. Hier gibt die aus der wirtschaftlichen Entwicklung kaum erklrbare Bildung von Vertragstypen fr unentgeltliche
Vertrge (mandatum, depositum) zu denken, und die plausible (rechtsimmanente)
Erklrung dafr lautet, da das Recht Rechtsschutz auch und gerade bei Freundschaftsdiensten gewhren mu, wo das Bestehen auf einer frmlichen Fixierung
von Rechten und Pflichten bei Vertragsschlu als unzumutbar empfunden wird. Im

276

weit mag das Rechtssystem irritieren und Strungen im Rechtsempfinden auslsen: aber schon solche Irritationen sind systeminteme
Formen der Problemstellung, und die Lsungen sind natrlich an
das gebunden, was man im Rahmen des geltenden Rechts konstruieren zu knnen glaubt.
In diese Form der Innovation durch Defektausgleich wird, vom
Rechtssystem her gesehen, auch die Gesetzgebung einbezogen. Es
wird ein Mistand bemerkt. Die Frage ist dann: Kann man ihm
ohne oder nur mit Rechtsnderung abhelfen? Eine solche mischief
rule gilt, zumindest als Interpretationsmaxime, im Common Law
noch heute. Sie erfordert, da man das Recht als System sieht,
nmlich als eine Gesamtheit von als konsistent praktizierten Problemlsungen, und fr gegebene Probleme eine von diesen auswhlt, bei der Interpretation von Gesetzen unterstellt, der Gesetzgeber habe so vorgehen wollen, oder schlielich als Richter eine auf
den Fall passende, generalisierbare Regel einfgt, wenn keine zu
finden ist. In diesem Sinne motiviert das geltende Recht selbst zur
Innovation, aber auch zur Ablehnung von Innovationen im Interesse der Erhaltung von Stabilitt = Konsistenz = Gerechtigkeit.
Jedenfalls kann Rechtsevolution, die in dieser Weise vor sich geht,
weder als blind noch als schlicht intentional begriffen werden ,
aber erst recht nicht als Punkt-fr-Punkt-Reaktion auf Auenanste. Die Evolution operiert zirkulr, indem sie teils mit Variation
auf Auenanste reagiert und teils die Stabilisierung zur Motivierung von Innovationen wiederverwendet:
80

81

Variation

Selektion

Stabilisierung i

Dieses nicht sequentielle, sondern zirkulre Modell der Evolution


brigen lt sich gerade an der Institution des Vertrages zeigen, da die Rechtsprobleme nicht etwa in der Abstimmung der wechselseitigen Leistungen liegen, die
dem Wirtschaftssystem berlassen bleiben kann, sondern in der Fortdauer des
synallagmatischen Konnexes und in der Bewltigung von Strungen, die unerwarteterweise nach Vertragsabschlu auftreten knnen.
80 Vgl. Peter Goodrich, Reading the L a w , Oxford 1986, S. 55 f., 1 1 7 .
81 Zur Ablehnung dieser Unterscheidung vgl. W.Jethro Brown, L a w and Evolution,
Yale Law Journal 29 (1920), S. 394-400. Soziologisch gesehen ist die Ablehnung der
Auffassung, da es auf die Unterscheidung Intention/Nichtintention ankommen
knne, bedingt durch den bergang von Handlungstheorie zu Systemtheorie.

277

erlaubt es, die Frage nach evolutionren Vernderungen der Bedingungen fr Rechtsevolution zu stellen. Vor allem ist zu bemerken,
da die Einrichtungen zur Stabilisierung oder Restabilisierung des
Rechts selbst dynamisch geworden sind und ihrerseits die Variation
des Rechts betreiben. Das Recht wartet nicht mehr darauf, da die
Leute sich streiten, um dann eine gerechte, mit dem Recht bereinstimmende Lsung zu finden. Sondern es produziert selbst durch
regulatorischen Eingriff ins tgliche Leben die Situationen, die dann
Anla zu Konflikten werden. Es betreibt - sich selbst.
Konkret drften die Anlsse dieser Formvernderung von Evolution vor allem im massiven Wirksamwerden von Gesetzgebung im
19. und 20. Jahrhundert zu suchen sein. Das steht in engem Zusammenhang mit der Demokratisierung des politischen Systems und
der verfassungsmigen Kanalisierung des politischen Einflusses
auf die Gesetzgebung. Die Politik lst im Rechtssystem einen prasselnden Einschlag riesiger Mengen von immer neuen Direktiven
aus, die aufgenommen, verstanden und verarbeitet sein wollen.
Zwar wird jeweils im Verfahren fachkompetent geprft, ob die politischen Wnsche sich mit Hilfe des geltenden Rechts erfllen
lassen oder dessen nderung voraussetzen. Insofern ist das Rechtssystem nach wie vor als System im Spiel, und insofern wirkt nach
wie vor als Variation nur das, was das System als Irritation wahrnehmen und wofr es dann eine Form suchen kann. Aber der
Variationsmechanismus selbst hat sich gendert. Das Rauschen
der Politik wird zu einem weiteren, heute wohl schon vorherrschenden Variationsanla. Es sind nicht mehr nur aufgetretene
Konflikte, die das Recht variieren und gegebenenfalls Anla geben,
neue Regeln zu bevorzugen: sondern die Politik verfolgt eigene
Ziele und schafft dadurch erst die Differenzen, die gegebenenfalls
zum Konflikt werden knnen. Wenn ein Staat verlangt, da bei der
Einreise bestimmte Formulare ausgefllt und, wie in den USA, Fragen nach der eigenen Rasse beantwortet werden, ist das nicht die
Lsung eines Konfliktes, sondern die Schaffung einer ungnstigen
Position fr den, der es in dieser Frage zu einem Konflikt kommen
lassen will. Ohne die Norm gbe es gar keinen Konflikt. Der Varia.tionsmechanismus des Rechts wird durch selbsterzeugte Konflikte
zirkulr aufgeheizt, und die Norm selbst gibt schon an, wie der
Konflikt zu lsen ist.
Bei solchen Tatbestnden mu sich die Evolution des Rechts auf
278

Interpretation sttzen. Interpretation vollzieht einen Konsistenztest, indem sie prft, welches Verstndnis einer Norm in den
Kontext anderer Normen pat. Die Gesetze vertreten - anders als
die groen Kodifikationen des 18. und 19. Jahrhunderts - zumeist
gar kein Konsistenzinteresse mehr. Die Gerichtsbarkeit hat demgegenber grere Interpretationsfreiheiten durchgesetzt. Sie kann
angesichts der vorgegebenen Texte diese Freiheiten aber kaum zur
Wiedergewinnung von Konsistenz nutzen. Es gibt, und auch dies
zeigt die aufgerissene Kluft an, eine umfangreiche Diskussion ber
Methoden der Gesetzesinterpretation , die aber fr die Begrndung von Einzelfallentscheidungen kaum Bedeutung gewonnen
hat. (Weshalb sollten die Gerichte sich mit ihren Entscheidungen
zugleich auf eine bestimmte Methode festlegen?) Der Ausweg liegt
in einer hheren Ambiguittstoleranz, in einer Aufweichung der
traditionellen Dogmatik, in unbestimmten Rechtsbegriffen und in
Abwgungsformeln, mit denen die Gerichte geeignet erscheinende
ad hoc Lsungen, aber eben nicht eine durchgehend konsistente
Rechtspraxis erreichen knnen. Und der Gesetzgeber bernimmt
solche Formeln, weil er selber nicht erkennen kann, unter welchen
Einschrnkungen Konsistenz trotz neuer Normen gewahrt bleiben
knnte.
82

Da Normen kaum noch Konsistenzinteressen vertreten, besagt


zugleich, da sie leicht, nmlich als Einzelnormen, gendert werden
knnen. Die Rechtsnderung wird normal, die durchschnittliche
Geltungsdauer von Normen verringert sich, nicht selten werden
Normen nur temporr oder auch in der Erwartung besserer Einsicht zu einem spteren Zeitpunkt in Kraft gesetzt. Was an sachlicher Konsistenz nicht mehr erreichbar ist, wird durch zeitliche
Inkonsistenz (die weniger schmerzhaft, weniger ungerecht sein
mag) kompensiert.
83

Karl-Heinz Ladeur hat gemeint, unter solchen Umstnden sei die


Einheit des Rechts nicht mehr zu halten, sie werde durch ein (wertund interessen-)pluralistisches Rechtskonzept ersetzt. Dem widerspricht, da sich das Rechtssystem nach wie vor autopoietisch
82 Siehe unter vergleichenden Gesichtspunkten und entsprechender Typifikation
D. Neil MacCormick / Robert S. Summers (Hrsg.), Interpreting Statutes: A Comparative Study, Aldershot UK 1991.
83 Vgl. Abwgung - Ein neues Paradigma des Verwaltungsrechts: Von der Einheit
der Rechtsordnung zum Rechtspluralismus, Frankfurt 1984.

