6

Caso del subordinado

D EREC HO P ENA l

Rubikon, 1987, 319; Engisch, Die normativen Tatbestandslemente im Stra

frecht, Mezger-FS 127; Freund, Normative Probleme der Tatsachen
o
feststel/ung , 1987; Frisch, Vorsatz und Risiko, 1983; el mismo, Vorsatz und
MitbewuPtsein-Strukturen des Vorsatzes, A. Kaufmann-GedS 311 ; Hassemer,
Kennzeichnen des Vorsatzes, A. Kaufmann-GedS 289; Herzberg, Vorsatz und
erlaubtes Risiko-insbesondere bei Verfolgung Unschuldiger, JR 1986, 6; el
mismo, Die Abgrenzung van Vorsatz und bewuPter Fahrlassigkeit-ein Problem
des objektiven Tatbestandes, JuS 1986, 249; el mismo, Das Wollen beim
Vorsatzdelikt und dessen Unterscheidung vom bewuPt fahrlassigen Verhalten,
JZ, 1988, 573, 625 ; Armin Kaufmann, lebendiges und Tates in Bindings
Normentheorie, 1954; Kindhauser, Vorsatz als Zurechnungskriterium, ZStW
96 (1984); Kohler, Vorsatzbegriff und BewuPtseinsform des Vorsatzes, GA
1981,285; Kper, Vorsatz und Risiko, GA 1987,479; Kpper, Zum Verhiiltnis
van dolus eventualis, Gefahrdungsvorsatz und bewuPter Fahrlassigkeits, ZStW
100 (1988) 758; loas, Grenzen der Umsetzung der Strafrechtsdogmatik in
der praxis, en: Rechtswissenschaft und Rechtsentwicklung, 1980, 261 ; Platz
gummer, Die Bewu,Btseinsform des Vorsatzes, 1964; Samson, Absicht und
direkter Vorsatz im Strafrecht, JA 1989, 449; Schewe, BewuPtsein und Vorsatz,
1967; SChmidhiiuser, ber Aktualitat und Potentialitiit des Unrechtsbewutseins,
H. Mayer-FS 317; Sessar, Rechtliche und soziale Prozesse einer Definition
der Totungskriminalitat, 1981 Spendel, Zum Begriff des Vorsatzes, lackner
FS 167; Vest, Vorsatznachweis und materiel/es Strafrecht, 1986; Ziegert,
Vorsatz. Schuld und Vorverschulden , 1987.
1

;.j '

(,

tlfKJ CHO P EIIAI,

7. Delimitacin dolo/culpa - Especiales elementos

subjetivos del ilicito
BGHSt 7, 363: Caso del cinturn
5 StR 35/ 55 de 22.4.1955 = NJW 1955, 1688

Supuesto de hecho: los acusados K y J se pusieron de acuerdo para

'obar a su conocido M . Para lo cual prentendian, en primer lugar, dejarlo
,"capaz para defenderse administrndole en secreto somnferos. Despus de
,ntentarlo sin xito, K propuso estrangular a M con un cinturn, luego atarlo y
amordazarlo. J estaba de acuerdo con esta propuesta. Ambos acusados recono cieron que tal estrangulacin conllevara graves lesiones ms all de la prdida
(le conciencia de M y que incluso podra ocasionarle la muerte. los acusados
tambin renunciaron a este plan al no tener valor de proceder contra l de
forma tan peligrosa durante una visita ocasional que 'le hicieron a M. Por lo que
J propuso adormecer a M golpendolo con un saco de arena con lo cual K
estuvo finalmente de acuerdo. Ambos pensaron que el saco de arena al chocar
contra la cabeza se adaptara a la forma de la misma y, por ello, no le producira
lesiones serias.
Poco despus visitaron a M y J llevaba el saco de arena en el bolsillo de su
pantaln . K haba llevado por cualquier cosa, por decisin propia y sin conoci
miento de J, un cinturn. llevando a cabo el plan , J golpe a M dos veces con
el saco de arena en la cabeza en presencia de K. Pero, los golpes no tuvieron
el efecto esperado y el saco de arena de rompi. Por lo que K tom el cinturn
y se lo pas a M por encima de la cabeza. J tambin apoy el procedimiento
con el cinturn _ El cinturn se encontraba ahora alrededor del cuello de M;
ambos extremos se cruzaban en la nuca _ los acusados tiraron con violencia
cada uno de un extremo hasta que M dej caer los brazos y desfalleci. A
continuacin, los acusados lo ataron. Cuando M se incorpor nuevamente, J se
avalanz sobre l y K lo volvi a estrangular, para lo cual coloc el cinturn de
tal manera alrededor del cuello de M que el extremo del mismo pasaba por la
hebilla. Cuando M dej de moverse, cesaron con ello, lo ataron y se llevaron de
la casa los objetos que queran. luego, regresaron para ver a M y tuvieron
dudas de si an estaba con vida . Intentaron sin xito volver a reanimarlo . A
continuacin abandonaron la casa .

SH

Problemas del caso: Una condena por asesinato ( 211) supondrla que los
acusados hubiesen producido la muerte de M allffenos con dolo eventual. El
Tribunal de escabinos (Scll\"urG) lo afirm as argumentando que los acusados
eran conscientes de los efectos peligrosos que su actuacin tenia para la "ida
de M; aunque su muerte no les hubiese resultado agradable de todos modos
lo hubiesen aceptado en caso de que aconteciera, ya que queran estar en
posesin de los objetos de valor bajo cualquier circunstancia_

Tanto los acusados como el Fiscal superior del Estado Federal ([Oberbun
desanwall - OBA]; ahora: Fiscal general del Estado Federal [General
bundesanwalt - GenBA], consideraron que eUo supona desconocer el concepto
del dolo eventual. En efect.o, se cuestion si se poda an hablar de la
voluntad de que se produzca un resultado cuando su produccin no es en
absoluto deseada por los autores.
156
157

Caso del cinturn

DERECHO PE~,, '

- 0, no depende de la (voluntad de la produccin del resultado en

sentido estricto?
- Si ello no es afirmativo, qu se le debe exigir en su lugar al dol ..
eventual? Que el autor, al menos, haya querido de alguna forma el resultado:
0, ya seria suficiente con que crea en la posibilidad de la produccin del
resultado y la acepte?
- Cmo se deberan distinguir entonces el dolo eventual de la culpa
consciente? El BG H sostuvo lo siguiente:

El

.:1

/'

158

Extracto de los fundamentos jurdicos: {368J . La Sala (Senat) no se adhiere

al recurso planteado. Es correcto, que el conocimiento de las posibles conse
cuencias de la forma de actuar y la aceptacin de las mismas constituyen dos
[369J presupuestos independientes del dolo eventual. Cuestin sta que el
Tribunal de escabinos (SchwurG) tampoco desconoci. No parti del hecho de
que el autor ya quera el resultado en sentido jurdico, cuando slo lo vea como
posible... La partes literalmente citadas de la sentencia tratan expresamente la
previsibilidad y la aceptacin del resultado como presupuestos especiales del
dolo eventual. No se puede admitir la opinin del OBA (Fiscal general del
Estado Federal), de que las dems circunstancias comprobadas no hablaran a
favor de la aceptacin del resultado por parte del autor y que por ello existira
la sospecha que la comprobacin de la parte volitiva seda slo una frmula y
que en verdad sta se puede deducir exclusivamente del reconocimiento del
peligro. Las citadas circunstancias, si acaso, hablan a favor de que los acusados
no deseaban la muerte ocurrida .
Ello no slo lo reconoci el Tribunal de escabinos, sino que lo mencion
expresamenente. La aceptacin del resultado que segn la jurisprudencia tanto
del RG (RGSt 72, 36/ 43; 76, 115) como del BGH (.. en Dall. MOR 52, 16)
constituye la caracterstica difereniadora decisiva entre el dolo eventual y la
culpa consciente, no significa, sin embargo, que el resultado deba responder a
los deseos del autor. El dolo eventual tambin puede darse cuando el autor no
desee la produccin del resultado, En sentido jurdi.co se acepta ese resultado,
aunque cuando para obtener el fin perseguido, es decir, en la medida que no
pueda alcanzar su fin de otra manera, se acepte que la accin que se realiza
produzca el resultado en s no querido y lo acepte el1 el '" SO en que acontesca
(cfr. un caso similar RGSt 67, 424). Tambin en el do i_ c:ventual el resultado le
puede resultar al autor desagradable. Ello, ocurre en todos los casos en los que
alguien para obtener un fin deseado prefiere no aplicar un determinado medio
{3701. porque sabe que slo puede obtener su fin desu do a travs de ese
medio.
El dolo eventual se distingue del dolo directo, porque el resultado no deseado
no es necesario, sino que slo se prev como posible.
El dolo eventual se distingue de la culpa consciente porque el autor que
obra con culpa consciente confa en que el resultado previsto como probable no
va a acontecer y, por ello, acepta el peligro, mientras que el autor que obra con
dolo eventual lo acepta, porque l, no pudiendo obtener su fin de ninguna otra
manera, tambin lo quiere obtener con el medio no deseado.
El contexto de la sentencia demuestra claramente que el Tribunal de escabinos
(SchwurG) prosigui segln la siguiente idea: Los acusados queran apoderarse
a toda costa de los objetos de valor de M. Ellos lo queran hacer de tal manera
que se lesionara lo menos posible a M, Por ello, empezaron con el medio
menos peligroso. En principio, intentaron dormir a M con somnferos. Cuando

