Entscheidungen des Kartellgerichts

Veröffentlichung gemäß § 37 Kartellgesetz

Entscheidung des Kartellgerichts

Kategorie: Zusammenschluss
Dienststelle: OLG Wien (009)
Aktenzeichen: 128 Kt 9/17v
Fall: Bundeskartellanwalt
AUSTRIA ASPHALT GmbH & Co KG

Zusammenschluss
Anmeldebedürftigkeit
Gemeinschaftsunternehmen
Vollfunktionseigenschaft
Vorabentscheidung

Bekannt gemacht am: 20.06.2018

Entscheidungsdatum: 05.12.2017

"Der Antrag auf Prüfung des Zusammenschlusses wird zurückgewiesen.

Begründung:
Am 3.8.2015 meldete die Antragsgegnerin, eine indirekte
Tochtergesellschaft der STRABAG SE, bei der Bundeswettbewerbsbehörde eine
Transaktion an, mit der sie - in wirtschaftlicher Betrachtungsweise (unter
Neugründung eines Gesellschaftsmantels) - eine Beteiligung von 50 % verbunden
mit gemeinsamer Kontrolle am bereits bestehenden, im Alleineigentum einer
Tochtergesellschaft der PORR AG stehenden Zielunternehmen AMA Mürzzuschlag
erwerben sollte, wobei der bisher alleine kontrollierende Veräußerer
mitkontrollierend am Unternehmen beteiligt bleiben sollte. Da neben der
erwerbenden STRABAG-Gruppe auch die gesamte PORR-Gruppe als beteiligtes
Unternehmen anzusehen war, überschritt die Transaktion die Schwellenwerte des
Art 1 FKVO. Das künftige Gemeinschaftsunternehmen sollte keine
Vollfunktionseigenschaft aufweisen, sondern fast ausschließlich die
Konzerngesellschaften seiner künftigen Muttergesellschaften beliefern.
Der Bundeskartellanwalt stellte fristgerecht einen Antrag auf
Prüfung des Zusammenschlusses nach § 11 KartG.
Mit Beschluss vom 6.10.2015, ON 5, wurde der Prüfungsantrag mit der
wesentlichen Begründung zurückgewiesen, dass das Vorhaben infolge des
Überschreitens der Schwellenwerte des § 1 FKVO sowohl die Voraussetzung der
gemeinschaftsweiten Bedeutung als auch – bei richtiger Anwendung des
Europarechts - den Zusammenschlusstatbestand des Art 3 Abs 1 lit b FKVO
erfülle. Es wäre daher nicht in Österreich, sondern bei der Europäischen
Kommission anzumelden gewesen.
Über den von der Antragsgegnerin dagegen erhobenen Rekurs legte das
KOG mit Beschluss vom 31.3.2016, 16 Ok 1/16g, dem EuGH eine Frage zur
Auslegung des Art 3 Abs 1 lit b und Abs 4 der FKVO zur Vorabentscheidung vor.
Mit Urteil vom 7.9.2017, C-248/16, erkannte der EuGH, dass Art 3
FKVO dahin auszulegen ist, dass infolge einer Änderung der Art der Kontrolle
über ein bestehendes Unternehmen von alleiniger zu gemeinsamer Kontrolle nur
dann ein Zusammenschlusstatbestand bewirkt wird, wenn das daraus
hervorgegangene Gemeinschaftsunternehmen auf Dauer alle Funktionen einer
selbständigen wirtschaftlichen Einheit erfüllt.
Davon ausgehend gab das KOG dem Rekurs der Antragsgegnerin mit
Beschluss vom 19.10.2017, 16 Ok 3/17b, Folge, hob den angefochtenen Beschluss
auf und trug dem Erstgericht die Fortsetzung des Verfahrens unter
Abstandnahme vom gebrauchten Zurückweisungsgrund (Anmeldebedürftigkeit bei
der Europäischen Kommission) auf. Zur Frage, ob die vom EuGH vorgenommene
Auslegung des Begriffs der „Gründung“ eines Gemeinschaftsunternehmens in Art
3 Abs 4 FKVO nunmehr – entgegen der bisherigen Judikatur des KOG - auch auf
den wortidenten Begriff in § 7 Abs 2 KartG anzuwenden ist, äußerte sich das
KOG dabei nicht.
Am 16.11.2017 zog die Antragsgegnerin die Zusammenschlussanmeldung
vom 3.8.2015 gegenüber der Bundeswettbewerbsbehörde und dem
Bundeskartellanwalt zurück, weil das Zusammenschlussvorhaben aufgegeben
worden sei und nicht mehr stattfinde. Am 20.11.2017 stellte sie den Antrag,
aufgrund der Zurückziehung der Anmeldung den Prüfungsantrag zurückzuweisen.
Der Bundeskartellanwalt erklärte, den Prüfungsantrag nicht
zurückzuziehen, um eine Publikation dieses Falles, mit dem sich zwei
Höchstgerichte auseinandergesetzt hätten, in der Ediktsdatei zu ermöglichen.
Gem § 12 Abs 1 KartG hat das Kartellgericht den Prüfungsantrag
zurückzuweisen, wenn kein anmeldebedürftiger Zusammenschluss vorliegt.
Wird die Zusammenschlussanmeldung zurückgezogen, weil der
Zusammenschluss nicht mehr durchgeführt wird, liegt kein (anmeldebürftiger)
Zusammenschluss mehr vor (s 25 Kt 31, 33/08; 27 Kt 17/16a, 18/16y; Lukaschek
in Petsche/Urlesberger/Vartian KartG² § 10 Rz 22; s auch Art 6 Abs 1 lit c
FKVO). Der Prüfungsantrag war daher schon aus diesem Grund gem § 12 Abs 1
KartG zurückzuweisen.
Da das ursprüngliche Transaktionsvorhaben nicht mehr aufrecht ist,
hat die vom KOG offen gelassene Frage, ob dieses vorher anmeldepflichtig war,
auch im Rahmen der vorliegenden Entscheidung auf sich zu beruhen.“