279

reproduziert, und da es mit anderen Ordnungen nicht verwechselt


wird. In einer Terminologie, die wir erst im achten Kapitel genauer
vorstellen werden, kann man aber formulieren, da das Rechtssystem dadurch an Variett (Zahl und Verschiedenartigkeit mglicher
Operationen) gewinnt und an Redundanz (Informationskonomie,
Erschliebarkeit, Erkennbarkeit von Fehlern usw.) verliert. Das
Recht mag dadurch robuster und in diesem Sinne fehlerfreundlicher werden. Es verliert im gleichen Zuge aber auch Transparenz
und Verllichkeit fr Systeme der Umwelt, die es in Anspruch
nehmen wollen. Eben deshalb wird ebenso aktuell wie hoffnungslos, ebenso wert- und zorngeladen wie ungenau immer wieder nach
der Legitimation des Rechts gefragt.
84

Als Resultat dieser Evolution gibt es fr das Rechtssystem - Moralphilosophen mgen darber anders urteilen - nur noch positives
Recht. Das heit: nur noch Recht, das vom Rechtssystem selbst
durch Verfgung ber das Symbol der Rechtsgeltung in Geltung
gesetzt ist. Das gilt ganz unabhngig von der konkreten Ausgestaltung rechtlicher Traditionen. Es gilt fr das kontinentale Zivilrecht
ebenso wie fr das englische Common Law; und es gilt auch unabhngig von dem Ausma, in dem der Gesetzgeber ttig wird, um
neues Recht zu schaffen oder altes zu kodifizieren. Es zeigt sich im
Common Law zum Beispiel an der Festigung der PrzedentienBindung im 19. Jahrhundert, also auch dort, wo der von Bentham
und Austin empfohlene Gesetzespositivismus sich nicht durchsetzen kann. Es ist unbestritten, da das geltende Recht nicht als
logisch geschlossenes System begriffen werden kann, denn kein logisches System kann seine eigene Widerspruchsfreiheit begrnden.
Aber die Antwort auf dieses Unvollstndigkeitsproblem liegt nicht
in einer externen Geltungsgarantie, sondern in der laufenden Pro85

84 Die bereits (in Kap. 4, IV) diskutierte Neigung, Entscheidungsgrnde in den Folgen
von Entscheidungen zu suchen, die im Zeitpunkt der Entscheidung noch gar nicht
bekannt sein knnen, sondern irgendwie eingeschtzt werden mssen, ist ein deut.licher Beleg fr diese Tendenz zur Fehlerfreundlichkeit. Es macht im Hinblick
auf Rechtskraft keinen Unterschied, ob die Folgeneinschtzung fehlerhaft ist oder
nicht. Vgl. auch das Urteil ber die so scheinprzise konomische Analyse des
Rechts bei Anthony D'Amato, Can A n y Legal Theory Constrain A n y Judicial
Decision, University of Miami Law Review 43 (1989), S. $ 1 3 - 5 3 9 .
85 Zu dieser englischen Entwicklung im 1 8 . / 1 9 . Jahrhundert siehe die Beitrge von
Gerald J. Postema und Jim Evans in: Laurence Goldstein (Hrsg.), Precedent in
L a w , Oxford 1987.

280

duktion von Rechtstexten, an denen jeweils erkennbar ist, was als


Recht gilt und was nicht. Und die Vernunft des Systems liegt
dann nicht in der durch Prinzipien gesicherten Gutheit, sondern in
der in jeder Situation sich stellenden Frage, ob das geltende Recht in
den zum Problem gewordenen Hinsichten gendert werden soll
oder nicht. Die Rechtsgeltung beruht demnach nicht auf Einheit,
sondern auf Differenz. Sie ist nicht zu sehen, nicht zu finden,
sondern liegt in der laufenden Reproduktion.

IV
Der umfangreiche vorangegangene Abschnitt, der die Evolution des
Rechts zu einer systemisch-operativen Geschlossenheit dargestellt
hat, bedarf in einer wichtigen Hinsicht einer Korrektur. Es kann bei
der These bleiben, da das Recht aus sich selbst heraus evoluiert
und da die gesellschaftliche Umwelt Zufallsanste beisteuert, die
Variationen und eventuell innovative Selektionen auslsen. Responsivitt in bezug auf Umwelt zeigt sich dann im wesentlichen in
einzelnen Rechtsinstituten, etwa in den strafrechtlich registrierten
Empfindlichkeiten oder in den zivilrechtlichen Formen, die bevorzugt mit Klagemglichkeiten ausgestattet werden, oder schlielich,
parallel zur Entwicklung des modernen Territorialstaates, in der
Entstehung eines (von Zivilrecht und Naturrecht zunchst kaum
unterscheidbaren) ffentlichen Rechts, das im modernen Verfassungsrecht seinen Kulminationspunkt findet. Aber gibt es nicht
auch gesellschaftliche Bedingungen, die ber eine solche SpeziesVielfalt des Rechts hinaus entscheidend dafr sind, da ein Rechtssystem sich berhaupt operativ schlieen und eigene Strukturen mit
ausschlielich eigenen Operationen spezifizieren und bei intern erkennbaren Anlssen ndern kann?
Wir vermuten, da das Hobbes-Problem der Omniprsenz physischer Gewalt eine solche Bedingung darstellt. Positiv formuliert
heit das, da das Recht gesicherten Frieden voraussetzen mu,
wenn es mehr leisten soll als die bloe Konditionierung physischer
Gewalt. Und das verweist auf die Abhngigkeit der Evolution des
Rechts von der parallellaufenden Evolution eines politischen Systems, das mit einer Art primrer Enteignung der Gesellschaft die
Disposition ber das Machtmittel physischer Gewalt entzieht und
281

86

die eigene Macht auf dieser Grundlage konsolidiert.


In einem sehr ursprnglichen Sinne hatte Recht es immer mit der
Lsung von mglicherweise gewaltsam zu lsenden Konflikten zu
tun gehabt; und dies um so mehr, als das Recht selbst eine Konfliktquelle ersten Ranges ist, da es oft, und je weiter es entwickelt wird
um so hufiger, zu Konflikten fhrt, in denen beide Seiten sich auf
das Recht berufen. Eben dies hat zur evolutionren Errungenschaft
der Verfahren gefhrt, in denen das Recht gewissermaen ber sich
selbst zu Gericht sitzt. Das allein erlaubte jedoch noch keine Trennung von Strafrecht und Zivilrecht und machte die Verfahren in
ihrer Urteilsfindung abhngig von der Frage, welche Entscheidung
durchsetzbar sein wrde. Die bloe Zahl der Eideshelfer auf Seiten der Parteien, die bloe Sichtbarkeit der Einsatzbereitschaft fr
die Durchsetzung des Rechts, konnte dafr ein Indikator sein.
Wenn man von gewissen Inseln des Rechtsfriedens in antiken Stdten und im rmischen Reich absieht, mu dieser rechtssymptomatische Einbau der Gewalt in das Recht bis zum Hochmittelalter als
der Normalfall und als eine Schranke in der weiteren Entwicklung
juristischer Semantik und juristischer Selbstreferenzialitt gelten.
In diesem Sinne war und blieb das Recht ber die Bereitschaft zur
Gewalt an rechtlich nicht kontrollierbare Strukturen seiner gesellschaftlichen Umwelt gebunden, vor allem natrlich an die Familien- und Clanbildungen segmentrer Gesellschaften. Und das
verhinderte zwangslufig die Verfeinerung der juristischen Semantik, das Kondensieren und Konfirmieren von Fallerfahrungen in
immer wieder anderen Fllen und die juristische (auf Rechtsentscheidungen sich auswirkende) Sorge fr begrifflich-dogmatische
Konsistenz.
87

Eine berwindung dieser Hemmschwelle weiterer Evolution ist


nur mglich, wenn die Politik (aber im Mittelalter war dies zunchst
die religis und mit den Mitteln des kanonischen Rechts organisierte Kirche) die Kontrolle physischer Gewalt bernimmt und
Frieden zusagt; was zugleich impliziert, da Rechtsansprche,
wenn ihre Rechtlichkeit festgestellt ist, auch durchgesetzt werden

86 Siehe dazu im Kontext einer Theorie symbolisch generalisierter Kommunikationsmedien Niklas Luhmann, Macht, Stuttgart 1975.
87 So vor allem Berman a.a.O. (1991).

282

88

knnen. Dann kann das Problem der strukturellen Kopplung spezifiziert und eingeschrnkt werden auf das Verhltnis von Politik
und Recht - sei es, da man diese Funktionssysteme als in der
Spitze konvergierende Einheit begreift, sei es, da man sie durch die
Sonderinstitution der Verfassung koppelt. Die Evolution sucht,
knnte man sagen, Lsungen fr das Problem der strukturellen
Kopplung des Rechtssystems, die dessen Evolution nicht behindern; oder was auf dasselbe hinausluft: die einen Aufbau rechtseigener Komplexitt durch eine Sonderevolution des Rechtssystems
ermglichen.
89

Wenn diese ffnung ihren kritischen Punkt im Problem der Gewalt


hat, mte man beobachten knnen, da das Angewiesensein auf
Gewalt nach diesem Evolutionsschub eine andere Form annimmt.
Und das ist in der Tat der Fall. Strafbares Handeln wird jetzt nicht
primr begriffen als Verletzung eines Opfers, das sich wehren bzw.
Genugtuung verlangen kann, sondern als Versto gegen das Strafgesetz. Dadurch wird, im 17. und vor allem im 18. Jahrhundert, ein
Kriminalisierungsschub unvorhergesehenen Ausmaes mglich im ffentlichen Interesse sozusagen -, der dann seinerseits die modernen Kriminalittstheorien (Beccaria usw.) auf den Plan ruft,
Strafkolonien erfordert und die brgerliche Gesellschaft veranlat,
sich selbst mit Arbeitsethos und moralischer Entrstung zu sanieren. Nur vermittelt durch den Gesetzgeber kommt die Schutzwrdigkeit von Rechtsgtern in das Recht hinein. Deshalb jetzt auch:
nulla poena sine lege. Das Urrecht der Erwiderung von Gewalt
durch Gewalt wird gebrochen - bzw. auf den Staat als einzig dazu
berechtigtem Akteur bertragen. Zunchst nimmt der Staat noch
raisons des excutions sans proces fr sich in Anspruch mit der
quasi medizinischen Begrndung: le mal se guarist par le mal.