Caso del cinturn

111 RI ('HO P f.NAL

lo consiguieron, acudieron al ms peligroso con el saco de arena, si bien

ol1sideraban que no sera peligroso para la vida. Despus de que ste fracasase,
n decidieron por la estrangulacin, cuyo peligro haban reconocido y lo haban
discutido con anterioridad.
No lo hicieron, porque, al contrario que con los anteriores medios, confia
rMn en que el resultado previsto como posible no aconteciera , sino porque ms
bJcn queran 'llevarse las cosas a las que no queran renunciar en ningn caso
II unque la estrangulacin produjera la muerte de M. Tampoco ahora slo queran
li muerte, salvo que no fuera posible de otra manera. Por ello, cesaron cuando
t rayeron que M estaba inconsciente . [Por consiguiente, el BGH mantuvo la
condena del Tribunal de escabinos (SchwurG)] ,

110

Explicacin y profundizacin: La sentencia obtuvo en su resultado mayo , A1

ritariamente ad hesiones ; sin embargo, la fundamentacin y la comprensin
dd dolo que all se realiz ha sido criticada. En cierta manera ' ello es carac
It rstico de la controversia acerca de la delimitacin entre el dolo eventual y
la culpa consciente: al igual que en la cuestin sobre la co-conciencia (Mit
hcwuJ3tsein) (cfr. el caso del subordinado nr. 6 A 7) se debe comprobar aqu
que los presupuestos conceptuales del dolo eventual estn muy discutidos ,
pero que en definitiva la mayora de los casos se enjuician de forma igual
(cfr. SchUlidhauser 1 7/ 101, Herzberg JZ 1988,636, Kpper ZStW 100,766,
Otto 1 95, Lackner 15 II 3 b cc). Los conceptos tericos sobre el alcance
del dolo eventual que aqu se discuten sern explicados a continuacin con
mayor precisin (1). Por lo dems, la sentencia brinda la oportunidad de
co nsiderar tambin otros elementos subjetivos del delito que -como, por
ejemplo, obrar para posibilitar un hecho punible, obrar con nimo de
lucro ( 211) o con nimo de apoderamiento ( 249, 251)- no encuentran

ninguna correspondencia en el tipo objetivo.

L La delimitacin entre el dolo y la culpa

El StGB amenaza con pena predominantemente el obrar doloso ( 15;

2

cfr. Scroedcr LK 15, ng margo 5). Tanto la tentativa ( 22) como la

participacin ( 26 Y 27) presuponen, sin excepcin, la existencia del dolo.

El marco punitivo ser considerablemente inferior en la medida en que obrar

clllposamente sea tambin punible (cfr. 212, 222). Por consiguiente, la

determinacin del alcance del dolo (eventual) pertenece a las tareas ms

importantes de la prctica. Su importancia se ha puesto de relevancia ltima

mente en el contexto de la discusin penal en relacin al tema del SIDA

(especficamente Frisch Meyer-GedS 533, Herzberg JuS 1987, 777, Prittwitz

JA 1987,427 ss., 486 ss., BGHSt 36, 1 con comentario de Frisch JuS 1990,

362). La problemtica de la delimitacin surge, entre otros, de que tambin

el que acta con culpa consciente (per dejinitionem) piensa en la posibilidad

de la realizacin del supuesto de hecho tpico (E 4). Qu es lo que distingue

entonces al dolo eventual de la culpa consciente? Sobre esta cuestin cJS;isten

numerosas opiniones desconcertantes que se contradicen entre s. Si se intenta

poner un cierto orden en esta diversidad de opiniones, entonces -en conexin

con una terminologa que se remite a Frank (ZStW 10, 169)- se pueden

distinguir dos conceptos tericos fundamentales: las teoras de la represen

159

Caso del cinturn

DEREC HO

1',"\\,

tacin (<<Vorstellungstheorien) (sobre esta cuestin 2) y las teoras de la

voluntad WiUenstheorie) (sobre esta cuestin 1). Dentro de estos concept
bsicos se encuentran a su vez diJerentes formas que, en parte, difieren ent o:
s de forma fundamentalmente y que, en parte, slo se diferencian por matk'l'"
verbales. Se ver tambin que eJ dolo eventual - en contra de lo qlle sostiene
la teora de la representacin (<<Vorsetellungstheorie)- contiene un element"
volitivo, pero que esta voluntad - en contra de lo que sostiene la teora d,'
la voluntad (<<Willenstheorie)- no se dirige hacia la realizacin del resultad"
tp ico, sino hacia una modificacin riesgos a del estado de las cosas (sobre
esta cuestin 3).

1. Las teoras de la voluntad (<<Willenstheorien)

El punto de partida de estas teor as es la suposicin de que para el dolo
\L/ L&- ~ I\tce~~,o~ son necesarios en todas sus formas dos elementos independientes') esenciales:
Z. eJe.~tofh,~ 4I<o~~/Q1 el cognitivo y el vo litivo. El objeto de ambos elementos lo constituye el tipo
'lv o
objetivo en su totalidad: dolo significa conocimiento )' voluntad de la reali
t.O~YlI I
zacin del supuesto de hecho tpico (nr. 6 A 55). Segn esta concepcin, 9
volt"O
dolo eventual se caracteriza porque ambos elemento$ - dirigidos a la realiza
~
cin del supuesto de hecho tpico- slo se encuentran presentes de fOIlJll
01
disminuida o <cdelimitad81) (Spendel Lackner-FS 174, Geppert Jura 1986,
610). Por lo tanto , no slo existen distintos grados de convencimiento, sino
tambin distintos grados o intensidades de la voluntad (Ebert 53, Kienapfel
1242, Schnemann GA 1985,34 1/364). Surgen as dos puntos en los que se
puc:den buscar los criterios para delimitar el dolo eventual de la culpa cons
ciente. Es comn a todas las teoras de la voluntad (<<WillenstheorieOl) d
/'
considerar imposible la delimitacin objetiva prescindiendo del elemento vo
litivo. P o r consiguiente, el problema del dolo se presenta de la siguiente
manera: Qu circunstancias o sucesos, cuya existencia j realizacin el autor
cree posible, pueden ser considerados como querUias por h) (cfr. Stratcnwerth
298 ss., Bici 1 115 S. , v. Hippel 11 308)'1 Existcn distintas formas de las teoras
de la vo luntad (<<Willenstheoric(l)). stas se diferencian en la descripcin dIO
los elementos volitivo y/ o cognitivo del dolo. No es claro, si estas descripciones
divergentes en todos los casos se corresponden con situaciones intcncionales
diferentes (nr. 3 A 28):
4
a) La teora del dolo eventual en la jurisprudencia. La jurisprudencia del
Tribunal Supremo alemn sobre el dolo eventuaJ no brinda una imagen
univoca (cfr. los anlisis de Frisch, Vorsatz 304 ss., 379 SS., Khler, Fahrlas
sigkeit 45 ss., Ross, Vorsatz 95 ss.). Pero, se la puede clasificar sin lugar a
duda entre las teoras de la voluntad (<< Willenstheorie(l)) y se pucde decir
sobre sto quc la direccin quc el BGH adopt en el caso del cinlurn (la
llamada teoria del uentimiento o bien del consentimiento [Billigungs-bz",.
::.zl"J
EinwilligungstheorieD, en gran medida, contina hoy siendo la misma. Por
~ 'fo'I\ \', 11 O 'o i Q,(.(
consiguiente, qu exigencias deben reunir los elementos cognitivo y volitivo?
- En relacin al elemento eopitivo se exige que el alllor considere
CJI"~\;1l
S
posible (E 1,3), co nsidere posible y no lejano (BGH VRS 36, 20 / 22, BGH
}+/i~~"
NJW 1968, 660, BGH .JZ 1981 , 35) o que considere seri amente posiblcll
( ~ s.c1~Q(
ci't;..:!
(BGH NJW 1981,2204) la realizacin del supuesto de hecho tpico. En parte,
se habla tambin de un conocimiento del pel igro del comportamiento (BGH
~ 4ilt,,(~
3
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160

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1', .rcllo P ENAL

Caso del cinturn

\lStZ 1983,365, BGH NStZ 1988, 175). La conciencia de la posible realizacin

Jd supuesto de hecho tpico descrita de esta manera constituye, segn el BGH ,
del mismo modo una parte constitutiva tanto del dolo eventual como de la
~lIlpa consciente (E 3 S., BGH GA 1979, 106, BGH NStZ 1987, 362). Por lo
l<l nto, no proporciona un elemento diferenciad or idneo . >~~ncia: la
dd imitacin slo puede realizarse por medio del componente ~eI dolo.
_ El elemento volitivo del dlus eventualis (dolo de condiciones) presu
po ne segn la jurisprudencia que el autor asienta (en sentido jurdico)) la
produccin del resultado tpico (E 2, BG H NStZ 1983,365, tambin Baumann/
Weber 400 ss.), lo acepte conscientemente)) (BGH VRS 36.20) o - como se
dia: ltimamenloe- est de acuerdo con ese resultado de forma tal, que lo
acepte asintindolo o que se conforme, al menos, con la realizacin del
,upuesto de hecho tpico (BGHSt 36, 1/ 9, BGH NStZ 1987, 362; 1988, 175,
GA 1979, 106). Estas descripciones sufren por otros tres lados otra delimitacin
conceptual. En primer lugar: Faltar un asentimiento (<<billigen), una acep
tacin.) (<<In-Kauf-nehme(l)), una conformacin (<<Sich-abfinden) o una
"tolerancia (<<hinnehme(l)), cuando el autor confie (seriamente, y no de
forma vaga) , en que no acontezca el resulta previsto como posible (E 4,
BGH NStZ 1984, 19; 1987, 362; 1988, 175, con comentario de Schumann JZ
1989,427; BGHSt 36, 1, 10; cfr. tambin Jescheck 270, quien advierte con
razn , que tanto confonnarse con la produccin del resultad o co mo confiar
en la faJta)) del mismo constituyen conceptos complementarios) . En segundo
lugar: Esto no puede depender de una relacin emocional (postura emotiva)
positiva o negativa. El autor tambin puede querem un resultad o que en
verdad no desea (E 2). Asentir (<<billigelll en sentido juridico no significa
aproban). Finalmente, en tercer lugar: N o es suficiente para la realizacin
del supuesto de hecho tpico la mera indife rencia (<<Gleichgltigkeio). Esto lo
aclar el BGH en la sentencia del caso de la huida (NJW 1968, 660): el que
lleve a eabo una accin que como bien ha reconocido pueda tener un resultado
lesivo no ha obrado ya con dolo eventual en relacin a la produccin del
resultado por el hecho de que ste le haya sido indiferente. Sobre todo no
podr depender de la actitud general del autor frente a la produccin del
resultado, es decir, de si le resulta en general indiferente o no (con mayores
precisiones Kohler, Fahrlassigkeit 50 ss.).
_ La prueba forense del elemento volitivo as descrito presenta dificultades
esenciaJes: Cmo habr que comprobar en el caso particular si el autor
haba confiado en un buen fin o s610 lo esperaba vagamente y si se ha
conformado con la produccin del resultado? No existe, sin embargo, una
cierta relacin entre el elemento cognitivo y el volilivo del dolo?

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En la sentencia BGH NJW 1968. 661 se dice sobre esta cuestin, to

siguiente: . Pero, si A ha reconocido como cercana la posibilidad de que el
agente de polica poda morir debido a los golpes que l voluntariamente realiz,
entonces no poda confiar en que el resultado no ocurrira. El podr haber
deseado o esperado que no ocurrira un accidente tan grave. Pero, ello no se
contrapone a la afirmacin de la existencia del dolo eventual de homicidio (dr.
crticamente, Khler, Fahrlassigkeit 77 s.).
Por consiguiente, se puede deducir, sin ms, que del reconocimiento de
esa posibilidad cercana surja la aceptacin consciente de la produccin del

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resultado? El BG H 10 ha negado en varias sentencias recientes: el asentimiento

<BilJigung) guarda relacin cuando el autor lleva a cabo su propsito a
pesar de la existencia de un peligro extremo (BG H JI. 1981, 35, con comentario
de KohlLi) Pero, es incorrecto deducir la aceptacin asentida de la existencia
del reconocimiento. Tambin podria ser que el autor haya previsto como
posible el resultado delictivo y, sin embargo, haya confiado seriamente, y no
slo de forma vaga, que ste no se producira (BGH NStZ 1983,407, BGH
NStI. 1984, 19; 1987,362 con comentario de Puppe y Freund JR 1988, 116:
BGH NStZ 1998, 174, BGH NJW 1989, 3027, BGHSt 36, 1, 11, igualmente
Rudolphi SK 16, n margo 46). Con 10 cual, resulta sumamente confuso
cmo se ha de comprobar en el caso particular, si el autor ha confiado en un
buen fin o si ha conformado con la realizacin del supuesto de hecho tipic
(cfr. tambin Herzberg JZ 1988,636, quien por ello habla de una teora que
no se puede llevar a cabm, (<<undurchfhrbaren Theorie); tambin Hasscmer
A. Kaufmann-GedS 301; Puppe ZStW \03, 7 con ulteriores referencias).
Bockelmann/ Volk (1 84) sostienen que la siguiente ponderacin resulta de
ayuda para esta cuestin: Slo la esperanza y no la confianza en el buen fin
empuja al autor que se arriesga y que tiene por lo tanto claro que depende
esencialmente de la casualidad que todo salga bien o no. La confianza en que
todo tendr un buen fin determina el comportamiento de aqul de quien se dice
que tief")e la situacin en sus manos, que dominar el riesgo que asume, aunque
no le llegue una, casualidad afortunada como ayuda. Pero esta ponderacin
desacredita a la teora de la voluntad (.Willenstheorie.). Pues, quien piensa que
dominar el riesgo consider
,el resultado no es posible o slo muy lejano.
Con lo cual, el elemento olitivo .pierde toda su funcin.
En el presente caso (E 6) el BG H apoya su afirmacin de la existencia
del dolo eventual, en ltima instancia, en el hecho de que los acusados
llevaron a cabo el apoderamiento de las cosas, a las que no queran renunciar
en ningn caso, aunque el estrangulamiento provocara la muerte de la
vctima. Ello nos recuerda la llamada segunda frmula de Frank (<<zweite
Franksche Forme!>,) que tambin es recomendada en la bibliografa como
prueba verificadora (cfr. BockelmanojVolk I 82 ss., Jescheck 270). Segn
la cual se ha dc afirmar el dolo eventual cuando el autor haya pensado: sea
como sea, as o de otra manera, acto en cualquier caso (Frank 59 V; en
sentido crtico sobre la utilidad limitada de esta frmula Frisch, Vorsatz 8,
233, Engisch, Untersuchungen 202 ss.).
b) La opinin predominante en la doctrina se presenta igualmente como
partidaria de la teora de la voluntad (Willenstheorie,. Aquella afirma la
existencia del dolo eventual cuando el autor crea seriamentc posible y se
conforme con la produccin del supuesto de hecho tpico (cfr. Blei I 115 SS.,
Jescheck 268, Rudolphi SK 16, n margo 43, Stratenwerth, n!) margo 308,
Wessels 1 64). En parte, se aade tambin que considerar probable significa
que el autor tiene que estimar que el riesgo es relativamente alto>. (Jescheck
op., cit.) y, en parte, tambin se exige una posibilidad cercana (Wessels 1
67, cfr. tambi':n Haft l 159 SS., quien equipara el creer posible con seriedad
a una probabilidad predominante) . Existe una diferencia sustancial entre
esta concepcin que a veces se denomina la teora de la seriedad
(<<Ernstnahme-Theorie) y el punto de vista de la jurisprudcncia (A 4 ss.)? A

1 )1 I~OC HO PENA t

Caso del dlllurn

primera vista parecera que con sta se exigira ms al grado de conviccin.