90

88 Ausnahmen gibt es in gleichsam konzentrierter Form noch im 17. Jahrhundert,


nmlich fr den Hochadel; es gibt sie auch heute wieder, wenn die Polizei aus
Grnden der ffentlichen Sicherheit und Ordnung das heit: zur Vermeidung
grerer Unruhen, es ablehnt, einzugreifen.
89 Zu diesen beiden Lsungen, die sich ihrerseits wieder unterscheiden durch die
Freiheitsgrade, die sie den gekoppelten Systemen lassen, siehe unten K a p . 9 und
Kap. 10.
90 Diese Formulierungen bei Pierre Ayrault, Ordre, formalit et instruction judiciaire
(1576), 1. Aufl. Paris 1598, S.90 und 97. Das Werk bezieht sich auf Strafverfahren.

283

Aber mit einer im Laufe des 17. Jahrhunderts durchgesetzten Normalpazifizierung der Territorien erweist sich auch dieses Reservatrecht, ohne Proze zu verurteilen, als berflssig - jedenfalls
solange der Rechtsfriede hlt.
Darf man sagen, da im Zuge der Ausdifferenzierung eines selbst
evoluierenden Rechtssystems das Recht seinen Frieden mit der Gewalt bricht? Jedenfalls wird nun das auf sich selbst verwiesene
Recht als paradox sichtbar - und auch so formuliert. Eine externe
Referenz - die auf die faktisch dominierende Gewalt - mu gekappt
und durch Selbstreferenz ersetzt werden, die sich dann auf andere
Weise mit der Umwelt, und jetzt heit das: mit dem Zentralwillen
des politischen Machthabers, zu arrangieren hat.
Seit dem 11. Jahrhundert entwickelt sich in Europa auf der Textgrundlage des rmischen Rechts ein vom Strafrecht getrenntes
Zivilrecht, das zunchst in kanonisches Recht und weltliches Zivilrecht mit entsprechenden Gerichtsbarkeiten aufgeteilt wird. Auch
in diesem Bereich mu der unmittelbare Zugriff dessen, der sich in
seinen Rechten verletzt fhlt, auf eigene Gewalt blockiert werden.
Seine Gewalt mu, anders knnte sich keine Rechtskultur entfalten,
durch Zugang zu Gerichtsverfahren abgefunden werden - eine Ablsung, die natrlich nur berzeugt, wenn die Gerichtsurteile auch
vollstreckt werden knnen und die Urteilsfindung nicht durch Vorausblick auf die Machtlage verzerrt wird. Auch hier ist, will man die
evolutionre Unwahrscheinlichkeit einer solchen Entwicklung erkennen, eine Merkwrdigkeit zu notieren: Das Recht mu Verste
gegen das Recht selbst feststellen und eliminieren knnen. Es mu
den Machttest, durch den es seine Anpassung an die Umwelt gesichert hatte, ersetzen durch selbstgeregelte Beweisverfahren - eine in
das System bernommene Paradoxie der Feststellung von Unrecht
nach den Regeln des Rechts. Die Paradoxie der Einheit des binren
91

92

91 Qu'il n y a ren si iuste qui ne puisse avoir son opposite aussi iuste, heit es bei
Ayrault a.a.O. (1598), S. 91 ff. Beispiel: Vater- oder Muttermord am Fall von Orest.
Die Auflsung der Paradoxie erfolgt dann rein juristisch ber das Regel/Ausnahme-Schema. Man mu hier im brigen bercksichtigen, da der Kult paradoxer
Formulierungen in der Rhetorik der Sptrenaissance blich ist und nicht als ein
Erkenntnisfehler gesehen wird, sondern als Aufforderung zu weiterem Nachdenken. Vgl. mit viel Material Rosalie L. Colie, Paradoxia Epidemica: The Renaissance
Tradition of Paradox, Princeton 1966.
92 Hierzu ausfhrlich Berman a.a.O. (1991).

284

Codes Recht/Unrecht mu nicht gdelisiert, nicht durch Externalisierung aufgelst, sie mu rechtsintern entfaltet werden.
Die Lsungen sind uns so vertraut, da das Problem kaum noch
erkennbar ist. Noch in der frhen Neuzeit war jedoch (zum Beispiel aus Anla der Bauernkriege von 1525 und Luthers Reaktion
darauf) dieser Zusammenhang von funktionierender/nichtfunktionierender Gerichtsbarkeit und gewaltsamer Rechtssuche durchaus
gegenwrtig. Heute kann man das Problem an der verbleibenden
Anomalie des Notwehr-/Notstandsrechts wiedererkennen. Es bleiben Restflle, Grenzflle, in denen das Recht es unter rechtlich
geregelten Bedingungen erlaubt, gegen das Recht zu verstoen.
Und nicht zufllig sind dies Flle, in denen die Anwendung physischer Gewalt erlaubt und der rechtstypische Verweis auf ein Gerichtsverfahren ausgeschaltet wird. Immer wo Gewalt im Spiel ist,
erscheint auch die Paradoxie der rechtlichen Codierung - aber in
einer Form, die sogleich rechtsintern entfaltet, durch Konditionierungen geregelt und damit als Paradoxie invisibilisiert wird.
Rckbersetzt in die Sprache der Evolutionstheorie besttigt diese
Analyse den Zusammenhang von Autopoiesis und struktureller
Kopplung als Voraussetzung jeder Evolution. Evolution kann nur
die Autopoiesis der Systeme benutzen, die sie voraussetzen mu.
Innerhalb der klassischen evolutionstheoretischen Unterscheidungen Variation/Selektion/Restabilisierung sind deshalb zirkulre
Formulierungen unvermeidlich, und Umweltanste erscheinen als
Zuflle, die ein bereits evoluierendes System betreffen und von ihm
in gerichtete Entwicklung umgearbeitet werden. Fhrt man zustzlich den Begriff der strukturellen Kopplung ein (auf den wir in
einem spteren Kapitel systematisch zurckkommen werden), lt
sich auerdem noch beschreiben, durch welche Formen die Zuflle kanalisiert werden, die im System als Irritationen bemerkt
und als Probleme mit systemadquaten (autopoietisch funktionierenden) Problemlsungen versorgt werden knnen. Fr die Evolution des Rechts scheint das Problem der physischen Gewalt diese
kritische, Evolution ermglichende oder blockierende Funktion zu
erfllen.
93

93 Vgl. Winfried Schulze, Buerlicher Widerstand und feudale Herrschaft in der frhen Neuzeit, Stuttgart 1980.

285

V
Die vorstehenden berlegungen haben noch keine Lsung angeboten fr ein Problem, das in den evolutionstheoretischen Diskussionen eine betrchtliche Rolle gespielt hat, nmlich fr die Frage, ob
sich im Aufbau und Abbau von Strukturen durch Evolution bestimmte Muster zeigen oder ob es vllig beliebig zugeht. Diese
Frage war mit dem Begriff des Fortschritts beantwortet gewesen.
Sie stellt sich neu, wenn man auf die Bewertung von Evolution als
Fortschritt verzichtet. Denn dann steht man vor der Notwendigkeit, eine Nachfolgebegrifflichkeit anzubieten oder die Evolutionstheorie vllig abzukoppeln von jeder Beschreibung der durch
Evolution entstehenden Ordnung.
Dem Vorbild Darwins folgend, begngt man sich oft damit, evolutionstheoretisch zu erklren, wie die Gesellschaft es berhaupt zu
einer so hochentwickelten, differenzierten Rechtskultur gebracht
hat. Dabei werden die evolutionr entstandenen Institutionen
(Eigentum, Vertrag, Rechtsfhigkeit von Korporationen, subjektive
Rechte, gerichtliche Verfahrensformen usw.) als gegeben vorausgesetzt und nicht weiter analysiert. Die Evolutionstheorie gibt dann
eine Erklrung dafr, da so unwahrscheinliche Errungenschaften,
so weitreichende Abweichungen vom Ausgangszustand, berhaupt
mglich geworden sind und als normal praktiziert werden knnen.
Zugleich impliziert eine solche Erklrung die Folgerung, da es
ohne Evolution nicht geht und da alle Intentionen auf Planung
und Verbesserung des Rechts zu dessen Evolution zwar beitragen,
aber das Resultat nicht entscheidend (und wenn, dann eher in einem
destruktiven Sinne) bestimmen knnen.
94

Theorien, die mehr zu sagen versuchen, haben oft deutlich fortschrittshnlichen Charakter. Oft dient das Evolutionsargument
auch zur Tarnung einer ohnehin akzeptierten Theorieprferenz.
Man beweist die Theorie dadurch, da man behauptet, da die ihr
entsprechenden Strukturen von der Evolution begnstigt, durch sie
gefrdert worden seien. So Ronald Heiner fr Lsungen des Problems unvollstndiger Information. So Robert Clark fr die Auffas95

94 S o , allerdings mit wenig ausgearbeiteter Evolutionstheorie, Alan Watson a.a.O.


1985, im Hinblick auf die Tradition des rmischen Zivilrechtes.
9$ A . a . O . (1986).

286

sung, da die Evolution Einrichtungen frdere, die Transaktionskosten und andere Kosten ersparen.' Dabei treten jedoch viele
altbekannte Probleme auf (und vielleicht deshalb sucht die konomische Evolutionstheorie des Rechts heute Untersttzung bei der
Soziobiologie), vor allem die Tatsache, da die Beteiligten gar nicht
im vorgesehenen Sinne kalkulieren und man nicht recht wei, wie
sich in ihren Kpfen quantitative Schlufolgerungen bilden , und
ferner all das, was mit der Unbekanntheit der Zukunft und den
unvermeidlichen sozialen Kosten jeder Zeitbindung zusammenhngt.
6

97

98

Mit systemtheoretischen Ausgangspunkten gewinnt man zwar


keine Distanz zur eigenen Theorie, wohl aber ein komplexeres
Analyseinstrumentarium. Man kann davon ausgehen (und dies ist
ganz blich), da Evolution die Bildung und Erhaltung hochkomplexer Systeme ermglicht, neben denen (oder in denen) dann
freilich auch einfacher strukturierte Systeme berlebenschancen
haben. Die Evolution fhrt, ohne da ein besonderer Sinn oder ein
tlos darin lge, zur Morphogenese von Systemen, die ihre Autopoiesis auch bei hoher struktureller Komplexitt und bei entsprechender Vielheit und Verschiedenartigkeit von Operationen durchfhren knnen. Sie mssen intern entsprechend diskriminieren
knnen. Deutlich erkennbar ist mithin, und gerade die Evolution
99

96 Siehe Robert C. Clark, The Interdisciplinary Study of Legal Evolution, Yale Law
Journal 90 (1981), S. 1 2 3 8 - 1 2 7 4 . Im einzelnen ist dann auch innerhalb dieser konomischen Analyse des Rechts vieles, unter anderem auch die genaue Formulierung
des Auswahlprinzips strittig. Vgl. auch die Beitrge von Paul H. Rubin, Why Is the
Common Law Efficient, Journal of Legal Studies 6(1977), S.65-83 und Jack Hirshieifer, Evolutionary Models in Economics and L a w : Cooperative versus Conflict
Strategies, Research in L a w and Economics 4 (1982), S. 1-60, die zwar in der Frage
des Erfolgs-Kriteriums nicht weiterfhren, aber zustzlich zu den Vorteilen konomischer Kooperation auch die Vorteile des Betreibens von Rechtsstreitigkeiten in
Rechnung stellen im Hinblick darauf, da das Bekmpfen ineffizienter Regeln sich
konomisch lohnen mu.
97 Vgl. z . B . Jean Lave, Cognition in Practice: Mind, Mathematics and Culture in
Everyday Life, Cambridge Engl. 1988.
98 Diese Argumente sind nicht als Widerlegung gemeint, sie fordern lediglich zu grerer Genauigkeit im empirischen Beweisangebot und zu einer deutlicheren evolutionstheoretischen Argumentation auf.
99 Ein anderer Vergleichsgesichtspunkt wre: da die systemtheoretische Analyse des
Rechts besser als die konomische Analyse Rckschlsse auf sich selber (Autologien) erzeugen und verkraften kann.
287

des Rechtssystems kann hier als Beleg dienen, die ungewollt ausgelste Entstehung hherer Komplexitt, und das Resultat ist vor
allem, da man im Recht selbst ber Komplexitt zu klagen und
nach Abhilfen zu suchen beginnt. Die Evolution beginnt, auf ihr
eigenes Resultat zu reagieren. Aber hat das irgendeinen hheren
Sinn - auer da es eben so geschieht? Realisiert sich auf diese
Weise Zivilisation, wie das 18. Jahrhundert durchgngig meint,
oder sogar Geist ?
Es wird heute kaum noch behauptet, da Komplexitt als solche die
Anpassungschancen eines Systems verbessere. Fr eine solche Hypothese mte man Zusatzargumente finden, die auch der Selbstgefhrdung durch Komplexitt Rechnung tragen. Wir begngen uns
mit dem unbestreitbaren Faktum der Ermglichung hherer Komplexitt, und unbestreitbar ist ja wohl, da das Recht der modernen
Gesellschaft trotz aller neu entwickelten Abstraktionen, Generalisierungen, Vereinfachungen sehr viel komplexer ist als das Recht
lterer Gesellschaftsformationen.
Es ist nur eine andere Version dieses Sachverhaltes, wenn man sagt,
da die Evolution, solange es geht, Unwahrscheinlichkeiten normalisiere - Unwahrscheinlichkeiten begriffen als Grad der Abweichung von einem Ausgangszustand. Mit derartigen Aussagen ist
jedoch nicht viel mehr gewonnen als eine Fragestellung fr weitere
Forschungen, die zu klren htten, wie ein System seine eigenen
Einrichtungen an zunehmende Komplexitt anpat; oder in anderen Worten: wie sich Komplexitt als Selektionsdruck auswirkt und
dafr geeignete, komplexittsadquate Strukturen erzeugt - oder
eben weitere Evolution verhindert.
100

Operative Schlieung des Systems und umweltindifferente Codierung sind die primren Antworten auf diese Frage. Die Umwelt
wird ausgeschlossen - es sei denn, da das System selbst sie nach
Magabe seiner eigenen Informationsverarbeitungsmglichkeiten
fr beachtlich hlt. Dazu mu das System die Fhigkeit entwickeln,

i o o Man kann dies, gegen einen zu erwartenden Protest der Statistiker, auch als Unwahrscheinlichkeit des Wahrscheinlichen bezeichnen. D a s besagt nichts weiter, als
da es, sprachlich gesehen, extrem unwahrscheinlich ist, da ein bestimmter Satz
gesprochen wird, und zugleich, da diese Unwahrscheinlichkeit vllig normal ist,
nmlich ein Merkmal eines jeden Satzes, der gesprochen wird. Eben deshalb kann
das Zustandekommen von Sprache nur evolutionr erklrt werden.

288

Selbstreferenz und Fremdreferenz zu unterscheiden. Wir werden


noch sehen , da dies heute in der Form der Unterscheidung von
Begriffen und Interessen geschieht unter der Voraussetzung, da
eine entsprechend leistungsfhige Rechtsdogmatik entwickelt
ist.
Zu den komplexittsadquaten Errungenschaften gehrt ferner die
Abkopplung des Rechtsgeltungssymbols von historischen Ursprngen (im Sinne von arche, Grund) und von externen Referenzen (im Sinne von Natur bzw. als Natur gegebener Vernunft). Wir
hatten die Differenzierung von Besitz und Eigentum und die von
Transaktion und Vertrag unter dem Gesichtspunkt des Verzichts auf
Anschaulichkeit dargestellt. Auch in der Selbstbeschreibung macht
sich das Rechtssystem autonom. In diesem Zusammenhang hat immer schon die Orientierung an der systeminternen Unterscheidung
von Gesetzgebung und Rechtsprechung eine Rolle gespielt, die es
dem Gesetzgeber erschwert und dem gesetzestreuen Richter unmglich macht, externen Freundschaften, partikularen Bindungen,
Statusrcksichten usw. nachzugeben. Die Auflsung des Einheitskonzeptes der monarchischen iurisdictio und der bergang
zu Gewaltenteilungslehren im 18. Jahrhundert fhren diese Tendenz weiter, organisieren die rechtssysteminternen Rckkopplungsschleifen zwischen Gesetzgebung und Rechtsprechung neu,
erlauben vermehrt unbestimmte Rechtsbegriffe oder politische
Formelkompromisse in Gesetzen auf der einen Seite und Ablehnung von Rechtsinnovationen durch den Richter unter Verweis auf
die dafr zustndige Gesetzgebung auf der anderen Seite. Als Ergebnis dieser Errungenschaften kann das Gesamtrecht als selbstgemacht, als positives Recht dargestellt werden, und die Rechtsquellenlehre wird (was immer dieser Begriff nun besagen mag) im 19.
und 20. Jahrhundert so reformuliert, da nicht nur die Gesetzgebung, sondern auch die Rechtsprechung, auch das Gewohnheits101

102

103

101 Vgl. Kapitel 8, VI und V I I .


102 Jedenfalls nicht in der dazu querliegenden Form der Unterscheidung von Normen
und Fakten, da das System auch externe Normen rezipieren kann, indem eine
Rechtsnorm auf sie verweist, und interne Fakten (zum Beispiel die formgerechte
Verffentlichung eines Gesetzes) fr relevant halten kann.
103 So jedenfalls die auch im Mittelalter viel beachtete Auffassung von Aristoteles,
Rhetorik 1354 b. Vgl. auch Aegidius Columnae Romanus, De Regime Principum,
zit. nach der Ausgabe R o m 1607, Nachdruck Aalen 1967, S. 506 ff.

289

recht, soweit Gerichte es aufgreifen, und schlielich sogar die


Rechtsdogmatik selbst als Rechtsquelle auftreten knnen.
Weitere Einsichten erschliet das Stichwort Temporalisierung der
Komplexitt. In vielen Hinsichten werden Abgrenzungen mit Bezug auf Personen oder mit Bezug auf Raum durch Abgrenzungen
mit Bezug auf Zeit ersetzt. Neues Recht annulliert altes Recht ,
und selbst einschneidende zeitliche Inkonsistenzen drfen deshalb
nicht als ungerecht empfunden werden. Diskussionen, die dieser
Tatbestand auslst, werden politisiert.
104

105

106

Ein weiterer Mechanismus, der Komplexitt auffngt, kann mit der


Unterscheidung von Variett und Redundanz beschrieben werden.
Darauf knnen wir erst im achten Kapitel ausfhrlicher eingehen.
Im Augenblick mu der Hinweis gengen, da das Rechtssystem
mehr und verschiedenartigere Flle bearbeiten kann, wenn es auf
strenge Anforderungen an Konsistenz der Fallentscheidungen (Redundanz) verzichtet oder dafr neue Formen findet, die mit hherer Variett kompatibel sind. Immer schon war es ein wichtiges
Regulativ dieses Zusammenhangs gewesen, die Entscheidung, ein
Gericht anzurufen, den Betroffenen zu berlassen. Das rmische
Recht hatte auerdem die Zahl und Typik gerichtsfhiger actiones
begrenzt. Die Einklagbarkeit aller Rechtsansprche (ein Begriff des
19. Jahrhunderts!) und die weitreichende Anerkennung der Rechtsrelevanz des Privatwillens passen das Recht Erfordernissen der
modernen Gesellschaft an. Soweit der Privatwille als Grund fr die
Bestimmung von Rechten angesehen wird, hatte man gemeint, auf
Konsistenzpflege (sprich: Gerechtigkeit) verzichten zu knnen.
Der dagegen Sturm laufende Protest hat zu politischen Pressionen
und zu einer Vielzahl von Freiheit beschrnkenden Gesetzen gefhrt; man denke nur an das Arbeitsrecht oder an die sozialpolitische Gesetzgebung. Die Folge ist jedoch, da nunmehr die
104 Hierzu fr England und Schottland Neil MacCormick, Legal Reasoning and Legal
Theory, Oxford 1978, S. 6 1 .
105 Das schliet es aus, Zeitgrenzen mit Bezug auf Personen zu fixieren, etwa Gesetzesgeltung oder Vertragsgeltung an die Lebenszeit der Personen zu binden, die
sich auf entsprechende Bindungen eingelassen hatten - eine quasi natrliche Sichtweise, von der sich das Mittelalter bekanntlich nur schwer lsen konnte.
106 Bemerkenswert dann die Folge, da fr Verfassungen eine Ausnahme konzediert
werden mu, da sonst neue Gesetze die Verfassung allmhlich aushhlen wrden,
und weiterhin die sich daraus ergebende Folge, da die Vernderung des Sinns von
Verfassungen in hohem Mae durch Interpretation geleistet werden mu.