Pero, considerndo 'c on mayor precisin, esta divergencia se difumina porque
110 resulta nada cIaro dnde discurren los lmites entre lo no tan lejano>,
I "Il ieht ganz fernliegend ) (A 5), lo cercano maheliegend) y lo relativa
l11ente probable (<<relativ hoch). En relacin al aspecto volitivo no se
~
[lc rcibe ninguna div erge ncia. Sin embargo, la teora de la seriedad
i;S,~1 " 1..
[Ernstnahme-TheoTic) evita la palabra asentir>, (billigen). Pero, slo se
wotA( <jI""
lrata de una clarificacin verbal (A 6). Conclusin: No existen diferencias
langibles en relacin a la jurisprudencia.
12
c) La teora de la indiferencia (Gleichgltigkeitslehre) se diferencia de
la hasta ahora llamada teora de la voluntad ((Willenstheotie). Dentro de
la cual hay q ue distinguir dos formas diferentes: la indiferencia acta en
parte como una exigencia (adicional) que debe producirce al creer-posible y
ni aceptar (A 13 ss.) y, en parte, como un equivalcnte cuando [alta el creer
seriamente y la conformacin (A 16):
,.
- Engisch (NJW 1955, 1688) ha defendido, en alusin a la jurisprudencia
JLt ,..,
del Reichsgericht (RG), la opinin de que no es suficiente la mera confor
macin de posibles consecuencias accesorias no deseadas: es necesario algo \~ 47"1?trYI~~
lIls. El autor debera afrontar el resultado de forma positiva o, al menos, h "I4t c.~ S ..,;~ 7f'j~
'1m indiferencia (cfr. Schonckej Schroder-Cramer 15, n 9 margo 82, 84).
V>? ? ~
Por lo tanto , la afirmacin del dolo eventual en el caso del cinturn resulta
dudosa . Este punto de vista - la indiferencia como exigencia adicional
;ldolece de no ser en absoluto claro lo que significa indiferencia (Frisch,
Vorsatz 8 ss. , K6hler, Fahr1assigkeit 50 S., Kpper ZStW 100, 767 s.). Por
regla general, surge un desinters relativo frente al bien jurdico protegido al
actuar el autor aun considerando como posible y no del todo lejana la
realizacin del supuesto de hecho tpico (A 5). Evidentemente, no se trata de
'stc tipo de indiferencia. Esta no sera una exigencia adicional y no supondra
llll criterio de delimitacin adecuado, ya que dcl mismo modo sta puede
, cr una parte integrante de la despreocupacin (Leichtfertigkeit) (cfr. por
ejemplo, 251).

vDQ ;vo

:3"

feN\+:-

En el caso de la sentencia OLG Nrnberg NStZ 1986, 556 tambin se

elestaca que la indiferencia es un criterio de la despreocupacin (Leichtfertigkeit):
oLa despreocupacin (Leichtfertigkeit) exige ... un alto o, al menos, un elevado
grado de culpa. Normalmente, aunque no siempre, se tratar de una culpa
consciente. En cualquier caso el autor deber actuar con especial despreocu
pacin (Leichtfertigkeit) o con especial indiferencia. Por lo tanto, la despreocu
pacin (Leichtfertigkeit) significa bien no conocer con un tosco descuido o
lomar en consideracin la posibilidad reconocida con desconsideracin frvola
(1 lesin de un deber especial (cfr. DreherTrondle 15, nota marginal 20.
BGHSt 33, 66).

14

Con lo cual se plantea la cuestin acerca de qu grado de desinters es

d"ectivo pani fundamentar el dolo y de qu especiales circunstancias de la
indiferencia depende aquello. Sobre esta cuestin existen distintas respuestas
posibles. Por slo nombrar dos: En primef lugar, se podra negar la existencia
eJe la indiferencia (y con ello, la del dolo) siempre y cuando al autor no le
resulte en si d.eseada la realizacin del supuesto de hecho tpico reconocida
<:I,mo posible. Este punto de vista, que supone una clara contradiccin a la

157r~h

4t-.

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...

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iolIl.

..,
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163

Caso del cim urn

DrRECHO P E' "

continua jurisprudencia del BO H (E 2, A 6) no slo es demasiado estrecha,

sino que ms bien no es visible, porque la diferencia entre en s indiferente
y en s no deseadQ) debe ser relevante para dolo. Un ejemplo podr ilustrar
... JI. ~
sto: el autor lesiona con la misma accin a dos personas (A y B), a cuyo
v.:)
.J S efecto la lesin reconocida como probable respecto de A le resultaba no
S (\ ~;
deseada, pero, por el contrario, la de B le resultaba indiferente (a inclusive
v.N.~
. Ru Q/I/I t
hasta deseada). La suposicin de que en relacin a B exist.e dolo , mientra,
Qt(>s ,'1 \
que respecto de A slo existira culpa no es en absoluto sostenible (cfr.
Jakabs 8/26 s.). En segundo lugar, se podra admitir siempre el grado de
desinters como fundamenta del dolo cuando el autor considere como al
tamente probable la reali7-aci6n del supuesto de hecho tpico (en cste sentido
Engisch NJW 1955, 1689) o, en cualquier caso, cuando lo considere m~
probable que su no realiucin . Si bien esta propuesta parece plausible
convierte superfluo al criterio de la indiferencia. Se puede verificar si un alto
grado de conviccin es fundamentador del dolo sin tener que recurrir al
rodeo que supone la teora de la indiferencia <Gleichgltigkeitstheorie)
(cfr. Frisch, Vorsatz 8 ss.).
16
- En la bibliografa ms reciente slo se recurre a la teora de la
indiferencia (<<Gleichgltigkeitstheorie) en el marco de las teoras unificadoras
""1
(<<Vereinigungstheoriem que pretenden delimitar el dolo eventual por medio
de una combinacin alternativa de distintos principios individuales. Una
teora unificadora semejante es sostenida, entre otros, por Schroeder (LK
16, n margo 93): acta con dolo eventual el que consid.era posible y acepta
(billigen), considera probable o le resulta indiferente la realizacin del supuesto
de hecho tpico (en sentido parecido, Schnemann GA 1985,341 / 364). Con
este revestimiento la teora de la indiferencia (<<Gleichgltigkcitstheorie) se
/'
dirige a casos, en los que si bien el autor piensa en la realizac.in del
supuesto de hecho tpico no toma ninguna postura frente a la misma, es
decir, que ni toma en serio ni confa en su no realizacin, porque se encuentra
con total indiferencia frente a sta (Schroedcr op. , cit. , cfr. tambin Rudolphi
SK 16, n marg o 45, Stratenwerth n margo 309). La indiferencia no
constituye aqu una exigencia adicional, sino un equivalente para la carencia
del tomarse en serio. Tambin hasta aqu hay que preguntarse qu especial
circunstancia de la indiferencia debe suplir la carencia de tomarse en serio
o de la aceptacin. Slo se podr afirmar el dolo cuando el autor no se haga
ningn otro cuestionamiento, porque quiere actuar en cualquier caso (an
con mayores restricciones Frisch, Vorsatz 225 ss.). Con lo cual, la teora de
~J la indiferencia (<<Gleischgltigkeitstheorie) desemboca en la segunda frmula
de Frank (<<zweiten Frankschen Formel) (A 10).
\-;2 -\. \lo ~
C8"'1..
17
d) En contra de la teora de la voluntad (<<Wiilenstheorie) se esgrimen
tres objeciones principales (cfr. Herzberg JZ 1988,573 ss., 635 ss., Schmid
?, obje~
hauser Oehlcr-FS 135 ss., Frisch, Vorsatz. 4 ss., Schumann JZ 1989, 430 s.):
En primer lugar, esta teora estara obligada a deformar o a re<:urrir a una
el
~ & Po(fI\ U W"l1
ficcin abierta del concepto de la voluntad. En realidad no se exige - en
e ~
relacin a la realizacin del supuesto de hecho tpico- ninguna voluntad.
(ev~(,tl ..t
Sobre esta cuestin tampoco ayudaran las expresiones confusas de una
voluntad d,isminuida (<<abgeschwachtes Wollem, una (co-)voluntad
{Mit-)Wollem o una voluntad en d caso de la produccim> (<<Fr den

&

") r .