290

Konsistenz zahlloser Einzelgesetze zum Problem geworden ist.


Noch bevor man annhernd ausexperimentiert hat, in welchen Formen unter diesen Bedingungen Redundanz wiedergewonnen werden kann, stellt sich ein neues Problem, nmlich das Problem der
Popularklage engagierter Einzelner im Interesse ffentlicher Gter und speziell: im Interesse einer effektiven Behandlung kologischer Probleme.
Als Resultat dieser Evolution, die Ausdifferenzierung und Aufbau
von Komplexitt ermglicht und, soweit erreicht, mit weiterer Evolution auszeichnet, liegen heute im Rechtssystem Strukturen vor,
die erheblich von dem abweichen, was man in tribalen Gesellschaften findet. Die entscheidende Differenz kann man als Personalisierung der Rechtslagen bezeichnen. Daran schliet die wohl bedeutendste Errungenschaft der neuzeitlichen Rechtsevolution an: die
Figur der subjektiven Rechte. ber sie erreicht man eine rechtstechnisch brauchbare Entfaltung des Freiheitsparadoxes (das heit:
der Notwendigkeit von Freiheitsbeschrnkungen als Bedingung
von Freiheit ), nmlich eine Einschlieung des Ausgeschlossenen,
eine Juridifizierung von Willkr. Im Rahmen seiner subjektiven
Rechte kann jedermann nach Belieben handeln; seine Motive werden rechtlich nicht kontrolliert; und wenn man dies einschrnken
will, mu (und kann) man dem Vorhaben die Rechtsform einer Einschrnkung der subjektiven Rechte geben. Weitere Errungenschaften, die am Ende des 18. Jahrhunderts zur Verfgung stehen, setzen
dies voraus und nutzen es fr anschlieende Generalisierungen aus
so die von Stand und Herkunft unabhngige allgemeine Rechtsfhigkeit und die Positivierung des Rechts, mit der die rechtlichen
107

108

107 Wir merken aber an, da die moderne Form des subjektiven Rechts nur einen
Teil dieser Personalisierung abbildet. Denn es geht wesentlich auch darum, da
Ansprche wegen Verletzung von Rechten oder wegen sonstigen unerlaubten
Handelns nur an Personen und nicht an Gruppen oder soziale Bedingungszusammenhnge irgendwelcher Art adressiert werden knnen. Zu Anfngen, die mit der
Auflsung der Clan-Strukturen des Feudalsystems, aber auch mit dem Widerstand der Kirche gegen eine sich abzeichnende politische Theokratie zusammenhngen und in England sich bereits im 1 2 . Jahrhundert abzeichnen, siehe Brian
Tierney, Religion and Rights: A Medieval Perspective, Journal of L a w and Religion 5 (1987), S. 1 6 3 - 1 6 5 . Ausfhrlicher ders., Religion, Law, and the Growth of
Constitutional Thought 1 1 5 0 - 1 6 5 0 , Cambridge Engl. 1982. Vgl. ferner Palmer
a.a.O. (1985).
108 Siehe auch K a p . 5, IV.

291

Grenzen der Blankettform Freiheit verschoben werden knnen,


wenn dafr ein Bedarf besteht. Auch die Allgemeinzugnglichkeit
rechtlicher Verfahren (und ber sie: die gleiche Inklusion der Gesamtbevlkerung ins Recht) baut darauf auf. Denn fr die Differenzierung und Kopplung von materiellem Recht und Verfahrensrecht
ist es unumgnglich, da man aus dem materiellen Recht entnehmen kann, wer als Klger auftreten kann und wer zu verklagen ist.
Auch das Strafrecht sieht von Kollektivhaftung und von kollektiven
Ausgleichspflichten bzw. Ausgleichsansprchen ab, wie sie in tribalen Gesellschaften gang und gbe sind. Selbst Organisationen
jeder Grenordnung haben sich dem zu fgen; fr sie wird die
Rechtsform der juristischen Person zur Verfgung gestellt fr den
Fall, da sie sich als Einheit am Rechtssystem beteiligen wollen.
Da wir an diese Form gewhnt sind, gehrt einige Anstrengung
dazu, wenn man sich ihre Ungewhnlichkeit, ihre evolutionre Unwahrscheinlichkeit vor Augen fhren will. Denn zunchst soll das
Recht ja soziale Untersttzung fr kontrafaktische Erwartungen
beschaffen; und auch ein Konfliktregulativ ist recht ungewhnlich,
das das Individuum jeder sozialen Untersttzung durch mgliche
Mitkmpfer, durch Freunde und Verwandte oder durch Verbnde
(zum Beispiel Gilden), denen er angehrt und in denen er Ansehen
und Verdienste erwerben kann, beraubt. Zunchst wird es isoliert,
allein mit dem Gericht konfrontiert und dann fr Hilfe ausschlielich auf das Rechtssystem selbst verwiesen. Korrektureinrichtungen
(im materiellen Recht etwa Fideikommisse, die die Verfgungsgewalt des Einzelnen beschrnken, um Familieninteressen zu sichern;
im Bereich des Verfahrens etwa Rechtsschutzversicherungen oder
auch professionsethische Vorstellungen und deren verbandsmige
berwachung) mssen diese Personalisierung voraussetzen und
daran anschlieen. Ohne diese Dekomposition sozialer Bindungen,
Pflichten und Hilfserwartungen durch Personalisierung der Rechtslagen ist eine Ausdifferenzierung des Rechtssystems nicht zu erreichen; und erst wenn dieses Muster sich in der Evolution durchgesetzt hat, wird man soziale Direkteinflsse auf den Richter als
Korruption wahrnehmen und ganz allgemein die mit den statistischen Methoden der Soziologie entdeckten, nichtlegalisierbaren
sozialen Einflsse auf das Recht als Problem wahrnehmen. Hier
109

109 Vgl. dazu nochmals Kapitel 10, I.


292

ebenso wie in anderen Funktionssystemen erweisen sich der Umweg ber die Vereinzelung von Personen und die semantischen
Korrelate des modernen Individualismus als Voraussetzung dafr,
da die Funktionssysteme Eigenkomplexitt aufbauen und die Entscheidung ber Inklusion/Exklusion in eigene Regie nehmen knnen.
Was im Rechtssystem evoluiert ist und im groen und ganzen zufriedenstellt, wenn man Hrten des Grundmusters ausgleicht, wird
zum Problem in dem Mae, als das politische System das Recht als
Regulierungsinstrument zu benutzen sucht. Politische Kompaktziele mssen dann aufgelst und in Formen dekomponiert werden,
die auf rechtsfhige Personen bezogen werden knnen. Vor allem
aber zeigt sich bei der Umsetzung kologischer Probleme und Regelungsziele in Umweltrecht, wie wenig die unausweichliche Personalisierung den Sachverhalten gerecht wird. Das liegt vor allem an
den Schwierigkeiten der Kausalzurechnung bei kologischen Auswirkungen gesellschaftlich bedingten Handelns, die es ausschlieen, wesentliche Effekte zu erreichen, wenn man alles ber
individuell motivierende Pflichten und Rechte leiten mu. Deshalb
wird zum Beispiel, ohne viel Erfolg, ber Popularklage im Interesse ffentlicher Interessen diskutiert, ohne da dem im materiellen
Recht abgrenzbare Positionen entsprechen wrden. Vor allem
dies Beispiel macht deutlich, wie sehr die Form der Personalisierung
ein Eigenprodukt der Rechtsevolution ist und nicht etwa durch die,
sei es innergesellschaftliche, sei es auergesellschaftliche Umwelt
diktiert war. Das entspricht unserer theoretischen Annahme, da
die Evolution autopoietischer Systeme eher dem Austesten des
Spielraums dient, den die Autopoiesis fr den Aufbau von komplexen Ordnungen freigibt, als der Anpassung des Systems an eine
gegebene Umwelt.
110

Die Darstellung mu skizzenhaft bleiben und soll die Ergebnisse


detaillierter Forschungen nicht vorwegnehmen. Es mag hier gengen, die Hypothese einzufhren, da nicht konomische Effizienz,
sondern Komplexitt diejenige Zwischenvariable ist, die die Umsetzung von evolutionren Strukturnderungen in systeminterne Anpassungen vermittelt.
i i o Siehe aus verfassungsrechtlicher Sicht zum Beispiel Dieter Grimm,. Die Zukunft
der Verfassung, Frankfurt 1991, insb. S. 190 ff.

293

VI
Eine der schwierigsten Fragen bei einer historischen Betrachtung
des Rechts haben wir fr den Schlu dieses Kapitels aufgespart.
Kann man sagen, da infolge der evolutionr entstandenen Eigendynamik des Rechtssystems dessen gesellschaftliche Bedeutung und
vor allem dessen Gre zugenommen hat? Wenn man diese Frage
auf absolute Zahlen bezieht, ist dies selbstverstndlich der Fall. Es
gibt mehr Juristen und mehr Gesetze als frher (wenngleich in regional sehr unterschiedlicher Weise, wie man an einem Vergleich
von Japan und den USA leicht erkennen kann). Es gibt entsprechend einen immer noch wachsenden berdru, Klagen ber zu
viel rechtliche Regulierungen, die alle freien Initiativen strangulieren, Forderungen nach Deregulierung, auergerichtlichen Konfliktlsungen, Entbrokratisierung. Dem kann jedoch leicht entgegengehalten werden, da solche Hypertrophierungen, oder so
scheint es, in allen Funktionssystemen zu beobachten sind, vom
politischen System bis zum Erziehungssystem, von der wissenschaftlichen Forschung bis zum Geldmedium der Wirtschaft. Jrgen Habermas hat, in freilich etwas anderem Kontext, von Kolonisierung der Lebenswelt gesprochen. Mit anderen Worten: Die
Alltagsbedeutung der Funktionssysteme nimmt zu, und es gibt in
vielen Hinsichten Gegenbewegungen des Zurck zum natrlichen
Leben, die ihre Ziele jedoch kaum erreichen. Im allgemeinen entsteht daraus das paradoxe Phnomen, da Gegenbewegungen wiederum die Strukturmittel der Funktionssysteme in Anspruch
nehmen mssen, so als ob es gelte, Biopflanzen zu zchten. Verwaltungsvereinfachungen erfordern Prfvorschriften und Prfvorgnge, die die Verwaltung zustzlich belasten.
Der Eindruck des Zuviel lt sich oberflchlich besttigen, aber
das Problem liegt weniger in den absoluten Zahlen als in den Relationen. Da manche Ressourcen, vor allem natrlich Zeit, nur begrenzt zur Verfgung stehen, mte man feststellen knnen, ob das
Wachstum einzelner Funktionssysteme mehr Zeit, mehr Geld,
mehr natrliche Ressourcen, Energie, Motivation usw. in Anspruch
nimmt auf Kosten anderer Verwendungen. Das fhrt die empirische
111

in Siehe fr regionale Fallstudien etwa Vilhelm Aubert, Continuity and Development in L a w and Society, Oslo 1989.

294

Forschung in nahezu unlsbare Probleme. Denn wie soll man feststellen, welche anderen Verwendungen stattgefunden htten, wenn
die Ressourcen nicht durch die Hypertrophie des Rechts so stark
belastet worden wren? Vor allem ist es aber unrealistisch, bei einem
solchen Untersuchungsdesign von Summenkonstanzannahmen
auszugehen. Denn die Gesellschaft insgesamt hat an Gre und
Komplexitt zugenommen. Mit einer Zunahme gesellschaftlicher
Kommunikationsmglichkeiten wachsen auch die Mglichkeiten,
den Bedarf zu befriedigen.
Fr die bliche empirische Soziologie drfte es naheliegen, von der
Bevlkerungszahl auszugehen und zu prfen, ob die Zahl der Juristen bzw. der Rechtsvorflle (zum Beispiel Gesetze, Gerichtsprozesse) pro Kopf der Bevlkerung zugenommen hat." Auch das
fhrt in erhebliche Schwierigkeiten, da man die zu korrelierenden
Einheiten (wie umfangreich ist die Praxis eines Juristen, wie wichtig
ein Gesetz, wie komplex ein Gerichtsverfahren?) nur willkrlich
festlegen kann. Vor allem aber ist angesichts der Entwicklung kommunikativer Medien und Techniken die Bevlkerungszahl kein
relevanter Indikator. Es kme auf die Zahl kommunikativer Einheiten an, und auch hier wre es so gut wie sinnlos, diese rein
quantitativ und ohne Rcksicht auf Qualitt und Folgen abzuschtzen. Selbst wenn der Eindruck vorherrscht, da das Rechtssystem
geradezu explosionsartig gewachsen ist und sich in immer mehr
Lebensgebiete hineinfrit, die frher durch Gewohnheiten, Alternativenmangel, Sozialisation, soziale Kontrolle usw. bestimmt waren, selbst dann gibt es kaum Mglichkeiten, diesen Eindruck als
wissenschaftliche Hypothese zu verifizieren.
Das sollte ein Anla sein, beim gegebenen Forschungsstand auf
Aussagen, die sich auf die Einheit des Rechtssystems beziehen, im
Kontext evolutionrer Vernderungen zu verzichten. Man kann gewi feststellen, da sich in der Evolution des Rechtssystems Strukturen ndern, da neue evolutionre Errungenschaften ausgebildet
werden, vielleicht auch, da die Erwartungen an die Juridifizierung
von Sachverhalten sich verndern, da zum Beispiel mit verbesserten Verfahrens- und Beweistechniken Formalismen abgebaut und
2

1 1 2 So z. B. Lawrence M. Friedman, Total Justice, N e w York 1985, S. 6 ff.. Siehe aber


auch, im Widerspruch dazu, die wichtige Einsicht, da schon die Aktivitt weniger Personen den Eindruck erheblicher Vernderungen auslsen kann (S. 97 f.),
und das ergibt sich aus der Bedeutung von Kommunikation.
2

95

innere Tatbestnde (Motive usw.) rechtlich relevant werden knnen. In diesem Sinne ist auch die These von Friedman zu verstehen, da sich die Erwartungen an Gerechtigkeit im Sinne einer
Schicksalsausgleichsfunktion verschieben. Noch strker verallgemeinernd wird man auch sagen knnen, da eine volle Ausdifferenzierung des Rechtssystems zur Universalisierung des eigenen
Codes fhrt und keine Sachverhalte mehr kennt, die aus der Natur
der Sache (etwa: als familieninterne Angelegenheiten) fr rechtliche
Regelung nicht in Betracht kommen. Was rechtlich geregelt wird
und was nicht und welche Arten von Regelungen in Geltung gesetzt
werden, ist jetzt allein Sache des Rechtssystems selbst; und dasselbe
gilt mutatis mutandis fr andere ausdifferenzierte Funktionssysteme. Beschrnkungen sind nur noch als Selbstlimitierungen realisierbar. Aber all diese Aussagen sind und bleiben Aussagen ber die
Strukturen des Systems und deren Variation. Sie lassen keine Rckschlsse auf die Zu- oder Abnahme der gesellschaftlichen Bedeutung des Rechts zu. Auch im abschlieenden Kapitel, das sich
diesen Fragen nochmals zuwenden wird , werden wir nicht zu
Prognosen kommen. Der Evolutionsbegriff selbst schliet Prognosen aus.
113

114

115

1 1 3 A.a.O. (198$).
1 1 4 Der Kuriositt halber und im Sinne feministischer Interessen sei angemerkt, da
noch vor hundert Jahren eine Gesellschaft, die Recht zur Beschrnkung der hausherrlichen Gewalt einzusetzen versuchte, als Sklavengesellschaft charakterisiert
werden konnte, jedenfalls in Spanien. El pueblo en que el jefe de familia no puede
arreglar sus asuntos domsticos sin pedir permiso al juez, o sin consultar de continuo la ley, es un pueblo esclavo... Qu sacaremos de ser reyes en el Parlamento si
no podemos reinar en nuestra casa? liest man bei Flix M. de Falguera, Idea
general del derecho cataln: Su espritu y principios que lo informan, in: Conferencias de derecho cataln, Barcelona i883,.zit. nach Juan B. Vallet de Goytisolo,
Estudios sobre Fuentes del Derecho y Mtodo Jurdico, Madrid 1982, S. 5 1 .
1 1 5 Siehe Kapitel 1 2 , insb. Abschnitt V.
296

Kapitel 7

Die Stellung der Gerichte im Rechtssystem


I
Allgemeine systemtheoretische berlegungen ebenso wie empirische Forschungen legen die Hypothese nahe, da die Ausdifferenzierung eines Systems eine gleichzeitig sich entwickelnde interne
Differenzierung erfordert. Die Ausdifferenzierungeines auf Kommunikation beruhenden Gesellschaftssystems wird selbst in seinen
primitivsten Anfngen (und vor aller segmentaren Familienbildung)
nur mglich gewesen sein, wenn zwischen Interaktion unter Anwesenden und Gesellschaft unterschieden werden kann; wenn also die
gesellschaftliche Relevanz dessen, was unter Abwesenden geschieht, innerhalb der Interaktionen bercksichtigt werden mu,
aber nur sehr selektiv bercksichtigt werden kann. Wir mssen deshalb vermuten, da auch ein Rechtssystem nur als differenziertes
System ausdifferenziert werden kann. Aber damit ist ber die Form
der internen Differenzierung noch nicht entschieden.
Unter Form der internen Differenzierung ist die Form zu verstehen, durch die die Beziehungen zwischen den Teilsystemen die
Ordnung des Gesamtsystems zum Ausdruck bringen, zum Beispiel
als hierarchische Rangordnung. Interne Differenzierung heit auch,
aber nicht nur, da von jedem Teilsystem aus alles, was nicht zum
System gehrt, Umwelt ist. Das ist schon mit dem Begriff des Systems gegeben, versteht sich also fr die Systemtheorie von selbst.
Eine systemeigene Ordnung der internen Differenzierung fordert
darber hinaus, da auch die Beziehungen der Teilsysteme zueinander geregelt sind, entweder auf der Basis der Gleichheit (Segmentierung) oder in verschiedenen Formen der Ungleichheit (Rangordnung ist eine von ihnen). Die Gesamtordnung des umfassenden
Systems (in unserem Falle: des Rechtssystems) kommt also darin
zum Ausdruck, da das allgemeine System/Umwelt-Verhltnis der
Teilsysteme eingeschrnkt ist durch Ordnungsvorgaben fr Sy1