~~'f\b\~

\/olM\11O
164

l!...

D, KEC HO P E!<AL

Fall eines ~intritts wollem (E 2). En segundo lugar, la voluntad disminuda

(i<abgeschwachtes WoJlem no constItuye en absoluto una eXigencia adiCional:
que toma en serio un peligro (A 11), tiene que haberse conformado
-dentro de los lmites del riesgo- con la produccin o la existencia de las
circunstancias reconocidas como posibles. Finalmente, en tercer lugar, pre
clsamente en esta supuesta independencia se enfrenta la prueba forense de la
vo luntad disminuida con dificultades insuperables. Estn justificadas estas
objeciones contra la teora de la voluntad (<<WiJlenstheorie)'I Ello slo se
podr juzgar dcspus de conocer la alternativa a esta opinin: la teora de
la representacin (<<VorsteIlungstheorie).

~I

Caso del cmturn

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18
2. Las teoras de lB representacin (<<Yostellungstheorien). stas se carac
(la.M
terizan por considerar como criterio de delimitacin decisivo unicamente al
CoS.,"'iIlO.
t'remento cognitivo (nr. 6 A II SS., 41 , 56) en relacin a la realizacin del
supuesto de hecho tpico o al resgo de la lesin del bien jurdico y afirmando
la irrelevancia de los elementos adicionales volitivos. Ello significa: la tesis ,
segn la cual la conciencia que se tiene de la reaJiz.acin posible dcl supuesto
de hecho tpico constituye igualmente una parte integrante tanto del dolo
eventual como de la culpa consciente (A 5), tiene que ser refutada o superada
de alguna manera. Al mismo tiempo hay que precisar qu requisitos se le
debe exigir al elemento cognitivo como fundamento del dolo. En relacin a
esto ltimo, todas las teoras unificadoras (<<Vereinigungstheorien) coinciden
en que no es suficiente con que el autor slo piense en la posibilidad de la
realizacin del supuesto de hecho tpico (cfr. Jakobs 8/ 23, Schmidhauser
~.:r ~ .,I(hl/
JuS 1980,241/245, Frisch, Vorsatz 215 ss. , Schumann JZ 1989, 431 ss.). Sin 1 (' c.i SU .a.R g.J-,.
r

embargo, resulta controvertido cmo se debe precisar el elemento cognitiyo,

<..Ji>:jfll/II.P

qu contenido ebe tener el conocimiento . u rada de con 'enci . .0

...,....~If;cio ~
(qu lmite inferior de probablldad) ha de alcanzar. Sin tomar en cuenta
~(
otras opiniones intermedias, se pueden rustinguir tres variantes de la teora
de la representacin (<<Vorstellungstheorie): la teoria de la probabilidad
3t~;H.
(<< Wahrscheinlichkeilstheorie) (a), la teora de la posibilidad (<<Mdglich
keitstheorie) (b), as como un tercer principio dc solucin que se puede
denominar, junto con Geppert (Jura 1986, 612), como la teora normativa

'?"'"

del riesgo (<<Ilormalive Risikulheorie) (c).

a) La teora de lB probabilidad (<<Wahrscheilichkeitstheorie) intenta 19
solucionar este problema - en relacin a la teora de la voluntad ("Willens
theorie) (A 5)- exigiendo un mayor grado de expectativa o de convenci
miento. El'>isten dos versiunes de la teora de la probabilidad (<<Wahrschein
lichkeitstheorie) - una clara y otra confusa- oLa primera versin -clara
opera con un concepto de probabilidad comparativo: Si el autor considera
la existencia de la circunstancia del hecho como ms probable que su no
existencia, entonces existir dolo yen el caso contrario culpa (Sauer, Grund
lagen 610 s.). Segn esta concepcin habra que negar en el caso de la
sentencia que aqu estamos analil.ando la existencia del dolo. Con lo cual,
las frQUteras del dolo eventual seran demasiado limit!!Q.as. La segund~
vers .in es menos limitada, pero por ello mismo pierde todo contorno. Esta
versin slo presupone que el autor considere probable la produccin del

resultado, a cuyo efecto la probabilidad debe ser algo ms que una mera

165

Caso dpl r'inwrlm

DERECHO P u., \I

----------------------------------------------------

20

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21

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166

posibilidad, pero algo me_nos que una probabilidad elevada (H. Mayer Stub
121). Las objeciones que se le hacen a esta segunda versin de teora de la
probabilidad (<<Wahrscheinlichkeitstheorie) son evidentes: es totalmente confuso
dnde comienza el grado de conviccin relevant~ para el dolo y cmo se ha d ~
comprobar in concreto su existencia (cfI. Frisch, Vorsatz 19 ss., 282, Jakobs R,
23, Hassemer A.Kaufmann-GcdS 301). Otras objeciones se refieren a ambaJ
formas de la teora de la probabilidad (<<WahrscheinJichkeitstheorie,,): las deci
siones problemticas del sujeto actuante, de las que se trata en el Derecho
penal, por lo general no slo tienen lugar bajo condiciones de riesgo, sino
tambin bajo condiciones de incertidumbre (sobre su distincin Stegmll~r.
Hauptstromungen Il 204, Watkins, Entscheidungen 44 SS., 66 ss.,), es decir, qllt
el que acta no est en absoluto en condiciones de asignar a la realizacin dd
supuesto de hecho tpico un grado de probabilidad exacto y no arbitnuio.
b) La teoria de la posibilidad (<<Moglichkeitstheorie,) admite la existencia
del dolo eventual cuando el autor en el momento decisivo de !tu obrm
considera, al menos, como concretas las circunstancias del hecho y el futur()
desenlace del suceso, es decir, que al menos tiene una conciencia incierta
sobre la realizacin del hecho (Schmidhauser 1 7/ lOO, JuS 1980,242 'ss., CIl
sentido similar Sehroder Saucr-FS 207 SS., Otto i 94 s., Schumann JZ 19~9.
431 ss.). Schmidhiiuser considera inaeertada la objecin de que con ello Sr
ampliada de forma inaceptable el dolo, porque la conciencia de la posihk
realizacin del supuesto de hecho tpico tambin es una parte integrante d,'
la culpa consciente: la doctrina dominante (A 4 s., 11) habra descrito inel!'
rrectamente el proceso psicolgico en sus puntos esenciales. En la llamada
culpa consciente el autor no es, o no lo es ms, consciente de la posibilidad
concreta en el momento decisivo de la accin. Ello no convence expresad"
con tal generalidad (cfr. Frisch, Vorsatz 16 s., 479 ss. , Herzberg JuS 1981>.
250, Wessels 1 64 s.) y sto se debe a dos motivos: W un lado DO ~sult,!
suficientemente claro
uc significa ser consciente en relacin a un hecb().
Por otro lado, es dudoso que sea su IClente la conCiencia de cualquier posi
bilidad de la realizacin del supuesto de hecho tpico. De estc ltimo punto
mencionado se ocupa la ten:era variante de la teora de la representacilI
(<<Vorstellungstheorie). Esta puede entendcrse como un desarrollo tanto dl'
la teora de la probabilidad (<<Wahrschcinlichkcitsthcorie) C01110 de la teora
de la posibilidad (<<Moglichkeitstheorie):
c) El autor no slo debe partir de un peligro concreto o bicn determinante
para la decisin, sino tambin de un peligro relevanre para el Derecho pella!
(tambin: prohibido, relcvante normativall1ente), para admitir la existencia
del dolo; esta comprobacin, a primera vista trivial e insignificante. constituye
el punto de partida de la teora normativa del riesgo (,mormalive Risikol
heorie) (a la cual hay que adscribir a Frisch, Herzberg, Jakobs, Phillips.
Puppe y Zielinski). La comprobacin pierde su trivialidad, si se tiene ell
cuenta cmo se determina la frontcra o la mcdida del riesgo no permilido.
Hay tres factores que tienen relevancia: el grado de probabilidad de la lesilI
del bien jurdico, el rango del bien jurdico afectado y la utilidad social del
comportamiento peligroso (cfr. Frisch, Vorsatz 138 SS., Jakobs 8/30 ss., qm'
introduce tambin el aspecto de la costumbrc del riesgo (<<Risiko
gewohnung)). De lo cual surge un resultado quizs sorprendente, pCrtl

lil "FCHO

P eNA L

Caso del cinturn

co nocido desde hace tiempo (cfr. Miricka, Strafschuld 147 ss., 161): Si tanto
d rango del bien jurdico afectado como la utilidad social de la actividad
ril'sgosa estn codeterminadas, entonces no es posible cstablecer un principio
xneral en relacin al contenido a que la creacin del riesgo en dete.rminado
grado o que la elevacin del riesgo en una determinada dimensin sean de
forma automtica normativamente relevante. Ms bien, pueden ser relevantes
di,s tintos grados de peligro en los distintos mbitos de delitos (cfr. Frisch,
Vorsat.z 156, 305 ss., 391 ss. , Kohler, Fahrlassigkeit 279 s., Zielinski AK
15. 16, n margo 76 ss.). Por ejemplo: Un determinado grado de conviccin
en relacin a que en el abuso sexual de personas sometidas a la tutela del
ilutor (<<sexueller Mi:3brauch von SchutzbefoWenen, 174) acta ya corno
J'undamentador del dolo, puede ser irrelevante en el marco de la lesin de la
obligacin de manutencin (<<Unterhaltspt1ichtverletzung, 170 b), de la
cldministracin desleal (<<Untreue , 266) o de la , prevaricacin
("Rechtsbeugung, 336). Una delimitacin. orientada exclusivamente cn el
grado de la expectativa, de la conviccin o de la probabilidad resulta insu
ficiente. Es de suponer la objecin de que con esta concepcin se ha ganado
poco, porque no sc pueden encontrar criterios exactos para la determinacin
Jet riesgo no permitido en cada caso (as Geppert Jura 1986, 612). Ello
puede ser correcto. Pero, con ello no se ha aludido a una dcbilidad de la
leora normativa del riesgo mormative Risikotheorie,, sino a un problema
ccntral que ha sido puesto de manifiesto por esta teora y que tampoco se
elude por ignorarlo.
Con la fijacin normativa de un grado mnimo de conviccin (o bien, de
un lmite inferior del riesgo relevante) no se elimina la otra objecin respecto
de que precisamente estc grado de conviccin no constituye un criterio de
distincin suficiente, porque tambin podria ser una parte integrante de la
mlpa consciente (A 5). Los partidarios de esta teora normativa del riesgo
(<<normative Risikotheorie) intentan responder de diversas formas a esta
objecin bien por medio de una cualificacin normativa necesaria para la
modalidad de conocimiento (A 23, 24) requerida para el dolo o a travs de
(otras) dclimitaciones del objeto del dolo o bien por medio de una interpre
tacin orientada normativamcnte del comportamiento del autor (,mormativ
orientiertelnterpretation des Tatersverhaltens) (A 25):
- Segn Jakobs (8/ 23) slo existe dolo eventual, cuando el autor valora
en el momento de la accin que la realizacin del supuesto de hecho tpico
no ser improbable como consecuencia de su accilI. Se debe tratar de una
valoracin vlida para el autor sobre la existencia de un riesgo decisivo
-segn una valoracin jurdica- para su decisin. No es suficiente un
mero pensamiento sin ninguna calidad de valoracilI>' (<<blo:3es Daran
Denken ohne Urteilsqualital).
- Frisch (Vorsatz 162 ss., 341) exige -correspondiente con su concep
cin bsica divergente de la dogmtica tradicional del dolo (sobre esta
ruestin nr. 6 A 38 ss., 50) un conocimiento adecuado a la accin y un
riesgo (normativo) fundamentador de su tipicidad (<<ein Wissen um das der
Handluug eigncnde und (normativ) ihre Tatbestandsma:3igkeit begrndende
Risiko~). Esto se corresponde fundamentalmente con el punto de vista de
.Iakobs (A 23), dado que el conocimiento debc importar ms que una mera

22

23

24

167

Caso del cinturn

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DERCCH O P F.I<A l.

D EREC HO P ENAL

percepcin intelectual en la conciencia, es decir, mera re-presentaci6m):

presupone que el que obra parta para s de algo determinado, haga su
concepcin de una determinada imagen (en sentido parecido, tambin K6hler
JZ 1981, 35, quien habla de una forma especfica de la comprensin de la
posibilidad real de la lesin). Slo bajo este presupuesto se puede hablar de
una decisin en contra del bien jurdico que es lo que en definitiva importa.
Sobre esta base distingue Frisch (Yorsatz 207) dos constelaciones funda
mentales de falta de dolo: en primer lugar, la falta de representacin de un
peligro - normativamente relevante- (exclusin del conocimiento de po
sibilidades abstractas y de un riesgo tolerado) y, en segundo lugar, la falta
de partir para s[ (<<Fr-sich-Ausgehen))) de un determinado peligro nor
mativamente relevante (exclusin del autor que niega el peligro y del autor
irracionalmente confiado). Ello conlleva, como el propio Frisch (Yorsatz
304 ss., 338 s., 343 ) pone de manifiesto, a resultados que no divergen ni
de la solucin dc los casos por la jurisprudencia (A 4 ss.), ni de la solucin
de la doctrina dominante (A 11). Con otras palabras: El requisito de
conocimiento cualificado supone, por as decirlo, un equivalente funcional
para el elemento adicional volitivo)) - abandonado- o All donde, tanto la
jurisprudencia como la doctrina dominante niegan la existencia de un
<,tomar en serio y conformarse)) (<<Ernstnehmen und Sich-Abfinden), all
faltar para Frisch (y Jakobs, cfr. tambin Zielinski 15, 16, n margo 78)
un conocimiento correctamente comprendido (<<das recht verstandene Wis
sen) (o bien, la valoracin vlidad del peligro). Por ello, se le ha objetado
a su concepcin que se agotara en modificaciones conceptuales y que se
echan de menos correcciones objetivas. Tambin se contina mantenindo
el difcil problema de la prueba (A 7 ss., 17); dado que, la comprobacin
procesal de un conocimiento cualificado no es ms fcil que el de la voluntad
disminuida.
- Una correccin del objeto que tiene especialmente en cuenta las
dficultades de la prueba forense lo han exigido Herz.berg (JuS 1986,449,
JZ 1988, 635) Y ltimamentc Puppe (ZStW 103, 1). Herzberg sotiene que la
llave para una correcta solucin del problema no se encuentra en la prccisin
del significado de entendimiento (<<Kenntnis) y conocimiento (<<Wissen),
sino en otra delimitacin del objeto del dolo: no todo riesgo concreto o
normativamente relevante (A 21 ss.) es un punto de referencia adecuado
para el dolo. El o brar d olosamente presupone ms bien un reco.nocimiento
de un rieso tanto no permitido como. DO controlado cunabgeschirmte
Gefahr). Un riesgo no est controlado (unabgeschirmte Gefahr) cuando
durante o despus de la accin del autor deban concurrir la suerte o una
casualidad, o tuviesen que interponerse stas en gran parte, para que el tipo
penal no se realizara, es decir, cuando. el auto.r realizando una valoracin
radoaal no puede conftar o. no lo p uede hacer de rorma confl3bJe en que
durante o despus de su acci n peligrosa do.minar, de alguna manera, el
peligro por un rendimiento propio o ajeno (Herzberg JZ 1988, 639; en
sentido crtico, Brammsen JZ 1989, 79 s. , Frisch, Yerhalten 40, Kpper
ZStW 100, 781 SS., Puppe ZStW \03, 18 s., Rudolphi SK 16, n margo 46
a.). De esta delimitacin del objeto del dolo. surgen, segn Herzbcrg, dos
cuestiones. Por un lado: Un peligro controlado. (abgeschirmte Gefahr) por el