i Vgl. fr eine historische Fallanalyse Rudolf Stichweh, Zur Entstehung des modernen
Systems wissenschaftlicher Disziplinen: Physik in Deutschland 1740-1890, Frankfurt 1984.
297

stem-zu-System-Beziehungen. Und diese knnen unterschiedliche


Freiheitsgrade, also unterschiedliche Integrationsdichte vorsehen je
nach der Komplexitt, die in der Evolution des Gesamtsystems erreicht und zu bewltigen ist. Nur ein sehr geringes Komplexittsniveau kommt mit Segmentierung aus. Es gibt eine Mehrzahl von
Gerichten, die einander gleichen und als gleiche zu respektieren
haben. Aber darber hinaus haben sich seit langem Differenzierungsformen auf der Basis von Ungleichheit - etwa Gerichte und
Anwlte, Gerichte und gesetzgebende Parlamente, gebildet, die auf
der Basis von Ungleichheit mehr Unterschiede und damit grere
Freiheitsgrade in das System einfhren. Das Beispiel zeigt, da verschiedene Differenzierungsformen einander keineswegs ausschlieen. Es obliegt dann der jeweils dominanten Form von Ungleichheit zu regulieren, wo und wieviel andere Differenzierungsformen
ntig und zugelassen sind - in Adelsgesellschaften zum Beispiel
schichtmig differenzierte, innerhalb einer Schicht aber gleichrangige Haushalte.
2

Von diesen Vorgaben ausgehend fragen wir nach den Formen interner Differenzierung des Rechtssystems. Diese Frage ist nicht mit
dem Hinweis auf unterschiedliche Rechtsgebiete und auf den historischen Wandel der entsprechenden Unterscheidungen zu beantworten. Es geht also nicht um Unterschiede wie ffentliches Recht
und Privatrecht, Verwaltungsrecht und Verfassungsrecht, Sachenrecht und Schuldrecht und erst recht nicht um prinzipielle Einteilungen des Rechtsstoffes, etwa mit dem rmisch-rechtlichen
Schema persona/res/actio. Semantische Einteilungen dieser Art
werden sich nicht unabhngig vom Komplexittsniveau des Systems entwickeln; aber sie geben noch keinen Aufschlu ber die
operativen Systembildungen im Rechtssystem.
Auch folgen wir nicht der blichen Einteilung in Gesetzesrecht und
Richterrecht. Diese Unterscheidung ist, ihrer Form nach, durch die
Theorie des positiven Rechts bestimmt und stellt zur Diskussion,
ob man von einer oder von mehreren Rechtsquellen auszugehen
habe. Man kann darber diskutieren, aber eine Entscheidung ist
ohne Rckgriff auf abstraktere theoretische Grundlagen nicht ab2 Das betont (aber eine andere Auffassung ist wohl nie vertreten worden) Karl Otto
Hondrich, Die andere Seite sozialer Differenzierung, in: Hans Haferkamp / Michael
Schmid (Hrsg.), Sinn, Kommunikation und soziale Differenzierung: Beitrge zu
Luhmanns Theorie sozialer Systeme, Frankfurt 1987, S. 275-303.

298

zusehen; und man darf vermuten, da eine theoretische Abstraktion eher die Fragestellung relativieren wird als in der Rechtsquellenfrage weiterzuhelfen. Differenzierungstheoretisch geht es uns
auch, und sogar in erster Linie, um die Stellung der Gerichte als
einem ausdifferenzierten Teilsystem des Rechtssystems. Aber die
Frage wird dann sein, welche Form der Differenzierung sich einem
Rechtssystem aufdrngt, wenn es Gerichte ausdifferenziert.

II
Einen ersten Anhaltspunkt gewinnen wir mit der fr die Selbstbeschreibung des Systems prominenten Unterscheidung von Gesetzgebung und Rechtsprechung. Dies liegt besonders deshalb nahe,
weil sie in der alteuropischen Tradition explizit mit Ausdifferenzierung gerechtfertigt worden war. Aristoteles hatte in einer im
Mittelalter wieder aufgegriffenen Textstelle das Problem in der
Unabhngigkeit der Rechtsprechung von verwandtschaftlichen und
freundschaftlichen Bindungen des Richters gesehen, in der Unabhngigkeit also von der segmentaren Differenzierung in einer schon
schichtmig und nach Stadt/Land differenzierten Gesellschaft.
Die Lsung lag fr Aristoteles in der Eigendifferenzierung der
Rechtspflege nach Gesetzgebung und Rechtsprechung. Denn der
Gesetzgeber msse allgemeine Normen vorgeben, deren Auswirkungen auf Freunde und Feinde, Nahestehende und Fernerstehende er wegen der Allgemeinheit der Normen und der Unbestimmtheit knftiger Anwendungsflle schwer berblicken knne.
Es genge dann, den Richter an das Gesetz zu binden, um ihn daran
zu hindern, Freunde zu begnstigen und Feinde zu benachteiligen.
Nichts anderes sollte auch die Formel ohne Ansehen der Person
besagen.
3

In Rom hatte sich dann bekanntlich eine Zusatzdifferenzierung von


Volksgesetzgebung und Konditionierung der Ausbung der Gerichtsgewalt des zustndigen Magistrats (des Praetors) ergeben, also
eine rechtsfrmige Festlegung der Bedingungen, unter denen politische Gewalt dem Recht zur Verfgung gestellt wurde. Die Schicht3 Rhetorik 1 1 3 5 4 b. Siehe dazu Aegidius Columnae Romanus, De regimine principum
(1277/79), zit. nach der Ausgabe Romae 1607, S. 506 ff.

299

einflsse verlagerten sich damit wesentlich auf die Kenntnis des


Rechts, nmlich auf die respondierende Beratung durch die (zunchst nur dem Adel angehrigen) Rechtsexperten. Bis weit in die
Neuzeit hinein hat sich dann die Auffassung erhalten, da Gesetzgebung und Rechtsprechung zwei Varianten einer einheitlichen
Aufgabe seien, nmlich der iurisdictio, fr die im Prinzip die politische Gewalt, im Territorialstaat also der Frst, zustndig sei.
Insofern blieb die Differenzierung des Rechts gegen die dominierenden Ordnungen der Schichtung und der Haushalte abhngig von
der jeweils prekren Autonomie des politischen Systems. Es blieb
eine Frage der situativen Konstellation, ob und gegen wen Recht
durchgesetzt werden konnte, und ohnehin lag die lokale Gerichtsbarkeit fest in den Hnden des (allerdings hufig abwesenden)
Adels bzw. der stdtischen Gerichte.
4

Anzeichen einer sich ndernden Konstellation machen sich seit der


zweiten Hlfte des 16. Jahrhunderts und vor allem im 17. Jahrhundert bemerkbar. Sie liegen darin, da die potestas legislatoria als
Komponente des frhmodernen Souvernittsbegriffs aufgewertet
und die entsprechende Kompetenz zur Durchsetzung der Ordnungsideen des modernen Territorialstaates verstrkt in Anspruch
genommen wird. Fast unmerklich verlagert sich das Gesetzgebungsverstndnis aus dem Kontext iurisdictio (die Gesetze sa7

4 Siehe z. B. Pietro Costa, Iurisdictio: Semntica del potere politico nella pubblicistica
medievale (i 100-1433), Milano 1969; Brian Tierney, Religion, Law, and the Growth
of Constitutional Thought 11 $0-1650, Cambridge Engl. 1982, S. 30ff.; Edward Powell, Kingship, Law and Society: Criminal Justice in the Reign of Henry V., Oxford
1989.
5 Siehe hierzu den globalen berblick von Shmuel N. Eisenstadt, The Political System
of Empires, N e w York 1963.
6 Zur Kritik kommt es erst auf Grund der Neukonzipierung der Souvernitt des
Staates. So mit besonderer Schrfe der Jurist C . L . P . (Charles Loyseau, Parisien),
Discours de I'abus des iustices de village, Paris 1603.
7 Vgl. Heinz Mohnhaupt, Potestas legislatoria und Gesetzesbegriff im Ancien Regime,
Ius Commune 4 (1972), S. 188-239; Michael Stolleis, Condere leges et interpretan:
Gesetzgebungsmacht und Staatsbildung in der frhen Neuzeit, in ders., Staat und
Staatsrson in der frhen Neuzeit: Studien zur Geschichte des ffentlichen Rechts,
Frankfurt 1990, S. 167-196. Als einen zeitgenssischen Beleg siehe etwa die Zusammenfassung von promulgatio, interpretado und executio der Gesetze als Komponenten des ius majestatis bei Johannes Althusius, Politica methodice digesta (1614), Cap.
X, Nachdruck der Harvard Political Classics B d . II, Cambridge Mass. 1932,
S. ff.
9 4

300

gen, was rechtens ist) in den Kontext souverainete, und in


diesem Vorgang verschmelzen fr Jahrhunderte die Vorstellungen
von Rechtssouvernitt und politischer Souvernitt. Die Eminenz
des Gesetzesbegriffs fordert, da man Teilkompetenzen in die Gesetzgebungskompetenz einschliet - so die Kompetenz des Annullierens und nderns, die Kompetenz der fallweisen Durchbrechung
(Derogation), des Gewhrens von gesetzesdurchbrechenden Privilegien und nicht zuletzt die Kompetenz zur Interpretation der
Gesetze in den heute so genannten hard cases. Vor allem daraus
ergibt sich die Notwendigkeit einer territorialstaatlichen Reform
und Vereinheitlichung des Justizwesens.
8

Zunchst wird also die gleichsam unitarische Vorstellung von Verantwortung fr das Recht nur neu bestimmt. Die politischen Verschiebungen auf dem Weg vom Stndestaat zum absolutistisch
regierten Staat erzeugen terminologische Variationen und nutzen
sie fr ein allmhliches Aushhlen alter Mitwirkungsrechte. Erst im
18. Jahrhundert ndert sich dies durchgreifend, und erst jetzt gewinnt die Differenzierung von Gesetzgebung und Rechtsprechung
die heute gelufige Prominenz. Im Zusammenhang mit ausgeprgten Interessen an Rechtsreformen hat vor allem Jeremy Bentham
eine deutliche Trennung von Gesetzgebung und Rechtsprechung
gefordert, ohne damit allerdings wirklich ins Common Law einbrechen zu knnen. Der zusammenfassende Kompetenzbegriff der
iurisdictio wird ersatzlos gestrichen. Man denkt jetzt, was immer
die Begrndungsfiguren der Natur oder der Vernunft noch besagen
mgen, konsequent vom positiven Recht her; und rckblickend gesehen hat man den Eindruck, als ob das Risiko der Entscheidungsabhngigkeit allen Rechts auf zwei Instanzen verteilt und damit
ertrglich gestaltet werden sollte. Nicht die Ausdifferenzierung,
sondern die Kontingenz des bereits ausdifferenzierten Systems ist
9

8 Zu diesem auch rfr lgislatif genannten recourir au Prince fr den Fall, da die
Interpretation keine klaren Ergebnisse ergibt, vgl. an prominenter Stelle Jean Domat,
Les loix civiles dans leur ordre naturel, 2. Aufl. Paris 1697, Bd. 1, S. 25. Siehe ferner
den berblick ber europische Praxis im 17. und 18. Jahrhundert bei Mohnhaupt
a.a.O. (1972), S. 220 ff.
9 Siehe dazu unter Einbeziehung nichtpublizierter Quellen Gerald J. Postema, Bentham and the Common Law Tradition, Oxford 1986, insb. S. 191 ff.; David Lieberman, The Province of Legislation Determined : Legal Theory in Eighteenth-Century
Britain, Cambridge Engl. 1989.

301

das Problem, auf das die Unterscheidung von Gesetzgebung und


Rechtsprechung reagiert.
Die Unterscheidung von Gesetzgebung und Rechtsprechung beruht auf der Differenzierung entsprechender Verfahren, setzt also
die Evolution von Kompetenznormen und deren restringierende
Konditionierung voraus. Sie kann auf dieser Grundlage von beiden
Seiten der Unterscheidung gesehen, also als doppelseitig verwendbare Asymmetrie inszeniert werden; und mit diesem Innenhalt
kann das Rechtssystem (ohne deswegen die Gesellschaft verlassen
zu mssen) auf Auenhalt verzichten und eigene Autonomie praktizieren. Der Richter wendet die Gesetze an, gehorcht den Weisungen des Gesetzgebers. Und der Gesetzgeber wrde eine Fahrt ins
Blaue (Esser) unternehmen, wrde er nicht darauf achten, da und
wie sich neue Gesetze in die Gesamtheit der Entscheidungsprmissen der Gerichte einfgen lassen. Das konnte es schlielich erlauben, die Differenz als eine Art kybernetischen Zirkel darzustellen,
in dem das Rechtssystem sich selber beobachtet, und zwar auf einer
Ebene der Beobachtung zweiter Ordnung. Der Richter mu zu
erkennen versuchen, was der Gesetzgeber gemeint, also wie er die
Welt beobachtet hatte. Es entwickeln sich entsprechende Methoden
der Auslegung des Willens des Gesetzgebers. Aber auch der Gesetzgeber mu sich vorstellen knnen, in welcher Form die Flle
beim Gericht ankommen und dort gesehen und bearbeitet werden.
Allerdings whlt das 18. Jahrhundert auf der Basis eines noch nicht
gegen Gesellschaft differenzierten, zivilgesellschaftlichen Staatsbegriffs eine andere Darstellungsform. Noch wirft die hierarchische
Weltarchitektur der alten Kosmologie ihre Schatten, und noch lassen in diesem Rahmen sich lex und imperium nicht getrennt denken. Das Verhltnis von Gesetzgebung und Rechtsprechung wird
nach Art einer Hierarchie konstruiert und die Hierarchie als Weisungshierarchie (nicht als Inklusionshierarchie, nicht als Verhltnis
von Ganzem und Teilen) aufgefat. Das Gericht wird als ausfhrendes Organ der Gesetzgebung begriffen und die Rechtsmethodik als
Deduktion. Der Zusammenhang soll durch Logik und folglich
durch Axiomatisierung der Normzusammenhnge garantiert sein.
Entsprechende Projekte werden seit Leibniz diskutiert. Da die
Realitt dieser Darstellung nicht entsprach, ist heute bekannt ;
10

io Vgl. Regina Ogorek, De PEsprit des legendes, oder wie gewissermaen aus dem

302

aber zugleich ist verstndlich, da man die neue Schrfe der Unterscheidung von Gesetzgebung und Rechtsprechung nur mit Hilfe
eines korrespondierenden Einheitskonzepts wahrnehmen und
empfehlen konnte. Deshalb betonte man das Recht als System im
Sinne einer aus einem Prinzip konstruierbaren Mannigfaltigkeit,
deshalb die Methode als keine Abweichung tolerierende Deduktion. Deshalb fordert man das sogenannte rfr lgislatif als Behelf
fr Flle, in denen (wie man meinte: ausnahmsweise) Interpretationsprobleme auftreten, und deshalb sah man auch keine Schwierigkeiten, das Rechtssystem genau parallel zu (oder gar: identisch
mit) der politischen Ordnung zu konzipieren.
Die Realitt hat diese monistische Konzeption von Differenzierung
jedoch rasch widerlegt. Allenfalls im Stil der Entscheidungsbegrndung hchster Gerichte kann man Nachwirkungen dieser hierarchischen Auffassung von Gewaltenteilung noch erkennen - so
vor allem in Frankreich. Die Interpretation von Gesetzen und die
damit zu konzedierenden Eigenwilligkeiten knnen den Gerichten
nicht entzogen werden. Die Bindung an das Gesetz wird selbst
zum Gegenstand richterlicher Interpretation. Die Gerichte haben
zu entscheiden, wie weit sie Flle ber Interpretation lsen knnen
und wie weit sie Rechtsnderungen durch den Gesetzgeber fordern
mssen, wenn die Problemlsungen nicht befriedigen. Und erst
diese Auffassung der richterlichen Aufgabe macht es mglich, das
Verbot der Justizverweigerung zu normieren und zu verlangen, da
die Gerichte alle ihnen vorgelegten Flle selbst zu entscheiden haben.
11

12

Seit dem 19. Jahrhundert mehren sich Vernderungen, die zu einer


Auflsung des Hierarchie-Modells beitragen, ohne da man es
grundstzlich in Frage gestellt, geschweige denn durch bergang
Nichts eine Interpretationslehre wurde, Rechtshistorisches Journal i (1983), S. 277296; dies., Zum politischen Selbstverstndnis der Rechtsprechung am Vorabend des
brgerlichen Zeitalters - eine Fallstudie, lus Commune 10 (1983), S.69-95: dies.,
Richterknig oder Subsumtionsautomat: Zur Justiztheorie im 19. Jahrhundert,
Frankfurt 1986, S. 13 ff.
11 Vgl. dazu Hermann Conrad, Richter und Gesetze im Ubergang vom Absolutismus
zum Verfassungsstaat, G r a z 1 9 7 1 .
12 Siehe Michel Troper et al., Statutory Interpretation in France, in: D. Neil MacCormick / Robert S.Summers (Hrsg.), Interpreting Statutes: A Comparative Study,
Aldershot Hants, England 1992, S. 1 7 1 - 2 1 2 . Siehe auch die vergleichende Wrdigung a.a.O., S. 487 f., 496 ff.

33

zu einer anderen Differenzierungsform ersetzt htte. Die Interpretationsvollmachten des Richters im Verhltnis zum Gesetzgeber
werden ausgeweitet - nicht zuletzt als Folge des Altwerdens der
groen Kodifikationen. Zunehmend beschftigen auch Probleme
der Vertragsauslegung (Interpretation des Willens der Vertragschlieenden) die Gerichte. Eine Mehrheit von Methoden der Gesetzesauslegung wird diskutiert, und von strenger Deduktion ist immer
weniger die Rede. Der Richter findet sich unter der Doppelanforderung: jeden Einzelfall zu entscheiden und gerecht zu entscheiden,
was als mindestes heit: in den Einzelfllen Gleichheit walten zu
lassen, also dieselben Regeln anzuwenden. Dabei mu auch die Gesetzesauslegung mit ihren in der Judikatur selbst entwickelten
Regeln gerecht sein. Der Entscheidungszming und die mit ihm einhergehende, durch ihn produzierte Freiheit, nach Grnden fr eine
(wie immer fragwrdige) Entscheidung zu suchen, wird durch Gerechtigkeitsgesichtspunkte eingeschrnkt. Und diese Trias von
Zwang, Freiheit und Einschrnkung produziert Recht. Es entsteht
zugleich mit immer mehr Gesetzesrecht immer mehr Richterrecht.
Fr diese Entwicklung gibt es im 19. Jahrhundert zunchst die
Schutzhypothese, de