Caso del cim "rn

cuidado y la atencin, como existe, por regla general , en un adelantamiento

(rriesgado o en la co.nduccin muy cercana al automvil que va adelante,
sin embargo, puede constituir un riesgo. relevante normativamente en el
sentido de un delito culposo o de un delito. de peligro concreto (por ejemplo,
315 c). Pero, la creacin consciente de un peligro semejante tampoco
fundamenta ningn dolo (de lesio.nes), aunque el autor haya aceptado
(I<billigend in Kauf nchmen ) (A 6) las consecuencias. Por el contrario, - as
la segunda suposicin- <da visin racional (ctrationale Sehen) de un peligro
110 controlado deber fundamentar la existencia del dolo an cuando el
autor haya confiado en un buen fin. Herzberg rechaza as la exclusin de un
autor <,confiado irracionalmente. De este punto. tambin se trata cuando
Puppe (ZStW 103, I SS., 14 ss., 41) se decanta a favor de la interpretacin
normativamente orientada del comportamiento del autor,); lo decisivo no es
si el autor realmente acept o rechaz la puesta en peligro o la lesin de la
integridad ajena, sino si su cumportamiento, interpretado como el de una
persona razo.nable, constituye la expresin de su decisin a favo.r del resultado.
Segn lo cual, existir (ya) el dolo, cuando el peligro que el autor crea
sabiendo o de forma evitable para el bien jurdico sea de tal calidad que una
persona razonable s610 lo aceptara bajo la mxima de que el resultado de
lesin se realizar o, al menos, se podr realizar.
Qu debcmos opinar de estos puntos de vista? Parece evidente la deli
mitacin del contenido de conciencia relevante para el dolo a un peligro
tanto no permitido como no controlado. (unabgeschirmte Gefahrl. Esta de
limitaci n se puede incluso afirmar desde el punto de vista de la teo.ria de
la voluntad (<<Willenstheorie). Pero resulta dudoso (cfr. tambin Hassemer
A. Kaufmann-GedS 308; Schro.th NStZ 1990, 326) que de sta afirmacin
no resulten necesarias - como sostiene Herzberg JuS 1986,262- todas las
d ems delimitaciones del dolo eventual - sea por medio del elemento adi
cional volitivo (<<voluntatives Zusatzelement>,) o por un conocimiento. en
tendido correctamente (<<rccht verstandencs Wissen )- . El Derecho penal
tiene fundamentalmente que ver con casos en los que el autor no. slo obra
con riesgo, sino tambin con co.ndiciones de incertidumbre (ccUngewil1heitsbe
dingungem (A 19 in fine) . Es decir, que la cusa, por lo general , no se dan
de manera tal que el autor puedc prever las consecuencias de su accin
- como. en la ruleta- con cierta probabilidad. Ms bicn, no estar
- objetivamente- e n condiciones de aadir a la realizacin del supuesto de
hecho tipico una probabilidad determinada y no arbitraria. Por consiguient.e,
puede haberse ccrepresentado al mismo tiempo tanto que la probabilidad es
alta como que a lo mejor se encuentra por debajo del umbral de lo norma
tivamente relevante. Teniendo en cuenta justamente esta situacin es que se
plantea la pregunta de si el autor parti para s)) (" f r sich ausgehem)(A
24) de un riesgo normativamente relevante o si confiaba seriamente en un
buen fin . Es correcto afirmar que conlleva dificultades esenciales si se hace
depender la afirmacin del dolo de la respuesta de esta pregunta - cfr.
Hassemer A. Kaufmann-GedS 304 s's., quien por ello ve el problema en lo.s
,<indicadores del dolo (<<Yorsatzindikatorem,)- . Pero, los problemas de
prucba no son ningn motivo para considerar no relcvante la verdadera
concepcin psquica del autor y recurrir, en su lugar, como medida a la

26

169

168

Caso del cinturn

27

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28

'1

e:

170

D EHEC HO P CN'"

figura de una persona razonable (Puppe) (en sentido crtico sobre estas
t.endencias, Zielinski AK 15, 16, n 9 margo 79). Desde aspcctos de poltica
criminal tampoco resulta necesaria la extensin del concepto del dolo que
aquello conlleva, porque es posible abarcar los verdaderos casos problemtico,
por medio de los delitos cualificados por el resultado ( 177 III , 178 1Il ,
224, 226, 239 lll , 251).
d) QUt! debemos opinar despus de todo sto de la teora de la repre
sentacin (<<Yorstellungstheorie.? Supone sta, en comparacin con la
teora de la voluntad (<<Willenstheorie ), una alternativa mej o r? Es necesaria
una respuesta difere nciada: Las teoras normativas del riesgo ( << normativ~
Risikotheorien) han supuesto , sin lugar a duda, una precisin considerable
del conrenido de conciencia relevante para el dulo que puede ser afirmado
ta mbin desde el punto de vista de la teora de la voluntad (<<Willenstheorie):
El autor se debe represenlar no slo un peligro concreto , sino tambin un
peligro relevante normativamente y no controlado. Pero , no es suficiente la
mera representacin de un peligro cualificado semejante (A 26). Con lo
cual parece que la controversia entre la teoria de la representacin
(<<Yorstellungstheorie) y la teora de la voluntad (Willenstheorie) se agudiza
sobre la pregunta de si debe tratarse de otra delimitacin a travs de un a
voluntad disminuida.) (<<abgesehwachtes Wollem,) (A 6, 11) o a travs de
un conocimiento cualificadO) (<<qualifiziertcs Wissem (A 23 s,), Ya se
ha aludido (A 24) que esta controversia no se manifiesta si slo se tie
nen en cuenta los resultados . A continuacin se ver que ms all de
aquello tambin es cuestionable este resultado desde un punto de vista
terico.
3, La modificacin no permitida y peligrosa de la situacin como con
tenido de la voluntad. Una objecin principal contra la teo ra habitual de la
voluntad (<<Willenstheorie) est seguramente justificada: ella deforma el
concepto de voluntad. En realidad no se exige - en relacin a la realizacin
del supuesto de hecho rpico- ninguna voluntad (A 17). Pero , sto no
demuestra que la voluntad no sea un elemento adecuado del concepto del
dolo. Ello queda claro, cuando - correspondientemente con la concepcin
de Frisch (cfr. el caso del subordinado nr. 6 A 39)- se modifica el punto
de referencia del dolo y, por consiguiente, tambin el de la voluntad relevante
para el dolo: el objeto y el contenido del dolo no lo constituye ya el tipo
objetivo en su totalidad, sino slo una parte del tipo objetivo, es decir, la
modificacin del estado no permitida y peligrosa como parte integrante de
la accin tpica. La voluntad disminuida.. (<<abgeschwachtes Wollen ..) (A 3)
en relacin a la realizaci n del supuesto de hecho tpico se convierte, por
consiguiente, en una voluntad normal en rtlacin a otro objeto - cono
cimiento adecuado a la accin y un riesgo (normativo) fundamentador de su
tipieidad,. (A 24) ("ein Wissen um da~ der Handlung eignende und (normaLiv)
ihre Tatbcstandsmaigkeit begriindende Risiko,.). La voluntad as entendida
00 es ningn elemento adicional junto al conocimiento. Sera err neo, re
presentarse el dolo eventual como una igualdad del mism o rango entrc el
co nocimiento y la voluntad - . El reconocimiento dc un peligro tanto no
permitido como no protegido (A 25) pa rece ms bien constituir el contenid o
de la voluntad. Pero, por cierto, slo cuando el autor la ha convertido en

I )" RliC HO P CNA L

Caso del cinturn

,u m'isin personal (A 23 s.). Pero, con ello se demuestra que las teoras
apa rentemente divergentes - delimitacin del dolo eventual bien por una
voluntad disminuida.) ( abgeschwachtes Wollen ..) o bien por un conoci
mie nto cualificado (<<qualifiziertes Wissen ..) convergen en una voluntad
relacionada con el peligro (en el fondo en coincidencia Hassemer A. Kauf
mann-GedS 297 ss.; cfr. tambin Zielinski AK 15, 16, n margo 27 s., 78).
Frisch (Vorsatz, 264 SS., 495 S .; tambin Herzberg JZ 1988, 573 ss.)
sostiene, sin embargo, que tambin es errnea esta concentracin del concepto
del dolo por medio de un elemento volitivo (uAnreicherung des Vorsatzbegriffes
durch ein voluntatives Element). Su argumento principal es: -Mientras se
te nga una teora de la accin con un elemento cognitivo que tambin debe ser
vlida en el marco de los delitos dolosos y mientras se determine el dolo por
medio del substrato pSquico del conocimiento, se desplazar como elemento
del dolo la voluntad del comportamiento precisamente en su dimensin tpica ,
posiblemente por la voluntad de la accin con el riesgo(s) propio 'de sta" o
"a pesar de sta ". Pero ello, tampoco resulta claro as: El dolo eventual es una
situacin intencionada y, como ta l, est caracterizada por dos componentes:
por un contenido determinado que se encuentra representado de una forma
determinada (cfr. el caso de la mosca nr . 3 A 28). El contenido representado de
forma intelectual constituye una modificacin peligrosa -tanto no permitido
como no controlado (unabgeschirmt)- de la situacin (no como dice Frisch
una accin). Es dudoso que la modificacin de la situacin como tal (como la
produccin de la prdida de conciencia en el caso del cinturn) se encuentre
representada en la forma de una voluntad. Slo es cuestionable, si han sido
queridas las caractersticas reconocidas de esta modificacin de la situacin
--es decir. el riesgo relacionado con sta-o No hay nada en contra de ello que
impida afirmarlo. Ya que el autor no tiene la libertad de querer la modificacin
de la situacin sin el peligro con ella relacionado.

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Resumen: El dolo eventual p.resupone necesaria y suficientemente que la

voluntad del autor se dirija a la creacin de un peligro tanto no permitido
como no controlado (unabgeschirmt) (para la conciencia de la realizaci n
["Yerursachungsbewu/3tsein] como parte integrante de la voluntad o bien
del dolo as entendido, cfr. nr. 3 A 30, as como nr. 8 A 6). Con lo cual se
menciona, a la vez, tambin un presupuesto necesao de las otras dos
formas de dolo (cfr. el caso del subordinado nr. 6 A 11 s.): el dolo directo
se diferencia del eventual exigiendo un mayor conocimiento, es decir ,
junto a la voluntad de la modificacin peligrosa de la situacin debe concurrir
la conviccin de que el peligro tambin se va a realizar. El propsito se
caracteriza por la existencia de una voluntad ms amplia que no slo se
dirige a la creacin de un peligro, sino tambin a su realizacin. Cuando,
por cierto, la ley habla de propsitO) (cfr. por ejemplo, 164, 242, 274),
entonces no se refiere siempre al propsito en este sentido (estricto). A
continuacin hablaremos de esta cuestin,

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11. Especiales elementos subjetivos del supuesto de hecho tpico

Eo la resolucin de un caso, como en el caso del cinturn, no slo
habra que comprobar si se han realizado todos los elementos del asesinato
- asesinato "por codician o para faeilitar otro delito>. ( 211 11)-, sino tambin

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171

Caso del cinturn

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D EJ\ECIIO PENAl

si J Y K se llevaron las cosas de M co n el propsito de apropiarse de las

mismasy, ( 249, 250 1 nr. 2, 251). Co n lo cual, se introducen los especiales
elementos subjetivos del tipo, que - conforme a numerosos preceptos de la
parte especial- deben estar abarcados por el dolo. Qu funcin cumplen
estos elementos , cmo se los debe ordenar en el concepto de delit o, y a qu
se retiere cuando la ley habla de propsito? Estas preguntas no permiten
una respuesta sencilla. En una primera aproximacin slo se puede decir
que no todos estos elementos son elementos subjetivos del ilcito, sino que
ms bien se trata, en parte, de especiales elemelllos de la culpabilidad y que
la ordenacin de stos a uno u a otro puede resultar extremadamente difcil
(Jescheck 285 s.). Se pueden distinguir dos grupos de especiales dementos
subjetivos: tendencias internas excesivas (A 32 ss.), por un lado, y, por otro
lad o, elementos de la actitud (Gesinnungsmerkmale) y eleme.ntos de la
motivacin (<<Motivmerkmale) (A 38; tambin se encuentran otras o en
parte diferencias terminolgicas, tambin, en Jakobs 8/ 37 SS., 88 ss.).
1. Las tendencias internas excesivas (berschie3ende Innentendenzen)
so n estados intencionales que considerados formalmente slo se diferen cian
del dolo, porque no tienen ninguna co rrespondencia en el tipo objetivo. La
ley caracteriza estas tendencias con expresiones como con el propsi to
(,n der Absicht) (por ejemplo, 164, 242,249,25 7,288) o para . ('mm
... ZU>) (por ejemplo, 211 II, 253, 259). Se reconoce con generalidad (cfr.
Jakobs 8/ 34 SS., Stratenwerth n margo 314 ss., Samson JA 1989, 452 ss.),
que no siempre se est refiriendo a lo mismo con ello, especialmente, no
siempre se refiere a una <!Vo luntad dirigida a un fim>. La cuestin de a qu
se refiere en particular y dnde se dcbe ordenar cada elemento s lo puede
responderse recurriendo al sentido y a la finalidad del precept o en cuestin .
Se trata, por lo tanto, de un problema de la parte es pecial. Sin embargo, es
posible hacer algunas afirmaciones generales (cfr. so bre lo que sigue es pe
cialmente Lenckner NJW 1967, 1890):
El requisi to de una tendencia interna excesiva (berschie3ene Innenten
denz) puede tener, fundamentalmente, d os funciones distintas: puede servir
bien para una delimitacin o expansin de la proteccin del bien jurdico o
bien para caracterizar una postura especialmel1le peligrosa reprochable. Si
se trata del primer caso, entooces se trata de un especial elemento su bjetivo
del ilcito (A 34-36). Y si se trata del ltimo caso, entonces la tend encia
interna excesiva linda con los elementos de la motivacin (A 37 s.), cuya
ordenacin es muy discutida. Cada una de las funciones no slo so n de
importancia para su ordenacin dentro del sistema del delito, si no tambin
para cada una de las il1lerprelaciones:
- Por ejemplo, en los 164, 257, 267 I I Y 2 antiguo, 274, 288 Cdigo
penal alemn se trata de una extensin en forma de una anticipacin de la
proteccin del bien jurdico. La vulneracin del bien j urdico se traslada aqu
prcticamente, o en parte, al mbito de lo subjetivo. Por lo tanto, es suficiente
al igual que en la tentativa (sobre este paralelo Jakobs 8/ 89 s.) con la
existe ncia de dolo directo .. o inclusive eventual (dudoso).
En los 253, 259, 263 Cdigo Penal alemn se trata de una delimitacin
de la pruteccin del bien jurdico. El dao del patrimonio ajcno slo se
castiga en estos preceptos con una pena cuando el autor ticne la inten ci n de

./

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D FRECJlO P E/j"l

Caso del cin/urn

proporcionarse a s mismo o a un tercero una ve ntaja patrimonial. Por lo

tanto, se exige una voluntad dirigida a una finalidad.
- Ambas funciones la delimitacin y la expansin (anticipacin) - se
niegan en el elemento del propsito de apoderamiento ( 242, 249). El
elemento extensivo se encuentra en el componente del desapoderamiento:
por lo tanto , es suficiente con dolo eventual. El elemento delimitador se
encuentra en el componente del apoderamiento: por lo tanto, es necesaro
una voluntad dirigida a una finalidad (para mayor precisin so bre esta
cuestin Eser, Strafrecht IV nr. 6 A 20).
Por el contrario, el elemento de para posibilitar u ocuItar otro hecho
punible en el 211 IT no sirve ni para delimitar ni para extender la proteccin
del bien jurdico, sino para caracterizar una postura cspecialmente peligrosa
o reprochable. Por lo tanto, la posibilitacin o el ocultamiento de otro delito
debe haber sido el mvil del asesinato (para mayor precisin Es~ r , Strafrecht
111, nr. 2 A 16 ss.). Con lo cual, se ha superado el mite del scgundo grupo
de los elementos subjetivos:
2, Los elementos de la motivacin y de la actitud (<<Motiv-und Gesinnungs
merkmale) (como se r, por ejemplo, la <([ ntcnci n de asesinar (<<alevosa),
premeditacin u otras motivac.iones abyectas en el 211 11 , ensaamiento
en el 223 b) se refieren fundamentalmente al contenido de culpabilidad del
hecho. No existe una clara sistematizacin de estos elcmentos y, probablemente,
no sea tampoco posible. Su ordenacin como elemento del ilcito o dc la
culpabilidad sigue siendo mu y discutida (cfr. kscheck 425 s., Jako bs 8/ 94
ss., Schmidhauser 1 7/ 130).

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